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JORGE REIS NOVAIS

Profcssor da Faculdade de Direito de Lisboa

DIREITOS FUNDAMENTAIS:
TRUNFOS CONTRA A MAIORIA

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3L1

nwoADa.e

Coimbra Editora
2006
Para a Geninha

Biblioteca de Ciências Jurídicas-Ciências Jurídicas


Editora Revista dos Tribunais
Dirieitos fundamentais trunfos contra a maioria
Termo. 812012 Registro 509664 E
w
R$64,00 01102/2012 DISPENSADEUCITAÇÀO
ti)
cc
a-
omposição e impressão
C oimbra Editora, Limitada

ISBN 978-972-32-1445-1

Depósito Legal n,° 247 25512006

Setembro de 2006
APRESENTAÇÃO

Inten-ogamo-nos, neste livro, acerca do que deva ser uma teoria jurí-
dica de direitos fundamentais adequada a um Estado de Direito social e
democrático e ensaiamos uma tentativa de resposta Não havendo, na
concepção particular de direitos fundamentais que aqui se vai defender,
uma qualquer pretensão de que ela constitua a única concepção possível ou
correcta, há, todavia, uma ambição de que possa constituir a proposta mais
adequada aos pressupostos e natureza constitucionais de utui Estado de
Direito dos nossos dias, com a convicção de que, quanto aos aspectos
nucleares dessa concepção, eles constituem, mesmo, uma exigênciã deste
tipo histórico de Estado, tal como hoje é generalizadamente assumido.
Adoptamos para esta concepção a designação de direitos funda-
mentais como trunfos contra a maioria, no que não há pretensão de ori-
ginalidade, uma vez que a ideia dos direitos como trunfos, embora com
sentido edesenvolvimentos distintos, foi inicialmente proposta por
RONALD DWORKIN há cerca de trinta anos. A intenção de originalidade
manifesta-se noutros planos.
Em primeiro lugar, assinale-se o carácter relativamente inovatório
desta concepção no contexto da doutrina portuguesa, onde, apesar de algu-
mas das suas linhas orientadoras aflorarem incidentalmente nas teorizações
de GOMES CAN0TILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituição,
Coimbra, 2003. págs. 98 ss.) e de JORGE MIRANDA (Manual de Direito
Constitucional, IV, págs. 209 ss.) a propósito das relações entre Estado
de Direito e democracia, esta posição tem sido em alguns aspectos
acolhida, mas noutros expressamente rejeitada ou, pelo menos, consi-
derada com algumas reservas pelo Professor de Coimbra (ver, infra,
cap. 1). Em segundo lugar, é própria a forma como a ideia dos direi-
tos como trunfos surge aqui combinada com a simultânea defesa de
uma concepção particular dos direitos fundamentais enquanto garantias
Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria

jurídicas dotadas do que designamos por reserva geral imanente de pon- tos fundamentais e democracia enquanto problema jurídico-constitucio-
deração. Por último, destaca-se a pretensão de que possa constituir uma nal. Trata o problema da complexa compatibilização da ideia de demo-
teoria compreensiva, aplicável, não apenas aos clássicos direitos de liber- cracia, como forma de poder legitimada na participação e livre escolha
dade, mas a todos os direitos fundamentais, independentemente do seu tipo da maioria, com a ideia de direitos fundamentais, concebidos como
particular ou da sua inserção sistemática no texto constitucional. garantias individuais fortes oponíveis às decisões daquela mesma maio-
Ao longo dos vários textos, aqui reunidos em diferentes capítulos, ria democrática. Qual é, no quadro do Estado de Direito democrático,
confrontamos a plausibilidade dogmática desta concepção de direitos o alcance e o sentido desse tipo de garantias quando em confronto com
fundamentais, enquanto doutrina com pretensões de abrangência, tes- outros fins e objectivos, eventualmente de sentido divergente, para cuja
tando-a, sempre com referência comum à ideia dos direitos conto trun- prossecução os diferentes órgãos do Estado estão, não apenas legitima-
fos, em domínios diversos de relevância jurídica dos direitos funda- dos, mas também constitucionalmente obrigados a actuar?
mentais, das relações com o Estado às relações entre particulares, do Na resposta a essa interrogações, desenvolve-se, neste primeiro
ponto de vista material e procedimental e referida a direitos fundamen- capítulo, uma concepção que haviámos já deixado delineada em As Res-
tais específicos com natureza muito diferenciada. Essa a razão por que, trições aos Direitos Fundamentais não Expressamente Autorizadas pela
não sendo os três últimos capítulos trabalhos inéditos, decidimos incluí-los Constituição e que combina um entendimento particular dos direitos
nesta obra que integra também, para além dos nossos trabalhos sobre fundamentais como trunfos com a concepção própria dos direitos fun-
direitos fundamentais dos últimos dois anõs, o texto sobre a "renún- damentais como garantias jurídicas sujeitas a uma reserva geral ima-
cia', escrito nos idos de 1995 e já pouco acessível. nente de ponderação.
Tendo por objecto temas aparentemente muito diversos, em cada um Este capítulo serviu de base a uma palestra pmferida na Aula Magna
destes capítulos está subjacente uma comum tentativa de responder, em dos cursos de pós-graduação da Unibrasil, em Curitiba, em Fevereiro de
diferentes áreas, materiais e procedimentais, à mesma interrogação: que 2006, e, nessa qualidade, integra a obra colectiva Direitos Humanos e
significa e que consequências tem, em Estado de Direito, ter um direito Democracia: intercorrêncías, coordenada por CLÉMERSON CLÊVE, 11160
fundamental, enquanto garantia jurídica da autonomia e da liberdade SARLET e ALEXANDRE PAGLIARINI, a publicar pela Editora Forense, do Rio
individual com nível e televância constitucionais? de Janeiro.
E é precisamente porque se pretende atender à força normativa da
Constituição, que a busca de respostas é sempre informada pela preo-
cupação comum de configurar as garantias jurídicas proporcionadas
pelos direitos fundamentais como garantias fortes, efectivas, próprias No segundo capítulo rejeita-se a possibilidade de transferir meca-
de direitos a que se cola um atributo de fundamentalidade e que, por isso nicamente uma tal concepção de direitos fundamentais - apta a cons-
mesmo, como se diz na Constituição, vinculam directamente o Estado truir uma teoria constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais
e as entidades públicas e de que, consequenteinente, por definição, os titu- nas relações entre indivíduo e Estado - para o plano das relações jurí-
lares do Poder democrático não dispõem. dicas entre particulares. Contra uma tendência doutrinária muito visível,
nos últimos anos, ,em Espanha. Portugal e países da América Latina,
especialmente o Brasil, contesta-se vivamente a plausibilidade dogmá-
tica da chamada teoria da eficácia directa dos direitos fundamentais nas
Oprimeiro capítulo centra-se na problemática nuclear do Estado de relações entre particulares.
Direito democrático dos nossos dias, qual seja a da relação entre direi- 0 que há de novo, no texto que aqui apresentamos, é que a crítica
to Direitos Fundamentais: Trunfos ConiraaMaioria
tucionais portuguesas que se debruçam sobre esta questão, e cujos
a essa teoria é feita, não em nome daàutonomia do Direito privado, mas
principais teorizadores, entre nós, serão os Professores de Coimbra
em nome dos valores e objectivos que também inspiram os defensores
VIEIRA DE ANDRADE, na teoria dos direitos fundamentais, e ALVES
da doutrina da eficácia directa, os da efectividade dos direitos funda-
CORRETA, no Direito do Urbanismo.
mentais e da força normativa da Constituição, ou, se se quiser, dos
direitos fundamentais como trunfos. Mas é, precisamente, porque do *
outro lado da relação jurídica se encontram agora, não o Estado, mas * *
outros particulares, isto é, outros titulares de outros tantos e idênticos trun-
O quarto capítulo incide sobre a dimensão procedimental da tutela
fos, que se considera ser a aplicabilidade ou a eficácia directa dos direi- dos direitos fundamentais, mais concretamente, a da sua protecção por
tos fundamentais teoricamente insustentável.
parte da justiça constitucional. Com efeito, tomar a sério os direitos
Este segundo capítulo será também publicado na obra colectiva
fundamentais, e particularemente quando se adopta a sua concepção
organizada por CLÁUDIO S0UzA NETO e DANIEL SARMEN1D, Constitucio-
nalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas, como trunfos, significa, necessariamente, conferir-lhes uma tutela à
altura da respectiva fundamentalidade e da pluralidade de diferentes
Lumen Juris, Rio de Janeiro.
ameaças e possíveis violações que sobre eles impendem.. Não há ver-
* dadeiramente nem direitos fundamentais nem Estado de Direito se não
* * estiver adequadamente assegurada a plenitude, pelo menos tendencial,
da sua tutela jurisdicional. Ora, o que se procura demonstrar neste tâpí-
O terceiro capítulo foi escrito para os Estudos em Homenagem ao Pro-
tulo é que, entre nós, a maior parte das possíveis violações dos direi-
fessor António de Sousa Franco e discute um tema de há muito contro-
tos fundamentais, por acção ou omissão, que os cidadãos podem poten-
verso na doutrina portuguesa, o da natureza jurídica do jus aediflcandi.
cialmente ter de suportar - e que são, precisamente, as que são
Trata-se, em primeiro lugar, muito simplificadoramente, de saber se o
actuadas através de actos políticos, actos individuais e concretos da
direito fundamental à propriedade privada compreende ou não, à partida,
Administração e decisões do poder judicial - não são sindicáveis
direito a edificar ou construir em solo próprio. Mas, mais importante,
pelo Tribunal Constitucional. Pelo menos, não são sindicáveis à luz
que importa sobrétudo discutir são as consequências jurídicas práticas
dos termos e da racionalidade próprios do nosso actual sistema de fis-
da posição que se assuma relativamente a esse problema.
O interesse dogmático da abordagem que aqui se propõe para calização da constitucionalidade. Nesse sentido, propõe-se aí uma
reformulação desse sistema, traduzida na proposta de institucionaliza-
este tema clássico do Direito do Urbanismo é que ela assenta numa
ção de um recurso de amparo constitucional e de reconfiguração radi-
nova perspectiva de análise, ou seja, a questão é tratada enquanto
cal do actual sistema de fiscalização concreta.
problema de direitos fundamentais e, logo, a partir de um prisma
Este texto, que foi publicado na Revista Themis (n.° 10, 2005) ao
essencialmente constitucional, convergindo, dessa forma, com o con-
junto de preocupações que dá razão à existência deste livro. Por lado de um outro artigo, da Professora MARIA LÚCIA AMARAL, que pro-
põe igualmente uma reflexão global sobre a adequação do nosso sistema
outro lado, e uma vez que a solução deste problema se busca na teo-
de fiscalização, mereceu, entretanto, a crítica atenciosa e cuidada, mas
ria dos direitos fundamentais e se inspira na ideia dos direitos como
de frontal rejeição, por parte do Professor CARLOS ELANCO DE MORAIS
trunfos, a proposta que aqui se apresenta opõe-se radicalmente às
posições que poderemos designar como inspiradas na chamada teoria (Justiça Constitucional, II, Coimbra, 2005, págs. 989 ss.). -
Não sendo este o local para considerarmos cada um dos argu-
interna dos limites aos direitos fundamentais ou na doutrina dos limi-
mentos aí expendidos, diga-se, em todo o caso, que neles não colhe-
tes ituanentes, que têm dominado a doutrina e jurisprudência consti-
13
12 Direitos Fundanientais: Trunfos contra a Maioria
*
mos motivo de alteração daquela proposta, uma vez que ou não são, * *
em nosso entender, cabalmente objectadas ou são mesmo confirma-
No capítulo quinto, a propósito da jurisprudência do nosso Tribunal
das as nossas razões fundamentais: as de que a reacção dos cidadãos
Constitucional (o texto foi originariamente publicado na Jurisprudência
contra a maior e mais significativa parte das violações dos seus direi-
Constitucional, n.° 6, 2005), voltamos a um tema recorrente da teoria dos
tos fundamentais tem, entre nós, o acesso juridicamente vedado ao Tri-
direitos fundamentais, o da natureza e relevância jurídicas dos direitos
bunal Constitucional; de que para obviar a este inconveniente deci-
sociais. Sustentamos aí dois princípios-chave, que decorrem da assunção,
sivo, o Tribunal Constitucional se vê obrigado a forçar os limites do
atrás referida, da teoria dos direitos fundamentais como trunfos na quali-
actual sistema, mas a custo de progressiva e incontrolável complexi-
dade de doutrina abrangente aplicável a todos os direitos fundamentais,
ficação e sofisticação da definição dos pressupostos e requisitos do
mas que vão singularmente ao arrepio de algumas ideias feitas da doutrina
recurso de constitucional idade, com os consequentes riscos de inse-
tradicional portuguesa sobre direitos fundamentais.
gurança jurídica e de desigualdade jurídica e material; de que o actual
O primeiro desses princípios é o de que o regime constitucional é
sistema é manipulável e instrumentalizável para fins menores, alheios
comum a todos os direitos fundamentais e de que não há um regime
ou até incompatíveis com os objectivos de uma justiça constitucional
constitucional específico para direitos, liberdades e garantias e um outro,
em Estado de Direito, mas para os quais se captura quase em exclu-
igualmente específico, para direitos sociais. Ora, como se sabe, a dou-
sividade o labor do Tribunal Constitucional, impedindo-o objectiva-
trina tradicional, aparentemente apoiada na letra dos arts. 17.° e 18.° da
mente, mas também por força da configúração jurídica do actual
Constituição, sustenta conclusão contrária. Pensamos, no entanto, ter
-- sistemade fiscalização, de se afirmar como Tribunal dos direitos
demonstrado, no seguimento do que havíamos já dito nos nossos As
fundamentais. Restrições não Expressanzente Autorizadas.., e, sobretudo, Os Princípios
Quando, como actualmente acontece, não se permite que, perante
Constitucionais Estníturantes..., que todo o pretenso regime constitucional
uma determinada violação sensível e drástica de um seu direito funda-
aplicável exclusivamente aos direitos de liberdade é, e deve ser, igual-
mental, um cidadão português recorra para o Tribunal Constitucional, mas
mente aplicável aos direitos sociais (com excepção da aplicabilidade
se permite que possa recorrer, com esse fundamento, para o Tribunal
directa que, todavia, é mais um elemento da própria definição dos direi-
Europeu dos Direitos do Homem, com a consequente possibilidade de
tos de liberdade que um componente do regime destes direitos).
condenação do Estado português por violação de direitos fundamentais
A segunda ideia é a de que, nestes termos, a eventual afectação
com assento constitucional - o que tem ocorrido frequentemente
negativa ou desvantajosa dos direitos fundamentais sociais deve ser dog-
(vejam-se, só de entre as mais recentes condenações, os casos Roseiro
maticamente tratada por aquilo que é, ou seja, verdadeira restrição a
Bento e Urbino Rodrigues, sobre liberdade de expressão e liberdade de direitos fundamentais e, assim, ser integralmente testada em função da
imprensa) -, há que concluir, no mínimo, que há sérias razões para
observância dos limites constitucionais aplicáveis às restrições, ainda
reflectir sobre o actual sistema.
que com as especificidades atinentes à salvaguarda da reserva do finan-
O problema não é, note-se, que o Tribunal Europeu dos Direitos do
ceiramente possível própria deste tipo de direitos.
Homem tenha a possibilidade de atalhar a violação e condenar o Estado
português; ainda bem que é assim. O problema é os cidadãos portugueses *
só encontrarem neste tribunal a defesa institucional contra certo tipo de * *
violações aos direitos fundamentais que a Constituição portuguesa lhes O sexto e último ciipítulo foi escrito em 1995 para a colectânea de
garante, ao mesmo tempo que o seu Tribunal Constitucional está juri- comemoração dos vinte anos da Constituição organizada pelo Professor
dicamente impedido de lhes dar essa protecção.
Apresentação IS
Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria
14 -

renúncia aos direitos fundamentais,


JORGE MIRÃ! 0A e discute a chamada
sustentando Utria posição de admissibilidade de pritnafacie. Sendo o único
texto aqui jbliçado já com alguns anos, deve ser lido com algumas reser- Uma última nota quanto ao sistema de notas de rodapé e de citação.
vas: alguiis tópicos nele abordados ou ainda não aí abordados, como a Os seis capítulos do livro são, na sua origem, textos autónomos e, nesse
garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, a reserva de lei sentido, conservam a autonomia sistemática originária. Assim, a nume-
ou a distinçO entre restrições e intervenções restritivas, foram objecto de ração das notas de rodapé é reactivada em cada capítulo e as referências
posterior análise e aprofundamento; normas jurídicas expressamente refe- bibliográficas obedecem ao mesmo critério. Isso significa que, em cada
ridas, como o art. 34? da Constituição, legislação do contencioso admi- capítulo, na primeira vez a obra é citada com referência bibliográfica
nistrativo, de protecção de dados pessoais ou da nacionalidade, foram entre- completa e, nas citações seguintes, com referência abreviada Tal pennitirá
tanto objecto de alterações significativas; foi constitucionalmente consagrado, que, para aceder à referência completa de qualquer obra, o leitor só
e com inflgpcia directa no tema tratado, o direito fundamental ao desen- necessite de buscar a sua primeira citação no capítulo em causa.
volvimento da personalidade; várias obras citadas tiveram novas edições.
No entanto, parece-nos justificar-se a republicação e, desde logo, por-
que este texto continua a ser, quanto é de nosso conhecimento, a única
abordagem desenvolvida do tema da renúncia a direitos fundamentais;
em segundo lugar, porque é especialmente adequado no contexto deste
livro, dado que todo o tratamento que nele se faz dos problemas susci-
tados pela renúncia decorre de uma concepção de dignidade da pessoa
humana baseada na livre autodeterminação do indivíduo face ao Estado
que é também o mesmo fundamento em que assenta a teoria dos direi-
tos fundamentais como trunfos.
A renúncia de que aqui se fala é perspectivada exclusivamente no
plano das relações indivíduo/Estado, pelo que fica a faltar o tratamento
do problema especificamente no plano das relações entre particulares. Em
todo o casO, e tendo em conta o que se diz no capítulo II acerca da
eficácia dó§ direitos fundamentais nas relações entre particulares, resulta
claro que também aqui nos orientaremos pela atribuição da maior rele-
vância à autonomia individual, temperada, embora, pelas necessidades de
protecção estatal dos direitos fundamentais. Porém, se já de si esta teo-
ria dos deveres de protecção determina alguma parcimónia na eventual
imposiçãmde limitações à liberdade individual em nome dos direitos
fundamentais, da referida concepção da dignidade da pessoa humana
decorre, agora no plano c'a disponibilidade individual sobre os próprios
direitos, ainda uma maior contenção quanto à admissibilidade, em Estado
de Direito, de uma actuação paternalista do Estado que se arrogue o
dever de proteger o indivíduo contra si próprio.
Í

CAPÍTULO 1
DIREITOS COMO TRUNFOS
CONTRA A MAIORIA
SENTIDO E ALCANCE DA VOCAÇÃO
CONTRAMAIORITÁRIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NO ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO

Sumário: 1 - Estado de Direi:?,, democracia e direitos fundamentais; 11 - Dignidade


da pessoa humana e direitos como zntnfos; III - Sentido e alcance dos direitos
fundamentais em Estado de Direito democrático; IV - Direitos como trunfos .e
questões de competência V - Direitos como trunfos. e reserva geral unanente de
ponderação; VI - Direitos como trunfos e garantia dos direitos fundatuentais
enquanto problema constitucional.

1 - ESTADO DE DIREITO, DEMOCRACIA E DIREITOS


FUNDAMENTAIS

Propomo-nos fazer aqui urna reflexãts,gbre as relações complexas


entre Estado de Djettg, democraëiae direitos fundamentais, recorrendo
basicamente à ideiai &Ï1nTria d-eiiiN segundo a quflTdiH'dfriiS
um trunlo num
desartas:A carta de trunfo prevalece sobre as outras, mesmo sobre as
de valor facial mais elevado; a força da qualidade de trunfo, que lhe é
reconhecida segundo as regras do jogo, bate a força do número, da
quantidade, das cartas dos outros naipes.
Aplicada ao sistema jurídico de Estado de Direito, e tendo em conta
que o outro "jogador" é o Estado, já que, primariamente, os direitos
fundamentais são posições jurídicas indk'iduais face ao Estado, ter um
direito fundamental significiirá, então, ter um trunfo contra o Estado,
contra o Governo democraticamente legitimado, o que, em regime pol!-
2
IS Direitos F,oida,ne,uais: Trunfos Contra a Maioria -Direitos como trunfos contra a maioria 19

tico baseado na regra da maioria, deve significar, a final, que ter um


Esta tese da integração fundamenta-se na existência de uma cone-
direito fundamental éter umjpinfQ.contraamaioria, mesmo quando esta xão interna (HABERMAS (5)) e uma força de atracção recíproca entre os
decide segundo os procedimentos democráticos itiituídos (I). Aima-
dois pólos, Estado de Direito e democracia, ou, se se quiser considerar
gern dos direitos fundamentais como trqnfos remete, nesse sentido, para
os direitos fundamentais mais directamente associados aos dois concei-
rnaopção - dir-se ia in&uperavel - tos, entre a liberdade pessoal (a igual liberdade pessoal) e a liberdade
entre os direitos fundamentais e o poder democrático, entre o Estado de política (a igual liberdade política) (6); esta força de atracção é norma-
eitoWedemocracia - tiva, mas é também, de resto, empiricamente verificável, pois que,
quando se consideram as formas políticas do tempo presente, só se
1. A concepção mais comum não é, porém, essa, mas antes a que
encontra verdadeiro Estado de Direito onde também exista democracia.
sustenta a integração ou assimilação entre direitos fundamentais e demo-
O Estado de Direito (direitos fundamentais) exige a democracia,
cracia no conceito de Estado de Direito democrático (3) ou num conceito como consequência imposta pelo reconhecimento do princípio da igual
de democracia adjectivada que integre consubstancialmente a presença
dignidade de todas as pessoas que estrutura o edifício do moderno
e a garantia dos direitos fundamentais ( 4),
Estado de Direito. Por sua vez, do princípio da dignidade da pessoa
humana decorrem cooriginariarnente (7) exigências de igualdade e liber-
dade individual que conduzem, de forma directa e necessária, à adopção
Cí St,wnco Niwo, Etica y Derechos Humanos, Buenos Aires, 1984, pág. 127. da regra da maioria como princípio elementar de funcionamento do sis-
Partindo do princípio que o Estado de Direito é o Estado limitado e vin-
tema político, pelo que, à luz dessa construção, se não houver democracia
culado juridicamente à garantia e promoção dos direitos fundamentais (cl'. J. NovAis, Con-
tributo para Etnia Teoria do Estado de Direito, Coimbra, 1987, passin.). não há verdadeiro Estado de Direito.
É a solução acolhida por várias Constituições, entre as quais a portuguesa
(art. 2.'), a espanhola (art. 1.') ou a brasileira (art. 17) e que encontra grande eco dou- a) Desde logo, sem garantia dos direitos políticos (só plenamente
trinário mesmo quando a Constituição, como sucede na Alemanha, não consagra expies-
realizáveis em democracia) o sentido actual de dignidade da pessoa humana
samente o conceito de Estado de Direito democrático. Veja-se, assim, HANS KLEIN, Die
(Jrundrechte lo' de,nokratischen Staat, Stuttgart. 1972, págs. 9 ss., com profusas remis- ficaria amputado de uma sua dimensão essencial, a da consideração de
sões para outros autores; DlnLEv MERTEN,.."Dcmokratischer Rcchtssraat und Verias- todas as pessoas como livres c iguais e a da consequente igual possibili-
sungsgerichtsbarkeit" in DITEI, 1980, págs. 773 ss.; KLAus GRIMMER, De,nokratie tind
Grundrechte, Berlin, 1980. págs. 179 ss. e 298 ss-; Hesse, Gruit&üge des Verfasswigs-
recht der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg, 1991, págs- 110 ss-; BOcKENFOR0C,
Cf. Facticidad y validez, trad., Madrid, 2000, págs. 164 ss-; La inciusicín dei
Estudios sobre ei Estado de Derecho y la Democracia (trad.), Madrid, 2000, págs. 92 ss: otre,, trad., Barcelona, 1999, págs. 252 ss.
Esta última é a posição dominante na linguagem política corrente do mundo
Ci. AMY Guii.w"w, "Rawis on lhe Relationship betwecn Liberalism and Demo-
ocidental e é, basicamente, a posição adoptada pelos autores que, propugnando uma cracy" in FREEMAN (org.), 77w Cambridge Companion to Rawls, Cambridge, 2003, pág. 169.
concepção deliberativa de democracia (ci., infra, nota 13), reconhecem - com diferentes
Sobre esta cooriginariedade e relação de peso entre as liberdades associadas
matizes - o fundamento material dos direitos fundamentais na sua qualidade de con-
à autonomia pública (as liberdades dos antigos de BENJAMIN C0NSTANT) e as liberdades
dições da democracia. E. desde logo, essa também a posição sustentada pelo próprio
da autonomia privada (liberdades dos modernos), ci. HABERMAS, Facttcidad y validez,
criador da imagem dos direitos como tninfos, DWORKIN (cf. Freedonz's Law, Cambridge.
cit., págs. 168 e 184 ss-; La inclusián dei otto, cit., págs. 254 ss.; e a controvérsia
Mass., 1996, págs. lS ss. e 17; Sovereign Virtue, Cambridge, Mass-, 2000, págs. 353 s.
HABERMAS/RAWLS reunida em Debate sobre ei Liberalismo Político, Barcelona, 2000,
e 362 ss-; Justice in Robes. Cmbridge, 4ass., 2006, págs- 133 ss-). Em perspectiva difè- págs. 117 ss. [RAwI.s}; veja-se, ainda, J. WALDRON, Derecho y desacuerdos, Madrid,
renciada, mas convergente, é também a posição dos autores que defendem a existência de
2005, trad. de Law and.Disagreernent, Oxford, 1999, págs. 186 5.; AMY OIJTMANN.
uma dimensão substancial da democracia (os direitos fundamentais) que acresce à dimen-
"Rawls.,.", cit., pág. 173; J. C. BAVÓN. "Democracia y derechos: problemas de funda-
são formal ou procedimental (a regra da maioria); é o caso de LUIGI FERRAJOU, Los Fun-
mentación dei constitucionalismo" in Constitución y Derechos Fundamentales, Madrid.
damentos de los Derechos Fundanientales, Madrid, 2-' ed-, 2005. passi?n.
2004, pág. 77, n- 23.
Direitos Funejaoie,uais: Trunfos Contra a Maioria - Direitos conto trunfos contra a maioria 21
20

dade da sua livre participação na tomada de decisões da comunidade. Por a) Essa tensão verifica-se porque a maioria no poder (mesmo pres-
outro lado, num quadro não democrático a separação de poderes tende a supondo que tal poder teve origem e legitimação democráticas) pode ame-
desaparecer e, com concentração dos poderes do Estado, os direitos indi- açar os direitos fundamentais. Pode ameaçá-los de forma sistemática e
viduais sofrem uma correspondente e inevitável desvalorização. Por último, até teorizar essa atitude de hostilidade ou, no mínimo, de funcionaliza-
e no mesmo sentido da íntima atracção entre os dois princípios, sem a çãafinstrumentalização dos direitos fundamentais. Foi o que ocorreu no
legitimação democrática que lhe é conferida pela eleição livre e universal Estado autocrático do século XX (de matriz conservadora ou de matriz
o poder político fica privado da legitimidade que o habilita à intervenção anti-capitalista (9), nos momentos em que o regime invocava o apoio maio-
social de promoção das condições fácticas da liberdade individual. ritário da população para proceder a violações sistemáticas dos direitos
fundamentais) e ocorre no actua] Estado islâmico. Mas, mesmo em Estado
b) A i-eferida integração resulta ainda, num movimento de sentido democrático, a pressão do poder político sobre os direitos fundamentais ou
inverso, do facto de também a democracia exigir o Estado de Direito a possibilidade da sua afectação pontual estão sempre presentes, a partir do
(direitos fundamentais). Sem um ambiente e uma cultura de direitos fun- momento em que tem de se reconhecer, hoje, que os procedimentos demo-
damentais não há verdadeira democracia: os direitos fundamentais são cráticos não garantem uma qualquer identidade natural entre lei e justiça
condição do regular funcionamento da democracia. Sem a possibili- e que, mesmo quando a lei se adequa às exigências materiais da Consti-
dade de exercício dos direitos, designadamente os políticos, não se pode tuição de Estado de Direito, os actos da Administração e do poder judicial
garantir a participação de todos, com o que a regra da maioria falha a podem constituir intervenções restritivas ilícitas nos direitos fundamentais,
racionalidade que a justifica; se se priva parte da população de direitos,
se não se lhe reconhece igual consideração no processo de deliberação, La) Por outro lado, e ilustrando igualmente, embora no sentido
se se inibe ou não se assegura a sua igual presença na governação, se inverso, a potencial oposição entre os dois princípios, também a força de
se diminui o seu estatuto e não se garante a todos uma esfera de igual resistência dos direitos fundamentais pode inibir um pleno exercício do
liberdade de escolha com efectividade e autonomia, a vida democrática poder democrático e fazê-lo tão mais efectivamente quanto, em primeiro
não é livre nem igualitária e, logo, o poder não é democrático. lugar, um poder não eleito - o poder judicial - tenha, em nome da sal-
vaguarda dos direitos fundamentais, a possibilidade constitucionalmente
2. Em contrapartida, e pese embora todo este conjunto objectivo, garantida de condicionar, invalidar ou impedir a execução das medidas
mas quase idiico, de confluência, a harmonia entre democracia e Estado decididas pelos órgãos legitimamente eleitos pan governar. E pode ini-
de Direito não é um dado: a ideia da colisão, ou pelo menos, da tensão bir esse poder democrático tanto mais quanto, em segundo lugar (10), a
entre os dois princípios também está sempre presente e, mais que isso, indeterminação ou carácter principial de grande parte das normas cons-
parece ser ineliminável (8). titucionais de direitos fundamentais se traduza, tendencialmente, em alar-
gamento objectivo da margem de decisão do juiz constitucional relati-
vamente ao legislador democrático, já que este fica obrigado a observar
(8) É desta ambivalência que ALEXY procura dar conta quando simuItaneamente qua-
lifica os direitos fundamentais como sendo profundamente democrálicoC e 'pmfixndamente aquelas normas na necessária, mas incerta, interpretação/concretização
anti-democráticos". Cf, ALEXY, "Los derechos fundamentales en ei Estado constitucional que delas vier a fazer o juiz constitucional.
democratico' ii, Micuri, CARBONELL (ed.), Neoconstitucionalisnw(s), Madrid, 2005, pág. 38.
Cf., também, J. P. MIJLLER, 'Einleitung zu den Grundrechten" in Konunenlar vir Bwi-
desverfassung..., Basel, 1987, págs. 28 ss.; BÕcKENFORDE, Estudios..., cut., págs. 95 ss.
e 118 ss.; GoMes CAN0TIUIO. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, (9) Cf. J. NovAis, Contributo..., cit., págs. 130 55. e 167 ss.
(lO) CL assim, J. C. BAYÓN, 'Democracia y derechos,,,", cit,, págs. 71 s.
2003, págs. 97 ss.; J. NOVAIS, Contributo,.., cir,, págs. 221 ss. e n. 523.

- - -
Direitos Fund,nnentais: Trunfos Contra a Maioria / - Direitos corno trunfos contra a maioria 23
22

Não raras vezes acontecerá, então, que a minoria derrotada no Par- episódio das caricaturas) e ocupa perenemente o debate jurídico, cons-
lamento venha, a posteriori, a obter no Tribunal Constitucional, ou no titucional e de filosofia política. De uma ou outra forma, a competição
órgão judicial responsável pela jurisdição constitucional, vencimento entre liberalismo, comunitarismo, republicanismo, o debate sobre a natu-
sobre a maioria democraticamente eleita, o que, obviamente, constitui a reza da democracia (agregativa, substancialista, procedimental, delibe-
mais directa contestação institucional ao princípio da maioria. rativa (13)), o ressurgimento da controvérsia acercã da justiça constitu-
cional ou as interrogações e inquietudes políticas despertadas pelo difícil
c) Por último, mesmo que a prevalência do princípio do Estado relacionamento entre princípios do Estado de Direito e as novas reali-
de Direito sobre o princípio democrático não se manifeste tão ostensi- dades inspiradas no fundamentalismo islâmico remetem, de forma con-
vamente, há sempre uma compressão ou privação da margem de livre tinuadamente renovada, para tal problemática.
decisão do legislador democrático, da maioria, que resulta, por definição, Sucede que muitas vezes, mesmo quando essa tensão é reconhecida,
da existência de uma Constituição rígida que lhe coloca limites intrans- o protagonismo da potencial oposição ao princípio democrático não é
poníveis. Nesse sentido, os direitos fundamentais, enquanto núcleo directamente atribuído aos direitos fundamentais. Normalmente, fala-se,
substantivo que delimita uma área de competência negativa (fl) que o a propósito, em dfficuldade ou objecção contramaioritária, como ori-
legislador democrático não pode invadir, ou só pode invadir condicio- ginariamente lhe chamou Btcxa (14), mas para designar genericamente
nada e excepcionalmente, assumem uma natural vocação contramaiori- os constrangimentos que, não tanto os direitos fundamentais, mas mais
tária ou até um carácter de algum modo denegridor da democracia (12). a Constituição rígida e, sobretudo, a jurisdição constitucional impõem à
margem de livre decisão da maioria política (15). Porém, por detrás da
3. É precisamente sobre esta dimensão de tensão entre Estado de discussão sobre a natureza contramaioritária dessas instituições está a
Direito (direitos fundamentais) e democracia ou, como por vezes vem incindível ligação entre Constituição e direitos fundamentais; é que, seja
designadas entre constitucionalismo e democracia, que continua no cen- na sua origem histórica, seja na sua reconstrução teorética, a racionali-
tro do debate político e filosófico do nosso tempo, que aqui nos pre- dade do pacto fundador do Estado de Direito ou do contrato social em
tendemos debruçar mais de perto.
Numa sociedade pluralista e aberta, a questão das relações entre
Estado de Direito e democracia, independentemente das aparências de Para uma visão geral. cf. I-IABEItMAS. Facticidad y validez, cit.; La inciusiótz dei
consenso induzidas pela progressiva aceitação da associaçãofcomple- otro, cit.. págs. 231 ss.; RAwLS. Politicai Liberalism, New York, 1993; 'Public Reason
Revisited' in U. Chicago L R., 64, 1997. págs. 765 ss.; SAN'nAGo NIN0, La Constitución
mentaiidade entre os dois princípios, nunca está encerrada. Ela renasce,
de la Democracia Deliberativa, Barcelona, 1997; B0I4MAN/Rcno ( orgs.), Deliberative
aberta ou implicitamente, em cada nova polémica em que a liberdade Democracy, Cambridge, Mass., 1997; JOSMuA CoHEN, "For a Democratic Society", cit,,
individual se confronte com os interesses e a decisão da maioria (veja-se, págs. 86 55.: J0N ElsTezt (org.), La democracia deliberativa, trad., Barcelona, 2001;
no plano político, a controvérsia que atravessou a Europa a propósito do H. KoWR. SLYE (orgs3, Democracia deliberativa y den'chos humanos, uad., Barcelona, 2004.
Em português. cí GOMES CANUTILHO, Direito Constitucional.... cit., págs. 1409 ss.; JÓNA-
TAS MACHADO. Libeizlade de Expressão, Coimbra, 2002, págs. 135 ss.: M. NoGuu DE
Bgrro, A Constituição Constituinte, Coimbra, 2000. págs. 192 ss. e 365 ss.; e, sobretudo,
(II) Cf. J. NOVAIS. As Restrições aos Direitps Fundamentais não Expressainente C. Sou-LA Nro, Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro. 2006.
Autorizadas pela Constituição, Coimbra. 2003, pág. 72, n. 87, e pág. 606. CL ALEXANDER BICICEL The Least Dangero:ts Branch, 2.' ed.. Vale. New
(12) Cf.. a propósito da teoria rawlsiana da justiça, JosnuA CORCN. "For a Demo- Haven, 1986 (1.' cd,, 1962). págs. 16 ss.
cralic Socicty" à! FREEMAN (org.), lhe Canbridge Conipanion to Rawis, cit., págs. 121 ss.; (IS) Cí. L. PRino SANCHIS. Justicia Constitucional y Derechos Fundamnentales,

AMY GUTMANN. "Rawis on Lhe Relationship between Liberalisni and Democracy", cit., Madrid, 2003, págs. 137 55.; J. C. BAYÓN. "Derechos, democracia y Constitución" in Neo-
págs- 168 55. constitucionalismo(s), cit., págs. 213 s.
Cap. 1 -Direitos copio tu tifos contra a maioria -- 25
24 Direitos Fw,danienlais: Trunfos contra a Ma,oria

que assenta o Estado constitucional - e donde resultam as instituições cada um dos conceitos é possível um mais adequado tratamento dos
em causa - está intimamente associada à preservação dos direitos do casos (difíceis) em que a liberdade individual contende com os senti-
homem e sua garantia enquanto direitos fundamentais; o pacto social só mentos ou a vontade, presumida ou real, da maioria. Isso não significa,
cobra sentido enquanto compromisso de as instituições estatais garanti- porém, diga-se desde já, que esse conflito deva ser resolvido a priori no
rem aos indivíduos, através desse pacto, a preservação dos seus direitos sentido da prevalência do interesse ligado à liberdade individual.
É que, para nós, e de um ponto de vista jurídico-constitucional,
naturais/fundamentais (16).
mais do que atingir a pureza ou a integridade sistemática dos conceitos
a) A nossa abordagem situa-se, precisamente, nesse plano - o do ou pretender construir um ideal normativo de democracia, o que nos
sentido e alcance contramaioritário dos direitos fundamentais - e faz-se importa é garantir o aperfeiçoamento, racionalidade, objectividade e
de uma perspectiva jurídico-constitucional, o que significa que nos cen- adequação dos mecanismos e técnicas de controlo de constitucionali-
tramos nas implicações dogmáticas que aquela contraposição induz na dade das restrições e intervenções restritivas que afectam os direitos
protecção dos direitos fundamentais enquanto garantias jurídicas. Ora, fundamentais em Estado de Direito. Esse é o problema do jurista que
quanto a nós, e de uma perspectiva jurídico-constitucional (admite-se que labora no inundo dos direitos fundamentais e é em funçãodesse problema
no domínio da filosofia política as necessidades específicas da discussão prático que se justificam as presentes considerações teóricas.
apontem noutro sentido (ti)), a questão da relação Estado de Direito Ora, como vimos defendendo ( 18 ), no mundo dos direitos funda-
(direitos fundamentais) e democracia é mais adequadamente enquadrada mentais são vantajosas as construções que evidenciem, da forma mais
através de uma técnica construtiva de separação, baseada no apelo à transparente possível, os conflitos de interesses, valores e princípios que
especificidade de conteúdo que cada um daqueles conceitos apresenta. subjazem a todos os casos difíceis de direitos fundamentais. É que o
Ou seja, consideramos vantajoso colocar a tónica do conceito de reconhecimento do conflito é o primeiro pressuposto da sua resolução
Estado de Direito na função garantista individual (a da garantia dos constitucionalmente adequada, de forma intersubjectivamente controlá-
direitos fundamentais) e, em contrapartida, atribuir à regra da maioria o vel segundo os princípios constitucionais, com recurso inevitável à meto-
papel principal no conceito de democracia, o que significa, desde logo, dologia daponderação de bens.
favorecer a adopção de uma tese orientada pela perspectiva da tensão Neste mesmo sentido são de rejeitar as construções que, de algum
potencial entre os dois princípios. E consideramos essa via preferível por- modo, se traduzem objectivamente na ocultação semântica ou na neutra-
que, como se verá, partindo da compreensão do que há de específico em lização teortica do conflito (conflito entre interesse de liberdade e interesse
que justifica a restrição do direito fundamental), como sejam as estratégias
fundadas na pretensa distinção conceptual entre restrições e limites imanentes
('6) Cf,, por último, KLAUS STERN, 'Die Idee der Menschen- und Grundrechte"
dos direitos fundamentais, entre restrições e conformação/hannoniza-
in MErrEN/PAP1ER (orgs.). Handbuch der Grundrechie, 1, Heidelberg, 2004. págs. 3 ss
e 26 ss.; TUOMA5 WORTENBCRGER, 'Von der Aufkhtrung zum Vormürz', ibidein, ção/condicionamento/regulamentação de direitos fundamentais ou as cons-
págs. 49 ss. e 64 ss. truções orientadas à pretensa superação metódica do conflito, como sejam
(17) Mas, mesmo aí, não deixa de se ouvir a crítica segundo a qual os integra-
as da delimitação apriorística e ultra-restritiva do âmbito de protecção do
cionistos procurauiam, erroneamente, a superação do problema normativo, constituído pelo
direito fundamental, da delimitação do seu pretenso conteúdo essencial
conflito latente entre Estado de Direito e democracia, através de uma pretensa solução
semântica, isto é, no caso, a da adjectivação da democracia. Assim, ANNÃ PIN-tORE, "Dere-
chos insaciables" in LuiGi FERRAJOLI, Los Fundamentos de los Derechos Fundamenta-
les, cit.. pá5. 250; em sentido afim, MIcHCL.ANGELO HovERo, "Democracia y derechos (IS) Cf. J. NovAis. As Restrições aos Direitos Fundamentais... cit.. nzaxlnIe
rundentales» itt Isonomia, 16, 2002, págs. 28 ss,; J. C. BAYÕN. "Democracia y dere-
págs. 354 ss., 528 ss., 542 ss. e 569 ss.
chos.,.", cit.. págs. 76 ss.
/ - Direitos como trunfos contra a maioria - 27
26 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria

consecução desse objectivo, prioridade à democracia, aos direitos de


enquanto âmbito de garantia efectivo distinto do âmbito potencial de pro-
participação e ao procedimento maioritário. Pode, no mesmo sentido,
tecção ou, mesmo, do recurso ao chamado princípio da concordância prá-
reconhecer-se o momento de tensão, mas, em seguida, desqualificar ou
tica quando considerado como alternativa metódica à ponderação de bens.
até recusar a actividade judicial de controlo das decisões políticas da
Qualquer delas representa uma diferente forma de jurisprudência dos con-
maioria feita em nome da garantia dos direitos fundamentais. Ou, ainda,
ceitos que tem como resultado objectivo comum a ocultação do conflito de
reconhecer a tensão, mas apenas admitir a judicial review em termos
interesses que preside efectivamente à restrição e o alargamento da dis-
excepcionais, isto é, apenas naqueles casos de protecção dos direitos
cricionariedade do aplicador/intérprete, com a consequente falta de aces-
funcional e especialmente associados à garantia da regularidade dos
sibilidade à crítica e controlabilidade públicas da decisão.
procedimentos democráticos ou, quando muito, que constituam condições
É, pois, seguindo uma estratégia de evidenciação que recorremos à
da qualidade da vida democrática (20),
metáfora dos direitos fundamentais como trunfos, por entendermos que
ela constitui uma referência capaz de orientar adequadamente o opera-
c) Da nossa parte, vamos, nos dois pontos seguintes, desenvolver
dor jurídico que se movimenta no mundo das restrições a direitos fun-
a estratégia de evidenciação do conflito entre princípio do Estado de
damentais ocorridas em Estado de Direito e se defronta aí, necessaria-
Direito e princípio democrático esclarecido à luz da concepção dos
mente, com as coordenadas complexas do conflito entre democracia e
direitos fundamentais como trunfos contra a maioria, em primeiro lugar
direitos fundamentais. como exigência material do reconhecimento da dignidade da pessoa

b) Atente-se, no entanto, que o reconhecimento da separação ou da


tensão entre os dois princípios, o democrático e o de Estado de Direito,
pode conduzir a uma solução de sentido contrário ou, pelo menos, de sen- representação popular segundo a regra da maioria, o conflito nunca se chega a verifi-
car. Nestes termos puramente teoréticos, a maioria é estruturalmente incapa2f de violar
tido diverso da solução que aqui ensaiamos e que vem associada à metá-
os direitos fundamentais: ou entende que não houve violação porque o direito não tem
fora dos direitos como trunfos. Pode, em alternativa, alguém reconhe- o conteúdo que a minoria lhe atribui e mantém, consequentemente, a decisão de restri-
cer a tensão, partir mesmo da necessidade de protecção dos direitos ção (e, então, isso significa que foi o próprio resultado da arbitragem a determinar não
(19)), mas atribuir, para a existir violação) ou redelibera no sentido da não mstnção (e, logo, a violação não se chega
(partir de uma teoria baseada em direitos
a concretizar). Assim, a maioria nunca viola os direitos fundamentais, quando muito,
viola aquilo que a minoria (ou uma elite jurisdicional) diz que são os direitos funda-
mentais, discrepância esta que acaba resolvida pela regra da maioria, já que o malori-
(19) Cf. WALDRON, 'A Right-Based Critique of ConstiLutional Rights' iii Oxford
larismo participazivo é, precisamente, um princípio de autoridade que guia a tomada de
Journal o! Lega! Studies, 13. 1, 1993, págs. 18 ss., depois reelaborado e reproduzido em decisões sociais nas circunstâncias de desacordo sobre o conteúdo e alcance dos direi-
Law and Disagreemeni, trad. cit., págs. 251 ss. tos (op. ci:.. pág. 295).
Note-se, todavia, que a posição de WALDRON é algo especial. Ele reconhece a sepa- (2(3) Vejam-se, nesse sentido, as posturas direrenciadas, mas convergentes de
ração entre direitos de liberdade pessoal e direito a igual participação, mas sustenta a exis-
ELv (Democracv and Distrusi, Cambridge. Mass.. [980) e HAnERMA5 (Facticidad.
tõncia de uma congruência natural entre democracia e direitos fundamentais (op. cit.. cit., págs. 311 ss.) e a mais radical de J. WALDRON (Derecho y desacuerdos, cit.,
pág. 337), procedendo a uma reconstrução que elimina teoreticamente o conflito ou a págs. 18 ss. e 251 ss.). Sobre esta posição de HABCRMA5. cf. PRIErO SANCHI5, Jus-
tensão entre direitos fundamentais e princípio democrático. É que para WALDRON (op.
uda Constitucional..-. cit., págs. 158 ss., e "Tribunal Constitucional e positivismo jurf-
cii., págs. 295 55.) nunca há verdadeiramente conflito entre a deciso da maioria e os direi- dico" in Doxa, 23, 8. 2000. págs. 164 ss.; sobre WALDRON. cf. 1. C. BAvÕN, "Dere-
tos fundamentais: o que pode existir e, de facto, segundo ele, existe sempre, é um desa- chos, democracia y Constitución", cit., págs. 216 ss.; "Democracia y derechos...",
cordo sobre o conteúdo e o alcance dos direitos fundamentais. Então, a maioria enten- cit.. págs. 70 ss.; R. GARGARELLA/J. L. MARTI, 'La filosofia dei derecho de Jeremy
derá que não está a violar os direitos, porque estes não Lerão o alcance ou o conteúdo Waldron: convivir entre desacuerdos", apresentação a J. WALDRON. Derecho y desa-
que a minoria invoca, enquanto que esta pensará exactamente o inverso. Como, na
cuerdos. cit.
teoria da autoridade que propõe, a arbitragem desse desacordo cabe à deliberação da
/ - Direitos como trunfos contra a maioria - 29
28 Direitos Fundamentais: Trunfos_Contra a Maioria

2. Porém, a impossibilidade de sustentar uma distinção dogmática


humana e, em segundo lugar, como consequência da consagração cons-
titucional da indisponibilidade dos direitos fundamentais e da corres- operativa e talhante entre rightslprincipies e policies, dado que, em Estado
de Direito, a generalidade das medidas políticas pode, sem grande esforço,
ponderste vinculação das entidades públicas.
ser invariavelmente referenciada à protecção de direitos fundamentais,
aconselha, em nosso entender, a explorar numa outra direcção o desen-
II— DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS volvimento da metáfora dos trunfos, que, de resto, não viria a ser reto-
COMO TRUNFOS mada explicitâmente pelo próprio DWORKIN. Ou seja, as virtualidades da
metáfora devem ser desenvolvidas segundo uma perspectiva não cate-
(21),
1. A metáfora dos trunfos tem a sua cunhagem em Dw0RKIN goria!, explorando o sentido da indisponibilidade dos direitos funda-
para quem direito como trunfo significa que as posições jurídicas indi- mentais por parte da maioria, não em torno dessa pretensa possibilidade
viduais que assentam no direito natural a igual consideração e respeito de contraposição estanque - direitos fundamentais contra fins colectivos
que o Estado deve a cada indivíduo funcionam como trunfos contra de bem comum -, mas, nos termos que a seguir serão desenvolvidos,
preferências externas, designadamente contra qualquer pretensão estatal enquanto exigência contramaioritária imposta pela necessária observân-
em impor ao indivíduo restrições da sua liberdade em nome de con- cia jurídica do princípio da igual dignidade da pessoa humana.
cepções de vida que não são as suas e que, por qua'quer razão, o Estado
considere como merecedoras de superior consideração. Neste sentido se a) Seguindo essa orientação, diríamos que, apesar da novidade da
(22) os bens de Liber-
fala em direitos como trunfos que "entrincheiram' designação, a ideia dos direitos como trunfos acaba por ter uma ori-
dade e autonomia individual contra decisões políticas, mesmo que estas gem e fundamento que, em termos substanciais, pode ser buscada numa
se pretendam justificar na necessidade de limitação da liberdade individual linha de continuidade doutrinária e institucional profundamente enraizada
em nome da obtenção do bem da comunidade como um todo ou de na história do Estado constitucional.
uma concepção particular da vida boa. Doutrinariamente, essa linhagem vem do iluminismo e da sua con-
Note-se que, na sua formulação originária ("rights are best unders- cepção dos direitos fundamentais individuais como algo de natural, pré
tood as trumps over some background justiflcation for political decisions e supra-estatal; encontra-se posteriormente na reflexão sobre a natureza
that states a goal for the community as a whole), a metáfora dos trunfos do Estado de Direito liberal, designadamente no chamado princípio da
inscreve-se no ambiente teórico da distinção dworkiniana entre principies repartição ou distribuição de SdHMIn, segundo o qual, em Estado de
e policies, pelo que surge aí estilizada segundo os termos dessa distinção: Direito, a liberdade é, em princípio, ilimitada e a possibilidade de o
o Estado não poderia, em nome da necessidade de prosseguir utilidades de Estado nela intervir é, em princípio, limitada; está na defesa da priori-
bem-estar ou fins colectivos do domínio económico, social ou político dade das liberdades de base (RAwLs), na concepção dos direitos funda-
(policies), impor aos indivíduos medidas políticas orientadas a fins de uti- mentais como armaduras (SCHAIJER), na definição de direitos funda-
lidade social que resultassem em sacrifício dos direitos individuais funda- mentais como algo tão importante que não pode ser deixado às decisões
mentais emergentes de exigências de justiça ou moralidade (principies). da maioria parlamentar simples (ALEXY).
Por sua vez, no plano institucional, encontra-se reflectida: na pró-
pria ideia de Constituição e de Declarações de Direitos; na prática
Cf. Dw0RKIN, TakinS Riglus Seriously, London, 1977, págs. xi. 194 e 269; norte-americana da judicial review; na descoberta weinzariana das garan-
"Rights as trumps" in J. WALDRON (orgj. Theories of Rights. Oxford, 1984. págs. 153 ss tias institucionais; na defesa e consagração, pelos novos constituciona-
CL SANTIAGO Nino, Ezica y Derechos Humanos, Buenos Aires, 1984, lismos, do direito ao desenvolvimento da personalidade entendido como
págs. 148 ss.
/ - Direitos copio trunfos contra a maioria 31
30 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria

dessa igual dignidade de todos que resulta o direito de cada um conformar


liberdade gemi de acção jusfundamentalmente protegida; na revitalização
autonomamente a existência segundo as suas próprias concepções e pla-
da jurisdição constitucional com o ressurgirnento do constitucionalismo
nos de vida que têm, à luz do Estado de Direito fundado na dignidade
do segundo PÓS-guerra; nos documentos e jurisdições internacionais de
da pessoa humana, o mesmo valor de quaisquer outras concepções ou
defesa e garantia dos direitos contra os Estados nacionais.
planos de vida, independentemente da maior ou menor adesão social que
b) Esta linhagem tem como princípio unificador a ideia de indis- concitem. Daí resulta a inadmissibilidade de a maioria política, mesmo
ponibilidade dos direitos fundamentais, de vinculação jurídica do poder quando formada democraticamente, impor ao indivíduo concepções ou
político à observância dos direitos, mesmo quando esse poder é demo- planos de vida com que ele não concorde, por mais valiosas que essas con-
craticamente legitimado e orientado à prossecução do bem comum. cepções sejam tidas pela maioria. Essa tentativa seria, não apenas moral
E essa ideia tem na sua base, em suma e numa síntese actualizadora, o e politicamente inaceitável, como, sobretudo, e para o que aqui nos
reconhecimento a cada titular de direitos fundamentais de uma dignidade importa, juridicamente vedada, já que constituiria uma restrição do livre
como pessoa que fundamenta a delimitação de uma esfera de autonomia desenvolvimento da personalidade inadmissível à luz do princípio da dig-
e liberdade individuais de que o Poder não dispõe. nidade da pessoa humana e, enquanto tal, constitucionalmente rejeitada.
Numa sua concepção compatível com o facto do pluralismo próprio À luz do Estado de Direito fundado na dignidade da pessoa humana,
de uma sociedade aberta, a dignidade da pessoa humana significa a a opinião de cada um, e a possibilidade de a exprimir, de lutar por ela e
insusceptibilidade de tratamento da pessoa como mero objecto do poder de viver segundo os próprios padrões, é tão valiosa quanto a opinião de
estatal, como instrumentalização ou coisificação da pessoa nas mãos do outro. Cada um tem, garantida pelo Estado de Direito, uma esfera de
Estado (veja-se a concepção jurídica da dignidade da pessoa humana autonomia e liberdade individual que a maioria não pode comprimir o& res-
ligada à teoria do objecto (23)). Dessa concepção kantiana de dignidade tringir pelo simples facto de ser maioria, pelo simples facto de a autono-
- que pode constituir o núcleo indiscutível de um princípio juridicamente mia individual se orientar num sentido rejeitado ou hostilizado pela maio-
operativo e generalizável de dignidade da pessoa humana - resulta, ria. É como concretização e expressão dessa ideia que, em nosso entender,
para cada indivíduo, uma margem de autonomia e liberdade pessoal a imagem do trunfo cobra pleno sentido: a decisão democrática de mui-
que o poder de Estado tem de respeitar. tos, da maioria, não quebra o direito fundamental de um; o trunfo que lhe
Dessa forma, e para lá das diferentes fundamentações filosóficas ou é dado pelo direito fundamental, o que aqui equivale a dizer, que lhe
políticas - que variam de época para época -, podemos, numa recons- advém do respeito pelo princípio da dignidade da pessoa humana, trunfa
trução feita segundo os olhos de hoje, identificar o ponto firme do con- o interesse individual e dá-lhe uma especial força de resistência, de arma-
senso convivial, ainda que aparentemente mínimo, na afirmação de um dura, perante a qual se detém e cede a decisão democrática da maioria.
Estado fundado na igual dignidade da pessoa humana, com a conse-
quente consagração constitucional desse princípio: todas as pessoas têm e) Assim entendida, a concepção dos direitos como trunfos não se
igual dignidade, pelo que têm direito a ser tratadas com igual conside- resume a um programa de protecção privilegiada dos direitos políticos
ração e respeito (DwoRxtN) e com direito a uma igual liberdade. da minoria contra as pretensões hegemónicas da maioria política, isto é,
O princípio da dignidade da pessoa humana acaba, assim, por cons- não se restringe ao objectivo de reforço da representação democrática e
tituir o fundamento da concepção dos direitos como trunfos, po'rque é da desobstrução dos canais da participação política (ELY). Por impor-
tante ou nuclear que esse objectivo seja em Estado de Direito demo-
crático, a concepção dos direitos como trunfos, como a entendemos, é
(") Cl'. DOi "Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde' in AÔR, 81.
mais vasta e ambiciosa.
1956, págs. 117 ss. e 152.
Cap. 1 - Direitos corno trunfos contra a maioria 33
32 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria

Assente e reinterpretada à luz do princípio da igual dignidade da pes- autonomia e liberdade individuais face ao Poder político, a premissa
soa humana, ela não se confina aos direitos políticos, mas é extensiva garanlista.
a todos os direitos fundamentais (incluindo os direitos sociais (24)). Por
outro lado, para além de uma função directamente orientada à garantia 1. Nesse sentido, o princípio de Estado de Direito ou, se se quiser, os
da qualidade da democracia, a concepção dos direitos como trunfos sig- direitos fundamentais - já que Estado de Direito é. o Estado juridica-
nifica, também, a protecção de todos os direitos fundamentais da pessoa mente limitado pelos direitos fundamentais e juridicamente vinculado à
contra restrições essencial ou determinantemente decorrentes de tentati- sua defesa e promoção - funcionam, relativamente à decisão da maioria,
vas de imposição de concepções ou mundividências particulares ou de como limites jurídico-constitucionais. Portanto, mesmo partindo do pres-
suposto, que sustentamos, de que o actual Estado de Direito só vive em
doutrinas compreensivas sustentadas conjunturalmente no apoio de maio-
democracia, consideramos que, num Estado de Direito democrático, o prin-
rias políticas, sociais, culturais ou religiosas. por último, é um recurso
especialmente adequado à protecção dos direitos fundamentais dos indi- cípio do Estado de Direito é um limite intransponível que se impõe ao
víduos ou grupos cuja debilidade, isolamento ou marginalidade não lhes poder legítimo e que, por isso, se pode opor ao princípio democrático.
permita, mesmo em quadro de vida democrático, a possibilidade de Mesmo que a maioria conjuntural que sustenta o Govemo ou que
influenciarem as escolhas governamentais e a capacidade de garantia forma uma maioria parlamentar considere que o interesse público só é
dos seus direitos fundamentais através dos meios comuns da participa- realizável através da compressão ou supressão da autonomia e liber-
dade individuais, a área de liberdade que disponha da anuadura ou
ção política ou da luta social ou sindical.
esteja trunfada pela garantia que lhe -é conferida por um direito funda-
mental não cede, ou seja, a regra da maioria não quebra, por si só, o prin-
III - SENTIDO E ALCANCE DOS DIREITOS FUNDA- cípio de Estado de Direito. A decisão da maioria democrática pode, é
MENTAIS EM ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO certo, acabar. por prevalecer sobre o interesse jusfundamentalmente proT
tegido, pois, como assinala justamente WALORON (27), quando ocorre
Na base do problema que aqui consideramos, está, assim, a posição um desacordo envolvendo direitos fundamentais não há nenhuma razão
dos direitos fundamentais na relação jurídico-constitucional entre prin- que determine que a maioria esteja necessariamente certa ou que esteja
cípio democrático e princípio do Estado de Direito. Como dizíamos necessariamente equivocada sobre essa questão. Porém, o fundamento
noutro local (25), enquanto que o princípio democrático se identifica ou da eventual prevalência da posição da maioria não reside no argumento
com a legitimação do título e exercício do poder político a partir da maioritário - precisamente porque os direitos fundamentais são cons-
livre escolha maioritária do eleitorado - a premissa majoritária - ou titucionalmente reconhecidos como direitos contra a maioria -, mas
com o regime em que a todos os cidadãos é dada a oportunidade de se sim no resultado de uma ponderação de bens desenvolvida à luz dos
constituírem em parceiros activos e iguais de um autogoverno colec- parâmetros constitucionais e através da qual se (28) atribua a um outro
tivo, a premissa de parceria (26), já o princípio de Estado de Direito bem igualmente digno de protecção, em circunstâncias em que essa
assume essencialmente uma irredutível dimensão de defesa ou reserva da compressão seja exigível, uma relevância susceptível de justificar a res-
trição do direito fundamental.

4) Cf., infra, cap. V.


(25) Cf. J. NOVAIS, As Restrições aos Direitos Fundamentais .., cit., pág. 605.
(16) Cf. DWORKIN, Freedoms Law, cli.. págs. IS ss.; Sovereign Virtue, Cam- C') Cf. Derecho y desacuerdos, cit., págs. 21
(25) Deixamos deliberadamente oculta, por enquanto, a identidade deste se.
bridge, Mass., 2000, págs. 354 ss.; Jnstice in Robes, págs. 133 ss.
35
Direitos Fundamentais: Trunfos contra a Maioria - Direitos corno trunfos contra a maioria
34

Nesse sentido, ter um direito fundamental segundo a concepção de espírito (31), isto é, sempre que está subjacente uma competição,
própria do pluralismo, entre diferentes concepções ou interesses, as posi-
dos direitos como trunfos significa duas coisas: de um lado, e no que res- ções maioritárias, ou que merecem o apoio tácito da maioria dos cida-
peita às relações entre indivíduo e Estado, significa ter uma posição,
dãos, não precisam dos direitos fundamentais para nada; a força do
juridicamente garantida, forte, entrincheirada, contra as decisões da
número, o apoio maioritário, é-lhes suficiente, desde que as regras demo-
maioria política; de outro lado, e no que respeita às relações entre par-
cráticas estejam garantidas, para conservarem, reforçarem ou alcançarem
ticulares (29), ter um direito fundamental significa também, no mínimo, uma posição dominante. Em termos simplistas, pode dizer-se que à
ter uma particular e concretizada posição de autonomia e liberdade que
maioria bastam as regras democráticas, até porque, sempre que considera
Estado de Direito está igualmente vinculado a proteger contra amea-
não estarem os representantes eleitos a proteger adequadamente os seus
ças ou lesões provindas de terceiros, mesmo quando, ou sobretudo
quando, esses terceiros formam uma maioria ou quando o particular interesses, tem a capacidade política de substituir esses mesmos repre-
está sujeito, nas relações que estabelece com outros particulares ao sentantes (32); os princípios do Estado de Direito não são necessários e,
mais, como se viu, podem até ser um empecilho ou um obstáculo à
desequilíbrio de urna relação de poder assimétrica.
Ora, esta natureza de trunfos contra a maioria reivindicada pelos realização da sua vontade.
São precisamente as posições minoritárias, as posições de um indi-
direitos fundamentais é prenhe de consequências jurídicas de ordem
víduo isolado ou acompanhado de outros que como ele se sentem dis-
prática que vão muito para além do que poderiam ser consideradas
criminados, que estão sujeitos à pressão, muitas das vezes avassaladora
meras posições teóricas de princípio.
e tendencialmente abusiva, por pane da maioria, que têm necessidade de
Só no reconhecimento deste alcance e desta vocação contramaiori-
se socorrer da protecção e das garantias do Estado de Direito. - Essa
tária, entendidos como corolário do princípio jurídico da dignidade da
ajuda é tão mais necessária quanto mais a posição que sustentam é
pessoa humana, os direitos fundamentais se defendem das múltiplas
(30) e desenvolvem impopular ou gera sentimentos de rejeição mais fortes. Pois é afique se
tentações de funcionalização e instrumentalização
plenamente as suas potencialidades de garantias efectivas da liberdade revela a natureza e a força do Estado de Direito e das suas instituições:
Estado de Direito, os direitos fundamentais, vêm em auxílio da posi-
e autonomia individuais. É precisamente quando se sustenta uma posi-
ção mais débil, mais impopular ou mais ameaçada, não para a fazer
ção que não tem o apoio da maioria ou, mais ainda, que é impopular aos
olhos da maioria ou merece a sua rejeição activa e até violenta, que os prevalecer ou impor à maioria, mas para garantir ao indivíduo ou à
minoria isolada o mesmo direito que têm todos a escolher livre e auto-
direitos fundamentais são verdadeiramente úteis e o conceito de Estado
nomamente os seus planos de vida, a expor e divulgar as suas posições
de Direito revela a mais-valia, a força e a autonomia relativamente ao
junto dos concidadãos, a ter as mesmas possibilidades e oportunidades
conceito de democracia.
Em geral, numa democracia, e é só deste quadro que agora falamos, que quaisquer outros para apresentar e defender as suas concepções,
opiniões ou projectos, isto é, a competir com armas iguais no livre mer-
e designadamente quando se trata de direitos políticos ou de liberdades
cado das ideias.

Cf., infra. cap. II.


Cf., por último, em língua portuguesa, e em perspectiva que nos parece
DANIEL SARMENTO (org.), Interesses Cf. M. LÚCIA AMARAL "O princípio da igualdade na Constituição portu-
Convergente, L. ROBERTO BARROSO, Prefácio a
Rio de Janeiro. 2005, págs. XVI 5., e, na mesma obra, guesa" iii Estudos de Hornenajeni ao Professor A. Marques Guedes, Coimbra, 2004,
Públicos versus Interesses Privados.
públicos vs interesses privados na perspectiva da teoria pág. 55.
DANIEL SARMENTO, "Interesses
ss. Cf. ELY, Dernocracy and Distrust, clt., págs. 77 ss.
e da fitosofia constitucional", págs. 58
36 - Direitos F,uidanzenzais: Trunfos Contra a Maioria - Direitos como trunfos contra a maioria 37

Sem Estado de Direito, a minoria seria inevitavelmente discriminada renciados, afirmam expressamente a vinculação do próprio legislador
e as concepções minoritárias suprimidas ou perseguidas, mas, no final, democrático aos direitos fundamentais ou consagram os direitos funda-
e como a História exuberantemente demonstra, isso ocorreria não apenas, mentais na qualidade de limites materiais de revisão constitucional.
e só isso seria decisivo, em violação do princípio da dignidade da pes- Neste quadro, é a própria evolução constitucional que responde à
soa humana que funda as nossas comunidades políticas, mas também em dúvida ou objecção metódica de WALDRON (): persistindo o desacordo
prejuízo do progresso moral, científico, político ou artístico da sociedade sobre qual a teoria de direitos fundamentais correcta, haveria que encon-
no seu conjunto. trar previamente um método de tomada de decisões colectivas que per-
mitisse decidir qual das teorias concorrentes e rivais de direitos funda-
2. Mas a ideia dos direitos fundamentais como trunfos contra a mentais deveria ser consagrada como teoria dos direitos dessa sociedade.
maioria não é mera exigência política ou moral ou uma construção teó- Não existindo essa decisão, por que razão deveria, então, ser a concep-
rica anificial. Ela é também uma exigência do reconhecimento da força ção simples dos direitos como trunfos a prevalecer sobre as formas
normativa da Constituição, da necessidade de levar a Constituição a sério: maioritárías de tomada de decisões?
por maioritários que sejam, os poderes constituídos não podem pôr em Ora, se esta objecção podia ou pode ter lugar em sociedades de
causa aquilo que a Constituição reconhece como direito fundamental. constitucionalismo débil, já não faz tanto sentido, pelo menos nos- ter-
Se a Constituição proíbe a pena de morte ou a tortura, por mais que mos acima colocados, no Estado constitucional tal como o conhece-
a maioria considere que a sociedade ganharia com a introdução de algu- mos. É que, independentemente de uma adesão à concepção particular
mas- excepções a essas garantias, mesmo que pontuais, e ainda que a dos direitos fundamentais como trunfos como aqui a desenvolvemos,-é
maioria da população apoie ou reclame abertamente essas soluções, a indiscutível que a generalidade das Constituições do actual Estado de
natureza de trunfo da garantia constitucional impede absolutamente a Direito consagram, expressa ou implicitamente, a ideia de indisponibi-
realização dos desígnios da maioria. Se a Constituição garante a liber- lidade e vinculação das entidades públicas (da maioria) aos direitos fun-
dade de expressão, a liberdade de imprensa e a pmibição da censura, por damentais, o que significa que se trata de uma concepção que obteve, no
mais que um dado Governo, democrático, majoritário, apoiado pelo sen- seu forrem próprio em Estado de Direito, o apoio de uma maioria demo-
timento geral da população, considere que a expressão de determina- crática qualificada. Logo, é quem contesta essa solução que tem o ónus
dos pontos de vista ou opiniões pessoais num jornal põe em causa o rela- de demonstrar a superioridade normativa de uma teoria de direitos fun-
cionamento com outros Estados, inviabiliza negócios decisivos para o bem damentais alternativa à concepção dos direitos como trunfos e não o
estar da população ou contribui para a difusão de ideias que, do ponto inverso.
de vista do Governo, são nocivas para a sociedade no seu todo, não É que a concepção dos direitos como trunfos encontrou acolhi-
podem esse Governo ou essa maioria impedir que um só indivíduo mento quando os Estados constitucionais retiraram progressivamente
expresse livremente aquelas opiniões ao abrigo da sua garantia consti- todas as consequências institucionais daquelas indisponibilidade e vin-
tucional, o que equivale a dizer, que faça valer o trunfo de que dispõe culação. Fizeram-no internamente, através de uma reestruturação do
contra a vontade, a opinião ou a decisão da maioria. Estado de Direito que consagrou a sujeição de todos os poderes do
Foi com este alcance que, do ponto de vista histórico-constitucional, Estado à jurisdição constitucional e elevou os Tribunais Constitucionais
esta ideia de indisponibilidade dos direitos fundamentais por parte da à responsabilidade de instâncias, por excelência, de defesa dos direitos
maioria obteve acolhimento e consagração positiva e substancial, quando,
com o chamado novo constitucionalismo da segunda metade do século
passado, as Constituições, ainda que com ritmos, textos e gradações dife- (33) Derecho y desacuerdos, cit.. págs. 253 s.
- Direitos como trunfos contra a maioria 39
Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria
38

fundamentais, enquanto tribunais directamente acedidos pelos titulares imprensa, um artigo que afecta gravemente o direito à privacidade ou inti-
midade de alguém, ou atenta contra a honra de alguém, ou divulga infor-
individuais dos direitos fundamentais lesados. Fizeram-no analoga-
mente, no plano externo, com a progressiva institucionalização da sujeição mações consideradas segredo de Estado, aí já todos nós, tal como fazem
do Estado soberano à jurisdição de tribunais internacionais de defesa dos todos os Estados de Direito, sem excepção, admitiremos limitações, restrições
ou mesmo o impedimento do exercício de tal liberdade de expressão. Ou
direitos humanos (com a possibilidade de recurso dos cidadãos nacionais
seja, nesses casos já admitimos que a maioria política. através de lei e
contra actos soberanos e definitivos das instâncias nacionais) e à vincula-
ção jurídica do poder nacional a documentos intemacionais de direitos posterior e consequente actuação da Administração ou dos tribunais, per-
fundamentais (com a consequente vinculação dos Estados à observância dos mita ou consagre limitações ao exercício do direito fundamental. Donde
se verifica que umas vezes a vontade da maioria prevalece e outras vezes
direitos fundamentais relativamente a todas as pessoas sobre que exerçam
não deve prevalecer. Umas vezes o direito fundamental resiste e outras não.
jurisdição e não apenas relativamente aos cidadãos nacionais).
Mas, se é assim, onde fica afinal a natureza de trunfo? O que resta da afir-
No fundo, esta reestruturação traduz a aspiração de garantia de uma
efectividade jurídica aos direitos fundamentais e o reconhecimento implí- mada indisponibilidade dos direitos fundamentais?
cito da dicotomia/oposição entre direitos fundamentais e democracia que, Estamos perante novas e complexas questões que, no fundo, reme-
tem para a própria natureza dos direitos fundamentais em Estado de
respectivamente, justifica e orienta o ressurgimento do constitucionalismo
a partir do segundo pós-guerra. A consagração da jurisdição constitucional Direito; ou seja, a qualificação dos direitos fundamentais como trunfos
como verdadeiro coroamento do Estado de Direito (com a consequente é um princípio, e princípio decisivo, mas apenas analisámos, até agora,
grande discussão sobre a natureza e limites funcionais da justiça consti- o significado básico dessa afirmação. Importa precisar, concretizar, em
tucional), a chamada transição do Estado de legislação para o Estado de toda a sua extensão, a partir daqui, o seu sentido e alcance, o que
jurisdição, a ideia de Estado de Direito como Estado de direitos funda- levanta, desde logo, três questões que a seguir se consideram: primeiro,
a quem compete verificar quando a força de trunfo se deve impor em
mentais, são diferentes expressões destas mesmas ideias de fundo.
definitivo ou quando os direitos fundamentais admitem cedências;
3. Mas esta conclusão e esta ideia - direitos fundamentais como segundo, quando deve ou não haver lugar a limitações dos direitos fun-
trunfos -, se bem que firmes e prenhes das maiores e mais importan- damentais e, terceiro, já que lidamos com normas com assento consti-
tes consequências, são apenas um dos lados da questão, já que o mundo tucional, em que medida as limitações, mesmo quando admitidas, são ou
dos direitos fundamentais é muito mais complexo e menos atreito a con- não inconstitucionais. Veremos como na resposta a cada uma destas
questões a ideia dos direitos fundamentais como trunfos continua, e
clusões simples e absolutas do que se poderia erroneamente supor a par-
tir da terminologia até aqui utilizada. E que, se muitos de nós estarão, deve continuar, sempre e decisivamente presente.
eventualmente com reservas, predispostos a aceitar as premissas que até
aqui estabelecemos, praticamente todos concordaremos, em contrapar-
tida, que, em inúmeras outras situações, ou até na generalidade dos casos, IV - DIREITOS COMO TRUNFOS E QUESTÕES DE COM-
direitos consagrados na Constituição podem ser limitados ou têm mesmo PETÊNCIA
de ceder completamente perante a maior força ou peso de outros direi-
tos ou interesses, pelo que, nessas situações, se admite ou até se impõe A primeira questão é de competência - a quem cabe verificar? -
que o legislador - a maioria - limite os direitos fundamentais. e, apesar de uma complexidade cujo tratamento preenche bibliotecas
Assim, por exemplo, se alguém publicou ou pretende publicar atra- inteiras, não pode aqui ser respondida a não ser através da ideia mais
simples e, todavia, mais forte, ou seja, a partir da própria natureza for-
vés dos media, e no seu exercício da liberdade de expressão e de
Direitos F,ozdansentais: Ti unfos contra a Maioria Direiios como trunfos contra a maioria 41
40

malmente constitucional dos direitos fundamentais ou, se se quiser, dos São estes dados de facto que WALORON não tem adequadamente
direitos fundamentais quando tomados a sério. Se tratamos da vincula- em conta quando elaborou e vem sustentando a mais poderosa e bem fun-
ção dos poderes constituídos relativamente a normas e princípios cons- damentada contestação à jurisdição constitucional e à constitucionali-
titucionalmente consagrados, tratamos, consequentemente, de assegurar a zação dos direitos apresentada nos últimos anos (35). A apreciação desta
força da Constituição enquanto norma jurídica; isso significa, em Estado posição tem, para nós, tanto mais interesse quanto o próprio WALORON,
de Direito, remeter a última palavra para os tribunais e, no caso, para a e em nosso entender justamente, identifica basicamente estas instituições
jurisdição constitucional, por mais controversa e sempre em aberto que - jurisdição constitucional e constitucionalização dos direitos funda-
esteja a questão dos limites funcionais da justiça constitucional. mentais - com a concepção dos direitos fundamentais como trunfos, que
ele rejeita com idêntico afinco. Por outro lado, sendo um um debate de
1. Remeter para a decisão democrática das assembleias representativas sempre, a importância desta discussão é potenciada por factores de con-
a arbitragem do desacordo sobre o real conteúdo, contornos e limites do juntura que não devem ser negligenciados. Referimo-nos à razoável
direito fundamental ameaçado, como fazem, em nome da sacralidade probabilidade de os próximos tempos, designadamente nos Estados Uni-
material do direito a igual participação política democrática, os opositores dos da América, serem atravessados por uma renovada e ainda mais
da jurisdição constitucional em Estado de Direito, seria a melhor forma de vigorosa controvérsia acerca da judicial review, a partir da prática pre-
neutralizar ou recuperar, a favor das posições dominantes, o conteúdo sidencial dos últimos anos de nomeação dos juízes do Supremo Tribu-
emancipador desse mesmo direito à igualdáde, já que o problema só surge, nal de forma claramente marcada por uma intenção de conquista polí-
precisamente, quando essas posições dominantes se enquistam no não tica da instituição.
reconhecimento da igual dignidade de concepções, grupos ou indivíduos Os danos que essa prática pode provocar, não apenas na ideia de
isolados, minoritájios ou mais débeis, mas o fazem num contexto e ao judicial review, mas ao próprio equilíbrio do sistema político, são, por
abrigo da observância das regras procedimentais democráticas. ora, imprevisíveis e pode até eventualmente acontecer que, como ocor-
Admite-se que haja ambientes culturais e políticos em que, pelo reu no passado, o peso da instituição e das práticas estabilizadas ao
menos conjunturalmente e em períodos não críticos, não seja desrazoá- longo de décadas, sobrelevem o pecado original inscrito em intenções
vel confiar a garantia dos direitos fundamentais em Estado de Direito à de nomeação menos nobres. Mas, se isso não suceder, isto é, se a
capacidade de deliberação (ou redeliberação (a")) das assembleias par- Supreme Coun se transformar em instância militante de imposição de uma
lamentares, decidindo segundo os parâmetros da razão pública. Mas, em particular mundividência, assistir-se-á, seguramente, a um remontar das
geral, no contexto competitivo de democracia representativa mediada críticas à judicial review que, mais tarde ou cedo, acabará por repercu-
por partidos políticos com forte disciplina de funcionamento e marcada tir no pensamento jurídico europeu.
distinção ideológica, em sociedades cultural, social e politicamente hete-
rogéneas, essa expectativa optimista é comprovadamente infundada. Ideia fundamental de WALORON (36) é a da persistência, nas nos-
sas sociedades, de um desacordo profundo sobre o conteúdo e alcance dos
direitos fundamentais, pelo que o problema nuclear do constitucionalismo
(34) Note-se que o que se diz no texto tanto se aplica às propostas que, pura e
simplesmente, consideram as decisões da maioria democrática insusceptíveis de qualquer
apreciação posterior de constitucionalidade, como às que recusam a sua apreciação por Cf. 'A Right-Based Critique of Constitutional Rights". cii; Law and Disa-
parte de uma jurisdição constitucional, mas admitem, numa esp&ie de constitucionahsnio greerneur, cii; •'The Core of Um Case Agairist Judicial Review" (drafi).
débil, a sua reapreciação decisória por parte da maioria parlamentar, eventualmente por Assim, J. WALDRON, Derecho y desacuerdos, cit., pàgs. 253 ss. e 290 ss.; J. C.
sugestão de uma jurisdição constitucional. BAyÕN, 'Derechos, democracia y Constitución", cit., págs. 216 ss.
/ - Direitos como trunfos contra a ,na,oria 43
42 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria

e da sua relação com a democracia seria o da decisão sobre a forma a) Uma primeira e potencial instância de desacordo surge relativamente
à existência de um direito: há ou não, por exemplo, um direito ao corpo,
mais adequada de arbitragem desse desacordo, ou seja, a necessidade de
um direito ao livre desenvolvimento da personalidade, um direito à habi-
complementar as teorias de direitos com uma teoria da autoridade.
taçilo, um direito a um mínimo necessário para uma existência condigna?
Persistindo nas nossas sociedades um desacordo profundo sobre o
Mas mesmo após o reconhecimento da existência do direito, quando
conteúdo e alcance dos direitos, todo o problema consistiria em deter-
alguém diz 'todos têm direito à liberdade de expressão', ou de religião, ou
minar a quem cabe decidir sempre que os membros da comunidade dia-
de profissão, ou de propriedade, um segundo e multifacetado problema é
cordem sobre o sentido da decisão correcta. Ora, para WALDRON, a
de determinar o conteúdo originário desse direito: o que significa ter o
resolução deste problema através da judicial review seria errónea, por-
direito, quais as suas faculdades ou quais as pretensões que dele derivam,
que não faríamos mais que substituir um procedimento democrático de
decisão (o da maioria política, no parlamento) por um outro procedi- que, a priori ou pritnafacie, está incluído e o que está excluído?
Há depois, para além destes, o problema do alcance do direito, das
mento, antidemocrático, elitista, de decisão (o da jurisdição constitu-
possibilidades do seu exercício, da previsão de eventuais conflitos ou coli-
cional), com o que nada se ganhava em termos de garantia de um
sões com outros bens, interesses, direitos ou valores, e, consequente-
bom resultado (na melhor das hipóteses a comparação entre os dois pro-
mente, a eventual necessidade de prever um possível quadro geral e
cedimentos era inconclusiva) e se perdia notoriamente em termos da
abstracto de convivência, prevalência, cedência ou composição entre
racionalidade inerente ao direito à igual participação própria dos Esta-
esses diferentes interesses, elaborado na previsão ou antecipação dos
dos democráticos (37). De facto, havendo dúvidas sobre o conteúdo e
alcance de algo aprovado pelos representantes do Povo e que o Povo potenciais conflitos.
Acresce, por último, o plano da concretização vivencial do direito,
adoptou como princípio fundamental, por que razão seria melhor per-
quando dimensões mais ou menos particulares, específicas e individua-
guntar a um grupo de juizes - que também está dividido sobre a
lizadas das suas diferentes faculdades ou pretensões se exercemóuSão
mesma questão e também vai decidir segundo a regra da maioria -
inibidas de se exercer no mundo dos factos, quando se coloca a ques-
em vez de perguntar aos próprios representantes do Povo e no res-
peito do direito de todos à igual participação no processo político da tão concreta de uma individual e actual possibilidade de acesso ao bem
protegido pelo direito ser, poder ser ou dever ser desvantajosa ou nega-
comunidade?
tivamente afectada por facto da necessidade de realização ou protecção

2. Porém, quanto a nós, e pese embora a força dos argumentos de de outro bem igualmente digno de protecção.
Relativamente a estas quatro instâncias, e mesmo quando os parti-
WALDRON, colocar a questão nestes moldes é falhar, à partida, a natureza
do problema da relação entre direitos fundamentais e princípio demo- cipantes na discussão se integram numa área de um pluralismo razoá-
crático ou o próprio problema do desacordo. De facto, o(s) desacordo(s) vel, há lugar para um persistente desacordo com origem em diferentes
teorias de justiça, diferentes concepções sobre o relacionamento entre
sobre os direitos fundamentais não se resume(m), como, no fundo, pre-
tende WALDRON, ao desacordo político sobre o seu conteúdo e alcance, Estado e cidadãos, diferentes doutrinas compreensivas ou diferentes teo-
mas incide e prolonga-se sobre sucessivos e diferentes planos e dimen- rias dos direitos. Há, consequentemente, necessidade de arbitragem do
desacordo. Será, desde logo, necessário que os participantes na discussão
sões de discordância.
cheguem a acordo sobre os direitos que são reconhecidos na comuni-
dade, acordo esse que, num espectro do referido pluralismo razoável,
será o mais fácil de atingir. Porém, à medida que a discussão prossegue
(37) Este argumento seria, precisamente. o "com of lhe case'. Cf. Derecho y desa-
para as instâncias seguintes, imediatamente se percebe que o acordo é
duerdos, passim, e 'The Core of lhe Case Against Judicial Review, cap. 5.
1 - Direitos como trunfos contra a maioria 45
44 Direi:cs Fundamentais: Tu-anjos Cotara a Maioria

dico que percorre e atravessa as quatro instâncias referidas e, assim,


muito mais difícil, que as áreas de consenso sobreposto se reduzem dras-
coniplementa e transforma dogmaticamente os anteriores desacordos,
ticamente e que a arbitragem do desacordo é politicamente controversa, con-
sucessivamente e seguindo aquela ordem, em desacordos sobre, entre
flitual, eventualmente dilacerante ou fraccionante da sociedade.
outros, temas como: (i) quais são os direitos fundamentais (direitos de
liberdade e direitos sociais, direitos de autonomia e direitos de partici-
b) Mais ainda, urna nova dimensão de desacordo - transversal
pação), tipicidade ou não tipicidade de consagração constitucional, direi-
àquelas quatro instâncias já referidas - é introduzida quando, perante
tos fundamentais não enumerados e cláusula aberta dos direitos funda-
a complexidade, importância e sensibilidade do que está em jogo, os par-
mentais; (ii) delimitação dos bens jurídicos protegidos pelos direitos
ticipantes na discussão decidem entrincheirar juridicamente os direitos
fundamentais, âmbito de protecção, concepção restritiva ou concepção
e reconstroem, através das Constituições e das Declarações de Direi-
tos, os direitos-naturais do homem enquanto direitos fundamentais, ou ampliativa da factis specie; (iii) limitação e restrição de direitos funda-
mentais, teoria externa, teoria interna e modelo dos direitos fundamen-
seja, garantias jurídicas que, por força do carácter hierarquicamente
tais como princípios, restrições expressa e não expressamente autoriza-
superior daque!es instrumentos, vinculam todo o poder de Estado e se
das; (iv) restrições e intervenções restritivas (legítimas) nos direitos
impõem à observância das próprias assembleias parlamentares repre-
fundamentais e violação de direitos fundamentais, subsunção e/ou pon-
sentativas (38). Nessa altura, o desacordo que percorria as quatro ins-
deração na aplicação das nonins jurídicas de direitos fundamentais.
tâncias referidas deixa de ser exclusivamente um desacordo de natu-
reza política, de busca e decisão sobre o bem, a justiça ou a sociedade
4. Por outro lado, e na medida em que estes desacordos jurídicos
bem ordenada, para, sem perder essa qualidade, passar a ser também um
são suscitados por necessidades de garantia prática dos direitos funda-
desacordo sobre a eventual violação dos direitos ftindamentais enquanto
mentais e consequente contmlo das decisões e intervenções restritivas que
garantias jurídicas e suscitado a propósito de conflitos que a ordem jurí-
os titulares do poder político, a Administração e os próprios tribunais
dica integra agora como problemas a decidir juridicamente. Esta sua
fazem incidir sobre os direitos, o desacordo tende a deslocar-se, enquanto
natureza fica absolutamente clara quando as Constituições de Estado de
problema jurídico-constitucional, para as áreas de maior dissenso, ou
Direito do segundo pós-guerra institucionalizam progressiva e generali-
seja, aquelas duas últimas instâncias, pelo que é sobretudo relativamente
zadarnente jurisdições constitucionais de protecção dos direitos funda-
mentais e assim convergem com a prática norte-americana de judicial a elas que a questão da teoria da autoridade deve ser colocada. E, nes-
ses domínios, o problema não é o de saber se há desacordo sobre o
review que vinha já do século XIX.
conteúdo dos direitos e de encontrar o melhor procedimento para arbi-
3. Nestes termos, e ao contrário do que pretende WALDRON, o desa- ti-ar esse eventual desacordo, mas, numa perspectiva já radicalmente
cordo deixa de consistir apenas em divergências políticas sobre o con- diferente, aquilo que importa decidir é se uma actuação do poder público
teúdo e alcance dos direitos. É tal, mas é também um desacordo jurí- que afectou desvantajosamente as-possibilidades de acesso de um par-
ticular a bens jusfundamentalmente protegidos violou ou não as garan-
tias jurídicas constituídas pelos direitos fundamentais.
(38) A excepção histórica é a Inglaterra, onde a rufe of fow se impôs sem que a
consagraçso jurídica dos tradicionais direitos de liberdade se traduzisse em sinrnliãnea
vinculação jurídica da instituição parlamentar (cf. J. NovAis, Contributo.., cii, págs. 46 a) Na realidade, o problema real do mundo dos direitos funda-
55.; ZAOREBELSKY, II diriuo ,nige, Torino, 1992. págs. 24 ss.). Daí que, hoje, a proposta mentais, aquilo que dá corpo ao desacordo na vida jurídica e que apela,
de WALORON tenha um alcance radicalmente diferente quando pensada para constitucio- contra a opinião de WALrRON, à intervenção da jurisdição constitucio-
nalismos construídos segundo o modelo de Wesrnunsrer ou, ao invés, para a generalidade nal, não é verdadeiramente o problema do conteúdo e alcance dos direi-
dos Estados constitucionais.
fiji-eixos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria Cap. 1 - Direito.ç como trunfos contra a maioria 47
46

tos; quando muito, essa será a questão que divide as teorias da justiça e) Do que se trata é, então, não de arbitrar, politicamente, um desa-
ou as teorias de direitos fundamentais em competição. O desacordo cordo básico acerca do conteúdo dos direitos fundamentais, mas de
tem sido decisivamente remetido para um outro domínio e é aí que se decidir, juridicamente, o problema constitucional da eventual contradi-
coloca, de facto, o problema da sua arbitragem institucional, não tanto ção entre a decisão, política, da maioria, e os limites jurídicos que a
quanto à identificação do conteúdo dos direitos, não mesmo quanto à Constituição de Estado de Direito lhe impõe.
interpretação das normas constitucionais - embora essas questões este- O interesse prosseguido pelo Governo deve prevalecer sobre o inte-
jam sempre de algum modo presentes -, mas, sobretudo e decisivamente, resse de liberdade? E a proibição ou medida restritiva actuada pelo Governo
no que respeita à realização prática, à concretização ou à protecção e prõ- no cumprimento daquele objectivo respeitou os princípios da igualdade, da
moção dos direitos fundamentais num mundo em que essa aspiração aptidão, da indispensabilidade, da proporcionalidade, da razoabilidade, da
ou vocação de realização principial choca inevitavelmente com as neces- determinabilidade, da dignidade da pessoa humana, da segurança jurídica?
sidades de igual realização e concretização de outros princípios, bens e E quem deve ter a última palavra na decisão destas questões jurí-
interesses que, nas circunstâncias de um caso concreto, real ou juridi- dicas? O Governo (maioria parlamentar que o apoia) ou os órgãos
camente antecipado, se orientam num sentido contrário. independentes que em Estado de Direito administram a justiça em nome
do Povo? E devem ser todos os tribunais ou um tribunal superior e espe-
b) O problema do conteúdo e alcance dos direitos fundamentais é cializado em questões de constitucionalidade?
tratado no momento constituinte, mas, aí, e avisadamente, os representantes Com efeito, a partir do momento em que a liberdade passa a ser pro-
do Povo não podem, na generalidade dos casos, fazer mais que consagrar tegida juridicamente através dos direitos fundamentais, é para este tipo
normas de direitos fundamentais em termos de frases lapidares ou ideias de questões que se transfere o desacordo, se bem que, é certo, em todas
gerais. Daí que, no mundo dos direitos fundamentais, o desacordo que elas estejam sempre e de alguma forma presentes as diferentes concep-
importa posteriormente arbitrar não seja o problema do conteúdo e alcance ções sobre o conteúdo e alcance dos direitos.
abstractos da liberdade de expressão, de imprensa ou da liberdade de Se a Constituição proíbe a pena de morte, não é pelo facto de exis-
religião, mas saber se na situação concreta, por exemplo, o Governo tir um desacordo social, político, acerca da bondade desta proibição que
dinamarquês poderia ou não proibir a publicação de caricaturas que ofen- o problema deve ser arbitrado no Parlamento, ou seja, decidido politi-
dem os sentimentos religiosos islâmicos. E, se o Governo dinamarquês camente, e ao saber de lógicas de disputa eleitoral, pela maioria con-
decidisse instaurar uma censura à imprensa ou sancionar a publicação de juntural; qualquer lei ordinária que reponha ou imponha a pena de morte
caricaturas que ofendiam os sentimentos religiosos, o verdadeiro pro- é, pura e inapelavelmente, inconstitucional. Da mesma forma, se a
blema de autoridade seria o de saber se era o Parlamento dinamarquês, Constituição garante a liberdade de expressão ou a liberdade de reli-
que apoia o Governo, ou antes um tribunal independente que deveria gião face ao Governo instituído e todas as entidades públicas, não é
decidir a questão. não do conteúdo dos direitos, mas da constitucionali- pelo facto de a respectiva norma constitucional ter uma natureza prin-
dade da acção governamental. Ora, para proceder a este controlo é indis- cipial ou um conteúdo mais indeterminado, que um conflito do mesmo
pensável o recurso a princípios jurídicos, dogmaticamente elaborados, tipo - norma ordinária ou acto público eventualmente violadores da
desenvolvidos e testados ao Longo de décadas de jurisdição constitucio- garantia constitucional ou colisão, concreta ou legislativamente anteci-
nal e relativamente aos quais, pese embora a sempre persistente perma- pada, entrd os direitos apoiados nessas normas e outros interesses dig-
nência de elementos de subjectividade inerente aos processos de valora- nos de protecção - perde a qualidade de disputa jurídica, a decidir
ção e ponderação de bens, há também um legado consolidado de segundo parâmetros jurídicbs, mais ou menos consolidados, mais ou
objectividade comum às jurisdições constitucionais de Estado de Direito. menos pacíficos, que vigoram em determinada ordem jurídica.
48 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Ma,o,-,a 1 -Direitos como trunfos contra a "mi orla 49

Nessas circunstâncias, tal qual como não seria admissível remeter


para o Parlamento a decisão de uma disputa criminal que apaixona e V - DIREITOS COMO TRUNFOS E RESERVA GERAL
divide a opinião pública, não seria mais admissível pretender privar o !MANENTE DE PONDERAÇÃO
poder judicial e, em última instância, a jurisdição constitucional, da
decisão da controvérsia jurídico-constitucional só porque há um desacordo 1. A segunda das questões atrás enunciadas -respeitava a saber
básico sobre a solução correcta da lide, isto é, sobre o alcance e conteúdo quando há ou não lugar a limitações. A regra geral é de que todos os
jurídico ou a concretização da norma de direitos fundamentais (39). direitos fundamentais são limitáveis, não há direitos absolutos, no sen-
tido de que todos os direitos, dependendo das circunstâncias concretas
d) Portanto, esta primeira questão competencial tem, assim, na pró- do caso e dos valores e bens dignos de protecção que se lhes oponham,
pria afirmação da natureza de trunfos dos direitos fundamentais a sua res- podem ter de ceder. Pode dizer-se que essa limitabilidade decorre da pró-
posta: se os direitos fundamentais são trunfos contra a maioria, não pria natureza dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais, todos
poderia ser essa mesma maioria, mas antes um órgão próprio, indepen- eles, quando são constitucionalmente consagrados são, por natureza,
dente e especializado, a verificar e reconhecer essa qualidade. Dar ao imanentemente dotados de uma reserva geral de ponderação (41) que
"adversário" no jogo a possibilidade de certificar pontualmente a quali-
dade de trunfo, não só subverteria as regras do jogo, como acabaria
com a própria ideia de trunfo; dar à maioria democrática a possibilidade razão à dos demais, seria tão intolerável como 'num jogo de cartas, após se determinar qual
de determinar, em última instância, a força concreta de resistência de -um é o trunfo, pretender utilizar como tal, em cada momento, o- naipe de que se têm mais car -
Las na mão'. Para WAWR0N, a concepção dos direitos como trunfos seria o exemplo
direito fundamental seria subverter as regras do Estado de Direito e pôr
desta atitude. Curiosamente, é a proposta de WÃLDRON que verdadeiramente reproduz este
em causa a própria ideia de direitos fundamentais ( 40). comportamento. - De facto, alegar a existência de um desacordo persistente sobre o con-
teúdo e alcance dos direitos (os trunfos) para remeter, a cada momento, a arbitragem do
desacordo para a decisão da maioria, seria, precisamente, entregar a esta o direito de
( 9 ) No recente draft ('The Core of Lhe Case Against Judicial Review"), WÃLDRON decidir em cada jogada qual o trunfo que deveria valer. É que, em democracia, quem está
restringe a husca do argumento central do seu ata que à jurisdição constitucional sobre em condições de impor a sua razão aos demais como se ela fôra a "right reason" é, afi-
direitos fundamentais à judicial ,-eview de leis e não já à que incida sobre actos do nal, a maioria. Dar-lhe ainda a possibilidade de dizer a cada momento qual é o trunfo seria
executivo. Com isso, aparentemente, escaparia ao tipo de críticas como as formuladas acabar com o jogo, a não ser que, como WAWRON pretende, se parta do princípio que entre
acima. Não nos parece, todavia, que assim seja, já que a inaptidão essencial que um Par- maioria e minoria estas coisas não ocorrrtn assim e que "os membros da sociedade se com-
- :- lamento teria para decidir da inconstitucionalidade de uma intervenção restritiva do portam de boa fé nas questões controvertidas sobre direitos" (ap. cii., pág. 21).
poder executivo num direito fundamental é exactamente a mesma que tena para apre- Sustenta WALDRON (op. ci:,, págs. 290 sj que havendo desacordo na resposta à per-
ciar a inconstitucionalidade de uma lei que, antecipando o caso concreto, autonzasse o gunta que direitos tenho? a resposta correcta será: 'as pessoas cujos direitos estão em
executivo a intervir restritivamente no direito fundamental verificadas que fossem aque- causa têm o direito de participar em termos iguais nesta decisão' ao invés de confiar a
las aquelas circunstâncias concretas. Ou seja, as razões que, em nosso entender, deter- decisão a uma elite académica ou judiciária- Contudo, quando se passa do mundo das
minam que deva ser um tribunal, e, em última análise, a jurisdição constitucional, a deci- expectativas e pressupostos optimistas sobre a boa fé dos participantes na decisão para
dir o caso no exemplo em que o Governo dinamarquês proibia a publicação das o mundo real da decisão tomada através da representação parlamentar, aquela resposta
caricaturas por ofensa dos sentimentos religiosos dos islâmicos, são exactamente as idílica tem uma tradução muito mais prosaica, ou seja, a pergunta que direitos tenho?
mesmas razões que determinam que deva ser a mesma jurisdição constitucional a deci- acaba a ser respondida, por WAL0RON, da seguinte forma: "se há desacordo sobre que
dir da inconstitucionalidade de uma lei que autoriza o Governo dinamarquês a proibir direitos tenho, então a solução correcta é entregar essa decisão aos que se opõem aos
a publicação de escritos ou caricaturas que ofendam os sentimentos religiosos. meus direitos", já que, obviamente, eu só apelo aos meus direitos quando entendo que
(40) Para sustentar a sua posição e ridicularizar a ideia dos direitos como trun- a maioria política (as entidades públicas legítimas) não estão a atender devidainente ou
-' estão a violar os meus direitos.
fos, WALORON (Derecho y desacuerdos, cit., págs. 20 s.) cita Hooses do Leviarhan:
(41) Cf. J. NovAis, As Restrições aos Direitos Fundamentais,.,. cit., págs. 569 ss.
apelar à 'iight reason" como juiz para, no fundo, apenas procurar impor a sua própria
LJJ 1 ÓJd Lj

50 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria 1 - Direitos como trunfos contra a maioria 51

tem precisamente aquele sentido: independentemente da forma e força consagra um direito fundamental com um elevado grau de indeterminação
constitucional que lhes é atribuida, eles podem ter de ceder perante a e generalidade, não pode, em seguida, prever, enumerar e regular exausti-
maior força ou peso que apresentem, no caso concreto, os direitos, bens, vamente todas as incontáveis e hipotéticas situações da vida real em que
princípios ou interesses de sentido contrário. o bem protegido pelo direito fundamental pode vir a ser desvantajosa-
mente afectado por razões de incompatibilidade com a necessidade de pro-
Esta ideia de reserva geral imanente de ponderação não deve, em teger outros bens ou interesses igualmente dignos de protecção. Antes
caso algum, ser confundida com a teoria dos limites imanentes dos reconhece, implicitamente, poique a própria natureza das coisas não lhe deixa
direitos fundamentais e pode mesmo dizer-se que se lhe opõe radical- sequer outra possibilidade, que, apesar da não previsão expressa, o direito
mente. A reserva de ponderação de que falamos é o pressuposto lógico fundamental em causa, considerado como um todo, é limitável.
ou o fundamento constitucional implícito que justifica a limitabilidade Há, todavia, situações em que a própria Constituição garante uma
dos direitos fundamentais, enquanto direitos garantidos por normas for- faculdade, uma garantia, uma pretensão ou uma faceta particular do
malmente constitucionais. Ao nível da fundamentação, ela constitui o direito, mas já a título definitivo, absoluto, ou seja, o legislador consti-
contraponto que garante o equilíbrio entre princípio democrático e prin- tuinte fez logo ali, ele mesmo, todas as ponderações que havia a fazer
cípio do Estado de Direito, conferindo proporção e medida ao simultâ- e decidiu-se intencionaimente pela garantia, a título definitivo, do inte-
neo reconhecimento da indisponibilidade dos direitos fundamentais, da resse jusfundamentai em questão.
ideia de direitos como trunfos. Por exemplo, quando o legislador constituinte consagra o direito à
Assente a limitabilidade dos direitos fundamentais, orientamos, em vida, nesta formulação genérica e relativamente indeterminada, fá-lo-nai.
seguida, todo o esforço dogmático posterior para uma estratégia de controlo sua dimensão de direito como um todo (ALEXY). Neste sentido, apesar
adequado das restrições aos direitos fundamentais justificadas como resul- da sua importância capital, até mesmo o direito fundamental à vida
tado da necessária e ineliminável ponderação dos interesses jusfundamen- pode ter de ceder, em casos concretos, e independentemente das dife-
tais com os interesses ou bens jurídicos que se lhe opõem e que são igual- renças de opinião que a propósito se suscitam, perante outros interesses
mente dignos de protecção, o que exige, em primeiro lugar, a evidenciação que aí apresentem um peso superior e que podem ser o direito à vida de
do conflito e a identificação aberta dos interesses materiais em confronto, outro ou outros indivíduos, interesses compulsivos de segurança do
como primeiro requisito da sua ponderação adequada. Ora, como procu- Estado e da comunidade no seu conjunto, a própria dignidade da pessoa
ráinos demonstrar abundantemente (42), a teoria dos limites imanentes ou humana (por exemplo, para quem considera que dela decorre o direito,
estratégias afins igualmente inspiradai na teoria interna constituem expres- em certas circunstâncias, a pôr termo à própria vida) ou o interesse na
são de uma estratégia de ocultação que tem exactamente o sentido e efeito prevenção e punição dos crimes (obviamente, também neste caso, só
contrários e que, por isso mesmo, reputamos de totalmente inadequada. para quem considere que a admissibilidade excepcional da pena de
morte não viola o princípio do Estado de Direito).
Há, por outro lado, que fazer outra distinção: esta ideia de limi-
Já quando o legislador constituinte decide tratar especificamente
tabilidade, de reserva gemi imanente de ponderação, é válida quando se pers-
de faculdades parcelares, garantias, pretensões ou direitos autonomizá-
pectiva o direito fundamental como um todo, isto é, na sua globalidade, con-
veis (embora integrantes do direito à vida corno um todo) e diz "é proi-
siderando o conjunto ou o feixe de todas as posições jusfundamentais
bida a pena de morte' óu, relativamente a outros direitos, como o direito
referidas a um dado direito fundamental. Quando o legislador constituinte
à liberdade pessoal, diz que é proibida a prisão perpétua ou que a pri-
são preventiva não pode durar mais do que um certo prazo pré-estabe-
(42) Ibiden,, págs. 309 ss. e 390 ss. lecido, ou que são nulas as provas obtidas mediante tortura, aqui, em qual-

- - -
52 Direitos Fundamentais: Trunfos contra a Maioria / - Direitos como trunfos contra a maioria 53

quer destas situações, legislador ordinário, tribunais e Administração não grupo minoritário convocada para uma avenida central de uma grande
têm mais que ponderar ou que considerar a hipótese de limitações a um cidade e para uma hora de grande movimento pode ser desviada, con-
direito assim tão clara e definitivamente regulado: só têm que aplicar a dicionada ou até, em circunstâncias extremas, mesmo inviabilizada por
norma constitucional. Se não o fizerem estão a violar a garantia consti- simples, mas consideráveis, razões de bem-estar associadas à fluidez
tucional, estão a cometer uma inconstitucionalidade. Em linguagem dwor- do tráfego, ou seja, em nome de um interesse que, à partida, não tem
kiniana ou alexiana diríamos que estas últimas normas constitucionais, ou valor constitucional. Já não poderá, todavia, ser desviada, condicio-
normas deste tipo, são regras, têm a natureza de regras. nada ou inviabilizada por facto de o Governo legítimo considerar que o
sentido político da manifestação é ofensivo para um outro Estado e que
Mas, no mundo dos direitos fundamentais, sobretudo quando pode afectar negativa e gravemente as relações diplomáticas e a convi-
nos movimentamos no plano constitucional, estas regras são a excepção. vência pacífica com esse Estado, isto é, a manifestação não poderá ser
Na generalidade dos casos, sobretudo quando o legislador constituinte restringida em nome de interesses para os quais se poderia facilmente
trata o direito fundamental como um todo, na sua globalidade, as nor- encontrar uma cobertura constitucional. Isto é, um interesse infra-
mas constitucionais não assumem a natureza de regras, mas antes de constitucional pode justificar uma restrição ao exercício de um direito fun-
princípios. É o que se verifica quando o legislador constituinte diz que damental, enquatito que um outro interesse, aparentemente de relevo
é garantida a liberdade de religião ou a liberdade de expressão ou o constitucional formal indiscutível, é incapaz de o fazer (43).
direito de pmpriedade. Ora, precisamente, esta natureza estrutural de pain-
cípios ou, como preferinios dizer, de direitos sujeitos a uma- reserva-
geral imanente de ponderação, que os direitos fundamentais apresen- (43) Sobre esta possibilidade de invocação de um interesse fornialmente infra-

tam em geral, significa que, apesar da sua consagração constitucional, os constitucional para fundamentar restrições a direitos fundamentais, posição que defen-
demos contra a generalidade da doutrina tradicional, cL J. NovAis, As Restrições aos Direi-
direitos fundamentais podem ter que ceder perante outros bens e interesses tos Fundamentais..., cit., págs. 602 ss.
que apresentam no caso concreto um peso que força a compressão ou Recentemente, GOME5 CANOULHO (cf. Direito Constitucional,.,, cit., págs. 1272 s.)
limitação do direito fundamental. criticou esta nossa posição, com argumentos que, salvos a grande consideração e o
muito respeito que nos merece o Professor de Coimbra, não podemos acompanhar.
GoMes C.noTiLIIo reconhece o 'realismo' da nossa posição, o que só pode significar,
Pode até suceder, e isso ocorre mais frequentemente do que se afinal, reconhecer que na realidade dos factos é assim que as coisas se passam. Toda-
possa pensar, que o candidato a prevalecer sobre o direito fundamental, via, a nossa posição sena de rejeitar porque (i) dissolve a força normativa da Constituição
ou, mais rigorosarnente, sobre o interesse jusfundamentalmente protegido, e (ii) entrega os direitos fundamentais a quem, no concreto, tem de ponderar a respec-
tiva aplicação, por exemplo, ao "polícia' ou ao "governador civil".
seja um bem, princípio ou interesse que não possua reconhecimento
A primeira crítica não colhe- E que a posição alternativa não deixa de aceitar a
constitucional expresso, mas que, todavia, reivindique nas circunstâncias necessidade de cedência dos direitos fundamentais em situações como as que exempli-
do caso concreto, não obstante a sua natureza infraconstitucional, um peso ficamos no texto (é o dito "realismo"); simplesmente, para escapar ao reconhecimento
substancial que se imponha ao peso, de sentido oposto, do bem jusfun- da heresia, procede previamente à "elevação" artificial a bem constitucional de tudo
quanto possa colidir com os direitos fundamentais e disputar-lhes a prevaléncia nos
damental. Ora, esta reivindicação, se bem que aparentemente contrária
casos concretos- Ora, em nosso entender, aquilo que dissolve a força normativa da
à ideia dos direitos fundamentais como trunfos, é no entanto, em nosso Constituição é precisamente essa operação, ou seja, essa "elevação", meramente for-
entender, com ela perfeitamente compatível. mal e completamente manipulável. a "bem constitucional" de tudo quanto, na reali-
Considere-se um exemplo que ilustra adequadamente o que dizemos, dade, de alguma forma possa conflituar com os direitos fundamentais e justificar a
respectiva cedência, o que significa transformar a Constituição, já não apenas em
ou seja, que permite compreender o sentido que sustentamos para a
supermercado (F0RSTII0FF), mas em verdadeira grande superf(cie, onde o consumi-
imagem dos direitos como trunfos. Uma manifestação política de um dor/intérprete encontra tudo o que necessita para fundamentar aquela cedência; da flui-
-Direitos co/no trunfos co,ztra a maioria 55
54 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria

é certo, que questões de precedência material devem ser resolvidas no


2. Este realismo não deve, por último, ser confundido com admis-
terreno dos argumentos materiais atinentes ao peso relativo e à natureza dos
sibilidade indiferenciada e irrestrita de qualquer bem ou interesse poder
interesses em confronto, e não com o auxílio de prelensas fundamenta-
funcionar na qualidade de candidato bem sucedido a fundamento de
ções conceptuais ou justificações formalistas que uma concepção material
restrição de um direito fundamental. Tal constituiria uma negação aca-
bada da própria ideia de indisponibilidade dos direitos fundamentais ou do Estado de Direito congenitamente repele. E, precisamente por isso,

dos direitos fundamentais como trunfos contra a maioria (a). Significa, qualquer candidato a fundamento de restrição de direitos fundamentais,
mesmo que admitido a jogo pela ausência ou inoperacionalidade de pre-
tensos critérios formais de exclusão, como os assentes na distinção entre

dez do tráfego ao lazer, do desporto ao património cultural, do bem-estar à paz no bens constitucionais ou infraconstitucionais, terá, ainda, independentemente
mundo, dos direitos das futuras gerações aos direitos dos animais, não há nada que do peso, de passar por diferentes e apertados crivos constitucionais.
esteja excluído de potencial consideração como bem constitucional. GoMas CAN0111-lo
censura-nos o facto de fazermos do nível constitucional ou infi-aconstitucional apenas um Terá, em primeiro lugar, que se conformar com a concepção
dos factores a ter em conta na ponderação; porém, para a posição alternativa nem isso
dos direitos fundamentais como trunfos, o que, desde logo, exclui as
acaba por ser. De facto, se tudo pode ser bem constitucional, se qualquer interesse
justificações de restrição exclusivamente baseadas em opções políticas
infraconstitucional pode, com a maior das facilidades, ser reconstnsfdo como sendo de
nível constitucional, seja porque a Constituição lhe faz uma qualquer menção, seja por- ou mundividenciais particulares, mesmo quando escudadas no períme-
que se encontra para ele uma qualquer referência, por mais remota que seja, a uma ti-o da livre margem de conformação do legislador democrático; por
norma constitucional (por cxemplo, a uma norma de competência), então, na prática,
maioria de razão, exclui análogas fundamentações provindas da Admi-
aquela diferença constitucional/infraconstitucional, pura e simplesmente, já desapare-
ceu, já foi privada de qualquer força normativa real, mas a responsabilidade de tal nistração ou do judicial. Por outro lado, a força de trunfo que os direi-
perda cabe à posição doutrinAria tradicional. tos fundamentais apresentam, obriga o candidato a exibir uma força ou
A segunda crítica - "entregar os direitos fundamentais ao polícia ou ao governador premência de realização capaz de vencer a força de resistência qualifi-
civil" - erra o alvo, uma vez que confunde a questão de fundo (quais os bens que podem
cada do direito fundamental, envolvendo a necessidade de o próprio
justificar a cedência de um direito fundamental) com o plano competencial (a quem
cabe determinar a prevalência). Sem procurar escamotear as diferenças que também nos bem candidato a fundamentar a restrição ser, também ele, e indepen-
separam da posição tradicional na questão da margem de intervenção da Administração dentemente de consagração constitucional expressa, especialmente trun-
no domínio dos direitos fundamentais, é óbvio que, também para nós, a última palavra fada por outras qualidades ou características, estruturais ou conjunturais,
deve ser do juiz e não do polícia ou do governador civil. A diferença está em que, para
particularmente relevantes numa sociedade democrática.
nós (cf. As Restrições..., cit., págs. 821 ss), o critério do controlo judicial é um crité-
rio materialmente fundamentável - o do peso dos bens ou interesses em colisão —,
Tem ainda que visar, exclusivamente, "o reconhecimento e o
enquanto que, para a posição tradicional, a tentação é para tudo decidir, em última aná-
lise de forma tendencialmente arbitrária, através do argumento da reserva de lei tal respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as
como é interpretado/manipulado no altar formalista das distinções conceptuais (quando justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa
se pretende fundamentar a não invalidação, o acto da polícia ou do governador civil é sociedade democrática", como se diz no art. 29°, n.° 2, da Declaração
qualificado de mera concretização dos limites imanentes do direito fundamental ou de
confonnaçãolcondicionanzento do seu conteúdo ou do seu exercício e, como tal, não vio-
ladora da reserva de lei; quando se pretende invalidar, então o mesmo acto passa a ser
identificado como uma restrição ao direito fundamental e, nessa altura, restrição ilegí- o receio de que a nossa reserva geral imanente de ponderação se venha a traduzir na
admissibilidade de quaisquer restriçó'es aos direitos fundamentais. Porém, isso sena
tima por não dispor da necessária cobertura legal ... ).
(44) Também quanto a este ponto agradecemos ao Professor GoMas CANOnLHO, esquecer que essa nossa tese da reserva geral imanente de ponderação vem combinada,
e às reservas e dúvidas que tem colocado as posições que vimos sustentando, o estímulo de forma indissociável, com uma concepção dos direitos fundamentais como trunfos
para precisarmos e aprofundarmos aquilo que, em todo caso, já estava plenamente con- relativamente à qual, ei pour cause, também GoMas CANorlulo parece manifestar reser-
tido no nosso As Restrições.... cii Basicamente, o Professor de Coimbra (em manifestado vas que, todavia, não estão perfeitamente esclarecidas.
57
56 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria C'ap. 1 -Direitos como trunfos contra a maioria
1

Universal dos Direitos do Homem e noutros instrumentos internacio- nal no quadro de uma concepção dos direitos fundamentais como trun-
nais de protecção dos direitos, entendidos, não enquanto fundamentos fos: quando uma limitação ou restrição de um direito fundamental exi-
autónomos de limites à liberdade individual, mas na qualidade de stan- gida pela necessidade de protecção de um outro bem igualmente digno
d.ards mínimos de protecção que funcionam como limites aos limites de protecção deve ou não ser considerada inconstitucional.
dos direitos fundamentais. Isto é, de todos os eventuais candidatos a fun- A concepção dos direitos fundamentais como trunfos contra a maio-
damentar a limitação de um direito fundamental, só são admitidos à ria defronta-se com uma primeira dificuldade no momento constituinte
ponderação os que, para além dos outros requisitos, se destinarem a originário (46) e chega, no final, a um quase paradoxo. Com efeito,
prosseguir um daqueles fins (45), começando por atribuir aos direitos fundamentais a natureza de trunfos
contra a maioria, acabámos a concluir que, na sua generalidade, os direi-
A respectiva realização tem, por último, que se conformar, nas tos fundamentais são limitáveis, têm que ceder, podem ser restringidos.
circunstâncias do caso concreto, com as exigências positivas e negativas E, de acordo com o princípio geral da reserva de lei própria do Estado
impostas pela observância dos princípios constitucionais estruturantes de Direito, cabe ao legislador ordinário proceder primariamente a essa
do Estado de Direito democrático. limitação, seja quando a Constituição expressamente o autoriza a limi-
tar o direito fundamental, seja, no silêncio da Constituição, quando o
Finalmente, e porque se trata de um processo de ponderação, as legislador ordinário antecipa conflitos ou colisões entre os direitos fun-
qualidades atinentes ao peso ou à premência de realização do bem jus- damentais e outros bens, que podem ser também direitos fundamentais
tificador da restrição não operam em abstracto nem em absoluto. A de outros titulares ou até do mesmo titular, e, nessa ponderação, admite
sua prevalência dependerá, também, do maior ou menor peso da facul- ou prevê a limitação/cedência do direito fundamental em questão. Mas,
dade, pretensão ou situação, sempre parcelar, relativa ao bem jusfunda- o legislador ordinário é. em Estado de Direito democrático, a expressão
mental sujeito à eventual restrição. É certo que o direito fundamental da maioria política, da maioria de governo; logo, dissemos que os direi-
tem uma natureza de trunfo, mas, no caso concreto, nunca ou só muito tos fundamentais eram trunfos contra a maioria, mas admitimos e defen-
raramente é o direito fundamental como uni todo que está em causa; demos, agora, que essa mesma maioria possa limitar os direitos funda-
logo, mesmo tendo em conta a sua natureza de bem constitucional, a sua mentais. Como resolver a questão?
força de resistência variará significativamente em função do peso e
alcance da particular dimensão afectada nas circunstâncias da situação () Referimo-nos a uma dificuldade cuja análise, todavia, deixamos fora do
concreta, real ou antecipada norrnativamente pelo legislador. âmbito deste trabalho e que respeita à relação entre direitos fundamentais e maioria
no momento constituinte originário e à projecção desse momento nas relações
entre poder constituinte e poderes constituídos (cf., a propósito, a referida controvérsia
VI - DIREITOS COMO TRUNFOS E GARANTIA DOS HABERMASIRAWLS, Debate sobre ei Liberalismo Político, cit., págs. 64 ss. IHABERMASJ
DIREITOS FUNDAMENTAIS ENQUANTO PROBLEMA e págs. 101 ss. (RAWLS]). De facto, a ideia de direitos como trunfos traduz a ideia de
CONSTITUCIONAL indisponibilidade dos direitos fundamentais, considerados que eles estão. em Estado de
Direito, como subtraidos à vontade e à decisão da maioria. Porém, há um primeiro
momento em que se teve de considerar quais são os direitos fundamentais, quais são, afi-
Tratamos, finalmente, da terceira das questões delineadas, ou seja, nal, os limites intransponíveis pela maioria Ora, em Estado de Direito democrático, quem
a da garantia dos direitos fundamentais enquanto problema constitucio- fixa os contornos desse espaço, quem fixa esses limites só pode ser a própna maioria,
directa ou indirectamente, de forma simples ou qualificada, mas sempre uma maioria que
no momento constituinte se auto-limita em função da protecção dos direitos funda-
(5) mentais ou aceita a limitação que os direitos fundamentais lhe impõem.
Cf. J. NOVAIS, As Restrições..., cit., págs. 520 ss.
59
Diteitos í'u,zclamentais: lr,uz/ bs Contra a Maioria Cnp. 1 .- Direitos (0H10 Inufos contra a maioria
58

nais, a cedência do direito fundamental ou quando, pelo contrário, a


1. O problema é que a qualidade de trunjb deve ser adequada-
mente compreendida; se é verdade que a vontade de muitos vale o invocação de uma razão de interesse público apenas esconde o desígnio
de imposição da mundividência particular dos detentoi'es conjunturais do
mesmo que a vontade de um para efeitos de peso na ponderação em que
poder em atropelo ao sentido dos direitos fundamentais enquanto trun-
esteja em causa a eventual cedência de um direito fundamental - e aí
se revela a força de trunfo -, isso não significa uma prevalência indis- fos contra a decisão da maioria.
criminada dos direitos fundamentais no confronto com outros bens, que
h) Ora, em todos os casos verdadeiramente difíceis, esta verifica-
podem, igualmente. ser trunfados por outros princípios ou interesses
ção judicial não pode prescindir de juízos de ponderação e valoi'ação dos
jusfundamentais (por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa
bens, princípios ou interesses em colisão, com o que se entra no domí-
humana ou direitos fundamentais colidentes).
nio mais delicado do exercício da função jurisdicional de controlo da legi-

a) Durante muito tempo, o princípio ia dubio pro libertate


(47) foi timidade das restrições aos direitos fundamentais. De facto, sob pena de

visto como princípio basilar do Estado de Direito, mas não pode mais violação dos seus limites funcionais, a eventual decisão judicial de inva-
lidação da decisão política dos tituLares do poder político só é legítima
pretender uma validade generalizável e indiscutível. Num Estado que
assume como seus fins essenciais a garantia da dignidade da pessoa quando, por um lado, se baseia nos valores substantivos constitucionais

humana e da autonomia individual e a promoção dos direitos funda- - os direitos fundamentais - e, por outro, pode ser fundamentada

mentais dos cidadãos, praticamente todos os interesses (estatais, comu- segundo parâmetros jurídicos objectivos e não enquanto formulação e con-

nitários ou individuais) potencialmente conflituantes com os direitos cretização de unia política alternativa à do legislador democrático,'para
fundamentais e que eventualmente justificam a sua restrição são interesses que o juiz constitucional careceria da necessária legitimidade.
Se estes requisitos não fossem atendidos, estaríamos, como pre-
que, directa ou indirectamente, imediata ou remotamente, possuem tam-
bém uma referência a direitos fundamentais, pelo que a prevalência tende WALDR0N (40), a substituir erroneamente a decisão democráti&a do
indiscriminada de um qualquer direito fundamental redundaria, inevita- legislador pela decisão elitista do juiz constitucional. O que se exige da

velmente, na restrição ou afectação - que sendo indiscriminada seria jurisdição constitucional, sob pena de violação dos seus limites funcio-

igualmente injustificada - de outro ou outros direitos fundamentais (


48). nais, é que a decisão seja tomada, fundamentada e justificada, não de
acordo com as opiniões políticas, religiosas, morais ou filosóficas par-
Qualquer direito fundamental cede, e deve ceder, quando nas cir-
cunstâncias do caso concreto há um outro valor, bem ou princípio que ticulares de cada um dos juízes, mas segundo critérios jurídicos, inter-

apresenta maior peso que o interesse jusfundamental. Cabe, então, à juris- subjectivamente acessíveis, compreensíveis e criticáveis, com recurso

dição constitucional assegurar a força de resistência dos direitos funda- aos instrumentos, princípios e standards próprios da função, e, de acordo
mentais, verificando quando o peso de um interesse digno de protecção com a ideia rawlsiatia da reciprocidade e da razão pública, recorrendo
é suficientemente forte para justificar, à luz dos princípios constitucio- a uma argumentação objectiva ou razoavelmente susceptível de ser com-
partilhada por todas as concepções ou niundividências integrantes do
pluralismo razoável das nossas sociedades abertas.
Segundo o qual. como diziam GOMES CANOTILIIO/V1TAI. MORHRA. "em caso Enquanto que os parlamentos democráticos são os fora adequados
de dúvida, deve prevalecer a interpretação que conforme os casos. restrinja menos o
a arbitrar o desacordo através da busca política do que é bom, do que
direito fundamental, lhe dê maior protecção, amplie mais o seu âmbito, o satisfaça em
maior grau' (Fundamentos da Constituição. Coimbra, 1991. pág. 143). Criticando Lima
concepção absoluta do princípio, cr.. todavia. GOMES CANOTILIIO, 3! cd. do Direito
Constitucional, Coimbra. 1983, págs. 240
Assim. J. WALORON. Derecho y desocue,rlos, cii.. págs. 253 ss. e 290 ss.; J C.
Cf. J. NovAis, As Restrições aos Direitos Fundamentais.... cii., púgs. 708 55. BAYÓN." Derechos, democracia y Constitución". cii.. págs. 216 ss.
- Direitos como trunfos contra ci maioria 61
60 Direitos Fundamentais: TnmtiJ'os Contra cm Maioria

decisionismo e intuicionismo que ameaçam estruturalmente esta meto-


é bem ou do que é justo - o que, e aceitando a posição de WAL- (54), orientamos esse esforço dogmático em
dologia (53). Da nossa parte
DRON (50) de que esta arbitragem do desacordo, se bem que tendo no con- duas direcções de um lado, no plano das exigências de racionalização
senso a lógica interna da deliberação ("argumentar de boa-fé significa
e objectivização interna dos procedimentos judiciais de ponderação; de
apresentar razões que se pensa que o outro deve aceitar"), não tem que
outio lado, no plano da estruturação desses juízos como recurso a pai'â-
erigir o resultado consensual em ratio do procedimento democrático de
meti'os externos de conformidade, como são os chamados limites aos linii-
decisão -.já as jurisdições constitucionais são verdadeiramente os foi-a
tes dos direitos fundamentais.
da razão pública (SI), buscando jurídica e deliberativamente a solução
do caso através do e no Direito (Constitucional) que está, e não em
a) Através da primeira instância, a tónica é colocada numa especial
termos de resultado produzido pela agregação das concepções políticas exigência de fundamentação racional das decisões de ponderação que as
particulares ou das doutrinas compreensivas assumidas por cada um torne intersubjectivamente acessíveis, compreensíveis e abertas à crí-
dos juízes ou das suas concepções de justiça (ainda que ao acha,nento tica pública. Num sentido ainda mais premente, considera-se que as
do Direito Constitucional que está, e porque se lida com princípios e decisões judiciais fundadas em ponderação de bens só são adequadas
direitos fundamentais, não sejam indiferentes as pré-compreensões, o quando se puderem sustentar na formulação de uma norma construída a
sentido de justiça e os juízos morais de cada um dos juízes). partir da decisão do caso concreto e capaz de fundamentar racional-
É porque as duas instâncias de arbitragem do desacordo têm uma mente essa decisão de forma coerente e consistente no sistema de nor-
natureza diferente que, ao contrário do que acontece na instância parr mas constitucionais vigentes, mas que seja também intrinsecamente sus-
lamentar, onde a expressão do desacordo e dovoto de vencido é um fac- ceptível de generalização e aplicação a todas as situações que repliquem
tor e sintoma positivo de vitalidade da democracia, na jurisdição cons- as mesmas ou análogas circunstâncias de facto (55).
titucional a expressão do voto de vencido é sempre, de algum modo, o Pode, nesse quadro, revelar-se da maior utilidade, na prossecução'
reconhecimento de alguma espécie de fracasso ou de não integral rea- do mesmo fim de racionalização e objectivização das decisões de pon-
lização do ideal de realização da justiça constitucional em Estado de deração, o recurso a procedimentos típicamente utilizados pela dogmá-
Direito (52) tica constitucional norte-americana, os standards ou tests diferenciados
de controlo das restrições aos direitos fundamentais, que estruturam e
2. Considerando, porém, que, no domínio dos direitos fundamen-
enquadram os juízos de ponderação segundo grelhas pré-estabelecidas e
tais, e sempre que esteja em causa a decisão de um caso difícil, o (56). Dessa forma, incre-
longamente testadas, criticadas e aperfeiçoadas
recurso sistemático à ponderação de bens é, com todos os seus riscos e
menta-se a previsibilidade e igualdade na aplicação do Direito e reduz-se
insuficiências, inevitável e, daí, a alta probabilidade de um resultado
o subjectivismo através da construção de uma rede de decisões de pre-
de maioria/minoria na própria instância jurisdicional, há, pelo menos, que
desenvolver uma estratégia de redução dos perigos de subjectivismo,
Cf., por último, em esforço convergente de racionalização dos procedimen-
tos de ponderação, A. PAuLA DE BARCELLOS. Ponderação, Racionalidade e Actividade
(30) Cf. Derecho y desacuerdos, ele.. págs. III ss. Jurisdiciotittl, Rio de Janeiro, 2005.
(Si) Em, regime constitucional com judicial rei'ieiv. a Suprenu' Gonri é o exem- De forma desenvolvida, J. Novis, As Restrições aos Direitos Fundatuen-
plo institucional da razão pública e a razão pública é a única i -alão que o Tribunal tais,,., cii, págs. 639 ss. e 727 ss.
pratica- Assim, RAwis, Poluira! Libe,-alis,n, cii, pãgs. 231 ,ss. lbidcm, págs. 892 ss.; A. PAULA DE BARcELLOS, Ponderação.... cit..
(52) Quando se anuncia o resultado de uma votação parlamentar de maionatmino-
pãgs. 125 ss.
ria é a "democracia a Funcionar"; quando se anuncia uma decisão do Tribunal Consti- Ct. J. NovAis, As Restrições aos Direitos Fundamentais... cit', págs. 897 ss
tucional de sete juizes a Favor e seis contra "houve alguma coisa que não correu bem"...
- Direitos como trunfos rotina a niaivela 63
62 Direitos Fundanien tais: Tizi, fos (,o,,!ia a Maioria

número para calar a voz da minoria ou para lhe impor visões, concep-
cedência traduzidas em regras progressivamente densificadas e estabilizadas
ções e formas e planos de vida alheios; se está em causa a restrição de
de decisão dos casos concretos, ainda que evolutivamente abertas à crítica
direitos fundamentais como efeito necessário da prossecução do inte-
e, dependendo de correspondente e acrescido ónus de argumentação, à
resse público, não é o argumento maioritário, mas unicamente argu-
possibilidade de reconsti-ução, de superação ou de revogação. (58) que podem fundamentar a cedência do
mentos de razão pública
direito. A maioria política pode decidir a limitação de direitos funda-
b) Através da segunda instância, as decisões judiciais no âmbito da
mentais, mas essa intenção vai estar sujeita ao escrutínio da justiça
actividade de controlo da constitucional idade das restrições aos direitos
constitucional, a quem cabe verificar se a pretendida cedência do direito
fundamentais estruturam-se com o recurso à aplicação dos parâmetros
se deve ao peso específico que apresenta, face ao direito fundamental, o
constitucionais a que os actos estatais de limitação da liberdade indivi-
interesse justificador da restrição (cuja prevalência deve, enquanto tal, ser
dual em Estado de Direito devem invariavelmente observância, como
fundamentável em razões de razoabilidade e de justiça compartilháveis por
sejam os princípios da igualdade, da proibição do excesso ou da protecção
qualquer pessoa razoável e não apenas por aqueles que perfilhem uma dada
da confiança, todos eles, de resto, expressão e corolário do princípio
(57). Na concepção particular do bem ou da vida virtuosa, isto é, no caso, a con-
da dignidade da pessoa humana tal como, atrás, o entendemos
cepção do bem dos titulares do poder) ou se o que está em causa é, no
aplicação obrigatória destes parâmetros no processo de controlo da cons-
fundo, a tentativa de sacrifício da liberdade individual ao fim de imposi-
titucionalidade das restrições, o tribunaL fica obrigado a patentear, de
ção dessa particular mundividência a toda a sociedade.
forma clara e estruturada em função da referência aos específicos limi-
Nos casos mais complexos de direitos fundamentais, e mesmo
tes aplicáveis, o sentido e o processo de construção dos juízos de pon-
quando se defende a adequação da existência de uma jurisdição consti-
deração a que recorre, com os consequentes ganhos em racionalidade e
tucional em Estado de Direito e um exercício pleno das funções que aí
segurança jurídica das decisões judiciais.
lhe cabem, há uma tendência comum para uma autocontenção judicial
ou, pelo menos, a adopção judicial de uma moratória suspensiva relati-
3. Em qualquer destas duas instâncias, a ideia dos direitos como
vamente às escolhas passadas ou futuras do legislador democrático.
trunfos, se adequadamente compreendida e aplicada, desempenha um
Ora, se há situações em que a deferência judicial para com o legis-
papel de relevo quando os juízes recorrem à metodologia da ponderação
lador se aceita, já não deve haver qualquer condescendência sempre
de bens, seja para determinarem, em primeiro lugar, a eventual preva-
que a ideia dos direitos fundamentais como trunfos, nas circunstâncias
lência do interesse pretensamente justificador da restrição do direito
atrás delineadas, cobre aplicação. É precisamente e sobretudo nesses
fundamental, seja para verificarem a constitucionalidade da concreta
casos - quando é possível identificar uma intenção da maioria política
medida restritiva.
ou da mundividência conjunturalmente dominante, assente exclusiva-
mente numa posição de força, de impor a toda a sociedade essa visão
a) Como se disse, a igual dignidade de todos determina que a opi-
particular ou de comprimir ou suprimir os direitos das posições mino-
nião e as visões do mundo da maioria tenham para o Estado de Direito
ritárias ou mais débeis - que a intervenção da justiça constitucional se
valor igual ao das opiniões e concepções de um só cidadão ou de uma (59).
revela mais premente e que não há Lugar para a contenção judicial
minoria. Logo, a maioria não se pode fazer prevalecer da força do

DWORICIN. itistice itt Robes. cit..


8) Cf.. porém. as reccntes criticas de
(57) CL J. NovAis. Os Princípios Constitucionais Estr,nnran!es da República
págs. 251 ss.
(59) CL Dw0RKIN. Justice ia Robes, cli.. págs. 254 ss
Portuguesa. Coimbra. 2004. panini.
Cai. 1 - Dizeiros conto irwzfos confia a maioria (35
64 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria

tação política conduzida por um grupo minoritário pode ser inviabilizada


Nessas circunstâncias. a concepção dos direitos fundamentais como trun-
porque no lugar escolhido está prevista a realização de uma festa popu-
fos fundamenta, justifica e orienta o labor judicial de controlo.
lar (interesse que, à partida, não tem ,-elei'âncio formal constitucional),
mas já não pode ser inviabilizada apenas porque o Governo considera
b) Desde logo, a necessária observância do princípio da dignidade
que o sentido político dessa manifestação repugne ou ofenda os senti-
da pessoa humana e do direito de cada um a ser tratado com igual con-
sideração e respeito por parte do Estado, determina que, sempre que mentos da maioria da população.
Idêntica razão justifica que a publicação jornalística de uma foto-
estejam em causa limitações ou restrições a direitos fundamentais com
grafia ou de uma caricatura possa ser impedida porque atenta contra a
presença de categorias ou factores suspeitos (60), o controlo judicial
honra ou a privacidade de uma só pessoa, mas não já porque o Governo
deva ser muito mais estrito. Ora, em Estado de Direito, factores suspeitos
ou a maioiia, segundo a avaliação política particular que fazem da situa-
são todos aqueles em que historicamente têm assentado as mais siste-
ção, entendam que ela pode pôr em causa os interesses económicos do
maticamente repetidas e injustificadas violações aos direitos fundamen-
país ou até a sua segurança interna face a previsíveis retaliações.
tais, actuadas com desconsideração e discriminação dos sectores mino-
ritários, marginais, mais débeis ou mais hostilizados pelos interesses e
preconceitos das maiorias. Nas nossas sociedades, factoreÊ suspeitos c) Por último. mesmo quando a prevalência do interesse funda-
mentador da restrição do direito fundamental é aceite, isto é, mesmo
são, designadamente, a raça ou a origem étnica, o sexo, a orientação
quando se considera que um direito fundamental pode ser limitado, fica
sexual, as convicções políticas ou ideológicas, as crenças religiosas, a lín-
ainda por resolver a terceira questão controversa enunciada, ou seja, a
gua ou a origem territorial.
verificação de quando a limitação, mesmo se admitida, é ou não incons-
Nessas circunstâncias, isto é, na presença de uma categoria sus-
titucional. É que, mesmo se legítima, a restrição será inconstitucional
peita, a força de trunfo do direito fundamental determina que a entidade
se violar as exigências de Estado de Direito que se impõem a todas as
que pretenda actuar a restrição seja capaz de ilidir a presunção de incons-
medidas restritivas da liberdade, designadamente, entre outros princí-
titucionalidade, suportando o ónus especial de demonstrar que a afecta-
ção do direito fundamental é independente do factor de suspeição e se pios, a proibição do excesso nas suas diferentes dimensões.
Este princípio, que, independentemente de expressa consagração
justifica numa outra razão ponderosa e atendível que mereça precedên-
constitucional, ocupa hoje, em praticamente todas as ordens jurídicas
cia relativamente ao interesse jusfundamental restringido.
de Estado de Direito, um lugar central enquanto instrumento de controlo
É segundo esta ordem de ideias - onde a lógica dos direitos como
judicial das restrições a direitos fundamentais, nas várias dimensões ou
trunfos é particularmente evidente - que, por exemplo, uma manifes-
tesles de controlo em que se decompõe (aptidão, indispensabilidade,
(61)) está intimamente
proporcionalidade, razoabilidade e deternjinabilidade
associado ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao primado da
(62),
(60) Sobre esta ideia norte-americana das categorias ou classificações suspeitas. liberdade e à ideia da indisponibilidade dos direitos fundamentais
cf. DUcAr, Modes o! Constitutionai Inierpreranon. Si. Paul, Minn., 1978. págs. 203 ss.; pelo que também ele, naquelas suas diferentes dimensões, deve ser inter-
ELY, Den:ocracy and Disinist. cit., págs. 206 ss.; NowAlc/R0TuNDA. Constitu! zonal Law,
5. cd., Si. Paul. Minn., 1995 págs. 600 ss.; BguccEp, Gn,ndreciue and Verfasswzgs-
gerichibarkeit ii, deu Vereinigten Staaien voz: Atnerika. Túbingen, 1978, págs. 53 ss.;
ALoso GARcIA, La ia! erpretación de ia Coas: iiución, Madrid, 1984. págs. 290 s.; os Princ@ios Constitucionais Es! na arautos....cjt., págs. 167 ss.
O'BR'cN. Co,zszünrio,zal Late and Pai iiics, II, New York, 2000. págs. 1279 ss.; J. NovAis, Cf, J. NovAis,
Sobre esta associação, cf,, por último. E. ScHMIDT-JORTZIG. "Grundrechte
As Resu- ições aos Direitos Funda,,ze,ztais,.., cit., págs. 923 ss., n. 1676, e Os Pz-znctpios
und Liberalismus" ia FIaR, 1, nt. pá5. 421.
Coas: itucionais Est,-uzu,-anzes ... . c,t., págs. 113 ss.
66 Direitos F,,,w/arnentais: Trunfos Contra a Maioria / - Direitos conto trunfos contra a maioria 67

pretado e aplicado em conformidade à ideia dos direitos fundamentais No mesmo sentido, mas aí de forma mais objectivamente evidente,
enquanto trunfos contra a maioria. a ideia dos direitos fundamentais como trunfos é particulam'iente operativa
nas situações em que a esfera de liberdade e autonomia de um indiví-
4. É certo que, mesmo com estes esforços convergentes de redu- duo, isolado ou como integrante de um grupo marginalizado, minoritá-
ção dos inconvenientes associados ao recurso à metodologia da ponde- rio ou mais débil, sofre as ameaças, a invasão ou as pressões, even-
ração de bens, permanecerá sempre uma zona de incerteza quanto à tualmente avassaladoras, provindas, não directamente do poder público,
correcção das soluções que aí vierem a ser encontradas. Porém, se o caso mas da parte de um meio social hostil ou de maiorias pouco tolerantes.
de direitos fundamentais a decidir é verdadeiramente um caso difícil, essa A natureza de trunfo dos direitos fundamentais coloca, aí, sobre as auto-
incerteza é, pura e simplesmente, ineliminável, qualquer que seja a ridades públicas, especiais exigências, que o poder judicial deve acom-
metodologia a que se recorra. Aos factores de redução do subjecti- panhar e fazer cumprir, no domínio dos deveres de protecção estatal
vismo e intuicionismo aqui propostos não deve, pois, ser exigido mais dos bens jusfundamentalmente protegidos (63).
que aquilo que eles podem objectivamente proporcionar: racionalizar e Mais, a responsabilidade do poder judicial é aí ainda maior porque,
objectivizar a utilização do método, reduzir, de forma substancial e objectivamente, a dependência ou condicionamento dos responsáveis
intersubjectivamente comprovável, aquelas insuficiências, mas sem a políticos por juízos ou prognósticos de sucesso eleitoral os toma mais
pretensão irrealizável de as eliminar em absoluto. vulneráveis ao poder fáctico das maiorias ou dos mais fortes. Então, um
Da mesma forma, a ideia dos direitos fundamentais como trunfos escrutínio judicial inspirado na ideia dos direitos como trunfos deve ser
contra a maioria pode desempenhar uma papel importante nesse esforço dog- ainda mais denso relativamente às medidas discriminatórias, diferencia;
mático, mas não se lhe pode exigir que proporcione resultados certos e me- doras ou restritivas, que, directa ou indirectamente, afectem desvanta-
futáveis. Qualquer Governo, designadamente um Governo democrático, josamente grupos ou indivíduos mais débeis, excluídos, minoritários,
sempre que esteja em causa a restrição de um direito fundamental, procu- sobretudo quando essas medidas beneficiem de uma popularidade que as
rará justificar as suas medidas restritivas, não como tentativa de imposição torne eleitoralmente compensadoras. Em democracia, a hipótese de
da sua visão particular ao resto da sociedade, mas como expressão da uma medida restritiva da liberdade ou da igualdade ser eleitoralmente
necessidade de prosseguir bens ou interesses objectivamente valiosos. compensadora constitui um factor de suspeição e, como tal, deve mere-
Caberá, então à jurisdição constitucional discernir quando se está, cer da parte do poder judicial, à luz da ideia dos direitos fundamentais
de facto, na presença de valores cujo peso justifica a compressão ou como trunfos, a utilização de uma malha de controlo especialmente fina
até a completa cedência do direito fundamental ou quando a invocação e exigente.
da prevalência desse outro interesse apenas oculta a tentativa de apro-
veitar a ocupação conjuntural, se bem que democrática, do Poder, para
restringir, segundo uma visão particular do que é o bem ou a vida boa,
(67) Esta dimensão especui3ca dos direitos fundamentais remete para o tema da
bens que, por definição constitucional, não se encontram à disposição da sua eficácia nas relações entre particulares. Não desenvolvemos aquí a posição que
maioria no Poder. Embora não possa proporcionar resultados indiscu- sustentamos acerca do problema. mas, como se depreende do texto, orientamo-nos para
tíveis, uma compreensão adequada da natureza dos direitos fundamen- o seu enquadramento dogmático em termos de relevância da dimensão objectiva dos direi-
tais como trunfos, não apenas clarifica a legitimidade funcional para o tos fundamentais. Nesse sentido, entendemos que os direitos fundamentais não valem
directamente como trunfos contra outros particulares. mas que, designadamente em con-
desempenho dessas funções pelo poder judicial em Estado de Direito, textos como os que referimos, a ideia dos direitos como trunfos cobra plena eficácia neste
como constitui um tópico sólido de referência materialmente orienta- domínio, através da imposição ao Estado, nessas circunstâncias, dos correspondentes e
dor da correspondente actividade de garantia dos direitos fundamentais. especiais deveres de protecção. CL a propósito. infra, cap. II.