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JURISPRUDENCIAS

FAMILIA
I DE 2018
DERECHO DE FAMILIA.
Lecturas y Jurisprudencias/ I/2018

I. FAMILIA. EXISTENCIA DE LA PERSONA Y ESTADO CIVIL 1

II. MATRIMONIO 7

III. NULIDAD DEL MATRIMONIO 19

IV. DIVORCIO 31

V. SOCIEDAD CONYUGAL. DONACIONES 36.1

VI. UNIÓN MARITAL DE HECHO 37 + 44 y ss

VII. VILOENCIA INTRAFAMILIAR 43A

VIII. AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR Y PATRIMONIO DE FAMILIA 51

IX. PATERNIDAD/PATRIA POTESTAD 55

X. INCAPACIDAD y ALIMENTOS 58

XI. IMPUGNACIÓN/FILIACIÓN/RECONOCIMIENTO 62

XII. ADOPCION 66

XIII. VARIAS 71
DERECHO DE FAMILIA.
Lecturas y Jurisprudencias/ I/2018

I. FAMILIA. EXISTENCIA DE LA PERSONA Y ESTADO CIVIL


1. La Familia en las transformaciones del Derecho. José Luis Aramburo Restrepo.1/6Bis
2. Familia de Hoy y Constitución. Fernando Hinestrosa. 2/7
 ¿Qué queda de la familia de Andrés Bello?
A. Jco 175/2005. 2/2Bis.
 GRAFICO CON LOS DIFERENTES TIPOS DE FAMILIA.
Envio No 82 Legis. Derecho de Familia. Dic./2017

3. Parentesco. S-C 595 Noviembre 6 de 1996. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
Desaparece la denominación de ilegitimo
Definición y clasificación. Origen matrimonial y extramatrimonial. Inexequibilidad de los artículos 39 y 48 del
Código Civil (consanguinidad y afinidad ilegitima, respectivamente).
Puede hablarse de familia legítima para referirse a la originada en el matrimonio, en el vínculo jurídico; y de
familia natural para referirse a la que se establece solamente por vínculos naturales. Esta clasificación no
implica discriminación alguna: significa únicamente que la propia Constitución ha reconocido el diverso
origen que puede tener la familia. No hay duda alguna sobre la igualdad de derechos y obligaciones entre
los hijos y sobre cómo esta igualdad comprende a los ascendientes y descendientes . 3/3bis

3 A. Familia en la constitución política vigente/igualdad de derechos y obligaciones entre


los hijos. S-C 105 de 1994. M.P Dr. Jorge Arango Mejía.
Declaro inexequible el termino “legitimo” contenido en 18 artículos del Código Civil.
La igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, no termina
en ellos: continúa en sus descendientes, sean éstos, a su vez, legítimos extramatrimoniales o adoptivos.
Toda norma que establezca una discriminación basada en el origen familiar, es contraria a la Constitución.
Son contrarias a la Constitución todas las normas que establezcan diferencias en cuanto a los derechos y
obligaciones entre los descendientes legítimos, extramatrimoniales o adoptivos, pues al igual que los hijos
tienen iguales derechos y obligaciones .

3A.1 Inexequible expresión “legítimos” contenida en el articulo 252 CC. Deber y cuidado y
auxilio se debe extender a todos los ascendiente. SC 451Agosto 20/16. M.P. Dr. Luis Ernesto
Vargas Silva.
DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS LEGÍTIMOS.
ARTICULO 252. <DERECHOS DE OTROS ASCENDIENTES>. Tienen derecho al mismo socorro todos los
demás ascendientes legítimos, en caso de inexistencia o de insuficiencias de los inmediatos descendientes”.
A través de comunicado sobre la Sentencia C-451 del 2016, la Corte Constitucional explicó la
inexequibilidad de la expresión “legítimos”, contenida en el título XII del Código Civil y en el artículo 252.
(Lea: Demandan concepto de hijos legítimos en las figuras de fiducia y el testamento)

Según sostenía el accionante, dicha expresión vulneraba los artículos 13 y 42 de la Constitución Política,
toda vez que al desaparecer las diferencias entre los hijos legítimos, matrimoniales y adoptivos a partir de la
vigencia de la Ley 29 de 1982 no podía existir dentro de la normativa tal distinción.
El alto tribunal determinó que al establecer como beneficiarios del deber de cuidado y auxilio a los demás
ascendientes legítimos diferentes a los padres, es decir, los abuelos, bisabuelos y tatarabuelos en línea
recta materna y paterna, se genera un trato discriminatorio por el origen familiar que se relaciona con el
parentesco.
Vale la pena recordar que la denominación “legítimos” se asocia al parentesco derivado del matrimonio y de
la sangre, en contraposición al parentesco “ilegítimo” que sería, desde el entendimiento histórico, el
resultado de las uniones naturales, en la actualidad concebidas como uniones materiales de hecho, y de ser
ascendiente adoptivo o civil.
Desde esta perspectiva, la corporación consideró que la concepción que entiende la relación filial como
legítima o ilegítima quebranta la protección igualitaria que la Carta Política consagra para las diversas
formas de constituir la familia
Pero también un trato desigual ante la ley, por cuanto el artículo 411 de la legislación civil establece como
beneficiarios de los alimentos legales a todos los ascendientes en plano de igualdad.
“Pensar diferente sería excluir de la obligación que tienen los hijos con los ascendientes a aquellos abuelos,
bisabuelos y tatarabuelos en línea directa que tienen un lazo filial natural o adoptivo”, agregó. (Lea: Declaran
inexequible expresión “cónyuges” de la suspensión de la patria potestad) VER 37D1
Así las cosas, la Corte concluyó que la expresión “legítimos” contemplada en el artículo 252 y en la
denominación del título XII del Código Civil desconocía el derecho de igualdad e infringía la prohibición de
discriminación por razón del origen familiar, de ahí que resolviera declararla inexequible en ambos
contenidos normativos.
La magistrada Gloria Stella Ortiz presentará una aclaración de voto relativa a los efectos de la declaración
de inconstitucionalidad adoptada en la providencia. La ponencia estuvo a cargo del magistrado Luis Ernesto
Vargas.
A.Jco 450/16. Pág. 1/7

3A.2 No es necesario acreditar vínculo de consanguinidad para obtener la custodia.


Condición para custodia de menores con madres en reclusión es inexequible. SC 569 Oct.
19/16 M.P. Alejandro Linares. VER57G3
y 57G4
La Corte Constitucional publicó el texto de la Sentencia C-569 del 2016, que declaró inexequible la
expresión “que acredite vínculo de consanguinidad”, contenida en el parágrafo 1° del artículo 88 de la Ley
1709 del 2014, que reformó algunos artículos de las leyes 65 de 1993, 599 del 2000 y 55 de 1985.
La disposición en donde se halla el término analizado regula la permanencia de menores en
establecimientos de reclusión cuando sus madres son internas y, específicamente, el parágrafo objeto de
pronunciamiento faculta a los jueces a conceder la custodia del niño al padre o familiar que acredite vínculo
de consanguinidad cuando se determina que su estancia en las cárceles no puede continuar.
Justamente, este último aspecto fue calificado por la corporación como contrario al deber constitucional que
tiene el Estado de garantizar a los menores de edad el derecho a preservar sus relaciones familiares y a
crecer en una familia en la que puedan desarrollarse en dignidad.
A su juicio, la norma acusada no permite que los menores crezcan con quienes han mantenido lazos
afectivos y de convivencia, que no presupone, necesariamente, una relación de consanguinidad.
Por consiguiente, sostuvo que esa limitación vulnera lo dispuesto en los artículos 13, 42 y 44 de la
Constitución, ya que omite la posibilidad de permitir la coexistencia con las familias de crianza
A. Jco 454/18. Pág. 1/5
Ver Tb. Faceta Jurídica No 79/2017

4. Familia y parentesco. S-C-004 de Enero 22 de 1998.M.P: Dr. Jorge Arango Mejía.


ESTADO CIVIL EN LA CONSTITUCION POLITICA VIGENTE. La personalidad jurídica (formada por todos
sus atributos), está expresamente reconocida por la Constitución como un derecho del ser humano, como
algo inherente a él, de lo cual no puede jamás ser despojado.
PRESUNCION DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS-Finalidad.- La presunción contenida en el artículo 92
del Código Civil es simplemente legal, es decir, admite prueba en contrario. La presunción de derecho del
artículo 92 tiene una finalidad clara: permitir que se pruebe o se descarte la filiación, pues la calidad de hijo
de una persona en especial, es parte del estado civil y determina, por lo mismo, derechos y obligaciones
diversos. FILIACION-Medios de prueba/PRESUNCION LEGAL DEL TIEMPO DE CONCEPCION. 4/2

4 A. No registrar el apellido materno vulnera el derecho a la personalidad jurídica.


El estado civil y la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones son los principales atributos del
derecho a la personalidad jurídica. Pero la posibilidad que una persona tiene de ser reconocida por su
nombre y sus apellidos paterno y materno también hace parte de ese derecho. (C. E., Secc. Segunda, Sent.
25000231500020100369601(AC), mar. 10/11, C. P. Gerardo Arenas)
A.Jco 320/2011. 4 A/1

4 A1. Menor hermafrodita debe consentir reasignación de sexo. C. Const. ST 622 Agosto 28
de 2014 M.P. Jo Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Referencia: expediente T-4.335.550
ESTADOS INTERSEXUALES-Caso en que Eps y Medicina Prepagada niegan realizar cirugía de
reasignación de sexo de niño de 12 años. ESTADOS INTERSEXUALES-Clasificación. ESTADOS
INTERSEXUALES-Problemas que enfrentan las personas que lo padecen.
Los estados intersexuales cuestionan una de las convicciones sociales y culturales más profundas, toda vez
que pone en tela de juicio la existencia biológica de sólo dos sexos; el masculino y el femenino. Esta
situación a nivel cultural ha llevado a que las personas que nacen con estados intersexuales, se les trate
como individuos que sufren un trastorno físico, y por ende, requieren de un tratamiento y una cirugía médica
de readaptación o resignación que defina necesariamente alguno de los dos sexos. Desde su nacimiento, los
padres de estos seres humanos se enfrentan a la disyuntiva de tomar la decisión unilateralmente de operar y
decidir por ellos su sexo biológico, según las recomendaciones médicas, o esperar a que sea el mismo niño
o niña quien decida cuando alcance un nivel de madurez suficiente.
CONSENTIMIENTO INFORMADO DE PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Edad.
La Corporación admite que es el menor de edad quien debe decidir si se realiza o no la operación de
asignación de sexo y todo lo que ello implica, en virtud del respeto de sus derechos fundamentales al libre
desarrollo de la personalidad, a la identidad sexual y a la autonomía personal.
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Prevalencia
Esta Corporación concluyó que a medida que el infante crece, adquiere mayor autonomía y por ello debe
respetarse con un margen más amplio su libre desarrollo de la personalidad, pero esto debe ir en compañía
de apoyo psicológico y de sus padres, así como de la información suficiente sobre los tratamientos más
benéficos en su condición de ambigüedad sexual.
ESTADOS INTERSEXUALES Y AMBIGÜEDAD GENITAL DE INFANTE-Desarrollo jurisprudencial.
HERMAFRODITISMO-Línea jurisprudencial sobre los requisitos del consentimiento sustituto informado de
los padres para las cirugías de asignación de sexo y remodelación genital.
ESTADOS INTERSEXUALES-Debates actuales sobre el reconocimiento
A nivel comparado e internacional, las discusiones sobre el tratamiento de individuos con estados
intersexuales se ha ido modificando, pues existe una tendencia a afirmar que las cirugías de reasignación de
sexo no son de naturaleza urgente, y en cambio generan efectos irreversibles para el desarrollo autónomo
de la persona.
A partir de esta reflexión se pretende cambiar la tesis que hasta ahora ha prevalecido sobre la oportunidad
de las cirugías y permitir que sea el mismo niño, niña, adolescente o adulto, quien otorgue el consentimiento
previo libre e informado y decida, al tiempo que lo desee, si se realiza o no una cirugía.
Así pues, existen países en los que se ha incorporado protocolos o guías médicas con el fin de asegurar el
respeto de los derechos a la igualdad y no discriminación, la intimidad y la identidad sexual.
DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL-Vulneración por parte de EPS por no adelantar y tomar
oportunamente las medidas necesarias para que el proceso de reasignación de sexo que desea el menor
cumpla con un consentimiento informado, cualificado y persistente.
DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL-Orden a EPS y Medicina una vez prestada la asesoría médica y que
los padres estén informados de las consecuencias de llevar a cabo la cirugía y tratamientos de asignación de
sexo, consultar al niño acerca de la decisión final adoptada
Ver Tb A. Jco 405/14

4 B Adoptan medidas para asignación de sexo en registro civil de intersexuales.


(33Apersonas)

DERECHO AL RECONOCIMIENTO DEL NOMBRE COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD


JURIDICA Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. Los atributos de la personalidad son
características inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, vitalicias, personales y absolutas de los
individuos, y comprenden el nombre, el estado civil, la nacionalidad, la ciudadanía, el domicilio, la capacidad
de goce, el patrimonio y la filiación. Es importante anotar que al ser el derecho a la personalidad jurídica
inherente al ser humano, “el Estado, a través del ordenamiento jurídico, tan sólo se limita a su reconocimiento
sin determinar exigencias para su ejercicio”. De este modo es claro que desde su nacimiento el individuo es
titular de derechos pero con el registro se facilita su ejercicio frente al Estado. Por lo anterior se considera
que el registro es la prueba de la personalidad. DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA-Finalidad. En
el marco del Estado Social de Derecho, el derecho a la personalidad jurídica tiene como fin reconocer a todas
las personas como seres humanos libres e iguales y se erige como límite al poder estatal. Dicha categoría
jurídica expresa la capacidad de la persona humana para ser titular de derechos y deberes “en el plano del
comportamiento y las relaciones humanas reglamentadas”. El derecho a la personalidad jurídica es entonces
el estatus que soporta todas las relaciones de derechos que se establecen entre los individuos y que si bien
es inherente al ser humano, también supone un compromiso del Estado y de la Constitución para promover
su respeto y efectivo ejercicio.
ESTADO CIVIL COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA-Concepto y finalidad
El estado civil, como atributo de la personalidad jurídica, se ha definido como un estatus o una situación
jurídica que expresa la calidad de un individuo, frente a su familia y a la sociedad, en otras palabras “el
estado civil es la posición jurídica de la persona vista su doble condición: individuo y elemento social”. Se trata
de una institución de orden público, universal, indivisible, inherente al ser humano, indisponible, inalienable,
irrenunciable, inembargable, imprescriptible, que no puede establecerse por confesión, otorga estabilidad, y
tiene efectos erga omnes. La función del estado civil es demostrar la capacidad de la persona para que esta
pueda ser titular de derechos y obligaciones. Las fuentes del estado civil son los hechos, como el nacimiento,
los actos, como el matrimonio, y las providencias, como la interdicción judicial. Los elementos que conforman
el estado civil son la individualidad, la edad, el sexo, el lugar de nacimiento y la filiación. La Corte ha señalado
que la información del estado civil es indispensable para el reconocimiento de la personalidad jurídica, y
guarda estrecha relación con los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad personal, ya
que ubica a la persona jurídicamente en su núcleo familiar y social. La constitución y la prueba de las
calidades civiles de las personas se realizan mediante la inscripción en el registro civil. REGISTRO CIVIL-
Importancia/REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO-Deber de registrar al menor. PRINCIPIO DEL INTERES
SUPERIOR DEL MENOR Y REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO-No se pueden negar derechos
fundamentales como la salud a menores que no tienen registro civil. REGISTRO DE PERSONAS
INTERSEXUALES EN LOS DOCUMENTOS PUBLICOS. SEXO-Definición/GENERO-
Definición/ORIENTACION SEXUAL-Definición
ESTADOS INTERSEXUALES Y AMBIGÜEDAD GENITAL-Reglas jurisprudenciales. PRINCIPIO DE
AUTONOMIA Y BENEFICENCIA FRENTE A ESTADOS INTERSEXUALES Y AMBIGÜEDAD GENITAL
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Equipo médico llamado a
determinar asignación de sexo, siempre y cuando menor y padres estén informados sobre el diagnóstico y
las mejores opciones. DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL MENOR-Desconocimiento por
indeterminación del sexo de menor con ambigüedad genital. DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA
DEL MENOR QUE NACE SIN SEXO DETERMINADO Y CARECE DE REGISTRO CIVIL-Deber de las
autoridades de garantizar derecho a la salud y a la vida. DERECHO A LA SALUD DE MENORES
INTERSEXUALES-Jurisprudencia constitucional. Sentencia T-450A/13 julio 16)/13 M.P. Mauricio
González
Ver tb A.jco 413/15

4C Notarios podrán modificar registro civil de personas transgenero.


La corrección del registro civil cuando se trata de personas transgénero pueda materializarse a través de
procedimiento notarial. Así lo determinó la Corte Constitucional en fallo de tutela que ratificó la protección del
derecho a definir de manera autónoma la identidad sexual y de género.
Para la Corporación, se vulneran los derechos fundamentales de estas personas cuando se establecen
obstáculos innecesarios para lograr la corrección del sexo en el registro civil, a fin de que coincida con su
identidad vivida.
A.Jco No 420 de 2015
El abogado Germán Rincón Perfetti, activista de los derechos de la comunidad LGBTI, explicó que antes del
decreto si una persona quería cambiar la información sobre su sexo en los documentos oficiales, tenía que
acudir con abogado ante un juez de familia y someterse a un examen de Medicina Legal para luego esperar
meses por un fallo judicial que le permitiera modificar esa información.
Con el decreto se faculta a los notarios a recibir la solicitud formal de la persona interesada en corregir la
casilla del componente de sexo, para luego expedir en cinco días hábiles una escritura pública en la que
queda oficializado ese cambio.
“Es un avance muy importante en el respeto de los derechos de las personas que han cambiado de sexo y
que requieren que el Estado reconozca su identidad”, indicó Perfetti.
El decreto señala que se busca proteger “los derechos fundamentales consignados en la Constitución de
1991 y les permite a las personas de la comunidad transgénero resolver las inconsistencias entre el sexo
establecido en su cédula de ciudadanía y su identidad sexual”.
El decreto expedido el 4 de junio establece que la persona que realice la corrección sobre la información de
su sexo no lo podrá hacer de nuevo en los diez años siguientes a la expedición de la escritura pública por
parte del notario. Igualmente, se definió que ese cambio solo se podrá hacer hasta en dos ocasiones.
JUSTICIA
justicia@eltiempo.com

4C1. Autorización ante notario para enajenar bienes de menor no requiere intervención del
defensor de familia. Modifica art. 617 CGP (Ley 1564/12) al CPC en relación con los trámites
notariales.
A.Jco No 398 de 2014.

4C2. Reglamentan los artículos 417 617 CGP. La norma regula entre otros aspectos la
autorización para enajenar bienes, declaración de ausencia, inventario solemne de bienes…
A.Jco 425/2015. Pág. 2 VER 4F

4D Cambio de sexo en notarias no repercute en celebración de matrimonio gay.


Aunque el Decreto 1227 del 2015 agilizó el trámite a seguir cuando una persona quiere corregir el
componente sexo en el registro civil, no consagró la posibilidad de celebrar el matrimonio civil entre
personas del mismo sexo, precisó la Superintendencia de Notariado y Registro. Al formalizar y solemnizar
el vínculo contractual de estas parejas, por medio de escritura pública, en esta se consigna el consentimiento
de los dos hombres o las dos mujeres, según el caso, se fijan sus deberes y obligaciones, se reglamenta el
régimen de los bienes y demás manifestaciones de los otorgantes, pero no es viable la celebración de
matrimonio civil ante notario.
La norma mencionada, con la que se adicionó el Decreto 1069 del 2015 (único reglamentario del sector
Justicia y del Derecho), permite simplificar el trámite para cambio de sexo, presentando la solicitud por
escrito dirigida al notario, con nombre y cédula de ciudadanía, adjuntando copia del registro civil, copia de la
cédula y declaración bajo la gravedad de juramento, en la que se indique la voluntad de la persona de
realizar la corrección, sin más requisitos. El notario tiene cinco días hábiles para tramitar la solicitud.
A.Jco 422 de 2015 VER 49

4 E Registro civil permitirá reconocer a hijos biológicos de familias diversas. Corte


Constitucional, Sentencia SU-696, Nov. 12/15. M.P. Gloria Stella Ortiz.

La Corte Constitucional publicó la Sentencia SU-696 del 2015, mediante la cual afirmó que omitir el registro
de los hijos biológicos de dos padres del mismo sexo que conforman una pareja con base en una
interpretación tradicional y heterosexual de la familia desconoce la existencia de otras uniones que,
de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se encuentran plenamente protegidas por la Constitución.

Este argumento fue el utilizado por el alto tribunal para proteger los derechos fundamentales a la vida digna,
a la personalidad jurídica, a la nacionalidad y a la protección del interés superior de dos gemelos nacidos
como consecuencia de un proceso de fertilidad que adelantó una pareja homosexual a la que se le negó el
reconocimiento como padres biológicos al momento de su registro. (Lea: Fallo que permite adopción a
homosexuales no reconoce unión marital de hecho)

Según la providencia, aducir la existencia de un vacío nominal en el formato de registro basado en que las
casillas destinadas a inscribir el nombre de los progenitores o adoptantes de un menor de edad solo
permiten identificar a un hombre y a una mujer, se aleja de los postulados constitucionales y contradice los
estándares de protección del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Por consiguiente, la Corte no solo ordenó la inscripción inmediata de los menores en el registro civil
de nacimiento, sino que, además, instó a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que, en un
plazo máximo de 30 días, implemente un nuevo formato de registro civil de nacimiento.

En este deberá señalarse que en las casillas destinadas a identificar al padre y madre del menor de edad es
admisible incorporar el nombre de dos hombres o de dos mujeres, en el orden en que voluntariamente
señale la pareja para efectos de los apellidos legales de su hijo, si los mismos cumplen con los requisitos
generales de ley para ser reconocidos como los padres biológicos del niño. (Lea: Conozca las causales de
nulidad formal de anotaciones en el registro civil)

Salvamentos de voto

El magistrado Jorge Pretelt salvó su voto, pues no está de acuerdo con la decisión de conceder el amparo
constitucional a los dos hombres que solicitaron el registro como padres biológicos de dos niños concebidos
en California mediante la fecundación de óvulos con sus espermatozoides en un vientre de alquiler.
A su juicio, esta sentencia “desconoce la ley civil colombiana y vulnera gravemente la institución de la familia
y los derechos de los niños a tener un padre y una madre”.

Para sustentar su posición resaltó que con la postura adoptada se legitiman procedimientos que son
ilegales en Colombia, como el alquiler de vientres y la inscripción de “imposibles jurídicos”, expresión
que utiliza para calificar el hecho de que un niño pueda tener dos padres biológicos.

Igualmente, considera que la aplicación de la presunción de la paternidad, en este caso, es completamente


contraria a la biología y al derecho, porque “es absurdo aceptar que dos hombres pueden ser al mismo
tiempo padres biológicos de una misma persona”. (Lea: Unión de parejas del mismo sexo no es matrimonio,
advierte ponencia que estudiará la Corte Constitucional)

Señaló que a través de unas “mayorías aplastantes”, la Sala Plena está aprovechando para imponerle a la
sociedad colombiana decisiones que desconocen totalmente el concepto de familia y los derechos de los
niños.

En su criterio, esta decisión incluso va más allá de la adopción de parejas del mismo sexo, pues con
ella ni siquiera será necesario realizar un proceso ante el ICBF, sino que “bastará con viajar a otro
país para realizar un procedimiento de fertilización in vitro y luego solicitar el registro de los menores
en Colombia, lo cual constituye un claro fraude a la ley”.
Por su parte, el magistrado Luis Guillermo Guerrero manifestó su salvamento de voto parcial, por cuanto si
bien comparte la decisión, discrepa de las consideraciones y fundamentos expuestos en el fallo para
conceder esa protección, como también de la orden general que se da a la Registraduría, sin indicar los
parámetros que deberá tener en cuenta para modificar el procedimiento de registro civil de nacimiento. (M. P.
Gloria Stella Ortiz)
A.Jco 431/15

4F Decreto Único Reglamentario del Sector de Justicia y Derecho modifican trámite para
inscripción extemporánea de nacimiento en el registro civil. VER 4C2
Minjusticia D. 356 marzo 3 de 2017.
El Ministerio de Justicia modificó el Decreto 1069 del 2015, Único Reglamentario del sector Justicia, en lo referente al
trámite para la inscripción extemporánea de nacimiento en el Registro Civil, así: Trámite para la inscripción
extemporánea de nacimiento en el Registro Civil.
Normalmente, la inscripción del nacimiento deberá hacerse dentro del mes siguiente a su ocurrencia. Sin embargo, por
excepción, cuando se pretenda registrar fuera del término anteriormente señalado, se podrá solicitar ante el funcionario
encargado de llevar el registro civil, caso en el cual se seguirán las siguientes reglas:
El solicitante, o su representante legal, si aquel fuere menor de edad, declararán bajo juramento que su nacimiento no se
ha inscrito ante autoridad competente.
El nacimiento deberá acreditarse con el certificado de nacido vivo, expedido por el médico, enfermera o partera, y en el
caso de personas que haya nacido en el exterior, deberán presentar el registro civil de nacimiento expedido en el exterior
debidamente apostillado y traducido.
En caso de no poder acreditarse el nacimiento con los documentos anteriores, el solicitante debe presentar ante el
funcionario una solicitud por escrito en donde relacione nombre completo, documento de identidad si lo tuviere, fecha y
lugar de nacimiento, lugar de residencia, hechos que fundamenten la extemporaneidad del registro y demás información
que se considere pertinente.
El funcionario encargado del registro civil podrá interrogar personal e individualmente al solicitante sobre las
circunstancias de tiempo, modo y lugar del nacimiento y demás aspectos que, a su juicio, permitan verificar la veracidad
de los hechos.
Al momento de recibir la solicitud, el solicitante deberá acudir con al menos dos testigos hábiles, quienes prestarán
declaración bajo juramento mediante la cual manifiesten haber presenciado, asistido o tenido noticia directa y fidedigna
del nacimiento del solicitante. El funcionario registral procederá a tomar la impresión de las huellas plantares o dactilares
del solicitante, en el formato diseñado por la Dirección Nacional de Registro Civil.
Si el solicitante del registro extemporáneo es mayor de siete años, el funcionario encargado del registro civil deberá:
- Remitir a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia la información aportada por el solicitante, para que la
entidad como autoridad migratoria realice las verificaciones del caso para determinar si la persona es extranjera o no.
- Remitir a las oficinas centrales de la Registraduría Nacional del Estado Civil las impresiones dactilares de quien se
pretende inscribir, para verificar si el solicitante ya tiene cédula de ciudadanía o tarjeta de identidad expedida con
anterioridad y si utilizó, para ello, como documento base, el registro civil de nacimiento.
Si analizada la solicitud en su integridad se encuentra que la información dada por el solicitante es veraz, el funcionario
encargado del registro civil procederá a elaborar y autorizar la inscripción del registro civil de nacimiento. Los
documentos que presenten con la solicitud se archivarán en carpeta con indicación del número de serial que respaldan.
Es importante señalar que cuando el nacimiento hubiere ocurrido en el extranjero, es indispensable que, al menos, uno
de los padres se encuentre debidamente identificado como nacional colombiano.
Negación de la inscripción
Si analizada la solicitud en su integridad y verificada la información con las autoridades competentes se concluye que la
misma no corresponde a la realidad, el funcionario encargado del registro civil se abstendrá de elaborar y autorizar la
inscripción. Lo mismo sucederá en caso de que se corrobore que el solicitante ya tiene cédula de ciudadanía o tarjeta de
identidad, para el cual previamente utilizó registro civil de nacimiento.
A.Jco 462/17. Pág. 7

5. Definición de infante, impúber y adulto. VER 20


S-C 534 del 2005. M.P Humberto Antonio Sierra Porto.
En el fallo, se declaró la inexequibilidad de la expresión “varón” y la expresión “y la mujer que no ha
cumplido doce”, contenidas en el artículo 34 del Código Civil, quedando la redacción de la norma de la
siguiente manera: "ARTICULO 34. Llamase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el
que no ha cumplido catorce años; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente
mayor, el que ha cumplido (veintiún) años, y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a
cumplirlos". 5/1 Y 5/35 (completa.

6. La falta de un juez de familia en los municipios es un hecho ajeno a las partes. S-C 154 del
2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Demanda de inconstitucionalidad contra el 7º del Decreto 2272 de 1989, por el cual se organiza la
jurisdicción de familia, se crean unos despachos judiciales y se dictan otras disposiciones. Declarar
inexequible. 6/5
(También 6/5 bis)
6 A. Competencia de los jueces de familia

VER Inexequible. .. “locos, furiosos, mientras permanezcan en la locura y en los


mentecatos” del articulo 140. 33 C.C. SC 478 junio 10 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas.

VER 31B1 (personas) Condicionan expresiones referidas a personas con discapacidad. SC 458 22
de julio2015. M.P. Gloria sella Ortiz Delgado.
Palabas “Minusvalía” se suple por invalidez. Persona con limitaciones por personas con situación de
discapacidad.
A. Jco 458/15. Pág. 8
Ver tb. Faceta Jurídica No 71. Pág. 4.
II. MATRIMONIO

7. Ley 20 de 1974 (Dic. 18)


“Por la cual se aprueba el "Concordato y el Protocolo Final entre la República de Colombia y la Santa Sede"
suscrito en Bogotá el 12 de julio de 1973”. 7/2

8. Código de derecho canónico. Cánones respectivos sobre matrimonio canónico. 8/32

8 A Nulidad de matrimonio católico no requiere de exequátur. CSJ. Oct. 22 de 1986

8 A1. Las reformas que facilitan la nulidad de matrimonio católico. ES = A 30 C. VER 30B

Durante siglos, la nulidad matrimonial canónica ha parecido dispendiosa y poco útil. Sin embargo, las
recientes reformas implementadas por el papa Francisco en el motu proprio Mitis Iudex Dominus Iesus han
facilitado este proceso, que tiene muchas más implicaciones para los católicos de las que se cree, como el
acceso completo a los sacramentos después de la ruptura de un matrimonio, solo por mencionar un ejemplo.

Dos cosas aparecen en el fondo del documento pontificio como motores de este vuelco procedimental que el
Papa da a la estructura pastoral de los tribunales eclesiásticos. Por un lado, la preocupación de Roma por el
número creciente de fieles que quedan al margen de la vida religiosa-sacramental, debido a la ruptura de la
familia, considerada el fundamento de la sociedad. De otra parte, la ineficacia y pesadez de las estructuras
jurídico-pastorales para brindar soluciones al problema.

El papa Francisco utiliza la figura del motu proprio como documento cuya responsabilidad se adjudica, tal
vez para no deferir la decisión que considera urgente. En el fuero de la conciencia, ha proclamado el Año
Jubilar (2016) con potestades especiales a los confesores, para que desde la misericordia pongan al alcance
de todos el perdón de Dios. En el fuero externo, teniendo en cuenta que las estructuras jurídico-pastorales
de la Iglesia Católica han apartado a muchos fieles, física y espiritualmente, el pontífice quiere que sea ella
la que tome la iniciativa de acercarse a la gente, mediante sus propios tribunales, para ofrecer la posibilidad
de que realicen un examen de las causas de su fracaso matrimonial y así, quizás, definan su situación
jurídico-moral.

Aparentemente, solo los cánones 1671 al 1691 (Libro VII del Código de Derecho Canónico, Parte III, Título I,
Capítulo I), referentes al proceso matrimonial, sufrieron modificaciones, pero lo cierto es que esta reforma dio
un vuelco a toda la estructura jurídico-eclesial con la finalidad de provocar una verdadera “conversión” en el
sentido clásico de la palabra: volver a mirar hacia las raíces evangélicas y apostólicas en toda la acción
pastoral de la Iglesia y sus ministros.

Proceso abreviado

Ya el canon 1419 del Codex Iuris Canonici de 1983 establecía que “el juez de primera instancia es el obispo
diocesano, que puede ejercer la potestad judicial por sí mismo o por medio de otros”.

Con las modificaciones establecidas por el motu proprio, el Papa prescribe que, con miras al acercamiento
que la estructura eclesiástica debe hacer con respecto a los fieles y como signo de conversión, cada obispo
en su respectiva diócesis tiene que establecer un tribunal para dirimir las causas de nulidad matrimonial, en
las que aquel debe actuar como juez (asunto olvidado en la práctica pastoral diocesana).
Para esto, la reforma establece un proceso especial abreviado que dirima la contienda matrimonial, siempre
y cuando se cumplan los requisitos de presentar la demanda firmada por ambos cónyuges y una prueba a
todas luces contundente y eficaz.
Siguiendo la línea de simplicidad y celeridad, Francisco quiere que el obispo actúe como juez único en el
proceso abreviado, con un asesor que lo asistirá técnicamente y un instructor que adelantará el proceso en
su parte inicial y de recolección de pruebas, para que, finalmente, el obispo, adquirida la certeza moral, falle
la causa. Si considera que no está probada la nulidad del matrimonio, remite el caso al proceso ordinario.
Lo interesante del hecho es que no falla negativamente, sino que, considerándolo no probado, se abre al
proceso ordinario en el tribunal correspondiente, para que, allegando mejores pruebas, el juez colegiado
pueda, quizás, fallar afirmativamente.

Circunstancias fácticas
En el motu proprio se citan, a manera de ejemplo, algunos hechos que podrían llevar a la prosperidad de una
demanda, cumpliendo otros requisitos específicos, a través del procedimiento abreviado, así:

(i) La falta de fe en uno o ambos contrayentes como hecho que puede engendrar una simulación del
consentimiento, pues el matrimonio canónico se considera un contrato-sacramento.
(ii) La brevedad de la convivencia conyugal, entendida por lo menos de un año. Es un indicio grave de vicio
del consentimiento en alguno de los contrayentes.
(iii) El aborto provocado antes y después de la boda, que lleva a la conclusión de que los contrayentes
desean excluir a los hijos o de que faltó la libertad interna al emitir el consentimiento matrimonial.
(iv) La relación sentimental paralela para la época del matrimonio o inmediatamente después confirma la
exclusión de la unidad, característica esencial del matrimonio.
(v) El ocultamiento doloso de la propia esterilidad, de una grave enfermedad física contagiosa, de hijos
nacidos de relación anterior o del encarcelamiento con condena, todo lo cual hiere profundamente el
derecho a la comunidad de vida armoniosa del otro cónyuge.
(vi) El embarazo imprevisto no deseado durante el noviazgo o entre personas que ni siquiera llevan un
noviazgo formal que fatalmente presionó a los contrayentes para llegar al matrimonio.
(vii) La violencia física o el miedo que anuló la voluntad para emitir el consentimiento.
(viii) Las enfermedades mentales y trastornos de personalidad certificados por profesionales tratantes que
hacen imposible el establecimiento de un verdadero consorcio conyugal, finalidad del matrimonio.
De ninguna manera estos hechos se deben confundir con las causales de nulidad matrimonial consagradas
en el Código de Derecho Canónico, porque lo fáctico fundamenta lo jurídico, pero no es lo mismo.

Una sentencia afirmativa


El motu proprio del papa Francisco ha eliminado la segunda instancia del proceso a la que había que recurrir
obligatoriamente en apelación oficiosa para obtener del superior una segunda sentencia confirmatoria de
nulidad. Por esto, se hablaba de la necesidad de dos sentencias conformes para que se considerara nulo un
matrimonio.
Desde 1741, el papa Benedicto XIV había impuesto las dos sentencias conformes, para dar mayor seguridad
jurídica al proceso y en defensa del vínculo conyugal. Ahora, una sola sentencia afirmativa de nulidad
ejecutoriada da la posibilidad de celebrar un nuevo matrimonio.

La figura del juez único


Bajo la responsabilidad del obispo diocesano, nace la figura del Juez Único para las Causas Matrimoniales,
como una posibilidad de excepción para los casos en que al ordinario del lugar no le sea posible crear en su
diócesis un tribunal colegiado, debido a la escasez de clero suficientemente preparado.
Este juez único necesariamente debe ser clérigo y operará siempre con la ayuda de dos asesores jurídicos,
si es posible, o, por lo menos, expertos en ciencias humanas, con una hoja de vida intachable y aprobados
por el obispo del lugar.
La apelación de las sentencias, en los casos en que hubiere lugar, emitidas por este juez único, serán
tramitadas necesariamente ante el tribunal arquidiocesano o metropolitano que deberá ser siempre
colegiado.

En conclusión, esta reforma constituye una opción real para que las personas puedan obtener con mayor
agilidad la declaratoria de nulidad de su matrimonio católico, simplificando los procesos y otorgando mayores
posibilidades para que quienes han sufrido un fracaso matrimonial puedan volver a disfrutar de la vida
religiosa a plenitud.
A. Jco 439/2016. Pág. 20

8 B. Disolución de matrimonio canónico. C.S.J. 17 de junio de 1987. M.P Dr. Alberto Ospina
Botero 8B/2

9. Cesación de efectos civiles de matrimonio religioso.


Si se desconoce el domicilio o residencia del demandado y además no se conserva el domicilio común de los
cónyuges. Expediente 7828 de Octubre 06 de 1999 .1 9/1

9 A. Matrimonio en la Constitución política vigente. Demanda de Inconstitucionalidad de los


artículos 5o, 7o, 8o, 11o. y 12o, todos parcialmente de la Ley 25 de 1992. Sentencia No. C-456/93.
Magistrado Sustanciador: Vladimiro Naranjo Mesa.
La Constitución Política de 1991 reconoce el matrimonio religioso como garantía de la pluralidad ideológica que
inspira el nuevo ordenamiento constitucional colombiano, pero en condiciones de plena igualdad legal; de

1. Por analogía se aplica a compañeros permanentes CSJ Exp. 7151 Mayo 22 del 98. Ver Envío No
26/2003 pág. 116
modo que ante la ley, todos los matrimonios cesan en sus efectos civiles por divorcio. La ley civil, es la que rige
en los aspectos formales de todo matrimonio, así como en lo relativo a las relaciones jurídicas de (y entre) los
cónyuges y a la disolución del vínculo. MATRIMONIO RELIGIOSO-Efectos Civiles/LIBERTAD DE CULTOS. Al
reconocer los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias de nulidad de esos matrimonios
dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley, está protegiendo,
por una parte, la esfera espiritual de la persona, y de paso garantizando sus derechos a la libertad de
conciencia y a la libertad de cultos y, por otra parte, la convivencia social cuya garantía corresponde por
esencia a la potestad civil. La forma del matrimonio se rige por la ley civil y, por consiguiente, la efectividad
civil es señalada por la ley respectiva, es decir, la civil. MATRIMONIO-Indisolubilidad/DIVORCIO. Lo que la
Constitución establece no es un vínculo disoluble a los matrimonios religiosos, sino que los efectos civiles del
vínculo religioso cesan por divorcio.

10. Convenio de derecho público interno entre el estado y entidades religiosas.


Su control previo de legalidad por el Consejo de Estado, conforme al artículo 15 de la Ley 133 de 1994.
Radicación 1049. Octubre 28 de 1997. 10/3

11. Decreto 354 de 1998.


Por el cual se aprueba el Convenio de Derecho Público Interno número 1 de 1997, entre el Estado
colombiano y algunas Entidades Religiosas Cristianas no Católicas. 11/10

12. Matrimonio civil.


Igualdad entre los sexos y fijación del domicilio para su celebración. SC-112 Febrero 9 del 2000. M.P. Dr.
Alejandro Martínez Caballero. 12/6
Nota: Ver SC No 49 + 49A

12.1 El matrimonio. Como vínculo contractual. Existencia y validez. Efectos.


Faceta Jurídica No 65 Sep.- Oct. 2014. Pág. 62/63

12 A. Resumen matrimonio civil.


(12 A a D Resumen General)

12 A1 Matrimonio. Obligaciones y deberes. CSJ Sent. 379 30 Sept. De 1987 M.P. José Alejandro
Bonivento Fernández

12 A a 12 D (Resumen General)

12 B La falta de convalidación del matrimonio por peligro de muerte conduce a la


disolución.
SC 448 julio 15/2015 M.P. Mauricio González Cuervo.
MATRIMONIO CELEBRADO POR UNO O AMBOS CONTRAYENTES EN INMINENTE RIESGO DE
MUERTE-Exigencia de revalidación del consentimiento si pasados cuarenta días no hubiere acontecido la
muerte que se temía. MATRIMONIO IN EXTREMIS-Condición resolutoria que exige la convalidación si
transcurridos cuarenta días desde su celebración no ha acontecido la muerte de uno o ambos cónyuges, no
es una forma de hacer cesar los efectos civiles. 12B/11
Ver tb Documento. 12B/2

12B1. Ineficacia de matrimonio “in extremis” es constitucional. Exequible aparte del articulo
136 del Código Civil.
A. Jco 424 de 2015.
Ver Tb. Faceta Jurídica No 71. Setp. – Oct. De 2015. Pág. 8

12C DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD. Testigos de matrimonio art. 127 No 8 y 9 Código civil.


A. Jco 420/2015 VER 18.1 o 12C1

12C1. Habilitan a condenados a reclusión de más de cuatro años a ser testigos. SC 725 25
nov. 2015. Magistrada (E) Ponente: Myriam Ávila Roldán.
=18.1
Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 8 y 9 del artículo 127 del Código Civil.
En primer lugar, la expresión “Los condenados a la pena de reclusión por más de cuatro años” contenido en
el numeral 8 del artículo 127 del Código Civil desconoce el artículo 13 Superior puesto que introduce y
promueve la discriminación hacia las personas que han sido condenadas a penas privativas de la libertad
mayores a cuatro años, impidiéndoles ser testigos en la celebración del matrimonio. Sin embargo, el hecho
de que una persona se encuentre condenada, no significa que no pueda, a la igual que las personas no
condenadas, percibir la ocurrencia de fenómenos naturales, sociales y económicos, en especial si ocurren
dentro de su propia familia o en su círculo cercano, de modo que en ese caso, es posible que él de fe de los
mismos y pueda ser considerado como testigo en la celebración del matrimonio.
Además, la prohibición de ser testigos de matrimonio, se opone a la función de reinserción social que cumple
la pena, pues excluye, asila y menosprecia al condenado, desconociendo su honra (violación del artículo 21
de la CP).
De otro lado, el numeral 9 del artículo 127 del Código Civil vulnera el artículo 13 de la Constitución al excluir
como testigos a los extranjeros no domiciliados en Colombia. En la época en la que fue redactado el Código
Civil no existían los medios de comunicación que encontramos hoy en día ni se había extendido el fenómeno
de la globalización. En la actualidad, la distinción entre domicilio y residencia no es fácil de constatar pues
las personas viajan constantemente y crean lazos de todo tipo con sujetos de otras latitudes.
A diferencia del matrimonio ante notario, el matrimonio ante juez requería la presencia de varios testigos,
cuyos nombres y vecindad debían ser indicados en la solicitud de matrimonio, para que declararan sobre las
cualidades necesarias de los contrayentes para contraer matrimonio y de otros dos testigos hábiles
previamente juramentados cuya presencia y autorización era necesaria en la diligencia de celebración. Con
relación a lo anterior, el artículo 127 trae una listado de personas que son inhábiles para presenciar y
autorizar un matrimonio -aunque los numerales 5, 6 y 7 fueron declarados inexequibles por la Corte
Constitucional en sentencia C-401 de 1999. Anteriormente, la falta de testigos presenciales viciaba de
nulidad subsanable el matrimonio civil.
Sin embargo, el Código General del Proceso derogó la exigencia de testigos sobre las cualidades de las
personas que pretendían contraer matrimonio y de los testigos presenciales en la celebración del mismo. En
efecto, el artículo 626 literal a) estableció que a partir de la promulgación de la Ley 1564 de 2012, quedan
derogados los artículos 126,128, la expresión “y a recibir declaración a los testigos indicados por los
solicitantes” del 129, 130, 133, la expresión “practicadas las diligencias indicadas en el artículo 130” del 134,
las expresiones “y no hubiere por este tiempo de practicar las diligencias de que habla el artículo 130” y “sin
tales formalidades” del 136, entre otros.
Tb A. Jco No 432/2015

13. Segundas nupcias e inventario solemne de bienes. S-C-289 de marzo 15 del 2000. M.P.
Dr. Antonio Barrera Carbonell.
Obligación de quien haya tenido un vínculo matrimonial y quisiere contraer nuevas nupcias de elaborar un
inventario solemne de los bienes que esté administrando de los hijos habidos en dicho matrimonio, que se
encuentren bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curatela, con la intervención de un curador especial .
13/3
Ver: Ley 2668/88 Art. 3.2. Art. 169 a 171 CC VER
38B

13 A. LABORAL. Explican restablecimiento de derecho a pensión de sobrevivientes perdida


por nuevas nupcias. CSJ. S. Laboral. Dic 06/17. M.P. Clara Cecilia Dueñas Q.
En relación con la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes, en vigencia de la Ley 90 de 1946, por
contraer nuevas nupcias, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia expidió una
providencia donde dispuso no casar la demanda presentada.

Según los hechos, una viuda solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de
cónyuge del esposo fallecido, con quien convivió en forma permanente desde su matrimonio y hasta el
deceso de este. (Lea: Identifique las modalidades y condiciones de la pensión de sobrevivientes según el
beneficiario)

En virtud de ello, se le reconoció la prestación en el año 1978. Sin embargo, en el año 1983 le fue notificada
la exclusión de este beneficio bajo el argumento que la accionante contrajo nuevas nupcias
La corporación explicó que la Sentencia C-309 de 1996 de la Corte Constitucional declaró inexequibles las
siguientes expresiones “o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital", del artículo 2° de
la Ley 33 de 1973; "o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital", del artículo 2 de la Ley 12 de
1975, y "por pasar a nuevas nupcias o por iniciar nueva vida marital", del artículo 2 de la Ley 126 de 1985.
Igualmente, dispuso que las viudas que con posterioridad al 7 de julio de 1991 hubieren contraído nupcias o
hecho vida marital y, por este motivo, perdido el derecho a la que en la actualidad se denomina pensión de
sobrevivientes podrán reclamar de las autoridades competentes las mesadas que se causen a partir de la
notificación de esta sentencia.
En el mismo sentido, el fallo indicó que la Sentencia C-568 del 2016 declaró inexequible el artículo 62 de la
Ley 90 de 1946 y también limitó los efectos temporales de su decisión a partir de su propio precedente.
(Lea: ¿Cómo se determina la norma aplicable para la pensión de sobrevivientes en el sector público?)

Al respecto, la sala comparte esta última decisión de inconstitucionalidad asegurando que la extinción de la
sustitución pensional por nuevas nupcias vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad de las viudas y los viudos, por cuanto tienen su legítima opción individual de
fundar una nueva familia, optar por un estado civil y autodeterminarse.
Con todo lo precedente, la Sala de Casación Laboral concluyó, con base en las providencias indicadas, que
la señora no puede estar cobijada por dichas disposiciones, por cuanto contrajo nuevas nupcias el 8 de julio
de 1980. (Lea: ¿Cuándo se aplica la retrospectividad para el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes?)
Así las cosas, ella no hace parte de la población que se beneficia de los efectos de las sentencias de
inexequibilidad analizadas y por eso no casa la sentencia atacada (M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo)
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-217992017 (55412), Dic. 6/17
A. Jco. 483 de 2018 Pág. 3

14. Inventario solemne de bienes por matrimonio S-C 812 del 2001. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 169, 170 y 171 primer inciso del Código Civil y el inciso
segundo del artículo tercero del Decreto Ley 2668 de 1988. , por considerar que violan el preámbulo de la
Constitución y los artículos 1º, 5º, 13 y 42 de la misma. Se tiene como norma censurada entre otras, el Art
169 (Modificado por el artículo 5º del Decreto 2820/74) La persona que teniendo hijos de precedente
matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curatela, quisiere volver a casarse, deberá proceder al
inventario solemne de los bienes que esté administrando. La sala resuelve estarse a lo resuelto en la
sentencia C 289 de 2000, exequible, inexequible. 14/3bis

15. La celebración de matrimonios en el archipiélago de san Andrés con menos requisitos


de los previstos en el código civil, quebranta la unidad de materia . S-C 1060 Octubre 29 del
2006. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 56 de la Ley 915 de 2004, por la cual se dicta el Estatuto
Fronterizo para el Desarrollo Económico y Social del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina. Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 158 y 169 de la Constitución y de acuerdo
con los enunciados normativos de esta sentencia, la regulación de la celebración del matrimonio en el
archipiélago no guarda conexidad causal, temática, sistemática o teleológica con el núcleo temático o la
materia dominante de la ley, claramente indicado en su objeto, esto es, la creación de las condiciones
legales especiales para la promoción y el desarrollo económico y social de los habitantes del Departamento
archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que les permita su supervivencia digna conforme
a lo reglado por la Constitución Nacional y dentro de sus particulares condiciones geográficas, ambientales y
culturales. Inexequible. 15/5bis

16. Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se


presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio
se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente. S-C 395 del 2002. M.P.
Jaime Araujo Rentería.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 180, inciso 2º, del Código Civil, modificado por el artículo
13 del Decreto ley 2820 de 1974. Considera el demandante contempla una discriminación del matrimonio
entre colombianos en el exterior, que no genera sociedad conyugal, frente al matrimonio entre colombianos
en Colombia, que sí genera sociedad conyugal, a pesar de tratarse de conductas esencialmente iguales,
Exequible. 16/5bis

16.1. Matrimonio de extranjeros domiciliados en Colombia. Régimen patrimonial. C.S.J. S. C.


Civil 7726 del 2014.
Faceta Jurídica No 65 Sep.- Oct. 2014. Pág. 64

17. Matrimonio civil ante representantes diplomáticos o cónsules extranjeros … LEY 266 DE
1938.
Superintendencia de Notariado y Registro. Instrucción Administrativa No 03 de 2006. 17/1

18. Ciegos, sordos y mudos son testigos hábiles . MATRIMONIO CIVIL-


Pueden ser testigos los ciegos, sordos y mudos. Acción pública de inconstitucionalidad contra los numerales
5, 6 y 7 del artículo 127 del Código Civil Colombiano. “Se restringe la posibilidad a un grupo de personas
para que sean testigos de un matrimonio, lo cual, a no dudarlo resulta discriminatorio, irrazonable,
desproporcionado e injustificado, contrario en últimas al artículo 13 de la Carta, pues si bien es cierto que
ellos carecen o están limitados de un órgano o sentido, ello no impide que perciban la ocurrencia de los
fenómenos naturales, sociales, económicos, morales, éticos, etc., mediante otro sentido u órgano y que tales
hechos del mundo externo, no pueden ser expuestos o vertidos en forma cierta y verídica, o fidedigna ante
un funcionario judicial, para que éste se forme un juicio o una idea y pueda valorarla, y en consecuencia
actuar positiva o negativamente frente a la misma, máxime cuando hoy en día, los adelantos científicos y
tecnológicos permiten su completa realización personal y su total integración económica, social y cultural el
mundo contemporáneo. Por lo tanto, para la Corte, no se justifica la existencia en el ordenamiento jurídico
de este tipo de normas. las personas ciegas, sordas o mudas pueden ser testigos presenciales de la
ceremonia nupcial, toda vez que la audiencia se realiza en forma verbal y de la misma se deja constancia
escrita de todo lo que acontece, acta que es suscrita por el juez, el secretario, los contrayentes y los testigos.
Piensa esta Corte que el acta puede ser leída al invidente o conocida por los sordos o mudos, siempre y
cuando estén en capacidad éstos últimos de leerla por sus propios medios para que puedan percatarse de lo
ocurrido; en otros eventos, se acudirá al apoyo de un intérprete o traductor para facilitar la comunicación
entre el juez y los testigos”. SC 401 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz.
Ver tb. A. Jco No 36 de julio de 1999 18/3
18 A. Desheredamiento por falta de consentimiento de los padres para contraer matrimonio.
S-C 344 Agosto 26 de 1993. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
Permiso que deben otorgar los padres del menor de edad que desea contraer matrimonio. Arts. 117, 124 y
1266 Ord. 4 del C.C. Exequible. 18A/7bis
Nota: La sentencia esta en concordancia con los artículos 250 CC y ss, y no con la patria potestad.
Demanda de inconstitucionalidad de los artículos 117 y 124, y del ordinal 4o. del artículo 1266, del
Código Civil.
Pretender que la constitución de 1991 ha eliminado la autoridad de los padres en la familia, es absurdo que
no resiste análisis. El permiso previsto en el artículo 117 del C.C. es más una manifestación de la autoridad
de los padres, a la cual se refieren los artículos 250 y concordantes del C.C. que de la patria potestad, pues
ésta es, en principio, una institución de carácter económico. Prueba de esto es que a falta de los padres, el
consentimiento para el matrimonio debe darlo un ascendiente, que nunca ejerce la patria potestad. Aunque
bien puede entenderse que con la Patria Potestad se complete la capacidad del menor, dado el carácter
representativo que ella tiene. La exigencia del permiso de los padres para contraer matrimonio, en nada
contraría el libre desarrollo de la personalidad.
DESHEREDAMIENTO POR MATRIMONIO
Si en el proceso en que se debe comprobar la ausencia del permiso, el demandado alega y demuestra
justos motivos para su proceder, la sentencia habrá de concluír dándole la razón, y se hará imposible el
desheredamiento. Sostener lo contrario equivaldría a darle a la autoridad de los padres un alcance irracional,
que le negaría su fundamento: el ejercerse en favor de los hijos. No parece, pues, sensato restringir los
alcances de ese proceso a demostrar la inexistencia del permiso. Más lógico es afirmar que al demandado le
es posible justificar su rebeldía. Piénsese que si otra hubiera sido la intención del legislador, le habría
bastado atenerse a la sola manifestación del testador. Hay que decir que si la ley establece la posibilidad de
desheredar al menor que se casa sin permiso de su ascendiente habiendo debido obtenerlo, y no da igual
tratamiento al caso de quien sólo tiene relaciones sexuales sin casarse, ello es perfectamente lógico y
ajustado a la realidad.

18 B. Suplir la voluntad del testador respecto al hijo casado sin permiso es inexequible.
S-C 552 julio 23 del 2014. M.P. Dr.
DISMINUCION DE PORCION HEREDITARIA IMPUESTA POR EL LEGISLADOR-Injerencia arbitraria que
excede límites del derecho fundamental a la intimidad, la autonomía familiar del testador y al libre desarrollo
de la personalidad del menor de edad que contrae matrimonio sin autorización de sus ascendientes.
El desheredamiento es una figura en la que el legislador autoriza al testador para privar a su heredero de
todo o parte de su legítima, cuando este incurra en una de las causales taxativamente señaladas en el
artículo 1266 del Código Civil, las cuales, versan sobre asuntos que afectan directa e íntimamente a la
persona dentro del ámbito familiar (15 CP). Razón por la cual, la imposición de la sanción civil solo le
concierne al agraviado, por medio de la manifestación expresa de la voluntad de desheredar junto con la
invocación de la causal. El derecho al libre desarrollo de la personalidad del menor es una garantía
constitucional, que se manifiesta en la facultad que tiene todo ciudadano para decidir sobre su estado civil o
la forma en que desea constituir una familia, dicha elección es un componente esencial de este derecho
fundamental (16 CP), el cual, dentro del contexto del desheredamiento, encuentra su límite frente al derecho
del ascendiente ofendido para imponer una sanción económica cuando siendo menor de edad contrajo
matrimonio sin el respectivo consentimiento. En ese sentido, al fallecer quien podía sancionar, resulta
arbitrario que la ley sustituya la voluntad del testador y castigue la celebración del acto jurídico del
matrimonio.
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD DEL TESTADOR-Jurisprudencia constitucional. DESHEREDAMIENTO-
Antecedentes históricos y naturaleza jurídica. DESHEREDAMIENTO-Jurisprudencia constitucional.
DESHEREDAMIENTO-Condiciones. DESHEREDAMIENTO-Concepto y alcance. OBTENCION DE
PERMISO EN EL AMBITO FAMILIAR-Importancia para el legislador. INTIMIDAD Y AUTONOMIA DE LA
FAMILIA-Contenido y alcance. INTIMIDAD FAMILIAR-Jurisprudencia constitucional. LIBERTAD
TESTAMENTARIA-Jurisprudencia constitucional. MATRIMONIO-Definición. MATRIMONIO DE MENORES
DE EDAD-Jurisprudencia constitucional. PERMISO PARA CONTRAER MATRIMONIO-Criterios que deben
tenerse en cuenta.
El permiso para contraer matrimonio (i) es un asunto de exclusiva incumbencia del testador y su familia, en la
medida que la ley faculta al agraviado para que en ejercicio de su autonomía y libre disposición de sus
bienes, pueda decidir el destino de sus bienes, (ii) el límite de dicha facultad –desheredamiento- se da en la
ocurrencia y demostración de la causal, tema que por su estrecha naturaleza familiar debe ser adoptado
dentro de la intimidad familiar; tanto así, que (iii) el vínculo matrimonial contraído por el menor de edad tiene
plenos efectos ante el Estado, lo que confirma que la falta de consentimiento constituye una ofensa al interior
del hogar que no repercute en la sociedad.
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DEL LEGITIMARIO-Límite frente a los derechos del
testador.
La Sala advierte que: (i) son contrarias a la Constitución las condiciones testamentarias que coaccionan al
legitimario -en la autoderminación del estado civil o constitución responsable de una familia- mediante un
incentivo económico. Con mayor razón, a falta de la manifestación expresa del ascendiente afectado la ley no
puede sancionar el agravio familiar. (ii) El legitimario que voluntariamente decide contraer matrimonio bajo el
conocimiento de la posible sanción que dicha opción de vida le acarrearía, restringe su derecho solo frente a
su ascendiente, determinación que se transgrede injustificadamente por parte del legislador, al castigar un
acto que no fue repudiado por el ofendido.
A.Jco No 400 del 2014. 18B/30
Ver Tb. Faceta Jurídica No 65 Sep.- Oct. 2014. Pág. 18
18.1. El testigo de matrimonio. Naturaleza de la figura. Régimen de inhabilidades.
CC S 725 de 25 de nov. De 2015. M.S. Myriam Ávila Roldan. = 12C1
Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 8 y 9 del artículo 127 del Código Civil.

En este caso la Sala debía resolver si los numerales 8 (parcial) y 9 del artículo 127 del Código Civil
desconocían los derechos a la honra (C.P., art. 21) igualdad (C.P., arts. 13 y 100) y a la personalidad jurídica
(C.P., art. 14) de las personas condenadas a más de cuatro años de prisión y de los extranjeros no
domiciliados en Colombia, al considerarlos inhábiles para servir de testigos en los matrimonios civiles
celebrados ante un juez de la República. La Corte consideró que el numeral 8 del artículo 127 del Código
Civil es inexequible, pues al establecer que los condenados a penas de prisión superiores a cuatro años no
podrán ser testigos de matrimonio ante juez, se impone una sanción permanente a quienes se encuentren en
esta situación, tachándolos de manera indefinida, contraviniendo la finalidad resocializadora de la pena,
presumiendo su mala fe y su incapacidad de ofrecer credibilidad no obstante haber cumplido su condena y
hallarse reintegrados a su entorno social. De esta manera, no encuentra la Sala que la medida examinada
sea efectivamente conducente a la finalidad de la misma, orientada a garantizar la idoneidad de los testigos
de matrimonio, porque sacrifica garantías constitucionales fundamentales de manera irrazonable. Por otro
lado, se consideró conforme a la Constitución el numeral 9 del artículo 127 del Código Civil, teniendo en
cuenta que razones de orden público justifican el trato diferenciado a los extranjeros y que, en todo caso, las
razones que fundamentan la medida son razonables y no contravienen ningún derecho.
TESTIGOS-Tipos. MATRIMONIO CIVIL ANTE JUEZ-Alcance de la facultad del legislador para su
regulación. FAMILIA Y MATRIMONIO-Derechos de carácter fundamental. FAMILIA Y MATRIMONIO-
Reserva de ley. MATRIMONIO-Efectos personales y patrimoniales.
El matrimonio produce efectos personales y patrimoniales de gran trascendencia. De un lado, los efectos
personales remiten al conjunto de derechos y obligaciones que se originan para los cónyuges entre sí y
respecto de sus hijos, tales como la obligación de fidelidad, socorro y ayuda mutua y convivencia. Por otra
parte, los efectos patrimoniales suponen la creación de la sociedad conyugal o sociedad de bienes. Dichos
efectos son tan importantes para la sociedad, que es preciso que sean regulados en la ley, la cual debe
establecer los mecanismos necesarios para rodear de garantías el consentimiento de los cónyuges,
elemento esencial del matrimonio y fuente de los derechos y obligaciones que de este se desprenden. Así, la
regulación confiada al legislador de un lado, limita la interferencia de otros poderes públicos y, por otra parte,
supone que las partes acepten y se sometan también a las normas de orden público que gobiernan el
matrimonio.
MATRIMONIO-Amplio margen de configuración legislativa/MATRIMONIO-Regulación y formalidades
corresponden por expreso mandato constitucional al legislador.
MATRIMONIO-Normas que lo regulan o que disponen sus formalidades, no pueden emplear categorías
sospechosas para establecer diferencias entre los contrayentes o para excluir a ciertas personas. DERECHO
A LA IGUALDAD-Parámetro de control/DERECHO A LA IGUALDAD-Pilar fundamental del Estado Social y
democrático de derecho.
JUICIO DE RAZONABILIDAD-Niveles de intensidad. TESTIGO DE MATRIMONIO-Naturaleza y régimen de
inhabilidades. INHABILIDAD PARA RENDIR TESTIMONIO-Jurisprudencia constitucional. REGIMEN DE
INHABILIDADES PARA TESTIGO DE TESTAMENTO SOLEMNE-Jurisprudencia constitucional.
TESTIMONIO DE TERCEROS-Contenido. INHABILIDADES PARA SER TESTIGOS-Contenido y alcance.
INHABILIDAD EN REGIMEN CIVIL-Contenido y alcance/SANCIONES LEGALES EN CODIGO CIVIL-
Contenido. TESTIGOS-Pueden ser requeridos de manera diferente dependiendo del tipo de proceso.
TESTIGOS-Cualidades que deben tener.
Las cualidades que deben tener los testigos para ser considerados idóneos y para cumplir la finalidad para la
cual son requeridos, son de diversa índole. En primer lugar, como ya se anotó, es imprescindible que honren
la verdad y que lo que manifiesten ante el juez sea cierto. En segundo lugar, es necesaria la imparcialidad de
su testimonio.
Las personas no pueden ser testigos de una situación o de un hecho del que puedan sacar provecho. Es por
ello que en la sucesión testada, se excluyen como testigos los dependientes, algunos familiares y, en
general, todos aquellos que tengan un interés directo en la cuestión. En tercer lugar, es importante considerar
la capacidad de quien da testimonio. Por esta razón, tanto en el derogado Código de Procedimiento Civil,
como en el Código General del Proceso y en el mismo Código Civil, se excluyen a quienes hayan sido
declarados interdictos por demencia, a los menores y a los sordomudos que no puedan darse a entender.
Temporalmente se han consideran inhábiles en ambas regulaciones procesales quienes se encuentren bajo
estados de alteración o perturbación mental que les impiden tener control sobre sí mismos y que son
provocados por ciertas sustancias o por situaciones particulares. Finalmente, es importante evaluar la
credibilidad y la probidad del testigo lo cual se relaciona, entre otras cosas, con los antecedentes personales
de quien va a rendir testimonio o va a presenciar un acto jurídico en los términos establecidos por la ley.
INHABILIDAD PARA SER TESTIGO DE MATRIMONIO ANTE JUEZ-Juicio integrado de igualdad para
determinar si se configura tratamiento diferenciado entre condenados a penas superiores a cuatro años de
prisión y aquellas condenadas a menos de cuatro años.
La Corte estima que el juicio a aplicar en el presente caso es de intensidad estricta. Si bien se ha destacado
el amplio margen de configuración que el constituyente ha otorgado al legislador para regular los asuntos
atinentes a la familia y al matrimonio, no es menos cierto que lo que se encuentra en juego al inhabilitar a los
condenados a más de cuatro años de reclusión para ser testigos de matrimonio, son sus derechos
fundamentales a la honra, a la dignidad, a la buena fe y en general a la función resocializadora de la pena.
Sumado a lo anterior, si se considera como se verá, que el condenado queda inhabilitado de manera
permanente para ejercer de testigo, su condición se convierte en un rasgo permanente que le impide el
ejercicio de su capacidad plena para los efectos de la norma en cuestión. Así entonces, no obstante el
margen de acción del legislador para regular el matrimonio llevaría a aplicar un juicio intermedio, la posible
afectación del goce de derechos fundamentales como la honra y a la posibilidad de reconstruir el propio buen
nombre, conduce a la Sala a aplicar un juicio estricto, considerando además que la inhabilidad perpetua que
impone la ley en este caso no se encuentra autorizada por la Constitución. Siendo así, constata la Corte que
la finalidad de la norma está referida a asegurar la idoneidad del testigo matrimonial en términos de solvencia
moral o por lo menos de credibilidad. Se trata de una finalidad imperiosa considerando la relevancia y
seriedad de la institución matrimonial, caracterizada como de orden público y objeto de especial tutela por
parte de la Constitución. Ahora bien, el medio empleado por el legislador –excluir a los potenciales testigos
gravados con penas superiores a cuatro años de prisión-, y mantener la posibilidad de obrar como testigos
solo en las personas del segundo grupo –los condenados a menos de cuatro años-, debe estudiarse ahora
desde el ángulo más instrumental, el de su efectiva conducencia respecto de la finalidad señalada. Sin
embargo, en este punto debe introducirse una distinción dependiendo del estado de ejecución de la condena.
EXTRANJEROS NO DOMICILIADOS EN COLOMBIA-Exclusión como testigos de matrimonio civil ante juez.
EXTRANJEROS-Derechos y deberes. DERECHO A LA IGUALDAD-No presenta en todos los casos el mismo
alcance para los extranjeros frente a los nacionales/EXTRANJERO Y NACIONAL-Criterios que se deben
examinar para establecer trato diferente.
Cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y el nacional, será preciso examinar “(i)
si el objeto regulado permite realizar tales distinciones; (ii) la clase de derecho que se encuentre
comprometido; (iii) el carácter objetivo y razonable de la medida; (iv) la no afectación de derechos
fundamentales; (v) la no violación de normas internacionales y (vi) las particularidades del caso concreto”.
_______
La Corte Constitucional, a través de un comunicado, informó las últimas decisiones que ha tomado, en esta
ocasión se destaca que declaró cinco inexequibilidades, Ámbito Jurídico describe a continuación el más
reciente resultado del trabajo del alto tribunal constitucional.

(Sentencia C-725/15)
Inhabilidad para ser testigo de matrimonio

En la misma materia, se declaró la inexequibilidad de la expresión “los condenados a la pena de reclusión


por más de cuatro años”, contenida en el numeral 8° del artículo 127 del Código Civil (Lea: Conozca cuándo
una sociedad se clasifica como familiar).

La alta corporación encontró que la disposición acusada vulnera el derecho a la honra, la igualdad y la
personalidad jurídica de quienes se encuentren en esta situación.

La magistrada Gloria Stella Ortiz anunció la presentación de una aclaración de voto respecto de los
fundamentes que llevaron a la decisión mayoritaria (Lea: Listo fallo sobre ineficacia de matrimonio celebrado
por muerte inminente de contrayentes). www. ambitojuridico.com

(Sentencia C-727/15) = VER 28 A


Obligaciones del cónyuge culpable de la anulación del matrimonio
En materia civil, la Sala Plena de la Corte Constitucional informó la decisión de inexequibilidad de una
expresión del artículo 149 del Código Civil mediante la cual se establecía que si un matrimonio se anula por
culpa de uno de los cónyuges serán de cargo de este los gastos de alimentos y educación de los hijos, si
tuviere medios para ello (Lea: Estos son los factores que deben tenerse en cuenta para fijar cuota
alimentaria).

En efecto, se determinó que el aparte acusado desconoce flagrantemente la Constitución Política, pues “al
confundir los efectos de la disolución del vínculo matrimonial como consecuencia de la nulidad con los
deberes paterno-filiales pone en el mismo plano situaciones muy distintas y por esta vía desconoce la
imposibilidad de renunciar a las obligaciones que le asisten a los padres frente a sus hijos,
independientemente del vínculo que una a la pareja”.

De acuerdo con estas consideraciones, concluyó que los dos progenitores deben contribuir al sostenimiento
de los hijos, asistiendo y participando de manera conjunta a su crianza y a su educación, de acuerdo, hace la
salvedad, con los medios económicos que tenga cada uno.
Ver Tb Faceta Jurídica No 75 Mayo/junio 2016. Pág. 65/66

18.2. INFORMACIÓN INSTITUCIONAL. Es constitucional el matrimonio civil notarial o judicial


en trieja.
A.Jco. 468/2017. Pág. 10
III. NULIDAD DEL MATRIMONIO
19. Impedimentos matrimoniales. 19/1

20. Edad mínima a partir de la cual los menores pueden contraer matrimonio. SC 507 mayo 25
de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Causal 2ª

La finalidad de la diferencia de edad para declarar nulo el matrimonio contraído por un varón menor de
catorce, y una mujer de doce. La menor edad reconocida originalmente a la mujer para contraer matrimonio
no buscaba promover su autonomía ni proteger su libertad, sino facilitar que ésta cumpliera las funciones
sociales atinentes a la procreación bajo la dependencia del esposo y en condiciones de desigualdad en
perjuicio de la mujer. La norma acusada es notablemente insensible del derecho a la igualdad de protección
de las mujeres adolescentes, si se tiene en cuenta que la ley otorga una protección mayor a los varones
adolescentes (hasta los 14 años) que a las mujeres (hasta los 12 años), pese a que los matrimonios
prematuros, dadas las condiciones sociales señaladas, afectan más a la niñas y, por tanto, demandan del
Estado adoptar medidas adecuadas y necesarias para asegurar su desarrollo libre, armónico e integral y el
pleno ejercicio de sus derechos, con más urgencia que para el caso de los hombres. Inexequible,
Exequible. 20/22 Bis.
Ver tb A.J No 154/2004 20/1
Ver tb A.J No 343/2012
20A. Matrimonio de impúberes puede anularse aunque la mujer haya concebido. Protección
del nasciturus no desaparece aunque la mujer haya concebido (SC 008 enero 14/ 2010) M.P.
Mauricio González Cuervo)
Declarar INEXEQUIBLE la expresión “o cuando la mujer, aunque impúber, haya concebido”, contenida en el
artículo 143 del Código Civil. Fundamentos de la decisión. La Corte precisó que la norma legal de la cual
forma parte la expresión acusada, tiene estrecha relación con el numeral 2º del artículo 140 del Código Civil,
en cuanto establece los supuestos en los cuales para los menores impúberes se puede solicitar la nulidad
del matrimonio, con fundamento en la causal prevista en el citado numeral. Dicha causal alude al matrimonio
celebrado entre personas menores de catorce (14) años o cuando cualquiera de los contrayentes es menor
de esa edad. Esta medida constituye un instrumento de protección de los menores impúberes que carecen
de la capacidad suficiente para tomar una decisión racional y responsable de contraer matrimonio y tener
verdadera conciencia del compromiso que adquieren, además de no tener las condiciones de madurez que
exige el cumplimiento de los deberes que se derivan del vínculo matrimonial. 20A/6bis
Ver A. Jco No 290/2010.
Ver tb A.J No 343/2012

20B Prohibición de anticoncepción quirúrgica a menores de edad-No vulnera la


Constitución/PROHIBICION DE ANTICONCEPCION QUIRURGICA A MENORES DE EDAD-No desconoce
el derecho a la autodeterminación. (SC 131 marzo 11/2014. M.P. Mauricio González Cuervo) 20B/4

21. La nulidad de matrimonio proveniente de no haberse celebrado ante juez y testigos


competentes es saneable. CSJ Cas. Civil Sent. 9 de 1975. 21/1 Causal 4ª
VER 12C1

22. La fuerza como vicio del consentimiento en el matrimonio. SC 533 mayo 10 de 2000. M.P.
Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 22/4
Causal 5ª

23. Matrimonios a la fuerza.


Ambito Jurídico. 23/1

24. La palabra robo cosifica a la mujer. Causal 6ª


A. Jco No 75/2001. 24/1

25. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 6º del artículo 140 del código civil.
SC 007 enero 17 de 2001. M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes. Cuando no ha habido libertad en el
consentimiento de la mujer, por haber sido ésta robada violentamente, a menos que consienta en él, estando
fuera del poder del raptor...EXEQUIBLE. 25/4bis

26. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 140, numeral 7 del código civil.
SC 082 febrero 17 de 1999. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
Causal 7ª
El matrimonio es nulo y sin efectos en los siguientes casos 7. Cuando se ha celebrado entre la mujer
adúltera y su cómplice, siempre que antes de efectuarse el matrimonio se hubiere declarado, en juicio,
probado el adulterio." La Sala Plena resuelve Declarar INEXEQUIBLE el numeral 7 del artículo 140 del
Código Civil. 26/6bis
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El problema que la Corte debe resolver.
El numeral 7 del artículo 140 del Código Civil establece que el matrimonio es nulo y sin efectos "cuando se
ha celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice, siempre que antes de efectuarse el matrimonio se
hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio". Tal como atrás se anotó, para el demandante esta
disposición viola el derecho a la igualdad, pues consagra una distinción "odiosa" e "injusta" entre hombres y
mujeres. Considera que las causales de nulidad del matrimonio deben predicarse por igual de ambos sexos,
más aún cuando la Constitución reconoce que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos
y deberes de la pareja. Así mismo, señala que la norma impugnada viola el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, pues impide que la mujer pueda iniciar una nueva relación afectiva con quien desee.
De acuerdo con los términos de la demanda, la Corte deberá analizar si la disposición acusada contiene una
discriminación en razón del sexo, y si ésta se constituye en un limite injustificado al libre desarrollo de la
personalidad y al derecho a la intimidad. Pasa la Corte a ocuparse de ello.
2. Breves anotaciones sobre la histórica discriminación de la mujer.
Tradicionalmente en nuestra sociedad, como en la mayoría de las sociedades actuales, el "paradigma de lo
humano" se ha construido alrededor del varón. Es a él a quien se le atribuyen características socialmente
valoradas como la racionalidad, la fuerza, el coraje, por oposición a la mujer a quien se caracteriza como
irracional, débil, sumisa. Tal dicotomía en la construcción del género o, en otras palabras, los diferentes
roles y estereotipos que culturalmente se han asignado al hombre y a la mujer, no han hecho nada distinto
que generar una enorme brecha entre los sexos que, a su vez, ha dado lugar a la discriminación de esta
última en los más variados campos. En especial, este trato diferente ha relegado a la mujer al espacio de lo
privado, al de la fiel esposa, aquélla que debe guardar sumisión frente al marido, "quien debe liberar al
ciudadano de las preocupaciones y tareas del ámbito privado (el de naturaleza) para que éste pueda
dedicarse al ámbito de lo público (el de la cultura)".
Varias referencias históricas dan cuenta de ello.
Rousseau, por ejemplo, filósofo de vanguardia en su época, en el Capítulo V del Emilio escribió en un tono
que refleja su tiempo:
"Toda la educación de las mujeres debe estar referida a los hombres… Agradarles, serles útiles, hacerse
amar y honrar por ellos, criarles de pequeños, cuidarles cuando sean mayores, aconsejarles, consolarles,
hacerles la vida agradable y dulce: esos son deberes de todos los tiempos y lo que ha de enseñárseles
desde la infancia".
Kierkegaard, padre del existencialismo, en el Diario de un seductor, sostuvo:
"La esencia de la mujer viene indicada justamente como gracia, expresión que nos recuerda la vida
vegetativa; ella es como una flor, gusta decir a los poetas, y por último lo que en ellas hay de espiritual tiene
algo de vegetativo. Entra en los límites de la naturaleza y es, por esto, libre más bien estéticamente. En un
sentido más profundo, es liberada por medio del hombre."
Schopenhauer, por su parte, afirmó:
"El defecto fundamental del carácter femenino es que no tiene sentido de la justicia. Ello es debido al hecho
mencionado de que las mujeres son deficientes en los poderes de razonar y deliberar."
De acuerdo con estos pensadores la individualidad y la autonomía eran connotaciones predicables sólo del
sexo masculino, y la mujer, por tanto, sólo debía ajustarse al lugar que "la naturaleza" (principalmente por
sus atributos biológicos) le había reservado: tener hijos, criarlos, cuidar al marido y a toda la familia,
ocuparse de la casa. De esta manera se fue constituyendo una especie de "contrato social", donde cada
quién ocupaba el espacio que le era destinado, con el agravante de que aquél que correspondía a las
mujeres estaba sub valorado.
Aunque estas referencias están ubicadas en la producción filosófica, ilustrada, la concepción de la mujer
como ser inferior al hombre, alejada de la cultura y, por consiguiente, sometida a la voluntad del varón,
impregnó más de un ámbito social y de producción cultural, entre ellos el del derecho. Las instituciones
jurídicas y políticas reflejaron este estado de cosas e incluso, muchas veces, reforzaron las prácticas
discriminatorias.
Sin ir más lejos, en nuestro ordenamiento jurídico se pueden reseñar, entre muchas otras, las normas que
restringían la ciudadanía, aquéllas que equiparaban a la mujer con los menores y dementes en la
administración de sus bienes o las que la obligaban a adoptar el apellido del marido, agregándole al suyo la
partícula "de" como símbolo de pertenencia.
En especial, para el tema que ocupa a la Corte, vale la pena recordar que varias de las consecuencias
jurídicas del adulterio recaían exclusivamente en cabeza de la mujer. Por ejemplo, el Código Penal de 1890
establecía: "La mujer casada que cometa adulterio sufrirá una reclusión por el tiempo que quiera el marido,
con tal que no se pase de cuatro años. Si el marido muriese sin haber solicitado la libertad de la mujer y
faltare más de un año para cumplir el término de reclusión, permanecerá en ella un año, después de la
reclusión hasta que cumpla su condena" (artículo 712). Por su parte, las normas civiles vigentes hasta 1976,
establecían como causal de divorcio "el adulterio de la mujer" (artículo 154), que implicaba la suspención de
la vida de los casados sin disolver el matrimonio (artículo 153).
Sin duda alguna esta normatividad, impregnada por lo que las feministas han denominado una "lógica
patriarcal", no hizo nada distinto que perpetuar la discriminación y generar, en consecuencia, un efecto
simbólico perverso: la mujer, y en especial la mujer casada, es propiedad del marido y, por tanto, cualquier
ofensa que a él haga debe ser castigada.
3. Sobre la construcción jurídica de la igualdad de los sexos.
Tras una lenta evolución, el camino que han recorrido las mujeres en defensa de sus derechos, y
principalmente en el reconocimiento de su igualdad jurídica, se ha visto plasmado en numerosas normas e
instrumentos internacionales. A manera de ejemplo, en nuestro ordenamiento, pueden citarse la Ley 28 de
1932 que consagró la libre administración y disposición de los bienes de cada uno de los cónyuges; el
Decreto 1972 de 1933 que abrió las puertas de las universidades a las mujeres; la reforma de 1954 que les
permitió ejercer el derecho al sufragio; el Decreto 1260 de 1970 que eliminó la obligación de llevar el apellido
del esposo; el Decreto 2820 de 1974 que acabó con la potestad marital, figura que convertía a la mujer en
incapaz relativo al momento de contraer matrimonio; o el Decreto 1398 de 1990 que reglamentó la
Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, suscrita por Colombia
en 1981.
Ahora bien: Uno de los mayores logros en la construcción de la igualdad jurídica de la mujer es sin duda la
Constitución de 1991. Nuestra Carta Política no sólo reconoce la igualdad de derechos para todas las
personas, sino que de manera explícita consagra la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y
mujeres y la prohibición expresa de discriminar a la mujer.
Dice el artículo 13 de la Constitución:
"Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familia, lengua, religión, opinión política o
filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos
que contra ellas se cometan".
Y el artículo 43 de la Carta expresa:
"La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a
ninguna clase de discriminación..."
El principio de tratamiento igual reconocido constitucionalmente se configura, entonces, en un derecho
fundamental de cuyo respeto depende la dignidad y la realización de la persona humana. En consecuencia,
cualquier acto que pretenda "anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia
apelando a preconcepciones o perjuicios sociales o personales", como puede serlo el sexo, es un acto
discriminatorio proscrito por la Constitución.
Sobre las distinciones que se fundan exclusivamente en la pertenencia a un determinado sexo, vale la pena
recordar lo expuesto en la sentencia C-588 de 1992. Dijo la Corte:
"El legislador está obligado a instituir normas objetivas de aplicación común a los destinatarios de las
leyes, sin concebir criterios de distinción que representen concesiones inmerecidas a favor de
algunos o trato peyorativo respecto de otros. Las diferencias que se introduzcan deben estar
inspiradas, bien en la realización del propósito constitucional de la igualdad real (artículo 13 C.N.), o
en el desarrollo de los postulados de la justicia distributiva.
(…)
La pertenencia al sexo masculino o al femenino tampoco debe implicar, por sí misma, una razón para
obtener beneficios de la ley o para hallarse ante sus normas en inferioridad de condiciones. De allí
que sean inconstitucionales las disposiciones que plasman distinciones soportadas única y
exclusivamente en ese factor.
Claro está, que la igualdad de derechos que se reconoce al hombre y a la mujer no es simplemente de
carácter formal, pues en algunos eventos se justifican diferenciaciones en aras de terminar con la histórica
discriminación que ha sufrido la población femenina. En este sentido se "autoriza, dentro de un principio de
protección, la toma de medidas positivas, dirigidas a corregir desigualdades de facto, a compensar la
relegación sufrida y a promover la igualdad real y efectiva de la mujer en los órdenes económicos y
sociales." Es decir, que no siempre que se utilicen criterios distintivos como el sexo, existe un tratamiento
discriminatorio; sin embargo, para que estas diferenciaciones sean constitucionalmente válidas, deben
sustentarse en criterios razonables y objetivos que así las justifiquen.
4. Sobre la norma impugnada: La inconstitucionalidad del numeral 7 del artículo 140 del Código Civil.
Antes de entrar a examinar los cargos del actor, es preciso advertir que la determinación sobre las causales
de nulidad del matrimonio corresponde al legislador, en ejercicio de la libre configuración normativa que le
asiste, y aquéllas son aplicables a todo tipo de matrimonio, ya sea civil o religioso, en virtud de lo dispuesto
por el artículo 42 de la Constitución, cuyos incisos pertinentes se transcriben a continuación:
"Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los
cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.
Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.
Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.
También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por
las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.
La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes."
No obstante, como lo ha expresado la Corte en decisiones anteriores, la competencia que la misma
Constitución confiere al Congreso para regular los aspectos relativos al estado civil de las personas, debe
estar enmarcada dentro de límites razonables, acordes con los preceptos constitucionales. En ese contexto
se analizará la norma impugnada.
4.1. La violación del derecho a la igualdad
Estima el demandante que la disposición acusada, al anular el matrimonio celebrado entre la mujer adúltera
y su "cómplice", establece un trato discriminatorio en razón del sexo en contra del derecho a la igualdad,
consagrado en los artículos 13, 42 y 43 de la Constitución. Criterio que la Corte comparte por lo siguiente:
En primer lugar, como ya se anotó, la Carta reconoce la igualdad del hombre y la mujer ante la ley. Si bien,
no se trata de una igualdad matemática, que pretenda anular las diferencias que puedan existir entre ellos, si
es un principio que limita la competencia del legislador para establecer distinciones en el trato cuando no
medie para ello una justificación objetiva y razonable o, en otros términos, cuando no se persiga una
finalidad constitucionalmente plausible. ¿Es razonable, entonces, anular el matrimonio entre la mujer
adúltera y la persona con quien sostuvo relaciones adulterinas, y no predicar las mismas consecuencias
civiles respecto del matrimonio celebrado, en idénticas circunstancias, por el hombre adúltero?
Sin lugar a duda, la respuesta tiene que ser negativa pues se trata de una situación jurídica equiparable, en
la que incurren personas que la Constitución reconoce como iguales. Como bien lo ha sostenido esta
Corporación, "el principio de igualdad se traduce en el derecho a que no se consagren excepciones o
privilegios que "exceptúen" a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de
donde se infiere que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acontecimientos
según las diferencias constitutivas de ellos". Bajo esta perspectiva, en el asunto sub-examine, no puede ser
admisible establecer una causal de nulidad del matrimonio aplicable solamente a la población femenina,
pues ello no encuentra asidero en los principios y valores constitucionales. Si las relaciones de la familia se
basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja, es decir, en la igualdad de derechos entre los
hombres y las mujeres que la conforman, no es equitativo ni razonable imponer una carga a uno de los
miembros y eximir al otro, por su simple pertenencia a un determinado sexo.
En este sentido, encuentra la Corte que la distinción que introduce el numeral 7 del artículo 140 del Código
Civil, lejos de perseguir una finalidad aceptada constitucionalmente, perpetúa la histórica discriminación que
ha sufrido la mujer, al reproducir un esquema patriarcal en el que el hombre debía gozar de mayores
prerrogativas y reconocimiento. Ello es evidente si se tiene en cuenta lo que la norma implícitamente
prescribe: la mujer adúltera debe ser "sancionada" si se casa con su "cómplice"; el hombre, por el contrario,
no tiene límite a su voluntad y a su sexualidad.
Esta concepción, como se ha insistido, no es compatible con los postulados superiores que reconocen la
igualdad de derechos y deberes de todo ser humano, tal y como se desprende de los artículos 13, 42 y 43 de
la Carta.
4. 2 La violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad
El segundo cargo que el demandante expone, es la violación de los derechos a la intimidad y al libre
desarrollo de la personalidad pues, en su opinión, la norma impugnada prohibe arbitrariamente que la mujer
se case nuevamente con quien ella elija.
a. En primer lugar, adviértase que el numeral 7 del artículo 140 del Código Civil, establece que el matrimonio
es nulo y sin efectos, "cuando se ha celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice siempre que antes de
efectuarse el matrimonio se hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio" (Resalta la Corte). Surge
entonces un interrogante: ¿Cuál puede ser el proceso previo en el que se pruebe el adulterio?
Al respecto, el Procurador General de la Nación señala que con la expedición del Código Penal de 1936 el
adulterio dejó de ser un delito y, por ello, en la actualidad "se trata de un hecho que no genera reproche por
parte del Estado. Por tanto, al no existir una sentencia penal que declare probada esta conducta resulta
imposible cuestionar posteriormente la validez del matrimonio entre mujer adúltera y su cómplice".
Es evidente, que el Procurador General está errado en su apreciación, pues si bien el adulterio fue
despenalizado, en el campo civil genera consecuencias jurídicas. Específicamente, de acuerdo con el
Decreto 2820 de 1974 "por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones"
y la Ley 1a. de 1976 "por la cual se establece el matrimonio civil, se regulan la separación de cuerpos y de
bienes en el matrimonio civil y en el canónico, y se modifican algunas de las disposiciones del Código Civil y
de Procedimiento Civil en materia de Derecho de Familia", este comportamiento es causal de divorcio (que
disuelve el vínculo civil en toda clase de matrimonios), de separación de cuerpos y de bienes, aplicable tanto
a la mujer como al hombre. Es decir, que en los proceso que se sigan por esta causal, se puede probar el
adulterio y, de acuerdo con ello, "cuestionar posteriormente la validez del matrimonio entre la mujer adúltera
y su cómplice".
b. Ahora bien, lo que sí comparte la Corte es el argumento respecto de la violación de los derechos a la
intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, reconocidos en los artículos 15 y 16 del Estatuto Superior.
En efecto, como lo ha reiterado esta Corporación, la decisión de contraer nuevas nupcias corresponde al
fuero interno del individuo y, en consecuencia, es arbitraria toda injerencia que limite esa opción individual.
Sobre este particular, vale la pena insistir que la doctrina de la Corte ha sido la siguiente:
"La decisión de optar entre el estado civil de casado, separado o divorciado, así como la relativa a la
escogencia entre la opción matrimonial y la unión permanente, corresponde única y exclusivamente
a la pareja, tal como resulta del artículo 42 de la Carta Política. Ni el Estado ni los particulares
pueden interferir en las determinaciones que las personas adopten en esa materia, según sus
propias necesidades y conveniencias.
En este campo, como en todos los que conciernen a la vida privada, ninguna institución, ni pública ni
particular, puede erigirse en autoridad para desestimar o desconocer las decisiones autónomas de
un individuo respecto de la unión amorosa, sentimental, matrimonial o de convivencia familiar que
desee establecer.
Lo anterior significa que, si una persona casada decide libremente acogerse a la normatividad para
poner fin al vínculo establecido con otra y, también en ejercicio de su libertad, resuelve establecer un
nuevo lazo afectivo, bien sea matrimonial o de unión permanente, nadie extraño a los interesados
puede legítimamente controvertir esa decisión, ni descalificarla. La nueva esposa o compañera, o el
nuevo esposo o compañero, tienen derecho a su condición mientras el establecimiento del nuevo
vínculo no vulnere las normas legales pertinentes y, en caso de que esto último acontezca, queda en
manos del juez competente la imposición de las sanciones a que haya lugar, según las reglas que la
legislación tiene previstas para sancionar conductas como la bigamia.
La ausencia de este respeto a la autonomía vulnera no solamente el libre desarrollo de la
personalidad sino el derecho a la intimidad.

Al tenor de lo expuesto, no cabe duda de que la disposición acusada establece una injerencia indebida en el
ámbito de la libertad individual. Tal vez cuando el adulterio era penalizado, se podía concebir que, en
función del delito, se limitara el libre desarrollo de la personalidad; sin embargo, hoy en día, a la luz de la
Carta de 1991, no es razonable desestimar u obstaculizar la decisión del sujeto respecto a su unión marital y
mucho menos hacerlo en razón del sexo al que pertenece.
Finalmente, a este respecto, vale la pena reiterar uno de los argumentos del Procurador General de la
Nación, que la Corte comparte totalmente:
"Si la Constitución Política reconoce los vínculos naturales como medio para la conformación de la familia,
resulta un contrasentido consagrar como causal de nulidad del matrimonio un comportamiento que
libremente pueden llevar a cabo quienes aspiran a integrar una nueva familia. De nada sirve prohibir el
matrimonio entre dos personas, cuando ellas pueden optar por conformar una familia mediante vínculos
naturales, encontrándose el Estado y la sociedad, según el artículo 42 de la Carta, en la obligación de
protegerlos".
Así pues, de acuerdo con lo dicho, es preciso concluir que el numeral 7 del artículo 140 del Código Civil viola
los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad y, por tanto, será declarado
inexequible.

27. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 8° del artículo 140 del código civil .
SC 271 abril 1º de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Causal 8ª
Según el demandante, la norma impugnada, al disponer que es nulo el matrimonio cuando uno de los
contrayentes haya matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba casado anteriormente, está
consagrando una sanción civil imprescriptible, que le impide al conyugicida rehacer su vida aun después de
haber saldado su deuda con la sociedad y con el Estado Exequible . 27/9bis

28. Nulidad de matrimonio civil efectos. (Art. 148 CC). 28/1


28 A Cónyuge culpable de nulidad matrimonial no asume solo obligaciones alimentarias.
SC 727 Nov. 25 del 2015 M.P. Myriam Ávila Roldán.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 149 (parcial) del Código Civil


CODIGO CIVIL-Efectos de la nulidad del matrimonio respecto de los hijos/DECLARACION DE NULIDAD
DEL MATRIMONIO-Padres deben contribuir al sostenimiento de los hijos, concurriendo de manera conjunta
a su crianza y educación, de acuerdo con los medios económicos de cada uno.
En este caso, la Corte se propuso resolver si la declaración de nulidad de un matrimonio, que trae como
consecuencia el pago de los gastos de alimentos y educación de los hijos a cargo del cónyuge culpable,
siempre que éste tuviere los medios para ello de acuerdo con lo dispuesto en el aparte final del artículo 149
del Código Civil, desconocía la Constitución (C.P. art. 4) y, en particular, el derecho a la igualdad entre los
miembros de la pareja respecto de las obligaciones y derechos que se desprenden de la paternidad (C.P. art.
13, 42 y 43). Se concluye que el aparte acusado efectivamente desconoce la Constitución pues al confundir
los efectos de la disolución del vínculo matrimonial como consecuencia de la nulidad, con los deberes
paterno-filiales, pone en el mismo plano situaciones muy distintas y por esta vía desconoce la imposibilidad
de renunciar a las obligaciones que le asisten a los padres frente a sus hijos, independientemente del
vínculo que una a la pareja.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos.


REGULACIONES EN MATERIA DE PATRIA POTESTAD Y OBLIGACIONES DE LOS PADRES RESPECTO
DE LOS HIJOS-Contenido y alcance/EFECTOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD DEL MATRIMONIO-
Vigencia. OBLIGACION ALIMENTARIA EN CABEZA DE LOS PADRES-Alcance. DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS DEROGADAS-Reglas de procedencia para pronunciamiento de
fondo/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Procedencia excepcional fijada por
la Jurisprudencia constitucional. IGUALDAD ENTRE MIEMBROS DE LA PAREJA Y OBLIGACIONES
COMO PADRES-Parámetro de control/IGUALDAD ENTRE MIEMBROS DE LA PAREJA Y OBLIGACIONES
COMO PADRES-Instrumentos internacionales. DERECHO A LA IGUALDAD-Dimensiones. JUICIO DE
IGUALDAD-Criterios sospechosos o potencialmente prohibidos de regulación de intensidad. JUICIO
INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas de su análisis y modalidades del test de igualdad según su grado de
intensidad. PROTECCION Y CUIDADO DE LOS NIÑOS-Contenido/DERECHOS E INTERESES DE
MENORES DE EDAD-Criterios de protección dirigidos a garantizar su desarrollo armónico e integral.
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Contenido/INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Prevalencia. MATRIMONIO-Efectos de su disolución o terminación/MATRIMONIO-Garantía del
consentimiento libre de los cónyuges/CONSENTIMIENTO-Elemento fundamental del
matrimonio/MATRIMONIO-Modalidades de extinción. DIVORCIO-Efectos. NULIDAD DE MATRIMONIO-
Efectos. RELACIONES PATERNO FILIALES-Contenido/PATRIA POTESTAD Y DEBERES Y
OBLIGACIONES DE LOS PADRES CON RELACION A SUS HIJOS-Contenido/PATRIA POTESTAD-Núcleo
central de las relaciones jurídico filiales.

PATRIA POTESTAD-Definición. . La jurisprudencia constitucional ha definido la patria potestad como “una


institución de orden público, obligatoria e irrenunciable, personal e intransferible, e indisponible, porque es
deber de los padres ejercerla en interés del menor, sin que tal ejercicio pueda ser atribuido, modificado,
regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos que la propia ley lo permita”. Así
entonces, la patria potestad se concibe como una institución instrumental propia del régimen paterno-filial,
diseñada para la protección, bienestar y formación integral del menor de edad no emancipado, que no se
deriva del matrimonio porque surge por ministerio de la ley independientemente del vínculo marital y sirve en
últimas para realizar el interés superior del niño. PATRIA POTESTAD-Características/PATRIA POTESTAD-
Suspensión. PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD-Alcance. PATRIA POTESTAD Y DEBERES PATERNO-
FILIALES-Instituciones autónomas. HIJOS MENORES DE EDAD-Derecho a los alimentos. OBLIGACION
ALIMENTARIA-

Características
La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la obligación alimentaria tiene las siguientes
características: “a. La obligación alimentaria no es una que difiera de las demás de naturaleza civil, por
cuanto presupone la existencia de una norma jurídica y una situación de hecho, contemplada en ella como
supuesto capaz de generar consecuencias en derecho. b. Su especificidad radica en su fundamento y su
finalidad, pues, la obligación alimentaria aparece en el marco del deber de solidaridad que une a los
miembros más cercanos de una familia, y tiene por finalidad la subsistencia de quienes son sus beneficiarios.
c. El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: i) la necesidad del
beneficiario y ii) la capacidad del obligado, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello
implique el sacrificio de su propia existencia. d. La obligación de dar alimentos y los derechos que de ella
surgen tiene unos medios de protección efectiva, por cuanto el ordenamiento jurídico contiene normas
relacionadas con los titulares del derecho, las clases de alimentos, las reglas para tasarlos, la duración de la
obligación, los alimentos provisionales (arts. 411 a 427 del Código Civil); el concepto de la obligación, las vías
judiciales para reclamarlos, el procedimiento que debe agotarse para el efecto, (arts. 133 a 159 del Código
del Menor), y el trámite judicial para reclamar alimentos para mayores de edad (arts. 435 a 440 Código de
Procedimiento Civil), todo lo cual permite al beneficiario de la prestación alimentaria hacer efectiva su
garantía, cuando el obligado elude su responsabilidad”.
PATRIA POTESTAD Y DE DERECHO DE ALIMENTOS-Garantías para asegurar el desarrollo armónico e
integral de los niños. INTEGRANTES DE LA PAREJA-Iguales derechos y obligaciones en relación a sus
hijos. MATRIMONIO-Efectos personales y patrimoniales. OBLIGACION ALIMENTARIA-Hace parte de los
derechos fundamentales del niño.
Ver Tb A. Jco No 432/2015
Ver Tb Efectos de la nulidad del matrimonio. Respecto de los hijos procreados en el mismo.
El derecho a la igualdad, la igualdad entre los miembros de la pareja y respecto de los deberes y
obligaciones que les corresponde como padres. El vínculo matrimonial y los efectos de su disolución o
terminación. Las relaciones paterno-filiales: la patria potestad y los deberes y obligaciones de los padres
con relación a sus hijos. SC 727 Nov. 25 del 2015 M.P. Myriam Ávila Roldán.
Faceta Jurídica No 76 julio/Agosto de 2016. Págs. 38 a 41. VER Faceta jurídica No 75/2016
Pág. 65/66 (citada después de la 18.1)

28.2 Nulidad matrimonial impide atribuir carga alimentaria al ex cónyuge. Corte Suprema de
Justicia Sala Civil, STC-106622016 (05001221000020160022101, Ago. 3/16. (M. P. Ariel Salazar Ramírez).
A. Jco 456/2017. Pág. 2

No es posible atribuirle una carga alimentaria a uno de los contrayentes en favor del otro cuando el
matrimonio se declara nulo. Lo anterior porque cesan todos los derechos y obligaciones recíprocas que
resultaban del contrato que establece el vínculo. (Lea: Precisiones sobre el proceso de existencia de unión
marital de hecho en el CGP) ojo 1.

Así lo informó hoy la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia luego de conceder la exoneración de la cuota
alimentaria a un ciudadano a quien durante varios años le descontaron entre el 30 % y el 35 % de su
pensión por este concepto.
De acuerdo con el fallo de tutela de la alta corporación judicial, en caso contrario se estarían vulnerando las
garantías constitucionales del accionante, debido a que una vez anulado el matrimonio ya no existe
obligación legal de suministrarle alimentos al cónyuge, como lo establece el artículo 148 del Código Civil.
Principio de solidaridad. Aunque la providencia judicial cuestionada se basó en la sentencia T-1098 del
2008 de la Corte Constitucional, que rescata, principalmente, el principio de solidaridad que recae sobre la
relación de los excónyuges, para la Sala Civil ese precedente no era aplicable para el caso de estudio, pues
el matrimonio católico fue declarado nulo por un tribunal eclesiástico.

Vale la pena decir que este principio es exigible sobre la relación de los excónyuges, particularmente cuando
uno de ellos se encuentra en un estado de necesidad y requiere alimentos y el otro tiene la capacidad
económica para suministrarlos. (Lea: Reglas sobre el proceso de reducción de cuota alimentaria en el CGP)
ojo 2.

“Por cuanto allí se trató las consecuencias posteriores al divorcio de una pareja y no a la anulación de su
vínculo nupcial, circunstancia que, vale la pena reiterar, tiene una regulación especial, cual es la cesación de
todos los derechos y obligaciones recíprocas que resultan del contrato del matrimonio”, finalizó el fallo. Corte
Suprema de Justicia Sala Civil, STC-106622016 (05001221000020160022101, Ago. 3/16. (M. P. Ariel
Salazar Ramírez).

Ojo 1. Precisiones sobre el proceso de existencia de unión marital de hecho en el CGP.

A propósito del compendio jurisprudencial que publicó recientemente la Relatoría de la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia sobre las sentencias más relevantes del Código General del Proceso (CGP), Ámbito
Jurídico desarrollará esta clasificación.

En esta oportunidad trataremos el numeral 2° del artículo 28 de este estatuto procesal, que contempla la
competencia territorial en procesos de declaración de existencia de unión marital de hecho y liquidación de
sociedad conyugal o patrimonial, entre otros asuntos.

En el caso concreto se decidió el conflicto de competencia entre dos juzgados de diferente distrito judicial
para conocer de una acción de declaratoria de unión marital de hecho y su consecuente sociedad
patrimonial. (Lea: Sobre la prelación de competencia en un proceso ordinario de responsabilidad contractual)

Según el concepto de la presidenta de la Corte Suprema de Justicia, Margarita Cabello Blanco, la


competencia viene dada no solo por la regla general de competencia contenida en el numeral 1° del artículo
23 del Código de Procedimiento Civil, sino también por el supuesto del numeral 4° de dicho
artículo. (Lea: Estudie la competencia territorial del proceso de divorcio en el CGP) (ojo 1.1)

Esto quiere decir que si bien no se instituye expresamente la declaratoria de la unión marital de hecho y de
la sociedad patrimonial derivada de esta, vía jurisprudencial se ha establecido que puede aplicarse por
analogía a las acciones constitutivas de esta declaratoria la regla de competencia del lugar común de los
compañeros, siempre que el actor lo conserve, al tener un supuesto sustancial y procedimental similar.

Tenga en cuenta las siguientes precisiones que presenta esta providencia:


Conflicto de competencia: En proceso de existencia de unión marital de hecho y disolución y liquidación de
sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
Unión marital de hecho: La parte actora puede presentar la demanda en el domicilio del demandado o en el
común anterior, siempre que lo conserve.
Fuero concurrente: A elección del actor el juez del domicilio del demandado o el del domicilio común
anterior, si lo conserva.
Competencia privativa: La ley faculta al demandante para escoger entre los distintos fueros del factor
territorial.

Pero también las fuentes formales que ayudaron a resolver el problema jurídico suscitado: Numerales 1° y 4°
del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. Numeral 2° del artículo 28 del Código General del
Proceso. Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Auto AC-3632014 (11001020300020130283000), Feb. 4/14

Ojo 1.1 Estudie la competencia territorial del proceso de divorcio en el CGP


A propósito del compendio jurisprudencial que publicó recientemente la Relatoría de la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia sobre las sentencias más relevantes del Código General del Proceso (CGP), Ámbito
Jurídico desarrollará esta clasificación. En esta oportunidad trataremos el numeral 2° del artículo 28 de este
estatuto procesal, que contempla la competencia territorial en procesos de alimentos, nulidad de matrimonio
civil y divorcio, entre otros asuntos.

La Sala tuvo que dirimir un conflicto de competencia entre juzgados de familia de diferente distrito judicial, en
relación a una demanda de divorcio de matrimonio católico. (Lea: La conservación y alteración de la
competencia en el Código General del Proceso)

El primero de los despachos se declaró incompetente, como quiera que el último domicilio de la pareja
estaba en otra localidad y el promotor del caso la conservaba. El despacho receptor del asunto se abstuvo
igualmente de su conocimiento, tras estimar que el accionante había optado por el domicilio de la
demandada.

El máximo juez de la justicia ordinaria dirimió el conflicto y, como consecuencia, ordenó conocer del asunto
al primero de los despachos, por corresponder al lugar del domicilio de la demandada. (Lea: Sobre la
competencia de los jueces del circuito en primera instancia en el CGP)

Tenga en cuenta las siguientes materias de estudio que presenta esta providencia:
Conflicto de competencia: Entre juzgados de familia de diferente distrito judicial con ocasión a un proceso
verbal de cesación de efectos civiles de matrimonio católico.
Factor territorial: El accionante adscribió la competencia en el domicilio de la demandada.
Competencia privativa: El juez debe ceñirse a lo manifestado por el demandante en el escrito introductor
para efectos de establecer la competencia.

Pero también las fuentes formales que ayudaron a resolver el problema jurídico suscitado: Numeral 2 del
artículo 28 y 139 del Código General del Proceso. Artículo 16 de la Ley 270 de 1996. Artículo 7° de la Ley
1285 del 2009. Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Auto AC-59982016 (11001020300020160246000), Sep.
9/16

Ojo 2. Reglas sobre el proceso de reducción de cuota alimentaria en el CGP


A propósito del compendio jurisprudencial que publicó recientemente la Relatoría de la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia sobre las sentencias más relevantes del Código General del Proceso (CGP), Ámbito
Jurídico desarrollará esta clasificación. En esta oportunidad trataremos la competencia territorial en procesos
de alimentos, regulada en el numeral 2° del artículo 28 de este estatuto procesal.

En un caso concreto se presentó una solicitud de reducción de cuota alimentaria ante un juez de familia de la
ciudad de Tunja, sin que el actor enunciara su lugar de domicilio y residencia. (Lea: Estudie la competencia
territorial del proceso de divorcio en el CGP)

El funcionario judicial rechazó la competencia anunciando que la misma recaía sobre el operador judicial que
estableció la prestación. Así, dispuso la remisión de las diligencias al juzgado de familia de Bogotá; no
obstante, este último planteó el conflicto de competencia, luego de investigar sobre la vecindad del menor.

El máximo juez de la justicia ordinaria, a través de un auto de ponente del magistrado Álvaro García
Restrepo, ordenó la remisión de las diligencias al funcionario de Tunja, por ser ese el domicilio del menor,
acorde con el numeral 2°del artículo 28 del CGP. (Lea: La conservación y alteración de la competencia en el
Código General del Proceso)
Tenga en cuenta las siguientes materias de estudio que presenta esta providencia:
Conflicto de competencia: Entre juzgados de familia para conocer proceso de reducción de cuota
alimentaria. Su conocimiento corresponde al lugar de domicilio del menor.
Proceso de alimentos: Cuando se encuentran involucrados menores la competencia corresponde al lugar de
domicilio del menor.
Domicilio: Cuando en proceso relacionado con alimentos de menores de edad no se indica su domicilio, el
juez está en el deber de averiguarlo para fijar la competencia.

Pero también las fuentes formales que ayudaron a resolver el problema jurídico suscitado: Artículo 16 de la
Ley 270 de 1996. Artículo 7 de la Ley 1285 del 2009. Numerales 1 y 2 del artículo 28 del Código General
del Proceso. Artículo 139, parágrafo 2° del artículo 390 y el numeral 6° del artículo 397 del Código General
del Proceso. Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Auto AC-59242016 (11001020300020160160100), Sep.
7/16

28.1 Nulidad del matrimonio del bígamo.


Envío Derecho de Familia 1386-9 T.S. Bogotá Sent. Julio 13 de 1995. M.P. Jesael Antonio Giraldo
C

29. Demanda de inconstitucionalidad del articulo 474 de la ley 599 de 2000. Bigamia y
matrimonio ilegal. SC 226 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy C. 29/10bis

29.1 OPINIÓN: Matrimonios ilegales y sociedad conyugal. No todos los matrimonios generan
sociedad conyugal.
A. Jco No 178 de 2005

30. En plena vigencia delitos de bigamia y matrimonio ilegal. (OJOJOJO)


Ambito jurídico y SC 659 diciembre 03 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández G. 30/3

30 A Matrimonios homosexuales y heterosexuales con los mismos efectos (ley 13 España)

30 B Gratuidad y celeridad dos pilares del nuevo proceso de nulidad de matrimonio católico.
ÁMBITO JURÍDICO: ¿Cuáles son las reformas más importantes que se incorporaron al proceso de
nulidad del matrimonio católico?
Jorge Ernesto Villa: El motu proprio Mitis Iudex Dominus Iesus reformó el Libro VII del Código de Derecho
Canónico, Parte III, Título I, Capítulo I, sobre las causas para la declaración de nulidad del matrimonio
(cánones 1671-1691), instituyendo dos tipos de proceso en primera instancia: el processus brevior o
“proceso más breve” y el proceso ordinario.
Frente al primero, se podrá utilizar cuando recurran dos requisitos. El primero es la voluntad procesal de las
partes, que se da en tres hipótesis: (i) que ambos hayan presentado conjuntamente la demanda o por una
sola con el consentimiento de la otra (can. 1683), (ii) que la parte demandada (pars conventa) no haya
respondido a la doble citación que el vicario judicial le haya enviado después de la admisión de la demanda
(can. 1676 par. 1º), (iii) que la parte demandada haya respondido que está de acuerdo con la pretensión
presentada (pars actrix) o que se atiene a lo que la justicia del tribunal decida.
El segundo requisito exige la presencia de pruebas testimoniales o documentales sobre circunstancias
personales y/o históricas de las cuales emerja manifiestamente la nulidad y, por tanto, no necesite de una
investigación o instrucción más profunda. Además, el motu proprio trae como anexo una lista ejemplificativa
de circunstancias que darían la posibilidad de utilizar este proceso…
A. Jco No 427 de 2015

30C. Reformas que facilitan la nulidad del matrimonio católico VER 8 A.1
A. Jco No 439 de 2016

30D. Precisan criterios sustanciales sobre el matrimonio simulado. CC ST 574 Octubre 210 de
2016. M.P. Alejandro Linares.
A. Jco 461/2017
IV. DIVORCIO
31. Legislación sobre divorcio en Colombia. (C.C.; Ley 1ª/76 y Ley 25/92) 31/7

31.1. DERECHO DE FAMILIA. El divorcio en Colombia cumplió 25 años.


A. Jco 482/2018

31 A. Disolución o terminación del vínculo matrimonial. Efectos. SC 727 25 de nov. De 2015.


M.S. Miriam Ávila Roldan.
Faceta Jurídica No 75 Mayo/junio 2016. Pág. 48

32. Divorcio aunque se perdone la infidelidad. SC 660 de 2000 32/5


A. Jco No 60/2000 (32/2)

33. Causal 6ª de divorcio (“toda enfermedad o anormalidad …) SC 246 abril 02 de 2002. M.P.
Manuel José Cepeda. 33/5

34. Matrimonios ilegales y sociedad conyugal (Documento Ambito jurídico No 178 y 179 de
2005.) 34/2

35. Valida compraventa entre cónyuges. SC 068 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra 35/11
Ver tb: A: Jco 28 de 1999 (35/1 bis)

35 A Chile aprueba la ley de divorcio (A. Jco No 154/2004).


Obligaciones del notario frente al tramite de divorcio (A. Jco No 184/2005).
El precio de un divorcio (A. Jco No 268/2009)

35 B Según la ley 962/2005, el divorcio mediante escritura pública produce iguales efectos
que el judicial.
¿Cuáles son las obligaciones del notario frente al trámite de divorcio?
A. Jco No 184/2005 35B/1

35B1. Sala Civil aclara procedencia del recurso de revisión con fundamento en la causal 8º.
Juez de segunda instancia puede anular matrimonio cuando se solicita el divorcio.
CSJ Senero 25/17. M.P. Margarita Cabello.
A.Jco 460/2017. Pág. 7

35 C El precio de un divorcio. = 35 A
A.Jco No 268/2009

36 Sordomudos que pueden darse a entender por escrito no es incapaz absoluto. SC 983 de
2002). M.P. Jaime Córdoba Triviño. CAPACIDAD-Significado en sentido general/CAPACIDAD DE
GOCE-Significado/CAPACIDAD DE EJERCICIO-Significado.
La capacidad, en sentido general, consiste en la facultad que tiene la persona para adquirir derechos y
contraer obligaciones. Pero esta capacidad, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, puede ser de
goce o de ejercicio. La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda persona natural o
jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones, y es, sin duda alguna, el atributo esencial de la
personalidad jurídica. La capacidad de ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la habilidad que
la ley le reconoce a aquélla para poderse obligar por sí misma, sin la intervención o autorización de otra.
Implica, entonces, el poder realizar negocios jurídicos e intervenir en el comercio jurídico, sin que para ello
requiera acudir a otro. 36/1 (Ver No 58)
A. Jco No 122/2003.
….1. Problema jurídico
La Corte en este caso debe resolver si al disponer las normas acusadas del Código Civil que las personas
sordas y mudas son incapaces absolutos cuando no puedan darse a entender por escrito, se desconocen
derechos tales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y el principio de la igualdad
real y efectiva.
Para poder entender con claridad el sentido de la norma es importante recordar algunos conceptos propios
del Derecho civil.
2. La Capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones. Las incapacidades y las guardas en el
ordenamiento Civil. La evolución del concepto de sordomudo
La capacidad, en sentido general, consiste en la facultad que tiene la persona para adquirir derechos y
contraer obligaciones. Pero esta capacidad, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, puede ser de
goce o de ejercicio.
La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda persona natural o jurídica para ser sujeto de
derechos y obligaciones, y es, sin duda alguna, el atributo esencial de la personalidad jurídica. La capacidad
de ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la habilidad que la ley le reconoce a aquélla para
poderse obligar por sí misma, sin la intervención o autorización de otra. Implica, entonces, el poder realizar
negocios jurídicos e intervenir en el comercio jurídico, sin que para ello requiera acudir a otro.
La capacidad es, por tanto, la regla general y todo individuo de la especie humana, e inclusive las personas
jurídicas, tienen capacidad de goce. En cuanto a la capacidad de ejercicio, que es uno de los requisitos para
la validez de las declaraciones de voluntad y de los actos jurídicos, hay que decir que, en principio, la tienen
todas las personas salvo aquéllas que la ley declare incapaces (art. 1503 C.C.).
Las incapacidades se han instituido con el objeto de proteger los intereses de ciertas personas que por una
u otra razón no tienen el total discernimiento o carecen de la experiencia necesaria para poder expresar su
voluntad, adquirir derechos y obligarse con la claridad suficiente y por tal motivo están inhabilitados para
celebrar actos jurídicos.
Las incapacidades pueden ser generales o particulares. Las generales se refieren a toda clase de negocios
jurídicos, mientras que las segundas sólo hacen alusión a ciertos actos y son señaladas expresamente por la
ley. Siguiendo el Código Civil, esas incapacidades generales pueden ser a su vez absolutas o relativas. Así,
son incapaces absolutos los dementes, los impúberes y los sordomudos que no puedan darse a entender por
escrito y sus actos son sancionados con nulidad absoluta; mientras que son incapaces relativos los menores
adultos y los disipadores que se hallen en interdicción judicial, toda vez que sus actos pueden tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por la ley. Esta incapacidad da lugar a una
nulidad relativa con los consiguientes efectos de la misma.
Precisamente con miras a velar por los intereses de las personas incapaces, el legislador creo las guardas,
dentro de las cuales se encuentran las tutelas y las curadurías, que consisten en cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellas que, según la ley, no pueden dirigirse a sí mismas o administrar sus negocios
(art. 428 C.C.).
Conforme lo dispone la ley, la tutela se ejerce sobre los impúberes y es siempre de carácter general,
mientras que la curaduría puede ser general o especial. Esta última referida a un acto concreto y para un
negocio particular. La curatela general “se caracteriza porque confiere al guardador simultáneamente la
representación del pupilo, la administración de su patrimonio y el cuidado de su persona”.
Las normas acusadas disponen que los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito son
considerados absolutamente incapaces, están sujetos a curaduría general y, por tanto, serán representados
por el tutor o curador que ejerza la guarda.
Así las cosas, cuando esa persona con limitación auditiva y en lenguaje articulado llega a la pubertad y no se
encuentra bajo patria potestad, queda sometida a curaduría que se prolonga en el tiempo, hasta que por
solicitud propia y verificada las circunstancias por el juez sea judicialmente habilitado, es decir esa guarda
cesará cuando, según el mismo ordenamiento Civil, la persona se haya hecho capaz de entender o ser
entendido por escrito y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes (art. 560).
Ese criterio de la incapacidad se basa en la presunción de que quien no puede oír, hablar o escribir es
inhábil para expresar en forma diáfana su voluntad de celebrar un negocio jurídico.
A medida que ha pasado el tiempo se han propuesto una variedad de métodos para educar al sordomudo.
Con los avances científicos y tecnológicos la enseñanza y la formación de dichos individuos ha alcanzado
niveles impensados en épocas anteriores y que muy seguramente han contribuido para que hoy en día se
replantee esa concepción limitada de su capacidad.
Los métodos más conocidos son: la labio-lectura, el lenguaje manual, el método oral, los métodos acústicos,
los métodos visuales, los métodos táctiles, etc.

36 A. Demanda de divorcio no caduca. S-C 985 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelf Chaljub
INEXEQUIBILIDAD PARCIAL Y EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA. Para la Corte la dignidad humana, el
principio del libre desarrollo de la personalidad y la inalienabilidad de los derechos de la persona de los
cónyuges, constituyen criterios de interpretación suficientes para afirmar que no se les puede obligar a
mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad e interés, por las mismas razones por las cuales
resulta imposible coaccionarlos para que lo contraigan, aunadas con el imperativo constitucional de
propender por la armonía familiar, necesariamente resquebrajada cuando un conflicto en la pareja conduce a
uno de sus integrantes, o a ambos, a invocar su disolución (S-C 985/2010) 36 A/6.
Ver tb: A. Jco No 312/2011 (36 A/1)
___________
LOS TÉRMINOS DE CADUCIDAD PREVISTOS PARA SOLICITAR EL DIVORCIO BAJO LAS CAUSALES DE RELACIONES
SEXUALES EXTRAMATRIMONIALES Y CONDUCTAS TENDIENTES A CORROMPER AL CÓNYUGE, SON
INCONSTITUCIONALES. La expresión “en todo caso las causales 1ª y 7ª sólo podrán alegarse dentro de los dos años
siguiente a su ocurrencia” fue excluida del ordenamiento, pues a juicio de la Corte Constitucional, limita aún más los
derechos de los cónyuges inocentes, pues no tiene en cuenta cuándo éstos tuvieron conocimiento de las causales con
desconocimiento de las complejidades de la vida matrimonial. Ciertamente ha explicado la corporación, que el Legislador
al establecer términos de caducidad y fijar el momento a partir de cual deben contabilizarse, debe tener en cuenta que la
consecuencia que genera la caducidad solamente puede ser endilgable a aquellas personas que de manera deliberada o
negligente dejan de hacer uso de su derecho de acción. En este caso, la disposición acusada atribuye una consecuencia
perjudicial a una situación que escapa de las manos de quien la sufre. Por consiguiente, la mencionada expresión
contenida en el artículo 10 de la Ley 25 de 1992 fue declarada inexequible. No obstante, para garantizar que las
sanciones ligadas al divorcio subjetivo no se tornen imprescriptibles, la Corte adoptó una decisión de exequibilidad
condicionada de la expresión ”y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos
respecto de las causales 1ª y 7ª o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª”, en el sentido de
que el términos previsto en la disposición solamente opera para reclamar la aplicación de las sanciones, no para solicitar
el divorcio. De este modo, se preserva la norma demandada en la medida de lo posible, lo que es acorde con el principio
democrático y al mismo tiempo, se excluye del ordenamiento una consecuencia inconstitucional: la limitación en el
tiempo del derecho a ejercer la acción de divorcio con fundamento en causales subjetivas.

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Derechos CEDAW a la no discriminación en relaciones familiares. Sumario Se demanda la inconstitucionalidad del artículo
del código civil que establece la caducidad para demandar el divorcio por parte del cónyuge que no dio lugar a ciertas
causales, por considerar que viola los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad e intimidad.
A juicio de la Corte, los términos de caducidad previstos en el aparte demandado no son proporcionados desde el punto
de vista constitucional, por que la medida prevista en la disposición demandada persigue dos finalidades, la de promover
la estabilidad del matrimonio y garantizar que las sanciones ligadas al divorcio que tiene origen en las causales subjetivas
se establezcan dentro de un término razonable y predecible. Sin embargo la medida no es necesaria en relación con
ninguna de estas finalidades. Tales finalidades pueden lograrse a través de medios menos restrictivos de los derechos
fundamentales de los cónyuges inocentes al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad en su faceta de autonomía,
a elegir el estado civil, e incluso a conformar una nueva familia. Para la Corte, obligar a una persona a permanecer casada
aún en contra de su voluntad restringe de manera absoluta los derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad e intimidad, que garantizan a las personas la posibilidad de tomar decisiones libres sobre asuntos
personales sin injerencias indebidas del Estado o los particulares. La norma limita la posibilidad de las personas de
decidir sobre un asunto tan íntimo como el matrimonio. Además, el Estado suplanta al particular en la toma de sus
decisiones al respecto, pues atribuye al paso del tiempo los efectos de consentimiento de conductas tan lesivas como la
violencia doméstica que puede incluir hasta agresiones sexuales. Así, para garantizar que las sanciones ligadas al divorcio
subjetivo no se tornen imprescriptibles, es preciso adoptar una decisión de exequibilidad condicionada de la expresión
demandada, en el sentido de que el término previsto en la disposición solamente opera para reclamar la aplicación de
las sanciones, no para solicitar el divorcio.
NOTINET:
La frase “en todo caso las causales 1ª y 7ª sólo podrán alegarse dentro de los dos años siguiente a su
ocurrencia” contenida en el artículo 10 de la Ley 25 de 1992, las cuales hacen referencia al divorcio demandado por el
cónyuge que no dio lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo
conocimiento de ellos, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, pues a juicio de la corporación los
términos de caducidad previstos en el aparte demandado no son proporcionados desde el punto de vista constitucional,
teniendo en cuenta que la medida persigue dos finalidades, cuales son, la de promover la estabilidad del matrimonio y
garantizar que las sanciones ligadas al divorcio que tiene origen en las causales subjetivas se establezcan dentro de un
término razonable y predecible. Estas finalidades son legítimas a la luz de la Constitución, pues ciertamente, el
legislador tiene el deber de promover la estabilidad de la familia (arts. 5º y 42 C.P.) y, entre las formas de familia, la del
matrimonio, a la vez que debe garantizar la imprescriptibilidad de las sanciones como una garantía del debido
proceso. Sin embargo, pese a la legitimidad de los fines, para la corporación, la medida no es necesaria en relación con
ninguna de estas finalidades. Tales finalidades pueden lograrse a través de medios menos restrictivos de los derechos
fundamentales de los cónyuges inocentes al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad en su faceta de autonomía,
a elegir el estado civil, e incluso a conformar una nueva familia. En el mismo sentido, declaró la exequibilidad de la frase
“y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales 1ª y 7ª o
desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª” contenida en el miso artículo, bajo el entendido que
los términos de caducidad que la disposición prevé solamente restringe en el tiempo la posibilidad de solicitar las
sanciones ligadas a la figura del divorcio basado en causales subjetivas.
_______

Las causales del divorcio han sido clasificadas por la jurisprudencia y la doctrina en objetivas y subjetivas: Las
causales objetivas se relacionan con la ruptura de los lazos afectivos que motivan el matrimonio, lo que conduce al
divorcio “(…) como mejor remedio para las situaciones vividas”. Por ello al divorcio que surge de esta causales suele
denominársele “divorcio remedio”. Las causales pueden ser invocadas en cualquier tiempo por cualquiera de los
cónyuges, y el juez que conoce de la demanda no requiere valorar la conducta alegada; debe respetar el deseo de uno o
los dos cónyuges de disolver el vínculo matrimonial. A este grupo pertenecen las causales de los numerales 6, 8 y 9
ibídem. Por otra parte, las causales subjetivas se relacionan con el incumplimiento de los deberes conyugales y por ello
pueden ser invocadas solamente por el cónyuge inocente dentro del término de caducidad previsto por el artículo 156
del Código Civil –modificado por el artículo 10 de la Ley 25 de 1992, con el fin de obtener el divorcio a modo de censura;
por estas razones el divorcio al que dan lugar estas causales se denomina “divorcio sanción”. La ocurrencia de estas
causales debe ser demostrada ante la jurisdicción y el cónyuge en contra de quien se invocan puede ejercer su derecho
de defensa y demostrar que los hechos alegados no ocurrieron o que no fue el gestor de la conducta. Además de la
disolución del vínculo marital, otras de las consecuencias de este tipo de divorcio son la posibilidad (i) de que el juez
imponga al cónyuge culpable la obligación de pagar alimentos al cónyuge inocente –artículo 411-4 del Código Civil; y (ii)
de que el cónyuge inocente revoque las donaciones que con ocasión del matrimonio haya hecho al cónyuge culpable –
artículo 162 del Código Civil. Pertenecen a esta categoría las causales descritas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del
artículo citado. (S-C 985/2010

36 B. Corte avala término de la separación de cuerpos como causal de divorcio. SC 746


Octubre 05/2011. M.P. Mauricio González Cuervo.
Demanda de inconstitucionalidad: contra el artículo 154, numeral 8 (parcial) del Código Civil, modificado
por el artículo 6 de la Ley 25 de 1992.
El actor solicita sea declarado inconstitucional el aparte subrayado del numeral 8 del artículo 154 del Código
Civil, (modificado por el artículo 6º. de la ley 25 de 1992), por considerar que vulnera el artículo 16 de la
Constitución Política. 36B/5bis
A. Jco No 333/2011

36 C. Exequibilidad del termino “o de hecho” del numeral 8º del artículo 6º de la ley 25 de


1992.
SC 1495 del 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis Exequible. “0” “de hecho” (No 8 art. 6º ley 25 de 1992)
Ahora bien, si no es posible coaccionar la convivencia, aunque no se discute que quienes contraen
matrimonio adquieren la obligación de convivir, tampoco es dable mantener el vínculo cuando las
circunstancias denotan un claro resquebrajamiento y ambos, o uno de los cónyuges, así lo pide, de tal suerte
que los ordenamientos han previsto causales subjetivas y objetivas, que permiten a los cónyuges acceder a
la disolución extrínseca del vínculo cuando, como interpretes del resquebrajamiento de la vida en común,
consideren que su restablecimiento resulta imposible. Las causales subjetivas conducen al llamado divorcio
sanción porque el cónyuge inocente invoca la disolución del matrimonio como un castigo para el consorte
culpable, mientras que las causales objetivas llevan al divorcio como mejor remedio para las situaciones
vividas. El divorcio sanción es contencioso, porque para acceder a la disolución del
vínculo el actor debe probar que el demandado incurrió en la causal prevista en la ley y éste, como sujeto
pasivo de la contienda, puede entrar a demostrar, con la plenitud de las formas procesales, que no incurrió
en los hechos atribuidos o que no fue el gestor de la conducta. En este caso el juez debe entrar a valorar lo
probado y resolver si absuelve al demandado o si decreta la disolución, porque quien persigue una sanción,
no puede obtenerla si no logra demostrar que el otro se hizo acreedor a ella. Por el contrario, las causales
objetivas pueden invocarse conjunta o separadamente por los cónyuges sin que el juez esté autorizado para
valorar las conductas, porque éstos no solicitan una sanción sino decretar el divorcio para remedir su
situación. En este caso la ley respeta el deseo de uno de los cónyuges, o de ambos, de evitar el desgaste
emocional y las repercusiones respecto de los hijos, que implican, tanto para el demandante como para el
demandado, la declaración de la culpabilidad del otro y el reconocimiento de la inocencia propia.

En consecuencia, la expresión en estudio en cuanto permite a uno de los cónyuges invocar la interrupción de
la vida conyugal, por más de dos años, para obtener una sentencia de divorcio, no contraría sino que
desarrolla debidamente la Constitución Política, porque los cónyuges que no logran convivir demuestran por
este solo hecho el resquebrajamiento del vínculo matrimonial y, si además eligen una causal objetiva para
acceder al divorcio, están negando al Estado, estando en el derecho de hacerlo, una intervención
innecesaria en su intimidad. De tal manera que al parecer de la Corte le asiste razón a la Vista Fiscal y al
representante del Ministerio de Justicia cuando reclaman la constitucionalidad de la expresión controvertida,
porque el artículo 15 de la Constitución Política consagra como derecho fundamental el impedir la
intervención de terceros en los asuntos propios y el artículo 42 del mismo ordenamiento reclama del Estado
su intervención para mantener y restablecer la unidad y armonía de la familia. Y, no se logra estabilidad
manteniendo obligatoriamente unidos a quienes no lo desean.3.2. Elegir una causal objetiva no obliga al otro
a renunciar de los efectos patrimoniales propios de la disolución del vínculo matrimonial Como la convivencia
de la pareja que se une en vínculo matrimonial, no puede ser coaccionada -como se dijo- resulta
constitucional que probada la interrupción de la vida en común se declare el divorcio, así el demandado se
oponga, porque su condición de cónyuge inocente no le otorga el derecho a disponer de la vida del otro -
artículo 5° C.P.-. De tal manera que cuando uno de los cónyuges demuestra la interrupción de la vida en
común procede la declaración de divorcio porque un vínculo que objetivamente ha demostrado su
inviabilidad, no puede, invocando el artículo 42 de la Constitución Nacional, mantenerse vigente debido a
que es precisamente esta disposición la que promueve el respeto, la unidad y armonía de la familia y estas
condiciones solo se presentan cuando a la pareja la une el vínculo estable de afecto mutuo.-
Empero, el hecho de que uno de los cónyuges, en ejercicio de su derecho a la intimidad, invoque una causal
objetiva para acceder al divorcio, no lo faculta para disponer de los efectos patrimoniales de la disolución, de
tal manera que, cuando el demandado lo solicita, el juez debe evaluar la responsabilidad de las partes en el
resquebrajamiento de la vida en común, con miras a establecer las consecuencias patrimoniales. Lo anterior
por cuanto es el inocente quien puede revocar las donaciones que por causa del matrimonio hubiere hecho
al cónyuge culpable -artículo 162 C.C.-; y a favor de aquel y a cargo de quien dio lugar al rompimiento
subsiste la obligación alimentaria, de tal manera que no pronunciarse respecto de la demanda de
reconvención que inculpa al demandante, como omitir decidir respecto de su defensa, cuando este
pronunciamiento se demanda para establecer las consecuencias patrimoniales de la disolución del vínculo,
no solo resulta contrario al artículo 29 de la Constitución Política sino a los artículos 95 y 229 del mismo
ordenamiento por cuanto, el primero obliga a todas las personas a respetar los derechos ajenos y a no
abusar de los propios, y el segundo le garantiza a toda persona el acceso a un pronta y cumplida justicia. La
tenencia de los hijos, en cambio, no se encuentra vinculada a la culpabilidad o inocencia en la interrupción
de la vida en común, porque los derechos y deberes de las partes respecto de los hijos comunes subsisten
aún decretado el divorcio y el Juez deberá otorgar la custodia atendiendo, únicamente, los intereses de los
hijos, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 45 de la Constitución Política. De tal manera que si
la causa de divorcio tiene consecuencias patrimoniales, vinculadas con la culpabilidad de las partes, así el
demandante opte por invocar una causal objetiva para acceder a la disolución del vínculo, el consorte
demandado está en su derecho al exigir que se evalué la responsabilidad del demandante en la interrupción
de la vida en común. Empero, al parecer de la Corte este derecho no lo desconoce la norma en comento,
puesto que no por el hecho de establecer una causal objetiva el juez debe hacer caso omiso de la
culpabilidad alegada por el demandado, cuando otras disposiciones lo obligan a establecer los efectos
patrimoniales de la disolución acorde con la culpabilidad de las partes y por cuanto el estatuto procesal civil
diferencia, por el trámite, la invocación del divorcio por mutuo acuerdo -jurisdicción voluntaria- y el divorcio
por las otras causales sujeto al procedimiento abreviado -artículo 427 C. de P.C.-. Además cuando hay
contención se admite la reconvención -Artículo 433 del C. de P.C.- y el juez está obligado a resolver respecto
de la disolución del vínculo y del monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro -
artículo 444 C.P.C.-, asunto que -como se dijo-, se deriva de la culpabilidad de los cónyuges en la causa que
dio origen al divorcio. De tal manera que si, como lo afirma el actor y lo
corrobora la ciudadana coadyuvante, en los asuntos de divorcio cuando media la separación de hecho por
mas de dos años, los jueces no se pronuncian respecto de la culpabilidad o inocencia de los cónyuges, estos
estarían incumpliendo su obligación constitucional de administrar justicia, si dicho pronunciamiento se
requiere para determinar los efectos patrimoniales de la decisión, empero, las falencias en la aplicación de la
ley no pueden ser esgrimidas como cargos de constitucionalidad, porque sabido es que a la Corte no le
corresponde analizar la aplicación correcta de la ley sino confrontar las disposiciones controvertidas con el
ordenamiento constitucional y, así valorada, la expresión ?o de hecho? no debe ser retirada del
ordenamiento por cuanto permite a uno de los cónyuges, en presencia de una objetiva ruptura de la
comunidad de vida, invocar la disolución del vínculo y, conforme con las disposiciones que la complementan
-artículos 160, 162 C.C., 427, 433 y 444 del C. de P.C.-, autoriza al demandado, si así lo desea, para
intervenir en el asunto y probar la culpa del actor, con miras a obtener una sentencia que lo faculte para
revocar las donaciones y disponga a su favor una pensión alimentaria. 3.3. En conclusión, la expresión ?o de
hecho? contenida en el numeral 8° del artículo 6° de la Ley 25 de 1992, que reformó el artículo 154 del
Código Civil, no desconoce los artículos 4° y 6° de la Constitución Política por apartarse de las disposiciones
que regulan el incumplimiento en los contratos patrimoniales, porque un contrato en el cual el objeto es la
persona misma así lo exige- los artículos 1°, 2° y 5° C.P.-, tampoco se quebranta el artículo 42 del
ordenamiento constitucional, cuando, ante la evidente ruptura que denota la interrupción de la vida en
común, por más de dos años, se faculta a cualquiera de los cónyuges, sin reparar en la mayor o menor
participación en el rompimiento, para instaurar la acción de divorcio, porque se vulnerarían los anteriores
preceptos constitucionales si, olvidando los derechos inalienables de la persona y su dignidad, se
impusieran medidas coactivas para obligar a los cónyuges a mantener, en contra de su voluntad y de la
evidencia, un vínculo inexistente. Tampoco procede la sentencia condicionada invocada por el actor, por
cuanto la Corte considera que la expresión en estudio en cuanto permite al demandante invocar el divorcio
sin demostrar la culpa del otro ni su inocencia, con miras a mantener en la intimidad las causas de la ruptura
y conservar ante los hijos la imagen de los padres es constitucional, con independencia de los hechos o
circunstancias que motivaron o prolongaron la interrupción de la vida en común, de tal manera que no resulta
necesario condicionar en ningún sentido la decisión.VI. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Plena
de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución, RESUELVE: Declarar EXEQUIBLE la expresión ?o de hecho? contenida en el
numeral 8° del artículo 6° de la Ley 25 de 1992 que reformó el artículo 154 del Código Civil. Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

36 C.1. La violencia sicológica es causal de divorcio. Sentencia T-967/14 Magistrada Ponente:


Gloria Stella Ortiz Delgado. La violencia psicológica se ocasiona con acciones u omisiones dirigidas
intencionalmente a producir en una persona sentimientos de desvalorización e inferioridad sobre sí misma,
que le generan baja de autoestima. Esta tipología no ataca la integridad física del individuo sino su
integridad moral y psicológica, su autonomía y desarrollo personal y se materializa a partir de constantes y
sistemáticas conductas de intimidación, desprecio, chantaje, humillación, insultos y/o amenazas de todo tipo.
Al estudiar este tema, la Organización Mundial de la Salud presentó el precitado Informe titulado “Estudio
multipaís de la OMS sobre salud de la mujer y la violencia doméstica contra la mujer (2005)”[127]. De los
resultados de las investigaciones se destacan las conclusiones referentes al maltrato psíquico inflingido por
la pareja a la mujer, pues se establece que el mismo es sistemático y en la mayoría de los casos es más
devastador que la propia violencia física. En el Estudio[128] se identificaron los actos específicos, que para
la OMS son constitutivos de dicho maltrato psicológico[129], así: Cuando la mujer es insultada o se la
hace sentir mal con ella misma; cuando es humillada delante de los demás; cuando es intimidada o
asustada a propósito (por ejemplo, por una pareja que grita y tira cosas); cuando es amenazada con daños
físicos (de forma directa o indirecta, mediante la amenaza de herir a alguien importante para ella). Así
mismo, ese informe definió que cuando la pareja propicia maltrato psíquico sobre la mujer, se registra un
porcentaje más elevado de comportamiento dominante sobre la misma, a partir del cual también se ejercen
actos de intimidación como[130]: impedirle ver a sus amig[a/o]s; limitar el contacto con su familia carnal;
insistir en saber dónde está en todo momento; ignorarla o tratarla con indiferencia; enojarse con ella si habla
con otros hombres; acusarla constantemente de serle infiel; controlar su acceso a la atención en salud. 38.
Como se evidencia, las conductas descritas como constitutivas de violencia psicológica por la OMS, son
concordantes con las presentadas por las organizaciones, entidades y universidades que esta Sala invitó a
intervenir en este proceso, cuyas consideraciones ya fueron reseñadas y que, si bien no se repetirán en este
acápite, serán tenidas en cuenta para la solución de este caso concreto.
A. Jco 412/2015.

36C2 Crimen pasional: hasta que la muerte los separe.


A. Jco 219/2007

36 C3. La rapiña del divorcio. El Tiempo, Nov. 1999. pág. 8A

36 C4. Conciliación de divorcio por mutuo acuerdo puede incluir custodia compartida.
ICBF. Cpto 34 abril 18 de 2016 NOTA Sobre custodia ver: 3A2, 57G3, 57G4.
A. Jco 445/2016

36C5. GENERAL. Falta de cónyuge sobreviviente no solo se entiende desde disolución del
vínculo jurídico. CSJ. S Laboral spt. 14/16 M.P. Luis Gabriel Miranda.
La Corte Suprema de Justicia precisó que la falta de cónyuge no puede entenderse única y exclusivamente desde la
perspectiva de la disolución del vínculo jurídico que ató al causante con el beneficiario de la prestación de la pensión de
sobrevivencia, bien sea muerte, nulidad, divorcio o separación legal, sino también desde la pérdida de su esencialidad.
Esto es, la causada por dejación definitiva de la comunidad de vida de la pareja, conforme al artículo 1501 del Código
Civil.

De igual forma, precisó la Sala de Casación Laboral que la fuente del derecho pensional de sobrevivencia no es la simple
formalidad jurídica que liga al causante con su pareja, sino que constituye el hecho real de la convivencia y el apoyo
mutuo que en vida se brindaron, durante el término mínimo previsto en la ley.
A.Jco 454/2016. Pág.

36C6. DERECHO DE FAMILIA. La causal real de la disolución del matrimonio es la falta de


afecto. Divorcio: ni causas, ni culpables.
A.Jco 470/2017 Pág. 13.
Ver. Tb. Faceta Jurídica 83 Agosto de 2017. Pág. 3. Legitimación para presentar la demanda.
SC 394 de 2017. MS Diana Fajardo Rivera . La Corte declaró exequible la expresión “por el cónyuge que no
haya dado lugar a los hechos que lo motivan”, contenida en el articulo 156 del Código Civil.

36C7. CIVIL. Divorcio por violencia intrafamiliar da lugar a indemnización de perjuicios.


CSJ S julio 25 de 2017 M.P. Luis Armando Tolosa
Aun cuando en las normas que enmarcan los trámites de divorcio y de cesación de efectos civiles del matrimonio no
existe un capítulo específico dedicado a la indemnización por los menoscabos sufridos, para resolver ese vacío se debe
acudir al acápite que regula la responsabilidad civil, integrando, además, los principios constitucionales y las normas
internacionales.

Con este argumento, la Corte Suprema de Justicia concedió la tutela incoada por una magistrada que solicitaba ser
resarcida por el daño sufrido como consecuencia del desconocimiento a su derecho fundamental a vivir libre de
violencia, discriminación de género y violencia intrafamiliar, presuntamente vulnerado por un tribunal, por no recocerla
como acreedora alimentaria del cónyuge culpable del divorcio, de conformidad con el numeral 4º del artículo 411 del
Código Civil, pese a que acreditó los ultrajes y el trato cruel del que fue víctima durante su relación matrimonial. VER
36C1 y 43A4, 43A6
.Jco 472/2017. Pg 7

36C8. Tutela, improcedente para reconocer perjuicios no debatidos en procesos de divorcio.


Revocan amparo que ordenaba considerar una reparación a magistrada victima de violencia
intrafamiliar. CSJ S-Laboral S-T(75391) Sept. 17/17 M.P. Fernando Castillo.
A.Jco 477 de 2017. Pag. 1-7

36C9. DERECHO DE FAMILIA. Indemnización por la ruptura matrimonial arbitraria. Dos fallos
de la Corte Suprema de Justicia abren debate sobre la materia
A.Jco 477 de 2017. Pag. 10

36.10. Invocar causal objetiva de divorcio no exonera cumplimiento de obligaciones


adquiridas.
C.C. ST 599Agosto 31/17 M.P. Ivan Humberto Escruceria.
A.Jco 480 de 2017. Pag. 7
V. SOCIEDAD CONYUGAL. DONACIONES.
36.1 RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LA LEY 28 DE 1932. Sentido y alcance la reforma al sistema
establecido por el Código de Bello. CSJ, Sala Civil Oct. 20 de 1937 M.P. Arturo Tapias P.
Envío Derecho de Familia. &1371

36.2 LA SOCIEDAD CONYUGAL. DERECHO DE FAMILIA. JORGE PARRA BENITEZ 2007.


Documento: Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. Surgimiento de la sociedad conyugal. Gananciales.
Haber social. Pasivo social. 36.2/16bis

36.2.1 SOCIEDAD CONYUGAL. Disolución y liquidación. Renuncia de gananciales. Se trata


de dos figuras jurídicas distintas. Mutua acuerdo de los cónyuges. CSJ Expediente 4751. M.P.
Dr. Pedro Lafont Pianetta. 36.2.1/3

36.2.1.A. SOCIEDAD CONYUGAL. Nacimiento y requisitos. Haber social.


CSJ. Sala de Casación Civil S 2909abril 24 de 2017. MS. Margarita Cabello Blanco
Faceta Jca. No 84 Sept. de 2017.

36.2.2. Efecto de los conflictos en el patrimonio familiar.


A.Jco 424/15

36.2.3. Capitulaciones matrimoniales, ¿Desconfianza o precaución?


A. Jco 437/2016

36.2.4 MERCANTIL. Una sola deuda impide acogerse al proceso de insolvencia.


Supersociedades. Cpto junio 6/17
A.Jco 469/2017 pág. 6

36 D. Cónyuge puede atacar efectos de mandato que busca ocultar bienes de la sociedad .
CSJ – SC 4809 abril 22 de 2014
A. Jco 394 del 2014 Pág. 1 y 7. 36D/1bis

36 E. Hombres y mujeres pueden aportar bienes a la sociedad conyugal en idénticas


condiciones.
SC 278 mayo 07 del 2014 M.P. Mauricio González Cuervo
Condicionalmente exequible art. 1781.6 del C.C.
A. Jco 278/14 36E/1.

FACULTAD DE APORTAR BIENES RAICES AL HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL-


Extensión a ambos cónyuges/BIENES APORTADOS POR LOS CONTRAYENTES-Valor adicional que
adquieren pertenece a la sociedad conyugal y debe ser divido entre ellos sin que ello configure una
vulneración del derecho de propiedad privada/MATRIMONIO Y LA UNION MARITAL DE HECHO-
Diferencias no implican un desconocimiento del derecho a la igualdad.
Del derecho fundamental a la igualdad, se desprenden las tres dimensiones que se exponen a continuación:
(i) La ley “debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas”. El desconocimiento de este deber se
produce cuando la ley se aplica de manera diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas.
Así, se viola el derecho a la igualdad desde esta perspectiva, cuando se reconocen efectos jurídicos
diferentes a personas que se encuentran en un mismo supuesto normativo; (ii) Por otra parte, la igualdad
supone la obligación de que la ley no regule de manera diferente la situación de personas que deberían ser
tratadas de la misma manera o que regule “de forma igual la situación de personas que deben ser tratadas
diferente”; (iii) Finalmente, el derecho a la igualdad implica que todas las personas reciban la misma
protección de la ley para lo cual será necesario efectuar distinciones protectivas. En palabras de la Corte,
esta dimensión del derecho a la igualdad tiene una connotación sustantiva pues parte de la situación en que
se encuentran los grupos a comparar para determinar si el tipo de protección que reciben y el grado en que
se les otorga es desigual, cuando debería ser igual; es, también, positiva, pues si se presenta una situación
de desigualdad que no pueda apoyarse en razones objetivas y justificadas relacionadas con el goce efectivo
de derechos constitucionales fundamentales. Corresponde al Estado adoptar “acciones para garantizar la
igual protección.
DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA-Características

La Corte Constitucional ha enunciado las características propias del derecho a la propiedad privada en los
siguientes términos: (i) Es un derecho pleno porque le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones
que puede ejercer autónomamente dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los
derechos ajenos; (ii) Es un derecho exclusivo en la medida en que, por regla general, el propietario puede
oponerse a la intromisión de un tercero en su ejercicio; (iii) Es un derecho perpetuo en cuanto dura mientras
persista el bien sobre el cual se incorpora el dominio, y además, no se extingue -en principio- por su falta de
uso; (iv) Es un derecho autónomo al no depender su existencia de la continuidad de un derecho principal; (v)
Es un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende por lo general
de la propia voluntad de su propietario y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un
tercero, y finalmente; (vi) Es un derecho real teniendo en cuenta que se trata de un poder jurídico que se
otorga sobre una cosa, con el deber correlativo de ser respetado por todas las personas.
SOCIEDAD CONYUGAL-Bienes del haber relativo implican obligación de recompensar al cónyuge que los
aportó. BIENES APORTADOS AL MATRIMONIO-Diferenciación entre actualización del precio de un bien y
la valorización o desvalorización del mismo. MATRIMONIO-Definición. BIENES APORTADOS AL
MATRIMONIO-Deber de recompensa al cónyuge que los aportó comprende el valor aportado con la
corrección monetaria correspondiente/BIENES APORTADOS AL MATRIMONIO-Valorización adicional del
bien como resultado de las fluctuaciones económicas del mercado pertenece a la sociedad conyugal y
deberá ser dividida entre los cónyuges. SOCIEDAD CONYUGAL-Cónyuges cuentan con la posibilidad de
excluir sus bienes del régimen de la sociedad conyugal a través de capitulaciones. FAMILIA-Constitución por
vínculos naturales o jurídicos.
La Constitución establece que la familia se puede constituir (i) por vínculos naturales, es decir, “por la
voluntad responsable de conformarla”, como en el caso de la unión marital de hecho (Ley 54 de 1990), o (ii)
por vínculos jurídicos, esto es, por la “decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”.
Como se señaló arriba, esta clasificación no implica discriminaciones para uno u otro tipo de familia sino solo
un reconocimiento que hace la Constitución según el origen de la misma. MATRIMONIO Y UNION MARITAL
DE HECHO-Diferencias. SOCIEDAD CONYUGAL Y SOCIEDAD PATRIMONIAL-Semejanzas y diferencias.
TRATO DIFERENTE ENTRE SOCIEDAD CONYUGAL Y SOCIEDAD PATRIMONIAL-Jurisprudencia
constitucional
_________
….
7.2.6. Asimismo, el Legislador, ejerciendo el amplio margen de configuración que tiene en esta materia ha optado por
regular de manera diferente los efectos patrimoniales de la sociedad conyugal que se deriva del matrimonio y de la
sociedad patrimonial propia de la unión marital de hecho.

Como se señaló anteriormente, la sociedad conyugal se encuentra regulada en el Código Civil en los artículos 1771 a
1848. En este sistema se diferencia entre los bienes de la sociedad y los que pertencen a cada cónyuge, y entre el haber
relativo y el haber absoluto.

De otra parte, la sociedad patrimonial fue regulada en la Ley 54 de 1990, al percatarse el Legislador de la omisión del
Código Civil en relación con la regulación de los efectos patrimoniales de las uniones maritales de hecho. Con base en lo
anterior, introdujo una presunción de existencia de la sociedad patrimonial cuando exista unión marital de hecho
durante un lapso no inferior a dos años sin impedimento legal para contraer matrimonio entre compañeros, o cuando
exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por
parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores
hayan sido disueltas por lo menos un año antes de la fecha en que se inicio la unión marital de hecho[57].

La sociedad patrimonial se define en el artículo 3º en el que se establece que “El patrimonio o capital producto del
trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes”. El parágrafo del
mencionado artículo, establece por su parte, que no hacen parte del haber de la sociedad, los bienes adquiridos por
donación, herencia o legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar la unión marital de hecho; sin embargo, sí
se consideran parte de la sociedad patrimonial los réditos, rentas, frutos o mayor valor que produzcan estos bienes
durante la unión marital de hecho.

Tal y como lo describe la Corte Suprema de Justicia, “la sociedad patrimonial irradia sus efectos solamente en el plano
económico y deriva, en primer lugar, de la existencia de una unión marital de hecho y, en segundo término, de que como
consecuencia del trabajo, ayuda y socorro mutuos de los compañeros permanentes, se haya consolidado un “patrimonio
o capital” común” [58]. De lo anterior se desprende que la sociedad patrimonial depende de que exista unión marital de
hecho pero requiere de manera inueludible que se haya conformado un capital común.
De lo anterior se desprende que la Ley 54 de 1990, sin establecer la igualdad entre los compañeros permanentes y los
cónyuges, reconoció jurídicamente su existencia. De este modo “las presunciones legales sobre la existencia de la unión
marital de hecho, la configuración de la sociedad patrimonial entre los miembros de la pareja, la libertad probatoria
para acreditar la unión, comportan mecanismos y vías diseñadas por el legislador con el objeto de reconocer la
legitimidad de este tipo de relaciones y buscar que en su interior reine la equidad y la justicia”[59].

7.2.7. Aunque tanto en la sociedad conyugal como en la patrimonial se distinguen los bienes de la sociedad y los propios
de cada cónyuge o compañero a diferencia de la sociedad conyugal, la sociedad patrimonial no distingue entre el haber
relativo y el haber absoluto. En primer lugar, porque todos los bienes que ingresan al patrimonio fruto del trabajo y
ayuda en el marco de la unión marital de hecho se dividen en partes iguales entre los compañeros, por consiguiente no
hay lugar a recompensas. También los réditos y el mayor valor de los bienes, que no sea resultado de la mera
actualización monetaria, sino de la valorización de los mismos, se entiende que pertenecen a la sociedad patrimonial y se
divide en partes iguales. Sin embargo, los bienes que tenían los compañeros antes de unirse no hacen parte de la
sociedad patrimonial por ende no se consideran ni siquiera en el momento de liquidarla.

Las semejanzas y diferencias entre estos dos tipos de sociedades se ilustran a continuación:

Bienes que hacen parte


de la sociedad y que se Bienes que se restituyen
Bienes que no hacen dividen en partes iguales las partes en el momento
parte de la sociedad. al disolverse la misma. disolverse la sociedad.
Bienes del haber relativo:
art. 1781 n. 3, 4 y 6
Bienes del haber (dinero y bienes muebles
-Los bienes excluidos en absoluto: art.1781 n. 1, 2 que el cónyuge aporta al
las capitulaciones. y 5 (salarios, réditos, matrimonio y bienes
-Inmuebles adquiridos lucros y frutos de los raíces que aporta la
antes del matrimonio a bienes sociales o de cada mujer-y el hombre-
cualquier título. cónyuge y todo lo que se expresado en
adquiera durante la capitulaciones o
Sociedad conyugal vigencia del matrimonio). instrumento público).
-Los bienes producto del
trabajo, ayuda y socorro
-Bienes adquiridos por mutuos.
donación, herencia o -Los réditos, rentas,
legado. frutos o mayor valor que
-Bienes adquiridos por produzcan los bienes
cada compañero antes de propios de los
iniciar la unión marital de compañeros durante la
Sociedad patrimonial hecho. unión marital de hecho.

En definitiva, la sociedad patrimonial no reconoce bienes del haber relativo, porque todos los bienes anteriores a la
unión son de cada compañero y todo lo que se produzca o se compre durante la vigencia de la unión se entiende que les
pertenece por partes iguales.

7.2.8. El tratamiento diferenciado entre estos dos tipos de sociedades, ha sido reconocido por la Corte.
En la sentencia C-239 de 1994, se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1o. (parcial) y del inciso
segundo (parcial) del artículo 7o. de la ley 54 de 1990. En dicha sentencia se indicó que la Ley 54 de 1990 había creado
una nueva institución jurídica, la unión marital de hecho, con unos efectos económicos o patrimoniales, sin embargo
advirtió que “de allí, al establecimiento de los mismos derechos y obligaciones que existen entre los cónyuges, hay un
abismo”. De este modo, se insistió en aquella ocasión en resaltar las diferencias entre la unión marital de hecho y el
matrimonio ya que asimilar ambas figuras “equivale a pretender que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a
espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda éste imponerle reglamentaciones que irían en contra de su rasgo
esencial, que no es otro que el de ser una unión libre”.

Asimismo, en la sentencia C-114 de 1996, en la que se analizaba la exequibilidad del artículo 8° de la ley 54 de 1990, la
Corte se planteó si se justifican las diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad patrimonial y si se justificaban
igualmente las diferencias de trámite para la liquidación de dichas sociedades. En este caso, la Corte estimó que la
Constitución no consagre la igualdad absoluta entre el matrimonio y la unión marital de hecho, por lo cual, tampoco
consideró que fuera posible establecer la igualdad entre la sociedad conyugal y la sociedad patrimonial ya que “las
diferencias consagradas en la ley 54 son lógicas y no contrarían el principio de igualdad”[60].

En la sentencia C-014 de 1998, en la que se examinó la demanda de inconstitucionalidad parcial contra el literal b) del
artículo 2 y el parágrafo del artículo 3 de la Ley 54 de 1990, la demandante consideraba que los efectos patrimoniales del
matrimonio y de la unión marital debían ser regulados de manera idéntica. En aquella ocasión la Corte dictaminó que
aunque tanto el matrimonio como la unión marital de hecho son creadoras de familia y que por ende deben ser protegidas
de la misma manera, no puede dársele un tratamiento idéntico en los asuntos relacionados con los derechos patrimoniales
que se derivan de dichas instituciones. En efecto, “tanto las condiciones en que surgen las dos sociedades como las pruebas
por aportar acerca de su existencia son diferentes y ello puede generar consecuencias distintas en este campo, siempre y
cuando, como se ha expresado reiteradamente por esta Corporación, las diferencias sean razonables, es decir, se puedan
sustentar con una razón objetiva”[61].

7.2.9. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Corte estima que, en este caso, no se ha desconocido el
derecho a la igualdad por la diferente regulación que el Legislador ha otorgado a la sociedad conyugal y a la patrimonial.

En efecto la Constitución no establece la obligación de dar un tratamiento igual a estas dos instituciones ni a los efectos
patrimoniales de las mismas. Por el contrario, faculta ampliamente al Legislador para regular la materia.

También la jurisprudencia ha reconocido que, si bien la familia, debe recibir la misma protección independientemente
del modo como se constituya, ello no implica que el matrimonio y la unión marital de hecho deban equipararse en todos
los aspectos. No se trata entonces de supuestos iguales ni de situaciones que exijan ser reguladas de la misma manera
por la ley. Al tratarse de dos instituciones diferentes, no hay una obligación para el Legislador de regular sus efectos de
manera idéntica.

7.2.10. Con arreglo a lo dicho, no resulta contrario al principio de igualdad que el legislador adopte distintas medidas
regulatorias para el matrimonio y para la unión marital de hecho, siempre que éstas tengan un carácter objetivo y
razonable y no resulten discriminatorias.

36 F. Donación no insinuada que sobrepase el tope legal es absolutamente nula. 54


Explican modificación hecha al art. 1458 CC. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC-6265
(25269310300120060021001), mayo 19/14, M. P. Jesús Vall de Rutén Ruiz)

La falta de insinuación en una donación genera su nulidad absoluta, sin que sea posible considerar válida la
porción del negocio jurídico que no exceda de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, reiteró la
Corte Suprema de Justicia.
Según la Sala Civil, la jurisprudencia ha sido pacífica al entender que los alcances de la modificación
introducida por el Decreto 1712 de 1989 no son otros que facultar al notario donde antes solo podía obrar el
juez y aumentar y actualizar el parámetro cuantitativo del requisito de la insinuación, de donde se infiere
que cualquier negocio jurídico celebrado en cuantía inferior conserva su validez, en razón a la
naturaleza y finalidad de esa exigencia.
Al referirse a la Sentencia 15076 del 2010, el alto tribunal reiteró que la donación no insinuada que
sobrepase el tope legal es absolutamente nula.
A.Jco 397 del 2014. Pág. 7 36F/1
VER Tb. Faceta Jurídica. No 64 Julio- Agosto de 2014. Pág. 59

36 G Avalan partición en vida de bienes del causante mediante escritura publica . Exequible
parágrafo del art. 487 C.G.P. S.C 683 septiembre 10 del 2014. M.P. Mauricio González Cuervo.

PARTICION EN VIDA DE BIENES DEL CAUSANTE MEDIANTE ESCRITURA PUBLICA-No viola el derecho
a la igualdad de los hijos que no hayan consolidado su relación paterno filial ni de los terceros interesados
que en el momento de la partición no tengan vocación hereditaria ni un derecho reconocido que
proteger/PARTICION EN VIDA DE BIENES DEL CAUSANTE MEDIANTE ESCRITURA PUBLICA-No
transgrede el principio de unidad de materia en la elaboración de las leyes.
La Corte consideró, frente al primer cargo, que la disposición acusada es exequible porque guarda conexidad
temática, sistémica y teleológica con el Código General del Proceso. Respecto al segundo cargo, esta
Corporación estimó que la figura de la partición del patrimonio en vida contenida en el parágrafo del artículo
487 del Código General del Proceso, no desconoce el derecho a la igualdad de los hijos que no hayan
consolidado su relación paterno filial ni de los futuros terceros interesados que en el momento de la partición
no tengan vocación hereditaria ni un derecho reconocido que proteger ya que es el vínculo jurídico o parental
el que les otorga la potestad de participar en la misma. En todo caso, la disposición protege los derechos de
las personas que demuestren un interés legítimo durante el proceso mediante la licencia judicial y, después
de concluida la partición, mediante la solicitud de rescisión que dispone la norma la cual constituye una
garantía de los derechos de los interesados.
A. Jco 403 de 2014. Ver Ley 1564/12 art. 487 parágrafo. Y numero 82 (A. Jco 418 de 2015)

36 H. ¿Cuales son las diferencias entre la sociedad conyugal y la patrimonial?


La Sentencia 278 del 2014 de la Corte Constitucional detalla sus particularidades. (Ver 36 E).
Jurisprudencia constitucional

En efecto, la sociedad conyugal, que nace del matrimonio, tiene diferencias sustanciales con la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes, que, eventualmente, puede originarse de la unión marital de
hecho. Estas diferencias se extractan de las claras conclusiones consignadas por la Corte Constitucional, en
la Sentencia C-278 del 2014,(VER 36E) cuya lectura resulta obligatoria para quienes quieran ahondar en
estos temas, en la que, además, retoma posiciones expuestas en precedentes jurisprudenciales.
Debemos destacar que la Corte indica, sin dudarlo, que el vínculo matrimonial y el vínculo originado en la
unión marital de hecho “son diferentes en relación con sus efectos y características”.
Resaltemos, entonces, algunas de las diferencias más importantes que deben ser tenidas en cuenta, no solo
por los profesionales de Derecho, sino por todas las personas a la hora de definir la manera de conformar
una familia:

Sociedad conyugal Sociedad patrimonial

Solo hay lugar a declararla si la


convivencia ha perdurado más de
dos años y los compañeros
Nace por el hecho del matrimonio (C.
Nacimiento permanentes no tenían
C., art. 180).
impedimento para casarse o,
teniéndolo, habían disuelto la
sociedad conyugal anterior.

Para acreditar la sociedad


patrimonial entre compañeros
Basta el registro civil del matrimonio
permanentes, es necesario obtener
Prueba de su existencia para acreditar la existencia de la
su declaratoria por sentencia
sociedad conyugal.
judicial, conciliación o escritura
pública (L. 979/05).

Leyes 54 de 1990 y 979 del 2005 y


Regulación Código Civil normas del Código Civil que, por
remisión, deben aplicarse.
La Ley 54 de 1990 determina, en su
El vínculo que surge del matrimonio
artículo 8º, que “las acciones para
solo se disuelve por el divorcio
obtener la disolución y liquidación
legalmente decretado. Mientras el
de la sociedad patrimonial entre
Caducidad de las vínculo matrimonial no sea disuelto de
compañeros permanentes
acciones y prescripción forma legal, la sociedad conyugal se
prescriben en un año, a partir de la
de los derechos mantiene vigente, así la pareja no
separación física y definitiva de los
conviva, alimentándose de los bienes
compañeros, del matrimonio con
que cada cónyuge adquiera a título
terceros o de la muerte de uno o de
oneroso.
ambos compañeros”.

Los haberes

Otro aspecto de contraste entre la sociedad conyugal y la sociedad patrimonial radica en la confección de los
haberes. Podemos denotar, frente a los activos que integran cada tipo de sociedad, que en la conyugal
existe un haber relativo y uno absoluto, mientras que en la patrimonial no hay haber relativo, solo el
absoluto.

En la sociedad conyugal, los bienes muebles adquiridos antes del matrimonio se aportan con el cargo de
recompensar su valor al cónyuge que los aportó. En la sociedad patrimonial no se incluyen bienes anteriores
a la unión.
La Corte Constitucional expuso: “La sociedad patrimonial se define en el artículo 3º en el que se establece
que „el patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a
ambos compañeros permanentes‟. El parágrafo del mencionado artículo establece, por su parte, que no
hacen parte del haber de la sociedad, los bienes adquiridos por donación, herencia o legado, ni los que se
hubieren adquirido antes de iniciar la unión marital de hecho; sin embargo, sí se consideran parte de la
sociedad patrimonial los réditos, rentas, frutos o mayor valor que produzcan estos bienes durante la unión
marital de hecho”.

Ese alto tribunal explica que en la sociedad patrimonial no se distingue entre el haber relativo y el haber
absoluto, argumentando: “(…) en primer lugar, todos los bienes que ingresan al patrimonio fruto del trabajo y
ayuda en el marco de la unión marital de hecho se dividen en partes iguales entre los compañeros, por
consiguiente no hay lugar a recompensas. También los réditos y el mayor valor de los bienes, que no sea
resultado de la mera actualización monetaria, sino de la valorización de los mismos, se entiende que
pertenecen a la sociedad patrimonial y se dividen en partes iguales. Sin embargo, los bienes que tenían los
compañeros antes de unirse no hacen parte de la sociedad patrimonial, por ende no se consideran ni
siquiera en el momento de liquidarla”.

La Sentencia C-278 del 2014 también detalla las diferencias patrimoniales entre estos dos tipos de
sociedades, así: …. Ver 36 E

Por lo anterior, es necesario crear conciencia en la sociedad de que si bien ambas formas de constituir una
familia son reconocidas por la Constitución, sus efectos y características son diferentes. Debe propenderse
por que los ciudadanos sepan, previamente a tomar la decisión de formar una familia por matrimonio o por
unión marital de hecho, que hay diferencias, principalmente, en cuanto a los tiempos para hacer efectivos los
derechos patrimoniales y en la confección de los haberes de cada una.
A. Jco 417 /2015. 36H/1

36 I. Características del matrimonio y la Unión marital de hecho.


Legis. Envío No 72 Junio de 2015. Pág. 118

36 J. Corte Suprema aclara diferencias entre unión de hecho y sociedades patrimoniales.


A. Jco 343/2012. Pág. 7

36 K. Convivencia es indicio para probar sociedad de hecho edificada en concubinos.


C.S.J. S. Civil junio 02 de 2016. M.P. Luis Armando Tolosa.
Convivencia es indicio que sirve para probar existencia de sociedad de hecho edificada en relaciones
concubinarias. las uniones concubinarias no engendran por sí mismas sociedades patrimoniales, como
ocurre con las uniones maritales de hecho, ni sociedades universales, como las que surgen del matrimonio.
No obstante, la corte suprema advirtió que de ellas puede derivar una autentica sociedad de hecho cuando
en la vida de pareja hay aportes recíprocos de cada integrante, animus lucrandi o participación en las
utilidades o beneficios y pérdidas, y, finalmente, ánimus o affectio societatis, esto es, la intención de
colaborar en un proyecto o empresa común al margen de la convivencia permanente con carácter afectivo.
En esas condiciones afirmó que si bien la convivencia o la vida común de una pareja no edifica una sociedad
de hecho sí constituye un indicio del affectio societatis o del animus.(Lea: Recuerdan retrospectividad de ley
que regula unión marital de hecho)
Sin embargo, aclaró que ese comportamiento no puede aparecer como relación jurídica de dependencia civil
o laboral ni como simple indivisión, de tenencia, de guarda, de vigilancia, sino como un trato que ubique a
los convivientes en un plano de igualdad o de simetría.
De modo que si a esa relación se suman la participación en las pérdidas y utilidades y la realización de
aportes conjuntos de industria o capital, junto con la affectio societatis, refulge una auténtica sociedad de
hecho, precisó. A. Jco 445/16. Pág. 1/7

VI. UNIÓN MARITAL DE HECHO


37. Unión marital de hecho. (Sociedad patrimonial/mayor valor). Nota: Mencionada en la
47C2

Unión marital de hecho. SC 014 de 1998. (Sociedad patrimonial/mayor valor). REGIMEN PATRIMONIAL
SOCIEDAD DE HECHO-Requisitos UNION MARITAL DE HECHO-Diversas formas de constituirla SOCIEDAD
CONYUGAL-Bienes propios/REGIMEN PATRIMONIAL SOCIEDAD DE HECHO-Bienes propios REGIMEN
PATRIMONIAL SOCIEDAD DE HECHO-Mayor valor de los bienes propios/COSA JUZGADA RELATIVA. SOCIEDAD
CONYUGAL-Regulación diferente en materia patrimonial/UNION MARITAL DE HECHO-Regulación diferente en materia
patrimonial.
UNION MARITAL DE HECHO- Diversas formas de constituirla.
La misma Constitución le ha otorgado valor jurídico a la unión de hecho, y el legislador ha decidido que ésta
también puede nacer de la unión entre personas con impedimentos legales para contraer matrimonio. A
todas las personas que forman una familia se les exige un comportamiento responsable, sin importar la
forma que ella asuma. Esa responsabilidad puede ser exigida incluso judicialmente. No se puede presumir
que las personas que constituyan una unión de hecho actuarán de forma irresponsable. La demanda del
actor está basada en una concepción ética muy respetable acerca de cómo debe formarse una familia, pero
la Constitución admite, dentro del espíritu pluralista que la anima, diversas formas de constituirla.
+ A.jco No 14/1998 37/5
37 A Exequible tiempo requerido para declarar sociedad patrimonial. Nota: Mencionada en la 47C2
SC-257/15 Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. VER 36H y 47C2

UNION MARITAL DE HECHO Y REGIMEN PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES-


Condiciones para presunción de sociedad patrimonial y potestad para declararla judicialmente. SOCIEDAD
PATRIMONIAL ENTRE MIEMBROS DE UNA UNION MARITAL DE HECHO-Exigencia de dos años de
convivencia para declararla no vulnera protección de familia como núcleo básico de la sociedad/SOCIEDAD
PATRIMONIAL ENTRE MIEMBROS DE UNA UNION MARITAL DE HECHO-Exigencia de dos años de
convivencia para declararla no vulnera principio de igualdad/SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE
MIEMBROS DE UNA UNION MARITAL DE HECHO-Exigencia de dos años de convivencia para declararla
no vulnera protección igualitaria a familias formadas por vínculo matrimonial y por una relación de hecho. El
transcurso de dos años de permanencia de la unión marital de hecho para que pueda presumirse o
declararse judicial o voluntariamente la sociedad patrimonial, establecido en los literales a) y b) del artículo 2º
de la Ley 54 de 1990, no vulnera la protección de la familia como núcleo básico de la sociedad (art. 5
superior), el principio de igualdad (art. 13 constitucional) ni la obligación constitucional de protección igualitaria
a las familias formadas por vínculo matrimonial y a las formadas por una relación de hecho (art. 42 de la
Carta). En efecto, la diferencia establecida por la ley no es discriminatoria porque no hay una exclusión
irrazonable a quienes conviven en unión de hecho ni una restricción o eliminación de derechos fundamentales
para estas parejas dado el carácter estrictamente patrimonial de la regulación, que no incide en los derechos
de las parejas en unión marital. SOCIEDAD DE HECHO-Posibilidad de proceso judicial para su
reconocimiento sin que medien los dos años de convivencia de la pareja en unión marital. DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-
Necesidad de un mínimo de argumentación/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. La presentación de la acción de inconstitucionalidad debe
cumplir con unos requisitos mínimos: indicar con precisión (i) el objeto demandado, (ii) el concepto de
violación y (iii) la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Sobre la carga mínima
argumentativa la jurisprudencia ha dicho que el concepto de la violación debe ser expuesto de manera clara,
cierta, específica, pertinente y suficiente. La sentencia C-543 de 2013 sintetizó estos requisitos, desarrollados
en múltiples sentencias de esta Corporación, y dijo que la claridad se refiere a que la argumentación esté
hilada y los razonamientos sean comprensibles; el requisito de certeza exige la formulación de cargos contra
una proposición jurídica real, y no contra una deducida por el demandante e inconexa con respecto al texto
legal; la especificidad exige concreción; la pertinencia se relaciona con la existencia de reproches de
naturaleza constitucional, que se basen en la confrontación del contenido de una norma superior con el del
precepto demandado, no en argumentos meramente legales o doctrinarios, ni en puntos de vista subjetivos o
de conveniencia; finalmente, la suficiencia guarda relación, de un lado, con la exposición de todos los
elementos de juicio necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad; y de otro, con el alcance
persuasivo de la demanda, que debe generar una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma
impugnada.
A. Jco 420 del 2015

38. Acciones para obtener la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial.


SC 114 de 1996. Marzo 21 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía. 38/3 bis

38 A Unión marital de hecho puede declararse ante notario. (Ley 979 julio 26 de 2005)
A. Jco No 183/2005 38A/1

38 A1. Notoriedad no es requisito para probar unión marital de hecho. (Corte Suprema de
Justicia Sala Civil, Sentencia SC-4499 (73001311000420080008402), feb. 24/2015, M.P. Fernando Giraldo
Gutiérrez

La notoriedad o publicidad no es un requisito predicable para declarar la unión marital de hecho,


puesto que los compañeros permanentes tienen derecho a mantener en reserva su convivencia
marital.
Con este argumento, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia declaró la existencia de la unión marital
de hecho conformada entre la demandante y su tío, y, en consecuencia, la existencia de una sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes, disuelta con el deceso de uno de ellos.

Según el alto tribunal, la reserva en una relación hace parte del derecho a la intimidad personal y
familiar, como también al libre desarrollo de la personalidad, garantías de rango fundamental
consagradas en los artículos 15 y 16 de la Constitución Política.
En el mismo sentido, sostuvo que la ley no contempla como obstáculo para la idoneidad marital el
parentesco entre los compañeros, razón por la que la sola acreditación de una comunidad de vida,
singular y permanente entre una pareja, es suficiente para acceder a la declaración.
La Corte, en una aproximación del caso analizado desde la perspectiva de género, estableció que la
discreción que mantuvo la pareja de su relación frente a otros familiares y su entorno social, obedeció a un
rol estereotipado y discriminatorio del papel de la mujer, que desconoce su trabajo en el hogar y la compañía
permanente al varón como un valor al proyecto de una vida en conjunto.
Por eso, resaltó que en el estado actual del ordenamiento jurídico, en el que se pregona la igualdad
formal y material entre hombre y mujer, es preciso examinar y ponderar con cuidado aquellas
manifestaciones que pretenden poner a esta última en una posición de subordinación hacia el
hombre, y que persiguen desconocerle tanto sus derechos fundamentales como las prerrogativas
económicas que surgen de una vida en pareja.

Requisitos
De acuerdo con el pronunciamiento, en Colombia los únicos requisitos a tener en cuenta para
declarar la unión marital de hecho, que lleva implícita la ausencia de vínculo solemne entre las partes,
son la comunidad de vida, la singularidad y la permanencia.
El primero de ellos, explicó, no es otra cosa que la concatenación de actos emanados de la voluntad libre y
espontánea de los compañeros permanentes, con el fin de aunar esfuerzos en pos de un bienestar común .
No depende, por lo tanto, de una manifestación expresa o el cumplimiento de algún formalismo o ritual
preestablecido, sino de la uniformidad en el proceder de la pareja que responde a principios básicos
del comportamiento humano, e ineludiblemente conducen a predicar que actúan a la par como si
fueran uno solo, que coinciden en sus metas y en lo que quieren hacia el futuro, brindándose soporte y
ayuda recíprocos, sentenció la corporación.
Por su parte, la singularidad implica que no hay un campo para compromisos alternos de los
compañeros permanentes con terceras personas, toda vez que, a su juicio, se requiere de una
dedicación exclusiva al hogar que se conforma por los hechos, ya que la pluralidad desvirtúa el concepto de
unidad familiar que presuponen esta clase de vínculos.

Finalmente, la permanencia, entendida como la duración firme, constante, perseverante, estable e


inmutable, es, para la Sala, el requisito que da origen a la familia, excluyendo de tal órbita los encuentros
esporádicos o estadías que, aunque prolongadas, no alcanzan a generar los lazos necesarios para entender
que hay comunidad de vida entre los compañeros.
A. Jco 418/15

38B Unión marital de hecho nace aunque se omita inventariar bienes de hijos anteriores
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-289 del 2000, declaró la exequibilidad condicionada de algunos
apartes de los artículos 169 y 171 del Código Civil, de forma que la persona que tuviera hijos a su cargo y
quisiera volver a casarse o conformar una unión marital de hecho debería realizar el inventario de los bienes
de aquellos.

Ahora, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia aseguró que el hecho de no realizar tal inventario no
impide conformar la unión marital de hecho, pues la sentencia de la Corte Constitucional no estableció un
nuevo requisito para su estructuración.
Según la Sala, dicha omisión solo genera la pérdida del usufructo legal de esas propiedades y la
responsabilidad de indemnizar los perjuicios ocasionados con esta conducta.
Adicionalmente, explicó que la función del juez es declarar la unión y no autorizarla, teniendo en cuenta que
la Constitución permite que la familia nazca a través de vínculos naturales.
(Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 73001311000220080032201, nov. 15/12, M. P. Fernando
Giraldo) (VER 13)
A. Jco 360/2013

38B1. Unión marital de hecho entre “menores adultos” produce efectos patrimoniales.
(Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 50001233100019990588901 (26120), jun. 12/13. C. P.
Mauricio Fajardo Gómez)
La unión marital de hecho entre menores de edad no está permitida en el ordenamiento jurídico, recordó el
Consejo de Estado. Sin embargo, el numeral 2º del artículo 142 del Código Civil permite concluir que este
tipo de uniones entre “menores adultos” están llamadas a producir efectos de contenido patrimonial.

A juicio de la Sección Tercera, negar la indemnización que solicitó la compañera permanente de un “menor
adulto” víctima directa de un daño desconocería abiertamente los efectos patrimoniales conferidos por la ley
y validados por la jurisprudencia constitucional a la unión de hecho existente (Sentencia C-507 del 2004).
A su juicio, esa determinación violaría el principio de igualdad, en relación con aquellas personas que,
encontrándose en situaciones similares (victimas de daños antijurídicos causados por el Estado), acceden de
manera directa a la indemnización respectiva, por tener la mayoría de edad para integrar uniones
patrimoniales de hecho.
La corporación reiteró que la jurisprudencia se ha ocupado específicamente de establecer que los menores
son titulares del derecho a fundar una familia, independientemente de cuál sea la forma bajo la cual la
quieran desarrollar. En ese sentido, la falta de permiso para celebrar el matrimonio no afecta su validez ni
mengua los efectos del contrato matrimonial.
En el caso analizado, la corporación declaró patrimonialmente responsable al Hospital Departamental de
Villavicencio, por un caso de negligencia médica en el que la víctima, de 16 años, murió por falta de atención
oportuna. Los accionantes, su madre y compañera permanente, alegaban tener derecho a la respectiva
indemnización.
Como la víctima tenía derecho a formar legalmente una familia, su núcleo familiar debe percibir la
indemnización correspondiente, bajo las distintas modalidades previstas en la ley, concluyó el alto
tribunal.
(A. Jco 378 de 2013) Ver 48 A 21

38C Acción de declaración de unión marital de hecho es imprescriptible. (Corte Suprema de


Justicia, Sala Civil, Sentencia STC-1163 (11001020300020140015300), feb. 6/14, M. P. Fernando Giraldo
Gutiérrez)
Sobre la existencia de la sociedad patrimonial, agregó que ésta tiene un aspecto económico que se
presume, y que hay lugar a declararla judicialmente cuando existe unión marital de hecho por un lapso no
inferior a dos años e impedimento para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros
permanentes.
A. Jco 398/14

38C1. CIVIL. Matrimonio anterior no impide declaración judicial de la unión marital de hecho.
CSJ. SC Agosto 16/17 M.P. Aroldo Wilson Quiroz
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia recordó que no es inconveniente para declarar la unión marital
de hecho que uno de los consortes conserve un vínculo matrimonial anterior, porque esta situación comporta
un obstáculo únicamente para que aquella alianza surta efectos de tipo patrimonial.
En efecto, no es motivo para desestimar la pretensión dirigida al reconocimiento del vínculo principal que sus
integrantes o uno de ellos no haya disuelto su anterior sociedad conyugal previamente.
Tal requisito legal alude a la presunción de existencia de la sociedad patrimonial entre los compañeros
permanentes, como con suficiente claridad lo consagra el literal b) del inciso 1º del artículo 2º de la Ley 54
de 1990.
De otra parte, aclaró la sala, la Ley 54 sí aplica a las uniones maritales que, surgidas con anterioridad a su
promulgación, continuaron desarrollándose sin solución de continuidad durante su vigencia, no así para
aquellas fenecidas (M. P. Aroldo Wilson Quiroz).
CSJ Sala Civil, Sentencia SC-122462017 (76622318400120070033101), 03/10/17
A,Jco 476/2017. Pag. 7

38D Diferencias entre la declaración de la unión marital de hecho y la declaración de la


sociedad patrimonial. La declaración de la unión marital de hecho es imprescriptible.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente WILLIAM NAMÉN
VARGAS Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil nueve (2009) Discutida y aprobada en Sala de
veinticinco (25) de agosto de dos mil ocho (2008) REF.: 85001-3184-001-2002-00197-01.
VER 38C
A.Jco 271/2009

38D1. La nueva normatividad prevé el incidente de desembargo. El embargo y secuestro de


bienes en procesos de sociedad patrimonial.
Retomando algunos de los cambios generados en los procesos de familia, por la entrada en vigencia del
Código General del Proceso (CGP), debemos resaltar la afortunada reforma que respecto de las medidas
cautelares se introdujo en general en los procesos de familia, pero particularmente las que ahora resultan
permitidas en aquellos que pretendan la declaratoria de disolución y liquidación de sociedades patrimoniales
entre compañeros permanentes.
Debemos recordar que, en vigencia del Código de Procedimiento Civil (CPC), los procesos encaminados a
obtener la declaratoria de una unión marital de hecho y su consecuente sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes se adelantaba bajo la cuerda del procedimiento ordinario, y al menos en la etapa
declarativa, solo procedían la medida cautelar de inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro
que tenía prevista el artículo 690 del CPC.

Hoy, en estos procesos, que ahora se tramitan por el procedimiento verbal, ya no hay que aplicar la norma
general de medidas cautelares en procesos declarativos (CGP, art. 590), sino que debe aplicarse lo
dispuesto en el artículo 598 del nuevo estatuto que, de manera especial, regula las “medidas cautelares en
procesos de familia”.
Esta nueva norma amplía la esfera que preveía el artículo 691 del CPC, pues aquel regulaba las medidas
cautelares en procesos de nulidad, divorcio, separación de bienes y liquidación de sociedades conyugales,
exclusivamente. Y, ahora, la norma citada (CGP, 598) dispone que las medidas cautelares previstas en su
texto se aplicarán a los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, cesación de efectos civiles de
matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, y liquidación de sociedades conyugales.
Igualmente, adiciona expresamente la disolución y liquidación de sociedades patrimoniales entre
compañeros permanentes.

En consecuencia, en vigencia del nuevo estatuto procesal, en los procesos de unión marital de hecho en que
se pretenda consecuencialmente la disolución y liquidación de sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes procederá el embargo y secuestro de bienes, pues indica la norma que cualquiera de las partes
podrá pedir estas medidas respecto de los bienes que puedan ser objeto de gananciales y que estuvieran en
cabeza de la otra.

Prelación de embargos

Como ya estaba previsto desde la normativa anterior para los otros procesos como el del divorcio, estas
medidas cautelares decretadas en procesos de familia no impedirán perfeccionar los que se decreten en
procesos ejecutivos, hasta antes de quedar en firme la sentencia del proceso verbal. Con fortuna, la norma
regula el procedimiento que las oficinas de registro y los jueces deberán dar cuando se presente esta
situación.

Claramente se expresa que, recibida la comunicación del nuevo embargo, y simultáneamente con su
inscripción, el registrador cancelará el anterior y deberá, de inmediato, y por escrito, informar al juez que
adelanta el proceso de familia.
El juez de familia, informado del desplazamiento del embargo por él decretado, deberá, en caso de que ya se
hubiere practicado el secuestro, remitir al juzgado donde se sigue el ejecutivo copia de la diligencia, a fin de
que tenga efecto en este, y oficiará al secuestre para darle cuenta de lo sucedido.

Finalmente, y para el evento en que el proceso ejecutivo que dio lugar al desplazamiento del embargo
termine, o se levanten las cautelas allí decretadas, se indica que el remanente no embargado en otras
ejecuciones y los bienes que en estas se desembarguen se considerarán embargados para los fines del
asunto familiar. Es decir, si hay varios procesos ejecutivos, y en ellos se piden remanentes, estos
remanentes irán desplazando el embargo del proceso de familia, pero, si en los ejecutivos se produce el
desembargo, el decretado inicialmente resurgirá, manteniéndose la medida de protección.
Para que el registrador se enteré de la terminación de esta prelación, se ordena que, ejecutoriada la
sentencia del proceso de familia, se oficie, para que el registro se abstenga de inscribir nuevos embargos,
salvo los de los procesos hipotecarios.

Vigencia de la medida

El embargo y secuestro que se dicte dentro del proceso declarativo se mantendrán hasta la ejecutoria de la
sentencia, pero si como consecuencia de esta fuere necesario liquidar la sociedad patrimonial, continuarán
vigentes en el proceso de liquidación.
Para que esa medida se mantenga, el trámite de la liquidación deberá iniciarse, con las previsiones
contempladas en el artículo 523 del CGP, que exige ahora la presentación de demanda, dentro de los dos
meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad patrimonial.

Indica la norma que si no se hubiere promovido la liquidación en ese lapso, se levantarán, aun de oficio, las
medidas cautelares. Obsérvese que la exigencia es solo haber promovido, por lo que debemos entender que
la simple presentación de la demanda de liquidación dentro de ese término hará mantener vigentes las
medidas decretadas desde el declarativo.
Debemos mencionar que, en efecto, el juez que profirió la sentencia en la que se declaró disuelta la
sociedad patrimonial será el que conozca del proceso de liquidación, pero su inicio solo se dará por el
impulso de cualquiera de los compañeros permanentes, no de oficio. El compañero permanente que quiera
impulsar el trámite promoverá la liquidación mediante la presentación de demanda, la cual, de ser
presentada dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, se notificará solo por estado, de
lo que se desprende que si es por fuera de ese término, deberá notificarse personalmente.

Obsérvese entonces que ejecutoriada la sentencia que declare disuelta la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes, aclaro, no de su promulgación, sino de su ejecutoria, deben contabilizarse 30
días hábiles, para que cualquiera de los compañeros permanentes promueva la liquidación de la sociedad
patrimonial, mediante demanda, y el de dos meses para mantener vigentes las medidas cautelares
decretadas en el declarativo.

Medidas cautelares

Finalmente, debemos reseñar que bajo esta nueva regulación de las medidas cautelares en los procesos con
pretensiones de disolución y liquidación de sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes, podrá
promoverse el incidente de desembargo, con el propósito de que se levanten las medidas que afecten sus
bienes propios.
Recordemos que los activos que ingresan al haber de la sociedad patrimonial son solo aquellos adquiridos
onerosamente por cualquiera de los compañeros permanentes, a partir del inicio de la convivencia.
Los habidos antes del inicio o adquiridos a título gratuito serán bienes propios y no podrán ser objeto de
embargo y secuestro, por lo que, en caso de que sea decretado por el juez de familia, el afectado deberá
proponer este incidente para desafectarlos.
Como novedad se destaca que dentro de los procesos de unión marital de hecho que pretendan también la
disolución y liquidación de la sociedad patrimonial ahora procede el embargo y secuestro de bienes, y
también podrá tramitarse el incidente de levantamiento de medidas cautelares sobre bienes propios.
A. Jco 446//16 Pág. 17
38D2 OPINIÓN. Alcance de las cautelas en procesos de declaración de unión marital de
hecho.
A.Jco 464/2017.

39. Compañeros permanentes pueden ADOPTAR hijos de su pareja. SC 477 julio 7/99 M.P.
Carlos Gaviria Díaz
“FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA. Para el actor, los artículos 89, 91, 95 y 98 del Código del Menor, en lo
acusado, violan los artículos 13 y 42 de la Carta, pues establecen una diferenciación injustificada entre las
personas casadas y aquéllas que conforman una familia por vínculos naturales; a los primeros se les permite
otorgar su consentimiento para que el hijo de uno de ellos pueda ser adoptado por el otro, mientras que a los
segundos no. Así pues, concluye que, si la Constitución garantiza la protección de la familia
independientemente de su origen y consagra la prohibición de discriminar por razones "de origen familiar",
es claro que tal diferenciación es arbitraria. Igualmente, considera que los preceptos acusados violan el
artículo 44 superior, porque impiden que el hijo de uno de los compañeros permanentes "se desarrolle en
familia con todos los derechos que ello implica". )
A. Jco No 39/1999. 39/1

39 A. Compañeros permanentes y adopción. SC 840 Octubre 27 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas.

EXIGIR QUE LOS COMPAÑEROS PERMANENTES ACREDITEN UNA CONVIVENCIA DE POR LO MENOS
2 AÑOS PARA ADOPTAR UN HIJO NO ES DISCRIMINATORIO: CORTE DEFIENDE LA GARANTÍA
ESTABLECIDA PARA DAR MAYOR ESTABILIDAD A LA ADOPCIÓN. Fueron demandados ante la Corte
Constitucional dos de los requisitos para adoptar, específicamente, los que señalan que pueden hacerlo los
compañeros permanentes, el cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que
demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Ante ello, la corporación explicó
que la expresión contenida en el numeral 3° y 5º del artículo 68 la Ley 1098 de 2006, en razón a que
propende por la satisfacción del interés superior del menor que se encuentra en situación de adaptabilidad,
comoquiera que se orienta a proveer a las autoridades de un criterio objetivo, que junto con otros elementos,
le permite valorar el grado de estabilidad, o de conocimiento de la pareja que aspira a adoptar, es en efecto,
ajustado a derecho. El requisito censurado no establece un trato discriminatorio para los compañeros
permanentes y un correlativo privilegio para los cónyuges postulantes como adoptantes, toda vez que ha
sido establecido también para otro tipo de situaciones y en relación con otros actores que se postulan para
adoptar como es el caso del cónyuge en relación con el hijo o hija de su pareja, o del adoptante de persona
mayor de edad. Además se trata de una medida que se funda en el reconocimiento de la legitimidad de la
diversidad de fuentes para la constitución de la familia (vínculos jurídicos y naturales), y en la corroboración
de que la naturaleza y efectos diversos que la Constitución les reconoce a los diversos tipos de unión,
permite a su vez regulaciones disímiles.39 A /10 bis

40. Ley 979 de 2005.


Por la cual se definen las UMH y régimen patrimonial entre compañeros permanentes. 40/2 ó 40/5

41. Demanda de inconstitucionalidad del artículo 4º de la Ley 54 de 1990. SC 985 de 2005.


Ley 54 de 1990 articulo 4 (parcial). Se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre
compañeros permanentes. Existencia de la unión marital de hecho y conocimiento en primera instancia.
Alcance del articulo 4 de la ley 54 de 1990. Régimen de la unión marital de hecho. Libertad de configuración
legislativa. Concepto de jurisdicción y competencia. La disposición introducida por el legislador no constituye
una disposición inocua para la consecución del fin de la norma. El legislador no ha pretendido hacer ninguna
diferenciación, lo que ha hecho es asignar una competencia determinada. Exequible 41/6bis
El legislador quiso regular las uniones maritales de hecho y darles un tratamiento especial que corresponde
a su materia (Derecho de familia), el procedimiento que se fijó para hacer efectivo dicho tratamiento se
estableció justamente en el juez que dentro de la jurisdicción ordinaria conoce de los asuntos de familia, en
tanto se ha visto que la Ley 54 de 1990 es una norma que regula y protege tanto en el ámbito personal como
en el patrimonial una de las dos formas que la Constitución ha previsto como posibilidades legales de
constituir una familia, esto es la familia creada por vínculos naturales, la unión marital de hecho. El legislador
goza de libertad legislativa en tanto no vulnere los derechos y valores constitucionales. La previsión
consagrada en el artículo 4º de la Ley 54 de 1990 (norma procesal), establece una garantía del derecho al
debido proceso, y al acceso a la administración de justicia. Esta norma entonces, resulta útil para el
cumplimiento de los fines previstos en la Constitución y no vulnera ningún derecho o valor
constitucionalmente previsto. Lo anterior significa también que la disposición no consagra ningún tratamiento
discriminatorio, con relación a la materia objeto de la norma, respecto de otros jueces de la misma
jurisdicción ordinaria.

42. Infidelidad de compañeros permanentes. (AJ No 226 de 2007) 42/1


Infidelidad de compañeros permanentes no destruye la singularidad. CSJ S Civil 2003
01261
Nov. 12 de 2011
A. Jco 344/2012

42 A. Elemento de singularidad no se destruye cuando compañero permanente es infiel. CSJ


S. Civil oct. 24/16. MP. Luis Armando Tolosa..
A. Jco 454/16

43. El Congreso de la República tipifica dos nuevos delitos (P. Ley 267/07 Senado y 301/07
Cámara) Ver A. Jco 240/2008. 43/1

VII. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR 2


SUSTITUCION PENSIONAL/ PENSION SOBREVIVIENTE 3

2 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR desde 43A y siguientes.


3 SUSTITUCION PENSIONAL/PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE desde 43.1 y siguientes
43A. Violencia intrafamiliar se tipifica en uniones de hecho sin importar el tiempo de
convivencia. CSJ S. Penal S 33772 marzo 3 de 2012. M.P. Julio Enrique Socha
Los dos años que exige la Ley 54 de 1990 para que se configure una unión marital de hecho y comience a
tener efectos legales no son necesarios para que se tipifique el delito de violencia intrafamiliar.
Es decir, este delito se presenta, aunque la pareja lleve conviviendo menos de dos años, concluyó
recientemente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Para la Corte, la convivencia y la conformación de un núcleo familiar son las únicas condiciones que exige el
tipo penal para que se condene la violencia ejercida dentro de él.
Como los fines del Derecho Penal son diferentes a los de las leyes civiles y de familia, los términos de
la unión no importan, cuando se trata de proteger el bien jurídico de la armonía y la unión familiar, concluyó.
A.Jco 344/2012

43 A.1 Violencia intrafamiliar. El incremento de la sanción penal constituye una medida


proporcionada…
F. Jca. No 65 sept.- oct. 2014 pg. 5.

43A2. Violencia de género contra las mujeres. Conductas tipificantes.


Faceta Jurídica 71 Sept. /oct./15
+
No se puede negar protección a mujer que se defiende de su pareja.
C.C S-T enero 23/17 M.P. Aquiles Arrieta.
A. Jco 463/2017

43A3. CIVIL. Victimas de violencia tienen derecho a no ser enfrentadas con su agresor.
C.C. S-T marzo 28/17. M.P. Maria Victoria Calle.
La Corte Constitucional reprochó el proceder de un juez en un proceso de alimentos promovido por una
víctima de violencia intrafamiliar, en tanto negó la solicitud de la demandante de rendir declaración en una
fecha diferente a la de su agresor, alegando la naturaleza concentrada de la audiencia prevista en el artículo
392 del Código General del Proceso.
En ese escenario, advirtió que los funcionarios judiciales pueden incurrir en un defecto procedimental por
exceso de ritual manifiesto cuando dejan de aplicar los derechos de las víctimas de violencia, de
conformidad con el contenido del 8º de la Ley 1257 del 2008, bajo el argumento de la aplicación estricta de
las normas procesales, sin considerar las situaciones específicas que motivan las peticiones de las partes
que intervienen en un litigio, cuya inobservancia pueden desencadenar la vulneración de los derechos
fundamentales. (Lea: ¿En qué va la iniciativa para fortalecer las medidas de protección en casos de violencia
intrafamiliar?)
A. Jco 468/2017.

43A4. Corte Constitucional hace recomendaciones para resolver controversias por violencia
intrafamiliar.
C.C. S-T marzo 7/2017 M.P. María V. Calle.
A. Jco 468/2017 pág. 7.

43A5. Delito de violencia intrafamiliar. Es necesario que victima y victimario pertenezcan a la


misma familiar.
Faceta Jurídica No 83 Agosto de 2017. Pg. 1-2 VER 84

43A6. Establecen alcance de la violencia intrafamiliar frente a ex parejas con hijos.


CSJ S Penal. Junio 7/17. M.P. Luis Antonio Hernández
Una sentencia que anunció hoy la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia explica que el delito de
violencia intrafamiliar (artículo 229 del Código Penal) no protege en abstracto a la familia como institución
básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la
autonomía ética de sus integrantes.
Es este sentido, fáctica y normativamente, ese propósito no se cumple entre parejas separadas, pero se
mantiene respecto a los hijos, frente a quienes la contingencia de la vida en común no es una condición de
la tipicidad. Ello por la intemporalidad que supone el vínculo entre padres e hijos. (Lea: Las
recomendaciones de la Corte a jueces al resolver casos de violencia intrafamiliar)
En relación a su configuración, la Sala precisó que este tipo penal se presenta entonces cuando “el
victimario y la víctima pertenezcan a la misma unidad familiar y conviven en la misma casa”; de no ser así, la
agresión del uno al otro no satisface la exigencia típica de maltratar a un miembro del mismo núcleo familiar
y tampoco vulnera el bien jurídico de la armonía y unidad familiar.
En este último caso deberá procederse, por ejemplo, conforme a las normas que regulan el delito de lesiones
personales agravadas en razón del parentesco. (Lea: Jueces deben garantizar derecho de las víctimas de
violencia a no ser enfrentadas con su agresor)

Con todo, la alta corporación judicial agregó que tener un hijo en común, así mismo, es insuficiente para
acreditar unidad familiar y para suponerla perpetuamente. “De ser así se llegaría al absurdo de pensar que si
una mujer o un hombre tienen varios hijos con diferentes parejas poseen tantas unidades familiares como
número de hijos con sus compañeros o compañeras permanentes”.
El fallo termina siendo enfático al concluir que el maltrato a la expareja causado por quien ya no convive con
ella no configura el delito de violencia intrafamiliar, sino el de lesiones personales dolosas.
Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP80642017 (48047), Jun. 7/17
A. Jco 469 de 2017
43A7. Medidas de protección por discriminación de género y violencia intrafamiliar.
A.Jco 442/2016. Pág. 10

43A8. CIVIL. Violencia intrafamiliar se puede configurar aun sin convivencia. ICBF. Cpto 59
mayo 26/2017
Respecto del ámbito en el que se puede presentar violencia intrafamiliar, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
citando jurisprudencia de la Corte Constitucional, indicó que la misma comprende todo daño o maltrato físico, síquico o
sexual, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión producida
entre miembros de una familia, llámese cónyuge o compañero permanente, padre o madre.
Lo anterior aunque no convivan bajo el mismo techo, ascendientes o descendientes de estos, incluyendo hijos
adoptivos, y en general todas las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica.

Así mismo, precisó que tanto las comisarías de familia como la Fiscalía General de la Nación tienen funciones claras
frente al delito de violencia intrafamiliar, en el sentido de prevenir, garantizar, restablecer y reparar e investigar la
ocurrencia de conductas, respectivamente. (Lea: Fallo precisa naturaleza del régimen de visitas frente a la familia
extensa)

La nueva ley que protege al adulto mayor

Vale mencionar que se modificó el Código Penal en el sentido de agregar un agravante al delito de violencia intrafamiliar
cuando el mismo se cometa en contra de un adulto mayor. Así, la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas
partes cuando la conducta involucre a una persona mayor de 60 años. La pena de prisión por este delito estaba
contemplada entre cuatro y ocho años.
Igualmente, quien mediante la fuerza restrinja la libertad de locomoción de un adulto mayor incurrirá en prisión de 16 a 36
meses de prisión y multa de 1,33 a 24 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smmlv).
También se creó el delito de maltrato por descuido, negligencia o abandono en persona mayor de 60 años. Esta
conducta se configurará cuando se someta a condición de abandono y descuido a un adulto mayor generando afectación
en sus necesidades de higiene, vestuario, alimentación y salud, este delito será castigado con prisión de cuatro a ocho
años y multa de 1 a 5 smmlv.
ICBF, Concepto 59, May. 26/17
A.Jco. 474/2017. Pág.7

43A9. CIVIL. Eventos de violencia sexual familiar son competencia de comisarias de familia.
ICBF. Cpto 96 agosto 18/2017
A. Jco 478/2017

SUSTITUCION PENSIONAL/ PENSION SOBREVIVIENTE

43.1 GENERAL. Precisan derecho a la sustitución pensional del cónyuge o cónyuge


supérstite.
C.S.J. SALA laboral Agosto 30 /2017 M.P. Roberto Echeverri Bueno.
A.Jco 475 de 2017. Pág. 9

43.2 LABORAL. Aunque este casado COMPAÑERO PERMANENTE tiene derecho a la


sustitución pensional.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió que un juez no puede, amparado en el artículo 29
del Acuerdo 049 de 1990, exigir que la compañera permanente que solicita la sustitución pensional acredite
la disolución de su propio vínculo matrimonial al momento del deceso del causante, a través de la separación
legal y definitiva de cuerpos y de bienes, pues la relación entre esposos también puede ser objeto de ruptura
en eventos materiales de dejación definitiva de la comunidad de vida.

Así las cosas, indicó que una vez verificada esta situación no le queda más camino al fallador que dar por
establecida la calidad pretendida para el reconocimiento de la prestación. (Lea: Explican derecho a pensión
de sobrevivientes de compañera permanente del pensionado)

En efecto, el alto tribunal indicó que el artículo 27 del Acuerdo 049 no consagra un listado taxativo de
situaciones en las cuales se pueda predicar la ausencia o falta de cónyuge supérstite para que el compañero
permanente acceda a la prestación de sobrevivientes, sino que existen otros eventos en los que se predica
la dejación definitiva de la comunidad de vida de los esposos, salvo la excepción prevista en el artículo 30
del Acuerdo 049.

Precisamente, explicó que la fuente del derecho pensional de sobrevivencia no es la simple formalidad
jurídica que ata al causante con su pareja, sino el hecho real de la convivencia y el apoyo mutuo que en vida
se dispensaron durante el término mínimo previsto en la ley.
Esto, a su juicio, impone que al producirse el fallecimiento se busque mantener o salvaguardar en grado
mínimo las condiciones económicas y de seguridad social que en vida común disfrutaban, de suerte que la
muerte del causante no deje a su compañera, como parte de su núcleo familiar que es, en estado de
desprotección y vulnerabilidad. (Lea: Convivencia para acceder a pensión de sobrevivientes debe
determinarse según particularidades de cada caso)
Por lo tanto, hizo ver que al juez laboral le corresponde examinar las circunstancias particulares de ausencia
de convivencia y no limitarse a verificar las eventualidades meramente formales de disolución del vínculo
matrimonial (M. P. Rigoberto Echeverri).
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-24442017 (52501), Feb. 22/17
C.S.J. SL. febrero 22/2017 M.P. Roberto Echeverri Bueno
A.Jco 476 de 2017. Pág. 3

43. 3. LABORAL. Explican restablecimiento de derecho a pensión de sobrevivientes perdida


por nuevas nupcias. CSJ. S. Laboral. Dic 06/17. M.P. Clara Cecilia Dueñas Q.
A. Jco. 483 de 2018 Pág. 3

CONTINÚA .., UNIÓN MARITAL DE HECHO

44. Compañeros permanentes. Afiliación al POS. Afiliación al POS de compañero permanente no es


necesario convivir por dos años.
 SC 521 julio 11/07 en A. Jco No 230/2007
SC T 1012 Nov. 22/07 en A. Jco No 241/08. 44/3

45. SUSTITUCIÓN PENSIONAL compañeros permanentes (Ambito Jurídico No 247 y 255/2008).


45/4

45 A SUSTITUCIÓN PENSIONAL puede compartirse entre cónyuge y compañero permanente,


si existen dos familias constituidas. (Ver 45)
A. Jco 247/2008

45B Equidad debe aplicarse en sustitución pensional si existe conflicto entre cónyuge y
compañera (Ver 45)
A. Jco 269/2009

45B1. LABORAL. Unifican jurisprudencia sobre PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES


COMPARTIDA.
C.C. SU 337 mayo18/17 M.P. Antonio José Lizarazo
A.Jco 478 de 2017. Pág. 3

45C Desde la vigencia de la constitución compañeros permanentes tienen derecho a la


sustitución pensional (ver 45)
A. Jco 320/2011

46. Unión marital de hecho es un estado civil (CSJ S. civil Auto 205 junio 18/08).
…si bien la unión marital de hecho y la constitución de la familia por vínculos naturales, a voluntad de la
pareja, puede llegar a constituir un estado civil, lo cierto es que todavía no se ha expedido la ley que haga tal
asignación, ni hay norma que permita asimilarlo como tal, ni menos se puede deducir por el reconocimiento
de derechos legales específicos de distinto orden hasta ahora conferidos a los compañeros permanentes,
incluso algunos por vía jurisprudencial, los cuales, valga decirlo, no se eliminan ni merman por el hecho de no
constituir la unión marital el estado dicho.
2.- Es de verse, sin embargo, que un nuevo análisis de la cuestión demanda rectificar la doctrina sobre el
particular, porque aún sin que se haya expedido la ley que haga la asignación que en tales antecedentes se
echó de menos, normativamente se han introducido cambios que tienden a darle a la unión marital de hecho
un tratamiento jurídico equiparable o semejante al del matrimonio y a todo lo que gira alrededor de esas
situaciones, cuestiones todas que sin lugar a dudas permiten subsumir a aquélla en la definición del artículo
1º del Decreto 1260 de 1970, según el cual el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia
y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es
indivisible, indisponible e imprescriptible y su asignación corresponde a la ley. 46/2Bis
Ver tb. A. Jco No 252/ 2008. 46/1

46 A. Ley que reguló la UMH se aplica retrospectivamente (CSJ (Corte Suprema de Justicia,
Sala Civil, Sentencia 110013110002220030126101, dic. 12/11, M. P. Arturo Solarte
La Corte consideró que esta forma de aplicar la Ley 54 en el tiempo era la más ajustada al interés del
legislador. Según el fallo, cuando el Congreso expidió esta norma, quiso legalizar un hecho social
indiscutible de la cultura colombiana: la conformación de familias por la simple unión y la convivencia
A. Jco 340/2012

46 A1. Fallo sobre derechos patrimoniales de parejas gays debe aplicarse


retrospectivamente.
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 171622015 (73001311000220100002601), Dic. 14/15
La sentencia reconoce, por primera vez, en sede de casación la existencia de una sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes del mismo sexo. Para llegar a tal conclusión la Sala Civil de la Corte
Suprema dio efectos retrospectivos a la Sentencia C-075 del 2007. Según la providencia, comoquiera que en
el caso analizado la unión marital culminó luego de expedida la orden constitucional, a esta deben
aplicársele los fines proteccionistas y altruistas que inspiraron el enfoque jurisprudencial sobre los efectos
retrospectivos de la Ley 54 de 1990 para parejas heterosexuales. Pág. 1/7.
A. Jco 434/2016

47. En caso de CONVIVENCIA SIMULTÁNEA, tanto el cónyuge como el compañero


permanente tienen derecho a pensión de sobrevivientes.
Demanda de inconstitucionalidad contra el literal b) (parcial) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que
modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Se declara la constitucionalidad condicionada de la expresión
“En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un
cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de
sobreviviente será la esposa o el esposo” contenida en la norma demandada, en el entendido que además
de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera
permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el
fallecido. Exequible. M.P. Jaime Córdoba Triviño.S-C 1035/2008. 47/23.
Ver tb Ambito Jurídico 261/ 2008 (47/2). Ver Tb SC 336/14 M.P. Mauricio González C

47.1 Aclaran cómo reconocer pensión en caso de convivencia simultánea entre causante,
cónyuge y compañero.
Para aclarar bajo qué parámetros se puede reconocer la mesada pensional en caso de que exista
convivencia simultánea entre el causante, su cónyuge y su compañero permanente, la Corte Constitucional
recordó lo señalado en las sentencias T-1103 del 2000, C-1035 del 2008, T-301 del 2010 y la decisión2410
del 2007 del Consejo de Estado.
De acuerdo con la jurisprudencia, ambos reclamantes deben demostrar convivencia simultánea con el
causante en sus últimos años de vida, para que la pensión de sobrevivientes o la respectiva sustitución
pensional les sea reconocida a los dos, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido o en partes
iguales, con base en criterios de justicia y equidad.
Al respecto, la Corte recordó que los derechos a la seguridad social benefician de la misma manera al
cónyuge y al compañero o la compañera permanente, pues el artículo 42 de la Constitución protege la
institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial, como de la relación marital de hecho.
Igualmente, señaló que en los fallos citados se diseñó una fórmula para distribuir la mesada pensional del
causante, si se demostraba la convivencia simultánea en los últimos años de su vida, que consiste en
reconocer en partes iguales la pensión de sobrevivientes, o el derecho a la sustitución de la pensión ya
recibida por el causante, tanto al cónyuge como al compañero permanente.
No obstante, si la controversia es entre hijos y no existe cónyuge o compañero permanente que reclame la
pensión, el 100 % de esta se repartirá en partes iguales entre los reclamantes, pero solo se ordenará pagar
las cuotas que no estén en conflicto, en espera de que la jurisdicción decida.
Finalmente, la Corte recordó que la tutela procede cuando la solución de la controversia puede superar la
expectativa de vida de los accionantes, y si, por la situación que atraviesan, es necesaria la intervención
inmediata del juez constitucional, en aras de garantizarles el mínimo vital, para la satisfacción de sus
necesidades. (Corte Constitucional, Sentencia T-018, ene. 27/14, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez)

47 A. Compañeros permanentes tienen derecho a exigir alimentos. SC 1033 Nov. 27 de 20002


M.P. Jaime Córdoba Triviño.
“Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 1º y 4º del artículo 411 del Código Civil. La
demandante aduce que al señalar que el derecho de alimentos sólo lo tiene el cónyuge o en el caso de
divorcio o separación de cuerpos el cónyuge inocente, excluye al compañero o compañera permanente.
Exequible, Inhibida M.P. Jaime Córdoba Triviño. (Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º del artículo 411 del
Código Civil, siempre y cuando se entienda que esta disposición es aplicable a los compañeros permanentes
que forman una unión marital de hecho. Segundo.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse sobre la
constitucionalidad del numeral 4º del artículo 411 del Código Civil.” .
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Finalidad. FAMILIA EN MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-
Igualdad de derechos y obligaciones para núcleo familiar y miembros que la componen. MATRIMONIO Y
UNION MARITAL DE HECHO-Distinción. ALIMENTOS-Relevancia constitucional. DERECHO DE ALIMENTOS-
Definición. Conforme lo ha sostenido esta Corporación el derecho de alimentos es aquél que le asiste a una
persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando
no está en capacidad de procurársela por sus propios medios. Así, la obligación alimentaria está en cabeza de
la persona que por ley, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y
desarrollo del acreedor de los alimentos .OBLIGACION ALIMENTARIA-Características. Entre las
características que la jurisprudencia constitucional ha reconocido a la obligación alimentaria se tienen las
siguientes: a. La obligación alimentaria no es una que difiera de las demás de naturaleza civil, por cuanto
presupone la existencia de una norma jurídica y una situación de hecho, contemplada en ella como supuesto
capaz de generar consecuencias en derecho. b. Su especificidad radica en su fundamento y su finalidad, pues,
la obligación alimentaria aparece en el marco del deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de
una familia, y tiene por finalidad la subsistencia de quienes son sus beneficiarios. c. El deber de asistencia
alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: i) la necesidad del beneficiario y ii) la capacidad
del obligado, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su
propia existencia. d. La obligación de dar alimentos y los derechos que de ella surgen tiene unos medios de
protección efectiva, por cuanto el ordenamiento jurídico contiene normas relacionadas con los titulares del
derecho, las clases de alimentos, las reglas para tasarlos, la duración de la obligación, los alimentos
provisionales; el concepto de la obligación, las vías judiciales para reclamarlos, el procedimiento que debe
agotarse para el efecto, y el trámite judicial para reclamar alimentos para mayores de edad, todo lo cual permite
al beneficiario de la prestación alimentaria hacer efectiva su garantía, cuando el obligado elude su
responsabilidad.
Ver tb A. Jco No 124/2003) 47 A/1

47 B. Compañeros permanentes también responden por inasistencia alimentaria . SC 016


enero 20 del 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Delitos contra la familia, de la violencia intrafamiliar. Expresión cónyuge. Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 233 parcial de la Ley 599 de 2000 por la cual se expide el Código Penal, los actores
afirman que la expresión acusada vulnera los artículos 5, 13 y 42 de la Constitución Política, ya que el
estado reconoce a la familia como institución básica de la sociedad y ordena para ella una protección
integral, sin importar si ésta se constituye por vínculos naturales o jurídicos Exequible
A. Jco 147/2004. 47 B/1

47 C. Liquidación de sociedad conyugal no es requisito para iniciar unión marital de hecho.


CSJ Sala Civil Sent. 1998 Sept. 04 de 2006. MP: Edgardo Villamil Portilla.

47 C.1. Basta disolución de la sociedad conyugal para declarar sociedad patrimonial de


hecho.
SC 700 del 16 de octubre de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos Mencionada en 47C2

DECLARACION JUDICIAL DE SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES-


Exigencia de liquidación de sociedades anteriores vulnera el derecho a la igualdad y la obligación
constitucional de protección igualitaria a las familias formadas por vínculo matrimonial y a las formadas por
vínculo de hecho/DECLARACION JUDICIAL DE SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS
PERMANENTES-No se puede exigir que sociedades conyugales anteriores hayan sido liquidadas, sino que
basta su disolución. La Corte Constitucional encuentra, que la exigencia normativa demandada vulnera el
principio de igualdad (art.13 C.N) y la obligación constitucional de protección igualitaria a las familias
formadas por vínculo matrimonial y a las formadas por vínculos de hecho (art. 42 C.N). Las razones que
sustentan esta conclusión son la siguientes: (i) la norma busca evitar la concurrencia de sociedades
conyugales y patrimoniales de hecho (según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia), con lo cual
la consecuencia consistente en que no se puede reconocer la sociedad patrimonial, es
desproporcionada porque so pretexto de evitar la coexistencia en mención se sacrifican los derechos de los
compañeros a la protección de su patrimonio conjunto, y (ii) no existen razones constitucionales objetivas que
justifiquen la consecuencia jurídica aludida según la cual no se reconoce la sociedad patrimonial, cuando al
menos uno de los compañeros no haya liquidado su sociedad conyugal anterior, en atención a que el
reconocimiento es presupuesto esencial de su protección como patrimonio conjunto de la familia originada en
una unión de hecho. DISTINCION DE DISOLUCION Y LIQUIDACION DE SOCIEDAD CONYUGAL-
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. INTERPRETACION DE LA EXIGENCIA DE LIQUIDACION
COMO REQUISITO PARA DECLARACION JUDICIAL DE UNION MARITAL DE HECHO, CUANDO
FRENTE A AL MENOS UNO DE LOS COMPAÑEROS SE CONFIGURE IMPEDIMENTO PARA CONTRAER
MATRIMONIO-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. TRATAMIENTO JURIDICO DE LA FAMILIA
EXTRAMATRIMONIAL-Jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia/SOCIEDAD PATRIMONIAL DE
HECHO-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. DISOLUCION Y LIQUIDACION DE SOCIEDAD
CONYUGAL-Distinción. Las acciones de “disolver” y “liquidar”, corresponden a dos fenómenos distintos. Por
un lado la “disolución” es aquel hecho que extingue una relación jurídica de ejecución sucesiva, cuya
consecuencia es la generación de un patrimonio liquidable.

Los hechos de los que se desprende la “disolución” de la sociedad conyugal, se recogen en las causales del
artículo 1820 del Código Civil. Por otro lado, la liquidación es el fenómeno mediante el cual se cuantifica una
masa partible (se liquida un patrimonio) y se distribuye para satisfacer los derechos de quienes en ella
participaron (adjudicación). Para la Corte es esencial reconocer la distinción entre disolver y liquidar una
sociedad conyugal, por cuanto una de la razones para justificar la presunta desproporción de la exigencia de
“liquidación”, es que para evitar la existencia simultánea de sociedades conyugales y patrimoniales basta la
“disolución” la sociedad conyugal anterior. CAUSALES DE DISOLUCION DE SOCIEDAD CONYUGAL-
Contenido normativo. LIQUIDACION DE SOCIEDAD CONYUGAL-Contenido normativo. PROTECCION
IGUALITARIA A FAMILIAS ORIGINADAS EN EL VINCULO MATRIMONIAL Y EN UNION DE HECHO-
Jurisprudencia constitucional. MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-Diferencias/PROTECCION
IGUALITARIA AL MATRIMONIO Y A LA UNION MARITAL DE HECHO-Implica la prohibición de
discriminación normativa entre una y otra. La jurisprudencia constitucional ha precisado con suficiencia las
diferencias del matrimonio frente a la unión marital de hecho y ha sostenido que el matrimonio y la unión
marital de hecho son instituciones con especificidades propias y no plenamente asimilables, y no obstante, a
partir del reconocimiento de estas diferencias, la Corte ha amparado el derecho a la igualdad de las personas
que en ambos casos han constituido una familia (C-1035 de 2008). Al tenor de este desarrollo jurisprudencial,
se ha reiterado que la protección igualitaria al matrimonio y a la unión marital de hecho, implica la prohibición
de discriminación normativa entre una y otra. Esto en el sentido en que, si bien se acepta que son
instituciones distintas, se puede vulnerar el derecho a la igualdad en aquellos eventos en los que existe una
diferencia de trato en la regulación que no encuentra ningún fundamento constitucional que tenga un carácter
objetivo y razonable. Es decir, en consideración a que las distinciones en las regulaciones de una y otra son
permitidas, porque se reconoce que son figuras diferentes, dichas distinciones a su vez deben obedecer a la
realización de fines constitucionales. En esa dirección, la prohibición constitucional se encamina a impedir que
se restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de los cónyuges compañeros o de cualquier
miembro de estas familias, que se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio únicamente a
ciertas de ellas, sin que exista alguna justificación constitucionalmente válida. Y, esto no significa una
equiparación entre el matrimonio y la unión marital de hecho.
A. Jco 381 de 2013 VER A. Jco 213/20016 pág. 7
47. C.2. Sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. Menciona la 37,37A y 47C1
Presunción. La exigencia temporal de liquidación de la sociedad conyugal, por lo menos un año de
anterioridad, constituye una medida irrazonable y desproporcionada. SC 193 abril 20 de 2016. M.S. Luis
Ernesto Vargas Silva.
Faceta Jurídica No 76 Julio/Agosto 2016. Pág. 20

+ Inexequible termino que condicionaba sociedad patrimonial entre compañeros


permanentes.
Por medio de la Sentencia C-193/16, la Corte Constitucional declaró exequibles la expresiones “siempre y
cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas” y “antes de la fecha en que se
inició la unión marital de hecho”, e inconstitucional el aparte “por lo menos un año”, establecidos en el literal
b) del artículo 2° de la Ley 54 de 1990, modificado por la Ley 979 del 2005, que regula la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes.

Frente a la constitucionalidad declarada, la alta corporación aseguró que la finalidad de la normativa


indicada no trasgrede la Constitución Política, específicamente el derecho a la protección integral de la
familia natural, a la igualdad de derechos y deberes entre la pareja, a la prevalencia del derecho sustancial
sobre el procesal y al acceso a la administración de justicia, ya que busca evitar la coexistencia de sociedad
universales de gananciales que se puedan mezclar y confundir su haber social, resguardando así el orden
justo constitucional y el derecho a la propiedad privada de los bienes que se encuentran en cabeza de la
sociedad conyugal ya empezada.
Por ello, la corte sustentó que la medida de disolver la sociedad conyugal anterior como uno de los hechos
básicos o un requisito para que opere la presunción de sociedad patrimonial es necesaria, puesto que no
existe otra medida eficaz que garantice la finalidad de impedir la confusión de patrimonios y también
resulta proporcionada, toda vez que el Estado protege el patrimonio de la familias naturales, salvaguardando
el derecho de acceso a la administración de justicia.
Ahora bien, en relación con la inexequibilidad de la expresión “por lo menos un año” y luego de analizar los
antecedentes legislativos, la sala argumentó que esta exigencia temporal vulnera el derecho a la igualdad, la
protección a las parejas que componen familias naturales y no presenta ningún beneficio, ni persigue una
finalidad. (Lea: Corte Constitucional anuncia tres inexequibilidades)
Lo anterior por cuanto genera un trato desigual injustificado entre los compañeros permanentes que sean
divorciados, viudos o hayan obtenido la nulidad del matrimonio anterior, los cuales al tener la sociedad
conyugal disuelta pueden al día siguiente comenzar una unión marital de hecho, para que luego de dos años
se les reconozca su sociedad patrimonial y los compañeros permanentes indicados en el literal b) atacado,
quienes, además de acreditar la disolución de la sociedad conyugal anterior, deben cumplir el año para
poder iniciar la unión marital de hecho y esperar dos años para el reconocimiento de la sociedad patrimonial,
es decir, tres años para que su unión produzca efectos patrimoniales.

Finalmente, se aseveró que este lapso, al no tener una finalidad fundamentada, constituye un tiempo muerto
que lesiona a la familia natural conformada por los compañeros permanentes.
A. Jco 441/2016 Pág. 1/8

47 D. Corte Constitucional extiende el derecho a la porción conyugal a las uniones maritales


de hecho entre parejas distinto y mismo sexo. SC 283 abril 13 de 2011 M.P. Jorge Ignacio
Pretelf Chaljub
PORCION CONYUGAL-Exclusión de reconocimiento a compañero o compañera permanente supérstite al
igual que a la pareja del mismo sexo resulta discriminatoria/PORCION CONYUGAL-Extensión de
reconocimiento a compañero(a) permanente/PORCION CONYUGAL-Extensión de reconocimiento a pareja
del mismos sexo
Para la Sala no existe ninguna razón objetiva ni razonable que justifique que para acceder a lo que la
legislación civil denomina “porción conyugal”, el requisito esencial sea el vínculo matrimonial, hecho que
posiblemente se justificaba para la época en que fue expedida la norma, época en que el contrato de
matrimonio era el único reconocido. Pero hoy, la libertad de autodeterminación reconocida a todos los
individuos y que expresamente nuestra Constitución reconoce, permite sostener que la diferencia de trato en
lo que hace al reconocimiento de esta garantía patrimonial para el supérstite sea cónyuge o compañero y/o
compañera permanente, resulta contraria al artículo 13 constitucional, donde la diferencia de trato proviene
de la naturaleza del vínculo con que dos personas han decidido compartir y hacer realizable su proyecto de
vida. De igual manera, analizada la finalidad que persigue esta garantía patrimonial, no hay razón que permita
afirmar válidamente que ella sólo pueda tener como destinatario a quien tenga un contrato matrimonial, ya
que esta figura tiene su fundamento no en el contrato de matrimonio sino en la necesidad de proteger al
miembro de la relación que después de una convivencia fundada en el apoyo y las renuncias mutuas, queda
con un patrimonio inferior al de aquel que falleció y que le permite optar por participar en él.
COSA JUZGADA EN PORCION CONYUGAL-Inexistencia/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-
Inexistencia por cambios en el contexto de aplicación de la disposición/COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL Y NUEVO JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia por cambios en el contexto
normativo.
Si bien mediante sentencia C-174 de 1996 esta Corporación declaró la exequibilidad, sin ningún
condicionamiento, de algunos de los artículos que son ahora nuevamente objeto de demanda, no puede
afirmarse que haya operado la cosa juzgada constitucional, en primer lugar, por cuanto la decisión adoptada
se basó exclusivamente en una comparación de la forma cómo surgen a la vida jurídica las instituciones del
matrimonio y la unión marital de hecho y las normas a las que se sujetan, pero en ella se omitió un análisis
finalístico de la institución de la “porción conyugal” en estos dos escenarios; y en segundo lugar, por lo que
tiene que ver con lo que la jurisprudencia ha denominado cambio del contexto normativo, concepto que hace
referencia a los cambios que se presentan en la sociedad de los cuales debe ser consciente el juez
constitucional para efectuar un nuevo análisis sobre normas que fueron consideradas exequibles en un
tiempo pero que a la luz de la nueva realidad pueden no serlo. Es así que entre la declaración de
exequibilidad de las normas del código civil relativas a la porción conyugal, esta Corporación ha proferido un
sinnúmero de providencias que han tenido como fin principal extender algunos de los derechos, las garantías
y los beneficios que la legislación civil reconoce de tiempo atrás a los cónyuges a las compañeras y
compañeros permanentes, bajo el supuesto que si bien las dos uniones son diferentes en cuanto a la forma
que nacen a la vida jurídica, ello no obsta para reconocer que ellas tienen unas similitudes que obligan al
legislador a dar un trato por lo menos similar a una y otra, en aquellos aspectos que se derivan de la relación
de pareja, de la relación con sus hijos y frente a los aspectos patrimoniales, entre otros. En este orden de
ideas, se considera que, en el presente caso, (i) en tanto el fallo anterior no efectuó el análisis propuesto
ahora por el demandante y (ii) el contexto normativo ha variado, es posible afirmar que no ha operado el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
A.Jco. No 320/2011

47 E. Amplían derechos sucesorales a compañeros permanentes y parejas homosexuales


SC 238 de 2012 (marzo 22) M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
COMPAÑERO Y COMPAÑERA PERMANENTE EN UNION DE HECHO CONFORMADA POR PERSONAS
DEL MISMO SEXO-Vocación hereditaria.
Como quiera que el artículo 1233 del Código Civil regula un aspecto referente a la porción conyugal y alude
al cónyuge sobreviviente y al cónyuge que ha fallecido, es claro que, por las razones anotadas, la
inconstitucionalidad originada en la insuficiencia de la regulación y en la consecuente exclusión del
compañero o compañera, de distinto sexo o del mismo sexo, también alcanza a este precepto, motivo por el
cual se impone entender que en las menciones en él hechas al “cónyuge” comprenden al compañero o
compañera permanente que sobrevive al causante, sea que la respectiva unión de hecho haya sido
conformada por personas de distinto sexo o por personas del mismo sexo.
A. Jco No 343/2012

48. La situación de las parejas homosexuales es asimilable a la de los compañeros


permanentes.

Encuentra la Corte que, tratándose de indemnización del SOAT, la integral protección de la familia en
promoción del desarrollo rural, beneficiarios del sistema de vivienda de interés social, beneficiarios en el
sistema de seguridad social en salud y en pensiones, entre otros derechos, cobija no sólo a integrantes de
parejas de diferente sexo, sino también a parejas homosexuales ya que, entre estas surge un vínculo
especial, basado en relaciones de afecto y de apoyo mutuo, siendo éste el criterio empleado por el legislador
en las disposiciones demandadas, reiterando que la exclusión injustificada de estas personas de entre los
destinatarios de tales disposiciones resulta contraria a la Constitución por desconocer el principio de
igualdad. SC 029 enero 28 de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 48/6. Se anexa cuadro 48/4
48 A. PAREJAS HOMOSEXUALES…………………………….. Total 48 A/18

Numero CONTENIDO/TEMA Fl.


48 A1 Sudáfrica aprueba el matrimonio gay 1
48 A2 Nueva demanda contra normas que les niegan beneficios a las parejas gay 2
48 A3 Uniones homosexuales ya tienen derechos patrimoniales. 3y4
A.Jco 219/2007
48 A4 Corte publica fallo que les otorgó derechos patrimoniales a las uniones homosexuales. SC 5
75 febrero 07 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
48 Fallo sobre derechos patrimoniales de parejas gays debe aplicarse retrospectivamente.
A4.1. (ver 46 A1). A. Jco 434/16
48 A5 Condenan al Estado a pagar indemnización por negar la sustitución pensional en 6
pareja gay.
A. Jco 228 de 2007
48 A6. Corte Constitucional otorga cobertura en salud a parejas homosexuales. SC 811 7
oct.03 DE 2007.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
48 A7 Parejas del mismo sexo tienen derecho a la pensión de sobrevivientes. SC 336 abril 8 /9
17 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández
48. A8 Declaración notarial de UMH no es requisito de la pensión de sobrevivientes de 9.1
parejas homosexuales.
SC-T- 051 febrero 02 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo .
48 A9 Los triunfos jurídicos de las parejas homosexuales, una causa que no se detiene. 10/11

48 A10 Delito de inasistencia alimentaria se extiende a parejas gay. SC 798 de 2008 12/13
M.P. Jaime Córdoba Triviño
48A 11 Tribunal Europeo de derechos humanos condena a Francia por negarle solicitud de 14
adopción a una lesbiana.
A. Jco 242 de 2008
48 A12 . En Argentina, parejas el mismo sexo tendrán pensión por viudez. 15
A. Jco 257/2008
48A 13 CURIOSIDADES. Hermanos y amantes. Despenalizado el incesto (Holanda, 16
Portugal…)
48 A14 OPINIÓN. Matrimonio homosexual 17 y
A Jco 218 /2007 A. Jco 440/16 18
A.Jco 228 /2007
48A 15 Sustitución pensional para parejas gay es retroactiva. SCT 592 julio 27/2010. 19
M.P. Mauricio González Cuervo.
A.Jco 337/2012
48 A16 Fallo que reconoció derecho a pensión de sobrevivientes a parejas gay aplica 20
retrospectivamente. SC T 860 Nov. 15 de 2011 M.P. Humberto Sierra Porto.
A.Jco 343/2012
48A17 Matrimonio homosexual: Fallo de la Corte deja aun con vida al Congreso 21
A. Jco 314/ 2011
48 A18 Negar adopción conjunta a gais genera un déficit de protección del menor. 22
A.Jco 411/2015
48 A19 Qué pasa con las uniones homosexuales. Matrimonio a nivel internacional.
48A 20 Uniones homosexuales finalizadas antes del 2007 no tienen efectos patrimoniales. 23
A. Jco 338/2012
48 A21 Unión marital entre menores adultos produce efectos patrimoniales. C de Estado. 24
A.Jco 378/2013 VER 38B1
48 A22 Corte ordena tramitar adopción a parejas del mismo sexo. 25
A. Jco 401 de 2014 A. Jco 411/15
48A 23 Condicionan adopción a parejas homosexuales. Homosexuales solo pueden 26
adoptar hijo biológico de su pareja SU 617/2014 SC 071/15 M.P. Jorge Iván
Palacio.
A. Jco A.Jco 412/2105 VER 69.1
48 Concepto 91 (julio 29/2015) ICBF. Análisis de la Sentencia SU 617/2014
A23.1 Adopción por parte de parejas homosexuales
48 A24 Parejas gais habilitadas para adoptar conjuntamente. (VER 69 A) 27
A. Jco 430/15
48 A25 Registro civil permitirá reconocer a hijos biológicos de familias diversas (VER 4
E)
A. Jco 431/15
48 A26 “El Aportheid” legal de las parejas del mismo sexo.
A.Jco 339/2012

Nota: Decisiones a favor de las parejas homosexuales

Sentencia C-075 del 2007. Extiende la presunción de sociedad patrimonial y el régimen de protección patrimonial a las
parejas del mismo sexo que cumplan las condiciones previstas en la Ley 54 de 1990 para las uniones maritales de
hecho.
Sentencia C-811 del 2007. Extiende la cobertura familiar del Plan Obligatorio de Salud prevista en el artículo 163 de la
Ley 100 de 1993 a las parejas del mismo sexo.
Sentencia C-336 del 2008. Le concede a la pareja del mismo sexo el derecho a recibir la pensión de sobrevivientes.
Sentencia C-798 del 2008. Indica que la obligación alimentaria debe regularse de la misma manera para las uniones
homosexuales, pues hace parte del régimen patrimonial de las uniones maritales de hecho.
+ Ver: Fallos a favor de las uniones libres A.Jco 343/2012
Sentencia 283 del 2011. Porción conyugal. Ver 47D
Sentencia C 238 del 2012. Exequibilidad condicionada de los artículos 1040, 1046, 1047 del CC. Compañeros
permanentes sobrevivientes de parejas del mismo sexo o distinto sexo heredan. (Ver Envío No 93 Código Civil). Ver 47E

48B. GENERAL. Corte I.D.H pide a los Estados reconocer normativamente los derechos de
los homosexuales. Corte IDH Cpto O.C. 24 nov./17
A.Jco 482 de 2018. Pág. 8

49. Parejas del mismo sexo forman una familia. Corte Constitucional.
La idea de que el artículo 42 de la Constitución Política sólo protege a la familia monogámica y heterosexual
ya no tiene cabida en el derecho colombiano. Al examinar la constitucionalidad del artículo 113 del Código
Civil, que regula el matrimonio, la Corte Constitucional reconoció que la institución familiar puede
manifestarse de diversas formas, y decidió que no hay ninguna razón jurídica para negar que las parejas del
mismo sexo integran una familia. Por ese motivo, exhortó al Congreso a diseñar una figura que permita
formalizar y solemnizar las uniones homosexuales, a través de un vínculo jurídico.
A. Jco 327/2011. 49/2
 El matrimonio de homosexuales ante notario.
A.Jco 330 de 2011
 Parejas del mismo sexo pueden constituir familia. Consejo de Estado.
A. Jco 375/2013
 A partir del 20 de junio jueces y notarios deben formalizar uniones gay.
A.Jco 371/2013
+ Familia conformada por homosexuales puede surgir de un vínculo jurídico. SC 577 de
2011M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. MATRIMONIO-Exequibilidad del artículo 113 del Código
Civil que lo define y exhorta al Congreso de la República a legislar de manera sistemática y organizada
sobre los derechos de las parejas del mismo sexo.
HOMOSEXUALIDAD- Orientaciones doctrinales/HOMOSEXUALESYTRANSEXUALES-
Distinción/HOMOSEXUALIDAD-Contenido y alcance de la expresión/PAREJAS DEL MISMO SEXO-
Contenido y alcance de la expresión/HOMOSEXUALIDAD-Acepciones.
DIFERENCIA DE TRATO FUNDADA EN LA ORIENTACION SEXUAL DE UNA PERSONA-Se encuentra
sometida a un control constitucional estricto/ORIENTACION SEXUAL-Constituye un criterio sospechoso de
diferenciación. FAMILIA Y MATRIMONIO-Clara diferencia en la Constitución Política. FAMILIA-
Reconocimiento político y jurídico en la Constitución Política/FAMILIA-Definición en sentido amplio/FAMILIA-
ConstituciónMATRIMONIO-Concepto/MATRIMONIO-Vínculo jurídico. CONYUGES-Derechos, cargas,
deberes y obligaciones en la medida en que son miembros de una relación familiar/CONYUGES-
Condiciones de igualdad entre ellos mismos como pareja, frente a la sociedad y al Estado/FAMILIA-
Encuentra firmeza y solidez en la alianza que surge entre los esposos, quienes, en el seno de la familia y en
forma conjunta asumen el cumplimiento de las obligaciones y derechos correlativos que el orden natural o
positivo les imponen/OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL CONYUGE-Se concretan en el debítum conyugal,
la fidelidad, convivencia, la asistencia y auxilio mutuo, la solidaridad y la tolerancia. MATRIMONIO-Deberes
conyugales. FAMILIA-Vínculos e igualdad para los hijos. DERECHO A LA FAMILIA-No es una garantía que
se predica solo respecto de los cónyuges, también de los derechos de los niños a que realmente exista un
hogar. FAMILIA Y MATRIMONIO-Derechos de carácter fundamental. CONSTITUCION POLITICA-Reconoce
y protege el matrimonio como una de las formas de conformar una familia. PROTECCION
CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA POR VINCULOS NATURALES O JURIDICOS-Implicaciones/FAMILIA-
Protección integral/FAMILIA-Conformación por matrimonio/FAMILIA-Conformación por la unión
libre/FAMILIA QUE SURGE DE LA UNION LIBRE-Protección constitucional/FAMILIA-Plano de igualdad.
DERECHO A LA FAMILIA-Igualdad de derechos y obligaciones. LEGISLADOR-No puede expedir normas
que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de
cónyuge o de compañero permanente. PAREJA QUE CONFORMAN LOS COMPAÑEROS PERMANENTES-
Tiene respecto de los cónyuges, una igualdad en derechos y obligaciones que no implica identidad total
entre la unión marital de hecho y el matrimonio/MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-No debe
entenderse como una absoluta equiparación o equivalencia. IGUALDAD DE LOS HIJOS-No cabe aceptar
algún tipo de distinción, diferenciación o discriminación en razón de su origen matrimonial o no matrimonial.
DERECHOS DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA-Se puede materializar en el seno de cualquiera de los
tipos de familia que protege la Carta Política/FAMILIA-Medio natural para el crecimiento y bienestar de todos
sus miembros y en particular de los niños/FAMILIA-Ámbito natural de desarrollo del menor. ADOPCION-
Finalidad. ADOPCION-Relevancia constitucional y legal. La adopción tiene, “una especial relevancia
constitucional y legal, pues además de contribuir al desarrollo pleno e integral del menor en el seno de una
familia, hace efectivos los principios del interés superior del niño, de protección y prevalencia de sus
derechos, tal como lo ordena el artículo 44 del estatuto supremo”, en el cual halla fundamento, así como en
los artículos 42 y 45 superiores que “establecen la protección especial del niño y los derechos del mismo a
tener una familia y a no ser separado de ella, a recibir protección contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, explotación laboral o económica, maltrato y abuso sexual, a recibir el cuidado y el amor
necesarios para lograr un desarrollo armónico y una formación integral”. HIJOS MATRIMONIALES,
EXTRAMATRIMONIALES Y ADOPTIVOS-Iguales derechos y deberes/FAMILIA DE CRIANZA-
Definición/FAMILIAS MONOPARENTALES-
Definición/FAMILIAS ENSAMBLADAS-Definición/CONCEPTO DE FAMILIA-No incluye tan solo la
comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos/CONCEPTO DE FAMILIA-No
puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo.
A. Jco 347/2012

+ Cambio de sexo en notarias no repercute en celebración de matrimonio gay


Aunque el Decreto 1227 del 2015 agilizó el trámite a seguir cuando una persona quiere corregir el
componente sexo en el registro civil, no consagró la posibilidad de celebrar el matrimonio civil entre
personas del mismo sexo, precisó la Superintendencia de Notariado y Registro.
Al formalizar y solemnizar el vínculo contractual de estas parejas, por medio de escritura pública, en esta se
consigna el consentimiento de los dos hombres o las dos mujeres, según el caso, se fijan sus deberes y
obligaciones, se reglamenta el régimen de los bienes y demás manifestaciones de los otorgantes, pero no es
viable la celebración de matrimonio civil ante notario.
La norma mencionada, con la que se adicionó el Decreto 1069 del 2015(único reglamentario del sector
Justicia y del Derecho), permite simplificar el trámite para cambio de sexo, presentando la solicitud por
escrito dirigida al notario, con nombre y cédula de ciudadanía, adjuntando copia del registro civil, copia de la
cédula y declaración bajo la gravedad de juramento, en la que se indique la voluntad de la persona de
realizar la corrección, sin más requisitos. El notario tiene cinco días hábiles para tramitar la solicitud.

En concepto de la superintendencia, si al realizar el control de legalidad que debe ejercer el funcionario al


revisar la documentación presentada en la solicitud de matrimonio civil, detecta en los registros civiles
aportados por la pareja una nota marginal sobre cambio de sexo de uno de los contrayentes, deberá
devolver la documentación y no aceptarla.
La entidad explicó que corresponde al legislador regular el tema de la familia y el matrimonio. Así mismo,
indicó que, de acuerdo con el artículo 42 de la Constitución Política, la familia se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.
En cuanto a la posibilidad de solicitar pensión de jubilación anticipada, argumentando cumplir los requisitos
luego de realizar el cambio de sexo de hombre a mujer, la entidad aclaró que no es procedente, pues la
finalidad del decreto en mención no fue conceder ningún derecho distinto al cambio de componente de sexo,
en aras al libre desarrollo de la personalidad, derecho a la identidad, libertad sexual y género.
(Supernotariado, Concepto SNR2015EE018898, Jul. 3/15)
A. Jco 422/2015 Pág. 8.

+ Matrimonio entre homosexuales, a un paso del aval constitucional. SC 577 de 2011M.P.


Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Declaro la inexequibilidad de la expresión “un hombre” y
una mujer” del 1rt. 113 CC.
La Corte Constitucional informó que en su sesión de Sala Plena de hoy decidió sobre el expediente T -
4167863, relacionado con la manera en que deben actuar jueces y notarios al momento de formalizar el
vínculo solemne de las parejas conformadas por personas del mismo sexo. El debate jurídico se centraba en
si la consolidación de este vínculo civil podía denominarse matrimonio, con el mismo reconocimiento legal
que tienen las parejas heterosexuales.
La ponencia presentada inicialmente por el magistrado Jorge Ignacio Pretelt no alcanzó la mayoría de
votos necesaria para ser aprobada, por lo que se asignó la elaboración de una nueva al magistrado
Alberto Rojas, quien presentará el nuevo proyecto de decisión la próxima semana.
Pero lo que queda claro es que el sentido de la decisión mayoritaria, la votación fue de seis a favor y tres
en contra, será que los jueces y notarios podrán entender que hay matrimonio para las parejas del
mismo sexo.
El magistrado Jorge Pretelt se oponía a esta visión y a declarar que este tipo de sociedad conyugal
recibiera el rótulo de matrimonio, pues afirmaba que el fallo C-577/11 abrió la puerta para solemnizar la
unión civil entre homosexuales, pero declaró constitucional la expresión “hombre y mujer”, contenida en
el artículo 113 del Código Civil, lo que significaba, según el jurista, que solo las parejas así conformadas,
es decir, las heterosexuales, pueden contraer matrimonio.
Es necesario aclarar que el fallo ordenó legislar sobre una institución contractual que permitiera a las
parejas homosexuales constituir familia, como alternativa a la unión de hecho. En ese momento, el alto
tribunal reconoció que en los últimos años ha cambiado la interpretación tradicional del primer inciso del
artículo 42 de la Constitución, en el que se instituye la familia como núcleo esencial de la sociedad. De
esta forma, advirtió que no es cierto que el único vínculo jurídico que da lugar a la familia sea el
matrimonio entre heterosexuales, sino que la voluntad responsable de conformarla también da origen a
familias surgidas de vínculos jurídicos o naturales.
Por eso, exhortó al Congreso de la República para que regule la institución contractual llamada a
remediar esa situación, con amplio margen para determinar su denominación, naturaleza y alcance.

Reacciones en contra
Aún sin aprobarse la nueva ponencia, el magistrado Pretelt anunció su salvamento de voto acusando al
“bloque mayoritario progresista y ultra liberal” de vulnerar la Constitución Política, usurpando
competencias que le corresponden al Congreso.
En el mismo sentido se pronunció el procurador Alejandro Ordóñez, quien dice que el único competente
para tal decisión es el Legislativo.
“Quedan sepultados aspectos esenciales de la Constitución de 1991, hoy el matrimonio no es
matrimonio y la familia ya no es familia”, dijo Ordóñez. El funcionario declaró además que el escenario
de la Corte Constitucional ha quedado atrás y acudirá al Congreso para que se presente una reforma
constitucional que restablezca lo que “la Corte ha destruido”.

La demora del Congreso

Lo cierto es que el Legislativo, que ha sido convocado por estos funcionarios, pero principalmente por el
mismo alto tribunal a que avance en una regulación igualitaria, no ha prestado atención al tema, pues el
proyecto de ley 029/15S cuenta con ponencia positiva para primer debate hace meses, sin que la
Comisión Primera del Senado le haya dado discusión.

El alcance de la decisión definitiva y la parte resolutiva se conocerán la próxima semana, cuando se


reúna la Sala Plena del alto tribunal.
A. Jco 439/16. Pág. 1/7.

49 A. Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo. SC 257 mayo 18 de 2016. M.S. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
Faceta Jurídica No 76 Julio/Agosto de 2016. Pág. 22

+ Las claves para entender el historio fallo que garantiza el matrimonio igualitario. SC 214
abril 28 de 2016. M.P. Alberto Rojas Rios. VER ENVIO 114/16 &520-2

Hay que comenzar diciendo que la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió sobre seis expedientes de tutela,
relacionados con la manera en que deben actuar jueces y notarios al momento de formalizar el vínculo solemne de las
parejas conformadas por personas del mismo sexo.

El debate jurídico se centraba en si la consolidación de este vínculo civil podía denominarse matrimonio, con el mismo
reconocimiento legal que tienen las parejas heterosexuales.

La ponencia presentada inicialmente por el magistrado Jorge Ignacio Pretelt no alcanzó, en su momento, la mayoría de
votos necesarios para ser aprobada, por lo que se asignó la elaboración de una nueva al magistrado Alberto Rojas, la
cual fue respaldada en la última Sala Plena. (Lea: Corte Constitucional avalaría matrimonio para parejas homosexuales)

La discusión de la nueva ponencia del magistrado Rojas duró tres semanas y obtuvo seis votos a favor y tres en contra,
allí se resolvió que jueces y notarios deben permitir a las parejas del mismo sexo contraer matrimonio civil.

1. El sentido de la decisión.

Los seis expedientes de tutela resueltos por la Corte Constitucional concluyen que los jueces de la jurisdicción civil no
violan el orden jurídico superior al casar a las parejas de personas del mismo sexo aplicando analógicamente la
institución del matrimonio contemplada para parejas heterosexuales. (Lea:No veo en camino un proceso para remplazar
la Constitución de 1991).

“Por el contrario, al hacerlo, los jueces usan sus competencias de forma legítima, para suplir el déficit de protección que
verificó la propia Corte en la Sentencia C-577 del 2011 en materia de amparo de los derechos de las parejas de
personas del mismo sexo”, agregó la alta corporación.
Es necesario aclarar que la providencia C-577 ordenó legislar sobre una institución contractual que permitiera a las
parejas homosexuales constituir familia, como alternativa a la unión de hecho. En ese momento, el alto tribunal reconoció
que en los últimos años ha cambiado la interpretación tradicional del primer inciso del artículo 42 de la Constitución, en el
que se instituye la familia como núcleo esencial de la sociedad.
De esta forma, advirtió que no es cierto que el único vínculo jurídico que da lugar a la familia sea el matrimonio entre
heterosexuales, sino que la voluntad responsable de conformarla también da origen a familias surgidas de vínculos
jurídicos o naturales.
Por eso, exhortó al Congreso de la República para que regule la institución contractual llamada a remediar esa situación,
con amplio margen para determinar su denominación, naturaleza y alcance. Pasaron casi cinco años y no se pudo
lograr una legislación respecto a esta institución del derecho de civil y de familia para parejas del mismo sexo.

2. Matrimonio igualitario

De ahí que la decisión de esta semana para que los jueces y notarios les permitan a las parejas del mismo sexo celebrar
matrimonios, aplicando analógicamente la ley vigente, resuelve este problema y asegura el goce efectivo del derecho a
fundar una familia sin discriminación, en libertad y con dignidad para esta población.

A propósito, la Sala destacó que los notarios sí desconocían los derechos a fundar una familia sin discriminación cuando
se abstenían de celebrar matrimonios y en su lugar celebraban uniones solemnes innominadas. (Lea:Así es la
trascendental sentencia que permite adoptar a las parejas gais)
Razón por la cual los seis expedientes de amparo constitucional motivaron a que se tomaran las siguientes decisiones
en los casos concretos:
• Toda persona es digna, libre y autónoma para constituir una familia, de forma natural (unión marital de hecho) o unión
solemne (matrimonio civil) acorde con su orientación sexual, recibiendo igual trato y protección bajo la Constitución y la
ley.
• Los jueces, notarios y registradores al momento de adoptar sus respectivos actos judiciales, notariales o
registrales deben asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos, acordándoles a todos ellos
igual trato.
• Vencido el plazo fijado por la Corte en su Sentencia C-577 del 2011 (20 junio del 2013), la ausencia de regulación en
materia de unión marital solemne entre parejas del mismo sexo fue colmada; en consecuencia, los jueces civiles que
celebraron matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, fundándose para ello en una aplicación analógica del
ordenamiento legal vigente y en el respeto de la dignidad humana, actuaron conforme a la Constitución y dentro del
ámbito de su autonomía judicial.
• Los contratos innominados mediante los cuales se pretende solemnizar y formalizar las uniones de personas del mismo
sexo no suplen el déficit de protección identificado en la Sentencia C-577 del 2011.

3. Efectos inter pares


Conocido el sentido del fallo, se puede decir que esta tiene efectos inter parespara todas las parejas del mismo sexo
que, con posterioridad al 20 de junio de 2013:

(i) Hayan acudido ante los jueces o notarios del país y se les hubiera negado la celebración de un matrimonio civil,
debido a su orientación sexual.

(ii) Que al haber celebrado un contrato para formalizar y solemnizar su vínculo no tenga la denominación ni los efectos
jurídicos de un matrimonio.

(iii) Habiendo celebrado un matrimonio civil, la Registraduría Nacional del Estado Civil se haya negado a inscribirlo.

(iv) En adelante, formalicen y solemnicen su vínculo mediante matrimonio civil, bien ante los jueces civiles municipales,
notarios o ante los servidores públicos a cargo.

Como consecuencia, se puede concluir que los matrimonios civiles celebrados entre parejas del mismo sexo, con
posterioridad al 20 de junio del 2013, gozan de plena validez jurídica.

De ahí que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la Superintendencia de Notariado y la
Registraduría Nacional del Estado Civil deberán adoptar medidas de difusión entre los jueces, notarios públicos y
registradores del sentido de la decisión, con el propósito de superar el déficit de protección señalado en la Sentencia C-
577 del 2011, proferida por la Corte Constitucional.

4. Lo que se tuvo en cuenta

Vale la pena decir que este trascendental fallo en el Derecho colombiano estuvo a cargo del magistrado Alberto Rojas
Ríos. En el análisis constitucional se manejaron tanto las temáticas transversales entre el derecho de familia y el
constitucional como los siguientes puntos de discusión:

• El precedente de tutelas contra sentencias

• Una lectura sistemática y actual de la Sentencia C-577 del 2011.

• Análisis del derecho fundamental de la familia a la luz de la Constitución.

• Consideraciones sobre el matrimonio celebrado en el extranjero.

• Objeción de conciencia.

• La resolución de los casos concretos.

5. Reacciones

El abogado Germán Rincón Perfetti, quien interpuso una de las seis tutelas, dijo “con la ratificación de esta ponencia,
Colombia confirma la garantía a la igualdad para realizar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo. Con esto no
estamos pidiendo que ninguna iglesia nos case, solamente que se cumpla la Constitución”.

Como hemos informado, aún sin conocerse la nueva ponencia del magistrado Rojas, el magistrado Pretelt anunció su
salvamento de voto acusando al “bloque mayoritario progresista y ultra liberal” de vulnerar la Constitución Política,
usurpando competencias que le corresponden al Congreso.

En el mismo sentido se pronunció el procurador Alejandro Ordóñez, quien dijo hace unas semanas que el único
competente para tal decisión es el Legislativo.

“Quedan sepultados aspectos esenciales de la Constitución de 1991, hoy el matrimonio no es matrimonio y la familia ya
no es familia”, dijo el funcionario. También declaró que el escenario de la Corte Constitucional ha quedado atrás y
acudirá al Congreso para que se presente una reforma constitucional que restablezca lo que “la Corte ha destruido”.
A. Jco 441/2016. Pág. 1/7

50. (Ver 47.D) Corte Constitucional extiende el derecho a la porción conyugal a las uniones
maritales de hecho entre parejas distinto y mismo sexo. SC 283 abril 13 de 2011 M.P. Jorge
Ignacio Pretelf Chaljub 50/5
+ A. Jco 320/2011

50 A Sustitución pensional para parejas gay es retroactiva. S-T julio 27/10


A. Jco 337/2012 VER 48 A15

50B Uniones homosexuales finalizadas antes del 2007 no tienen efectos patrimoniales
A. Jco 338/2012 VER 48 A 20

50B1. EFECTOS EN EL TIEMPO de la sentencia que reconoció UNIÓN DE HECHO A


PAREJAS HOMOSEXUALES.
La Sala Civil de la Corte Suprema explicó la diferencia entre (i) retroactividad y (ii) retrospectividad a efectos
de determinar la aplicación en el tiempo de las providencias judiciales, al resolver el caso de una pareja del
mismo sexo a la que le fue negado el reconocimiento de la sociedad patrimonial por haber sido consolidada
antes de la expedición de la Sentencia C-075 del 2007 de la Corte Constitucional, que las reconoció.

Al efecto, precisó que la primera supone alterar las situaciones consolidadas en el pasado, mientras que la
segunda se refiere “al pasado sin vulnerar ningún derecho adquirido”. (Lea: Todo lo que dijo la Corte IDH
sobre identidad de género y matrimonio igualitario)

Así las cosas, estas directrices pueden extenderse, en cuanto sea compatible, a las decisiones de control de
constitucionalidad en los eventos en que se declare inexequible una disposición o se condicione su
hermenéutica a través de una exequibilidad condicionada.

Por tal razón, en estos eventos los fallos se aplicarán hacia el futuro, rigiendo las relaciones que se
conformen en lo sucesivo, así como los efectos de las que estaban en ejecución, sin alterar las que están
definidas bajo el régimen normativo anterior, sin perjuicio de los efectos particulares que la Corte
Constitucional atribuya a sus decisiones.

Efectos de la Sentencia C-075 del 2007

En virtud de la Sentencia C-075 del 2017, que declaró la inexequiblidad de la Ley 54 de 1990, modificada
por la Ley 979 del 2005, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a
las parejas homosexuales, la Sala Civil recordó que en dicha providencia se ordenó su aplicación de forma
retrospectiva.
En ese sentido, las uniones homosexuales que discurrían al 7 de febrero del 2007 pueden dar lugar a una
sociedad patrimonial, siempre que alcancen el término de dos años contados a partir de la fecha de
iniciación de la unión. (Lea: Requisitos para adoptar son los mismos tanto para solteros como para parejas)

Esto por cuanto antes de la providencia constitucional no existía regulación sobre la sociedad patrimonial de
los vínculos de parejas del mismo sexo. Esta omisión legislativa fue resuelta por analogía con la figura de
sociedad de hecho.
Por esta razón, la precitada sentencia entró en vigor para todos los vínculos en construcción, sin afectar
ninguna situación consumada.
Así las cosas, no se trata de una aplicación retroactiva, pues las situaciones consolidadas conservarán su
estatus jurídico, lo que implica que los vínculos maritales extinguidos con antelación a la fecha referida se
mantendrán intangibles.

Por lo tanto, los efectos económicos de dichos lazos maritales que estuvieran en latencia se gobernarán por
las reglas de la sociedad patrimonial desde que comenzó la relación.

Caso concreto

El accionante solicitó que se declarara la unión marital de hecho conformada con el demandado, así como la
sociedad patrimonial, con su consecuente disolución. (Lea: Amparan derechos de pareja gay expulsada de
centro comercial por besarse)

El fundamento fáctico de las pretensiones se circunscribe a que el actor compartió techo, lecho y mesa con
el demandado desde junio del 2002.
Desde el inicio de la convivencia, amigos y familiares los reconocieron como pareja, pues compartían
eventos sociales y recreativos, lo que incluía viajes nacionales e internacionales. Así mismo, explicó que
estuvo al lado del accionado en sus problemas de salud y demás afecciones.
A partir del año 2003 manifestó que empezó a ayudar económicamente a su pareja, hasta el año 2008. Con
posteridad ocurrió la separación.
Un juzgado de familia de Bogotá reconoció la sociedad patrimonial respectiva y en segunda instancia el
superior revocó integralmente la decisión con base en los siguientes argumentos:
i. Señaló que la finalidad de la Ley 54 de 1990 especificó los elementos constitutivos de la unión
marital de hecho y la SentenciaC-075 del 2007 modificó el requisito de idoneidad, permitiendo
su conformación por parte de parejas homosexuales.
ii. No obstante, el criterio del tribunal apunta a que los efectos de dicha decisión son hacía
futuro, según el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, “por lo que la sentencia de constitucionalidad
solo puede aplicarse a casos que se consoliden después de su expedición”. (Lea:Publican fallo
que ordena registro de hijos biológicos de familias diversas)
Sin embargo, la Sala Civil revocó dicha providencia y, dictando sentencia sustitutiva, explicó que desconocer
esta realidad implica menoscabar las garantías de las minorías, entre ellas la de libre y voluntaria
conformación de una familia (M. P. Aroldo Wilson Quiroz).
Documento disponible para suscriptores de LEGISmóvil. Solicite un demo.

50C Fallo que reconoció derecho a pensión de sobrevivientes a parejas gay se aplica
retrospectivamente. CC S-T 860 Nov. 15/2011 M.P. Humberto Sierra Porto.
A. Jco. 343/2012 VER 48 a 16

50C1. Gais tienen libertad probatoria para acceder a pensión de sobrevivientes.


A. Jco 442 de 2016. Pág. 3

50 D. En una sola notaria de Bogotá han legalizado 100 uniones gays. El Tiempo. 11 de
febrero /2008. Pág. 1-6.

50 D1. Corte I.D.H. condena al Estado por violar derecho de gays. (Feb. 26/16)
A.Jco 440/16 Pág. 1/8

50D2. Procuraduría General de la Nación no puede limitar formalización de uniones gay


A. Jco 444 de 2014. Pág. 7. (Ver 66)
VIII. AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR Y PATRIMONIO DE
FAMILIA
51. Ley 258 de 1996 y Ley 70 de 1931; Ley 495 de 1999

52. Fijar un máximo para constituir patrimonio de familia no viola igualdad. SC 317 mayo 05
de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
PATRIMONIO DE FAMILIA-Límite máximo en el valor del inmueble para su constitución voluntaria no
vulnera la constitución. El artículo 1° de la Ley 495 de 1999, que reformó el artículo 3° de la Ley 70 de 1931,
consagra un límite de doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales en el precio del bien
objeto de constitución en patrimonio de familia, que no es violatorio de la Constitución Política, ya que el
establecimiento de dicho límite corresponde al ejercicio de la potestad de configuración del legislador,
prevista en la constitución Política, además de corresponder a una actualización del monto previsto para el
efecto en la norma original, resultando evidente que en él no se introduce una discriminación entre las
familias por su situación económica que no vulnera el derecho a la igualdad, ya que a todas se les da el
mismo tratamiento jurídico, pues con independencia de su posición económica todas pueden constituir ese
gravamen si cumplen los supuestos de hecho previstos en la norma acusada. Tampoco se quebranta el
derecho a la igualdad desde el punto de vista de los acreedores de quienes constituyen un patrimonio de
familia, ya que todos quedan en la misma situación y a todos se les permite ejercer los derechos auxiliares
del crédito insatisfecho cuando el bien tenga un valor que supere el monto ahí establecido.
PATRIMONIO DE FAMILIA-Excluye el bien objeto de su constitución de la prenda general del patrimonio del
eventual deudor. Desde el momento mismo en que fue creada esa institución, el bien objeto de constitución
del patrimonio de familia queda excluido del derecho de los acreedores a su persecución judicial para
obtener la satisfacción de créditos insolutos; es decir, la prenda general del patrimonio del deudor en
beneficio de sus acreedores se ve disminuida, en cuanto el bien objeto de patrimonio de familia no puede ser
afectado con medidas cautelares de embargo y secuestro ni sometido al remate para el pago de una
acreencia.
PATRIMONIO DE FAMILIA-Definición. PATRIMONIO DE FAMILIA-Presupuestos para su constitución.
PATRIMONIO DE FAMILIA-Inalienabilidad e inembargabilidad. PATRIMONIO DE FAMILIA- Finalidad. La
finalidad del patrimonio de familia es la de dar estabilidad y seguridad al grupo familiar en su sostenimiento y
desarrollo, salvaguardando su morada y techo y los bienes necesarios para su supervivencia en condiciones
de dignidad. PATRIMONIO DE FAMILIA-Clases.
Ver Tb A. Jco 298 de 2010

53. Patrimonio de familia sobre el único bien inmueble de la mujer cabeza de familia. Ley 861
de 2003. Decreto 1762 de 2004. Hombres cabeza de familia. SC 964 Oct. 21/03 M.P. Álvaro Tafur
Galvis. Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 2 a 21 (parciales) de la Ley 82 de
1993, “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”.
RESUELVE: Primero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos formulados, las expresiones “mujer” y
“mujeres” contenidas en los artículos 2, 3, 8, 10, 11, 13, 15, 16, 17, 20 y 21 de la Ley 82 de 1993 “por la cual
se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia ”
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos formulados, las expresiones “mujer” y
“mujeres” contenidas en los artículos 4, 5, 6, 7, 9, 12, 14, 18, y 19 de la Ley 82 de 1993 “por la cual se
expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia ”, en el entendido, que los
beneficios establecidos en dichos artículos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de
familia se harán extensivos a los hijos menores y a los hijos impedidos dependientes del hombre que, de
hecho, se encuentre en la misma situación que una mujer cabeza de familia, en los términos y bajo el
requerimiento del artículo 2 de la misma Ley.
A. Jco No 144 y 155/2004 53/2

53 A. Inembargabilidad del único inmueble de la persona cabeza de familia. Patrimonio de


familia no puede desconocer hipotecas anteriores. SC T 950, Oct 7 de 2004 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
Para la Corte, los derechos adquiridos conforme a las leyes civiles tendrán que ser respetados y no podrán
ser anulados, desconocidos o vulnerados.
A. Jco No 167 de 2005

53 B. Reglamentan patrimonio de familia inembargable. Dcto 2817 agosto 22 de 2006.


A. Jco No 209 de 2006

53 C. Patrimonio de familia y afectación a vivienda familiar son diferentes, aunque ambos


limiten el dominio. CSJ S. Civil febrero 25/09
A. Jco No 269 de 2009

53 D Ambos cónyuges pueden conformar patrimonio familiar con bienes propios o de la


sociedad. SC 340 junio 4 de 2014 M:P: María Victoria Calle.
CONSTITUCION DE PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE-Contenido y alcance. PATRIMONIO
INEMBARGABLE-Desconocimiento del principio de igualdad en materia de protección a la mujer.
Una ley del Congreso de la República viola el principio de igualdad y no discriminación de las mujeres (arts.
13 y 43, CP) así como la protección de toda familia, como núcleo fundamental de la sociedad (art. 42, CP), al
expedir una norma que radica la facultad de constituir un patrimonio inembargable de familia únicamente en
cabeza del „marido‟, a pesar de que la norma es anterior a la Constitución de 1991, (fue expedida en 1931) y,
posteriormente, ha habido un desarrollo normativo que establece la igualdad entre el hombre y la mujer en el
manejo y disposición de los bienes de la sociedad conyugal. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-
Aplicación del principio pro actione. CONSTITUCION DE PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE-
Aplicación del principio de igualdad y equidad de género. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO
DISCRIMINACION DE LAS MUJERES-Contenido. PROTECCION DE LA FAMILIA-Núcleo fundamental de la
sociedad. IGUALDAD ENTRE HOMBRE Y MUJER EN MANEJO Y DISPOSICION DE BIENES DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL-Desarrollo normativo. PATRIMONIO DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional.
PATRIMONIO DE FAMILIA-Desarrollo normativo/PATRIMONIO DE FAMILIA-Cuantía máxima del bien
inmueble/PATRIMONIO DE FAMILIA-Límite máximo en el valor del inmueble para su constitución voluntaria.
La Corte encuentra que en Colombia la regulación del patrimonio de familia y la cuantía máxima del bien
inmueble que puede ser objeto de dicha garantía ha sido prolífica y variada. Por una parte, con relación al
patrimonio de familia de carácter voluntario o facultativo de propiedad plena de la Ley 70 de 1931, reformado
por la Ley 495 de 1999 que es objeto de estudio en esta demanda, se establece que el bien inmueble no
puede superar los 250 salarios mínimos legales vigentes. En cambio, cuando se trata del patrimonio de
familia voluntario de las viviendas de interés social construidas como mejoras en predio ajeno que establece
el parágrafo del artículo 5º de la ley 258 de 1996, las viviendas financiadas conforme a la Ley 546 de 1999, y
las viviendas de las madres o padres cabeza de familia que se establecen la Ley 861 de 2003, no se
establece monto límite alguno, es decir que puede constituirse dicha garantía por el valor total del respectivo
inmueble. || Por otra parte, cuando se trata de la constitución del patrimonio de familia obligatorio, en el
caso de la vivienda de interés social, aunque el tope límite se eliminó con la reforma del artículo 60 de la Ley
9 de 1989, hay que tener en cuenta que en el artículo 83 de la Ley 1151 de 2007, del Plan Nacional de
Desarrollo dispone que, “el valor máximo de una vivienda de interés social será de ciento treinta y cinco
salarios mínimos legales mensuales vigentes (135 smlm)”, constituyéndose dicho valor en el tope máximo del
patrimonio de familia en este tipo de viviendas.
Ver tb A. Jco No 396 de 2014
Ver Tb. FACETA JURÍDICA No 64 Julio- Agosto de 2014. Pág. 13.

53 E. Reglamentan procedimiento de insolvencia de personas naturales no comerciantes.


D.R. 2677 de 2012 (Menciona la AVF Y P.F.)
A. Jco 361/2013

54. Mujer cabeza de familia. La ley no distingue entre viudas, solteras o divorciadas.
SC 034 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Demanda de inexequibilidad del artículo 2º (parcial) de la Ley
82 de 1993, “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia.
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Alcance de la expresión soltera o casada. La expresión "siendo soltera o
casada", contenida en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, para definir lo que ha de entenderse por "mujer
cabeza de familia", es decir la que "tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente,
hijos menores propios u de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia
permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o
deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar", no vulnera los artículos 13 y 43
de la Constitución Política, ni ninguna otra norma de la Carta, por cuanto de ninguna manera mengua la
igualdad de las mujeres que se encuentran en la situación fáctica descrita por la ley para que sean tenidas
como "cabeza de familia", ni existe tampoco la supuesta inexequibilidad del aparte acusado por omisión del
legislador al no incluir en la definición legal en comento a las mujeres viudas o divorciadas, pues, como ya se
vio, ellas no fueron excluidas de esa definición por el legislador, como tampoco queda excluida de la calidad
de "mujer cabeza de familia", aquella que por su decisión, sin matrimonio, funda con un hombre una familia.
A. Jco No 28 de 1999

54.1. GENERAL. Aclaran condiciones para considerar a una mujer cabeza de familia.
CC ST 420 junio 30/17 M.P. Cristina Pardo.
Según la Corte Constitucional, no toda persona a cargo de un hogar ostenta la calidad de cabeza de familia,
pues para tener tal condición es necesario:

(i) Que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para
trabajar.

(ii) Que esa responsabilidad sea de carácter permanente.

(iii) No solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se
sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones.

(iv) Que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo
verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la
muerte.

(v) Que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la
responsabilidad solitaria para sostener el hogar.

De lo anterior se extrae que la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su
ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no significa, por sí misma, que una madre
asume la condición de ser cabeza de familia.

Esta situación se configura con el abandono del hogar por parte de su pareja y de las responsabilidades que
le corresponden como padre, es decir, debe existir un incumplimiento total de las obligaciones.

Precisamente, la Corte resaltó que el desempleo de la pareja no convierte a una madre en cabeza de familia,
pues ello solo ocurre cuando el compañero se sustrae de manera permanente de sus obligaciones como
padre, abandona el hogar o se encuentra en incapacidad física, síquica, sensorial o mental. (Lea: Prisión
domiciliaria por condición de cabeza de familia exige valoración del interés superior del menor)

Ahora bien, el fallo indica, también, que una mujer no deja de ostentar esa calidad por el hecho de que las
personas a su cargo cumplan la mayoría de edad. Deberá constatarse si las mismas se encuentran
imposibilitadas para trabajar, tal como ocurre con los hijos mayores de 18 años, pero menores de 25 que se
encuentran estudiando.
Con todo, aclaró que la condición tampoco depende de una formalidad jurídica, debido a que esta tipología
se adquiere con las circunstancias materiales que la configuran. En consecuencia, el estado civil de la mujer
es irrelevante a la hora de determinar si es, o no, cabeza de familia.

El caso analizado

Las anteriores precisiones fueron realizadas por el alto tribunal al examinar si existía vulneración de los
derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al debido
proceso, a la estabilidad laboral reforzada y a la familia de una empleada de carrera a la que se terminó el
nombramiento por la reestructuración realizada en la entidad pública a la cual se encontraba vinculada, sin
tener en cuenta su calidad de madre cabeza de familia y su situación de discapacidad.
En ese marco fáctico, la Corte advirtió que aun cuando la accionante cumplía con los requisitos mencionados
para considerarla como único sostén económico de quienes de ella dependían, el reintegro solicitado a
través de la acción constitucional resultaba imposible, en tanto la entidad reestructurada no cuenta con cargo
igual o equivalente al que venía desempeñado. (Lea:¿Cómo probar la condición de padre cabeza de familia
para solicitar prisión domiciliaria?)

Por lo tanto, recordó que, en estos casos, el artículo 40 de la Ley 909 del 2004 ordena que en caso de
supresión de cargos de carrera en procesos de reestructuración la administración debe conceder una
indemnización. Corte Constitucional, Sentencia T-420, Jun. 30/17. M. P. Cristina Pardo Schlesinger
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A.Jco 480 de 2017 Pág.7

54 A. Patrimonio de familia inembargable. Restricción a la cancelación voluntaria. C de


Estado 03 de Dic/13
Faceta Jca. No 65/14. pág. 36
54B. Corte Constitucional extiende régimen sobre el patrimonio de familia.
C.C. S 107 feb. 22/17 M.P. Luis Ernesto Vargas
A. Jco 461/2017 Pág. 7.
Referencia: Expediente D-11523. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º (parcial) de la Ley 70 de
1931 “que autoriza la constitución de patrimonios de familia no embargables”. NORMA QUE AUTORIZA CONSTITUCION
DE PATRIMONIO DE FAMILIA NO EMBARGABLE-Extensión en favor de integrantes de la familia unipersonal y de
crianza y a integrantes de la familia extensa.
La Corte advierte que debe resolver la siguiente controversia: ¿los artículos 4º y 5º de la Ley 70 de 1931, en cuanto
excluyen a los integrantes de la familia extensa, de crianza o a quienes conforman un hogar unipersonal, de la potestad
de constituir el patrimonio de familia o ser beneficiarios del mismo, incurren en un tratamiento discriminatorio injustificado
y en un consecuente déficit de protección de los derechos constitucionales de los que son titulares dichas modalidades
de familia? Para resolver esta materia, adopta la siguiente estructura: en primer lugar, explica las características
definitorias del patrimonio de familia, a partir de su consagración legal y la interpretación que del mismo ha realizado la
jurisprudencia. Luego, recapitula el precedente sobre el mandato de protección jurídica equitativa de las diferentes
modalidades constitutivas de familia, en los términos del artículo 42 C.P. La Sala concluye que Las normas acusadas
incurren una discriminación injustificada, al omitir extender el acceso a la constitución del patrimonio de familia a las
familias extensas, de crianza y las unipersonales, a pesar de que estos grupos humanos son sujeto de protección
integral, en los términos del artículo 42 C.P. De esta manera, aunque de acuerdo con la misma norma constitucional la
regulación de dicha salvaguarda corresponde al amplio margen de configuración legislativa, el mismo no puede
establecer limitaciones o distinciones que no se sustenten en un criterio constitucionalmente admisible. En el caso
analizado, dicho criterio es inexistente, lo que impone la adopción de un fallo de exequibilidad condicionada, que extienda
dicha protección a favor de las familias extensas, de crianza y las unipersonales.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos. INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-


Jurisprudencia constitucional. FAMILIA-Protección equitativa de diferentes modalidades. PATRIMONIO DE FAMILIA
COMO MEDIDA DE PROTECCION ECONOMICA-Contenido. PATRIMONIO DE FAMILIA-Intrínsecamente relacionado
con el concepto de interdependencia de los derechos. PROTECCION INTEGRAL DE LA FAMILIA-Salvaguarda del
entorno físico y de los ingresos económicos que sirven de soporte para el ejercicio de los derechos constitucionales.
PATRIMONIO DE FAMILIA-Definición.
La jurisprudencia constitucional se ha ocupado en varias ocasiones de analizar el instituto jurídico del patrimonio de
familia. Para la Corte, el mismo se define como el conjunto de bienes inembargables para llenar las necesidades
económicas de una familia fundamentalmente la vivienda, la alimentación y en algunos casos los utensilios de trabajo e
incluso el automóvil, que se garantizan y salvaguardan contra los acreedores para el desarrollo y el soporte económico
de la familia ante eventuales riesgos y situaciones críticas como quiebras o crisis económicas.
PATRIMONIO DE FAMILIA-Modos de constitución

La Corte ha distinguido entre dos modos de constitución: uno de tipo facultativo y otro forzoso, por ministerio de la Ley.
La constitución voluntaria está originalmente prevista en la Ley 70 de 1931, según los términos anotados. Igualmente,
se prevé en la Ley 861 de 2003, normatividad que en su artículo 1º determina la posibilidad que la madre cabeza de
familia constituya patrimonio de familia respecto del único bien inmueble urbano o rural que le pertenezca, y a favor de
sus hijos menores existentes y de los que estén por nacer. Esta facultad fue extendida a favor de los padres cabeza de
familia, según el fallo de exequibilidad condicionada C-722 de 2004, al advertirse que debía prodigarse idéntica
protección al grupo familiar dependiente tanto de la madre exclusivamente, como del padre en la misma condición. Otra
posibilidad de conformación voluntaria del patrimonio de familia es la prevista por el artículo 22 de la Ley 546 de 1999,
disposición la cual prevé que los deudores de créditos de vivienda individual estipulados en dicha normatividad podrán
constituir patrimonio de familia inembargable por el valor total del respectivo inmueble. Esto a condición que el crédito
haya sido otorgado por al menos el 50% del valor del inmueble. Además, el patrimonio de familia así constituido perderá
su vigencia cuando el saldo de la deuda represente menos del 20% de dicho valor. Por último, la constitución voluntaria
del patrimonio de familia también opera respecto de las viviendas de interés social construidas como mejoras en predio
ajeno, según lo dispone el artículo 5º de la Ley 258 de 1996. Esta norma permite tal constitución a través de registro en
el folio de matrícula inmobiliaria, pero solo respecto de la vivienda y sin perjuicio de los derechos del propietario del
predio respectivo. La constitución obligatoria y por ministerio de la ley del patrimonio de familia está prevista para el caso
de las viviendas de interés social. En este caso, el artículo 1º de la Ley 91 de 1936 señala la obligación de los
compradores del inmueble para que, sin sujeción a las formalidades de procedimiento previstas en el Capítulo 10 de la
Ley 70 de 1931, constituyan patrimonio de familia inembargable a través de su inscripción en el registro inmobiliario, sin
límite de cuantía en lo que respecta al valor del bien, esto último en los términos del artículo 3º de la Ley 9ª de 1989. Por
ende, el inmueble solo puede ser perseguido por las entidades que financien la construcción, adquisición, mejora o
subdivisión de la vivienda, según lo dispone el artículo 60 de la mencionada ley.
PATRIMONIO DE FAMILIA Y AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR-Diferencias

La Corte advierte válido diferenciar el patrimonio de familia de otras medidas similares, en especial la afectación a
vivienda familiar. En líneas generales, mientras el patrimonio de familia tiene por objeto establecer una salvaguarda
económica al grupo familiar, la afectación a vivienda familiar está dirigida a impedir la tradición del inmueble sin que
medie el consentimiento de ambos cónyuges o compañeros. Con todo, la afectación a vivienda familiar también
incorpora medidas de protección sobre el inmueble. La jurisprudencia constitucional ha distinguido estas dos
instituciones del modo siguiente, razón por la cual en este apartado se reitera ese precedente. Los dos instrumentos
tienen el mismo objeto, esto es, el inmueble destinado a la vivienda familiar, y su contenido es similar, pues generan la
inembargabilidad de dicho bien, dejándolo a salvo de las acciones de los acreedores de su propietario. Adicionalmente,
para el caso de la afectación de vivienda familiar, se confiere al cónyuge o compañero no propietario una herramienta
para oponerse a la disposición del inmueble por parte de su pareja. Con todo, ambas figuras están destinadas a la
protección del derecho a la vivienda digna de los integrantes de la familia. (…) con la reforma introducida por la Ley 854
de 2003, la afectación a vivienda familiar también puede realizarse cuando se trate de un bien adquirido por ambos
cónyuges, de modo que la figura se asimila en ese sentido al patrimonio de familia. Con todo, esta última institución tiene
un margen más amplio sobre el particular, pues también puede constituirse el patrimonio de familia respecto del bien de
un tercero, mediante donación entre vivos o por asignación testamentaria. En ambos casos, la imposición del gravamen
genera la inembargabilidad del inmueble correspondiente. Sin embargo, para el caso de la afectación a vivienda familiar,
dicho efecto no se predica respecto de créditos amparados con hipoteca con anterioridad al acto respectivo, conforme lo
dispone el artículo 7º de la Ley 258 de 1996. En el caso del patrimonio de familia, su constitución depende de la
propiedad plena del inmueble y la ausencia de gravámenes sobre el mismo, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2º
de la Ley 70 de 1931. Adicionalmente, mientras la Ley 258 de 1996 consagra mecanismos consensuales y judiciales
para el levantamiento de la afectación de vivienda familiar, la regulación del patrimonio de familia consagra la
inembargabilidad e impide que el consentimiento del beneficiario extinga esa salvaguarda. En cambio, lo que se dispone
es la permanencia de la protección hasta que los hijos a favor de quienes se haya constituido lleguen a la mayoría de
edad y/o hayan fallecido ambos cónyuges o compañeros. Ahora bien, en lo que respecta a la posibilidad de enajenación
del bien, ambos institutos jurídicos tienen una regulación similar, aunque en el caso del patrimonio de familia también se
exige para dicha operación el consentimiento de los hijos menores, representados mediante curador. La afectación a
vivienda familiar, a su vez, ofrece un grado de protección menos intensa y de tipo indirecto a favor de los menores de
edad. En efecto, según lo dispone el artículo 4º de la Ley 258 de 1996, la afectación a vivienda familiar se extingue de
pleno derecho ante la muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges, exceptuándose el caso en que los menores que
estén habitando el inmueble soliciten judicialmente que se conserve la salvaguarda, la cual podrá mantenerse hasta que
lleguen a la mayoría de familia. Finalmente, el patrimonio de familia puede constituirse respecto de viviendas que no
superen los 250 salarios mínimos mensuales, restricción que no opera en el caso de la afectación de vivienda familiar.
Como se observa, si bien ambas figuras guardan algunas similitudes en cuanto a su objeto, beneficiarios y concesión de
inembargabilidad al inmueble que sirve de vivienda a la familia, también tienen diferencias, las cuales le confieren
carácter autónomo a cada mecanismo.
FAMILIA-Definición en la Constitución/FAMILIA-Definición en sentido amplio/FAMILIA-Concepto en la jurisprudencia
constitucional a partir de lazos de afecto, solidaridad, respeto y asistencia entre padres e hijos de crianza. FAMILIA-
Mandato constitucional de protección equitativa a diversas modalidades. DERECHO A LA INTIMIDAD FAMILIAR-
Alcance. FAMILIA-Manifestación del libre desarrollo de la personalidad. DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL O
FAMILIAR-Contenido. FAMILIA DE CRIANZA-Acreedora de posiciones jurídicas que el ordenamiento confiere a otras
modalidades. FAMILIA DE CRIANZA-Protección constitucional. FAMILIA UNIPERSONAL-Sujeto de habilitación para
constituir patrimonio de familia. FAMILIA UNIPERSONAL-Extensión del uso de leasing habitacional. La Corte advierte
que en esta decisión se hace referencia a que no solo las parejas constituidas en matrimonio o unión marital, sino
también otras modalidades de familia son también titulares de la posibilidad de utilizar el leasing habitacional, en tanto
herramienta que permite el acceso a la vivienda.
Por ende, resultaba plausible que la decisión en comento determinara que incluso en el caso de la “familia unipersonal”
se concluyera la obligación de extenderle el uso del leasing habitacional. Esto debido a que tanto las familias como las
personas que deciden vivir solas son titulares del derecho a la vivienda. Por ende, el legislador está obligado a adoptar
medidas que protejan y hagan eficaz el derecho a la vivienda digna de los diferentes modos de conformación de
hogares, habitados bien por familias o por personas solas.

IX PATERNIDAD/PATRIA POTESTAD
55. Creada licencia de paternidad. Ley 755 de 2002 (julio 23) Conc.: Ley 812 de 2003 art. 51.
El padre de hijo nacido de cónyuge o compañera permanente gozará de licencia remunerada
de paternidad

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de
nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del
nacimiento del menor.
Ley 812 de 2003 Se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
Objetivos nacionales y sectoriales de la acción estatal. . El documento contiene los objetivos nacionales
y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo, el diagnóstico general de la economía y de sus
principales sectores y grupos sociales, los procedimientos y mecanismos generales para lograrlos, las
estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del Gobierno.
Artículo 51. Licencia de paternidad. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002
será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y
Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de
maternidad.
A. Jco No 110 de 2002
LEY 755 DE 2002. Diario Oficial No. 44.878, de 25 de julio de 2002.
Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo - Ley María.
Vigencia. La expresión "Ley María", contenida en esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en
sentencia C 152 de 2003.
Conc.: Ley 812 de 2003 art. 51.
El Congreso de Colombia.
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. Modificase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:

La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que
tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a (cuatro (4) días de licencia
remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al
padre) ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
Nota Jurisprudencial I: La Corte encontró la condición establecida en el artículo 1º de la Ley 755 de 2002, para conceder
ocho (8) o cuatro (4) días de licencia de paternidad, según la madre del recién nacido esté o no cotizando al Sistema
General en Salud, configura una discriminación desproporcionada. En efecto, la medida adoptada por el legislador
otorga un estatus privilegiado a quienes cuentan con la ventaja económica de cotizar doblemente al Sistema de
Seguridad Social en Salud –tanto el padre o la madre del recién nacido- respecto de quienes por circunstancias
económicas, laborales o sociales, solamente pueden cotizar mediante los aportes del padre, generando una situación
discriminatoria frente al derecho fundamental al cuidado y al amor del cual es titular el menor en los términos del
artículo 44 de la Constitución. A su juicio, no resulta constitucionalmente válido, ni comprensible bajo los parámetros del
artículo 13 de la Carta, que el infante, persona especialmente protegida en razón de su inmadurez física y mental, tenga
que soportar las consecuencias de la discriminación de esta medida. Adicionalmente, al ponderar la estabilidad
financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud -que puede aducirse como propósito de la medida- con el
interés superior del menor y el amparo propio de los derechos fundamentales del niño, no hay duda, como lo establece el
artículo 44 superior, que deben prevalecer éstos últimos. Por lo expuesto, la Corte procedió a declarar inexequible aparte
subrayado. Inexequible. Sentencia C 174 de 2009. Corte Constitucional. Comunicado de Prensa 13 de 2009. (Ver A. Jco
No 270 de 2009)

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta
última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad (sólo) opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la (compañera permanente.
En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia).

Nota Jurisprudencial. Los apartes subrayados e incluidos en paréntesis fueron declarados inexequibles por la Corte
Constitucional en sentencia C 273 de 2003. (Ver A. Jco No 130 de 2003)

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el
cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

(La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado
cotizando efectivamente durante las (cien (100)) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de
paternidad.)

Nota Jurisprudencial. La Corte estableció que resulta desproporcionado y viola el derecho a la igualdad, que para obtener
el reconocimiento de la licencia de paternidad, se requiera que el padre haya cotizado durante las cien (100) semanas
previas anteriores al nacimiento del hijo o si por el contrario, dicho requisito se justifica desde la perspectiva
constitucional, dada la necesidad de asegurar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud. En primer
lugar, aceptó que la medida resulta adecuada, pues tiene una finalidad legítima desde la perspectiva constitucional, en
cuanto resulta acorde con el mandato constitucional (art. 48) de que la seguridad social se organice con fundamento en
los principios de solidaridad y eficiencia, que justifican la obligación de cotizar en cabeza de las personas con capacidad
contributiva. Así mismo, se trata de una medida idónea, pues el tiempo de cotización que se exige al padre (dos años
continuos previos al nacimiento del hijo), se asegura que el sistema de seguridad social en salud recibirá unos ingresos
de manos de las mismas personas que después serán beneficiarias de la prestación. En segundo lugar, el establecimiento
de la licencia de paternidad, que no estaba prevista inicialmente en la Ley 100 de 1993, requería asegurar la fuente de
financiación de dicha prestación, por lo que la medida aparece necesaria para asegurar la fidelidad al sistema y evitar los
abusos que produjeran desequilibrio. No obstante, resulta desproporcionada, puesto que mientras que a la madre sólo
se le exige haber cotizado ininterrumpidamente durante todo su período de gestación, que usualmente es de nueve
meses, pero puede ser menor, al padre se le exige una cotización de dos años anteriores al nacimiento del hijo. En
consecuencia, la Corte procedió a excluir del ordenamiento la disposición que exige 100 semanas y a integrar la norma
acusada con la regla general de cotización para tener derecho a la licencia de maternidad, de manera que tanto al padre
como a la madre se les exija el mismo período de cotización. Inexequible Parcialmente. Sentencia C 663 de 2009. Corte
Constitucional. Comunicado de Prensa 40 de 2009. (Ver A. Jco 284/009)

Conc.: Ley 812 de 2003 art. 51.

Nota Jurisprudencial. El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C 152 de
2003.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en
el presente parágrafo.

ARTÍCULO 2o. Esta ley rige a partir de la fecha de su promulgación.

Sentencia C-152/03 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) SERVICIO PÚBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL-Libertad de
potestad legislativa para regulación. SEGURIDAD SOCIAL-Ley establece los términos en que debe ser prestado con
sujeción a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad. LIBERTAD DE POTESTAD LEGISLATIVA-Licencia de
paternidad tiene como límite los derechos fundamentales. LICENCIA DE PATERNIDAD-No hay vulneración del derecho a
la igualdad al asignar la obligación de financiar la licencia remunerada en la EPS. LICENCIA DE PATERNIDAD-No existe
trato discriminatorio por cuanto las EPS están obligadas a financiarla. LEY-Título puede ser objeto de control de
constitucionalidad. LEY-Constitución no prohíbe expresamente la posibilidad de que tengan nombre. LEY-Límites para el
uso de nombres. LEY ORGANICA DEL REGLAMENTO DEL CONGRESO-Exige que el título de las leyes correspondan al
contenido de las mismas y que guarden secuencia numérica indefinida. LEY MARIA-Expresión utilizada por el legislador
no vulnera la ley orgánica del Reglamento del Congreso con respecto a la titulación de las leyes. LEY MARIA-
Identificación de la ley no vulnera los principios constitucionales de pluralismo, diversidad cultural y separación entre la
iglesia y el Estado. LEY MARIA-Finalidad de subtitularla es asegurar su eficacia, respecto del goce efectivo de los
derechos. LEY MARIA-Expresión no vulnera principio de unidad de materia. LEY MARIA-Nombre genérico para promover
conocimiento del contenido de la ley.

…..Finalmente, el principio de unidad de materia también tiene implicaciones en el ámbito del control constitucional.
Cuando los tribunales constitucionales entran a determinar si una ley ha cumplido o no con el principio de unidad de
materia deben ponderar también el principio democrático que alienta la actividad parlamentaria y en esa ponderación
pueden optar por ejercer un control de diversa intensidad. Esto es, el alcance que se le reconozca al principio de unidad
de materia tiene implicaciones en la intensidad del control constitucional pues la percepción que se tenga de él permite
inferir de qué grado es el rigor de la Corte al momento del examen de las normas. Así, si se opta por un control rígido,
violaría la Carta toda norma que no esté directamente relacionada con la materia que es objeto de regulación y, por el
contrario, si se opta por un control de menor rigurosidad, sólo violarían la Carta aquellas disposiciones que resulten
ajenas a la materia regulada. La Corte estima que un control rígido desconocería la vocación democrática del Congreso y
sería contrario a la cláusula general de competencia que le asiste en materia legislativa. Ante ello, debe optarse por un
control que no se incline por un rigor extremo pues lo que impone el principio de unidad de materia es que exista un
núcleo rector de los distintos contenidos de una Ley y que entre ese núcleo temático y los otros diversos contenidos se
presente una relación de conexidad determinada con un criterio objetivo y razonable.

Y ha concluido la Corte sobre el tema: Entonces, sólo deben rechazarse por violación de la unidad de materia, aquellas
disposiciones respecto de las cuales no sea posible determinar razonable y objetivamente que existen vínculos de
conexidad causal, teleológica, temática o sistemática con los fundamentos jurídicos o con la materia general que inspiró
la iniciativa legislativa.
Es claro para la Corte que el título de la Ley 755 de 2002, por el cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo, guarda íntima y directa relación con el contenido de la ley, ya que con ella se introduce al
mencionado código laboral, al lado de la licencia de maternidad, la licencia de paternidad, con lo cual se amplia
significativamente el régimen de derechos de los ascendientes por el hecho del nacimiento. Por otra parte, el subtítulo
Ley-María, busca entre otras finalidades, promover el conocimiento y difusión de la mencionada ley. En este punto, la
violación de los artículos 158 y 169 de la Constitución no se presenta porque, como ha quedado planteado más arriba, la
finalidad última de la Ley 755 de 2002 es la protección de la niñez colombiana mediante el mayor compromiso de los
padres en el cuidado, la protección y el amor a sus hijos. Para ello, la amplia difusión de la ley con miras a asegurar el
goce efectivo de los derechos por ella desarrollados puede ser perseguida por vía de la denominación de la misma con
un nombre propio ampliamente conocido, María. El medio escogido para divulgar el conocimiento y propugnar la
observancia de la ley no sólo es idóneo y efectivamente conducente, sino que a juicio de la Corte no lesiona ningún
precepto constitucional. Por otra parte, el hecho de usar un nombre femenino y no uno masculino carece de relevancia
constitucional en este caso, ya que si bien la licencia que se introduce es de paternidad, ella busca, entre otras
finalidades, apoyar, así sea parcialmente, la crianza y el cuidado que la madre brinda al recién nacido durante la licencia
de maternidad, por lo cual existe una clara conexidad entre el subtítulo dado a la ley y el régimen de licencias laborales
introducido por la misma.

Resta, por último, analizar una cuestión conexa con la anterior: ¿puede el subtítulo de una ley tener nombre propio sin
vulnerar su carácter público y sin desconocer el principio republicano? Al respecto la Corte observa que, en realidad, Ley-
María no es nombre propio, sino un nombre genérico por el que se busca promover el conocimiento del contenido de la
ley mediante su fácil identificación. La ley, por el hecho de la utilización de éste, un nombre tan común en la cultura
colombiana y en general latina, no perdió su carácter público, esto es, su generalidad, impersonalidad y abstracción.
Tampoco incurrió el legislador al subtitular como Ley-María a la Ley 755 de 2002 en alguna de las prohibiciones
resumidas en el acápite 4.1.2 de la presente sentencia, a saber, el subtítulo no es discriminatorio, no sustituye el número
de la ley u olvida la referencia a su contenido, y el nombre usado no carece absolutamente de relación con el contenido
de la ley, puesto que existe un vínculo de conexidad teleológica entre la materia general que inspiró la iniciativa
legislativa y el nombre usado para popularizarla. Finalmente, mediante el uso de la expresión Ley-María tampoco se
verifica una apropiación de la ley por particulares, ni es ella una ley de honores.

En resumen, la Corte concluye que darle nombre a una ley, mediante un subtítulo, en este caso Ley-María cuando dicho
nombre no desconoce los requisitos establecidos en la Constitución y la Ley Orgánica del Reglamento del Congreso, en
especial, cuando no es discriminatorio, no sustituye el número de la ley, no olvida la referencia a su contenido, no carece
absolutamente de relación con el contenido de la ley, y no constituye una ley de honores, sino lo que busca es la
promoción y difusión de la ley mediante el uso de un nombre genérico de amplia recordación, no desconoce los
preceptos constitucionales, en particular el principio de unidad de materia.

Adicionalmente, a tal conclusión es posible arribar al aplicar los criterios según los cuales las actuaciones del Estado no
pueden implicar 1) el establecimiento de una religión o iglesia oficial, 2) la identificación formal y explícita con una iglesia
o religión; 3) la adhesión a una creencia, religión o iglesia; 4) la toma de decisiones o medidas que tengan una finalidad
religiosa; 5) la adopción de políticas o acciones cuyo impacto primordial real sea promover, beneficiar o perjudicar a una
religión o iglesia; 6) la utilización de una connotación religiosa única y necesaria que promueve una determinada
confesión o religión. Ninguno de estos criterios fue desconocido por el subtítulo acusado. Por el contrario, incluir un
subtítulo que complemente el título oficial de la ley es una opción comprendida dentro de la órbita de configuración del
legislador en la utilización de medidas o decisiones que ofrecen varias interpretaciones seculares o no necesariamente
vinculadas con una determinada religión o fe religiosa, así para algunos miembros de la sociedad, dada su perspectiva y
en ejercicio de su libertad en una democracia pluralista, dicha decisión pueda tener alguna connotación religiosa.
Como la razón de ser de este subtítulo es facilitar la divulgación de la licencia de paternidad como medio para hacer
efectivo el derecho de los menores al cuidado y al amor, todas las personas podrán exigir su cumplimiento invocando
este subtítulo, o el número oficial de la ley, sin que los obligados a reconocer la licencia cuando se cumplan los requisitos
de ley, ni las autoridades, puedan argumentar que desconocen cuál es la Ley-María y cuáles son los derechos que
protege.VII. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución E S U E L V E: PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE la expresión Ley
María, contenida en el título de la Ley 755 de 2002. SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE la expresión La licencia
remunerada de paternidad será a cargo de la EPS contenida en el inciso quinto del artículo 1 de la Ley 755 de 2002, por
los motivos examinados en esta sentencia.

55 A. Corte Constitucional extiende beneficio de la Ley María. Ver 70

55.1 Licencia de paternidad no puede tener tiempos de duración diferentes. (S-C 174 de 2009
M.P Jorge Iván Palacio Palacio).
LA LICENCIA DE PATERNIDAD DE CUATRO DÍAS CUANDO SÓLO EL PADRE COTICE A LA SEGURIDAD
SOCIAL ES DISCRIMINATORIA RESPECTO A CUANDO COTIZAN LOS DOS PADRES. Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 1 (parcial) de la Ley 755 de 2002. Atendiendo que, el periodo que
el legislador concede como licencia remunerada de paternidad, no ha sido concebido como un derecho
caprichoso, ni para dedicar estos días al jolgorio, ni a la celebración, sino para vincular efectivamente al
padre con las tareas de cuidado y atención a su pequeño hijo, teniendo en cuenta, además, la necesaria y
conveniente asistencia al recién nacido, considera la Corte que las expresiones demandadas, según las
cuales la licencia de paternidad será concedida por un tiempo de cuatro días cuando la madre del recién
nacido no esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, establecen una discriminación
desproporcionada frente a la licencia de paternidad que se concederá por un tiempo de ocho días cuando la
madre del recién nacido esté cotizando al mismo Sistema. Inexequible. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Ver tb A. Jco No 270/ 2009

55.2 Corte Constitucional analiza ley María. Todos los padres tienen derecho a la licencia. S-C
273 abril 01/2003. M.P. Clara Inés Vargas H.
La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera
permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia. RESUELVE: Primero. Declarar
INEXEQUIBLES las expresiones “solo”, “permanente” y “En este último caso se requerirán dos (2) años de
convivencia”, del inciso tercero del artículo 1° de la Ley 755 de 2002. Segundo. Declarar EXEQUIBLE el
segmento normativo del inciso tercero del artículo 1° de la Ley 755 de 2002, que dispone que la licencia
remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera. (S-C 273 abril
01/2003).
Ver tb A. Jco No 130/2003.

55.3 Licencia de paternidad no se puede condicionar a cotización durante 100 semanas.


“La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya
estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia
remunerada de paternidad” (S-C 663 Sept. 22/2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
Ver tb A. Jco 284/2009

55.3.1. Pago total de licencia procede faltando 10 semanas e cotización. C.C. S-T abril 20 de
2016-08-22
A. Jco 444/16. Pág. 1/3

55.4 Aplicación analógica de la ley 50 de 1990 (se reconoce a los padres adoptantes la
licencia de maternidad cuando carecen de cónyuge o compañera). Los padres biológicos
tienen derecho a la licencia de maternidad . S T 1078/03 Nov. 13 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

El alto tribunal ordeno la aplicación analógica del numeral 4º del articulo 34 de la ley 50 de 1990, que
reconoce a los padres adoptantes la licencia de maternidad, cuando carecen de cónyuge o compañera.
Ley 50 de 1990 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras
disposiciones.
ARTICULO 34. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así:
ARTICULO 236. DESCANSO REMUNERADO EN LA EPOCA DEL PARTO.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época
de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en
cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si
fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al patrono un
certificado médico, en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de
iniciarse dos semanas antes del parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen
extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante (del menor de
siete (7) años de edad,) asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La
licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.
PARAGRAFO. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto podrá reducir a
once (11) semanas su licencia, cediendo la semana restante a su esposo o compañero permanente para
obtener de este la compañía y atención en el momento del parto y en la fase inicial del puerperio.
Nota Jurisprudencial: La Corte Constitucional resolvió declarar inexequible la expresión “del menor de siete
(7) años de edad” contemplada en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo -modificado por la Ley 50
de 1990, puesto que para la corporación, al limitar el legislador el disfrute y pago de la licencia de maternidad
en razón de la edad de los sujetos adoptables y privar de ese beneficio, respectivamente tanto a las madres
adoptantes de niñas y niños mayores de siete años, como a éstos, incurrió en una distinción que contradice
principios y derechos constitucionales fundamentales, con lo cual rebasó el margen de configuración que le
confiere la Carta Política. Por consiguiente, la Corte procedió a excluir del ordenamiento, la expresión
referida, que hacía parte del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que todas las madres
adoptantes de niños, niñas y adolescentes menores de dieciocho años, puedan disfrutar de la licencia de
maternidad, acorde con el derecho a la igualdad de los hijos y los derechos de los niños y niñas consagrados
en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política. Inexequible. Sentencia C 543 de 2010. Corte
Constitucional.
Ver A. Jco No 145/2004.

55.5 Todos los padres tienen derecho a la licencia de paternidad. Exequibilidad


condicionada de la Ley 1468 de 2011. SC 383 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Condiciones para su reconocimiento resultan discriminatorias
y vulneran el principio de igualdad y el interés superior del menor/LICENCIA REMUNERADA DE
PATERNIDAD-Reconocimiento comprende a todo padre con independencia del vínculo legal o jurídico con
la madre y el tipo de filiación.
Las expresiones: “El esposo o compañero permanente” y “del cónyuge o de la compañera” del parágrafo 1º
del artículo 1º de la Ley 1468 de 2011, que conceden la licencia de paternidad sólo a los esposos, cónyuges
o compañeros permanentes, y excluyen de su reconocimiento a quienes no tengan tal condición, son
expresiones discriminatorias que infringen los artículos 13, 43 y 44 de la CP que consagran los derechos a la
igualdad, a la equidad de género y el interés superior del menor, y no superan el test estricto de razonabilidad
y proporcionalidad, toda vez que estas disposiciones no cumplen con los requisitos de (i) responder a una
finalidad constitucionalmente legítima, (ii) ser medidas adecuadas y necesarias para la consecución de dicha
finalidad constitucional y (iii) ser proporcionales en sentido estricto; y si bien la solución no puede ser la
exclusión de las expresiones del ordenamiento jurídico, procede la declaratoria de exequibilidad condicionada
de la expresión “El esposo o compañero permanente” en el sentido de entender que estas expresiones se
refieren al padre, independientemente de su condición de esposo, cónyuge o compañero permanente, esto
es, atendiendo solo a la acreditación de su paternidad e independientemente de su vínculo legal o jurídico
con la madre del menor. Así mismo, se declarará la exequibilidad condicionada de la expresión “del cónyuge
o de la compañera” en el entendido de que la licencia de paternidad opera para todos los hijos por igual,
independientemente de su filiación.
EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Justificación/EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Procedencia para
subsanar discriminación en el reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Si bien para el
presente estudio de constitucionalidad la solución no puede ser la exclusión de las expresiones demandadas
del ordenamiento jurídico, por cuanto la norma quedaría sin sujeto, con lo cual el precepto normativo perdería
su sentido lógico, en este caso procede subsanar la discriminación que implica la limitación establecida por la
norma, mediante unas declaratorias de exequibilidad condicionada, a través de las cuales se extienda el
derecho a la licencia de paternidad a todos los padres, en condiciones de igualdad, e independientemente del
vínculo legal o jurídico que tenga el padre con la madre; y así mismo, en favor de todos los hijos,
independientemente de su filiación.
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicación en regulación de la licencia de paternidad. En el
presente caso en que el Legislador crea exclusiones al regular el derecho a la licencia de paternidad, por
tratarse de un derecho fundamental, se debe adelantar el examen de la proporcionalidad de la medida
legislativa, que debe ser estricto, encontrando la Corte que las expresiones demandadas conllevan una
restricción o limitación injustificada que excluyen del reconocimiento de dicho derecho a los padres que sin
ser esposos o compañeros permanentes, han decidido voluntariamente garantizar los derechos del hijo
otorgándole dedicación, atención y cuidado, así dicha atención y cuidado no se presente dentro del entorno
familiar biparental que brinda el matrimonio o la unión marital de hecho, no siendo necesaria la convivencia
del padre con la madre, o la existencia de un vínculo legal o extralegal entre ellos para que los padre puedan
ejercer su paternidad responsable.
Ver Tb A. Jco 346/2012

55.5.1 Aumento de licencia de maternidad se convierte en ley.


A.Jco 457/2017 P. 1/3
El proyecto de ley que reformaría los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo fue aprobado por
el Senado, en la sesión plenaria que se llevó a cabo en horas de la noche de ayer martes. (
El incremento sería de 14 a 18 semanas en el caso de la madre, en cuanto a la licencia de paternidad no
habría cambios, por lo cual el tiempo de disfrute del mismo continuará siendo de 8 días.

Ahora bien, en caso de parto múltiple, la mujer tendría derecho al pago de dos semanas adicionales y, en
caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el
nacimiento a término.
Lo que debe tener en cuenta para el goce de la licencia de maternidad o paternidad:

- La licencia de maternidad para madres de niños prematuros tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha
gestacional y la del nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 18 semanas.

- Cuando se trate de madres con parto múltiple, la licencia se ampliará en dos semanas más.

- La trabajadora que haga uso de la licencia podrá tomarse una semana con anterioridad a la fecha probable
del parto debidamente acreditada.

- Si por alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de
las dos semanas, con 16 semanas de posparto

- De las 18 semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio
goce, a menos que el médico tratante prescriba algo diferente.

- La licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y, en caso de haberse


solicitado esta última por el nacimiento de un hijo, estos días serán descontados de la misma.

- El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho días hábiles de licencia remunerada de
paternidad.

- El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de
Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes la fecha del
nacimiento del menor.

- La licencia de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado
cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de
paternidad.

En el caso de los niños prematuros y adoptivos se tendrán que aplicar las mismas prerrogativas y normativa.

Prohibición de despido.

1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa
del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.

2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia cuando este haya tenido lugar
dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto.

3. Las trabajadoras que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes tendrán derecho
al pago adicional de una indemnización igual a 60 días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y
prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo.

4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la semana preparto
obligatoria o de algunas de las 17 semanas de descanso tendrá derecho al pago de las semanas que no
gozó de licencia.

5. En caso de parto múltiple, la trabajadora tendrá derecho al pago de dos semanas adicionales y, en caso
de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el
nacimiento a término.

Por último, en caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador
del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que le faltaba a la difunta
madre para completar todo el periodo.

Se debe tener en cuenta que el proyecto de ley deberá conciliarse para lograr un texto definitivo que pueda
ser enviado a sanción presidencial, ante las diferencias entre lo aprobado en ambas plenarias.
Senado de la República, Ponencia proyecto de ley 064/15C-181/16S, Nov. 02/16

56. Abandono debe ser absoluto, para que proceda privación de la patria potestad.
Causales de privación de la patria potestad. CSJ, S. Civil, Set. 714-00 mayo 25/06 M.P. Pedro Octavio
Munar Cadena).
Ver A. Jco No 205/2006. 56/1
57. Maltrato causa la perdida de la patria potestad, aunque no sea habitual ni ponga en
peligro la vida. (Art. 315 CC)
EL MATRATO DEL HIJO, EN CUALQUIER TÉRMINO Y SIN IMPORTAR SU REINCIDENCIA, SERÁ
MOTIVO DE EMNACIPACIÓN JUDICIAL. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1º.
(Parcial) del artículo 315 del Código Civil. A la luz de la Constitución resulta inaceptable, que frente a
situaciones de maltrato de los menores, el decreto judicial de emancipación del hijo y la consiguiente pérdida
de la patria potestad del causante del mismo esté supeditado a que dicho maltrato se de en forma habitual, y
aún más, a que sea necesario que tal maltrato llegue a un extremo de violencia tal que ponga en peligro la
vida del menor o le cause grave daño. Condicionamientos para decretar la emancipación judicial y en
consecuencia la pérdida de la patria potestad, como los que son objeto de acusación, que solo pudieron
tener su razón de ser en el contexto de una regulación jurídica muy antigua como lo es Código Civil, que se
expidió hace más de un siglo, y que obedecía a la ideología propia de la época, ajena por completo, entre
otros asuntos, al reconocimiento de los niños como sujetos de especial protección, al concepto del interés
superior de sus derechos. Declara Inexequibilidad Parcial. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
Ver A. Jco No 239/2008. 57/1

57 A Padres renuentes al reconocimiento voluntario de sus hijos no pierden


automáticamente la patria potestad. SC 145 marzo 3 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
REPRESENTACION DE INCAPACES EN EL CODIGO CIVIL-Expresión “cuando se trate de hijos
extramatrimoniales” resulta discriminatoria y viola principio de igualdad material.
El mandato constitucional según el cual los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o
procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes, supone el derecho
a la igualdad en el marco de las relaciones familiares, con un impacto importante y definitivo, dirigido a
garantizar que los hijos no sean sometidos a tratos discriminatorios por razón de su origen familiar, es decir,
por su condición de hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, siendo rechazada por la jurisprudencia
constitucional cualquier forma de discriminación entre ellos, esto es, cualquier diferencia de trato que se
base únicamente en que los unos sean hijos nacidos dentro de un matrimonio y los otros no. Así la expresión
“cuando se trate de hijos extramatrimoniales”, del artículo 62 del Código Civil, con las modificaciones
introducidas por los Decretos 2820 de 1974 y 772 de 1975, es inconstitucional, por cuanto consagra una
diferencia de trato por razón de origen, que resulta a todas luces discriminatoria, pues la regla que prevé es
sólo respecto de éstos.
DERECHO DE REPRESENTACION DE LOS INCAPACES-Ejercicio.
FAMILIA EN LA CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Tratamiento y reconocimiento/FAMILIA EN LA
CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Protección/IGUALDAD DE DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE
LOS HIJOS-No discriminación por razones de nacimiento. La Constitución Política de 1991 le otorga a la
familia un tratamiento y reconocimiento que se materializa en un nivel amplio de protección para la propia
institución y para sus integrantes, reconocimiento que comprende no sólo a la originada en el matrimonio,
sino también a la conformada por vínculos naturales, esto es, la surgida de la voluntad responsable de
constituirla, a la que se le otorga la misma protección e iguales derechos y deberes. De la misma manera,
reiterando lo previsto en el artículo 1º de la Ley 29 de 1982, la Constitución consagra expresamente la
igualdad entre todos los hijos, legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, en lo relativo a los derechos y
obligaciones. FAMILIA-Derecho fundamental de los niños/PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-
Desarrollo del principio del interés superior del menor. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente
en señalar que el carácter fundamental de las garantías reconocidas a los niños y niñas, entre las que se
cuenta el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, se inscribe en el ámbito del principio de
protección especial del menor, reconocido por la propia Constitución Política y los tratados internacionales
de derechos humanos.
MENOR DE EDAD-Sujetos de especial protección constitucional. MENOR DE EDAD-Carácter fundamental,
independiente y prevalente de sus derechos. MENOR DE EDAD-Sujetos obligados a asistirlo y protegerlo.
MENOR DE EDAD-Instrumentos internacionales de protección. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-
Concepto/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deberes que implica.
El interés superior del menor es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes,
de donde la obligación de asistencia y protección se encamina a garantizar su desarrollo armónico e integral,
imponiéndosele tal responsabilidad a la familia, la sociedad y el Estado, que participan en forma solidaria y
concurrente en la consecución de tales objetivos.
PATRIA POTESTAD O POTESTAD PARENTAL-Concepto/PATRIA POTESTAD-Función/PATRIA
POTESTAD-Titularidad. La patria potestad es el conjunto de derechos y facultades que la ley atribuye al
padre y a la madre sobre la persona y bienes de los hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el
cumplimiento de los deberes que su condición les impone, es decir, para garantizar respecto de los hijos su
protección, bienestar y formación integral, desde el momento mismo de la concepción, y mientras sean
menores de edad y no se hayan emancipado. Hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del
hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por
ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo. La patria potestad corresponde
ejercerla de manera privativa y conjunta a los padres, y a falta de uno al otro, existiendo la posibilidad de que
sea delegada entre ellos mismos.
PATRIA POTESTAD O POTESTAD PARENTAL-Derechos y facultades que otorga no en favor de padres
sino en interés de hijos no emancipados/PATRIA POTESTAD O POTESTAD PARENTAL-Constituyen
derechos subjetivos en favor de los menores. Los derechos que se derivan de la patria potestad son
derechos instrumentales, cuyo ejercicio, restringido única y exclusivamente a sus titulares, sólo será legítimo
en la medida en que sierva al logro del bienestar del menor, de forma tal que no quedan a la voluntad y
disposición de sus titulares, en razón a que no son reconocidos en favor de los sujetos a quienes se les
confieren, sino a favor de los intereses de los hijos menores.
PATRIA POTESTAD-Se ejerce también sobre hijos adoptivos. PATRIA POTESTAD-Características/PATRIA
POTESTAD-Carácter temporal y precaria. Además de las características atribuidas a la patria potestad, se
agrega también la de ser una institución temporal y precaria. Lo primero, por cuanto, por regla general, el
hijo sólo está sujeto a ella por el tiempo necesario para su formación y desarrollo, esto es, hasta cumplir la
mayoría de edad -los 18 años-; y la precariedad, porque quien la ejerce, puede verse privado de ella, si en
el ejercicio de la misma no ajusta su comportamiento a los propósitos altruistas que la justifican. PATRIA
POTESTAD-Derechos que otorga a los padres del menor/PATRIA POTESTAD-Alcance de los derechos que
otorga.
Los derechos que comprende la patria potestad, se reducen a: (i) al usufructo de los bienes del hijo, (ii) al de
administración de esos bienes, y (iii) al de representación judicial y extrajudicial del hijo. En relación con el
derecho de representación, la legislación establece que el mismo es de dos clases: extrajudicial y judicial. El
primero, se refiere a la representación que ejercen los titulares de la patria potestad, sobre los actos jurídicos
generadores de obligaciones que asume el hijo, y que no involucran procedimientos que requieran decisión
de autoridad. El segundo, el de representación judicial comporta las actuaciones o intervenciones en
procedimientos llevados a cabo, no sólo ante los jueces, sino también ante cualquier autoridad o particular
en que deba participar o intervenir el hijo de familia, ya sea como titular de derechos o como sujeto a quien
se le imputan responsabilidades u obligaciones. En cuanto a los derechos de administración y usufructo,
éstos se armonizan con el de representación, y se concretan en la facultad reconocida a los padres para
ordenar, disponer y organizar, de acuerdo con la ley, el patrimonio económico del hijo de familia y lograr de
él los mejores rendimientos posibles, constituyéndose, el usufructo, en uno de los medios con que cuentan
para atender sus obligaciones de crianza, descartándose su utilización en beneficio exclusivo de los padres.
En relación con los derechos sobre la persona de su hijo, que se derivan de la patria potestad, se relacionan
con el derecho de guarda, dirección y corrección, materializado en acciones dirigidas al cuidado, la crianza,
la formación, la educación, la asistencia y la ayuda del menor, aspectos que a su vez constituyen derechos
fundamentales de éste.
PATRIA POTESTAD-Suspensión/PATRIA POTESTAD-Efectos de la suspensión/PATRIA POTESTAD-
Terminación/PATRIA POTESTAD-Efectos de la terminación/PATRIA POTESTAD-Suspensión o terminación
no exonera a padres de deberes paterno filiales. Los fenómenos jurídicos de la suspensión y terminación de
la patria potestad, se encuentran regulados en los artículos 310, 311 y 315 del Código Civil, y sus efectos
jurídicos se proyectan concretamente sobre las facultades de representación legal, administración y
usufructo. De acuerdo con tales normas, la patria potestad se suspende con respecto a cualquiera de los
padres, previa decisión judicial que así lo determine: (i) por su demencia, (ii) por estar en entredicho la
capacidad de administrar sus propios bienes y (iii) por su larga ausencia. Los efectos de la suspensión son
temporales, de manera que superadas las circunstancias que la motivaron es posible recuperarla por vía
judicial, mediante proceso verbal. De igual manera, la patria potestad termina, también mediante
pronunciamiento del juez, por las misma causales previstas para que opere la emancipación judicial, esto es:
(i) por maltrato del hijo, (ii) por haber abandonado al hijo, (iii) por depravación que los incapacite para ejercer
la patria potestad, y (iv) por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. Los
efectos de la terminación tienen carácter definitivo, siendo imposible su recuperación, puesto que su
consecuencia es la emancipación del hijo. Por virtud de lo dispuesto en el artículo 315 del Código Civil, en
armonía con lo previsto en el artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, les corresponde a los jueces de familia
conocer de los procesos sobre pérdida, suspensión o rehabilitación de la patria potestad. En cualquier caso,
la suspensión o terminación de la patria potestad, no libera ni exonera a los padres de los deberes que
tienen para con los hijos, manteniéndose vigente la obligación de proveer alimentos en favor de ellos, al
igual que los deberes de crianza, cuidado personal y educación. EMANCIPACION DEL MENOR-
Concepto/EMANCIPACION DEL MENOR-Clases. La emancipación es entendida como el hecho que le pone
fin a la potestad parental, y según lo dispone el artículo 312 del Código Civil, puede ser voluntaria, legal o
judicial. (1) La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público, en el que los padres declaran
emancipar al hijo adulto y éste consciente en ello; carece de validez sino es autorizada por el juez.
(2) la emancipación legal tiene lugar (i) por la muerte real o presunta de los padres, (ii) por el matrimonio del
hijo, (iii) por haber cumplido el hijo la mayor edad, y (iv) por el decreto que da la posesión de los bienes del
padre desaparecido; y Finalmente, (3) la emancipación judicial, se efectúa por decreto del juez, cuando los
padres que ejerzan la patria potestad incurran en las siguientes conductas: (i) maltrato del hijo (ii) abandono
del hijo, (iii) depravación que los incapacite para ejercer la patria potestad, y (iv) haber sido condenado a
pena privativa de la libertad superior a un año. PATRIA POTESTAD-Evolución. HIJO-Reconocimiento
constituye un acto libre y voluntario/HIJO-Formas de reconocimiento/HIJO-Objeto del reconocimiento
mediante proceso de filiación. El acto de reconocimiento del hijo por parte de sus padres es, por regla
general, un acto libre y voluntario que emana de la recta razón humana, por el hecho natural y biológico que
supone la procreación, y puede hacerse: (i) mediante la firma del acta de nacimiento; (ii) por escritura
pública; (iii) por testamento; y (iv) por manifestación expresa y directa hecha ante juez; (v) siendo posible
también, que el padre o la madre puedan reconocer al hijo, incluso, en la etapa de conciliación previa al
proceso de filiación y dentro del mismo proceso. Sólo cuando los padres se niegan a reconocer al hijo, se
justifica entonces la intervención del Estado, mediante los procesos de filiación, para forzar dicho
reconocimiento, en aras de proteger los derechos del menor, en particular los derechos a la personalidad
jurídica, a tener una familia y formar parte de ella, a tener un estado civil, y en la mayoría de los casos es
en relación con dichos menores que se demanda en busca de establecer quién es su verdadero padre o
madre, y obligar a los padres a cumplir las obligaciones y responsabilidades que se derivan de su condición.
PATRIA POTESTAD-Privación de su ejercicio por parte de padre o madre que sea declarado tal en juicio
contradictorio constituye una medida razonable y proporcional/PATRIA POTESTAD-Privación de su ejercicio
no implica incumplimiento de obligaciones y deberes paterno filiales. La norma contenida en el artículo 62
del Código Civil, que impide el ejercicio de la patria potestad y de la guarda, al padre o madre que adquiere
tal condición en juicio contradictorio, persigue un fin constitucionalmente legítimo, siendo su objetivo el de
proteger el interés superior del hijo, que no ha recibido la atención requerida por parte del padre o madre,
quien en forma consciente y voluntaria, se ha negado sistemáticamente a reconocer tal condición, y que ha
mantenido esa actitud hasta el momento mismo de la sentencia declarativa. En esos términos, la medida
resulta razonable y proporcional, pues permite asegurar el reconocimiento de la personalidad jurídica del
menor, sus derechos a un nombre, a la nacionalidad y a tener una familia, impidiendo al mismo tiempo, que
el progenitor renuente, que ha pretendido desconocer sus responsabilidades como tal, asuma un rol que
busca evitar: la representación del hijo y la administración de sus bienes, resultando la medida de privación
de la patria potestad prevista, necesaria para brindar una protección efectiva al hijo rechazo y negado por el
padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio, lo que no conlleva un rompimiento de la relación filial,
ni tampoco implica abandono, toda vez que, por expresa disposición legal, los padres mantienen esa
condición y se encuentran obligados al cumplimiento de los deberes paterno filiales en los mismos términos
de quienes mantienen el ejercicio de la patria potestad.
PATRIA POTESTAD-Privación de su ejercicio constituye un mecanismo de protección de los intereses del
menor. La medida de privación de la patria potestad y de la guarda, para el padre o la madre que niega al
hijo en juicio de contradicción, y es declarado tal, opera como un mecanismo de protección de los intereses
del menor, pues las prerrogativas derivadas de la patria potestad no son derechos subjetivos en favor de sus
titulares originarios, los padres, sino derechos subjetivos a favor de los menores, para que, por su
intermedio, se garantice y asegure el ejercicio pleno de sus derechos.
CODIGO CIVIL-Interpretación sistemática y armónica de norma que priva del ejercicio de la patria potestad y
la guarda a padre o madre en juicio contradictorio.
PATRIA POTESTAD Y GUARDA-Privación de su ejercicio a padre o madre renuente a reconocer hijo, es
una medida que debe ser aplicada de forma subjetiva por el juez/PATRIA POTESTAD Y GUARDA-Privación
de su ejercicio debe interpretarse de manera conforme, armónica, sistemática y coherente. La medida que
contempla la privación de la patria potestad y de la guarda, no puede ser aplicada por el juez sin tener en
cuenta las circunstancias del caso concreto, sólo por el hecho de que el padre renuente a reconocer al hijo
sea declarado tal en juicio contradictorio de filiación, pues siendo una disposición legal que forma parte del
cuerpo normativo que se integra a un determinado ordenamiento jurídico, no puede ser interpretada de
manera individual y aislada, como si las demás disposiciones del cuerpo normativo al que pertenece, y que
le son afines, no existieran, imponiéndose, en consecuencia, una interpretación conforme, armónica,
sistemática y coherente, que impida la distorsión de aquella disposición cuyo sentido se trata de precisar, y
a partir de una interpretación sistemática y armónica de la regla acusada se llega a la conclusión que la
decisión judicial se debe adoptar de forma subjetiva, esto es, teniendo en cuenta las circunstancias
específicas y particulares que rodean el caso concreto, de manera que la misma sea el resultado de una
juiciosa y sopesada valoración de las pruebas, garantizando la plena participación de las partes, y buscando
llegar a un resultado que mejor represente y privilegie el interés superior del menor.
PATRIA POTESTAD Y GUARDA-Trámite que debe seguirse para privación de su ejercicio a padre o madre
vencido en juicio contradictorio. Si bien mediante la Ley 721 de 2001, el Legislador modificó la Ley 75 de
1968, en todo lo relacionado con los procesos para establecer la paternidad o maternidad, incluyendo la
práctica de la prueba científica de ADN, en su artículo 8°, al desarrollar el trámite del proceso de filiación o
investigación de la paternidad o maternidad, y más específicamente en su parágrafo 3°, se ocupa de fijar un
procedimiento especial que debe seguir el juez, cuando se le atribuye una competencia complementaria y
específica, distinta a la definición de la filiación, que como la referida en el artículo 62 del Código Civil
relativa a la privación de la patria potestad del progenitor vencido en juicio contradictorio, debe resolver en el
mismo juicio, precisando los términos para pruebas, alegatos y sentencia, debiendo el juez hacer la
valoración correspondiente de los hechos y pruebas existentes, siguiendo para el efecto el procedimiento
previsto en el parágrafo 3° del artículo 8° de la Ley 721 de 2001, y buscando con ello representar de la mejor
manera los intereses superiores del menor y garantizar el debido proceso.
JUEZ EN PROCESO DE FILIACION-Deber de decidir sobre privación de patria potestad y guarda.
SENTENCIA INTEGRADORA-Concepto/SENTENCIA INTEGRADORA-Propósito. Las sentencias
integradoras son una modalidad de decisión por medio de la cual, el juez constitucional proyecta los
mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacíos
normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal.
Las sentencias integradoras, en cualquiera de sus modalidades -interpretativas, aditivas o sustitutivas-,
encuentran un claro fundamento en el carácter normativo de la Carta Política y en los principios de
efectividad y conservación del derecho, llamados a gobernar el ejercicio del control de constitucionalidad, ya
que facilitan la labor de mantener vigente en el ordenamiento jurídico la norma que ofrece insuficiencias
desde la perspectiva constitucional, en el sentido que le permite al órgano de control constitucional ajustar
su contenido a los mandatos superiores parcialmente ignorados por el legislador. EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA-Procedencia para garantizar el interés superior del menor y el derecho al debido proceso.
En razón a que la regla prevista en la norma acusada se ajusta a la Constitución, en cuanto no afecta
principios y valores consagrados en la Carta; pero en la medida en que existen dudas sobre la manera como
ella debe ser interpretada, para garantizar el interés superior del menor, y el derecho al debido proceso,
resulta necesario condicionar su declaratoria de exequibilidad, para que se entienda que es el juez del
proceso, en cada caso, el que determina, a la luz del principio del interés superior del menor y de las
circunstancias específicas en que se encuentren los padres, si resulta benéfico o no para el hijo que se prive
de la patria potestad y del ejercicio de la guarda, al padre o madre declarado tal en juicio contradictorio.
Ver Tb A. Jco 294 de 2010

57B Patria potestad es un derecho subjetivo a favor de los niños.


A. Jco 354 de 2012
57C Limitar patria potestad solo en beneficio de los hijos concebidos en el matrimonio es
discriminatorio. SC 404 julio 03 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
PATRIA POTESTAD SOBRE HIJOS LEGITIMOS-Inexequibilidad de expresión “legítimo” contenida en el
inciso 2 del artículo 288 del código civil. El que el inciso 2° del artículo 288 del Código Civil consagre el
ejercicio de la patria potestad como un ejercicio conjunto de los padres respecto de los hijos “legítimos”,
quienes a su vez son titulares del beneficio que otorga esa protección parental, constituye una
discriminación por el origen familiar que excluye en la literalidad del lenguaje empleado, a los hijos
extramatrimoniales y a los adoptivos. Así, no existe ninguna justificación para que ese deber, que a la vez es
un beneficio que se debe predicar en favor de todos los hijos al margen de los modos de filiación, se restrinja
al lazo matrimonial porque claramente trae consigo una discriminación por el origen familiar que amerita el
que la expresión “legítimos” acusada, sea retirada del ordenamiento jurídico. Y es que además de ello, el
efecto simbólico del lenguaje que trae consigo esa expresión, pone de presente un trato diferencial entre los
hijos que gozan de una consanguinidad matrimonial y los que la detentan de forma extramatrimonial,
situación que no está acorde con los postulados y valores constitucionales, y que desconoce el principio de
la dignidad humana que se predica de todas las personas sin distinción alguna. Entonces, el aparte
censurado del artículo 288 del Código Civil, es inexequible.
Por consiguiente, la lectura correcta que en adelante debe dársele a ese artículo es la siguiente: La patria
potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para
facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. // Corresponde a los padres,
conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el
otro. // Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre
de familia. De esta forma, se garantiza que el ejercicio de la patria potestad se predique como un beneficio
establecido para todos los hijos sin distinción alguna por el origen familiar. Entonces, la expresión “legítimos”
contenida en el artículo 288 del Código Civil, será declarada inexequible por desconocer los artículos 13 y 42
de la Constitución Política. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos. ACCION PÚBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Necesidad de un mínimo de argumentación. DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional sobre oportunidad procesal para definir la aptitud
de la demanda. PATRIA POTESTAD SOBRE HIJOS LEGITIMOS-Desarrollo normativo. PRINCIPIO PRO
ACTIONE-Aplicación. NORMA ACUSADA-Pronunciamiento ante vigencia dudosa por incertidumbre de
derogatoria tácita. FAMILIA-Constitución/FAMILIA MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL-Existencia.
La Constitución Política de 1991 establece que la familia es el núcleo esencial de la sociedad y consagra
como principio fundamental el amparo que el Estado y la sociedad deben brindarle. En desarrollo de ello, el
artículo 42 de la Carta adoptó un concepto amplio de familia, la cual se constituye por vínculos jurídicos que
refieren a la decisión libre de contraer matrimonio, o por vínculos naturales que corresponden a la voluntad
responsable de conformarla de manera extramatrimonial sin que medie un consentimiento expresado sino la
mera convivencia. Puede entonces hablarse de una familia matrimonial y otra extramatrimonial sin que ello
implique discriminación alguna, ya que las distintas formas de conformarla significan únicamente que la
Constitución ha reconocido los diversos orígenes que puede tener la familia. HIJOS MATRIMONIALES,
EXTRAMATRIMONIALES Y ADOPTIVOS-Iguales derechos y deberes/IGUALDAD DE DERECHOS Y
OBLIGACIONES ENTRE LOS HIJOS-No discriminación por razones de nacimiento. PATRIA POTESTAD O
POTESTAD PARENTAL-Concepto
Conjunto de derechos y facultades que la ley atribuye al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de
los hijos, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su condición les impone, es decir, para
garantizar respecto de los hijos su protección, bienestar y formación integral, desde el momento mismo de la
concepción, y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. También ha precisado que la patria
potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza
de sus padres, que no deriva del matrimonio de estos pues surge por ministerio de la ley independientemente
a la existencia de dicho vínculo. PATRIA POTESTAD O POTESTAD PARENTAL-Derechos y facultades que
otorga no en favor de padres sino en interés de hijos no emancipados.
La Corte ha establecido que la patria potestad es una institución creada por el derecho para facilitar la
observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación, lo que significa que la patria
potestad no se ha otorgado a los padres en provecho personal, sino como un deber que reporta bienestar al
menor en cuanto a la crianza, la educación, el establecimiento de la persona; éstos último relacionado
directamente con la ayuda y asistencia que le deben otorgar al menor.
Ver Tb A. Jco 374 de 2013

57D Proceso de perdida de patria potestad requiere diligencia de todas las partes.
A. Jco No 405 de 2014. (Ver 4 A : El 57 D se encuentra en ese Ambito jurídico)

57D1. Suspensión de la patria potestad de ambos padres. Nombramiento de guardador. Procede


sin tener en cuenta si tiene vínculo matrimonial. La expresión “cónyuges” utilizada en el artículo 310 CC
debe der sustituida por el vocablo “padres”. SC 262 mayo 18 de 2016. M.S. Jorge Iván Palacio Palacio
Faceta Jurídica No 76 Julio/Agosto de 2016. Pág. 9.

+ Declaran inexequible termino “cónyuges” en medida de suspensión de patria potestad.


SC 262 mayo 18 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
A. Jco 443/16

57D2. CIVIL. Para efectos de patria potestad, larga ausencia y abandono no es lo mismo.
ICBF. Cpto 119 Sept. 26/2017.
La patria potestad sobre un menor de edad puede ser suspendida o terminada cuando cualquiera de los
padres incurre en alguna de las causales que ha previsto el legislador para su procedencia, recordó el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
En este evento, el juez puede dejar su ejercicio en el padre que no ha dado lugar a los hechos o designar un
curador, cuando ambos progenitores han incurrido en las conductas que ameritan la medida, cuyos efectos
se proyectan sobre las facultades de representación legal, administración y usufructo.

El artículo 310 del Código Civil dispone que la patria potestad se suspende con respecto a cualquiera de los
padres, por demencia, incapacidad de administrar sus propios bienes o por su larga ausencia.
El artículo 315, sobre emancipación judicial y que se aplica por remisión expresa del anterior, consagra las
causales que dan origen a la terminación de la patria potestad, entre ellas, el abandono del hijo.
La causal de larga ausencia se configura cuando el padre o la madre desaparece o se ausenta de su
entorno habitual sin ninguna explicación, mientras que el abandono debe entenderse como una situación
total, que se evidencia en no cuidarlo, protegerlo o cumplir con los deberes de manutención y otras prácticas
legales.

Cualquiera de los padres puede solicitar ante el juez de familia la suspensión o privación de la patria
potestad del otro padre, incluso el juez puede entregar al hijo bajo guarda a una tercera persona, si lo
considera conveniente para los intereses del menor.
De otra parte, indicó la entidad, la ley faculta a las autoridades administrativas competentes, es decir,
defensor de familia, comisario de familia e inspector de policía para que, en defensa de los menores, puedan
solicitar la medida.

Pruebas

En lo que se refiere a pruebas para determinar la suspensión o privación de la patria potestad, toda decisión
judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas, como puede ser la declaración de
parte, confesión, juramento, testimonio de terceros, dictamen pericial, inspección judicial e indicios.
Incluso, la ley le otorga al juez facultades para practicar pruebas no previstas, siempre que estén de acuerdo
con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando principios y
garantías constitucionales.
ICBF, Concepto 119, Sep. 26/17
A. Jco 482 de 2018. Pág. 7

57E Avalan suspensión de alimentos ante posible exclusión de paternidad. Exequible aparte
del articulo 386 del Código General del Proceso. SC 258 mayo 06 de 2015. M.P. Dr. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljubt = 60 A
CONTENIDO: suspensión de alimentos ante posible exclusión de paternidad. el juez puede suspender el
decreto provisional de alimentos a cargo del investigado para definir la filiación con un menor, desde que
exista fundamento razonable de exclusión de la paternidad. con el fin de buscar la verdad sobre quién es el
padre o la madre de una persona, el juez debe hacer una valoración probatoria basada en los principios de
la sana crítica y análisis en conjunto de las pruebas allegadas, ya que no puede obligarse a dar alimentos a
quien legalmente no está llamado a hacerlo. si bien la expresión “fundamento razonable” es un concepto
jurídico indeterminado, la misma norma permite que sea precisado, lo cual impide adoptar decisiones sin
motivación y con base en apreciaciones subjetivas. se declaró exequible algunas expresiones del numeral 5°
del artículo 386 de la ley 1564 de 2012 - código general del proceso. Temas específicos: proceso de
alimentos, alimentos provisionales, demanda de impugnación de la paternidad, suministro de alimentos.Ver
Tb A. Jco 423 de 2015

57 F. En Perú los padres agresores sexuales perderán la patria potestad,


A.Jco No 242 de 2008. Pág. 11.

57G. Hijos de crianza no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes.


CSJ. S. Laboral. Julio 29/08. M.P. Isaura Vargas Díaz.
A. Jco 258/2008

57G1. Padres de crianza son beneficiarios de la pensión de sobreviviente.


Consejo de Estado. Sept. 25 de 2008. C.P. Ligia López.
A. Jco 261/2008

57G.2. Hijos de crianza pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes.


C.C. S-T 074 Febrero 22 de 2016.
A. Jco 443/16. Pág. 1/3

57G3. CIVIL. Por discriminación revocan fallo que suspendió custodia al padre de una
menos.
CSJ S civil. Abril 19/17 M.P. Aroldo Wilson Quiroz VER 3A2
A.Jco 465/2017 Pág. 7
57.G.3.1. CIVIL. Conciliaciones sobre custodia que limitan derechos de padres no deben
aprobarse. CC S-T 252 Mayo 17/2016 M.P. Alberto Rojas.
AJco. 451 de 2016. Pág. 7

53G4 DERECHO DE FAMILIA. La custodia de menores compartida. Suecia. Alemania y otros


países europeos ya reglamentaron este tema.
A. Jco 466/2017. Pág. 11

57G5. Abuelos no están legitimados para promover regulación de visitas de sus nietos.
CSJ S. Civil agosto 23/16 M.P. Margarita Cabello.
A. Jco 469/2017. Pág. 1/7

X. INCAPACIDAD Y ALIMENTOS
58. Sordomudos que pueden darse a entender por escrito no es incapaz absoluto.
A.J. SC 983 de 2002 Ver No 36

SENTENCIA en relación con la demanda de inconstitucionalidad que, en uso de su derecho político,


presentó el ciudadano Alonso Valencia Salazar contra los artículos 62, 432 y 1504 (parciales) del Código
Civil.
4. Contenido de las normas impugnadas del Código Civil. Su carácter discriminatorio
Los apartes normativos acusados se refieren a la incapacidad absoluta de los sordomudos cuando éstos no
se puedan dar a entender por escrito.
La voluntad de una persona debe trascender de su fuero interno. Pero, la exteriorización de lo que se
piensa, del consentimiento, del asentimiento respecto de algo, no sólo es posible hacerlo por medio del
lenguaje oral, o de la escritura, sino a través de cualquier signo, seña o gesto que demuestre de manera
clara, inequívoca e inteligible lo que se expresa.

Para la Corte algunos vocablos de las disposiciones acusadas, tal como están plasmados en el Código Civil,
resultan contrarios a la Constitución Política, por las siguientes razones.
De acuerdo con los conceptos de los expertos, las personas sordas y mudas, salvo aquellas que padecen
además retardo mental o alguna alteración cerebral, tienen un índice intelectual igual que las oyentes y, por
contera, será diferente de acuerdo con el desarrollo potencial de cada individuo. El hecho de que no puedan
escuchar ni expresarse verbalmente, no implica necesariamente que no piensen, que no sientan, ni tengan la
facultad de discernir o de adoptar decisiones y comprometerse en el mundo jurídico.
El hecho de que su forma de expresarse difiera del resto de la población no puede dar lugar a afirmar que
por ese sólo motivo sean incapaces absolutas. El legislador dispuso que tendrán esa calidad cuando no
puedan expresarse por escrito.
Hoy resulta evidente que los métodos de enseñanza diversos han permitido que los miembros de este grupo
poblacional se integren a la sociedad y logren un desarrollo normal en el campo laboral y educativo.
El lenguaje utilizado por esa comunidad es diferente al del resto de la población, pero no por ello es
ininteligible e indescifrable. Por el simple hecho de que ese lenguaje no sea el oral, utilizado por el resto de
las personas, no pueden adoptarse medidas que los aparten, los segreguen del mundo jurídico y se les
considere, entonces, absolutamente incapaces.
Las capacidades del individuo deben potencializarse de tal manera que las discapacidades o limitaciones no
pueden ser un factor determinante para calificar a las personas ni para adoptar medidas que las excluyan del
mundo jurídico, sin hacer un análisis de cada caso en particular.
En efecto, si tales personas pueden darse a entender a través de cualquier forma de lenguaje, de manera
clara, precisa e inequívoca, sus actos tienen plena eficacia jurídica. Es claro que el funcionario, el juez u otra
autoridad no tienen por qué conocer el lenguaje utilizado por los sordos y mudos a la vez, pero pueden
acudir a un intérprete para facilitar la comunicación.
Los artículos acusados reconocen capacidad sólo a los discapacitados que puedan darse a entender por
escrito. Estas disposiciones resultan sin lugar a dudas discriminatorias, en cuanto excluyen sin razón
justificada a aquellas personas que pueden comunicarse mediante señas u otra forma de lenguaje, pero
desconocen la escritura.
Es claro que las incapacidades tienen un sentido protector en favor de ciertas personas que, por sus
especiales características, pueden resultar afectadas en sus intereses debido a que no tienen el total
discernimiento o la experiencia necesaria para expresar su voluntad y para poder obligarse con claridad
suficiente, pero no por ello resulta ajustada a los preceptos constitucionales una norma en tal sentido que
consagre medidas discriminatorias.
Debe retirarse del ordenamiento jurídico el vocablo “por escrito” contenido en dichos artículos por ser
contrario a la Carta, al apartar del mundo jurídico a los limitados auditivos y en lenguaje articulado que no
puedan expresarse por escrito. La lengua no puede ser un factor para restringir o limitar el goce de los
derechos o para que se establezcan tratos distintitos, “por lo cual, una regulación que diferencie a las
personas por su lengua es potencialmente discriminatoria”.
La Corte sostuvo, con ocasión del análisis del artículo 127 del Código Civil, que si los sordomudos pueden
expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, pueden contraer matrimonio. Además, que
pueden deponer e ilustrar el juicio del funcionario y es a éste a quien en últimas le corresponderá valorar
críticamente el contenido de las afirmaciones de dichas personas. Dijo así la Corte en esa oportunidad:

“Para la Corte es evidente que las personas discriminadas por la norma demandada están en
condiciones y en capacidad para conocer y deponer sobre los hechos relacionados con la
solicitud presentada por los futuros contrayentes en cuanto a la identidad, estado civil, ausencia
de vicios en el consentimiento de los mismos, parentesco, condiciones físicas, mentales
sociales y demás aspectos, así como atestiguar sobre otros hechos tendientes a ilustrar el juicio
de la autoridad pública celebrante.
En este orden de ideas, el artículo 127 de la Carta, a juicio de la Corte, restringe la posibilidad a
un grupo de personas para que sean testigos de un matrimonio, lo cual, a no dudarlo resulta
discriminatorio, irrazonable, desproporcionado e injustificado, contrario en últimas al artículo 13
de la Carta, pues si bien es cierto que ellos carecen o están limitados de un órgano o sentido,
ello no impide que perciban la ocurrencia de los fenómenos naturales, sociales, económicos,
morales, éticos, etc., mediante otro sentido u órgano y que tales hechos del mundo externo, no
pueden ser expuestos o vertidos en forma cierta y verídica, o fidedigna ante un funcionario
judicial, para que éste se forme un juicio o una idea y pueda valorarla, y en consecuencia
actuar positiva o negativamente frente a la misma, máxime cuando hoy en día, los adelantos
científicos y tecnológicos permiten su completa realización personal y su total integración
económica, social y cultural el mundo contemporáneo”.

Precisó también esta Sala que cuando la Constitución autoriza tratamientos diferentes, se hace con el objeto
de que el Estado brinde una especial protección a un grupo determinado de personas que se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta, pero no con el propósito de marginarlos del mundo jurídico, lo cual
efectivamente ocurre con las disposiciones ahora acusadas.
Es importante traer a colación que en nuestro país legislaciones más recientes al Código Civil tienen una
orientación distinta sobre esta materia. El Código de Procedimiento Civil, expedido en 1970, otorga un
tratamiento más acorde con la realidad y con los principios constitucionales, pues en su artículo 215 permite
que los sordomudos puedan rendir testimonio en cualquier proceso cuando se puedan dar a entender no
sólo por escrito, sino por lenguaje convencional de signos traducibles por intérprete.

58 A. Condicionan expresiones referidas a personas con discapacidad. SC 458 de 2015 M.P.


Gloria Stella Ortiz Delgado. PERSONAS: 31B1
EXPRESIONES REFERIDAS A PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Lenguaje puede tener implicaciones
inconstitucionales por ser entendido y utilizado con fines discriminatorios/EXPRESIONES REFERIDAS A
PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Uso como parte del lenguaje técnico jurídico pretende definir situación
legal y no hacer descalificación subjetiva de ciertos individuos.
EXPRESION “LOS DISCAPACITADOS” CONTENIDA EN EL ARTICULO 157 DE LA LEY 100 DE 1993-
Reemplazo por la expresión “persona en situación de discapacidad”.
EXPRESIONES “PERSONAS CON LIMITACIONES FISICAS”, “SENSORIALES PSIQUICAS O
MENTALES, COGNOSITIVAS Y EMOCIONALES” CONTENIDAS EN ARTICULOS 1 Y 46 DE LA LEY 115
DE 1994-Reemplazo por la expresión “personas en situación de discapacidad física, sensorial y psíquica”
EXPRESION “PERSONAS CON LIMITACIONES” CONTENIDA EN EL TITULO DEL CAPITULO I, EN LOS
ARTICULOS 47 Y 48 DE LA LEY 115 DE 1994-Reemplazo por la expresión “personas en situación de
discapacidad”
EXPRESION “PERSONAS DISCAPACITADAS” DEL ARTICULO 4º DE LA LEY 119 DE 1994-Reemplazo
por la expresión “personas en situación de discapacidad”
EXPRESION “LIMITADO AUDITIVO” CONTENIDA EN ARTICULOS 1º Y 11 “LIMITADOS
AUDITIVOS” DEL ARTICULO 10º, TODOS DE LA LEY 324 DE 1996-Reemplazo por las expresiones
“persona con discapacidad auditiva” y “personas con discapacidad auditiva”
EXPRESIONES “PERSONAS CON LIMITACION”, “PERSONAS CON LIMITACIONES”, “PERSONA CON
LIMITACION”, “POBLACION CON LIMITACION” O “PERSONAS LIMITADAS FISICAMENTE”,
“POBLACION LIMITADA” CONTENIDAS EN TITULO Y ARTICULOS 1, 3, 5, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19,
20, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 49, 54, 59, 66, 69 Y 72 DE LA LEY 361 DE
1997-Reemplazo por las expresiones “persona o personas en situación de discapacidad”.
EXPRESIONES “LIMITACION”, “LIMITACIONES” O “DISMINUCION PADECIDA”CONTENIDAS EN
ARTICULOS 5º, 7º, 8º, 9º, 11, 12, 14, 18, 22, 26, 27, 31, 34, 35, 36, 43, 45, 50, 51, 59, 60, 63, 67 DE LA LEY
361 DE 1997-Reemplazo por las expresiones “discapacidad” o “en situación de discapacidad”
EXPRESIONES “LIMITADOS” O “LIMITADA” CONTENIDAS EN ARTICULOS 13, 18, 19, 21, 26, 33, 40 Y
42 DE LA LEY 361 DE 1997-Reemplazo por la expresión “personas en situación de discapacidad”
EXPRESIONES “POBLACION MINUSVALIDA” Y “MINUSVALIDOS” DEL PARAGRAFO 3 DEL ARTICULO
29 DE LA LEY 546 DE 1999 Y DEL ARTICULO 1 DE LA LEY 1114 DE 2006-Reemplazo por la
expresión “personas en situación de discapacidad”.
EXPRESIONES “DISCAPACITADO” Y “DISCAPACITADOS” CONTENIDAS EN EL ARTICULO 66 DE LA
LEY 1438 DE 2011-Reemplazo por la expresión “persona en situación de discapacidad”

“La Corte Constitucional informó que declaró condicionalmente exequibles las expresiones
“limitación”, “disminuidos” y “minusvalía” contenidas en 50 artículo de la ley de integración social de
personas en situación de discapacidad.
La Sala Plena considera que el lenguaje apropiado para esta legislación debe adaptarse al de la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad adoptado por la ONU en el 2006,
que es el universalmente aceptado en nuestros días.
De ahí que las expresiones “limitación”, “disminuidos” y “minusvalía” contenidas en los artículos demandados
deban ser sustituidas por el término personas con discapacidad.

Entre tanto, las expresiones “sordos” e “inválidos”, contenidas en las disposiciones demandadas,
fueron declaradas constitucionales, a través del mismo expediente…”
A. Jco 423/2015 Pg.8.
Ver Tb. Faceta Jurídica No 71. Sep. – Oct. De 2015 Pág. 4

59. Sordos, ciegos y mudos pueden ser testigos de un testamento. SC 65 Feb./03. Alfredo
Beltrán Sierra.

De las personas que no pueden ser testigos en un testamento solemne. Incapacidades absolutas y
relativas. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1068, numerales 5, 6, 7 y 13 del Código Civil.
Discriminación al no aceptar que los ciegos, sordos y mudos actúen como testigos válidos de un testamento
solemne, poniéndolos en situación de desventaja frente a otras personas Exequible, Inexequible. C.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241-4 de la Constitución
Política el ciudadano Héctor Gonzalo Ávila Barajas, presentó demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 1068, numerales 5, 6, 7 y 13 del Código Civil.
Evidentemente, cuando la norma fue expedida encontraba una finalidad legítima, por cuanto en dicha época
no se contaba con el avance científico y tecnológico que le ha permitido a quienes padecen ese tipo de
limitaciones desarrollar plenamente sus capacidades y, por ello, consideró entonces el legislador que dichas
personas no podían testimoniar sobre el otorgamiento de un acto solemne como lo es el testamento.
Pero, precisamente ese avance científico y tecnológico que les ha permitido a las personas ciegas, sordas y
mudas, actuar con la plenitud de sus atributos dentro de la sociedad, ha promovido a su vez el
reconocimiento pleno de
sus derechos en el ordenamiento jurídico, no sólo a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, pues
estando en vigencia la Constitución de 1886, la Corte Suprema de Justicia con ocasión de una demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 16, numeral 2°, del Decreto 250 de 1970, que prohibía a los
ciegos, sordos y mudos “ser designados para cargo alguno en la Rama Jurisdiccional ni en el Ministerio
Público, a cualquier título”, expresó lo siguiente:
“La Corte reconoce que asiste la razón al Ministerio Público, en cuanto afirma que el Legislador puede
consagrar eventualmente causales de impedimento y de “inhabilidad” según la expresión por él
empleada, al tenor de las normas constitucionales también citadas por aquél, pero evidentemente tal
cosa sólo es posible en cuanto no se violen otras normas de la misma Constitución. Y, en el presente
caso la norma acusada a juicio de la Corte viola flagrantemente la igualdad entre los miembros de la
comunidad nacional, igualdad que tradicionalmente el constitucionalismo colombiano ha derivado de
lo dispuesto en los “artículos 11, 16, 17, 20, 22, 23, 25, 26,30, 39, 45 y 46 de la Constitución...

Constitucionalidad del numeral 13 del artículo 1068 del Código Civil.


El numeral 13 demandado, establece que no podrá ser testigo de un testamento solemne “el cónyuge del
testador”, restricción ésta que a juicio de la Corte no resulta contraria a la Constitución Política, por cuanto el
fin buscado por el legislador fue garantizar la autonomía e independencia del testador a fin de que pueda
actuar libre de todo apremio, así como buscar que el testigo testamentario pudiera actuar con plena
imparcialidad, desprovisto de cualquier interés en el contenido del acto a cuyo perfeccionamiento contribuye.
No se trata, por supuesto de una presunción de mala fe, como lo afirma el demandante, sino de una
elemental precaución tenida en cuenta por el legislador en procura de proteger la voluntad de quien está
disponiendo de sus bienes en forma total o parcial, y de despojar el acto de cualquier sombra de duda sobre
la autonomía e independencia del testador en un acto tan importante para la vida de una persona, más si se
tiene en cuenta
que en el testamento el testador puede ejecutar otros actos jurídicos, como puede ser, por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial. RESUELVE: Primero: Declarar INEXEQUIBLES los numerales
5, 6 y 7 del artículo 1068 del Código Civil. Segundo: Declarar EXEQUIBLE el numeral 13 del artículo 1068
del Código Civil.
Ver A. Jco No 122/2003

58B. Interdicción no es requisito para practicar aborto a mujer discapacitada victima de


violación. SCT 988 nov. 20 de 2007. M.P. Humberto Sierra Porto.
A. Jco 242 de 2008

59 A. Excluyen la expresión “sirvientes” de regulación sobre asignaciones testamentarias.


C.C Comunicado S 190 mar. 29/17 M.P. Aquiles Arrieta.
Lo anterior quiere decir que con esta locución se denomina a las personas que trabajan para el notario y que deben estar
incluidos dentro de la prohibición establecida por la ley. La Sala comenzó por reiterar que el legislador está en la
obligación de hacer uso de un lenguaje legal que no exprese o admita interpretaciones claramente contrarias a los
principios, valores y derechos reconocidos por la Constitución Política, en especial frente a grupos vulnerables o
especialmente protegidos.

Así mismo, dijo que las consideraciones que existían en la época en la que se elaboró el Código Civil suponían
condiciones y usos sociales de la expresión demandada que hoy no encuentran espacio dentro de un sistema jurídico
respetuoso de los derechos fundamentales de las personas.

Es precisamente este contexto actual, respetuoso de la dignidad humana, el que fija los criterios para valorar la
afectación que el uso de ciertas palabras pueda tener, agregó el alto tribunal
A. Jco 465/2017

60. Ley 1098 de 2006 "CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA ".


Los niños son sujetos de derechos. Tras varios intentos fallidos y un debate no poco polémico, por fin el
Presidente de la República sancionó el Código de Infancia, con este, se pretende garantizar a los niños,
niñas y adolescentes el pleno ejercicios de sus derechos mediante el establecimiento de normas sustantivas
y procesales, dentro del esquema de la "Protección Integral", imponiéndole obligaciones de responsabilidad
al Estado y la Sociedad. Otro elemento de importancia es el establecimiento de sanciones específicas para
aquellos que violen sus derechos, mediante conductas abusivas sexuales y laborales entre otras.
Ver. Tb A. Jco 209, 214 de 2006.

60.1 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Proyecto de ley No 096 de 2005. “Por el cual se expide
el Código de Niñez y Juventud que subroga el Decreto 2737 de 1989, Código del Menor”.
Exposición de Motivos, Justificación. Situación actual de la niñez y la familia en Colombia. Normatividad.
60.1/22bis

60.1.1. DERECHO DE FAMILIA. La ley 1098 de 2006 adecuó este tipo de tramites internos.
Restitución internacional de menores, ¿están primando los derechos de los niños?
A. Jco 473/2017 Pág. 11
60 A. Avalan suspensión de alimentos ante posible exclusión de paternidad. SC 258 Mayo
06./15.M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub = 57E
CODIGO GENERAL DEL PROCESO-Proceso de investigación o impugnación de la paternidad o
maternidad/PROCESO DE INVESTIGACION O IMPUGNACION DE PATERNIDAD O MATERNIDAD-
Contenido y alcance/PROCESO DE INVESTIGACION O IMPUGNACION DE PATERNIDAD O
MATERNIDAD-Posibilidad de suspender alimentos provisionales, siempre que exista un fundamento
razonable de exclusión de paternidad. FILIACION-Concepto. La filiación es el derecho que tiene todo
individuo al reconocimiento de su personalidad jurídica y conlleva atributos inherentes a su condición
humana como el estado civil, la relación de patria potestad, orden sucesoral, obligaciones alimentarias,
nacionalidad, entre otros. Además, a través de la protección del derecho a la filiación se concreta el
contenido de otras garantías superiores como tener una familia, el libre desarrollo de la personalidad y la
dignidad humana. PROCESO DE INVESTIGACION E IMPUGNACION DE PATERNIDAD O MATERNIDAD-
Pruebas/PROCESO DE FILIACION E INVESTIGACION DE PATERNIDAD-Importancia de la prueba
científica/PROCESO DE FILIACION E INVESTIGACION DE PATERNIDAD-Importancia de la prueba
ADN/PROCESO DE FILIACION E INVESTIGACION DE PATERNIDAD-Deberes y atribuciones del juez para
obtener la prueba genética ADN. DERECHO DE ALIMENTOS-Carácter subjetivo personalísimo para las
partes/DERECHO DE ALIMENTOS-Requisitos.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho de alimentos es un derecho subjetivo
personalísimo para las partes, donde una de ellas, que puede ser un menor de edad, tiene la facultad de
exigir asistencia para su manutención cuando no se encuentra en condiciones para procurársela por sí
misma (lo cual, en el caso de los menores de 18 años, comprende la prestación de todo lo que es
indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y,
en general, todo lo que es necesario para su desarrollo integral), a quien esté obligado por ley a
suministrarlo, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: (i) que el peticionario carezca de bienes y,
por consiguiente, requiera los alimentos que demanda, como resulta natural en el caso de los niños, las
niñas y los adolescentes; (ii) que la persona a
quien se le piden alimentos tenga los recursos económicos para proporcionarlos y (iii) que exista un vínculo
de parentesco o un supuesto que origine la obligación entre quien tiene la necesidad y quien tiene los
recursos, generalmente entre los hijos menores de edad y sus ascendientes más próximos.
“La Corte Constitucional publicó el texto de la Sentencia C-258 del pasado 6 de mayo, la cual declaró
exequible un aparte del numeral 5° del artículo 386 del Código General del Proceso, el cual permite al juez
suspender el decreto provisional de alimentos a cargo del investigado para definir la filiación con un menor,
desde que exista fundamento razonable de exclusión de la paternidad. Con el fin de buscar la verdad sobre
quién es el padre o la madre de una persona, el juez debe hacer una valoración probatoria basada en los
principios de la sana crítica y análisis en conjunto de las pruebas allegadas. Y a pesar de que el
decreto de alimentos busque el interés superior del menor, esta prestación no puede imponerse a quien
legalmente no está llamado a hacerlo, indicó el fallo...”
A. Jco No 423 del 2115

60A1 Desarrollistas Familiares. Sistema Familiar de Bienestar Familiar.


Faceta Jca Leyer No 65. Pág.

60 B. Beneficiario de pensión continúan con obligación alimentaria del causante.


“La Corte Constitucional reiteró que la obligación alimentaria no se extingue con la muerte del
alimentante ni con la cesación de efectos civiles del matrimonio o el divorcio. De hecho, este deber por
parte del excónyuge puede ser trasladado a su compañero permanente o nuevo cónyuge que es reconocido
como beneficiario de la pensión, si esa obligación está a cargo de esta prestación y es previa a la
formación de un patrimonio común con el causante, estableció la corporación.
A juicio del alto tribunal, es inaceptable que el beneficiario de la pensión reciba un derecho más allá del
que disfrutaba el causante, teniendo en cuenta que el primero sustituye al segundo en toda su
prestación y ocupando el mismo lugar, salvo que se extinga el derecho de alimentos a su cargo. Corte
Constitucional, Sentencia T-467, jul. 28/15, M. P. Jorge Iván Palacio)
A. Jco No 425/2015

60 C. En procesos ejecutivos de alimentos proceden excepciones distintas al pago.


La disposición legal contenida en el artículo 152 del Decreto 2737 de 1989, del antiguo Código del Menor, y
vigente por remisión del artículo 217 del actual Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 del 2006),
según la cual en el trámite ejecutivo de alimentos “no se admitirá otra excepción que la de pago” debe
interpretarse conforme al contenido del precepto supralegal al debido proceso estatuido por el artículo 29 de
la Carta Política, así como de los artículos 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, advirtió la Sala Civil
de la Corte Suprema. Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia STC- 106992015
(19001221300020150013701), Ago. 12/15
A. Jco 429/15.

60 D. Deber de alimentos a hijos mayores de edad no es indefinido. Sentencia T-854/12.


Octubre 24 de 2012. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
DERECHO DE ALIMENTOS DE HIJOS MAYORES DE EDAD. Conforme con el artículo 422 del Código Civil,
la obligación alimentaria de los padres en principio rige para toda la vida del alimentario, siempre que
permanezcan las circunstancias que dieron origen a su reclamo. Sin embargo, en su inciso segundo indica
que los alimentos se deben hasta que el menor alcance la mayoría de edad, a menos que tenga un
impedimento corporal o mental o se halle inhabilitado para subsistir de su trabajo. Dicha condición fue
ampliada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, de manera que se ha considerado que “se deben
alimentos al hijo que estudia, aunque haya alcanzado la mayoría de edad, siempre que no exista prueba de
que subsiste por sus propios medios”. DERECHO DE ALIMENTOS DE HIJOS MAYORES DE EDAD-Caso
de padre que demandó en proceso de exoneración de alimentos a su hijo de 27 años de edad. Ver Tb
Ambito Jco 362/2012
60D1. Alimentos. Como derecho y obligación. En interés de los menores. SC 727 25 de nov.
de 2015. M.S. Myriam Ávila Roldan. Pág. 55
Faceta Jurídica No 75 mayo/junio 2016. Pág. 55

60D2. Obligación alimentaria no se extingue con muerte del alimentante. SC T 199 Abril 26/16
M.P. Jorge Iván Palacio
Una tutela de la Corte Constitucional reiteró que el derecho de alimentos (artículo 411 del Código Civil) se
extingue únicamente cuando las circunstancias que dieron origen al reclamo desaparecen, esto es, que la
situación económica del alimentado o el alimentante haya variado, en el sentido que el primero haya
adquirido la capacidad económica de costear su subsistencia o que el segundo haya desmejorado su
situación, de tal manera que le sea imposible proporcionar alimentos sin perjuicio de su propio bienestar.
En el caso concreto, el alto tribunal determinó que la cuota alimentaria que se debe por ley entre cónyuges
permanece vigente aun cuando el deudor de la obligación haya fallecido.
En ese sentido, se precisó que la obligación alimentaria sigue vigente después del divorcio e incluso
después de la muerte del alimentante, siempre que persistan las condiciones que la avalaron; incluso, se ha
aceptado la posibilidad de trasladar dicha obligación a cargo del beneficiario de la pensión de sustitución.
(Lea: Obligación alimentaria puede trasladarse a pareja del alimentante fallecido)

Para concluir, la Corte reiteró que ni la muerte del alimentante ni la cesación de efectos civiles del
matrimonio o divorcio extingue el derecho a percibir alimentos. De ese modo, la obligación de alimentos a
favor de un excónyuge puede ser trasladada al compañero permanente o nuevo cónyuge del alimentante
que es reconocido como beneficiario de la pensión, cuando dicha obligación está a cargo de la pensión y
existe de manera previa a la formación de un patrimonio común con el causante. .
A. Jco 446/16. Pág. 7

60D3. CIVIL. En procesos de investigación de la paternidad puede fijarse cuota alimentaria


provisional.
ICBF Cpto 143 Nov. 14/17 Pág. 7
Dentro del proceso de investigación de paternidad, el juez está facultado para fijar una cuota alimentaria
provisional a favor del menor desde el auto admisorio, siempre que encuentre que la demanda tiene un
fundamento razonable o desde el momento en que se presente un dictamen de inclusión de paternidad.
(Lea: Obligación de dar alimentos al hijo mayor de edad, subsiste aunque tenga un hijo)= 60D3.1

Así mismo, indicó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), el juez deberá definir sobre las
visitas, custodia, alimentos, patria potestad y guarda, de ser necesario, por lo que podrá, una vez
agotado el término previsto para la práctica de la prueba de ADN, decretar las pruebas solicitadas en la
demanda o las que de oficio considere pertinentes, las cuales deberá practicar en audiencia.
(Lea: Visitas comprenden poder quedarse a dormir en la casa del padre que no tiene la custodia) =
60D3.2.

De otra parte, señaló, en los asuntos de filiación a favor de un menor de edad es posible acumular la
demanda de impugnación de paternidad e investigación de paternidad, siempre que se conozca quién es
el presunto padre.
El ICBF recordó también el trámite para la impugnación de la paternidad y el trámite judicial
correspondiente para establecer la verdadera filiación de una persona. (Lea: ¿Impugnación de la filiación
reconocida voluntariamente da lugar a indemnización de perjuicios en favor del menor?) = Ver 65G

Impugnación de la paternidad

Lo que se pretende es hacer desaparecer los efectos de la confesión que condujo al reconocimiento de
una persona como su hijo, porque esta no ha podido tenerlo como padre, de conformidad con el numeral
1º del artículo 248 del Código Civil, que remite el artículo 5º de la Ley 75 de 1968.

Dicho artículo dispone que “el reconocimiento solo podrá ser impugnado por las personas en los
términos y por las causas indicadas en los artículos 248 y 335 del Código Civil”.

Proceso de investigación de paternidad


Es un proceso de carácter judicial que se encuentra reglado en la Ley 75, modificada por la Ley 721 del
2001, y el artículo 386 del Código General del Proceso, el cual se adelanta ante los jueces de familia en
primera instancia.
Dentro del trámite, el juez desde el auto admisorio ordenará de oficio la práctica de la prueba de ADN y
advertirá a la parte demandada que su renuencia a la práctica de esta hará presumir cierta la paternidad,
maternidad o impugnación alegada. Esta prueba debe practicarse antes de la audiencia inicial.
ICBF, Concepto 143, 14/11/17
A. Jco 482 de 2018. Pág. 7

60D3.1. CIVIL. Obligación de dar alimentos al hijo mayor de edad, subsiste aunque tenga un
hijo. ICBF, Concepto 109, Sep. 15/17
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a través de reciente concepto, explicó que el derecho
de alimentos es el que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a dar lo
necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurárselo por sus propios medios.
Esto quiere decir que dicha obligación se radica por ley en cabeza de una persona que debe sacrificar parte
de su propiedad y tiene la responsabilidad de seguir el deber de solidaridad que une a los miembros más
cercanos de una familia. Esto con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los
alimentos.

Esto significa que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la
necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes,
sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia.

Justamente, la entidad indicó que el elemento esencial para extinguir la obligación alimentaria lo constituye
la superación de las condiciones que dieron origen a la solicitud. (Lea: Visitas comprenden poder quedarse a
dormir en la casa del padre que no tiene la custodia)
Mientras no se presente esta circunstancia, el sentido de solidaridad humana, la existencia de parentesco y
la filiación no admiten barreras temporales para cesar la ayuda. Por lo tanto, concluyó, es viable la demanda
de alimentos presentada por el hijo que cumplió la mayoría de edad, está estudiando e, inclusive, tiene un
hijo, teniendo en cuenta el deber de solidaridad y la incapacidad económica, hasta los 25 años.

Parámetros para la fijación de cuota alimentaria

Para definir el concepto del derecho de alimentos el artículo 24 del Código de Infancia y
Adolescencia consagra distintos requisitos para fijar la cuota alimentaria de un hijo, como son: el suministro
de todo lo indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación y
para su desarrollo integral.
Cabe señalar que en la legislación colombiana no existe una fórmula exacta que determine la cuantía de la
obligación para el progenitor o progenitora; sin embargo, existen factores a tenerse en cuenta para ello, a
saber:
- Las obligaciones alimentarias del progenitor o progenitora con otras personas que por ley también les
debe alimentos.
- El límite máximo del embargo del salario del alimentante asalariado es del 50 % por parte de la autoridad
judicial, de conformidad con el artículo 130 de la Ley 1098 del 2006.
- La capacidad económica del alimentante. Las necesidades fácticas, sociales y económicas del hijo.
- Si el obligado a suministrar alimentos no labora o sus ingresos son irrisorios, el cálculo de la cuota
alimentaria se determina sobre el salario mínimo legal vigente.
- La cuota se reajustará periódicamente cada 1º de enero siguiente, teniendo como base el índice de precios
al consumidor, pero el juez o las partes pueden pactar otra fórmula de reajuste periódico.
ICBF, Concepto 109, Sep. 15/17
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60D3.2. CIVIL. Visitas comprenden poder quedarse a dormir en la casa del padre que no
tiene la custodia. ICBF, Concepto 107, Sep. 13/17
Las visitas son un derecho que tienen los menores de edad de compartir con el padre que no convive con
ellos, cuyo objeto es conservar el afecto de sus padres y familiares y a estos continuar con el
acompañamiento en el proceso de desarrollo integral.

En este sentido, indicó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la prevalencia de los derechos de los
menores de edad exige que la conducta de los padres y familiares esté dirigida a su protección integral y a
garantizarle el espacio de convivencia.

Cuando el hijo no tiene autonomía y capacidad para permanecer largos periodos de tiempo con el padre, en
razón a su edad y a las funciones maternas básicas, como la lactancia y demás cuidados, que no podrían ser
alterados o interrumpidos, las visitas se deberán desarrollar en pro del interés superior del menor.

Relación afectiva
El padre visitador tiene facultad de entablar y mantener, sin obstáculos, relaciones interpersonales y de
contacto directo con sus hijos. El padre que tiene la custodia no solo debe ceñirse a los horarios
establecidos, sino lograr que se mantenga una relación afectiva con el otro padre y demás miembros de la
familia.
La entidad aclaró que no existe diferencia entre visitas y salidas con el padre, pues la salida es una forma en
que pueden desarrollarse las visitas y en la que se puede fortalecer el vínculo familiar.
Así mismo, agregó, las visitas también comprenden el poder pernoctar en la casa del padre que no tiene la
custodia, siempre y cuando se garantice la seguridad del menor de edad.
Si se considera que las visitas acordadas en la conciliación se están realizando de manera inadecuada o se
desea realizar alguna modificación o aclaración, el padre interesado puede solicitar la revisión del acuerdo
ante la autoridad correspondiente. ICBF, Concepto 107, Sep. 13/17
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60D4. CIVIL. Qué se tiene en cuenta para fijar la cuota alimentaria a favor de un menor?
Corresponde a las autoridades judiciales establecer el porcentaje en que se fijará la cuota alimentaria a favor
de un menor de edad, teniendo en cuenta las necesidades de este, la capacidad económica de cada padre y
el número de hijos que tenga a cargo. (Lea: ¿Se puede fijar cuota alimentaria en el proceso de
investigación de paternidad?) =
60D3

De acuerdo con las pruebas legalmente aportadas al proceso, se fijará la cuota y, si es el caso, se ordenará
el embargo o descuento directo por nómina sobre lo que constituya salario, con el fin de garantizar su pago
mensual, indicó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).
De otra parte, precisó, el subsidio familiar reconocido a favor del alimentario no hace parte de la cuota
alimentaria.
Sin embargo, el juez puede ordenar al pagador de quien tiene la obligación alimentaria que le consigne o
pague el porcentaje que corresponda al menor, para que sea este quien disfrute directamente de dicho
beneficio.

Derecho de alimentos

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el derecho de alimentos es el que le asiste a una


persona para reclamar de la persona obligada legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia,
cuando no está en capacidad de procurárselo por sus propios medios.

Así mismo, el derecho de los menores a recibir alimentos es en sí mismo un derecho fundamental. Esto por
cuanto la Constitución establece en su artículo 44 que los niños gozan de derechos como la alimentación
equilibrada, salud y seguridad social, entre otros. (Lea: Obligación de dar alimentos al hijo mayor de edad,
subsiste aunque tenga un hijo)

Y, en desarrollo de los anteriores postulados, el artículo 24 de la Ley 1098 del 2006 dispuso que el derecho
a los alimentos de los menores hace parte de su desarrollo físico, sicológico, espiritual, moral, cultural y
social de acuerdo con la capacidad económica del alimentante.
Por lo anterior, el ICBF explicó que el derecho fundamental a recibir alimentos se extiende a la recepción de
las respectivas cuotas alimentariasque se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e
integral.
ICBF, Concepto 146, 30/11/2017
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60E. Acto conciliatorio presta merito ejecutivo. Padres ancianos pueden exigir alimentos a
hijos mediante conciliación extrajudicial. Corte Constitutional, Sentencia T-685, sep. 11/14, M. P.
Jorge Pretelt). La obligación alimentaria también les corresponde a los hijos con capacidad económica, a
favor de los padres que no puedan sostenerse por sus propios medios, sobre todo cuando estos son adultos
mayores y sus expectativas de trabajo son casi nulas.
Así lo indicó la Corte Constitucional, al señalar que el incumplimiento de esa carga afecta el mínimo vital
de los adultos mayores y desatiende el deber del Estado y las familias de velar por la seguridad de
quienes están en circunstancia de debilidad manifiesta por su condición económica, física o mental. Pág.
7
A. Jco 406/2014

61. Ley 1306 junio 5 de 2009. EXPEDIDO RÉGIMEN DE LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE


INCAPACES EMANCIPADOS.

Protección de Personas con Discapacidad Mental. La protección de la persona con discapacidad mental y
de sus derechos fundamentales será la directriz de interpretación y aplicación de estas normas. El ejercicio
de las guardas y consejerías y de los sistemas de administración patrimonial tendrán como objetivo principal
la rehabilitación y el bienestar del afectado. No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos
reconocidos y vigentes a favor de las personas con discapacidad mental en la legislación interna o de
Convenciones Internacionales, con el pretexto de que la presente ley no los reconoce o los reconoce en
menor grado. Diario Oficial 47371 de 2009.

61A. PENAL. Suspensión de ejecución de la pena posibilita cumplimiento de obligación


alimentaria. CSJ. S. Penal. Nov.15/17 M.P. José Luis Barceló C.
Dentro de un proceso de inasistencia alimentaria, la Corte Suprema de Justicia explicó que si bien la
imposición de la pena se fundamenta en su finalidad de prevención especial con el objetivo de que el
procesado en el futuro no vuelva a sustraerse de su obligación alimentaria, lo cierto es que con la no
suspensión de la ejecución de la pena se le imposibilita al penado alimentante el cumplimiento de su
obligación.
Ello luego de que la Sala Penal argumentara que acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la
pena tiene la virtud de satisfacer tanto el interés superior de los menores como la prevalencia de sus
derechos y la necesaria reparación de los perjuicios ocasionados. (Lea: Desde que cobra firmeza la
ejecución de una sentencia se puede determinar la sustitución de la pena)
Lo anterior por cuanto no aleja al penado alimentante de su fuente de ingresos posibilitándole continuar con
el cumplimiento de su obligación alimentaria y, además, no se convierte en un obstáculo para que mantenga
comunicación con sus menores hijos.

Igualmente, prevé dentro de su régimen la estipulación de un plazo para indemnizar, el cual debe estar
garantizado por una caución, so pena de revocatoria del subrogado. (Lea: Estos serían los tres nuevos
regímenes para la aplicación de beneficios penales en Colombia)

A la luz del numeral 6 del artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 del 2006), la
providencia señaló que el fallador judicial juez no puede aplicar el principio de oportunidad y el subrogado de
la condena de ejecución condicional cuando el beneficiario de esos institutos no haya indemnizado los
perjuicios por el ocasionado a los menores de edad que sean víctimas del delito por el que se procede.

Sin embargo, pese al carácter general e imperativo de esta disposición, la exposición de motivos de la Ley
1098 en el acápite de “Los niños y las niñas víctimas de delitos” solamente se hizo referencia a la deuda que
tenía el país con estos menores que son víctimas de los vejámenes más atroces como el fundamento de la
implementación de medidas como la examinada y dentro de esta categoría no se encuentra el delito de
inasistencia alimentaria.

Justamente, la Sala afirmó que la decisión de suspender condicionalmente la ejecución de la pena tiene en
cuenta la protección integral de los niños y adolescentes, eso es, el reconocimiento de que son sujetos de
derechos, la garantía del cumplimiento de estos y la prevención de la amenaza o vulneración de los mismos.
(Lea: Precisan competencia para conocer decisiones de juez de ejecución de penas sobre mecanismos
sustitutivos de prisión)
También, la protección de su interés superior, que obliga a garantizar la satisfacción integral y simultánea de
todos sus derechos humanos (M. P. José Luis Barceló Camacho).
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP-189272017 (49712), Nov. 15/17
A.Jco 482 de 2108. Pág. 1-5

61B. CIVIL. Acreedor alimentario potencialmente defraudado puede promover acción de


simulación. CSJ. S. Civil. Dic. 18/17 M.P. Luis Armando Tolosa.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al resolver un recurso de casación, explicó que la finalidad de
la acción de simulación es comprobar que un bien aparentemente transferido no dejó de pertenecer al
deudor. (Lea: ¿Desde cuándo se debe contar el término de prescripción en una simulación contractual?)
=61B.1.

Igualmente, y en relación a la época del negocio jurídico simulado, la corporación precisó que ningún papel
juega a establecer la anterioridad, concomitancia o posterioridad del derecho del demandante y agregó
frente a los terceros acreedores que simplemente les basta acreditar que el negocio fingido les causó un
perjuicio serio, cierto y actual.

En este sentido, aseguró que el acreedor alimentario, afectado con la venta de los bienes por parte del
obligado a prestar los alimentos, está legitimado y tiene interés para demandar la
simulación. (Lea: Acreedores alimentarios pueden demandar la simulación de los negocios de sus deudores
en cualquier tiempo)= 61B2

Cabe resaltar que para llegar a esta tesis el alto tribunal tuvo en cuenta la legislación nacional y,
especialmente, el bloque de constitucionalidad sobre la materia.

Circunstancias objetivas

Por otro lado, también enfatizó que el interés para invocar judicialmente la protección o restablecimiento de
un derecho no puede surgir de las actuaciones procesales realizadas por el reclamante, sino de las
circunstancias objetivas que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico subjetivo tutelado por la ley.

Además, aseguró que no puede desconocerse el carácter imperativo y de orden público, con fundamento en
el interés superior de los menores de edad, que otorga legitimación especial en la materia a los afectados
con tan vital prestación por los actos simulados de sus deudores. (Lea: Herederos del cónyuge fallecido
están legitimados para demandar la simulación de los actos del sobreviviente)

Frente a llo, concluyó que “con el propósito de hacer efectivo el pago de la cuota alimentaria, cualquiera de
los representantes legales del niño, niña o adolescente o el defensor de familia podrán promover, ante los
jueces competentes, los procesos que sean necesarios, inclusive los encaminados a la revocación o
declaración de la simulación de actos de disposición de bienes del alimentante” (M. P. Luis Armando
Tolosa).
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC-217612017 (11001310304320070069201), 18/12/17
A.Jco 483 de 2018 Pa. 7
61.B.1 ADMINISTRATIVO. ¿Desde cuándo se debe contar el término de prescripción en una
simulación contractual? Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC-218012017
(05101310300120110009701), Dic. 15/17 (M. P. Margarita Cabello Blanco).
Por regla general toda acción es susceptible de extinguirse por el paso del tiempo, salvo los casos
específicos que la ley consagra, explicó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al resolver un recurso
de casación.

Así, las eventuales acciones derivadas de una relación convencional no deben quedar al margen de la
prescripción, pues el transcurso del tiempo logra la depuración de cualquier vicio o irregularidad en su
estructuración. (Lea: Prescribiente que fue mero tenedor debe probar desde cuándo ejecutó actos de señor y
dueño contra el titular)= Personas= 45 A (A.Jco 479/2017)

De ello se desprenden, por ejemplo, instituciones como la lesión enorme, cuya autorización para rescindir el
contrato respectivo expira en cuatro años (artículos 1946 y 1954 del Código Civil), la acción redhibitoria
(artículo 1923ídem), las acciones relativas al derecho de retracto (articulo 1860 ídem) o al pacto comisorio
(artículos 1938 y 1939 ídem).
En ese sentido, la alta corporación precisa que el propósito de la prescripción liberatoria es extinguir las
acciones y derechos ajenos (en virtud del artículo 2512 del Código Civil), y los elementos que la estructuran
son el transcurso del tiempo señalado en la ley y la inacción del acreedor. (Lea: Corte cuestiona estrategia
de la ANT por interrumpir procesos de prescripción adelantados por campesinos) )= Personas= 60C
(A.Jco 474/2017

Así, tratándose de la prescripción de un negocio cuestionado como simulación, dicho término no puede
contarse desde la celebración del negocio sino a partir de un hecho que implique el desconocimiento del
derecho o relación jurídica acordada entre las partes del convenio (M. P. Margarita Cabello Blanco).
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC-218012017 (05101310300120110009701), Dic. 15/17
Documento disponible para suscriptores de LEGISmóvil. Solicite un demo.

61.B.2. CIVIL. Acreedores alimentarios pueden demandar la simulación de los negocios de


sus deudores en cualquier tiempo. CSJ Sala Civil, STC- 85852016 (11001020300020160148400), Jun.
24/16
M. P. Luis Armando Tolosa
Una tutela de la Sala Civil de la Corte Suprema reiteró que los acreedores sí están legitimados para
demandar la simulación de los actos de transferencia de bienes realizados por sus deudores, en tanto ellos
le irroguen un perjuicio a su derecho de crédito.
No obstante, explicó, y pese a que ha sido la postura del alto tribunal reconocer que el crédito del
demandante de la simulación, así no esté documentado o declarado judicialmente, necesariamente debe
preceder al acto o contrato simulado, puesto que se instituye como un requisito para hablar de la garantía,
en las disposiciones constitucionales, los principios generales de Derecho (donde la ley no distingue al
intérprete no le es dado distinguir), así como del texto del artículo135 de la Ley 1098 del 2006, el legislador
en forma expresa otorga una legitimación especial para impugnar y para solicitar la revocación o declaración
de simulación de los actos de disposición de bienes por parte del alimentante, cuando afecten sus derechos,
con independencia de la época de ocurrencia de los actos dispositivos o mendaces, sean anteriores o
posteriores al crédito alimentario, pues la ley no distingue al respecto.

Según advierte la Corte, en el caso colombiano, la Ley de Infancia y Adolescencia traza como mecanismo de
exigibilidad para garantizar el pago efectivo de la cuota alimentaria la habilitación a cualquiera de los
representantes legales del niño o adolescente o al Defensor de Familia para promover, ante los jueces
competentes, los procesos que sean necesarios, inclusive los encaminados a la revocación o declaración de
la simulación de actos de disposición de bienes del alimentante (M. P. Luis Armando Tolosa). (Lea: En
procesos donde se involucren derechos de menores de edad no opera el desistimiento tácito)
CSJ Sala Civil, STC- 85852016 (11001020300020160148400), Jun. 24/16
Documento disponible para suscriptores de LEGISmóvil. Solicite un demo.
XI. IMPUGNACIÓN/FILIACIÓN/RECONOCIMIENTO
62. Ley 721 de 2001 Procesos para establecer paternidad o maternidad.

Por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968. En todos los procesos para establecer paternidad o
maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de
probabilidad superior al 99.9%

62.1. Impugnación de la paternidad. Objeto. Causales. C.S.J. S.C.Civil S 1182 8 de febrero de


2016. M.S. Ariel Salazar Ramírez.
Faceta Jurídica 75 Mayo/junio 2016. Pág. 20

62 A Inconstitucional plazo de 300 días para impugnar la legitimación.


SC 310 marzo 31 de 2004 Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
HIJO LEGÍTIMO E ILEGITIMO-Calificación resulta contraria a los nuevos valores en que se inspira la
Constitución. FALIMIA-Constitución/FAMILIA MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL-Existencia/HIJOS
MATRIMONIALES, EXTRAMATRIMONIALES Y ADOPTIVOS-Iguales derechos y deberes. HIJOS
LEGITIMOS-Definición. LEGITIMACION DEL HIJO-Clases. LEGITIMACION IPSO JURE DEL HIJO-
Hipótesis que se presentan/LEGITIMACION DEL HIJO POR ACTO BILATERAL-Procedencia.
IMPUGNACION DE LA LEGITIMACION DEL HIJO-Regulación legal de plazos. IMPUGNACION DE LA
LEGITIMACION IPSO JURE DEL HIJO-Plazo/IMPUGNACION DE LA LEGITIMACION DEL HIJO
MATRIMONIAL-Plazo. IMPUGNACION DE LEGITIMIDAD DEL HIJO MATRIMONIAL E IMPUGNACION DE
LEGITIMACION IPSO JURE DEL HIJO-Plazo es igual al concebido fuera del matrimonio pero nacido dentro
de él/IMPUGNACION DE PATERNIDAD-Plazo.
El plazo para impugnar la legitimidad del hijo propiamente matrimonial es igual al plazo para impugnar la
legitimación ipso jure de los hijos concebidos fuera del matrimonio pero nacidos dentro de él, y está
legalmente fijado en sesenta días, que como regla general empiezan a contarse desde que se tiene
conocimiento del nacimiento del hijo. Es decir, para todos los hijos que nacen dentro del matrimonio, el plazo
para impugnar la paternidad el mismo de los sesenta días. IMPUGNACIÓN DE LEGITIMACION POR ACTO
BILATERAL E IMPUGNACION DE LEGITIMACION IPSO JURE DEL HIJO-Plazo diferente dependiendo de
quien lo proponga. IMPUGNACION DE LA LEGITIMACION DEL HIJO-Plazo diferente entre ascendientes
legítimos del padre o madre legítimamente y los que prueben un interés actual en ello/IMPUGNACION DE
LA LEGITIMACION DEL HIJO-Amplitud del plazo resulta menos garantista de los derechos.
IMPUGNACION DE LA LEGITIMACION-Distinción de trato respecto del plazo. IMPUGNACION DE LA
LEGITIMACION-Diferencia de trato entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio concediendo respecto
de los últimos un plazo mayor para con algunos interesados. IGUALDAD DE DERECHOS Y DEBERES
ENTRE HIJOS HABIDOS EN EL MATRIMONIO O FUERA DE EL-No justificación de establecimiento de
plazo diferente para consolidación del estado civil. ACCION DE IMPUGNACION DE LA LEGITIMACION-
Distinción en plazo de caducidad de la legitimación concedida a ascendentes del legitimado y el otorgado a
demás interesados. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CADUCIDAD DE LAS
ACCIONES-Límites en establecimiento de términos. Si bien es función del legislador establecer los términos
de caducidad de las acciones, para lo cual goza de cierta discrecionalidad, ello no puede conducir a
tratamientos dispares que no estén soportados en situaciones de hecho realmente distintas, o en criterios de
diferenciación constitucionalmente válidos. PRINCIPIO DE IGUALDAD EN IMPUGNACION DE LA
LEGITIMACION-Plazo para iniciar la acción por los interesados. La Corte declarará la inexequibilidad de la
palabra “trescientos” contenida en el último inciso del artículo 248 del Código Civil, y la exequibilidad del
resto de la expresión acusada, bajo el entendido según el cual los interesados en impugnar la legitimación
distintos de los ascendientes legítimos del padre o madre legitimantes, para incoar la acción tendrán un
plazo de sesenta días subsiguientes a la fecha en que tuvieron interés actual y pudieron hacer valer su
derecho.
A. Jco 153 de 2004

63. Ley 1060 de 2006 NUEVAS REGLAS PARA IMPUGNAR LA PATERNIDAD Y LA


MATERNIDAD. Modificado Código Civil.

Todo menor tiene derecho a que se le defina su filiación, a conocer quiénes son sus padres y a crecer en el
seno de su familia; es así como todos los hijos extramatrimoniales tendrán ahora derecho a investigar
judicialmente su paternidad, una vez agotada la posibilidad de obtener el reconocimiento voluntario. Diario
Oficial 46341 de 2006.

63 A Ley 1060 de 2006. Normas sobre impugnación de paternidad y maternidad se extiende a


compañeros permanentes VER Tb SC 405 del 2009.
A.Jco 207 de 2006

63 A1. Efectos patrimoniales de la sentencia que declara la paternidad. Corte Suprema aclara
a quién procede la caducidad.
A. Jco 219/2007.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 217 (parcial) del Código Civil, modificado por el artículo
5º de la Ley 1060 de 2006. SC 405 de 2009 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
ACCION DE IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD EN LA FILIACION MATRIMONIAL Y EN LA UNION
MARITAL DE HECHO-Régimen legal.
PRESUNCION DE PATERNIDAD DE CONYUGE Y COMPAÑERO PERMANENTE-Tratamiento paritario
respecto de la legitimidad para impugnar la paternidad y término para ejercer la acción.

INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo acerca del inciso segundo del artículo 217 del Código
Civil, modificado por el artículo 5º de la Ley 1060 de 2006, por ineptitud sustantiva de la demanda.

63 A 1.1. Acciones de filiación. Caducidad de los efectos patrimoniales derivados de la


declaración del estado civil. C.S.J. S. C. Civil 5755 de 2014 M.S. Ariel Salazar Ramírez.
Faceta Jurídica. No 64 Julio- Agosto de 2014. Pág. 63

63 A2. Computo de caducidad no puede someterse a la duda del vinculo filial. (Corte
Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia SC-11339 (11001311001320110039501), ago. 27/15, M.
P. Ariel Salazar). A. Jco 429/2012
Mientras no se sepa, con una credibilidad superior al 99.999 %, que una persona no es progenitora de
otra el término de caducidad para promover su impugnación no comenzará a correr, pues ese plazo
inicia desde que se tiene conocimiento de no ser el padre o la madre biológica del supuesto hijo.
Así lo aclaró la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, luego de recordar que para impugnar la
paternidad del hijo concebido por su mujer, el marido o compañero debe promover la acción judicial dentro
de los 140 días siguientes a aquel en que tuvo conocimiento de que no era el padre biológico, como lo
señala el artículo 216 del Código Civil.
Según la corporación, para ello es preciso determinar cuál es el hecho, el acto o la situación a partir de la
que se puede considerar que el progenitor supo con una probabilidad cercana a la certeza, sobre la
ausencia del nexo biológico con quien aparentemente detenta la condición de hijo y, por lo tanto, empieza a
contabilizarse el término legal para impugnar el vínculo filial. (Lea: Registrador puede reformar registro civil
de menor concebido en unión marital de hecho)= 65.1 (A. Jco 425/15)
Por consiguiente, es a partir de que se revelan los resultados de la prueba de ADN, con un índice de
probabilidad superior al porcentaje indicado, que empieza a transcurrir el fenómeno extintivo.

Sospecha

De acuerdo con el pronunciamiento, esta interpretación se ajusta con la Constitución al otorgarle supremacía
al derecho sustancial, y proteger los derechos al estado civil, a la personalidad jurídica y a la filiación real.

A juicio del alto tribunal, estas garantías no pueden ser desconocidas con el pretexto de las sospechas del
progenitor acerca de la relación biológica con su hijo, pues la incertidumbre jamás constituye el punto de
partida para contabilizar la caducidad de la acción.

Para la Sala, la norma, de manera clara, señala que los 140 días inician desde que “tuvo conocimiento de
que no es el padre o madre biológico”. (Lea: conozca cómo impugnar la paternidad o maternidad
reconocida voluntariamente)
En efecto, si se admitiera que las dudas del esposo o del compañero permanente son suficientes para
que se inicie el conteo de la caducidad, no podría establecerse con seguridad desde cuándo se
originaron esos temores, que inclusive pueden permanecer en su fuero interno, como sucedería en el
supuesto caso en que el padre observe diferencias sustanciales en la conformación heredobiológica con su
hijo, o ante rumores de la infidelidad de su cónyuge o compañera, pero que no son idóneas para otorgarle la
seguridad acerca de la existencia o no de la relación familiar.
A. Jco 429/2015

Conozca cómo impugnar la paternidad o maternidad reconocida voluntariamente


(Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Concepto 72, jun. 11/2015)

Al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) le fue consultada la posibilidad de impugnar la


paternidad de un hijo reconocido voluntariamente.
A través de un concepto, la entidad respondió que con la impugnación de la paternidad lo que se pretende
es hacer desaparecer los efectos de la confesión que condujo al reconocimiento de una persona como su
hijo, porque esta no ha podido tenerlo como padre, de conformidad con el numeral 1° del artículo 248 del
Código Civil (CC) (Lea: Corte aclara procedencia de tutela en impugnación de la paternidad) A. Jco No
373/2013

En ese orden, para que se estime procedente, el interesado debe probar alguna de las siguientes causas:
1. Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal.
2. Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal.
Ahora bien, los titulares de la legitimación de la impugnación de la paternidad o la maternidad son:

1. De acuerdo con el artículo 4° de la Ley 1060 del 2006, el cónyuge o compañero permanente y la madre,
dentro de los 140 días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madr e
biológico. (Lea: Presencia del padre biológico no es necesaria en impugnación de paternidad).
2. De acuerdo con el artículo 5° de la Ley 1060 del 2006, el hijo en cualquier tiempo.
3. De acuerdo con el artículo 406 del C.C, el hijo, y quien se presente como verdadero padre o madre del
que pasa por hijo de otros, en concordancia con lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencia C-
109 de 1995, y corroborado por la Corte Suprema de Justicia Sala Civil, en su Sentencia
11001311001420050007801 del 24 de abril del 2012.

De esta manera, el ICBF resaltó que la Ley 1060 del 2006 eliminó cualquier obstáculo para que el padre
biológico pudiera promover la acción de impugnación de paternidad, toda vez que, ciertamente, le asiste un
interés propio y autónomo, siempre y cuando esté plenamente establecida su calidad, ya que de no ser así
carecería de legitimación para hacerlo.

Presencia del padre biológico no es necesaria en impugnación de paternidad. (Corte


Suprema de Justicia, Sala Civil, Sent. 11001311000220060053701, feb. 28/13, M. P. Arturo
Solarte. )
Si en un proceso de impugnación de la paternidad no es posible vincular al presunto padre biológico, el juez
puede seguir con el curso normal del asunto, con el fin de proferir la sentencia correspondiente.

Así interpretó la Corte Suprema de Justicia el alcance del artículo 218 del Código Civil (C. C.),
reformado por la Ley 1060 del 2006, cuyo objetivo fue modificar las reglas de los procesos de impugnación,
pero no las de la investigación de la paternidad y la maternidad.

De acuerdo con la Sala Civil, lo que busca la norma es facilitar que, en el mismo proceso en el que se
ejercitó la acción impugnatoria, se cite al padre o la madre biológicos y se resuelva el origen filial. Sin
embargo, esa facultad que tiene el juez de vincular a los progenitores no es un imperativo aplicable en todos
los casos.

Cuando esto no es posible, el proceso impugnatorio no puede paralizarse. Por lo tanto, debe permitirse
que, llegado el momento, se profiera la sentencia que defina la pretensión puesta en conocimiento del
juez, precisó el alto tribunal.

VER Tb A. Jco 365 de 2013 (Presencia del padre biológico no es necesaria para decidir
impugnación de paternidad. Art. 218 CC Ref., por la ley 1060 de 2006. Pág. 1/7)

63 B Término para impugnar paternidad se cuenta desde que surge el interés del
impugnante. 140 días desde que surge el interés del impugnante. CSJ S Civil S 295-01 Dic.
13/06 M.P. Edgardo Villamil.
A. Jco 221 de 2007

63C La verdad científica siempre prevalece sobre el rigor procesal: Corte Constitucional.
Valoración de la prueba de ADN en proceso de filiación se puede pedir por tutela. SCT
584junio 12/08 M.P. Humberto Sierra Porto. DERECHO DE FILIACION-Fuentes normativas.
En cuanto a las fuentes normativas del derecho fundamental innominado a la filiación la jurisprudencia ha
citado entre otras disposiciones constitucionales los artículos 14, que reconoce el derecho a la personalidad
jurídica; 42, que contempla el derecho de los hijos a no ser tratados en forma discriminatoria por los padres;
y 44, que contempla los derechos fundamentales de los niños, además de instrumentos internacionales de
derechos humanos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, la Convención del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por otra parte, con ocasión del examen de constitucionalidad del inciso segundo del artículo 4º de la Ley 721
de 2001 esta Corporación se pronunció in extenso sobre la prueba de ADN y su importancia desde la
perspectiva constitucional en los procesos de filiación. DERECHO A LA FILIACION Y PRUEBA GENETICA-
Precedentes constitucionales. DERECHO A LA FILIACION Y PRUEBA GENETICA-Reglas relevantes.
De los precedentes mencionados es posible extraer algunas reglas relevantes para el caso sub examine (i)
en primer lugar la Corte Constitucional ha insistido en la necesidad de decretar y practicar efectivamente la
prueba de ADN en los procesos judiciales en los cuales se debate la filiación, (ii) en segundo lugar se ha
señalado que el examen de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales debe ser menos riguroso en estos casos debido a la naturaleza fundamental y el carácter
indisponible de los derechos en juego, (iii) por último ha estimado que privilegiar la fuerza de cosa jugada de
las sentencias ejecutoriadas que establecen la filiación, como resultado del rigor procesal de la configuración
del recurso de revisión, sobre los resultados de los exámenes genéticos puede ocasionar una afectación
inaceptable de los derechos fundamentales. Hechas las anteriores reflexiones se pasará a examinar el caso
concreto.
ACCION DE TUTELA-Procedencia para el caso aunque no se interpuso recurso de apelación contra la
providencia que lo declaró padre extramatrimonial.
En el caso concreto es claro que el actor en sede de tutela no interpuso recurso de apelación contra la
providencia que lo declaraba padre extramatrimonial del menor, razón por la cual los jueces de instancia
denegaron el amparo solicitado por considerar que no había hecho uso de todos los mecanismos de defensa
judicial a su disposición. Sin embargo, es aplicable aquí el precedente sentado en la sentencia T-411 de
2004 sobre este extremo pues el requisito de procedibilidad deberá “ceder ante la contundencia de la verdad
científica y ante la trascendencia de los derechos que se ponen en juego”. En consecuencia, debido al grado
de certeza científica de la prueba genética esta debe ser practicada y valorada en los procesos en los cuales
se debate la filiación, de no ser así aún a pesar que el interesado no ha sido del todo diligente en el ejercicio
de los otros medios de defensa judicial, puede recurrirse a la tutela para tales efectos. JUEZ EN PROCESO
DE FILIACION-Deber de ordenar oficiosamente el examen genético aunque no se suministren recursos
económicos. PROCESO DE FILIACION-Carencia de medios económicos por parte del actor para sufragar el
importe de la prueba genética puede ser entendida como una imposibilidad de aportación al proceso.
Ver. Tb A. Jco 254 de 2008

63C.1. Heredero que promueve impugnación de paternidad del causante ejerce acción
propia.
CSJ S junio 29/17. M.P. Ariel Salazar.
A.Jco 472 de 2017. Pág. 7

64. DEFINICION Y PRESUNCIÓN DE MATERNIDAD. Tesis del Consejo de Estado. Tesis de


Jorge Salcedo Segura. Tesis de Arturo Valencia Zea
Envío DERECHO DE FAMILIA (Ver & 0337. Pág. 48 a 50)
FILIACIÓN MATERNA, CUANDO DEBE PROBARSE.
CSJ Cas Civil Sent julio 15 de 1994 MP Héctor Marín Naranjo. Envío No 3 Derecho de familia.
Pag. 60 a 62
Registro civil de nacimiento prueba calidad de madre. C.-E. S. 14946 de 1999
A. Jco 45 de 1999

DOCTRINA. EL ARTICULO 220 del Código Civil ES UNA NORMA ABSURDA


Valencia Zea. Arturo Monsalve Temis 7ª Edición. Pg 406
Envio 14 Pag 150

65. Normas sobre impugnación de paternidad y maternidad se extienden a compañeros


permanentes. Ley 1060 26 de julio del 2006.
A.jco 207 de 2006

65.1. Prevalece la presunción de paternidad del art. 213 CC. Registro civil puede modificarse
administrativamente. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SCT-
19001221300020150006801 (68212015), jun. 1°/15, M. P. Fernando Giraldo)
Registrador puede reformar registro civil de menor concebido en unión marital de hecho. La Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia afirmó que la modificación del registro civil del menor concebido en una
unión marital de hecho, en aplicación de la presunción de paternidad contemplada en el artículo 213
del Código Civil (C. C.), no requiere intervención del juez de familia, pues debe hacerse por vía
administrativa.
A juicio de la corporación, no puede pretenderse que, una vez reconocida judicialmente la existencia de
dicha unión, sea necesario acudir nuevamente ante la jurisdicción de familia para extender sus efectos a la
descendencia, especialmente cuando la presunción admite prueba en contrario, a través del proceso de
impugnación de paternidad. Pág. 1/7
A. Jco No 425/2015

65A. Perjuicios morales a favor del hijo póstumo. Respecto de quien se demostró su
parentesco con la victima a través de proceso de filiación. C de Estado S 26 de nov de 2014. M.S.
Hernan Andrade Rincón.
Faceta Jurídica No 71. Sept.- Oct. De 2015. Pág. 40

65A.1. En estos casos el hijo póstumo tendría derecho a la indemnización del seguro.
La vocación hereditaria del hijo póstumo se predica respecto del patrimonio de su padre existente al
momento de su fallecimiento, del cual no hacen parte las indemnizaciones derivadas de los seguros de vida,
indicó la Superintendencia Financiera.
Dichas indemnizaciones se causan o devengan precisamente por causa de la muerte del padre, por lo cual
no se reputan como parte del patrimonio, sin perjuicio de que la designación de beneficiario no resulte
aplicable.

Si en el contrato de seguro el tomador indica quiénes son los beneficiarios del mismo, estos, de conformidad
con lo previsto en el artículo 1141 del Código de Comercio, se enmarcarían dentro de la categoría de
beneficiarios a título gratuito y sería a estos a quienes corresponde la indemnización a cargo del asegurador.

Este pago se realizaría sin consideración alguna a la vocación hereditaria que pueda tener un hijo póstumo o
a los mismos sucesores, pues la obligación condicional se concreta al pago de la indemnización en los
términos concretamente establecidos.
No obstante, en los casos previstos en los artículos 1142 y 1143 resultaría factible que el hijo póstumo del
asegurado tuviera derecho a la indemnización del seguro de vida, así:

(i) Cuando no se designe beneficiario, la designación se haga ineficaz o quede sin efecto por cualquier
causa, tendrán la calidad de tal el cónyuge del asegurado (en la mitad del seguro) y los herederos de este
(en la otra mitad). Igual regla se aplica en el evento en que se designe genéricamente como beneficiarios a
los herederos del asegurado.

(ii) Cuando el asegurado y el beneficiario mueren simultáneamente o se ignora cuál de los dos ha muerto
primero, tendrán derecho al seguro el cónyuge y los herederos del asegurado en las proporciones indicadas,
si el título de beneficiario es gratuito; y los herederos del beneficiario, si es oneroso.
Por lo tanto, no obstante la designación de beneficiarios a título gratuito, si la misma resulta ineficaz o sin
efectos, si fue realizada en forma genérica a los herederos del asegurado o se presenta la figura de
conmoriencia, el hijo póstumo tendría derecho a la indemnización, siempre y cuando nazca vivo, precisó la
entidad.
Superfinanciera, Concepto 2017059589, Jun. 22/17
Documento disponible para suscriptores de LEGISmóvil. Solicite un demo.

65B. Filiación. Prueba. En acciones de petición de herencia. CSJS.C. Civil 13602 de 06 de


octubre de 2015. M.S. Álvaro Fernando García Restrepo.
Faceta Jurídica No 74 Marzo- Abril de 2016. Pág. 27

65C. Aclaran legitimación para impugnar paternidad de presunto padre fallecido.


C.S.J. S civil Nov. 11/16 M.P. Ariel Salazar.
A. Jco 459/2017

65D. CICIL. El vínculo biológico es irrelevante para impugnar paternidad por inseminación
artificial.
C.S.J. S. Civil mayo 10/17. M.P. Ariel Salazar.
A. Jco 471/2017. Pág. 7

65E. Evidencias científicas no desvirtúan relaciones filiales consolidadas por el tiempo.


C.C. S-T abril 04/17 M.P. Antonio José Lizarazo
A. Jco 473/2017. Pág. 1/7

65F. Conocer el nacimiento no es suficiente para cuestionar la filiación.


CSJ. S- Civil Agosto 25/17 M.P. Alvaro Fernando García Restrepo
En todos los casos de impugnación de la paternidad extramatrimonial, independientemente de que su
promotor sea el propio padre reconociente, los ascendientes (cuando aquél ya ha fallecido) o cualquier
persona que intente la acción debe estar asistido de “interés” suficiente para gestionarla.
Lo anterior significa que debe estar en condiciones reales de adelantar el respectivo trámite, lo que
únicamente acontece cuando ha adquirido la certeza de que el reconocido no puede tener por padre a quien
figura como tal. Así lo aseguró la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia al decidir un recurso de
casación. (Lea: ¿Puede configurarse la falta de legitimación en procesos de impugnación de paternidad?)

Con base en ello indicó que el mero conocimiento del nacimiento y/o del reconocimiento no son
circunstancias suficientes para cuestionar judicialmente la filiación, toda vez que resulta indispensable que el
interesado (padre, ascendientes o terceros) haya adquirido la referida convicción, dado que a partir de ella
es factible desvirtuar tal vínculo parental.
Convencimiento

En algunos casos el convencimiento llega como fruto de la realización de un cotejo de ADN, que descarta la
paternidad, prueba que por sus características y desarrollo ofrece plena convicción al respecto. En otros
casos puede acontecer que, sin haberse practicado la prueba científica, el interesado alberga la idea de que
el reconocido no es hijo de quien lo reconoció, porque así lo deduce de otros medios de convicción, como las
afirmaciones de la madre del reconocido o los comentarios de terceras personas.
Acorde con lo precedente, y teniendo en cuenta que la formulación de la demanda de impugnación de
paternidad indica que quien la promueve llegó a la convicción indicada, el fallo enfatizó que la labor de los
falladores de instancia será verificar en cada caso concreto y según sus propias particularidades de qué
manera y, sobre todo, en qué momento el gestor del litigio hizo suya la indicada conjetura. (Lea: Ejerce una
acción propia el heredero que promueve impugnación de paternidad del causante)

Esto por cuanto desde ese momento es que quedó habilitado para ejercitar la acción, es decir, que se
concretó su “interés” para desvirtuar la paternidad y, por lo tanto, se inicia el cómputo del término de los 140
días que la norma establece para adelantarla, so pena de que la misma caduque. (Lea: Despejan dudas
sobre legitimación en la causa para impugnar paternidad en sucesiones)

Finalmente, advirtió que cuando los ascendientes de un supuesto progenitor quieren precisar la creencia de
que su hijo no es el progenitor del reconocido, el interés que tienen de impugnar la paternidad se concretará
únicamente con la muerte de su descendiente. En cambio, si surgió posteriormente, se materializará a partir
de su aparecimiento (M. P. Álvaro Fernando García Restrepo).
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC-129072017 (05615318400220110021601), Ago. 25/17
A.Jco

65G. Menores pueden ser indemnizados cuando padre impugna filiación voluntaria.
CSJ. SC Octubre 19 de 2107. M.P. Aroldo Wilson Quiroz.
A.Jco 478 de 2017. Pág. 1-7
Resaltando la importancia de definir la verdadera filiación de los niños y adolescentes, la Sala Civil de la
Corte Suprema recordó que el artículo 25 delCódigo de Infancia y Adolescencia establece que los menores
tienen derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la
nacionalidad y la filiación. (Lea: Conocer del nacimiento no es suficiente para cuestionar la filiación)=
65F

Por lo anterior, el artículo 218 del Código Civil estipuló la vinculación forzosa de los presuntos padres
biológicos en el proceso de reclamación o impugnación de la paternidad o maternidad.
Este pronunciamiento se dio al estudiar una tutela que pretendía la protección del debido proceso a una
persona que impugnó la paternidad, ya que las decisiones de instancia declararon la caducidad de la acción
pese a obrar prueba de ADN que certificaba que no era el progenitor de la convocada.

Así, la Corte estimó imperativo realizar un pronunciamiento de oficio para proteger los derechos de la menor,
precisando que el reconocimiento hecho por el padrastro, a sabiendas de que no era su hija biológica, no
puede generar el desconocimiento de los derechos fundamentales de aquella. (Lea:¿Puede configurarse la
falta de legitimación en procesos de impugnación de paternidad?)

Sobre el particular, es importante recordar los titulares para impugnar la paternidad o maternidad:
1. De acuerdo con el artículo 4° de la Ley 1060 del 2006, el cónyuge o compañero permanente y la madre,
dentro de los 140 días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre
biológico.
2. De acuerdo con el artículo 5° de la Ley 1060 del 2006, el hijo en cualquier tiempo.
3. De acuerdo con el artículo 406 del Código Civil, el hijo, y quien se presente como verdadero padre o
madre del que pasa por hijo de otros, en concordancia con lo establecido por la Corte Constitucional en
Sentencia C-109 de 1995, y corroborado por la Corte Suprema de Justicia Sala Civil, en la Sentencia
11001311001420050007801 del 24 de abril del 2012.

Reconocimiento del daño

En el caso estudiado, pudo generarse una afectación sicológica a la menor demandada, entre otros daños,
en virtud de la ruptura de los lazos afectivos creados durante los años de convivencia familiar por parte del
ascendiente, quien, a modo de retracto, decide no solo romper el vínculo afectivo que voluntariamente
auspició, sino que rechaza la filiación de la menor a quien acogió, “cual mercancía que, dependiendo del
estado de ánimo, puede ser desechada”, enfatiza la Corte.

El derecho comparado ha establecido directrices para resarcir este tipo de daños, ya que constituyen una
fuente de responsabilidad al contravenir el principio de buena fe y la confianza legítima, pues a nadie se le
permite ir en contra de sus propios actos. A manera de ejemplo, se debería proceder de igual forma cuando
se atribuye falsamente una paternidad.
Dicho lo anterior, esta situación da lugar a la indemnización en favor de la menor, en contra de quien
procedió a su reconocimiento voluntario y ahora la repele, aplicando el artículo 281 del Código General del
Proceso, que faculta al juez para proferir fallos extra y ultra petita en asuntos de familia. (Lea: Es necesario
establecer la paternidad aunque sea derivada de un presunto abuso sexual e incesto)

Esta sentencia sin precedentes abre una fuerte discusión sobre el reconocimiento de indemnización a los
menores en procesos de familia, no solamente en el de impugnación de paternidad, en virtud de los daños
antijurídicos que estos llegaren a soportar; pese a que, a la fecha, no existe legislación sobre el tema (M. P.
Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo).

CSJ Sala Civil, Sentencia SC-16969 (11001020300020170246300), Oct. 19/17

65H. CIVIL. Prosperidad de acciones de reclamación del estado civil no extingue efectos de
la adopción. VER 66B
Aunque la Ley 1098 del 2006 (Código de la Infancia y Adolescencia) señala que no se puede ejercer
ninguna acción para establecer la filiación consanguínea del adoptivo ni reconocerle como hijo, este puede
promover, en cualquier tiempo, las acciones de reclamación del estado civil respecto de sus padres
biológicos.

Sin embargo, esto solo puede hacerse con el fin de demostrar que quienes pasaban por tales al momento de
la adopción no lo eran en realidad, indicó la Superintendencia de Notariado y Registro.

Según la entidad, en este caso, la prosperidad de las pretensiones no extingue los efectos de la adopción, a
menos que exista una orden judicial y haya previo consentimiento del adoptivo.

No obstante, el interesado puede cambiar su nombre o apellidos mediante el otorgamiento de escritura


pública, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 999 de 1988, sobre modificación del registro para sustituir,
rectificar, corregir o adicionar.

Esta circunstancia tampoco modificaría la filiación y, en el folio correspondiente, seguirían figurando los
datos de los padres biológicos y adoptantes, precisó la superintendencia.
(Superintendencia de Notariado y Registro, Concepto 2793, ago. 5/13)

XII. ADOPCION
66. Procuraduría respalda la idoneidad moral para adoptar. VER: 50D2 y 68
A. Jco 353 de 2012.

66 A. Licencia por luto también aplica a familia originada en la adopción. Corte Constitucional
Sentencia 892 oct. 31 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas
El artículo 42 de la Carta Política consagra la igualdad ante la ley entre los diferentes tipos de filiación. La
Corte Constitucional rechazó el trato diferenciado que la Ley 1280 del 2009, la cual establece la licencia por
luto, les da a los trabajadores que tienen relaciones filiales originadas en la consanguinidad y a aquellos
cuyos vínculos provienen de la adopción. Por medio de la Sentencia C-892 del pasado 31 de octubre, dada a
conocer mediante comunicado, declaró exequible el artículo 1º de la norma, en el entendido de que esta
licencia también se concede por la muerte de parientes hasta el segundo grado civil. La Corte recordó que el
artículo 42 de la Constitución establece la igualdad entre tipos de filiación.
A. Jco 358/12 Pág. 1 y 9

66B. LABORAL. Antes de la entrega del menor madres adoptantes gozan de estabilidad
laboral reforzada. CC ST 499A Agosto 4/17 M.P. Luis Carlos Guerrero Pérez.
La Corte Constitucional, al revisar un fallo de tutela, explicó que las mujeres en estado de embarazo gozan
de estabilidad laboral reforzada durante la gestación y los tres meses siguientes al parto y tienen derecho al
reconocimiento y pago de una licencia de maternidad remunerada.
Igualmente, indicó que estas garantías, establecidas en el capítulo V del título VIII del Código Sustantivo del
Trabajo, fueron extendidas a las madres adoptantes asimilando la fecha del parto a la fecha de entrega del
menor, en virtud del numeral 4 del artículo 236 ídem.

Esto porque el legislador, al hacer dicha analogía, pretendía equiparar en derechos y garantías a las familias
constituidas por vínculos civiles respecto de aquellas integradas por vínculos consanguíneos y, de esta
manera, eliminar el déficit de protección que existía respecto de las primeras. (Lea: Importantes
modificaciones a trámites de adopción y restablecimiento de derechos se aprobaron en el
Congreso)= 70D

Así mismo, precisó que asimilar la fecha del parto a la fecha de la entrega del niño o adolescente en el
proceso de adopción, para efectos de extender el fuero de maternidad a las madres adoptantes, implica que
así como la protección especial de la madre biológica incluye tanto el periodo de gestación como la época
del parto y las semanas siguientes al nacimiento del hijo lo propio debe ocurrir en el caso de la madre
adoptante.

En tal sentido aseguró que no solo a partir de la entrega oficial de los menores de edad las madres
adoptantes adquieren las prerrogativas derivadas del fuero de maternidad, sino que operan desde antes.
(Lea:Prosperidad de acciones de reclamación del estado civil no extingue efectos de la adopción)=
65H

Reconocimiento

Conforme con la legislación laboral, la Sala precisó que para el reconocimiento de la licencia de maternidad
las trabajadoras dependientes (madres biológicas) deben presentar al empleador el certificado médico en el
que conste el estado de embarazo de la trabajadora, así como la indicación del día probable del parto y del
día desde el cual debe empezar la licencia, pudiendo tomar una o dos de estas semanas antes del parto.

Para el caso de las trabajadoras dependientes que son madres adoptantes, el cumplimiento de estos
requisitos se acredita con la comunicación al empleador de encontrarse tramitando un proceso de
adopción por lo menos con dos semanas de anticipación a la entrega oficial del niño o adolescente, aseguró
el fallo, conforme con un concepto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del año 2016.

También explicó que para determinar cuándo empieza a operar la protección especial para estas mujeres es
indispensable examinar las distintas etapas del procedimiento administrativo de adopción vigente, que son:
1. d e información y orientación legal sobre el trámite, 2. de valoración de la idoneidad de los solicitantes, 3.
de evaluación y aprobación de la solicitud por parte del Comité de Adopciones, 4. de preparación para el
primer encuentro de la familia, 5. de integración de la nueva familia, y 6. de seguimiento post-adopción.

Acorde con ello, desde el momento en que termina la etapa de evaluación y aprobación de la solicitud de
adopción surge la expectativa razonable de la entrega próxima del niño, niña o adolescente y también la
terminación satisfactoria del proceso.
En tal sentido, la comunicación de aprobación y la asignación del menor es asimilable a la noticia del
embarazo, es decir, da la condición de madre adoptante, y, por tanto, desde entonces deben gozar de la
debida protección constitucional a la maternidad que gozan las madres biológicas (M. P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez). Corte Constitucional, Sentencia T-499A, Ago. 4/17
Documento disponible para suscriptores de LEGISmóvil. Solicite un demo.
A.Jco 483 de 2018 Pág. 1-3

67. Pueden las leyes exigir idoneidad moral?


A.Jco 354 de 2012 + 353/12 = No 66 (C29 Introducción)

67 A. Escoger un adoptante soltero no desconoce el interés del menor. Corte Constitucional


Tutela 090/07 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios
jurídicos para determinarlo. Los criterios jurídicos generales relevantes para determinar el interés superior del
menor: A saber: (1) la garantía del desarrollo integral del menor; (2) la preservación de las condiciones
necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (3) la protección del menor
frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la
prevalencia de los derechos del menor; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las
condiciones presentes del niño involucrado.
ADOPCION-Reglas que se deben tener en cuenta en la asignación de un menor a una familia adoptante.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Adopción de menor colombiano por un extranjero es legítima
Al encontrar que la autoridad competente ha considerado a un extranjero como idóneo para la adopción de
un menor es importante resaltar dos puntos. que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido
que las adopciones de menores colombianos por parte de extranjeros son legítimas, e inclusive dichas
adopciones pueden ser altamente conducentes para la satisfacción y garantía del interés superior de un
menor, dadas las circunstancias de cada caso.
ADOPCION-Solicitud hecha por adoptante único extranjero y por pareja de extranjeros.
ADOPCION-Solicitud de pareja de extranjeros no llegó a tiempo a la dependencia correcta del ICBF
ADOPCION-Orden cronológico de presentación de solicitudes no es criterio determinante para decidir la
asignación de un menor.
El orden cronológico de presentación a las solicitudes no puede ser el criterio determinante para decidir a
quién le será asignado un menor. Las razones que deben primar son las atinientes a la protección efectiva del
interés superior del menor, sin importar cual solicitud fue radicada primero. Si dos solicitudes son a juicio del
Comité de Adopciones equivalentes desde el punto de vista de la protección del interés superior del menor, y
por lo tanto no existirian razones de fondo para preferir a un adoptante sobre otro, solo en ese evento
improbable el criterio cronológico puede ser aplicado.
ADOPCION-Decisión del ICBF de asignar el menor a un adoptante único y no a una pareja, respetó los
criterios que protegen el interés superior del menor/ADOPCION POR FAMILIA UNIPERSONAL
Como se ha verificado, la decisión del ICBF de asignar al menor al solicitante español, respetó los criterios
establecidos por la jurisprudencia que protegen el interés superior del menor. Desde que se tomó dicha
determinación el menor ha sido parte de una preparación para su entrega. El menor ha esperado su reunión
con quien identifica como su padre por más de cinco meses. El conocimiento de su asignación, de la
identidad del adoptante y las varias explicaciones que se le han tenido que dar para responder a sus
interrogantes sobre la espera, han causado en el menor un impacto sicológico significativo. Por lo tanto, abrir
la puerta a una nueva consideración podría ser traumático para el menor, más cuando no se encuentra una
razón poderosa que desvirtúe la idoneidad del señor español como adoptante del menor. La falta de
consideración de esa solicitud no implica que la decisión de asignación al padre adoptante vaya en contra del
interés superior del menor. La falta de consideración de otra opción de familia para el menor, en este caso,
no constituye por sí sola una razón poderosa que justifique una nueva valoración de la asignación del menor
con los impactos negativos que ello podría tener para el menor, pero sí es una razón para ordenar que en
adopciones futuras se le otorgue prelación a la pareja italiana.
ACCION DE TUTELA-Proceso de entrega del menor adoptante a su padre extranjero debe continuar sin
dilaciones
A. Jco 223/07
67B. Negar adopción conjunta a gais genera un déficit de protección del menor.
A. Jco 411/2015. Pág. 8. LEER CON LA 69
SU 617 Agosto 28 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero

68. ICBF no puede exigir moral específica a quienes pretendan adoptar. SCT 129 de 2015
A.Jco 421/15

68 A. Condicionan norma sobre imposibilidad para consentir adopción. Corte Constitucional


S- 741 dic. 02/15 M.P. Luis Ernesto Vargas
La falta del padre o madre por causa de enfermedad mental o psíquica, para manifestar su consentimiento
en dar un hijo en adopción, solo se tendrá por establecida cuando por dictamen del instituto nacional de
medicina legal y ciencias forenses, se concluya en la imposibilidad de que dicho consentimiento se otorgue
de manera idónea y válida.

La Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE la expresión “cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave
anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal o Ciencias Forenses”, contenida en
el inciso tercero del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, por los cargos analizados en al presente sentencia,
y en el entendido que solo se tendrá por establecida la falta del padre o la madre, o de quienes detenten la
patria potestad, cuando la valoración realizada por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses concluya la imposibilidad para otorgar su consentimiento válido e idóneo legal y
constitucionalmente.
Según la Corte, “el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 establece las reglas sobre el consentimiento válido e
idóneo constitucionalmente, que pueden otorgar los padres para la adopción a sus hijos o hijas menores de
edad. Para ello, establece una serie de reglas y en el inciso demandado parcialmente, se establecen dos
situaciones en las que ese consentimiento no es necesario: cuando los padres faltan por haber fallecido o
cuando los aqueje una enfermedad mental o grave anomalía psíquica. Para resolver el cargo formulado, la
Corte integró la unidad normativa del segmento demandado con la expresión que alude a la certificación de
esta enfermedad por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
El problema jurídico planteado consistió en definir si el enunciado normativo acusado es inconstitucional por
no tener en cuenta aspectos constitucionales transcendentales como el derecho fundamental a la familia y
no ser separado de ella (art. 5º C. Po.), los derechos de los niños, la prevalencia del interés superior del
menor (arts. y 44 C.Po.) y los derechos de las personas en estado de discapacidad.
La Corte advirtió que la norma niega la posibilidad de otorgar consentimiento frente a l a adopción a toda
persona que padezca una enfermedad mental o grave anomalía psíquica, sin realizar distinciones sobre la
clase de discapacidad de que se trata, de si es una enfermedad mental relativa o absoluta, curable o
incurable, o de qué tipo de grave anomalía se habla, y sobre todo sin hacer precisiones sobre la capacidad
mental y jurídica de estas personas, que aun padeciendo estas discapacidades, pueden realizar una
manifestación de voluntad válida civilmente e idónea constitucionalmente para la adopción de sus hijos, de
manera que puedan dar su consentimiento para la adopción con el lleno de los requisitos de ley, esto es,
libre, voluntario, informado, asesorado, apto y exento de error, fuerza y dolo y con objeto y causa lícitos. El
aparte demandado del artículo 66 presupone que a las personas que aqueja alguna enfermedad mental no
se encuentran en condiciones de dar su consentimiento válido e idóneo, con el lleno de los requisitos
exigidos por la propia ley, la jurisprudencia de esta Corte y los estándares internacionales en la materia.
En principio, la Corporación encontró que la disposición demandada se inspira en una finalidad
constitucional legítima, como lo es la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes con prevalencia del interés superior del menor, en aquellos casos extremos cuando el
legislador presupone implícitamente que están amenazados en su vida, integridad y bienestar integral por el
estado de enfermedad mental o psíquica que sufran sus padres, situación que llevaría consigo la necesidad
de una intervención del Estado con el fin de adelantar proceso de adopción sin el consentimiento de los
progenitores.
No obstante, la Corte consideró que la norma, tal como está formulada por el legislador, termina por afectar
la protección a la institución de la familia y el derecho a no ser separado de ella, los derechos de los niños,
niñas y adolescentes y la prevalencia del interés superior del menor de edad, así como los requisitos para la
adopción, ya que se configuraría un trato desigual y discriminatorio para las personas en estado de
discapacidad en razón de la misma y desconocería por tanto los derechos de los padres que se encuentran
en situación de discapacidad.
En consecuencia y en aplicación de los principios pro legislatore y de conservación del derecho, la Corte
determinó que debía excluirse del ordenamiento jurídico la interpretación del precepto acusado que resulta
abiertamente contraria a la Constitución. Tal como está redactada la norma, establece una diferenciación
discriminatoria a priori, respecto de la personalidad jurídica y de la capacidad jurídica entre los padres y
madres de dar su consentimiento para la adopción de su hijo, cuando tienen una enfermedad mental frente a
quienes no la tienen. Con ello se desconoce además, la Convención sobre los Derechos de las Personas
con discapacidad. La Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación
contra las Personas con Discapacidad y algunas observaciones generales del Comité de la ONU sobre los
derechos de estas personas. A su juicio, la disposición demandada debe ser entendida desde el modelo
social adoptado por la jurisprudencia constitucional que reconoce la garantía efectiva del derecho a la
igualdad y la prohibición de discriminación, mediante la implementación de medidas de inclusión social a
favor de la personas en situación de discapacidad, para asegurar a estas personas el ejercicio efectivo de
sus derechos, de conformidad con los artículos 13, 14 y 47 de la Constitución.”
Ver Tb A. Jco 433/16
+ Consentimiento para dar en adopción. SC 741 de 02 de diciembre de 2015. M.S. Luis Ernesto
Vargas Silva.
Faceta Jurídica No 75 mayo/Junio 2016. Pág. 66/67.

69. Corte ordena tramitar adopción solicitada por parejas del mismo sexo
A. Jco 401de 2014. Expediente T2597191 Agosto 28/14 M.P: Luis Guillermo Guerrero
Igual a VER 48 A 22
Leer con la 67B
69.1. Condicionan adopción a parejas homosexuales. SU 617/2014; SC 071/2015.
A. Jco 412/2015 Igual a VER 48 A 23
Parejas del mismo sexo solo pueden adoptar cuando la solicitud recaiga en el hijo biológico
de la pareja. SC 071/15 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA- Ámbito de aplicación también


comprende las parejas del mismo sexo cuando la solicitud recaiga en el hijo biológico de su compañero o
compañera permanente.
CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Sujetos habilitados para adoptar/CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Requisitos generales

El Código de la Infancia y la Adolescencia fijó los requisitos generales para adoptar y señaló quiénes pueden
hacerlo, fue en principio neutro respecto del sexo y la orientación sexual de los aspirantes, aun cuando sí
tuvo en cuenta el origen y la modalidad bajo la cual está conformada la familia, así como la capacidad de la
estructura familiar para restablecer los vínculos de filiación, en especial a partir de la presencia de los
referentes paterno y materno. El primero de los requisitos generales es el de capacidad, presupuesto
indispensable para asumir responsablemente la crianza de un hijo. Como segundo requisito, la ley no solo
impone que la persona sea capaz sino que haya alcanzado una edad mínima de 25 años. El tercer requisito
consiste en que el adoptante tenga por lo menos quince (15) años más que la persona a ser adoptada, con lo
cual se pretende que no exista una brecha generacional tan amplia con implicaciones negativas en el
desarrollo psicomotriz, emocional y social del menor. Finalmente, el cuarto requisito tiene que ver con la
idoneidad física, mental, moral y social del adoptante, suficiente para suministrar al niño, niña o adolescente
un entorno adecuado y estable para su desarrollo integral.
ADOPCION-Modalidades
El Código de la Infancia y la Adolescencia establece tres modalidades y define a los potenciales adoptantes:
(i) La primera es la adopción individual o monoparental, que es aquella que tiene lugar cuando el adoptante
es una sola persona (independientemente de su sexo u orientación sexual), por ejemplo las personas
solteras o el guardador del pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración (art. 68,
núm. 1º y 4º), obviamente a condición de cumplir los requisitos generales antes descritos. (ii) La segunda
modalidad es la adopción conjunta, que es la ejercida por los cónyuges o por los compañeros permanentes
que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años (art. 68, núm. 2º y 3º). (iii)
Finalmente, la tercera forma que el Código de la Infancia y la Adolescencia contempla es la adopción
complementaria o por consentimiento, que tiene lugar en aquellos casos en los cuales se adopta el hijo o hija
del cónyuge o del compañero o compañera permanente que demuestre convivencia ininterrumpida de por lo
menos dos años (arts. 66 y 68, núm. 5º).
CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Efectos jurídicos de la adopción. CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Consentimiento en proceso de adopción. ADOPCION
COMPLEMENTARIA O POR CONSENTIMIENTO-Alcance/ADOPCION COMPLEMENTARIA O POR
CONSENTIMIENTO Y ADOPCION CONJUNTA-Diferencia
En lo relativo a la adopción complementaria o por consentimiento (núm. 5º del artículo 64, artículo 66 y núm.
5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006), la Sala en principio tampoco observa defectos de
constitucionalidad por el hecho de que el Legislador haya autorizado que una persona pueda adoptar el hijo
biológico de su compañero o compañera permanente. Sin embargo, la Corte sí considera indispensable
hacer algunas precisiones hermenéuticas con el fin de evitar interpretaciones incompatibles con la
Constitución que puedan afectar los derechos de los integrantes de un hogar que se encuentran en un
contexto afianzado de familia homoparental. Como ya fue explicado, la adopción complementaria o por
consentimiento tiene lugar cuando seadopta el hijo o hija biológica del compañero o compañera permanente
contando con para ello con la anuencia del progenitor biológico. En estos casos, a diferencia de lo que ocurre
con la adopción conjunta, donde el menor carece de vínculos filiales, estos lazos ya existen con el
consanguíneo directo y a menudo también se han construido vínculos de crianza entre el menor y el
compañero o compañera permanente del padre o madre biológico.

69 A Parejas gay habilitadas para adoptar conjuntamente. Corte Constitucional Sentencia 683
Octubre 28/15 M.P. Jorge Iván Palacio.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Constitucionalidad condicionada.

La Corte encuentra que no es constitucionalmente válido excluir de los procesos de adopción a las parejas
del mismo sexo que conforman una familia. Una hermenéutica en tal sentido genera un déficit de protección
de los niños, niñas y adolescentes en situación de abandono, lo que a su vez desconoce el interés superior
del menor, representado en su derecho a tener una familia, por cuanto esta es una medida de protección
plenamente idónea para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus demás
derechos (art. 44 CP). Sin embargo, la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones acusadas
eliminaría a todos los “compañeros permanentes” (del mismo o diferente sexo) de la posibilidad de participar
en procesos de adopción, lo que obviamente conduciría a una situación aún más gravosa para los niños en
situación de abandono. En consecuencia, la respuesta constitucional adecuada consiste en declarar la
exequibilidad condicionada de las normas objeto de control, es decir, de los artículos 64, 66 y 68 (numerales
2º, 3º y 5º) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así
como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y
régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, en el entendido que, en virtud del interés superior del
menor, dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo que
conforman una familia. Antes que desconocer dicha realidad, lo que se requiere es implementar programas
de educación en la diversidad sexual y de género y adoptar políticas que equiparen las condiciones para el
ejercicio de los derechos, no solo de esas familias sino de los menores en condición de adoptabilidad. Pero
lo que definitivamente no puede aceptarse es que la orientación sexual de una persona se confunda con su
falta de idoneidad para adoptar. Y en cuanto al interés superior del niño, lo que queda claro es que debe ser
examinado caso a caso de acuerdo con las condiciones de cada individuo y de cada potencial familia
adoptante, eso sí con independencia del sexo y de la orientación sexual de sus integrantes. Es preciso
aclarar que con ello la Corte no pretende autorizar de manera directa la adopción para estas parejas, ni
mucho menos fijar un estándar o un parámetro en los procesos de adopción. Lo que para esta Corporación
resulta incompatible con la Carta es restringir genéricamente la adopción a las parejas del mismo sexo, en
tanto dicha prohibición no cuenta con una justificación constitucionalmente válida. Por eso, como todo
proceso de adopción debe estar siempre dirigido a garantizar el interés superior del niño y el
restablecimiento de sus derechos, será deber del Estado verificar en cada caso si se cumplen los requisitos
establecidos en el ordenamiento jurídico y la idoneidad de la familia adoptante, de tal forma que esta brinde
la estabilidad socioeconómica y un ambiente de respecto, amor y bienestar para el menor
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO
SEXO-No afecta el interés superior del menor ni compromete la salud física y mental o el desarrollo
armónico e integral

La Corte Constitucional concluye que la adopción de niños por personas con orientación sexual diversa, en
general, y por parejas del mismo sexo, en particular, no afecta por sí misma el interés superior del menor ni
compromete de manera negativa su salud física y mental o su desarrollo armónico e integral. Así lo indican
las experiencias recogidas del derecho comparado, entre las que se destacan decisiones legislativas y
pronunciamientos de tribunales internacionales o de instancias internas de los Estados, donde se ha tenido
en cuenta la primacía de los derechos de los menores y la evidencia probatoria debidamente acopiada. A la
misma conclusión se llega con fundamento en los conceptos remitidos a solicitud de la Corte Constitucional
en el curso de este proceso. En forma significativamente mayoritaria la evidencia científica coincide en
señalar que: (i) la adopción por parte de parejas del mismo sexo no afecta el desarrollo, el bienestar, ni la
salud física o mental de los menores; (ii) en caso de existir alguna afectación, la misma proviene de otros
factores como la situación económica, las relaciones dentro del grupo familiar, el inadecuado rol parental, la
violencia intrafamiliar, los estereotipos discriminatorios, los prejuicios sociales, las restricciones normativas,
entre otros, que nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres; (iii) el ajuste en el desarrollo de
los menores criados en familias homoparentales, su comportamiento y adaptación social son similares a los
de aquellos que crecen en familias heterosexuales; incluso en algunas ocasiones aquellas tienden a
promover mayores valores de tolerancia y una representación real de la diferencia sexual; y (iv) los procesos
de adopción deben basarse en asegurar la adecuada estabilidad socioeconómica de los solicitantes y en el
cumplimiento de requisitos que garanticen el cuidado del menor en cada caso concreto, sin que para ello
deba ser evaluada la orientación sexual de los padres. De esta manera, para numerosos investigadores,
asociaciones, autoridades y organismos internacionales, la creencia en la afectación del interés superior del
menor obedece al resultado de estereotipos discriminatorios o prejuicios sociales, antes que a verdaderos
problemas médicos o sicológicos, así como a la negativa de algunas autoridades a reconocer a las familias
integradas por personas del mismo sexo.
Ver Tb A. Jco 430/2015

69B. Hijos adoptados tienen iguales beneficios convencionales. CC S-T 292 junio 02/16.
Entre otras formas de composición familiar que se vislumbran en la sociedad actual se denotan las
originadas en cabeza de una pareja, surgida como fruto del matrimonio o de una unión marital de hecho[35],
cuya diferencia radica en la formalización exigida por el matrimonio, ambas tienen iguales derechos y
obligaciones, y pueden o no estar conformadas por descendientes. También existen las familias derivadas
de la adopción, nacidas en un vínculo jurídico que permite “prohijar como hijo legítimo a quien no lo es por
lazos de la sangre”[36]; las familias de crianza, que surgen cuando “un menor ha sido separado de su familia
biológica y cuidado por una familia distinta durante un período de tiempo lo suficientemente largo como para
que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre [este] y los integrantes de dicha familia”[37]; las familias
monoparentales, conformadas por un solo progenitor y sus hijos y las familias ensambladas.

Esta última, se comprende como “la estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una
pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación
previa”[38]. Este último tipo de composición familiar va en aumento por la gran cantidad de vínculos afectivos
disueltos[39]. Al respecto, la Corte en la Sentencia T-519 de 2015, resaltó que estas familias merecen toda la
protección constitucional, pues, “cambiadas, asediadas, fracturadas y/o reconstruidas, las familias siguen
siendo, y lo serán por mucho tiempo, los lugares donde se crían los humanos, donde se incorporan pautas
de socialización y modos relacionales que luego son transferidos a los contextos sociales más amplios.”[40]

En Colombia se predica la igualdad en la protección de las diferentes formas de composición familiar, de


hecho, desde la construcción de la Constitución de 1991 se determinó que “tal protección no se agotaría en
un tipo determinado de familia estructurada a partir de vínculos amparados en ciertas solemnidades
religiosas y/o legales, sino que se extendería también a aquellas relaciones que, sin consideración a la
naturaleza o a la fuente del vínculo, cumplen con las funciones básicas de la familia […]”[41].
A. Jco No 445/2016. Pág. 1/3

69C. Adopción. Prioridad de los nacionales frente a los extranjeros.


Faceta Jurídica No 75 Mayo- junio de 2016. Pág. 4

70. Corte Constitucional extiende beneficio de la Ley María.(Ley 755/2002). Adoptantes


tienen derecho a la licencia de paternidad. SCT 298 de 2004.
LICENCIA DE PATERNIDAD-Pago constituye un derecho subjetivo/LEY MARIA-Pago por la EPS.
En relación con el padre, la licencia de paternidad constituye un desarrollo del derecho a la seguridad social
dirigido a asistirle en el cumplimiento de un deber constitucional. El segundo inciso del artículo 44 de la Carta
establece que “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral”. La Constitución, como lo ha reconocido esta Corporación,
coloca como primer obligado de este deber a la familia, la cual está integrada tanto por el padre como por la
madre. En este sentido, los padres asumen el carácter de garantes de los derechos de los menores y, en
primerísimo lugar, sus propios hijos. El pago de la licencia de paternidad constituye un derecho subjetivo del
padre del menor, inscrito como desarrollo del derecho a la seguridad social. El componente económico del
derecho se encuentra, por lo mismo, protegido en cuanto es condición necesaria para su realización. Por lo
expuesto, respecto de la licencia de paternidad, no puede aducirse su carácter económico para negar su
calidad de derecho fundamental. Tanto la protección de los derechos de los menores, como el goce del
derecho a la seguridad social del adulto, dependen del pago de la licencia. VER
55 A
.
LICENCIA DE PATERNIDAD-Caso de niños adoptados/LEY MARIA-Caso de niños adoptados.
Al juez constitucional no le corresponde establecer cuál es la interpretación correcta del último inciso del
artículo 1 de la Ley 755 de 2001. Le corresponde, eso si, determinar si las posibles interpretaciones del texto
son compatibles con el goce de derechos fundamentales. La licencia de maternidad no hace distinciones
entre hijos adoptivos y biológicos, como tampoco ocurre cuando el padre es viudo o soltero (carece de
cónyuge o compañera, en los términos de la Ley 50 de 1990) y sólo establece la diferencia tratándose de
niños adoptados que tienen padre y madre. Resulta claro que el legislador sólo ha previsto una hipótesis en
la cual un hijo no tiene derecho a que su padre lo acompañe y cumpla, con asistencia estatal, el deber de
cuidar y brindar amor a sus hijos: padre no viudo o soltero con hijo adoptivo. Así las cosas, no puede
predicarse que exista un interés en proteger exclusivamente al hijo nacido dentro de la familia. En el presente
caso la Corte no observa que exista un fin imperioso que explique la exclusión del caso del padre de hijo
adoptivo de la licencia de paternidad. Por el contrario, del análisis del artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo (en los términos de las leyes 50 de 1990 y 755 de 2001), resulta claro que el legislador ha brindado
protección al menor adoptado en anteriores oportunidades, lo que no explica porqué resulta imperioso
limitarse a extender la licencia al padre biológico. Nótese que, en todo caso, el padre está en la obligación de
cotizar al sistema de seguridad social, razón por la cual no puede inferirse que se generen gastos
mayúsculos si se extiende al padre adoptivo.
70 A. Hijos adoptivos pueden conservar vínculos con sus padres biológicos. CC S-T. 071
febrero 19 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz.
Con el paso de los años, la jurisprudencia demuestra que la capacidad interpretativa es un elemento que
hace la estructura legislativa adaptable a los cambios de la sociedad.
Esto se confirmó recientemente con la Sentencia T-071 del 2016, en la que la Corte Constitucional se
pronunció sobre el concepto de familia partiendo de una situación concreta, aunque en primera instancia l a
decisión se ajustaba estrictamente a los textos jurídicos.
La alta corporación recordó que la familia es un elemento dinámico. Así pues, las originadas en el
matrimonio, en las uniones maritales de hecho, así como a las constituidas por parejas del mismo sexo, son
válidas, teniendo en cuenta que el concepto no puede ser entendido de manera aislada, sino en
concordancia con el principio de pluralismo. (Lea: Así es la trascendental sentencia que permite adoptar
a las parejas gais)

Igualmente, dice, es menester la protección que el Estado y la sociedad le deben brindar a la familia como
institución básica y fundamental de la sociedad, y esto no se agota en un tipo determinado estructurado a
partir de vínculos amparados en ciertas solemnidades religiosas y/o legales, sino que se extendería también
a aquellas relaciones que, sin consideración a la naturaleza o a la fuente del vínculo, cumplen con las
funciones básicas de familia.
El caso

Una acción de tutela fue instaurada por una mujer mayor de edad que luego de ser adoptada por el hombre
que la cuidó toda la vida, y de quién tomo sus apellidos legalmente, quiso también que el proceso de
adopción no eliminará el vínculo original con su madre biológica.
Aunque las anteriores instancias no accedieron a la petición de la ciudadana, la Corte Constitucional dijo
que hubo una violación a los derechos de la accionante, puesto que se desconoció el principio de
interpretación conforme a la Carta Política, según el cual podía haberse hecho una lectura de la legislación
vigente en armonía con los derechos a la familia, a no ser separado de esta, a la filiación y al libre desarrollo
de la personalidad que permitieran que la tutelante conservara el vínculo familiar y filial con su madre
biológica.
Igualmente, la corporación recordó que para el caso concreto, al tratarse de un proceso que versa sobre una
persona mayor de edad, se manejan parámetros distintos que los respectivos a un menor .
A. Jco 438/2016.
70B Requisitos para adoptar son iguales para solteros y para parejas.
ICBF. Cpto enero 3/17
A. Jco 471/17. Pág. 7

70C. Curador de menor de edad interdicto puede tramitar su adopción.


ICBF. Cpto 20 mar. /17
A. Jco 472/2017.

70D. CIVIL. Estas son las novedades en procesos de adopción y restablecimiento de


derechos. El Congreso aprobó varias modificaciones del Código de Infancia y Adolescencia.
PL. 310/17C 225/17S Dic 6/17
El proyecto de ley 310/17C-225/17S, que modifica algunos artículos del Código de la Infancia y Adolescencia
(Ley 1098 del 2006), especialmente en lo que se refiere al trámite de adopción y de restablecimiento de
derechos, fue aprobado por las plenarias del Congreso.

La iniciativa define el factor de competencia en los procesos que se adelantan en la etapa judicial de las
solicitudes de adopción, y agiliza y descongestiona el proceso administrativo de restablecimiento de
derechos que define la situación jurídica de menores que ingresan al ICBF por vulneraciones o amenazas.

Según el informe, en la resolución que declare la situación de adoptabilidad o de vulneración de derechos se


ordenará una o varias medidas de restablecimiento consagradas en el código.

En el caso de adopción, la competencia para conocer el proceso en primera instancia será del juez de familia
del domicilio de los adoptantes. Si se trata de una adopción internacional, el funcionario competente será
cualquier juez de familia del país.

Dentro de la reglas especiales que regirán el trámite de adopción están:


1. Admitida la demanda, se correrá traslado al defensor de familia por el término de tres días hábiles. Si este
se allana, se dictará sentencia dentro de los 10 días hábiles siguientes, contados desde la fecha de
presentación de la demanda.
2. Los adoptantes o el defensor de familia podrán solicitar la suspensión del proceso hasta por tres meses
improrrogables, siempre que exista causa justificada. .
3. El proceso terminará cuando fallezca el solicitante antes de proferirse la sentencia. Si la solicitud fuere
conjunta, el proceso continuará con el sobreviviente, si esta es su voluntad.

De otra parte, se modifica el artículo 127 de la Ley 1098, el cual dispone que el padre y la madre adoptantes
de un menor tendrán derecho al disfrute y pago de las licencias de maternidad y paternidad.
Así mismo, los menores adoptados tendrán derecho a ser afiliados al sistema de seguridad social en
salud desde el momento en que sean entregados a sus padres adoptantes por parte del ICBF. Para el caso
de adoptantes extranjeros, la afiliación continuará en la EPS a la cual estén afiliados, mientras permanezcan
en territorio colombiano.
Congreso de la República, informe de conciliación P. L. 310/17C-225/17S, Dic. 14/17
Documento disponible para suscriptores de LEGISmóvil. Solicite un demo.
A.jo 481 de 2018 pág. 7

XIII. VARIAS
71. Nueva ley busca protección integral a la familia. Ley 1361 de 2009
A. Jco 290 de 2010

72. Congreso crea la pensión familiar. Ley 1580 de 2012. PENSIÓN FAMILIAR EN
COLOMBIA: Suma de los aportes o cotizaciones de los cónyuges (Esposos) y compañeros permanentes.
La PENSIÓN FAMILIAR, tal y como esta creada en la Ley 1580 del 2012, es aquella que se reconoce por la
suma de esfuerzos de cotización o aportes de cada uno de los cónyuges o cada uno de los compañeros
permanentes, cuyo resultado es el cumplimiento de los requisitos establecidos para la pensión de vejez en el
régimen de prima media con prestación definida o régimen de ahorro individual y de conformidad con lo
establecido en la Ley 100 de 1993.
1. Pensión familiar en el régimen de ahorro individual (Fondos privados de pensiones)
Aunque resulte difícil de creer, la pensión familiar , tal y como está contemplada en la Ley, es mucho más
fácil de acceder estando afiliado a un fondo privado de pensiones (Protección, ING, Colfondos, Porvenir;
BBVA Horizonte), que estando afiliado a Colpensiones (Seguro Social), ya que son exigidos muchos menos
requisitos para acceder a esta. Requisitos para acceder a la PENSIÓN FAMILIAR:

- La pareja (Esposos – compañeros) deben contar con la edad mínima para acceder a la pensión de vejez,
es decir, hasta el año 2013 las mujeres 55 años de edad y los hombre 60 años; a partir del año 2014 la edad
mínima para las mujeres es de 57 años y para los hombres de 62.
No contar (De manera independiente) con el capital suficiente para financiar una pensión mínima de pensión
de vejez. - No contar (De manera independiente) con el número de semanas necesarias para acceder a la
garantía de pensión mínima, es decir, 1150 semanas cotizadas. - Acreditar más de 5 años de relación
conyugal, y que esta haya iniciado antes de haber cumplido 55 años de vida cada uno. - Sumar entre ambos
(cónyuges o compañeros) el capital necesario para financiar una pensión de salario mínimos, o las semanas
necesarias para acceder a la garantía de pensión mínima.
- Para acceder a esta, es requisito indispensable, el no gozar de ningún otro beneficio económico ni pensión
alguna.
2. Pensión familiar en el régimen de prima media (Colpensiones – antes Seguro Social)
Los requisitos para acceder a la pensión familiar para las personas que están afiliadas a Colpensiones
(Anteriormente el Seguro Social), son un poco más extensos y difíciles de alcanzar, ya que se excluye a una
gran parte de la población del país de escasos recursos.
Requisitos:
- La pareja (Esposos – compañeros) deben contar con la edad mínima para acceder a la pensión de vejez,
es decir, hasta el año 2013 los hombres deben tener 60 años y las mujeres 55; a partir del año 2014 los
hombres deben contar con 62 años y las mujeres con 57. - Acreditar más de 5 años de relación conyugal, y
que esta haya iniciado antes de haber cumplido 55 años de vida cada uno. - Los cónyuges o compañeros
permanentes, deberán sumar, entre los dos, como mínimo, el número de semanas exigidas para el
reconocimiento de la pensión de vejez requeridas de manera individual. - La pensión familiar será concedida
dando aplicación a la Ley 100 de 1993, aunque alguno de los cónyuges o compañeros permanentes sea
beneficiario del régimen de transición. - Para acceder a esta, es requisito indispensable, el no gozar de
ningún otro beneficio económico ni pensión alguna. - Solo podrán ser beneficiarios de la Pensión Familiar,
en el Régimen de Prima Media, aquellas personas que se encuentren clasificadas en el SISBEN en los
niveles 1, 2 y/o en cualquier otro sistema equivalente que diseñe el Gobierno Nacional.- Para acceder a la
Pensión Familiar, cada beneficiario deberá haber cotizado a los 45 años de edad, el veinticinco por ciento
(25%) de las semanas requeridas para acceder a una pensión de vejez de acuerdo a la ley.
Como se observa, en el régimen de prima media hay una exclusión muy evidente a gran sector de la
población, creando una sensación de desigualdad frente a las personas que están afiliadas a los fondos
privados de pensiones. Se podría llegar a pensar que con esta norma lo que se busca es desmotivar las
afiliaciones al régimen de prima media (El que siempre ha sido administrado por el ISS, hoy Colpensiones) e
incentivar a las personas a afiliarse a los fondos privados de pensiones.
Ver Tb A. Jco 356 de 2012.

72 A. Corte respalda un requisito para acceder a pensión familiar. SC 134 marzo 16/16.M. P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Asunto: Acción pública de inconstitucionalidad contra el literal l) del artículo 151C de la Ley 100 de 1993,
adicionado por el artículo 3 de la Ley 1580 de 2012, “Por la cual se crea la pensión familiar”
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta Sentencia, el literal l) del artículo 151C de la Ley
100 de 1993, introducido por la Ley 1580 de 2012, “Por la cual se crea la pensión familiar”.
Requisito de cotizar antes de los 45 años el 25 % de las semanas requeridas para acceder a pensión
familiar es constitucional (Corte Constitucional, Comunicado Sentencia C-134 - 3/16/2016) En una decisión
dividida, la Sala Plena del alto tribunal constitucional informó la declaratoria de exequibilidad del literal I) del
artículo 151C de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 3º de la Ley 1580 del 2012, que creó la
pensión familiar.
A. Jco 439 de 2016.

Ver Tb. Pensión familiar. Tiempo de cotización.


Faceta jurídica. No 75 Mayo/Junio de 2016. Pág. 3.

+ Pensión familiar. El requisito de haber contraído matrimonio o iniciado la relación marital de hecho
antes de los 55 años configura una medida innecesaria y desproporcionada .
Faceta jurídica. No 65 Sept./Oct. de 2014. Pág. 12.
73. Presidente objeta el Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos
A. Jco 351 de 2012

74. Sancionan nuevo Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos. Ley 1579 de 2012
A. Jco 356 de 2012.

75. El 1º de enero de 2016 entra en vigencia el Código General del Proceso. 75/1bis
A.Jco 428/16

76. Los desafíos de la oralidad civil. 76/1


A.Jco 432/16

77. Adoptan medias para dar inicio a la oralidad en materia civil. C.S de la J. Dic. 16/15
A.Jco 433/16

78. Las nuevas normas procesales en asuntos de familia.


A.Jco 435/16

79. Restitución internacional de menores se tramita por el proceso verbal sumario.


Con la expedición de la Ley 1008 del 2006 (competencias y procedimientos para la aplicación de convenios
internacionales en materia de niñez y familia) se aclaró el procedimiento que debe seguirse para la
aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y familia . C. Const., ST300, abril 07/2006
A. Jco No 206/2006

80. Potestad de notarios es inconstitucional. C. Const. Sentencia C-863 del 25 de Octubre de 2012,
Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva
La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los incisos 1° y 2° y la expresión “para estos efectos”
del inciso 3° del artículo 113 de la Ley de descongestión judicial (Ley 1395 de 2010), relativo a las pruebas
extraprocesales.
Para el alto tribunal, esa potestad es de naturaleza jurisdiccional, y, por lo tanto, contravenía el artículo 116
de la Constitución, sobre administración de justicia. En consecuencia la práctica de pruebas ante notarios
tenía la potencialidad de afectar derechos fundamentales, como el debido proceso, el acceso a la justicia y
los demás que resultaran involucrados con las decisiones adoptadas .
A. Jco 358/12

81. Las sucesiones y otras liquidaciones en el Código General del Proceso.


A. Jco 440/16 Pág 18.

82. Precisan figura de nulidad por falta de competencia en materia procesal civil.
A. Jco No 443/2016. Pág. 7

Nota. La SC 258 de 2015 Alimentos. Menciona los requisitos para demanda de


inconstitucionalidad. Razones: claras/ciertas/ especificas/pertinentes/suficientes.

VER. “La partición del patrimonio en vida” (VER 36G)


A.Jco No 418/15.

“La herencia trasladada de una generación a otra pervierte el esfuerzo individual”


A. Jco 418/15
83. DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD.
83.1 Hijos legítimos (arts. 820 y 1221del C.C.).
A.Jco 449/16 (29 de agosto al 11 de sep./16)

83.2 Modificación del nombre (Art. 94 ley 999/98)


A.Jco 450/16 (1 al 25 de sept.)

83.3 Hijos legítimos (Art. 246 CC)


A.Jco 453/16 (24 de octubre al 06 de Nov./16)

83.4 Los animales como seres sintientes.


A.Jco 455/16 (21 Nov. 04 Dic.)

83.5 Menores adoptados (Art. 75 y 76 C. de Infancia y Adolescencia)


A. Jo 456/17 (05 de Dic. 08 Enero/17)

83.6 Demanda de divorcio (Art. 156 CC). Presenta la demanda el cónyuge que ha dado lugar a los
hechos que la motivaron.
A.Jco 457/16 (09 al 22 de Enero/17)

83. DERECHO DE FAMILIA. OPINIÓN. El arbitramento en derecho de Familia. Pacto arbitral:


Relaciones juco-familiares de contenido patrimonial.
A. Jco 453/16
84. Establecen medidas de protección al adulto mayor. Penalizan el maltrato intrafamiliar por
abandono. Ley 1850 Julio 19/17
A. Jco 471/2017. Pág. 1/5

85. ARBITRAJE Y RESOUCION DE CONFLICTOS. Resolución de conflictos en los estatutos y


los protocolos de familia.
A.Jco 475 de 2017 Pg- 19

86. FRAGMENTOS. La ley del menor (I) La ley del menor (II) A.Jco 483 de 2018
A.Jco 482 de 2018 Pág. 13
Para colocarlo en la pág. 24 de las jurisprudencias (ver las mias impresas>)

Después de casi tres meses de espera, la Sala Plena de la Corte Constitucional dio a conocer el texto de
la Sentencia C-683 del 2015, en la cual se decidió la exequibilidad condicionada de los artículos 64, 66 y
68 (numerales 3° y 5°) del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 del 2006) y del artículo 1º
(parcial) de la Ley 54 de 1990, los cuales estipulan los efectos jurídicos de la adopción, el consentimiento
y los requisitos para adoptar.

Para el alto tribunal, dichas disposiciones se deben interpretar bajo el entendido que, en virtud del interés
superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del mismo
sexo que conforman una familia. (Lea: “La orientación sexual no puede ser un obstáculo para adoptar”)

La providencia constitucional, de 200 páginas y dividida en siete partes, presenta:

· Las intervenciones de entidades, universidades, iglesias, asociaciones y de ciudadanos frente al tema


concreto.

· Desglosa el concepto del Procurador General de la Nación.

· Muestra experiencias en derecho comparado sobre adopción de parejas con orientación sexual diversa

· Conceptos, informes y evidencia científica de carácter sicológico, médico, sociológico y pediátrico.

Luego de esto, la alta corporación concluye que impedir que un niño tenga una familia fundándose para
ello únicamente en la razón de ser adoptado por una pareja del mismo sexo representa una restricción
inaceptable de sus derechos y se constituye como un planteamiento contrario a su interés superior.

Así, la corporación concluyó que, como todo proceso de adopción, debe estar siempre dirigido a
garantizar el interés superior del niño y el restablecimiento de sus derechos, “será deber del Estado
verificar en cada caso si se cumplen los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico y la idoneidad
de la familia adoptante, de tal forma que esta brinde la estabilidad socioeconómica y un ambiente de
respeto, amor y bienestar para el menor”. (Lea: La tragedia del gay)

Finalmente, los magistrados Luis Guillermo Guerrero y Gabriel Eduardo Mendoza presentaron
salvamento de voto al no estar de acuerdo con las consideraciones de fondo que sirvieron para la
decisión mayoritaria de la Sala. Por su parte, los magistrados Luis Ernesto Vargas y Alberto Rojas Ríos,
así como la magistrada Myriam Ávila Roldán, presentaron aclaraciones de voto en relación con aspectos
importantes y de mayor análisis de la sentencia.

Ámbito Jurídico recuerda la cronología completa del proceso que derivó en la posibilidad de adoptar a
parejas del mismo sexo.

La demanda de inconstitucionalidad

Para contextualizar, en septiembre del 2014, la Corte Constitucional admitió la demanda contra apartes
de los artículos 64, 66 y 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 del 2006), referidos a
los efectos jurídicos de la adopción, el consentimiento y los requisitos para adoptar.

Los demandantes buscaban que las parejas del mismo sexo fueran incluidas en el régimen de adopción,
pues, según la jurisprudencia de la propia Corte Constitucional, estas también constituirán una familia. A
juicio de los demandantes, el artículo 66 omitía la regulación de las situaciones vividas por estas parejas,
en las que uno de sus integrantes desea adoptar al hijo biológico del otro.

Esa omisión, advertían, desconocía el derecho de los menores a tener una familia, pues si fallece el
padre biológico o la madre biológica, el compañero o compañera no podría adoptarlos y continuar con su
protección y cuidado, a pesar de haber constituido una familia; los demandantes fueron Sergio Estrada
Vélez, Karen Ramírez y David Rodríguez, entre otros.

Las primeras acciones de la Corte Constitucional

A comienzos del 2015, la Corte Constitucional le solicitó al Congreso de la República que le informara
cuáles habían sido las iniciativas legislativas presentadas y tramitadas relacionadas con los derechos y
deberes de las parejas del mismo sexo y la posibilidad de adopción para esta población, indicando cuál
ha sido el resultado de dichos proyectos.

Así mismo, le solicitó al Alto Comisionado de las Naciones Unidas en Colombia que la ilustrara sobre
cuáles son los estándares internacionales de derechos humanos relativos al interés superior del menor y
su adopción por parejas del mismo sexo, así como los estudios sobre los efectos en el desarrollo integral
de un menor adoptado por homosexuales y la postura institucional al respecto.

Meses más tarde, la Secretaría General del Senado de la República informó que no existían iniciativas
legislativas que regularan sistemática y organizadamente los derechos de las parejas del mismo sexo.

Conceptos del ICBF, la ONU y el British Journal of Educational Studies


En abril, en concepto presentado a la Corte Constitucional, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos se mostró a favor de que parejas del mismo sexo
puedan adoptar, al recordar que está prohibido manipular el criterio del interés superior del menor para
justificar medidas discriminatorias contra parejas gay.
Otro concepto presentado al alto tribunal fue el del British Journal of Educational Studies; sus resultados
indicaron que sí hay diferencias entre los hijos de parejas homosexuales y quienes son adoptados por
heterosexuales, pues en un estudio a 207.000 casos, entre los que se contaban 512 de menores que
convivían con parejas gay, los problemas emocionales fueron más frecuentes en quienes estaban lejos
de sus padres biológicos. Sin embargo, para el organismo académico, los estudios actuales son
insuficientes a la hora de evaluar el impacto que para los menores traería la condición de género o sexual
de sus padres.

Así mismo, el ICBF señaló que el ordenamiento actual en materia de adopción no se opone a los
requerimientos internacionales y precisó que aun cuando la orientación sexual del solicitante no es
determinante para resolver el trámite, el principio de buena fe y la lealtad procesal sí le obligan a poner
de presente ante la autoridad administrativa cuál es su orientación en este campo.

Argumentos de la Procuraduría

La Procuraduría conceptuó que las evidencias científicas sobre las garantías que tiene el menor que
hace parte de un hogar conformado por una pareja de orientación sexual diversa no demuestran que una
adopción a cargo de estas uniones se acoja a las exigencias del legislador en materia adopción (artículos
64, 66 y 68 de la Ley 1098 del 2006).

A juicio del Ministerio Público, las reglas del Legislativo no solo se encaminan a garantizar que el menor
goce de afecto, amor, seguridad social y bienestar material, sino a que haga parte de un núcleo
conformado por padre y madre, lo cual, en su criterio, solo puede ser ejercido por un hombre y una mujer
así definidas desde el punto de vista biológico.

Así, ya el país fue notificado del fallo de la Corte Constitucional y de esta manera se despeja el camino
para la adopción de parejas con orientación sexual diversa, (M. P. Jorge Iván Palacio).

(Corte Constitucional, Sentencia C-683, Nov. 4/15)