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La adopción de niños y adolescentes y los recientes lineamientos de evaluación integral View project
All content following this page was uploaded by Silvia Roxana Sotomarino on 28 March 2017.
RESUMEN
cepción de familia de cara a la protección del menor. En ese sentido, critica las formu-
laciones de familia original y extensa dadas por el Poder Ejecutivo. Adicionalmente, se
pronuncia sobre las instituciones de acogimiento familiar, sobre la adopción y los poderes
que recaen sobre la Administración Pública en el tema de protección al menor en cuanto
al nivel de injerencia que la ley in comento les otorga.
I. Preliminares
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y doctora en Derecho por la misma casa de estudios. Pro-
fesora ordinaria en la PUCP.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 45 • MARZO 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 23-30 23
especiales que creemos, de ser modificado, deber de colaboración; de las actuaciones
merecía mayor debate y análisis. que corresponde realizar ante situaciones de
riesgo o desprotección familiar; del proce-
Se ha optado por la “descodificación” de dimiento judicial de declaración de despro-
la respuesta jurídica en forma que conside- tección familiar (antes declaración judicial
ramos apresurada. El Decreto Legislativo del estado de abandono1); de las cuestiones
N° 1297, adolece además, de fallas de téc- de competencia; de los recursos impugnato-
nica legislativa generando conflictos con los rios y agotamiento de la vía administrativa;
tratados y con otras leyes. Por lo pronto, hay de las medidas de protección declarada la
que dejar de lado la perspectiva positivista desprotección familiar; del acogimiento de
por la que solo el cambio normativo, logrará hecho; de las disposiciones complementa-
la protección integral de niñas, niños y ado- rias finales (que regulan aplicación de la dis-
lescentes y el control de una de las causas posición en el tiempo, el plazo de reglamen-
de la delincuencia. Se requiere personal idó- tación y otras que no son tan finales como el
neo o de calidad profesional y humana, apti- acogimiento de hecho, la subvención econó-
tud psicológica, honestidad, independencia mica del acogimiento familiar, etc.). Cuenta
e imparcialidad, en número suficiente como además, con disposiciones complementarias
la asignación de recursos económicos y tec- transitorias, modificatorias y derogatorias.
nológicos para impulsar un sistema de pro- En este apretado resumen, solo nos ocupare-
tección efectiva de la población. Es tam- mos de sus aspectos más saltantes.
bién esencial que se propicie la transparencia
en los procedimientos y que se genere una
actitud de servicio que muchas veces, no ha II. Análisis del Decreto Legislativo
estado presente en los ministerios en los últi- N° 1297
mos años.
Conforme al artículo 1 de la Constitu-
No cabe duda de las buenas intenciones de ción, son el fin supremo de la sociedad y
los integrantes de la actual gestión; pero, del Estado, la defensa de la persona humana
este tema requiere más que esto. Aunque el y el respeto de su dignidad. En esta línea,
Decreto Legislativo Nº 1297 no recurre a tér- el Decreto Legislativo N° 1297 tiene por
minos rimbombantes o efectistas ni se “ata” objeto brindar protección integral a las niñas,
al señalar qué direcciones asumirán determi- niños y adolescentes, sin cuidados parenta-
nadas funciones, no muestra respuestas sus- les o en riesgo de perderlos a fin de garan-
tantivas ni adjetivas adecuadas. tizar el pleno ejercicio de sus derechos; se
pretende priorizar su derecho a vivir, cre-
El dispositivo que entrará en vigencia a par- cer y desarrollarse en el seno de su familia.
tir del día siguiente de la publicación de En este sentido, la propuesta es al menos en
su reglamento (según la primera disposi- el ámbito formal, de protección integral y
ción complementaria final), contiene nueve de reconocimiento del principio de interés
Títulos que se ocupan de aspectos genera- superior del niño tal y como consta en los
les como de las definiciones; de los sujetos distintos tratados internacionales sobre dere-
que intervienen en los procedimientos y del chos del niño y adopción entre otros. Pero,
1 En cuanto a las adopciones de menores en estado de abandono puede consultarse: SOTOMARINO CÁCERES, Roxana.
“La adopción de niños y adolescentes y los recientes lineamientos de evaluación integral”. En: Gaceta Civil & Procesal
Civil. N° 34, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2016, p. 25 y ss.
24 pp. 23-30 • ISSN 2305-3259 • MARZO 2017 • Nº 45 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
ESPECIAL | RECIENTES MODIFICACIONES: DESPROTECCIÓN FAMILIAR
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prioritaria. El solo hecho de convivir o en la Ley, no muestran claridad. Un niño
“hacer vida en común” no representa cali- recién nacido abandonado en medio del
dad de vínculo, presencia de modelos paren- campo puede sobrevivir a la inclemencia del
tales adecuados, cumplimiento de responsa- tiempo. El abandono no revistió “gravedad”.
bilidades entre otros requerimientos para el Entonces, se deja al niño con la familia “de
desarrollo armónico y pleno de un niño, niña origen”. Casos como el indicado, han deter-
o adolescente. Además, se ha concedido a minado la “reinserción familiar” hasta termi-
la familia de “origen” “derechos” que pue- nar con la muerte del niño. Ingresamos a un
den generar conflictos, pues obviamente un amplio espectro de opciones y eso, es lo que
padre puede amar o decir o creer que ama a no debería darse cuando se trata de decidir
un hijo o hija; pero, lo deja al cuidado de un sobre la protección a niños, niñas y adoles-
familiar y regresa a buscarlo luego de años centes. Es el interés superior del niño aquello
de no aportar ni económica ni emocional- que se protege prioritariamente. No el de los
mente a su desarrollo. Esta es una historia padres y otros adultos integrantes de la fami-
común en estos casos. Es inadmisible alu- lia salvo y solo si, por la calidad del vínculo,
dir a derechos sin especificar obligaciones el interés de la familia nuclear favorece al
correlativas de la familia. Por último, quien niño, niña y adolescente. Se ha perdido de
goza de mayor protección es el niño, niña, vista el objetivo central del sistema.
adolescente.
Al definirse en el artículo 3, inciso h), qué se
En los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legis- entiende por medidas de protección, se con-
lativo Nº 1297 se subraya que este dispo- funden los aspectos procesales con los sus-
sitivo se dirige a niños, niñas y adolescen- tantivos. Es verdad que en términos gene-
tes sin cuidados parentales o en riesgo de rales, se ha introducido también la idea de
perderlos. Luego se introduce la noción de que por ejemplo, la adopción es una medida
“desprotección familiar” como situación que de protección. Solo que habría que discrimi-
se produce de hecho a causa del incumpli- nar. En el contexto inicial de la normativa,
miento o del imposible o inadecuado desem- las medidas de protección han sido inicial-
peño de los deberes de cuidado y protección mente reguladas como “actuaciones o deci-
por parte de los responsables del cuidado de siones” derivadas de la constatación de que
los niños, niñas y adolescentes y que afecta hay riesgo o desprotección. Pero no abarcan
gravemente su desarrollo integral siendo de ni pueden abarcar solo el acogimiento fami-
carácter provisional. El “riesgo de despro- liar, residencial o la adopción.
tección familiar” es la situación en la que La normativa precisa que las medidas de
se encuentra una niña, niño o adolescente protección pueden ser de carácter provi-
donde el ejercicio de sus derechos es ame- sional o permanente según el inciso h) del
nazado o afectado, ya sea por circunstan- artículo 3 del Decreto Legislativo que ana-
cias personales, familiares o sociales, que lizamos. Pero luego se señala que lo per-
perjudican su desarrollo integral sin revestir manente puede no ser definitivo. Las medi-
gravedad, y no son o no pueden ser atendi- das de protección provisionales son según el
dos por su familia; en este caso, la interven- artículo 59 de la ley, el acogimiento familiar
ción o actuación estatal supondría adoptar y el residencial. Los artículos 117 y 118 de
las medidas necesarias para prevenir la des- la ley precisan que declarada judicialmente
protección familiar sin que se justifique en la desprotección familiar (se entiende para
ningún caso (y así lo señala la normativa), la extinguir la patria potestad o la tutela), se
separación de estas personas de su “familia puede resolver con carácter permanente más
de origen”. Conceptos de vital importancia no definitivo, como medida de protección,
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de la tutela que sería ratificada por la autori- gozan de presunción de inocencia; ello apa-
dad judicial según el artículo 52 de la Ley sin rece en la Constitución. Pero, en el Derecho
informe fiscal. Este sería un acto administra- comparado no se ha optado por garantizar
tivo del Ministerio de la Mujer y Poblacio- los derechos de la familia en todo contexto
nes Vulnerables. sino solo cuando ellos coinciden con los del
niño. Por lo menos, que la defensa se brinde
La lectura integral de la ley revela que al cuando la familia carezca de recursos y exis-
Poder Judicial compete según el artículo tan indicios de que ello favorecerá el único
11.5) y demás de la ley, el “control de la lega- interés superior que merece tutela: el del
lidad”; la declaración judicial que ratifique la niño, niña y adolescente.
desprotección familiar (de carácter provisio-
nal) entendiéndose sistemáticamente, que la Según el artículo 125 de la ley, para adoptar
declaración se da para los fines de suspen- se requiere tener entre 25 y 62 años de edad
der la patria potestad como la tutela y, según para adoptar a niños sin cuidados parenta-
el caso, extinguir la patria potestad y tutela; les una vez declarada la adoptabilidad y la
para pronunciarse sobre la adoptabilidad si extinción de la patria potestad o tutela. Para
lo recomienda la autoridad competente; y ser familia acogedora basta ser mayor de
para que se declare la adopción de la fami- edad. Creemos que debería darse una dife-
lia acogedora en forma excepcional cuando rencia de edad entre adoptante y adoptado
así lo recomiende la autoridad competente. analizándose la madurez del adoptante. Hay
La autoridad competente termina con un personas de 60 o 70 años con mayor inma-
enorme poder. Si según el artículo 120 de la durez que una de 20 años. Si bien, en los
ley, el acogimiento familiar no crea vínculos distintos Códigos de Niños y Adolescen-
de filiación entre la familia acogedora, el tes se ha venido incluyendo un requisito de
niño o la niña o adolescente, cabe preguntar edad, solo se menciona que se puede adop-
qué se pretende con reforzar el acogimiento tar desde los 25 años sin fijar un límite. El
familiar. Se puede entender la medida si se listado de requisitos para las familias adop-
trata de la familia extensa del niño, niña o tantes, solía y suele ser sumamente extenso.
adolescente pero no si se trata de extraños. En ocasiones, hasta se pedía acondicionar
Al Ministerio de Justicia y Derechos Huma- una habitación para el niño o niña pese a
nos se le exige, en el numeral 11.3 de la ley, que la designación tardaba años. Lo cierto es
que designe un defensor o defensor público que las familias acogedoras que reciben un
distinto al que representa los intereses de la niño en forma temporal incluso con una sub-
niña, niño o adolescente, cuando la fami- vención económica, pueden terminar siendo
lia de origen solicite la defensa legal gra- padres adoptivos declarados por el juez, si
tuita. Pero, la normativa no precisa si se así lo recomienda la autoridad competente
puede negar tal defensa y no cabe distinguir de acuerdo al artículo 100, inciso b) de esta
en donde la ley no distingue. ¿Será obliga- ley. Este tema, merece ser analizado en pro-
torio entonces, asignar abogado gratuito a fundidad. Se ha regulado el “acogimiento de
una “familia de origen” que por ejemplo, hecho” en los artículos 148 a 153 de la ley, lo
reclama que no se dicte en su contra, la que supone formalizar la protección de quien
declaración judicial de desprotección fami- con vínculo familiar o sin él, sin contar con
liar cuando hay pruebas de que ellos pusie- título jurídico ni obligación legal, asume de
ron a la venta en internet, imágenes porno- manera voluntaria, continua y transitoria las
gráficas de sus hijos? Claro que todos tienen obligaciones de cuidado y protección de una
derecho a la defensa, acceso a la justicia, niña, niño o adolescente.
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propio lenguaje, la opinión de la niña, niño de protección provisionales como son las
o adolescente en una diligencia especial. de acogimiento familiar y residencial. La
En dicha oportunidad se tendrá en consi- autoridad competente, ante un hecho inmi-
deración su madurez y desarrollo, garanti- nente de afectación de estas personas, puede
zando la intimidad, seguridad, la ausencia mediante resolución declarar excepcional-
de coacción y el uso de métodos acordes a mente la desprotección familiar provisional
su edad, dejando constancia de ello en las y dictar la medida de protección con cali-
resoluciones. Para ello, previamente el niño, dad de urgente. En cuanto a las adopciones,
niña o adolescente deberá recibir la informa- la Ley prescribe que el procedimiento admi-
ción y asesoramiento necesario que le per- nistrativo comprende cuatro fases: evalua-
mita el ejercicio de este derecho en un len- ción, designación integración familiar y pos-
guaje comprensible, en formatos accesibles adopción. El plazo para la impugnación de la
y adaptados a sus circunstancias. resolución administrativa se ha extendido de
un día a cinco. Se contempla el control de los
Como se ha indicado, intervienen en los centros de atención residencial.
procedimientos de riesgo de desprotec-
ción y situación de desprotección familiar, Conclusión
los gobiernos locales (Demuna), Ministe-
rio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, Ojalá todo esto se produzca eficientemente.
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Se derogará y modificarán artículos del
Ministerio Público, Poder Judicial, Policía Código Civil y del Código de los Niños y
Nacional del Perú. Son partes del procedi- Adolescentes. Se derogarán la Ley Nº 26981-
miento por riesgo o desprotección familiar la de Procedimiento Administrativo de Adop-
niña, niño y adolescente, la madre, el padre, ción de Menores de Edad Declarados Judi-
tutora, tutor, el representante del Ministe- cialmente en Abandono, Ley Nº 30162 - de
rio Público y el tercero con legítimo interés Acogimiento Familiar; y la Ley Nº 29174-
incorporado al procedimiento. La ley pres- General de Centros de Atención Residencial
cribe que el procedimiento por riesgo de des- de Niñas, Niños y Adolescentes.
protección comprende etapas como la eva-
luación, implementación del plan de trabajo Referencia bibliográfica
individual, y seguimiento. El de desprotec-
• SOTOMARINO CÁCERES, Roxana. “La
ción familiar comprende la evaluación de la adopción de niños y adolescentes y los recien-
situación socio familiar del niño, niña y ado- tes lineamientos de evaluación integral”. En:
lescente, la implementación del plan de tra- Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 34, Gaceta
bajo individual, y seguimiento a las medidas Jurídica, Lima, mayo de 2016.
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