Preparación de Examen de Grado

2016

Unidad 1:

Principios del Derecho Civil

PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO CIVIL

Autonomía
de la
Voluntad
Efecto Relativo
Consensualismo
De los Contratos
Contractual

PRINCIPIOS
DE
CONTRATACIÓN

Buena Fe Libertad
Contractual Contractual

Fuerza Obligatoria
De los
Contratos

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Principio en virtud del cual los hombres gozan de plena libertad contractual
para ejecutar todo tipo de actos jurídicos y para celebrar todo tipo de
contratos, pero con un LÍMITE: que dichos actos jurídicos no sean contrarios
a la ley ni atenten contra la moral, el orden público o las buenas costumbres.

Manifestaciones del principio de la autonomía de la voluntad (25)

1.- Contratar o no contratar.

2.- Entrar o salir de un proceso de negociación, mientras no sea abusivo o

de mala fe.

3.- Ejecutar aquellos contratos reglamentados por las leyes.

1
4.- Crear convenciones, respetando los límites de la libertad contractual.

5.- Los contratos deben interpretarse buscando lo que los contratantes han
querido en lo más profundo de su voluntad (art. 1560).

6.- Se pueden renunciar a los derechos con tal que solo miren al interés
particular del renunciante y su renuncia no este prohibida (art. 12).

7.- Para que una persona se obligue por un acto o declaración de voluntad
es necesario que consientan en dicho acto o declaración.

8.- El art. 1444 faculta a las partes para introducir expresamente los
denominados elementos accidentales: condición – plazo – modo.

9.- En materia de efectos de las obligaciones, todo contrato legalmente

celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino
por consentimiento mutuo o causas legales.

10.- La solidaridad puede tener por fuente la ley, el testamento o la

convención.

11.- La cláusula penal es una evaluación anticipada y convencional de los

perjuicios.

12.- El pacto comisorio, es la condición resolutoria tacita, que se pacta o

conviene.

13.- La novación, modo de extinguir obligaciones, requiere de voluntad para

configurarse, por ejemplo, cuando es por cambio de deudor.

14.- La compensación convencional.

15.- La subrogación convencional.

16.- Las capitulaciones matrimoniales.

17.- La elección de los regímenes matrimoniales y su sustitución.

18.- El acuerdo regulador completo y suficiente del divorcio mutuo acuerdo.

19.- Los acuerdos sobre cuidado personal y de relación directa y regular de

los hijos, frente a la separación de los padres.

20.- La porción de bienes de que el testador puede disponer libremente.

2
21.- La partición hecha de común acuerdo por los coasignatarios.

22.- La interpretación de los testamentos está centrada en la voluntad del

testador.

23.- En las convenciones sobre responsabilidad.

24.- En la cancelación de las inscripciones por voluntad de las partes (art.

728).

25.- Como fuente para constituir un derecho real de usufructo o servidumbre

activa.

Límites al principio de la autonomía de la voluntad

1.- La ley: se presenta en dos aspectos: el acto voluntario no puede

transgredir la ley y por el acto voluntario no se puede renunciar a los
derechos que la ley declara irrenunciables.

2.- Protección del orden público y las buenas costumbres. Por orden publico
debemos entender el respeto del espíritu general de la legislación a que se
refiere el art. 24. Las buenas costumbres, corresponden a aquellos usos y
costumbres que la sociedad considera en un momento dado como normas
básicas de convivencia social.

3.- Protección de los derechos legítimos de terceros. Se entiende que se

afecta el derecho de terceros cuando se abusa del derecho propio. En otras
palabras, el uso legítimo de un derecho termina donde el abuso comienza.

EL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

Este principio consiste en que es el acuerdo de voluntades el que da origen

al contrato.

En el Código de Comercio se establecen las normas de formación del

consentimiento y se le da mucha importancia a la voluntad de las partes
(Arts. 97 - 107 Código de Comercio).

Sin embargo, hay casos en que la voluntad real no concuerda con la

expresada, por ejemplo, en;

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1.- el error esencial (Art. 1453),

2.- simulación,

3.- autocontrato.

LA LIBERTAD CONTRACTUAL

Es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad en

materia contractual.

Se puede desglosar en dos principios:

 LIBERTAD DE CONTRATAR: Las partes son libres de contratar o no, para

decidir con quién contratarán, cuándo contratar y qué contratar.

 LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN INTERNA: Las partes son libres para

determinar el contenido de la relación contractual.

Si las partes celebran un contrato atípico, son libres de incluir las

normas y cláusulas que estimen más convenientes para sus
intereses.

Si deciden celebrar un contrato típico, también tienen la libertad de

modificar ciertas normas del contrato.

LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE LIBERTAD CONTRACTUAL

Las partes NO pueden vulnerar:

• El orden público,

• La moral o

• Las buenas costumbres.

• La ley, ya sea ésta prohibitiva o imperativa de requisitos.

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La libertad contractual ha sufrido un cierto menoscabo con el advenimiento
de los contratos dirigidos, forzosos y otros contratos que limitan este principio
en sus dos ámbitos ya mencionados.

Existen cuatro instituciones jurídicas que buscan que siempre exista un

equilibrio entre las partes, al configurar un contrato.

• La Sanción a la Lesión Enorme,

• La Teoría de la Imprevisión,

• La Sanción a las Cláusulas abusivas,

• La Cláusula Penal.

LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

En virtud del Art. 1545 del C.C., todo contrato válidamente celebrado es una
LEY PARA LAS PARTES y debe cumplirse de la forma estipulada.

Si un contrato es interpretado por el JUEZ de una manera contraria al espíritu

del contrato, las partes pueden recurrir de casación en el fondo.

La LEY puede regular la celebración de ciertos contratos. Pero, ¿qué

pasa con los contratos celebrados con anterioridad a la modificación de la
ley?

El principio general es que “la ley vigente al momento de celebrar el

contrato es la ley que regirá al contrato”.

En muchas oportunidades este principio colisiona con la equidad moral en

la contratación, por lo que debe limitarse. Para cumplir esa limitación se ha
elaborado la TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN.

Esta teoría concede a una de las partes la facultad de solicitar la resolución

o revisión del contrato de ejecución postergada cuando existe un imprevisto
ajeno a la voluntad de las partes que torna su obligación exageradamente
onerosa.

En el fondo, hay una colisión entre los principios de certeza jurídica y de

equidad. Por ello la aplicación de esta teoría es muy discutida.

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LA BUENA FE CONTRACTUAL

LA BUENA FE
ADMITE UNA DOBLE CONCEPCIÓN:

BUENA FE SUBJETIVA BUENA FE OBJETIVA

ES EL RESPETO A LA PALABRA EMPEÑADA,

ES LA CONVICCIÓN INTERNA O PSICOLÓGICA
EN QUE CADA PARTE CONTRATANTE ES LEAL
DE ENCONTRARSE UNA PERSONA EN UNA
AL COMPROMISO QUE HA ADQUIRIDO,
SITUACIÓN JURÍDICA REGULAR, AUNQUE
DE MANERA SUFICIENTE PARA QUE
OBJETIVAMENTE NO SEA ASÍ.
SU CONTRAPARTE TENGA CONFIANZA.

Ha sido materia de debate si la B.F. es un concepto unitario, con distintas

manifestaciones o se debe hablar de dos aspectos distintos. Así se habla de
B.F. subjetiva y B.F. objetiva:

B.F.S.: Sería la convicción interna de encontrarse el sujeto en una situación

jurídica regular, aunque objetivamente no lo sea. El art. 706 reconocería esta
variante (B.F. creencia).

B.F.O.: Se presenta como regla de conducta humana que exige dirigir el

actuar conforme a patrones de rectitud, lealtad y honestidad. El art. 1546 lo
establecería (B.F. comportamiento).

La mayoría de la doctrina estima que la B.F. tiene carácter unitario, todas

sus manifestaciones encuentran su origen en el mismo principio.

Funciones de la B.F. contractual

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1.- Creadora de especiales deberes de conducta. Las partes no pueden
prever todas las situaciones que es posible que ocurra durante el
desenvolvimiento del contrato, creándose lagunas que no puede llenar el
ordenamiento positivo y en tal caso es necesario a recurrir al principio de la
B.F. para suplir tales vacíos. En segundo lugar, permite crear ciertos deberes
especiales de conducta, que deberán ser cumplidos por las partes y ser
plenamente exigibles. Se presenta el principio como una fuente de
derechos y obligaciones, ampliando el contenido del contrato.

2.- Correctora del contenido del contrato, cuando el mismo se aparta de las
buenas costumbres o el orden público y sería límite de la autonomía privada.

3.- Modificadora del contenido de la prestación debida. Acá está presente

la discusión sobre el reconocimiento a la teoría de la imprevisión.

4.- Extintiva o liberatoria. Veamos una manifestación de ello en el art. 1576,

relativo al pago de buena fe al poseedor del crédito.

Manifestaciones de la B.F. en las diversas etapas de la relación contractual:

a.- Antes de la celebración del contrato. Nos estamos refiriendo a las

negociaciones preliminares, oferta, cierre de negocios, cartas de
intenciones, memorandos de entendimientos.

1.- Deber de veracidad. Se exige ser claro, preciso en los dichos e

intenciones, absteniéndose de afirmaciones inexactas o falsas, ser
cuidadoso con el silencio o reticencia.

2.- Deber de lealtad: Actuar leal y honestamente. Los norteamericanos lo

denominan “negociación con principios”. Así nadie debe iniciar
negociaciones que no tenga intención de concluir; no interrumpir de
manera imprevista e injustificada las negociaciones, no efectuar
negociaciones paralelas, salvo que se hubiere hecho especial reserva de
ello.

3.- Deber de información. Ejemplo contrato de seguro de desgravamen,

contrato con isapre (declaración de salud).

4.- Deber de confidencialidad, es decir no divulgar la información conocida

durante las tratativas.

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En caso de incumplimiento de estos deberes, no hay duda que surge una
responsabilidad precontractual a la que se le aplican las reglas de la
responsabilidad extracontractual.

b.- En la etapa de la celebración del contrato: ninguna parte puede

obtener ventajas fraudulentas que deriven de dicha celebración, y se
traduce por ejemplo en redactar claramente el contrato o no abusar de
una posesión privilegiada. Así entonces, en caso de infracción puede
declararse la nulidad total o parcial del mismo.

c.- Es la ejecución o cumplimiento del contrato, art. 1546. Aca debemos

relacionar la B.F. en esta etapa con la excepción del contrato no cumplido
y la condición resolutoria tácita.

d.- Una vez terminado el contrato. A primera vista se pudiera pensar que
cumplida la prestación, el contrato concluye, sin embargo, pueden subsistir
ciertos deberes especiales, no de prestación sino de protección, como por
ejemplo la confidencialidad, el respeto a la vida privada, la protección de
datos de carácter personal.

EL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

Consiste en que los efectos del contrato SÓLO AFECTAN A LAS PARTES que lo
han celebrado. En determinados casos también afectan a los terceros
relativos.

LAS PARTES
TERCEROS
FORMALES
ABSOLUTOS

MATERIALES RELATIVOS

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LAS PARTES

• Partes Formales: Son aquellas que han dado nacimiento al contrato

con su voluntad, sea que hayan actuado personalmente o
representados.

• Partes Materiales: Aquellas en cuyo patrimonio se han radicado los

efectos del contrato

LOS TERCEROS

• Absolutos: Aquellos que no celebran el contrato y que no van a verse

afectados por él. Respecto de estos terceros no se aplica el principio
del efecto relativo de los contratos.

• Relativos: Aquellos que tampoco concurren a la celebración del

contrato, sin embargo, sí son alcanzados por los efectos del contrato.
Respecto de ellos sí opera el principio del efecto relativo de los
contratos, en el sentido de que sí son afectados por el contrato.
Ejemplo; sucesores a título universal y sucesores a título singular.

Se está frente a un sucesor a título universal en el caso del heredero, que es

la persona que sucede al causante en todos los bienes o en una cuota de
ellos. Cuando se celebra el contrato entre el causante y el otro contratante,
los herederos no tenían ninguna relación con éste; pero en virtud de la
muerte del causante, nacen las relaciones jurídicas entre ellos. El aforismo
pertinente dice “el que contrata para si lo hace también para sus
herederos”. La regla en referencia no se aplica en las obligaciones
intrasmisibles y en los contratos intuito – persona.

Son sucesores a título singular: el legatario y el cesionario del crédito.

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EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO

DE LOS CONTRATOS

A) LOS CONTRATOS COLECTIVOS

B) LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

C) LA PROMESA DE HECHO AJENO (E.

APARENTE)

Sanción enriquecimiento sin causa

Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infracción

a un orden que es causal en materia de obligaciones. En efecto, toda
obligación, todo acto jurídico más generalmente hablando, debe tener una
causa, en términos amplios, una razón de ser, o de deber ser. El Código lo
recoge en instituciones como:

1.- Accesión (art 658 y sgtes.).

2.- Prestaciones mutuas (art. 904 y ss).

3.- Nulidad de los actos de un incapaz (art. 1688).

4.- Nulidad del pago (art. 1578).

5.- Lesión enorme en contrato compraventa (art. 1889 y ss).

Todo lo recibido sin causa no se entiende donado por lo que debe ser
restituido (actio in rem verso).

Igualdad

Los contratantes se encuentran casi siempre en igualdad de condiciones

para discutir el contenido del contrato (contrato de adhesión).

Responsabilidad

Se traduce en reparar los perjuicios causados por el incumplimiento de un

contrato o su cumplimiento imperfecto o tardío. Este principio no solo es
aplicable a los contratos, sino que a todo el ordenamiento jurídico.

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Tipos de Responsabilidad

1. Responsabilidad Infraccional (Ley Tránsito, Ley Protección

Consumidor).

2. Responsabilidad Funcionaria (Estatuto Administrativo).

3. Responsabilidad Económico-Administrativo (Superintendencia

Valores y Seguros).

4. Responsabilidad Penal.

5. Responsabilidad Civil.

Tipos de Responsabilidad

De Derecho Público

Responsabilidad Civil

De Derecho Privado

Tipos de Responsabilidad

Actividad Legislativa

Del Estado Actividad Judicial

Actividad Administrativa

Derecho

Público

Municipal

Tipos de Responsabilidad

De Derecho Común (Subjetiva)

De Derecho Privado De Derecho Especial

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Tipos de Responsabilidad

Precontractual

Contractual

De Derecho Postcontractual

Común Hecho Propio

Extracontractual Hecho Ajeno

Hecho Animales

Hecho Cosas

Tipos de Responsabilidad

Daño Ambiental

C/culpa Accidentes Trabajo

Producto Defectuoso

De Derecho

Especial Ley Tránsito

S/culpa Energía Nuclear

objetiva Ley Urbanismo

por riesgo Protección Agrícola

Daños Aeronaves

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PROTECCIÓN DE DERECHOS LEGÍTIMOS DE TERCEROS:

Los art. 1490 y 1491 reconocen esta limitación.

LA LIBRE CIRCULACIÓN DE LOS BIENES. LA DEFENSA DE LA PROPIEDAD

INDIVIDUAL.

Amplia apropiabilidad de bienes. Todos los bienes son susceptibles de

propiedad privada.

Libre circulación de la riqueza. Los bienes deben circular o traspasarse entre

los particulares conforme a su voluntad, libre de cargas o trabas hacia el
futuro, especialmente más allá de la vida de sus propietarios, y sin
discriminaciones derivadas de edad, sexo, origen, etc. (art. 769, 745, 982,
1059).

IGUALDAD DE TODOS LOS HABITANTES de nuestro territorio, sean chilenos o

extranjeros, en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles (C.
Civil, art. 57).

Unidad 2:

La relación jurídica

CONCEPTO

Se ha definido como “La relación entre dos o más sujetos regulada por el
derecho objetivo, en virtud del cual, éste atribuye a uno de los sujetos un
poder y al otro como contrapartida, un deber, que está en la necesidad de
cumplir para satisfacer el interés que el sujeto titular del poder está llamado
a realizar con el ejercicio del mismo”.

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ESTRUCTURA DE LA RELACIÓN JURÍDICA

RELACIÓN
JURÍDICA

SUJETOS OBJETO CONTENIDO

LOS SUJETOS

La relación jurídica se establece entre dos o más personas, naturales o

jurídicas, que asumen los roles de sujeto activo y de sujeto pasivo. Se les
denomina las partes de la relación jurídica.

 El sujeto activo es la persona a quien el ordenamiento jurídico atribuye

el poder. Ej. el acreedor es el sujeto activo de la obligación, y tiene el
poder o facultad para obtener el pago de su crédito, incluso
forzadamente.

 El sujeto pasivo es la persona sobre la cual recae el deber. Ej. el deudor

es el sujeto pasivo de la obligación, encontrándose en la necesidad
de satisfacer una deuda.

Desde la óptica de las partes, la doctrina distingue:

 RELACIONES JURÍDICAS SIMPLES: Son aquellas en que existe:

- un solo derecho del sujeto activo y

- un solo deber del sujeto pasivo.

Ej. La relación entre el acreedor que prestó una suma de dinero y el

deudor obligado a devolvérsela.

 RELACIONES JURÍDICAS COMPLEJAS: Son aquellas que comprenden

un conjunto de derechos y obligaciones coligados entre sí.

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 Ej. La relación entre vendedor y comprador, quienes tienen varios
derechos y obligaciones recíprocas.

En conclusión, se puede observar que la relación jurídica simple, suele

presentarse en un contrato unilateral, mientras que la relación jurídica
compleja es propia de un contrato bilateral.

EL OBJETO

Es la entidad sobre la que recae el interés implicado en la relación:

• Bienes materiales o inmateriales.

• Actos singulares de otras personas.

• Los servicios.

• Los vínculos familiares.

CONTENIDO

Lo forman los poderes y deberes que encierra la relación jurídica y que

constituyen su integral sustancia.

CLASES DE RELACIONES
JURIDICAS
DECLARATIVAS Y CREATIVAS

DE CONTENIDO REAL Y DE
CONTENIDO PERSONAL
DE LA PERSONALIDAD

DE FAMILIA

CORPORATIVAS

DE TRÁFICO

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I. RELACIONES JURÍDICAS DECLARATIVAS Y CREATIVAS:

• DECLARATIVAS: Son aquellas que se limitan a declarar o dejar

constancia de la existencia de un derecho y obligación
correlativa. Ej., una convención en la que se reconoce una
deuda preexistente; una sentencia dictada en juicio ordinario.

• CREATIVAS: Son aquellas que constituyen, modifican o

extinguen una realidad jurídica.

II. RELACIONES JURÍDICAS DE CONTENIDO REAL Y DE CONTENIDO PERSONAL:

La distinción se funda en la naturaleza del ente hacia el cual se

orienta directamente el poder del sujeto activo:

• RELACIÓN PERSONAL: Si el poder del sujeto se orienta hacia una

persona, y

• RELACIÓN REAL: Si el poder se orienta sobre una cosa.

Como indica Ducci:

- En las relaciones personales, se resuelve un problema de cooperación o

de reparación y tiene como antecedente un derecho personal.

- En las relaciones jurídicas reales, se resuelve un problema de “tener”, esto

es, un problema de atribución de bienes. Ellas tienen por base un derecho
real.

III. RELACIONES JURÍDICAS DE LA PERSONALIDAD:

Son aquellas por las que se atribuye al sujeto la tutela de un interés

relativo a la persona. Se originan al constituirse un estado civil al que la ley le
asigna determinadas consecuencias jurídicas.

En esta clase de relación advertimos los derechos y los atributos de la

personalidad.

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IV. RELACIONES JURÍDICAS DE FAMILIA:

Son aquellas que se originan entre los cónyuges, surgen de la relación

de filiación, de parentesco, de tutelas o curatelas, de sucesión por causa de
muerte, etc.

V. RELACIONES JURÍDICAS CORPORATIVAS:

Son las referidas a las relaciones complejas entre una persona jurídica
y sus miembros y los derechos y obligaciones que de ellas dependen.

VI. RELACIONES JURÍDICAS DE TRÁFICO:

Engloban las distintas clases de poderes que el ordenamiento jurídico

admite sobre los bienes económicos y respecto a la circulación e
intercambio de estos.

A esta clase de relaciones pertenecen los contratos.

Unidad 3:

Teoría de los Actos Jurídicos

Materiales o
simples
De la
Hechos
naturaleza

Jurídicos Voluntarios
Realizados sin
intención de producir
Del hombre efectos jur+idicos.

Involuntarios

Realizados con
intención de producir
efectos jurídicos

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 ACTO JURÍDICO

Hecho: Todo tipo de acontecimientos, actuaciones, sucesos o

situaciones. Pueden ser de la naturaleza o del hombre.

Dentro de los hechos están los no jurídicos, simples o materiales, que

están constituidos por los fenómenos de la naturaleza o los actos del hombre
que no produce consecuencias jurídicas (lluvia – salida del sol, puesta de
sol).

Los hechos jurídicos son los fenómenos de la naturaleza o los actos del
hombre que producen consecuencias jurídicas y pueden ser:

 Hecho jurídico de la naturaleza: Acontecimiento de la

naturaleza que produce consecuencia de derecho (nacimiento -
muerte – mayoría de edad – demencia – transcurso del tiempo –
terremoto - maremoto).

 Hecho jurídico humano: Acontecimiento del hombre realizado

con o sin la intención de producir efectos jurídicos (contrato – delito o
cuasidelito civil).

Los hechos jurídicos humanos pueden ser involuntarios o voluntarios. Los

primeros son realizados sin voluntad consciente, como los actos de los
infantes (menores de 7 años) y de los dementes.

Los hechos jurídicos humanos voluntarios, pueden ser actos del hombre que
producen consecuencias jurídicas, pero realizados sin la intención de
producirlas, sino que esas consecuencias son impuestas por el ordenamiento
jurídico, pudiendo a su vez ser lícitos como los cuasicontratos e ilícitos como
los delitos y cuasidelitos civiles y penales.

Finalmente están los hechos jurídicos humanos voluntarios en que las

consecuencias de derecho son buscadas por los autores o parte del mismo
y que constituyen LOS ACTOS JURÍDICOS.

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Definición del Acto Jurídico

1.- “Acto jurídico es la manifestación unilateral o bilateral de voluntad

ejecutada con arreglo a la ley y destinada a producir un efecto jurídico
que puede consistir en la adquisición, conservación, modificación,
transmisión, transferencia o extinción de un derecho”.

2.- Otra definición dice que: “acto jurídico es la declaración de voluntad

dirigida a constituir, modificar, extinguir o regular una situación o relación
jurídicas”.

3.- Para el profesor Vial del Río es: “la manifestación de voluntad hecha
con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce
los efectos queridos por su autor o por las partes, porque el derecho
sanciona dicha manifestación de voluntad.

Elementos Constitutivos del Acto Jurídico art. 1444 - 1445

Los elementos de los actos jurídicos, son de tres especies:

Generales (voluntad – objeto – causa – solemnidad)

 Esenciales

Especiales.

 Naturales,

 Accidentales.

Elementos o cosas esenciales de un acto son todos aquéllos sin los cuales
no produce efecto alguno o degenera en otro acto diferente (art. 1444).
Así, no habrá compraventa si no se estipula un precio; no habrá
arrendamiento si no se establece una renta.

Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase
de actos: son los elementos esenciales generales o comunes (la voluntad, el
objeto). Hay otros que sólo son indispensables para la existencia de ciertos
actos, no siendo necesarios ni figurando para nada en la vida de los otros.
Así, el precio es un requisito esencial en la compraventa y en el

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arrendamiento, la gratidad en el comodato, el plazo o condición en el
contrato de promesa, la affectio societatis en la sociedad. Esta clase de
elementos se llaman elementos esenciales especiales.

Elementos o cosas de la naturaleza de un acto jurídico son las que, no siendo

esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
declaración o cláusula especial (art. 1444).

Ejemplo de elementos de la naturaleza del contrato de compraventa es la

obligación del vendedor de indemnizar al comprador en el caso de que sea
privado del todo o parte de la cosa vendida por sentencia judicial o el plazo
en el mutuo y operaciones de crédito dinero.

Elementos o cosas accidentales del acto son aquellas que ni esencial ni

naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
declaraciones o cláusulas especiales. Tales son, por ejemplo, la condición,
el plazo, el modo y todas las cláusulas especiales que las partes introduzcan
en los actos jurídicos.

De todos los mencionados, los únicos verdaderos elementos o requisitos

constitutivos del acto son los esenciales. Los naturales no forman parte de la
estructura del acto jurídico, sino que dicen relación con sus efectos. Por lo
que atañe a los elementos accidentales, no son requisitos constitutivos del
acto son de su eficacia, pues a ellos queda subordinada la producción de
los efectos del acto.

Condiciones de existencia y validez del acto jurídico

Son condiciones de existencia del acto jurídico aquellas necesarias

para que nazca la vida del derecho, de manera tal que, si falta alguno de
ellos, el acto no nace, es decir, es jurídicamente inexistente. Las condiciones
de validez son las necesarias para que el acto sea válido, es decir, nazca sin
vicios, de manera tal que, si falta alguna de ellas, el acto llega a nacer, pero
puede pedirse la declaración de su nulidad.

Las condiciones de existencia de los actos jurídicos son:

1° Voluntad

2° Objeto,

3° Causa, y

20
4° Solemnidades, en los casos en que la ley las exige.

Las condiciones de validez de los actos jurídicos son:

1° Voluntad no viciada,

2° Capacidad del autor o de las partes,

3° Objeto lícito, y

4° Causa lícita.

INEFICACIA ACTO JURIDICO EN GENERAL

Según el enfoque tradicional de la doctrina, se afirma que si la ley ha exigido

ciertos requisitos para que los A.J. produzcan la plenitud de sus efectos, en
caso de omisión u inobservancia de los mismos, ha establecido SANCIONES
que son distintas según la gravedad del requisito omitido y serían tales:

 La inexistencia jurídica.

 La nulidad del acto o contrato.

 La inoponibilidad.

Para un enfoque distinto, se habla de ineficacia del A.J., para aludir en

general, a la privación de sus efectos cualquiera que sea la causa.
Quedarían comprendidas a más de las indicadas las siguientes:

 La rescilación.

 La revocación.

 La resolución.

 La terminación.

 La caducidad.

21
La ineficacia como sanción

La inexistencia jurídica

En doctrina cabe distinguir entre los requisitos de existencia y de validez del

A.J.; los primeros se requieren para que el acto nazca a la vida del derecho
y los segundos para que el acto nazca sin vicios. En consecuencia, la
inexistencia se dará cuando se omita un requisito de existencia (voluntad –
objeto – causa – solemnidades prescritas por la ley).

La noción de la inexistencia se propone a propósito del matrimonio. Se parte

del principio de que “no hay nulidad sin texto expreso”. Entre las causales de
nulidad no se contemplaba la diferencia de sexos de los contrayentes y de
producirse un matrimonio entre personas del mismo sexo, conforme al
principio indicado, no podría sostenerse que era nulo, por lo que, se
concluyó que más que nulo era inexistente. Esta idea luego se extendió al
derecho patrimonial.

Diferencia entre inexistencia y nulidad

1.- La inexistencia jurídica se refiere a los actos carentes de un requisito de

existencia y la nulidad se refiere a los actos que no reúnen alguno de lo
requisitos de validez.

2.- El acto inexistente, por no llegar siquiera a formarse o constituirse, no da

origen a ningún efecto que sea necesario destruir mediante la adecuada
acción. En cambio, el acto que adolece de un vicio de nulidad, nace a la
vida del derecho y produce los efectos propios del tipo a que pertenece,
como si fuera válido, en tanto no se declare nulidad.

3.- Para que un acto sea inexistente no se requiere una sentencia judicial
que así lo declare, se produce de pleno derecho. Procesalmente no existe
una acción para que se declare judicialmente la inexistencia de un acto.
Por su parte, la anulación de un acto no puede hacerse sino en virtud de
una sentencia judicial, la que opera con efecto retroactivo.

4.- El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo; el nulo
sí.

5.- El acto inexistente no puede ratificarse por la voluntad de las partes. La

nada no puede devenir en existencia. La nada confirmada continúa siendo

22
la nada. La nulidad absoluta tampoco puede ratificarse, pues es una
institución de orden público. La nulidad relativa si puede ratificarse.

6.- La nulidad relativa la puede alegar solo aquel en cuyo beneficio está
establecida, sus herederos o cesionarios. La nulidad absoluta puede ser
declarada de oficio por el Juez, alegarla todo el que tenga interés en ello y
el ministerio público. La inexistencia, puede invocarla cualquier persona.

7.- La nulidad, una vez declarada judicialmente produce efectos solo con
relación a las partes en cuyo favor se ha decretado. La inexistencia
comprobada constatada, permite a todo interesado aprovecharse de ella.

¿El C.C. reconoce como máxima sanción de ineficacia, la inexistencia o la

nulidad?

Autores como don Luis Claro Solar, Enrique Rossel, Víctor Vial y Pablo
Rodríguez consideran que la teoría de la inexistencia tiene aplicación en el
C.C. y argumentan del modo siguiente:

I Dos preceptos del C.C. demuestran claramente la distinción entre

inexistencia y nulidad (Art. 1444 y 1681). Además, la distinción aparece de
manifiesto en otras normas (art. 1701, 1801, 1802, 1809, 1814, 2027, 2055,
2057).

II El art. 1682 no sanciona expresamente la falta de objeto, de causa y de

consentimiento y como las nulidades absolutas son de derecho estricto,
habría que concluir que la sanción sería la regla general, esto es, la nulidad
relativa, lo que constituye una aberración. A esta conclusión no se arriba si
se admite la inexistencia.

III Es cierto que el C.C. habla de la nulidad como medio de extinguir las
obligaciones, lo que explica que no se haya referido a la inexistencia si se
considera que el acto inexistente, al no producir efecto alguno, no
engendra o produce obligaciones.

Otros autores como don Arturo Alessandri Rodríguez, José Clemente Fabres
y Alfredo Barros afirman que la inexistencia solo es dable en doctrina y que
el C.C. establece como máxima sanción la nulidad absoluta y da las
siguientes razones:

23
  El C.C. no contempla la inexistencia como sanción, ni menos
reglamenta sus consecuencias, lo que si hace respecto a la nulidad.

 El art. 1682, sanciona con nulidad absoluta, la omisión de los requisitos

que la doctrina exige para la existencia como para la validez de los
actos y contratos.

 El C.C. sanciona con nulidad absoluta los actos de los absolutamente

incapaces. Si el C.C. hubiera seguido la teoría de inexistencia, habría
declarado tal sanción pues las personas consignadas carecen de
voluntad.

 Aunque el C.C. no señala como causa de nulidad absoluta, la falta

de objeto, la sanción es la misma. (art. 1461). En efecto, el hecho física
y moralmente imposible, que no existe y que no puede existir,
constituye una falta de objeto y la ley lo sanciona con nulidad por
objeto ilícito.

 El C.P.C., al enumerar las excepciones en el juicio ejecutivo,

menciona la nulidad de la obligación y al no señalar la inexistencia de
la misma, debe entenderse que la comprende en aquella (art. 464 Nº
14)

La nulidad de los actos jurídicos

La nulidad es una sanción transversal al derecho, pues encontramos normas

sobre nulidad de derecho público o constitucional, nulidad procesal,
nulidad civil entre otras.

La nulidad de derecho público, se encuentra establecida en los arts. 6 y 7

de la C.P.R. y tiene como caracteres el que:

 Se trata de una nulidad de pleno derecho.

 No pueden sanearse por medio de la convalidación.

 La acción para hacerla valer sería imprescriptible, lo cual ha sido

objeto de discusión a nivel doctrinal y jurisprudencial (art. 2497).

24
La nulidad procesal tiene por objeto privar de sus efectos a un acto procesal
vicioso o irregular. Sólo puede obtenerse dentro del juicio, no siendo
procedente cuando el fallo se encuentra ejecutoriado, por el imperio de la
cosa juzgada. Los medios que la ley franquea para obtener la nulidad
procesal son:

 La declaración de nulidad de oficio (art. 83 C.P.C.).

 El incidente de nulidad (art. 83 C.P.C.).

 El recurso de casación de la forma (art. 764 C.P.C.).

 El recurso de nulidad procesal penal y procesal laboral.

La nulidad civil

1.- Concepto general de nulidad; es “la sanción legal establecida por la

falta u omisión de los requisitos y formalidades que se prescriben para el valor
de un acto o contrato según su naturaleza o especie o al estado o calidad
de las partes que lo ejecutan o acuerdan y cuyo efecto general es
restablecer al autor o partes al estado en que se hallarían sino hubiere
existido el acto o contrato nulo”.

2.- Análisis del concepto;

I. Es una sanción: es un castigo, porque el autor o partes no obtendrán

el fin que perseguían al celebrar el acto o contrato. Si se declara nula
una compraventa, el vendedor no tendrá el precio ni el comprador,
la cosa. Como toda sanción, es de derecho estricto y no procede su
aplicación por analogía.

II. Es una sanción legal, pues la nulidad sólo puede imponerla la ley (art.
10, 11, 1469, 1554 n° 2). En consecuencia, las partes no pueden crear
nulidades, y tampoco pueden renunciarlas anticipadamente, pues es
una sanción que el legislador impone más allá de la voluntad de las
partes.

25
 III. Se produce por la falta de requisitos que la ley prescribe para el valor
del acto o contrato. Opera cuando se omiten los requisitos de validez
del A.J.

III. Tiene lugar cuando se omiten requisitos prescritos por la ley, quedando
comprendidos dentro de tal expresión las leyes comunes, los D.F.L. y
los D.L., no cabe si se omiten requisitos establecidos en reglamentos,
decretos o instrucciones, con la salvedad del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces, que en verdad es un D.F.L. dictado a
partir de lo dispuesto en el art. 695.

IV. Sólo se extinguen por la nulidad las obligaciones que provienen del
acto o contrato.

V. Restablece al autor o partes al estado anterior al acto o contrato.

Opera con efecto retroactivo.

3.- Campo de aplicación y carácter de las normas del código civil sobre la
nulidad

El Código Civil trata de la nulidad y la rescisión en el Título XX del Libro IV (arts.

1681 a 1697). Sus normas se aplican a cualquier acto jurídico, sea uni o
bilateral, a menos que haya una disposición expresa que consulte otra
sanción que la general ahí contemplada (L.M.C. contempla normas sobre
nulidad y matrimonio; C. de Comercio, contiene normas sobre nulidad de
sociedades).

4.- Fundamento de la nulidad

El fundamento de la nulidad no es otro que hacer que se respeten los

requisitos de existencia o validez de los actos jurídicos.

26
5.- Clases de nulidad

Absoluta Relativa

Total Parcial

5a.- Nulidad Total: es aquella que afecta a todo el acto o contrato y en

términos generales puede decirse que se produce cuando la infracción
cometida es de tal entidad que compromete la esencia misma del acto o
contrato (art. 1007).

5b.- Nulidad Parcial: es aquella que afecta a una o más cláusulas o

estipulaciones del acto o contrato subsistiendo las demás con plena validez.
En ella la infracción cometida no compromete la esencia misma del acto o
contrato, de manera que puede subsistir sin la cláusula viciada (art. 1058 –
1060 – 1061 – 16 A.L.P.C.).

Con relación a los fundamentos de la nulidad parcial, la doctrina reconoce

lo siguiente:

 Principio de conservación de los A.J., según el cual el ordenamiento

legal debe asegurar al máximo la mantención del acto, para que las
partes obtengan el beneficio perseguido con su otorgamiento.

 Principio de la autonomía de la voluntad.

 Normas de interpretación contractual que impone al juez la

obligación de descubrir la verdadera voluntad de los contratantes.

Principios rectores de la nulidad parcial

I. La cláusula viciada de nulidad debe ser separable del resto del

negocio. En otras palabras, debe existir alguna independencia entre
la parte válida del acto y el segmento que no lo es; de modo tal que
la estipulación contaminada con el vicio de nulidad no afecte a las
que no lo están.

27
 II. La cláusula afectada de nulidad no puede ser esencial o la principal
dentro del acuerdo.

III. La ley no debe impedir la nulidad parcial.

IV. La nulidad parcial no puede implicar un enriquecimiento incausado.

5c.- Nulidad Absoluta: es la sanción legal impuesta a los actos o contratos

ejecutados o celebrados con prescindencia de un requisito exigido en
atención a su naturaleza o especie.

5d.- Nulidad Relativa: es la sanción legal impuesta a los actos o contratos

ejecutados o celebrados con prescindencia de un requisito exigido en
atención a la calidad o estado de las partes.

6.- Paralelo entre nulidad absoluta y relativa:

Una y otra se asemejan en que:

1.- para operar deben ser declaradas judicialmente y

2.-en que, una vez declaradas, producen los mismos efectos.

Unas y otras nulidades se diferencian en cuanto a:

1) las causales que las producen;

2) las personas legitimadas para invocar la nulidad;

3) la posibilidad de ratificar o no el acto nulo, y

4) la duración de la prescripción.

7.- Terminología; en la doctrina, por lo general, se reserva la palabra nulidad

para referirse a la absoluta, y las de anulabilidad o rescisión para aludir a la
relativa. Por eso nuestro Código Civil habla, en el título correspondiente, de
nulidad y rescisión (arts. 1681 a 1697).

8.- Especie de nulidad que constituye la regla general

El Código Civil después de expresar cuándo hay nulidad absoluta,

agrega que “cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa”
(art. 1682 inc. final). La regla general es, por consiguiente, la nulidad relativa.

28
9.- Las nulidades son de derecho estricto

Las nulidades, como quiera que constituyen una sanción, son de

derecho estricto. Sólo existen las nulidades que expresamente consagra la
ley. No pueden aplicarse ni interpretarse por analogía.

La nulidad sólo puede emanar de una disposición legal que

específicamente la señale. Así sucede:

1) cuando la ley declara que un determinado acto es nulo, y

2) cuando le ley prohíbe un acto y no designa expresamente una

sanción distinta de la nulidad para el caso de contravención (art. 10).

10.- Momento en que se considera la existencia de la nulidad

La ausencia del requisito o el vicio de éste que produce la nulidad debe

existir al momento de la celebración o realización del acto, y no
posteriormente.

11.- La Nulidad Absoluta

Causales

Partiendo de la premisa que nuestro Código Civil comprende la

inexistencia jurídica en la nulidad absoluta, de acuerdo con el art. 1682, las
causales de dicha nulidad son las siguientes:

1) La falta de voluntad o consentimiento;

2) La falta de objeto;

3) El objeto ilícito;

4) La falta de causa;

5) La causa ilícita;

6) Los actos de los absolutamente incapaces;

7) La omisión de requisitos o formalidades que las leyes prescriben

para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza
de ellos.

Fundamento de la nulidad absoluta

29
 La nulidad absoluta se encuentra establecida en interés de la moral y
de la ley: para proteger la primera y obtener la observancia de la segunda;
no se dirige a cautelar el interés de determinadas personas.

Características

1.- Puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683). La
justificación de esto, está en su fundamento.

La nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato cuando el vicio se

manifiesta, se exterioriza o aparece del sólo examen del título o instrumento
en que el acto o contrato se contiene sin relacionarlo con ninguna otra
prueba o antecedente del proceso. Un contrato de compraventa de bienes
raíces que conste en instrumento privado.

2.- “La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en
ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba” (art. 1683).

Problemas que plantea la norma

 Calificación del interés: en primer lugar, se sostiene que debe ser

actual. La actualidad del interés de quien solicita la nulidad, ha
dividido a la doctrina y jurisprudencia. Para algunos el interés es actual
cuando existe al tiempo de solicitarse la declaración judicial de
nulidad. Para otros el interés debe existir al momento de la
celebración del acto o contrato.

 Calificación del interés: en segundo lugar, se ha discutido si el interés

para alegar la nulidad absoluta debe ser exclusivamente económico
o pecuniario o bien basta con un interés moral. La mayoría es del
parecer en que dicho interés debe ser económico, sin embargo, hay
doctrina que plantea que los intereses morales y extra patrimoniales
deben también ser protegidos de una manera eficaz.

 Extensión del interés; al decir la ley que puede alegar la nulidad

absoluta todo el que tenga interés en ello, faculta para pedirla no sólo
a las partes que han intervenido en el acto, sino también a terceros.
Pero todos deben tener un interés en que se declare la nulidad. Este
interés consiste en que puedan repararse los perjuicios originados con

30
 el acto o contrato viciado. El interés en la declaración de nulidad
debe acreditarlo el que lo invoca.

 Inhabilidad para solicitar la nulidad absoluta; excepcionalmente no

puede alegar la nulidad absoluta “el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba”.

Representación; surge un problema con relación a los actos jurídicos

celebrados por medio de representantes. Si éste sabía o debería saber el
vicio que invalidaba el acto, pero no lo sabía ni debería saberlo el
representado, ¿puede el último alegar la nulidad absoluta o pierde, al
respecto, su legitimación? La respuesta de la jurisprudencia ha sido
contradictoria:

1.- De acuerdo con una opinión, el representado no podría alegar la nulidad

absoluta porque, según la ley, lo hecho por el representante se estima
hecho por el representado (art. 1448).

2.- Conforme a otro parecer, el representado puede pedir la nulidad

absoluta del acto celebrado con dolo por su representante, porque el dolo
es una determinación personalísima de la voluntad y porque el
representante sólo está autorizado para ejecutar actos lícitos, y no ilícitos.
Este segundo punto de vista es el que hoy prevalece. O sea, se considera
que la prohibición de alegar la nulidad absoluta, en el caso de que se trata,
se refiere al que ha intervenido directamente en el acto o contrato, pero no
al que ha sido representado convencional o legalmente, a menos que se
compruebe la concurrencia inequívoca de su voluntad.

Herederos; se ha cuestionado también si pueden alegar o no la nulidad

absoluta los herederos del que celebró el acto o contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

1.- A favor de que los herederos pueden hacerlo se sostiene que la ley, al
impedir alegar la nulidad absoluta al que celebró el acto o contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, establece una
verdadera inhabilidad y como tal, siendo una regla de excepción, debe
interpretarse restrictivamente, circunscribiéndose al único caso al que la ley
literalmente se refiere y, por lo tanto, si dentro de los términos literales de la

31
ley no cabe comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse
a ellos tal inhabilidad.

2.- Pero, en sentido contrario, se ha respondido que los herederos y

cesionarios del causante no pueden alegar la nulidad absoluta por la
sencilla razón de que no han podido adquirir por la sucesión por causa de
muerte un derecho que su causante no tenía y que mal podría transmitirles,
y no sólo no tenía ese derecho, sino que lo que es más grave aún la ley
expresamente le vedaba alegar la nulidad. Además, ha de tenerse presente
que el Código Civil prescribe que cuando el dolo es imputable a un incapaz
no se permite a él ni a sus herederos alegar la nulidad (art. 1685), lógico es
entonces pensar que con mayor razón tal prohibición para alegar la nulidad
absoluta debe comprender a los herederos y cesionarios de las personas
capaces.

3.- La declaración de la nulidad absoluta puede también pedirse por el

ministerio público en el interés de la moral o de la ley (art. 1683).

El ministerio público es ejercido por el fiscal de la Corte Suprema y por los

fiscales de las Cortes de Apelaciones. En los negocios que se ventilen ante
los jueces de letras, no es necesaria la intervención del ministerio público (C.
Orgánico de Tribunales, arts. 350 y 351).

4.- La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes

Así lo dice expresamente el Código Civil (art. 1683 parte final). La ratificación
importa dar por válido un acto jurídico que no lo es. Se traduce en la
renuncia a pedir la declaración de nulidad del acto legalmente vicioso. La
imposibilidad de ratificación se explica porque la nulidad absoluta se
encuentra establecida en el interés general, que no puede quedar
supeditado por la voluntad particular.

5.- Saneamiento de la nulidad absoluta por el transcurso del tiempo

La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de diez

años (art. 1683). Después de este plazo no puede alegarse la nulidad
absoluta, y la razón se encuentra en la necesidad de consolidar los derechos
al cabo de cierto tiempo. La prescripción de que se habla pone término al
derecho de alegar la nulidad sea como acción o excepción.

6.- La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho

32
Del conjunto de diversas disposiciones legales (arts. 1683, 1687, 1689 del
Código Civil que se refieren a la nulidad judicialmente declarada o
pronunciada, se desprende que la nulidad absoluta debe ser declarada por
el juez; no obra de pleno derecho. En otros términos, el acto jurídico nulo
absolutamente produce efectos mientras la nulidad no se declare por
sentencia judicial.

12.- La Nulidad Relativa

Fundamento La nulidad relativa no se encuentra establecida en el interés

de la moral y de la ley, no protege los superiores intereses de la colectividad,
sino los de ciertas y determinadas personas en cuyo beneficio el legislador
la establece.

Causales

El Código Civil después de enumerar los casos de nulidad absoluta dice:

“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a
la rescisión del acto o contrato” (art. 1682). Rescisión equivale a anulación.
Pueden señalarse como casos en que tiene lugar la nulidad relativa los
siguientes:

1) Cuando los actos se celebran por los relativamente incapaces sin la

autorización de sus representantes legales;

2) Cuando hay error;

3) Cuando hay fuerza;

4) Cuando hay dolo principal, y

5) Cuando hay omisión de formalidades exigidas en consideración al

estado o calidad de las personas que celebran o ejecutan el acto.

6) Algunos agregan -discutiblemente- la existencia de la lesión en los casos

en que la ley la admite.

Características

1.- No puede ser declarada por el juez, sino a pedimento de parte.

2.- Sólo están legitimados para alegar la nulidad relativa aquéllos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios.

33
3.- No puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el sólo interés
de la ley. Su fundamento es de orden privado.

4.- La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo, y

5.- La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación e las partes.

La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo

Así lo dice expresamente el Código Civil (art. 1684).

El plazo para pedir la rescisión dura cuatro años. Este cuadrienio se cuenta,
en el caso de violencia, desde el día en que ésta haya cesado; en el caso
de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se cuenta el
cuadrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad. Todo lo cual
se entiende en los casos en que leyes especiales no hayan designado otro
plazo (art. 1691).

La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes

La ratificación de la nulidad relativa es una confirmación del acto o contrato

nulo relativamente e importa la renuncia a la rescisión que habría podido
solicitarse.

La posibilidad de ratificar o confirmar el acto o contrato nulo relativamente

se justifica porque la nulidad relativa se halla establecida en beneficio de
ciertas y determinadas personas, se trata de un derecho que sólo mira al
interés particular de ellas, por lo que cae bajo la disposición general que
permite la renuncia de los derechos que sólo miran al interés individual del
renunciante y cuya renuncia no está prohibida (art. 12).

La palabra ratificación tiene en derecho dos acepciones:

En una designa el acto en virtud del cual una persona asume por su cuenta
los actos ejecutados a su nombre por otra que no tenía poder para ello.

En otro sentido, y que es el que aquí corresponde estudiar, equivale a la

confirmación del acto nulo relativamente, y no es otra cosa que la renuncia
del derecho de pedir la nulidad;

34
La ratificación puede ser expresa o tácita (art. 1693). La primera es aquella
que se hace en términos formales y explícitos y para ser válida debe hacerse
con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se
ratifica. De manera que si el acto es solemne en la ratificación debe llenarse
la misma solemnidad.

La segunda (tácita) es la ejecución voluntaria de la obligación contraída

(art. 1695).

Requisitos comunes a toda ratificación

A.- Tanto la ratificación expresa como la tácita, para ser válidas, deben
emanar de la parte o partes que tienen derecho para alegar la nulidad (art.
1696).

B.- La persona que ratifica debe ser capaz de contratar; no vale la

ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar (art. 1697).

C.- La confirmación del acto sólo es posible antes de la declaración de

nulidad.

Necesidad de declaración judicial

Toda nulidad, absoluta o relativa, no produce sus efectos sino en virtud de

sentencia judicial basada en autoridad de cosa juzgada. Mientras la nulidad
absoluta o relativa no ha sido judicialmente declarada, el acto viciado surte
todos los efectos, porque lleva envuelto en sí una presunción de validez,
pero una vez declarada, la nulidad opera retroactivamente y aniquila todos
los efectos del acto nulo en el pasado.

13.- Efectos de la nulidad absoluta y la relativa: son los mismos al quedar

firme o ejecutoriada la sentencia que la declara. Para su estudio hay que
distinguir:

Entre las Partes Respecto de Terceros

35
 Si las obligaciones

No se han cumplido Si se han cumplido

Efectos de la nulidad con respecto a las partes

Para determinar los efectos que produce la nulidad entre las partes,
necesario es distinguir dos situaciones:

Si el acto o contrato no ha sido cumplido, la nulidad operara como modo

de extinguir las obligaciones (art. 1567 Nº 8).

2) Si el acto o contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por

ambos tiene lugar lo establecido en el art. 1687 que dice: “la nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las
partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no
hubiera existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre
el objeto y causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse
los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual
responsable de la pérdida de las especies o su deterioro, de los intereses y
frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntuarias,
tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o
mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de
lo dispuesto en el siguiente artículo”. Si, por ejemplo, se declara nula una
compraventa, el comprador deberá devolver la cosa y el vendedor deberá
restituir el precio.

Para llevar a efecto las restituciones recíprocas aludidas deben seguirse

las reglas generales dadas en el párrafo que se refiere a las prestaciones
mutuas ubicado en el título de la reivindicación (arts. 904 a 915).

Las reglas de que la nulidad judicialmente declarada da derecho a

las partes para ser restituidas al estado en que se encontraban antes del
contrato nulo, tiene tres excepciones, señaladas en diversos preceptos (art.
1687 inc. 1° parte final e inc. 2° parte final). Estas tres excepciones son las que
siguen:

36
Si se ha declarado nulo un contrato de tracto sucesivo, pues en estos casos,
la nulidad solo opera hacia el futuro.

El caso que prohíbe repetir lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícita a sabiendas (art. 1468). Se trata de una sanción impuesta por la
ley a los que a sabiendas infringen sus disposiciones.

El caso en que se declara nulo el contrato celebrado con una persona

incapaz sin los requisitos que la ley exige; el que contrató con ella no puede
pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato,
sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.
Se entiende haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o
las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto
las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no “le hubieren
sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas” (art. 1688, en relación con
el art. 1687 inc. 2° parte final).

Efectos de la nulidad respecto de terceros

La nulidad judicialmente declarada, sea absoluta o relativa, da

acción reivindicatoria contra terceros poseedores... (art. 1689).

Los efectos de la nulidad, una vez pronunciada, no se limitan sólo a los

contratantes, sino que alcanzan también a los terceros que derivan su
derecho de la persona que adquirió la cosa en virtud del contrato nulo o
rescindido.

Anulada, por ejemplo, una compraventa, el efecto que se produce entre

las partes es el de considerar que jamás se ha celebrado el contrato y, por
ende, las partes deben volver al estado en que se hallaban antes de su
celebración, y como antes de la celebración del contrato el dominio estaba
radicado en manos del vendedor, se reputa que este derecho persistió y
persiste en sus manos.

Siendo así, y como por otro lado nadie puede transferir más derechos de los
que tiene y nadie puede adquirir más derechos que los que tenía su
causante, las personas que han derivado sus derechos del que compró en
virtud del contrato nulo, no han podido adquirir el domino, puesto que él no
lo tenía, y como el verdadero dueño es el primer vendedor, puede ejercitar
la acción reivindicatoria, que es la que tiene el dueño no poseedor contra
el poseedor no dueño. De esta manera se explica que la nulidad

37
judicialmente pronunciada otorgue acción reivindicatoria contra terceros
poseedores.

Igualmente, si en vez de haber sido enajenada la propiedad ha sido

gravada con hipoteca, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se ha
ejecutado cualquier acto que despoje al propietario de alguno de sus
atributos, el verdadero dueño tiene acción para hacer caducar esos
gravámenes, por haber sido constituidos por quien no era dueño de la cosa.

Hay casos excepcionales que derivan de textos legales, en que la nulidad

judicialmente pronunciada no da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores (art. 1689). Estos casos son:

1) La rescisión por lesión enorme. Rescindido un contrato de

compraventa por lesión enorme, no caducan las hipotecas y
gravámenes constituidos sobre la cosa, de acuerdo con la disposición
según la cual “el comprador que se halle en el caso de restituir una
cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros
derechos reales que haya constituido en ella” (art. 1895).
2) Representación; surge un problema con relación a los actos jurídicos
celebrados por medio de representantes. Si éste sabía o debería saber
el vicio que invalidaba el acto, pero no lo sabía ni debería saberlo el
representado, ¿puede el último alegar la nulidad absoluta o pierde,
al respecto, su legitimación? La respuesta de la jurisprudencia ha sido
contradictoria:
3) 1.- De acuerdo con una opinión, el representado no podría alegar la
nulidad absoluta porque, según la ley, lo hecho por el representante
se estima hecho por el representado (art. 1448).
4) 2.- Conforme a otro parecer, el representado puede pedir la nulidad
absoluta del acto celebrado con dolo por su representante, porque
el dolo es una determinación personalísima de la voluntad y porque
el representante sólo está autorizado para ejecutar actos lícitos, y no
ilícitos. Este segundo punto de vista es el que hoy prevalece. O sea, se
considera que la prohibición de alegar la nulidad absoluta, en el caso
de que se trata, se refiere al que ha intervenido directamente en el
acto o contrato, pero no al que ha sido representado convencional o

38
 legalmente, a menos que se compruebe la concurrencia inequívoca
de su voluntad.

Ineficacia en Sentido Estricto

Hay ineficacia en sentido estricto cuando el acto que por sí sería idóneo
para producir los efectos que le son propios no los genera o deja de
producirlos por un hecho extrínseco. Tal ineficacia no deriva de la invalidez
del acto jurídico y, antes bien, supone que éste existe y vale y que llega a
ser improductivo de efectos por una circunstancia sobreviviente y extraña a
su estructura.

LA INOPONIBILIDAD

La inoponibilidad es la ineficacia, respecto de terceros, de los efectos de un

A.J. o de los efectos de la declaración de su nulidad o resolución, por
inobservancia de los requisitos de forma o de fondo exigidos por la ley para
que afecten a tales terceros.

La inoponibilidad no está tratada en forma sistemática en el C.C. En las leyes

chilenas se empezó a usar el vocablo inoponibilidad sólo a partir de la
segunda mitad del siglo 20. En este sentido puede citarse, por ejemplo, la ley
Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre Quiebras (arts. 72, 74, 76 y 80). En
el C.C. en art. 1757 lo utiliza a partir de la reforma de la ley 18.802 de 9 de
junio de 1989.

Inoponibilidades de un derecho nacido de un acto jurídico válido

Los múltiples casos de estas inoponibilidades diseminados en la legislación

pueden agruparse en varias categorías; las dos más amplias son las
inoponibilidades de forma y las de fondo.

39
 Hay formalidades que no se exigen para la constitución de un acto o
contrato, sino para que los efectos de éstos puedan hacerse valer, oponerse
contra terceros. La omisión de dichas formalidades es causal de las
inoponibilidades de forma, que se reducen a dos: inoponibilidades por
omisión de formalidades de publicidad e inoponibilidad por falta de fecha
cierta.

Inoponibilidades de fondo son aquellas que se basan en los efectos de un

acto que hieren injustamente los derechos de terceros. Tales
inoponibilidades son las siguientes: por falta de concurrencia, por
clandestinidad, por fraude, por lesión de los derechos adquiridos y por lesión
de las asignaciones forzosas.

Inoponibilidades de forma

Tiene lugar en diversas hipótesis de omisión de exigencias externas o

formales, tales como;

1. POR FALTA DE UNA CONSTANCIA O ANOTACION. Las contraescrituras

públicas no producen efectos con respecto a terceros cuando no se ha
tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado (copia) en cuya
virtud ha obrado el tercero (art. 1707, inciso 2º).

2. POR FALTA DE UNA NOTIFICACION. La cesión de un crédito personal no

produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste (art. 1902).

POR FALTA DE INSCRIPCIÓN O DE UNA SUBINSCRIPCION EN UN REGISTRO

PÚBLICO.

A) La sentencia judicial que declara una prescripción hace las veces de

escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos; pero no vale contra terceros sin la competente
inscripción (art. 2513).

B) Declarada en interdicción de administrar lo suyo una persona por

disipación, la sentencia que hace la declaración debe inscribirse en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar que lleva el
Conservador de Bienes Raíces (art. 447). Si la inscripción no se realiza la
sentencia no produce efectos respecto de terceros, no es oponible a éstos.

40
En consecuencia, y por ejemplo si después de la sentencia y antes de la
inscripción el pródigo o disipador celebra un contrato con otra persona, a
ésta no podrá oponerse la interdicción; para ella el contrato será válido.

C) La sentencia que declara la separación judicial, el divorcio o la nulidad

de un matrimonio no son oponibles a terceros si no se subinscriben al margen
de la inscripción de matrimonio.

4. POR FALTA DE FECHA CIERTA. Los instrumentos privados, cuya fecha es

susceptible de ser alterada por las partes, no hacen fe contra terceros en
cuanto a la exactitud de ella, mientras no se produzca un hecho que a los
ojos de la ley dé certeza a la data.

En efecto, el Código Civil declara que “la fecha de un instrumento privado

no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de algunos de
los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro
público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya
tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en
el carácter de tal” (art. 1703). Además, según el art. 419 del C.O.T. la fecha
de instrumento privado se cuenta respecto de terceros desde su
protocolización.

Tratándose de asuntos mercantiles, las escrituras privadas que guarden

uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha
respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el copiado
artículo 1703 del Código Civil (C. de Comercio, art. 127).

En resumen, la fecha de un instrumento privado no es oponible a terceros

mientras no se produzca un hecho que conforme a la ley dé certeza a
aquélla.

Inoponibilidades de fondo

1.Inoponibilidad por falta de concurrencia

Con este título se engloban los casos en que el acto o contrato no puede
hacerse valer, oponerse, en contra de las personas que no han concurrido
como partes a su celebración. El caso más típico es el de la venta de cosa

41
ajena, la cual es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el tiempo (art. 1815). Tal contrato es
inoponible al verdadero dueño que, no concurrió a prestar el
consentimiento.

También el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa

arrendada (art. 1916); la prenda de cosa ajena, al dueño (art. 2390); las
obligaciones contraídas por el socio administrador que obra fuera de sus
límites legales o del poder especial de sus consocios son inoponibles a la
sociedad (art. 2079), etc.

2.Inoponibilidad por clandestinidad

No pueden oponerse a los terceros los actos o contratos celebrados

ocultamente, por la imposibilidad de aquéllos de tomar conocimiento de
éstos. Ejemplo clásico es el de las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pública: aquéllas no
producen efectos contra terceros, les son inoponibles (art. 1707 inc. 1º).

3.Inoponibilidad por fraude

Son inoponibles por fraude los actos ejecutados en fraude de los derechos
de terceros; Está fundada en la causal de fraude, por ejemplo, la llamada
acción pauliana, acción que permite a los acreedores perjudicados por
actos realizados por el deudor solicitar la rescisión de éstos, cumpliéndose
además otros requisitos señalados por la ley (art. 2468). Por último, la causal
de fraude da fundamento a ciertas inoponibilidades establecidas por la Ley
de Quiebras (art. 75).

El fraude difiere del dolo porque éste tiene lugar entre las partes cuando una
de ellas se vale de engaño para perjudicar a la otra; en cambio, el fraude
es una maniobra de mala fe ejecutada por una o ambas partes dirigida a
perjudicar a terceros.

4.Inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos

Esta inoponibilidad comprende los casos en que los efectos de un acto no

pueden hacerse valer contra terceros que tienen derechos adquiridos sobre

42
cosas a que el acto se refiere. Así, por ejemplo, el decreto de posesión
definitiva de los bienes del desaparecido otorgado a favor de otros sujetos
pueden rescindirse en beneficio del desaparecido si reapareciere,
recobrando sus bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos
legalmente en ellos (art. 94 Nº 4). Los terceros que adquirieron legalmente
estos derechos sobre los bienes del desaparecido que reaparece podrían
oponerle esta adquisición si él pretendiera recobrarlos en virtud de la
rescisión del decreto de posesión definitiva.

5. Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas

Estas asignaciones son aquellas que el testador está obligado a hacer a

ciertas personas determinadas por la ley, como, por ejemplo, los hijos. Si en
un caso dado el testador nada asigna a sus hijos, el testamento no adolece
de nulidad, es válido, pero inoponible a dichos hijos en cuanto los perjudica
y ellos pueden solicitar la reforma del testamento para salvar ese perjuicio
(art. 1216).

6.Inoponibilidad de los efectos de la declaración de nulidad o resolución de

un A.J.

Hay casos excepcionales en que la nulidad de un acto o contrato no puede

hacerse valer en contra de terceros, los cuales tienen el derecho de que
respecto de ellos el acto o contrato se mire como perfectamente válido.

Un ejemplo en este sentido es la inoponibilidad de la nulidad del contrato

de sociedad por parte de los miembros de la sociedad de hecho en contra
de los terceros de buena fe (art. 2058). Del mismo modo, la nulidad de la
sociedad colectiva mercantil por falta de solemnidades en su constitución
no puede alegarse contra terceros interesados en su existencia (C. de
Comercio, art. 356 inc. 3).

Maneras de hacer valer la inoponibilidad

El juez no puede declarar de oficio la inoponibilidad; ésta debe ser alegada

por el sujeto en cuyo favor se encuentra establecida.

43
Generalmente, la inoponibilidad se deduce como excepción por el tercero
en contra del cual se pretende hacer valer el acto inoponible. En contados
cosos puede deducirse como acción; así ocurre con la acción pauliana.

SIMULACIÓN

Si recordamos, son condiciones de eficacia de la voluntad, que sea

manifestada en forma libre, seria y sincera.

Sin embargo, hay casos en que una persona intencionalmente declara lo

que no quiere, es decir, existe desacuerdo entre la voluntad real y la
declarada. En estos casos, su voluntad o no es seria o bien no es sincera. Esto
puede ocurrir en tres hipótesis:

1. La reserva tácita o reservatio mentalis

2. La declaración iocandi causa

3. La simulación

LA RESERVA TÁCITA O RESERVA MENTAL

El declarante, a sabiendas de que lo declarado no responde a su

intención, reserva en su mente su verdadera voluntad. Como el derecho no
regula los pensamientos, la reserva mental es intrascendente para la validez
y eficacia del negocio. El acto jurídico es plenamente válido, pues si se le
concediera relevancia, sería destruir los principios de seguridad jurídica y
buena fe. Características:

1.- Existe solo en una de las partes.

2.- Tiene por objeto engañar a la contraparte.

3.- No atenta contra la validez del acto.

LA DECLARACIÓN IOCANDI CAUSA

Es aquella en que falta la seriedad de manera evidente, de modo que no

pasa inadvertida para la otra parte. Esta declaración impide que nazca el
acto jurídico y que produzca efectos.

44
LA SIMULACIÓN

Concepto: es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido

conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la
persona a quien va dirigida la declaración, para producir, con fines de
engaño, la apariencia de un acto jurídico que no existe o es distinto de
aquel que realmente se ha llevado a cabo.

El C.C. no reglamenta expresamente la simulación, existiendo sólo algunas

normas que la recogen.

REQUISITOS DE LA SIMULACIÓN

1. Existencia de declaraciones que intencionalmente no se conforman

con la voluntad real de las partes.

2. Dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo por las

partes.

3. El propósito perseguido es engañar a los terceros.

CLASES DE SIMULACIÓN

I a) LÍCITA

b) ILÍCITA

II a) ABSOLUTA

b) RELATIVA

c) POR INTERPOSICIÓN DE PERSONA

I a) SIMULACIÓN LÍCITA: Las partes no persiguen perjudicar a terceros

(donación anónima).

b) SIMULACIÓN ILÍCITA: Su objetivo es, precisamente, perjudicar a

terceros o violentar la ley. Las víctimas de ella son comúnmente los
acreedores y el Fisco

45
II. a) ABSOLUTA: Es tal cuando en realidad ningún acto jurídico quiere
celebrarse y sólo aparentemente se realiza uno.

El acto tiene todas las apariencias de válido, pero en realidad no ha

existido ningún acto. El propósito es generar una ficticia disminución del
activo de una persona o un ficticio aumento de su pasivo

Ej. Las partes aparecen celebrando un contrato de compraventa, cuando

en realidad, no han celebrado ni querido celebrar contrato alguno o el
deudor con un tercero fingen la existencia de una deuda a su favor y el
deudor le da bienes en pago, que luego le devolverá.

b) RELATIVA: Tiene lugar cuando las partes de común acuerdo disfrazan u

ocultan su verdadera voluntad, es decir, encubren el carácter jurídico de un
acto bajo la apariencia de otro. Como si se disfraza de compraventa una
donación, para eludir un impuesto.

Hay simulación relativa en razón de:

El carácter del acto.

(Ej. se disfraza de compraventa una donación)

Los sujetos del acto.

(Interposición de persona)

El contenido del acto.

(Insertar cláusula diferente de la convenida).

En la simulación relativa existen 2 actos jurídicos:

1. Un acto ostensible, simulado o aparente (apariencia).

46
2. Un acto oculto, disimulado o real (realidad).

c) POR INTERPOSICIÓN DE PERSONA: La simulación por interpósito persona

consiste en hacer figurar en un acto jurídico como contratante

a quien no lo es en realidad, el cual presta su nombre y persona para

encubrir ante terceros, el nombre y persona del que real y directamente se
ha obligado con los demás contratantes.

Este tercero que se presta para la maniobra se denomina

normalmente palo blanco o testaferro.

El Código Civil no define esta forma de simulación, pero se refiere a

ella en algunas disposiciones: 966, 1.314, 2.144.

EFECTOS DE LA SIMULACIÓN

I.ABSOLUTA: En este caso hay sólo apariencia, porque la voluntad ostensible

no encierra acto jurídico alguno.

Puede provocarse la inexistencia o nulidad absoluta del acto aparente

probando la falta total de voluntad

II. RELATIVA: En este caso existe un acto jurídico, el acto disimulado,

disfrazado bajo la apariencia de otro.

¿Qué acto o voluntad debe prevalecer? Hay que distinguir los

efectos:

a) RESPECTO DE LAS PARTES.

b) RESPECTO DE TERCEROS.

a) RESPECTO DE LAS PARTES.-

Debe prevalecer la voluntad real sobre la aparente.

El principal argumento de la doctrina es el art. 1707 C.C., que haría

prevalecer entre las partes la voluntad real contenida en la contraescritura,
por sobre la voluntad aparente de la escritura primitiva.

47
 Otras normas que expresan este principio: arts. 1560, 1546, 1069.

Obviamente, el acto oculto debe cumplir con todos los requisitos

generales y específicos, para que sea válido

b) RESPECTO DE TERCEROS.-

El acto simulado o aparente, les es oponible porque es ostensible.

En caso que este acto les perjudique y su interés sea hacer ostensible
el acto oculto, pueden ejercer la acción de simulación relativa, pero en tal
caso deberán probar que éste último cumple los requisitos de forma y
fondo.

El acto disimulado u oculto, les es inoponible.

Si el acto oculto además es ilícito, los terceros podrán reclamar

indemnización de perjuicios e incluso, una acción de orden penal.

ACCION DE SIMULACIÓN

Es aquella que ejercen los terceros a quienes la simulación perjudica para

que el juez declare la voluntad real de las partes.

Requisitos para ejercer la acción de simulación:

El actor debe tener un interés jurídico.- Sólo corresponde al tercero que es

titular de un derecho sujetivo o de una posición jurídica amenazada por el
contrato aparente.

El actor debe probar el daño sufrido como consecuencia de la

incertidumbre ocasionada por el acto simulado

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN

La ley nada dice.

La doctrina mayoritaria estima que el plazo de prescripción sería el

general de las acciones personales: 5 años.

Pero si se estima que la acción de simulación emana de un delito civil,

el plazo sería de 4 años contados desde la fecha del contrato simulado.

PRUEBA DE LA SIMULACIÓN

48
Por aplicación de los principios generales, la prueba corresponde al que la
alega y lo normal es que la apariencia corresponda a la realidad.

LAS PARTES: Pueden recurrir a cualquier medio de prueba, incluso

presunciones, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba testimonial de los
artículos 1708 y 1709, en cuanto a acreditar la existencia del acto oculto.

LOS TERCEROS: Pueden valerse de todos los medios probatorios, sin

limitación.

Acción civil y acción penal

La simulación puede dar origen a una acción civil y a una acción penal: la
primera para dejar sin efecto el acto simulado y obtener la correspondiente
indemnización de perjuicios, y la segunda para exigir el castigo de los que
han celebrado dicho acto en perjuicio de terceros. Ambas acciones son
independientes.

Condición resolutoria

Para estudiar los efectos de la condición resolutoria tenemos que

señalar que esta condición en nuestro derecho positivo puede revestir tres
modalidades:

a) Condición resolutoria ordinaria,

b) Condición resolutoria tácita y
c) Pacto comisorio.

Condición resolutoria ordinaria

Es el hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una obligación

contraída, verificado el cual se extingue un derecho y la correlativa
obligación.

Resolución Contractual

(C.R.T. y P.C.)Es la que deriva del artículo 1489 y se define como la que va
envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la otra
parte lo pactado.

49
Dice el art. 1489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado” (inciso
1º).

Ej. si el comprador no paga el precio, el vendedor puede pedir la resolución

del contrato, por haberse cumplido la condición resolutoria tácita.

Abeliuk la define como “aquella que va envuelta en todo contrato bilateral,

y en que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extinción del
derecho de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones”.

Fundamento de la condición resolutoria tácita

A.- Teoría de la causa: en los contratos bilaterales si una parte se obliga es

porque mira el beneficio que puede obtener de la otra, de manera que, si
una de ellas incumple, la obligación de la otra carece de causa.

B.- La equidad: al establecerla y presumirla, el legislador no hace sino

interpretar la voluntad de las partes, en cuanto no sería justo que el
contratante dirigente siga ligado con perjuicio para él, a su contraparte
incumplidora.

C.- Voluntad presunta de las partes: fundamento prácticamente similar al

anterior en cuanto a su esencia.

D.- También se ha dicho que la resolución sería una consecuencia de la

interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmático,
de manera que todo cuanto ocurra con la obligación de una de las partes,
repercute necesariamente en la obligación de la otra.

E.- Para el profesor Abeliuk, esta condición tiene por fundamento ser
sanción, reparación y garantía:

I.- Sanción: castigo al deudor que no ha cumplido de manera imputable.

II.- La resolución más la indemnización de daños y perjuicios representan una

reparación al acreedor dirigente.

III.- Garantía en cuanto compelería al deudor a cumplir.

Requisitos de la condición resolutoria tácita

1. Que se trate de un contrato bilateral,

50
2. Incumplimiento imputable de una de las partes,

3. Que quien la invoca haya a su vez cumplido o esté llano a cumplir su

propia obligación, y

4. Que sea declarada judicialmente.

Derechos que confiere la condición resolutoria tácita

El artículo 1489 confiere al contratante diligente una opción para demandar

o el cumplimiento del contrato o su resolución, en ambos casos con
indemnización d perjuicios.

Si demanda el cumplimiento podrá hacerlo por la vía ordinaria o por la vía

ejecutiva, según la naturaleza del título que invoque.

Para el caso que se demande la resolución, la vía tendrá que ser

necesariamente la ordinaria ya que del sólo título no consta el
incumplimiento del contrato

Las acciones de cumplimiento y de resolución son incompatibles, pero

pueden interponerse sucesivamente

Por ello no pueden demandarse conjuntamente, a menos que lo sea en

forma subsidiaria, pero nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer
posteriormente la otra si no se obtuvo (art. 17 del Código de Procedimiento
civil)

Si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo obtiene,

mantiene su opción para demandar la resolución. Así lo entiende la
doctrina.

La regulación de los perjuicios podrá hacerse en el mismo juicio, si se hubiere

litigado sobre su especie y monto. O, en caso contrario, el tribunal reservará
a las partes el derecho para discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o
en otro juicio diverso (art. 173 Código de Procedimiento Civil).

El pacto comisorio

Es la condición resolutoria tácita expresada. Pacto en virtud del cual, las

partes expresamente convienen en que si una de ellas no cumple lo

51
pactado (sus obligaciones), la otra podrá pedir la ejecución forzada o la
resolución del contrato, y en ambos casos, con indemnización de perjuicios.

Efectos del pacto comisorio

El pacto comisorio está tratado en el párrafo 10 del Título XXIII del Libro IV del
Código Civil, a propósito del contrato de compraventa por no cumplimiento
de la obligación de pagar el precio. Su concepto lo da el artículo 1877 “por
el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio
al tiempo convenido, se resolverá el contrato de compraventa” (inc. 1º).

“Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta y cuando se

expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van
a indicarse” (inc. 2º)

El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento

de cualquiera obligación

La ubicación de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a

propósito del no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede
también convenirse en otros contratos y en la misma compraventa por
obligaciones distintas a las del pago del precio.

Hoy día está absolutamente claro que pese a estar el pacto comisorio
tratado en el contrato de compraventa, por el incumplimiento de la
obligación de pagar el precio, su alcance es general, pudiendo
establecerse en cualquier contrato (incluso contratos unilaterales) y por el
incumplimiento de cualquier obligación.

Esta opinión, se funda en los siguientes argumentos:

a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita

expresada, convenida;

b) En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden

celebrar cualquiera estipulación con tal que no se atente contra la ley, el
orden público o la moral y, por la misma razón, no se ve por qué no podrían
acordar un pacto como éste;

c) Unicamente por una razón histórica el pacto comisorio se ha ubicado

dentro de los pactos accesorios al contrato de compraventa.

Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado

52
La doctrina ha establecido esta clasificación del pacto comisorio, que
extrae del artículo 1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al
tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el
comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más
tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificación judicial de la
demanda”.

De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:

a) el pacto comisorio simple, que no viene a ser más que la condición

resolutoria tácita expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa
se establece que si el comprador no paga el precio se resolverá el contrato;
o si en el arrendamiento se conviene que, si el arrendatario no paga la renta
en la oportunidad fijada en el contrato, éste se extinguirá

b) el pacto comisorio calificado o con cláusula de ipso facto, que se define

como el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de
inmediato, de ipso facto, si el deudor incumple sus obligaciones. Sin
necesidad de resolución judicial.

1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por

no pago del precio.

El comprador, puede pedir el cumplimiento o la resolución del contrato con

indemnización de perjuicios. Y por la misma razón, para que opere se
requiere de una resolución judicial, igual que ocurre en la condición
resolutoria tácita.

2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por

el incumplimiento de una obligación distinta a la del pago del precio (ej. la
obligación del vendedor de entregar la cosa vendida) o en cualquier otro
contrato por incumplimiento de cualquiera obligación.

Se otorga al contratante cumplidor la opción para pedir el cumplimiento o

la resolución más indemnización de perjuicios. Luego, se requiere también
de sentencia judicial que declare la resolución.

3. Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no

pago del precio

Los efectos del pacto comisorio en este caso, están tratados en el artículo
1879: “Si se estipula que, por no pagarse el precio al tiempo convenido, se

53
resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin
embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”.

Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la

compraventa se resolviera de ipso facto, es decir por el sólo hecho del
incumplimiento, no ocurre de esta forma, puesto que se otorga al
comprador un plazo de 24 horas que se cuentan desde la notificación de la
demanda, para enervar la acción de resolución, pagando el precio
adeudado. De manera que está claro, que la resolución no opera de pleno
de derecho, sino que se requiere de una sentencia judicial que la declare.

4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa

por el incumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio o,
en otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligación.

En relación con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos,
hubo en un tiempo una discusión doctrinaria, que estimamos hoy
prácticamente agotada. El problema es resolver si la resolución opera de
pleno de derecho o si requiere también, igual que en la compraventa por
no pago del precio, de una sentencia judicial que la declare. Una sentencia
de la Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvió que la
resolución opera por sentencia judicial y aplicó por analogía el artículo 1879
del Código Civil

Ramos no comparte lo anterior. Le parece absolutamente claro que el

pacto comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque
es eso lo que las partes pretendieron al estipularlo. No estamos frente al
pacto comisorio del artículo 1879, por lo que no hay razón para aplicar sus
reglas, sino ante un pacto creado por las partes en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1545.

La norma del artículo 1879, es excepcional -porque rige para la

compraventa y sólo para el no pago del precio- por ello su aplicación debe
ser restrictiva. Además, como afirma Stitchkin, “...para interpretar las
cláusulas de un contrato en que no haya reglas especiales, debe recurrirse
a las disposiciones generales de los artículos 1560 y siguientes, que atienden
principalmente a la intención de los contratantes, que al estipular en esta
forma el pacto comisorio en un contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que
se resuelva de pleno derecho en caso de incumplimiento”.

54
La acción resolutoria

Abeliuk la define como “la que emana de la condición resolutoria en los

casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante
diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la
contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él”.

Dice la definición que emana de la condición resolutoria en los casos en que

ella requiere sentencia judicial. Pues bien, ello se produce en las siguientes
situaciones:

a) en la condición resolutoria tácita,

b) en el pacto comisorio simple,

c) en el pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no

pago del precio.

En la condición resolutoria ordinaria o en los otros pactos comisorios, no hay

acción resolutoria, porque la resolución opera de pleno derecho, no se
demanda judicialmente y por ello no se requiere de acción.

Efectos de la resolución

Para estudiar esta materia debemos distinguir entre:

1. efecto entre las partes, y

2. efectos respecto de terceros.

1. Efectos de la resolución entre las partes

Los efectos entre las partes, son los propios de toda condición resolutoria, es
decir, volver a las partes al estado anterior a la celebración del contrato,
como si nunca hubieren contratado.

Recordemos que el deudor condicional, por regla general, no restituye los

frutos percibidos en el tiempo intermedio (art. 1488); que entrega la cosa en
el estado en que se encuentre, con sus aumentos y mejoras, y sufriendo el
acreedor los deterioros fortuitos que haya experimentado la especie, no así
los culpables, de los que responde el deudor (art. 1486); los actos de
administración realizados por el deudor (arriendos por ejemplo), quedan
firmes -recuérdese que ello se infiere de las reglas del fideicomiso, artículo

55
758- sin perjuicio, de que producida la resolución, ésta opere como modo
de extinguir esos contratos (arts. 1950 Nº 3 y 1958 del Código Civil).

2. Efectos de la resolución respecto de terceros

La primera cuestión que hay que plantearse es por qué la resolución de un

contrato puede afectar a los terceros. La respuesta es obvia: va a afectar a
los terceros cuando el deudor condicional resolutoria, pendiente la
condición resolutoria haya enajenado o gravado la cosa poseída bajo esa
condición.

En virtud del efecto retroactivo de la condición, cumplida ésta, cabe

entender que el deudor condicional no ha sido nunca dueño, por lo que
tales enajenaciones y gravámenes los realizó sobre cosa ajena, siendo, por
lo mismo, inoponibles al verdadero dueño- Sin embargo, si esta regla se
aplicara en forma absoluta se causaría perjuicios a los terceros que pueden
haber contratado con el deudor condicional de buena fe, ignorando la
existencia de la condición.

Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los terceros, el
Código ha dado reglas especiales en los artículos 1490 y 1491, en cuya virtud
-y hablando en términos muy generales- la resolución no afecta a los
terceros de buena fe.

El artículo 1490, rige para los bienes muebles y el 1491, para los inmuebles.

Extinción del plazo.

1. por su cumplimiento (o vencimiento);

2. por la renuncia; y

3. por caducidad del plazo.

1. Extinción por cumplimiento (vencimiento)

Es la forma normal de extinguirse.

2. Extinción por renuncia

Puede renunciar el plazo únicamente aquel en cuyo beneficio está

establecido (art. 12). Lo normal es que lo sea en favor del deudor y, por esa

56
razón, el art. 1497, dice que el deudor puede renunciar el plazo, a menos
que:

a) Las partes hubieren estipulado lo contrario.

b) Cuando la renuncia causa un perjuicio al acreedor.

c) En el caso del mutuo con interés en que el plazo beneficia a ambas

partes.

3. Caducidad del plazo

Es una sanción civil de ineficacia de los actos jurídicos a plazo y consiste en

la extinción anticipada del mismo en los casos previstos por la convención o
señalados por la ley. La caducidad puede ser legal o convencional.

Caducidad legal (art. 1496)

a) El deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de

liquidación, o se encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad del
deudor en un procedimiento concursal de reorganización

b) El deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o

han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor
podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las
cauciones.

Los requisitos son:

 Que haya un crédito caucionado;

 Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido

considerablemente de valor; y

 Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si la

disminución se debe acaso fortuito, no caduca el plazo, salvo en el
caso de la hipoteca, pues allí el artículo 2427, no exige este requisito.

Caducidad convencional

Se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que el acreedor

pueda exigir el cumplimiento inmediato y total de la obligación, si el deudor
incumple. Es muy corriente esta cláusula en los contratos en que el pago se
debe ir haciendo en forma escalonada.

57
La caducidad convencional, es lo que se llama hoy día “cláusula de
aceleración”, que ha creado numerosos problemas relativos al momento en
que debe empezar a correr el plazo de prescripción, cuando se ha
estipulado dicha cláusula.

Revocación como sanción

ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA Está tratada en el artículo 2468.

Abeliuk la define como: “La que la ley otorga a los acreedores para dejar
sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio
de sus derechos y siempre que concurran los demás requisitos legales”.

Características de la acción pauliana

1. Es una acción directa del acreedor, que ejerce a su propio nombre

y no por cuenta del deudor;

2. Es una acción personal, porque deriva de un hecho ilícito. Luego

se debe demandar al deudor y al tercero;

3. Es una acción patrimonial, de donde se sigue que

a) es renunciable;

b) transferible,

c) transmisible, y

d) prescriptible. El plazo de prescripción es de dos años, contado desde la

fecha del acto o contrato (artículo 2468 Nº 4). El artículo 80 de la Ley de
Quiebras, también establece un plazo de 1 año contado desde la
celebración del acto o contrato, para la revocación de los actos de que
tratan los artículos 74 a 79 de esa ley (art. 80).

Requisitos

1. en relación con naturaleza del acto; puede tratarse de cualquier acto o

contrato, gratuito u oneroso, unilateral o bilateral (2468 nº 1 y 2). El único
requisito es que el acto o contrato cause perjuicio al acreedor que acciona
y éste se produce si aquel origina la insolvencia del deudor o agrava la
existente.

2. en relación con el acreedor;

58
 a.- que a su respecto la obligación sea exigible.

b.- que su crédito sea anterior al acto o contrato fraudulento

del deudor.

3.; en relación con el deudor; debe estar de mala fe, esto es, debe conocer
el mal estado de sus negocios, lo que se denomina “fraude pauliano”, que
es un dolo especial. Su prueba es de cargo del acreedor. Por excepción, se
presume si el deudor celebra el acto o contrato dentro de los 10 días
anteriores a la cesación de pago, que es lo que se conoce como período
sospechoso.

4. en relación con el adquirente del deudor: hay que distinguir:

Si el acto es gratuito, se revoca sin atender a la buena o mala fe del

adquiriente.

Si el acto es oneroso, se requiere para revocarlo, probar la mala fe del

tercer adquirente, es decir, haber celebrado el acto sabiendo el mal estado
de los negocios del deudor (artículo 2468 Nº1).

Situación del subadquirente

Claro Solar estima que a los subadquirentes se les debe aplicar las mismas
reglas que a los adquirentes.

Alessandri, partiendo de la base que la acción pauliana es una acción de

nulidad relativa -el art. 2468 emplea la expresión “rescindan”, “rescindibles”-
estima que basta con probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente,
no siendo necesario probar la mala fe del tercero sub adquirente. Ello
porque la nulidad judicialmente declarada produce efectos respecto de
terceros independientemente de su buena o mala fe.

Somarriva, hace algunas distinciones:

a) si no hay mala fe ni en el deudor ni el adquirente, no cabe la

revocación, aunque el subadquirente esté de mala fe;

b) si los tres están de mala fe, cabe la revocación; y

c) si el deudor y el adquirente son fraudulentos y el subadquirente está

de buena fe, no resulta lógico exigir a este más requisitos que al adquirente,

59
por lo que debe distinguirse respecto de éste entre contratos gratuitos (que
se revocan) y onerosos que sólo se revocan si está de mala fe.

Efectos de la acción pauliana

El efecto propio de la acción pauliana es dejar sin efecto el acto

o contrato impugnado, hasta el monto del crédito del acreedor que intenta
la acción.

Consecuencia de ello, es que el deudor puede enervar la acción pagando

al acreedor.

Por aplicación del efecto relativo de la sentencia judicial -artículo 3º del

Código Civil- la revocación, sólo afectan a las partes que litigaron.

Naturaleza jurídica de la acción pauliana

Hay diferentes opiniones sobre la naturaleza de la acción

pauliana.

1.- Es una acción de nulidad. Alessandri tomando pie de la expresión

“rescindibles” que emplea el 2468, entiende que es una acción de nulidad
relativa. Tiene importancia esa conclusión para los efectos de saber si a los
terceros subadquirentes se les va o no exigir mala fe. Alessandri, fundado en
el art. 1689, piensa que no tiene importancia que los terceros sub
adquirentes estén de buena o mala fe. Sin duda y aunque el artículo 2468
emplee la forma verbal “rescindan” (propia de la nulidad relativa), la acción
pauliana no es una acción de nulidad, pues el acto que se pretende dejar
sin efecto, es un acto válido, pues en su formación no hubo vicios.
Recuérdese que para que haya nulidad tiene que existir un vicio originario.

2.- Es una acción de inoponibilidad por fraude. Somarriva, piensa

que se está frente a una típica acción de inoponibilidad por fraude. Ello
implica que al acreedor no le afecta el acto y por ello puede pedir su
revocación. El hecho de que el acto se revoque hasta el monto del crédito
del acreedor es un buen argumento en favor de esta posición. Esta tesis la
sigue también Abeliuk.

3.- Es una acción indemnizatoria. Para otros (Planiol), se trata de una

acción indemnizatoria por un hecho ilícito. La reparación adopta una forma
especial que es, precisamente, dejar sin efecto el acto ilícito.

60
Unidad 4:

Derecho de los Bienes

EL DERECHO DE PROPIEDAD

Concepto

El art. 582 inc. 1º del C.C. dispone: “El dominio (que se llama también
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer
de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.

La definición legal es romanista, pues sólo concibe el dominio sobre

una cosa corporal, sin embargo, Andrés Bello, se apartó de tal doctrina, pues
consideró que sobre las cosas incorporales existe una especie de propiedad
(art. 583).

Garantía constitucional

Art. 19 Nº 24. Art. 19 Nº 26.

Caracteres

1. Derecho real: Es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa
sin respecto de determinada persona (arts. 577 y 582).

2. Absoluto: Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las

más amplias facultades, de manera soberana, ilimitada e independiente.
Tal aseveración, no importa el reconocimiento del ejercicio abusivo del
derecho, pues el poder del propietario sobre la cosa está limitado por la ley
y el derecho ajeno y para algunos también por el derecho natural.

3. Perpetuo: Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras

subsiste la cosa misma, no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por
el no ejercicio del derecho; por lo mismo, su acción protectora, la
reivindicatoria, no se extingue por el solo transcurso del tiempo. El titular
puede perder el derecho y la acción cuando un tercero posee la cosa y
llega a ganarla por prescripción, teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517:
“Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho”.

4. Exclusivo: Se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos

o más propietarios independientes uno del otro, sobre una misma cosa con

61
iguales poderes sobre ella. En la comunidad varios ejercen derechos
vinculados sobre una cosa.

Facultades

a) La facultad de uso (jus utendi) significa que el propietario puede utilizar

o servirse materialmente de la cosa.

b) La facultad de goce (jus fruendi) significa que el dueño puede

beneficiarse con los frutos y productos de la cosa.

No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha

distinguido los productos de los frutos.

Frutos: son los que la cosa da periódicamente, ayudada o no de la industria

humana y sin detrimento de la cosa fructuaria. Ellos pueden ser naturales o
civiles.

Ejemplo de fruto civil: la renta del arrendamiento, el dinero depositado a

plazo (el interés sería el fruto civil)

El producto: carece de periodicidad y disminuye la cosa (véase el art. 537).

c) La facultad de disposición (jus abutendi) deriva de su carácter

absoluto. Significa que el dueño puede disponer de la cosa según su
voluntad y arbitrariamente (no siendo contra la ley o el derecho ajeno).

Pueden distinguirse dos acepciones de esta facultad de disposición:

Por una parte, el dueño puede disponer materialmente de la cosa,

modificándola, consumiéndola o destruyéndola.

Por otra, el dueño puede disponer jurídicamente de la cosa,

celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, gravándola con
prendas, hipotecas u otras limitaciones y, en fin, enajenándola o
abandonándola.

La facultad de disposición puede verse limitada por:

 Disposición legal: Así el art. 17 del D.L. Nº 2695 dispone que los
poseedores de inmuebles inscritos con arreglo a dicha norma no
podrán gravarlos ni enajenarlos durante el plazo de un año, contado
desde la fecha de la inscripción. Dicha prohibición quedará

62
 cancelada por el sólo ministerio de la ley, transcurrido el plazo
indicado y el alzamiento deberá efectuarse de oficio por el C.B.R. sin
necesidad de requerimiento de parte interesada.

Otro tanto ocurre con la prohibición establecida al adquirir un

inmueble con subsidio habitacional

 Resolución judicial: El embargo, la medida prejudicial

precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos en especial
gravar y enajenar, así como la medida precautoria del art. 290 Nº 3
del C.P.C., implican la indisponibilidad del bien en tanto no se alcen
tales prohibiciones.

 Cláusulas de no enajenar:

Es la convención por la que el propietario de un objeto se obliga a no

disponer de él.

Se tiene entendido que la facultad de disposición es de orden público, y

garantiza, en último término, la libertad de comercio y la libre circulación de
la riqueza.

El establecimiento de trabas a la disposición podría significar una alteración

substancial al sistema económico.

La consideración anterior, por un lado, y la libertad de los particulares de

contratar cualquier convenio, por otro, ha planteado el problema de la
validez o nulidad de las estipulaciones acordadas por voluntad de los
particulares, destinadas a limitar esa facultad de disponer.

El Código, en ciertos casos, prohíbe la cláusula de no enajenar (arts. 1126,

1964, 2031, 2415) y en otros la permite (arts. 751, 793, 1432). El problema se
ha discutido, en aquellos casos donde no existe norma legal, en los
siguientes términos.

Por algunos autores se sostiene la validez de estas cláusulas, argumentando

que:

1. No hay una prohibición expresa de carácter general, en relación con

estos pactos, y es principio establecido el que en Derecho privado se
puede efectuar todo lo que no está expresamente prohibido por la ley. Se
aplica aquí el principio de la autonomía de la voluntad.

63
2. Hay ocasiones en que la ley prohíbe expresamente esta cláusula, de
donde se desprende que por lo general es posible convenirlas.

3. Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposición, caso

en el que enajena la cosa, más bien podría desprenderse de sólo esta
última facultad.

4. Por último, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes

Raíces permite precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, “todo
impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal
o judicial, que embarace o límite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar” (art. 53, Nº 3).

Otros, en cambio, las rechazan estimándolas nulas; se señalan, entre otras,

las siguientes razones:

1. La libre circulación de la riqueza, la proscripción de trabas más bien

propias de la época feudal, establecida en diferentes disposiciones del
Código y en el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del
ordenamiento jurídico y puede tenerse como una norma de orden público.

2. Si en determinados casos las cláusulas de no enajenar están

expresamente permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se
tienen por válidas.

3. El art. 1810, dando a entender también que sólo la ley puede prohibir
enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación
no esté prohibida por ley.

4. En cuanto a la disposición del art. 53 del Reglamento del Conservador

de Bienes Raíces, como se trata de una norma reglamentaria no puede
dársele eficacia en lo que no se acomode a la ley, y rechazándose estas
cláusulas por la ley (el Código), el Regla. no podría establecerlas. (Debe,
sin embargo, tenerse en cuenta que se ha sostenido que habiéndose
dictado el Regla., como lo fue, en virtud de una disposición del Código,
art. 695, tendría fuerza de ley).

En esta posición, las cláusulas voluntarias de no enajenar adolecerían de

nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y 1682).

Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas cláusulas de no

enajenar en términos relativos; si se establecen por un tiempo no

64
prolongado, y existiendo alguna justificación. Se señala como importante
para ello la norma del art. 1126, a contrario sensu, al que se le confiere una
aplicación general. Serían requisitos la existencia de un interés legítimo del
enajenante y la temporalidad de la prohibición, en el sentido de que no
puede ser perpetua ni de muy largo tiempo.

La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulación, por

tiempo determinado y prudente, y con justificado motivo. En alguna
ocasión también se ha rechazado.

Conforme al contenido de la estipulación, se trata de una obligación de

no hacer. Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el
bien de que se trata, será aplicable el art. 1555 o, eventualmente el art.
1489.

Por esto último es que también ha podido decirse que la cláusula

implica una verdadera condición resolutoria, que se cumple (opera)
cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del
tercero adquirente, le alcanzarán o no sus efectos, en conformidad a lo
previsto en los arts. 1490 y 1491.

El caso más frecuente de estipulación de prohibiciones voluntarias, tiene

lugar en los contratos de hipoteca. En este caso el C.C. no lo reconoce
valor a la prohibición, según se desprende del art. 2415 en cuanto el dueño
de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos e
hipotecarlos no obstante cualquier estipulación en contrario.

Clasificaciones del derecho de propiedad (no lo vimos)

 En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual,

asociativa o colectiva, según el propietario sea un particular, un grupo
de individuos (formando generalmente una persona jurídica, como es
el caso de las cooperativas) o el Estado.

 Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre

el que el dominio recae, puede ser propiedad civil o común, agraria,
urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.

 En cuanto a la integridad de facultades del derecho de

propiedad, puede haber propiedad plena o nuda. La primera está
provista de los atributos de uso, goce y disposición; la segunda

65
 contiene sólo el derecho de disposición jurídica del objeto en el que
recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce,
configurándose en éste un derecho de ususfructo (art. 582, inc. 2º).

 En cuanto a su duración se distingue entre propiedad

absoluta, que no está sometida a duración o término y fiduciaria, que
está sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una
condición (art. 733).

Extinción del dominio (no lo vimos)

a) Modos absolutos: Desaparece el derecho (destrucción de la cosa –

la recuperación de la libertad de los animales cautivos o domesticados –
las especies al parecer perdidas – el abandono – la incomerciabilidad)

b) Modos relativos: Cambia el titular. (transferencia voluntaria y no

voluntaria)

Adquisición del dominio (importante)

En el mundo coexisten dos sistemas para transferir el dominio. El primero se

denomina sistema romano o del efecto personal del contrato, en el cual
deben concurrir título y modo de adquirir. El segundo llamado sistema
francés o del efecto real del contrato. En este el contrato produce el efecto
de trasladar el dominio. Nuestro derecho sigue el primero, sin embargo,
adopta el segundo en materia de servidumbre regladas por CC y en el
constituto posesorio. En Alemania surge un tercer sistema denominado de
la abstracción que surge por la preocupación de la situación de los
terceros adquirentes de buena fe a título oneroso. Busca la protección del
tráfico jurídico y la apariencia.

LOS MODOS DE ADQUIRIR

Para la transferencia del dominio y demás derechos reales, y aun

personales, se exige la concurrencia de dos elementos jurídicos; un título y
un modo de adquirir.

Título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la

adquisición del dominio.

66
 Modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce
efectivamente la adquisición del dominio. Se les define también como los
hechos jurídicos a los que la ley atribuye la facultad de hacer nacer o
traspasar el dominio.

Los modos de adquirir están establecidos en la ley y son:

 Ocupación.

 Accesión.

 Tradición.

 Sucesión por causa de muerte (se estudia en Dº Civil VI).

 Prescripción.

 Ley. En la expropiación, el modo de adquirir por el cual un

inmueble ingresa en el patrimonio del Fisco es la ley, manteniendo la
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces el doble rol de
elemento de publicidad y de conservación de la historia de la
propiedad raíz. (Consid. 4º). Corte de Santiago, 4 de junio de 2010. Rol
nº 1161-2009.

CLASIFICACIONES

1. Originarios y derivativos El modo es originario si permite adquirir

la propiedad independientemente del derecho de un antecesor. No
toman en cuenta el dominio anterior: así ocurre en la ocupación,
accesión, prescripción y la ley.

El modo es derivativo si por él se adquiere el dominio que es traspasado

de otro titular que por ello es el antecesor. Son los que hacen adquirir el
dominio considerando el derecho del anterior dueño de la cosa: la
tradición y la sucesión por causa de muerte. La distinción tiene
importancia para determinar el alcance y características del derecho
del adquirente. Si se adquirió el dominio por un modo originario, bastará
examinar el acto o hecho que configura el modo y la cosa sobre que
recae.

67
 Si se ha adquirido, en cambio, por un modo derivativo, será preciso
examinar además los derechos que tenía el antecesor, pues “nadie
puede transferir más derechos de los que tiene”. Así entonces, si el
tradente, por ejemplo, no era dueño de la cosa cuya tradición efectúa,
no adquiere el dominio el adquirente (art. 682); igualmente, si la cosa
estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en la sucesión por causa
de muerte) la adquiere con tales limitaciones.

2.A título universal y a título singular

Modo a título universal es aquél en que se adquiere todo el patrimonio

de una persona o una cuota de él.

Modo a título singular es aquél en que se adquiere el dominio de

determinados bienes.

La ocupación y la accesión permiten adquirir sólo bienes específicos; son

modos de adquirir a título singular.

Por la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir bienes

determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades
(herencias).

La tradición y la prescripción son modos de adquirir generalmente a

título singular, pero excepcionalmente lo son también a título universal
(ello ocurre cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y
cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripción la
herencia de que está en posesión).

3.Por acto entre vivos y por causa de muerte

Según presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el

modo opere. La clasificación tiene lugar debido precisamente a la
existencia de un modo de adquirir que se configura a la muerte del
causante, la denominada sucesión por causa de muerte; todos los
demás son modos de adquirir por actos entre vivos.

4.A título gratuito y a título oneroso

Según signifiquen o no una contraprestación pecuniaria para el

adquirente. Pertenecen a la primera clase la ocupación, la accesión, la
68
 prescripción y la sucesión por causa de muerte. La tradición puede
revestir uno u otro carácter según el título que le sirve de antecedente;
si ese antecedente es un acto gratuito (como una donación), será un
modo a título gratuito, y si es un acto oneroso (como una compraventa),
lo será a título oneroso.

Se puede adquirir por un solo modo

No es posible adquirir un bien por dos o más modos, en razón de que una
persona no puede adquirir el dominio de algo que ya es suyo.

LA TRADICIÓN

El art. 670 define la tradición como "un modo de adquirir el dominio de las
cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo
por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo" (inc. 1º).

Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699. Además, deben

considerarse:

 Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de

Bienes Raíces, para la tradición de inmuebles.

 Arts. 1901 y sgts., para la tradición de derechos personales.

 Disposiciones del Código de Comercio, para la tradición de

créditos mercantiles.

Caracteres

1. Es un modo de adquirir derivativo

El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente. El derecho

del adquiriente se mide por el del tradente.

2. Es una convención

Es un acto jurídico bilateral, que requiere para que nazca a la vida del
derecho la manifestación de voluntad de dos partes: tradente y

69
adquirente. La primera efectúa voluntariamente la entrega de la cosa y
la segunda, voluntariamente la recibe. Quienes celebran este acto
jurídico persiguen un doble propósito:

A.- Mirada desde la perspectiva del dominio que se adquiere, las

partes tienen la intención de modificar el derecho de dominio radicado
en un titular determinado, lo que se logra cambiando la titularidad del
dominio de una persona a otra.

B.- Mirada desde la perspectiva de la obligación que ha contraído una

persona de hacer la tradición, las partes tienen la intención de extinguir
dicha obligación por la prestación de lo que se debe.

3. Es consecuencia de un título

Mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio como los

otros derechos reales (art. 670, inc. 2º) y los derechos personales (art. 699).

La tradición puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el

dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre cuando el
tradente no es el verdadero dueño: el adquirente no adquiere, por cierto,
el dominio, pero la tradición le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por
prescripción.

4. Es un modo de adquirir entre vivos.

5. Puede ser a título oneroso o gratuito según el título que sirva de

antecedente.

Cosas que pueden adquirirse por tradición:

a. El dominio de cosas corporales.

b. Todos los derechos reales.

c. Los derechos personales.

d. El derecho de herencia.

Requisitos

1. Presencia de dos personas (partes), tradente y adquirente

2. Consentimiento de ambas partes

70
 3. Título traslaticio de dominio

4. Entrega

Formas de efectuar la tradición

A. Tradición de derechos reales sobre bienes muebles.

B. Tradición de derechos reales sobre bienes inmuebles.

C. Tradición del derecho real de herencia.

D. Tradición de derechos personales.

TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES

Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Código Civil.

Para tratarla, es necesario formular una distinción fundamental entre

tradición real y tradición ficta o simbólica

Tradición real

Es la que se efectúa por una entrega real, o como la llama la doctrina

antigua, tradición "de mano a mano"; en ella la cosa tradida es
materialmente entregada por el tradens al accipiens, cumpliéndose los
demás requisitos, que antes se han indicado.

Tradición ficta o simbólica

El art. 684 contempla las siguientes formas de efectuar la tradición:

1º "Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente".

Se exige aquí, según la doctrina, la presencia simultánea de tradente

y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la
aprehensión de ella por el adquirente, sin oposición del tradente,
asiéndola físicamente.

2º "Mostrándosela".

Supone también la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la

forma llamada asimismo "tradición de larga mano”.

71
3º "Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar
cualquiera en que esté guardada la cosa". No se requiere que la entrega
de las llaves se haga en el lugar donde se encuentra guardada o
almacenada la cosa.

4º "Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el

lugar convenido".

Se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se

encarga de poner la cosa a disposición del adquirente en algún lugar.

5º "Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que

tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio “.

Es la llamada tradición por "breve mano “. Se ha concebido esta

forma para evitar un movimiento material, pues en estas situaciones el
arrendatario u otro tenedor debería restituir la cosa al dueño y luego éste
nuevamente entregarla, ahora en tradición. Se entiende que la tradición
aquí está representada por la entrega que antes se efectuó por el dueño
al mero tenedor.

6º "...y recíprocamente por el mero contrato en que al dueño se

constituye usufructuario, comodatario, arrendatario”.

Como en la situación anterior se evita una doble entrega, en que el

tradente entregaría la cosa y luego el adquiriente se la entregaría a su vez.

Principio

Examinadas las diferentes formas de tradición ficta, puede observarse

como idea permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega
real, material, al operar estas formas simbólicas, el adquirente queda en la
posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida como
poseedor.

Taxatividad de las formas fictas

Se ha discutido si es o no posible que la tradición ficta se pueda

efectuar por formas distintas de las señaladas en el art. 684, aparte,
ciertamente, de los casos en que leyes especiales disponen otras formas.
Algunos autores no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional ha

72
fallado en igual sentido. Otros niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas
formas fictas son precisamente creaciones de la ley, siempre
excepcionales; y sobre todo porque desde el punto de vista de la posesión
que también se adquiere -y quizás es lo que principalmente se adquiere-
con la tradición, el Código dispone que la posesión se adquiere por la
aprehensión material o legal (art. 723), y no puede hablarse de
aprehensión legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo,
los términos perentorios, limitativos, del art. 684, antes de iniciar la
enumeración.

Tradición de muebles registrables. Los vehículos motorizados.

Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen

normas especiales respecto de algunos bienes muebles que por
necesidades de organización y control del tráfico se someten al sistema de
registro, en condiciones similares a los inmuebles. Así ocurre, por ejemplo,
con las naves, las aeronaves, los vehículos motorizados terrestres.

En cuanto a los vehículos motorizados terrestres, la legislación especial

vigente somete la constitución de su dominio, transmisión, transferencia y
gravámenes, a las normas que el Derecho común establece para los bienes
muebles.

Por tanto, el título respectivo no está sometido a formas especiales (si

es compraventa, es consensual, sin perjuicio de la limitación probatoria) y la
tradición se rige por el art. 684 del C.C.

Existe un Registro de Vehículos Motorizados, que es llevado por el Servicio de

Registro Civil e Identificación. Allí se inscriben el vehículo y la individualización
de su propietario y las variaciones de dominio sobre él.

Podrá requerirse también la inscripción de gravámenes, prohibiciones,

embargos y medidas precautorias que le afecten.

Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se

presume propietario de un vehículo motorizado a la persona a cuyo nombre
figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario.

TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES

Con la dictación del Código se estableció un sistema de

transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro.

73
Este sistema de propiedad registral, en términos generales, otorga
publicidad a las mutaciones jurídicas de los inmuebles con ventajas en la
circulación de la propiedad inmueble, evitando la clandestinidad de las
transferencias, y facilitando con ello el crédito con garantía territorial.

El art. 686 del Código dispone: "Se efectuará la tradición del dominio
de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del
Conservador”.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo

o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de
censo y del derecho de hipoteca.

Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el

Código de Minería".

Como resumen anticipado, la inscripción cumple las siguientes funciones:

 Constituye tradición del dominio y de otros derechos reales

sobre inmuebles.

 Conforma la historia de los cambios, gravámenes y

restricciones en la titularidad real de los inmuebles , es decir, deja
constancia de la historia jurídica de los inmuebles.

 Confiere publicidad a terceros respecto de la situación jurídica

de los bienes raíces, tomando noticia de su estado antes de entrar
en relaciones jurídicas respecto de ellos.

 Discutiblemente constituye requisito, prueba y garantía de

posesión de inmuebles.

 Discutiblemente constituyen solemnidad de ciertos actos

jurídicos sobre inmuebles (usufructo – hipoteca).

El sistema registral chileno

Las normas legales fundamentales sobre la materia están contenidas en los

arts. 686 y sgts. del CC. y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en el
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, de 24 de Junio de
1852.

74
 a) Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a
cargo de un funcionario denominado Conservador de Bienes Raíces,
calificado de Auxiliar de la Administración de Justicia y considerado
ministro de fe pública (art. 446 y sgtes C.O.T.)

b) Los libros fundamentales son el Repertorio, el Registro, y el

Índice General. Pero es el Registro el que constituye el sistema,
siendo los otros dos el complemento de aquél.

El Repertorio

Es una especie de libro de ingreso de la oficina; es un libro en que se

deben anotar todos los títulos que se presenten al Conservador, por orden
cronológico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza, al igual que el
Registro es anual.

El Registro

Está integrado por tres Registros particulares;

a. El Registro de Propiedad.

b. El Registro de Hipotecas y Gravámenes.

c. El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (art. 31);

todos son anuales (art. 36).

“Se inscribirán en el primero las translaciones de dominio; (o sea, las

transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripción).

En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo,

uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes
semejantes.

En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e

impedimentos relacionados en el artículo 53, número 3°” (art. 32).

75
 “En cada uno de los mencionados Registros se inscribirán también las
respectivas cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las
inscripciones hechas en ellos” (art. 33).

Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los
nombres de los otorgantes (art. 41); este índice es de especial importancia
práctica para la ubicación de los títulos.

El Índice General

El índice de cada Registro parcial permite, en realidad, el

funcionamiento del sistema en cuanto mediante él se ubican las
inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de
algunos datos elementales. Se construye por orden alfabético de los
otorgantes, y “se formará a medida que se vayan haciendo las inscripciones
en los tres Registros. En él se abrirán las mismas partidas que en el índice
particular” (art. 43). Es igualmente anual (art. 45).

A. El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar las copias

y certificados que se le soliciten;

 certificados de “dominio vigente”.

 “certificado de gravámenes”.

 “certificado de prohibiciones”.

 “certificado de repertorio”.

B. Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeño no

tiene atribuciones para examinar la validez y eficacia de los títulos ni la
correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y las reales
características de ellos. (no lo vimos)

C. En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino derechos

arancelarios, que cobra a los interesados en las diligencias que allí se
efectúan. (no lo vimos)

También el C.B.R. lleva otros registros como:

 Comercio (inscripción sociedades – mandatos).

 Propiedad de Aguas.

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  Hipotecas de Aguas.

 Prohibiciones de Aguas.

 Minas.

 Prendas especiales.

Documentos con que se requiere la inscripción

La inscripción se debe solicitar exhibiendo copia auténtica

(instrumento público) del título o del decreto judicial en su caso (arts. 690
del CC. y 57 del Regl.).

La anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses

desde su fecha si no se convierte en inscripción, lo que tiene importancia
cuando el Conservador devuelve el título sin inscribir para que se
subsanen los defectos (art. 15 y 16). Convertida en inscripción, ésta surte
efectos desde la fecha de la anotación; opera, pues, retroactivamente
(art. 17).

Cualquier requirente puede solicitar el denominado “certificado de

repertorio”, en el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones
en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble.

Obligación de inscribir y causales de negativa

La regla general es que el Conservador está obligado a inscribir los

títulos que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo
(arts. 13 y 70).

Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales

señaladas en los arts. 13 y 14.

En caso de negativa, estampará el motivo en el título (art. 14, inc.

final), dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado podrá
reclamar (arts. 18 y sgts.).

1) En el art. 13 hay sólo una causal genérica ilustrada con varios ejemplos.
Puede rehusar inscribir “si la inscripción es en algún sentido legalmente
inadmisible”. Hay una imprecisión al no quedar definido si el defecto debe

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ser formal o substancial. Fallos parecen entenderlos en ambos sentidos, con
mayor inclinación a lo formal. Si se trata de un vicio de fondo, para negarse
debe tratarse de uno que conduzca a la nulidad absoluta y pueda ser
percibido con el sólo examen del título.

2) En el art. 14 hay dos causales, que son bien específicas. En todo caso,
la segunda es de extrema importancia para el funcionamiento del sistema.

Contenido de la inscripción

Fundamentalmente, la inscripción es un extracto o resumen del título de que

se trata.

Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del

inmueble, y por lo mismo de su historia, se exige, cuando procede, la
mención de la inscripción precedente (arts. 692 del CC. y 80 del Regl.).

Subinscripciones

Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario

efectuar una vez practicada la inscripción, se salvan a su margen derecho,
mediante las llamadas subinscripciones”.

Si la rectificación se funda en el mismo título inscrito, se efectúa

mediante subinscripción. Si se basa en un nuevo título es necesario nueva
inscripción. En este segundo caso el inmueble queda con dos inscripciones
que se complementan.

Cancelaciones

Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. El Regl. ha dispuesto

que las cancelaciones de inscripciones se efectúen mediante
subinscripciones (art. 91), es decir, por notas marginales.

Inscripciones paralelas

Es la situación en la cual en el Registro aparecen dos o más

inscripciones con apariencias de estar vigentes, respecto de un inmueble.
Las causas pueden tener su origen en:

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  Por aplicación de la norma del art. 728 del C.C. de que por la sola
nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro queda sin efecto la anterior, aunque no se tome nota al margen
de que está cancelada por la anterior.

 Debido a la inscripción practicada en virtud del D.L. Nº 2.695, según

la cual la nueva inscripción que se practique deja sin efecto de pleno
derecho las inscripciones anteriores que existan sobre el predio
saneado, sin cancelarlas mediante nota al margen.

 Debido a la inscripción por avisos, respecto de un inmueble inscrito.

 Debido a la inscripción por minutas, esto es, escrito en que un

interesado presente al C.B.R., indicando su carácter de dueño de un
predio, respaldada con algunos antecedentes documentales, para
lograr la inscripción en su favor. Si el predio estaba inscrito, se origina
la cuestión planteada de las inscripciones paralelas.

Si el asunto llega a tribunales, la discusión estará centrada en la

posesión material y el dominio.

Reinscripción

Inscribir inmueble inscrito. Tiene lugar:

 Heredero enajena inmueble sin cumplir con inscripciones art.

688 C.C. y 55 Regl.

 Fusión de inscripciones o títulos, en que propietario de predios

contiguos, cada uno con su inscripción, los reinscribe en una sola
inscripción.

Sanción por defectos de la inscripción

 Son varias las exigencias que debe reunir una inscripción. La

mayoría de ellas son requisitos establecidos en consideración a la
naturaleza del acto de inscripción, por lo que su infracción traerá
como sanción la nulidad absoluta de la misma. Así piensa Daniel
Peñailillo.

 Fernando Rozas dice que, si el requisito omitido lo establece el

Código Civil en sus arts. 686 a 695, la sanción a esa omisión es la
prevista en el art. 696, es decir, la inscripción no dará la posesión
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 efectiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe
de la manera que en dichos artículos se ordena. Es decir, la inscripción
no es nula, sino que no da la posesión efectiva del derecho.

Reconstitución de Inscripciones

Tiene lugar en caso de destrucción total o parcial de los Registros del C.B.R..
La ley Nº 16.665 de 8–9-1967 regula la materia y es aplicable para reconstituir
también las escrituras públicas. Con motivo del terremoto y tsunami del 27
de febrero del 2010, se deberá legislar para la reconstitución de títulos e
inscripciones en ciudades como Talcahuano, donde la oficina del C.B.R.
sufrió graves daños.

Saneamiento de títulos

Para aclarar la situación de inmuebles cuyos antecedentes jurídicos

no están claros, se dictan leyes de saneamiento de títulos. La sucesión por
causa de muerte y la subdivisión son las dos grandes causas del problema.
El D.L. Nº 2.695 es la norma vigente que reglamenta la materia.

El procedimiento es el siguiente.

1. Quien se considera dueño de un predio, con avalúo no superior al

límite legal, con posesión material pacífica e ininterrumpida por cinco años
a lo menos y que no tenga título inscrito, presenta solicitud al Ministerio de
Bienes Nacionales.

2. A la solicitud se deben adjuntar determinados antecedentes

(certificado de nacimiento – declaración jurada de posesión material,
declaración de no existencia de juicio pendiente).

3. Analizada la petición se identifica el predio, se elabora plano y se

publica la solicitud en dos oportunidades. Si no hay oposición dentro de 30
días de la segunda publicación, se ordena practicar inscripción. Si hay
oposición, antecedentes se remiten a tribunales para resolución en
procedimiento sumario.

Causales de Oposición

A.- Ser el oponente poseedor inscrito del inmueble o de una porción

determinada de él, siempre que su título le otorgue posesión exclusiva.

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B.- Tener el oponente igual o mejor derecho que el solicitante, esto es, reunir
el sí los requisitos señalados en el art. 2. Acá debe deducir reconvención.

C.- No cumplir el solicitante todos o algunos de los requisitos establecidos en

la ley.

D.- Ser una comunidad de que forme parte del oponente, poseedora
inscrita del inmueble o de una porción determinada de él, siempre que
aquella se encuentre en liquidación, al tiempo de presentación de la
solicitud.

4. Con la inscripción, el solicitante queda como poseedor regular y al

cabo de un año se le tiene por dueño, por el modo prescripción adquisitiva.
Dentro del año tiene prohibición legal de enajenar y gravar.

5. También dentro del año, quien se estime dueño puede ejercer en su

contra la acción de dominio que estime asistirle (reivindicatoria especial).

6. Hasta los cinco años, los terceros pueden demandar compensación

en dinero.

7.- Hasta los cinco años, los terceros pueden accionar penalmente por delito
tipificado relativo a la obtención maliciosa de la calidad de poseedor
regular.

Tradición de cuotas

Los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradición

de la cuota de un objeto.

a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o

porcentajes, según se ha dicho al examinar la comunidad), la doctrina y la
jurisprudencia entienden que la cuota participa del carácter mueble o
inmueble de la cosa. Entonces, se concluye que si se trata de la tradición de
una cuota de un mueble, ella se efectuará por cualquiera de las formas
establecidas para éstos (art. 684), y si se trata de la tradición de una cuota
de un inmueble, ha de efectuarse por inscripción (cobra aplicación aquí el
art. 580).

En relación a la "enajenación de cuota de una universalidad, referida a un

bien determinado “.

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 En este caso la forma de efectuar la tradición de esta cuota es la
misma que para la tradición de cuota en cosa singular, recién mencionada,
distinguiéndose según la cosa sea mueble o inmueble.

En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque ésta

pertenezca a una universalidad, la tradición se efectuará por el art. 684 o
por inscripción conservatoria, según la cosa sea mueble o inmueble.

b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de

controversia.

Un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en

universalidad jurídica y, negando la comunicación de la cuota y los bienes
de que se compone, entienden que la tradición se ha de efectuar por
cualquiera forma simbólica de las indicadas en el art. 684 y no requiere de
inscripción conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido; se está
en presencia de una abstracción, universalidad jurídica, que escapa a la
clasificación de bienes en muebles e inmuebles y, por tanto, para su
tradición ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradición,
que son las del art. 684, toda vez que la inscripción es forma excepcional de
tradición.

Pero, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que

haya comunidad en universalidad jurídica y se estima que sólo la hay en
universalidades de hecho. Afirmando la comunicación entre la cuota y los
bienes, se concluye que la tradición de una cuota en cosa universal se
efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el
art. 684 para los muebles y por inscripción para los inmuebles, si los hay en la
universalidad.

Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte

La inscripción conservatoria cumple básicamente la función de

tradición de inmuebles; pero además cumple otras, como el mantenimiento
de la historia de la propiedad raíz y de publicidad de los actos sobre
inmuebles. Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido también la
inscripción en mutaciones del dominio que se producen por otros modos; así

82
ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se adquiere por el modo
de adquirir sucesión por causa de muerte y por el de prescripción
adquisitiva.

Hasta la dictación de la ley Nº 19.903, el trámite de la posesión efectiva

estaba entregado a los tribunales.

Hoy día es un procedimiento administrativo ante el Servicio de Registro

Civil.

Solo se tramitan ante los Tribunales las posesiones efectivas testadas

y las abiertas en el extranjero.

En virtud de esta resolución administrativa o judicial, se declara a una

persona heredera de otra que ha fallecido.

El procedimiento en términos generales es el siguiente

1. Se solicita por cualquiera que invoque la calidad de heredero, ante

cualquier oficina del Registro Civil, adjuntando inventario de bienes y
los certificados o libretas que acreditan vinculo de parentesco con
causante.
2. Se otorga por resolución fundada del Director Regional, para todos los
herederos del fallecido, aun cuando no figuren en la solicitud.
3. La resolución se publica en extracto en diario regional.
4. Resolución se inscribe en Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

5. Resolución se inscribe en C.B.R. cuando es testada.

Forma de disponer de bien mueble hereditario

Posesión efectiva inscrita

Forma de disponer inmueble hereditario

1) Inscripción de la resolución administrativa o judicial que concede la

posesión efectiva en R.N.P.F. o C.B.R..

2) La inscripción denominada "especial de herencia", que se practica

con el mérito de la inscripción anterior. Consiste en inscribir los inmuebles de
la sucesión a nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles,

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que antes aparecían en el Registro a nombre del causante, quedan ahora
inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Se practicarán tantas
inscripciones de esta clase como inmuebles haya.

Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno de los

inmuebles hereditarios (y podría un comunero disponer de su cuota referida
a un inmueble determinado).

3) Por último, cuando la partición de la comunidad hereditaria se

efectúa, con el instrumento en que consta la partición se practica la
inscripción de la adjudicación, por la cual cada inmueble, que hasta
entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a
nombre del respectivo heredero a quien se le adjudicó en dicha partición.
Y desde ahora puede ese heredero disponer por sí solo de ese inmueble.

Disposición Bien Raíz Hereditario

Inscripción Posesión Efectiva

Inscripción Especial de Herencia

Inscripción Adjudicación

Sanción por infracción al art. 688

Habiendo dispuesto el heredero de un inmueble hereditario sin

practicar esas inscripciones, se resolvió en una ocasión que el acto o título
respectivo es nulo absolutamente, sobre todo porque se infringen normas de
organización del Registro, que son de orden público.

Posteriormente, aplicando la distinción entre título y modo,

entendiendo que cuando el Código exige esas inscripciones lo hace para
que se pueda "disponer", lo que equivale a "enajenar", y recordando que la
cosa se hace ajena al operar el modo, estimó válido el contrato por el que
el heredero vende el inmueble sin efectuar esas inscripciones, ya que con él
aún no "dispone".

Después, otro fallo relacionó el precepto del art. 688 con el art. 696, el cual
prescribe que mientras las inscripciones indicadas en los textos que le

84
preceden no se practiquen, no se dará o transferirá el respectivo derecho.
La sanción seria que los herederos no podrían disponer de los inmuebles
hereditarios.

LA TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

El Código, dentro del Título "De la cesión de derechos", destina un

párrafo a la cesión del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910).

Como las transferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se

efectúan por la concurrencia de un título y el modo, ellos deben también
aquí configurarse; tratándose del título, el más frecuente será la
compraventa (la venta de una sucesión hereditaria requiere de escritura
pública, art. 1801).

A continuación, procede efectuar la tradición, y aquí aparece el problema,

que ha llegado a ser de los clásicos en materia de derechos reales, al no
solucionarlo el Código: cómo se efectúa la tradición del derecho real de
herencia. Son también conocidas dos alternativas, cada una acompañada
del nombre de un insigne sostenedor.

Según algunos, como don José Ramón Gutiérrez, fundados

principalmente en el art. 580, la herencia es clasificable como mueble o
inmueble, según los bienes que la integran. Así, si la herencia de que se trata
se compone sólo de muebles, su tradición se someterá a las reglas de éstos
(art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, será mixta, y si sólo de
inmuebles será bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos últimas
situaciones, su tradición se someterá a las reglas de los inmuebles,
requiriéndose, por tanto, de inscripción conservatoria (art. 686).

Otros, como don Leopoldo Urrutia, fundados en que la herencia es una

universalidad jurídica, distinta de los bienes específicos que la integran,
estiman que ella escapa a la clasificación de bienes en muebles e
inmuebles, y que siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar
la tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general, las
formas del art. 684, la tradición del derecho de herencia no requiere de
inscripción, y basta para efectuarla cualquier manifestación en que conste
la intención de transferir el dominio.

La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última

solución.

85
TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES

En la sistemática del Código, los derechos personales o créditos son

bienes incorporales, y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre
vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por actos entre
vivos requiere, como es nuestro régimen, de un título y la subsecuente
tradición. Podrá tratarse de una venta del crédito, su donación, su permuta,
etc., y a continuación tendrá lugar la aplicación del modo. Para efectuar la
tradición de estos derechos personales reservó el Código un precepto
especial: el art. 699; se efectúa esta tradición por la entrega del título hecha
por el cedente al cesionario. Ha de entenderse por título aquí el instrumento
en que el crédito consta, donde se encuentra escriturado.

Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de

terceros, es necesario notificar de dicho traspaso a aquél, o que él acepte
(arts. 1902 y ss.). Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es
inoponible; el deudor podría pagar al primitivo acreedor y pagaría bien.

Tradición de derechos litigiosos

El Código destina también un párrafo especial a la cesión de los

derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del Título "De la cesión de
derechos“.

El Código, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede

un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento
incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente" (art. 1911).

El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro

sistema, que impone la concurrencia del título y el modo.

El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho litigioso;

procede a continuación que le efectúe la tradición; en qué forma la realiza.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

En Derecho existen dos clases de prescripción: la adquisitiva (o

usucapión) y la extintiva (o liberatoria), que nuestro Código define
conjuntamente (art. 2492). Su fundamento, se encuentra en la
consolidación de las relaciones jurídicas inciertas, con miras a la certeza
jurídica.

86
1. Concepto Es un modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse
poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales.

2.

Debe ser alegada

Reglas comunes a No puede renunciarse

toda prescripción anticipadamente

Corre a favor y en contra de toda

persona

Debe ser alegada

 La alegación ha de hacerse en juicio contradictorio y no en un

procedimiento de jurisdicción voluntaria.

 Substantivamente, no existen términos sacramentales para

alegarla; basta una manifestación de voluntad clara en tal sentido.
Pero no basta una vaga referencia a ella, sino que debe alegarse en
términos concretos.

 No cabe en consecuencia una alegación encubierta o

implícita.

 El juez no puede declararla de oficio.

 Respecto a la forma en que procesalmente debe ser alegada,

la tesis mayoritaria de doctrina y jurisprudencia es que debe alegarse
como acción y no de excepción, puesto que mediante ella el
demandado no sólo se limita a enervar o rechazar la acción dirigida
en su contra, sino que pretende obtener una declaración a su favor,
con el objeto de que se le reconozca un derecho.

 Con todo hay quienes plantean que puede alegarse como

excepción.

87
  Nosotros proponemos que en caso de ser demandantes
accionar de reivindicación o intentar una acción declarativa de
dominio y si se es demandado excepcionarse y a todo evento
accionar reconvencionalmente.

No puede renunciarse anticipadamente

Art. 2494. Siendo un beneficio, en cada caso particular en que están

cumplidas las exigencias para que opere, puede renunciarse. Pero como en
la aplicación de la institución hay un general interés comprometido, se
impide renunciar a ella anticipadamente (art. 12), ya que de permitirse se
intentaría la renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o contratos.

La estipulación de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se

estaría infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto
carece de objeto, con lo que sería inexistente o, al menos, nulo
absolutamente, con los arts. 1461 inc. final, 1444, 1445 y 1682.

Se llega también a la conclusión de nulidad absoluta estimando que

tiene objeto, pero es ilícito, con los arts. 1466, parte final, y 1682.

 Las reglas son iguales para todas las personas

Art. 2497. El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de

privilegio a favor de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco) en materia
de prescripción. La norma solo hace aplicable la igualdad ante la ley
consagrada en el art. 19 nº de la C.P.R.

3. Características de la prescripción adquisitiva

 Es un modo de adquirir originario: El derecho del

prescribiente principia en él; no se toma en cuenta el derecho el
antecesor. Aun cuando el objeto tenía un propietario anterior, el
prescribiente no lo recibe de aquél; lo adquiere independientemente.

 Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con

excepción de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes

 Es un modo de adquirir a título singular: Con la excepción de la

posibilidad de ganar por prescripción una herencia.

 Es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos. El

prescribiente no necesita hacer ningún desembolso para ganar el
88
 dominio por prescripción y opera en vida de él. Si fallece, se inicia una
nueva prescripción por sus sucesores, sin perjuicio de agregar a su
tiempo el del antecesor según los art. 2500 y 717.

4. Requisitos de la prescripción adquisitiva

a. Cosa susceptible de ganarse por prescripción.

b. Posesión.
c. Plazo.
d. Que la posesión no esté interrumpida.
e. Que no esté suspendida la prescripción.

a. Que se trate de una cosa susceptible de prescripción:

 Cosas corporales muebles e inmuebles que están en el

comercio humano.

 Todos los derechos reales, salvo cierto tipo de servidumbres.

 La herencia (universalidad jurídica).

No pueden adquirirse por prescripción:

 Las cosas incomerciables, como las cosas que la naturaleza ha

hecho comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso
público.

 Las servidumbres inaparentes o discontinúas. Según el art. 822

servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos más o menos
largos de tiempo y de acuerdo al art. 824 la servidumbre es
inaparente, es la que no se conoce por una señal exterior.

 Los derechos personales; no obstante que ello se discute.

b. Posesión: Rige lo ya dicho.

c. Plazo: Para llegar a ganar por prescripción debe poseerse

durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza de la
cosa y de la clase de prescripción de que se trate.

d. Interrupción de la prescripción: Es la pérdida del tiempo corrido

para ganar por prescripción, en virtud de un hecho al que la ley le

89
 atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se
cumpla.

Rozas dice que es la situación que se produce cuando se pierde

la posesión, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios o
termina la inactividad del dueño, que produce el efecto de hacer
perder el tiempo de prescripción transcurrido o de descontarse el
tiempo que duró la interrupción según el caso.

El Código distingue la interrupción natural y la civil (arts. 2502).

Interrupción natural: Se producen los siguientes casos:

 Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha

hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una
heredad ha sido permanentemente inundada (art. 2502 Nº1). Acá se
descuenta el tiempo si el impedimento dura menos de cinco años y si
es mayor se pierde la posesión (art. 653).

 Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella

otra persona. Aquí se pierde todo el tiempo salvo recuperación legal
de la posesión según art. 2502 inc. 2do.

Interrupción civil: Es todo recurso judicial intentado por el que se pretende

verdadero dueño contra el poseedor. Significa la cesación de la pasividad
del sujeto en contra de quien se prescribe.

Sus requisitos son:

 Acción ante los tribunales. No basta actuación privada o

una pura gestión no contenciosa o extrajudicial.

 La demanda debe ser notificada. Si los demandados son varios,

deberá notificarse a todos. Si la demanda se plantea ante tribunal
incompetente, se sostiene que interrumpe, aun cuando podría
estimarse como no legal la notificación no legal ordenada por un
tribunal incompetente. Una medida prejudicial interrumpe.

90
  Debe estar pendiente el plazo de prescripción. Ningún efecto
produce una demanda intentada después que el plazo de
prescripción ya se ha cumplido.

Problema: Si para interrumpir basta presentar la demanda ante el tribunal

dentro del plazo, o además es necesario notificarla dentro de él. Debe
convenirse de inmediato que no puede dudarse de que para que la
interrupción produzca efectos la demanda debe ser notificada: el punto es
si esa notificación también debe efectuarse dentro del plazo o basta con
interponer la demanda dentro del plazo, aunque la notificación se
practique después. La jurisprudencia no ha sido uniforme, aun cuando
parece prevalecer la idea de que es necesario notificarla dentro del plazo.

Efectos: Según el concepto por la interrupción se pierde todo el tiempo que

se llevaba poseyendo.

Respecto de la interrupción civil debe tenerse presente que en ciertos casos,

aun cuando se actuó judicialmente, no queda interrumpida la prescripción
(art. 2503).

 Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma

legal.

 Si el recurrente se desistió expresamente de la demanda o se

declaró abandonado el procedimiento.

 Si el demandado obtuvo sentencia favorable.

5. Prescripción adquisitiva ordinaria

a. Cosa susceptible de ganarse por prescripción.

b. Posesión regular.

c. Plazo de 2 años para los muebles y 5 para los inmuebles.

d. Que la posesión no esté interrumpida.

e. Que no esté suspendida la prescripción.

91
Suspensión

Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se

encuentren en determinada situación, consistente en la detención del
cómputo del plazo para ganarles una cosa por prescripción.

Sin definir la suspensión, el Código señala las personas a cuyo favor opera y
los efectos que produce (art. 2509).

Algunas puntualizaciones:

a) La suspensión se aplica sólo a la prescripción ordinaria (arts. 2509 y 2511).

b) En cuanto a los menores, nada importa que estén emancipados.

c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaración de

interdicción.

d) Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona

a la herencia yacente (arts. 1240 y ss.), con lo que se ha pretendido sostener
que la herencia yacente sería persona jurídica; no hay base suficiente para
ello (ver art. 2346, que las distingue).

e) Se justifica mantener la suspensión a favor de la mujer casada en

sociedad conyugal porque, aunque actualmente es plenamente capaz,
ella no administra sus llamados "bienes propios"; sus bienes los administra el
marido.

6. Prescripción adquisitiva extraordinaria

a. Cosa susceptible de ganarse por prescripción.

b. Posesión irregular.

c. Plazo de 10 años para los muebles e inmuebles.

d. Que la posesión no esté interrumpida.

7. Prescripción adquisitiva de otros derechos reales

92
 Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por
prescripción (art. 2498, inc. 2º), como los de hipoteca, usufructo, se siguen
las reglas del dominio, con algunas excepciones (art. 2512). Tratándose del
derecho real de herencia, debe tenerse en cuenta que también puede
ganarse por prescripción de diez o cinco años (arts. 704, 1269 y 2512 N°1). El
plazo se cuenta desde la apertura de la sucesión

8. La adquisición del dominio por la prescripción

Como se ha dicho, por la prescripción adquisitiva se adquiere el

dominio.

Esta adquisición opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino

retroactivamente, desde que se inició la posesión. Se entiende que el
poseedor es dueño de la cosa no desde que se consumó o declaró la
prescripción sino desde el inicio de la posesión, lo cual se desprende de
entre otros el art. 1736 N° 1.

9. La sentencia

La sentencia que declara una prescripción adquisitiva del dominio de

un bien raíz o de derechos reales en él, salvo el de servidumbre, debe
inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces.

El objeto de la inscripción es dar publicidad y mantener la historia de

la propiedad raíz y hacer oponible a terceros el fallo, art. 2513.

ACCIONES PROTECTORAS

El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección

jurídica para cuando un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los
vulnera. Las medidas de protección pueden ser:

a. Medidas generales.

 Legítima defensa (art. 10 C.P.).

 Recurso de protección (art. 20 C.P.R.).

 Tipificación de delitos (art. 432 y ss C.P.).

b. Protección en el derecho privado.

93
  Acciones de protección directa (acción reivindicatoria, acción
negatoria, acciones posesorias, acciones de demarcación y
cerramiento, tercería de dominio).

 Acciones de protección indirecta (acción publiciana, tercería

de posesión).

c. Acciones personales.

Emanan del contrato (comodato, arrendamiento).

ACCIÓN REIVINDICATORIA

Se encuentra reglamentada en los arts. 889 a 915. (Hay algunas

normas especiales en la Ley de Quiebras).

“La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de

una cosa singular, de que no está en posesión para que el poseedor de ella
sea condenado a restituírsela” (art. 889).

Requisitos

1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.

2. Que el reivindicante sea dueño de ella.

3. Que el reivindicante esté privado de su posesión.

1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.

Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o

inmuebles. Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes
limitaciones:

 En protección de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico (en

este caso a costa del dominio), en ciertas situaciones no es posible
reivindicar (art. 2303) y en otras se puede reivindicar sólo
reembolsando el valor de la cosa (art. 890, inc. 2°).

 La cosa a reivindicar ha de ser singular (como lo precisa el art. 889),

por lo que se excluyen las universalidades, sean jurídicas o de hecho.
Para la herencia (universalidad jurídica), se contempla la acción de
petición de herencia, regulada en los arts. 1264 y sgts.

94
  Pueden reivindicarse también los derechos reales (art. 891).

 La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los

derechos reales, para concederles acción reivindicatoria, más nada
dispone respecto de los derechos personales. En realidad, la
naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre
cosas, hace difícil la posibilidad, y se justifica que el legislador ni los
mencione. Hay autores que sí opinan que cabe la reivindicación, en
virtud de ser susceptibles de posesión (profesor Fernando Rosas).

 Títulos de crédito; El título o instrumento en que consta un derecho

personal es perfectamente reivindicable (letra de cambio, pagaré,
acciones de sociedades).

 Reivindicación de cuota. Por el art. 892, “se puede reivindicar una

cuota determinada proindiviso, de una cosa singular”. Tratándose de
una cuota, como tercio o quinto, de un bien que se tenga en
copropiedad, no hay imprecisión alguna que se oponga a la
reivindicación.

El problema se presenta cuando se trata de reivindicar la cuota de un

comunero sobre cosa singular pero que integra una universalidad. La
respuesta hay que encontrarla en las tesis sobre comunicación de cuota. De
aceptarse que el derecho de cada comunero se comunica
cuotativamente a cada uno de los objetos, cabe la reivindicación. Si se
sostiene que el derecho de cada comunero permanece como cuota
abstracta no procedería. Los tribunales se han pronunciado en ambos
sentidos.

Finalmente, también se discute si un comunero puede, reivindicar toda la

cosa. Algunos haciendo aplicable el mandato tácito y recíproco para
administrar propio de las sociedades y en virtud de los art. 2078, 2081, 2132 y
2305 admiten tal posibilidad. Otros en cambio negando la posibilidad del
mandato tácito y recíproco y estimando que no es medida conservativa la
acción en referencia niegan lugar a la demanda, lo cual parece ser el
criterio judicial.

2. Que el reivindicante sea dueño de la cosa

Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893),

pero debe acreditar su calidad de dueño, pues al reivindicar -por la propia

95
definición de la acción que entabla- reconoce en el demandado la calidad
de poseedor, con lo que éste se apoya en la presunción de dominio del
artículo 700, que el reivindicante queda obligado a destruir.

Aquí aparece una importante dificultad de la acción reivindicatoria, cual es

la prueba del dominio. Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el
reivindicante adquirió la cosa por un modo originario o derivativo. En el
primer caso, le bastará probar los hechos que constituyeron ese modo
originario.

Pero si adquirió por un modo derivativo como la tradición (que será lo más
frecuente), no basta con probar que ese modo se configuró a favor del que
se pretende dueño (por ej., si se trata de un inmueble, que tiene inscripción
a su nombre), porque quedará la interrogante de si el antecesor, a su vez,
tenía o no el dominio (recordando que “nadie puede transferir más
derechos que los que tiene”).

Lo que hay que hacer es remontarse al dominio del antecesor y así

sucesivamente hasta hallar el modo originario.

3. Que el reivindicante esté privado de su posesión de la cosa

En relación con los inmuebles surge el problema de si corresponde

acción reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un
inmueble, le es arrebatado materialmente. La solución al punto ha de
buscarse en el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la
posesión, y que plantea a su vez polémica sobre el valor de la inscripción
con dos grandes posiciones.

Considerando que la inscripción conservatoria es única y suficiente prueba

de posesión, no procedería hablar en tal situación de pérdida de la
posesión, por lo que no competería al perjudicado la acción reivindicatoria;
tal afirmación es consecuencia de la posición que atribuye a la posesión
inscrita un valor absoluto y excluyente, (con este predicamento, al dueño le
quedarían posiblemente la acción de precario del art. 2195, inc. 2°, y las
acciones criminales) .

Pero bien puede sostenerse también que no obstante tener posesión

inscrita, al privarse al dueño de la tenencia material, se le ha privado de una
parte integrante de la posesión, su fase material, y podría en tal caso el
dueño reivindicar, al no ser integralmente poseedor, (con este

96
entendimiento tendría también acción posesoria, de amparo o restitución,
según se verá más adelante).

Contra quién se dirige la acción

a) Ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895).

b) Para el caso que el poseedor fallezca, el art. 899 establece una norma
especial, junto a la cual ha de tenerse en cuenta la del art. 1526, N° 2,
(contra el o los herederos por la parte que posean en la cosa).

c) Contra el poseedor de buena fe que enajenó la cosa, pero sólo para

la restitución de lo que haya recibido por ella, y siempre que por la
enajenación se haya hecho imposible o difícil su persecución. Art. 898.

d) Contra el poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto por

su culpa en la imposibilidad de restituir la cosa (art. 900 inc. 4 – 1 – 2).

e) Contra el poseedor de mala fe que por hecho culpa suya ha dejado

de poseer (art. 900 inc. 1 - 2 y art. 988 inc. 1 parte final)

f) Contra el que enajenó la cosa sin ser poseedor y sabiendo que era
ajena, para la indemnización de todo perjuicio (art. 898 inc. 1 parte final).

g) Se puede dirigir también contra el mero tenedor, que retenga la cosa

indebidamente (art. 915).

Prestaciones mutuas

Consisten en devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se

deben el reivindicante y el poseedor cuando éste es vencido en la
reivindicación.

El Código reglamenta estas prestaciones con cierto detalle.

1. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante

a) Restitución de la cosa (art. 904 y 905): en el plazo señalado por el juez.

97
b) Indemnización de los deterioros sufridos por la cosa, tomando en
cuenta buena o mala fe.

c) Restitución de los frutos (arts. 907 -importante su inc. 3°-), tomando en

cuenta buena o mala fe.

d) Indemnización de gastos de custodia y conservación de la cosa

durante el juicio reivindicatorio (art. 904).

2. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido

a) Indemnización de los gastos ordinarios por la producción de los frutos

(art. 907 inc. final).

b) Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa.

Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservación de

una cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato o recreo. Con este
concepto, y siguiendo al Código, se distinguen tres clases de mejoras:
necesarias, útiles y voluptuarias, de las que la ley da también una noción. En
base a esta distinción, a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en
cuenta algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas
mejoras:

 Mejoras necesarias (art. 908).

 Mejoras útiles (arts. 909, 910, 912 y 913).

 Mejoras voluptuarias (art. 911).

Debe tenerse presente que, para asegurar el pago de estas

indemnizaciones, se confiere al poseedor vencido un derecho de retención
(art. 914).

Procedimiento en que se tramita (procedimiento ordinario)

Medidas precautorias: Si se trata de cosa corporal mueble y hubiere

motivo que se pierda o deteriore en manos del poseedor, puede pedirse su
secuestro y el poseedor es obligado a consentir o dar seguridad suficiente
de restitución (art. 901 C.C. y 291 C.P.C.).

98
Si es un bien inmueble cabe el nombramiento de interventor y de la
prohibición de celebrar actos o contratos (art. 902 inc. 2° C.C. – 293 – 296
C.P.C).

ACCIONES POSESORIAS

El Código regula estas acciones en los arts. 916 a 950.

“Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la

posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos” (art.
916).

Su fundamento es evitar que los privados hagan justicia por mano propia y
también el dominio probable y presunto que tiene el poseedor.
Indirectamente protege el dominio.

Características

1. Son acciones inmuebles (art. 916 y 580) pues resguardan la posesión

de bienes inmuebles o derechos reales constituidos en ellos.

2. Son acciones reales.

3. En el ámbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su

ejercicio generalmente deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el
dominio entre las mismas partes (arts. 563 del C.P.C.; también art. 576 del
mismo Código).

Requisitos

1. Ser poseedor

La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se

exige ser poseedor regular; la protección alcanza tanto a la posesión regular
como a la irregular. Debe ser tranquila, no interrumpida y por un año a lo
menos, contado en la forma que indica el art. 920.

2. Objeto susceptible de acción posesoria

99
 Lo son los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos (art.
916), en lo que deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la exclusión
de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (arts. 917 y 882).

3. Debe interponerse en tiempo oportuno

Tras exigirse un año de posesión para tener acción posesoria, se

concede el mismo plazo para ejercitarla.

Prueba

Quien entabla una acción posesoria fundamentalmente debe

probar:

 que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un año a lo menos;

 que se le ha turbado o arrebatado la posesión.

Prueba de la posesión

Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la

posesión de todos los derechos reales, a excepción del dominio; este último,
más fácil de ejercitarse mediante actos materiales -y que según algunos en
el lenguaje del Código se confunde el derecho de dominio con la cosa
misma-, debe probarse en la forma indicada en el art. 925 (arts. como el 700,
715, 916, mostrarían esa diferencia entre el dominio y los demás derechos
reales). Con esta posición demuestran también no asignar a la inscripción
conservatoria un valor tan absoluto.

Para otros, que rechazan aquella confusión entre el derecho y la cosa, y que
asignan un valor categórico a la inscripción como símbolo de posesión, el
art. 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el art. 925 a los no
inscritos, es decir, que aún no se han incorporado al régimen registral.

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda

alternativa.

Prueba de la turbación o privación de la posesión

Evidentemente, si se interpone acción posesoria deberá probarse

también la molestia o privación de la posesión, según el caso.

100
Diversas acciones posesorias

El C.C. distingue varias de estas acciones; el CPC. denomina al

procedimiento de cada una, bajo la expresión de “querellas” o “interdictos”
(art. 549):

 Querella de amparo.

 Querella de restitución.

 Querella de restablecimiento.

 Denuncia de obra nueva.

 Denuncia de obra ruinosa.

 Interdictos especiales.

Querella de amparo

Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y

derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC. y 549 del
CPC.).

Del concepto se desprende que el querellante aún no ha perdido la

posesión y, precisamente, se querella de amparo para impedir o poner
término a la turbación o embarazo, que, en ciertos casos, de continuar,
pudieren concluir en una privación o despojo de la posesión; puede pedir
conjuntamente que se le indemnice del daño causado y se le den
seguridades contra el que fundadamente teme (art. 921).

Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o

hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro
de su posesión entraña o supone disputar o cuestionar el derecho que
pretende tener el poseedor, de ejercerla. Ejem.; ingreso al predio, corta
de árboles, remoción de cercos, extracción de materiales.

La acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la

posesión como cuando en el hecho ya se ha turbado (art. 551, N° 2, del
CPC.).

Se ha resuelto también que la turbación puede ser de hecho o de

derecho.

101
 Ha dado lugar a numerosos litigios la situación del poseedor inscrito
que se opone a que otro inscriba un título sobre el mismo inmueble; se ha
concluido que esa oposición configura una acción posesoria de amparo.

Querella de restitución

Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o

derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del
CPC.).

El querellante ha sido despojado de su posesión y por la querella pide

que le sea restituida; puede pedir además indemnización por los daños
causados (art. 926). Previéndose la posibilidad de traspasos, se permite
dirigir la acción contra todo el que derive su posesión del que efectúo el
despojo (art. 927). El despojo puede ser total o parcial.

La situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su

finca presenta la dificultad de determinar si se ha perdido o no la
posesión. La respuesta dependerá, en última instancia, de la concepción
que se tenga de la inscripción conservatoria. Si se concibe la inscripción
como símbolo de posesión, en términos absolutos y excluyentes, se
puede concluir que no hay privación, y ni siquiera turbación.

En este caso sólo habría turbación si alguien pretende inscribir el

mismo inmueble a su nombre, y privación de posesión, si efectivamente
inscribe. Si se considera la inscripción sólo como garantía de posesión,
que siempre es tenencia con ánimo de dueño, en el caso propuesto
habría sin duda turbación de la posesión, lo que daría fundamento a
acción posesoria de amparo.

Querella de restablecimiento

Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la

posesión o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido,
en el estado existente antes del acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549
del CPC.).

Esta acción, denominada también “querella de despojo violento”,

tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por sí mismos.

Esta acción prescribe en seis meses, contados desde el acto de

despojo, plazo que no se suspende (conforme al art. 2524).

102
La denuncia de una obra nueva

Es la acción que tiene por objeto la suspensión de los trabajos de una

obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, a fin de prevenir un
daño, hasta que en el juicio que corresponda se resuelva sobre el
derecho a continuar o no la obra.

Para nuestro derecho son obras nuevas todas las cosas que no existían
y que se están haciendo o pretenden hacerse, pero que no están
concluidas (arts 565 y sgtes del C.P.C.).

Predios en que puede estar la obra nueva

La obra nueva puede estar en el predio de que es poseedor el

denunciante. También pueden estar en el predio del denunciado si la
obra embaraza el goce de una servidumbre (arts. 930 y 931).

Naturaleza jurídica de la denuncia de obra nueva

Para algunos es una verdadera acción posesoria cuya curiosidad está

en que protege una turbación eventual de la posesión.

Para otros no es acción posesoria ya que su finalidad es

esencialmente cautelar porque protege una turbación o daño eventual.

Tramitación y partes en la denuncia de obra nueva

La tramitación de la denuncia de obra nueva está en los arts. 565 a

570 del CP.C.

Pueden ser demandante en la denuncia de obra nueva, los dueños o

poseedores de los inmuebles perjudicados con la obra nueva, el titular
de una servidumbre cuyo goce embarace la obra nueva y, además, la
Municipalidad y cualquier persona del pueblo, a favor de los caminos,
plazas u otros lugares de uso público (atrs. 930, 931 y 948).

También lo sería el usuario y el habitador de un inmueble perjudicado

con la obra nueva porque son dueños o poseedores de sus respectivos
derechos.

Demandado debe ser el dueño de la obra, es decir, el que encargó su

ejecución. Para paralizar la obra basta la notificación a que está
dirigiendo la misma.

103
Requisitos de la denuncia de obra nueva

1. Intento de construir una obra nueva denunciable (art. 931).

2. Posesión del predio o del derecho (servidumbre, usufructo, uso o

habitación) que la obra nueva perjudica.

3. Que la denuncia se haga dentro del año en que se iniciaron las obras
(art. 950, inc. 3º). El plazo se cuenta desde que se iniciaron las obras
porque si se contara desde que se terminaron no se trataría de una nueva
obra denunciable sino una obra terminada, que habría que atacar por
la vía de la querella de amparo si aún no termina el plazo de un año (art.
950, inc. 3º).

Hay que tener presente que con la denuncia de obra nueva se pide
la suspensión de la obra, la que no procedería si estuviera terminada. (art.
565 del C.P.C.).

Prescripción

La denuncia de obra nueva prescribe en un año contado desde que

se inician las obras (art. 950, inc. 3º).

También prescribe en un año la acción concedida para la

indemnización del daño sufrido (art. 950, inc. 1º).

La denuncia de una obra ruinosa

Es la acción que se puede ejercer para obtener la demolición,

enmienda o reparación de un edificio o cualesquiera otras
construcciones vecinas que amenacen ruina, o el afianzamiento o
extracción de árboles mal arraigados o expuestos al ser derribados por
casos de ordinaria ocurrencia (arts. 932 y 935 del C.C. y 571, inc. 1º del
C.P.C.).

Los objetos de la denuncia de obra ruinosa son:

1. Que se derribe el edificio vecino.

2. Que se repare el edificio si admite reparación.

3. Que se enmiende el edificio si admite enmienda.

104
4. Que se extraigan los árboles mal arraigados, o expuestos a ser
derribados por cosas de ordinaria ocurrencia.

5. Que se afiancen los árboles mal arraigados o expuestos a ser

derribados por casos de ordinaria ocurrencia (arts. 932 y 935 del C.C. y
571, inc. 1º del C.P.C.).

Se recomienda que las peticiones se hagan unas en subsidios de otras

para que el juez resuelva la que sea procedente (art. 572 C.P.C.).

Naturaleza jurídica

No es una acción posesoria ya que no protege la posesión. Tiene por

objeto, como lo hemos visto, proteger a las personas y los bienes de la
ruina o peligro con que los amenace un edificio, cualesquiera otras
construcciones o árboles.

Si cae el edificio o el árbol, el poseedor sigue poseyendo. La denuncia

de obra ruinosa no interrumpe ninguna prescripción.

Requisitos y partes en la denuncia de obra ruinosa

1. Debe temerse la ruina, esto es la caída total o parcial, de un edificio,

construcción o árbol.

2. La ruina debe ser inminente, es decir, inmediata o pronta (art. 932).

3. El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del denunciante

(arts. 932 y 934).

4. Debe temerse que la ruina cause perjuicios.

Demandante es el dueño o poseedor del inmueble vecino al que

amenaza ruina y también el mero tenedor (arrendatario – usufructuario,
art. 932).

Demandado es el dueño o poseedor del edificio, construcción o árbol

que amenaza ruina.

Dentro del procedimiento es obligatoria la inspección personal del

tribunal.

105
Unidad 5:

Derecho de las Obligaciones

Concepto de Obligación

Tradicionalmente, se le define como: “el vínculo jurídico entre

dos personas determinadas -deudor y acreedor- en virtud del cual el
primero se encuentra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer
algo en favor del segundo”.

La moderna doctrina la define: “como una relación jurídica que dota

al acreedor de un derecho subjetivo para exigir del deudor una
conducta patrimonialmente valorable, tendiente a satisfacer un interés
lícito del primero – susceptible o no de valuación económica, y, ante el
incumplimiento para obtener forzosamente la satisfacción de ese interés,
sea en especie o de manera equivalente

Elementos

1. Un vínculo jurídico;

2. Los sujetos: acreedor y deudor, y

3. Un elemento objetivo: la prestación.

Vínculo o relación jurídica: la obligación liga al deudor para con el

acreedor. El primero compromete su patrimonio al cumplimiento de
aquella “derecho general de prenda”. El ordenamiento jurídico otorga
al acreedor medios para forzar al deudor al cumplimiento, de manera
directa o por equivalencia (indemnización de perjuicios) y los derechos
auxiliares, salvo que se trate de una obligación natural. El vínculo
presenta 2 características:

• Excepcional: lo normal es que dos personas se vinculen por relaciones

sociales, morales o de afectos, pero no por vínculos jurídicos. Que
alega su existencia debe probarlo (art. 1698).

• Temporal: la obligación tiene duración limitada en el tiempo.

106
Sujetos: acreedor y deudor

Los sujetos de toda obligación son el acreedor y el deudor. El acreedor

es el titular del derecho personal o crédito en virtud del cual puede exigir
del deudor una determinada prestación.

El deudor es quien debe dar, hacer o no hacer algo en favor del

acreedor.

Los dos sujetos tienen que ser personas determinadas o a lo menos

determinables.

Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias personas,

desde que, de acuerdo al artículo 1438, cada parte de un contrato
puede ser una o muchas personas, naturales o jurídicas.

La prestación

Consiste en un determinado comportamiento, positivo o negativo, que

éste asume en favor del acreedor. Empleando el lenguaje del artículo
1438, es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer.

Características de la prestación

1. Debe ser física y jurídicamente posible; Que sea posible quiere decir
que se debe poder realizar.

2. Debe ser lícita: significa que no debe estar prohibida por la ley ni ser
contraria a las buenas costumbres o al orden público (art 1461 inc. 3°).

3. Debe ser determinada o a lo menos determinable

Fuentes de las obligaciones

Se han definido las fuentes de las obligaciones “como los hechos jurídicos
que dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y
las obligaciones” (Fernando Fueyo).

En forma más escueta Stitchkin, nos dice que “se llaman fuentes de las
obligaciones los hechos jurídicos que les dan origen”.

107
 Para nuestro Código, las fuentes de las obligaciones son:

a) el contrato: acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Art. 1438. Doctrinariamente es el acuerdo
de voluntades que da nacimiento a la obligación.

b) el cuasicontrato: hecho voluntario del deudor que genera

obligaciones (agencia oficiosa).

c) el delito civil: acto doloso o intencional que causa daño.

d) el cuasidelito civil: acto culpable que causa daño.

e) la ley.

Fuentes no contempladas expresamente en la ley

La voluntad unilateral

Enriquecimiento sin causa

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRA CONTRACTUAL

Responsabilidad Contractual

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

Es la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que

equivalga o represente lo que éste habría obtenido con el cumplimiento
efectivo, íntegro y oportuno de la obligación.

Según Abeliuk “las características fundamentales de la indemnización

de perjuicios son: que tiende a reparar el perjuicio sufrido por el acreedor
por el incumplimiento imputable del deudor, y que no implica un
cumplimiento igual al que debió prestarse”.

La indemnización de perjuicios cumple una doble función:

 Es una sanción para el deudor que incumple con dolo o culpa; y,

108
 A la vez, es un medio dado al acreedor para que pueda obtener el
cumplimiento de la obligación por equivalencia.

Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios

A.-Para la mayoría de los autores la de indemnizar los perjuicios es la

misma obligación que dejó de cumplirse, y que ante el incumplimiento
cambia el objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligación
tal como ella se originó, se pretende una suma de dinero que represente
al acreedor lo mismo que le habría significado a su patrimonio obtener el
cumplimiento fiel de aquélla.

B.- En cambio, para algunos autores modernos la obligación de

indemnizar es una nueva obligación que nace del hecho ilícito del
incumplimiento, en todo análoga a la que origina cualquier otro hecho
ilícito. Son principalmente los sostenedores de la teoría de la unidad de
la responsabilidad civil quienes así piensan.

C.- Abeliuk sostiene una posición ecléctica cuando nos dice

que la indemnización de perjuicios, efectivamente, varía un elemento
esencial de la obligación como es su contenido, por lo que es,
evidentemente, una nueva obligación, pero esta nueva obligación por
disposición de la ley y por su propia finalidad se subroga a la anterior
incumplida.

La indemnización de perjuicios es un derecho subsidiario

Ello, porque, en principio, el deudor debe cumplir en la forma convenida,

no pudiendo por la misma razón, el acreedor “solicitar la indemnización
sino subsidiariamente, demandando como petición principal el
cumplimiento de la prestación estipulada”

La regla anterior es cierta, tratándose de las obligaciones de dar.

Sin embargo, no lo es, en las obligaciones de hacer por cuanto el artículo

1553 Nº 3 permite al acreedor demandar directamente el pago de la
indemnización de perjuicios, en caso de incumplimiento.

109
 Y en las obligaciones de no hacer, ocurre lo mismo, máxime si se concede
al deudor la facultad de oponerse a la destrucción de la cosa ofreciendo
un medio equivalente para obtener el fin perseguido por el acreedor
(artículo 1555).

Clases de indemnización

1) compensatoria; y
2) moratoria.

Indemnización de perjuicios compensatoria “es la cantidad de dinero que

debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habría obtenido el
primero con el cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación”.

Se debe entregar un camión el 1 de diciembre próximo, y el deudor lo

destruye culpablemente. El precio de éste es la I.C.

Si revisamos el art. 1556 en las 3 situaciones que contempla, la I.

Compensatoria abarca las 2 primeras, esto es:

a.- el incumplimiento es total y definitivo, la indemnización comprende el

valor íntegro de la obligación;

b.- el incumplimiento es parcial (cosa debida es entregada con

deterioros).

Problema: Surge la pregunta si puede el acreedor demandar la I.

Compensatoria a su arbitrio o sólo cuando el cumplimiento en naturaleza es
imposible. La respuesta es que su procedencia esta determinada por la
imposibilidad en la ejecución forzada salvo:

A.- cuando la ley lo autoriza (art. 2463 transacción).

B.- clausula penal.

Indemnización de perjuicios moratoria “es aquella que tiene por objeto

reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el incumplimiento tardío de la
obligación”.

No es otra cosa que la avaluación en dinero del interés que el acreedor

tenía en que la obligación fuera ejecutada en la época en que debía serlo.

110
Requisitos de la indemnización de perjuicios

1.- Incumplimiento del deudor;

2.- Que se pueda imputar culpa o dolo al deudor (no concurra causal de
exoneración);

3.- Perjuicio del acreedor;

4.- Relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios;

5.- Que no concurra causal de exención de responsabilidad del deudor;

6.- Mora del deudor. Esta es la gran diferencia con la responsabilidad

extracontractual en que no opera este requisito.

Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnización de perjuicios.

Responsabilidad Extracontractual

El Título 36 del Libro 4º, arts. 2.314 a 2.334, trata “De los delitos y
cuasidelitos”.

El Código otorga a los delitos y cuasidelitos civiles la categoría de fuente

de obligaciones en los arts. 1.437 y 2.284.

Puede definirse el delito civil como el hecho ilícito cometido con

intención de dañar que ha inferido injuria o daño a otra persona (arts.
1437, 2284, 2314).

Cuasidelito civil es, en cambio, el hecho culposo pero cometido sin

intención de dañar que ha inferido injuria o daño a otra persona (arts.
1437, 2284, 2314).

El hecho ilícito es fuente de obligaciones, porque da origen a una

obligación que antes de él no existía: indemnizar los perjuicios causados.
La responsabilidad nace al margen de la voluntad del acreedor o
deudor; aunque se haya actuado con dolo (delito civil), o sea, con la
intención de causar daño, el autor no ha querido adquirir una obligación,
ha querido el daño, no ha querido convertirse en deudor de la
reparación. Si sólo hay culpa (cuasidelito civil), o sea, negligencia o

111
imprudencia, no hay intención de perjudicar y mucho menos de asumir
una obligación.

Responsabilidad extracontractual, que se suele también llamar delictual

o aquiliana (por la ley aquiliana que reglamentó la materia en la Roma
antigua) consiste en la obligación en que se encuentra el autor de
indemnizar los perjuicios que su hecho ilícito, delito o cuasidelito, ha
ocasionado a la víctima.

El prof. Ramos entiende por responsabilidad extracontractual la que

proviene de la comisión de un hecho ilícito que causa daño a otro, es
decir, de un delito o cuasidelito civil (art. 2314 y 2284 del C.C.).

Funciones de la responsabilidad civil

La responsabilidad civil extracontractual o derecho de daños apunta

ciertamente a un gran y fundamental fin: reparar el daño causado, dejar
a la víctima indemne. También se afirma que cumple una función
punitiva y disuasiva.

Fundamentos de la responsabilidad extracontractual

Dos tendencias existen principalmente para fundamentar la

responsabilidad por el hecho ilícito:

 la clásica de la responsabilidad subjetiva o por culpa, y

 una moderna de la responsabilidad objetiva, sin culpa o del riesgo

creado.

Sistemas de responsabilidad en Chile

El sistema de responsabilidad civil por culpa o negligencia es el régimen

común de responsabilidad en el derecho nacional, aplicable a todos
aquellos casos que no están regidos por una regla especial diversa. Así lo
entiende Alessandri: “Nuestro Código Civil consagra la teoría clásica de
la responsabilidad subjetiva en toda su amplitud; la teoría del riesgo no la
admite en caso alguno. No podría ser de otro modo si se considera que
fue dictado en una época -1855- en que nadie discutía ni ponía en duda
la necesidad de la culpa o dolo de parte del autor del daño para
comprometer su responsabilidad”

Casos de responsabilidad objetiva en Chile

112
 La responsabilidad estricta es un régimen especial y como tal de derecho
estricto, que opera sólo respecto de ciertas actividades o riesgos
previamente definidos. Su fuente es la ley. En nuestro país pueden citarse
los siguientes casos:

1. Daño causado por animales fieros.

2. Daño ocasionado por las cosas que se arrojan o caen desde la
parte superior de un edificio.
3. Accidentes del trabajo.
4. Daños ocasionados por el conductor de un vehículo
motorizado.
5. Responsabilidad del explotador de aeronaves por daños
ocasionados en caso de accidente aéreo.
6. Daños ocasionados por aplicación de plaguicidas.
7. Daños ocasionados por derrames de hidrocarburos y otras
sustancias nocivas en el mar.
8. Daños nucleares.
9. Código de Minería.
10. Ley General de Urbanismo y Construcciones

Requisitos de la Responsabilidad Extracontractual

Para que haya lugar a la responsabilidad extracontractual deben

concurrir los siguientes requisitos:

1° Capacidad del autor del hecho ilícito;

2° Una acción u omisión culpable o dolosa del autor (imputabilidad);

3º El daño a la víctima, y

4º La relación de causalidad entre la acción u omisión culpable o dolosa

y el daño producido.

RELACIONES DE LAS RESPONSABILIDADES

CONTRACTUALES Y EXTRACONTRACTUALES

113
Diferencias entre ambas responsabilidades

1º En cuanto a su generación.
La responsabilidad contractual supone la existencia de un vínculo jurídico
previo, de una obligación que no se cumple o se cumple tardía o
imperfectamente. El hecho ilícito da, en cambio, nacimiento a una
obligación que antes de él no existía.
De esto deriva que en la primera las partes tienen un campo más amplio de
acción a su voluntad, pues han estado en situación de prever la regulación
jurídica en caso de infracción a la obligación; por ello, las normas legales
son en general meramente supletorias, se aceptan con cierta amplitud las
convenciones modificatorias de la responsabilidad y las partes pueden fijar
anticipadamente los perjuicios mediante una cláusula penal.
Respecto a los hechos ilícitos, es la ley la que fija cuándo nace la obligación
de indemnizar; la única facultad de las partes es componer como estimen
conveniente el daño, derogando las normas legales que lo determinan; las
cláusulas de irresponsabilidad son más bien excepcionales, aunque se
tiende actualmente a aceptarlas, pero con limitaciones.

2º La capacidad.
Sólo son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, los menores de
7 años, y los mayores de esta edad, pero menores de 16 años cuando han
obrado sin discernimiento.
Las incapacidades contractuales son más amplias; desde luego, la mayor
edad es a los 18 años, y existen otras fuera de la edad o privación de razón:
disipador interdicto, etc.
Esta diferenciación se la justifica diciendo que es más fácil distinguir lo lícito
de lo ilícito que responder de los daños en el cumplimiento de un contrato.

3º Dolo o culpa.
En cuanto al dolo como elemento constitutivo de ambas responsabilidades,
si su concepción es la misma de acuerdo a la teoría unitaria del dolo, sus
efectos son diferentes; en materia extracontractual no produce otros
distintos a la culpa, mientras que es una agravante de responsabilidad en el
cumplimiento de los contratos.
En cuanto a la culpa, la contractual admite grados (art. 44), en cambio en
la extracontractual no existe tal división. Por ello cualquier falta de diligencia,

114
cualquier descuido o negligencia que cause perjuicios a otros, genera la
obligación de indemnizar.

4º Perjuicios indemnizables.
En la responsabilidad contractual, la regla es que el deudor responde de los
perjuicios directos previstos, salvo actuación con dolo en que responde de
los directos imprevistos (art. 1558), discutiéndose la procedencia del daño
moral, recordando que la tendencia actual de la doctrina y jurisprudencia
es dar lugar a el.
La indemnización extracontractual es más completa que la contractual; la
facultad de los jueces es por ello más amplia en la primera. El art. 2329 es
muy claro al señalar la reparación integral.

5º Mora
En la responsabilidad extracontractual la obligación de indemnizar nace
cuando se produce el hecho ilícito dañoso; en materia contractual para
que se deban perjuicios se requiere colocar al deudor en mora (art. 1557).

6º Pluralidad de deudores
Tratándose de los contratos, la obligación de indemnizar es por regla
general conjunta, salvo casos de excepción, principalmente por dolo o
culpa grave o estipulación en tal sentido.
Los autores del hecho ilícito responden solidariamente (art. 2317).

7º Prescripción
La de acción de indemnización por incumplimiento de una obligación es de
largo tiempo: 5 años desde que se hizo exigible; la extracontractual es de
corto plazo: 4 años desde la perpetración del hecho ilícito, sin perjuicio de
las excepciones en uno y otro sentido.

8° Prueba
En la extracontractual, la culpa debe probarla quien alega la existencia del
hecho ilícito. En la contractual la ley presume la culpa, bastando probar al
actor la existencia del contrato.

9° El art. 173 del C.P.C. se aplica según mayoría de la doctrina

únicamente a la responsabilidad contractual.

115
10° En la responsabilidad extracontractual existe compensación de
culpas (art. 2330). En la contractual no existe tal regla.

11° En la responsabilidad extracontractual en ciertos casos existe acción

popular (art. 2333), lo que no acontece en materia contractual.

12° En materia contractual se responde siempre de una conducta propia,

lo que es sin perjuicio del hecho o culpa de quienes estuvieren bajo
responsabilidad del deudor (art. 1679). En lo extracontractual se responde
por conducta también de terceros, de cosas y animales.

DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

Concepto: Todo hecho o acto al que la ley atribuya el valor de hacer cesar
los efectos de la obligación.

El artículo 1567, ubicado en el título XIV del Libro IV “De los modos de
extinguirse las obligaciones, y primeramente de la solución o pago
efectivo”, hace una enumeración de los modos de extinguir, que contiene
10 numerandos.

En relación con ella, las siguientes observaciones:

1. Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de extinguir por

cuanto en el inciso 1º, se establece uno más: la resciliación o mutuo
disenso;

2. No es una enumeración taxativa, pues hay otros modos de

extinguir que ella no contempla como, por ejemplo:

116
  El término extintivo, que el mismo legislador considera al tratar de la
extinción de algunos contratos de tracto sucesivo, v. gr. 1950 Nº 2
 (arrendamiento); 2098 (sociedad); 2163 Nº 2, (mandato), etc.
 tampoco aparecen en el artículo 1567, la dación en pago;
 La imposibilidad absoluta de cumplir una obligación de hacer
(art.534 del Código de Procedimiento Civil);
 La voluntad de las partes como ocurre con el desahucio en el
arrendamiento,
 la revocación y renuncia en el mandato (artículos 2163 Nºs. 3 y 4,
respectivamente);
 la muerte del deudor o del acreedor en las obligaciones intrasmisibles
y en los contratos “intuito persona”, como el mandato (artículo 2163
Nº 5º), la sociedad (artículo 2103), comodato (artículo 2180 Nº 1), etc.


RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO

 Está establecido este modo de extinguir en el artículo 1567 inciso 1º:

“Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las
partes, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan
en darla por nula”.

 Luego, la resciliación es un acuerdo de voluntades (convención) en

que las partes dotadas de capacidad de disposición, dejan sin efecto
un acto anterior, extinguiendo de esa manera, las obligaciones
pendientes provenientes de ese acto.

 La resciliación es una convención, no es un contrato

 Es una convención porque es un acto jurídico bilateral, destinado a

extinguir una obligación. No es contrato, porque no genera
obligaciones.

RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO

Está establecido este modo de extinguir en el artículo 1567 inciso 1º: “Toda
obligación puede extinguirse por una convención en que las partes, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula”.

117
Luego, la resciliación es un acuerdo de voluntades (convención) en que las
partes dotadas de capacidad de disposición, dejan sin efecto un acto
anterior, extinguiendo de esa manera, las obligaciones pendientes
provenientes de ese acto.

La resciliación es una convención, no es un contrato

Es una convención porque es un acto jurídico bilateral, destinado a extinguir

una obligación. No es contrato, porque no genera obligaciones.

Requisito de validez

1.- Todos los de existencia y validez. En lo tocante a la capacidad se exige

la necesaria para disponer del crédito.
2.- Es necesario que no estén íntegramente cumplidas las obligaciones. En
efecto, la resciliación es un modo de extinguir las obligaciones y se extingue
lo que existe, no lo que ha dejado de extinguir.
3.- La resciliación sólo opera en los contratos patrimoniales
No cabe en el derecho de Familia., por cuanto no cabe allí la renuncia de
derechos. Por esta razón, no se puedenresciliar un matrimonio o dejar sin
efecto el pacto del artículo 1723 del Código Civil, etc.

EL PAGO

El Código reglamenta diversas modalidades del pago:

a) solución o pago efectivo;

b) pago por consignación;
c) pago con subrogación;
d) pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o
acreedores; y
e) pago con beneficio de competencia.

Por quién debe hacerse el pago

118
Pueden hacer el pago:

1. el deudor;
2. un tercero interesado en extinguir la obligación y
3. un tercero extraño a la obligación.

1. Pago hecho por el deudor

El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la forma de quedar
desligado de la obligación. Ya hemos dicho que tiene el derecho a pagar.

Cuanto decimos que el pago lo hace el deudor, debemos aclarar que,

dentro de este caso, comprendemos también los siguientes:

a) Pago hecho por el representante legal del deudor.

b) pago hecho por un mandatario del deudor (art. 1448 y 67l, en la
tradición); y
c) pago hecho por un heredero del deudor. Esto porque en conformidad al
artículo 1097 del Código Civil, los herederos “representan a la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles”.

2. Pago hecho por un tercero interesado

Hay personas que no siendo los deudores tienen un directo interés en el
pago de la deuda. Estos son:

a) el codeudor solidario;
b) el fiador;
c) el tercer poseedor de la finca hipotecada.

a) Pago hecho por el codeudor solidario.

El deudor solidario tiene interés en que se extinga la obligación. Si
paga se extingue la obligación respecto de él, pero por el hecho de
pagar, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga,
pasando a ocupar su lugar frente a los otros codeudores solidarios,
para cobrarles a cada uno su cuota. Ya sabemos que si el deudor

119
 solidario que paga no tenía interés en la obligación se le considera
fiador y en tal caso se subroga en los derechos del acreedor pudiendo
dirigirse por el total en contra de cualquiera de los otros codeudores
solidarios interesados en la obligación (arts. 1522; 1610 Nº 3; 2372);

b) Pago hecho por un fiador.

También el fiador que paga se subroga en los derechos del acreedor
a quien paga (1610 Nº 3);
c) El tercer poseedor de la finca hipoteca.
Se entiende por tercer poseedor de la finca hipotecada, el poseedor
del inmueble hipotecado, que no está obligado personalmente al
pago de la deuda. Esta situación se da en dos casos:
 cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una obligación
ajena; y
 cuando se adquiere un inmueble hipotecado.

En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada, tiene interés en
pagar la obligación garantizada con la hipoteca, con el objeto de evitar la
subasta de la finca hipotecada. Si paga se subroga en los derechos del
acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor (artículos
1610 Nº 2; 2429 inciso 2º).

Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la

extinción de la obligación, pues ésta subsiste entre el que hizo el pago (que
pasa a ocupar el lugar del acreedor), y el deudor. El que desaparece del
cuadro es el acreedor, pues su lugar pasa a ser ocupado por quien hizo el
pago (lo subroga).

3. Pago hecho por un tercero extraño

Según artículo 1572 “puede pagar por el deudor cualquiera persona a
nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad y aun a
pesar del acreedor” (inc. 1º).

Efectos del pago hecho por un tercero extraño

120
El tercero que paga puede encontrarse en tres situaciones:
1. pagar con el consentimiento expreso o tácito del deudor;
2. pagar sin el conocimiento del deudor; y
3. pagar contra la voluntad del deudor. Los efectos que de cada uno de
estos pagos siguen son diferentes.

1. Pago hecho con el consentimiento expreso o tácito del deudor

El que paga en este caso, se subroga en los derechos del acreedor a quien
paga. Así lo establece el artículo 1610 Nº 5º del Código Civil.

En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario del deudor,

y por la misma razón va a tener dos acciones para poder resarcirse de lo
que pagó: a) la acción subrogatoria, que le otorga el art. 1610 Nº 5; y b) la
acción propia del mandato. La primera puede ser más efectiva, si la deuda
estaba caucionada, porque se subroga con todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas (artículo 1612). La segunda puede serle más
conveniente, pues le permitir cobrar lo pagado más intereses corrientes
(artículo 2158 Nº 4).

2. Pago hecho sin el conocimiento del deudor

De acuerdo al art. 1573 “el que paga sin el conocimiento del deudor no
tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá
subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler
al acreedor a que le subrogue”. No hay entonces en este caso subrogación
legal. Sólo podría haber subrogación convencional, si el acreedor a quien
pagó, le subroga voluntariamente en sus derechos (artículo 1611).

3. Pago hecho contra la voluntad del deudor

121
El artículo 1574, regula esta situación, en los siguientes términos: “el que paga
contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le
reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su
acción”.

A quién debe hacerse el pago

Regla esta materia el párrafo 3º del Título 14, arts. 1576 al 1586. Es muy
importante pagar a quien corresponde porque si se paga mal, el deudor no
queda liberado de la obligación. “El que paga mal paga dos veces”, reza
el viejo aforismo.

El artículo 1576 indica a quien debe hacerse el pago:

1. al acreedor mismo, que constituye la situación normal;

2. a sus representantes, y
3. al actual poseedor del crédito.

1. Pago hecho al acreedor

De acuerdo al artículo 1576 “para que el pago sea válido debe hacerse o
al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan
sucedido en el crédito, aun a título singular) ...”. Luego vale el pago que se
hace al
 acreedor,
 al heredero del acreedor (artículos 951 y 1097);
 al legatario del crédito (art. 1127) o
 al cesionario del crédito (arts. 1902 al 1905).

Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago

a) Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administración de sus bienes

Ello se explica porque el pago es un acto jurídico bilateral, que requiere que
ambas partes sean capaces.

122
b) Pago hecho al acreedor cuyo crédito se ha embargado u ordenado
retener por decreto judicial.
Este Nº 2 del art. 1578, comprende dos situaciones:
I) el crédito que tiene el acreedor se encuentre embargado, lo que es
perfectamente posible porque los créditos son bienes susceptibles de
embargarse. (artículo 2465); o
II) que se haya decretado una medida precautoria de retención de ese
pago, en conformidad a lo establecido en los artículos 290 Nº 3 y 295 del
Código de Procedimiento Civil.
Embargado el crédito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago
adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito (artículos 1682 en relación con
el artículo 1464 Nº 3). Esta norma debe concordarse con el artículo 681 del
Código Civil: “se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba,
desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga
decreto judicial en contrario”.
Se ha fallado que para que se produzca este efecto, tanto el embargo
como la retención deben notificase al deudor. De no ocurrir así el pago sería
válido (T. 6, sec. 2ª, p. 40; T. 21, sec. 1ª, p. 583).

c) Pago hecho al acreedor declarado en quiebra.

Esto es consecuencia de que el fallido pierda la administración de sus
bienes, la que pasa al Síndico, que es quien puede recibir válidamente el
pago (artículo 64 Ley de Quiebras). No basta la simple insolvencia, es
necesario que la quiebra este declarada por resolución judicial.

En relación con este punto, es preciso recordar que la sentencia que

declare la quiebra tendrá “la advertencia al público de que no deben
pagar ni entregar mercaderías al fallido, so pena de nulidad de los pagos y
entregas” (art. 52 Nº 5º de la Ley de Quiebras).

2. Pago hecho a los representantes del acreedor

El pago hecho a los representantes del acreedor, es válido (arts. 1576, 1579,
1580, 1581)

Estos representantes del deudor pueden ser de tres tipos:

123
a) representantes legales;
b) judiciales;
c) convencionales.

a) Pago hecho al representante legal del acreedor

El artículo 1579 señala distintos casos de pagos hechos a los representantes
legales del acreedor, pero no es taxativo porque termina expresando “y las
demás personas que por ley especial.... estén autorizadas para ello”. En este
último caso está, por ejemplo, el Síndico, respecto del fallido. (artículo 64 de
la Ley de Quiebras).

b) Pago hecho al representante judicial

Vale el pago que se hace a la persona designada por el juez para recibirlo
(1576, 1579). Puede ser el caso de que exista una medida precautoria de
secuestro (artículos 290, 291 del Código de Procedimiento Civil);

c) Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario)

Este mandatario puede incluso ser relativamente incapaz. Así lo dice el 1581,
que no hace más que aplicar la regla del artículo 2128. El mandato para
recibir el pago puede revestir tres modalidades:

3. Pago hecho al actual poseedor del crédito

El artículo 1576 inciso 2º regula esta situación: “el pago hecho de buena fe
a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido,
aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”. El caso más
corriente es el pago hecho al heredero a quien se concedió la posesión
efectiva; o al legatario del crédito. Abeliuk señala además el caso del
cesionario del crédito, si después se anuló la cesión de créditos.
Los requisitos de la norma son dos: que el que recibe el pago se encuentre
en posesión del crédito (la norma tiene importancia porque es la única que
habla de la posesión de un derecho personal); y que el que paga lo haga
de buena fe, entendiendo que está pagando al dueño del crédito. La
buena fe se presume.
Este es un caso de aplicación de la teoría de la apariencia o del error
común.

124
 Pago hecho a otras personas, no es eficaz, no extingue la obligación

Así se ha fallado que “no es válido el pago hecho al cedente después de

notificada la cesión al deudor” (T. 22, sec. 1ª, p. 674). Este fallo es ajustado a
derecho desde que, producida la cesión, el cesionario pasa a ser el nuevo
acreedor, realidad que no puede discutir el deudor si ha sido notificado de
la cesión del crédito o la ha aceptado (art. 1902)
Pero el pago hecho a una persona inhábil se puede validar en los casos
establecidos en el artículo 1577:

Del Pago con Subrogación

En términos generales, la voz subrogación evoca la idea de substitución o

reemplazo de una cosa por otra o de una persona por otra. De esa forma,
la subrogación puede ser real o personal.
En la real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su misma
naturaleza y cualidades. Ejemplo claro de esta subrogación se encuentra
en la sociedad conyugal, en los casos contemplados en el artículo 1733 del
Código Civil.
En la subrogación personal, una persona pasa a ocupar el lugar de otra,
ocupa su sitio, pudiendo por ello ejercitar sus acciones y derechos. Así el
heredero subroga al causante, sucediéndole en todos sus bienes, derechos,
acciones y obligaciones trasmisibles.

En el pago por subrogación, el tercero que paga una deuda ajena, pasa a
ocupar el lugar del acreedor a quien paga. De esta manera se produce la
situación particular de que no obstante la obligación estar pagada, ese
pago no extingue el derecho de crédito el que se mantiene con sus
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, en favor del tercero
que paga, que pasa a ser su nuevo titular.

Definición de subrogación

125
El artículo 1608 señala que “la subrogación es la transmisión de los derechos
del acreedor a un tercero, que le paga”. Se critica esta definición, porque
la voz transmisión es propia de la sucesión por causa de muerte, para
significar el traspaso del patrimonio del causante a sus herederos.
Otra crítica a la definición, y más fundada, es que no da una idea clara de
la institución. Por eso es mejor definirla, en la forma que lo hace una antigua
sentencia, como “una ficción legal en cuya virtud una obligación que debía
considerarse extinguida por el pago hecho por un tercero, queda, sin
embargo, vigente, en poder de éste, el cual obra como si fuere la misma
persona del acreedor”.

Clases de subrogación

El artículo 1609, distingue entre subrogación legal y convencional: “se

subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en
virtud de una convención del acreedor”.

Subrogación legal

Opera por el sólo ministerio de la ley. Así lo dice al artículo 1610, “se efectúa
la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a
beneficio...”.
Como opera por el sólo ministerio de la ley, es consensual.

El artículo 1610, contempla 6 casos. La norma no es taxativa, como lo

demuestra la expresión “especialmente” de que se vale la disposición. Y así,
pueden mencionarse otros casos, como el del tercer poseedor de la finca
hipotecada que paga la hipoteca (artículo 2429); el del legatario que paga
la hipoteca con que la cosa legada estaba gravada (artículo 1366); el del
que paga por error una deuda ajena (artículo 2295), el que para recuperar
lo pagado, puede intentar contra el deudor las acciones del acreedor; el
contemplado en el artículo 1965, en que los acreedores del arrendador de
la cosa arrendada, pasan a subrogarse en los derechos y obligaciones del
arrendador, etc.

126
1º Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de
un privilegio o hipoteca.
2º Del que, habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado
3º Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente.
4º Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las deudas
de la herencia.
5º Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el
deudor.
6º Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en
escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública
del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.

Subrogación convencional

Está tratada en el artículo 1611: “Se efectúa la subrogación en virtud de una

convención del acreedor; cuando éste, recibiendo de un tercero el pago
de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones
que le corresponden como tal acreedor: la subrogación en este caso está
sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de
pago”.
La subrogación convencional opera entonces mediante un acuerdo entre
el acreedor pagado y el tercero que le paga. El deudor no interviene en
este acuerdo. Como dice Claro Solar, “el objeto principal de la subrogación
es un pago, y el deudor no tiene que intervenir en el pago que efectúa un
tercer extraño a la deuda y que puede pagar aun contra de la voluntad del
deudor”.

Requisitos de la subrogación convencional

127
1. Que un tercero no interesado pague una deuda ajena. Así lo dice el art.
1611. Es obvio que tiene que ser un tercero no interesado, porque si tuviera
interés, estaríamos en el caso de la subrogación legal del Nº 3 del art. 1610.

2. Que pague sin voluntad del deudor pues, en caso contrario, se

configuraría la situación de subrogación legal del Nº 5 del artículo 1610.

3. Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus derechos al

tercero que le paga.
4. Que la subrogación se haga en forma expresa. No basta una
manifestación tácita de voluntad. Sin embargo, no se requiere de términos
sacramentales, ni que se precisen los efectos de la subrogación, porque
éstos los establece la ley.

5. Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica que se va a hacer

en el momento mismo en que se recibe el pago. La carta de pago o recibo,
puede constar en instrumento público o privado. La ley no exige solemnidad
especial.
6. Que se sujete a las reglas de la cesión de derechos. Significa que el
acreedor tiene que entregar el título de la deuda al tercero que paga y que
para que la subrogación sea oponible al deudor y a terceros, se debe
notificar al deudor o éste debe aceptarla. Se aplica la regla del artículo
1902.

Efectos de la subrogación

Los efectos de la subrogación legal o convencional son los mismos y son los
indicados en el artículo 1612: “La subrogación, tanto legal como
convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal,
como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente
a la deuda”. Y el inciso 2º agrega: “Si el acreedor ha sido solamente pagado
en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste
debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito”.
Todo esto se puede resumir diciendo que el crédito y la obligación
correlativa permanece igual, con la única salvedad que el lugar que
ocupaba antes del acreedor, lo ocupa ahora el tercero que pagó.

128
 De la dación en pago

La dación en pago es un modo de extinguir las obligaciones que no está

indicado en la enumeración del artículo 1567. Tampoco ha sido
reglamentado en la ley, si bien varias disposiciones demuestran que no fue
ignorado y menos repudiado, por el autor del Código.

Definición

Convención entre acreedor y deudor en virtud de la cual el primero acepta

en pago una cosa distinta de la debida.

Naturaleza jurídica de la dación en pago

Existen varias doctrinas para explicar la naturaleza jurídica de esta

institución:

1. Teoría de la compraventa, seguida de una compensación.

2. Teoría de la novación por cambio de objeto,
3. Teoría de la modalidad del pago; y
4. La dación en pago sería una figura autónoma.

1).- La dación en pago es una compraventa

Según los que sustentan esta tesis, el deudor está vendiendo al acreedor el
objeto dado en pago. El precio de esta compraventa, que el acreedor
debe pagar al deudor, se compensaría con la obligación que el deudor
tenía en favor del acreedor. Por tratarse de una venta, el deudor estaría
respondiendo del saneamiento de la cosa vendida, como corresponde a
todo vendedor. Sigue esta tesis Pothier.
Se critica porque es artificiosa. Jamás ha estado en la mente de las partes,
celebrar un contrato de compraventa.
Por otra parte, si la dación en pago es compraventa, no podría haberlas
entre marido y mujer (art. 1796), lo que sería contrario a los artículos 1763 y

129
1792-2, en que justamente se establecen casos de daciones en pago entre
cónyuges.
Esta tesis ha sido rechazada siempre por la jurisprudencia.

2. La dación en pago sería una novación objetiva

Ello pues se sustituiría a una obligación por otra con un objeto distinto. Para
entender lo anterior, tengamos presente que la novación, según el artículo
1628, es “la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual
queda por tanto extinguida”.

Ramos no ve cómo puede ser novación, pues en ella se extingue una

obligación, pero nace otra que sustituye a la anterior. En la dación en pago,
no nace una nueva obligación; simplemente se extingue la única obligación
existente. Además, la novación requiere del animus novandi, ánimo de
novar, el que no existe en la dación en pago, en que el único ánimo es
extinguir la obligación con una cosa distinta de la debida.

3. La dación en pago, es simplemente una modalidad del pago

Esta es la tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia (T. 35, sec. 1ª, p. 12).
La sigue Somarriva. Un buen argumento para sustentarla se encuentra en el
artículo 176 Nº 2 de la Ley de Quiebras, cuando señala que “la dación en
pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero”.

4. La dación en pago es una figura autónoma

Es la opinión seguida por autores como Colin y Capitant y, entre nosotros,

por Abeliuk y Barrios y Valls.

Para Ramos decir que la dación en pago es una figura autónoma, no

soluciona ningún problema. Cree que es una modalidad de pago, como lo
sugiere su propio nombre y la consecuencia de ello, es que se le deben
aplicar las reglas del pago, en la medida que ello no sea contrario a su
propia naturaleza.

130
 Requisitos de la dación en pago

1. Existencia de una obligación, que es la que se va a extinguir. Esta

obligación puede ser de dar, hacer o no hacer. No hay limitaciones;

2. La obligación se va a extinguir con una prestación diferente a la debida;

3. Consentimiento y capacidad de las partes;

4. Animus solvendi; Esto quiere decir que las partes deben tener la intención
compartida de extinguir de esta manera la obligación.

5. Solemnidades legales en ciertos casos; Es un acto jurídico consensual,

pues la ley no lo ha sometido a ninguna solemnidad especial. Sin embargo,
si lo que se da en pago es un inmueble deberá hacerse por escritura pública
e inscribirse, pues la inscripción, es la única forma de realizar la tradición (art.
686).

Efectos de la dación en pago

Produce los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la obligación con sus
accesorios. Si es parcial, subsistirá en la parte no solucionada.

LA NOVACIÓN

Está expresamente señalado en el artículo 1567 Nº 2 del Código Civil.

El artículo 1628 define la novación como “la substitución de una nueva
obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.

131
 La novación es una figura híbrida de contrato y convención
Ello es así porque produce el doble efecto de generar una obligación nueva
(contrato) y de extinguir una obligación anterior (convención extinguidora
de derechos y obligaciones).

Requisitos:

1. Una obligación anterior, que es la que se va a extinguir;

2. Una obligación nueva que va a reemplazar a la anterior;
3. Diferencia esencial entre ambas obligaciones;
4. Capacidad de las partes para novar;
5. Intención de novar (animus novandi).

Clases de novación

Del artículo 1631 se desprende que la novación puede ser de dos clases:

1. Novación objetiva (Nº 1); y

2. Novación subjetiva (Nºs 2 y 3).

Efectos de la novación

El efecto propio de la novación es doble:

a) extinguir la obligación novada; y

b) generar una nueva obligación.

La novación extingue la deuda primitiva con sus privilegios, garantías y

accesorios. Luego:

1. Se extinguen los intereses de la obligación primitiva si no se expresa lo

contrario. Así lo dice el artículo 1640: “De cualquier modo que se haga la
novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si
no se expresa lo contrario”;

132
2. La novación libera a los codeudores solidarios o subsidiarios de la
obligación primitiva, a menos que accedan a la nueva obligación (artículos
1519 y 1645).
3. Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas sus
consecuencias (indemnización de perjuicios). No lo dice expresamente la
ley, pero no se pueden entender las cosas de otra manera;

4. Los privilegios de la deuda primitiva, no pasan a la nueva. Así lo señala el

artículo 1641
5. Las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la
obligación nueva, a menos que el acreedor y el deudor convengan
expresamente en la reserva. El artículo 1642, expresa: “Aunque la novación
se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de
la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el
acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva” (inc. 1º).

Límites a la reserva de prendas e hipotecas

a. La reserva no puede afectar a las garantías constituidas por terceros, a

menos que accedan expresamente a la segunda obligación. Dice el 1642
inciso 2º:” Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación
primitiva no vale cuando las cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen
a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligación;

b. “Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más

que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la
segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extenderá a los
intereses” (artículo 1642 inciso final).

c. “Si la novación opera por la substitución de un nuevo deudor, la reserva

no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su
consentimiento” (art. 1643 inc. 1º);
d. “Si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores
solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las
prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen,

133
a pesar de toda estipulación contraria; salvo que éstos accedan
expresamente a la segunda obligación” (1643 inc. 2º).

Las partes pueden convenir garantías para la nueva obligación

Así lo establece el artículo 1644: “En los casos y cuantía en que no pueda
tener efecto la reserva, podrán renovarse las prendas e hipotecas; pero con
las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha
será la que corresponda a la renovación”.
Esta norma nos parece absolutamente demás, pues es evidente que las
partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad pueden
establecer estas nuevas cauciones.

LA COMPENSACIÓN

El artículo 1567 señala en su numerado 5º a la compensación como modo

de extinguir las obligaciones.

Definición

No la define el código. Únicamente expresa que “cuando dos personas son

deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue
ambas deudas del modo y en los casos que van a explicarse” (art. 1655).
Se puede definir como un modo de extinguir las obligaciones que opera por
el sólo ministerio de la ley, cuando dos personas son personal y
recíprocamente deudoras y acreedoras de obligaciones líquidas y
actualmente exigibles, en cuya virtud se extinguen ambas hasta el monto
de la de menor valor.

Clases de compensación

La compensación puede ser:

a) legal;
b) convencional; y
c) judicial.

134
a) La compensación legal la establece la ley y corresponde a la
definición que acabamos de dar.

b) La compensación voluntaria se produce por un acuerdo entre las

partes. Luego, no opera de pleno de derecho. Se va a realizar cuando
ambas partes son recíprocamente deudoras y acreedoras, pero no se
produce la compensación legal, por faltar alguno de sus requisitos. La
definición que dimos de compensación se aplica exclusivamente a la
compensación legal.

c) La compensación judicial se va a producir cuando una de las partes

demande a la otra, que reconviene cobrando también su crédito. El tribunal
al fallar la causa acogerá la compensación si se cumplen los requisitos
legales, acogiendo la demanda y la reconvención. Luego, tampoco esta
compensación opera de pleno derecho.

Requisitos de la compensación legal

1. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas

de igual género y calidad (1656 Nº 1).

2. Las dos partes deben ser personal y recíprocamente deudoras y

acreedoras (artículos 1655 y 1657).

3. Que las deudas sean líquidas (artículo 1656 Nº 2).

4. Que ambas deudas sean actualmente exigibles (artículo 1656 Nº 3).

5. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar.

6. Que ambos créditos sean embargables.

7. Que la compensación no se haga en perjuicio de terceros.

LA PRESCRIPCIÓN

El artículo 1567 Nº 10, señala a la prescripción como un modo de extinguir

las obligaciones.

Clases de prescripción

135
Como es sabido, la prescripción puede ser de dos clases: prescripción
adquisitiva o usucapión, que es un modo de adquirir el dominio y los demás
derechos reales (arts. 588 y 2498 al 2513 del Código Civil); y

Prescripción extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las acciones

y derechos ajenos.

Definición

Código en el artículo 2492 define en forma conjunta a la prescripción

adquisitiva y extintiva, señalando que “La prescripción es un modo de
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales” (inc. 1º).

De esta definición global extraemos lo referente a la prescripción

adquisitiva, resultándonos de ese modo, que la prescripción extintiva es un
modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales.

La prescripción sólo extingue la acción, no el derecho ni la obligación

correlativa

Si bien, como hemos dicho el artículo 1567 enumera a la prescripción como

un modo de extinguir obligaciones, ello no es así, pues lo que se extingue
con la prescripción es la acción para reclamar el derecho, no el derecho
mismo (ni la correlativa obligación), pues en conformidad al artículo 1470 Nº
2, las obligaciones civiles extinguidas por prescripción pasan a transformarse
en naturales.

Requisitos de la prescripción extintiva

1. Reglas comunes a toda prescripción;

2. Acción prescriptible;

3. Inactividad de las partes; y

136
4. Tiempo de prescripción.

1. Reglas comunes a toda prescripción

Cuando hablamos de reglas comunes a toda prescripción queremos

significar que operan tanto respecto de la prescripción adquisitiva como de
la extintiva.

 Toda prescripción debe ser alegada;

 Toda prescripción puede ser renunciada una vez cumplida; y

Corre por igual en contra de toda clase de personas.

1.1 Toda prescripción debe ser alegada

Así lo exige el artículo 2493: “El que quiera aprovecharse de la prescripción

debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”. Ello es así por imperar
en materia procesal civil el principio de la pasividad de los tribunales,
consagrado en artículo 10 inciso lº del Código Orgánico de Tribunales.

1.2 Toda prescripción puede ser renunciada pero sólo una vez
cumplida

1.3 La prescripción corre igual contra toda clase de personas

Así lo establece el artículo 2497: “Las reglas relativas a la prescripción se

aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de
los individuos particulares que tienen la libre administración de sus bienes”.

2. Acción prescriptible

La regla es que toda acción sea prescriptible. Sin embargo, y por razones
superiores, se establecen algunas excepciones:

a) la acción de partición (artículo 1317);

b) la acción para reclamar el estado civil;

137
c) la acción de demarcación y cerramiento. Esto último, no lo dice
expresamente la ley, pero así lo entiende la doctrina, por tratarse de una
manifestación del derecho de dominio, que no se extingue por el no uso.
Creemos que en el mismo caso está la acción de precario (art. 2195 inciso
2º).

3. Inactividad de las partes

Para que opere la prescripción extintiva se requiere que el acreedor haya

observado una actitud pasiva. Con más exactitud, no debe haber requerido
judicialmente a su deudor exigiéndole el cumplimiento de su obligación. De
manera que la prescripción extintiva viene a ser una especie de sanción
para el acreedor indolente que deja pasar períodos prolongados, sin hacer
efectivos sus créditos.

Pero no basta con la inactividad del acreedor. También el deudor tiene que
haber mantenido una actitud pasiva pues, en caso contrario, se produce
una interrupción natural que obsta a la prescripción (artículo 2518 inc. 2º).

Interrupción de la prescripción extintiva

El artículo 2518 señala que “la prescripción que extingue las acciones ajenas
puede interrumpirse, ya naturalmente, ya civilmente” (inc. 1º). “Se
interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la
obligación, ya expresa, ya tácitamente” (inc. 2º). “Se interrumpe civilmente,
por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artículo 2503”
(inc. 3º).

Podemos decir entonces que la interrupción es el hecho impeditivo de

la prescripción que se produce al cesar la inactividad del acreedor o del
deudor. En el primer caso, la interrupción será civil; en el segundo, natural.

Interrupción natural

Se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa,

ya tácitamente (artículo 2518 inc. 2º). La norma es bastante amplia, por lo
queda comprendido cualquier acto que suponga reconocimiento de la
deuda: ej. pedir prórrogas; hacer abonos, pagar intereses por la deuda, etc.
Ya hemos explicado, que este reconocimiento del deudor tiene que
hacerse mientras el plazo de prescripción está pendiente, pues, en caso

138
contrario, esa actitud constituye una renuncia tácita a la prescripción (art.
2494 inc. 2º).

Interrupción civil

El artículo 2518, en su inciso 3º, expresa que “se interrumpe civilmente (la
prescripción) por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el
artículo 2.503”.

Requisitos para que exista interrupción civil

a) demanda judicial;

b) notificación de la demanda;

c) que no se haya producido alguna de las situaciones contempladas en el

artículo 2503 (abandono del procedimiento, desistimiento de la demanda o
sentencia absolutoria).

Efectos de la interrupción

El efecto de la interrupción, civil o natural, es hacer perder todo el tiempo

anterior. Favorece, en consecuencia, al acreedor y perjudica al deudor.

La regla es que los efectos sean relativos, pues si es civil, supone un juicio que
sólo afecta a las partes litigantes (art. 3 inc. 2º); y si es natural importa una
manifestación de voluntad, expresa o tácita, que sólo produce efectos para
quien la hace. Esta regla está consignada en el artículo 2519, primera parte:
“La interrupción que obra en favor de uno o varios coacreedores, no
aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros...”.

4. Tiempo de prescripción

En relación con este requisito, que es el más característico de la prescripción

extintiva, debemos distinguir entre de largo, corto tiempo y especiales:

Prescripciones de largo tiempo

139
a) prescripciones de acciones personales ordinarias;

b) prescripciones de acciones personales ejecutivas,

c) prescripciones de obligaciones accesorias;

d) prescripciones de acciones reales de dominio y herencia; y

e) prescripciones reales provenientes de las limitaciones del dominio

Unidad 6: Derecho de los Contratos

LOS CONTRATOS

“Es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o más personas”. (art. 1438).

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS

A. SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL

I. Unilaterales y Bilaterales

II. Gratuitos y Onerosos

III. Principales y Accesorios

IV. Reales, Consensuales y Solemnes.

B. SEGÚN LA DOCTRINA

I. Típico y Atípico
II. Individuales y Colectivos
III. De Discusión y De Adhesión
IV. De Ejecución Instantánea, Diferida y De Tracto Sucesivos
V. Preparatorios y Definitivos

PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA CONTRATACION

140
 Autonomía
de la
Voluntad

Efecto Consensualismo
Relativo Contractual
De los
Contratos
PRINCIPIOS
DE
CONTRATACIÓN

Buena Fe Libertad
Contractual Contractual

Fuerza
Obligatoria
De los
Contratos

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Interpretar un contrato significa explicar o declarar el sentido del contrato

que aparece oscuro o dudoso. La interpretación del contrato es el
procedimiento en virtud del cual se tiende a esclarecer y determinar el
sentido y alcance de las declaraciones que lo forman.

 Según Laurent, sólo deben interpretarse los contratos oscuros; si lo

dicho por las partes es claro, nada hay que interpretar.

141
  En contra, la mayoría de los otros autores franceses, entre ellos Pothier,
afirman que todos los contratos deben ser interpretados, aun cuando
las palabras aparezcan como claras.

Esta tesis es la que se sigue mayoritariamente en Chile, si bien han existido

algunos fallos que han acogido la tesis de Laurent.

SISTEMA DE INTERPRETACIÓN

1. Sistema objetivo o de voluntad declarada: Lo que importa es la

voluntad declarada por las partes, sin que el juez tenga que indagar
cuál fue el motivo que tuvieron las partes para celebrar el contrato.

2. Sistema subjetivo o de voluntad real de las partes: Interesa cuál fue la

voluntad real y los motivos que tuvieron las partes para celebrar el
acto o contrato.

El Código Civil chileno da mayor importancia a la intención de los

contratantes, siendo el elemento intencional el principal medio de
interpretación, como lo señala expresamente el artículo 1560.

A este sistema se le critica que atenta contra el principio de la certeza

jurídica y ello va ligado a la facultad del juez de ir más allá de lo que las
partes declaran, haciendo un trabajo psicológico.

Situaciones que determinan la interpretación del contrato

1.- Ambigüedad en el contrato: las clausulas admiten 2 o más sentidos

diferentes y perfectamente razonables.

2.- Oscuridad del contrato: no presenta ningún sentido determinado.

3.- Términos del contrato son claros, pero insuficientes o excesivos.

REGLAS DE INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

1. Regla de la intención de los contratantes.

2. Regla de la generalidad.

3. Regla de la efectividad de las cláusulas del contrato.

4. Interpretación conforme a la naturaleza del contrato.

142
 5. Regla de las cláusulas de uso común.

6. Interpretación armónica de las cláusulas del contrato.

7. Interpretación por analogía.

8. Regla de la interpretación práctica o auténtica.

9. Regla de la interpretación por los ejemplos.

10. Regla de interpretación de las cláusulas ambiguas.

DISOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

DISOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

MUTUO ACUERDO
DE LAS PARTES POR CAUSAS LEGALES
EXCEPCIÓN
Por Voluntad Unilateral

143
I. MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES. -

El Art. 1567 inc. 1º contempla la opción de que las partes puedan, por mutuo
acuerdo, invalidar el contrato siempre que sean capaces de disponer
libremente de lo suyo.

La excepción es que los contratos se puedan resolver por voluntad

unilateral. Ej. Es el caso del mandato, el contrato de trabajo en ciertos casos,
el comodato precario, la cuenta corriente bancaria, el contrato de mutuo
a la vista, etc.

II. CAUSAS LEGALES. -

• NULIDAD (Arts. 1681 y ss.): Si la nulidad se declara después que las

partes han cumplido sus obligaciones contractuales, debe
procederse a las prestaciones mutuas, toda vez que la nulidad tiene
efecto retroactivo.

• RESOLUCIÓN: Aquel contrato que se disuelve por el cumplimiento de

una condición resolutoria, ordinaria, tácita o de un pacto comisorio.
También opera con efecto retroactivo, por lo que deben restituirse las
cosas, pero no los frutos, salvo excepciones.

• IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN: Las obligaciones se extinguen por una

causa sobreviniente, no imputable al deudor.

• MUERTE DE UNA DE LAS PARTES: Opera sólo en los casos de los

contratos intuito personae.

• LLEGADA DEL PLAZO EXTINTIVO: Se cumple el plazo extintivo

convenido por las partes.

MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES: Art. 1567 inc. 2º números 1 al 10.

144
Contrato de Promesa

CONCEPTO: "Es un contrato preparatorio general, por el cual una parte o

ambas, se obligan a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se
especifica de momento por lo menos en sus elementos esenciales,
estipulándose al propio tiempo un plazo o una condición, o ambos a la vez,
que fijen su futuridad, y concediendo la ley los medios judiciales eficientes
para su ejecución forzada" (Fernando Fueyo).

IMPORTANCIA: Necesidad actual de concretar un negocio, existencia de

obstáculos que impiden el otorgamiento del contrato querido, difusión del
sistema de financiamiento por medio de entidades de crédito.

Características del Contrato de Promesa

El contrato de promesa en Chile presenta peculiaridades que le son

totalmente propias, y otras que son comunes con otros ordenamientos
jurídicos:

A) Es un CONTRATO porque es fuente de derechos y obligaciones entre las

partes que la generan.

B) Es un contrato de APLICACIÓN GENERAL, o sea, por su intermedio puede

prometerse la celebración de un número ilimitado de contratos, salvas las
excepciones legales. Es decir, que el contrato de promesa es apto para la
preparación de cualquier tipo de contrato, sea cual sea su naturaleza.

C) Es un contrato NOMINADO porque está especialmente regulado en el

Código Civil, artículo 1554.

D) Es un contrato SOLEMNE, pues siempre debe constar por escrito, incluso

cuando el contrato prometido sea consensual, artículo 1554 N° 1.

E) Es un contrato PRINCIPAL, ya que el artículo 1554 al reglamentarlo no

subordina su existencia a la de otro contrato.

Debe tenerse presente que el contrato de promesa es independiente

del contrato prometido, porque existe válidamente siempre que concurran
en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el artículo 1554 y aun
cuando no se celebrare nunca el contrato prometido.

F) Es un contrato PREPARATORIO, se celebra antes del contrato futuro,

para preparar éste.
145
 G) Es un contrato SUJETO A MODALIDAD, artículo 1554 N° 3. Para que
valga debe contener un plazo o condición que fije época celebración
contrato prometido. Acá modalidad es de la esencia del contrato.

H) Es de DERECHO ESTRICTO, pues conforme al artículo 1554, la regla

general es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y
reconocerla sólo por excepción cuando reúne los requisitos que en
dicho artículo se expresan.

I) Es TRANSITORIO.

Conforme al artículo 1554, la promesa de celebrar un contrato no produce

obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:

1.- Que la promesa conste por escrito.

2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces.

3.- Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de

celebración del contrato prometido.

4.- Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo
falten para que sea perfecto la tradición de la cosa, o las solemnidades que
las leyes prescriban.

Efectos del Contrato de Promesa

Los efectos del contrato de promesa son los derechos y obligaciones que
nacen de él.

Se refiere a este aspecto el inciso final del artículo 1554, el cual establece
que cuando el contrato de promesa es válido de él surge una OBLIGACIÓN
DE HACER, que no es otra que la celebración del contrato prometido.

.- Luego, el contrato de promesa no constituye ni principio ni acto de

enajenación.

El efecto del contrato de promesa, entonces, no es otro que la obligación

de hacer, obligación de celebrar el contrato prometido.

146
Esta obligación DE HACER presenta las siguientes características:

1.- Es una obligación de NATURALEZA MUEBLE, porque los hechos que se

deben se reputan muebles.

2.- Es una obligación INDIVISIBLE, por consiguiente, si los promitentes son

varias personas, deben concurrir todos ellos a otorgar el contrato prometido.

3.- Es una obligación TRANSMISIBLE, de manera que el promitente la

transmite a sus herederos.

4.- Es una obligación TRANSFERIBLE. La cesión (tradición) del derecho

personal a exigir la celebración del contrato prometido deberá efectuarse
conforme a las reglas para la cesión de derechos, esto es, mediante la
entrega del título. Y para que sea oponible al deudor es preciso la
notificación de la cesión o su aceptación.

5.- Es una obligación PRESCRIPTIBLE. La acción ejecutiva prescribe en el

plazo de 3 años y la acción ordinaria, en 5 contados desde que la obligación
se hizo exigible.

LA COMPRAVENTA

Este contrato está definido en el art. 1793 Código Civil.

“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar

una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa debida se llama
precio”.

CARACTERISTICAS DE LA COMPRAVENTA

1. BILATERAL: Ambas partes se obligan recíprocamente, una en beneficio de

la otra, una en dar una cosa, y la otra, en pagar su valor en dinero.

2. ONEROSO: Tiene por objeto la utilidad de ambas partes.

3. CONMUTATIVO: En el sentido de que las obligaciones recíprocas de las

partes se miran como equivalentes.

Excepcionalmente es aleatoria “cuando aparece de la naturaleza

del contrato, o se expresa, que se ha comprado la suerte”.

147
4. CONTRATO PRINCIPAL: subsiste por sí sola sin necesidad de otra
convención.

5. CONSENSUAL: Por regla general. En virtud del art. 1801, la compraventa se

reputa perfecta desde que las partes se han puesto de acuerdo acerca de
la cosa y el precio.

Excepcionalmente la compraventa es solemne (jamás es real), en los casos

a que se refiere el inciso 2° del mismo artículo.

6. TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO: Es un título que por su naturaleza sirve

para transferir el dominio. La compraventa no transfiere dominio, de ella sólo
nacen derechos personales. Para adquirir el dominio es necesario que se
realice la tradición. Dualidad: titulo traslaticio de dominio y modo de
adquirir.

7. CONTRATO A TÍTULO SINGULAR: No puede venderse el patrimonio como

universalidad jurídica, pues es un atributo de la personalidad, inseparable de
la persona. Pueden venderse todos los bienes que una persona tiene o
espere adquirir en el futuro, siempre que se especifiquen, por escritura
pública.

8. ACTO JURÍDICO: Está sujeta a todos los requisitos del acto jurídico. Sin
embargo, tiene reglas especiales relativas a:

- Consentimiento (que ambas partes entiendan que se trata de una

compraventa),

- Cosa vendida (objeto de la obligación del vendedor),

- Precio (objeto de la obligación del comprador), y

- Capacidad para celebrar el contrato de compraventa.

148
 ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA

Además de los requisitos generales de existencia y validez de todo contrato,

la compraventa debe contener los elementos esenciales que le son propios,
y que se refieren al objeto de las obligaciones del comprador y vendedor,
cuales son:

I. LA COSA VENDIDA, Y

II. EL PRECIO.

Estos dos requisitos son la esencia del contrato de compraventa, luego si

faltare alguno de ellos la compraventa no producirá ningún efecto o
degenerará en un contrato diferente, Art. 1.444.

EFECTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Son los derechos y obligaciones que emanan del contrato, una vez
perfeccionado, esto es, una vez que las partes han convenido en la cosa y
el precio.

Siendo la compraventa un contrato bilateral surgen obligaciones para

ambas partes.

EFECTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

OBLIGACIONES ESENCIALES OBLIGACIONES ESENCIALES

DEL VENDEDOR DEL COMPRADOR
Art. 1824 Art.

A) PAGAR EL PRECIO
A) ENTREGAR LA COSA VENDIDA

B) RECIBIR LA COSA COMPRADA

B) SANEAR LA COSA VENDIDA

149
MANDATO

CONCEPTO

El mandato se encuentra definido en el artículo 2116 del Código Civil como

"un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.”

CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO

1-. Es un contrato

2-. Es un contrato de confianza.

3-. Es un contrato intuito persona

4-. Importa una gestión de negocios del mandante por parte del
mandatario.

5-. El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante.

6-. El mandato puede ser gratuito o remunerado

7-. Es un contrato conmutativo

8-. Es por regla general consensual

9-. Es un contrato principal

10-. Es un contrato típico o nominado

1.- Que es UN CONTRATO, esto es, un acuerdo de voluntades destinado a

crear derechos y obligaciones.

2.- Que es un CONTRATO DE CONFIANZA. Art. 2116 “confía”.

3.- Es un CONTRATO INTUITO PERSONAE. La consideración del individuo es la

causa principal y determinante del mandato.

4.- ES GESTIÓN DE NEGOCIOS DEL MANDANTE POR PARTE DEL MANDATARIO.

5º El mandatario actúa por CUENTA Y RIESGO DEL MANDANTE.

150
  Esto significa que los resultados favorables o desfavorables de
la gestión los va a soportar el mandante.

 El mandatario actúa bajo la responsabilidad del mandante.

6.- El mandato puede ser GRATUITO O REMUNERADO

 Señala el artículo 2117 que el mandato puede ser gratuito o

remunerado. El contrato naturalmente es oneroso, esto es, se entiende
remunerado salvo pacto en contrario. Art. 2158 N° 3. Mayor será la
responsabilidad si es remunerado.

7.- Generalmente es un CONTRATO CONMUTATIVO.

 - Será conmutativo, si la remuneración se pacta sin consideración al

éxito o fracaso del negocio encomendado, en la medida que el
mandatario cumpla su obligación de ejecutar el encargo conforme a
las instrucciones del mandante.

 - Será aleatorio, si el derecho a la remuneración sólo existe para el

mandatario en el evento de tener éxito en la gestión encargada.

8.- Por regla general es CONSENSUAL.

 SE PERFECCIONA POR LA ACEPTACIÓN DEL MANDATARIO.

 Además, el ENCARGO que es objeto del mandato PUEDE HACERSE

POR ESCRITURA PÚBLICA O PRIVADA, por cartas, verbalmente o de
cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de
una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá
en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas
generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un
instrumento auténtico. (2123 C.C.)

 Ahora si el negocio que el mandante encarga al mandatario vale más

de dos UTM deberá CONSTAR POR ESCRITO, de lo contrario la sanción
será que no podrá probar por medio de testigos.

151
Extinción del Mandato

El artículo 2163 señala varias causales de extinción del mandato, entre las
cuales hay algunas que permiten ponerle término en forma unilateral, a
pesar de ser un contrato y por tanto un acto jurídico bilateral. Ello se explica
por cuanto se trata de un contrato de confianza.

También puede terminar por los modos de extinguir generales

contemplados en el artículo 1567, en lo que le fueren aplicables, así por
ejemplo, la resciliación.

El mandato puede extinguirse:

1.º Por el desempeño del negocio para que fue constituido;

2.º Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados

para la terminación del mandato;

3.º Por la revocación del mandante;

4.º Por la renuncia del mandatario;

5.º Por la muerte del mandante o del mandatario;

6.º Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;

7.º Por la interdicción del uno o del otro;

8.º Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido

dado en ejercicio de ellas.

CAUCIONES
Concepto: Significa generalmente cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena.

Clasificación:

A. Personales; acreedor dispone de más de un patrimonio donde hacer

efectivo su crédito (deudor – codeudor solidario – fiador –
constituyente cláusula penal).

152
 B. Reales; afectación directa de un bien al cumplimiento de una
obligación.

CONTRATO DE FIANZA

La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más

personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con
el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple
(art. 2335).

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA

1.- Consensual: Se perfecciona por el consentimiento de las partes. Sólo son

parte el acreedor y el fiador. El deudor no tiene injerencia en el contrato y
puede celebrarse aun sin su consentimiento.

Excepcionalmente será un contrato solemne y será el caso de la fianza

mercantil, en cuyo caso, la solemnidad consiste en que el contrato debe
constar por escrito.

2.- Unilateral: Sólo resulta obligado el fiador, quien deberá cumplir con la
obligación principal en todo o parte si, eventualmente, el deudor principal
no la cumple.

3.- Gratuito: Tiene por objeto la sola utilidad del acreedor, soportando el
fiador el gravamen que resulte del contrato.

Sin embargo, de acuerdo al art. 2431, se puede pactar una remuneración

para el fiador en cuyo caso el contrato reportará beneficio para ambas
partes y, por lo tanto, será oneroso. Esa remuneración es de cargo del
acreedor.

4.- Accesorio: Depende de la obligación principal a la cual accede, de

manera tal que, extinguida la obligación principal, se extingue también la
obligación accesoria.

153
Respecto de la accesoriedad en la fianza, hay que destacar que no puede
el fiador obligarse a más de lo que se obliga el deudor; sí puede obligarse a
menos, pero nunca a más.

La sanción para el caso en que se contravenga lo señalado anteriormente

es que se rebaja la obligación del fiador y se equipara a la del deudor
principal. (art. 2343).

5.- Abstracto: Es abstracto en cuanto a su causa. La causa de la obligación

del fiador no se encuentra en la relación fiador – acreedor, sino que en la
relación fiador – deudor, por lo tanto, es un contrato abstracto porque
carece se causa en la relación en que se presenta.

REGLAS DEL CONTRATO DE FIANZA

1.- La obligación del fiador consiste siempre en pagar una suma de dinero:
Por lo tanto, es una obligación de dar y siempre será una obligación de dar
con independencia de si la obligación principal es una obligación de dar,
hacer o no hacer.

Si la obligación caucionada es una obligación de hacer, la fianza constituye

una indemnización de perjuicios.

CLASIFICACIÓN DE LA FIANZA

1.- SEGÚN LA NATURALEZA DE LA FIANZA

 Civil

 Comercial o Mercantil: Es igual que la civil con la diferencia de que

es solemne

2.- SEGÚN EL ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN DEL DEUDOR PRINCIPAL DE RENDIR

FIANZA

 Legal: Es ordenada por la ley.

 Judicial: Es ordenada por decreto del juez.

 Convencional: Es la constituida por el contrato.

154
Independiente de la naturaleza que tenga la obligación del deudor
principal de rendir una fianza, la fianza misma siempre tiene una naturaleza
contractual.

3.- SEGÚN SU LIMITACIÓN EN CUANTO A SU MONTO

 Limitada: Es lo más común, teniendo relación directa con la

obligación principal, debiendo ser igual o inferior a ella; nunca
superior.

 Ilimitada: Excepcionalmente, mediante la fianza pueden

caucionarse todas las obligaciones que una persona contraiga,
incluso aquellas que se contraigan con posterioridad, en cuyo caso se
garantizan obligaciones futuras que son indeterminadas o ilimitadas
en cuanto a su monto.

4.- SEGÚN LA RESPONSABILIDAD DEL FIADOR

 Simple: Cuando el fiador se obliga sólo como deudor subsidiario. Es

decir, tiene el beneficio de excusión o de división.

En virtud del beneficio de excusión, el fiador puede exigir al acreedor que

se dirija primero contra los bienes del deudor principal, contra las prendas e
hipotecas constituidas por éste y, en el evento de que no pueda pagarse
con esos bienes del deudor principal, recién ahí se dirija en su contra.

El beneficio de división consiste en que el fiador responde solamente con su

parte o cuota en la deuda cuando hay más de un fiador.

 Solidaria: El fiador se obliga frente al acreedor como deudor solidario,

por lo tanto, no puede oponer al acreedor ni el beneficio de excusión
ni el de división.

5.- SEGÚN LOS BIENES QUE OBLIGA EL FIADOR

 Personal: El fiador simplemente obliga todos sus bienes,

indistintamente, al cumplimiento de la obligación.

 Hipotecaria: Aquella en que el fiador constituye, directamente o a

través de un tercero, una hipoteca para asegurar el cumplimiento de
una obligación, pero la hipoteca no garantiza la obligación principal,
sino que garantiza la obligación del fiador (art. 2330, 2337, 2345, 2346,
2348, 2349, 2350, 2351, 2352).
155
EFECTOS DE LA FIANZA

Para estudiar los efectos de la fianza hay que hacer una distinción previa:
las relaciones entre fiador y acreedor; entre fiador y deudor; y la relación
entre los cofiadores.

 Relación entre fiador y acreedor

Hay que distinguir dos momentos:

A.- Antes de que el acreedor demande al fiador:

Aquí, el fiador, si quiere, podrá pagar la deuda en todos aquellos casos en

que podría haberlo hecho el deudor principal.

Y, aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor para

que proceda contra el deudor principal, siempre y cuando esto sea posible.

Y, si el acreedor, después del requerimiento, no se dirige contra el deudor

principal, el fiador no es responsable por la insolvencia del deudor principal
(art. 2353, 2356).

B.- Una vez que el fiador es demandado por el acreedor:

En este caso, el fiador goza de muchos beneficios respecto del acreedor.

Estos beneficios son:

(1) Beneficio de Excusión  Puede el fiador exigir al acreedor que se dirija

primero contra los bienes del deudor principal y contra las prendas e
hipotecas constituidas por éste para la seguridad de su crédito y sólo
después se dirija contra éste. El beneficio de excusión es un derecho
facultativo (art. 2357, 2360, 2363).

Sus requisitos son:

• Que fiador no este privado del beneficio (2358)

• Que lo oponga en tiempo oportuno.

• Que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir

cumplimiento de la obligación.

156
(2) Beneficio de División  Consiste en que, habiendo varios fiadores, cada
uno responde de su cuota o parte en la deuda y si nada se ha estipulado,
la deuda se divide en partes o cuotas iguales (art. 2367).

Los requisitos para que opere este beneficio son:

1.- Deben haber varios fiadores.

2.- Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente.

3.- Que los varios fiadores estén afianzando una misma obligación y respecto
del mismo acreedor.

La regla general es que la deuda se divide en partes iguales, pero esta regla
tiene excepciones:

 No se divide la deuda si uno de los fiadores hubiera limitado su fianza

a un monto o suma determinada.

 Si un fiador es insolvente, su parte o cuota grava la de las demás.

(3) Excepción de Subrogación  Consiste en que el acreedor, por un hecho

suyo, priva total o parcialmente al fiador, de la posibilidad de subrogarse en
sus derechos en contra del deudor, por ejemplo, que el deudor insolvente
haya constituido una prenda para garantizar el cumplimiento de su
obligación y cuando la obligación se hace exigible, el acreedor renuncia a
la prenda, de manera que cuando el fiador paga y se dirija en contra del
deudor principal para el reembolso, se da cuenta de que ya no existe la
prenda (art. 2355).

(4) Excepciones reales y personales suyas  Las excepciones reales son

aquellas que emanan de la obligación misma.

El fiador no puede oponer excepciones personales del deudor principal.

Sin embargo, el fiador sí puede oponer excepciones personales suyas en

contra del acreedor.

Aquí hay una diferencia con la solidaridad en lo referido a la excepción de

compensación: la excepción de compensación sólo puede oponerla aquel
deudor con que se pactó la compensación y recién cuando se ha opuesto,
pueden oponerla los otros codeudores solidarios.

157
En cambio, en la fianza, el fiador sí puede oponer a la demanda la
compensación que en contra del acreedor tiene el deudor principal aun
cuando el deudor principal hubiera renunciado a ella (art. 2354).

Relación entre el deudor principal y el fiador

Hay que recordar que el deudor no es parte en el contrato de fianza. La ley

quiere que siempre pague el deudor.

En esta relación también se hace necesario distinguir dos momentos:

Antes de que el fiador efectúe el pago:

El fiador puede solicitarle al deudor que obtenga el relevo de la fianza, o

bien, que le caucione las resultas de la fianza o que consigne medios
suficientes para el pago (art. 2369).

Para que el fiador pueda solicitar cualquiera de estas tres cosas, debe estar
en cualquiera de las siguientes situaciones, señaladas por el art. 2369:

1.- Cuando el deudor principal disipa sus bienes.

2.- Cuando el deudor se había comprometido con el fiador a obtener el

relevo de la fianza dentro de un cierto plazo y se ha cumplido ese plazo.

3.- Cuando se ha cumplido un plazo o condición que gatilla la exigibilidad

inmediata del pago de la obligación principal.

4.- Cuando han transcurrido más de cinco años desde que se constituyó la
fianza, salvo que las partes hayan pactado un plazo distinto o hayan
renunciado a ese efecto

5.- Cuando hay temor fundado de que el deudor principal se fugue sin dejar
bienes suficientes para el pago de la deuda.

El deudor principal no puede relevar él la fianza. Su obligación consiste en

obtener el relevo porque, en definitiva, el que releva es el acreedor porque
la fianza es un contrato entre el fiador y el acreedor.

158
Después de que se ha efectuado el pago:

El fiador que paga tiene la obligación de avisarle al deudor que se ha

verificado el pago. Si paga y no avisa, el deudor podrá oponerle al fiador
todas las excepciones de que hubiera podido valerse en contra del
acreedor al momento del pago (art. 2370, 2377).

Si el deudor, ignorando que el fiador pagó, igual paga su deuda, podrá

dirigirse contra el acreedor por la restitución, argumentando el pago de lo
no debido.

El deudor que paga también tiene que avisarle al fiador para evitar el
doble pago. Si paga y no le avisa al fiador, es responsable de todo lo que
éste hubiera pagado, ignorando que la obligación se había cumplido; es el
deudor principal el que debe responder por el pago de lo no debido y podrá
dirigirse contra el acreedor por el pago de lo no debido (art. 2376).

Acciones y derechos que tiene el fiador después del pago

Acción de reembolso  Es una acción personal que emana del contrato

de fianza, en virtud de la cual el fiador puede exigirle al deudor que le
reembolse lo que le haya pagado, más los intereses, más los gastos en que
haya incurrido y, eventualmente, que se le indemnicen los perjuicios que el
contrato le hubiere provocado al deudor.

Si el fiador paga sólo parte de la deuda, sólo podrá repetir contra el deudor
principal por el monto de lo pagado, porque la acción de reembolso es
indemnizatoria y no de lucro.

Si el fiador paga más de lo debido, podrá repetir contra el deudor por el

monto de la deuda porque el deudor no tiene responsabilidad en el exceso,
sin perjuicio de que tenga acción de reembolso contra el acreedor.

Los requisitos para que opere esta acción son:

1.- Que la obligación se haya extinguido con un sacrificio pecuniario del

fiador: Por ejemplo, si el acreedor ha condonado la deuda al fiador peste
no podrá pedir reembolso contra el deudor principal.

2.- El fiador no puede estar privado de la acción: Está privado de la acción

cuando:

I. Lo que se paga es una acción meramente natural.

159
 II. Cuando contrató la fianza contra la voluntad del deudor principal.

III. Cuando el pago hecho por el fiador no extingue la

obligación.

IV. Cuando el fiador, habiendo pagado, no da aviso del pago al

deudor y éste también paga (art. 2373, 2374, 2375).

Acción subrogatoria Los requisitos son:

1.- Que el fiador haya pagado al acreedor.

2.- Que el pago haya sido útil.

3.- Que el fiador no esté privado de esta acción: Esto se da

excepcionalmente cuando la obligación es una obligación natural ni
cuando se está en la hipótesis planteada por el art. 2377.

Solidaridad Pasiva

Son aquellas en que debiéndose un objeto divisible y habiendo pluralidad

de acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor
puede exigir la totalidad de la obligación a cualquiera de los codeudores y
cada deudor está obligado a la totalidad de la deuda, de modo que
cumplida así la obligación ella se extingue. Así lo dice el art. 1511.

La solidaridad es excepcional y no se presume

Así aparece del artículo 1511 incisos 2º y 3º: “Pero en virtud de la convención,
del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por
cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación
es solidaria o insólidum” “La solidaridad debe ser expresamente declarada
en todos los casos en que no la establezca la ley”.

Quien alega su concurrencia debe probarlo.

FUENTES DE LA SOLIDARIDAD

Convención,

Testamento o

Ley.

No cabe que se declare la solidaridad por sentencia judicial.

160
Clases de solidaridad

a) Activa, pasiva o mixta, según haya pluralidad de acreedores, de

deudores o de ambos.

b) Según su fuente, puede ser legal, testamentaria o convecional.

Elementos de la solidaridad

1. Pluralidad de acreedores o de deudores, o ambos (artículos 1511, 1512).

2. La cosa debida debe ser divisible pues, en caso contrario, la obligación

será indivisible.;

3. Unidad de prestación: la cosa debida debe ser la misma.

4. Fuente de la solidaridad: la convención, el testamento o la ley.

Naturaleza jurídica de la solidaridad

¿Cómo explicar que, si se le paga a un acreedor, se extinga la obligación

respecto de los otros acreedores? Esto nos lleva a hablar de la naturaleza
jurídica de la solidaridad.

Hay dos teorías para explicar la naturaleza jurídica de la solidaridad:

a) La teoría romana; y

b) La teoría francesa o del mandato tácito o recíproco.

Teoría romana

De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado como propietario exclusivo de

la totalidad del crédito. Eso explica que cada uno pueda cobrar el total o
extinguir íntegramente la obligación por cualquier modo.

Frente a la teoría romana, los juristas franceses elaboraron una nueva, que
se denomina del mandato tácito y recíproco. Según ella, cada acreedor es

161
dueño sólo de su cuota en el crédito, y respecto de las otras actúa como
mandatario de los demás acreedores. El mandato es tácito, porque no lo
establecen las partes y recíproco por cada acreedor tiene un mandato de
cada uno de los demás. Que se siga una u otra, no es irrelevante, pues de
adoptarse la primera, cada acreedor puede no sólo cobrar la deuda, sino
también perdonarla; situación imposible de darse si se sigue la tesis del
mandato tácito y recíproco, pues es obvio que no hay mandato para
condonar una deuda.

En doctrina y jurisprudencia se discute cuál de ellas se aplica. Hay posturas

en ambos sentidos, mayormente por la tesis francesa.

Solidaridad pasiva

Es aquella que, recayendo sobre una cosa divisible, y en que hay varios
deudores, el acreedor pueda demandar la totalidad de su crédito a
cualquiera de los deudores, extinguiéndose la obligación respecto de todos.

1. Es una garantía para el acreedor en cuanto puede dirigir su acción en

contra del deudor que le parezca más solvente.

Como garantía es mejor que la fianza porque no hay beneficio de excusión

ni de división, que sí operan en el caso del fiador. La Corte Suprema ha dicho
que “la solidaridad pasiva constituye una eficaz garantía personal porque
ella permite al acreedor hacer efectivo el derecho de prenda general sobre
tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios y en condiciones
más ventajosas para el acreedor, ya que aquellos no pueden oponer los
beneficios de división y de excusión como en el caso del fiador” (Fallos del
Mes Nº 419, sent. 5).

2. Tiene mucha aplicación en derecho mercantil. Así el avalista, responde

en los mismos términos que el aceptante de una letra de cambio (art. 47 ley
18.092); todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores,
aceptantes, endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al
portador el valor de la letra más los reajustes e intereses, en su caso (art. 79
de la ley 18.092).

3. Presenta todos los caracteres que hemos visto para la solidaridad. Sus
fuentes pueden ser la convención, el testamento o la ley, (ej. de ley: art.
2317).

162
4. Ya hemos visto que, en general, se acepta que respecto de esta
solidaridad se sigue la teoría francesa o del mandato tácito recíproco.

Efectos de la solidaridad pasiva

Tenemos que distinguir entre:

a) relaciones externas (obligación a las deudas); y

b) relaciones internas (contribución a las deudas).

Relaciones externas: Obligación a las deudas. Mira a las relaciones del

acreedor con los deudores.

a) el acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores

conjuntamente, o en contra de cualquiera de ellos por el total de la deuda
sin que éste le pueda oponer el beneficio de división (artículos 1511, 1514).

Dos cosas importantes:

Si el juicio se sigue en contra de un deudor no se pueden embargar bienes

a otro.

El hecho de demandar a un codeudor no significa que no se pueda

demandar a otro en juicio aparte, pues el art. 1514 dice que el acreedor
puede dirigirse en contra de todos los deudores solidarios “conjuntamente”,
no dice que tengan que serlo en un mismo expediente, o por una misma
cuerda (Vodanovic) y, además, porque el 1515 señala que la demanda
intentada en contra de uno no extingue la acción solidaria en contra de los
otros.

b) Si el deudor demandado paga el total de la obligación o la extingue

por cualquier modo, tal extinción opera respecto de todos los codeudores
solidarios, sin perjuicio de sus relaciones internas.

c) Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podrá

dirigirse en contra cualquiera de los otros, por el saldo. Así lo establece el
artículo 1515: “La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los
deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos,
sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado”.

163
d) El título ejecutivo contra el deudor principal, lo es también en contra del
fiador y codeudor solidario.

e) La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada

respecto de los otros.

Razones:

1) hay identidad legal de personas, ya que, si se sigue la teoría del mandato

tácito al demandarse a uno se demanda a todos;

2) la cosa juzgada en una excepción real, que mira a la naturaleza de la

obligación y tal obligación compete a todos los codeudores.

f) La interrupción de la prescripción que se opera en contra de uno de los

deudores solidarios perjudica a los otros. Dice al efecto el artículo 2519: “La
interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no
aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516”.

g) Producida la mora respecto de un deudor, quedan también constituidos

en mora los otros.

h) La pérdida de la especie cierto debida por culpa de uno de los

codeudores genera responsabilidad para todos, respecto del pago del
precio, pero no respecto de la indemnización de perjuicios que sólo debe
pagar el culpable (art. 1521).

i) La prórroga de la jurisdicción respecto de un deudor, afecta a todos. Así

lo ha dicho la jurisprudencia, fundada en la existencia de un mandato
tácito.

j) Si el acreedor cede su crédito a un tercero, no es necesario que notifique

la cesión a todos o que todas tengan que aceptarla (art. 1902). Basta que
se notifique a cualquiera de los deudores. También es aplicación de la
doctrina del mandato tácito y recíproco.

k) El deudor puede oponer a la demanda excepciones reales, personales y

mixtas.

164
Relaciones internas

Contribución a las deudas. Extinguida la obligación respecto del acreedor,

debe resolverse lo que ocurre entre los codeudores. Se trata de un
verdadero ajuste o arreglo de cuentas entre los codeudores, pues no resulte
equitativo que uno de ellos termine soportando el gravamen.

Las relaciones internas (contribución a las deudas) sólo se van a generar si el

deudor extinguió la obligación por pago o por un modo equivalente al
pago, esto es, que implique un sacrificio económico (artículo 1522).

Luego si deuda se extinguió por prescripción, por ejemplo, o por

condonación de la deuda, no hay problema de relaciones internas.

Para el estudio de las relaciones internas habiendo operado un modo de

extinguir oneroso de la obligación, debe distinguirse:

1. Si todos los codeudores tienen interés en la obligación

2. Si sólo alguno de ellos tiene interés en la obligación.

En este segundo caso, debe subdistinguirse:

2.1 si paga quien tiene interés, o

2.2 si paga quien no tiene interés.

Ejemplo;

Una persona vende un departamento a tres compradores, quienes se

obligan solidariamente al pago del precio de la venta. Se trata de personas
interesadas, pues son parte del contrato o intervinientes del negocio causal.
Si además el vendedor exigió que una persona distinta de los compradores
a quien no interesa el negocio jurídico, estamos ante un codeudor no
interesado.

1. Si todos los deudores tienen interés en la obligación, el deudor que paga

se subroga en el crédito, con todos sus privilegios y seguridades, y puede
dirigirse en contra los demás codeudores, pero sólo por su cuota.

No se subroga entonces en la solidaridad. Así lo dice el art. 1522 inc. 1º.

El deudor que paga tiene además de la acción subrogatoria, una acción

personal de reembolso, que emana del mandato tácito y recíproco (si

165
aceptamos esa teoría), que le permitirá dirigirse en contra de los demás
codeudores para que le reembolsen lo que pagó en representación de
ellos. Y se afirma que esta acción de reembolso le puede convenir más
porque le permite cobrar intereses corrientes, en conformidad al artículo
2158 Nº 4: “el mandante es obligado: 4º a pagarle las anticipaciones de
dinero con los intereses corrientes”.

2. Si sólo algunos de los deudores tienen interés en la obligación, los efectos

serán distintos, según si pagó un interesado o un no interesado.

2.1 Si pagó un codeudor interesado, se subroga en la acción del acreedor

a quien pagó y puede dirigirse en contra de cada uno de los demás
codeudores interesados por su correspondiente cuota. No puede dirigirse en
contra de los no interesados porque sólo tienen la calidad de fiadores (1522
inc. 2º).

2.2 Si pagó un codeudor no interesado el artículo 1522, lo considera como

fiador y, consecuencia de ello, es que se subroga en la acción del acreedor,
incluso en la solidaridad, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 2372,
pudiendo demandar intereses y gastos (art. 2370).

Dice el art. 2372 “si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que
los ha afianzado a todos podrá demandar a cada uno de ellos el total de
la deuda, en los términos del artículo 2370…”.

Extinción de la solidaridad pasiva

a) Conjuntamente con la obligación solidaria; o

b) Extinguirse sólo la solidaridad:

AVALUACIÓN CONVENCIONAL (CLÁUSULA PENAL)

Concepto

Está definida en el artículo 1535: “La cláusula penal es aquella en que una
persona para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una
pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar
la obligación principal”.

Funciones que cumple la cláusula penal

166
a) Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios;

b) Constituye una caución;

c) Importa una pena civil.

Características

1.- Es una obligación accesoria: es obligación porque su objeto es dar, hacer

o no hacer algo, y es accesoria, porque mediante ella el deudor o un tercero
asegura el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación. De ello surgen
varias consecuencias importantes (3):

a) Extinguida la obligación principal, por cualquier medio, se extingue la

cláusula penal.

b) La acción para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente

con la obligación principal (art. 2516).

c) La nulidad de la obligación principal trae consigo la nulidad de la

pena (art. 1536 inciso 1º). El artículo 1701 hace una clara aplicación de este
principio al establecer que “La falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados, aun cuando
en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de un cierto
plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá valor alguno”.

2.- Es una convención expresa: siempre es bilateral y puede constar en el

contrato o ser posterior, pero en todo caso, anterior al cumplimiento.

3.- Es una caución personal (art. 1535 – 1537 – 1543 – 1542). Como la cláusula
penal tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal
(art. 1535), no puede discutirse su condición de caución, atendido que el
Código define la voz caución como “cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de una obligación propia o ajena” (art. 46). Por lo demás,
es mencionada como tal por el artículo 1472, al lado de la fianza, hipoteca
y prenda.

4.- Puede ser compensatoria o moratoria, según sea equivalente al

cumplimiento o indemnice el retardo.

5.- Es avaluación convencional y anticipada de los perjuicios.

167
 a) Convencional: porque proviene del acuerdo de las partes.

b) Anticipada. La cláusula penal constituye una avaluación

anticipada porque el monto de los perjuicios queda irrevocablemente fijado
antes del incumplimiento. Tanto es así que producido éste, el deudor no
puede discutir ni la existencia ni el monto de estos perjuicios (art. 1542).

6.- Se presume de derecho el perjuicio del acreedor (art. 1452), por lo que
no admite prueba en contrario.

7.- Puede otorgarse para garantizar incluso obligaciones naturales.

Cláusula penal enorme

Esta materia está regulada en el artículo 1544, que distingue varias

situaciones:

a) Cláusula penal en los contratos conmutativos.

b) Cláusula penal en el mutuo.

c) Cláusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o

indeterminado.

LA HIPOTECA

Es necesario distinguir, por una parte, el contrato de hipoteca y, por otra, el

derecho real de hipoteca.

El CONTRATO DE HIPOTECA es aquel por el cual se conviene la garantía

hipotecaria (tratada en los arts. 2407 y ss.).

El DERECHO REAL DE HIPOTECA es el que emana de este contrato.

168
El art. 2407 dice que “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido
sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor".

Esta definición ha sido bastante criticada, por cuanto no explica claramente

en qué consiste la hipoteca.

Desde luego, dice que es la prenda que recae sobre bienes inmuebles, lo
que la diferencia de la prenda y, además, establece que no se perfecciona
por el desplazamiento de la cosa de manos del deudor a las del acreedor.

EL CONTRATO DE HIPOTECA

CORRECTA DEFINICIÓN

“Es un contrato celebrado entre el acreedor y el constituyente por el cual

este último, para asegurar el cumplimiento de una obligación, afecta
especialmente a dicho cumplimiento un bien raíz que permanece en su
poder y que, una vez inscrito, faculta al acreedor para perseguir el inmueble
hipotecado de manos de quien se encuentre, realizándolo y pagarse
preferentemente con el producto de la realización”.

LAS PARTES

EL ACREEDOR es aquella parte en beneficio de la cual se ha contraído la

obligación de quien debe entregar la cosa para que, en el caso de
incumplimiento del deudor, pueda proceder a la realización del bien
entregado.

EL CONSTITUYENTE puede ser el deudor personal del acreedor o puede ser

un tercero.

CARACTERÍSTICAS

1. PUEDE CELEBRARSE ENTRE ACREEDOR Y DEUDOR, O ENTRE EL

ACREEDOR Y UN TERCERO.
2. ES UN CONTRATO UNILATERAL.
3. ES UN CONTRATO ACCESORIO.
4. PUEDE SER TANTO GRATUITO COMO ONEROSO.
5. ES UN CONTRATO SOLEMNE.

169
EL DERECHO REAL DE HIPOTECA

La hipoteca es un derecho real que tiene su origen, principalmente, en el

contrato de hipoteca y, excepcionalmente, en la ley, lo que constituye la
hipoteca legal.

El art. 2407 define la hipoteca así: “La hipoteca es un derecho de prenda,

constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder
del deudor".

Somarriva la define en la siguiente forma: “Es un derecho real que recae

sobre un inmueble, que permaneciendo en poder del que lo constituye, da
derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de
pagarse preferentemente con el producido de la subasta".

CARACTERÍSTICAS

1. ES UN DERECHO REAL.
2. ES UN DERECHO REAL INMUEBLE.
3. ES UN DERECHO ACCESORIO.
4. ES UNA LIMITACIÓN AL DERECHO DE DOMINIO.
5. CONSTITUYE PRINCIPIO DE ENAJENACIÓN.
6. DA LUGAR A UNA PREFERENCIA.
7. ES INDIVISIBLE.

ADQUISICIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

1. TRADICIÓN.
2. PRESCRIPCIÓN.
3. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.
4. CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO.
5. SUBROGACIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO.

FUENTES DE LA OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR HIPOTECA

La obligación de constituir hipoteca puede emanar:

 Del acuerdo de las partes.

 De una resolución judicial.
 De la ley.

170
En este sentido puede hablarse de hipoteca legal, convencional o judicial,
pero en estricto derecho todas las hipotecas son convencionales, salvo el
caso del art. 662 del C.P.C.

Hipoteca judicial es aquella que tiene su origen en una resolución judicial,

de la cual arranca la obligación de constituir hipoteca.

Ej. En el art. 755 C.C. hay una resolución judicial que ordena que se preste
caución de conservación, la que puede ser prenda, fianza o hipoteca.

BIENES QUE PUEDEN HIPOTECARSE Art. 2418

1. LOS INMUEBLES QUE SE POSEEN EN PROPIEDAD.

2. LOS INMUEBLES QUE SE POSEEN EN USUFRUCTO.

3. LAS NAVES.

4. LA CUOTA DE UN COMUNERO SOBRE LA COSA COMÚN (ART. 2417).

5. LA PERTENENCIA MINERA.

EFECTOS DE LA HIPOTECA

I. RESPECTO DEL DUEÑO DE LA

COSA HIPOTECADA. -

La primera obligación que surge

del contrato para el dueño de la cosa y que celebra el contrato de
hipoteca (que puede o no ser el deudor de la obligación principal que se
garantiza con ella) es la de efectuar la tradición del derecho real de
hipoteca, esto es, efectuar la inscripción en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces.

171
Ahora, para analizar los demás efectos de la hipoteca debemos distinguir
dos situaciones:

i. Efectos antes de que el acreedor ejercite la acción hipotecaria.

ii. Efectos una vez que el acreedor ejercita la acción hipotecaria.

i. ANTES QUE EL ACREEDOR EJERCITE LA ACCIÓN HIPOTECARIA.

No obstante, la constitución de la hipoteca, el dueño del inmueble conserva

las facultades inherentes al dominio, esto es, de usar, gozar y disponer del
inmueble hipotecado.

El art. 2415 le autoriza expresamente para disponer del inmueble

hipotecado, no obstante, cualquier estipulación en contrario. Si se llegare a
estipular que el dueño del inmueble gravado con hipoteca no puede
enajenarlo, semejante pacto adolecería de nulidad absoluta por objeto
ilícito (arts. 1466 y 1682).

La enajenación del inmueble dado en garantía no perjudica al acreedor,

porque éste en virtud del derecho de persecución pueda hacer valer su
derecho, aun encontrándose el inmueble en manos de terceros.

El art. 2415 faculta también al dueño para hipotecar nuevamente el

inmueble sin que valga estipulación alguna en contrario.

Tampoco perjudica esto al acreedor porque, de acuerdo al art. 2477, las

hipotecas prefieren por el orden de sus fechas, de manera que el primer
acreedor hipotecario va a tener preferencia sobre los demás para pagarse.

ii. DESPUÉS QUE EL ACREEDOR EJERCITA LA ACCIÓN HIPOTECARIA.

Desde el momento en que el acreedor hipotecario ejercita su acción

embargando el bien hipotecado, cesa la facultad del propietario de gozar
y disponer del inmueble y sus accesorios.

No puede enajenar el inmueble hipotecado y si lo hace, de acuerdo al art.

1464, habría objeto ilícito y, por consiguiente, la enajenación sería nula
absolutamente.

172
II. DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO. -

La hipoteca concede al acreedor los siguientes derechos:

1. DERECHO O ACCIÓN DE MEJORAMIENTO.

2. DERECHO DE VENTA.
3. DERECHO DE PERSECUCIÓN.
4. DERECHO DE PREFERENCIA.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca puede extinguirse (art. 2434):

 Por vía principal: Cuando no obstante subsistir el crédito que se

garantiza, se extingue la hipoteca.
 Resolución del derecho del constituyente (art. 2434 incs 2º y 2416).
 Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo (art. 2413).
 Prórroga del plazo extingue hipoteca constituida por terceros (art.
1649).
 Confusión (Art. 2406).
 Expropiación causa de utilidad pública (Art. 924 CPC y art. 20 DL 2186).
 Renuncia del acreedor.
 Purga de la hipoteca.
 Por vía consecuencial: Si se extingue la obligación principal también
se extingue la hipoteca. Opera de pleno derecho en el sentido de
que no es exigible, pero igual se debe cancelar la inscripción de la
hipoteca en el CBR.

Unidad 7:

Derecho de Familia

Principios del moderno derecho de familia

1.- Constitucionalización.

2.- Internacionalización (Convención Americana de Derechos Humanos

“Pacto de San José de Costa Rica” – Convención Derechos del Niño).

3.- Codificación separada. Ejemplo; ley adopción – ley matrimonio civil – ley
violencia intrafamiliar – ley alimentos.

173
4.- Jurisdicción especial: Juzgados de Familia. Ver art. 8, ley que los creó.

EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO.

1. La muerte de uno de los cónyuges;

2. La muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos que sean los plazos
señalados en el artículo 43;

3. La sentencia que declara la nulidad del matrimonio;

4. La sentencia que declara el divorcio, y

5. La sentencia que declare la ausencia por desaparición forzada producirá,

sólo en el caso que el cónyuge no desaparecido lo haya solicitado, la
disolución del matrimonio.

DISOLUCIÓN POR SENTENCIA DE DIVORCIO

La gran innovación de la ley 19.947, es introducir el divorcio vincular en Chile.

Respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislación comparada

se mueven entre dos polos: “divorcio-sanción” y “divorcio remedio”
(llamado también “divorcio solución”).

a) El divorcio-sanción está concebido como una pena para el cónyuge

culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar.

b) En el divorcio-remedio, en cambio, se acepta como solución a la ruptura

definitiva de la armonía conyugal, cuando la convivencia de la pareja se
torna imposible.

Dice Ramos “en ninguna parte (del mundo) se adoptan posiciones

extremas, sino que se buscan fórmulas intermedias, en lo pudiera llamarse
un sistema mixto.

1. Causales de divorcio-sanción o “por culpa”.

El artículo 54 establece que “el divorcio podrá ser demandado por uno de
los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio,
174
o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común”. Luego los requisitos son:

a.- falta imputable a uno de los cónyuges;

b.- esta falta debe constituir una violación grave de los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones
para con los hijos; y

c.- el incumplimiento de estos deberes u obligaciones debe hacer

intolerable la vida en común.

Respecto al primer requisito deberá tenerse presente que la falta debe ser
“imputable”, es decir, culpable, de tal suerte que si, por ej. Uno de los
cónyuges sufre un grave accidente que lo deja parapléjico, tal hecho
puede hacer intolerable la vida en común, pero no configura una causal de
divorcio (Javier Barrientes Grandón).

Sin duda el tercer requisito es el determinante. Por consiguiente, frente a una

demanda de divorcio será el tribunal que conozca del juicio de divorcio el
que tendrá que ponderar si hubo incumplimiento a los deberes para con el
otro cónyuge o para con los hijos y si este incumplimiento es de tal entidad
que haga intolerable la vida en común.

La norma agrega que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

1º Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la

integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. Se ha
fallado;

a) Debe declararse el divorcio culposo si se acredita la violencia física

ejercida contra cónyuge. Corte de Concepción 07-10-2008, rol 1312-
2008.
b) Acreditación de ciclo de violencia permite configurar causal. Corte
de Valdivia 18-08-2006, rol 152-2006.

2º Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y

fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del
175
hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio. Se ha fallado;

a) Demandante debe probar gravedad y reiteración de transgresión de

deberes conyugales. Corte Suprema 20-08-2008, rol 1550-2008.
b) Infidelidad reiterada constituye transgresión grave a deberes del
matrimonio y es causal de divorcio. Corte de Temuco 24-12-2009, rol
413-2009.

3º Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o

simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública,
o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal,
que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal” (dentro de estos
títulos están los delitos de aborto, abandono de niños o personas desvalidas,
delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros
delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio,
lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias);

4º Conducta homosexual. Se ha fallado que la condición de lesbiana

acreditada de la cónyuge configura causal. Corte de Santiago 07-09-2007,
rol 1729-2007;

5º Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave

para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos; y

6º Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresión

“entre otros casos”.

2. Causales de divorcio-remedio o “por cese de la convivencia”.

El artículo 55 contempla dos casos de divorcio remedio:

1. Cuando ambos cónyuges lo piden de común acuerdo, acreditando

que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de
un año y acompañen un acuerdo regulatorio (completo y suficiente,
en los términos de los arts. 21 y 27) de sus relaciones mutuas y para con
los hijos (art. 55 incs. 1° y 2°).

176
 2. Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haberse producido
un cese efectivo de la convivencia conyugal, durante a lo menos tres
años (art. 55 inc. 3°).

Divorcio mutuo acuerdo

1.- Es una gestión voluntaria o no contenciosa que se tramita ante juzgado

de familia.

2.- Debe acreditarse el cese efectivo de la convivencia, por medio de

probanzas idóneas, suficientes para formar convicción sobre tal hecho.
Resulta insuficiente la confesión de los cónyuges.

3.- Basta el patrocinio de un abogado.

4.- Se debe acompañar acuerdo regulador completo y suficiente de

relaciones mutuas y para con hijos. Es completo si regula todas y cada una
de las materias, contempladas en el art. 21 de la L.M.C. y es suficiente
cuando satisface el interés superior de los hijos, evita el menoscabo
económico producido por la ruptura y establece relaciones equitativas
hacia el futuro.

Divorcio por voluntad unilateral

Sus requisitos son:

1.- Se tramita en procedimiento contencioso ante Juzgado de Familia.

2.- Acreditarse un cese efectivo de convivencia por más de 3 años.

3.- Que, a petición de la parte demandada, el juez verifique que el

demandante, no ha dado cumplimiento reiterado a su obligación de
alimentos, respecto al cónyuge y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

Respecto al segundo requisito -que el cese efectivo haya durado a lo

menos tres años- sólo podrá probarse en la forma que indica los artículos 22
y 25 (art. 55 inc. 4°), esto es:

a) Por alguno de los instrumentos que se indican en el artículo 22

(escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
acta extendida ante un Oficial del Registro Civil; transacción aprobada
judicialmente) mediante los cuales los cónyuges regulen su separación de
hecho;

177
b) Por la notificación de la demanda de regulación de sus relaciones
mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas
al régimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos, al régimen aplicable
a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que
mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado
(arts. 23 y 25 inc. 1°);

c) Cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno

de ellos haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través
de cualquiera de los instrumentos indicados en el artículo 22 letras a) y b) y
se haya notificado al otro cónyuge (art. 25 inc. 2º); y

d) Cuando uno de los cónyuges haya dejado constancia de su intención

de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea
notificado al otro cónyuge (art. 25 inc. 2º).

Esta limitación probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige

para los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia
de la nueva ley de matrimonio civil. En estos casos, las partes no tienen
mayores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesión no es
suficiente, debiendo el juez analizar si los medios de prueba aportados por
las partes le permiten formarse plena convicción sobre este hecho (art. 2º
transitorio, inc. 3º).

En relación al tercer requisito si la parte demandada lo solicitare, el juez debe

verificar que el demandante durante el tiempo del cese de la convivencia
ha dado cumplimiento a su obligación alimenticia respecto de su cónyuge
e hijos. El incumplimiento reiterado e injustificado de esta obligación hará
que la demanda de divorcio sea rechazada (art. 55 inc. 3º).

La parte demandada para hacer exigible esta exigencia debe oponer la

correspondiente excepción. Es muy importante tener presente que el juez
no puede obrar de oficio.

La sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada de tal

suerte que se puede volver a demandar, previo cumplimiento de los
requisitos legales, es decir, nuevo cese de la convivencia, nuevo plazo de 3
años y cumplir en forma regular durante este nuevo plazo los deberes
alimenticios, con el cónyuge e hijos.

Características de la acción de divorcio

178
a) Pertenece exclusivamente a los cónyuges (art. 56 inc. 1º);

b) Corresponde a ambos cónyuges, salvo en el caso del artículo 54, es

decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene el
culpable (art. 56 inc. 2º);

c) Es irrenunciable (art. 57);

d) Es imprescriptible (art. 57);

e) Por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de los cónyuges.

Efectos del divorcio

El artículo 59 inciso 1º señala que “el divorcio producirá efectos entre los
cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare” y el
inciso 2º agrega que “sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que
se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será
oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados,
con lo que podrán volver a contraer matrimonio”.

1. Se adquiere el estado civil de divorciados y se puede volver a contraer

matrimonio (art. 59 inc. 2°).

2. El divorcio no afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los

derechos y obligaciones que emanan de ella. Luego los hijos continuarán
siendo hijos de filiación matrimonial de sus padres y tendrán, respecto de
ellos, los derechos y obligaciones que tal filiación supone (art. 53).

3. El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial, como el

de alimentos y sucesorios entre los cónyuges (art. 60). Ello sin perjuicio de que
se acuerde o se fije judicialmente una compensación al cónyuge
económicamente más débil, determinada en la forma dispuesta en los
artículos 61 y siguientes.

4. Habilita al cónyuge para pedir al juez la desafectación de un bien de

su propiedad que esté declarado como bien familiar (art. 145 del C. Civil,
inciso final).

179
5. La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las
donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge
que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donación y su causa
constare por escritura pública (art. 1790 inc. 2°).

Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio.

El Capítulo VII de la ley, artículos 61 y siguientes, da algunas reglas aplicables

al divorcio, nulidad y algunos tipos de separación. Estas son: compensación
económica y la conciliación.

Compensación económica

Consiste en el derecho que asiste a uno de los cónyuges -normalmente la

mujer- cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería,
para que se le compense el menoscabo económico que, producido el
divorcio o la nulidad, sufrirá por esta causa. Así se desprende del artículo 61.
La compensación económica es una institución que persigue un objetivo de
justicia, protegiendo al cónyuge más débil, que posterga su desarrollo
personal por la familia.

Requisitos

1.- Sentencia que declare la nulidad del matrimonio o el divorcio.

2.- Dedicación al cuidado de los hijos o el hogar común.

3.- Imposibilidad total o parcial de desarrollo de una actividad económica

o lucrativa.

4.- Que lo anterior haya generado un menoscabo económico.

Factores para determinar la cuantía de la compensación.

El artículo 62, señala los distintos aspectos que se deben considerar

especialmente para fijar el quantum de esta compensación:

180
  Duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges -
nótese no sólo la duración del matrimonio sino también la duración de
la vida en común-; la situación patrimonial de ambos;
 la buena o mala fe;
 la edad y estado de salud del cónyuge beneficiario;
 su situación previsional y beneficios de salud; su cualificación
profesional y posibilidades del acceso al mercado laboral,
 la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del
otro cónyuge.
Estos rubros no son taxativos, pues el artículo 62, dice que ellos se deben
considerar “especialmente”.

Improcedencia o rebaja de la compensación

De acuerdo al artículo 62 inciso 2º, se puede denegar o rebajar esta
compensación al cónyuge que dio lugar al divorcio por su culpa o falta.

Determinación de la procedencia y monto de la compensación.

Puede fijarse de dos maneras:
a) por acuerdo de las partes
b) judicialmente, a falta de acuerdo

a) Fijación por las partes: Dice el artículo 63: “La compensación

económica y su monto y forma de pago, serán convenidas por los
cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en
escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la
aprobación judicial”.

c) Fijación por el tribunal: Si no hay acuerdo, se fija judicialmente. Se

puede pedir esta determinación en la demanda o con posterioridad,
para lo cual, el tribunal informará a los cónyuges sobre la existencia
de este derecho durante la audiencia de conciliación. Si el juez
acoge la demanda de nulidad o de divorcio debe pronunciarse sobre
la compensación económica

181
Forma de pago de la compensación

a) Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.

Si se fija una suma de dinero, podrá el juez fijar una o varias cuotas
reajustables, debiendo el tribunal adoptar las seguridades para su pago; o

b) Constituir un derecho de usufructo uso o habitación respecto de

bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de
estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario
hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (de
aquí se deduce que es un derecho personalísimo del cónyuge titular).

Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la

compensación mediante las modalidades señaladas, el juez puede dividirlo
en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo cual tomará en consideración
la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada
cuota en alguna unidad reajustable (art. 66). Estas cuotas se consideran
alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren
ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se
declarará en la sentencia (art. 66).

c) Traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización individual del

cónyuge deudor al acreedor, hasta en el 50% de los mismos.

REGIMEN MATRIMONIAL

Definición

Se define el régimen matrimonial como el estatuto jurídico que regla las

relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.

SOCIEDAD CONYUGAL

Se acostumbra a definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes

que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio, definición que
se obtiene del artículo 135 inciso 1º.

182
Es el régimen patrimonial del matrimonio legal y supletorio.

Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal

Se ha discutido acerca de cuál es la naturaleza jurídica de la sociedad

conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar a:

 al contrato de sociedad,

 a la comunidad, o

 a una persona jurídica.

Conceptos Básicos

I.- Entre Cónyuges

 a) Haber Social - Absoluto - Relativo

 b) Haber Propio Marido

 c) Haber Propio Mujer

 d) Haberes Especiales -Art. 150

 -Art. 166

 -Art. 167

II.- Respecto de Terceros

 a) Haber del marido = Haber social+ Haber propio

 b) Haber mujer

III.- Aportado= Pertenecía al cónyuge antes del matrimonio.

 Mueble ingresa haber relativo salvo capitulación matrimonial

 Inmueble permanece en haber propio. -

IV - Adquirido= Aquel que se incorpora al matrimonio durante vigencia

de sociedad conyugal:

a) Mueble adquirido a título oneroso: haber absoluto

183
 b) Inmueble adquirido a título oneroso: haber absoluto

c) Mueble adquirido a título gratuito: haber relativo,

d) Inmueble adquirido a título gratuito: haber propio cada cónyuge

ADMINISTRACÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Se debe distinguir entre:

1. Administración ordinaria;

2. Administración extraordinaria.

ADMINISTRACIÓN ORDINARIA

La administración ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes

sociales, sea de los bienes propios de la mujer, corresponde únicamente al
marido. Así se establece en el artículo 1749 y se reitera en los artículos 1752 y
1754 inciso final.

Administración de los bienes sociales

El Código trata la administración de los bienes sociales en el artículo 1749,

norma que en su primera parte sienta el principio de que el marido es el jefe
de la sociedad conyugal y en tal carácter administra esos bienes.

En seguida, establece las limitaciones: "sujeto empero, a las obligaciones y

limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya
contraído por las capitulaciones matrimoniales". Hay, pues, dos clases de
limitaciones:

1. Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales; y

2. Las impuestas por el título XXII del Libro IV del Código Civil.

Limitaciones a la administración del marido impuestas en las capitulaciones

matrimoniales

Esta situación se da, por ejemplo, en el caso que los cónyuges, haciendo
uso del derecho que les confiere el artículo 1720 inciso 2º estipularen que la
mujer dispondrá de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica.

184
Limitaciones a la administración del marido impuestas en el Título XXII del
Libro IV

De acuerdo al artículo 1749 el marido necesita de la autorización de la

mujer, para realizar los siguientes actos jurídicos:

1. Para enajenar voluntariamente bienes raíces sociales;

2. Para gravar voluntariamente bienes raíces sociales;

3. Para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales;

4. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los

derechos hereditarios que correspondan a la mujer;

5. Para disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales;

6. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales por
más de 5 años si son urbanos o por más de 8 si son rústicos;

7. Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera

otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros.

8. Para aceptar o repudiar una asignación deferida a la mujer, art. 1225, inc.
final.

En todos los casos recién señalados, la mujer debe prestar su autorización al

marido, y si no la otorga se siguen las sanciones que más adelante se dirán.

Características de la autorización de la mujer

 específica,

 solemne,

 personalmente o por mandatario, y

 previa.

A.- La autorización de la mujer debe ser específica y se entiende por tal la

que da la mujer para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones

185
también determinadas. Se ha discutido si cumple o no con el requisito, la
autorización dada para otorgar una hipoteca con cláusula de garantía
general, que tiene por objeto garantizar obligaciones presentes o futuras,
donde la exigencia de la especificidad, se torna discutible. La jurisprudencia
ha resuelto que: “lo que la ley exige es que la mujer autorice a su marido a
constituir hipoteca sobre un determinado bien social, es en ese sentido que
tiene que ser específica, pero no se requiere que lo haga, también, con la
obligación que se cauciona, sea presente o futura”. Corte de Copiapó 21-
12-2006, rol 171-2006 y Corte de Santiago 30-01-2008, rol 1291-2003.

B.- Dice el artículo 1749 inciso 7º que "la autorización de la mujer deberá ser
específica y otorgada por escrito o por escritura pública si el acto exigiere
esta solemnidad…". La solemnidad puede ser por escrito o por escritura
pública según lo sea el acto para el cual se va a dar la autorización.

C.- El inciso 7º del artículo 1749, en su parte final así lo dice: "Podrá prestarse
-la autorización- en todo caso por medio de mandato especial que conste
por escrito o por escritura pública según el caso".

También se entiende dada la autorización cuando la mujer interviene

"expresa y directamente de cualquier modo en el mismo (acto)”. Así lo dice
el artículo 1749 inc. 7º. Se destaca la expresión "de cualquier modo", porque
fue agregada por la Ley 18.802 y en esa forma quedó definitivamente
aclarado que la mujer puede comparecer como parte o de otra manera
en el acto. Así la mujer podría limitarse a poner su firma al pie de la escritura
de venta, hipoteca o arrendamiento otorgada por el marido, pero sin
comparecer en ella.

D.- Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorización de la mujer debe ser
anterior al acto que el marido pretende celebrar o coetánea o simultánea
con su celebración. Lo segundo ocurre cuando esa autorización resulta de
la intervención expresa o directa de la mujer en él. En ningún caso puede
ser posterior. No cabe autorizar la realización de un acto ya celebrado. La
autorización de la mujer otorgada con posterioridad, constituiría una
ratificación...".

186
Autorización subsidiaria de la justicia

Por negativa, dice el artículo 1749 inciso final, primera parte: "La
autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez,
previa audiencia a la que será citada la mujer, si esta la negaré sin justo
motivo". La ley no quiere, que la mujer pueda oponerse a la autorización sin
razones valederas, por eso, si ella no quiere darla, deberá resolver el
conflicto la justicia, ponderando hasta qué punto son justificadas sus
razones.

El Código ha previsto la autorización judicial en el caso de negativa de la

mujer, porque quiere mantener el principio que quien administra es el
marido, de tal suerte que si la mujer se opone tiene que ser por razones
valederas. En caso contrario estaría haciendo un mal uso de esta facultad
legal, habría un abuso del derecho.

Por impedimento de la mujer, el inciso final del artículo 1749 señala: "Podrá
asimismo ser suplida (la autorización de la mujer) por el juez en caso del
algún impedimento de la mujer, como el de la menor edad, demencia,
ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio".

Sanción para el caso de que se omita la autorización de la mujer

El artículo 1749 requiere de la autorización de la mujer para que el marido

pueda realizar una serie de actos o contratos. La sanción, cuando se omite
tal autorización es, por regla general, la nulidad relativa, según lo señala el
artículo 1757: "Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en
los artículos 1749, 1754 y 1755, adolecerán de nulidad relativa…".

Hacen excepción a esta regla las siguientes situaciones:

1. Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o aquel que

cede la tenencia de un inmueble social por más de 5 años si es urbano o
por más de 8 si es rústico. La sanción es la inoponibilidad de esos contratos
más allá de los plazos máximos señalados.

187
2. Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de
terceros. La sanción consiste en que sólo obliga sus bienes propios. No se
obligan los bienes sociales (art. 1749, inc. 5º).

Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para

interponerlas

El artículo 1757 señala que "la nulidad o inoponibilidad (esto en el caso de

los arriendos superiores a los plazos de 5 u 8 años) anteriores podrán hacerlas
valer la mujer, sus herederos o cesionarios" (inc. 2º). "El cuadrienio para
impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal,
o desde que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos" (inc. 3º). "En
ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años
desde la celebración del acto o contrato" (inc. 4º).

Situación que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una

sociedad de personas

Cuando una persona es socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen
naturaleza mueble. Por ello, al momento de casarse en régimen de
sociedad conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artículo 1725 Nº 4º,
ingresan al activo relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por ello,
su administración va a corresponder al marido (art. 1749). Como esta
situación puede no convenir a los terceros que se asocian con la mujer, la
ley permite que al celebrarse la sociedad se pueda acordar que si ésta se
casa, la sociedad se extinga. Tal pacto constituye la forma como los terceros
pueden protegerse de la ingerencia de un tercero -el marido- en los
negocios sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del artículo
1749 inciso 2º: "Como administrador de la sociedad conyugal, el marido
ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o
comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150".

Nótese que el marido va a pasar a administrar los derechos de que se vienen

tratando, pero no en calidad de representante legal de su mujer, pues tal
representación desapareció con la Ley 18.802, sino en su condición de
administrador de la sociedad conyugal.

Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de la

sociedad, ella continúa con tal administración, aunque contraiga
matrimonio (Pablo Rodríguez G.). A Ramos esto le parece absolutamente
lógico, pues en ese caso se deben aplicar las reglas del mandato y tal
188
mandato no se extingue por el hecho del matrimonio, en virtud de la
derogación que la Ley 18.802 hizo del Nº 8 del artículo 2163.

Situación que se produce cuando la mujer después de casada celebra un

contrato de sociedad.

Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de sociedad,

pudiendo presentarse diversas hipótesis:

a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de él, celebre

un contrato de sociedad. Este caso no presenta mayores problemas, porque
queda regido íntegramente por el artículo 150.

b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de

sociedad. La mujer, por ser plenamente capaz, puede hacerlo. Debe
entenderse que los artículos 349 del Código de Comercio y 4º inciso 3º de la
Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, que exigían
autorización del marido, han quedado derogados de acuerdo con el
artículo 2º de la ley Nº 18.802.

Sin embargo, al no tener bienes bajo su administración (porque sus bienes

los administra el marido) no va a poder cumplir con la obligación de hacer
los aportes convenidos, a menos que el marido consienta. Si así ocurre,
Ramos no ve problemas, pero sí lo ve en el caso de que el marido no acepte.
En tal supuesto, le parece, opera el artículo 2101, según el cual "si cualquiera
de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común
las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán
derecho para dar la sociedad por disuelta".

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal, se disuelve por las causales contempladas en el

artículo 1764. Las causales son taxativas; no pueden las partes establecer
otras:

1. Por la muerte natural de uno de los cónyuges;

2. Por el decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los

bienes del cónyuge desaparecido;
189
3. Por la sentencia de separación judicial;

4. Por la sentencia de separación de bienes;

5. Por la declaración de nulidad del matrimonio;

6. Por la sentencia que declara el divorcio;

7. Por el pacto de participación en los gananciales; y

8. Por el pacto de separación total de bienes.

Efectos de la disolución de la sociedad conyugal

1. Se genera entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge

sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de indivisión;

2. Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social;

3. Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes de los
cónyuges;

4. Deberá procederse a la liquidación de la sociedad conyugal; y

5. La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las

capitulaciones matrimoniales, puede hacerlo ahora.

LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo
separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros.
Están tratados en el artículo 150.

Características de los bienes reservados

1. Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propio;

190
2. Constituyen un régimen especial de administrar un conjunto de bienes
sociales. Son sociales porque provienen del trabajo de uno de los cónyuges
(art. 1725 Nº 1);

3. Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja.

Luego son privativos de la mujer;

4. Esta institución opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que

los cónyuges se casen en régimen de sociedad conyugal y de que la mujer
tenga un trabajo separado del marido, es decir, no se requiere resolución
judicial alguna;

5. Es una institución de orden público. Por ello la regulación la hace la ley,

sin que las partes puedan modificarla.

Requisitos de los bienes reservados

1. Trabajo de la mujer;

2. Que el trabajo sea remunerado;

3. Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y

4. Que se trate de un trabajo separado del marido.

1. Trabajo de la mujer.

La única fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes

que la mujer adquiera por otro medio, herencia, por ejemplo, no ingresa a
este patrimonio, quedando sometidos al derecho común.

2. Trabajo remunerado.

Las labores domésticas que haga en el hogar o los servicios de beneficencia

que realice, no van a generar bienes reservados. Cualquier trabajo
remunerado, permanente, accidental, industrial, agrícola, comercial,
profesional, lícito o ilícito, público o privado, es fuente de bienes reservados.

3. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad

conyugal.

Por esta razón si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes
no formarán parte de sus bienes reservados, sino que seguirán la suerte que
les corresponda de acuerdo al derecho común.

191
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que
se prestó el servicio. Así si la mujer de soltera realizó un trabajo, y se lo
pagaron cuando ya estaba casada, ese pago no ingresa a los bienes
reservados. Y a la inversa, si de casada realizó un trabajo que le es pagado
cuando ya la sociedad está disuelta, tal bien es reservado.

Es corriente, que la mujer trabaje algunos años después de casada y en

seguida jubile o se retire a las labores propias de su hogar. Ello, sin embargo,
no hace que desaparezca el patrimonio reservado. Así lo demuestra el inciso
4º del artículo 150, parte final, que habla de "que ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido".

4. Trabajo separado de su marido.

“Debe entenderse no solamente aquél que se desempeña por la mujer en

una repartición, industria o negocio diverso, sino, también, el que ésta sirva
en el mismo negocio, industria o repartición en que trabaje el marido,
siempre que, en este último caso, no haya entre ambos una relación directa,
personal y privada de colaboración y ayuda solamente, sino una efectiva o
independiente contratación de servicios con un determinado empleador o
patrón, ya sea éste el propio marido o un extraño".

Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que

le impone el artículo 131 del C.C., prestándole cooperación en las labores
agrícolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por ejemplo, atiende
el negocio conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando
éste no puede hacerlo, le ayuda a contestar sus cartas, le dactilografía sus
escritos o trabaja en colaboración con su marido, como si ambos escriben
una obra en común, o si, teniendo una misma profesión, la ejercen de
consuno, no cabe aplicar el artículo 150: los bienes que adquiere quedarán
sometidos a la administración del marido, de acuerdo con el derecho
común.

Activo de los bienes reservados

Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como

ocurre en todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.

1. Productos del trabajo.

192
Todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado,
ingresan a los bienes reservados. Quedan incluidos los sueldos, honorarios
desahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de
jubilación, las utilidades que ella obtenga en la explotación de un negocio
cualquiera.

2. Bienes que adquiere con el producto de su trabajo.

3. Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese
producto.

Pasivo de los bienes reservados

Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qué deudas
se pueden hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la
sociedad conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:

1. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer

dentro de este patrimonio (art. 150 inciso 5º).

2. Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer,

aunque actúe fuera de los bienes reservados. Esto fluye del artículo 137
inciso 1º: "Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal,
sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos
150, 166 y 167". De manera que, si, por ejemplo, la mujer compra un
automóvil y se obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo vende puede
hacer efectivo su crédito en sus bienes reservados, aunque la mujer no haya
comprado el automóvil con el producto de su trabajo.

3. Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la

mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del
marido. El inciso 2º del art. 138 bis prescribe que "en tal caso, la mujer sólo
obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o
especiales de los artículos 150, 166 y 167...".

4. Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el

contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común (art. l50, inciso 6º).

193
Administración de los bienes reservados.

La administración de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias

facultades. La ley la considera para estos efectos como separada de
bienes.

La limitación se contiene en la segunda parte del inciso: "pero si fuere menor

de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de
causa, para gravar y enajenar los bienes raíces".

Administración de los bienes reservados hecha por el marido.

1. La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre.

2. En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez

el marido puede ser designado su curador y en ese carácter administrar el
patrimonio reservado de su mujer, sujetándose en todo a las reglas de los
curadores.

Suerte de los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal.

1. La mujer o sus herederos, aceptan los gananciales.

En este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos

gananciales, y se repartirán de acuerdo a las reglas de la liquidación de la
sociedad conyugal. Los terceros acreedores del marido o de la sociedad,
podrán hacer efectivos sus créditos en esos bienes por pasar a formar parte
de la masa partible.

2. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.

a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus

herederos se hacen definitivamente dueños de los mismos. (Ramos estima
que, si se trata de bienes raíces, que la mujer adquirió en este patrimonio y
están inscritos a su nombre, es importante que la renuncia se haga por
escritura pública y se anote al margen de la inscripción de dominio. De esa
forma, los terceros tendrán conocimiento de que la mujer o sus herederos
tienen el dominio definitivo de tal bien).

b) El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su

administración separada (art. 150 inciso 7º).

194
SEPARACIÓN DE BIENES

Es aquel que, evitando la reunión de los patrimonios de los cónyuges, los

desliga entre sí totalmente o bien en parte, conservando en tal caso cada
cónyuge los derechos de uso, goce y disposición.

Efectos

1. Los cónyuges separados de bienes administran, con plena

independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y
los que adquieren durante éste, a cualquier título (art. 159).

2. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las

necesidades de la familia común a proporción de sus facultades (arts. 160 y
134).

3. Los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes,

respondiendo el marido únicamente en los siguientes casos:

 Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o

subsidiario de la mujer, y

 Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo

del marido o de la familia común, en la parte que de derecho él haya
debido proveer a las necesidades de ésta (art. 161).

4. Los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de
éste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido alguna de las
situaciones de excepción recién indicadas.

5. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de

alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple
mandatario (art. 162).

6. Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la

administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros
necesitarían de curador para administrarlos (art. 163). Ver art. 503.

7. La separación de bienes es irrevocable.

195
Clases de separación de bienes

legal total o parcial.

1. Atendiendo a su fuente: judicial siempre total.

art. 152 convencional total o parcial)

total

2. Atendiendo a su extensión:

Parcial

SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES

1. Separación legal total: Casos.

A.- Separación judicial de los cónyuges.

Nótese que la separación judicial constituye un caso de

separación legal y no judicial, puesto que, aunque hay una sentencia
judicial, los cónyuges han litigado sobre otra materia, no sobre la
separación de bienes. Si ésta se produce es porque la sociedad
conyugal se disuelve (arts. 1764 N° 3 y 34 de la Ley de Matrimonio Civil),
y como por otra parte, el vínculo matrimonial subsiste (arts. 32, inc. 2º,
y 33 de la Ley de Matrimonio Civil), tiene que existir un régimen
matrimonial, que no puede ser otro que el de separación de bienes,
pues la otra posibilidad, participación en los gananciales, requiere
acuerdo de las partes.

B.- Personas casadas en el extranjero

Así lo establece el 135 inciso 2°.

196
 De modo que las personas que se casan en el extranjero se entienden
separadas de bienes en Chile. Sin embargo, la ley les da oportunidad
de pactar sociedad de bienes o participación en los gananciales,
para lo cual deben cumplir los siguientes requisitos:

 Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Sección

de la Comuna de Santiago (Recoleta), y

 Que en el acto de inscribir su matrimonio -sólo en ese momento-

pacten sociedad conyugal o participación en los gananciales,
dejándose constancia de ello en dicha inscripción matrimonial.

Este ha pasado a ser el único caso en nuestra legislación en que la

sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al
matrimonio.

2. Separación legal parcial: Casos.

A.- El artículo 150, bienes reservados de la mujer casada, y

B.- El artículo 166: se refiere al caso en que a la mujer casada se le haga una
donación o se le deje una herencia o legado con la condición de que las
cosas donadas, heredadas o legadas, no sean administradas por el marido
y todo ello sea aceptado por la mujer.

SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

Es el régimen de separación total que nace en virtud de sentencia

judicial ejecutoriada, por demanda entablada por la mujer, fundada en
alguna de las causales dispuestas por la ley.

Características de la separación judicial

1. Sólo puede demandarla la mujer. Excepcionalmente puede ser

planteada por el marido, en caso de que el régimen que regule a los
cónyuges sea la participación en los gananciales (art. 158);

2. La facultad de pedir la separación de bienes es irrenunciable e

imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el artículo 153;

3. Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley;

4. La separación judicial es siempre total, y

197
5. Es irrevocable (art. 165).

6. El juicio es de competencia de juzgados de familia.

7. La mujer menor de edad requiere de autorización de un curador

especial para pedir separación de bienes.

8. Deja subsistente el matrimonio y ambos cónyuges deben atender a

las necesidades de la familia común según sus facultades, art. 160.

Causales de separación judicial. Taxativas.

1. Si la mujer no quisiere tomar sobre sí la administración extraordinaria

de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá
demandar la separación judicial de bienes (art. 1762);

2. Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias a favor del

otro o en el de sus hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces
(art. 19 Nº 1 de la Ley 14.908);

3. Insolvencia del marido (art. 155 inc.1°):

4. Administración fraudulenta del marido (art. 155 inc.1°):

5. Mal estado de los negocios del marido (art. 155 inc. final);

6. Si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le

imponen los artículos 131 y 134 (art. 155, inc. 2°, primera parte);

7. Si el marido incurre en alguna causal de separación judicial (art. 155,

inc. 2°, segunda parte);

8. Ausencia injustificada del marido por más de un año (art. 155, inc. 3°,
primera parte);

9. Separación de hecho, sin mediar ausencia (art. 155, inc. 3°, segunda
parte).

198
Medidas precautorias en favor de la mujer.

El artículo 156 establece que “demandada la separación de bienes podrá

el juez a petición de la mujer tomar las providencias que estime
conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el
juicio”. La norma es de la mayor amplitud, por lo que debe entenderse que
las medidas a tomar serán todas las que la prudencia del tribunal estime
aconsejables sin que se puedan entender limitadas a las establecidas en
los títulos IV y V del libro II del Código de Procedimiento Civil.

Efectos de la separación judicial de bienes

Los efectos de la separación de bienes no operan retroactivamente sino

hacia el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que
se inscriba al margen de la inscripción matrimonial (art. 4°, N° 4° en relación
con el artículo 8° de la Ley 4.808).

 Produce la disolución de la sociedad conyugal y término del régimen

de participación en los gananciales (arts. 1764 N° 3°, 1792-27 Nº 5).

 Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los

gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de
participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que
se pone término (art. 158, inc. 2º);

 Se aplican los arts. 159-163.

 Decretada la separación de bienes, ésta es irrevocable (art. 165). De

manera que ya no se puede volver al régimen de sociedad conyugal.

199
 SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES

Oportunidad en que se puede pactar

1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del

matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1°).

2. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de

matrimonio, en que sólo se puede establecer separación total de
bienes (art. 1715, inc. 2°), y

3. Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad, que se

encontraren casados en régimen de sociedad conyugal o de
participación en los gananciales, pueden convenir la separación total
de bienes (arts. 1723 y 1792-1, inc. 2º, parte final).

Clases de separación convencional

1. Separación convencional parcial

Tiene lugar en dos casos:

 Si en las capitulaciones se hubiere estipulado que la mujer administre

separadamente alguna parte de sus bienes (art. 167) y

 Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer

dispondrá libremente de una suma de dinero o de una pensión
periódica (art. 1720, inc. 2º).

2. Separación convencional total

Es el pacto de separación total de bienes del art. 1723

Objeto del pacto del art. 1723

 Pasar de sociedad conyugal a separación total de bienes;

 De sociedad conyugal a participación en los gananciales;

 De separación de bienes a participación en los gananciales;

 De participación en los gananciales a separación total de bienes.

200
Capacidad

Sólo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cónyuges mayores de edad
(arts. 1723 y 1792-1 inc. 2º).

Características del pacto

1. Es solemne.

2. No puede perjudicar los derechos de terceros;

3. Es irrevocable, y

4. No es susceptible de condición, plazo o modo alguno.

1. El pacto es solemne.

 Debe otorgarse por escritura pública;

 La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción

matrimonial, y

 La subinscripción debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 días

contados desde la fecha de la escritura.

Respecto de la exigencia de que la escritura pública se subinscriba al

margen de la respectiva inscripción matrimonial, el artículo 1723 es muy
claro en el sentido de que el pacto “no surtirá efectos entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen
de la respectiva inscripción matrimonial”. La frase “entre las partes”
demuestra que la subinscripción es una solemnidad y no un simple requisito
de oponibilidad a los terceros.

En cuanto al plazo para practicar la inscripción es importante tener

presente:

 Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separación.

 Que el plazo es fatal (la norma dice que “sólo podrá practicarse
dentro del plazo de 30 días”);

 Que el plazo es de días corridos, no se descuentan los días feriados,

por aplicación de la regla del artículo 50 del Código Civil;
201
 Que si bien en la misma escritura pública en que se pacte la
separación de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal y
celebrar otros pactos (art. 1723 inc. 3°), el plazo dice relación
exclusivamente con la separación, no con los otros actos jurídicos. Por
ello, no habría ningún inconveniente, por ejemplo, para modificar la
liquidación de la sociedad practicada en esta escritura, después de
los 30 días.

2. El pacto de separación de bienes no puede perjudicar el interés de

los terceros

El artículo 1723 inciso 2° sienta este principio en los siguientes términos: “El
pacto no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer...”.

Esta característica es la que ha presentado mayores problemas pues no

está claro qué significa exactamente la frase “no perjudicara en caso
alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros”. Ha habido
sobre el particular opiniones diversas. Así para Alessandri, la frase bien
pudo no haberse puesto por la ley porque con ella lo único que se quiere
significar es que la situación de los acreedores, una vez pactada la
separación total de bienes, es la misma que tendrían en el evento de
haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos.

Para don Manuel Somarriva, la frase consagra una forma de

inoponibilidad, de tal manera que los acreedores sociales o del marido
pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del mismo modo
que lo habrían hecho si no se hubiere producido la separación.

3. El pacto es irrevocable.

Esta característica la consigna el art. 1723 en su inciso 2°, parte final:

“... y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges”.

4. El pacto no es susceptible de condición, plazo o modo alguno.

En la misma escritura en que se pacta la separación total de bienes o

participación en los gananaciales, se puede liquidar la sociedad
conyugal o determinar el crédito de participación y acordar otros pactos
lícitos.

202
Así lo establece el artículo 1723 inciso 3.

Un ejemplo sobre estos otros pactos lícitos es la renuncia de gananciales,

que en esta oportunidad podría hacer la mujer

LOS BIENES FAMILIARES.

La institución de los bienes familiares fue incorporada por la ley

Nº 19.335, mediante una modificación al Código Civil, en cuya virtud
agregó un párrafo, que pasó a ser el párrafo 2º, al Título VI del Libro I del
Código Civil, compuesto de 9 artículos, 141 al 149 inclusive.

Fundamento de la institución.

Con esta institución se persigue asegurar a la familia un hogar físico

estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con
normalidad, aun después de disuelto el matrimonio. Como señala un
autor “la introducción del patrimonio familiar es una fuerte garantía para
el cónyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separación de
hecho o de disolución del matrimonio, y para el cónyuge sobreviviente,
en caso de muerte”.

Ámbito de aplicación.

Los Bienes Familiares tienen cabida cualquiera sea el régimen

matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio. Se ha sostenido
que esta institución sería inconstitucional, desde el momento en que
privaría o a lo menos limitaría la facultad de disposición del cónyuge, lo
que sería atentatorio contra el derecho de propiedad del art. 19, nº 24
de C.P.R.

203
Bienes que pueden ser declarados familiares.

1. El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que sirva

de residencia principal a la familia (art. 141).

Luego, el inmueble puede ser propio de un cónyuge, de ambos, social

o reservado de la mujer.

Los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble

tenga que servir de residencia principal a la familia, ello implica que tiene
que ser uno solo; y que no quedan comprendidos en el concepto, las
casas de veraneo o de descanso.

2. Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141).

En general la doctrina entiende que estos bienes son los

señalados en el artículo 574 del Código Civil que forman el ajuar de una
casa.

3. Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades

propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (art.
146).

Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse

los siguientes requisitos:

 que la familia tenga su residencia principal en un inmueble que sea

de propiedad de una sociedad; y

 que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esa

sociedad.

Forma de constituir un bien como familiar.

1. Constitución de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de

los cónyuges.

El inc. 2º del art. 141, con la redacción de la ley 19.968, dice: “El juez
citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese
oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si
el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la
audiencia de juicio”.

204
Si bien, como se acaba de explicar, la declaración como bien familiar la
hace la justicia, el inciso 3º del artículo 141, dispone que "con todo, la sola
interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el
bien de que se trate". Después continúa la norma señalando que "en su
primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la
inscripción respectiva la precedente circunstancia" y termina
expresando que "el Conservador practicará la subinscripción con el solo
mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal”.

De manera que basta que se interponga la demanda al tribunal, para

que provisoriamente quede transformado el bien en familiar. Este
aspecto de la ley, ha sido el más controvertido. El profesor Hernán Corral
dice: "el artículo 141 del Código Civil dispone, para asombro de todos
quienes tienen algún grado de conocimiento jurídico, que la sola
presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el
bien de que se trate". Esto, lisa y llanamente, quiere decir que, con sólo
dejar una demanda en el mesón del tribunal, y sin que siquiera se haya
proveído o notificado al cónyuge propietario, los bienes pasan a la
categoría de familiares -y como resultado- cualquier enajenación,
gravamen, hipoteca e incluso arrendamiento o simples préstamos de uso
(comodatos), son anulables si no cuenta con el consentimiento también
del cónyuge no propietario demandante". De esta forma los terceros se
verían afectados y además entre los cónyuges se rompe el principio de
la bilateralidad de la audiencia.

Carlos Peña afirma que la interpretación anterior es equivocada, si bien

admite que el art. 141 no quedó redactado adecuadamente. Su
posición es que la inscripción en el Conservador tiene por objeto
justamente hacer oponible al tercero la declaración de familiar del bien,
de tal suerte que mientras tal inscripción no se practique, el tercero no se
puede ver afectado. Sostiene que con la interpretación de Corral dejaría
de tener sentido la obligación de practicar la inscripción.

Ramos concluye que hay que entender que lo que el art. 141 inc. 3º ha
querido decir es que para que el bien sea familiar no es necesario esperar
a que exista sentencia firme, teniendo provisoriamente tal carácter
respecto del cónyuge propietario, cuando se presenta la demanda al
tribunal; y respecto de los terceros, desde que se practique la
correspondiente subinscripción en el Conservador.

205
El inc. 3º dispone que “en su primera resolución el juez dispondrá que se
anote al margen de la inscripción respectiva la precedente
circunstancia”. La ley no dice cuál es esa "inscripción respectiva", pero lo
razonable es entender que lo será la inscripción del inmueble en el
Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripción
deberá practicarse la anotación.

Titular de la acción para demandar la constitución de un bien como

familiar.

La acción para demandar la constitución de un bien como familiar sólo

compete al cónyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son
titulares de ella aun cuando puedan resultar beneficiados con la
declaración.

2. Constitución como bien familiar de las acciones y derechos del

cónyuge en la sociedad propietaria del bien raíz en que tiene la
residencia principal la familia.

En conformidad al artículo 146 inc. 3º "la afectación de derechos (o

acciones) se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges
contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas,
deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la
hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro
de accionistas".

Como puede observarse, esta declaración es solemne, siendo la

solemnidad la escritura pública.

Si la sociedad fuere colectiva civil, como no están sujetas al régimen

de inscripción, no será posible cumplir con el requisito de inscripción o
anotación. Por eso el artículo 146 emplea la frase "si la hubiere".

Efectos de la declaración de bien familiar

1. Limitación a la facultad de disposición.

Esta limitación será diferente según:

1) el bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia

principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar,

206
 2) se trate de las acciones o derechos que los cónyuges tengan en una
sociedad propietaria del bien raíz que sirve de residencia principal a
la familia.

En el primer caso, el efecto está consignado en el artículo 142 inciso 1º:

"No se podrán enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos
cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de contratos que
concedan derechos personales de uso o goce sobre algún bien familiar"
(arrendamiento, comodato). Agrega el inciso 2º que “La autorización a
que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito,
o por escritura pública si el acto exigiere esa solemnidad, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse
en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o
por escritura pública según el caso”.

En el segundo caso, el efecto está indicado en el artículo 146 inc. 2º:

"Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la
voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o
accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien
familiar"

Luego, el cónyuge propietario, en este caso, queda sujeto a

una doble limitación:

 no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino

con autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio (art. 142);
y,

 requiere de la voluntad del otro cónyuge para realizar los actos que
deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el
bien familiar.

Autorización judicial subsidiaria.

El artículo 144 establece que "En los casos del artículo 142, la voluntad
del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el
juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de
la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el
cónyuge, en caso de negativa de éste"

207
Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin la autorización del
cónyuge no propietario

1.La sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la acción rescisoria al

cónyuge no propietario.

No señala la ley desde cuándo se debe contar el cuadrienio

para alegar la nulidad relativa. Ramos piensa que debe comenzar a correr
desde la celebración del acto o contrato. Court, en cambio, es de opinión
que, en esta materia, debería seguirse la misma fórmula que el artículo 1792-
4 señala en el régimen de participación, esto es, que el cuadrienio se cuente
desde el día en que el cónyuge que alega la nulidad tomó conocimiento
del acto. Ello siempre, que se aplique también la limitación de los 10 años,
que ese artículo contempla.

2.Beneficio de excusión en favor del cónyuge beneficiado con la

declaración de bien familiar.

La constitución de un bien, como familiar, no le da el carácter

de inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al cónyuge
beneficiado con tal declaración, se le otorga un beneficio de excusión,
para que pueda "exigir que antes de proceder contra los bienes familiares
se persiga el crédito en otros bienes del deudor" (art. 148). Este beneficio se
debe hacer valer como excepción dilatoria (art. 303 Nº 5 del Código de
Procedimiento Civil).

Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución.

El artículo 148 en su inciso 2º establece que "Cada

vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero
acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del
cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el
mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación
no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre
dichos bienes".

La finalidad de esta notificación es que el cónyuge no propietario, pueda

plantear el beneficio de excusión, mediante la correspondiente excepción
(art. 464 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil).

Desafectación de un bien familiar.

208
 a) Por acuerdo de los cónyuges, caso en que cuando se refiera a un
inmueble debe constar en escritura pública que debe anotarse al
margen de la inscripción respectiva (art. 145 inc. 1º).
b) Por resolución judicial, recaída en juicio seguido por el cónyuge
propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no
está destinado a los fines que indica el artículo 141, esto es que no
sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble o,
tratándose de muebles, que no guarnecen el hogar común, lo que
deberá probar.
c) Por resolución judicial “cuando el matrimonio ha sido declarado nulo
o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En
tales casos el propietario del bien familiar o cualquiera de sus
causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente”
(art. l45 inciso final). Luego, la simple extinción del matrimonio, no
produce de pleno derecho la desafectación del bien, pues aun
disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia
principal de la familia, caso en que no cabe la desafectación.
d) Por la enajenación voluntaria o forzada del bien familiar
e) Expropiación

F I L I A C I O N.

Se la ha definido como "el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o
con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por
la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su
descendiente en primer grado”.

Somarriva dice que "es la relación de descendencia entre dos personas,

una de las cuales es padre o madre de la otra" o, "dicho, en otros términos:
es la relación que existe entre padre e hijo".

209
CLASES DE FILIACIÓN

A) Filiación por naturaleza

1. matrimonial

2. no matrimonial

determinada

3. por fecundación mediante la aplicación de

técnicas de reproducción humana asistida

(arts. 179, 180, 181 y 182.) no determinada.

B) Filiación adoptiva. Esta filiación queda regulada por la ley 19.620.

Características de la filiación:

1.- Es un fenómeno jurídico que se fundamenta en el hecho fisiológico

de la procreación, salvo en la filiación adoptiva.

2.- Origina un estado civil.

3.- Es fuente de fenómenos jurídicos como la nacionalidad, el derecho

de alimentos, la sucesión hereditaria, el parentesco.

Principios que la rigen en la actualidad

1.- Derecho a la identidad. Se traduce en el derecho que tiene todo

individuo de conocer su origen biológico. Comprende elementos
estáticos como el nombre y dinámicos como el patrimonio
ideológico-cultural de su familia. Está consagrado en los arts. 7 y 8 de
la Convención sobre los Derechos del Niño y en el art. 18 de la
Convención sobre Derechos Humanos, art. 1 de la C.P.R., art. 16 del

210
 Pacto de Derechos Civiles y políticos. En la ley se plasma en lo
siguiente:

Libre investigación de la paternidad o maternidad.

Amplitud probatoria.
Atribución de juez para indagar de forma activa.
Relevancia de las pruebas periciales de carácter biológico.
Sanciones a quien obstaculice la obtención de la verdad filiativa.
Imprescriptibilidad e irrenunciabilidad del derecho a reclamar la
filiación.

2.- Principio de la igualdad. La ley considera iguales a todos los hijos.

Se manifiesta por ejemplo en que tanto como hijos matrimoniales
como no matrimoniales, concurren de igual modo a la herencia.

3.- Principio de interés superior del menor. Implica considerar que los
menores de edad como sujetos de derecho, imponiendo tanto a los
tribunales como a los padres, adoptar sus resoluciones y decisiones,
con primordial consideración del interés de ellos, tomando en cuenta
sus opiniones en función de su edad y madurez.

4.- Principio de corresponsabilidad. Cuando ambos padres vivan

juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa, y
permanente en la crianza y educación de sus hijos. Ley 20.680.

ACCIONES DE FILIACIÓN

Esta materia la regula el Código Civil en un título especial, el

Título VIII del Libro Primero que contempla dos tipos de acciones:

a. acciones de reclamación de filiación, matrimonial o

extramatrimonial;
b. acciones de impugnación de filiación.

211
 Reglas Generales.

Las acciones de filiación suponen la investigación de la

paternidad o maternidad.

Así lo dice el artículo 195: “La ley posibilita la investigación de la

paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en
los artículos que siguen” (inc. 1º).

Competencia y procedimiento

Son de competencia de los tribunales de familia (art. 8 Nº 9

de la ley 19.968), y el procedimiento es el contemplado en Título III de
esa ley, artículos 9 y siguientes.

Reglas Generales.

Las acciones de filiación suponen la investigación de la paternidad

o maternidad.

Así lo dice el artículo 195: “La ley posibilita la investigación de la

paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los
artículos que siguen” (inc. 1º).

Excepción al principio de publicidad

El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia

de término, teniendo acceso a él únicamente las partes y sus apoderados
judiciales (art. 197 inc. 1º).

Responsabilidad del que interpone una acción de filiación de mala fe:

Para evitar las demandas infundadas el artículo 197 inc. 2º dispone

que “la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el
propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a
indemnizar los perjuicios que cause al afectado”.

212
Prueba en los juicios de reclamación de filiación

A) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer

mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte
(art. 198 inc. 1º).

Sin embargo, la prueba de testigos por sí sola es insuficiente. Y en cuanto

a las presunciones, deberán cumplir con los requisitos del artículo 1712, vale
decir, deben ser graves, precisas y concordantes.

B) La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico.

La más conocida es la prueba del A.D.N. (sigla que corresponde al

ácido desoxirribonucleico), técnica inventada por los ingleses en el año
1985, que según el decir de los especialistas, tiene un grado de certeza, para
excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100 % y para incluirla
oscila entre el 98,36 al 99,9999999982 %.

La prueba del A.D.N. es la más conocida pero no la única pues existen

otras como el “análisis de grupos y subgrupos sanguíneos” y “el análisis de
antígenos de histocompatibilidad”. La primera tiene un grado de certeza de
un 100% para excluir la paternidad o maternidad y de un 60 a un 70% para
incluirlas; y en la segunda, la probabilidad de exclusión es del 100% y el valor
de inclusión entre el 90% y el 99%.

Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el Servicio

Médico Legal o por laboratorios idóneos, designados por el tribunal. Las
partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo
informe pericial (art. 199).

En cuanto al valor de estas pruebas: “El juez podrá dar a estas pruebas
periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o
maternidad, o para excluirla” (art. 199 inc. 2º).

Sanción a la negativa injustificada a someterse a un peritaje biológico

“La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el

examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la
ausencia de ella, según corresponda.

213
 Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos
veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto, las
citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la
presunción señalada en el inciso anterior” (art. 199 incs. 4º y 5º).

“Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona

demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o
manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de
inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará
personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información
del demandado.

El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá

a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica”.

C) Posesión notoria de la calidad de hijo.

Trata de esta prueba el artículo 200 que la define, establece sus requisitos,
señala la forma de probarlos y el artículo 201 que determina su valor
probatorio.

El artículo 200 inciso 2º señala que “consiste en que el padre, madre

o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educación y
establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter
a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en
general, le hayan reputado y reconocido como tal”. Esta definición
contiene los requisitos tradicionales de toda posesión notoria: trato, nombre
y fama.

En cuanto a sus requisitos:

a) debe haber durado a lo menos cinco años continuos

b) los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de

testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la
establezcan de un modo irrefragable (art. 200 inc.1º).

Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, constituye una

prueba que preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso

214
de que haya contradicción entre unas y otras (art. 201 inc. 1º). Sin embargo,
no se aplicará esta norma si hubiese graves razones que demuestren la
inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecerán
las pruebas de carácter biológico (art. 20l y inc. 2º). Por ejemplo, en el caso
de que la posesión notoria derive de la perpetración de un delito, como el
de sustracción de menores o de sustitución de un niño por otro,
contemplados en los artículos 142 y 353 del Código Penal.

Valor probatorio del concubinato de los padres

El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época

en que ha podido producirse legalmente la concepción, esto es art. 76,
“servirá de base para una presunción judicial de paternidad” (artículo 210).

El inciso 2º agrega que “si el supuesto padre probare que la madre

cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, está sola
circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá
dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél”.

EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Son los derechos y obligaciones que derivan de ella:

1. Autoridad paterna,

2. Patria potestad;

3. Derecho de alimentos; y

4. Derechos hereditarios.

Autoridad Paterna

Es “el conjunto de derechos y obligaciones de contenido

eminentemente moral, existente entre padres e hijos”.

Para su estudio, hay que distinguir entre:

a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes

b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

215
 1. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.

a) Deber de respeto y obediencia a los padres.

El artículo 222 establece que “los hijos deben respeto y obediencia a

sus padres” (inc. 2º).

b) Deber de cuidado y socorro.

Lo consagra el artículo 223: “Aunque la emancipación confiera al hijo

el derecho a obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar
de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las
circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios” (inc. 1º). El inciso 2º
agrega que: “Tienen derecho al mismo socorro todos los demás
ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos
descendientes “.

2. Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

Se habla de “derechos-deberes”, pues el cuidar, criar y educar a los

hijos no es sólo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy
fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación que les impone su
condición de progenitores. Los padres tienen cuatro derechos que
involucra, cuatro obligaciones:

A.- Cuidado personal.

B.- Mantención de relación directa y regular con el hijo (llamado de derecho

de visitas).

C.- Derecho de corrección del hijo.

D.- Crianza y educación del hijo.

Las normas que reglamentan estos derechos-deberes son de orden público,

por consiguiente no pueden renunciarse ni alterarse a voluntad de los
padres y descansan sobre la base de una declaración de principios
contenida en el art. 222, inc. 1º.

Cuidado personal

216
Para determinar a quién corresponde hay que distinguir:

1.- Si se trata de un hijo de filiación no determinada, el cuidado personal

corresponderá a la persona que determine el juez.

2.- En el caso del hijo cuya filiación se determinó por sentencia judicial con
oposición del padre o la madre, ellos quedan privados del cuidado
personal.

3.- En el caso de los hijos de filiación no matrimonial, el cuidado corresponde

al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224 inc. 2º).

4.- En los casos de hijos de filiación matrimonial o no matrimonial reconocidos

por padre y madre, y que vivan juntos, toca de consuno a ellos o al
sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Este se basará en el principio
de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres vivan juntos o
separados participarán en forma activa, equitativa y permanente en la
crianza y educación de sus hijos.

5.- Si los padres matrimoniales o no matrimoniales (con reconocimiento por

parte de ambos) viven separados se aplican las reglas que pasan a
consignarse:

A.- Determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos

corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El
acuerdo es solemne pues debe ser otorgado por escritura pública o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días subsiguientes a
su otorgamiento. El cuidado personal compartido es un régimen de vida que
procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven
separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un
sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad
(atribución convencional).

B.- A falta de acuerdo, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del
padre o madre con quien estén conviviendo (mantención statu quo).

217
C.- Cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo
haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro
de los padres o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna
forma de ejercicio compartido. En ningún caso el juez podrá fundar su
decisión en la capacidad económica de los padres (atribución judicial).

D.- En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres podrá el juez

confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño
conforme a los criterios establecidos en el art. 225 – 2 del C.C.. En la elección
se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial a los
ascendientes. Para el solo efecto anterior, hay que remitirse al art. 42 de la
Ley 16.618, que estatuye las causales de inhabilidad.

1º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2º Cuando padecieren de alcoholismo crónico;

3º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;

4º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía pública o en

lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad ya sea en forma franca o
a pretexto de profesión u oficio;

5º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de

menores;

6º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la

permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad;
y

218
7º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o
material.

En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se

considerarán y ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y
circunstancias, según lo dispone el art. 225-2 del C.C.:

a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su

entorno familiar.

b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la

posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.

c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado

personal del otro padre, pudiendo hacerlo.

d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de
asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y
regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso
quinto del artículo 229.

e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo

antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando
de acuerdo con sus posibilidades.

f) La opinión expresada por el hijo.

g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.

219
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.

i) El domicilio de los padres.

j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior

del hijo.

Relación directa y regular con los hijos

(ex derecho de visitas)

Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el

vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y
su hijo, se mantenga a través de un contacto periódico y estable (art. 229
inc. 2do).

1.- Cuando los padres que viven separados, determinaren de común

acuerdo a quien corresponderá el cuidado personal de los hijos, en el
acuerdo a que se refiere el art. 225, en el mismo instrumento establecerán la
frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado
mantendrá una relación directa y regular, pudiendo revocarse o
modificarse tal acuerdo, cumpliendo las mismas solemnidades (art. 229 y 225
inc. 1ro).

2.- Cuando el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres,
deberá de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, establecer
la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el
cuidado personal mantendrá una relación directa y regular, considerando
su interés superior y siempre que concurran los criterios dispuestos en el art.
229 (art. 229 y 225 inc. 6to).

Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso,

fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no
ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este

220
último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y
considerando especialmente:

La edad del hijo:

La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según

corresponda, y la relación con sus parientes cercanos.

c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o

determinado.

d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés

superior del hijo.

Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o

en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez
deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la
vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación
sana y cercana.

El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el

régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro
padre, conforme a lo preceptuado en este artículo.

Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando

manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal
fundadamente.

Régimen comunicacional con abuelos

El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus
abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación
atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229 (art.
229-2).

221
Apremio

El juez podrá apremiar en la forma establecida en el artículo 543 del Código

de Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por resolución judicial que
cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a
hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En igual
apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer
entrega de ellas a requerimiento del juez.

Educación

El art. 236 dispone: “Los padres tendrán el derecho y el deber de

educar a sus hijos orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas
etapas de su vida”.

Facultad de los padres de corregir a sus hijos

Esta materia está regulada por el artículo 234. Dice la norma: “Los
padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal” (inc. 1º). Si se compara este
artículo 234 con el 233 (anterior a la ley 19.585), se podrá apreciar que con
la ley 19.585, desapareció la facultad de los padres de “castigar
moderamente al hijo”. Ello con el objeto de ajustar la normativa a la
Convención de los Derechos del Niño.

Padres privados del derecho a educar y corregir a sus hijos:

a) Cuando la filiación del menor haya sido determinada judicialmente

contra la oposición del padre o la madre (art. 203);

b) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238), y

c) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de

éste, a menos que la medida haya sido revocada (art. 239); y

d) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual

cometido en la persona del menor, debiendo así declararlo en la sentencia
condenatoria, la que ordenará dejar constancia al margen de la inscripción
de nacimiento del menor (art. 370 bis del Código Penal).

222
Patria Potestad

El artículo 243 la define diciendo que “es el conjunto de derechos

y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus
hijos no emancipados”.

La patria potestad recae sobre los bienes del hijo no emancipado, y

también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.

Derechos que confiere la patria potestad

a) derecho leal de goce (usufructo) del padre sobre ciertos bienes del
hijo

b) administración de los bienes del hijo

c) representación legal del menor.

223
Derecho de Alimentos

Ramos define el derecho de alimentos como “el que la ley otorga a una
persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para
proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el
sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y
media y aprendizaje de alguna profesión u oficio”.

224
Obligación de otorgar alimentos a los nietos

El artículo 3º de la ley 14.908, inciso final, establece que “Cuando los

alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para
solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los
abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código
Civil”. Luego la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la
obligación corresponde en primer término a los padres.

Por su parte, el referido artículo 232 prescribe que “La obligación de

alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o
insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea
conjuntamente”.

“En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada

precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre
o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea”.

De la relación de ambas disposiciones pueden sacarse las siguientes

conclusiones:

225
 1. Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos,
pero su responsabilidad sólo es subsidiaria, ya que la obligación
corresponde en primer lugar a los padres;

2. Los abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el

artículo 3º inc. final de la ley 14.908 es clara en cuanto a que éstos sólo
van a responder cuando los alimentos “decretados” no fueren
pagados o no fueren suficientes;

3. Cada abuelo responde de la obligación que su hijo no está

cumpliendo o la cumple en forma insuficiente. Así lo establece el artículo
232 inc. 2º del Código Civil: “En caso de insuficiencia de uno de los padres,
la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los
abuelos de la línea del padre o madre que no provee...”;

4. Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imperfectamente

con la obligación alimenticia, no tiene los medios para proporcionar
alimentos a sus nietos, esta obligación pasa a los abuelos de la otra línea.

2. Estado de necesidad en el alimentario.

Este requisito lo establece el artículo 330: "Los alimentos no se

deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario
no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición
social”.

La disposición recién citada demuestra que, aunque la persona

obligada a prestar alimentos tenga medios económicos en exceso, no se le
podrá exigir el pago de una pensión alimenticia si el alimentario no los
necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posición social.

3. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos:

Así se desprende del artículo 329: "En la tasación de los alimentos se deberán
tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus

226
circunstancias domésticas". Incumbe la prueba de que el alimentante tiene
los medios para otorgar los alimentos, a quien los demanda (alimentario).
Por excepción, la ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
alimenticias, Ley 14.908, en su artículo 3º, inc. 1º, presume que el alimentante
tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un menor a su
padre o madre. Esta es una presunción simplemente legal, que sólo opera
cuando entre el alimentante y alimentario existe el parentesco indicado.
Agrega dicho art. 3º que “en virtud de esta presunción, el monto mínimo
de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario
no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo
remuneracional que corresponda según la edad del alimentante.

Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30%
por cada uno de ellos” ( inc. 2º). Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 7º inc. 1º, que impide al tribunal fijar como pensión una suma o
porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante (art. 3º inc. 3º).

Características del derecho de alimento

El derecho a demandar alimentos es un derecho personalísimo. De esta

característica derivan una serie de consecuencias del más alto interés:

1. Es intransferible e intransmisible (art. 334);

2. Es irrenunciable (art. 334);

3. Es imprescriptible. Se podrá demandar alimentos en cualquier tiempo

siempre que en ese momento se cumplan las exigencias legales;

4. Es inembargable (art. 1618 Nº 9 del Código Civil y 445 Nº 3 del Código de

Procedimiento Civil);

5. No se puede someter a compromiso (art. 229 del Código Orgánico de

Tribunales);

6. La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada

judicialmente (art. 2451).

Las pensiones alimenticias ya devengadas, no tienen las

características señaladas en el punto anterior.

227
Modificación de las pensiones de alimento

La sentencia que fija una pensión de alimentos es inamovible mientras se

mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas, si estas
circunstancias varían, las sentencias son modificables. Así fluye del artículo
332 inciso 1º del Código Civil: "Los alimentos que se deben por ley se
entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda". Por ello, se dice que las
sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada.

Extinción de la obligación de pagar alimentos

El artículo 332 establece que “los alimentos que se deben por ley se
entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda” (inc. 1º). De modo que mientras
subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos se
dieron, la obligación alimenticia se mantiene. Pero en ningún caso más allá
de la vida del alimentario, pues el derecho de alimentos no se transmite (art.
334). Tratándose de los hijos es hasta los 21 años, salvo que estén estudiando
una profesión u oficio y que es hasta los 28 años o cuando se encuentren
incapacitados física o mentalmente en que se vuelve a la regla general.

228
Unidad 8:

Derecho Sucesorio

DERECHOS QUE SE ADQUIEREN POR SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

La sucesión por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos
reales como los derechos personales o créditos. Solamente no pasan al
sucesor los derechos, de una y otra clase, que la ley declara intransmisibles.

Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepción no se
transmiten ciertos derechos que, debido a su carácter personalísimo, se
extinguen por la muerte de su titular.

a) No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2°); se extingue

con la muerte del usufructuario (art. 806).

b) No son transmisibles los derechos de uso y habitación; tampoco son

susceptibles de transferirse por acto entre vivos (art. 819).

229
c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario,
cuando fallece antes de la restitución, no son transmisibles por testamento
ni abintestato (art. 762).

d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El art. 334 dispone: "El

derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse". Con todo, la regla no
es tan absoluta porque no rige para las pensiones alimenticias atrasadas
(art. 336).

e) No se transmite a los herederos la acción revocatoria de las

donaciones por causa de ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida
del donante, que el hecho ofensivo haya producido su muerte, o se haya
ejecutado después de ella (art. 1430). En tales casos, la acción revocatoria
se transmitirá a los herederos.

f) Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para

gozar de la cosa prestada, salvo que el préstamo se haya hecho para un
servicio particular que no puede suspenderse o diferirse (arts. 2180 N° 1 y
2186).

g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado

como término la muerte de la persona que los goza, como el censo y la
renta vitalicios (arts. 2264 y 2279).

h) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato

de socie¬dad. La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a
menos que se haya convenido de modo expreso continuarla con los
herederos (art. 2103).

i) El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario

(art. 2163 N° 5). Se exceptúa el mandato destinado a ejecutarse después de
la muerte del mandante (art. 2169).

Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos

están obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo

230
hace para sí y para sus herederos. Los legatarios suelen, también, estar
obligados a satisfacerlas.

Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles.

a) No se transmiten las obligaciones cuya ejecución supone

aptitudes especiales del deudor.

Por esto, el art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal
que sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos
del asignatario; no lo será si requiere especial ciencia o habilidad del
asignatario. Por idéntico motivo terminan los contratos para la construcción
de una obra por la muerte del artífice o empresario (art. 2005).

c) No son naturalmente transmisibles las obligaciones contraídas por los

miembros de una corporación, en el caso previsto en el art. 549.

d) No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son

obligados al total de la deuda, pero cada heredero individualmente
sólo responderá de aquella cuota de la deuda que corresponda a su
cuota hereditaria (art. 1523).

SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR

El art. 951 prescribe que “Se sucede a una persona difunta a título
universal o a título singular".

La sucesión puede tener por objeto la totalidad de los bienes del

difunto, sin individualizarlos, o una cuota o parte alícuota de tales bienes. La
sucesión, en tal caso, es a título universal.

El art. 951, inc. 2° establece: "El título es universal cuando se sucede al difunto
en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota
de ellos, como la mitad, tercio o quinto".

Asimismo, la sucesión puede tener por objeto bienes determinados

específica o genéricamente. En tal caso la sucesión es a título singular.

231
 El inc. 3° del art. 951 dispone: "El título es singular cuando se sucede en
una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una
o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo".

El inc. 3° del art. 951 dispone: "El título es singular cuando se sucede en una
o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o
más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo".

ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR

Las asignaciones por causa de muerte a título universal se llaman

herencias; las asignaciones a título singular, legados (art. 954).

Las asignaciones testamentarias pueden ser a título universal o

singular. Las asignaciones que hace la ley son siempre a título universal.

El asignatario de herencia o a título universal se denomina heredero; el

asignatario de legado o a título singular, se llama legatario.

Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende

exclusivamente al contenido u objeto de la asignación, con prescindencia
de la denominación que el testador le haya atribuido en el testamento.

DIFERENCIAS ENTRE

EL HEREDERO Y EL LEGATARIO

a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignación que les

corresponde. El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida
por todos los del causante o una cuota de ellos; el legatario recibe una o
más especies o cuerpos ciertos o una o más especies indeterminadas de
cierto género;

b) El heredero representa a la persona del difunto, jurídicamente se

identifican, sus patrimonios se confunden, salvo que se impetren los
beneficios de inventario o de separación; el legatario no representa al
difunto, no se confunden sus patrimonios, no es un continuador de la
persona del causante;

232
c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las
deudas que éste tenía en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan
del testamento mismo o deudas testamentarias. Su responsabilidad se
extiende ultra vires hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen
superior al valor de los bienes que hereda.

El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto

expresamente la obligación. Por excepción responde de las deudas
hereditarias, en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en
todo caso, al monto del legado;

d)El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El

legatario adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es
de especie o cuerpo cierto; pero si el legado es de género, sólo adquiere
por la muerte del testador un crédito contra los obligados a cumplirlo y
únicamente se hace dueño cuando se efectúa la entrega de los bienes
legados;

e) El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesión legal de

la herencia, desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le
ha sido deferida (arts. 688 y 722).

El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el

hecho de la muerte del testador la posesión de la cosa legada. Dicha
posesión continúa radicada en el heredero; el legatario adquiere la
posesión con la entrega del legado, cuando reúne los elementos de la
posesión, esto es, el corpus y el animus;

f) La institución de la posesión efectiva es típica del heredero y no se

concede al legatario, y

g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los

legatarios, sólo por testamento.

EL DERECHO DE HERENCIA

233
La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones
jurídicas, independientemente de su contenido efectivo.

La herencia es una universalidad jurídica -universitas- que comprende

derechos y deudas, elementos activos y pasivos.

LA HERENCIA ES UN DERECHO REAL

La calidad de derecho real del derecho de herencia, controvertida en la

doctrina no es dudosa en nuestra legislación positiva, porque el Código lo
menciona expresamente en el art. 577.

Es un derecho absoluto y como tal genera una acción oponible erga omnes:
la acción de petición de herencia.

LA POSESIÓN DE LA HERENCIA

La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la

herencia, de los bienes hereditarios. ¿Qué ocurre, en cambio, con la
posesión de la herencia?

Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesión legal, lo

que podríamos denominar posesión real y la posesión efectiva de la
herencia.

POSESIÓN LEGAL DE LA HERENCIA

El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesión de la herencia.

El art. 722 dispone: "La posesión de la herencia se adquiere desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que
válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás".
Y el art. 688, inc. 1°, añade: "En el momento de deferirse la herencia, la
posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero;
pero esta posesión legal".

La posesión legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo

la concurrencia de los elementos que, en conformidad al art. 700, integran
la posesión, vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o

234
corpus, y el elemento intelectual, esto es, el ánimo de señor o dueño,
llamado simplemente ánimus.

Se trata de una posesión singularísima desde que es posible que el heredero

no tenga el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido,
carezca de animus.

POSESIÓN REAL O MATERIAL

Abeliuk la llama así para diferenciarla de la legal, que es una presunción del
legislador. Equivale a la posesión definida por el art. 700, o sea, requiere la
concurrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto en
el verdadero heredero como en uno falso.

Lo corriente será que esta posesión se radique conjuntamente con la legal

en manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la
posesión teórica del heredero exista un falso heredero que posea
materialmente la herencia con ánimo de señor y dueño, y se comporte
respecto de ella como verdadero sucesor del causante.

La importancia de esta sucesión estriba en que habilita para adquirir la

herencia por prescripción.

POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA

Dice Abeliuk que la posesión efectiva es una institución de carácter

netamente procesal y original de nuestra legislación. Para él es aquella que
se otorga por resolución judicial o administrativa a quien tiene la apariencia
de heredero. Difiere de la posesión legal, fundamentalmente, en que no se
adquiere como ésta, de pleno derecho, sino que requiere sentencia judicial
(en el caso de sucesión testada) o resolución de la Dirección Regional
respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificación.

El decreto o resolución administrativa que concede la posesión efectiva es

una resolución que reconoce al heredero su calidad de tal.

ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA POR OTROS MEDIOS

235
El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradición y
por la prescripción.

a) La adquisición del derecho de herencia por medio de la tradición

presupone el fallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya
abierto la sucesión. El derecho de suceder a una persona viva es
intransmisible; los pactos sobre sucesión futura adolecen de nulidad
absoluta por ilicitud en el objeto (art. 1463);

b) El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripción.

La herencia se adquiere regularmente por prescripción al cabo de diez años

de posesión (art. 2512, N° 1). Pero el heredero putativo, a quien se ha
concedido la posesión efectiva de la herencia, la adquiere en cinco años
(art. 1269). El decreto que le concede la posesión efectiva le sirve de justo
título.

LA SUCESIÓN INTESTADA

El art. 952 expresa que, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión

se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.

La sucesión intestada es la transmisión que hace la ley de los bienes,

derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta.

Fiel a la tradición romana, a falta de testamento, nuestra ley designa a los

herederos del difunto, interpretando una voluntad que no llegó a
manifestarse.

Las reglas de la sucesión intestada, en resumen, constituyen el testamento

tácito o presunto del causante.

Las normas legales son supletorias de la voluntad del difunto; su voluntad

expresa, manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas.

PERSONAS LLAMADAS A SUCEDER

236
La ley llama a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por
vínculos de parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.

CUÁNDO TIENE LUGAR LA SUCESIÓN INTESTADA

El art. 980 prescribe: "Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el
difunto

I) no ha dispuesto, o

II) si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o

III) no han tenido efecto sus disposiciones".

1. Caso en que el testador no dispuso. -

a) Cuando falleció sin hacer testamento o revocó el que había otorgado;

b) Cuando otorgó testamento, pero no reguló la suerte de los bienes,

limitándose a formular declaraciones de voluntad, como el reconocimiento
de un hijo, el nombramiento de partidor o albacea, etc.;

c) Cuando instituyó herederos de cuotas que no completan la unidad; la

cuota que falte corresponderá a los herederos abintestato;

d) Cuando el testamento hace solamente asignaciones a título singular; la

determinación de los herederos se hará conforme a las reglas de la sucesión
intestada;

e) Cuando el testador instituyó un usufructo sin expresar a quién

correspondería la nuda propiedad; los nudos propietarios serán los
herederos abintestato, y

f) Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa el

fiduciario o falta el designado antes de que se cumpla la condición; la
persona del fiduciario quedará señalada por las reglas de la sucesión
abintestato (art. 748).

2. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho. -

237
a) Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo;

b) Cuando es nula alguna de sus cláusulas, por ejemplo, porque contiene

disposiciones en favor de incapaces.

c) Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por

medio "de la acción de reforma”.

3. Caso en que no tienen efecto las disposiciones.-

a) Cuando la asignación es condicional, falló la condición suspensiva o se

cumplió la condición resolutoria, sin que el testador haya previsto estos
casos;

b) Cuando el asignatario designado repudió la asignación o se hizo indigno

o incapaz, como ocurrirá cuando fallece antes que el testador, y

c) Cuando se otorgó un testamento privilegiado y éste caducó por alguna

de las causas que señala la ley.

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

Formas de suceder abintestato.

Se puede suceder abintestato de dos maneras: "ya por derecho personal,

ya por derecho de representación" (art. 984, inc. 1°).

Suceder por derecho personal significa hacerla a nombre propio, proprio

nomine, directamente, como consecuencia de la situación que realmente
se ocupa dentro de la familia del difunto.

Suceder por representación significa suceder en lugar de otra persona,

ocupando su sitio, sustituyéndola en virtud de la autorización de la ley.

Por ejemplo, una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha
muerto con anterioridad.

Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que los
parientes de grado más próximo excluyan a los de grado más remoto. El hijo
excluiría al nieto.

238
No podría el nieto suceder al abuelo a través de su padre porque éste
falleció antes y era, por lo mismo, incapaz de suceder (art. 962, inc. 1°).

Para que el nieto suceda es menester acercarlo al abuelo, que ocupe el

lugar de su padre, vacante por la muerte de éste; así podrá compartir la
herencia con su tío. Tal es el derecho de representación.

DEFINICIÓN.

Define la representación el art. 984: "La representación es una ficción legal

en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado
de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si
éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder".

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACIÓN.

a) El causante que es la persona en cuya herencia se sucede;

b) El representado que es la persona que no puede o no desea suceder y

cuyo lugar queda, por este motivo, vacante, y

c) El representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el

lugar de éste para suceder al causante.

REQUISITOS DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

1. Que se trate de una sucesión intestada;

2. Que falte el representado;

3. Que el representante sea descendiente del representado;

4. Que el representado sea pariente del causante, en los grados que señala
la ley, y

5. Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante.

239
1. Debe tratarse de una sucesión intestada. -

Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representación en la sucesión

testada: en las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los
parientes y en las legítimas (art. 1064 y 1183).

2. Debe faltar el representado. -

El derecho de representación exige que falte el representado, bien sea

porque no quiere o no puede suceder. El representante ocupa el lugar que
el representado ha dejado vacante.

No puede suceder el representado por diversas causas: porque es incapaz,

indigno o ha sido desheredado; no quiere suceder, cuando repudia la
herencia.

Normalmente faltará el representado por la incapacidad resultante de

haber fallecido antes que el causante

3. El representante debe ser descendiente del representado. -

La representación tiene lugar solamente en la descendencia; jamás opera

a favor de los ascendientes. El hijo puede representar a su padre para
suceder al abuelo; pero a éste no le es posible suceder al nieto por derecho
de representación.

Entre los ascendientes se aplica inexorablemente la regla de que el pariente

de grado más próximo excluya al de grado más remoto. Si hay un solo
ascendiente de grado más próximo, éste sucederá exclusivamente. Tal es la
regla del art. 989.

4. Parentesco entre el representado y el causante. -

240
El representante ha de ser necesariamente descendiente del representado.
Pero ha de mediar, además, entre el representado y el causante, alguno de
los parentescos que señala la ley.

El art. 986 prescribe: "Hay siempre lugar a la representación en la

descendencia del difunto, y en la descendencia de sus hermanos”.

De este modo, el representado ha de ser necesariamente, respecto del

causante, descendiente o hermano.

Ejemplos:

El difunto X deja:

- un hijo A, y

- dos nietos C y D (hijos de B premuerto).

C y D, son hijos de B.

B es descendiente del causante X.

El difunto X deja:

- dos hermanos A y B, y

- dos sobrinos C y D (hijos de B fallecido antes que el causante).

241
C y D son hijos de B.

B es hermano del causante X.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN

El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y los

derechos hereditarios del representado; por lo mismo, no puede tener más
derechos que los que a éste habrían correspondido.

Una consecuencia lógica es que los que suceden por representación

heredan por estirpes o troncos, o sea, cualquiera que sea el número de los
representantes tocarán entre toda la porción que hubiera correspondido al
representado.

Así lo dispone el art. 985, inc. 1°: "Los que suceden por representación
heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el
número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y
por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre
representado".

En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas,
"esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los
llama", salvo que la misma ley señale otra forma de división (art. 985, inc. 2°).

ORDENES DE SUCESIÓN

Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, nuestro Código Civil

distinguía dos órdenes de sucesión, atendiendo a si el causante era hijo
legítimo (orden regular) o hijo natural (orden irregular). La ley N° 19.585
derogó las diferencias entre hijos legítimos y naturales, subsistiendo, por lo
tanto, un solo orden de sucesión intestada.

Orden de sucesión es el conjunto de herederos que considerados

colectivamente excluyen o son excluidos por otros herederos, considerados
también colectivamente.

242
Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es
preciso examinar a qué orden pertenece y no el grado de parentesco que
la liga al causante.

Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los

parientes de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano, salvo
que intervenga el derecho de representación en favor de la descendencia
que la hace mejorar de grado.

Los órdenes de sucesión son cinco:

1) De los hijos;

2) Del cónyuge y ascendientes;

3) De los hermanos;

4) De los colaterales, y

5) Del Fisco.

PRIMER ORDEN DE SUCESIÓN O DE LOS HIJOS

Está compuesto por los hijos y el cónyuge sobreviviente. El artículo 988

dispone que “los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que
hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con
aquéllos" (inc. 1°). Los hijos pueden ser también representados (art. 986). Por
ello es que este orden puede denominarse, también, de los "descendientes".

243
SITUACIÓN DEL CÓNYUGE EN ESTE ORDEN DE SUCESIÓN

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 988, los hijos excluyen a todos

los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente,
caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.

El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será:

a) Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa

o efectiva corresponda a cada hijo; o,

b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima

rigorosa o efectiva de ese hijo.

En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta

parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.

Caso en el que sólo hay hijos, esto es, no concurre el cónyuge:

La herencia se divide por igual entre todos ellos.

SEGUNDO ORDEN DE SUCESIÓN O DEL CÓNYUGE Y ASCENDIENTES

Si faltan los hijos, personalmente o representados, el artículo 989 dispone que

la sucesión se divida entre el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de
grado más próximo.

En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos tercios

para el cónyuge y un tercio a los ascendientes. Para el caso de que sólo
exista un solo ascendiente en el grado más próximo, éste lleva toda la
porción destinada a tales parientes, puesto que el grado más cercano
excluye a los demás.

Puede ocurrir que sólo haya cónyuge o sólo haya ascendientes:

- Si sólo hay cónyuge sobreviviente, toda la herencia es para él, y

- si sólo hay ascendientes, toda la herencia es para éstos.

No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su

descendiente.

244
En conformidad al artículo 994, inc. 2°, no sucederán abintestato los padres
del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a
que se refiere el artículo 203, esto es, si el hijo, alcanzada su plena capacidad
y manifieste por escritura pública o por testamento su voluntad de
restablecerle en ellos.

TERCER ORDEN DE SUCESIÓN, O DE LOS HERMANOS

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 990, no concurriendo ni

descendientes, ni ascendientes ni cónyuge sobreviviente, suceden en toda
la herencia, o en la parte de ella que sea intestada, los hermanos, sean ellos
de simple o de doble conjunción; pero la porción de aquéllos será igual al
doble que la de éstos (art. 990, inc. 2°). Como la representación se aplica a
los hermanos, los sobrinos, en ausencia del hermano, quedan en este orden.

CUARTO ORDEN DE SUCESIÓN, O DE LOS COLATERALES

No concurriendo descendientes, ascendientes, cónyuge sobreviviente ni

hermanos, suceden los demás colaterales del causante. Este derecho se
extiende sólo hasta el sexto grado, en conformidad al artículo 992. Una vez
más, los colaterales de doble conjunción llevan el doble de la porción que
los de simple conjunción. De este modo, pueden heredar los primos del
causante.

QUINTO ORDEN DE SUCESIÓN, EL FISCO

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 995, a falta de todos los

herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el
Fisco.

245
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

El Código consagra un sistema de libertad restringida de testar.

Puede disponer de sus bienes con entera libertad la persona que carece de
asignatarios forzosos. Por el contrario, teniendo tales asignatarios, sólo le es
lícito disponer libremente de una parte de sus bienes, variable según las
circunstancias.

Si el causante deja descendencia, ascendencia o cónyuge sobreviviente

sólo le es lícito disponer con libertad de la cuarta parte de sus bienes. Si
carece de tales descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente
puede disponer con entera libertad de todos sus bienes.

CONCEPTO DE ASIGNACIONES FORZOSAS

El art. 1167, inc. 1°, dispone: “Asignaciones forzosas son las que el testador es
obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.

Pero no son nulas las disposiciones testamentarias que vulneran las

asignaciones forzosas. Se contenta el legislador con que tales asignaciones
sean enteradas, pese a la voluntad contraria del testador, reduciéndose las
disposiciones del testamento, en la medida que fuere menester.

CUÁLES SON LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

Las legítimas;

La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los

ascendientes y del cónyuge.

246
MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Fundamentales

Medidas

Secundarias

El legislador ha previsto dos medidas fundamentales:

I. Los legitimarios y el cónyuge sobreviviente disponen de la acción de

reforma del testamento, a fin de que se modifiquen sus disposiciones y se les
entere la legítima.

II. Un objetivo semejante persigue la formación del acervo imaginario a que

se refieren los arts. 1185 y 1186, que disponen la acumulación de las
donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas o
mejoras, y el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños.

Asimismo, la ley adopta una infinidad de otras medidas secundarias:

a) Toda donación entre vivos de un valor superior a dos centavos debe ser
insinuada, so pena de nulidad en el exceso (art. 1401);

b) Disponen los legitimarios de la acción de inoficiosa donación para que se

"rescindan" las donaciones excesivas, que el causante hizo
irrevocablemente a extraños, cuando menoscaben las legítimas o la cuarta
de mejoras (arts. 1187 y 1425);

c) El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la

partición de sus bienes y deberá pasarse por ella "en cuanto no fuere
contraria a derecho ajeno", esto es, no vulnere las asignaciones forzosas (art.
1318);

d) La persona que debe una legítima puede señalar las especies con que
debe enterarse, pero no podrá tasar dichas especies; de una tasación
arbitraria podría resultar la violación de las legítimas (art. 1197), y

e) La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravámenes y los

que se impongan a los asignatarios de la cuarta de mejoras sólo podrán

247
ceder en favor de personas a quienes el causante pudo asignarla (arts. 1192
y 1195, inc. 2º).

PÉRDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

a) Por el desheredamiento de los legitimarios. El desheredamiento es una

cláusula testamentaria por la cual se priva a un legitimario de todo o parte
de su legítima (art. 1207);

b) Asimismo, no tiene derecho a su legítima el cónyuge sobreviviente que

por culpa suya hubiere dado ocasión a la separación judicial (art. 1182, inc.
final);

c) En caso de injuria atroz, cesa por completo la obligación de dar alimentos

(art. 979), y

d) Por último "no serán legitimarios los ascendientes del causante si la

paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su
parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del
respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203" (inc.
final art. 1182).

Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesión testada como en

la intestada, con excepción de la cuarta de mejoras que requiere una
expresa declaración de voluntad del causante.

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

La acción de petición de herencia es la que corresponde al heredero para

que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le
restituyan los bienes que la componen de que el demandado está en
posesión, atribuyéndose la calidad de heredero.

Tal es la definición que fluye del art. 1264.

248
La norma legal establece que la acción de petición de herencia persigue
una doble finalidad:

a) que se "adjudique" al actor la herencia o, en otros términos, que se le

reconozca la calidad de heredero, y

b) que, como consecuencia de este reconocimiento, se le restituyan los

bienes hereditarios de toda índole, aun aquellos de que el causante era
mero tenedor.

QUIÉN PUEDE INTENTAR LA ACCIÓN

La acción de petición de herencia corresponde al heredero, así como el

ejercicio de la acción reivindicatoria incumbe al dueño.

Compete la acción tanto al heredero universal como al heredero de cuota.

El heredero universal podrá demandar que se le reconozca su derecho al

total de la herencia y la consiguiente restitución de todos los bienes que la
integran.

El heredero de cuota podrá demandar el mismo reconocimiento respecto

de dicha cuota y la restitución proindiviso de los efectos hereditarios.

Corresponde también el ejercicio de la acción al cesionario del derecho de

herencia.

Muerto el heredero desposeído de todo o parte de la herencia, la acción

podrán interponerla sus herederos.

En cambio, el ejercicio de la acción está vedado al legatario. Si el legado

es de especie o cuerpo cierto, el legatario desposeído dispondrá de la
acción reivindicatoria; el legatario de género tiene sólo una acción personal
contra los herederos.

249
CONTRA QUIÉN SE DIRIGE LA ACCIÓN

De acuerdo con el art. 1264 la acción se encamina en contra del que ocupa
la herencia "en calidad de heredero"; en otros términos, se dirige contra el
que se pretende heredero y desconoce al demandante esta calidad.

OBJETO DE LA ACCIÓN

El objeto de la acción es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad

de heredero del actor con la natural consecuencia de que el demandado
debe restituir los efectos hereditarios, en la proporción que corresponda.

Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveración de que es

heredero, sea con el testamento que le designa sucesor a título universal,
sea demostrando el parentesco que le habilita para suceder abintestato,
con arreglo a las normas que rigen la prueba del estado civil (arts. 304 y ss.).

EFECTOS DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

El fallo que acoge la acción de petición de herencia da origen a diversas y

recíprocas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que
obtuvo en el pleito.

Para los efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la acción

reivindicatoria, es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de
buena o mala fe.

Prescripción de la acción de petición de herencia.-

El art. 1269 dispone: "El derecho de petición de herencia expira en diez años.
Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del art. 704, podrá
oponer a esta acción la prescripción de cinco años” contados como para
la adquisición del dominio.

La acción de petición de herencia, al igual que la reivindicatoria, no se

extingue por su no ejercicio. La extinción se opera a consecuencia de la

250
pérdida del derecho de herencia. Y como este derecho no se pierde sino
porque otro lo adquiere por prescripción, resulta que la acción de petición
de herencia se extingue de la misma manera.

251