Escuela de Derecho

Fines y Funciones de la pena en la Ley de Responsabilidad

Penal Adolescente

Memoria para optar al

Título de Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales

Fernando Javier Pozo Marcoleta

Carolina Andrea Suárez Segovia
Profesor Guía María del Pilar Barrientos Hernández

Iquique, Chile
Diciembre, 2010
 Escuela de Derecho

Fines y Funciones de la pena en la Ley de Responsabilidad

Penal Adolescente

Memoria para optar al

Título de Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales

FERNANDO JAVIER POZO MARCOLETA & CAROLINA ANDREA

SUAREZ SEGOVIA
Nota Firma

Profesora Guía: María del Pilar Barrientos Hernández _________ ______________

Profesora informante: Ximena Rita Cancino Cepeda _________ ______________

Iquique, Chile
Diciembre, 2010
 RESUMEN

Hace 3 años que entro en vigencia en nuestro país la ley 20.084 que establece un

sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal como

consecuencia de la necesidad de una reformulación de las leyes y políticas relativas a la

infancia y la adolescencia de modo de adecuarlas a los nuevos requerimientos jurídicos y

sociales del país y, en especial, a los principios y directrices contenidos en la Constitución

Política de la República, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y demás

instrumentos internacionales vigentes en Chile.

Dentro de esta ley están contempladas distintas sanciones de diverso carácter,

dependiendo de la gravedad de la infracción, dichas sanciones son sustitutivas a las

establecidas en nuestro Código Penal.

Tomando en cuenta que esta ley poco dice respecto de la finalidad de las sanciones

que establece, es necesario encontrar la teoría de los fines y funciones de la pena

correspondiente a estas mismas, es por esto que pretendemos identificar a cual se adhirió

nuestra legislación al momento de la creación de esta norma, y, en consecuencia, cual es la

finalidad de la misma, para posteriormente evaluar si las penas establecidas logran el fin

para el que fueron creadas.

 ABSTRACT

3 years ago took effect on our country's 20,084 law establishing a system of

responsibility of adolescents for violations of criminal law as a result of the need for a

reformulation of laws and policies concerning children and adolescents so accord with the

new legal and social requirements of the country and, in particular the principles and

guidelines contained in the Constitution of the Republic, the International Convention on

the Rights of the Child and other international instruments in force in Chile.

Within this law are referred to various sanctions of different character, depending on the

severity of the violation, such penalties are alternative to those established in our Penal

Code.

Taking into account that the law says little about the purpose of the sanctions established,

we must find the theory of the purposes and functions of the penalty for the same, which is

why we want to identify which joined our law at the time the creation of this rule, and

therefore, what is the purpose of it, to further evaluate whether the penalties provided

achieve the purpose for which they were created.

 INTRODUCCION

La presente investigación tiene por objeto analizar los fines y funciones de las

penas o sanciones previstas en la Ley 20.084 de Responsabilidad Penal Adolescente que

entro en vigencia en nuestro país hace ya más de 3 años, y, para lograr esto, se estudiaran

separadamente cada una de las Teorías de los fines y funciones de la pena, así también,

serán objeto de estudio las características que presenta dicha ley, y, además, el catalogo

propio de sanciones previstas para ser aplicadas a los menores infractores de la ley penal.

No bastando solo esto para identificar las teorías presentes en dicha ley, también se

analizaran fallos de nuestros tribunales de justicia, quienes se han pronunciado al respecto

en numerosas ocasiones.
 CAPITULO PRIMERO

I.- Conceptos Básicos.

1.- El delito: Nuestro Código Penal describe el delito como “Toda acción u omisión

voluntaria penada por la ley”. Si bien este concepto es de carácter general, es primordial

incluirlo en nuestro estudio, pues las sanciones establecidas a las infracciones cometidas

por adolescentes tienen directa relación con los delitos tipificados en el cuerpo normativo

del ramo.

2.- Sujetos de la ley: El artículo 10 del Código Penal establece en su numeral 2° que

están exentos de responsabilidad criminal los menores de dieciocho años, sin embargo,

incluye lo siguiente: “La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de

catorce se regulara por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil” Por lo tanto,

solo los menores de dieciocho años y mayores de catorce, pueden ser sujetos de las

sanciones establecidas en dicha ley.

II.- De los principios rectores.

1.- Principio de legalidad: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le

señala una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley

favorezca al afectado”. La constitución política de la republica de chile en su artículo 19

N°3 inciso sexto consagra este principio, pilar fundamental del derecho penal en nuestro

país.

2.- Principio de la tipicidad: “ninguna ley podrá establecer penas sin que la

conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella”. La constitución política de la

republica de chile en su artículo 19 N°3 inciso séptimo consagra este principio.

3.- Principio del bien jurídico protegido: Este principio establece la exigencia de

que solo se otorgue la consideración de infracción penal a aquellos hechos que lesionen o

pongan en peligro un bien jurídico, con esto la ley busca proteger ciertos bienes jurídicos

fundamentales, y a su vez, restringir la aplicación de las sanciones solo a aquellos hechos

que puedan o hayan lesionado uno o más bienes jurídicos.

4.- Principio de proporcionalidad: Este principio esta establecido como un limite al

ius puniendi, en virtud del estado de derecho imperante en nuestro país. Este principio

postula que la gravedad de la pena debe corresponder con la gravedad del hecho cometido,

o con la peligrosidad del sujeto. El respeto a este principio obliga a no aplicar penas graves

a hechos de mínima o escasa gravedad.

5.- Principio de separación: “Las personas que se encontraren privadas de libertad

por la aplicación de alguna de las sanciones o medidas previstas en esta ley, sea en forma

transitoria o permanente, en un lugar determinado o en tránsito, deberán permanecer

siempre separadas de los adultos privados de libertad” . La ley en estudio en su artículo 48

inciso primero establece este principio, en virtud del cual, por ningún motivo un

adolescente sancionado por esta ley puede compartir espacios con los adultos privados de

libertad.

6.-Principio de prevención por sobre el de la sanción: “Uno de los principios

fundamentales del Derecho penal juvenil, propio de la doctrina de la protección integral del

niño, niña y adolescente, es aquel que da prioridad a la prevención antes que a la sanción.

Se parte del axioma de que la delincuencia juvenil se combate principalmente a través de

una buena política social más que por una adecuada política penal. Puede decirse que esta

idea de prevención incluso se refleja en el mismo sistema penal, al preferir sanciones no

privativas de libertad y considerar criterios de prevención futura (resocialización)”.

7.- Principio de preferencia de las sanciones no privativas de libertad: Constituye

un principio elemental del Derecho penal de adolescentes el que en los casos en que no es

posible aplicar medidas alternativas a la sanción y se ha dictado en contra del joven una

sentencia condenatoria que supone la imposición de una sanción, las penas privativas de

libertad constituyen un último recurso. Este carácter de última ratio de la sanción privativa

de libertad es un principio consagrado en reglas internacionales y se traduce en el

establecimiento de sanciones diferentes a las privativas de libertad, que se aplican de modo

preferente a ellas.

8.- Principio del interés superior del adolescente: Este principio dice relación del

respeto que se deben tener las autoridades a los derechos y garantías que se establecen en
nuestra constitución, en las leyes, en la convención sobre los Derechos del niño y en los

demás instrumentos internacionales ratificados por Chile. Especialmente en todas las

actuaciones judiciales o administrativas relativas a los procedimientos, sanciones y

medidas aplicables a los adolescentes infractores de ley penal. Este principio esta

establecido en el artículo segundo de dicha ley.

Estos principios fundamentales son aquellos que regulan la aplicación de la ley en

estudio, sin embargo, el principio de legalidad, de tipicidad, de proporcionalidad, y del

bien jurídico protegido, establecidos en nuestra carta fundamental, rigen la totalidad del

derecho penal chileno, en cambio, el principio de separación, junto con el de prevención

por sobre la sanción, el del interés superior del adolescente y el de preferencia de las

sanciones no privativas de libertad se establecen solo para la aplicación particular de la

legislación que establece sistemas de responsabilidad de los adolescentes frente a

infracciones de la ley penal, por lo tanto, para la comprensión acabada del presente trabajo,

será necesario tener siempre presentes estos principios, ya que sin ellos, toda nuestra

legislación penal vigente perdería su sentido.

 CAPITULO SEGUNDO

I.- Teorías tradicionales de la Pena.

Durante toda la historia del derecho penal ha sido necesario legitimar la acción

punitiva del estado, ante lo cual han ido surgiendo teorías, que, con distintos fundamentos

y argumentos han logrado legitimar el ius puniendi.

A.- Teoría absoluta o retribucionista.

Esta teoría no busca acreditar la existencia de la pena, sino que, la pena es

justificación en sí misma, sin necesidad de una legitimación, por lo tanto, el efecto social

que esta tenga no adquiere relevancia jurídica.

La base fundamental de esta teoría comprende a la pena como un efecto necesario

que se desprende del delito, es decir, que, por cada delito, hay una pena, que no busca más

que la mera retribución de la sociedad, y el restablecimiento del orden a través de la

imposición de un mal penal al infractor. Aquí, el mal penal se entiende como un castigo,

que será, proporcional a la magnitud o gravedad del delito, importante característica la cual

dio pie para la creación del principio de la proporcionalidad de la pena. Esta teoría, sin

duda, nos hace recordar la Ley del Talión que consagro él vida por vida, ojo por ojo y,

diente por diente.

Es así como esta teoría debido a la carencia de finalidad en la pena, ha sido

ampliamente criticada, más allá de que las teorías contemporáneas hayan reemplazado las

antiguas concepciones retribucionistas, cuyos principales autores son Hegel y Kant.

 Por su parte Kant abordando el tema desde un punto de vista moral encuentra que la

pena sólo tiene sentido si es retribución de la culpabilidad y, en consecuencia, no puede

imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o

para la sociedad. Es decir, que la pena únicamente se justifica para sancionar un mal

cometido por el delincuente, ya que si existiera otro fin, ello constituiría una afrenta a la

dignidad de la persona.

Por otra parte Hegel trata el tema con un acercamiento más jurídico hablando de

una “retribución jurídica” que plantea que el restablecimiento del orden legal violado por

el delito cometido es una necesidad, aproximándose a los preceptos de la teoría de la

prevención general positiva, en cuanto el fin de esta es reafirmar la vigencia del sistema

normativo, entregándole a la pena una función ejemplarizante. Sin embargo esta teoría ha

ah resurgido en un neo-retribucionismo cuyo fin es la neutralización del delincuente con

especial atención en aquellos considerados peligrosos y proclives a la reincidencia,

imponiéndoles una pena privativa de libertad en la cual la prisión se entiende como un fin

en sí mismo, sin ningún objetivo rehabilitador o de resocialización, buscando solo excluir

al individuo irrecuperable y de proteger a la sociedad a través de distintos mecanismos uno

de los cuales es la reincidencia.

II.- Teorías utilitaristas o relativas.

Las teorías utilitaristas o relativas de la pena la justifican, siempre y cuando la

irrogación del mal al delincuente sea sobrepasado por el bien de la prevención de la

comisión de delitos futuros, por lo que, siempre el fin de estas teorías será prevenir los
nuevos delitos, sean cometidos estos por el mismo infractor penado, lo que constituye un

tipo de prevención especial, o, sean cometidos por cualquier otro infractor, esto en el

sentido de una prevención general. Las distintas teorías utilitaristas se pueden clasificar en:

teorías de prevención general, positiva o negativa, y teorías de prevención especial,

positiva o negativa, las que, ahora, pasaremos a desarrollar individualmente:

a.- Teoría de la prevención general positiva

Esta teoría tiene como finalidad reafirmar la vigencia de la norma, junto con la

aplicación de un efecto integrador, es decir, que a pesar de que la norma sea quebrantada,

esta prevalece, en los ojos de la colectividad, al aplicarse la pena al culpable de este

quebrantamiento, y así, cumple el rol que busca, al reafirmar la vigencia de la norma y el

respeto de los individuos a ésta, su principal tratadista es el alemán Günther Jakobs. Desde

esta lógica, la tarea del Derecho penal consistirá en la protección de bienes jurídicos a

través de la protección de valores ético-sociales elementales de acción, confirmando la

pena al Derecho como orden ético. Por ello, se agrega, esta visión de la pena superaría el

peligro de un terror penal latente en una visión preventivo-general negativa, pues

solamente la pena justa sería la necesaria para confirmar los valores éticos del Derecho.

Las principales críticas a esta teoría son, en primer lugar, que basan sus argumentos

utilizando elementos psicológicos difícilmente constatables, por lo tanto, carentes de

verificabilidad empírica, y, en segundo lugar, su peligroso acercamiento a los argumentos

de la teoría retribucionista, en el aspecto de que la pena solo serviría para afianzar el

derecho.
 Es así como en el afán de identificar las teorías de la función de la pena

dominantes en la ley 20.084, encontramos en la letra f) del artículo 24 de su cuerpo

normativo lo siguiente “La idoneidad de la sanción para fortalecer el respeto del

adolescente por los derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e

integración social”1, esto enmarcado dentro de los criterios a los cuales debe atender el

juez, dejando constancia de ello en su fallo, para determinar la naturaleza de la sanción. De

lo anteriormente expresado se puede colegir la presencia de la teoría de la prevención

general positiva de la pena, ya que al establecerle al juez que debe tomar en consideración

la idoneidad de la sanción para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos de las

personas, lo que se está buscando es reafirmar la vigencia y el respeto por la norma

punitiva.

La teoría de la prevención general positiva no está, sin embargo, libre de

objeciones. Se le ha cuestionado realizar una labor pedagógica y educativa que penetra

indebidamente en la esfera de autonomía atribuida jurídicamente al ciudadano. En este

sentido, esta teoría tendría cierto corte autoritario, al imponer a los ciudadanos ciertos

valores éticos-sociales de carácter elemental. Desde KANT el Derecho solamente puede

exigir el cumplimiento externo de sus mandatos y prohibiciones, pero no procurar que el

ciudadano asuma las razones de tales mandatos y prohibiciones. El reconocimiento actual

del derecho a la libertad de autodeterminación, haría poco viable una teoría de la

prevención general positiva como la descrita en nuestro sistema jurídico.

1
Letra f) Artículo 24 de la Ley 20.084.
 A1.- El efecto integrador.

La teoría de la prevención general positiva cuenta con el llamado efecto

“integrador” para conseguir su fin de reafirmación de la vigencia de la norma, este efecto

consiste en lograr la integración de todos los individuos al sistema social, a la sociedad

misma, a través del desarrollo de una fuerte convicción que tiende a mejorar y reforzar la

conciencia de colectividad, logrando el Derecho Penal y la pena, de este modo, un rol de

aleccionador social que reafirma los valores sociales fundamentales, consiguiendo evitar la

comisión de nuevos ilícitos penales. Esta fundamentación tiene sus orígenes ideológicos en

los estudios sociológicos de DURKHEIM, PARSONS y posteriormente LUHMAN y

HABERMAS, ahora bien, específicamente en lo penal, estos antecedentes se encuentran en

las publicaciones hechas por WELZEL, KOHLRAUSCH o MAYER. Su más actual

formulación, comienza en la idea del Derecho Penal como un medio de control social,

donde la finalidad de la norma seria la auto-confirmación normativa, es así como, la pena

actuaria estigmatizando al delincuente e integrando a los ciudadanos fieles al derecho en la

vigencia de la norma.

b.- Teoría de la prevención general negativa

Esta teoría se caracteriza por ver la pena como un método de intimidación que

busca motivar a los individuos a no lesionar bienes jurídicos protegidos, normalmente la

motivación a través de la intimidación es verificable en dos momentos distintos del sistema

penal:
 b1.- En la norma penal:

Esta teoría fue formulada en sus inicios por FEUERBACH por medio de su teoría

de la coacción psicológica, que considera al individuo un ser racional capaz de interiorizar

que el beneficio producido por el delito cometido, no es equivalente al mal que supone la

pena, puesto que el mal de la pena es superior a la ventaja obtenida mediante la realización

de este. Para este autor alemán, la pena debía ser un factor de inhibición sicológica para

que los individuos no se decidan a quebrantar la norma penal, cometiendo un hecho

delictivo. Esta concepción de la pena, comienza por el presupuesto de que exista un

vinculo psicológico entre el mensaje de la norma penal y los ciudadanos, situación la cual

origina el primer cuestionamiento a esta concepción de la pena, puesto que dicha

vinculación psicológica resulta en extremo difícil de sostener en toda la población, ya que,

solo un número reducido de individuos ha leído efectivamente el Código Penal. Por esta

razón es que las argumentaciones modernas entienden que la vinculación entre la norma y

el individuo posee un carácter normativo, y no empírico, esto quiere decir que está teoría

parte de la vinculación psicológica, de este dialogo racional entre el individuo y la norma,

el cual si bien no existe empíricamente, debe existir normativamente, ya que, todos deben

conocer las normar jurídico-penales. La doctrina moderna de esta teoría, liga de cierto

modo, la amenaza contenida en la ley, a la función disuasoria del Derecho Penal, respecto

a la generalidad de individuos. El objetivo principal de la pena es funcionar como un

mecanismo de intimidación, para persuadir a los ciudadanos a no lesionar bienes jurídicos

protegidos. Actualmente, ante las críticas que recibe esta teoría, los tratadistas que la

defienden, no centran sus argumentos en la sola función disuasoria de la pena, sino que
también, buscan fijar límites y criterios para evitar situación de terror penal, pero surge el

cuestionamiento -¿Dónde está el límite entre la prevención y la potestad punitiva del

Estado?, a raíz de este cuestionamiento es que no se puede preterir o desconocer cierto

grado de arbitrariedad en la búsqueda del cumplimiento del fin de la pena, esto dentro de

las motivaciones que podría generar la misma pena dentro de una comunidad, en este

punto destacamos los delitos que afectan a la seguridad ciudadana, especialmente aquellos

que conmocionan gravemente a la sociedad. El efecto intimidatorio de esta teoría, toma

como un hecho que todos los individuos de la sociedad son delincuentes propiamente tales,

o bien, potenciales delincuentes, por lo que la pena opera como una amenaza latente para

todos los ciudadanos, la cual con su sola presencia, conmina sicológicamente al sujeto a

no delinquir, y de este modo, logra prevenir el actuar delictual de los individuos.

La reformulación normativa de la teoría de la prevención general negativa

no la libra, sin embargo, de otros puntos críticos. En primer lugar, se dice que existen

determinados delitos en los que la amenaza de pena no puede ejercer su función

motivadora, como sucede en el caso de los delitos pasionales, pues la decisión de delinquir

en estos casos no es producto de una evaluación racional de los pros y los contras de la

acción. En este sentido, la función de prevención general negativa tendría que limitarse

solamente a los delitos en los que el agente hace efectivamente una ponderación de costes

y beneficios de su actuación. Así las cosas, la aplicación de la teoría de la prevención

general negativa se reduciría sólo a los delitos en los que el agente cumple el modelo de

sujeto que actúa racionalmente, es decir, a los llamados delitos económicos. Pero incluso

en el ámbito de los delitos económicos se ha cuestionado la realidad del efecto

intimidatorio de la amenaza penal. Se dice que para poder ajustar adecuadamente la pena al
proceso motivatorio es necesario fijar su cuantía de manera concreta y no general, pues la

ponderación de costes y beneficios se hace siempre en cada caso concreto, cambiando las

variables de caso en caso. Para la estafa, por ejemplo, se establece en Chile una pena

privativa de libertad de 541 días a cinco años, y multa de once a quince unidades

tributarias mensuales para intimidar, en general, a los ciudadanos a no realizar este delito.

Si bien la pena prevista de manera general puede intimidar en determinados contextos (por

ejemplo, cuando los beneficios sean mínimos), esta pena será incapaz de generar un efecto

disuasorio en casos en los que se trate de ganar elevadísimas sumas de dinero. Por otra

parte, puede ser que un delito no muy grave requiera, en determinados casos, una pena

muy elevada para poder intimidar al delincuente (por ejemplo: un acto de denigración del

competidor del que dependa la supervivencia de la empresa). En este sentido, la única

manera de dar cierta fuerza intimidatoria a la pena sería hacerla legislativamente

indeterminada para que el juez pueda ajustarla a las necesidades preventivas de cada caso

concreto. No obstante, el grado de inseguridad al que llevaría semejante sistema penal

resulta a todas luces inaceptable en un Estado de Derecho.

b2.- En la ejecución penal:

La prevención general negativa puede configurarse, por otra parte, en el plano de la

ejecución de la pena. Esta variante de la prevención general negativa fue desarrollada por

el filósofo inglés BENTHAM, quien coloca el efecto disuasorio de la pena en su ejecución.

Una muestra clara de esta finalidad de la pena fue la ideación del denominado “panóptico”,

el cual era un diseño especial de una cárcel que permitía a los ciudadanos ver desde fuera

como los condenados cumplían sus penas. El principal cuestionamiento a esta visión de la
prevención general negativa es la instrumentalización de la persona a la que se llega con

fines preventivos. No obstante, en una filosofía utilitarista, como la angloamericana, este

cuestionamiento no resulta tan relevante, en la medida que desde esa perspectiva filosófica

el sufrimiento de uno puede justificarse si con ello se obtiene la felicidad de la mayoría.

Esta finalidad preventivo-general negativa puede verse aún en la ejecución de las penas en

los Estados Unidos de Norteamérica. Por el contrario, en una tradición jurídica deudora de

los principios de tradición europea (como la no instrumentalización de la persona), un

planteamiento como el esbozado resulta de difícil admisión como criterio general.

C.- Teorías de la prevención especial

Según la concepción de la prevención especial la pena tiene la misión de hacer

desistir al autor de futuros delitos (intimidación particular). Su objetivo principal es

prevenir la reincidencia y resocializar al autor del comportamiento socialmente disvalioso.

La primera formulación de la teoría de la prevención especial fue desarrollada por

v. Liszt en su denominado “Programa de Marburgo”. Comienza elaborando una tipología

de los delincuentes y en base a ella determina cual es la función de la reacción penal.

Al delincuente habitual, que es todo aquel que no puede ser resocializado deberá ser

inocuizado, es decir, apartado permanentemente de la sociedad. Para aquel delincuente

ocasional o esporádico, la pena debe servir como amenaza e intimidación previa a la

realización del hecho para que se activen sus frenos inhibitorios. Y para aquel que incurrió

en un delito y puede ser recuperado, la pena debe servir para ese fin: la reeducación del

delincuente.
 La teoría de la prevención especial ha sido especialmente tenida en cuenta por la

jurisprudencia y las leyes de ejecución penal de todos los Estados de Derecho.

Roxin sostiene que el éxito de la teoría de la prevención especial radica en que

cumple extraordinariamente bien con el cometido del Derecho Penal, en cuanto protege al

individuo y a la sociedad y, al mismo tiempo, ayuda al autor a no reincidir. Cumple mejor

que cualquier otra doctrina las exigencias del principio del estado social, evitando la

esterilidad práctica del principio de la retribución.2

La teoría tiene enormes problemas que a mi juicio la hacen inviables para justificar

la pena.

En primer lugar cabe considerar cual es el derecho que tiene el Estado de reeducar

o de reformar a los ciudadanos adultos y libres que deciden realizar un delito. No

desconozco que existen ciertos factores externos al sujeto que bien pueden explicar un

comportamiento delictivo (casi todas emparentadas con la insatisfacción de necesidades

básicas a edad temprana) ni tampoco que la consideración acerca de quién es un

delincuente está influenciada por razones de control social y extra penales.3 Pero lo cierto

es que la decisión de cometer o no un delito es siempre íntima, propia y personal del

sujeto. Y si creemos que el hombre es libre para elegir entre determinarse a realizar el

comportamiento prescripto por la norma o no hacerlo (por supuesto, siempre que el sujeto

tenga capacidad de culpabilidad) entonces también debemos cuestionar el porqué se le

debe imponer coactivamente un tratamiento destinado a que no reincida. Esta imposición

provocaría el surgimiento de un Estado paternalista que se sienta legitimado para modificar

2
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General T1, 1ª ed, Madrid, Civitas, 2008, Pág. 87
3
Christie, Nils, Una sensata cantidad de delito, 1ª ed, Buenos Aires, Editores del Puerto,
2008
por la fuerza manifestaciones supuestamente antisociales propias de la personalidad de los

ciudadanos4. (Por ejemplo, justificaría la enseñanza de educación cívica y de los valores

supuestamente nacionales a un delincuente político o a un anarquista).

Otro gran defecto es que no proporciona una medida para la pena tal como lo hace

la teoría de la retribución. Esto afecta enormemente el principio constitucional de

proporcionalidad de la pena y de culpabilidad por el hecho. Asimismo, al subordinar el fin

de la pena a la resocialización del autor, posibilita penas desmesuradas en relación a la

magnitud del injusto causado.

También puede concluirse en que una doctrina preventiva especial justificaría un

tratamiento resocializador cuando alguien apareciese como un sujeto que entraña un grave

peligro de criminalidad, sin que se encuentre necesaria la participación del sujeto en un

hecho punible. Esto no es ni más ni menos que la justificación del estado peligroso 5, que

no es compatible con un derecho penal de acto.

Una cuestión que la teoría de la prevención especial deja sin resolver es que hacer

en aquellos casos en los que el autor de un delito no necesita ser resocializado. Piénsese

por ejemplo en los delincuentes de cuello blanco o de aquellos criminales que han obrado

en una situación única e irrepetible y que una vez que han concluido con su plan delictivo

regresan a sus hogares y se reinsertan a la sociedad como un ciudadano más (los

integrantes de la última dictadura argentina o los jerarcas del régimen nacionalsocialista

alemán). Si seguimos a rajatabla la teoría de la prevención especial debemos concluir que

4
14 Mill, John Stuart, Sobre la libertad, Alianza, Madrid, 1981, p 66. “sobre si mismo,
sobre su mente, el individuo es soberano”
5
Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte General, 1ª ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010,
Pág. 34.
no hay necesidad de imponer pena en estos casos y que los hechos cometidos deben ser

impunes.

Lo cierto es que en estos casos parece prevalecer el criterio retributivo (“que

paguen por lo que han hecho”) o de la prevención general (“que se los castigue para que

sirva de ejemplo a la comunidad”).

Por último, cabe puntualizar el estrepitoso fracaso que ha sufrido en todas partes del

mundo la principal (y en muchos casos única) forma de promover la reinserción de los

delincuentes: la prisión. Resulta una contradicción intrínseca pretender resocializar a una

persona excluyéndola de la sociedad por un tiempo determinado. Ciertas características

propias de nuestro sistema carcelario no hacen más que agravar tal contradicción, el

explosivo aumento de la población carcelaria, las deficiencias de las prisiones, son

fenómenos que nos permiten dudar fuertemente de la utilidad de la pena como medio

resocializador.

Además, la naturaleza propia de la prisión provoca el efecto contrario a la

resocialización.

La prisión es una institución que deteriora, porque hace retroceder al preso a

estados ya superados de su vida, ya que se le regula la vida como si fuese un niño o un

adolescente (horario para dormir, para comer, para asearse) conllevando patologías

regresivas. Además, asigna roles disciplinarios internos de liderazgo y de sumisión. Todas

estas características negativas de la prisión son estructurales. Es decir, no dependen de si

están sanas, limpias, o más o menos superpobladas.6

6
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, 2a Edición, Ediar, Buenos Aires,
2007, Págs. 18 y ss
 Todo este desarrollo tiene como objetivo poder afirmar que la prisión tiene la

particularidad de reproducir intramuros las mismas condiciones que explican la

reincidencia de los penados. La prisión, en fin, es, sin lugar a dudas, un factor criminógeno

antes que resocializador.

La consecuencia inmediata de todo esto es la imposibilidad de sostener que la pena

puede tener algún fin resocializador. Antes bien, todo lo contrario, agrava y fomenta el

drama de la persona que delinque y el problema de la sociedad que lo sufre. Por lo tanto, la

teoría de la prevención especial no puede ser sostenida.

A pesar de lo anteriormente dicho, es precisamente la teoría de la prevención

especial aquella que predomina dentro del cuerpo normativo de la ley 20.084, procurando

una eminente re-sociabilización de los adolescentes infractores de la ley penal,

fundamentalmente evitando las penas privativas de libertad, relegándolas a los crímenes de

mayor gravedad, penados con más severidad en el Código Penal, junto con sanciones

sustitutivas de las privativas de libertad, que analizaremos individualmente mas adelante,

todo esto en un contexto de supremacía de los principios consagrados en la Constitución

Política de La Republica de Chile, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en la

Declaración de los Derechos del Niño, documentos que reconocen a los niños como sujetos

de derechos, junto con asegurar que el Estado y los adultos tengan la obligación de

respetarlos y hacerlos respetar. Es por esto que en materia de legislación penal juvenil, se

sortean las críticas realizadas a esta teoría, ya que el estatuto jurídico de los niños o jóvenes

los reguarda de una forma tal que hace más factible lograr la re-sociabilización, en

comparación con los adultos. No debemos olvidar el principio de preferencia de las

sanciones no privativas de libertad, y el principio del interés superior del adolescente, que

destacan dentro de la estructura de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente.

LA TEORIA UNIFICADORA DIALECTICA

Como ya se ha visto, ninguna de las teorías tradicionales resiste la crítica, debido a

esto se ha intentado resolver el interrogante del sentido y límites de la pena acudiendo a

una teoría ecléctica denominada teoría mixta o unificadora. Dicha teoría parte de la idea de

retribución como base, a la que añaden el cumplimiento de fines preventivos, tanto

generales como especiales.

Estas teorías mixta o unificadoras, resultan en un eclecticismo "que, queriendo

contentar a todos, no satisface totalmente a nadie"7, ya que la mera adición o yuxtaposición

de teorías no responde a la inquietud propuesta, sino por el contrario multiplican a tres los

efectos sometidos a crítica8. Claus Roxin intenta responder a esto con su teoría unificadora

dialéctica, sin caer en eclecticismos paradójicos. De esta manera, escribe lo siguiente: "El

derecho penal se enfrenta al individuo de tres maneras: amenazando, imponiendo y

ejecutando penas; y que esas tres esferas de actividad estatal necesitan de justificación cada

una por separado". Por su parte, Muñoz Conde nos describe la teoría en sus tres fases, la

primera radica "en el momento de la amenaza penal, es decir, cuando el legislador prohíbe

una conducta amenazándola con una pena, es decisiva la idea de prevención general, pero

si, a pesar de esta amenaza se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su autor debe

7
MUÑOZ CONDE, Op. cit., p. 35.
8
ROXIN, Op. cit., p. 19-20.
aplicársele la pena prevista para ese hecho, predominando en la aplicación de la pena la

idea retributiva. Finalmente, durante la ejecución de la pena impuesta, prevalece, sobre

todo si se trata de una pena privativa de la libertad, la idea de prevención especial" 9, y los

peligros propios de cada teoría sólo podrán ser superados con la integración armónica,

progresiva y racional de los tres estadios del ius puniendi descritos por el Derecho Penal.

Analícese, entonces, dichas instancias:

1. Las conminaciones de pena: El Estado debe asegurar a los residentes de su

territorio las condiciones de una existencia que satisfaga sus necesidades vitales, lo que se

logrará con la protección de los bienes jurídicos y el aseguramiento del cumplimiento de

las prestaciones públicas primarias. De esta forma encontramos dos consecuencias

importantes: el derecho penal es de naturaleza subsidiaria, "los recursos penales, por ser los

más drásticos, tienen que ser los últimos"10; y la segunda radica en que el legislador no

puede castigar conductas no lesivas ni perjudiciales de bienes jurídicos, sin importar de que

dichos actos sean moralmente reprochables.

2. Imposición y medición de la pena: "Lo que se pone a discusión no es la

adecuación del fin, sino la conformidad a Derecho del medio"11.

9
MUÑOZ CONDE, Op. cit., p. 36.
10
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental: volumen I.
Segunda edición. Bogotá: Temis, 1986. p. 33. Igualmente, Beccaria escribe: "No se
puede llamar precisamente justa la pena de un delito, mientras la ley no haya empleado
el mejor medio posible... para prevenirlo". BECCARIA, Op. cit., p. 74.
11
ROXIN, Op. cit., p. 26.
 La pena, al momento de imponerse o graduarse, no debe considerarse como la

efectividad de la amenaza legal, con lo que se excluye la finalidad de la prevención general

en este estadio. El castigo debe ser conforme a Derecho, es decir, al momento de

imponerse la pena lo que se busca es la inviolabilidad del ordenamiento jurídico, que se

plasma con la conocida frase de Hegel: "La pena es la negación de la negación del

derecho". En pocas palabras la pena se justifica en su imposición por la salvaguardia del

orden jurídico en la conciencia de la colectividad, lo que no es más que lo ya dicho por la

teoría de la retribución: la imposición de un mal por el mal cometido.

3. La ejecución de la pena sólo puede estar justificada si persigue esta meta en la

medida en que ello es posible, es decir, si tiene como contenido la reincorporación del

delincuente a la comunidad. Así, pues, sólo está indicada una ejecución resocializadora.
 CAPITULO TERCERO

I.- Características de la Ley 20.084

Esta ley tiene un carácter de especialísima, con particularidades propias que no se

ven comúnmente en leyes penales, más aun, estableciendo un nuevo sistema de

responsabilidad penal de los adolescentes, no contiene la tipificación de ningún delito en su

articulado.

Pues bien, dentro de sus principales características podemos señalar las siguientes:

A.- Establece procedimientos, fiscales y defensores especializados, los cuales

deberán estar capacitados en los estudios e información criminológica vinculada a la

ocurrencia de estas infracciones, en la Convención de los derechos del niño, en las

características y especificidades de la etapa adolescente y en el sistema de ejecución de las

sanciones establecidas en la ley, sin perjuicio de que pueda intervenir, excepcionalmente,

algún fiscal, defensor o juez con competencia en lo criminal por circunstancias del sistema

de distribución del trabajo si ellos fuere necesario, pero sin embargo los comité de jueces

de los tribunales de garantía y orales en lo penal, deberán dar preferencia a la radicación y

distribución de estas causas en quienes cuenten con dicha capacitación.

Cada institución será la encargada de garantizar la especialización,

perfeccionamiento, formación y capacitación de sus funcionarios en todo lo relativo a la

aplicación de esta ley, incluidas las instituciones policiales las cuales para estos efectos
deberán incorporar dentro de sus programas formativos los estudios necesarios para que

sus funcionarios cuenten con el conocimiento acabado de lo dispuesto en esta ley, en la

convención de los derechos del niño y a los fenómenos criminológicos asociados a la

ocurrencia de estas infracciones. Todo esto se desprende de lo dispuesto en el artículo 29

de la ley en estudio.

B.- Establece programas de reinserción social: Junto con el cumplimiento de las

sanciones especiales impuestas por esta ley el adolescente infractor deberá asistir

obligatoriamente a un programa de reinserción social, el cual podrá llevarse a cabo dentro

del recinto especializado para la internación de estos jóvenes así como también en el medio

libre, dependiendo de la gravedad de la infracción. Cabe destacar que estos programas

están vinculados a la generalidad de las penas que se encuentran en la ley exceptuándose

de esto la de reparación del daño causado, multas y amonestación.

C.- Termina con el examen de discernimiento de la ley antigua: Este es uno de los

principales avances presentes en esta ley, ya que antiguamente era necesaria la aplicación

de un examen de discernimiento a los menores de 18 y mayores de 16 años, siendo

inimputables los menores de 16 años, a los cuales solo se les podían aplicar medidas de

protección a cargo del Servicio Nacional de menores (SENAME). De igual forma con esto

se busco terminar con vulneraciones a los derechos de los jóvenes, ya que de tener

conciencia del delito cometido debían ser encarcelados en recintos penitenciaros de

adultos, y de no tener conciencia del ilícito pasaban a centros del sename bajo la figura de

protección, sin derecho a defensa gratuita, sin límite de tiempo y sin las garantías de un
debido proceso. En cambio hoy en día con esta ley todos los adolescentes de entre 14 y 18

años son responsables penalmente, sin necesidad de establecer si contaban o no con

discernimiento al momento de cometer la infracción, además hoy cuentan con el derecho

de defensa gratuita y de ser condenados a encierro, no son derivados a recintos carcelarios

adultos sino a centros especiales, en virtud del principio de separación antes mencionado

junto con esto han recibido un conjunto de garantías de entre las cuales se pueden destacar

el acceso a la educación y a los programas de rehabilitación de antidrogas y alcohol.

D.- Establece la responsabilidad penal desde los 14 años, distinguiendo dos

segmentos: 14 a 16 y de 16 a 18 años: La edad que tenga el joven infractor tendrá

importancia al momento en que se da principio de ejecución del delito, es decir si al dar

principio de ejecución del delito es mayor de 14 se le aplicaran las disposiciones

contenidas en esta ley, pero si al dar principio de ejecución del delito es menor de 18, y

este se prolongue hasta que obtenga la mayoría de edad se le aplicara la legislación penal

común, es decir aquella correspondiente a los mayores de edad.

E.- Establece un amplio catalogo de sanciones: Las sanciones previstas en esta ley

tienen carácter sustitutivo de las penas del código penal, ya que estas son solo aplicables a

los adolescentes infractores de ley, y estas las analizaremos con mayor detención más

adelante.
 CAPITULO CUARTO

I.- Análisis de las penas contenidas en la Ley 20.084.

A.-Sanciones privativas de libertad: internación en régimen cerrado y

semicerrado; en el régimen cerrado el infractor está obligado a desarrollar actividades

dentro de los recintos especiales del SENAME; y en el régimen semicerrado se establece la

residencia obligatoria en uno de estos centros especiales, pero además se cuenta con

programas en el medio libre.

En ambos regímenes se incluyen:

 Continuación de estudios.

 Aprendizaje de oficios.

 Manejos de tecnologías digitales.

 Tratamiento de adicciones.

 Fortalecimiento del vínculo con la familia.

B.- Sanciones no privativas de libertad:

B1.-Libertad asistida: Esta pena consiste en “la sujeción del adolescente al control

de un delegado conforme a un plan de desarrollo personal basado en programas y servicios

que favorezcan su integración social.” En su discusión en el Congreso, la libertad asistida

perseguía dos objetivos: 1° establecer una supervigilancia directa y permanente en el

desarrollo de las actividades del adolescente, y 2° procurar integrarlo a elementos propios

de la realidad en la cual se desarrolla para efectos de obtener un mayor nivel de integración

social o, lo que es lo mismo, acompañarlo en la obtención de habilidades de desarrollo

social y controlar efectivamente el cumplimiento. Ya en esto se observa una notoria

adhesión a la teoría de la prevención general positiva, dándole una mayor importancia a la

reinserción social del individuo que a la concepción de castigo tan propia de la teoría

retribucionista.

B2.-Libertad asistida especial: Esta sanción se diferencia de la libertad asistida

regular, porque en esta “deberá asegurarse la asistencia del adolescente a un programa

intensivo de actividades socioeducativas y de reinserción social en el ámbito comunitario

que permita la participación en el proceso de educación formal, la capacitación laboral, la

posibilidad de acceder a programas de tratamiento y rehabilitación de drogas”, todo esto

sumado al fortalecimiento del vinculo entre el adolescente y su familia, o la persona a

quien esté a cargo.

B3.-Reparación del daño causado a la víctima: En esto caso el infractor tiene la

obligación de resarcir a la víctima el perjuicio causado, ya sea mediante una prestación en

dinero, la reposición o restitución del objeto o cosa de la infracción o la prestación de un

servicio no remunerado en su favor. Para que esto se lleve a cabo es necesaria la previa

aceptación tanto del condenado como de la víctima.

 B4.-Servicios en beneficio de la comunidad: Este tipo de sanción consta en la

realización de actividades no remuneradas a favor de la colectividad o en beneficio de

personas en situación de precariedad.

Con esta sanción lo que se busca es vincular al adolescente con su comunidad,

como también generar una pertenencia e inclusión social para así evitar la aplicación de

penas desocializadoras. En efecto el adolescente se encuentra en un proceso de formación

de sus características de personalidad, de tránsito a la vida adulta y la respuesta penal debe

facilitar este proceso. Es por ello que el legislador ha impuesto un límite diario de

prestación de servicios el cual no puede exceder de las 4 horas diarias, ni tampoco afectar

la actividad educacional, laboral o vinculación familiar del adolescente.

La aplicación de esta sanción tendrá una extensión mínima de 30 horas y una

máxima de 120.

La prestación de servicios por parte del adolescente infractor, está destinada a

cubrir necesidades reales de una colectividad, el cual es planificado institucionalmente por

aquellos órganos que colaboran en conjunto al Servicio Nacional de Menores. Son estos

organismos los encargados de gestionar para que las organizaciones sociales, públicas o

privadas abran espacios a los jóvenes.

B5.-Multas y Amonestaciones: El juez podrá en este caso imponer una multa a

beneficio fiscal que no debe exceder las 10 unidades tributarias mensuales. Para aquello se

estará a la condición y facultades económicas del infractor y de la persona que está a su

cuidado. La multa podrá ser pagada en cuotas o también conmutable por servicios a la

comunidad, a razón de 30 horas por cada 3 unidades tributarias mensuales.

 B6.-Sanciones accesorias: Aquí contemplamos la rehabilitación del infractor por

adicción a las drogas o al alcohol. También se puede prohibir la conducción de vehículos

motorizados hasta cumplir los 20 años de edad. Esta prohibición será efectiva cuando la

conducta en que se funda la infracción por la cual se le condena haya sido ejecutada

mediante la conducción de dichos vehículos, la sanción se aplicara desde el momento de

dictación de la sentencia condenatoria.

En caso de quebrantamiento, se estará a lo impuesto en el artículo 52 de esta ley,

a menos que a consecuencia de la conducción se hubiere afectado la vida, la integridad

corporal o la salud de alguna persona, caso en el cual se remitirán los antecedentes al

Ministerio Público para el ejercicio de las acciones que correspondan.

El citado artículo dice así:

“Artículo 52.- Quebrantamiento de condena. Si el adolescente no diere

cumplimiento a alguna de las sanciones impuestas en virtud de la presente ley, el tribunal

encargado del control de la ejecución procederá, previa audiencia y según la gravedad del

incumplimiento, conforme a las reglas siguientes:

1.- Tratándose de la multa, aplicará en forma sustitutiva la sanción de prestación de

servicios en beneficio de la comunidad por un máximo de 30 horas. Si el adolescente no

aceptare la medida, aplicará la libertad asistida en cualquiera de sus formas por el tiempo

señalado en el numeral 3.- del presente artículo.

2.- Idéntica regla se seguirá en caso de infracción de la prohibición de conducir

vehículos motorizados, sin perjuicio de la mantención de la prohibición por el tiempo

restante.

3.- Tratándose del incumplimiento de las medidas de reparación del daño y prestación

de servicios en beneficio de la comunidad, se aplicará en forma sustitutiva la libertad

asistida en cualquiera de sus formas por un período de hasta tres meses.

4.- El incumplimiento de la libertad asistida se sancionará con libertad asistida

especial o con internación en régimen semi-cerrado con programa de reinserción social,

con una duración máxima de sesenta días, lo que se determinará según la gravedad de los

hechos que fundan la medida, sin perjuicio del cumplimiento de la sanción originalmente

impuesta. En caso de incumplimiento reiterado de la libertad asistida, se aplicará lo

dispuesto en el siguiente numeral.

5.- El incumplimiento de la libertad asistida especial dará lugar a la sustitución de la

sanción por internación en régimen semi-cerrado con programa de reinserción social, por

un período equivalente al número de días que faltaren por cumplir.

6.- El incumplimiento de la internación en régimen semi-cerrado con programa de

reinserción social podrá sancionarse con la internación en un centro cerrado por un

período no superior a los noventa días, sin perjuicio del cumplimiento de la sanción

originalmente impuesta por el tiempo restante. En caso de reiteración de la misma

conducta, podrá aplicarse la sustitución, en forma definitiva, por un período a fijar

prudencialmente por el tribunal, que en caso alguno será superior al tiempo de duración

de la condena inicialmente impuesta.

7.- El incumplimiento del régimen de libertad asistida en cualquiera de sus formas al

que fuere sometido el adolescente en virtud de lo dispuesto en el artículo 19, facultará al

juez para ordenar que se sustituya su cumplimiento por la internación en régimen cerrado

con programa de reinserción social por el tiempo que resta”.

Aquí observamos como en virtud de la naturaleza de la sanción transgredida o

incumplida, se aplicaran las medidas correctivas necesarias para asegurar su cumplimiento,

cada una con características especiales de acuerdo a lo que se requiera, podemos destacar

que se consideran situaciones de reiteración de la conducta, en las cuales se aumenta el

tiempo de condena primitivo.

 CAPITULO QUINTO

I.-Análisis de la jurisprudencia Chilena

Para comprender mejor las finalidades y funciones de las sanciones previstas en los

párrafos 2°, 3° y 4° del Título I de la ley en estudio, debemos analizar los

pronunciamientos más relevantes realizados por nuestras Ilustrísimas Cortes de

Apelaciones, y nuestra Excelentísima Corte Suprema de Justicia en estas materias.

En primer lugar, encontramos el siguiente fallo de la Corte de Apelaciones de

Santiago, de fecha 5 de mayo de 2008, Rol 604-2008, que, conociendo por recurso de

nulidad interpuesto por la defensa, resuelve rechazar dicho recurso, en virtud de los

argumentos que el fallo expone:

Santiago, cinco de mayo de dos mil ocho.

Vistos y teniendo presente:

1º Que doña María Paz Martínez Albornoz, Defensor Penal Público, por Oscar

Maximiliano Álvarez Arévalo, deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia de

veinte de marzo último, que lo condenó como autor del delito de robo en lugar habitado a

la pena de tres años y un día de régimen semicerrado con programa de reinserción social,

invocando la causal prevista en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por

existir una errónea aplicación de lo dispuesto en los artículos 23, 24, 26, 31 y 47 de la Ley

Nº 20.084, y artículos 11 número 9 y 440, en relación al 432 del Código Penal, lo que se

tradujo en la denegación de la petición de aplicar la pena de libertad asistida especial.

 Alude a lo expuesto en el fundamento décimo tercero de la sentencia impugnada, a

lo que dispone la letra c) del artículo 342 del Código Procesal Penal, en relación a lo que

señala el artículo 24 de la Ley Nº 20.084, en cuanto a los requisitos que aquella debe

contener, para concluir que existe errónea aplicación del derecho en lo relativo a los

criterios de determinación de la naturaleza de la sanción, porque se considera la gravedad

del ilícito, que está naturalmente considerado en el tipo penal; no se refiere a la letra b) del

citado artículo 24, pues sólo se señala la calidad de autor ejecutor del ilícito sin referirse a

la calidad de adolescente; porque no obstante concurrir la atenuante de responsabilidad

penal del artículo 11 número 6 del Código Penal, no se la valora al determinarse la

naturaleza de la pena y se estiman circunstancias que fueron desechadas, dejándose de

aplicar el artículo 67 inciso 2º del Código Penal; porque respecto de la edad del

adolescente se señala que tenía a la época de comisión del ilícito 16 años cumplidos, es

decir, dentro del tramo superior de la aplicación de las penas, sin considerarse que no se

puede sancionar de manera más grave por la edad del adolescente, porque la letra d) del

artículo 24 dice relación a las penas máximas que puede tener un adolescente de acuerdo

con su edad; porque tampoco se valoró adecuadamente la extensión del mal causado; y por

último, en relación a la letra f) se desestima lo establecido en el artículo 47 de la Ley Nº

20.084, en cuanto que las sanciones privativas de libertad son de carácter excepcional.

Concluye que la errónea aplicación del derecho se configuró porque se denegó la

petición de aplicar la pena de libertad asistida especial y porque no se fundamentó

debidamente la aplicación del régimen semicerrado, y que de haberse calificado en forma

adecuada los hechos del proceso que fueron establecidos, siguiendo en forma correcta la
aplicación de los criterios legales para determinar la naturaleza de la pena, el tribunal no

habría impuesto la sanción de último recurso sino la libertad asistida especial.

Solicita, en definitiva, se acoja el recurso y se invalide la sentencia y, sin nueva

audiencia, se dicte la de reemplazo que condene a su representado a la pena de tres años de

libertad asistida especial;

2º Que, en primer lugar, se debe tener presente que el recurso de nulidad es de

derecho estricto y procede en virtud de las causales establecidas en forma expresa en la ley

y para los fines consagrados en la misma.

Por lo tanto, no constituye una instancia que permita revisar los hechos que se han

establecido en el juicio, ni tampoco examinar aspectos de la sentencia que pudiendo ser

objeto de censura no han sido impugnados;

3º Que, de acuerdo a lo que previene la letra b) del artículo 373 del Código Procesal

Penal, procede la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia, cuando, en el

pronunciamiento de aquella, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que

hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

La letra c) del artículo 342 del Código citado, por su parte, señala que la sentencia

definitiva debe contener la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y

circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al

acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas

conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297 del cuerpo legal citado;

4º Que, además, de acuerdo a lo que prescribe el artículo 24 de la Ley Nº 20.084,

para los efectos de determinar la naturaleza de las sanciones dentro de los márgenes que
establece, se debe atender a los criterios que señala, debiendo dejarse constancia de ello en

la sentencia.

Los citados criterios son:

a) La gravedad del ilícito de que se trata;

b) La calidad en que el adolescente participó en el hecho y el grado de ejecución de

la infracción;

c) La concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad

criminal;

d) La edad del adolescente infractor;

e) La extensión del mal causado con la ejecución del ilícito; y

f) La idoneidad de la sanción para fortalecer el respeto del adolescente por los

derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integración social;

5º Que, de la lectura de la sentencia que se revisa, aparece que los sentenciadores

analizaron en el acápite tercero del fundamento décimo, a la luz de los hechos establecidos

en forma previa, cada uno los presupuestos que señala el artículo 24 de la Ley Nº 20.084

para regular la naturaleza de la sanción que corresponde imponer, concluyendo que resulta

más beneficioso para el adolescente infractor un régimen semicerrado con programa de

reinserción social, por el lapso de la condena.

En efecto, consideraron que se trataba de un delito de robo en lugar destinado a la

habitación en grado de consumado, cometido mediante escalamiento a un segundo piso y

posterior descerrajamiento de una ventana del inmueble afectado, perdiendo la víctima la

información contenida en uno de los computadores sustraídos; que el adolescente infractor

participó como autor y tenía 16 años a la fecha de su comisión; y que lo beneficiaba la

circunstancia atenuante de responsabilidad penal establecida en el artículo 11 número 6 del

Código Penal, pero que anteriormente se le había impuesto como pena por un delito similar

la medida de libertad asistida simple, finiquitando de la manera como se señaló, por

estimar que la sanción de régimen semicerrado con programa de reinserción social es más

eficaz para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de las

personas y sus necesidades de desarrollo e integración social;

6º Que, atendido lo expuesto, corresponde desestimar el recurso de nulidad porque

la sentencia no ha incurrido en el vicio en que se sustenta.

Por estas consideraciones y lo dispuesto, además, en los artículos 372 y siguientes

del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido en contra de la

sentencia de veinte de marzo de dos mil ocho, dictada por el Tercer Tribunal Oral en lo

Penal de Santiago en los autos cuyo número de RUC es 0700922223-k y número de RIT

20-2008.

Regístrese y comuníquese.

Redacción de la Ministro señora Gloria Ana Chevesich Ruiz.

Rol Nº 604-2008.

Rit 20-2008.

Ruc 0700922223-k.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago,

presidida por el Ministro señor Lamberto Cisternas Rocha, e integrada por la Ministro

señora Gloria Ana Chevesich Ruiz y por el Abogado Integrante señor Enrique Pérez

Levetzow.
 En este fallo reconocemos que lo que ha pretendido la Ilustrísima Corte de

Apelaciones de Santiago es afirmar que la pena aplicada al menor infractor es eficaz si

fortalece el respeto por los derechos de las personas y su integración social. Aquí debemos

observar la libertad con la que cuentan los jueces de fondo para imponer las sanciones

apropiadas de acuerdo a cada caso que se les presente, así es, como tomando todas las

consideraciones necesarias exigidas por la ley, de las cuales debe dejar constancia en su

fallo, analizan paso a paso la situación de cada menor infractor, y aplican la sanción que

parezca más apropiada para lograr su reinserción social, resguardando sus necesidades de

desarrollo e integración social, junto con fortalecer el respeto por los derechos y libertades

de las personas. Esta facultad de los jueces de fondo se condice con la teoría de la

prevención especial predominante en esta ley, ya que, esta teoría, dice relación con cada

individuo, y la aplicación de las medidas correctoras, ya sea la reinserción, la educación, o

la inocuización de este, dependiendo de su perfil delictual, y es justamente aquí donde los

jueces deben aplicar las medidas que parezcan apropiadas caso a caso.

En otro fallo, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Iquique, de fecha 14

de Noviembre de 2007, Rol 115-2007, que, conociendo por vía de la nulidad interpuesta

por el defensor del menor condenado, resuelve rechazar dicho recurso, en consideración de

los argumentos que expone:

Iquique, catorce de noviembre de dos mil siete.

VISTO Y OIDO:

La interposición del recurso de nulidad interpuesto por don Christian Bouchette

Mancilla, Defensor Local de Iquique, en contra de la sentencia definitiva dictada el 4 de

septiembre de 2007, por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Iquique, en Sala

integrada por el Juez Presidente don Rodrigo Vega Azócar y los Jueces doña María Raquel

Ross Maldonado y don Moisés Pino Pino, por la cual condenaron a Jonathan Andrés

Briceño Erickson y a MICHAEL ANTONIO MONDACA RODRIGUEZ, como autores

del delito de robo con intimidación, en perjuicio de Edgardo Carvajal y Pedro González,

perpetrado en esta ciudad el 22 de enero de 2007, imponiéndole a este último la pena de

Cinco años de internación en régimen cerrado con programa de reinserción social, previsto

en el artículo 17 de la ley 20.084; solicitando el señor Defensor Penal Público la nulidad de

la sentencia referida y que en su reemplazo se declare que se condena al acusado Mondaca

Rodríguez a la pena de 3 años y 1 día de régimen cerrado con programa de reinserción

social.

TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que el Defensor Penal Público don Christian Bouchette Mancilla,

dedujo recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de

Juicio Oral en lo Penal de Iquique, la cual condenó a su representado Michael Antonio

Mondaca Rodríguez, a sufrir la pena de cinco años de internación en régimen cerrado con

programa de reinserción social, en calidad de autor del delito de robo con intimidación, en

perjuicio de Edgardo Carvajal y Pedro González, perpetrado en esta ciudad el día 22 de

enero de 2007, a fin de que se la invalide y se dicte una sentencia de reemplazo que declare

que su defendido queda condenado a la pena de tres años y un día de régimen semi-cerrado

con programa de reinserción social, o en subsidio, a la pena de tres años y un día de

régimen cerrado con programa de reinserción social;

 SEGUNDO: Que el recurso se sustenta en la letra b) del artículo 373 del Código

Procesal Penal, sosteniendo el Defensor que se efectuó una errónea aplicación del derecho

que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, consistente en la determinación

de la pena, conforme a los criterios establecidos en el artículo 24 de la ley 20.084,

determinando de este modo aplicar el máximo de la sanción más gravosa, según el marco

establecido en el artículo 23 N° 2 del citado cuerpo legal;

TERCERO: Que en el desarrollo del recurso la defensa sostiene que la errónea

interpretación del derecho se plasma en el considerando Decimosexto de la sentencia

recurrida, pues al momento de regular la pena dentro del tramo comprendido en el artículo

23 N° 2 de la Ley 20.084, el tribunal aplicó erróneamente el art. 24 de la ley, imponiendo

el tramo máximo respecto de la pena más gravosa, esto es, 5 años de régimen cerrado con

programa de reinserción social.

Agrega que el Tribunal dio aplicación en primer término al artículo 21 de la ley,

determinando que el marco de aplicación de la pena era la pena inferior en un grado al

mínimo del previsto en la ley para el ilícito presidio menor en su grado máximo-, y

concurriendo una atenuante y una agravante, el Tribunal estimó que podía recorrer toda la

extensión de dicho rango.

A partir de ahí el Tribunal aplicó erróneamente las normas de determinación de la

pena de la ley 20.084, por cuanto considera los criterios del artículo 24, los que ya habían

sido ponderados para determinar la extensión de la pena [letras b) y c), grado de

participación e iter críminis por un lado y modificatorias de responsabilidad por el otro].

 Asimismo, la gravedad del ilícito, la edad, la extensión del mal causado [letras a),

d) y e) del art. 24] también eran criterios considerados anteriormente para determinar la

pena aplicable, según las reglas de los arts. 21, 22 y 23 de la Ley 20.084;

CUARTO: Que, el recurrente sostiene, además, que la aplicación del tramo máximo

de pena aplicado infringe la norma del artículo 37, letra b, de la Convención de los

Derechos del Niño, en cuanto la privación de libertad debe ser por el periodo más breve,

ello unido a la trasgresión del principio de proporcionalidad del artículo 40 N° 4 de la

Convención, desarrollado en el artículo 5 de las Reglas de Beijing, ello en cuanto a la

respuesta que se de por la sanción deberá atender al hecho y las circunstancias; en el

presente caso la perito sicóloga, Srta. Sepúlveda, expresó lo negativo que resultaba para el

acusado el régimen cerrado.

Igualmente discrepa con el razonamiento del sentenciador en cuanto la idoneidad

de la sanción, que usó el parámetro del artículo 24, letra f, de la ley 20.084, ya que la

idoneidad es un criterio de naturaleza resocializadora, que no dice relación con la

idoneidad del condenado para beneficiarse de la sanción, esto es, de su aptitud para ser

rehabilitado.

Según el art. 37 b de la Convención de Derechos del Niño, la idoneidad debe

entenderse como un límite a la privación de libertad, como una exigencia de tener medidas

distintas a ella, para asegurar un trato apropiado al adolescente (art. 40.4). Por lo que

insiste que los sentenciadores efectuaron una errónea interpretación del derecho al aplicar

los criterios de determinación de pena del artículo 24 de la ley 20084, al imponer el tramo

máximo de la sanción más gravosa;

 QUINTO: Que, esta Corte comparte el criterio utilizado por los sentenciadores del

Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, desarrollado en el razonamiento Decimosexto del fallo

impugnado, por cuanto el legislador precisamente en el artículo 24 de la ley 20.084

estableció los criterios que deben servir a los juzgadores para determinar la pena a aplicar

en definitiva a los adolescentes infractores de la ley penal, criterios que deben emplearse

luego de aplicar la regla del artículo 21 de la ley en comento, que fue lo que hicieron para

llegar a establecer una de las sanciones contempladas en el numeral 2° del artículo 23, esto

es, internación en régimen cerrado con programa de reinserción social, por el termino de

cinco años, y según expresa el referido considerando 16°, los sentenciadores consideraron

la idoneidad de la sanción que permite una intervención socioeducativa amplia y orientada

a la plena integración social, teniendo para ello presente el interés superior del adolescente,

por lo que en consideración a esa finalidad que tuvieron los jueces no puede estimarse que

se haya vulnerado nuestra legislación ni los tratados internacionales suscritos por nuestro

país, vigentes, como sostiene el recurrente:

SEXTO: Que, en consecuencia esta Corte considera que el fallo recurrido no

adolece del vicio alegado por lo que estimando que no concurre la causal de nulidad

propuesta, el recurso de nulidad interpuesto debe ser rechazado en todas sus partes;

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los

artículos 372 y siguientes del Código Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad

interpuesto por la defensa del acusado Michael Antonio Mondaca Rodríguez en contra de

la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Iquique, el

cuatro de septiembre de dos mil siete, en Sala integrada por los Jueces don Rodrigo Vega

Azocar, María Raquel Ross Maldonado y don Moisés Pino Pino, la que no es nula.
 Regístrese, dese a conocer a los intervinientes, sin perjuicio de su notificación por

el estado diario.

Devuélvase la carpeta con su respectivo registro de audio.

Redacción del Ministro Erico Gatica Muñoz.

Rol N° 115-2007.

En este fallo podemos reconocer que siempre y cuando se tenga presente el interés

superior del niño, la pena impuesta no vulnerara ni nuestra legislación, ni los tratados

vigentes celebrados por Chile en esta materia, y es que, si lo que la pena busca es una

intervención socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social del infractor,

es completamente legitima. En el recurso se alude la infracción a normas sustantivas de la

Convención de Derechos del Niño, tales como el articulo 37 b, que dispone que la

privación de libertad debe ser por el periodo mas breve posible, y el artículo 40 N° 4 que

dispone el principio de la proporcionalidad para la aplicación de la pena, pero esto pierde

su validez si la sanción se orienta al interés superior del adolescente, a reforzar su respeto

por los derechos de las personas, y a lograr su plena integración social. Aquí podemos

observar como en el fallo priman los principios señalados en el Capítulo II de este trabajo,

los cuales vienen a ordenar y reglamentar los fundamentos y aplicaciones de las sanciones

previstas en esta norma. Cabe recalcar la importancia de las disposiciones contempladas

en la Convención de los Derechos del Niño, ya que, al ser un tratado ratificado por Chile,

tiene plena vigencia en nuestro territorio nacional, y, es una de las razones fundamentales

de la creación de este sistema especial de responsabilidad penal adolescente.

Continuando con el análisis de jurisprudencia, encontramos un fallo emitido por la

Excelentísima Corte Suprema de Justicia, de fecha 16 de Diciembre 2009, Rol N° 4161-

2009, que conociendo por vía de la casación, se pronuncia respecto de la responsabilidad

penal juvenil, la aplicación de esta como ley más favorable para el imputado, así también

sobre la sanción de internación en régimen semicerrado, y, el quántum de internación en

régimen cerrado, como enseguida pasaremos a ver:

Santiago, dieciséis de diciembre de dos mil nueve.

En cumplimiento de lo ordenado por la sentencia de casación que precede y lo

estatuido en los artículos 535 del Código de Procedimiento Penal y 785 del Código de

Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada y en consulta, con las siguientes

modificaciones:

Se elimina la letra b) del considerando segundo.

En el motivo décimo cuarto, se sustituye el punto final por una coma y se agrega,

seguida de ésta, la frase "en perjuicio de Ernesto Yáñez Valdés y Eduardo Yáñez Morel".

En el acápite cuadragésimo se sustituyen las expresiones "intimidación", por la

palabra "violencia". Además, a continuación del punto final, que pasa ahora a ser punto

seguido, se agrega : "sin embargo, para los efectos de su penalidad, no obstante la etapa de

comisión de este hecho punible y lo dispuesto expresamente por el artículo 450 del Código

Penal, se le tendrá como consumado al momento de determinar su penalidad.

Se elimina el considerando septuagésimo cuarto.

Se reproducen de la sentencia anulada sus fundamentos 1°, 2°, y 9°.

 Y TENIENDO ADEMÁS Y EN SU LUGAR PRESENTE:

PRIMERO: Que la tacha invocada por la defensa de Luis Duarte Maldonado

respecto de los testigos María Angélica Cordero Girón, Ana Cecilia Chamorro Girón,

Jeannette Georgina Hermosilla Marilef y Maribel Flores Alarcón, fundada en la causal del

numeral 7° del artículo 460 del Código de Procedimiento Penal, será rechazada por cuanto

en el proceso no se han acreditado hechos graves que revelen la pretendida amistad de

aquéllos con los respectivos denunciantes, como tampoco se ha demostrado que la

deponente Jeannette Hermosilla declarara en forma parcial por tener algún interés directo o

indirecto en el resultado del proceso, orientado a perjudicar a los encausados, conforme

con lo previsto en el numeral 8° del mismo artículo.

SEGUNDO: Que, en cuanto a la determinación de la pena respecto de los

procesados Alarcón Arriagada y Duarte Maldonado, ha de tenerse en cuenta que éstos han

resultado responsables, en calidad de autores, de tres delitos de robo previstos y

sancionados en el artículo 436 inciso primero del Código Penal y de un delito de robo con

violencia agravado, contemplado en el artículo 433 N° 2 del mismo Código, en todos los

cuales les afecta la agravante de pluralidad de malhechores que describe el N°3 del artículo

456 Bis del Código sustantivo, sin concurrir atenuantes en su favor, de acuerdo con lo cual,

respecto de cada ilícito, no es posible aplicar el grado mínimo de la sanción, según lo

dispone el inciso 2° del artículo 68 del citado cuerpo de leyes.

Ahora bien, al existir reiteración de crímenes de la misma especie y de conformidad

al artículo 509 inciso segundo del Código Procedimiento Penal, corresponde imponer a los

sentenciados antes indicados, una pena única por todos ellos, de presidio perpetuo simple,

la que se obtiene luego de aumentar en un grado la sanción que, considerada aisladamente,

con las circunstancias del caso, tiene asignada una pena mayor y que, en la especie,

corresponde a la establecida en el artículo 433 N°2 del Código Penal, que no puede ser

aplicada en el mínimo, por concurrir una agravante y ninguna atenuante. Conforme a ello,

el incremento antedicho se realizará a partir del presidio mayor en su grado máximo, en

mérito de lo cual, la sanción de presidio perpetuo simple impuesta en el fallo en alzada a

los encausados Arriagada y Duarte resulta ajustada a derecho.

TERCERO: Que, en el caso de los acusados Guillermo Andrés Monje Contreras y a

Manuel Jonathan Aravena Santana, quienes a la fecha de los hechos tenían,

respectivamente, 16 años 6 meses y 16 años 4 meses de edad, según consta en sus

certificados de nacimiento agregados al proceso, el fallo del juez a quo determinó su

participación en calidad de autores de los delitos de robo con violencia agravado, previsto

y sancionado en el artículo 433 N° 2 del Código Penal, en perjuicio de Jaime Corrales

Escobedo, Cynthia Barra Yates y Maureen Barra Yates, ocurrido el 27 de enero del año

2000 y de robo con intimidación, previsto y sancionado en el artículo 436 inciso primero

del Código Penal, en perjuicio de Ernesto Yáñez Valdés, acaecido el 19 de enero del año

2000.

CUARTO: Que, tal como se señalara en el fallo de nulidad, la responsabilidad

penal de ambos procesados debe ser juzgada con arreglo a la Ley 20.084, publicada en el

Diario Oficial el 07 de diciembre de 2005, por cuanto, si bien ésta entró en vigencia con

posterioridad a la comisión de los delitos, resulta más favorable para los sentenciados que

el castigo de acuerdo a la reglas generales del Código Penal, por establecer un régimen

especialísimo de sanciones y sustanciación procesal para los adolescentes que busca como
objetivo primordial la reinserción social del menor infractor, todo en razón del interés

superior del adolescente.

Para determinar la sanción que ha de imponerse con arreglo a dicha ley, los

artículos 20 y siguientes de la misma establecen un procedimiento que comienza por

identificar la pena mínima señalada por la ley para el ilícito correspondiente, a partir de la

cual, y por la calidad de adolescente, el tribunal debe considerar la pena inferior en un

grado a aquella y someterla a las reglas previstas en el párrafo 4 del título III del Libro I

del Código Penal, con excepción del artículo 69, para así poder fijar la naturaleza de la

sanción que puede o debe imponerse con arreglo a la nueva normativa (artículo 21).

En la especie, se trata de un delito de robo con violencia, castigado en el numeral

dos del artículo 433 y de un delito de robo con intimidación, sancionado en el artículo 436

inciso primero, ambos del Código sustantivo, desarrollados ambos en grado de consumado

y ejecutados en calidad de autores por los acusados, a quienes les beneficia la atenuante del

artículo 11 N° 6 del Código Penal y les perjudica la agravante del artículo 456 bis N° 3 del

mismo Código.

En tales condiciones, la pena mínima de acuerdo a la reglas del párrafo 4 del título

III del Libro I del citado Código, corresponde a una de presidio mayor en su grado medio

para el primero de los ilícitos y de presidio mayor en su grado mínimo para el segundo,

sanciones que deben rebajarse en un grado por la condición de adolescentes, llegándose

así, respectivamente, a una pena de presidio mayor en su grado mínimo y a otra de presidio

menor en su grado máximo.

Sin embargo, resulta más beneficioso para los imputados, considerar para estos

efectos, la aplicación de una pena única por la reiteración de delitos de la misma especie,
en virtud del sistema de acumulación jurídica dispuesto en el artículo 509 inciso segundo

del Código de Procedimiento Penal (similar al artículo 351 del Código Procesal Penal), ya

que si bien de acuerdo a ello se alcanza una pena única de presidio mayor en su grado

medio, ésta necesariamente debe ajustarse al límite máximo contenido en el artículo 18 de

la Ley 20.084, tal como lo dispone el artículo 22 de la misma ley.

De acuerdo al resultado antes obtenido, que supera los cinco años de privación de

libertad, la única sanción posible de aplicar en este caso es la señalada en el artículo 23 Nº

1 de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente - regla de determinación de la

naturaleza de la pena- corresponde, básicamente, a la de internación en régimen cerrado

con programa de reinserción social.

Sin embargo, esta norma tiene correlato especial con el texto actual, del inciso 1°

del artículo 19 de la misma Ley (agregado por el artículo único, N° 2, letra a) de la Ley N°

20.191, de 2 de julio de 2007) por la cual, en su caso, sólo faculta a los jueces imponer

complementariamente, esto es, secundariamente, la sanción de internación en régimen

semicerrado después del segundo año del tiempo de la condena, lo cual explica, a su vez, la

mantención de las referencias sancionatorias en el primer acápite de su tabla demostrativa.

A mayor abundamiento, explica y aclara la reforma la historia fidedigna de la ley

recientemente recordada que la sanciona. Al respecto, el Senador señor Larraín -quien fue

el que propuso las indicaciones que derivaron en los textos publicados como ley-, sostuvo

en la sesión de la Comisión de Constitución del Senado, efectuada el 09 de mayo de 2007,

que "La indicación apunta a elevar la penalidad de las infracciones más graves.

Mientras en la actualidad el juez puede aplicar a las infracciones castigadas con

penas de crimen la sanción de internación en régimen semicerrado e, incluso, sustituirla

por la de libertad asistida, en virtud de la modificación que propone se verá obligado a

imponer la internación en régimen cerrado por, al menos, dos años, pudiendo luego

sustituirla por la de internación en régimen semicerrado, pero en ningún caso por la

libertad asistida".

A su vez, el senador José Antonio Gómez, en la discusión en sala realizada esa

misma fecha, señaló que por esta norma se trata "de que respecto del joven de entre 16 y

18 años que cometa delitos realmente atroces -no hablamos de uno cualquiera, sino de

parricidio, de violación con homicidio, de homicidio calificado, de sustracción de menores

y secuestro calificado, de robo calificado, del individuo que entra a mi casa, o a la de

cualquier chileno, rompiendo la puerta y amenazando a la familia- el juez tenga la

obligación de hacerlo cumplir al menos dos años en los centros cerrados de reclusión para

menores". Como se aprecia los pareceres de ambos legisladores son absolutamente

coincidentes.

QUINTO: Que, para fijar el quantum definitivo de la internación en régimen de

cerrado a aplicar a los sentenciados Monje y Aravena, la que, en la especie, fluctúa entre 5

años y un día a diez años como máximo, se tendrá en consideración que, de acuerdo al

artículo 20 de la Ley 20.084, que define la finalidad de las sanciones, éstas deben estar

orientadas a la plena integración social del infractor y conforme a ello, la idoneidad de la

sanción debe propender a fortalecer el respeto de los adolescentes por los derechos y

libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo social, como lo ordena la letra f)

del artículo 24

De este modo, en el caso de Guillermo Monje Contreras, si bien no hay duda que

los delitos respecto de los cuales se ha determinado su responsabilidad de autor son de

carácter grave, resulta también relevantes los hechos de que no le afectan, por

compensación racional, circunstancias modificatorias de responsabilidad penal; que sólo

tenía 16 años de edad a la fecha de cometer los ilícitos y que, tal como se consigna en el

informe socio económico de fojas 2939, elaborado por la asistente social Paola Huerta

Slusarenko, de fecha 27 de abril de 2009, acompañado por la defensa en segunda instancia,

tras obtener su libertad provisional en esta causa -con fecha 15 de julio de 2001-, ha

cumplido durante los 8 años siguientes que ha durado la sustanciación de esta causa, con la

firma mensual a la que se encuentra obligado, tiempo en el cual ha logrado completar la

enseñanza media y desarrollar un trabajo estable, como comerciante establecido e

independiente, labor que en la actualidad le permite proveer de ingresos no sólo a su grupo

familiar, sino también a cuatro empleados, girando su vida en torno a la práctica religiosa y

el trabajo intenso, antecedentes que, a su vez, resultan coherentes con lo informado por el

Centro de Reinserción Social a fojas 2308.

Por lo anterior, dado las circunstancias del caso y la larga tramitación de este

proceso, se impondrá un monto mínimo que equilibre adecuadamente tanto las necesidades

de punición o prevención general positiva con las exigencias de rehabilitación o de

prevención especial positiva que dispone el citado artículo 20 de la ley, con especial

atención a la norma del inciso 1° del artículo 19 de la Ley N° 20.084, como se decidirá en

definitiva.

Por su parte, en cuanto a Manuel Aravena Santana, aunque se encuentra en la

misma situación de Monje respecto de los criterios que surgen de la comisión de los

delitos, no cuenta con antecedentes que revelen una destacada evolución luego de la

perpetración de los hechos y hagan imperiosa una menor intervención punitiva, menos aún
si según el informe del Centro de Reinserción Social que rola a fojas 2056, elaborado el 13

de junio de 2005, es decir, cinco años después de los hechos, este imputado presenta un

alto contagio criminógeno, precarias redes de apoyo y nulo aprendizaje de la experiencia,

además de dificultades en el manejo de los impulsos, todo lo cual torna indispensable fijar

un plazo mayor de duración de la sanción de internación en régimen cerrado, que no sólo

asegure su plena reinserción social sino también el fortalecimiento del respeto por los

derechos y libertades de las personas, tal como lo exige el articulo 24 letra f) de la Ley

20.084.

SEXTO: Que, en atención a lo razonado y concluido precedentemente, esta Corte

comparte parcialmente el informe evacuado por la señora Fiscal Judicial que rola de fojas

2882 a 2883, discrepando, en particular, de la opinión manifestada en torno a confirmar las

penas impuestas a los procesados Monje y Aravena.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 N° 3°

inciso séptimo de la Constitución Política de la República; 7, 18, 67, 74, 450 del Código

Penal; 460 N° 7 y 8, 509, 514, 527, 533 y 534 del Código de Procedimiento Penal, 1, 2, 6,

15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 46 y 26 de la Ley 20.084, SE DECLARA:

I.- QUE SE CONFIRMA EN LO APELADO Y SE APRUEBA EN LO

CONSULTADO la sentencia de fecha dieciocho de octubre de dos mil siete, escrita de

fojas 2709 a fojas 2744, con las siguientes declaraciones:

A) Que, se rechazan las tachas deducidas contra los testigos María Angélica

Cordero Girón, Ana Cecilia Chamorro Girón, Jeannette Georgina Hermosilla Marilef y

Maribel Flores Alarcón.

 B) Que, el encausado Guillermo Andrés Monje Contreras queda condenado a la

sanción única de CINCO AÑOS Y UN DÍA de internación a cumplir los DOS PRIMEROS

AÑOS EN UN RÉGIMEN CERRADO, CON PROGRAMA DE REINSERCIÓN

SOCIAL, Y EL TIEMPO QUE RESTE EN RÉGIMEN SEMICERRADO CON

PROGRAMA DE REINSERCIÓN SOCIAL, como autor de los delitos de robo con

violencia, previsto y sancionado en el artículo 433 N° 2 del Código Penal, en perjuicio de

Jaime Corrales Escobedo, Cynthia Barra Yates y Maureen Barra Yates, ocurrido el 27 de

enero del año 2000 en la localidad de Buin y de robo con intimidación, tipificado y

castigado en el artículo 436 incis o primero del Código Penal, en perjuicio de Ernesto

Yáñez Valdés, acaecido el 19 de enero del año 2000 en la comuna de San Bernardo.

Para el cumplimiento de dicha sanción, le servirá de abono el tiempo que estuvo

privado de libertad en esta causa, entre el 27 de enero de 2000 y el 15 de julio de 2001, tal

como se expresa en el párrafo tercero del acápite VII de lo resolutivo de la sentencia en

alzada, EL QUE SE LE COMPUTARÁ AL INICIO DE SU CONDENA CON PLENO

EFECTO EN SU INTERNACIÓN EN RÉGIMEN CERRADO.

C) Que, el encausado Manuel Jonathan Aravena Santana queda condenado a la

sanción única de SEIS AÑOS DE INTERNACIÓN EN RÉGIMEN CERRADO, CON

PROGRAMA DE REINSERCIÓN SOCIAL, como autor de los delitos de robo con

violencia, previsto y sancionado en el artículo 433 N° 2 del Código Penal, en perjuicio de

Jaime Corrales Escobedo, Cynthia Barra Yates y Maureen Barra Yates, ocurrido el 27 de

enero del año 2000 en la localidad de Buin y de robo con intimidación, tipificado y

castigado en el artículo 436 inciso primero del Código Penal, en perjuicio de Ernesto

Yáñez Valdés, acaecido el 19 de enero del año 2000 en la comuna de San Bernardo.
 Para el cumplimiento de esta sanción, le servirá de abono el tiempo que estuvo

privado de libertad con ocasión de este proceso, entre el 27 de enero de 2000 y el 18 de

agosto de 2001, como se consigna en el párrafo tercero del acápite VII de lo resolutivo de

la sentencia en alzada.

II.- Que se aprueba el sobreseimiento definitivo y parcial de fecha veintiséis de

noviembre de dos mil ocho, escrito a fojas 2915, decretado por la muerte del sentenciado

Oscar Gonzalo Sáez Cayún.

III.- Durante la etapa de ejecución de esta sentencia, el juez de garantía que

corresponda procederá a aprobar el programa de reinserción social asociado a la

internación en régimen cerrado decretada respecto Monje y Aravena, el que deberá cumplir

todos los aspectos indicados en el artículo 17 inciso segundo de la Ley 20.084, como

asimismo ejercerá los controles de ejecución de las sanciones conforme lo reglamenta el

Título III de la Ley N° 20.084.

Cúmplase con lo dispuesto en el artículo 509 bis del Código de Procedimiento

Penal.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro señor Segura.

Rol N° 4161-2009.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura

P., Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C. y los abogados integrantes Sres. Nelson Pozo

S. y Domingo Hernández E.

Autorizada por la Secretaria Subrogante de esta Corte Suprema doña Carola

Herrera Brummer.
 En Santiago, a dieciséis de diciembre de dos mil nueve, notifiqué en Secretaría por

el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la señora Fiscal

Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.

Esta sentencia trata tres temas: 1) Aun cuando delito haya sido cometido con

anterioridad a la vigencia de la ley 20.084 procesado debe ser juzgado por ésta al ser más

favorable 2) Tribunal está facultado para imponer complementariamente sanción de

internación en régimen semicerrado. Historia de la ley 3) Criterios que deben ser

considerados para fijar el quántum de la internación en régimen cerrado

En el caso de los acusados (señalados en el fallo), quienes a la fecha de los hechos

tenían 16 años, según consta en sus certificados de nacimiento agregados al proceso, el

fallo del juez a quo determinó su participación en calidad de autores de los delitos de robo

con violencia agravado, previsto y sancionado en el artículo 433 N° 2 del Código Penal, y

de robo con intimidación, previsto y sancionado en el artículo 436 inciso primero del

Código Penal. Tal como se señalara en el fallo de nulidad, la responsabilidad penal de

ambos procesados debe ser juzgada con arreglo a la Ley 20.084, publicada en el Diario

Oficial el 07 de diciembre de 2005, por cuanto, si bien ésta entró en vigencia con

posterioridad a la comisión de los delitos, resulta más favorable para los sentenciados que

el castigo de acuerdo a la reglas generales del Código Penal, por establecer un régimen

especialísimo de sanciones y sustanciación procesal para los adolescentes que busca como

objetivo primordial la reinserción social del menor infractor, todo en razón del interés

superior del adolescente.

 Esta norma (artículo 23 Nº 1 de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente.)

tiene correlato especial con el texto actual, del inciso 1° del artículo 19 de la misma Ley,

por la cual, en su caso, sólo faculta a los jueces imponer complementariamente, esto es,

secundariamente, la sanción de internación en régimen semicerrado después del segundo

año del tiempo de la condena, lo cual explica, a su vez, la mantención de las referencias

sancionatorias en el primer acápite de su tabla demostrativa. Explica y aclara la reforma la

historia fidedigna de la ley recientemente recordada que la sanciona. El Senador señor

Larraín, sostuvo en la sesión de la Comisión de Constitución del Senado, que "La

indicación apunta a elevar la penalidad de las infracciones más graves. Mientras en la

actualidad el juez puede aplicar a las infracciones castigadas con penas de crimen la

sanción de internación en régimen semicerrado e, incluso, sustituirla por la de libertad

asistida, en virtud de la modificación que propone se verá obligado a imponer la

internación en régimen cerrado por, al menos, dos años, pudiendo luego sustituirla por la

de internación en régimen semicerrado, pero en ningún caso por la libertad asistida". El

senador José Antonio Gómez, en la discusión en sala realizada esa misma fecha, señaló

que por esta norma se trata "de que respecto del joven de entre 16 y 18 años que cometa

delitos realmente atroces el juez tenga la obligación de hacerlo cumplir al menos dos años

en los centros cerrados de reclusión para menores". Como se aprecia los pareceres de

ambos legisladores son absolutamente coincidentes.

Para fijar el quantum definitivo de la internación en régimen de cerrado a aplicar a

los sentenciados, la que, en la especie, fluctúa entre 5 años y un día a diez años como

máximo, se tendrá en consideración que, de acuerdo al artículo 20 de la Ley 20.084, que

define la finalidad de las sanciones, éstas deben estar orientadas a la plena integración
social del infractor y conforme a ello, la idoneidad de la sanción debe propender a

fortalecer el respeto de los adolescentes por los derechos y libertades de las personas y sus

necesidades de desarrollo social, como lo ordena la letra f) del artículo 24. En el caso de

(imputado indicado en la sentencia), si bien no hay duda que los delitos respecto de los

cuales se ha determinado su responsabilidad de autor son de carácter grave, resulta también

relevantes los hechos de que no le afectan, por compensación racional, circunstancias

modificatorias de responsabilidad penal; que sólo tenía 16 años de edad a la fecha de

cometer los ilícitos y que, tal como se consigna en el informe socio económico, tras

obtener su libertad provisional en esta causa, ha cumplido durante los 8 años siguientes que

ha durado la sustanciación de esta causa, con la firma mensual a la que se encuentra

obligado, tiempo en el cual ha logrado completar la enseñanza media y desarrollar un

trabajo estable.
 CONCLUSION

A lo largo del estudio realizado a las distintas teorías de los fines y funciones de las

penas, que comprendió la teoría clásica o retributiva, las relativas o preventivas, y una

ecléctica de corte más reciente, hemos comprendido que a pesar de sus variadas diferencias

y críticas siempre mantienen en común la búsqueda del cumplimiento de su objetivo

histórico, el que ha sido legitimar la acción del ius puniendi. Luego, en el estudio de la Ley

20.084, que abordó sus características generales, y las sanciones en esta previstas para ser

aplicadas a los menores de 18 años y mayores de 14 años que infrinjan las disposiciones

penales, pudimos observar de mejor manera la adecuación de esta norma a la Convención

de los Derechos del Niño, y a otros tratados internacionales vigentes en nuestro país, hecho

que en un principio genero la creación de esta ley, la necesidad de una legislación penal

adolescente acorde a dichos preceptos. Junto con esto logramos vislumbrar rasgos de

distintas teorías en el cuerpo normativo de la ley, pero, sin duda, la predominante, es la

teoría de la prevención especial positiva, que, siempre procurando la reinserción social y el

desarrollo integral de los adolescentes, influye sustancialmente en el catálogo de sanciones

propias de la ley, y en la posibilidad de aplicación de sanciones mixtas, siempre dejando

con carácter de Ultima Ratio la rehabilitación intramuros.

Posteriormente analizamos jurisprudencia relacionada a la investigación, en primer

lugar, encontramos un fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en el cual dicha

entidad se pronuncia respecto de la eficacia de la pena, y declara que esta será eficaz si
logra el objetivo de fortalecer el respeto por los derechos y libertades de las personas, y la

reinserción social del menor infractor.

Posteriormente, e intentando darle un sentido regional a la investigación,

analizamos un fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Iquique, en el que reafirma la

correspondencia entre la ley y la Convención de Derechos del Niño y los demás tratados

internacionales ratificados por Chile en esta materia, al mantener siempre presente, el fallo

cuya nulidad se intentaba, el interés superior del adolescente, para aplicar la sanción o

medida correctiva.

Y para finalizar, presentamos un extenso fallo de nuestra Excma. Corte Suprema de

Justicia, que se pronuncia sobre tres aspectos relevantes que merecían ser analizados, el

primero, dice relación con la aplicación retroactiva de la ley 20.084, por ser esta mas

favorable al menor, el segundo, la facultad con la que cuenta el tribunal para imponer

complementariamente la sanción de internación en régimen semicerrado, y, en ultimo

lugar, los criterios que se deben considerar al momento de fijar el quantum de la

internación en régimen cerrado, criterios para los cuales se tomo en cuenta la historia de la

ley.

Del análisis de la jurisprudencia anteriormente señalada fuimos capaces de

confirmar lo anteriormente postulado, respecto de la latente predominancia de la teoría de

la prevención especial positiva, en esta ocasión por parte de quienes son llamados a

interpretar y aplicar las leyes, nuestros propios tribunales de Justicia.

 BIBLIOGRAFIA CITADA

BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Bases Críticas de un Nuevo Derecho Penal.

Bogotá: Temis, 1982. 185p.

FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental:

volumen I. Segunda edición. Bogotá: Temis, 1986. 378p.

MIR PUIG, Santiago. Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado

Social y Democrático de Derecho. Segunda edición. Barcelona: Bosch,
1982. 108p.

ROXIN, Claus. Problemas Básicos del Derecho Penal. Traducción de Diego

Manuel Luzon Peña. Madrid: Reus, 1976. P. 11-36.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Barcelona:

Casa Editorial Bosh, 1975. 192p.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Derecho Penal. Primera edición

mexicana. México: Editorial Cárdenas, 1986. 857p.

Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 5, 2001/2002, pp. 201-212

Horvitz Lennon, Maria Inés, Revista de Estudios de la Justicia, N° 7, 2006