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DERECHO PENAL

UNIDAD II
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UNIDAD II

T�tulo I

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

El C�digo Penal argentino comienza la enumeraci�n de la parte especial con los

delitos
contra las personas. En el Derecho argentino, este t�tulo es empleado por el
Proyecto de
TEJEDOR, manteni�ndose a trav�s del C�digo de 1886 y de todos los proyectos de
reforma
hasta el C�digo vigente. Los proyectos posteriores cambian de distintas maneras la
denominaci�n, como enseguida veremos.

Concepto especial de persona � bienes jur�dicos protegidos: Se agrupa bajo la

designaci�n �delitos contra las personas� a los delitos contra la vida (homicidio,
aborto) y la
salud (lesiones) ya sea en figuras que se orientan, en general, hacia la represi�n
del da�o
consumado, como las mencionadas, o en figuras que se tienden al castigo de acciones
que
crean riesgos considerables para la vida o la salud (duelo, abuso de armas,
abandono).

El hecho de que nuestra ley haya dado ese contenido al t�tulo que consideramos,
nos
ense�a que al referirse a las personas lo ha hecho en un sentido considerablemente
restringido; lo cual hace imposible penar que �persona� quiera aqu� significar el
concepto
corriente en el derecho.

En este sentido nuestra ley emplea el concepto de persona en el sentido m�s

limitado y
restringido de persona f�sica: piensa en la vida, la salud en cuanto ciertas
acciones ponen
directamente causas tendientes a destruir o perjudicar estos bienes jur�dicos.

Contiene la ley, dentro de otros grupos incriminatorios como en los incendios y

otros
estragos, ciertas disposiciones que aparentemente tambi�n tutelan la vida o la
salud; pero la
diferencia reside en que, en estos �ltimos casos, el objeto directo de la tutela
jur�dica es otro y
los da�os posibles en la vida y la salud van a formar, en general figuras
preterintencionales,
mientras que en el t�tulo que ahora examinamos, la vida y la salud son siempre el
objeto final
directamente tutelado.

As�, s�lo queda comprendido en la protecci�n penal el inter�s por la integridad

f�sica y
ps�quica del hombre en todas sus manifestaciones: su vida, su estructura corporal,
la plenitud
de su equilibrio fisiol�gico y del desarrollo de sus actividades mentales. Los
dem�s atributos de
la personalidad, como el honor, la integridad sexual, el estado civil, la libertad,
encuentran
amparo en otros t�tulos.

Capitulo I

DELITOS CONTRA LA VIDA

El concepto jur�dico de vida humana:

En general puede decirse que hay vida humana all� donde una persona existe,
cualquiera que sea su etapa de desarrollo: desde que es concebida por medio de la
uni�n de
las c�lulas germinales, que marca el punto inicial de ese desarrollo, hasta que se
acaba con la
extinci�n del funcionamiento org�nico vital (muerte).

Las precisiones de estos conceptos se ven complicadas en la actualidad a causa de

los
adelantos de las ciencias biol�gicas, que han trastocado los criterios cl�sicos
sobre vida
humana, al influir artificialmente tanto sobre la concepci�n del ser (inseminaci�n
artificial, vida
in vitro) como en su extinci�n (viabilidad aut�noma de �rganos utilizados en
trasplantes). Sin
embargo, modernamente, un sector doctrinal defiende la idea de que la vida humana
tiene
comienzo en la anidaci�n del �vulo en la matriz de la mujer (Buompadre, Donna,
etc.; en el
contexto europeo, Mu�oz Conde, Bustos Ram�rez, Roxin, entre otros).

Vida sostenida artificialmente:

Esa protecci�n extiende la ley, por medio de la figura del delito de homicidio,
desde
aquel momento hasta que la vida se acaba como complejo vital, a lo largo de toda su
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evoluci�n, fuere cual fuese su capacidad de subsistencia (tanto da que sea una vida
en
plenitud, como la m�s precaria: el homicidio del que va a morir inmediatamente no
deja de ser
homicidio) o la conformaci�n que haya alcanzado (aunque sea un ser mounstroso). No
habr�
vida humana cuando el complejo org�nico haya dejado de funcionar como tal, aunque
algunos
de los �rganos sigan haci�ndolo autom�ticamente; pero sigue existiendo vida cuando
dicho
complejo funciona precariamente, aunque haya cesado el funcionamiento de alguno de
los
�rganos que lo componen (por ejemplo que se hayan paralizado los ri�ones o el
est�mago);
conceptos �stos que nos permiten resolver las cuestiones que pueden plantear el
trasplante de
�rganos.

En un principio la muerte fue definida como el cese de las funciones nerviosas,

circulatoria, respiratorias y termorreguladora, todo esto resumido en la detenci�n
card�aca. A
partir de los avances tecnol�gicos y m�dicos en materia de trasplantes de �rganos,
ahora se
configur� la muerte como la detenci�n total y definitiva de la actividad cerebral.

La ley 24.193 en su art�culo 23, establece: El fallecimiento de una persona se

considerar� tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que
deber�n
persistir ininterrumpidamente seis (6) horas despu�s de su constataci�n conjunta:
a) Ausencia
irreversible de respuesta cerebral, con p�rdida absoluta de conciencia; b) Ausencia
de
respiraci�n espont�nea; c) Ausencia de reflejos cef�licos y constataci�n de pupilas
fijas no
reactivas; d) Inactividad encef�lica corroborada por medios t�cnicos y/o
instrumentales
adecuados a las diversas situaciones cl�nicas, cuya n�mina ser� peri�dicamente
actualizada
por el Ministerio de Salud y Ambiente con el asesoramiento del Instituto Nacional
Central �nico
Coordinador de Ablaci�n e Implante (INCUCAI). La verificaci�n de los signos
referidos en el
inciso d) no ser� necesaria en caso de paro cardiorrespiratorio total e
irreversible.

HOMICIDIO (ART. 79)

A. Figura B�sica:

1 - CONCEPTO. El homicidio, en general, se puede definir como la muerte de un ser

humano. El homicidio simple, as� llamado por ser la figura de homicidio con menos
requisitos,
que prev� el art�culo 79 del C�digo Penal argentino es un homicidio doloso; por
tanto, muerte
de un ser humano causada dolosamente, cuando no concurra ninguna de las
circunstancias
que la ley selecciona para definir las modalidades cualificadas por agravaci�n o
atenuaci�n.

2 - LA ACCI�N. La acci�n del sujeto activo consiste en matar a un ser humano. La

acci�n
es matar; el resultado material tipificado es la muerte. Es, pues, un delito
instant�neo que se
consuma en el momento de producirse la muerte de la v�ctima.

La muerte puede ser causada por acci�n u omisi�n que ser�a el caso de comisi�n por
omisi�n (en todos los casos en que el autor ha contra�do una obligaci�n de
preservar la vida
del sujeto pasivo � cirujano que deja de cerrar la incisi�n hecha al paciente,
madre que deja de
amamantar a su hijo, etc.). Se trata de una figura en la que la ley ha tipificado
un resultado
material - la muerte -, siendo indiferente la modalidad de la acci�n en este
aspecto.

No se aplica la norma citada en los casos en que la muerte constituye alguno de los

homicidios agravados o atenuados.

Se trata de un delito de resultado material, que admite la tentativa y todas las

formas de
participaci�n.

3 � CONSUMACION Y TENTATIVA. Puesto que estamos ante un delito de resultado, �ste,

es decir, la muerte, debe haber sido causado por la acci�n del autor, lo cual
ocurre tanto
cuando el ataque infringido es, de suyo, normalmente letal (una herida de bala que
atraviesa el
coraz�n), como cuando, sin serlo normalmente, ha resultado letal en el caso
concreto al unirse
con circunstancias que han contribuido a la causaci�n, sin haber interrumpido la
secuencia
causal entre la acci�n del agente y el resultado (herida de arma blanca en la piel
que produce
una septicemia).

Como cualquier delito de resultado, la acci�n del agente puede detenerse en la fase
de la
tentativa.
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4 - LOS MEDIOS. Cualquiera que sea el medio con el que se cause la muerte es apto
para
caracterizar el homicidio. El C�digo no requiere ni excluye aqu� determinados
medios; s�lo dan
lugar a distinta adecuaci�n los medios que la ley selecciona para constituir con
ellos
circunstancias de las figuras de homicidios agravados, como, por ejemplo, el veneno
(art. 80,
inc. 2�).

1. La cuesti�n de los llamados medios morales ha motivado una disidencia en

doctrina,
que sigue prolong�ndose en el tiempo. La mayor�a de los autores franceses y
alemanes
pensaron que el homicidio requiere la materialidad de la acci�n; que se use de
medios
perceptibles por los sentidos, quedando as� descartado el que se ha dado en llamar
homicidio
moral (Fue muy difundida en este sentido la opini�n decididamente contraria a los
medios
morales de CHAVEAU - HELIE, Th�orie du Code p�nal, Par�s, 1872-73; T. III, p. 400).
Frente a
este punto de vista, se alza gran parte de la doctrina italiana, encabezada por
FRANCISCO
CARRARA, para quien son totalmente indiferentes a la esencia del hecho los medio
utilizados
para matar, puesto que han sido eficaces (Programa, � 1087). M�s recientemente,
MANCINI se
muestra partidario decidido de aceptar los medios morales, y lo ilustra con un caso
de
homicidio causado por esos medios en Basilea en el a�o 1910, en el que una joven
enferma
muere por la emoci�n que le produce una carta en la que su novio, con el que hab�a
tenido ya
dos hijos, le hace saber que se hab�a casado con otra (Trattato di Diritto penale,
Vol. VII, n� 3).
El caso citado, como todos los que se suelen traer a consideraci�n, ofrece la
dificultad de la
prueba, que el propio MANCINI reconoce. Pero esto en nada obsta a la configuraci�n
del delito.
Ya se sabe que la comprobaci�n del nexo causal adquiere su mayor y m�s dif�cil
campo de
aplicaci�n en el �rea de los delitos contra las personas.

5 - EL SUJETO PASIVO. Sujeto pasivo del homicidio es un ser humano, entendiendo por

tal todo ente que presente signos caracter�sticos de humanidad, sin distinci�n de
cualidades o
accidentes.

El homicidio consiste en matar a otro; por tanto, la propia muerte voluntaria

(suicidio) no
constituye el delito, aunque algunas formas de participaci�n en �l est�n penadas en
forma
aut�noma por el art�culo 83.
 Ya hemos dicho que la ley penal tutela la vida humana desde la concepci�n del ser
hasta su muerte. Mas es preciso determinar desde qu� momento el ser tiene la
calidad de
persona para la ley penal, pues las penas y modalidades del aborto y el homicidio
son
sustancialmente distintas. La transformaci�n del feto en persona est� separada por
el
nacimiento. Sin embargo, esto resulta bastante impreciso.

Con la reforma operada seg�n ley 26994 se omiti� mencionar a partir de qu� momento

una persona nace, pues en su art�culo 19 simplemente manifiesta que �la existencia
de la
persona humana comienza con la concepci�n. Sin embargo, el antiguo C�digo Civil
declaraba
que la existencia de las personas comienza con la separaci�n completa del seno
materno (art.
74), sin embargo. Observa SOLER que si esa fuera la noci�n exacta, no podr�a
decirse que
comete homicidio quien mata a una criatura antes de su completa separaci�n. As�,
pues, para
ley penal se es sujeto pasivo de homicidio desde el momento en que comienza el
nacimiento.
Es decir, en el parto natural, con los primeros dolores del parto; en �l provocado,
desde que
comienza la expulsi�n o la extracci�n de la criatura. SOLER, citando a FRANK y a
LISZT -
SCHMIDT, se refiere s�lo a los dolores del parto (obra y lugar citados); R. C.
N��EZ,
contemplando tambi�n el parto artificial, habla s�lo de expulsi�n (D. p. argentino,
cit., T. III, p.
24).

Carece de significado que la criatura presente o no condici�n de viabilidad, como

no lo
tiene, tampoco, que una persona est� irremisiblemente condenada a morir por la
naturaleza o
por la ley. El derecho toma en cuenta la existencia de vida en el momento del
ataque. De no
haber vida en ese momento, entonces s�, el delito es imposible, ya que falta el
sujeto pasivo
(persona nacida viva).

6 - ASPECTO SUBJETIVO. Hemos adelantado que el homicidio simple del art�culo 79

es un homicidio doloso. Todas las formas del dolo son aptas: directo e indirecto,
cierto o
condicionado.

B. Figuras calificadas agravadas:

Para exponerlas es conveniente agruparlas teniendo presentes las razones

principales
que fundamentan las agravaciones.
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Se pueden distinguir las siguientes: seg�n el v�nculo que une al agente con la
v�ctima
(art. 80, inc. 1; inc. 10); Seg�n el modo de comisi�n (art. 80, inc. 2; inc. 6;);
Seg�n la causa o
los motivos (art. 80, inc. 3; inc. 4; inc. 7; inc. 12); Las que involucran el medio
empleado (art. 80,
inc. 5); Y las que tienen relaci�n con las condiciones y funciones de los sujetos
activos y
pasivos (art. 80, inc. 8; inc. 9; inc. 11).

Sin perjuicio de la forma de agrupar los distintos agravantes, a los efectos de

seguir un
orden con respecto al digesto se expondr�n siguiendo la numeraci�n de los mismos.

1. EN RAZON DEL VINCULO (INC. 1)

La raz�n del agravante reside en el v�nculo jur�dico que existe entre los sujetos
activo y
pasivo.

Los sujetos pasivos son:

a) Ascendientes o descendientes: Se trata de un delito especial impropio, ya que

solo
puede ser autor el posea el v�nculo jur�dico con la v�ctima. Se tom� en cuenta el
menosprecio
que el autor ha tenido por el v�nculo de sangre. La ley no limita el v�nculo en
cuanto al grado.
Todo otro parentesco por afinidad o natural que no sea el propio de las l�neas
ascendentes o
descendentes queda fuera de esta agravante. Tampoco quedan en el agravante las
relaciones
establecidas por la adopci�n.

b) C�nyuge: La ley funda el agravante en el menosprecio del respeto que se deben

mutuamente los c�nyuges (Nu�ez, pp. 32 y 33; Donna, p. 29). La agravante requiere
la
existencia de un matrimonio v�lido, lo que conduce a tratar el divorcio, la
anulabilidad del
matrimonio y los matrimonios absolutamente nulos. Respecto del divorcio vincular
(arts. 435
ss., C�d. Civil), seg�n Ley 26.994, no se aplica el agravante puesto que los ex
c�nyuges no se
deben mutuo respeto espec�fico del matrimonio (Donna, p. 30). En cuanto al
matrimonio
anulable, mientras no se haya declarado su nulidad, la muerte de un c�nyuge a manos
del otro
es un homicidio calificado, pues al no haberse disuelto el v�nculo los c�nyuges
siguen siendo
tales y, por lo tanto subsiste entre ellos el deber de respeto que la doctrina
se�ala como
fundamento de la agravante. Ac� se distingue entre el c�nyuge de buena fe y el de
mala fe, en
cuyo caso el agravante ser�a aplicable al de buena fe. En cambio, en el matrimonio
absolutamente nulo no hay v�nculo, la circunstancia de que el acto nulo produzca
alguno de los
efectos de matrimonio para los contrayentes de buena fe no tiene virtualidad
jur�dica para
convertirlos en c�nyuge. Ni �stos ni los contrayentes de mala fe est�n casados, y
se deber�
punir de conformidad con el art. 79 del C�digo Penal.

La ley 26.791 ha equiparado al concepto de c�nyuge como sujeto pasivo de agravaci�n

de
lo injusto de este delito doloso al ex c�nyuge, a la persona conviviente o que ha
mantenido una
relaci�n de pareja, con o sin convivencia. La perspectiva de g�nero que se adopta
en esta
hip�tesis es contundente. Sin embargo, la nueva incorporaci�n de los incs. 11 y 12
en este art.
80 sugiere que dicha inclusi�n no era del todo necesaria.

Elemento subjetivo:

Es una figura dolosa, que puede cometerse con dolo directo o eventual. As� pues,
comete
este delito agravado tanto el que act�a queriendo matar a su ascendiente,
descendiente o
c�nyuge como el que lo hace aceptando la causaci�n del resultado en una de esas
personas.
En contra, R. C. N��EZ, D. p. argentino, T. III, p. 35). No se trata en el dolo
eventual de la
duda sobre la existencia del v�nculo, sino sobre la producci�n del resultado
muerte, que no deja
de quererse. El que sin el prop�sito deliberado de causar la muerte, pero previendo
la
posibilidad de que ella se produzca, golpea a su mujer, ser� culpable de parricidio
(CUELLO
CAL�N y la jurisprudencia espa�ola). El error sobre la existencia del v�nculo
excluye el tipo
agravado, por la ausencia del elemento subjetivo que requiere. Obviamente, el tipo
tampoco se
aplica cuando se da un error in personam y el autor cree matar a quien es su
ascendiente,
descendiente o c�nyuge pero mara a quien en realidad no lo es, pues en este caso
nos
encontramos con un homicidio simple en virtud de la ausencia del v�nculo exigido
por el tipo
objetivo. Sin embargo, si media un error in personam que hace reacer la acci�n
sobre alguien
tambi�n vincualdo con el agente (cree matar a su c�nyuge, y mata a su hija), la
soluci�n
cambia por que la equivocaci�n resulta irrelevante, ya que se trata de personas que
�para el
tipo- son equivalentes, verific�ndose tanto los requisitos objetivos como los
subjetivos de la
figura agravada. En los casos de aberratio ictus o error en el golpe, que se dan
cuando el autor
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dirige su conducta contra un oobjeto, pero termina afectando a otro, al que no
quer�a ni
aceptaba afectar (dispara contra su padre, pero el tiro se desv�a y mara a un
tercero),
pensamos que la soluci�n m�s acertada ser�a calificar el hecho como tentativa de
homicidio
agravado por el v�nculo (art. 42 y 80, inc. 1), en concurso ideal (art. 54) con
homicidio culposo
(art. 84) �si se dan los requisitos de �ste- (Zaffaroni, p. 539). No obstante,
parte de la doctrina
afirma que en ese caso hay un homicidio doloso consumado, porque el autor quer�a
matar a un
hombre y mat� a un hombre, aunque �al no existir el v�nculo que exige el inciso en
cuesti�n-
consideran aplicable el art. 79 (Soler, p. 19).

Tentativa y Participaci�n:

La participaci�n se rige por los principios generales, la agravante se traslada al

part�cipe �
aunque no est� vinculado con la v�ctima por ninguno de los parentescos enunciados-,
en
cuanto haya conocido la existencia del v�nculo de la v�ctima con el agente de cuyo
acto se
participa (art. 48 in fine del C�digo Penal).

As� la agravante admite tentativa y todas las formas de participaci�n. La pena que
corresponde a estas �ltimas, es la del part�cipe en parricidio s�lo para quienes
conocen la
existencia del v�nculo, en virtud del sistema de la hiperaccesoriedad adoptado por
el art�culo 48
en materia de comunicabilidad de las relaciones personales cuyo efecto es agravar
la
penalidad.

2) HOMICIDIO CON ENSA�AMIENTO, ALEVOSIA, VENENO U OTRO

PROCEDIMIENTO INSIDIOSO (INC. 2)

El delito tambi�n se agrava cuando el autor emplea ensa�amiento, alevos�a, veneno u

otro
procedimiento insidioso para causar dolosamente la muerte de otro.

Por ENSA�AMIENTO se entiende la acci�n deliberada dirigida a matar, haciendo

padecer
a la v�ctima, mediante la preorde nada elecci�n de los medios letales id�neos para
causar un
sufrimiento extraordinario y no necesario, esto es, la voluntad de matar y voluntad
de hacerlo
de un modo cruel (CAP Concepci�n del Uruguay, �D., J. R.�, 15/6/94, JA, 1996-IV,
s�ntesis).

Consiste el ensa�amiento en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del

ofendido,
seg�n la ajustada expresi�n del art�culo 406, 5�, del C�digo Penal espa�ol.

Lo que interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, porque si
alguien
hiere con arma blanca o de fuego repitiendo el ataque para lograr la muerte, y la
v�ctima muere
luego de largos padecimientos, nadie pensar�a en hablar s�lo por eso de
ensa�amiento. Es
�sta una combinaci�n del medio o el modo con el prop�sito del agente, pues quien se
ensa�a
obra a impulso del deseo definido de producir la muerte causando sufrimientos
innecesarios.

Elemento Subjetivo:

Entonces, desde el punto de vista del TIPO SUBJETIVO, en el ensa�amiento la acci�n

tiene que estar deliberadamente dirigida a matar, haciendo sufrir a la v�ctima, es
decir, a la
voluntad de matar debe a�adirse el hecho de hacerlo de un modo cruel.

El dolo de matar debe abarcar la muerte de la v�ctima y el prop�sito de ocasionar

sufrimientos innecesarios, mayores que los propio de la muerte, por el medio
utilizado.

Por eso la jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que del n�mero de heridas

�nicamente no puede deducirse la existencia del ensa�amiento si con ellas no se han

ocasionado sufrimientos innecesarios, prolongando el martirio (Corte Suprema de la

Naci�n,
Jurisprudencia Argentina, T. 36, p. 385; �d., Fallos, T. 196, p. 625; C�mara del
Crimen de la
Capital, Jurisprudencia Argentina, T. 44, p. 817). Pero hemos dicho ya que el
ensa�amiento
resulta de la combinaci�n del medio o el modo con el prop�sito. De suerte que el
autor ha de
haberse propuesto deliberadamente aumentar el sufrimiento de la v�ctima. Esta es la
opini�n
dominante en doctrina y en la jurisprudencia. Es preciso, pues, que adem�s del fin
definido de
matar concurra el de causar el sufrimiento innecesario, para lo cual se elige
determinado modo
(CARRARA, Programa, � 1247; SOLER, D. p. argentino, T. III, � 79, VII; TER�N LOMAS,
El
homicidio: circunstancias agravantes, en La Ley, T. 80, p. 763; C�mara del Crimen
de la
Capital, Fallos, T. VI, p. 237; La Ley del 17 de octubre de 1967 y fallo dictado
por la sala 4� del
mismo tribunal el 5 de octubre de 1979 en la causa "Parrondo, Manuel S. y otro",
publicada en
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La Ley, del 12 de marzo de 1980, p. 2, fallo 78.140; C�mara de Apelaciones de
Rosario, La
Ley, T. 16, p. 899, con nota de LORENZO CARNELLI en el mismo sentido; Corte Suprema

Nacional, Fallos, T. 196, p. 625.

De esa doble exigencia resultan dos consecuencias importantes:

a. El hecho s�lo puede cometerse con el claro prop�sito de matar, por lo que no
puede ser
imputado a t�tulo de dolo eventual.

b. Quedan excluidos de la agravante los hechos cometidos en un arrebato de pasi�n o

c�lera, caracter�sticos por lo desbordante y repetido del ataque, pero en los que
est� ausente el
fin peculiar al ensa�amiento (v�ase J. F. PACHECO, El C�digo Penal, cit., T. III,
p. 23, n�11).

Tentativa y Participaci�n:

El hecho admite la tentativa y participaci�n en todos los grados. El ensa�amiento

es
compatible con todas las dem�s agravantes contenidas en los incisos del art�culo 80
(Conf.
QUINTANO RIPOLL�S, Tratado, T. I, ps. 286 a 288).

Por su parte la ALEVOS�A consiste en el empleo de medios, modos o formas �en la

ejecuci�n del hecho- que tiendan directa y especialmente a asegurar el homicidio,
sin riesgo
para el autor (Donna P. 40 y 41; en el mismo sentido Font�n Balestra, p. 35).

La acepci�n exacta de la palabra alevos�a, no es f�cil de dar, pues tanto en la

doctrina
como en la jurisprudencia se ha utilizado para calificar situaciones distintas. Sin
embargo,
creemos que la esencia de su significado gira alrededor de la idea de marcada
ventaja en favor
del que mata, como consecuencia de la oportunidad elegida. Se utilizan para el caso
las
expresiones "a traici�n", "sin riesgo", "sobre seguro", "con astucia", etc�tera, y
el diccionario de
la Academia la define como "cautela para asegurar la comisi�n de un delito contra
las
personas, sin riesgo del delincuente"; pero lo fundamental es que el hecho se haya
cometido
vali�ndose de esa situaci�n o busc�ndola de prop�sito.

La agravante de alevos�a proviene del Derecho espa�ol. Su concepto no coincide

exactamente con las formas del homicidio proditorio o el insidioso. El homicidio
proditorio se
caracteriza por la ocultaci�n o disimulo de la intenci�n criminal, mediante actos
que inspiran la
confianza de la v�ctima. El homicidio insidioso por la ocultaci�n de la agresi�n
misma, sea
ocult�ndose el autor (acecho), sea ocultando el arma (v�ase los distintos criterios
en
CARRARA, Programa, �� 1161 a 1164. QUINTANO RIPOLL�S trata el asesinato proditorio
como asesinato aleve, Tratado, T.I, p. 241). La alevos�a resulta de la idea de
seguridad y falta
de riesgo, como consecuencia de la oportunidad y de los medios elegidos. El C�digo
argentino
no define la alevos�a. Tampoco lo hacen los proyectos posteriores.

Elemento Subjetivo:

Si bien en el aspecto objetivo se tiene en cuenta el modo de comisi�n y la

situaci�n de la
v�ctima, en el tipo subjetivo se considera primordialmente los prop�sitos del
autor. La
indefensi�n de la v�ctima no basta por s� sola para que se d� la alevos�a; �sta
plantea una
exigencia subjetiva: el autor debe querer obrar �sobre seguro�, la figura exige que

subjetivamente el autor tenga �nimo de aprovecharse, mediante los medios, formas y

modos
utilizados, de la indefensi�n de la v�ctima

Es evidente que seg�n se aprecie la alevos�a con criterio subjetivo u objetivo los
casos
comprendidos o excluidos de la agravante variar�n mucho.

El criterio subjetivo atiende primordialmente a los prop�sitos del agente; en tanto

que el
objetivo toma en cuenta el modo de comisi�n y la situaci�n de la v�ctima.

Ante la ausencia de una f�rmula legal en el Derecho argentino, nos definimos por el
criterio
subjetivo. La ley no puede agravar el homicidio por la circunstancia objetiva de
que la v�ctima
est� en estado de indefensi�n, circunstancia que puede ser ajena por completo y aun
contraria
a la voluntad del autor e invencible, sino por haber buscado de prop�sito esa
situaci�n u
haberse valido de ella en determinado momento, para evitar la defensa de la v�ctima
que es
capaz y est� en condiciones de oponerla, o el ataque de un tercero (conforme en lo
esencial,
R. C. N��EZ, D. p. argentino, T. III, p. 37).
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Como una consecuencia de la elecci�n del criterio objetivo, no es siempre alevosa
la
muerte del reci�n nacido, del anciano inerme, del paral�tico, y en fin, de todos
aquellos que no
pueden ser matados de otro modo; ello depender� de que la situaci�n haya motivado o
no la
decisi�n del homicida. Quien en un rapto de ira provocado por las ofensas del
anciano o del
paral�tico, lo mata, no podr� decirse que obr� alevosamente. Y no porque falte la
premeditaci�n, que no es indispensable, sino porque falta la reflexi�n, suficiente
para elegir la
oportunidad de acuerdo con las circunstancias.

La m�s reciente jurisprudencia se inclina, en general, por el criterio subjetivo.

As�, la
C�mara del Crimen de la Capital, ha dicho, que existe alevos�a cuando el autor ha
procurado o
aprovechado de un estado ocasional de indefensi�n no permanente de la v�ctima para
actuar
sin riesgo (Causa n� 7652/59, Sala 2�, "Saravia, D."; La Ley del 17 de julio de
1962, con nota
de MARIO I. CHICHIZOLA; Fallos, T. V, ps. 30 y 31; T. VI, p. 237, y especialmente,
T. VII, p.
195, refiri�ndose al reci�n nacido). La Suprema Corte de Buenos Aires hace
consistir la
alevos�a en aprovechar una situaci�n conocida por el autor, buscada de antemano y
en el
instante que coloca en condiciones de inferioridad, indefensa, desprevenida a la
v�ctima
atacada (La Ley, 28 de septiembre de 1960); en el mismo sentido se expidi� la
C�mara
Criminal de Concepci�n del Uruguay, La Ley, 25 de octubre de 1963, con nota de
MARIANO
C�NEO LIBARONA) y la Corte de Justicia de Salta (La Ley, 29 de octubre de 1965). Se

inscriben en el mismo criterio el fallo dictado por el Superior Tribunal de

Justicia de Entre R�os,
Sala Penal, el 10 de septiembre de 1976 en la causa "Gonz�lez, Luis A." y el que
eman� de la
C�mara del Crimen de la Capital, Sala 4�, en la causa "Parrondo, Manuel S. y otro"
del 5 de
octubre de 1979 (La Ley del 12 de marzo de 1980, fallo 78.140). En este �ltimo se
asever� que
no corresponde la agravante de alevos�a cuando la v�ctima no se ha encontrado en
una
situaci�n de indefensi�n en mayor medida al com�n de los casos, pues no medi� una
expresa
preparaci�n previa para evitar toda posibilidad de resistencia o pedido de auxilio
ni para colocar
a los autores en una situaci�n de seguridad ajena a todo riesgo que exceda a la
precauci�n
que siempre se adopta para asegurar el resultado buscado, opini�n que refuerza la
circunstancia de haber penetrado los victimarios al lugar del crimen sin armas.

La Premeditaci�n:
Si bien hay formas de alevos�a que implican la premeditaci�n, aqu�lla no la supone
en
todos los casos. Ya CARRARA dec�a que puede ocurrir que desde tiempo atr�s se haya
premeditado una agresi�n y que se haya ejecutado despu�s cara a cara, de lo cual
surja
premeditaci�n sin insidia; as� puede suceder que se recurra a la insidia por una
instant�nea
resoluci�n y sin intervalo de tiempo entre la deliberaci�n y la acci�n, suficiente
para constituir la
premeditaci�n, o bien que se recurra a ella bajo la impulsi�n de un �mpetu
vehemente de c�lera
(Programa, � 1167, nota 1).

VENENO U OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO. La raz�n de ser de la agravante se

determina por las menores defensas de la v�ctima ante la insidia que constituye la
utilizaci�n
de los particulares medios a que se refiere la ley, y no a la efectividad letal de
los mismos.

Se entiende por veneno aquella sustancia liquida, s�lida o gaseosa, que introducida
en el
cuerpo humano por cualquier v�a normalmente mata en virtud de las transformaciones
qu�micas
que produce. No son veneno, seg�n este criterio, las sustancias que introducidas en
el cuerpo
matan por procesos que no tienen ese car�cter, como ser�an los mec�nicos (ingesti�n
de vidrio
molido) o t�rmicos (Sustancias que producen calor al ser introducidas en el
cuerpo), y tampoco
aquellas que no son normalmente letales pero pueden serlo en el caso en virtud de
las
condiciones de la v�ctima (az�car administrada al diab�tico).

Para unos debe limitarse la denominaci�n a las sustancias que act�an qu�micamente
sobre
el organismo (R. C. N��EZ, D. p. argentino, T. III, p. 45; E. G�MEZ, Tratado, T.
II, n� 282, p.
78). Para otros, la noci�n es m�s amplia y comprende cualquier sustancia que pueda
ser
empleada en forma insidiosa y de efecto destructivo en el organismo (J. P. RAMOS,
Curso, T.
V, p. 68; SOLER, D. p. argentino, T. III, � 79, XI; CUELLO CAL�N, Derecho penal,
parte
especial, p. 451. Con dudas, QUINTANO RIPOLL�S, Tratado, T. I, p. 257). Nos
decidimos
(FONTAN BALESTRA) por una interpretaci�n amplia, que alcance tambi�n a las
sustancias
que act�an f�sicamente, como el tan discutido vidrio molido, que puedan ser
empleadas
subrepticiamente. Si la cualificante se basa en el empleo subrepticio, si es un
modo de matar,
parece arbitrario atenerse a una clasificaci�n qu�mica.
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Estos medios de cometer el homicidio alcanzan la condici�n de agravantes por obra
de
diversas circunstancias. El empleo de venenos tuvo la preferencias en tiempos
pret�ritos, al
abrigo de la dificultad de la prueba, que tornaba impune el delito, pero el
progreso de la
qu�mica y las otras ciencias aplicadas a la medicina legal, le ha restado hoy casi
totalmente esa
caracter�stica. El uso de sustancias venenosas encierra, por lo com�n, un contenido
alevoso,
tanto por el efecto generalmente r�pido que ejerce sobre el organismo como la forma
insidiosa
o traicionera con que el veneno puede ser suministrado, pero esto no puede decirse
que ocurra
siempre.

3) HOMICIDIO COMETIDO POR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA (INC.3)

El fundamento de la agravante reside en el rastrero motivo que inspira al autor de

cometer
un homicidio. El que manda a matar ser� punible como inductor de este delito de
homicidio
agravado (Donna, p. 43).

La agravaci�n del asesinato por precio proviene del antiguo Derecho espa�ol, que lo

contempla ya en Las Partidas. En los m�s variados tonos, dedican los autores alg�n
p�rrafo a
se�alar el repudio que merecen el que mata por precio y el que paga para matar. Se
ha
se�alado que en este crimen hay siempre dos clases de autores: los que reciben el
precio o
aceptan la promesa remuneratoria para matar y los que dan el dinero o hacen la
promesa para
que otros ejecuten el hecho (GROIZARD, El C�digo Penal, T. IV, p. 416. Lo se�ala la
Partida
VII, Ley III, t�tulo 27). T�cnicamente, sin embargo, son conductas distintas en el
derecho
argentino: el uno es autor de homicidio cualificado; el otro instigador a ese
hecho. Lo que
ocurre es que el instigador es aqu� impuesto por la necesidad del pacto venal; un
instigador, a
lo menos. Es �sta una de las diferencias con el homicidio por codicia previsto en
el inciso 4� del
art�culo 80.

Se trata de quien recibe un pago en dinero u otro beneficio patrimonial apreciable

en dinero
o la promesa de ese pago en retribuci�n del acto homicida. �sta es la opini�n
dominante.
Ning�n otro tipo de retribuci�n o recompensa por el cumplimiento del mandato tienen
el
car�cter de precio o promesa remuneratoria. RIVAROLA cita el caso que le toc�
juzgar de un
mandatario que obr� bajo la promesa de impunidad de un crimen anterior (Exposici�n
y cr�tica,
T. II, n� 453, p. 39).

Debe haber mediado un pacto, sin formalidades, pero claro en cuanto a su objeto. No

basta, pues, que el ejecutor espere remuneraci�n o que el inductor piense darla; no
es
suficiente, tampoco, que, luego de cumplido el hecho, el autor reciba una suma de
dinero, si
ella no constituye el pago prometido, ni se causa la muerte por un precio o
beneficio patrimonial
(C�mara del Crimen de la Capital, La Ley del 17 de octubre de 1967). Ya se ha dicho
que la
agravante est� caracterizada por un pacto, por el cual uno mata y el otro paga o
promete pagar
por ello. De suerte que en el caso de promesa remuneratoria, no es necesario que la
promesa
se cumpla, puesto que de igual manera ha sido el est�mulo de la acci�n (conformes:
SOLER, D.
p. argentino, T. III, � 79, X; QUINTANO RIPOLL�S, Tratado, T. I, p. 247).

Tentativa y participaci�n:

La figura del homicidio por precio admite la tentativa. El pacto es s�lo un acto
preparatorio.
Por lo tanto impune, si no ha existido, al menos, un comienzo de ejecuci�n (R. C.
N��EZ, D. p.
argentino, T. III, p. 50 y nota 106).

Es posible la participaci�n, transmiti�ndose la pena agravada s�lo cuando el

part�cipe
conozca la existencia del pacto.

4) POR PLACER, CODICIA, ODIO RACIAL, RELIGIOSO, DE GENERO O A LA

ORIENTACION SEXUAL, IDENTIDAD DE GENERO O SU EXPRESION (INC. 4)

El mayor contenido de lo injusto de este delito consiste en la mayor perversidad

del autor,
que mata por experimentar placer (Donna, p.44).

1 - MATAR POR PLACER. Esta agravante proviene del C�digo Penal alem�n. En la
Argentina aparece por primera vez en el art�culo 111, inciso 4� del Proyecto de
1960 (SOLER),
el que da como fuente el Proyecto alem�n de 1958. La norma fue introducida en el
derecho
positivo por el decreto-ley 4778 del a�o 1963, que fuera derogado por la ley 16648
del a�o
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1964. Fue restablecida por la ley 17567 y derogada, en 1973, por la ley 20509.
Ahora forma
parte de las modalidades cualificadas del homicidio creadas por la ley 21338 del
a�o 1976.

Si hemos de atenernos al significado gramatical de la palabra placer, la agravante

se
refiere al caso de quien al matar experimente una sensaci�n agradable o contento de
�nimo
(Academia).

RICARDO C. N��EZ entiende que el matar por gusto a un ser humano, constituye un
impulso de perversidad brutal, comprendido en la figura del anterior inciso 2� del
art�culo 80 del
C�digo Penal (D. p. argentino, T. III, p. 64). La nueva agravante es, sin embargo,
m�s amplia.
El derogado art�culo 80 agravaba el homicidio cometido por impulso de perversidad
brutal, y
aun cuando algunos hayan querido restar significado mayor al requisito, lo cierto
es que no
pareci� haberse encontrado modo mejor de definir la agravante, y no pod�a
sostenerse que la
palabra impulso estaba de m�s. Cierto es que en el momento del hecho el homicida
puede
revelar con su conducta una personalidad; pero la ley no castigaba esa
personalidad, sino la
acci�n cumplida por un impulso homicida, que responde a esa causa. Quien mata por
placer,
no es necesario que obre del modo como da idea la palabra impulso; puede actuar
lenta y
premeditadamente. S�lo es necesario que la acci�n sea inspirada por un placer
antinatural en
la destrucci�n de una vida humana, dentro del cual puede quedar comprendida la
perversidad
brutal (MAURACH, Deutsches Strafrecht, B. T., 2� ed., 1956, � 2, III, B., 1. b];
SCH�NKE -
SCHR�DER, Kommentar, 12� ed., 1965, � 211, III, 1.). La enfermera que d�a a d�a va
sustituyendo la dosis terap�utica por un l�quido ineficaz, sin causar dolores ni
molestias al
paciente, por el placer de verlo morir de modo lento, no act�a por un impulso, ni
con
ensa�amiento; est� matando porque causar esa muerte le produce una sensaci�n
agradable.

Mientras el perverso act�a, seg�n CARRARA, en un impulso feroz, "peor que una
fiera", el
homicida por placer puede hacerlo, y lo har� a menudo, con verdadero refinamiento,
propio de
una mente s�dica y antinatural, pero refinamiento al fin, totalmente opuesto a la
idea de lo
brusco, y carente de la caracter�stica que trasciende de la palabra brutal.

Son posibles la tentativa y la participaci�n cualificadas, conforme con las normas

generales.

2 - MATAR POR CODICIA. Esta agravante, lo mismo que la de muerte por placer,
proviene
del C�digo Penal alem�n. En los antecedentes nacionales, aparece por primera vez en
el
Proyecto de 1960 (art. 111, inc. 4�), que da como fuente el Proyecto alem�n de
1958.

En la CODICIA, la mayor gravedad de lo injusto se revela en la mayor perversidad

del
agente, revelada en el bajo motivo de su obra, es decir, obrar por espurios motivos

econ�micos.

La codicia es el af�n de lograr ganancias o provecho material mediante la obtenci�n

de
dinero, bienes o liber�ndose de caras y ocupando posiciones que puedan suministrar
ventajas
patrimoniales (Soler, p. 39; en el mismo sentido Font�n Balestra, p. 42)

El lucro que despierta la codicia del delincuente debe ser una ganancia o provecho
apreciable en dinero que espera sacar del homicidio. Puede ser dinero en s� mismo
siempre
que, por un lado, no importe un precio o promesa remuneratoria, que no sea objeto
de un
mandato homicida, y que, por otro lado, el hecho no sea un latrocinio (Nu�ez, p
65).

Beneficiarse econ�micamente significa obtener una ventaja de orden patrimonial, sin

que
sea necesaria la obtenci�n material inmediata del beneficio. En el ejemplo del que
mata para
heredar, inspira la acci�n la obtenci�n de un beneficio futuro. Tambi�n obra con
codicia quien
se propone retener indebidamente una cosa o quien intenta liberarse de una carga
econ�mica
(obligaci�n de mantener o pasar alimentos, suprimir a un acreedor). Esta es la
opini�n
dominante en la doctrina alemana (KOHLRAUSCH - LANGE, Strafgesetzbuch, 43 ed.,
1961, �
212, VIII, 3.; MAURACH, obra y lugar citados).

A diferencia del que mata por precio no existe aqu� un pacto entre el que cobra y
el que
paga por matar, porque nadie paga al autor, que en el homicidio por codicia obtiene
el beneficio
como consecuencia de la muerte de la v�ctima y no por el hecho mismo de haberla
matado.
Como la palabra lo dice, en el homicidio por precio el autor recibe el beneficio en
pago de la
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muerte que causa, en tanto que en el homicidio por codicia el beneficio resulta de
la situaci�n
que se crea como consecuencia de la muerte de la v�ctima.

Elemento Subjetivo:

En este caso el requisito subjetivo que fija el tipo es que la ventaja econ�mica
debe ser el
m�vil que ha decidido al agente a actuar, y basta con que �ste obre con la
esperanza de
obtener la ventaja, aunque no la logre y aunque sea imposible en el caso concreto,
pues
igualmente se ha actuado por codicia (Creus/Bumpadre, p. 30)

Tentativa y participaci�n:

Son posibles tentativa y participaci�n en esta forma del homicidio cualificado, las
que se
rigen por los principios generales de las materias respectivas.

El ODIO RACIAL O RELIGIOSO se entiende como la aversi�n que el agente tiene por una

persona o grupo de personas, por su pertenencia a una raza o religi�n.

La invocaci�n del odio racial o religioso como motivo de la acci�n, lleva a pensar
en el
delito de genocidio; sin embargo, el t�rmino genocidio, etimol�gicamente y
jur�dicamente, tiene
alcances mucho m�s vastos que los delimitados por la cualificativa que nos ocupa.
El genocidio
fue definido por el Comit� designado al efecto por las Naciones Unidas, como
exterminio en
masa de un grupo nacional, racial, religioso o pol�tico. Como se ve, la agravante
de homicidio,
que s�lo requiere la muerte de una persona, vincula con el delito internacional y
contra la
humanidad, que es el genocidio, �nicamente en el motivo determinante de la acci�n
(Puede
verse sobre el tema: JIM�NEZ DE AS�A, Tratado, T. II, nos. 878 y 879; FRANCISCO P.
LAPLAZA, El delito de genocidio o genticidio, 1953, y la abundante bibliograf�a en
ellos citada).
El genocidio no lo constituyen homicidios aislados y desvinculados entre s�, sino
homicidios
integrantes de una mortandad, simult�nea o sucesivamente consumados (RICARDO C.
N��EZ, D. p. argentino, T. III, p. 66).

No parece necesario aclarar que el genocidio cae dentro de la previsi�n contenida

en la
reforma, puesto que la desborda, sin que sea posible aplicar una pena mayor, ni m�s
grave,
puesto que este homicidio tiene ya fijadas las penas m�ximas que admite nuestra
ley.

Elemento Subjetivo:
Esta modalidad del homicidio agravado, se caracteriza por el elemento subjetivo
"por" odio
racial o religioso, que es el sentimiento determinante de la acci�n.

En un homicidio doloso, ha de haberse tenido el prop�sito de matar, con o sin

premeditaci�n; queda excluido el homicidio preterintencional.

Tentativa y Participaci�n:

Tentativa y participaci�n son posibles en el homicidio cualificado por el odio

racial o
religioso, de acuerdo con las reglas generales de la materia.

DE GENERO O A LA ORIENTACION SEXUAL, IDENTIDAD DE GENERO O SU

EXPRESION. La ley 26.791, agreg� en este caso de homicidio agravado por su
finalidad, el
prop�sito de matar en raz�n de la orientaci�n sexual, identidad de g�nero o su
expresi�n. En
este caso, si el autor mata a su v�ctima por su condici�n de prostituta o
travesti , en funci�n de
la orientaci�n sexual asumida o deseada, habr� de aplicarse esta causal de
agravaci�n de la
pena. Sin perjuicio de esto, es dable apreciar cierto grado de amplitud desmedida
en el �mbito
de aplicaci�n de esta norma que podr�a abarcar casos de homicidios confusos en
cuanto a sus
m�viles.

5) POR UN MEDIO IDONEO PARA CREAR UN PELIGRO COMUN (INC. 5)

La raz�n de este agravante se halla en los medio de ejecuci�n empleados que deben
ser
id�neos para crear un peligro com�n.

Por un peligro com�n se entiende un peligro para la comunidad. No est� en juego,

espec�ficamente, la menor posibilidad de defensa de la v�ctima, sino b�sicamente la
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expandibilidad del delito. El autor elige un medio que pone en peligro la vida o la
salud de un
grupo indeterminado de personas. Es decir que hay dos bienes jur�dicos protegidos:
la vida de
la v�ctima, y la vida, salud y propiedad de un conjunto indeterminado de personas
�respecto del
segundo, s�lo se requiere que corra peligro (Molinario, p. 135).

De esta manera, la agravante se configura cuando ocurre el peligro que caracteriza

a los
delitos previstos en el T�tulo VII del Libro II del C�digo Penal. No es suficiente
el peligro de
da�o a una persona o personas determinadas. Se requiere un peligro colectivo, que
afecte a un
n�mero indeterminado de individuos o a bienes en geneal.

La f�rmula actual es m�s amplia que la original pues comprende no solo a los medios

catastr�ficos (que po definici�n general peligro com�n) sino a aquellos que no

tienen tales
caracter�sticas pero s� poseen potencialidad para crear el peligro exigido por la
norma, por ej..,
la liberaci�n de gases venenosos.

Elemento Subjetivo:

El aspecto subjetivo del tipo penal exige dolo, que abarca el resultado como el
medio
id�neo para crear un peligro com�n para lograrlo. La mayor parte de la docrina
concuerda que
basta el dolo eventual (N��ez, p. 46).

Tentativa y Participaci�n:

La agravante se consuma con la muerte de la persona y admite tentativa y todas las

formas
de participaci�n criminal.

6) HOMICIDIO COMETIDO CON EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MAS

PERSONAS (INC. 6)

El fundamento de la agravante reside en la menor posibilidad de defensa de la

v�ctima ante
la actividad de varios agentes (Donna, p. 48). Al incrementarse el n�mero de
sujetos activos, se
ampl�a la posibilidad de tener �xito, ya que se disminuye el poder de defensa de la
v�ctima.

Para una correcta interpretaci�n de la agravante, resulta esclarecedora la

Exposici�n de
Motivos de la reforma de 1968: �Responde a la idea de la Comisi�n �se expresaba en
la
exposici�n- considerar espec�ficamente los casos en que la pluralidad de autores
tiene
significado, No se trata de una mera concurrencia, sino de un acuerdo para ejecutar
el delito.
De esta manera, puede afirmarse que la agravante exige los siguientes elementos:

1) la muerte de una persona;

2) Llevada a cabo (ejecutada) por tres o m�s individuos como m�nimo, y

3) la existencia de un concurso (acuerdo) premeditado, previo al delito.

La ley es clara en lo que respecta al n�mero de intervinientes. El autor debe matar

con el
concurso de dos o m�s personas, deben concurrir tres como m�nimo. Las tres personas
deben
participar del acuerdo y de la ejecuci�n del homicidio. El acuerdo debe haberse
formalizado
con anterioridad al delito; por ello exige la norma que sea premeditado, esto es,
pensado con
anterioridad.

Sin embargo, seg�n Font�n Balestra, desde el punto de vista objetivo, no es

necesario que
las dos o m�s personas intervengan en la ejecuci�n del hecho como autores, bastando
con que
tengan esa calidad o la de part�cipes.

Los que participan del acuerdo deben ser capaces penalmente, esto es, imputables,
por
cuanto la exigencia de la premeditaci�n indica que cada interviniente debe reunir
un m�nimo de
conciencia y voluntad en la formalizaci�n del convenio. Sin discernimiento no puede
haber
acuerdo v�lido.

Elemento Subjetivo:

En cuanto al tipo subjetivo, esta modalidad exige la predeterminaci�n como forma de

matar, la configuraci�n del tipo subjetivo no basta con la simple participaci�n de

varias
personas en la muerte de la v�ctima, sino que es necesario que es necesario que se
trate de un
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concurso premeditado, lo cual importa que los agentes se hayan puesto de acuerdo
para matar
en concurso.

7) PARA PREPARAR, FACILITAR, CONSUMAR U OCULTAR OTRO DELITO O PARA

ASEGURAR SUS RESULTADOS O PROCURAR LA IMPUNIDAD PARA S� O PARA OTRO
O POR NO HABER LOGRADO EL FIN PROPUESTO AL INTENTAR OTRO DELITO (INC. 7).

Homicidio criminis causa (N��ez); homicidio final o causalmente conexo (Soler)

La ley cualifica el homicidio cuando es cometido para preparar, facilitar,

consumar, u
ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s�
o para otro o
por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.

1. El C�digo ha adoptado el sistema de la conexi�n entendiendo como exigencia no

solamente del concurso con otro delito, sino, adem�s, del elemento subjetivo
caracterizado por
el prop�sito definido, espec�fico, de matar para preparar, facilitar u ocultar otro
delito o asegurar
la impunidad, o matar por no haber logrado el fin que se propuso al intentar el
otro delito.

En ambos casos, no es el homicidio el objetivo central de la acci�n, sino el otro

delito, ya
sea que su ejecuci�n haya sido el medio elegido para llegar al fin perseguido con
el otro hecho
o que el autor lo haya considerado necesario o conveniente para otros determinados
aspectos
de ese hecho, o bien que la decisi�n surja como consecuencia de no haber obtenido
el fin que
se propuso al intentar el otro delito. En un caso el homicidio est� en conexi�n con
el otro delito
por el fin perseguido; en el otro, la causa del homicidio es el "fracaso" de un
hecho punible
anterior. Es importante se�alar las diferencias entre ambos supuestos (v�ase
GUILLERMO A.
C. LEDESMA, Sobre la aplicaci�n del art�culo 142 ter, cit., Jurisprudencia
Argentina, 1980-III-
768).

2. Conexi�n final: En el homicidio finalmente conexo, el autor mata para lograr

algo
relacionado con el otro hecho delictuoso. Es decir, que no se detiene en su
prop�sito de lograr
el fin perseguido (cometer el otro delito, ocultarlo, buscar su impunidad), aun
habiendo previsto
que ser� necesario o conveniente a sus fines cometer un homicidio. Este menosprecio
por la
vida humana ante un prop�sito delictuoso, que caracteriza esta modalidad del
homicidio,
justifica por s� solo la agravaci�n.

EL fundamento de la agravante es la subestimaci�n de la vida y la comisi�n del

homicidio
como medio para otro fin. Subsiste la agravante, aun cuando el autor crea
err�neamente que el
homicidio posibilitar� la concreci�n del fin propuesto y aun cuando no est�
convencido de
lograrlo.

Elemento subjetivo:

SEBASTI�N SOLER explica con claridad el aspecto subjetivo de esta figura, al

se�alar un
desdoblamiento ps�quico: su psiquismo tiende directamente a otra cosa distinta para
cuyo logro
la muerte - a la cual la acci�n tambi�n se dirige - aparece para �l como un medio
necesario o
simplemente conveniente o favorable (Derecho Penal argentino, T. III, � 79, XIII,
a]).

La jurisprudencia ha requerido, algunas veces, esa exigencia subjetiva. As�, la

C�mara del
Crimen de la Capital declar� que cometen el delito de robo con m�s resultado de
homicidio (art.
165, C�d. Penal) y no homicidio "criminis causa" (art. 80, inc. 3�, C�d. Penal) los
sujetos que
ocupan un autom�vil tax�metro con el prop�sito de asaltarlo y robarlo, sin el
prop�sito de matar,
si una vez que ordenaron a la v�ctima que detuviera el autom�vil y le enca�onaron
el arma de
fuego por la espalda �sta reaccion� descendiendo r�pidamente, desenfundando su
rev�lver y
efectuando tres disparos en una reacci�n inesperada por los reos, sin que se
hubiera
consumado el apoderamiento, frente a lo cual uno de �stos le dio muerte con un
disparo y sin
que mediara tampoco el prop�sito de obtener la impunidad o vengarse (La Ley, 14 de
mayo de
1960; en el mismo sentido, Fallos, T. V, p. 533). Este criterio correcto ha sido
seguido tambi�n
por otros tribunales (Suprema Corte de Buenos Aires, La Ley, T. 35, p. 124; C�mara
del Crimen
de Rosario, Jurisprudencia Argentina, T. 30, p. 18).

La Suprema Corte de Buenos Aires aplic�, a nuestro juicio con acierto, el criterio
se�alado
en el texto para distinguir el homicidio criminis causa del art�culo 80, inciso 3�
(ahora 7�) del
homicidio con motivo u ocasi�n del robo previsto en el art�culo 165. La diferencia
entre el
homicidio criminis causa y el homicidio con motivo u ocasi�n del robo, dijo la
Corte, debe
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buscarse en el prop�sito que gu�a al autor; procede la primera calificaci�n si el
objetivo
perseguido fue el de matar a la v�ctima para robarle; corresponde la segunda si el
reo se
propuso el robo y al cometerlo se presentaron circunstancias ajenas al plan
criminoso que
dieran lugar al homicidio (La Ley, 26 de diciembre de 1966).

Conforme con la redacci�n de la ley, no es necesario que el otro delito se haya

cometido, ni
siquiera tentado (G�MEZ, Tratado, T. II, n� 384, p. 81; SOLER, D. p. argentino, T.
III, � 79, XIII,
a]), aplic�ndose el inciso aun cuando el delito se hubiera tornado imposible o se
hubiera
desistido (ODERIGO, C�digo Penal, nota n� 801-b; EMILIO C. D�AZ, El C�digo Penal
para la
Rep�blica Argentina, Buenos Aires, 1928, p. 146; Suprema Corte de Buenos Aires, La
Ley, T.
21, p. 831; C�mara del Crimen de la Capital, La Ley, T. 76, p. 346), lo cual es
l�gico si se
considera que la ley ha tomado aqu� en cuenta el elemento subjetivo del homicidio.

En el caso de que el otro delito haya sido tentado o consumado el segundo hecho
concurre
materialmente con el homicidio (Conf. R. C. N��EZ, D. p. argentino, T. III, p. 57).

Cuando el otro delito ha sido consumado, la forma agravada es posible obrando con
el
prop�sito de ocultarlo, de asegurar los resultados o la impunidad para s� o para
otros.

No es preciso que el fin propuesto se logre, ni siquiera que con �l hubiera sido
posible
lograrlo; lo que importa es que est� en la mente del autor como fin perseguido con
el homicidio,
que haya cre�do que lo lograr�a o que podr�a lograrlo.

3. Conexi�n causa: En el homicidio cometido por no haber logrado el fin propuesto

al
intentar otro delito, la idea de matar nace de esa frustraci�n; es la reacci�n
homicida ante el
fracaso. Es evidente, entonces, la necesidad de un delito anterior, consumado o
tentado sin
�xito en cuanto a los fines o, al menos, sin el �xito propuesto. No ha de haberse
cometido el
homicidio cuando el fin propuesto se ha logrado, porque entonces la idea de matar
podr�
responder a otro m�vil, pero no ser� la consecuencia de no haber logrado el fin que
el autor se
propuso y que es lo que cualifica el homicidio en esta hip�tesis.

En cuanto al t�rmino intentar, ha de interpretarse como tentativa, conforme con las

exigencias del art�culo 42 del C�digo Penal.

4. Cuando se trata de ocultar otro delito o de asegurar la impunidad para el autor
o para
otro, la conexi�n puede tener lugar con otro delito doloso, preterintencional o
culposo. Por
ejemplo, otro homicidio. En los dem�s casos, debe tratarse de otro hecho doloso,
pues s�lo as�
el autor puede proponerse prepararlo, facilitarlo, consumarlo o asegurar sus
resultados. Est�n
excluidas las contravenciones; la ley habla de otro delito.

El autor del homicidio y el del otro delito pueden ser personas distintas. Es
posible que uno
mate para preparar, facilitar u ocultar el delito de otro, para que otro lo consume
o para
asegurarle los resultados (conforme: JUAN P. RAMOS, Curso, cit., T. V, n� 71, p.
72). Cuando
se trata de lograr la impunidad, el hecho conexo al homicidio debe ser la obra del
autor o del
otro.

Tentativa y participaci�n:

Es posible tentativa de este homicidio cualificado, la que se rige por los

principios
generales, con prescindencia del grado y aun del comienzo de ejecuci�n del otro
delito. Se
trata de la tentativa de homicidio. Es tambi�n posible participaci�n, la que se
rige, en cuanto a
la agravante; por la norma de la voluntad prevista en el art�culo 47 del C�digo
Penal.

8) A UN MIEMBRO DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD P�BLICA, POLICIALES O

PENITENCIARIAS, POR SU FUNCI�N, CARGO O CONDICI�N (INC. 8).

La ley 25.601 ha incorporado ha incorporado como figura agravada de homicidio

cuando el
autor mata por la funci�n, cargo o condici�n de polic�a.

Se agrava el homicidio cuando el sujeto pasivo es un miembro de las fuerzas de

seguridad
p�blica, policiales o penitenciarias, y se lo ha matado por su funci�n, cargo o
condici�n.

Sujeto Pasivo:
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Es relevante en primer lugar, atento al contenido de la agravante, determinar qui�n
puede
ser sujeto pasivo de este delito. Est�n comprendidos en la figura, los integrantes
de las Fuerzas
Policiales, Gendarmer�a Nacional. Prefectura Naval, Polic�a Aeron�utica Nacional y
Servicios
Penitenciarios, sin distinci�n de rangos jer�rquicos ni funci�n (CASTRO y GUARDIA,
op. cit.,
La Ley, 2003-A, 498.). Adem�s de los agentes en servicio, tambi�n estar�an
comprendidos en
el inciso los convocados y comisionados, y aquellos que, retirados, no han perdido
la condici�n
policial, pues pueden volver al servicio activo, precisamente por mantener dicha
condici�n.
Finalmente, se ha se�alado que estar�an comprendidos los cadetes de las Escuelas de

Oficiales y Suboficiales, y que no es condici�n de la calificante que el sujeto

pasivo se
encuentre en ejercicio de sus funciones.

La figura requiere que el ataque haya tenido lugar con motivo o en ocasi�n del
ejercicio de
las funciones inherentes al cargo o por desempe�ar un acto de servicio de las
fuerzas antes
citadas.

No interesa que el sujeto pasivo se encuentre en cumplimiento de un servicio, sino

que
podr�a estar efectuando cualquier acto ajeno a la calidad que reviste, incluso en
caso de
descanso, licencia, enfermedad o tiempo libre

Elemento Subjetivo:

Se trata de un delito doloso. El autor debe conocer la condici�n de integrante de

la fuerza
de seguridad, y tener la voluntad de cometerlo en raz�n de dicha calidad. Alguna
doctrina
admite el dolo eventual (D�Alessio, p. 22; en el mismo sentido Arocena, p. 20).

La agravante seg�n Arocena, se encuentra configurada en funci�n de un elemento

subjetivo distinto del dolo: los motivos que impulsan la acci�n homicida: el agente
mata al
miembro de la fuerza por su funci�n, cargo o condici�n. Ese componente subjetivo
del injusto
no puede ser satisfecho mediante la mera conformidad del sujeto activo con la
posible
realizaci�n de las circunstancias del tipo penal. Por el contrario, resulta
menester el
conocimiento actual y efectivo de que la v�ctima es miembro de alguna de las
fuerzas (Arocena,
p. 38).

9) ABUSANDO DE SU FUNCI�N O CARGO, CUANDO FUERE MIEMBRO INTEGRANTE

DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD, POLICIALES O DEL SERVICIO PENITENCIARIO (INC.
9).
La ley 23.816 recientemente introdujo un nuevo inciso al art. 80 en virtud del cual
se agrava
el homicidio cometido por alg�n miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o
del servicio penitenciario, sujetos �stos que fueron analizados precedentemente en
el
comentario al inc. 8" del presente art�culo, al que nos remitimos.

No obstante, no basta con que la acci�n t�pica sea cometida por alguno de los
agentes
antes mencionados, sino que adem�s es una exigencia del tipo que el sujeto activo
la realice
abusando de su funci�n o cargo.

El agravante incorporado por la reforma en inciso 9 del art. 80 del C�digo penal,
fue
motivada por la creciente intervenci�n de efectivos de fuerzas de seguridad y
penitenciarias en
diversos delitos en contra de las personas, la libertad y la propiedad que se han
producido en
los �ltimos tiempos, en donde se ha llegado a comprobar que los prenombrados
actuaban a
veces como miembros o jefes de bandas delictivas. Es por eso que la calificante
agrava la pena
por el hecho de matar abusando de la funci�n o cargo que desempe�a el sujeto
activo.

Se trata de un tipo penal que exige en el autor la calidad de integrante de una

fuerza de
seguridad, policial o del servicio penitenciario, que debe actuar abusando de su
funci�n o
cargo. Es un delito especial propio. Los que carezcan de dicha cualidad objetiva
actuar�n como
part�cipes.

El sujeto pasivo puede ser cualquier persona y como se trata de un tipo de

resultado,
admite la tentativa.

En cuanto al tipo objetivo podemos decir que la figura admite tanto el dolo directo
como el
eventual (Villada, p. 57; de otra opini�n Arocena, p. 118).
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10) A SU SUPERIOR MILITAR FRENTE A ENEMIGO O TROPA FORMADA CON
ARMAS (INC. 10).

Presupuesto de la aplicaci�n de este homicidio agravado es la existencia de un

conflicto
armando. Se trata de un delito especial ya que s�lo puede ser autor un militar de
menor
jerarqu�a que de la v�ctima. El sujeto pasivo debe pertenecer a las fuerzas
armadas, m�s
espec�ficamente ser el superior jer�rquico del autor de este delito. Se designa
militar a toda
persona que reviste estado militar conforme la ley org�nica para el personal
militar. Los
funcionarios p�blicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran
asimilados al
personal militar con relaci�n a los delitos que cometan en su car�cter de tales
(ver el p�rr.. 5
del art. 77 del C�d. Penal).

La aplicaci�n de esta causal de agravaci�n del delito de homicidio exige que su

comisi�n
tenga lugar frente al enemigo o tropa formada con armas.

11) A UNA MUJER CUANDO EL HECHO SEA PERPETRADO POR UN HOMBRE Y

MEDIARE VIOLENCIA DE G�NERO (INC 11).

La ley 26.791 agrego el inc. 11 con el prop�sito de agravar la pena cuando e sujeto
pasivo
se tratase de una mujer y hubiere sido v�ctima de violencia de g�nero por parte de
un hombre.
En este caso el sujeto activo s�lo puede ser un var�n, mientras que el sujeto
pasivo debe
tratarse necesariamente de una mujer. La raz�n de esta causal de agravaci�n debe
hallarse en
el contexto de violencia f�sica o coactiva que caracteriza a la violencia de
g�nero. En este caso
habr� de requerirse la comprobaci�n de la situaci�n mencionada, ya que el
presupuesto sobre
el que descansa esta figura agravada es la existencia de una relaci�n afectiva
actual o pasada.
El homicidio de una mujer bajo estas condiciones aparece como e ep�logo fatal de
una relaci�n
atravesada por el sometimiento y la humillaci�n expresada hacia el g�nero femenino.

12) CON EL PROP�SITO DE CAUSAR SUFRIMIENTO A UNA PERSONA CON LA QUE

SE MANTIENE O HA MANTENIDO UNA RELACI�N EN LOS T�RMINOS DEL INCISO 1�
(INC. 12).

El agravante en comentario tiene su fundamento en la finalidad ulterior del

homicidio, esto
es, causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o se mantuvo una
relaci�n
afectiva. En general este precepto castiga de manera m�s severa a los autores de
homicidios
de hijos, padres, hermanos o cualquier otro tipo de individuo que tuviese una
relaci�n de
parentesco con la v�ctima. Como todo delito de tendencia, no se exige que
efectivamente la
finalidad perseguida por el autor se cumpla.

CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACION

La raz�n que fundamenta un menor castigo est� constituida por los motivos que
determinan una razonable o comprensible disminuci�n de los respetos hacia el
v�nculo de
sangre, o la calidad de c�nyuge, razonabilidad que encuentra su g�nesis fuera del
propio
individuo.

Todo lo cual nos lleva a afirmar que las circunstancias extraordinarias de

atenuaci�n
pueden definirse como un conjunto de aspectos que generan una situaci�n excepcional
en la
relaci�n entre la v�ctima y el victimario, que vuelve inexistentes las
consideraciones que han
llevado al codificador a agravar la conducta en orden a la disminuci�n del afecto y
el respeto,
provocando en el sujeto activo una reacci�n, sin que se lleguen a dar los
requisitos de la
emoci�n violenta (Breglia Arias, op. cit., p. 730).

La aplicaci�n del �ltimo p�rrafo del art. 80 requiere que se rechace la posibilidad
de que la
muerte haya sido causada en estado de emoci�n violenta excusable por las
circunstancias,
pues, de darse ese supuesto, ser�a el art. 81, inc. 1, el que se aplicar�a (Creus /
Buompadre,
pp. 16 y ss).

Por su parte, la decisi�n judicial es facultativa y debe sustenarse en elementos

criminol�gicos positivos y negativos.

Los elementos positivos son: que suceda una objetividad, un hecho, un

acontecimiento;
que �ste traduzca en s� mimo una entidad de tal naturaleza que se halle fuera del
orden o regla
natural �el ser de lo extraordinario-; que esa objetividad sea captada
subjetivamente por quien
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act�a y funcione como causa determinante de una muerte del pariente o c�nyuge; que
lacausa
de que se trata determine por su naturaleza una disminuci�n de la culpabilidad. El
elemento
negativo: que no haya emoci�n violenta excusables por las circunstancias (Laje
Anaya,
Homicidio� p. 827).

La doctrina ha entendido que dichas circunstancias pueden surgir en forma

simult�nea con
el hecho (sorprender al esposo en adulterio) o ser preexistentes, en cuyo caso
pueden
desarrollarse en un plazo corto o largo (una larga enfermedad del padre a cuyo
sufrimiento el
autor decide poner fin). Adem�s pueden originarse en la relaci�n que la v�ctima
mantiene con
el sujeto activo, proceder de la misma v�ctima (el caso del homicidio piadoso antes

mencionado) o incluso surgir de circunstancias relativamente extra�as a las

relaciones
personales (la madre que mata a su hijo para ocultar su deshonra). Pero lo
relevante en todos
estos casos es que, desde un punto de vista subjetivo, la acci�n de matar debe
surgir como
una respuesta que haya tenido en cuenta esas circunstancias extraordinarias de
atenuaci�n,
de manera tal que no bastar� la existencia objetiva de tal circunstancia sin esa
relaci�n
ps�quica (CREUS, "Derecho ... ", pp. 16/17).

Finalmente, corresponde aclarar que la atenuante en cuesti�n se refiere

exclusivamente a
los casos del art. 80, inc. 1 ", de manera tal que si la acci�n de matar a alguno
de los sujetos
pasivos mencionados en la norma, estuvo acompa�ada de alguna otra circunstancia
agravante, distinta a la contemplada en el mencionado inciso, la atenuaci�n no se
aplicar�
(CREUS, "Derecho ... ", pp. 16/17).

La jurisprudencia ha considerado que ~e daban estas circunstancias en el caso de

una
mujer que dio muerte a su esposo ante el incumplimiento de los deberes conyugales,
su
descuido del hogar, la indiferencia por la suerte de la mujer y los hijos, el
abandono de! hogar
por aventuras amorosas -trayendo enfermedades ven�reas-, la ebriedad y las
agresiones
verbales (DONNA, op. cit., p. 36; C5aCrim. y Correc., C�rdoba, 1971/04/16, ED, 40-
408).

En el recordado caso "Schoklender" se resolvi� que no pod�an aceptarse las alegadas

"causales extraordinarias" de atenuaci�n contempladas por el �ltimo p�rrafo del

art. 80, ya que
esa posibilidad no es siquiera considerable en quien mata a sus padres porque hacen
una vida
desordenada, llena de infidelidades rec�procas, que a �l lo mortifican; m�xime si
esto sucede
cuando sus padres ya hab�an decidido enviarlo a vivir a otro pa�s y cuando el
sujeto ten�a edad
suficiente para dejar el domicilio de sus padres y emprender su propia vida
aut�noma (CNCrim.
y Correc., sala V, I~H(i/04/07, "Schoklender, Sergio M. y otro", La Ley. 1986-C,
365).