¿ESTAREMOS PRÓXIMOS A LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PENAL A

MEDIDA QUE AVANZA LA NEUROCIENCIA?

1. INTRODUCCIÓN

Camino hacia una revolución neuro-científica y la relación con el derecho penal

Los neuro-científicos, en la actualidad, consideran que la cuarta revolución

después de la revolución agrícola, la revolución industrial y la revolución
tecnológica será la revolución neuro-científica e, inclusive, hay quienes han
denominado a este fenómeno como la cuarta humillación humana. Todo esto se
da en el marco de las grandes inversiones públicas como privadas realizadas
alrededor del mundo para entender el funcionamiento del cerebro.

Las discusiones que confrontan derecho penal y neurociencia tienen sus inicios
en los años ochenta. Libet, mediante una serie de pruebas, demostró que
aproximadamente 550 ms (milisegundos) previos a la acción de mover un dedo,
en lo que sería una aparente decisión voluntaria; se puede detectar cierta
actividad eléctrica en el área motora del cerebro. Actividad localizada a través
de electroencefalogramas, a la cual se la llamó “potencial de disposición”.

Asimismo, los sujetos reportaron, en promedio, el impulso consciente de realizar

el movimiento unos 200 ms antes de la realización del mismo, lo que quiere decir
que existe actividad cerebral previa a la toma de una decisión. Esto sin duda ha
abierto la vieja discusión sobre el determinismo, la voluntad y la
responsabilidad penal; que abordaremos detalladamente más adelante. Que
por cierto no es la única discusión.

La neurociencia también pretende hacer crítica en torno a la teoría de la pena.

Los diversos estudios realizados a la mente de los criminales indican que
tendrían una característica común, si bien esto antes ya había sido propuesto
por Cesare Lombroso en el siglo XIX.

Julio Camel R. 1
Actualmente, la teoría cogido mayor valor, debido a que los estudios señalan que
el mal funcionamiento de la amígdala (que es una región del sistema límbico
encargada principalmente de nuestras respuestas emocionales), incrementa el
riesgo de conducta criminal, y hay pruebas de que, mediante la estimulación
adecuada y en un ambiente adecuado, esta puede regenerarse. Aterrizando en
nuestra realidad, en el Perú, actualmente, los reos con características más
peligrosas son enviados a sectores de la prisión donde difícilmente podrán ser
resociabilizados, lo que iría en contra de lo establecido por el artículo IX del
Título Preliminar de nuestro Código Penal.

Otro discutible punto, con respecto a estos avances, es la influencia que tendrían
sobre la valoración de la prueba. Si bien es cierto que, en la actualidad, sería
erróneo ver a un abogado dirigirse al juicio con las resonancias magnéticas de
su patrocinado, alegando que este no tiene bien desarrollada la amígdala y que,
por lo tanto, se le declare inimputable; esta ciencia sin duda servirá en algún
momento para aumentar los criterios de inimputabilidad en nuestro sistema
penal peruano o para aplicar lo que en la doctrina comparada se denomina
como imputabilidad disminuida.

Por ejemplo, un sujeto que actúa de manera perversa debido a un tumor

cerebral, si se lograra comprobar que las conductas están directamente
relacionadas al tumor, sin duda tendría que ser tratado de una manera
distinta, sería más adecuado aplicarle una medida de seguridad que asegure
su rehabilitación.

Y por último, también existen estudios que han demostrado cómo nuestros
operadores jurídicos, en diversas horas del día, podrían emitir fallos distintos
en momentos determinados; así como estar predispuestos frente a un caso
por su experiencia propia y fallar en un sentido más drástico. Así por ejemplo el
juez que sufrió tres asaltos en la última semana y tiene un caso de robo, tendría
cierta tendencia a resolver el caso más rápido declarando la culpabilidad del
sujeto.
Es innegable que el derecho penal, a medida que se vayan resolviendo más
interrogantes acerca de nuestro cerebro y la manera en cómo nos dirigimos,
sufrirá un cambio; por lo que derecho y neurociencia deben estar siempre
vinculados respecto los nuevos avances que se presentan. La neurociencia
estudia, básicamente, el cerebro y el derecho penal se encarga de regular las
conductas humanas, conductas que son precisamente generadas en el
cerebro; por lo que es innegable que una y otra se encuentra estrechamente
conectadas.

Julio Camel R. 2
2. Aspectos fundamentales del conflicto entre derecho penal y
neurociencia: neuro-determinismo e indeterminismo
La principal controversia surge respecto a la culpabilidad, debido a que, para el
derecho penal, la determinación de responsabilidad penal de la persona por la
comisión de un hecho delictivo se establece previa demostración de
culpabilidad. Además, parte de la existencia del principio de libertad y
autodeterminación del sujeto, asumiendo que la persona estuvo en condiciones
de elegir comportarse o no, conforme lo demanda el derecho.

Los neuro-científicos han socavado durante los últimos años las bases del
derecho penal y han establecido que no es demostrable científicamente el libre
albedrío de la persona.

Postulan que, antes de cualquier actuación voluntaria, en la persona se

desarrolla una sinapsis neuronal involuntaria que determina al sujeto a
comportarse en uno u otro sentido; este aspecto suprime la libertad de acción y
decisión del individuo.

El delito se basa en una acción, por ende resultaría incorrecto configurar la

imputación personal sin el presupuesto antropológico de la libertad de las
personas; es por esto, que el derecho penal entiende justo castigar a una
persona libre que no actuó conforme a derecho, pudiendo haberlo hecho. Así
tenemos a la culpabilidad como fundamento de la responsabilidad penal.
2.1. Determinismo o neuro-determinismo

Por determinismo podemos entender a aquella corriente que dibuja una imagen
del ser humano a partir de las características comunes, que contradicen la idea
tradicional de libertad de voluntad. Corriente que, con el aporte de la
neurociencia, habría retomado valor. Personalmente, considero este
planteamiento muy apresurado por razones que se expondrán más adelante.

Entre los representantes más importantes tenemos a Gerhard Roth, quien

propone que la representación tradicional, que señala cómo la voluntad se
transforma en hechos concretos a través a una acción voluntaria dirigida por un
yo consciente, no es más que una ilusión; debido a que como consecuencia de
la concatenación de la amígdala, el hipocampo y el nudo ventral y dorsal, la
memoria emocional de la experiencia (que trabaja de modo inconsciente)
tiene la primera y la última palabra en lo que concierne a la aparición de deseos
e intenciones.

De modo que, las decisiones adoptadas, ocurren en el sistema límbico uno o dos
segundos antes que podamos percibirlas de modo consciente.

Julio Camel R. 3
Dicho sistema actuaría como un aparato de poder organizado, frente al ser
humano que se percibe, debido a un autoengaño, de un modo aparente
como libre. Wolfgang Prinz entiende la libertad de voluntad como una
institución social que no se corresponde con la realidad científicamente
demostrable, desde el punto de vista psíquico. Para el autor hablar de libertad
de voluntad, desde el punto de vista de la psicología, es como desde el punto de
vista de la zoología hablar del unicornio; es decir, algo que no existe en la
ontología de la disciplina.

En España, Francisco Rubia afirma que el cerebro nos engaña y que la

existencia de libertad de voluntad podría ser sólo una impresión subjetiva, al igual
que el libre albedrío, una ilusión solo explicable a partir del dualismo cartesiano
que la neurociencia no está dispuesta a admitir. Esta corriente, que ataca
frontalmente al derecho penal, estaría de acuerdo en abandonar el concepto
de responsabilidad personal, e intentan demostrar que las bases filosóficas
que se han construido durante siglos son erróneas.

Estas conclusiones, arribadas por neuro científicos que solo son algunos de la
inmensidad de autores que se adscriben a esta corriente; cómo podemos ver
niega de una u otra forma la libertad, con ello la imputabilidad, culpabilidad y, por
ende, la imposición de la pena quedaría sin su mayor sustento. Este
fenómeno no es novedoso ya que la psicología en su momento, con Freud a la
cabeza, partió de la existencia de componentes en la vida psíquica que
establecían las motivaciones para actuar con un carácter subconsciente; en
base a esto, no era posible admitir la libertad de acción de quien
decidía conscientemente sus actos. Así, durante el siglo pasado, las ciencias
sociales aportaron muy buenas ideas a partir de esta discusión.
2.2. Indeterminismo

Negar lo anterior, y afirmar que sí existe el libre albedrío como hasta la

actualidad, es lo que se viene asumiendo por la mayoría de ordenamientos para
fundamentar la imputabilidad (E. D. Crespo 2013). De ese modo, se desarrolla
la idea de una “percepción subjetiva de libertad”. Nuestro auto entendimiento
como seres libres, significaría que somos efectivamente libres, a efectos de
imputación de responsabilidad penal. Se sabe, actualmente, que nuestra
voluntad se va formando a partir de diversos factores los cuales juegan un papel
importante en la realización de nuestras acciones.

En esta línea, Llobet (2005) afirma que el principio de dignidad humana debe
llevar a afirmar la autonomía de la voluntad de los seres humanos y a rechazar
las concepciones deterministas. Parte de la concepción del ser humano como
autónomo, racional, debiendo actuar siempre del carácter de fin que tiene él
mismo.

Julio Camel R. 4
3. Postura crítica sobre la interrelación entre neurociencia y derecho penal

Lo planteado por el neuro - determinismo, en la actualidad, no tiene valor debido

a lo siguiente:

Primero, este fenómeno revolucionario aún se encuentra en etapas iniciales y

los experimentos realizados se han centrado en movimientos físicos básicos,
como los realizados por Libet, que solo consistían en el movimiento de la mano.
Aún no se ha logrado reproducir la complejidad valorativa y moral de las
decisiones que adoptamos a diario. Estos son trabajos empíricos de carácter
restringido, debido a que aún no se cuenta con las herramientas suficientes que
le permita analizar el complejo sistema de la toma de decisiones.

Segundo, el concepto de libertad que ha sido asumido por el derecho penal es

de carácter normativo, por lo que tiene un valor independiente de la teoría del
conocimiento y de las ciencias de la naturaleza. Así, tenemos que la libertad de
la que se habla en el derecho penal no está basada en su observación y
experimentación, algo que sería imposible de demostrar.

Esta libertad se debe a una construcción dogmática y normativa que se ha hecho

a través de los tiempos. Además, la neurociencia no es la única disciplina
que ha abordado el tema de la libertad y responsabilidad. Y esto porque no
existe un concepto único de libertad para todas las ciencias, lo cual genera
muchos problemas, problemas que sin dudas difícilmente podrán ser agotados
por el derecho penal y la neurociencia.

Pero tampoco se puede negar ni mucho menos menospreciar la influencia que

va a tener la neurociencia en el derecho penal. Este fenómeno revolucionario,
en su momento, tendrá efectos incalculables en el derecho penal, a medida que
vayamos conociendo más sobre el cerebro del hombre y veamos por qué una
persona actuó en un determinado sentido, lo que será fundamental para un juez
al momento de resolver un caso en su propósito de búsqueda de la verdad y la
justicia.

Lo que ahora debemos hacer, es observar de cerca los avances de las

neurociencias pero no desde un punto alejado, sino participando de estas, a
través de un análisis sumamente crítico y valorativo. Es así que, neuro-
científicos y juristas, deben ir a la par para configurar un mejor sistema de
derecho; un mejor sistema de derecho penal para un mejor sistema de penas y
así todo en cuanto pueda aportar esta ciencia. La neurociencia, debido a su
avance, buscara una interdisciplinariedad no solo con el derecho; sino con
diversas ramas de las ciencias. Así como el derecho, en cada época, se ve
influenciado por otras ciencias, tenemos por ejemplo, en el siglo pasado, las
notables influencias de las ciencias sociales sobre este.

Julio Camel R. 5
4. Reflexión final

El derecho penal, como producto de la creación humana, se encuentra

relacionado directamente a los conocimientos de cada época determinada. Es
así que, conforme al avance en nuestros conocimientos, el ordenamiento jurídico
también va cambiando lo que me hace concluir que definitivamente el derecho,
el derecho penal, y más precisamente el derecho penal peruano; a través de
una investigación propia y crítica, de acuerdo a nuestra realidad, tendrá un
cambio a medida que vayamos desentrañando más nuestro complejo cerebro.
5. Recomendación
Frente a todo lo expuesto, invitamos a neurocientificos peruanos y operadores
jurídicos, a involucrarse más con respecto a estas discusiones, creando un
instituto que permita al Perú estar a la vanguardia en estos temas.

Julio Camel R. 6
6. Bibliografía

Calderón, Ivannia Delgado. El dilema del derecho penal y las neurociencias:

¿libre albedrío o determinismo? Pensamiento Penal, 2012, pp. 1-33.

Canavero, Sergio. Mi plan original es un trasplante de cerebro completo. RT en

Español, 18 de Noviembre de 2017.

Cavero, Percy Garcia. Derecho Penal Parte General. Lima: Jurista Editores,
2012.

Crespo, Eduardo Demetrio. Compatibilismo Humanista: Una propuesta de

Conciliación entre Neurociencia y Derecho Penal. En Neurociencias y
Derecho Penal, Nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y
tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad, de Eduardo Demetrio Crespo,
pp. 17-42. Madrid: EDISOFER S.L., 2013.

Crespo, Eduardo Demetrio. Libertad de Voluntad, investigación sobre el cerebro

y Responsabilidad Penal. InDret, 2011, pp. 1-38.

Giménez, José M., y José I. Murillo. Mente y cerebro en la Neurociencia

contemporánea. Una aproximación a su estudio interdisciplinar. Scripta
Theologica 39, 2007, pp. 607-635.

Hassemer, Winfried. Neurociencias y culpabilidad en Derecho Penal. Revista

para el análisis del derecho, 2011, pp. 1-15.

Mora, Maribel Narvaez. El Impacto de la Neurociencia sobre el Derecho: El caso

de la Responsabilidad Subjetiva. Revista Telemática de Filosofia del
Derecho, 2012, pp. 195-230.
Rubia, Francisco J. La Revolución Neurocientifica. 43º Congreso de la European
Brain and Behaviour Society. Sevilla: Tendencias 21, 2011, pp. 1-7.

Sanchez, Bernardo Feijoo. Derecho Penal y neurociencia: ¿una relación

tormentosa? InDret, 2011, pp. 1-58.

Walsh, Fergus. Empezó la “revolución” del proyecto cerebro humano. BBC

Mundo, 9 de Octubre de 2013.

Julio Camel R. 7