UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR

ORREGO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
ESCUELA DE DERECHO

 DOCENTE :

Dr. Castañeda Ferradas, Carlos

 CURSO :
Derecho Penal Económico

 NRC :
4611 - 4612

2018

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN
II. CAPÍTULO I: DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
2.1 Antecedentes
2.2 Definición
2.3 Fases del proceso
2.3.1 Colocación
 2.3.2 Ensombrecimiento
2.3.3 Integración
2.4 Conductas típicas:
2.4.1 Actos de conversión y transferencia
2.4.2 Actos de ocultamiento y tenencia
2.4.3 Actos de transporte, traslado, ingreso o salida
2.5 Delito fuente
2.5.1 Naturaleza Jurídica
2.5.1.1 Delito fuente u origen ilícito.

III. CAPÍTULO III: DELITO DE FRAUDE DE LA ADMINISTRACIÓN DE

PERSONAS JURÍDICAS

3.1 Antecedentes.
3.2 Definición.
3.3 Bien protegido.
3.4 Análisis del tipo.
3.5 La pena

IV. CAPÍTULO II: ALCANCES DE LA CLAÚSULA ABIERTA Y GRAVEDAD

4.1 Clausula abierta del artículo 10° del Decreto Legislativo 1106.

4.2 La gravedad del delito para ser considerado en la cláusula abierta del
artículo 10° del Decreto Legislativo 1106 .

4.3 El delito de fraude de la administración en la persona jurídica considerado

en el clausula apertus del artículo 10° del Decreto Legislativo 1106 .
V. CONCLUSIONES
VI. BIBLIOGRAFÍAS

I. INTRODUCCIÓN

El delito de lavado de activos, tiene una connotación nacional e internacional,

por ello que en un sentido amplio se dio inicio con políticas exteriores con la
finalidad de reprimir esta conducta, quedando como antecedente inicial, cuando
en la convención de Viena de Naciones Unidas del 20 de diciembre de 1988, en
donde se estableció la detención y decomiso de los recursos económicos de las
organizaciones criminales, esto como una forma estratégica de contrarrestar el
tráfico ilícito de drogas, siendo siempre racionado con dicho delito, por el
beneficio económico en grana magnitud, viéndose en la necesidad de convertir
dicho dinero en el mercado económico como aparente licitud.

Es así que el legislador peruano al ser parte de los mecanismos internaciones

en lucha contra el delito de lavado de activos, se vio en la necesidad de legislar,
dictando el decreto legislativo 736, que fue promulgado el 8 de noviembre de
1991, donde se adicionó dos artículos a la sección II del capítulo III, del título XII,
del código penal, relacionado al tráfico ilícito de droga, los artículos 296° A, 296°
B, siendo la política penal de contrarrestar los actos de lavado de dinero
provenientes del narcotráfico, desde entonces los legisladores se dieron cuenta
que dicho delito tenia complejidad en su aplicación, esto motivó que se
promulgue la Ley 27765, el 26 de junio del 2002, pero la problemática siempre
estuvo ligado al delito fuente del lavado de activos.

El 22 de Junio 2007, se promulga el Decreto Legislativo 986, estructurando al

delito fuente en un artículo exclusivo, también la novedad es que incorporo más
delitos como delitos previos, como son la trata de personas, tráfico de migrantes,
extorsión y delitos contra el patrimonio en su modalidad agravada, pero lo más
interesante que también estableció una formula o clausula abierta al indicar
textualmente “u otros similares que generen ganancias ilegales”,
consecuentemente se promulgó el Decreto Legislativo N° 1106, denominado
“Decreto eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la
minería ilegal y crimen organizado”, siendo también la novedad, en lo que nos
concierne, que textualmente prescribe en uno de sus artículos “o cualquier otro
con capacidad de generar ganancias ilegales con excepción de los actos
contemplados en el artículo 194° del código penal”, finalmente el decreto
precedente ha sido modificado por el Decreto Legislativo N° 1249, publicado con
fecha 26 de noviembre 2016.

Habiendo explicado la secuencia en que se han venido dando modificatorias en

nuestra legislación peruana, es de resaltar que el delito de lavado de activos en
su antecedente primigenio, el delito de tráfico ilícito de drogas, estuvo ligado al
delito que se presume puede otorgar más dinero al sujeto agente, amasando una
fortuna abundante y verse en la necesidad se lo obtenido de lo ilícito convertirlo
en licito, posterior a ello el legislador se ha dado cuenta que no solo este delito
puede ser susceptible a obtener grandes sumas de dinero expandiendo así el
catálogo de delitos que son vinculados y ponerlos en una clausula números
clausus (cerrado), pero también consignado el numerus apertus es decir una
clausula abierta que permita a los administradores, operadores de justicia
dilucidar diversas posiciones de cómo se puede interpretar dichas clausulas,
claro está que lo más problemático es la cláusula abierta, el de poder entender
lo que nos quiso decir el legislador o mejor dicho que características debe tener
los delitos para poder encajar en dicha cláusula y así poder vincularlos en delito
de lavado de activos.

“El delito de lavado de activos es un proceso mediante el cual los bienes de

procedencia ilícita criminal son incorporados en el sistema financiero, con el fin
de darle apariencia legal, sin duda este delito afecta al orden o sistema
económico en su legitimidad o transparencia, con lo cual dificultaría planificación
de políticas económicas estatales, por ello es importante que se analice desde
un punto de vista concreto la determinación de donde proviene la licitud de que
delitos”.

De acuerdo a esto podemos decir que el delito de lavado de activos es una

operación a través de la cual los bienes que tienen un origen ilícito son
ingresados e integrados en el sistema económico legal como si se tratara de
bienes obtenidos de manera lícita.

Hemos iniciado la investigación examinando la Casación 92-2017-AQP donde

hemos encontrado distintas controversias respecto al delito de lavado de activos.
El 08 de agosto de 2017, la misma Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema, analizando el D.L. 1106 y el D.L. 1249, en su Casación N° 92-2017-
Arequipa estableció, como criterio jurisprudencial de carácter vinculante, que el
delito de Fraude en la Administración de las Personas Jurídicas, no constituye
delito fuente del delito de lavado de activos, por no estar contemplado
expresamente en dicha disposición; no siendo posible su subsunción dentro de
la fórmula abierta “o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales”,
por no revestir gravedad. En consecuencia, el hecho denunciado por el Ministerio
Público resultó atípico, por faltar un elemento normativo del tipo objetivo; esto
es, el delito fuente.
Posterior a esto, también indagamos en la Sentencia Plenaria Casatoria 1-
2017/CIJ-433, aquí, la Casación N° 92-2017-Arequipa fue duramente criticada
puesto que se trataba de una decisión que favorecía la impunidad del blanqueo
de capitales, al punto que convertía a nuestro país en un “paraíso fiscal”. El pleno
se dividió en tres asuntos: autonomía del delito de lavado de activos, la
necesidad de la noción de “gravedad” en los delitos que generan activos ilegales
y el estándar de la prueba del delito de lavado de activos.

Durante el primer Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Permanente y

Transitorias de la Corte Suprema acordó, con 11 votos a favor y 3 en contra,
dejar sin efecto el carácter vinculante de la sentencia Casatoria 92-
2017/Arequipa, emitida el 8 de agosto de 2017.

Para el desarrollo de nuestra investigación emplearemos como objeto de análisis

determinar si el delito de fraude en la administración de personas jurídicas, está
dentro de la cláusula numerus apertus, que se señala en el segundo párrafo de
artículo 10° del Decreto Legislativo N 1106 (modificada por el Decreto
Legislativo 1249), teniendo en consideración que la norma no ha establecido
parámetros a tener en cuenta para la inclusión de delitos en “o cualquier otro
delito con capacidad de generar ganancias ilegales”, puesto que el delito que
postularemos es un delito especial propio, con la suma capacidad de generar
ganancias ilegales, en gran magnitud, por ello es que se deberá sustentar los
parámetros que se debe tener en cuenta respecto si se consideraría este delito
con relación al delito de lavado de activos que en la actualidad se ha visto eludido
por diversas interpretaciones.

II. DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

(Guevara y Morán)
2.1 Antecedentes:
La primera vez que se incorporó a la figura de Lavado de Activos en nuestro
Código Penal fue en Noviembre de 1991, y esto se dio a través del Decreto
Legislativo 736. Aquí solo se consideraba como delito de Lavado de Activos
a aquellos bienes ilegales que provienen de actividades de Tráfico de
Drogas.
En este mismo año de promulgó la ley 25404, indicando que se incorpore a
nuestro Código Penal la fiscalización de ganancias provenientes del Tráfico
de Drogas. Conforme pasó el tiempo se dieron diversas modificaciones,
como el Artículo 1 de la Ley Nº 25399 que fue publicada en Febrero de 1992,
el Artículo 1 del Decreto Ley Nº 25428 la que fue publicada en Abril de 1992,
posterior a ello se da otra modificación mediante el Artículo Primero de la
Ley Nº 26223 publicada en Agosto de 1993, siendo el último párrafo de ésta
norma adicionado por el Artículo Único de la Ley Nº 27225, publicada el mes
de Diciembre en 1999.
Sin embargo, con el transcurso de los años, la delincuencia común y
organizada se ha convertido en un problema social, y cada vez esta situación
es más violenta; ante esta situación, el Estado Peruano y, además, por el
compromiso que se tiene con la Convención de Viena, Palermo y Mérida, ha
realizado diversas acciones que están orientadas a la creación de un sistema
de prevención, detención y persecución del Lavado de Activos y
Financiamiento del terrorismo, mediante Ley Nº 27693 del 12 de Abril del
2002 se creó la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú (UIF-Perú)
encargada de recibir, analizar, tratar, evaluar y transmitir información para la
detección del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.
El 26 de Junio del 2002 se promulgó la Ley Penal 27765 orientada a regular
la persecución penal del delito de Lavado de Activos, en esta norma se
estableció la descripción típica del delito y las penas a imponer; norma que
ha sufrido algunas modificaciones contenidas en el artículo Único del
Decreto Legislativo Nº 986 del 22 de julio de 2007, la misma que se extiende
a otros delitos como fuentes generadoras de ganancias ilegales.
En Mayo del 2011 se elaboró el Plan Nacional de Lucha Contra el Lavado
de Activos y Financiamiento el Terrorismo, aprobado por Decreto Supremo
N°047-2011-PCM del 14SET2011, dicho documento constituye el principal
instrumento que define las políticas de Estado en la lucha contra el Lavado
de Activos, estableciendo tanto las metas y objetivos en los ámbitos de la
prevención y detección de las operaciones sospechosas como la
persecución penal del delito.
El 18 de Abril del 2012 entra en vigencia el Decreto Legislativo N°1106 que
perfecciona la Ley 27765 con la finalidad de efectivizar y viabilizar la
 persecución efectiva del Lavado de Activos, la que posteriormente fue
modificada por el Decreto Legislativo 1249.

2.2 Definición:

“El lavado de activos es un proceso continuo y dinámico cuyo desarrollo se

produce en diversas etapas secuenciales, lo que significa que no se trata de
un hecho aislado, sino de un conjunto de actuaciones y fases sucesivas
destinadas a la obtención de un determinado objetivo”.1
El lavado de activos no es un hecho en sí, en el que instantáneamente se
logra dar una apariencia de legal al origen de los bienes producidos por un
delito; esto no termina con una sola conducta, si no, se trata de un conjunto
de actos coordinados que están dirigidos a la obtención de tal finalidad.
Se busca encubrir el origen de los bienes que se generaron mediante el
ejercicio de actividades ilegales, incluyéndolos en el mercado formal a través
de operaciones bancarias o compra de otros bienes, para que de esta
manera se pueda despistar y hacer pasar dichos bienes ilícitos como lícitos.
“Desde la perspectiva legal, se califica como lavado de activos a las
conductas autónomas de conversión, transferencia, adquisición,
administración, custodia, recepción, utilización, ocultamiento, mantención el
poder, transporte, traslado, ingreso o salida del país, de aquellos bienes
producidos por el delito fuente”.2

La perspectiva legal del lavado de activos nos habla de que todo acto con el
fin de evitar la identificación del origen delictuoso de este dinero será
considerado como lavado de activos, siempre que estos actos sean
efectuados con el fin de evitar la identificación de dicho origen delictuoso.

2.2 Fases del proceso:

2.2.1 Colocación:
“Dado que la acumulación de riquezas obtenidas delictivamente puede
llamar la atención en relación con su ilícita procedencia, el lavador

1
MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “El delito de lavado de activos”. Instituto pacifico. Perú-Lima. Pg 68
2
MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “El delito de lavado de activos”. Instituto pacifico. Perú-Lima. Pg 77
 busca desprenderse materialmente de importantes sumas de dinero
sin tener aún por objeto ocultar la identidad de los titulares”.3
En esta etapa el lavador, intenta pasar desapercibido despojándose
de sumas de dinero poniéndolas en partes pequeñas, que tendrán
otras personas, generalmente en sumas bajas, para evitar informar al
sistema bancario sobre estas.
En el caso de las instituciones o empresas, utilizan instrumentos
financieros o se lo depositan en pequeñas cantidades para que pase
desapercibido y no pueda generar alguna obligación .
2.2.2 Ensombrecimiento:
“Una vez los capitales han sido convertidos en instrumentos o bienes
que permitan su fácil manejo, se oculta o separa su origen delictivo
mediante la realización de numerosas transacciones financieras o
similares”. 4

En esta etapa el lavador intenta desaparecer el vínculo delictivo que

tiene el dinero realizando muchas transacciones.
El lavador buscará dificultar la detección de su origen delictivo
mediante la realización de múltiples transacciones que se irán
acumulando unas sobre otras ensombreciendo el descubrimiento de
su origen.
De esta manera se busca hacer más difícil el rastreo del origen
delictivo, ya que los movimiento financieros suelen ser muchos, y
acumulativos.
2.2.3 Integración:
Por ultimo introducir las ganancias obtenidas de manera ilícita a la
economía legal, aparentando serlo.
Consiste en introducir los bienes de origen delictivo a la economía
legal sin levantar sospechas sobre su fuente criminal, otorgándoles a
su origen una apariencia de haber sido obtenido de forma legítima.

3 MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “El delito de lavado de activos”. Instituto pacifico. Perú-
Lima. Pg 108
4
4 MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “El delito de lavado de activos”. Instituto pacifico. Perú-Lima. Pg
111
2.4 Conductas típicas:

2.4.1 Actos de conversión y transferencia:

“El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo
origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la
identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince
años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.”
Las conductas típicas de conversión y transferencia se encuentran
recogidos en el artículo 1 del Decreto Legislativo N°1106.
- Convertir:
Es el proceso de transformación que sufren los bienes que tienen su
origen en la comisión de un delito grave, dando como resultado un
bien parcial o totalmente diferente al originario.
Puede recaer sobre bienes inmediatamente obtenido por el delito
fuente, como también sobre aquellos que han sufrido previas
transformaciones o situaciones.
- Transferir:
“Este verbo típico se refiere a la transmisión de activos, sea título
oneroso o gratuito, pudiendo implicar la transferencia del dominio o de
la propiedad, así como de la posesión o simpe tenencia”.5
Los actos de transferencia para que configuren el injusto típico del
lavado deben ser realizados dolosamente, con el propósito de evitar
la identificación del origen delictuoso del dinero.
2.4.2 Actos de ocultamiento y tenencia:
El artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1106 prevé hasta nueve
típicos: adquirir, utilizar, poseer, guardar, administrar, custodiar,
recibir, ocultar y mantener en el poder. Estos comportamientos solo
dan lugar a un acto de ocultamiento el verbo típico “ocultar”, y los otros
pueden aproximarse a considerarse como actividades de tenencia.
- Adquirir:

5
MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “El delito de lavado de activos”. Instituto pacifico. Perú-Lima. Pg
468
 Mediante la adquisición la persona incorpora derechos o bienes a su
esfera de disposición patrimonial, sea a título gratuito u oneroso
debiendo estar dirigida a lograr la transferencia de la propiedad.
- Poseer y utilizar:
Son aquellos actos inmediatos que se realizan sobre activos de origen
delictivo, y para calificarlos como posesión o utilización se tienen que
efectuar con la finalidad de evitar identificación de dicha fuente
criminal.
Poseer significa dominio o poder sobre los activos de origen delictivo.
Utilizar es el uso o empleo de activos de fuente delictuosa que no
implique un cambio de titularidad del bien.
- Guardar y custodiar:
Guardar significa realizar diversas conductas para conservar o
mantener seguro aquellos bienes de fuente criminal, evitando que
sean descubiertos.
“La custodia implica el cometido de conservación de los activos
asumiéndose adicionalmente deberes de control o medidas de
seguridad para la tutela y vigilancia de la integridad de los bienes”.6
- Administrar:
“Se trata de la realización de actos de gestión o manejo de los activos
de origen delictuoso, efectuados para el suministro de recursos
financieros, inyección de capitales, dirección y ejecución de
estrategias de inversión, así como para la obtención de infraestructura
en favor de los bienes o de las sociedades interpuestas creadas para
la administración del patrimonio criminal”.7
- Recibir:
Aquí los bienes obtenidos de manera ilícita pasan a la custodia del
lavador
- Ocultar:

6 MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “El delito de lavado de activos”. Instituto pacifico. Perú-
Lima. Pg 481
7 MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “El delito de lavado de activos”. Instituto pacifico. Perú-
Lima. Pg 481
 El sujeto activo del lavado realiza distintas actividad para disimular o
esconder la fuente real de los bienes delictuosamente obtenidos.
- Mantener en el poder:
Se refiere a la procedencia ilícita de los activos resulte conocida o
posible de conocer después de haberlos recibido.
2.4.3 Actos de transporte, traslado, ingreso o salida:
Los actos de transporte e ingreso o traslado de activos de origen
delictivo fueron tipificados en el Decreto Legislativo N° 986, este
precepto se mantuvo inalterado hasta que el Decreto Legislativo N°
1106 en que se independizó la represión de dichos actos en el art. 3,
modificando al objeto material e incorporando el verbo típico
“trasladar”.
- Transportar o trasladar dentro del territorio:
Se configuran con el desplazamiento o movilización física de dinero al
interior del territorio peruano, sea este comprendido en su dimensión
real o ficta.
- Hacer ingresar o salir del país:
Implica introducir en el territorio peruano, dinero o los instrumentos
financieros.

2.5 Delito fuente:

2.5.1 Naturaleza jurídica:

En el delito de lavado de activos se exige que se realice una actividad
criminal idónea para producir el objeto material, como dinero, viene o
ganancias.
En la el D. Leg. N°1106, art. 10, segundo párrafo), menciona
“actividades criminales como los delitos… o cualquier otro con
capacidad de generar ganancias ilegales”.
2.5.1.1 Delito fuente u origen ilícito:
 Es importante reconocer que en los artículos 1,2 y 3 del D.
Leg. N° 1106 se refiere al “origen ilícito” de los activos objeto
de lavado.
“El delito precedente no forma parte del delito de lavado de
activos al centrarse el núcleo de la procedencia del dinero en
un origen ilícito y no en un delito específico. Y que por el
contrario el delito fuente solo alcanza relevancia penal cuando
es requerido para la circunstancia agravante del segundo
párrafo del art. 4”.8
Podemos decir, entonces, que conforme lo establece el Art.
10 del D. Leg. N°1106, el delito de Lavado de Activos es un
delito autónomo y no tiene delito fuente puesto que no se
requiere la acreditación de un delito previo o delito fuente.
El recurso de nulidad 2868 precisa que “el origen o conexión
de los activos materia de lavado con actividades criminales
integran la tipicidad”, así mismo aquí se explica que elemento
típico no es el delito fuente, si no el origen criminal o
procedencia delictiva de los activos.
Es importante reconocer que en el delito de Lavado de Activos
no se sanciona el acto que va a generar los activos y luego el
lavado de estos, lo que sanciona es “el acto de Lavado”.
Entonces, es errado establecer que el delito fuente es un
elemento normativo del Delito de Lavado de Activos porque la
misma norma es quien establece que el de Delito de Lavado
es un delito autónomo y que para su investigación, proceso y
sanción no se necesita acreditar un delito fuente o delito
previo de manera específica, sino solo se necesita establecer
un vínculo de esos activos con una actividad criminal previa
que será vista en general no de forma específica.
No puede ser correcta la teoría de que el delito fuente es
elemento normativo del tipo, puesto que si nos encontramos
frente a un caso de organización criminal que comete diversos

8
MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “El delito de lavado de activos”. Instituto pacifico. Perú-Lima. Pg
253
 delitos, para poder acreditar el lavado de activos se tiene que
precisar el delito fuente y de dónde provienen los activos,
entonces se debería investigar de cual delito, de los tantos
que comete la organización criminal, provienen los activos, y
además cuánto produjeron esos delitos. Y por otro lado
significa, también, que el reproche por el delito fuente está
contenido en el delito Lavado porque es un “elemento” de
este. Entonces si se sanciona el delito fuente ya no se puede
sancionar por el Lavado de Activos, porque el reproche penal
ya se concretó en la condena y no se puede trasladar al delito
fuente como elemento del Lavado de Activos ya que no se
puede sancionar dos veces con el mismo reproche penal.

III. FRAUDE DE LA ADMINISTRACIÓN EN LAS PERSONAS

JURÍDICAS
(Bazán y Toledo)

3.1 Antecedentes:

Este delito tiene sus antecedentes en el Artículo 248 de Código Penal de

1924 lo denominaba delito de falsos informes societarios el cual señalaba lo
siguiente:
Een su condición de fundador, de miembro de un consejo de administración
u órgano de control o de vigilancia de una sociedad anónima o cooperativa,
o en la condición de director, delegado o liquidador, hubiere
 intencionalmente dado o hecho dar informaciones contrarias a la verdad en
las comunicaciones al público, en los informes o proporciones destinadas a
la asamblea general o en las comunicaciones o demandas dirigidas al
registro”
Nuestro código de 1991 antes de su modificatoria indicaba lo siguiente:
Será “reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años el que, en su condición de fundador, miembro del directorio o
del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente,
administrador o liquidador de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de
ella o de terceros”
Hoy por hoy la legislación actual ha ampliado mucho más el catálogo de
respecto a quienes pueden ser incluidos como autores de delito cometidos
en la administración de una persona jurídica, puesto que con la última
modificatoria del 2008 ha precisado que serán aquellos que la administran o
representan.

3.2 Definición:

Previa definición de este delito, es importante saber que se entiende por

“persona jurídica”.

Entendemos como persona jurídica a una institución pública o privada,

empresa o sociedad, que se crea, ya sea, por una o más personas física y
que al mismo tiempo, estas personas, tienen intereses comunes.

“El delito de administración fraudulenta es un delito especial que se incurre

cuando el director, gerente general, consejo directivo, administradores o
liquidador (sujeto cualificado) de una sociedad, asociación, fundación o
comité no cumplen determinadas obligaciones que impone la Ley General
de Sociedades o el Código Civil (ley extrapenal), respectivamente, y
producto de este incumplimiento del deber legal se ocasiona perjuicio
económico a la misma persona jurídica a la cual sirve, a los accionistas,
socios, asociados o terceros con legitimación”.
“Personas jurídicas (constituidas con una finalidad propiamente económica),
tales como las Sociedades Civiles y Mercantiles, reguladas por la Ley
General de Sociedades No. 26887, las Cooperativas, reguladas por la Ley
 General de Cooperativas, aprobada mediante Decreto Ley No. 85, y las
Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada-EIRL, normadas por
Decreto Ley No. 21621.”
Respecto a ello podemos decir que la Persona Jurídica, siendo objeto de
derecho y obligaciones es susceptible para que dentro de ella y quienes lo
administran o lo representan cometan delitos por los cuales el derecho penal
sancionará. Este delito trae como consecuencia un perjuicio económico a la
persona jurídica.

3.3 Bien jurídico protegido

“Lo que el derecho penal protege al imponer una sanción penal a una
conducta de administración fraudulenta de persona jurídica, es la vigencia de
la expectativita normativa de conducta, fraudada por el delito, que los directos
o administradores de una persona jurídica no incumplirán sus deberes de
lealtad patrimonial frente a esta o no abusara der sus facultades en perjuicio
de terceros”
Entonces, el bien jurídico protegido para los supuestos de fraude de las
personas jurídicas no solo abarcara proteger su patrimonio, sino lo que se
busca es los terceros que tiene relación directa o indirecta con esta.

3.4 Análisis del tipo:

El sujeto activo, de acuerdo al artículo 198 del Código Penal, puede ser
cualquier persona que tenga la condición de fundador, miembro del directorio,
del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente,
administrador o liquidador de una persona jurídica. Por su parte, el sujeto
pasivo puede ser cualquier persona , física o jurídica, que haya sido
perjudicada por el actuar del sujeto activo.

Nuestra legislación, artículo 198 del Código Penal, establece un listado de

conductas defraudatorias que le servirán al sujeto activo para que realice el
perjuicio:
1. “Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor
externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera
situación jurídica, falseando balances, reflejando u omitiendo en los
mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga
aumento o disminución de las partidas contables”. (Art. 198, 1° CP).
Entendemos por ocular cualquier acción u omisión que este destinada
a esconder un hecho. Se le va ocultar a las personas interesadas de la
situación de la persona jurídica por cualquier medio que suponga una
variación de las partidas contables.
2. “Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona
jurídica”. (Art. 198, 2° CP).
De forma sencilla, significa que no se reflejara la verdadera situación
de la persona jurídica. Y esto se da con la utilización de datos falsos,
por ejemplos.
Peor a diferencia con el anterior, esta conducta alude a solo
proporcionar datos falsos que no implique el aumento o disminución de
las partidas contables.
3. “Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de
acciones, títulos o participaciones”. (Art. 198, 3° CP).
El medio del que se vale el agente es el engaño, va a realizar acciones
para falsear la verdadera cotización de acciones, títulos o
participaciones.
4. “Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma
persona jurídica como garantía de crédito”. (Art. 198, 4° CP).
Esta conducta solo sería antijurídica cuando la propia persona jurídica
no permitan esta posibilidad.
5. “Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes”. (Art.
198, 5° CP).
El agente realizará actos para alterar los balances, que al final
terminaran siendo falsos, para de esta manera distribuir utilidades
reflejadas en los balances adulterados.
6. “Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo
directivo u otro órgano similar, acerca de la existencia de interés
 propios que son incompatibles con los de la persona jurídica”. (Art. 198,
6° CP).
Significa en omitir dar información sobre algo a entes de la persona
jurídica, ya que los intereses que tiene el agente y los intereses que
tiene la persona jurídica son diferentes.
7. “Asumir préstamos para la persona jurídica”. (Art. 198, 7° CP).
Este comportamiento se resumen en que el agente tiende a causar un
perjuicio a la persona jurídica, por ejemplo, puede que la persona
jurpidica no pueda hacer frente a dichos préstamos.
8. “Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona”. (Art.
198, 8° CP).
El agente usará el patrimonio de la persona jurídica para provecho
propio o de tercero y esto supone una infracción del principio general
de la autonomía de las personas jurídicas, este principio en teoría
establece que los miembros de la persona jurídica no tiene derecho
sobre su patrimonio.

La administración de un patrimonio ajeno puede dar lugar a un conjunto de

irregularidades. Por un lado, el administrador puede abusar de la libertad que
tiene para administrar el patrimonio y afectar de esta manera a terceras
personas. Pero, por otra parte, el administrador puede también infringir una
serie de deberes de fidelidad frente al patrimonio, afectando finalmente la
confianza depositada por los titulares o beneficiarios del patrimonio. Ambos
supuestos de administración desleal pueden configurar un ilícito penal, en la
medida que afecten gravemente los intereses patrimoniales de los titulares del
patrimonio o de terceras personas. Si se abusa de las facultades de
administración para perjudicar a terceras personas, el ilícito penal asumirá la
forma de un delito de dominio, mientras que, si se trata de la infracción del
deber de fidelidad patrimonial frente al titular del patrimonio administrado,
estaremos ante un delito de infracción de un deber.

3.5 La pena:

El Artículo 198 del Código Penal establece que será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
 IV. ALCANCES DE LA CLAÚSULA ABIERTA
(Luperdi y Mantilla)

4.1 Clausula abierta del artículo 10° del Decreto Legislativo 1106.

Teniendo en consideración lo establecido en el fundamento 45, de la

Casación N° 92-2017, que señala “En nuestro sistema penal, no se asume
un sistema de catálogo cerrado, ni se establece expresamente un criterio de
gravedad de los delitos previos del lavado de activos, sino que se hace una
enumeración ejemplificada de aquellos cuyos ganancias pueden ser objeto
de delito de activos, al respecto mientras un catálogo cerrado favorecería de
manera absoluta la determinación de la medida de lo típicamente relevante
 lo utiliza a una clausula abierta como “u otras con capacidad de generar
ganancias”, implica no solamente dejar abierto un campo de ponderaciones
casuísticos o circunstancias; si no también derivar a la función jurídica la
concreción del significado de dicha expresión y su contenido valorativo: con
peligro de que el juez pueda manejarse con criterios meramente subjetivos,
de operaciones individuales, espontaneas carente de fundamento esto es
arbitrario”.

Es decir, nos encontramos en la estructura de un artículo que presenta, una

clausula cerrada y una clausula abierta, esta última puede motivar a
encuadrar diversas circunstancias. Los Jueces deben interpretar la norma
de manera restrictiva, es decir deben autolimitarse; sin embargo al
considerar a otro delito en la cláusula abierta con relación al delito de lavado
de activos, solo se deberá considerar el criterio de generar ganancias
ilegales, así mismo debemos entender que las interpretaciones taxativas,
son de aplicación cuando existen correlación con el sentido de la norma y no
vulnera otro texto normativo, por ello en el presente caso se deberá entender
conforme la norma señala, sin aplicación de otra clase de interpretación, que
podrían dar un resultado confuso; teniendo claro cuál es el objeto de la
norma, se deberá considerar que si el delito de fraude de la administración
de personas jurídica genera ganancias ilegales para el delito de lavado de
activos, empero en el fundamento 74, parte infine, se establece a la letra
“Pero en todo caso, lo que queda claro es que no todos los delitos pueden
constituir delito fuente del delito de lavados de activos; sino aquellos que
presentan cierta entidad, esto es solamente los delitos graves; no siendo el
caso del delito de Fraude en la Administración de Persona Jurídica, por
cuanto no reviste gravedad”, considerando que no necesariamente se tiene
que evaluar la gravedad del delito para ser considerado en la fórmula abierta.

4.2 La gravedad del delito para ser considerado en la cláusula abierta del
artículo 10° del Decreto Legislativo 1106 .

Es importante delimitar que respecto de la gravedad de los delitos, que

pueden ser considerados en la cláusula abierta del artículo 10° del Decreto
Legislativo 1106, no se menciona el sustantivo gravedad, sin embargo si
enumera un catálogo, indicando en inicio actividad criminales, y luego
empieza con el delito de minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, otros, por lo
tanto, debemos entender que la razón subyacente de la norma que hace
mención a la actividad criminal, alude a todos los delitos contemplados en la
norma sustantiva, siempre y cuando generen ganancias ilegales, de esa
forma pueden ser considerados en la cláusula abierta del artículo en estudio.

Dejando zanjado que no existe una significación específica del sustantivo de

gravedad, sin embargo es importante lo que se estableció en el fundamento
15°, del 1 Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Penales Permanentes
y Transitoria, señalando “En merito a lo expuesto, la limitación o exclusión
de esa útil posición político criminal asumida por el artículo 10, exigiendo una
condición de gravedad delictiva, basada solo en el límite máximo de
penalidad conminada, constituye también una reducción teológica negativa
y contraria al principio de legalidad, Pero, además este tipo de exclusión
hermenéutica resulta incoherente con los criterios y umbrales
internacionales que también ejercen eficacia vinculante sobre la
configuración de la legislación penal nacional, como es el caso de las
Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Acción Financiare Internacional
– GAFI, a los cuales el Perú está formalmente adherido a través de su
condición de integrantes formas del GAFILAT. En efecto, sobre el estándar
de penalidad mínima de las actividades criminales que deben ser abarcadas
por las leyes penales contra el lavado de activos, que el GAFI, exige regula
a los países que se han sometido a sus recomendaciones y evaluaciones
periódicas de cumplimiento, resulta pertinente lo estipulado por la
recomendación 3 “los países deben aplicar el delito de lavado de activos a
todo los delitos graves, con la finalidad de incluir la mayor gama posible de
delitos determinantes”. Además para esclarecer mejor la condición punitiva
de tales actividades criminales en el numeral 3, de la respectiva Nota
interpretativa, el GAFI de modo detallado ha precisado lo siguiente “Cuando
los países apliquen un enfoque de umbral, los delitos determinantes deben,
como mínimo, comprender todos los delitos que están dentro de la categoría
de delitos graves bajo sus leyes nacionales, o deben incluir delitos que son
sancionados con una pena máxima de más de un año de privativa de libertad
o para los países que tienen un umbral mínimo para los delitos en sus
 respectivos sistemas jurídicos, los delitos determinantes deben comprender
todos los delitos que son sancionados con una pena mínima de más de seis
meses de privativa de libertad” por lo que se entiende que “el Pleno
jurisdiccional no quiere un criterio sobre la “gravedad” del delito precedente
o actividad criminal previa y, realmente, responde bajo un modelo de
legislación y, por ello, hablar de – posición político-criminal, y todo sabemos
que no es función del juez legislar. El juez es un intérprete de la ley que tiene
como fuente directa la Constitución del Estado y la norma preestablecidas,
lo que es propio de un estado de derecho con el agregado que no
fundamenta materialmente, esto es, desde la norma, porque en el artículo
10 se contiene todos los posibles supuestos que aparecen en leyes penales
y leyes penales especiales. Si eso hubiera querido el legislador, no hubiera
utilizado el números clausus en opción y luego el numerus apertus como
opción residual. Esta última requiere de un contenido y debe surgir de una
interpretación puntual y concreta que no aborda el pleno”.9

4.3. El delito de fraude de la administración en la persona jurídica

considerado en el clausula apertus del articulo 10° del Decreto
Legislativo 1106 .

Al tener claro qué condiciones nos pueden llevar a interpretar que delitos
pueden ser considerados en el artículo 10° del Decreto Legislativo 1106,
precisamos que en la cláusula apertus de dicho artículo, si es posible
considerar al delito de fraude de la administración de la persona jurídica; si
bien es cierto no existe unas condiciones exactas que establezcan a
determinados delitos para ser considerados, pero si podemos inferir que son
requisitos aplicar en nuestro país, el mínimo de un año de pena privativa de
libertad, así también el más importante que el delito genere ganancias
ilegales, por lo tanto el delito de fraude de la administración de persona
jurídica si cumple con los estándares indicados, por motivo que su extremo
mínimo y máximo es entre 1 y 4 años de pena privativa de la libertad, y este
delito esta en las condiciones absolutas de generar ganancias ilegales.
Máxima si entendemos lo sindicado “Mi atención debe concentrarse en el

9
URQUIZO OLAECHEA Jose, El Delito de Lavado de Activos, gaceta jurídica, editorial el búho E.I.R.L,
2018, PAG. 25
 tema específico del delito previo en el delito de lavado de activos. Al respecto
el Decreto Legislativo N° 1106 ha establecido una precisión en la que se
recogen de manera expresa una serie de figuras delictivas que pueden
entenderse como actividad precedentes (esto es, a partir de las cuales se
obtienen el dinero, los bienes los efectos o las ganancias de origen ilícito,
susceptibles de una posterior operación de blanqueamiento) al delito de
lavado de activos. Pues bien, aquellos actividades entendidas como
“previas” según la doctrina, deben poseer determinadas características a
saber : i) no constituyen cualquier acto ilegal, sino que deben tratarse de
delitos (a pesar de que los artículos 1,2 y 3 del Decreto Legislativo N° 1106-
al igual que se hacía en la derogada Ley N° 27765-se alude a un “origen
ilícito” lo cual conduce a un sector de la adoctrina aceptar que el hecho
precedente también es de un falta administrativa ) ii) El dinero los bienes,
efectos o ganancias deben provenir no de cualquier delito sino de delito
grave, iii)deben tener la capacidad de generar ganancias ilegales y v) el
autor del delito previo puede ser también autor del delito de lavado de activos
”.10

Corresponde resaltar que es un criterio coherente y guarda relación nuestra

posición, (sin embargo se debe señalar que no compartimos lo indicado por
el autor cuando hace alusión al termino delito fuente, esto por motivo que
debemos tener claro que dentro de la figura del delito de lavado de activo,
hablamos que necesitamos de otros delito que va servir para poder identificar
el origen ilícito). Por lo tanto reafirmamos que el delito de la administración
de lavado de activos si es un delito que debe ser considerado en la cláusula
abierta del artículo 10 del Decreto Legislativo 1106.

10
ALPACA PEREZ Alfredo, El Delito de Lavado de Activos, gaceta jurídica, editorial el búho E.I.R.L, 2018,
PAG. 354