CAPÍTULO TERCERO3

DERECHO GERMÁNICO PRIMITIVO

2025

1. - ROMANISMO Y GERMANISMO

Se ve irreconciliable esta realidad, debido a que autores del renacimiento

humanista crearon teoría catastrófica que postula que Roma cayó por
invasiones bárbaras que destruyeron su cultura para reemplazarla por la
germánica, es decir, no hubo, según esta teoría, un real influjo entre ambas. Sin
embargo existe otra teoría que postula que Roma sucumbió por gérmenes
internos de desintegración. Incluso los germanos adoptaron en muchos
aspectos una actitud conservadora de valores culturales romanos. Importante
función de transmisor cultural cumplió la iglesia católica, depositaria de la
tradición clásica y a cuya doctrina se fueron convirtiendo progresivamente los
diversos pueblos germanos. La caída de occidente no fue decisiva, ya que hay
una continuidad en varios aspectos de la tradición romana. Esto lleva a decir
que no fueron los germanos, sino, el Islam que al dominar el mediterráneo y así
trastocar la estructura comercial, originó un giro en la historia europea. Hay una
gran diferencia entre el dº germánico y romano antes de las invasiones
bárbaras, pero cuando hay contacto, se da inicio a la legislación escrita
germánica que recoge bastante contenido jurídico de procedencia romana.
Este proceso fue mayor en zonas de mayor romanización provincial.

2. -CONCEPTO DE Dº GERMÁNICO

Los germanos pertenecen a un tronco común étnico indoeuropeo, pero este

tronco se encuentra diversificado en una multitud de tribus independientes que
están por sobre todo, en Europa central y oriental, Escandinavia, islas bálticas,
por lo que resulta impropio reducir a términos de unidad, aspectos que
presentan grandes distinciones en la realidad. El dº germánico surge como una
categoría abstracta construida sobre los caracteres comunes de las tribus más
conocidas. De esta manera el dº germánico no es un conj. Orgánico y uniforme
de normas que realmente hayan existido, sino de una elaboración intelectual
de ciertos autores y sus informaciones como lo fueron Cesar y Tácito(con
información de las tribus de Europa central).

3.-CARACTERES DEL Dº GERMANICO

a) Preeminencia de la costumbre. Esto quiere decir que el dº es generado por

la propia comunidad y así, vivía arraigado en su conciencia y hábitos. Ya que
no conocían escritura, dichos usos, fueron transmitidos oralmente de
generación en generación. El dº germánico se vuelve escrito cuando los
germanos se asientan en el imperio por la influencia romana-cristiana, sin olvidar
totalmente sus costumbres ancestrales
b) Primitivismo. Las Instituciones presentan signos de arcaísmo y bajo nivel
científico y técnico, debido al abandono de la creación jurídica por parte de
la propia comunidad y así hay una inexistencia de juristas para su elaboración.
Ej. Del primitivismo son la espontaneidad en la solución de conflictos, confusión
de lo jurídico con lo religioso y aspectos bélicos, la presencia de
manifestaciones sensibles solemnes para concluir tratos, etc. Estos ejs. se
convierten en dº de una circunstancia en donde no hay dº propiamente lo que
influye en su ausencia como categoría independiente.
c) Índole asociativa de sus instituciones.: Hay un predominio de la idea de
comunidad en las estructuras sociales, juridico-politicas y privadas, es decir, la
gran importancia del grupo (amplio o restringido) como ente deliberante (ya
sea asamblea nacional, cantonal o judicial, sippe, etc).A pesar de todas las
instituciones y asociaciones, este dº careció de suficiente capacidad de
abstracción como para concebir respecto de ellas un ente distinto de los
individuos aislados que la componen.
d) Privilegio Tribal. El Dº germánico está más vinculado a la raza que al suelo, ya
que no tenían espacio geográfico permanente, por lo que a cualquier lugar
que fueran llevaban su dº; de ahí, que exista una dualidad jurídica en el imperio
entre su dº y el romano.

4.- FUENTES DEL Dº GERMÁNICO:

“Comentario de la guerra de las galias” (Cesar s.I a.C.), y “Germania” (Tacito

s.II d.C.). Para su comprensión los autores latinos utilizan categorías jurídicas
romanas, por lo que la visión de análisis es denominada dogmática. Estos textos
son fuentes no jurídicas importantes como un testimonio histórico- jurídico .Otras
obras sobre por ej. Los Francos, los visigodos, etc., pertenecen a autores
germanos, Hay que destacar que muchas de sus costumbres aparecen en leyes
escritas posteriores.
5.-RÉGIMEN POLITICO

No tienen una forma de estado territorial, también hay que destacar que, según
Tacito y Cesar hay una división social en la cual existen hombres libres, semilibres y
esclavos. El Poder político reside en la asamblea nacional, presidida por el rey y
conformada por hombres aptos para la guerra,(democracia tribal-militar)en donde
se eligen a los reyes(que tenían cuerpo asesor de príncipes), se decide la guerra, los
acuerdo de migraciones etc .Se reunían periódicamente y extraordinariamente si
ocurría alguna situación grave. La aprobación de las propuestas se realizaba a través
del denominado ruido de armas. El Rey es elegido por una estirpe noble. Los reyes y
príncipes se encontraban rodeados de un “comitatus” (jóvenes armados que
prometían fidelidad a cambio de protección y auxilio). Los distritos o cantones (gau),
son la primera organización territorial, entre los que se repartía la tribu, mediante el
asentamiento en cada uno de estos, de ciertas unidades militares (centenas).Desde
el s.IV, la asamblea cantonal se convierte en el órgano más importante en materias
de administración de justicia, desplazando a la asamblea nacional (que continua
con el poder de juzgamiento y castigo de traición, deserción, etc).

6.-SIPPE O PARENTELA

Grupo amplio de parientes unidos por lazos de consanguinidad que al federarse

forman las tribus (base política germana).Es el núcleo que articula el régimen político
y juridico-privado(esta comprometida en actos o negocios jurídicos relacionados con
sus componentes). Existe una relevancia de los vínculos de sangre y personales de
fidelidad, por lo cual la vida del hombre tiene sentido sólo en la sippe (garantía de
paz y defensa, pago de wergeld, etc.)

7.-FAMILIA

El matrimonio es monógamo (existían excepciones) celebrado a través del pacto

entre los novios y sus sippes. Había entrega de bueyes y armas por parte de novio
(que podía ser visto como un simbolismo o como el pago por precio por adquisición
de su mujer).El jefe de familia ejercía potestad privada (mundium) sobre mujer
(vitalicia) e hijos (hasta salida del hogar). Si no había un padre, uno de los miembros
ejercía como administrador. Existía la Herencia como una continuidad patrimonial
familiar, basado en un sist. de sucesión consuetudinaria(1º los descendientes y si no
los hermanos).

8.- BIENES:

Sólo tienen el conocimiento de dominio privado sobre especies transportables. El

dominio sobre la tierra era colectivo y a favor de la sippe, que era asignado según
Cesar, por magistrados y personas influyentes anualmente. Ya en la época de Tacito
hay noticia de la propiedad privada territorial sobre la casa y el huerto y luego de las
invasiones, el dominio individual alcanza a la tierra en labor, pero siempre va a ver
una especie de propiedad colectiva sobre bosques y prados (para pastoreo y caza).

9.-Dº DE OBLIGACIONES

Fue el menos desarrollado. Eso sí, conocieron la permuta y compraventa simple( a

través de monedas de plata). Quizás, el ganado haya servido como medio de
cambio o para pagar multas por delitos. También existió la modalidad de préstamos.
Los negocios concluían, casi siempre, con gestos o ademanes simbólicos.

10.- Dº PENAL
Hay una concepción materialista de la responsabilidad penal, la cual es medida por
el resultado y no por la culpabilidad. Producido un hecho dañoso, surge la guerra
entre el hechor y su víctima o entre las sippes a que pertenecen, o también entre el
actor y la comunidad entera .La ejecución de la venganza(persecutoria) se define
de acuerdo al tipo de delito: solo al ofendido (robo, hurto) o a sippe de víctima
(lesiones, homicidio)o contra la comunidad entera en los cuales se podía confiscar o
destruir los bienes: contra el honor(violación), delitos públicos(traición) o sacrales
(herejía). También existía la compensación indemnizatoria que excluía venganza.
Destaca el wergeld que es una especie de indemnización en caso de homicidio. La
cuantía de este depende del linaje y heroísmo individual y de su sippe. Su importe se
distribuía entre la sippe de victima y a veces una parte iba al poder político
11.-Dº PROCESAL

La administración de justicia estaba a cargo de la asamblea cantonal. El sist. Procesal

era publico y oral (sencillo pero riguroso). Para ver la culpabilidad o inocencia existían
diversos medios probatorios: los testigos, el juramento (con o sin conjuradores que
eran miembros de su sippe y que juraban a voz común confianza y credibilidad que
merecía el juramento prestado por aquel) y los juicios divinos u ordalías que son
expresiones de la relevancia de lo religioso. Su finalidad era descubrir a partir de las
ordalías (del fuego, agua) en relación con la responsabilidad del sospechoso. La
sentencia la acordaba probablemente la asamblea judicial a propuesta de quien la
presidía. No existió un verdadero procedimiento ejecutivo, sino que este, prueba de
la pasividad del tribunal, estaba constituido por la venganza de sangre y la prenda
extrajudicial.

CAPÍTULO CUARTO
DERECHO GALO E HISPANO- VISIGODO

1.- MIGRACIÓN Y ASENTAMIENTO DEL PUEBLO VISIGODO

Este pueblo tenía una acentuada convivencia con Roma( ayuda militar a Roma a
cambio de hospitalidad y tierras).Debido al avance huno en la 2º mitad de s.IV, los
visigodos se establecieron en el Mar negro (Mesia y Tracia)a través de un FOEDUS en
el año 382 que fue muy breve en su duración (produjo avance hacia oeste). En el s.
V (Alarico I) los godos invaden Italia, saquean Roma, y se dirigen a Las Galias. En el
año 418,se firma el FOEDUS Honorio-Valia en que se permite el asentamiento en
Aquitania II a cambio de ayuda militar(este FOEDUS está identificado con la
fundación del reino de Tolosa). A partir de ahora, los visigodos tienen una estructura
política organizada bajo forma de reino (se inicia historia de godos, como estado
fundado por Eurico). Con la caída de occidente, también cae la prefectura en Galia,
por lo que Eurico asume el poder sobre los godos y pueblos romanos que allí se
asentaban, pero años después, se produjo el avance de los Francos hacia el sur de
las Galias, lo que produjo un enfrentamiento en el año 507 en la batalla de Vogladum
(muerte de Alarico II) con lo que los godos se quedan sólo con la Galia Narbonense.
Tras la catástrofe, los visigodos se dirigen hacia Hispania (reino de Toledo) trasladados
por Atanagildo y cuya consolidación se vio con el rey Leovigildo hasta el 711(invasión
islámica). Cabe destacar que el aporte étnico de godos en Hispania fue mínimo en
comparación con hispano-romanos.

2.- ETAPA DE COMUNIDAD VISIGODA

Se puede apreciar una distinción según los temas, ya sean geodemográficos,

religiosos o políticos. En 1º lugar, se puede hacer una separación entre una etapa
migratoria ( sur de galias y luego en Hispania) y de asentamiento( período Tolosano y
Toledano). En 2º lugar, existen dos etapas desde el punto de vista religioso: 1º eran
arrianos ( herejía) en Mesia y Tracia y luego, en el 589,se vuelven católicos, cuando el
rey Recaredo, hace la profesión de fe católica, abjurando del arrianismo en el
Concilio III de Toledo. Con esto se produce una unión nacional y cultural entre godos
e hispano-romanos (“si la España romana. Fue todavía Roma, España visigoda es ya
España”).

3.-ESTRUCTURA POLÍTICA

Antes del asentamiento, el órgano supremo político fue el propio pueblo reunido en
una asamblea nacional o comunidad en armas en donde reside el poder decisorio
en elección de jefes, decisión de guerra o paz, etc. El Rey es sólo un conductor o
guía. En Hispania cambió la organización política, por lo que las asambleas populares
van desapareciendo, debido al establecimiento de los godos por vastos territorios,
por lo que el rey adquiere alto grado de autonomía, y su poder va aumentando( de
manera similar al DOMINADO romano) pero con el tiempo, contrarrestado por la
iglesia que decía que la obediencia a la ley civil y moral justa estaba por sobre la
condición de rey, por lo que este debe someterse a este ideal(ver ideas de San Isidoro
de Sevilla sobre poder y legitimidad, pag.89). Esta cercanía entre el poder político
godo y la iglesia por conversión al catolicismo por parte de los primeros, se hizo
operativa a través de diversos concilios celebrados en Toledo, en donde a través del
conocimiento de la iglesia acerca de la cultura clásica (destaca texto “Etimologías”
de San Isidoro de Sevilla, texto más leído y estudiado en su tiempo), trato de regular
el acceso a la corona de los godos, que fue uno de los puntos débiles de su
monarquía. En un comienzo el rey es elegido por el propio pueblo (armis insonantibus
= ruido de armas), luego, en algunas ocasiones, se transmite de padres a hijos o entre
hermanos, pero también se podía adquirir el poder por haber asesinado al antecesor.
Los problemas entre la clientela y las
familias nobiliarias (morbo gótico) se ven agudizados con ocasión de la ascensión al
poder, lo que poco a poco carcomió a la monarquía hispano-goda. A partir del
último cuarto del s.VI hasta el fin de la existencia del regnum hispano-godo este
problema se acentúa por las luchas internas (entre partidarios del rey Vitiza y noble
Don Rodrigo), que produce que se abran puertas del país a Tarik( y así 8 siglos de
presencia islámica). Es por esto que la iglesia establece condiciones para ser rey
(godo, noble, buenas costumbres) y prohibe la conjuración política, también intento
fijar un sist. Electivo de elección de rey con intervención de principales. Hombres del
reino (no operó con eficacia), además de imponer cierta formalidades
(consagración, unción, juramento) a través de los cuales el rey obtenía dignidad casi
sacerdotal. Los súbditos tenían a su vez, que prestar juramento como una especie de
simbolismo (habían juramento privados entre un grupo de incondicionales a través de
los cuales el rey con el tiempo les confería tierras por su fidelidad). Existían dos
instituciones importantes además del rey: la Aula regia (asamblea permanente que
asesora y colabora con el rey y que reemplaza al senado. Se postula que su función
fue puramente consultiva, pero trabajo estrechamente con el rey en preparación de
leyes y administración de justicia) &&(Detalles sobre aula regia, pag. 92)&&

4.- CONCILIOS

Asambleas de altos dignatarios eclesiásticos, convocados para la definición oficial de

la doctrina de la iglesia (1º concilio: Nicea, 325 y último, Vaticano II, entre 1962 y 1965).
Han sido 21 concilios hasta el presente y se distinguen entre provinciales y nacionales.
Los concilios importantes para los hispano-godos eran realizados en Toledo. En ellos se
trataban temas eclesiásticos y seculares. Asistía la alta jerarquía eclesiástica, el rey y
algunos miembros de la Aula regia. En los concilios, los reyes buscan refuerzo moral y
social a sus edictos, por medio de la aprobación conciliar, por lo que el concilio, en
especial, el de Toledo, se transforma en un punto de confluencia entre la potestad
real y la autoridad moral de la iglesia. El Rey era quien convocaba a concilio, e
inauguraba sesiones de trabajo a través del TOMO REGIO (mensajes) en que se
indicaba los temas a trabajar. Los acuerdo de los concilios (Cánones conciliares)
gozan de fuerza canónica, pero el rey podía otorgarles eficacia de ley civil mediante
LEX IN CONFIRMATIONE CONCILII, puesta en vigor en s. VI. Parte importante del “LIBER
IUDICIORUM”, monumento legislativo del dº godo, fueron cánones conciliares
confirmados por el rey.

5.- Dº VISIGODO

En este tema, podemos distinguir claramente 2 etapas: La manifestación

consuetudinaria y la legal que es la más importante por su valoración y su virtualidad
histórica. Podemos hablar de Dº consuetudinario cuando los godos eran un pueblo
nómade y luego del asentamiento, podemos hablar de un dº legislado. Hay un influjo
germánico en el dº consuetudinario, y un influjo romano-vulgar en el dº legal de los
godos. Quien legisla es el rey, asesorado por la aula regia, aunque hay que dejar
claro, que el rey tiene la principal labor creadora del dº y sobre todo de
interpretación. Los jueces delegados, sólo tuvieron una función de aplicación. Si
alguna vez, se presentaba una “laguna jurídica” en un caso, éste debía ser enviado
al rey para que llene este vacío, mediante una norma jurídica. No hay un gran
reconocimiento ni una mayor importancia de la labor privada en la relación con el
dº. Existe una gran prodigalidad de la obra legislativa en relación con la corta
existencia del reino. Entre los textos más relevantes están el Código de Eurico, el
Breviario de Alarico, el Código de Leovigildo y el Liber Iudiciorum.

6.- FUENTES DEL Dº VISIGODO:

A) Código de Eurico: Promulgado en las Galias hacia el 476 por Eurico, que es
considerado el 1º legislador medieval. Se dice que es más edicto que código. De
los 400 capítulos producidos, sólo llegaron de modo directo 50, descubiertos por
monjes parisinos de Saint Germain de Prés, en palimsesto de biblioteca del
convento, hoy conservado en biblioteca nacional de París. Este código influyó en
otros derechos y en otros códigos. Según la reconstrucción elaborada por Alvaro
D’ors, este código contiene materias relacionadas con procedimientos judiciales,
delitos, derechos y deberes de viajeros, comercio marítimo, contratos, etc. El
“edicto” de Eurico no supuso una actitud radicalmente innovadora respecto del
dº romano ya que según estudios, este código recoge principalmente dº romano-
vulgar y secundariamente, una regulación de instituciones de procedencia
germánica y canónica. Finalmente hay cautela sobre diversos puntos en relación
con este texto como lo son su fecha de publicación, carácter edictal, etc.

B) Breviario de Alarico: (Lex romana wisigothorum). Elaborado por un grupo

romanizado de técnicos en dº y promulgado por Alarico II en el año 506. Este texto
es considerado como parangón en occidente del “Corpus iuris civilis”. El breviario,
texto galo-godo se caracteriza por tomar en cuenta al dº romano-vulgar
 por lo que fue tomado como el “dº romano en occidente”, lo que permitió el
conocimiento del dº romano por parte de varios pueblos germánicos. Este
breviario, según investigadores, intento atraer a la población romana y católica
en un momento difícil para los godos debido al avance franco sobre la Aquitania
goda. Su redacción recoge 2 tipos de fuentes: leges (constituciones imperiales del
código teodosiano y novelas posteodosianas) y iura (epítome de Gayo,
sentencias de Paulo, fragmentos de Papiniano, etc.) por lo que se puede decir
que la labor creadora fue escasa, tampoco existe una refundición sistemática de
los diversos textos que integran su contenido dispositivo, sino que cada uno de
ellos conserva cierta autonomía. Todo este libro, excepto el Epítome de Gayo- va
Acompañado de INTERPRETATIO, cuya finalidad es reproducir contenido con
criterio simplista y trivial para hacerlo más accesible al lector interesado. La
creación de esta INTERPRETATIO se atribuye a escuelas de dº existentes en sur de
Las Galias.
C) Código de Leovigildo: ( Codex revisius)En estos momentos, el centro legislativo se
da en Hispania; este texto es una revisión práctica, realizada entre los años 562 y
586, del código de Eurico, para obtener una versión más actualizada. Así
incorporó normas que faltaban, mejoró leyes insuficientes y suprimió algunas en
desuso. No se sabe sobre el contenido exacto de éste código pero se pueden
tener como fuentes el código de Eurico y el Liber Iudiciorum. El estilo de redacción
es ampuloso y grandilocuente en contraste con el Euriciano.
D) Liber Iudiciorum: (Lex wisigothorum). Promulgada por Recesvinto en el año 654,
aunque es obra profunda% romanizada, se considera como una expresión
representativa del dº visigodo. Sus materias están distribuidas en 12 libros (ver
pag.100). El grueso de este libro está constituido por material proveniente de
fuentes anteriores:1) ANTIQUAE procedente del código de Eurico y Leovigildo, ya
sea en forma original o corregida. 2) Novelas- nueva leyes- postleovigildanas
principalmente de Chindasvinto y Recesvinto. Se conocen 2 redacciones oficiales:
la de Recesvinto y Ervigio. Hubo importante intervención a los concilios toledanos,
pero de igual manera el texto fue manipulado de forma privada por juristas
anónimos en la reconquista en contra de musulmanes. Esta versión manipulada se
conoce como VULGATA, cuya importancia radica en que Fernando III, padre de
Alfonso X, el sabio, ordenó en s. XIII la traducción a lengua romance dando origen
al texto conocido como FUERO JUZGO, por lo que, a partir de este hecho
podemos afirmar que la edición VULGATA del Liber se oficializa con esta
traducción. El Liber Iudiciorum tiene vigencia más allá de la muerte del reino
visigodo, ya que se aplicará a mozárabes, además a partir de su traducción al
romance se otorgó como dº municipal a ciudades del sur de España hasta el s XIX.
Incluso algunas leyes del FUERO JUZGO habrían tenido aplicación en Chile hasta
inicios del siglo pasado. En conclusión, el dº visigodo es el influenciado
vigorosamente por tradición romana-cristiana y no de relatos de Cesar o Tácito,
por lo que constituye un elemento de supervivencia del acervo jurídico romano.

7.- PROBLEMAS DEL Dº VISIGODO:

A) Supuesto germanismo de las fuentes legales: Nadie debate la raíz germánica de

los godos y que las fuentes legales galo e hispano-godas estén influidas
mayoritariamente por el dº romano-vulgar. Pero el problema radica en el origen
de ciertos vestigios no-romanos con excepción de Breviario, que se infiltran en
fuentes legales galo e hispano-godas( para detalles ver pag. 103)
B) Lucha entre dº legal y consuetudinario: Una teoría sostiene que los reyes (de
estratos nobiliarios) al estar influenciados por la tradición jurídica romana y por el
papel que tiene en la creación del dº, penetró este romanismo en la legislación.
Pero el pueblo seguía con las costumbres ancestrales de raíz germánica que
incluso reaparecieron en siglos VIII al XIII en la reconquista. Allí habría estado la
 causa de la denominada germanización del dº hispánico altomedieval. La teoría,
antes expuesta, es propuesta y sostenida entre otros autores, por Hinojosa en el
pasado, y más modernamente por Valdeavellano. Debido a esta faceta bifronte,
se puede decir que el dº legal es muy romanizado y el dº consuetudinario muy
germanizado. A partir de esto se puede afirmar que las costumbres germánicas
habrían regido como el criterio normal de regulación de la vida normal sin
contrapeso. En contra de esta teoría destaca D’ors y García Gallo ( ver pag.105)
C) Personalidad o territorialidad de sus leyes: Primero hay que realizar una definición
de los términos que van a ser utilizados:
1.- Personalidad: Da origen a la coexistencia de campos jurídicos distintos
dentro de un mismo territorio, en que cada persona recibe y conserva el
estatuto jurídico del grupo o nación al que pertenece.
2.- Territorialidad: Legislación común, aplicable a todos por igual, con
independencia de las diversidades étnicas, religiosas, etc., que puedan tener
quienes residan en un ámbito espacial determinado.
 Algunos autores germanistas sostienen que las leyes germánicas (también
visigodas), utilizaron más el carácter de personalidad, es decir, distinta legislación
según destinatario: LEX ROMANA BURGUNDIONUM para población romana y LEX
BURGUNDIONUM para huéspedes germanos establecidos en el territorio imperial
borgoñés. Respecto a este problema, la pregunta va hacia que sector de la
población iban dirigidos los distintos cuerpos legales (Códigos, Breviarios, etc.) (Ver
pag.107).

8.- ORGANIZACIÓN JUDICIAL

2 etapas:
A) Antes del asentamiento en el oeste occidental, está jurisdicción popular era
ejercida a través de las asambleas judiciales. Establecidos en las Galias e Hispania,
esto se abandona, aunque se sostiene que esta jurisdicción popular habría
continuado en el reino hispano-godo aunque al margen del sistema judicial.
B) Consolidado el reino hispano-godo, la organización de justicia se vuelve uniforme
para toda la población, por lo que se confunde con la labor administrativa (como
en Roma bajo-imperial). El Rey, es el juez supremo quien ejerce la IURISDICTIO, por
sí mismo o a través de jueces designados por él mismo. Cuando el monarca ejerce
personalmente, se rodeaba de altos miembros del aula regia (lo que da origen a
la audiencia real o del príncipe) para instancias de juzgamiento de un asunto o
conocimiento vía apelación. Para el conocimiento de otros casos intervienen los
jueces que eran fundamentalmente COMES CIVITAS (sustituyen a rectores
provinciales). Estos jueces se asesoraban en forma frecuente por consejeros, esta
institución de consejeros podría haber provenido de hombres que rodeaban a
magistrados jurisdiccionales en el bajo-imperio o también una perduración de la
asamblea jurídica germánica o un recurso nuevo sin precedente.

9.- Dº CANÓNICO. LA HISPANA:

El ordenamiento jurídico de la iglesia, se basaba en un estatuto dinámico, en

permanente creación, a través de decretos, epístolas pontificias y cánones
conciliares. En este ordenamiento, las constituciones del dº humano tienen doble
forma de expresión: Decretos o epístolas pontificias y cánones conciliares( los cuales
fueron mayoría durante esta época, por lo que su manejo y conocimiento ofrecían
una enorme dificultad, por que el pontífice Gelasio I, afines del s.V los compila). Estos
problemas no se producían con los decretos papales ya que estos son una
manifestación del ejercicio de una potestad centralizada. La iglesia visigoda también
cooperó con este proceso de compilación de cánones conciliares, que culmina
alrededor del 630 con la “Colección de cánones de la iglesia hispana”, más
conocida como Hispana. Esta obra no sólo recoge cánones hispanos, sino también
africanos, gálicos y griegos, además de algunos decretos pontificios; obviamente
para esta compilación se utilizaron algunos precedentes recopiladores parciales
como el “El epítome hispánico”, etc. Se considera la muy probable intervención de
San Isidoro de Sevilla en el proceso de formación y redacción de esta obra. Es un
verdadero monumento canónico universal, ya que es considerado el texto de dº
canónico más importante del primer milenio de la iglesia. Su importancia traspasa
lejos a su época, ya que fue utilizado posteriormente en la redacción del “Decreto de
Graciano”, la obra cumbre del dº canónico clásico y acaso de toda la historia del dº
canónico.
 CAPÍTULO QUINTO
4
DERECHO ALTO MEDIEVAL

1- ETAPAS DE LA EDAD MEDIA

Tradicionalmente se ha sostenido que la edad media abarca diez siglos, cuyos

extremos se fijan en fechas convencionales del 476 (caída del imperio romano de
occidente) al 1453 (caída del imperio romano de oriente). Sin embrago, Merello
destaca que el hito del año 476 no parece ser tan significativo y prefiere acoger la
idea de autores que señalan el límite entre antigüedad y edad media, en la irrupción
e invasión islámica y la consecuente crisis comercial del mediterráneo. Este hecho si
establece un corte que separa al mundo antiguo del medieval.

Hablar de la Edad Media como época homogénea es incorrecta. Es preciso distinguir

entre Alta edad media (Siglos VIII, IX, X y XI) y la baja edad media (S. XII, XIII, XIV y
XV).La alta edad media, en lo político, está caracterizada por el sistema feudal; en lo
económico está condicionado por una economía agrícola cerrada; y en lo social,
predominancia de la vida rústica, sobre la base del feudo o señorío. En cambio la
baja edad media, se distingue en lo político por el creciente absolutismo regio; en lo
económico por una naciente economía monetaria abierta al tráfico mercantil; y en
lo social la vida se desarrolla en torno a la ciudad (régimen municipal) que resurge
con vigor a partir del S.XI.

2- INVASIÓN ISLÁMICA

Del año 633 al 732, los musulmanes invadieron gran parte del oriente medio, norte de
África, España y un sector de la zona sur del reino franco. Este avance trajo por
consecuencia el control del mediterráneo, al someter gran parte de su litoral y
algunas islas de su interior. Se ha dicho que la irrupción islámica dio un definitivo golpe
a la tradición imperial del mediterráneo como garantía de la unidad política y
económica. Roma fue un imperio netamente costero (mediterráneo). Con la invasión
islámica se convierto el mediterráneo de lago romano a lago musulmán, que a partir
de ahora separa (en vez de unir) al este del oeste. Con la clausura del mar se
suspende así también el tráfico mercantil, hecho que acentúa el proceso de
ruralizacion de la economía europea.

3- DERECHO ISLÁMICO EN ESPAÑA. SUPERVIVENCIA DEL LÍBER IUDICIORUM.

La invasión islámica no sólo significo la entrada de un nuevo elemento demográfico

sino de toda una cosmovisión distinta. El reino de Asturias, único territorio sin presencia
islámica, se sintió heredera de la tradición jurídica del reino hispano- visigodo: por lo
tanto en ella siguió rigiendo el Líber Iudiciorum. La caída del reino Hispano- Visigodo,
significó además el quiebre de la unidad político territorial de la península ibérica.
Con mutaciones internas, esa fragmentación se mantiene hasta el S. XVI. (Ver detalle
de los reinos Pág. 114). Recién en el siglo XVI, la península se reencuentra con un
monarca común.

El influjo Islámico en el Derecho Hispano fue escaso. Resulta extraño que una
convivencia de tantos años no haya reflejado en lo jurídico. Se aclara en parte este
problema si se piensa que el mundo islámico es una comunidad de creyentes, en que
el vínculo de unión es la religión. Su Derecho en consecuencia se aplica sólo a los que
creen en Alá. De ahí que los mozábares5 siguieron rigiéndose en sus relaciones
particulares por el Líber y no por las fuentes islámicas6. El Líber por ende, alcanzó
vigencia personal, y continúo rigiendo tanto en tierras peninsulares como en los
núcleos mozábares7. En materia privada, el Dº Islámico fija los criterios por los cuales
se rigen los seguidores de Alá –ya sean musulmanes o mudéjares8-, y también las
relaciones mixtas –entre musulmanes y mozábares- . En el régimen político
administrativo y el Dº Penal, el Islam obliga a todos. Aunque suene a contradicción,
esta situación de no ser así, hubiera sido ilusoria la subordinación al pueblo invasor.
GERMANIZACIÓN

1. Se trata de la penetración e integración paulatina de los pueblos fronterizos del

Imperio Romano al estilo de vida de Roma.
2. Lo que facilitó la integración fue el Cristianismo ya que en sus postulados existe lo
que se llama el culto a la tolerancia y otras virtudes que hacen de la relación entre
pueblos algo más civilizado.
3. A diferencia del D° R°, el derecho de los pueblos germanos NO es escrito = basado
en sus costumbres.

Concepto de Derecho Germánico

El derecho germánico es un conjunto normativo abstracto, no objetivo ni escrito, que rigió
en los pueblos llamados germanos en honor al libro de Tácito “La germania”.
Es abstracto = sus normas no tienen una fijeza material, objetiva u orgánica, sino subjetiva,
producto de una teorización moderna basada en los ritos y costumbres de algunas de
sus tribus más famosas.

Características del Derecho Germánico

1. Preeminencia de la COSTUMBRE (conciencia – hábitos tribales).
2. Primitivismo: es un derecho arcaico (distinto al derecho decadente).
Ej. Lo espontáneo como elemento solucionador de problemas.
Ej. Manifestaciones sensibles (tacto, audio, visión) como solemnidades
concluyentes de actos o negocios jurídicos.
Ej. Exaltación de valores bélicos.

3. Asociatividad o corporatividad = idea de comunidad.

4. Privilegios tribales = por ser nómades, su vinculación con la raza era de suma
importancia.

Régimen Político
El PODER residía en los hombres libres, sobre la base de una DEMOCRACIA del tipo tribu-
militar.
- Existían sujetos libres, semilibres y esclavos.
Actuaban en una especie de gran ASAMBLEA NACIONAL en la que: elegían reyes y
caudillos; y, hacían sacrificios a los dioses.
El REY era ELEGIDO (no hereditario) entre la:
ESTIRPE NOBLE: Séquito = Comitatus + Cuerpo Asesor = príncipes.

Organización Territorial = DISTRITO o CANTÓN (gau) a cargo de unidades militares

(Centenas).
La Asamblea Cantonal = Administraba Justicia.

Organización Tribal
 La base de la organización tribal (banda) era la SIPPE o PARENTELA = grupo amplio
de parientes unidos por consanguinidad (estirpe o parentela).
 La FAMILIA estaba basada en el MATRIMONIO monógamo (pacto similar a la
compraventa), entre el novio y su SIPPE, y el padre de la novia y su SIPPE
 “DOTE” (entregada por el marido a la mujer por causa de adquisición de la
misma).
 Se forma una comunidad de bienes.
El Jefe de la Familia ejercía un poder llamado MUNDIUM = ejerce sobre su mujer
 (vitalicio) e hijos (hasta su salida de la casa paterna).
¿Si falta el padre? = poder lo ejerce la SIPPE.
 La HERENCIA es sin testamento = continuidad de bienes en la familia del causante.
 En cuanto a los BIENES = existe la propiedad privada, pero SÓLO respecto de
especies transportables (bienes muebles)
 ¿Los inmuebles? = propiedad colectiva a favor de la SIPPE
 En lo tocante a OBLIGACIONES = existe menos desarrollo que en el D° R°. Se
conocieron instituciones como la permuta, la compraventa, el préstamo (sin usura
e interés).
 El CONSENTIMIENTO no es suficiente, además se requiere la escritura + gestos o
ademanes simbólicos (apretar las manos o el beso – ósculo).
 En lo relativo al DERECHO PENAL existe una concepción materialista del delito cuyo
principal elemento es el DAÑO (no la intención).
 La responsabilidad penal es por resultado y no por culpabilidad.
 El PRINCIPIO rector era: quien rompe la paz, se coloca así mismo, fuera de la paz.
 Existe por tanto la REPARACIÓN a la VÍCTIMA por la ofensa sufrida = D° a la
venganza.
 ¿A quién corresponde? Víctima/ SIPPE de la víctima/ Comunidad toda (caso de
delitos políticos).
 Existía la WERGELD o compensación pecuniaria que remplaza a la venganza
privada en caso de homicidio.
 En lo relativo al Derecho PROCESAL, la Asamblea Cantonal (administra justicia).
 Procedimiento = público y oral/ formulismo simple/ impulso procesal de partes
(principio dispositivo)/ ejecución sentencia por el vencedor.
 Medios de prueba = testigos/ juramento/ juicios divinos u ORDALÍAS/ Duelo o
CERTAMEN.
 Sentencia = dictada por la Asamblea Cantonal.
 ¿Procedimiento ejecutivo? NO. Sólo la venganza privada o la PRENDA.

Etapa, Temporada Edad Media, La aportación Germánica.

DERECHO GALO E HISPANO VISIGODO:
1. Migración y asentamiento visigodo. La cauda fue el auxilio militar al Imperio
Romano.
2. Con el ataque de los Hunos al mando de Attila, en el siglo IV, los visigodos se
establecen como línea defensiva en el Mar Negro, mediante un Foedus o trato
celebrado con Teodosio I en el 382.
3. En el siglo V, Alarico I (godo), invade Italia y saquea Roma. Moviéndose hacia las
Galias (Francia).
4. En año 418 se firma otro Foedus entre Honorio y el Rey Godo Valia (extendido a
otros pueblos: suevos / alanos / vándalos.
5. Eurico funda el primer reino visigodo en Tolosa en el 418, con organización política
de reino.
6. Cae el imperio Romano de Occidente, con Rómulo Augusto, cae el Foedus de
Honorio-Walia, y se sustituye el sistema de reino por el imperio. Tras las toma de las
prefecturas romanas.
7. En el año 507, los Visigodos son derrotados por los francos y migran hacia Hispania,
asentándose en Toledo (507-711), hasta la invasión islámica.

***
 Foedus: tratado de protección.
1. Teodosio en el 382
2. Honorio y Rey Godowalia en el 418
 Otras ciudadaes: Tolosa, Narbona, Barcelona y Toledo.
 Reinos visigodos: Walia, Rodnik.

Etapas del desarrollo histórico:

a) Geográfica: migración + asentamiento (fronteras del imperio romano/ las galias/
Hispania).
b) Religiosa: eran Arrianos (luego fue considerada una herejía).
Según esta doctrina, Jesús era hijo de Dios, pero no Dios en sí mismo.
Con Recaedo en el 589, hacen profesión de la fe católica.
c) Política:
1) Rey: la figura de este es absoluta, matizada por la iglesia católica, basada
en la enseñanza de Isidoro de Sevilla, ‘’rey eres, si actúas rectamente’’ REX
AERIS SI RECTAE FACIAS
Texto: etimologías – San Isidoro de Sevilla
Aparece la figura del tirano: monarca que accede al poder sin título o causa.
La iglesia + política = Protección del Monarca.
Consagración – unión – juramento por el obispo metropolitano.
1. Consagración
2. Unión
3. Juramento

2) Aula Regia: asamblea permanente que asesora al rey en funciones de

gobierno y administración. Con un rol consultivo, su formación estaba
compuesta por :
(Remplaza al senado romano).

 Oficio palatino: estaban los cargos públicos, por ejemplo notarios.

 Gardingos: eran cercanos al Rey, como guardia personal u
operadores políticos.
 Delegados reales: condes, duques en distritos territoriales.
 Asesores del Rey: consejo privado
 Magnates: aquellos que contaban con la gracia del rey
 Delegados reales: condes, duques + funcionarios de gobierno de las
ciudades y jefes de unidades militares.
 Consejo: consillum, asesoría o consultoría (consejero).
 Concejo: ayuntamiento o corporación municipal (concejal).

3) Concilio: asambleas superiores eclesiásticas, interpretaban las doctrinas de

la iglesia.
 Primer concilio: Nilea, año 325
 Ultimo: Vaticano II, 1962 – 1985
 Concilios ecumérnico (universales) = 21.
 El rey convocaba el concilio: mensaje (toma resio), hablaba de
temas temporales y seculares.
 Acuerdo del concilio: cánones conciliares, (obligan solo a la iglesia).
Pueden tener fuerza de ley cuando el rey se las da, mediante la Lex
incontirmattione concilii.
 El derecho visigodo no presenta creaciones normativas. Se da la dicotomía entre
derecho y ley.
  Los textos visigodos son recopilaciones de leyes.
 no tiene un sentido de protección , pues la ley se dictaba para los poderosos

DERECHO VISIGODO.
1. No es escrito: derecho consuetudinario
2. Escrito: derecho legal, dentro de este existe el derecho romano vulgar y el derecho
germánico.

Referencias al legislador: que no existen lagunas.

Fuentes del derecho visigodo:
1. Código de Eurico
2. Brevario de Alarico
3. Código de Leovigildo
4. Liber Iudiciorum (654) o libro de los jueces.
a) Rey Recesvinto (653)
b) Rey Ervigio (681)
c) Jurisconsulto, Vulgata.

LIBER IUDICIORUM.
 Se divide en 12 libros, y estos a su vez Capítulos, título, artículos, incisos.
 Los libros tratan sobre materias generales.
 Libros:
 Libro I. LEY
Ley y legislador.
Dice que es la ley y la idea de mandato y plantea quién puede hacer la ley: Él
Rey.
 Libro II. JUSTICIA
Habla de la organización de los tribunales.
El Rey declara funcionarios para la administración de la Justicia.
 Libro III. MATRIMONIO
Habla del Derecho Matrimonial: pasa de ser un contrato a algo más solemne y
ritual por influencias religiosas.
Esponsales: ser la promesa de contraer matrimonio hecha por el marido.
Divorcio: separación corporal del matrimonio.
 Libro IV. FAMILIA
Derecho de familia y sucesorio
Plantea quien es el visigodo.
 Libro V ROMANO-VULGAR
Recoge todo el derecho romano vulgar
 Libro VI DELITOS Y PENAS
Materia referida a delitos y algunas de sus penas, como medio probatorio se
usaba la tortura, llamada tormento. Buscaba la confesión del acusado
La pena es la sanción por el delito
Crimina: delitos y penas por situaciones delictuales, por ejemplo el homicidio.
Delitos contra la propiedad
Hurtum: hurto
Crimina
Estelionato
Estelionato: relativo a los inmuebles
 Libro VII MÁS DELITOS , Y ECONOMÍA
Más delitos, hurtos
 Aparece la estafa (engaño)
 Libro VIII DAÑOS A LA PROPIEDAD
Habla de las violencias y daños contra la propiedad rural y pecuniaria.
Despojo de su propiedad, de forma violenta.
Delito de usurpación: quitar a alguien lo suyo.
Los daños a la propiedad tienen que ver en cuanto se avalúa ésta.
 Libro IX SERVIDUMBRE
Se refiere a la servidumbre.
Servo: persona que presta servicio en una casa
Fuentes: esclavos y libertos trabajando en la casa del patrono.
Se refiere también a los siervos fugitivos, a los desertores del ejército, al derecho
de asilo y a las inmunidades de los templos religiosos.
Derecho de asilo: debido al cual el poder civil no podía castigar al asilado en
sagrado, cambiando su pena por una multa. La Iglesia imponía, a su vez,
penitencia pública.
 Libro X DIVISION Y ARRENDAMIENTO PÚBLICO DE TIERRAS
Se refiere a la división y al arrendamiento publico de tierras ( los terrenos del
estado).
Parcelación: división de territorios
También está regulada la prescripción, es un modo de adquirir el dominio y de
librarse de las obligaciones (prescripción liberatoria).
Cuestiones sobre términos y límites de la propiedad inmueble.
Gewere: forma de adquirir los inmuebles.
Una persona hace abandono para que otro lo adquiera, parecido a la traditio
romana.
 Libro XI MEDICOS Y ENFERMOS// COMERCIO MARÍTIMO
Se habla de los médicos y de los enfermos.
Se habla de la praxis médica. (lexcrtis)
Violación de la sepultura
También se habla del comercio marítimo, y de los mercaderes.
 Libro XIII ADMINISTRACION Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS.
Se refiere a la administración, funcionarios públicos que oprimen al pueblo, evita
los abusos de poder.
Se refiere a las leyes sobre herejías y judíos. Había persecución de los judíos.

Características:
 Desorden en los temas: el liber, debido a esto no debió ser la mucha
aplicación práctica (pensamiento general).
 Implicar una revisión y reforma del código de Eurico. El breviario se aplica a
una población distinta.
Aplicación derecho, en relación a persona y territorio.
 El derecho canónico: de la iglesia
 En los concilios se dictan normas que no influyen en el pueblo, salvo en los
casos especiales.
 Derecho papal, legislación pontifical, (pontifex máximum).
 El contenido de estas normas sirven para la administración de la iglesia.
 El contenido de estas normas sirve para la administración de la iglesia.
 Habían muchos concilios, es muy difícil aplicar las normas. Entre ellos
municipales, reinos, eclesiásticos.
 La Hispania: texto que reúne toda la legislación papal y los concilios más
importantes.
No hay tratamiento sistemático, si no que aplicación.
 La Hispania es la base del decreto de Graciano.

Problemas:
 Supuesto germanismo en sus fuentes legales: el derecho visigodo contiene
derecho germánico pero también derecho romano vulgar.
 Dicotomía entre lo legal y lo consuetudinario: que tenía más autoridad, la
ley o la costumbre, si choca una ley con una costumbre, la que prima es la
costumbre.
 Aplicación del derecho en la personalidad o en la territorialidad: el liber
iudiciorum lo aplica en la territorialidad.

CUADRO CRONOLOGICO DE LA ESPAÑA GODA.

409, invasión de los suevas, vándalos y ándalos.
415, primera penetración de los visigodos en España.
476, fecha aproximada del código de Eurico.
506, Alarico II, promulga el breviario.
589, Conversión de Recaerdo al catolicismo en el III concilio de Toledo.
633, IV concilio de Toledo, se promulga el anatema contra los reyes tiranos y los súbditos
infieles.
654, primera promulgación del Liber Iudiciorum por Recesvinto
681, segunda promulgación del Liber Iudiciorum por Ervigio
711, Rodrigo, último rey visigodo, es vencido en guadalate por los árabes al mando de
Tarik.

EDAD MEDIA.
(VIII-XV).
Alta edad media, (VII-X)
Baja edad media, (X- XV)
Año 711, Yebil Tarik cruza el estrecho de gilbraltar. Esté era un general musulmán.
Se instaló en el lugar y no pudieron sacarlo, después de este hecho se produce la entrada
a la edad media.
Tarik tenía motivos políticos (hegemonía) y religiosos (islam), por esto los musulmanes
comienzan a subir a la Hispania.
Produciéndose un choque de culturas, pero no de legislación. En el año 1492 los
españoles lograron echar a los moros.
Mudejarabes: cristiano convertido al islam.
Mozárabes: cristiano que permanecieron durante la ocupación de los musulmanes.