La Costumbre Mercantil en Colombia Como Fuente de Derecho (Definitivo) - Rafael 2

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LA COSTUMBRE MERCANTIL EN COLOMBIA COMO FUENTE DEL DERECHO:

UN ESTUDIO SOBRE SU TEORÍA, PRÁCTICA Y USO A TRAVÉS DE LA
JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA*
Harold Nicolás García Bautista**

Universidad Católica De Colombia
RESUMEN
En esta investigación se realizó un estudio sobre la costumbre mercantil en Colombia como fuente
de derecho, específicamente sobre su teoría, práctica y uso a través de la jurisprudencia y la
doctrina de la Cámara de Comercio. Así mismo, se hizo una identificación de las principales
costumbres que han sido reconocidas como fuente de derecho, también los procedimientos
jurídicos recientes, que se vienen haciendo para alcanzar esta categoría; y la proyección que esta
fuente de derecho tiene para resolver la nueva dinámica de los negocios (Procesos administrativos
innovadores donde se vea reflejado los estándares de calidad en cada proceso organizacional,
alcanzando eficientemente el objetivo requerido). Para ello se hizo uso de los pronunciamientos
de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Laudos Arbitrales, con el apoyo de la
doctrina pertinente para el caso.
Palabras Clave: costumbre mercantil, doctrina, fuente de derecho, jurisprudencia, laudos

arbitrales, práctica, pronunciamiento, teoría.
ABSTRACT
In this research, a study on the commercial practice in Colombia as a source of law, and particularly
their theory, practice and use through case law and the doctrine of the Chamber of Commerce was
held. Likewise, there was an identification of the main customs that have been recognized as a
source of law, also recent legal proceedings, which are being made to achieve this category; and
the projection that this source of law is to solve the new business dynamics (innovative
administrative processes which is reflected quality standards in each organizational process,
efficiently reaching the required target). For this use it was made of the rulings of the Constitutional
Court, Supreme Court and Arbitral Awards, with the support of the relevant doctrine to the case.
Keywords: commercial practice, doctrine, source of law, jurisprudence, arbitral awards, practice,
pronouncement, theory.
*
Artículo de Reflexión elaborado como Trabajo de Grado para optar al título de Abogado, bajo la Dirección de
la Doctora. Martha Eugenia Duarte Hernández, docente Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá
D.C.. 2016.
**GARCÍA BAUTISTA, Harold Nicolás. Estudiante de Derecho en proceso de grado de la Universidad Católica
de Colombia. Participante Primer Seminario de Derecho Penal y Criminología: Problemas y Tendencias de
Investigación para el Siglo XXI. 9 y 10 de julio de 2012. Universidad Católica de Colombia. Seminario de
Costumbre Mercantil. 6 de octubre de 2014. Cámara de Comercio de Bogotá, Sede Chapinero. Curso de
Avalúos Maquinarias y Activos Fijos. 09 al 20 de Diciembre de 2014. Asociación Lonja de Propiedad Raíz
Avaluadores y Constructores de Colombia. Curso Básico en Derecho Internacional Humanitario – DIH.
Duración 30 horas por medio virtual. Cruz Roja Colombiana y Comité Internacional de la Cruz Roja.
Actualmente Analista Jurídico para la firma Asso Jurídica LTDA,.E.mail. nikegar23@gmail.com..
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SUMARIO
INTRODUCCION
1. FUENTES DEL DERECHO EN MATERIA COMERCIAL

1.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, 1.2 PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL,
1.2.1 Autonomía de las Soluciones Comerciales
1.2.2 El Consensualismo
1.2.3 La Conservación del Negocio Jurídico
1.2.4 Conservación de la Empresa
1.2.5 La prohibición del abuso del Derecho
1.2.6 Enriquecimiento sin Justa Causa
1.2.7 Buena Fe
1.3 LEY MERCANTIL
1.3.1 Imperativa
1.3.2 Dispositiva
1.4 COSTUMBRE MERCANTIL
1.4.1 Elemento Subjetivo
1.4.2 Elementos Objetivos
1.4.2.1 Uniformidad
1.4.2.2 Reiteración
1.4.2.3 Publicidad
1.4.2.4 Conformidad con la Ley
1.5 JURISPRUDENCIA
1.6 LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES
1.7 TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES NO RATIFICADOS POR
COLOMBIA
1.8 DOCTRINA.
2. COSTUMBRE MERCANTIL COMO FUENTE DE DERECHO

2.1 ANTECEDENTES DE LA COSTUMBRE
2.2 DEFINICIÓN DE COSTUMBRE
2.3 FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL
2.4 REQUISITOS DE LA COSTUMBRE MERCANTIL
2.4.1 Según el código de comercio
2.4.2 Según la doctrina
2.4.2.1 Requisitos objetivos o externos
2.4.2.2 Requisitos subjetivos o internos
2.5 PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL
2.6 CLASES DE COSTUMBRE
2.6.1 Según el territorio
2.6.1.1 Costumbre local
2.6.1.2 Costumbre nacional
2.6.1.3 Costumbre extranjera
2.6.1.4 Costumbre mercantil internacional
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2.7 FUNCIÓN DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO EN LA RECOPILACIÓN DE LA

COSTUMBRE MERCANTIL
2.8 FUNCIONES QUE CUMPLE
2.8.1 Interpretativa
2.8.2 Integradora
2.8.3 Normativa
2.9 COSTUMBRES EN LAS PRINCIPALES CIUDADES DE COLOMBIA
2.9.1 Medellín
2.9.2 Bogotá
2.9.3 Cali.
3. COSTUMBRE MERCANTIL EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Y EN LOS

LAUDOS DE LA CÁMARA DE COMERCIO
3.1 CONSEJO DE ESTADO
3.1.1 Sentencia No. 1,
3.1.2 Sentencia No. 2
3.2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
3.2.1 Sentencia. No. 1
3.2.2 Sentencia. No.2
3.3 CORTE CONSTITUCIONAL
3.4 COSTUMBRE EN LOS LAUDOS ARBRITRALES
3.4.1 Caso Número 1
3.5 RESPUESTA A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS.
4. DECLIVE Y DESUSO DE LA COSTUMBRE MERCANTIL Y POLÍTICAS

PÚBLICAS PARA REACTIVARLA
4.1 CAUSAS
4.1.1 Fortalecimiento del derecho positivo
4.1.2 Entrada en vigencia del sistema oral
4.2 DEFINICIÓN DE POLÍTICA PÚBLICA
4.3 DISEÑO DE LA POLÍTICA PÚBLICA.
CONCLUSIONES
REFERENCIAS
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INTRODUCCIÓN
La costumbre mercantil como fuente del derecho desempeña un papel

fundamental, principalmente en el ámbito comercial, como quiera que recurriendo
a ella, se genera dinámica en los negocios, y así se puede evitar un futuro
conflicto entre los comerciantes; y teniendo en cuenta que esta fuente del derecho
fue la que dio nacimiento al derecho positivo que hoy en día nos rige Noguera
(1998; 2010) se hace necesario hacer un completo análisis sobre ella para poder
llegar al punto en que se pueda hacer un uso alternativo de la Ley y la Costumbre
Mercantil, lo que conllevaría a definir en qué casos se puede acudir a la Ley y en
qué casos se puede hacer uso de la Costumbre Mercantil (Mendoza, 2003;
Narváez, 2002)
Cómo la Costumbre es uniforme, reiterada y pública, se busca por medio del

presente escrito plantear una política pública se genera un uso alternativo de la
Ley y la Costumbre Mercantil, que se encargue de posicionar a esta fuente del
derecho tan esencial, como primera instancia para resolver los problemas entre
los comerciantes y aparte de ello, que sirva como medio de solución no solo en
materia mercantil, sino en todas las ramas del derecho que hoy en día es tan
extenso (Velásquez, 2008).
Otro tema que es de vital importancia tocar, es que la Costumbre Mercantil poco
ha sido tenida en cuenta, para fallar en derecho tanto público, como privado, como
quiera que prefieren el derecho positivo y no el consuetudinario; cabe recordar en
este aparte que la Costumbre Mercantil, fue la que dio el origen al Derecho
Comercial que hoy en día manejamos Madriñan de La Torre ( 2004) manifestando
que en sus inicios el trueque era lo que hoy en día conocemos como compraventa,
era costumbre, debido a que en esa época por ejemplo, se intercambiada un kilo
de arroz, por un litro de aceite (Atshan- Rubiano, Oviedo, Córdoba, Canosa &
Gutiérrez, 2009).
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Finalmente, se dejará en claro que la Costumbre Mercantil, ha entrado en desuso,

como quiera que quienes pretenden hacerla valer dentro de un proceso, no han
sabido demostrar su existencia, toda vez que no cumplen con los requisitos
establecidos en la Ley – Artículos 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de
1971) y Artículo 178 y 179, del Código General del Proceso ( Ley 1564 de 2012) ,
es así como su rol de Fuente del Derecho ha perdido fuerza, un claro ejemplo de
ello se puede evidenciar en la Sentencia de la Sala Especial Transitoria de
Decisión 1C del Consejo de Estado, donde el señor Cesar Pérez García presenta
demanda en contra de la Contraloría General De La Republica, en donde en su
parte resolutiva se indica que:
La Sala desestima el planteamiento, como quiera que una de las

consecuencias de la presunción de veracidad de los actos
administrativos, es que corresponde al actor la carga de la prueba,
no a la sección primera del Consejo de Estado probar la costumbre
mercantil (Consejo De Estado, Sala Especial Transitoria de Decision
1c, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, Radicación
11001-03-15-000-2004-00671-00(S), 06 de Diciembre de 2005).
No obstante, se pondrán en evidencia las virtudes y ventajas que esta fuente de

derecho puede ofrecer a la sociedad a través de la teoría y práctica expresada en
la jurisprudencia; que con una dinámica de difusión y política pública pudiera
competir en igual forma con la Ley.
1. FUENTES DEL DERECHO EN MATERIA COMERCIAL
1.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
Como punto de partida para explicar esta fuente de Derecho, es indispensable

mencionar el Artículo 4 que reza lo siguiente: “La Constitución es norma de
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normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra

norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (p. 14).
Teniendo en cuenta esta disposición constitucional podemos llegar a dos

conclusiones:
1. Por regla general deben primar las disposiciones constitucionales

sobre las disposiciones del Código de Comercio o cualquier otro
estatuto que regula las actividades mercantiles.
2. La Legislación mercantil debe reflejar el contenido de la Carta

Política; la Constitución es norma de normas y, por tanto, el
Código de Comercio y las leyes mercantiles, en general, se deben
interpretar conforme a ella (Berdugo & Builes, 2013, p. 108).
De acuerdo con lo anterior se puede afirmar que la relación directa entre la

Constitución Política y el Derecho Comercial, es que en lo no regulado en el
Derecho Comercial, se pueden aplicar las disposiciones de la Constitución,
teniendo en cuenta que ella contiene los postulados esenciales para todo el
ordenamiento jurídico colombiano, y de esta manera esta puede solucionar los
posibles vacíos jurídicos que se encuentren no solo en el Derecho Comercial, sino
en las demás ramas del derecho.
La Constitución Política de (1991) establece presupuestos básicos para el

ejercicio del Derecho.
1.2 PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL
1.2.1 Autonomía de las Soluciones Comerciales. Los asuntos comerciales

deben ser resueltos con los criterios propios del derecho mercantil, toda vez que
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las normas civiles tienen su ámbito de aplicación en lo relativo a la convivencia

social; este principio tiene su fundamento en el Artículo 1º del Código de Comercio
(Decreto 410 de 1971) “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán
por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente
en ella serán decididos por analogía de sus normas” (p. 1).
12.2. El Consensualismo. Parte del principio según el cual un contrato adquiere

validez con el solo consentimiento de las partes, cabe aclarar que el Código Civil
(Ley 57 de 1887) no regula de qué manera se forma el consentimiento, mientras
que el Código de Comercio lo hace de manera precaria en los Artículo 845 a 863,
normas jurídicas que son aplicables en materia mercantil y derecho civil,
solamente si no hay regulación específica en la Ley 1480 de 2011.
Según el Dr. Ortiz (2013) las fases para la formación del consentimiento son las
siguientes: “La necesidad, la oferta o propuesta (con requisitos de información,
publicidad y efectos de responsabilidad), la aceptación y luego la formación del
contrato querido o del preparatorio de este” (p. 77).
Las fases de formación del consentimiento se fundamentan en declaraciones

recepticias o dirigidas de voluntad, las declaraciones de la voluntad pueden ser: a)
Recepticias o dirigidas y b) No recepticias; la primera declaración según el Dr.
Ortiz (2013) “son las que vinculan a otras personas” (p.77) y la segunda, “es una
declaración que no vinculan con otras personas que las efectúan” (p. 77).
Ahora por la complejidad de ciertos negocios jurídicos, se requiere que para su

formación no solo exista la oferta o la propuesta, sino que también se requiere que
las partes se compromentan a celebrar el negocio y hagan una promesa
anticipadamente, la promesa puede ser bilateral y unilateral.
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La promesa bilateral es un contrato por medio del cual las partes se comprometen
a celebrar otro contrato, la cual deberá cumplir con los siguientes requisitos:
a) constar por escrito: puede ser pública o privada, b) debe estar

sujeta a un plazo o condición determinados, c) que el contrato
prometido esté determinado, de tal modo que solo falte la tradición o
el cumplimiento de otras solemnidades para formalizarse (Ortiz,
2013, p. 85)
La opción según el Dr. Orti (2013) “es un negocio de formación unilateral o

bilateral en virtud del cual se pacta que una parte se obliga si la otra accede a ello”
(p. 85).
1.2.3 La Conservación del Negocio Jurídico. El negocio jurídico debe salvarse

hasta donde sea posible, lo que se busca es que el contrato produzca los efectos
que las partes quieren al celebrarlo, este principio se encuentra fundamentado en
el Artículo 904 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971):
El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente,

del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si
considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que
éstas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro
contrato (p. 213).
1.2.4 Conservación de la Empresa. Esta categoría influye tanto en lo social

como en lo económico; el éxito o el fracaso de la empresa convulsiona, para bien
o para mal, la vida social, y esa injerencia es, precisamente, el primer fundamento
para regularla mediante la protección del Estado Berdugo y Builes (2013); esto se
encuentra debidamente soportado en el Artículo 333 de la Carta Política:
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El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se

restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso
que personas o empresas hagan de su posición dominante en el
mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad
económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación (p. 170).
1.2.5 La prohibición del abuso del Derecho. Un Derecho, así sea reconocido
legalmente, no debe ejercerse de modo que se haga con la intención de generar
daño; la doctrina ha tomado en cuenta tres teorías para caracterizar este principio:
a) Teoría Subjetiva: Identifica el acto abusivo que incluye las conductas que tienen
intención de perjudicar, b) Teoría Objetiva: Se presenta cuando se desvía la
finalidad del ordenamiento jurídico y se exceden los límites de la buena fe, la
moral y las costumbres, c) Criterio Mixto: Queda a criterio del Juez decidir dónde
termina y comienza el abuso, dependiendo de las circunstancias del caso
Para establecer si un derecho es ejercido abusivamente, se coloca

en manos de los jueces la delicada tarea de fijar los límites de su
regularidad. Esos límites se encuentran habitualmente entre una
“zona de penumbra”- De ello se sigue que la teoría del abuso del
derecho transfiere a los jueces un poder no contemplado en la Ley, el
cual debe ejercerse conforme los criterios económicos – sociales
prevalecientes en el medio (Vaiser, 2008, pp. 23 – 24).
1.2.6 Enriquecimiento sin Justa Causa. Se da cuando la persona que sin

legitimación suficiente se enriquece en detrimento de otra está obligada a la
restitución del importe del enriquecimiento al afectado o empobrecido (Fabrega,
1996). Este principio entra en acción en el momento en el que el enriquecimiento
se genera sin fundamento legítimo alguno.
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1.2.7 Buena Fe. Se encuentra consagrado en el Artículo 835 del Código de

Comercio (Decreto 410 de 1971) el cual dispone lo siguiente: “Se presumirá la
buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una
persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá
probarlo” (p.199) ahora bien el código de comercio al igual que la Ley 256 de
1996, no define la buena fe comercial, como quiera que se trata de un principio
general de derecho, el cual tiene aplicación en materia mercantil. La Corte
Constitucional ha señalado que por buena fe comercial pueden entenderse "los
mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rigen a
los comerciantes en sus actuaciones" (Sentencia de Tutela T – 469 de 1992) En
este orden de ideas, el principio de buena fe comercial contenido en el artículo 7
de la Ley 256 de 1996, debe ser entendido dentro del contexto de que todos los
comerciantes y demás participantes en el mercado deben actuar de acuerdo a los
mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rigen a
los comerciantes en sus actuaciones.
1.3 LEY MERCANTIL
“Es toda prescripción de carácter general que formula el Estado con observancia
de ciertas ritualidades preestablecidas, para regular las relaciones entre los
particulares, surgidas de las materias mercantiles (Berdugo & Builes 2013, p.126).
La Ley puede ser entendida en dos sentidos según el órgano que la produzca, así
tenemos entonces Ley en sentido estricto, que son las Leyes dictadas por la Rama
Legislativa y la Ley en sentido amplio, cuyas disposiciones son emanadas por
órganos administrativos con potestad reglamentaria (Cadena, 2004; Medina-
Torres, 2001)
La Ley Mercantil tiene dos clasificaciones:

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1.3.1 Imperativa. Son las que ordenan que se realice una determinada conducta
con independencia de la voluntad de las partes. Estas normas son de obligatorio
cumplimiento como quiera que están inspiradas en los Principios del orden Público
(Berdugo & Builes 2013).
1.3.2 Dispositiva: Estas normas se dividen en dos: a) Dispositivas por vía

principal: Gozan también de un carácter imperativo y son ajenas a la voluntad de
las partes; la diferencia es que estas normas regulan aspectos ajenos a la
voluntad de las partes de tal manera que constituyen una especie de modelos o
marcos previos, b) Dispositivas por vía supletiva: Su finalidad es regular
situaciones y relaciones comerciales que los contratantes, en uso de la libertad
que la Ley les concede de determinar las reglas que van a someter su actividad,
no lo hacen o lo hacen de manera insuficiente (Berdugo & Builes 2013).
1.4 COSTUMBRE MERCANTIL
Es una forma de obrar del conjunto social que va emergiendo gradualmente, sin
promulgación expresa, sin órgano que la declare, que la aplique y que la defienda.
Su obligatoriedad se basa en que sea aceptada por dicho grupo social (Calleja,
1982:Celano. 2013; Ramírez, 1998).
Uno de los principales aspectos del presente trabajo de grado, es la Costumbre

Mercantil, que se define como el conjunto de prácticas que se repiten y aplican
reiteradamente por una colectividad de personas frente a un hecho o tema
determinado, que adquiere obligatoriedad por el hecho mismo de ser una norma
creada para usos sociales, siempre que estas no sean contrarias a la ley y se
ejecuten de manera reiterada, pública y uniforme.
Así las cosas el objetivo de la presente investigación, es inculcar a la comunidad

jurídica que el hacer uso de la Costumbre llevará a solucionar los conflictos
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generados entre los comerciantes de manera más ágil, y no solo entre los
comerciantes, sino de toda la comunidad en general, de la misma manera otro de
los objetivos es dar mayor importancia a la Costumbre, en el sentido de que se
recurra de alternativamente a la Ley y a la Costumbre Mercantil, en especial a la
segunda.
Es de gran importancia mencionar el Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto

410 de 1971) el cual reza: “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que
la Ley Comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los
hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar
donde hayan de cumplirse” (p. 1).
De la manifestación realizada por el Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto

410 de 1971) se desprenden dos elementos que serán explicados a continuación:
1.4.1 Elemento Subjetivo. Se determina de acuerdo con la conciencia de

obligatoriedad, es decir, cuando una Costumbre se repite varias veces en la
misma actividad, se convierte en obligatoria para los miembros que participan en
ella
1.4.2 Elementos Objetivos
1.4.2.1 Uniformidad. La costumbre debe ser observada por la mayoría de las

personas, un ejemplo de ello son las costumbres gremiales, que solo son
observadas por las personas que desarrollen una actividad comercial en
específico.
1.4.2.2 Reiteración. Para poder explicar este elemento es necesario traer a

colación la definición del Dr. Velásquez (2008) en su obra “Instituciones de
Derecho Comercial” que dice lo siguiente:
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Uniformidad pero no en espacio, sino en el tiempo, esto es, que la

costumbre ha de ser observada a lo largo de los años, debe tratarse
de un hábito social que se consolide y se implante como norma
jurídica, por su repetida práctica y observancia en un periodo
determinado (p. 87)
1.4.2.3 Publicidad. La Costumbre Mercantil debe ser conocida por el

conglomerado social o por el grupo en el cual opera, es decir, debe ser notoria o
conocida por quienes se encuentran regulados por ella para que pueda ser
aceptada como norma de derecho (Velásquez, 1996).
1.4.2.4 Conformidad con la Ley. Como se ha repetido en distintas ocasiones, la

costumbre no debe ser contraria a la Ley (Velásquez, 2008).
En el Título II del presente trabajo que trata sobre la Costumbre Mercantil se

desarrollará más a fondo esta fuente de Derecho, la cual es el objeto de estudio
de este escrito.
1.5 JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es el conjunto de decisiones de los tribunales sobre una materia

determinada, de las cuales se puede extraer la interpretación dada por los jueces
a una situación concreta. Tiene un valor fundamental como fuente de
conocimiento del derecho positivo, con el cual se procura evitar que una misma
situación jurídica sea interpretada en forma distinta por los tribunales; esto es lo
que se conoce como el principio unificador (Devis Echandía, 1999)
Se entiende por jurisprudencia a la doctrina establecida por los órganos judiciales

del Estado que se repiten en más de una resolución. Esto significa que para
conocer el contenido completo de las normas vigentes hay que considerar cómo
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han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el

conjunto de sentencias que han resuelto casos fundamentándose en ellas
mismas.
Esta fuente puede ser entendida bajo dos puntos de vista
 Equivale a una ciencia del derecho, en el entendido que debe estudiarse las
normas vigentes y las decisiones judiciales anteriores.
 Debe expresar un sentido concordante entre las decisiones de los órganos

jurisdiccionales del estado.
1.6 LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES
Los intervinientes en el negocio mercantil, tienen la facultad de regular el

contenido del mismo, teniendo como limites las normas imperativas y dispositivas.
De la anterior definición vemos como se hace uso del principio de PACTA SUNT
SERVANDA, lo que significa que el contrato es Ley para las partes.
1.7 TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES NO RATIFICADOS

POR COLOMBIA
Para que los tratados sean considerados como una fuente formal, deben cumplir
con el siguiente trámite:
 Negociación, redacción y firma.
 Aprobación del Congreso de la República.

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 Ratificación por parte del Presidente de la República.
 Canje o Depósito de los Instrumentos de Ratificación: Cuando los tratados no

han sido ratificados se les reconoce valor como pautas cuando no existe
solución posible en las demás fuentes.
De acuerdo con lo anterior, los Tratados Internacionales y Convenciones

Internacionales no ratificados por Colombia, son Fuente de Derecho, toda vez que
en lo no legislado por el ordenamiento jurídico colombiano, se puede acudir a los
mencionados instrumentos con la finalidad de resolver los vacíos jurídicos, de la
misma manera el Artículo 93 de la Constitución Política le da a los Tratados
Internacionales el carácter de Fuente del Derecho, recordando que dice lo
siguiente:
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,

que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación
en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán

de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia…. (p. 44)
1.8 DOCTRINA
Es catalogada como fuente de conocimiento jurídico, la cual se puede dar de dos

formas:
 Como producción de los autores, quienes se encargan de estudiar e interpretar

la legislación actual y los fallos de los jueces.
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 La que producen las entidades oficiales y órganos estatales, estas son las que
tienen más importancia, ya que cada vez se acude con mayor frecuencia a los
conceptos emanadas por ellas, un claro ejemplo de ello es el Concepto
01086015 emanado por la Superintendencia de Industria y Comercio (2001)
relacionado con el principio de la Buena Fe y las Sanas Costumbres
Mercantiles, donde se manifestó lo siguiente:
La buena fe comercial de qué trata la ley 256 de 1996, puede ser

entendida como los mandatos de honestidad, confianza,
honorabilidad, lealtad y sinceridad que rigen a los comerciantes en
sus actuaciones.
Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y

comerciales son entendidas como los principios morales y éticos que
deben cumplir los comerciantes y demás participantes en el
mercado en la actividad competitiva, dentro del contexto de que
constituye una práctica usual del comercio la observancia de los
mismos.
Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y

comerciales no requieren para su acreditación el cumplimiento de los
artículos 189 y 190 del código de procedimiento civil (p. 1).
2. COSTUMBRE MERCANTIL COMO FUENTE DE DERECHO
2.1 ANTECEDENTES DE LA COSTUMBRE
Para dar comienzo a esta reseña histórica, es necesario mencionar que la

costumbre siempre ha estado presente en toda clase de comunidad y
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organización social, Ascarelli (1964) desde la época primitiva hasta el día de hoy
Siglo XXI. (Medina Vergara, 2013)
Sus inicios provienen del Derecho Romano, quien la institucionalizó como fuente
de derecho, a pesar de existir la conciencia de la importancia de un ordenamiento
jurídico en toda sociedad política y económicamente organizada; finalmente la
sociedad Romana vivió sin la necesidad de poseer un Derecho Escrito, durante
más de medio milenio, hasta que apareció la primera Ley Escrita (Ascarelli, 1964)
La Ley de las XII Tablas, elevó a la Legislación Positiva, las costumbres que
existían en el desenlace del rapto de Sabina con el origen de Roma, durante años
Roma vivió bajo las costumbres de sus ancestros, que en la Roma monárquica
eran soluciones que los antepasados habían dado a los problemas de
convivencia, sus respuestas ante situaciones y conflictos sociales concretos, y
cuya vulneración era nefasta no solo para el agresor sino para su familia pues
antes del cristianismo el Derecho estaba íntimamente ligado a la religión.
Después de haberse dado creación al Derecho Escrito mediante las XII Tablas, la
Costumbre no perdió su importancia, es así como los Pretores y los demás
funcionarios públicos, crearon normas que no fueron de su imaginación, sino que
simplemente se elevaron a Derecho Positivo.
La Ley de las XII tablas, que fue la primera obra codificada que
apareció en Roma (en tiempos de la República, 451 a 499 a.C.), no
es otra cosa que la redacción del antiguo derecho consuetudinario
legado por la tradición, si bien puede observarse en algunas
cuestiones un intento de modernización que luego sobresalió en
otros cuerpos jurídicos posteriores. Es en la época monárquica
donde el derecho consuetudinario tiene mayor importancia. Era un
derecho al que los juristas romanos posteriores dieron un carácter de
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completador del orden jurídico. No afirmaron jamás que existiera un

verdadero derecho consuetudinario, sino que reconocieron
únicamente la costumbre, el uso, los mores. Son los glosadores los
que hablan con firmeza del derecho consuetudinario (Enciclopedia
Jurídica Omega, 1982 citada por Olano. 2006 en Atshan-Rubiano,
2015, p. 10).
Es claro entonces que la primera fuente del Derecho fue la Costumbre, que con el
paso del tiempo ha ido perdiendo importancia, como consecuencia de ello el
Derecho Positivo ha tomado bastante relevancia hasta llegar a ser la Ley la
principal fuente de Derecho (Noguera, 1998; 2010). Este fenómeno que se
presenta de pasar a un Derecho Consuetudinario a un Derecho Escrito se justifica
para algunos por la cantidad de usos existentes que hacen necesaria su
sistematización para no olvidarlos (Atshan- Rubiano et al., 2009)
En todo caso la costumbre aún no ha perdido del todo su importancia, recordando

en primera medida que las leyes primero fueron costumbres, que con el paso del
tiempo pasaron a ser transcritas en legal forma, tanto es así que en la época
feudal desapareció la Ley y los pueblos retomaron las costumbres, pero por
seguridad nuevamente se volvió a retomar el Derecho Escrito.
2.2 DEFINICIÓN DE COSTUMBRE
La costumbre jurídicamente se puede definir como: “La repetición de una

determinada conducta, realizada por la generalidad de los miembros de un grupo
social, de manera constante y uniforme; es pues, una conducta implantada en una
colectividad y considerada por esta como jurídicamente obligatoria” (Atshan-
Rubiano et al., 2009 p. 11)
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Nuestro ordenamiento jurídico, específicamente el Código de Comercio (Decreto

410 de 1971) en su Artículo 3, define a la Costumbre de la siguiente manera:
La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley

comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que
los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y
reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o
surgido las relaciones que deban regularse por ella.
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del

país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior”
(p. 1).
De las anteriores definiciones se puede concluir que la costumbre siendo pública,

reiterada y uniforme, cumple con los requisitos necesarios para estar en pie de
igualdad con la Ley, no obstante recordando que la costumbre fue la que dio
origen al Derecho Positivo Noguera (1998; 2010), es así como a falta de
Legislación, la costumbre pasará a reemplazarla en los mismos términos.
2.3 FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL
Se ha dicho siempre, que las costumbres expresan las maneras de ser, pensar y
vivir de un conglomerado social determinado. Cada población, región o país tiene
sus propios usos y costumbres, que pueden ser o no coincidentes con las de otras
poblaciones, regiones o países más o menos cercanas o distantes
geográficamente.
Se requiere entonces, la existencia del uso o práctica y luego el reconocimiento de

esta bajo determinadas circunstancias y con el objeto de que pueda hacer tránsito
a costumbre jurídica, según el grado de respeto y de control social que le otorgue
21
la comunidad. De hecho, los usos relativos al oficio de comerciante son por el

contrario racionales y, con frecuencia, consensuales y su aplicación en el grupo
social son fruto del acuerdo tácito.
2.4 REQUISITOS DE LA COSTUMBRE MERCANTIL
2.4.1 Según el Código de Comercio. El artículo 3 del Código de Comercio

(Decreto 410 de 1971) consagra que la práctica debe reunir las siguientes
condiciones para que pueda considerarse costumbre mercantil ““La costumbre
mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la
contraríe manifiesta o tácitamente… (…)…que los hechos constitutivos de la
misma sean públicos, uniformes y reiterados…” (p. 1).
2.4.2 Según la doctrina. En la clasificación de los requisitos de la costumbre, la

doctrina nacional ha distinguido dos clases o categorías, a saber: i) objetivos o
externos y ii) subjetivos o internos.
2.4.2.1 Requisitos objetivos o externos. En esta categoría se señalan los

criterios de uniformidad, reiteración, publicidad, generalidad, vigencia y que se
trate de un asunto mercantil.
Rocco (1961) expresa que la generalidad hace referencia al cumplimiento de la

costumbre por “todos o casi todos los que tengan motivo o posibilidad de
realizarla” (p. 131). En este sentido, el artículo 13 de la Ley 153 de 1887
señala: “La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye
derecho, a falta de legislación positiva” (p. 2).
La vigencia no es otra cosa que la vocación de permanencia en el tiempo de una

práctica comercial y que demuestra que se trata de una verdadera costumbre y no
de una conducta ocasional utilizada como una solución transitoria.
22
2.4.2.2 Requisitos subjetivos o internos. este criterio se refiere a la

doctrinalmente denominada “opinio iuris” o conciencia de vinculatoriedad que
implica que la costumbre se entienda jurídicamente obligatoria por quienes la
practican. Es decir, que todos aquellos que la observan estén dispuestos a cumplir
sus disposiciones en cualquier circunstancia.
El factor de convencimiento entre los miembros de una comunidad debe generar

la conciencia de estar quebrantando una obligación jurídica, si no se actúa de
acuerdo con la costumbre imperante en determinado ramo o gremio.
Es de anotar, que los requisitos de exigencia y obligatoriedad, no están

expresamente señalados en el artículo 3° del Código de Comercio (Decreto 410
de 1971) pero la doctrina los considera requisitos esenciales para validar la fuerza
vinculante de una costumbre mercantil y las Cámaras de Comercio en su labor de
recopilación verifican todos estos requisitos, previamente a su certificación.
2.5 PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL
Conforme lo establece el artículo 179 de la Ley 1564 de 2012 –Código General del
Proceso-, la costumbre nacional y su vigencia se probarán:
1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro

mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los
requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio.
2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia,

proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.
3. Con certificación de la cámara de comercio del lugar donde rija.

(…) (p. 37).
23
2.6 CLASES DE COSTUMBRE
2.6.1 Según el territorio.
2.6.1.1 Costumbre local. Así se denomina la que rige en un determinado lugar

del territorio nacional. Como está costumbre la recopila y certifican las cámaras de
comercio, cuya competencia es local, es decir que tienen jurisdicción en una
determinada área, se puede decir que la costumbre local está asociada con el
área geográfica al igual que las Cámaras de Comercio.
Para hacer claro el concepto de Costumbre Local, se trae como ejemplo una
Costumbre certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá, (2016) tratándose
de temas relacionados con el sector financiero, la cual es: “En Bogotá, D. C., es
costumbre mercantil en el contrato de leasing que el locatario o arrendatario pueda
ejercer frente al proveedor (vendedor) los derechos derivados de la compraventa”
(p. 1)
2.6.1.2 Costumbre nacional. Es la que rige en toda la Nación. En otras palabras,

se trata de una costumbre que se extiende a todo el territorio de un país. Muchos
autores sostienen que su certificación corresponde a las Confederaciones de
Cámaras de Comercio, pero consultando el artículo 96 del Código de Comercio,
encontramos que tan solo se les faculta para recopilar las costumbres que tengan
carácter nacional, que no es lo mismo que certificar su existencia.
2.6.1.3 Costumbre extranjera. Se trata de una costumbre vigente en otro país.

Su utilidad se contrae a servir como fuente de interpretación de las convenciones
celebradas en el extranjero para ser ejecutadas en nuestro país, o las
convenciones celebradas en nuestro territorio para ser ejecutadas en el extranjero.
24
El Artículo 179 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) indica que la
Costumbre Mercantil Extranjera en Colombia se deberá certificar de la siguiente
manera:
…La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con

certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del
de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado
solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad
que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del
lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho
comercial. También podrá probarse mediante dictamen pericial
rendido por persona o institución experta en razón de su
conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio,
con independencia de si está habilitado para actuar como abogado
allí… (p.37).
2.6.1.4 Costumbre mercantil internacional. Este tipo de costumbre rige en

varios países que están agrupados por un tratado internacional o que tienen
características comunes.
El Artículo 179 del Código General del Proceso indica que la Costumbre Mercantil
Internacional en Colombia se deberá certificar de la siguiente manera:
La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con

la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional
internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También
se probará con certificación de una entidad internacional idónea o
mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta
en razón de su conocimiento o experiencia (p. 37).
25
2.7 FUNCIÓN DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO EN LA RECOPILACIÓN DE

LA COSTUMBRE MERCANTIL
Las Cámaras de Comercio son entidades sin ánimo de lucro, de naturaleza

corporativa y gremial, encargadas de llevar el registro mercantil, el registro de
proponentes y el registro de entidades sin ánimo de lucro, funciones que han sido
señaladas por el legislador con base en la facultad que tiene para disponer que un
determinado servicio o función pública sea prestado por un particular bajo las
normas que para el efecto disponga.
De acuerdo con el artículo 86 numeral 5 del Código de Comercio (Decreto 410 de

1971) es función de las cámaras de comercio “recopilar las costumbres
mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la
existencia de las recopiladas” (p.2).
El artículo 1° del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) dispone que: “Los
comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley
comercial y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por
analogía de sus normas” (p. 1).
Atribuye pues, el Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) una gran importancia
a la costumbre, porque a diferencia de otras ramas del derecho, le da el carácter
de fuente primaria de nuestro ordenamiento jurídico, elevándola al mismo nivel
que la legislación. Se trata pues, de una excepción que la ley hace, y que atiende
a la naturaleza de las relaciones mercantiles, esencialmente dinámicas y que
rebasan con frecuencia el texto legal por reciente que este sea.
Corresponde, pues, a las Cámaras de Comercio asumir dos responsabilidades

conexas y disímiles. Por un lado, las cámaras deben recopilar las prácticas
constitutivas de costumbre y por el otro, certificar sobre la existencia y validez de
26
las recopiladas. Tienen entonces, las cámaras un papel activo en el desarrollo de

la actividad mercantil para lo cual deben idearse algún método que conduzca a
una recopilación idónea y eficaz y otro de carácter pasivo que se refleja en la
función certificadora inherente a ellas. Recopilar es según el Escriche
(1977) “juntar en compendio, recoger o unir” y recopilación es “compendio,
resumen de una obra o discurso” (p. 267). Lo anterior, debe entenderse en el
sentido de que las Cámaras de Comercio no sólo deben identificar una práctica
sino organizarla y sistematizarla de manera tal, que forme un todo coherente a fin
de que sirva a quienes pretendan hacerla valer como una práctica jurídica
reconocida y para que contribuya eficazmente a la evolución del mismo derecho.
Por su lado, la función certificadora de la cámara se ejerce en el momento en que

el usuario o tercero la requiere. Sin embargo, cabe anotar que de acuerdo con la
ley comercial colombiana la certificación solo puede expedirse siempre que se
cumplan dos condiciones: a) Si es una práctica local o regional: que se
desenvuelve dentro del territorio de jurisdicción de la respectiva Cámara y b) Que
ésta haya sido previamente recopilada por ella.
2.8 FUNCIONES QUE CUMPLE
2.8.1 Interpretativa. Determina el sentido de las palabras o frases técnicas y los

actos del comercio y permite indagar la verdadera voluntad de las partes cuando
estas no se expresan adecuadamente Berdugo y Builes (2013), la anterior
definición tiene su fundamento normativo en el Artículo 5 del Código de Comercio
(Decreto 410 de 1971)..
2.8.2 Integradora. Se da en los casos cuando la costumbre, ha sido previamente

invocada por la Ley, para complementar determinadas leyes a las cuales pasa a
integrar, a continuación se traerán dos Artículos del Código de Comercio (Decreto
410 de 1971) para dar un ejemplo claro de esta función:
27
Artículo 827: La firma que procede de algún medio mecánico no se

considerará suficiente sino en los negocios en que la ley o la
costumbre lo admitan (p. 192).
(…)
Artículo 909: Los gastos que ocasione la celebración del contrato se
dividirán por partes iguales entre los contratantes, si éstos no
acuerdan otra cosa. Salvo costumbre comercial o pacto en contrario,
los gastos de entrega de la cosa vendida corresponderán al
vendedor y los de recibo de la misma, al comprador (p. 215).
2.8.3 Normativa: Se presenta cuando la costumbre, tomando las características

de norma reguladora, llena los vacíos legales; esto implica que se aplica como
verdadera regla de Derecho; cumple así su función más importante, la verdadera
fuente formal del Derecho Mercantil (Berdugo & Builes, 2013).
2.9 COSTUMBRES EN LAS PRINCIPALES CIUDADES DE COLOMBIA
Cuadro 1. Costumbres de Medellín

Tema: Tarifas en la gestión y administración
Costumbre Certificada por la Cámara de
de bienes inmuebles por parte de las Comercio de Medellín: Es costumbre en la
agencias de arrendamiento ciudad de Medellín que las agencias de
Año: 2009 arrendamiento cuando realizan la actividad de
administrar los contratos de arrendamiento reciben
por parte del propietario un remuneración mensual
comprendida entre el 10% y el 15% del valor del
canon de arrendamiento.
Tema: Firma mecánica de los contratos de Costumbre Certificada por la Cámara de
seguro. Comercio de Medellín: En la ciudad de Medellín
Año: 2009 es costumbre que las compañías aseguradoras y
los corredores de seguros empleen la firma
mecánica en todos los contratos de seguros que
celebran así como sus anexos.
Tema: Pago del impuesto predial a prorrata Costumbre Certificada por la Cámara de
en la compraventa de inmuebles Comercio de Medellín: En la ciudad de Medellín
es costumbre que en los contratos de
Año: 2011 compraventa de inmuebles, el pago del impuesto
predial unificado causado, se asuma
proporcionalmente por el vendedor y el
comprador.
28
Tema: Remuneración del corretaje en la Costumbre Certificada por la Cámara de

compraventa de vehículos usados en la Comercio de Medellín: En la ciudad de Medellín
ciudad de Medellín. es costumbre que en los contratos de
Año: 2014 compraventa de vehículos usados, el vendedor
paga a la persona que realiza la labor de corretaje
a título de remuneración, una suma equivalente al
3% del valor del contrato realizado.
Fuente. Cámara de Comercio de Medellín. (2012). Costumbre mercantil. Histórico. Recuperado de
www.camaramedellin.com.co
http://www.camaramedellin.com.co/site/Portals/0/Documentos/2012/Costumbre%20mercantil_historico_2012.pdf
Cuadro 2. Costumbre de Bogotá

Tema: Pago de los cánones de Costumbre Certificada por la Cámara de
arrendamiento de locales comerciales Comercio de Bogotá: En Bogotá, D.C., existe
costumbre mercantil entre los arrendatarios de
locales comerciales de pagar los cánones de
arrendamiento por mensualidades anticipadas
durante los cinco (5) primeros días comunes de
cada mes.
Tema: Uso del signo ® o su abreviatura Reg. Costumbre Certificada por la Cámara de
como marca registrada en el sector Comercio de Bogotá: En Bogotá, D.C., en el
farmacéutico sector farmacéutico, es costumbre mercantil
utilizar el simbolo ® o la sigla “Reg”, junto al
nombre de un producto, o en su etiqueta,
empaque, envase o envoltura, con la finalidad de
enterar al público que la marca de dicho
producto se encuentra registrada.
Tema: Términos y condiciones de uso en las Costumbre Certificada por la Cámara de
páginas web Comercio de Bogotá: En Bogotá D.C., es
costumbre mercantil que todo visitante de un
sitio de Internet o una página Web, por el hecho
de navegar en la misma, se obliga a respetar los
términos y condiciones sobre su uso, contenidos
y normas de propiedad intelectual.
Tema: Entrega de accesorios en la Costumbre Certificada por la Cámara de
compraventa de vehículos nuevos de servicio Comercio de Bogotá: En Bogotá, D.C., en los
particular contratos de compraventa de vehículos nuevos
de servicio particular, es costumbre mercantil
que el vendedor entregue al comprador los
siguientes accesorios: Llanta de repuesto, un (1)
duplicado de la llave de encendido y tapetes.
Fuente. Cámara de Comercio de Bogotá. (2016). Costumbre mercantil. Listado de costumbres.. Recuperado de
http://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Matricula-Mercantil/Todo-sobre-la-Costumbre-Mercantil/Listado-de-
Costumbres-Mercantiles
29
Cuadro 3. Costumbre de Cali

Tema: Plazo de redención de los Certificados Costumbre Certificada por la Cámara de
de Depósito a Término –CDT´s Comercio de Cali Sector Financiero: En Cali es
costumbre mercantil que los bancos establezcan un
plazo de gracia para la redención de los certificados
de depósito a término –CDT´s.
Tema: Incentivos de venta en los productos o Costumbre Certificada por la Cámara de
mercancías Comercio de Cali- Sector Comercio. Es
costumbre mercantil en la jurisdicción de la Cámara
de Comercio de Cali que los productores adicionen
o agreguen a los productos o mercancías que
ofrecen incentivos de venta a los consumidores
tales como, figuritas plásticas, emblemas, folletos,
láminas, etc…
Tema: Prueba del vehículo automotor usado Costumbre Certificada por la Cámara de
por parte del comprador Comercio de Cali- Sector Automotor: En Cali, es
costumbre mercantil que los vehículos automotores
de segunda mano que se tienen para la venta, se
compren previa prueba por parte del comprador, a
no ser que exista pacto en sentido contrario.
Tema: Desistimiento del pasajero en el Costumbre Certificada por la Cámara de
contrato de transporte público intermunicipal Comercio de Cali. Sector Transporte.. En Cali, es
costumbre mercantil que las empresas de transporte
terrestre público intermunicipal que devuelvan el
importe del pasaje cuando el pasajero desiste del
transporte contratado, siempre que dicho
desistimiento sea comunicado personalmente por el
pasajero antes de la hora señalada para el viaje.
Fuente. Cámara de Comercio de Cali (2016). Costumbre mercantil. (sector financiero. Sector. Comercio, Sector Automotor.,
Sector transporte. Recuperado de – www.ccc.org.co http://www.ccc.org.co/costumbre-mercantil/21700/sector-
financiero.html/ sector-comercio.html/sector automotor, html. /sector transprote.html
3. COSTUMBRE MERCANTIL EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Y EN

LOS LAUDOS DE LA CÁMARA DE COMERCIO
En lo relacionado con las jurisprudencias proferidas por las altas cortes se hará el
planteamiento de los siguientes problemas jurídicos:
 Si la Costumbre Mercantil cumple con los requisitos establecidos en el
Artículo 3 y ss. del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) y Artículo
178 y ss. del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), ¿puede
convertirse en el medio más idóneo para resolver un problema jurídico?
 ¿La falta de interpretación de como probar la costumbre mercantil, ha
hecho que esta fuente de derecho entre en desuso?
30
3.1 CONSEJO DE ESTADO
3.1.1 Sentencia Radicación Número: 08000-23-31-000-2000-00430-01(15703).

Consejo de Estado. Sección cuarta
Referencia: Impuesto-Renta-1995.
Actor: Alejandro Duarte Rueda.
Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.
Consejero Ponente: Héctor J. Romero Díaz
Hechos relevantes. El demandante presento en fecha de 14 de junio de 1996,

declaración de renta de 1995, en la cual presento los siguientes valores: a)
$115.636.000 producto de la ganadería como actividad principal y b) $93.782.000
producto de su actividad secundaria.
Previo cruce de información con entidades financieras, la DIAN formula

requerimiento especial en contra del actor, en la cual propone adicionar los
ingresos recibidos en las cuentas del contribuyente por valor de $10.386.663.000.
La DIAN profiere Liquidación Oficial de Revisión en 1999, en la que se determinó

el impuesto base de liquidación por las consignaciones en las cuentas bancarias
del actor y se impuso sanción por inexactitud, dicha liquidación fue confirmada por
Reconsideración ese mismo año.
El actor dentro de los cargos de la demanda manifiesta en lo relativo a la

costumbre mercantil, que su actividad secundaria en el año de 1995 fue el cambio
de cheques y nomina, sobre el cual cobraba una comisión del 1% por cada
operación, lo cual pasa a ser un hecho público, uniforme y reiterado, por ende
constituye costumbre mercantil, como acredita en los testimonios.
31
La DIAN como entidad demandada dice que los ingresos no se enmarcan en el

1% de sus ingresos, toda vez que el actor no llevaba registros contables que le
permitieran demostrar esa rentabilidad, de otra parte manifiesta que los
testimonios solicitados por él no era de testigos que fueran comerciantes inscritos
en el registro mercantil.
Consideraciones de la Sala. Considera el tribunal que las pruebas recaudadas

por la administración constituyeron indicios graves de que los valores consignados
en las cuentas del demandante correspondían a ingresos por operaciones
realizadas por él, en ese orden de ideas se hacía necesario que el llevará una
contabilidad para que pudiese sustentar con pruebas contundentes y concretas
que estas operaciones no correspondían a su actividad principal, de esta manera
se hace innecesario que se traiga a colación pruebas generales sobre la
costumbre mercantil en cuanto al monto de la comisión cobrada por las
operaciones.
De esta manera el Consejo falla de la siguiente manera:
“CONFÍRMASE la sentencia de 11 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal

Administrativo del Atlántico -Sala de descongestión, dentro del proceso de nulidad
y restablecimiento del derecho de ALEJANDRO DUARTE RUEDA contra la DIAN.”
(Consejo De Estado, Sección Cuarta. Sentencia Cuarta, Consejero Ponente: Héctor J.
Romero Díaz, Radicación 08000-23-31-000-2000-00430-01(15703) 24 de Octubre de
2007)
Análisis personal
En primera instancia la DIAN indicó que el demandante ALEJANDRO DUARTE

RUEDA no probó la Costumbre Mercantil del cobro de la comisión del 1% por el
cambio de cheques, como quiera que no acreditó que los testigos fuesen
32
comerciantes inscritos en el Registro Mercantil. Cabe recordar que el Artículo 179

del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) establece que:
La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán: 1). Con

el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro
mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos
exigidos a los mismos en el Código de Comercio… (p. 37).
De esta manera, no será válida la Costumbre Mercantil que recoja testimonios de

personas no inscritas en el Registro Mercantil, tal cual y como lo plantea la norma
citada, tanto es así que para el caso que nos ocupa, la DIAN manifiesta que los
testimonios recolectados, no sirven para probar la Costumbre, toda vez que se
recaudan de personas no inscritas como comerciantes.
Teniendo en cuenta lo anterior, en caso de que el Actor en este caso Alejandro

Duarte Rueda, hubiese solicitado testimonios, tal cual y como lo cita la norma
descrita, la decisión adoptada por la Sala, se basaría sobre las pruebas
solicitadas.
Siendo así las cosas, la Costumbre mercantil en este caso, si aplicaría para poder
resolver el problema de fondo.
3.1.2 Sentencia Radicación Número: 11001-03-15-000-2004-00671-00(S).

Consejo de Estado. Sala Especial Transitoria de Decisión 1C.
Actor: Cesar Pérez García.
Demandado: Contraloría General De La Republica.
Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante
Hechos relevantes. . Mediante auto de 21 de septiembre de 1993 la Contraloría

General de la República, inicio investigación formal en contra de César Pérez
33
García, para poder determinar su responsabilidad fiscal en ejercicio de las

funciones como Presidente de la Cámara de Representantes.
El hecho por el cual se inicia la investigación es debido a un contrato de

arrendamiento que se identifica con el número 78 de 15 de marzo de 1993,
celebrado con el señor Jorge Juan Jaramillo.
La Contraloría pudo determinar que en el contrato de arrendamiento, se mencionó

un bien inmueble arrendado con un área de 1.350 mts2, cuando en realidad tenía
302 mts2, lo que produjo un daño fiscal de $9.910.816.
La investigación culminó el 13 de agosto de 1997 condenando al demandante a

pagar la suma de $ 9.910.816.
En lo relacionado a la costumbre mercantil el demandante formula dentro de su

segundo cargo que la sección primera del Consejo de Estado, desconoció el
principio de autonomía de las partes consagrado en la Ley 80 de 1993, al concluir
que el precio del arrendamiento se fijó en base a metros cúbicos y no a metros
cuadrados, así mismo desconoció las normas que por ese mismo motivo regula la
costumbre mercantil.
La Sala manifiesta que el actor cuestiona la sentencia impugnada, sin probar

como se indica en los Artículos 189 y 190 del C.P.C., que según la costumbre
mercantil el área de las bodegas en general se determina en metros cuadrados, lo
que llevo a la Sección Primera del Consejo de Estado a desestimar la petición de
nulidad.
La sala desestima el planteamiento, como quiera que una de las consecuencias

de la presunción de veracidad de los actos administrativos, es que corresponde al
34
actor la carga de la prueba, no a la sección primera del Consejo de Estado probar

la costumbre mercantil.
Así las cosas la sala falla de la siguiente manera:
“No prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto por CESAR

PEREZ GARCIA contra la sentencia del 30 de enero de 2004 proferida por el
Consejo de Estado, Sección Primera” (Consejo de Estado, Sala Especial
Transitoria de Decisión 1c, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante,
Radicación Número: 11001-03-15-000-2004-00671-00(S), 06 De Diciembre De
2005)
Análisis Personal
De lo anterior se hace necesario traer a colación el Artículo 179 del Código

General del Proceso, el cual dice cuáles son las formas en que se debe probar la
costumbre mercantil:
La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:

exigidos a los mismos en el Código de Comercio.
3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al
lugar donde rija… (p. 37)
Teniendo en cuenta la norma citada, corresponde a la parte actora aportar los

documentos idóneos que le servirán para probar la costumbre mercantil que
pretenda demostrar, esto no es una tarea que le corresponda al Funcionario
35
Judicial encargado de la dirección del proceso, como quiera que su labor es

interpretar las pruebas que le aportan las partes.
Así las cosas se comparte la decisión tomada por la Sala, toda vez que dentro de
las actuaciones derivadas del proceso, no se probó de manera correcta la
Costumbre Mercantil.
3.1.3 Sentencia radicación número: 25000-23-24-000-2000-00563-01(7793)

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera
Actor: Cáceres y Ferro S.A
Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio
Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero
Hechos relevantes. La Superintendencia de Industria y Comercio profirió la

Resolución No. 4698 en diciembre de 1998, como consecuencia de las
irregularidades que encontró en las visitas realizadas a Corporación Lonja de
Propiedad Raíz de Bogotá y a otros tres agentes inmobiliarios.
Mediante la resolución dicha, se determinó abrir una investigación para determinar

si Cáceres y Ferro S.A., Isabel de Mora Finca Raíz Ltda., Luque Ospina y Cía.
Ltda., y Rafael Ángel H. Y Cía. Ltda., así como la Corporación Lonja de Propiedad
Raíz de Bogotá, incurrieron en conductas prohibidas en el numeral 1 del artículo
47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la Ley 155 de 1959.
Los cargos que les fueron formulados a las anteriores sociedades, estaban
centrados en la presunta fijación directa o indirecta de precios.
El 20 de diciembre de 1990 la Superintendencia de Industria y Comercio, profirió la

Resolución No. 27759, donde declaro ilegal el proceder de las investigadas, así
mismo declaró que en cabeza de los Representantes Legales de estas no había
36
ninguna conducta punible, sancionando a la Corporación Lonja de Propiedad Raíz

de Bogotá con multa de $100.000.000 y a las otras sociedades con $25.000.000
cada una.
Teniendo en cuenta la costumbre mercantil, el actor dentro de sus alegaciones,

indica que el Superintendente omitió la prueba de la costumbre que fue recaudada
oportunamente en el trámite de investigación, violando así los Artículos 190 del
C.P.C y 6 del Código de Comercio.
La desviación de poder en este caso consistió en que se dejaron de aplicar las

pruebas frente a la costumbre mercantil por parte del Superintendente sin causa
alguna; en cuanto a las Certificaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá las
tuvo presente como costumbre mercantil contra derecho.
La Superintendencia frente a este punto se manifestó de la siguiente forma: Dice

que si bien es cierto la Ley acepta a la costumbre mercantil como fuente de
derecho en aquellos casos en que no existe Ley positiva, la costumbre en ningún
caso podrá tener fuerza contra aquella; resulta contraria a derecho e inadmisible
cualquier tipo de costumbre que desconozca una situación que sea regulada por la
norma sobre competencia, más aun cuando la costumbre pretenda establecer una
práctica que ha sido expresamente prohibida.
El Tribunal consideró que en cuanto al cargo relativo a la descalificación de la

costumbre mercantil por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio que
la parte demandante considera violado por desconocer los postulados del Artículo
190 del C.P.C., no tiene ningún fundamento legal, ya que en la Resolución No.
27759, la Superintendencia fue clara en señalar las consideraciones legales por
las cuales desecha la costumbre mercantil, concluyendo así que las disposiciones
legales no pueden ser contrariadas por la costumbre.
37
La Sala en sus consideraciones, se manifiesta de la siguiente forma: En lo

referente a la existencia de las costumbres mercantiles sobre la fijación de precios
por servicios inmobiliarios en Bogotá, cabe señalar que la costumbre no puede ir
en contra de la Ley, aunque se haya reconocido su valor y existiendo una norma
que prohíbe su práctica, la costumbre no puede superarla.
Así mismo hace una alusión al Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de
1971) del cual vale la pena resaltar lo siguiente:

los hechos constitutivos de la misma sean públicos uniformes y
surtido las relaciones que deban regularse por ella... (p. 3).
Es de esta manera que vale la pena traer a colación la Sentencia de la Corte

Constitucional C-486 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, que expreso:
16. De los principios democrático y unitario conforme a los cuales

se configura el estado colombiano y de la primacía de la
Constitución (CP arts. 1 y 4), puede desprenderse que en ningún
caso la costumbre puede contrariar la Constitución y las leyes de la
República. Esta regla de prelación de la Constitución y de la Ley, de
otra parte, se consagra de manera contundente en los artículos 246 y
330 de la CP respecto de las comunidades indígenas, aunque cabe
advertir que la mencionada regla jerárquica tiene valor general y
cobra todavía más fuerza tratándose de otro tipo de costumbres. En
efecto, el artículo 8º del C.C señala que "la costumbre en ningún
caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su
inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea". En
38
estos términos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento

jurídico la costumbre contra legem.
La legislación, en términos generales, acepta la costumbre
secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea
general, no vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva
(Ley 153 de 1887, art. 13).
El primado de la ley escrita, - mejor sería hablar de "Derecho
legislado" - en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como
factor que controla los ámbitos donde permite, prohíbe, reduce o
extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la
costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria.
No obstante el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se
mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jurídico
flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha
observado la existencia de una relación dialéctica que es indisociable
del fenómeno jurídico (Corte Constitucional. Sentencia C-486 de
1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 28 de Octubre de 1993 ).
De lo anterior concluye la sala que no puede justificarse la violación a la Ley con el

fundamento de que existe una costumbre generalizada que determina lo contrario
a lo que ella dispone.
Así las cosas la Sala decide:
“CONFIRMASE el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección B, del 25 de octubre de 2001.” (Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: Olga Inés
Navarrete Barrero, Radicación Número: 25000-23-24-000-2000-00563-01(7793),
22 de Noviembre de 2002)
39
Análisis personal.
No comparto la decisión de la Sala, por cuanto uno de los objetivos de la presente

investigación es que la Costumbre Mercantil, sea aplicada en cualquier tipo de
acto jurídico; si bien es cierto el Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto 410
de 1971) impone la regla de que la costumbre tendrá la misma autoridad que tiene
la Ley siempre y cuando no la contrarié, es deber del Funcionario Judicial
encargado de dirigir el proceso, ponderar si la Costumbre que se pretende probar
para el caso, es contraria o no a la Ley.
3.1.3 Sentencia Radicación Número: 25000-23-27-000-2005-01895-01(16388)

Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta
Actor: Crow Colombiana S.A.
Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié
Hechos relevantes. La Sociedad Crow Colombiana S.A., presento demanda de

acción de nulidad y restablecimiento de derecho en contra de la Liquidación Oficial
de Revisión 310642004000120 de 4 de agosto de 2004, que fue proferida por la
DIAN, por medio de la cual se reliquidó la declaración del impuesto de ventas y se
impuso sanción por inexactitud por la declaración del tercer bimestre del año 2000,
y contra la Resolución No. 310662005000023 de 24 de junio de 2005, también
proferida por la DIAN, confirmando la Resolución anterior.
La sociedad actora en el acápite de pruebas solicito lo siguiente para probar la

costumbre mercantil aplicable al caso:
Para probar que el descuento es normal según la costumbre

mercantil, de conformidad el (sic) artículo 454 del Estatuto Tributario
y con los artículos tres y siguientes del Código de Comercio y ciento
40
ochenta y nueve y siguientes del Código de Procedimiento Civil,

respetuosamente solicito al Honorable Magistrado citar para oír en
testimonio a los siguientes representantes legales de las personas
jurídicas registradas como comerciantes ante la Cámara de
Comercio de Bogotá, tal y como se acredita con los correspondientes
Certificados de Existencia y Representación Legal…
El apoderado de la sociedad demandante, indica que con la limitación de los

testimonios a tres de los cinco solicitados, es necesario que se decrete la práctica
de los otros dos, toda vez que con ellos se pretende demostrar la costumbre
mercantil, teniendo en cuenta que de conformidad con el C.P.C., y el Código de
Comercio, la prueba de la costumbre mercantil, es acreditada con el testimonio de
cinco comerciantes.
La entidad demandada manifestó lo siguiente en su alegato:
Los testimonios no pueden variar lo que las cifras ofrecen y si el

compromiso de los descuentos especiales se dio entre las dos
sociedades, cabe manifestar que en el Estatuto Tributario estas
estipulaciones son inocuas, tal es el sentido del artículo 553 que
expresa “Los convenios entre particulares sobre impuestos, no son
oponibles al fisco” … Igual consideración se predica para el segundo
aspecto de inconformidad sobre el testigo que debe narrar lo
estipulado en los contratos, existiendo la prueba documental se torna
innecesaria cualquier otra
La Sala teniendo en cuenta lo expresado por las partes entra a resolver el caso de
la siguiente manera:
41
El a-quo al abrir las pruebas dentro del proceso, decreto tres de los cinco
testimonios solicitados por la parte actora, los cuales pretenden demostrar que el
descuento en los contratos comerciales es normal según la costumbre mercantil.
Teniendo en cuenta lo anterior se trae a colación el Artículo 211 del Código

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley
1437 de 2011) que dispone: “En los procesos que se adelanten ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente
regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del
Código de Procedimiento Civil (p.82).
Ahora bien los Artículos 178 y 179 del Código General del Proceso (Ley 1564 de
2012) rezan:
Artículo 178. Prueba de usos y costumbres: Los usos y

costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán
acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales
definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto
de testimonios. (p. 36)
Artículo 179. Prueba de la costumbre mercantil: La costumbre

mercantil nacional y su vigencia se probarán:


42

lugar donde rija.
La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con
allí.

De la anterior normatividad, se concluye que en materia probatoria, en los

procesos que se adelantan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y
según las disposiciones del Código General del Proceso, los usos y las
costumbres mercantiles se pueden acreditar documentalmente o con conjunto de
testimonios.
El asunto que se debate es de carácter mercantil y como la demandante lo quiere

probar con un conjunto de testimonios, a través de la existencia de la costumbre
43
mercantil, es por ellos que se debe tener en cuenta lo preceptuado en el Artículo 6

del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971):
La costumbre mercantil se probará como lo disponen el Código de

Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar
con testigos, estos deberán ser, por lo menos, cinco
comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den
cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los
mismos en el artículo 3°; y cuando se aduzcan como prueba dos
decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido
proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo (p. 3).
De lo anterior la Sala toma la siguiente decisión:
ADICIÓNASE el numeral 1° del auto de 22 de noviembre de 2006

proferido por la Subsección “A” Sección Cuarta del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de ordenar la
recepción de los testimonios de los señores NOEL EDUARDO
BURGOS GONZÁLEZ Y CARLOS ALBERTO RUBIO,
representantes legales de las sociedades ESTACION DE SERVICIO
LAS VEGAS LTDA. y SMITH INTERNATIONAL SOUTH AMERICA
INC., respectivamente. (Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Juan Ángel
Palacio Hincapié, Radicación Número: 25000-23-27-000-2005-
01895-01(16388) – 17 de Mayo de 2007).
Análisis personal
Comparto la decisión que toma la Sala, toda vez que no se puede desconocer el
valor probatorio de los dos testimonios que omitió el A quo, teniendo en cuenta
44
que el Artículo 6 del Código de Comercio estipulaba que cuando se pretendiese

probar la costumbre con testigo estos debían ser por lo menos 5, ahora el Artículo
179 del Código General del Proceso, manifiesta que debe probarse con el
testimonio de 2 Comerciantes que se encuentren inscritos en el registro mercantil.
De lo anterior es válido decir que a pesar de que los testimonios lleguen todos a
un mismo punto, lo que buscan es afirmar la existencia de la costumbre, en el
medio donde se quiera probar, de esta manera si se excluye uno de los
testimonios, estaría omitiendo el valor probatorio que con los testimonios se
busca, generando así que la costumbre que se pretenda probar no tenga eficacia.
3.2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
3.2.1 Sentencia Ref.: Expediente No. 2001 3103 003 2003 00067 01
Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil
Magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena
Hechos relevantes. El demandante quien en este caso es el señor Hugues

Rodríguez Fuentes, reclama que se declare civilmente responsable al Banco
Santander de Colombia S.A., por los daños que le causo con el ejercicio abusivo
de sus derechos en cuanto al crédito No.970434901213, teniendo en cuenta los
siguientes hechos:
El demandante era codeudor de un crédito otorgado al señor Arnovis Barros, por

el Banco Santander de Colombia S.A.
La entidad castigó la obligación por la suma de $541.648, sin generar aviso previo,
no haciendo así gestión alguna para adelantar este cobro, pese a que el actor
tenía bastante solvencia económica.
45
El demandante en fecha de 06 de septiembre de 1999, solicitó un crédito por

medio de Bancafé, para destinarlo a comprar 1000 novillos, el cual fue negado,
debido a que se encontraba reportado.
La entidad demandada dentro de la contestación de la demanda se opone a las

peticiones del demandante en el sentido de indicar que había inexistencia para
solicitar perjuicios, mala fe, hecho de un tercero e inexistencia de los perjuicios
reclamados, además manifestó que el crédito No. No.970434901213, se castigó
por presentar mora, pero fue condonado mediante amnistía, por esta situación
reporto a los deudores a Datacredito.
La primera instancia culmina dándole la razón al demandante, ordenando así al

Banco a indemnizar los perjuicios reclamados, bajo los siguientes conceptos: a)
índole material $80.380.308 y b) índole moral $40.800.000, la decisión anterior fue
apelada por las partes.
Para entrar a resolver el caso bajo la costumbre mercantil el actor se refiere a ella
dentro de la demanda de casación como a continuación se resumirá:
Dice que el Tribunal desconoció la costumbre mercantil la cual impone que antes
del cobro judicial o el reporte a Datacrédito, se debe informar al deudor sobre la
mora que presenta o efectuar el requerimiento para darle solución a la misma,
infringiendo así el Artículo 3 del Código de Comercio(decreto 410 de 1971) “La
costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre
que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la
misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse
las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella” (p. 1).
46
Ahora bien la sala dentro de sus consideraciones dice que el actor jamás expuso
este tipo de prueba en ninguna de las instancias y desaprovecho las
oportunidades procesales que la Ley otorga para poderla alegar.
El actor olvidó que la costumbre mercantil a la luz de los Artículo 6 del Código de
Comercio (decreto 410 de 1971) y 189 y 190 del C.P.C, debe demostrarse con
documentos auténticos, testimonios, copias de decisiones judiciales definitivas y
certificación de la cámara de comercio del lugar donde se presenten los hechos.
Teniendo en cuenta lo expuesto por la sala la corte decide:
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de

Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de abril
de 2007, por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso ordinario
promovido por HUGUES RODRÍGUEZ FUENTES frente al BANCO
SANTANDER COLOMBIA S.A. (Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Civil, Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar
Cadena, REF.: Expediente No.2001 3103 003 2003 00067 01 – 15
de Agosto de 2008
Análisis personal
Comparto la decisión que toma la Sala, ya que corresponde a la parte Actora

probar la Costumbre Mercantil, de la manera como lo han estipulado los Artículos
3 y ss., del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) y los Artículos 178 y ss.,
del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) .
47
Cabe aclarar que el Funcionario Judicial encargado de dirigir el proceso, es quien

valora cada una de las pruebas que las partes aportan siempre y cuando cumplan
con los requisitos planteados en el Artículo 164 y ss., del Código General del
Proceso (Ley 1564 de 2012), sin embargo el Artículo 167 del citado código nos
trae la siguiente excepción:
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de

oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas,
durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de
fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se
encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias
o esclarecer los hechos controvertidos… (p. 34)
De la norma citaba, se puede decir que siempre y cuando la Costumbre Mercantil

que se pretenda probar dentro del proceso, reúna los requisitos exigidos por la
Ley, podrá el Juez decretar la práctica si con ella la parte que la prueba se
encuentra en situación favorable.
3.2.2 Sentencia Referencia 11001-3103-010-1995-11220-01

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil
Magistrado Ponente: Arturo Solarte Rodríguez
La señora Aminta Tovar Sandoval, por medio de su apoderado judicial, reclama

que se declare que las compraventas efectuadas sobre el bien inmueble ubicado
en carrera 48 G Nº 95-52 de Bogotá, que se encuentran en las Escrituras Públicas
Nos. 14648 del 29 de diciembre de 1989 y 2773 del 9 de mayo de 1994, otorgadas
en las Notarías Veintisiete (27) y Quinta (5) de Bogotá son de carácter simulado.
Esta pretensión de basa en los hechos que se detallan a continuación:

48
El inmueble sobre el cual versa el objeto del litigio fue adquirido por el señor José
Azael Alba Mendoza, esposo de la demandante, en el año de 1974.
El señor José Azael Alba Mendoza, sin el consentimiento de su señora y sus hijos,
enajeno el inmueble al señor Angelino Tovar Sandoval, hermano de la actora,
negociación que no cumplió con el requisito de la Buena Fe, yendo así en contra
de los requisitos esenciales del contrato de compraventa.
El día 18 de enero de 1993 el señor José Azael Alba Mendoza fallece, y como
producto de esta situación el señor Angelino Tovar Sandoval, realiza maniobras de
estafa en contra de su hermana para devolverle la escritura de compraventa.
Derivado del hecho anterior el señor Angelino Tovar Sandoval, enajena el bien
inmueble a Luis Alfonso Cabrera Florián y Gloria Imelda Pinilla Pinilla, por un valor
inferior al justo precio.
Al Juzgado 10 Civil del Circuito de Bogotá le correspondió conocer de la demanda,

la cual admitió por medio de auto calendado de 01 de agosto de 1995.
Los demandados Luis Alfonso Cabrera Florián y Gloria Imelda Pinilla Pinilla,
dentro del acto de notificación, contestaron que había falta de legitimación en la
causa.
El Juzgado le pone fin al proceso mediante sentencia que se dictó en fecha de 23

de febrero de 2006, en la cual negó las pretensiones de la demanda y acogió lo
expuesto en la contestación por las partes demandadas.
Para resolver el conflicto generado entre las partes y resaltando lo que la sala
menciona en lo atinente a la costumbre mercantil, primero se mencionará que la
parte pasiva menciona que los negocios en su región son sagrados y lo prueba
49
dentro del proceso como costumbre, pero cae en un yerro jurídico, toda vez que
pretende demostrarla en Bogotá.
En el presente caso existe una indebida aplicación de la costumbre mercantil,

dado que la celebración del negocio jurídico de compraventa se realizó en Bogotá
y no en la región de donde es oriunda la parte demandada.
Dentro del proceso objeto de debate, la parte pasiva pasó por alto la manera de
probar la costumbre, de acuerdo a los Artículos 189 y 190 del C.P.C. (vigentes en
su momento), por eso dentro de sus alegatos deduce la violación de los Artículos
3, 5 y 6 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) .
Debe entenderse el contenido de los Artículos 189 y 190 del C.P.C., así como
también el Artículo 6 del Código de Comercio, toda vez que ellos implican una
disciplina probatoria para demostrar la costumbre.
Así mismo los Artículos 3 y 5 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971)
dictan las siguientes disposiciones:

surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de
costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que
reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior (p. 1)
Art. 5; y el segundo, que “las costumbres mercantiles servirán,
además, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas
del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles
(p. 2).
50
Así las cosas el hecho de no haber cumplido con los requisitos que exige la Ley
para demostrar la costumbre mercantil, desvirtúa la prueba que quiere traer a
colación la parte demandada.
Explicado los anteriores planteamientos de la Corte, toma la siguiente decisión:
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de

Casación Civil, actuando en nombre de la República y por autoridad
de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de octubre de 2006,
por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
en el proceso ordinario plenamente identificado al inicio de la
presente providencia (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, Magistrado Ponente: Arturo Solarte Rodríguez, REF: 11001-
3103-010-1995-11220-01, 02 de Febrero de 2009 )
Análisis personal
Comparto la decisión que tomo la Sala respecto del caso en concreto, ya que si
bien es cierto se quería probar una costumbre mercantil dentro del proceso, esta
no cumplía con los requisitos de los Artículos 3 y 5 del Código de Comercio
(decreto 410 de 1971) que nos dice:

surgido las relaciones que deban regularse por ella (p. 1).
Es decir que si la Compraventa se llevó a cabo en la Ciudad de Bogotá, debía

probarse una Costumbre Mercantil que se manejase en Bogotá respecto de la
51
Compraventa, de esta manera es necesario reiterar las Costumbre Mercantiles

que se manejan en Bogotá en cuanto al acto antes celebrado.
Las principales costumbres mercantiles sobre compraventa de inmuebles,

debidamente reconocidas son:
Cuadro 4. Principales costumbres mercantiles

Tema: Comisión por intermediación en Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio
la compraventa de bienes inmuebles de Bogotá: En Bogotá D.C. existe la costumbre
mercantil de que en el contrato de comisión para la
celebración de la compraventa de bien inmueble, el
vendedor del bien inmueble pague al comisionista una
comisión cuando por la intermediación del comisionista
se ha logrado celebrar un contrato de compraventa de
bien inmueble. La comisión se determina así: (i) si el
bien inmueble vendido está en el área urbana de
Bogotá D.C. la comisión equivale al tres por ciento (3%)
del precio de venta del inmueble; (ii) si el bien inmueble
vendido está fuera del área urbana de Bogotá D.C.,
pero dentro de los municipios que integran la
jurisdicción de la Cámara de Comercio de Bogotá, la
comisión equivale al cinco por ciento (5%) del precio de
venta del inmueble.
Tema: ¿Quién paga los gastos Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio
notariales en la compraventa de de Bogotá: En Bogotá, D.C., en los contratos de
inmuebles? compraventa de inmuebles, es costumbre mercantil
que el pago de los gastos notariales correspondientes a
la escritura pública de compraventa se asuma por el
comprador y vendedor por iguales partes.
Tema: ¿Quién paga los gastos de Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio
registro en la compraventa de de Bogotá: En Bogotá, D.C., en los contratos de
inmuebles? compraventa de inmuebles, es costumbre mercantil
que el pago del impuesto de registro y del registro de la
escritura pública de compraventa en la Oficina
de Registro de Instrumentos Públicos sea asumido por
el COMPRADOR del respectivo inmueble.
Tema: Pago a prorrata del impuesto Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio
predial unificado de Bogotá: En Bogotá D.C., es costumbre mercantil
que en los contratos de compraventa de inmuebles, el
pago del impuesto predial unificado causado en el año
en que se realiza el contrato, se asuma
proporcionalmente por el vendedor y el comprador
52
Tema: Entrega del inmueble a paz y Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio
salvo en la compraventa de Bogotá: En Bogotá D.C., es costumbre mercantil
que en los contratos de compraventa de inmuebles el
vendedor asuma la obligación de entregar al comprador
el bien a paz y salvo por concepto de impuesto predial,
servicios públicos domiciliarios y cuotas de
administración
Fuente. Cámara de Comercio de Bogotá – www.ccb.org.co http://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Matricula-

Mercantil/Todo-sobre-la-Costumbre-Mercantil/Listado-de-Costumbres-Mercantiles
Habiendo hecho un recuento de las Costumbres Mercantiles que se manejan en

Bogotá respecto del contrato de Compraventa, se evidencia que en ninguna de
ellas se diga que los negocios son sagrados, según manifiesta los demandados,
pero aun así no se tiene en cuenta para dictar el fallo; es de resaltar que es labor
de quien quiera demostrar la existencia de una costumbre, que siga los
planteamientos exigidos por la Ley, además de ello de observarse cuales son las
costumbre aceptadas en el lugar donde se lleva a cabo el negocio jurídico para
poder dar aplicación a dichas costumbres.
3.2.3 Sentencia Referencia Rad. Expediente 5860

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil
Inés Gomez De Sanchez Frente A “Promocar Tawill y Compañía Limitada”.
Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo Rugeles
Inicialmente el proceso lo conoció el Juzgado 4 Civil del Circuito de Cartagena, en

donde la demandante solicito que se declarará que la sociedad demandada
incumplió con los deberes que impone la Ley Comercial.
La petición tiene su fundamento en los siguientes hechos: La sociedad

demandada inicio proceso de lanzamiento en contra de Ramiro Osorio Y
Hernando Uribe Rivera, en el entendido que los demandados recibieron de la
sociedad Vélez y Vélez Ltda., el inmueble que se ubica en Calle Ayos No. 4-49,
53
por un canon mensual de arrendamiento de $3.000, que hoy en día asciende a la

suma de $30.000.
El 26 de enero de 1987 se produjo el lanzamiento, obteniendo así la sociedad

demandada la desocupación del inmueble.
La actora afirma que la sociedad demandada “no ha reconstruido, ni remodelado,

o adelantado obra alguna de naturaleza similar, en el local ocupado por la señora
Inés Gómez De Sánchez”, contrariando así las disposiciones de los Artículo 518 y
522 del Código de Comercio.
La demandada se opuso a algunas pretensiones y acepto como ciertos algunos

hechos y alego una excepción denominada “Imposibilidad con grave riesgo
económico de la demandada del cumplimiento de la obligación de restaurar el
inmueble por hecho ajeno”, y “Cumplimiento de las Prescripciones Del Art. 522 del
C. De Co.”
Agotada la primera instancia, se concluyó con sentencia desestimatoria de las

pretensiones de la demanda presentada, decisión que fue confirmada por el
tribunal.
Ahora bien la demandante dentro del proceso, en sus pretensiones pide que se le
pague por concepto de lucro cesante la denominada prima, y en base a esta
solicitud hace uso de la costumbre mercantil, aclarando en este punto que las
costumbres mercantiles validadas en la Cámara de Comercio de Cartagena (2013)
son las siguientes:
 En Cartagena de Indias, el propietario del inmueble cancela a la

inmobiliaria una comisión del 10% sobre la indemnización pagada
por el arrendatario, por desocupación anticipada del inmueble.
54
(…)
 En Cartagena de Indias, los arrendatarios pagan a la inmobiliaria
la renta mensual de arriendo mes anticipado, dentro de los
primeros cinco días calendario siguientes a la fecha de iniciación
del contrato.
(…)
 En Cartagena de Indias, al inicio del contrato de arrendamiento, el
arrendatario paga el 20% del valor del primer canon de
arrendamiento por concepto de derechos inmobiliarios o derecho
de contrato.
(….)
 En Cartagena de Indias, las inmobiliarias pagan a los propietarios
de los inmuebles mes vencido, el canon de arrendamiento (pp.
35-40
Ahora bien, una vez validadas la Costumbres Mercantiles Certificadas por la

Cámara de Comercio de Cartagena, la Sala considera lo siguiente frente a la
prima:
El Tribunal entiende que ella carece de consagración legal, y por tratarse de una
costumbre, debió la demandante demostrar su vigencia, como lo estipula los
Artículos 189 y 190 del C.P.C y el Artículo 6 del Código de Comercio (Decreto 410
de 1971). Cabe resaltar que en las legislaciones extranjeras, los derechos del
arrendatario frente al arrendador se encuentran rigurosamente tutelados, lo que ha
llevado a que sean nombradas este tipo de prerrogativas como propiedad
comercial, lo cual faculta al arrendatario a cobrar un precio por el traslado de su
local comercial; en el ordenamiento jurídico colombiano no existe norma que
regule aun esta práctica, así las cosas deberá demostrarse como costumbre
mercantil, ya sea local, nacional o regional.
55
Hecho el anterior análisis por la sala se decide:
Por lo anteriormente expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República, NO
CASA la sentencia del 14 de agosto de 1995, proferida por la Sala
Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro
del proceso ordinario adelantado por INES GOMEZ DE SANCHEZ
frente a “PROMOCAR TAWILL Y COMPAÑÍA LIMITADA (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil , Magistrado Ponente:
Jorge Antonio Castillo Rugeles, RAD. Expediente 5860 – 27 de Julio
de 2001)
Análisis personal
Comparto la decisión de la Sala, como quiera que una vez validadas la

Costumbres que ha certificado la Cámara de Comercio de Cartagena asociadas al
sector inmobiliario, se evidencia que ninguna de ellas se refiere al concepto de
prima, y la que más se podría llegar a asimilar es la siguiente costumbre: “En
Cartagena de Indias, el propietario del inmueble cancela a la inmobiliaria una
comisión del 10% sobre la indemnización pagada por el arrendatario, por
desocupación anticipada del inmueble” (Cámara de Comercio de Cartagena, 2013,
p. 35)
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que al momento de probar la costumbre,

se debe cumplir con los requisitos de los Artículos 3 y 5 del Código de Comercio,
(Decreto 410 de 1971) los cuales nos traen una regla clara:
Art. 3º La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley

56

De esta manera primera se deberá validar que costumbres se han certificado para
luego poder hacer uso de ellas.
3.2.4 Sentencia 25 de marzo de 1988.

Corte suprema de justiçai. Sala de casación civil.
Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianetta.
Bogotá, D. E.. Gaceta Judicial 2431
La Sala decide el recurso de casación que interpuso la sociedad Gutiérrez

Gutiérrez Hermanos LTDA en contra de la sentencia de fecha 23 de julio de 1986,
en el presente proceso la parte demandada es la sociedad Gonzalo Mejía
Jaramillo y Cia LTDA.
Hechos relevantes. En la primera instancia conoció del proceso el Juzgado 13

Civil del Circuito de Medellín, en donde la parte actora llamo a proceso ordinario a
la sociedad demandada, con la finalidad de que se le declarara culpable de los
perjuicios que sufrió, los cuales se originaron por la violación de las disposiciones
contenidas en el Artículo 522 del Código de Comercio, dado que la demandada no
procedió a ocupar los locales, sino que los arrendo a terceros.
Como fundamento de esta pretensión se tiene en cuenta los siguientes hechos:
Entre la señora María Cárdenas como arrendadora y la sociedad Gutiérrez

Gutiérrez Hermanos LTDA, se celebró contrato de arrendamiento sobre los locales
ubicados en la Carrera 53 Nos. 48-32 y 48-34 de la ciudad de Medellín.
La arrendadora enajeno el inmueble a la sociedad Gonzalo Mejía Jaramillo y Cía.
Limitada, por la cual cedió el contrato de arrendamiento a la sociedad antes
referida.
57
La sociedad Gonzalo Mejía Jaramillo y Cía. Limitada, interpuso demanda de

lanzamiento en contra de Gutiérrez Gutiérrez Hermanos LTDA, por las causales
de mora en el pago y necesidad de ocupar el bien inmueble con negocios
distintos, la cual por medio de sentencia de fecha 25 de mayo de 1982 salió
favorable para la arrendadora.
En segunda instancia el Juzgado 7 Civil del Circuito de Medellín confirmo la

sentencia de 25 de mayo de 1982, mediante providencia de 18 de agosto de 1982,
incluyendo la causal de “vencimiento del término para ocupación personal del'
inmueble por .parte de la sociedad demandante”.
No fue necesario realizar el lanzamiento toda vez que en fecha de 15 de octubre

de 1982 la arrendataria entrego los locales.
En Inspección Judicial extra proceso llevada a cabo por el Juzgado Once Civil
Municipal de Medellín, se determinó que la arrendadora no dio uso de los locales
para comercio propio.
La sociedad demandada dio oportuna contestación aceptando unos hechos y

negando otros y propuso una excepción en donde dice que hay cosa juzgada,
seguidamente reconviene a la sociedad demandante como quiera que incumplió el
contrato, causándole así perjuicio como el no poder montar el establecimiento de
comercio que esta pretendía.
La sociedad reconvenida dentro de la contestación acepto unos hechos y negó

otros planteando así la siguiente excepción: “en el hecho de que para que el
arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, es necesario
requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio y si
requerido no restituye será responsable de los perjuicios, si los hubiere"
58
La primera instancio finalizo con la sentencia del 30 de octubre de 1985, por medio
de la cual se resolvió lo siguiente:
1. Declarar no probadas las excepciones propuestas por la sociedad

"Gonzalo Mejía Jaramillo y Cía. Limitada.
2. Declarar a la misma sociedad responsable de los perjuicios

causados a la sociedad" Gutiérrez Gutiérrez Hermanos Limitada",
por haber violado el artículo 522 del Código de Comercio en
cuanto entregó a título de arrendamiento los locales comerciales
que le fueron restituidos, habiéndolos solicitado para establecer
un negocio de cafetería-restaurante.
3. Condenarla, en consecuencia, a indemnizar a la parte

demandante los perjuicios que le causó, de acuerdo con las
sumas y conceptos que en seguida se expresan: "a) Cuarenta mil
pesos ($ 40.000.00) por gastos de transporte de las mercancías
al nuevo local; "b) Ciento treinta y dos mil pesos ($ 132.000.00),
valor de los honorarios pagados al doctor Fernando Jaramillo por
asistencia profesional a la demandante en el proceso de
lanzamiento que hubo de soportar; "c) La cantidad de un millón
cuatrocientos mil pesos ($ 1.400.000.00) por concepto de prima
comercial que dejó de percibir la demandante debido a la
desocupación de los multicitados locales; "d) A la cantidad que se
liquide mediante el trámite insinuado en el artículo 308 del Código
de Procedimiento Civil, siguiendo las pautas señaladas en las
motivaciones de 'este fallo y por concepto del mayor valor pagado
por el local que ocupa la sociedad demandante en los actuales
momentos, sin exceder el límite señalado en la demanda por este
59
rubro; "e) Sobre las cantidades anotadas a partir de la ejecutoria

del fallo se reconocerán intereses comerciales de mora.
Debido a este fallo la parte vencida recurre al Recurso de Apelación, el cual sube
al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien resolvió confirmar la
decisión apelada en los numerales 1, 2 y 3 literales a, b, revocando así los literales
c, d y e del numeral 3.
La Sala entonces entra a resolver el conflicto aquí suscitado, para ello y como la
finalidad de este trabajo de grado es resaltar la costumbre mercantil, se traerá a
colación lo que manifestó esta alta corte en cuanto a esta fuente de derecho.
El casacionista manifiesta que el Tribunal no tuvo en cuenta dentro de su fallo los

perjuicios que la sociedad demandada debía indemnizar a la demandante por
concepto de desocupar los locales, es decir la prima, en ningún caso se
desconoció la costumbre mercantil, por el contrario al negarla, lo que hizo fue
resaltar que no se daban las condiciones que la pudiesen justificar.
Teniendo en cuenta el Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971):
La costumbre mercantil tendrá la misma, autoridad que la ley

comercial, siempre que no la, contraríe manifiesta o tácitamente y
que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y
Por esta razón los jueces deberán recurrir a ella a falta de norma legal que regule
el caso.
60
Por ello es necesario que se pruebe la costumbre mercantil, bajo las disposiciones
del Artículo 6 del Código de Comercio y 190 del Código de Procedimiento Civil.
Bajo las anteriores disposiciones no siendo la existencia y contenido de la

costumbre mercantil cuestiones de derecho sino de hecho, para que el Juez
pueda darle la misma validez que tiene la Ley comercial, es preciso que se
acredite con uno de los medios idóneos que exige la Ley para su prueba.
De acuerdo con lo anterior cuando el recurrente pretenda impugnar una sentencia

bajo el hecho de que no se tuvo en cuenta la costumbre mercantil, no bastará solo
con citarla, sino que deberá demostrar su existencia.
Dada la explicación anterior, con fundamento en que el Tribunal no condenó a la

sociedad demandada a pagar la prima por motivo de haber desocupado los
locales, no obstante estar por la costumbre mercantil, el recurrente se limita a
acusar la sentencia de no haber tenido en cuenta el dictamen ofrecido por los
peritos, error que llevo al Tribunal a negar la condena y a violar el Artículo 22 del
Código de Comercio.
La censura de la parte actora resulta incompleta, toda vez que omitió solicitar el
testimonio de 5 comerciantes inscritos en el registro mercantil para probar el
contenido de la costumbre mercantil sobre la materia objeto de debate.
Con estas consideraciones la Sala decide:
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de

Casación Civil-, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 23 de
julio de 1986, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medellín en el ordinario promovido por la sociedad" Gutiérrez
61
Gutiérrez Hermanos Ltda", frente a la sociedad "Gonzalo Mejía J

aramillo y Cía. Ltda (Corte Suprema de Justicia, Sala De Casación
Civil. Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianetta. Bogotá, D. E., 25
de marzo de 1988.
Análisis personal
Se comparte la decisión de la Sala, dado que no se puede probar la Costumbre

Mercantil a través de testimonios de peritos, si lo que se buscaba era probar la
existencia del pago de la prima, por el hecho de haber desocupado el local
arrendado, se tenía que haber solicitado la recepción de los testimonios de 5
comerciantes inscritos en el registro mercantil según lo dispuesto en el Artículo 6
del Código de Comercio, hoy con el Código General del Proceso se requiere el
testimonio de 2 comerciantes inscritos en el registro mercantil.
3.3 CORTE CONSTITUCIONAL
En la jurisprudencia constitucional colombiana se destacan tres sentencias que

tienen especial relevancia en materia mercantil, por cuanto fijan una posición clara
acerca del valor de la costumbre y su trascendencia en el ordenamiento jurídico
colombiano.
La primera de estas providencias es la Sentencia C-486 de 1993, en la cual se

aborda la costumbre como posible fuente formal de derecho y en la cual se
resuelve la demanda de constitucionalidad de los artículos 3° a 9° del Código de
Comercio que le otorgan a la costumbre la misma autoridad que la ley comercial,
por la presunta vulneración del artículo 230 de la Constitución Política, la cual
impone a los jueces en sus providencias someterse únicamente al imperio de la
ley y no contempla a la costumbre como un criterio auxiliar de la actividad judicial.
62
Resalta la Corte que aun cuando el inciso segundo del artículo 230 de la
Constitución Política sólo mencionó como criterios auxiliares de la actividad judicial
la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho; no excluye en
modo alguno a otros criterios que sean indispensables en relación con la materia o
asunto sujeto a la decisión del juez y reviste de apoyo a la misma. En esta
sentencia, esta Corporación precisó al respecto:
(…) si bien el segundo inciso del artículo 230 de la Constitución

Política, sólo menciona como criterios auxiliares de la actividad
judicial a la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del
derecho, no excluye en modo alguno otros criterios que sean
indispensables y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de
la misma. La mención que la Carta hace de aquellas, no se orienta a
asignarles el papel de únicos criterios auxiliares del juez, sino a
calificarlas justamente como auxiliares y, por esta vía, despojarlas de
cualquier posibilidad de servir como fuentes directas y principales de
las providencias judiciales (Corte Constitucional. Sentencia C-486 de
1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 28 de Octubre de 1993).
En esta misma providencia, esta Corporación manifestó que los principios sobre
los cuales se funda el Estado y la organización social, fundamentados en el
respeto a la Constitución y a la ley, otorgan el soporte jurídico a la costumbre, lo
cual permite concluir que la costumbre puede considerarse parte integrante del
ordenamiento jurídico colombiano. Concluye la Corte que la ley y la costumbre son
dos formas de ser del derecho, por lo que la exclusión de la costumbre equivaldría
al empobrecimiento de la experiencia jurídica o la supresión de una característica
esencial de la dinámica del derecho.
Puede consultarse también la sentencia C-224 de 1994 en la cual la Corte hace

una examen de constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 153 de 1887 “La
63
costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a

falta de legislación positiva” (p. 2), en lo relativo a la expresión “la moral
cristiana” y señaló que dicha expresión no es contraria a la Constitución, por
cuanto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 230 superior: “Los jueces en sus
providencias sólo están sometidos al imperio de la ley” (p. 114). Por su parte el
artículo 13 de la ley sub-examine dispone que “La costumbre, siendo general y
conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva
(p. 2 )
En esta providencia, esta Corporación se pronuncia, asimismo, sobre el valor de la

costumbre praeter legem y secundum legem, según lo previsto en la Constitución
y en la ley. Al respecto, la citada Corporación precisó:
Lo dicho hasta ahora permite afirmar que el artículo 13 de la ley 153

de 1887 en cuanto reconoce fuerza de la ley a la costumbre praeter
legem, no es contrario a la Constitución.
Y con mayor razón puede decirse que la costumbre secundum legem

se ajusta a la Constitución, porque en este caso su fuerza proviene
de la propia ley que se remite a ella. Es lo que sucede, por ejemplo,
en los artículos 3° y 9° del Código de Comercio que ya la Corte
Constitucional declaró exequibles en la sentencia C-486, citada.
En tratándose de la costumbre secundum legem, la propia ley se

completa con la costumbre a que se refiere, como si formara un todo
con ella (Corte Constitucional. Sentencia C-224 de 1994. M.P. Dr.
Jorge Arango Mejía. – 05 de Mayo de 1994)
Finalmente, la Corte Constitucional en sentencia C-083 de 1995 resolvió la

demanda de inconstitucionalidad de los artículos 8° y 13° de la ley 153 de 1887,
por presunta violación del artículo 230 de la Constitución Política.
64
La Corte manifestó en este caso que el legislador, al determinar el contenido del

artículo demandado estatuyó que la costumbre podrá ser utilizada como una
fuente supletiva del derecho en aquellos casos en que la ley principal no supla o
regule el caso particular, por lo cual el juez podrá acudir a la costumbre para
resolver casos o materias similares a otros, otorgándole al juzgador cierta
discrecionalidad para hacer uso de ella, además de otras fuentes auxiliares como
lo indica el artículo en comento.
De otro lado, es importante resaltar que en esta providencia la Corte ratifica el

criterio sobre la función normativa de la costumbre mercantil, ya expuesto en la
sentencia C-224 de 1994, al señalar que hay lógica en la ley 153 de 1887, “pues
sólo agotada la fuente principal autoriza para acudir a la subsidiaria”. Al respecto,
esta Corporación señala que:
La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana

constituye derecho, a falta de legislación positiva.
Podría discutirse, en teoría, si tal disposición resulta compatible con

la Carta del 91, pero esta Corporación puso fin a todo
cuestionamiento sobre el punto, al declararla exequible en la citada
sentencia C-224 de mayo de 1994. Está pues vigente en nuestro
ordenamiento la costumbre praeter legem como fuente
formal subsidiaria y elemento integrador del ordenamiento. El juez
que acude a ella, a falta de legislación funda también su fallo en el
derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de carácter
consuetudinario
Debe tenerse en cuenta que cuando el término “costumbre” está precedido por
cualquier adjetivo que denote un comportamiento ético o moral, como es nuestro
caso con la cualidad “sanas”, el legislador no hizo referencia a la costumbre como
65
fuente de derecho (secundum leggem), sino a aquellas prácticas orientadas por

principios éticos y morales que se exigen para la realización de cualquier
actividad, verbigracia, la competencia mercantil.
El término "costumbre" no tiene un significado unívoco en nuestro

derecho, especialmente cuando está vinculado con adjetivos que
denotan un comportamiento moral o ético tales como "buenas", o en
este caso "sanas"…el término costumbre no implica necesariamente
costumbre como fuente de derecho, sino que en muchos casos la
expresión costumbre está ligada a la práctica conforme a la moral,
utilizando para tal fin el vocablo costumbre acompañado de un
adjetivo que denote un estándar ético, como por ejemplo el de las
buenas costumbres o sanas costumbres (Corte Constitucional.
Sentencia C-083 de 1995 M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz – 01 de Marzo
de 1995)
3.4 COSTUMBRE EN LOS LAUDOS ARBRITRALES
Para dar un mejor desarrollo a este punto, se traerán a colación algunos casos
que han sido resueltos bajo laudos arbitrales, como son los siguientes:
3.4.1 Caso Número 1: ¿Es posible que por medio de la costumbre mercantil, se le
asignen características de contrato mercantil a un negocio jurídico?
Para dar la respuesta a este caso se tomará el Laudo Arbitral de la Cámara de

Comercio de Cali que se identifica así:
Laudo Arbitral, Árbitro Único: Jaime Olano Martínez, Santiago de Cali, Agosto 20
de 2009, AEROCALÍ S.A., vs LIBRERÍA ATENAS S.A.
66
El objeto jurídico de debate es un contrato de concesión realizado entre,

AEROCALÍ S.A., vs LIBRERÍA ATENAS S.A.
Los hechos relevantes del pleito son los siguientes:
1. El 1 de Noviembre del año 2005 se suscitó un contrato de concesión para

el uso exclusivo de un local comercial, el cual sería explotado por
LIBRERÍA ATENAS S.A.
2. Lo acordado fue que se utilizarían 40.50 Mts2 de un segundo piso ubicado
en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Palmira.
3. Se pactó una contraprestación de ($3.033.368).
4. La duración del contrato sería hasta el 29 de Octubre del año 2008.
5. La LIBRERÍA ATENAS S.A., solicitó a AEROCALI S.A., una prorroga
dentro del contrato solicitando que el bien fuera entregado el 29 de Enero
de 2009, a lo cual la aerolínea se negó.
En cuanto al contrato celebrado por las partes el tribunal se manifiesta de la

siguiente manera:
Se deja en claro que el contrato es Ley para las partes, haciendo referencia a que
para ser invalidado se necesita el consentimiento mutuo de las dos partes
Es importante aclarar dentro de este punto que el tribunal toma el siguiente

comentario del Dr. Arrubla (1998) en su libro contratos Mercantiles Tomo II
manifiesta:
Son los miembros de la sociedad quienes en ejercicio de su

autonomía privada y pretendiendo regular sus propios intereses,
utilizan instrumentos clásicos o descubren otros, más acordes a las
67
necesidades y a la complejidad del mundo moderno para colmar sus

propósitos de autorregulación (p. 369).
Es entonces que bajo esta apreciación podemos hablar de la costumbre

mercantil, ya que en la práctica cuando un hecho se convierte en repetitivo, los
comerciantes tienden a tomarlo como costumbre y es lo que aplican dentro del
contrato, pero esta costumbre debe ir acorde a la necesidad del comerciante y a
los avances que se vayan generando en los negocios mercantiles.
Un claro ejemplo de costumbre mercantil es el contrato de concesión del cual se

ha hecho el siguiente comentario.
Esta última modalidad de contratos, son los que en mayor número

regulan las relaciones entre los particulares. En el campo del derecho
mercantil, la imaginación de los empresarios ha sido creativa en la
implantación de nuevas modalidades de contratación alejadas de los
moldes tradicionales de los códigos y las leyes; pues el comercio es
vivo y dinámico y no le permite apegarse a normas tradicionales y
estáticas (Sanguino, 1989, p. 173).
El anterior comentario hecho por el Dr. Sanguino (1989) nos pone de claro
ejemplo que la costumbre mercantil, es una fuente del derecho que puede servir
para la resolución de los conflictos entre los comerciantes, ahorrándose un
desgaste de tiempo en que un tribunal de arbitraje o Juez de la República resuelva
el conflicto.
Es claro que el contrato de concesión por su misma esencia no es reglado, pero

por su constante aplicación ha obtenido aceptación entre los comerciantes, no sin
recordar la finalidad del mismo
68
Por Concesión Mercantil entendemos el contrato atípico de

colaboración, por medio del cual una empresa concede a otra,
mediante el pago de una cantidad y en condiciones determinadas el
derecho de reventa de bienes o de explotación de un espacio
comercial, marca, nombre, Know How, de los cuales es propietaria,
con la finalidad de crear una técnica institucional de venta
debidamente integrada (Sanguino, 1989, p. 182).
El contrato objeto de debate consiste en que se cede un espacio del

establecimiento de comercio, para que un tercero pueda vender sus productos; es
de aclarar que quien pone las reglas es el concedente, por cuanto tiene la mayor
extensión del establecimiento de comercio. Lo bueno de este contrato es que el
concesionario, no tiene que traer la clientela, ya que esta la atrae el que tiene la
mayor extensión del establecimiento de comercio, es por eso mismo que se le ha
llamado un contrato de colaboración.
De lo anterior se puede determinar que la COSTUMBRE MERCANTIL, juega un

papel muy importante dentro del contrato, ya que esta es la que le dio nacimiento
a este tipo de contratación, y no la Ley.
3.4.2 Caso Número 2: ¿Es jurídicamente posible que el contrato de concesión,

puede asimilarse bajo los mismos postulados del arrendamiento, entendiendo que
por medio del contrato concesión también debe pagarse un valor determinado
para poder hacer uso del espacio donde el concesionario está vendiendo sus
productos?

69
Laudo Arbitral, Árbitro Único: José Antonio Tamayo Hurtado, Santiago de Cali,
Octubre 19 de 2009, CLAUDIA SOFÍA ARROYAVE Y OTROS con
CORFICOLOMBIANA S.A.
El objeto jurídico de debate es un contrato de fideicomiso celebrado entre

CLAUDIA SOFÍA ARROYAVE Y OTROS y CORFICOLOMBIANA S.A.
1. En la primera parte del trámite es presentada la demanda por CLAUDIA

SOFÍA ARROYAVE Y OTROS, aduciendo el incumplimiento en el contrato
de fideicomiso llevado a cabo con FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A.
2. La parte demandada FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A., presenta

demanda de reconvención en contra CLAUDIA SOFÍA ARROYAVE Y
OTROS, toda vez que dejaron de cumplir con elementos esenciales del
contrato.
3. En los alegatos de conclusión la parte convocante quien en este caso es

CLAUDIA SOFÍA ARROYAVE Y OTROS, manifiesta que el convocado
incumplió con el contrato, ya que en el desarrollo del mismo cambio las
condiciones, yendo en contra de lo pactado en la oferta mercantil y la orden
de compra, las cuales deben ser similares.
4. La parte convocada quien en el caso concreto es FIDUCIARIA

CORFICOLOMBIANA S.A., aduce en sus alegatos que la parte convocante
dentro del trámite no ha aportado una prueba que demuestre el perjuicio
sufrido y es más acepta el no haber cumplido el contrato.
70
5. Dentro de las excepciones que plantea la parte convocante indica que el

contrato de fiducia expiro el 25 de mayo de 2006, y así mismo trae al
estudio del Tribunal el concepto No. 2003018295-1 del 23 de mayo de
2003, de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), que dice lo
siguiente:
Extinguido el negocio fiduciario se genera inexorablemente para las

partes la realización de las actuaciones pactadas que conlleven a la
materialización de dicha extinción, vale decir, a lo que normalmente
se denomina como el período de liquidación del contrato fiduciario…
6. Otro punto que toca la parte convocante dentro de las excepciones es que
el presente contrato de fiducia no admite adhesiones, por lo que concluye
que la parte convocada quiere introducir clausulas exorbitantes.
7. Afirma la apoderada de la parte convocante que no hay incumplimiento en

el pago de la cuota de administración, como quiera que en donde se
encuentra el establecimiento de comercio, no está sometido a propiedad
horizontal, cabe recordar que si se hubiese registrado el reglamento de
Propiedad Horizontal tal cual lo establecen los Artículos 5 y ss., de la Ley
675 de 2001, podríamos hablar de un incumplimiento en el contrato.

siguiente manera:
Por una parte el tribunal dice que de la demanda se derivan dos pretensiones: 1)
Declaración de Inexistencia de los Contratos tanto el de fiducia como el de
concesión y 2) Declaración de responsabilidad civil por parte de la convocada,
debido a la inexistencia del contrato.
71
Y por último fija el tribunal que la demanda de reconvención lo que busca es la

declaración de terminación de los contratos por haber sido incumplido, y reclama
la indemnización.
El contrato objeto del litigio entonces es una Concesión, la cual ha sido definido de
la siguiente manera:
…aquel, en virtud del cual, un empresario llamado concedente, se

obliga a otorgar a otro llamado concesionario, la distribución de sus
productos o servicios o la utilización de sus marcas o licencias o sus
espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en
un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que
benefician sus rendimientos y su posición en el mercado (Arrubla,
1998, p. 371)
Por concesión entendemos el contrato atípico de colaboración, por

medio del cual una empresa concede a otra, mediante el pago de
una cantidad y en condiciones determinadas, el derecho de reventa
de bienes o de explotación de un espacio comercial, marca, nombre,
Know How, de los cuales es propietaria, con la finalidad de crear una
técnica institucional de venta debidamente integrada. (Sanguino,
1989, p. 177)
Es importante en este punto, mencionar la importancia de la costumbre mercantil,

ya que en el presente contrato de concesión, que como lo menciona el tribunal, es
un acto que ayuda a la colaboración empresarial, depende de los empresarios que
nombre le quieran dar a dicho negocio, si usufructo, arrendamiento, concesión,
etc., por eso se menciona la importancia de la costumbre, como fuente del
derecho, ya que de la práctica que se tenga en el comercio, el empresario puede
decidir cómo manejará sus negocios.
72
En este punto se trae a colación el concepto de Corte Suprema de Justicia, con

relación a la interpretación de los contratos
Que como contrato atípico, dicho convenio se encuentra sometido a

las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a normas
imperativas; a las reglas generales de todo contrato; a las normas
derivadas de la tipicidad social (costumbre) y, cuando sea del caso, a
la analogía con las normas que gobiernen contratos afines (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 22 de
Octubre de 2001, Proceso de Antonio M. Velez, contra la Nacional
De Seguros De Vida S.A., Expediente No. 5817. Magistrado
Ponente: Jorge Antonio Castillo R.).
he aquí el papel importante que genera esta fuente del derecho, que como quiera
ha resuelto conflictos entre los comerciantes, evitándolos llegar a un litigio.
El tribunal dice que el contrato que se alega no es un contrato de arrendamiento,

ya que no se configuro con los elementos esenciales de este, definitivamente el
contrato del cual se está tratando es de colaboración empresarial, en el cual se
enmarca claramente el contrato de concesión.
Es importante mencionar cuales son los elementos de la concesión según el

tribunal “los elementos esenciales de los contratos, serían: La unidad comercial
concesionada dentro del Centro Comercial, y los pagos (prima y contraprestación
mensual fija y variable) que se hacen a cambio del servicio del Centro Comercial”
(Laudo Arbitral, Árbitro Único: José Antonio Tamayo Hurtado, Santiago de Cali,
Octubre 19 de 2009, Claudia Sofía Arroyave Y Otros Con Corficolombiana S.A)
El tribunal hace un serio estudio sobre la validez del presente contrato, primero
empieza con: a) Capacidad: La oferta de la fiduciaria, fue presentada por
73
terceros, representantes y apoderados; por lo que el tribunal entra a estudiar la

capacidad de cada uno de estos intervinientes, b) Consentimiento: Se presenta
en el contrato falta de idoneidad, ya que lo que se pretendía hacer, quedo mal
estipulado dentro del contrato, c) Causa y Objeto Lícitos: Ellos no fueron
alegados por las partes, por lo tanto el tribunal, no hace un estudio a fondo sobre
estos requisitos de validez del contrato.
El tribunal determina que claramente el contrato es de concesión, como quiera que

en la etapa precontractual, de lo que se hablaba era de concedente y
concesionario, en ninguna parte se tocó el arrendamiento, esas razones llevan al
despacho a predicar que el contrato es puramente concesión.
Después de haber escuchado los testimonios de los propietarios de los locales

que se encuentran dentro del CENTRO COMERCIAL JARDIN PLAZA, es claro
para el tribunal que hubo un incumplimiento en el contrato por parte de la
fiduciaria, como quiera que no hubo colaboración empresarial, así mismo existe
incumplimiento por parte de los convocantes, debido a que no quisieron entregar
los locales, por lo que su restitución debe ser discutido en la justicia ordinaria.
3.4.3 Caso Número 3: ¿Siendo dos contratos diferentes tanto en su objeto como
en su ejecución, se puede contemplar la posibilidad de que coexistan, en el
desarrollo del contrato?

Laudo Arbitral, Árbitros: José Ricardo Caicedo Peña, Jaime Valenzuela Cobo y
Jorge Restrepo Potes, Santiago de Cali, Mayo 26 de 2005, COLOMBINA S.A. vs
NESTLÉ PURINA PET CARE DE COLOMBIA S.A.
74
El objeto jurídico de debate es un contrato de suministro celebrado entre

COLOMBINA S.A. y NESTLÉ PURINA PET CARE DE COLOMBIA S.A.
1. Entre DISTRIBUIDORA COLOMBINA LTDA., y PURINA COLOMBIANA

S.A., se celebró un contrato de suministro para posterior distribución, con
fecha del 6 de mayo de 1986.
2. Nuevamente el 23 de septiembre de 1988, se celebra un contrato en

términos iguales al celebrado el 6 de mayo de 1986.
3. Posteriormente COLOMBINA S.A., sucede dentro del contrato a

DISTRIBUIDORA COLOMBINA LTDA.
4. Posteriormente el 27 de septiembre de 1993 se celebra un nuevo contrato

entre COLOMBINA S.A., y PURINA COLOMBIANA S.A., bajo los mismos
términos de los dos anteriores contratos, pero esta vez incluyendo la
cláusula compromisoria
5. Multinacional NESTLE., compro a RALSTON PURINA DE COLOMBIA

S.A., toda vez que tenía para la época un muy buen posicionamiento en el
mercado, en la venta de comida para mascotas.
6. El 16 de Julio de 2002, COLOMBINA S.A., envió comunicación a NESTLÉ

PURINA PET CARE DE COLOMBIA S.A., dando por terminada la relación
contractual que tuvieron durante diecisiete (17) años, informándole que se
cumplió a cabalidad el contrato distribuyendo los productos del convocado,
así mismo le informan que se ha generado un hecho negativo, como quiera
que COLOMBINA S.A., posicionó a NESTLÉ PURINA PET CARE DE
75
COLOMBIA S.A., en el mercado y considera, debe ser indemnizada

económicamente por ese hecho.

siguiente manera:
El tribunal indica que por de las partes en el contrato, pueden incluir elementos
que no sean de la propia esencia de negocio jurídico que vayan a realizar.
Empieza el tribunal haciendo un análisis del contrato de suministro el cual está

definido de la siguiente manera: “El contrato por el cual una parte se obliga, a
cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma
independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.”
(Artículo 968 Código de Comercio. Decreto 410 de 1971, p.227)
Entonces de esta definición se deriva que el contrato celebrado entre las partes es
de suministro, como quiera que entre COLOMBINA S.A. Y NESTLÉ PURINA PET
CARE DE COLOMBIA S.A., existía la obligación por parte de la primera a vender
los productos de la segunda, de esta manera logro posicionar la marca en el
mercado.
Luego se analiza el contrato de Distribución, que consiste en que un comerciante

le compra a otro para revender los productos a otros comerciantes, es de tener en
cuenta que se mezclan aquí dos contratos compraventa y distribución.
Por último se estudia el contrato de agencia comercial, el cual consiste en lo

siguiente:
...un comerciante asume en forma independiente y de manera

estable el encargo de promover y explotar negocios en un
76
determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio

nacional, como representante o agente de un empresario nacional o
extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos
del mismo (Artículo 1317 Código de Comercio Decreto 410 de 1971,
p. 324)
Dentro de su análisis el tribunal estudia varias sentencias de nuestras honorables

cortes, de lo cual se concluye lo siguiente:
a) En el contrato de agencia comercial, el comerciante representa los

negocios de la empresa que le suministra los productos.
b) En la distribución, un comerciante le compra los productos a otros para
revenderlos.
c) En la distribución el comerciante debe hacer todo un trabajo de publicidad
para vender los productos, pero sin confundirlo con la representación del
primer comerciante al cual le compro los productos.
d) En la agencia comercial, el agente hace la publicidad de todos los
productos y representa al comerciante en una zona determinada.
e) En la agencia comercial, en nada influye el alza o la baja de precios.
f) En el contrato de distribución se presenta afectación en el alza o baja de
precios.
Del análisis hecho al contrato, se evidencia por parte del Tribunal, que hay
coexistencia de contratos, ya que COLOMBINA, le compraba los productos a
PURINA, para ser revendidos en sus puntos de venta, pero a su vez PURINA le
daba órdenes a COLOMBINA, de cómo debía realizar las ventas, que cantidad
debería vender, a qué precio debía dejar el producto, etc.
77
3.5 RESPUESTA A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS
En cuanto al primer cuestionamiento y una vez estudiadas las sentencias de las

altas cortes y los laudos arbitrales de la Cámara de Comercio, se responde a esta
pregunta de manera positiva, dado que si la Costumbre Mercantil cumple con las
disposiciones de los Artículos 3 y 6 del Código de Comercio y los Artículos 178 y
179 del C.G.P., puede en primera medida demostrarse que por el hecho de su
existencia los comerciantes debieron acogerse a ella según el tipo de costumbre
que existe en el lugar que se está desarrollando el negocio jurídico y en segunda
medida a falta de Ley que regule el tema, puede ser el medio más idóneo que la
remplace a falta de esta.
En las diversas jurisprudencias que se tuvieron en cuenta para resolver este

problema jurídico, se ve reflejada la falta de conocimiento por parte del accionante
al plantear la prueba de la costumbre mercantil, como quiera que en muchas de
las ocasiones pretende que el Juez, sea el que demuestre la existencia de la
costumbre, siendo que esta carga le corresponde a la parte que pretende
demostrarla, así las cosas es el peticionante quien escogerá la manera más
adecuada para probarla.
Teniendo en cuenta lo anterior se recordará según nuestra legislación la manera

más adecuada para probar la costumbre dentro de un pleito, sea lo primero
mencionar el Artículo 3 del Código de Comercio(Decreto 410 de 1971) el cual
reza lo siguiente:

comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente
y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos,
uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
78
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del

país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior
(p. 2).
De lo subrayado en negrilla debe resaltarse que la costumbre en ningún caso

debe transgredir las disposiciones legales, de lo contrario se convertirá en contra
legem, lo cual ocasionaría que si se llega a aplicar, estaríamos frente a una
indebida aplicación del derecho, lo cual ocasionaría un daño para la contraparte
contra la cual se haga valer.
Siguiendo con el recorrido normativo el Artículo 6 del Código de Comercio (

Decreto 410 de 1971) , trae la siguiente disposición:
La costumbre mercantil, se probara como lo dispone el Código de

Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con
testigos, estos deberán ser por los menos, cinco comerciantes
inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los
hechos y los requisitos exigidos en el Artículo 3 ibidem; y cuando se
aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se
requerirá que estas hayan sido proferidas dentro de los cinco
años anteriores al diferendo (p. 3).
De la anterior definición entonces podemos ver que la parte que pretenda probar
la costumbre mercantil dentro de un proceso tiene dos vías o probarla con
testimonios o con decisiones judiciales, recordando en este punto que el Juez en
ningún momento podrá diferir de los cinco testimonios solicitados por la parte, toda
vez que le estaría violando el derecho al debido proceso, en este caso el derecho
a la defensa, así como también estaría desconociendo el precepto legal que
impone esta disposición mercantil.
79
El Código General del Proceso en su Artículo 178 dispone lo siguiente en cuanto a

la prueba de la costumbre: “Los usos y costumbres aplicables conforme a la
ley sustancial deberán acreditarse con documentos, copia de decisiones
judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un
conjunto de testimonios”(p. 36). lo anterior entonces confirma que el
peticionante que quiera demostrar la existencia de la costumbre puede elegir entre
documentos o testimonios, sin desconocer que esta no puede ser contraria a la
Ley, y que los hechos que la constituyan deben ser públicos, uniformes y
reiterados.
El Artículo 179 ibídem del Código General del Proceso, nos trae a colación la
manera como deberán demostrarse las pruebas objeto de costumbre mercantil “La
costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:



lugar donde rija.
La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con

80

allí.

Para concluir la respuesta al primer problema jurídico, quien pretenda demostrar la

costumbre mercantil, que cuando se quiera aportar al proceso esta fuente del
derecho como prueba, cumpla a cabalidad con los requisitos exigidos en la Ley,
así las cosas el Juez no podrá decretar de oficio su práctica, toda vez que esta es
tarea de la parte demandante y no del Juzgador, a quien solo corresponde fallar
de acuerdo a las pruebas aducidas durante el trámite judicial adelantado ante su
despacho.
Una vez resuelto el primer problema jurídico planteado, se pasará a dar respuesta
al segundo planteamiento, el cual toca un tema bastante importante que es el
desuso de la costumbre mercantil.
Estudiadas las sentencias de nuestras altas cortes y los laudos arbitrales de la

Cámara de Comercio, se ha podido evidenciar falta de técnica por parte de quien
quiere demostrar la existencia de la costumbre mercantil dentro de un pleito
judicial ya sea la parte demandante o la parte demandada, esto en el caso de
81
suscitarse el trámite frente a la Rama Judicial, o la parte convocante o convocada

frente a un pleito que se adelante frente a la Jurisdicción Arbitral.
El error jurídico recae en la manera de probar la costumbre en el transcurso del

proceso, como quiera que quien la invoca pretende que el Juez asuma toda la
carga probatoria, teniendo en cuenta que la carga de la prueba corresponde a
quien la alega dentro del proceso, así las cosas deberá acudirse a los Artículo 3 y
6 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971), 178 y 179 del C.G.P.
El desuso de esta fuente de derecho, se debe también a otro factor determinante,

en donde muchas veces se pretende que a la costumbre se le dé más valor frente
a una norma que para el caso en concreto se enmarca del pleito adelantado bien
sea frente a la Rama Judicial o a la Jurisdicción privada, causando ello que la
costumbre sea contraria a la Ley – contra legem – desconociendo así el Artículo
3 del Código de Comercio “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que
la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente…”.
De otra parte el sistema judicial ha cometido yerros jurídicos al decretar la prueba

de la costumbre mercantil, tal es el caso de la Sentencia del Consejo de Estado
“SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA
CONSEJERO PONENTE: Juan Ángel Palacio Hincapié RADICACIÓN NÚMERO:
25000-23-27-000-2005-01895-01(16388)”, en donde el Juez en primera instancia
denegó 2 de los 3 testimonios solicitados por la parte actora, teniendo en cuenta
que con ellos se pretendía demostrar la existencia de la costumbre mercantil.
Para finalizar y dar una respuesta al cuestionamiento citado al comenzar el estudio

de las jurisprudencias y los laudos arbitrales, se dirá que la falta de interpretación
al momento de probar la costumbre mercantil corresponde tanto a quien quiere
demostrar su existencia y al Juez del Proceso, ya que se está desconociendo la
normatividad legal establecida por nuestro ordenamiento jurídico para probar la
82
costumbre, es por ello que en el siguiente título de este trabajo se planteará una
política pública para que la costumbre mercantil adquiera seriedad como fuente de
derecho tanto civil como comercial.
4. DECLIVE Y DESUSO DE LA COSTUMBRE MERCANTIL Y POLÍTICAS

PÚBLICAS PARA REACTIVARLA
4.1 CAUSAS
4.1.1 Fortalecimiento del derecho positivo. Antes de entrar analizar esta causa,
es necesario dar una definición de lo que es el derecho positivo, el cual se define
de la siguiente manera:
Conjunto de disposiciones legales escritas, vigentes en un estado,

dictadas por sus órganos competentes; en general el Poder
Legislativo, Congreso o Parlamento, de aplicación coactiva a sus
habitantes, y que estos deben cumplir, sin poder alegar su
desconocimiento, pues se publican antes de entrar en vigencia
(Monterroso, 1993, p. 33).
De la anterior definición, se deriva entonces de nuestra Ley Civil el Artículo 9, el

cual reza lo siguiente: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, lo que da
fuerza a la Ley, para que deba ser conocida por toda la colectividad, en diferencia
al costumbre mercantil, la cual se va formando por la repetición de una conducta,
que al final es reconocida por la comunidad.
A partir de esta diferencia, también es claro mencionar que la Ley, tiene un

sistema de formación reconocido por la Constitución Nacional, mientras que para
la costumbre mercantil, no se exigen tantos requisitos como para la creación de
las leyes que nos rigen hoy día.
83
En Colombia, es un hecho notorio, la gran fuerza que tiene la Ley, cada día se
crean más de 20 normas, que regulan todos los campos conocidos y por haber, lo
que nos convierte entonces en un país positivista.
Entonces la Costumbre, pasa a un segundo plano, toda vez que en la gran

mayoría de casos las decisiones se toman haciendo uso de las leyes vigentes
para cada caso y cada campo.
4.1.2 Entrada en vigencia del sistema oral. Con la entrada en vigencia del
sistema oral, que se encuentra regulada con el nuevo Código General del
Proceso, la oralidad se adueñará de nuestro procedimiento penal, laboral,
administrativo, familia y civil, dejando claridad que en las materias penal y laboral,
se viene implementando ya desde años atrás; lo que es claro es que con la
oralidad se refuerce el principio de la celeridad, lo cual llevará a que los procesos
terminen en una sola audiencia, lo que llevará a que prácticamente desaparezca la
costumbre mercantil, ya que en estos procesos es poco el uso que se le da a esta
importante fuente del derecho mercantil, el cual se está trabajando en el presente
escrito.
4.2 DEFINICIÓN DE POLÍTICA PÚBLICA
Diferentes Autores han dado las siguientes definiciones de lo que es la política

pública:
Meny & Thoenig (1992) señalan que una política pública, en términos muy
generales, es “un programa de acción gubernamental en un sector de la sociedad
o en un espacio geográfico” (p. 69).
Vargas (1999) ha dicho que una política pública “es el conjunto de sucesivas
iniciativas, y acciones del régimen político frente a situaciones socialmente
84
problemáticas y que buscan la resolución de las mismas o llevarlas a niveles

manejables” (p. 34).
Roth (2002), ha propuesto que una política pública
Existe siempre y cuando instituciones estatales asuman total o

parcialmente la tarea de alcanzar objetivos estimados como
deseables o necesarios, por medio de un proceso destinado a
cambiar un estado de cosas percibido como problemático
(….)
El análisis de las políticas públicas consiste en examinar una serie de
objetivos, de medios y de acciones definidos por el Estado para
transformar total o parcialmente la sociedad (p. 74).
Muller (2002) ha dicho que:“Política pública es un proceso de mediación social, en

la medida en que el objeto de cada política pública es tomar a cargo los
desajustes que pueden ocurrir entre un sector y otros, o aun, entre un sector y la
sociedad global “(p.27).
Teniendo en cuenta las definiciones mencionadas anteriormente, se diseñará un

modelo de política pública, cuyo objetivo será revitalizar la Costumbre Mercantil,
generando así que haya dos caminos a seguir al momento de resolver un
conflicto, uno que será hacer uso de la Ley (Civil, Penal, Laboral, Administrativa,
etc.) como tradicionalmente se ha venido aplicando durante los últimos años, y la
otra opción será hacer uso de la Costumbre Mercantil como requisito de
procedibilidad , lo que evitará así que muchos conflictos se resuelvan en los
estrados judiciales.
Por lo anterior presento el Diseño de Política Pública que se pretende establecer

en la presente investigación.
85
4.3 DISEÑO DE LA POLÍTICA PÚBLICA
Cuadro 5. Fase I Diseño Política Pública.
FASE ACCIONES ESTRATÉGICAS

Identificación del problema,
Identificación del marco de
situación prioritaria o
referencia
potencialidad
ACCIONES ESPECÍFICAS ACCIONES ESPECÍFICAS
Elaboración de la
1 Revisión previa de marcos y Determinación de las causas del
agenda pública
contextos problema
*Costumbre Mercantil a Nivel -Enmarchitamiento de la
Nacional y Regional Costumbre Mercantil
*Uso de la Costumbre Mercantil a -Desuso de la Costumbre
Nivel Nacional y Regional Mercantil
Fase Acciones estratégicas

DEFINICIÓN Y
SELECCIÓN DE ELABORACIÓN DEL
DESARROLLO DE LA
ALTERNATIVAS DOCUMENTO TÉCNICO
ESTRUCTURA DE LA
POSIBLES DE LA POLÍTICA
POLÍTICA
ACCIONES ESPECÍFICAS *Marcos de la política
ACCIONES pública: El marco para
ESPECÍFICAS *Finalidad: La costumbre definir esta política pública
mercantil debe ser la fuente será la Constitución
Hacer de la del derecho más relevante. Nacional y la Ley Estatutaria
Costumbre *Objetivo general: de Administración de
Mercantil un Posicionar la Costumbre Justicia.
requisito de Mercantil, como primera *Objetivos y fines de la
procedibilidad fuente del derecho. política: a)
antes de acudir a *Objetivos específicos: a) Descongestionar el sistema
2 Formulación la Jurisdicción Hacer de uso obligatorio la judicial, b) Hacer de la
Ordinaria. Costumbre Mercantil, b) Costumbre Mercantil un
Relevar a la Ley por la requisito de procedibilidad
*Para llevar a cabo Costumbre Mercantil. *Estructura de la política
este planteamiento *Ejes o líneas de política: pública: Presentar una
se hará una La Cámara de Comercio solicitud de Conciliación
recopilación de nos servirá como Juez, para basado en Costumbre
Costumbres de las poder llevar a cabo esta Mercantil ante la Cámara de
cuales se política. Comercio.
determine cuáles *Meta: La Costumbre La decisión que se tome en
son aptas para Mercantil, debe ser la esta acta, será revisada por
llevar a cabo este primera opción de solución el superior jerárquico según
ejercicio de conflictos sea el caso.
*Acciones o actividades: *Dimensiones, ejes, líneas

86
a) Recopilar todas las de acción. Sera todo

costumbres Mercantiles resuelto por un centro de
Existentes, b) Dotar a la conciliación en derecho de
Cámara de Comercio para la Cámara de Comercio
que pueda ser un Juez *Orientaciones para la
efectivo en el uso de la implementación de la
Costumbre Mercantil. política. a) Recopilación de
*Seguimiento, monitoreo y todas las costumbres, b)
evaluación: Cada dos Las personas que serán
meses se estudiaran 5 actas conciliadores deben
donde se evidencie que el formarse en todo lo
conflicto fue solucionado relacionado con la
haciendo uso de la costumbre mercantil
Costumbre Mercantil
*Responsables: Cámara de
Comercio de Bogotá,
Superintendencia de
Industria y Comercio,
Superintendencia de
Sociedades y Ministerio de
Justicia
*Financiación: Será
financiado por el Estado.
ELABORACIÓN Y TRÁMITE DEL PROYECTO DE ACTO

ADMINISTRATIVO
ACCIONES ESPECÍFICAS
*La finalidad de esta política pública es el posicionamiento de la
Costumbre Mercantil, dentro del derecho comercial, como la primera
fuente del derecho, para este fin se debe realizar una recopilación de
todas las costumbres y así poder hacer una unificación, para saber
cuáles se aplicaran a la solución de conflictos entre los comerciantes.
Una vez realizada la unificación de todas las costumbres, la resolución
ADOPCIÓN DE LA de conflictos la manejará la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante
3
DECISIÓN el uso de la conciliación, de la cual únicamente se resolverá en base a
la costumbre. (Cabe aclarar que esta etapa tendrá que adelantarse
antes como requisito de procedibilidad, antes de iniciar el
correspondiente proceso judicial ya sea civil, de familia, administrativo,
penal, etc..)
En tal caso de que no se llegase a un acuerdo, se acudirá al Tribunal de
Arbitramento que para este caso será compuesto por un solo árbitro, el
cual tomará una decisión en máximo tres meses.
Se exigirá como requisito de procedibilidad en todo caso el agotamiento
de la conciliación haciendo uso de la costumbre mercantil, antes de
acudir a la jurisdicción ordinaria.
87

IMPLEMENTACIÓN DE LA POLÍTICA
ACCIONES ESPECÍFICAS
* El medio en el cual se desarrollara esta política pública es en el
Derecho Mercantil, el cual servirá de base, para lo que puede ser un
nuevo ejercicio del derecho, más específicamente en el campo
consuetudinario.
El apoyo de la Cámara de Comercio es fundamental en el desarrollo
de esta política pública, ya dentro de sus funciones tiene la de
certificar las costumbres, ello entonces le da experiencia a esta
entidad, para poder saber en qué caso es aplicables y en qué casos
no
* Plan de Acción: a) Unificación de la Costumbre, b) Depurar las
4 IMPLEMENTACIÓN costumbres hasta que queden las de frecuente uso, c) Elaborar el
modelo de solicitud de conciliación ante la Cámara de Comercio, d)
Establecer los honorarios correspondientes para el desarrollo de
esta etapa procesal, e) Determinar en qué casos es necesario llevar
al Tribunal de Arbitramento la solución de los conflictos en base a la
Costumbre Mercantil.
* Posible armonización de planes, programas o proyectos: Cómo
principal medio para alcanzar la perfección de esta política pública,
se hace necesario que todos los funcionarios sean capacitados
sobre la costumbre mercantil.
Ello implica entonces hacer un estudio de derecho comparado con
los países donde se desarrolla el derecho consuetudinario, para así
mismo poder armar el plan a seguir.
TIPO DE EVALUACIÓN
¿QUIÉN TEMPORALIDAD DE LA
CONTENIDO DE LA EVALUACIÓN
EVALÚA? EVALUACIÓN
- Interna: El - De proceso: El Director Jurídico
Director Jurídico - Ex ante: Antes de llevarse a cabo la de Costumbre Mercantil, debe
de Costumbre audiencia se debe proyectar la decisión realizar una evaluación a no menos
Mercantil de la que se va tomar haciendo uso de la de 5 Actas de Conciliación que
Cámara de posible costumbre que tomarían las hayan sido resueltas haciendo uso
Comercio partes de la mencionada fuente
- Externa:
Superintendencia - Intermedia: En el desarrollo de la - Resultados e impacto: Las partes
de Industria y audiencia, el conciliador deberá verificar en conflicto deberán desarrollar un
Comercio y que la costumbre que tomaron las cuestionario sobre la eficacia de
Superintendencia partes para llegar al acuerdo sea la más resolver los conflictos bajo la
de Sociedades. adecuada Costumbre.
- Ex post: El acta de conciliación la
verificará el Director Jurídico mediante
sorteo, la cual es susceptible de ser
modificada
Modelo de política pública tomado de la “GUÍA PARA LA FORMULACIÓN, IMPLEMENTACIÓN Y

EVALUACIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS DISTRITALES.”, de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
88
CONCLUSIONES
Una vez efectuado el estudio de la Costumbre Mercantil en la teoría, en la

práctica, en la Jurisprudencia y los Laudos Arbitrales de la Cámara de Comercio,
se ha podido observar que en la práctica la Costumbre Mercantil no se ha sabido
probar por quienes pretenden hacerla valer dentro de un proceso, debido a ello, ha
perdido fuerza probatoria, y es por eso que se puede afirmar que ha entrado en
declive.
Cabe resaltar que para probar de manera correcta la Costumbre Mercantil, se

debe cumplir con los siguientes requisitos, los cuales están planteados de manera
taxativa en el Artículo 179 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012):
“La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:

mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los
requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio.
lugar donde rija (p. 37).
Teniendo en cuenta estos requisitos, es válido afirmar que la carga probatoria en

la costumbre mercantil corresponde única y exclusivamente a la parte que la
quiera hacer valer dentro de un proceso, es decir que al Juez, no le corresponde
decretar la prueba de la Costumbre, ya que esa no es su labor.
Cabe aclarar que la Costumbre Mercantil, rije respecto del territorio en donde se
pretenda probar, en esa medida la parte que quiera hacer valer una Costumbre,
89
deberá fijarse en el Listado de Costumbres Mercantiles, que haya certificado la

Cámara de Comercio.
Dentro del Artículo Reflexivo, se plantea una Política Pública, en la cual la

Costumbre Mercantil, se convierta en un requisito de Procedibilidad para cualquier
clase de proceso, como quiera que esta fuente del Derecho, lo que busca es que
no se llegue a instancias judiciales, lo que conllevaría a que los despachos
judiciales se puedan descongestionar, y de esta manera haya una Justicia que
cumpla con el principio de la celeridad.
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Proceso y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C.: Congreso de
Colombia. Diario oficial 48.489 del 12 de julio de 2012
JURISPRUDENCIA
Consejo de Estado:
Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, (22

de Noviembre de 2002) Radicación 25000-23-24-000-2000-00563-01(7793),
Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.
Consejo De Estado, Sala Especial Transitoria De Decisión 1C (06, Diciembre,

2005) Radicación 11001-03-15-000-2004-00671-00(S), Consejero Ponente:
Jesús María Lemos Bustamante.
Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. (17

de Mayo de 2007). Radicación 25000-23-27-000-2005-01895-01(16388) – .
Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié.
Consejo De Estado, Sección Cuarta. (24, Octubre, 2007). Radicación 08000-23-

31-000-2000-00430-01(15703). Consejero Ponente: Héctor J. Romero Díaz
Corte Constitucional:
Corte Constitucional de Colombia (17 julio de 1992). Sentencia T – 469/92,

Expediente T. 1708. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero.
96
Corte Constitucional de Colombia. (28 de octubre de 1993). Sentencia c-486/93.

Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional de Colômbia.. (05 de mayo de 1994).Sentencia C-224/94.

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía.
Corte Constitucional de Colombia. (01 de Marzo de 1995). Sentencia C-083/95

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz
Corte Suprema de Justicia
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. (25 de marzo de 1988).

Magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta. Bogotá, D. E.,
Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacion Civil. (27 de julio de 2001). Ref.
Expediente. Expediente 5860 – Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo
Rugeles.
Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil. (22 de Octubre de 2001).

Expediente No. 5817. Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo R.
Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Civil. (15 de Agosto de 2008). Ref.:
Expediente No.2001 3103 003 2003 00067 01 –. Magistrado Ponente:
Pedro Octavio Munar Cadena,
Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Civil. (02 de Febrero de 2009), Ref:
Expediente. 11001-3103-010-1995-11220-01. Magistrado Ponente: Arturo
Solarte Rodríguez.

La Costumbre Mercantil en Colombia Como Fuente de Derecho (Definitivo) - Rafael 2

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La Costumbre Mercantil en Colombia Como Fuente de Derecho (Definitivo) - Rafael 2

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LA COSTUMBRE MERCANTIL EN COLOMBIA COMO FUENTE DEL DERECHO:

Harold Nicolás García Bautista**

Palabras Clave: costumbre mercantil, doctrina, fuente de derecho, jurisprudencia, laudos

1. FUENTES DEL DERECHO EN MATERIA COMERCIAL

2. COSTUMBRE MERCANTIL COMO FUENTE DE DERECHO

2.7 FUNCIÓN DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO EN LA RECOPILACIÓN DE LA

3. COSTUMBRE MERCANTIL EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Y EN LOS

4. DECLIVE Y DESUSO DE LA COSTUMBRE MERCANTIL Y POLÍTICAS

La costumbre mercantil como fuente del derecho desempeña un papel

Cómo la Costumbre es uniforme, reiterada y pública, se busca por medio del

Finalmente, se dejará en claro que la Costumbre Mercantil, ha entrado en desuso,

La Sala desestima el planteamiento, como quiera que una de las

No obstante, se pondrán en evidencia las virtudes y ventajas que esta fuente de

1. FUENTES DEL DERECHO EN MATERIA COMERCIAL

1.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA

Como punto de partida para explicar esta fuente de Derecho, es indispensable

normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra

Teniendo en cuenta esta disposición constitucional podemos llegar a dos

1. Por regla general deben primar las disposiciones constitucionales

2. La Legislación mercantil debe reflejar el contenido de la Carta

De acuerdo con lo anterior se puede afirmar que la relación directa entre la

La Constitución Política de (1991) establece presupuestos básicos para el

1.2 PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL

1.2.1 Autonomía de las Soluciones Comerciales. Los asuntos comerciales

las normas civiles tienen su ámbito de aplicación en lo relativo a la convivencia

12.2. El Consensualismo. Parte del principio según el cual un contrato adquiere

Las fases de formación del consentimiento se fundamentan en declaraciones

Ahora por la complejidad de ciertos negocios jurídicos, se requiere que para su

a) constar por escrito: puede ser pública o privada, b) debe estar

La opción según el Dr. Orti (2013) “es un negocio de formación unilateral o

1.2.3 La Conservación del Negocio Jurídico. El negocio jurídico debe salvarse

El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente,

1.2.4 Conservación de la Empresa. Esta categoría influye tanto en lo social

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se

Para establecer si un derecho es ejercido abusivamente, se coloca

1.2.6 Enriquecimiento sin Justa Causa. Se da cuando la persona que sin

1.2.7 Buena Fe. Se encuentra consagrado en el Artículo 835 del Código de

1.3 LEY MERCANTIL

La Ley Mercantil tiene dos clasificaciones:

1.3.2 Dispositiva: Estas normas se dividen en dos: a) Dispositivas por vía

1.4 COSTUMBRE MERCANTIL

Uno de los principales aspectos del presente trabajo de grado, es la Costumbre

Así las cosas el objetivo de la presente investigación, es inculcar a la comunidad

Es de gran importancia mencionar el Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto

De la manifestación realizada por el Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto

1.4.1 Elemento Subjetivo. Se determina de acuerdo con la conciencia de

1.4.2 Elementos Objetivos

1.4.2.1 Uniformidad. La costumbre debe ser observada por la mayoría de las

1.4.2.2 Reiteración. Para poder explicar este elemento es necesario traer a

Uniformidad pero no en espacio, sino en el tiempo, esto es, que la

1.4.2.3 Publicidad. La Costumbre Mercantil debe ser conocida por el

1.4.2.4 Conformidad con la Ley. Como se ha repetido en distintas ocasiones, la

En el Título II del presente trabajo que trata sobre la Costumbre Mercantil se

La jurisprudencia es el conjunto de decisiones de los tribunales sobre una materia

Se entiende por jurisprudencia a la doctrina establecida por los órganos judiciales

han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el

Esta fuente puede ser entendida bajo dos puntos de vista

 Debe expresar un sentido concordante entre las decisiones de los órganos

1.6 LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES

Los intervinientes en el negocio mercantil, tienen la facultad de regular el

1.7 TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES NO RATIFICADOS

 Negociación, redacción y firma.

 Aprobación del Congreso de la República.