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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
SUMÁRIO
Ponto 2.a. Ação: conceito e natureza jurídica. Condições e elementos da ação. Direito de
ação na perspectiva constitucional. Direito à adequada tutela jurisdicional. 90
Ponto 3.a. Processo: conceito e natureza jurídica. O processo no Estado Constitucional. 136
Ponto 4.b. Prova. Ônus da prova e convicção judicial. Prova ilícita. 206
Ponto 8.a. Comunicação processual. Prazos. Teoria das invalidades processuais. 336
Ponto 8.b. Recurso Especial. 349
Ponto 8.c. Ação cível originária nos tribunais. Reclamação. Arguição de descumprimento
de preceito fundamental. 349
Ponto 10.c. Execução por quantia certa contra devedor solvente. 467
Ponto 11.b. Processo cautelar. Medidas cautelares específicas. Tutela inibitória. 500
Ponto 12.a. Atos Processuais. Despesas Processuais. Honorários. Processo eletrônico. 570
Ponto 12.c. Execução da sentença que impõe entrega de coisa. Execução da sentença que
impõe fazer e não fazer. Tutela específica dos direitos. Execução de títulos extrajudiciais
que impõe a entrega de coisa, prestação de fazer ou de não fazer. 586
Ponto 13.a. O direito fundamental de defesa. Devido processo legal. Cognição judicial.
Convicção judicial e motivação das decisões. 599
Ponto 13.c. Tutela antecipatória contra o perigo de dano e contra o abuso do direito de
defesa. Regime da antecipação de tutela. 606
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Ponto 15.b. Ação rescisória. Ação declaratória de inexistência de ato processual. Querela
nulitatis. 646
Ponto 15.c. Execução por quantia certa contra devedor insolvente. Ação monitória. 671
Ponto 16.a. Sentenças e tutelas jurisdicionais dos direitos. Espécies. Ações declaratória,
constitutiva, condenatória, mandamental e executiva. 696
Ponto 17.a. Ação de usucapião. Aspectos processuais da Lei do CADE. Aspectos processuais
do Estatuto do Idoso. 735
Ponto 17.c. Tutela jurisdicional dos direitos e interesses coletivos, difusos e individuais
homogêneos. Teoria Geral do processo coletivo. Liquidação e cumprimento de ações
coletivas. 762
Ponto 19.b. Procedimento das ações coletivas. Competência para ações coletivas. Coisa
julgada e litispendência em ações coletivas. 868
Ponto 20.a. Tutela específica dos direitos difusos e coletivos. Procedimento da ação civil
pública e da ação coletiva para direitos individuais homogêneos. 890
Ponto 20.b. Agravo retido e por instrumento. Agravo regimental. Agravo interno. 895
1. Conceito de Jurisdição
É um poder atribuído a terceiro imparcial para, mediante um processo, reconhecer
(certificar), efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo
imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para a
coisa julgada material (tornar-se indiscutível).
PODER: A Jurisdição é um Poder, ao lado do Poder Legislativo e Executivo, como
manifestação de soberania.
TERCEIRO: O ente que julgará será estranho ao problema que será julgado.
Conseqüências de a função jurisdicional ser exercida por terceiro:
a) A jurisdição é técnica de solução de conflitos por heterocomposição;
b) A jurisdição é uma atividade substitutiva, ou seja, a vontade do juiz substituirá a
vontade das partes litigantes. Para Chiovenda, a substitutividade é o que
caracteriza a jurisdição1.
c) O fato de o juiz ser alheio ao conflito é chamado pela doutrina de impartialidade
do juiz.
Há um pouco de mistificação na idéia de que só o Estado pode exercer a jurisdição. É
indiscutível que a jurisdição é monopólio do Estado, mas isso não significa que só ele possa
exercê-la. O Estado pode autorizar que outros exerçam a jurisdição (reconhecendo a outros entes
o poder de julgar).
Embora o terceiro que costuma exercer a jurisdição seja um ente estatal, nada impede que
um ente não-estatal exerça a jurisdição, por autorização do Estado. Ex: árbitro (a arbitragem é
uma forma de jurisdição privada permitida no direito brasileiro).
Na Espanha se admite o exercício da jurisdição por tribunais
consuetudinários (que nasceram da prática da sociedade). Ex: há 1000 anos,
1 Chiovenda defende que a jurisdição é a aplicação concreta da lei, em atividade meramente declaratória. Não se adota esse entendimento, por
se entender que a jurisdição é uma atividade criativa, inclusive diante do fenômeno do neoconstitucionalismo, que consagra cláusulas gerais,
deixando o sistema normativo aberto, e transfere expressamente ao órgão jurisdicional a tarefa da completar a criação na norma jurídica
perante o caso concreto.
Fredie ressalva que, a contrário do que entende Chiovenda, a substitutividade NÃO é marca da jurisdição, eis que há atividades
substitutivas que não são jurisdicionais. Ex: atividade do CADE (autarquia que cuida da proteção da concorrência, decidindo conflitos por
heterocomposição).
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Por um ATO DE IMPÉRIO: a solução dada pelo juiz à situação deduzida é imperativa
e não opinativa. Assim, a jurisdição é uma manifestação de Poder.
Por um ATO CRIATIVO: ao exercer a jurisdição, o juiz inova o sistema jurídico. A
criatividade jurisdicional é uma marca do pensamento contemporâneo sobre a jurisdição.
Não se pode ignorar que o juiz, ao julgar, interpreta o direito e dele extrai/cria uma norma
para regular o caso concreto. Pensar que a atuação do juiz é de subsunção lógica está
ultrapassado. A criatividade do juiz se funda no princípio da inafastabilidade da
jurisdição.
5 Por exemplo, a Jurisdição controla o Poder Legislativo por meio do controle de constitucionalidade e pele preenchimento das lacunas da lei; e
controle o Poder Executivo por meio do controle de legalidade dos atos administrativos.
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2. Equivalentes Jurisdicionais
Equivalentes jurisdicionais são as técnicas de solução de conflito NÃO
JURISDICIONAIS, ou seja, resolvem conflitos ou certificam situações jurídicas, mas não
importam em atuação da Jurisdição, no conceito acima disposto. Assim, as decisões não formam
coisa julgada material.
A sigla em inglês ADR (pode vir ADR’s no concurso), que significa alternative dispute
resolution (meio alternativo de solução de conflito) denomina todo meio não-jurisdicional de
resolução de conflito.
Os principais ADR’s são:
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6 Exemplos de institutos que estimulam a autocomposição: separação consensual pode ser feita em cartório; qualquer autocomposição
extrajudicial pode ser levada à homologação judicial para virar título judicial (para formar coisa julgada material e se tornar definitiva) art. 475-
N, V do CPC; a inclusão de uma audiência preliminar de tentativa de conciliação no procedimento ordinário.
7 Existem diversas teorias acerca da linguagem a ser utilizada, do vestuário dos mediadores, da cor do local de mediação, do fato de que o
mediador não deve propor acordos, mas ouvir os interesses das partes.
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Princípios da Jurisdição
4.1. Princípio da Investidura
De acordo com esse princípio, a jurisdição somente pode ser exercida por quem tenha
sido investido devidamente na função jurisdicional.
A investidura pode ocorrer por concurso, por indicação do Presidente da República (no
caso do STF, TRF’s, etc.), e, no caso da arbitragem, o modo de investidura por escolha dos
conflitantes (a partir de um negócio jurídico).
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8 O ideal era que cada cidade fosse uma comarca, mas existem cidades muito pequenas.
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A limitação territorial refere-se apenas à prolatação da decisão, mas não à sua execução,
que poderá ocorrer em qualquer lugar.
- O lugar onde a decisão deve ser proferida não se confunde com o local onde deva produzir
seus efeitos. A decisão pode produzir efeitos muito além do território onde for proferida. Uma
decisão de juiz brasileiro tem de produzir efeitos em todo o território nacional, embora tenha que
ser proferida em apenas uma comarca. Se não fosse assim, o sujeito que se divorciasse em Porto
Alegre continuaria casado no resto do território brasileiro. Ademais, uma decisão brasileira pode
produzir efeitos no exterior, desde que homologada pela jurisdição desse outro país.
OBS: A maior excrescência processual do sistema brasileiro está previsto no art. 16 da lei
de Ação Civil Pública (7347/85), que diz que a sentença numa ação civil pública só produz
efeitos nos limites da competência territorial do órgão prolator.
Art. 16 da lei 7347/85. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos
limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for
julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se
de nova prova.
Assim, a sentença de ação civil pública prolatada em Salvador só produzirá efeitos em
Salvador. Se o autor homologar a sentença na França, ela produzirá efeitos em Salvador e na
França, mas não no restante do Brasil. Por isso, Fredie diz que esse artigo é profundamente
inconstitucional, pois visa a acabar o processo coletivo no Brasil. Todos da doutrina afirmam que
ele tolhe o exercício da jurisdição, mas o STJ continua aplicando esse artigo (o STJ, em 2012,
passou a adotar a corrente da doutrina). Trata-se de restrição indevida à jurisdição, gerando
9 Não é o mesmo que comarcas vizinhas, que não são necessariamente limítrofes.
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fragmentação das decisões. Crítica: A quem interessa esse tipo de restrição? Quem é que ganha
com a fragmentação das decisões?
A arbitragem não é inconstitucional também porque não é a lei que estará excluindo o
acesso ao judiciário, mas sim a vontade das partes (por ato voluntário).
OBS: o STF decidiu, no julgamento da medida cautelar na ADIN 223-DF, que as leis que
proíbem ou limitam a concessão de medidas de urgência (notadamente em face do Poder
Público10), não são inconstitucionais, em tese. Nada impede que o juiz a considere
inconstitucional diante do caso concreto.
A garantia da inafastabilidade da jurisdição impõe que seja concedida uma tutela jurisdicional
qualificada, ou seja, efetiva, rápida e adequada. Por isso, desse princípio decorrem os seguintes:
devido processo legal, adequação do procedimento, etc.
OBS: Utilização das expressões a priori e a posteriori:
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Mas não basta que a competência seja definida em lei anterior e geral. É necessário as
regras que estabeleçam competência não sejam alteradas pelo órgão julgados, uma vez que são
indisponíveis. Assim, só o legislador pode alterar as regras de competência. Por isso, o juiz
não pode avocar ou derrogar competência.
Aspecto Subjetivo ou Substancial – Juiz natural é o juiz IMPARCIAL. A
imparcialidade é um atributo da jurisdição. Há várias maneiras de se controlar a parcialidade do
julgador: alegação de incompetência ou suspensão do juiz; distribuição de processos por meio de
sorteio; previsão de garantia para a magistratura (independência, vitaliciedade, irredutibilidade
do salário, inamovibilidade)11.
Ex: O Tribunal de Justiça do Estado de Roraima foi criado e fizeram o
primeiro concurso. Foi ajuizada uma ação civil pública contra todos os
juízes do tribunal, que foi parar em um dos juízes que havia passado no
primeiro concurso. Ocorre que esse juiz (assim como todos os outros
daquele TJ) estava em estágio probatório, não sendo considerado pelo STF
como imparcial para a resolução da causa (pois seriam os desembargadores
do TJ que iriam decidir seu estágio probatório. Portanto, não havendo juiz
natural em Roraima, o STF chamou para si a competência para julgar os
desembargadores do TJ/RR. Rcl 417 do STF.
O princípio do juiz natural se aplica o Ministério Público (princípio do promotor natural)
e, inclusive, no âmbito dos Tribunais Administrativo, na opinião de Fredie.
5. Jurisdição Voluntária
Características Principais:
A jurisdição voluntária é uma função, atribuída a juízes, (portanto, ESTATAL), de
FISCALIZAR e INTEGRAR alguns atos jurídicos: É dizer, alguns atos são levados perante o
juiz para que ele fiscalize se estão presentes todos os requisitos impostos pela lei para sua prática
e, se estiverem presentes, integre o ato, para fazer como que ele produza os efeitos jurídicos
desejados.
o Tem função integrativa da vontade, tornado-a apta a produzir os efeitos desejados. Serve
para permitir que alguns efeitos jurídicos desejados pela parte possam ser produzidos, já que sua
vontade não é suficiente para isso, devendo ser integrada pelo Poder Judiciário. Em razão de sua
função integrativa, também é chamada de jurisdição integrativa.
Tem função fiscalizatória, pois cabe ao juiz analisar se o ato foi praticado regularmente.
12 Lembrar que processo inquisitivo é aquele em que o juiz protagoniza (ele decide, impulsiona, gere as provas etc.). O contrário de processso
inquisitivo é o processo dispositivo, acusatório ou adversarial (em que as partes atuam como protagonistas, cabendo ao juiz apenas decidir). Ex.
de processo dispositivo é o americano.
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13 Tem gente que acha que o processo voluntário não gera sentença, mas isso é besteira.
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Art. 1.103. Quando este Código não estabelecer procedimento especial, regem a jurisdição
voluntária as disposições constantes deste Capítulo.
Art. 1.104. O procedimento terá início por provocação do interessado ou do Ministério Público,
cabendo-lhes formular o pedido em requerimento dirigido ao juiz, devidamente instruído com os
documentos necessários e com a indicação da providência judicial.
Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério
Público.
Art. 1.106. O prazo para responder é de 10 (dez) dias.
Art. 1.107. Os interessados podem produzir as provas destinadas a demonstrar as suas alegações;
mas ao juiz é licito investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer
provas.
Art. 1.108. A Fazenda Pública será sempre ouvida nos casos em que tiver interesse.
Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar
critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais
conveniente ou oportuna.
Art. 1.110. Da sentença caberá apelação.
Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se
ocorrerem circunstâncias supervenientes.
Art. 1.112. Processar-se-á na forma estabelecida neste Capítulo o pedido de:
I - emancipação;
II - sub-rogação;
III - alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos;
IV - alienação, locação e administração da coisa comum;
V - alienação de quinhão em coisa comum;
Vl - extinção de usufruto e de fideicomisso.
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14 Os defensores da corrente jurisdicional alegam que toda decisão judicial se submete à cláusula rebus sic stantibus. A modificação
superveniente dos fatos não afetaria a coisa julgada (que só se refere a fatos passados), pois, em havendo alteração da situação jurídica, haveria
a necessidade de se criar uma nova norma jurídica concreta, uma nova decisão. Se o fato é novo, é porque não foi julgado, não podendo haver
coisa julgada sobre fato não julgado.
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2. Procedimento comum:
2.1) Procedimento comum ordinário: É o procedimento-padrão, do que decorrem duas
consequências: i) é o procedimento a ser aplicado como regra, sendo afastado apenas quando
houver disposição em sentido contrário (CPC, art. 271); ii) é aplicado subsidiariamente a todos
os demais procedimentos (CPC, art. 272, parágrafo único).
2.2) Procedimento comum sumário:
1. Generalidades
Segundo GUILLEN, a tutela, no processo civil, pode ser acelerada de duas maneiras
distintas:
SUMARIZAÇÃO COGNITIVA Limitam-se, vertical ou horizontalmente, as
matérias apreciáveis. É o que ocorre na tutela cautelar e nas tutelas satisfativas autônomas.
SUMARIZAÇÃO PROCEDIMENTAL Neste caso, promove-se a aceleração da
tutela, sem afastar a cognição plena. É o caso do procedimento sumário.
A doutrina costuma dizer que o procedimento sumário é um procedimento plenário
rápido: acelera-se o procedimento, embora a cognição permaneça plena.
Obs.: o procedimento sumaríssimo dos juizados especiais cíveis usa a mesma técnica de
sumarização procedimental.
Não se pode esquecer que o CPC, nos artigos 270 ao 272, estabelece divisões
procedimentais dentro do processo de conhecimento. Existe o procedimento comum (com rito
ordinário ou sumário) e os procedimentos especiais (Livro IV do CPC). Para a maioria da
doutrina, o procedimento sumariíssimo seria uma espécie de procedimento especial.
Art. 270. Este Código regula o processo de conhecimento (Livro I), de
execução (Livro II), cautelar (Livro III) e os procedimentos especiais
(Livro IV).
Art. 271. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo
disposição em contrário deste Código ou de lei especial.
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4. Procedimento
4.1. Petição inicial
A petição inicial do procedimento sumário segue o padrão do art. 282 do CPC. A única
mudança está no art. 276: logo na petição inicial, o autor deve:
Arrolar testemunhas
Formular quesitos
Indicar assistente técnico
ATENTE: A jurisprudência dominante é no sentido de que a inobservância da indicação
dessas provas gera preclusão.
Art. 276. Na petição inicial, o autor apresentará o rol de testemunhas e,
se requerer perícia, formulará quesitos, podendo indicar assistente
técnico. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 26.12.1995)
4.2. Citação
A citação, no processo de procedimento sumário, não tem regra específica: aplicam-se as
regras de procedimento ordinário. Destaca-se apenas uma coisa: diferentemente do procedimento
ordinário, em que o réu é citado para contestar, o réu, aqui, é citado para comparecer a uma
audiência, em 30 DIAS.
O CPC dispõe ainda que o réu deve ser citado com, pelo menos, 10 dias de
antecedência, já que trará sua defesa na audiência. Segundo Alexandre Câmara, como a lei não
fala em “juntada a citação”, a doutrina entende que conta-se da efetiva citação, e não da juntada
do mandado cumprido aos autos.
Sendo Fazenda Pública ré, dispõe o art. 277 que o prazo da audiência DUPLICA: é de 60
DIAS, com 20 DIAS de antecedência. No livro “A Fazenda Pública em Juízo”, Guilherme
Freire, Leonardo Cunha, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero entendem, em posição
majoritária, que o marco inicial de contagem desse prazo de 20 dias é a juntada do mandado
de citação dos autos, na forma do art. 241, II do CPC. Nery entende contrariamente.
Alexandre Câmara entende que se aplica o art. 191 do CPC (prazo dobrado para
litisconsortes com advogados diferentes) ao procedimento sumário.
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O art. 278, §1º estabelece que é plenamente possível ao réu formular PEDIDO
CONTRAPOSTO, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. O pedido
contraposto é muito próximo a uma reconvenção. As diferenças são duas: a) o pedido
contraposto não é autônomo (é feito na própria contestação), não havendo custas; b) o âmbito
de cabimento do pedido contraposto é menor que o da reconvenção, já que deve ser fundado nos
mesmos fatos.
§ 1º É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde
que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. (Redação dada pela
Lei nº 9.245, de 26.12.1995)
Pergunta-se: cabe RECONVENÇÃO no procedimento sumário? Para parte da
doutrina, sim, deste que a reconvenção não seja relacionada aos mesmos fatos (pois, neste caso,
cabe pedido contraposto). Se o réu quiser pedir fora dos mesmos fatos, será cabível a
reconvenção.
CUIDADO: a FCC (prova do TJ/GO), Alexandre Câmara e (aparentemente) Fredie
Didier entendem que NÃO CABE RECONVENÇÃO NO PROCEDIMENTO SUMÁRIO,
mas cabe pedido contraposto.
2ª – Nos recursos interpostos nas causas submetidas ao procedimento sumário, não há revisor:
há relator, 1º, 2º e 3º juiz, sendo que o 2º não tem acesso ao processo antes da sessão.
§ 3º Nos recursos interpostos nas causas de procedimentos sumários, de
despejo e nos casos de indeferimento liminar da petição inicial, não
haverá revisor.
3. Procedimentos especiais:
3.1 Processo e procedimento
De acordo com a teoria dominante no Brasil, o processo é o instrumento pelo qual o
Estado exerce a jurisdição; o autor, o direito de ação; e o réu, o direito de defesa. Esse é o
conceito trazido por Cândido Rangel Dinamarco. No sistema brasileiro, na esteira de quase todos
os países do mundo, só existem 3 processos:
Processo de conhecimento Essência eminentemente declarativa;
Processo de execução Índole/finalidade eminentemente satisfativa;
Processo cautelar Serve para garantir a efetividade/eficácia do processo de conhecimento
ou execução.
Obs.: conforme ensina a doutrina majoritária, a ação monitória não é um quarto tipo de
processo (trata-se de processo de conhecimento).
De acordo com o art. 22, I da CF, a competência para legislar sobre estes temas é
privativa da União. Essa idéia vem desde a Constituição de 1934 (a de 1891 permitia a criação
de Códigos de Processo estaduais).
Veja: só a União pode legislar sobre competência, condições da ação, pressupostos
processuais, deveres/poderes das partes e procuradores, criação de recursos, enfim, sobre tudo
que envolva a relação jurídica processual.
O procedimento, por sua vez, é a forma como os atos processuais se combinam no tempo
e no espaço. No processo de conhecimento, os procedimentos podem ser:
Comum Ordinário ou sumário
Especiais Livro IV do CPC.
O processo de execução também pode ser assim dividido nos seguintes procedimentos:
Comuns Por quantia; se fazer e não fazer; de entrega.
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O legislador também criou procedimentos especiais sem sentido algum. Nestes casos, o
procedimento ordinário seria suficiente. Ex.: a prestação de contas, usucapião, ação de nunciação
de obra nova etc.
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15 Isso é necessário para justificar a mudança, permitindo, inclusive o recurso de uma das partes.
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1. Introdução
Execução serve para a satisfação do direito. Assim, qualquer tipo de atividade
jurisdicional voltada à satisfação do direito será execução. A execução pode vir denominada de
“execução” ou de outras designações: “efetivação da tutela antecipada16” (art. 273, §3º do CPC);
“cumprimento de sentença” (art. 475-I do CPC), “tutela específica” (art. 461-A do CPC) etc.
“O processo, do ponto de vista intrínseco, consiste na relação jurídica que se estabelece
entre autor, juízo e réu, com a finalidade de acertar o direito controvertido, acautelar esse direito
ou realizá-lo. Entretanto, dependendo da finalidade para a qual a jurisdição foi provocada, o CPC
estabelece particularidades procedimentais que definem o que se denomina de processo de
conhecimento, execução e cautelar.
A tutela executiva busca a satisfação ou realização de um direito já acertado ou definido
em título judicial, com vistas à eliminação de uma crise jurídica de inadimplemento. Essa tutela,
exercida por coerção ou sub-rogação, atua unicamente em favor do credor (princípio do
desfecho único), diferentemente do que ocorre nas tutelas de conhecimento e cautelar.
Em regra, não há como se admitir que a execução tenha fim com a satisfação de um
direito do executado; o máximo que pode ocorrer, em regra, é a extinção do processo executivo
por causas anômalas, tais como a ausência de pressuposto processual” (ELPÍDIO DONIZETTI).
Ações sincréticas
São ações desenvolvidas dentro de um processo com duas fases procedimentais
sucessivas: uma fase cognitiva (de conhecimento) seguida de uma fase executiva (que se inicia
após a sentença). O art. 475-I chama essa fase de execução de “cumprimento de sentença”.
Há execução sem processo autônomo, mas não há execução sem processo (contraditório,
ampla defesa, devido processo legal etc.)
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Com o advento do CDC, o seu art. 84 previu que toda ação condenatória com obrigação
de fazer ou não fazer, no âmbito da tutela coletiva, passou a ser SINCRÉTICA.
Art. 84 da lei 8.078/90. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da
1990
obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático
equivalente ao do adimplemento.
OBS: Nessa parte, o CDC é regra geral de tutela coletiva, então essa regra já valia para
todos os processos coletivos (em todas as hipóteses de ação civil pública, v.g.).
Outra grande mudança acontece: o art. 461 do CPC transformou todas as ações de
prestação de obrigação de fazer/não fazer em ações sincréticas (tornou regra para a
tutela individual o que o art. 84 do CDC já previa para o processo coletivo)18.
Art. 461 do CPC. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação
de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou,
se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado
prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de
1994 13.12.1994)
Também nesta época, uma grande evolução foi a criação da fase procedimental executiva
da “efetivação da tutela antecipada”, afastando a necessidade de processo autônomo.
Assim, a tutela antecipada deixa de depender de processo de execução19.
Art. 273, § 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e
conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e
461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
A1 Lei 9.099/95 definiu que, nos Juizados Especiais, não existe processo autônomo de
execução
9 de título judicial, qualquer que seja a espécie de obrigação (fazer, não-fazer,
dar).
9 A execução de títulos extrajudiciais, claro, continuam a admitir execução por meio
17 Para a execução dessas ações, sempre foi feita a execução por meio de mera fase procedimental.
18 O art. 84 do CDC e o art. 461 do CPC eram iguais (só que um visava a tutela coletiva e o outro a tutela individual. O curioso é que o art. 461
do CPC se desenvolveu mais do que o art. 84 do CDC.
19 O art. 273, §3º utiliza o termo “efetivação” e não “execução” porque, na época, se entendia que a execução necessariamente deveria
ocorrer por meio de processo autônomo.
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de
5 processo autônomo, inclusive nos Juizados.
Art. 52 da lei 9.099/95. A execução da sentença processar-se-á no próprio
Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil,
com as seguintes alterações:
IV - não cumprida voluntariamente a sentença transitada em julgado, e tendo
havido solicitação do interessado, que poderá ser verbal, proceder-se-á desde
logo à execução, dispensada nova citação
O art. 461-A do CPC torna sincréticas também as ações que têm por objeto a obrigação
de entregar coisa (dar), que passa a valer tanto na tutela individual como na tutela
coletiva. Resta como não sincrética apenas a ação de entregar dinheiro.
2002
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao
conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
(Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
A partir da Lei 11.232/05, os arts. 475, J, L, M e R do CPC colocam no âmbito da ação
sincrética a obrigação de PAGAR QUANTIA (ações pecuniárias).
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já
2005 fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da
condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a
requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei,
expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído pela Lei nº 11.232,
de 2005)
23 Para os demais títulos, a execução deve ocorrer por fase procedimental de cumprimento de sentença.
39
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
40
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24 Os prazos para pagamento de quantia, v.g., são distintos: na execução de quantia fundada em título judicial, o prazo é de 15 dias (art. 475-J);
na fundada em título extrajudicial, 3 dias (652, CPC)
41
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Se ocorrer uma das situações previstas no art. 267 do CPC, haverá extinção do processo
de execução sem extinção da dívida. Nesse caso, não haverá formação de coisa julgada material.
25 Ocorre na execução da mesma forma como na ação de consignação em pagamento, em que o que extingue a obrigação é o depósito,
servindo a sentença apenas para declarar essa extinção.
1.117.639-MG.
O acordo de alimentos referendado pela Defensoria Pública sem a
intervenção do Poder Judiciário (homologação do Juiz) [formando título
executivo extrajudicial] permite, sim, a ação de execução de alimentos
prevista no art. 733 da lei processual civil – isto é, com a possibilidade de
expedir o decreto prisional do obrigado alimentar inadimplente27.
Sanção premial . O art. 652-A, p. ún. do CPC (oferta de melhora) é uma medida de
execução indireta limitada ao processo autônomo de execução. No processo autônomo de
execução, o executado é citado para pagar em 3 dias. Se ele realizar esse pagamento, terá o
desconto de 50% do valor dos honorários advocatícios.
27 A redação do art. 733 do CPC não faz referência ao título executivo extrajudicial, porque, à época em que o CPC entrou em vigência, a única
forma de constituir obrigação de alimentos era por título executivo judicial. Só posteriormente, em busca de meios alternativos para a solução
de conflitos, foram introduzidas, no ordenamento jurídico, as alterações que permitiram a fixação de alimentos em acordos extrajudiciais,
dispensando a homologação judicial. A legislação conferiu legitimidade aos acordos extrajudiciais, reconhecendo que membros do MP e da
Defensoria Pública são idôneos e aptos para fiscalizar a regularidade do instrumento, bem como verificar se as partes estão manifestando sua
vontade livre e consciente. Também não se poderia dar uma interpretação literal ao art. 733 do CPC diante da análise dos dispositivos que
tratam da possibilidade de prisão civil do alimentante e acordo extrajudicial. A obrigação constitucional de alimentar e a urgência de quem
necessita de alimentos não poderiam mudar com a espécie do título executivo (se judicial ou extrajudicial). Os efeitos serão sempre nefastos à
dignidade daquele que necessita de alimentos, seja ele fixado em acordo extrajudicial ou título judicial. Ademais, na hipótese de dívida de
natureza alimentar, a própria CF/1988 excepciona a regra de proibição da prisão civil por dívida, entendendo que o bem jurídico tutelado com a
coerção pessoal sobrepõe-se ao direito de liberdade do alimentante inadimplente.
28 Nesse ponto, o art. 461, §4º do CPC presta um “desserviço”, pois diz que a multa é diária, mas ela não precisa, de fato, ser diária, podendo
ter periodicidade diferente (mensal, por cada propaganda veiculada etc.) ou até não ter periodicidade alguma.
45
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II. É cabível a aplicação das astreintes do art. 461, §3º (execução indireta), na execução da
obrigação de pagar?
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou,
se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado
prático equivalente ao do adimplemento.
§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio
29 art. 302, parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador
especial e ao órgão do Ministério Público.
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6. Princípios da execução
6.1. Nulla executio sine titulo
Por este princípio, não há execução sem título, o que se aplica tanto à execução
definitiva quanto à provisória31.
Não é possível, por exemplo, executar uma sentença impugnada com
recurso com efeito suspensivo, pois não há título executivo nessa hipótese.
A obrigatoriedade da apresentação do título para a execução serve para a segurança do
executado, já que, na execução, a tutela é voltada à satisfação dos direitos do credor, sendo o
executado naturalmente colocado numa situação de desvantagem, que pode ser assim dividida:
Desvantagem processual O processo de execução serve para satisfazer o direito do credor
(o executado não pretende obter tutela jurisdicional, apenas evitando sofrer mais do que o
necessário);
Desvantagem material É fundada na permissão da constrição de bens e de direitos do
executado.
A justificativa da desvantagem processual e material do executado é a grande
probabilidade de o direito exeqüendo existir. Esta grande probabilidade de o direito
exeqüendo existir encontra-se justamente no título executivo.
1ª Corrente (Araken de Assis e Zavaski) Essa decisão interlocutória é sim título executivo.
Tais autores defendem a necessidade de se fazer uma interpretação extensiva do art. 475-N, I do
CPC: onde está escrito “sentença” deve ser interpretado como “pronunciamento decisório”. Veja:
se o acórdão é, indubitavelmente, um título executivo (embora a lei aluda a “sentença”), por que
não o seria uma decisão interlocutória?
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de
obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
2ª Corrente (Marinoni e Medida) A decisão interlocutória que antecipa a tutela não é título
executivo, pois não está prevista na lei como tal (nulla titulus sine lege). Para tais autores, para a
execução da tutela antecipada criou-se um novo princípio: o da execução sem título, que
excepciona o nulla executio sine titulo32.
Para eles, a decisão interlocutória de tutela antecipada cumpre a função do título
executivo (apesar de não sê-lo), pois gera a probabilidade do direito do exeqüente existir:
enquanto a grande probabilidade da sentença é resultado de uma análise abstrata feita
pelo legislador, na decisão interlocutória de tutela antecipada, a grande probabilidade
depende de uma análise concreta feita pelo juiz.
32 Esses autores mantêm firme o princípio do nulla titulus sine lege, mas excepcionam o principio do nulla executio sine titulo.
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Assim se é para falar em probabilidade, onde é mais provável que o direito exista? Nos
embargos de título executivo ou na tutela antecipada?
A “prova inequívoca” exigida pelo art. 273 traz essa grande probabilidade, o que, por
vezes, é maior que a probabilidade trazida por um título extrajudicial.
QUESTÃO: Existe execução sem título? Tem que lembrar da tese de
Marinoni.
I. Evolução histórica
O princípio da responsabilidade patrimonial é resultado de um processo de humanização
da execução, cuja evolução seguiu da seguinte forma:
Lei das XII Tábuas Neste período antigo, o corpo do devedor é que respondia pela
dívida, por meio de sua morte.
Escravidão Neste período, o corpo do devedor continuava a ser atingido pela execução,
porém de formas diferentes, através da escravidão temporária ou permanente.
Patrimônio Com o tempo, o patrimônio do devedor passou a ser responsável pelas suas
dívidas. A responsabilidade com o patrimônio passou por três fases de humanização:
1º Momento: O devedor perdia a totalidade de seu patrimônio, independentemente do valor
de sua dívida33;
2º Momento: A responsabilidade passou a se corresponder com a dívida (a execução deixou
de ter seu caráter vingativo e passou a privilegiar a satisfação);
em caderneta de poupança.
§ 1º A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido
para a aquisição do próprio bem.
§ 2º O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de
penhora para pagamento de prestação alimentícia.
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34 Daniel disse que se perguntava, nessa época, que “sendo a justificativa a proteção dos demais membros da família, se o devedor fosse
sozinho (também abrigado pela proteção do bem de família), continuaria sendo impossível a penhora, já que não haveria terceiros para
proteger?”
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
A idéia diferencial do desfecho único é que a execução tem como fim normal apenas a
tutela jurisdicional do exeqüente. Ou seja: em regra, o executado não obtém tutela jurisdicional
na execução.
o direito do exeqüente não existe), só consegue mediante ajuizamento de uma nova ação, o que é
possível por meio dos embargos à execução (que consubstancia ação, e não recurso).
Art. 736. parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por
dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças
processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo
advogado, sob sua responsabilidade pessoal. (Alterado pela Lei nº 12.322,
de 09.09.2010)
O problema é que, com a mudança da lei e dos entendimentos jurisprudenciais, o sistema
passou a admitir que, por meio de uma defesa de mérito incidental (que difere dos embargos,
que não são defesa, mas ação), feita na execução iniciada pelo exeqüente, o executado obtenha
tutela jurisdicional. Nesses casos, a execução terá uma decisão de mérito a favor do executado,
concedendo-lhe tutela jurisdicional.
As situações em que isso ocorre são duas:
Impugnação ao cumprimento de sentença – Embora haja discussão doutrinária sobre
isso, a jurisprudência majoritária entende que se trata de uma defesa incidental. Se a
impugnação ao cumprimento de sentença, que é um incidente processual, tiver matéria de
mérito executivo e for acolhida, há sentença de mérito favorável ao executado, com coisa
julgada material, sendo cabível rescisória.
Exceção de pré-executividade – É um incidente processual que ocorre na execução,
onde se admite a alegação de matéria de mérito, gerando sentença favorável ao
executado, que produz coisa julgada material, rescindível (isso é possível porque a
exceção de pré-executividade admite a alegação de ordem pública, a qual pode ser de
mérito ou processual). Ex: julgado STJ Resp 666.637/RN (onde o STJ entendeu que a
sentença que acolhe a prescrição extingue a execução com julgamento de mérito).
36 Mérito executivo engloba matérias que dizem respeito à extensão (determinar o objeto da execução) e/o a existência do direito exeqüente.
37 Art. 520 do CPC. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo,
quando interposta de sentença que:
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
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b) Aplicando-se por analogia o art. 267, §4º do CPC, para se exigir a anuência do executado
para a desistência da execução, se este já houver apresentado a defesa incidental de
mérito.
Art. 267, § 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não
poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.
apresentar justificativa, o juiz deve fixar multa em favor ao exeqüente, de em valor de ATÉ 20%
o valor atualizado do débito39 e/ou outras penalidades. Para definir o valor da multa no caso
concreto os critérios utilizados são a intensidade e o resultado da conduta.
Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa
fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por cento) do
valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de
natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do
credor, exigível na própria execução.
Parágrafo único. O juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a não
mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador
idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e
honorários advocatícios.
A norma diz que o juiz revelará essa pena, se o devedor se comprometer a não praticar
qualquer outro ato contra a dignidade da justiça e apresentar fiador idôneo, que responda pela
integralidade da dívida (com juros, despesas e honorários)40.
39 Em execução que não seja de quantia certa, a base de cálculo deve ser o valor da causa atualizado.
40 Daniel Assumpção faz troça de que o primeiro requisito é inútil e o segundo é impossível.
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* Deixar de indicar bens sujeitos à execução O devedor tem o dever de indicar, sob pena
de incidir a multa de 20% (por ato atentatório da justiça). Veja:
A indicação de bens à penhora se tornou dever do executado (com base no dever genérico de
colaboração atribuídos às partes e juízes).
O executado tem o prazo de 5 dias para indicar esses bens.
A qualquer momento o juiz pode mandar que o executado indique bens41.
Não há preclusão (nem consumativa nem temporal).
ATENÇÃO: Os bens impenhoráveis, embora não estejam sujeitos à execução, devem ser
informados, pois quem decide se é impenhorável ou não é o juiz, e não o executado.
Em razão do princípio da menor onerosidade, a informação de bens deve se limitar ao valor
da dívida, preservando-se o sigilo patrimonial (o legislador não pretendeu fazer a quebra do
sigilo patrimonial total do executado).
Justamente por se diferenciarem as multas previstas nos arts. 601 e 14, p. ún. do CPC
quanto à natureza e aos beneficiários, Fredie entende que nada impede (e até se recomenda) sua
CUMULAÇÃO (especialmente porque essas normas expressamente consignam sua não
exclusão de outras penalidades).
nos arts. 18 (para a litigância de má fé) e 601 (para atos atentatórios à dignidade da jurisdição) do
CPC.
Art. 17 do CPC. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do
processo;
Vl - provocar incidentes manifestamente infundados.
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o
litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o
valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta
sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.
§ 1o Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará
cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou
solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
§ 2o O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia
não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado
por arbitramento.
43 À medida que as prestações vincendas forem se tornando exigíveis, o seu valor deve passar a compor o montante perseguido na execução,
com a consequente complementação da penhora.
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e considerando a natureza cognitiva do incidente de concentração de que fala o art. 571 do CPC,
deve-se permitir que a parte que não escolheu tenha oportunidade de, se for o caso, discutir a
legitimidade da escolha feita pela contraparte. Como o art. 571 não regulamenta o assunto,
Fredie indica a aplicação, por analogia, dada a semelhança das situações, do que dispõe o art.
630 do CPC, no que se refere ao incidente de individualização da coisa, nos casos de obrigação
genérica (quando o pedido é coisa incerta).
Da entrega de coisa incerta
Art. 630. Qualquer das partes poderá, em 48 (quarenta e oito) horas,
impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidirá de plano, ou, se
necessário, ouvindo perito de sua nomeação.
44 Nesse caso, se o devedor optar pela prestação ainda não vencida, deverá o processo ser suspenso pelo prazo necessário ao vencimento e
cumprimento voluntario da prestação escolhida (por aplicação analógica do art. 792 do CPC).
Art. 792. Convindo as partes, o juiz declarará suspensa a execução durante o prazo concedido pelo credor, para que o devedor
cumpra voluntariamente a obrigação.
Parágrafo único. Findo o prazo sem cumprimento da obrigação, o processo retomará o seu curso.
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necessário proceder à qualificação das partes e à atribuição de valor à causa. Também não
haverá citação do executado, mas apenas intimação.
O executado deve ser citado para pagar (e não para apresentar defesa, que é algo
meramente eventual, diante do princípio do desfecho único). Destaca-se, que, na
execução, a citação deve ser feita por OFICIAL DE JUSTIÇA ou por EDITAL. Não se
admite, na execução, citação por via postal (art. 222, “d” do CPC), ressalva feita ao
procedimento de execução fiscal, em que a regre é que a citação seja feita por via postal
(art. 8º, I, L. 6.830/80).
São requisitos de admissibilidade do procedimento executivo, dentre outros, a afirmação
da existência de um direito líquido e certo; a afirmação de que esse direito é exigível em
razão da superveniente ocorrência da condição ou termo ao qual a sua eficácia estava
subordinada e; a afirmação do inadimplemento do executado.
Os documentos indispensáveis à execução, que devem acompanhar a petição inicial são:
Título executivo extrajudicial – embora o CPC não fale de título judicial, eles
deverão ser juntados sempre que houver instauração de processo autônomo de execução
(ex: sentença arbitral, sentença estrangeira homologada pelo STJ, sentença penal
condenatória).
Demonstrativo do débito atualizado – servirá para a liquidação incidental por
cálculos.
Prova de que já se verificou a condição ou termo (de que a prestação já é
exigível).
Art. 572. Quando o juiz decidir relação jurídica sujeita a condição ou termo,
o credor não poderá executar a sentença sem provar que se realizou a
condição ou que ocorreu o termo.
Prova do inadimplemento da contraprestação.
Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do
devedor e instruir a petição inicial:
I - com o título executivo extrajudicial;
II - com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da
ação, quando se tratar de execução por quantia certa;
III - com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo (art.
572).
de mérito.
45 É provisório porque após a defesa do executado, o juiz poderá fazer outro juízo de admissibilidade.
46 Fredie lembra que a interrupção da prescrição só ocorre no processo autônomo de execução, pois em relação à fase executiva a prescrição
já estava interrompida desde a citação da ação (na fase cognitiva). Mas o professor ressalva uma exceção: no caso de prestação de pagar
quantia decorrente de título judicial, a deflagração da fase de execução forçada depende do requerimento do autor (art. 475-J). Sendo assim,
passados os 15 dias para o cumprimento voluntário da obrigação e consideração que o prosseguimento da fase executiva depende aí de
requerimento do credor, Fredie entende que, a partir do 16º dia, volta a correr o prazo prescricional da pretensão executiva (prescrição
intercorrente).
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47 A indisponibilidade é relativa porque os atos de disposição são ineficazes apenas em relação ao processo executivo, embora sejam válidos e
eficazes em relação ao terceiro que tenha participado do negócio.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Para que o procedimento executivo, qualquer que seja ele, seja admissível e tenha
prosseguimento, é necessário que o exeqüente AFIRME que houve inadimplemento por parte
do executado (se houve ou não esse inadimplemento, isso é questão de mérito).
Com efeito, dispõe o art. 582:
Art. 582. Em todos os casos em que é defeso a um contraente, antes de
cumprida a sua obrigação, exigir o implemento da do outro, não se
procederá à execução, se o devedor se propõe satisfazer a prestação, com
meios considerados idôneos pelo juiz, mediante a execução da
contraprestação pelo credor, e este, sem justo motivo, recusar a oferta.
Parágrafo único. O devedor poderá, entretanto, exonerar-se da obrigação,
depositando em juízo a prestação ou a coisa; caso em que o juiz suspenderá
a execução, não permitindo que o credor a receba, sem cumprir a
contraprestação, que Ihe tocar.
O referido dispositivo cuida da exceção substancial do contrato não cumprido, defesa
indireta (dilatória) de mérito48, que pode ser sustentada pelo réu. O principal efeito do
acolhimento da exceção do contrato não cumprido é a suspensão da exigibilidade da prestação
devida pelo executado. Em outras palavras, a prestação, que até então era exigível, deixa de sê-
lo em decorrência do acolhimento da exceção de inadimplemento.
Tendo o devedor alegado essa defesa, o exeqüente poderá: a) opôr-se a ela; b) cumprir a
prestação que lhe toca ou depositá-la em juízo; c) não se manifestar sobre o assunto, caso em que
a alegação do executado deve ser presumida verdadeira, porque incontroversa.
Pergunta-se: se a exceção substancial do art. 582 é acolhida, o que ocorre?
Neste caso, o magistrado não pode julgar improcedente a demanda, já que a
defesa é dilatória. O melhor caminho é determinar a intimação do exeqüente para que,
num determinado prazo, venha a cumprir ou depositar a prestação (aplicação analógica
do art. 745, IV, §§ 1º e 2º do CPC, que trata do direito de retenção exercido em sede de
embargos à execução), sob pena de configuração de abandono unilateral, que é causa de
extinção do procedimento sem análise do mérito (art. 267, III).
Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:
IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de
título para entrega de coisa certa (art. 621);
§ 1o Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o exeqüente
requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou danos
considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a
apuração dos respectivos valores, nomear perito, fixando-lhe breve
prazo para entrega do laudo.
§ 2o O exeqüente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da
coisa, prestando caução ou depositando o valor devido pelas
benfeitorias ou resultante da compensação.
48 As exceções substanciais são sempre defesas indiretas, pelas quais não se negam os fatos afirmados pelo autor/exeqüente para fundar sua
pretensão, nem as conseqüências jurídicas extraídas deles; traz um fato novo apto a neutralizar sua eficácia. Elas podem ser dilatórias (retardam
os efeitos da pretensão do autor) ou peremptórias (impede os efeitos da pretensão do autor).
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8.1.1. Litisconsórcio
No litisconsórcio, mantém-se a estrutura mínima da relação jurídica (juiz-executado-
exeqüente), mas altera-se o número de sujeitos envolvidos.
Em relação ao litisconsórcio, aplicam-se as mesmas normas do processo de conhecimento
(não há especialidade alguma na fase executiva quanto ao litisconsórcio).
É possível a formação de litisconsórcio na execução, seja ele ativo (mais de um
exeqüente), passivo (mais de um executado) ou misto (mais de um exeqüente e mais de um
executado). De um modo geral, o que se encontra é o litisconsórcio facultativo.
Normalmente, quando se forma o litisconsórcio na demanda executiva, isso se dá por
conveniência das partes. É o que ocorre quando, por exemplo, o credor propõe a sua demanda
contra dois ou mais dos devedores solidários, ou quando dois ou mais credores solidários
propõem sua demanda executiva contra o devedor comum.
Mas atente: o litisconsórcio na execução não é livre! É necessário avaliar os requisitos
previstos no art. 573 do CPC:
Art. 573. É lícito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular várias
execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas
elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo.
Com efeito, um dos requisitos de admissibilidade consiste na IDENTIDADE DE
PARTES NO TÍTULO. O dispositivo proíbe a chamada coligação de credores ou de
devedores. Assim, a formação de litisconsórcio facultativo simples, seja ele ativo, passivo ou
misto, precisa ser adequada a este requisito.
Somente se pode formar o litisconsórcio aí se todos os credores e/ou todos os devedores
estiverem vinculados à parte contrária em razão de uma mesma relação jurídica material ou de
um mesmo conjunto de relações jurídicas materiais. Exemplos:
A e B não podem demandar contra o devedor comum C, se o crédito de A se funda no título X
e o de B, no Y. Neste caso, A e B não fazem parte da mesma ou mesmas relações jurídicas com
C.
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I. Intervenções típicas
O CPC, nos arts. 50 a 80, prevê as chamadas intervenções de terceiro típicas. Nestes 30
artigos, temos 5 espécies de intervenção de terceiro; delas, 4 não cabem na execução (doutrina e
jurisprudência são pacíficos).
São incabíveis na execução:
Oposição;
Nomeação à autoria;
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Denunciação da lide e o;
Chamamento ao processo.
Assim, somente o recurso de terceiro e a assistência cabem no processo executivo.
O cabimento da assistência na execução é assunto polêmico. O art. 50 do CPC
condiciona a assistência à existência de interesse jurídico (o qual só há quando a sentença puder
afetar a relação jurídica do terceiro com uma das partes). Ocorre que, após a satisfação do credor,
a sentença serve meramente para declarar o fim do procedimento. Em razão disso, porque não
decide nada, ela não tem aptidão para afetar relações jurídicas de direito material das partes com
terceiros. Assim, há discussão se cabe assistência no processo executivo:
Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que
tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas,
poderá intervir no processo para assisti-la.
Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de
procedimento e em todos os graus da jurisdição; mas o assistente recebe o
processo no estado em que se encontra.
1ª Corrente Para Humberto Theodoro Jr. e Ovídio Batista, não cabe a assistência na
execução. Isso porque a sentença, na execução, não é apta a influenciar qualquer relação jurídica.
2ª Corrente Para Cândido Dinamarco e Araken de Assis, é cabível a assistência na execução.
Para tais autores, o que determina a existência de interesse jurídico não é que a sentença tenha
aptidão para afetar a relação jurídica entre a parte e o terceiro, mas sim que o resultado tenha
essa aptidão49. O resultado, na execução, só pode ser de dois tipos: ou ele gera a satisfação do
direito ou a frustração do direito. Esse resultado poderá afetar relação jurídica do terceiro com as
partes. Dinamarco traz exemplo da consagração legal da assistência na execução, que é o art. 834
do CC: neste artigo, o fiador atua como assistente do credor.
Art. 834. Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada
contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento.
Eles entendem que o termo “sentença”, presente no art. 50 do CPC, deve ser
substituído por “resultado”.
49 Repare que na fase de conhecimento, “resultado” e “sentença” significa a mesma coisa, geram os mesmos efeitos, pois a sentença diz o
resultado do processo. Já na fase de execução, “resulta” e “sentença” são diferentes, já que, como dito, o resultado é a satisfação do crédito do
exeqüente (que ocorre antes da sentença), enquanto a sentença apenas extingue o processo.
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d) Cogita-se, ainda, do caso de terceiro, que deveria ter sido litisconsorte necessário unitário
passivo na fase de conhecimento, vir a juízo para impugnar a sentença exeqüenda, que foi
proferida em processo sem a sua citação; o terceiro, nesse caso, seria assistente
litisconsorcial do executado, ambos co-titulares do direito potestativo de invalidar a
sentença nula.
Arrematação feita por terceiros É até mais comum a arrematação por terceiros (atípica)
do que a arrematação feita pelo executado. Isso pode aumentar o processo por meio da
intervenção se houver discussão sobre o pagamento a prazo, a validade da arrematação, se o
devedor se opuser à arrematação etc.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Exercício do benefício de ordem pelo fiador Como se sabe, “o fiador, quando executado,
poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor” (art. 595 do CPC). Trata-
se do benefício de ordem, direito potestativo do fiador.
Obs: Os embargos de terceiro não são hipótese de intervenção de terceiro, pois geram
processo incidente, e não incidente processual.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
processo coletivo, cujo objeto tenha sido a tutela de direitos individuais homogêneos, promovido
por legitimado extraordinário – art. 97, CDC);
Endosso em branco de título de crédito (este exemplo é dado por Teori Zavascki).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Também merece atenção o art. 68 do CPP que permite a execução de sentença penal e
ajuizamento de ação civil ex delicto pelo MP, quando o titular for pessoa pobre.
Art. 68 do CPP. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre
(Art. 32, §§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (Art. 63) ou a
ação civil (Art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério
Público.
Para Dinamarco, o art. 68 do CPP é inconstitucional, pois a incumbência da defesa do
pobre é da Defensoria Pública, e não do MP. O STF já pacificou o entendimento de que o MP
tem legitimidade nos locais em que a Defensoria não está organizada (inconstitucionalidade
progressiva).
Embora o inciso II cuide apenas da legitimação do MP, há outras hipóteses de execução
promovida por legitimado extraordinário, como é o caso da execução da sentença coletiva em
favor das vítimas, quando promovida por qualquer dos legitimados à tutela coletiva. O texto
do art. 566 é insuficiente (inclusive diante da já pontuada possibilidade de execução de ofício).
No caso dos sucessores do credor (inciso I), é necessária uma análise diferenciada. O
evento que gera a legitimidade extraordinária nessa hipótese é causa mortis. A depender do
momento do falecimento do credor, haverá um procedimento diferente.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Execução ainda não iniciada Se a execução ainda não começou, o legitimado precisará
fazer prova documental do falecimento e de sua própria qualidade (herdeiro, por exemplo). Ex:
juntada de termo de inventariante.
Execução em trâmite Se já existe execução em curso, é necessário o ajuizamento de Ação
de habilitação incidente (1.055 – 1.062 do CC: procedimento especial). Obs: para Carmona
(USP), dentro da idéia de sincretismo processual, é dispensável a ação de habilitação incidente,
que poderia ser substituída por incidente processual (esse entendimento é minoritário).
Registre-se que a legitimação do espólio, herdeiros e sucessores só dura até a
partilha. Após a partilha, o crédito é distribuído e o credor será identificado de acordo com os
quinhões hereditários. Nessa situação do inciso I, haverá legitimidade ordinária
superveniente ou derivada (pois surge após a formação do título executivo) decorrente de
evento causa mortis.
Embora não haja menção expressa no art. 567, podem promover a execução, ainda,
devidamente representadas, a herança jacente e a herança vacante, quando não houver
herdeiros conhecidos ou testamento (1.819 do CC).
Nos casos dos incisos II e III, é um ato inter vivos que cria a legitimidade secundária. O
inciso II do art. 567, CPC, trata do cessionário (cessão de crédito), enquanto o inciso III trata do
sub-rogado (que pode ser legal ou convencional). Mais uma vez, em ambos os casos, há
legitimidade ordinária superveniente e derivada/secundária.
O inciso II aponta ser necessário que o cessionário (novo credor, diferente
do originário previsto no título executivo) traga a peça processual com
instrumento de cessão de crédito. Se ele não juntar não é possível se chegar
à legitimidade dele apenas por meio do título executivo.
O inciso III prevê o mesmo para o caso de sub-rogação (seja legal ou
convencional), que dá início à legitimidade do sub-rogado, a qual deve ser
provada em juízo. Obs: Para o processo civil, a sub-rogação pode ser legal
(ex: fiador que paga a dívida, art. 346 do CC) ou convencional.
Nesses três incisos, a legitimação ativa será ordinária (pois os sujeitos estarão em nome
próprio na defesa do nome próprio) superveniente ou secundária. Essa legitimidade deriva de um
ato superveniente à formação do título.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
51 Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver
inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.
52 A justificativa da regra do art. 299 é, portanto, uma questão de responsabilidade patrimonial (determinar qual o patrimônio que responde
pela satisfação da obrigação).
53 Acontecia de o sujeito ajuizar ação de despejo cumulada com a ação de pagamento dos alugueres atrasados em face apenas do locatário.
Depois da sentença procedente, intentava executar, em relação ao pagamento dos alugueres atrasados, também o fiador, que não constava da
sentença (título judicial). O certo seria ajuizar a ação já com litisconsórcio do fiador.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
54 O processo administrativo visa à averiguação do crédito, inscrição na dívida ativa e expedição da CDA.
55 Já que ele pode resultar em uma execução cujo pólo passivo é figurado pelo responsável, e a Constituição Federal assegura o contraditório
no processo administrativo.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
56 Daniel Assumpção ressalva que, na prática forense, isso não tem muito importância, pois não é do interesse do exeqüente aumentar o pólo
passivo de sua execução, se pode alcançar os bens do responsável secundário sem incluí-lo, desde o início, na execução (o que torna a execução
mais rápida).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
58 Pois se relaciona com o exercício de uma função dentro do mesmo processo. Não pode um processo que era da justiça estadual ser julgado
por juiz da justiça federal, v.g.
Obs. 3: Daniel Assumpção entende que o art. 475-P, p. ún., criou uma exceção à
regra da perpetuatio jurisdictionis, baseada na vontade de uma das partes.
Fredie entende que não há exceção à perpetuatio, pois o cumprimento da sentença,
embora realizado no mesmo processo, seria uma nova demanda que instauraria nova
litispendência e nova perpetuatio jurisdictionis. O processo teria duas perpetuatios, uma na
fase de conhecimento e uma na fase executiva.
Obs.4: O art. 475-P, p. ún. diz que a remessa dos autos será solicitada ao juízo de
origem. Quem solicita a remessa dos autos?
Para Araken de Assis e Nelson Nery, havendo escolha do juízo em local distinto
daquele onde foi processada a causa, o exeqüente deverá formular requerimento no
juízo escolhido, pedindo que o juiz determine a avocação do processo. Ou seja, a
solicitação seria feita pelo novo juízo (o cumprimento de sentença já teria início no
novo juízo competente). Se a parte escolheu o juízo novo, não cabe mais ao juízo
velho qualquer ato.
Para Cássio Scarpinella, Alexandre Freitas Câmara e Daniel Assumpção, o
requerimento deve ser feito no ATUAL JUÍZO (originário), que remete os autos ao
novo foro. Esse entendimento prevalece na praxe forense, pois é mais fácil de
acontecer. O STJ pacificou esse entendimento: CC 101.139/DF.
domicílio do devedor. Proposta a execução, opera-se a perpetuatio jurisdictionis: mudando-se o executado para o novo domicílio, situado em
outro foro, não há alteração da competência. A perpetuatio jurisdictionis, no curso da execução, é excepcionada, quando encontrados novos
bens, localizados em outro foro, suficiente para saldar a dívida. É, nesta hipótese, que surge a exceção à perpetuatio jurisdictionis”.
61 Exemplo: se havia um litisconsórcio entre a União e o particular na fase de conhecimento, mas somente o particular foi condenado.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
III. O juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença
arbitral ou de sentença estrangeira
Nesses casos, a competência seguirá as regras gerais de competência (arts. 94 a 100 do
CPC). O inciso III trata de competência territorial RELATIVA. Não dá para aplicar, nesses
casos, o art. 475-P, II (“o juízo que formou o título”), pois quem forma o título é o STJ, árbitro
ou juízo criminal, os quais não possuem competência para executar o título.
O inciso III quis dizer que sempre que for executar esses títulos, o exeqüente será
chamado a fazer o JUÍZO DE ABSTRAÇÃO, aplicando a competência que seria aplicada para
o processo de conhecimento62:
Sentença penal condenatória Ela estará sujeita ao art. 100, p. ún. do CPC: “Nas ações
de reparação do dano sofrido em razão de delito [significa “ato ilícito penal”] ou acidente
de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato”.
ATENÇÃO: A sentença penal proferida na Justiça Federal é executável na esfera cível
perante a Justiça Estadual, salvo na hipótese de o exequente ser um dos entes
enumerados no art. 109 da CF (ex: União). Assim, não há vinculação de Justiça na
execução da sentença penal.
62 Deve-se imaginar que não existe título executivo, devendo-se verificar qual seria o foro competente no processo de conhecimento.
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63 É lícito ao juiz federal, no entanto, expedir carta precatória executória ao juiz estadual, se na comarca onde a diligência houver de ser
praticada não houver sede da Justiça Federal
64 É pacífico o entendimento de que o principal estabelecimento é aquele em que são realizadas as principais atividades da sociedade
empresária, onde se concentra o maior volume de negócios, onde são tomadas as principais decisões, e não necessariamente o local indicado
no contrato ou estatuto social.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
65 Nesse contrato havia uma cláusula de eleição de foro e começou a discussão sobre a competência. O STJ anulou a cláusula de eleição de foro
por abusividade. Se a competência fosse absoluta, a cláusula de eleição de foro não chegaria nem à análise de sua validade/abusividade; a
análise seria de ineficácia. Ademais, o STJ remeteu à execução de foro ao domicílio do executado (regra geral de competência relativa). Em razão
desses dois entendimentos do STJ nesse julgado, o STJ entende que a competência é RELATIVA.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
66 Se quiser discutir a incompetência absoluta ou impedimento da fase de conhecimento, o executado deve fazê-lo em ação rescisória, mas
jamais por meio de embargos.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
a ser alegada nos embargos do executado. Por sua vez, o art. 742 estabelece que será oferecida,
juntamente com os embargos do executado, a exceção de incompetência do juízo. Como
compatibilizar essas normas?
1ª Corrente Para ARAKEN DE ASSIS, em se tratando de incompetência absoluta, a
alegação deve ser feita nos embargos do executado, ao passo que caberia suscitar a
incompetência relativa por meio de exceção de incompetência.
2ª Corrente Para NELSON NERY, ZANETI JR., RODRIGO MAZZEI e outros, se os embargos
tratarem apenas da incompetência, não é necessária a exceção (aplicando-se o art. 741,
VII do CPC). Contudo, se os embargos versarem sobre outras matérias, será necessária
a exceção de incompetência relativa. PAULO HENRIQUE LUCON acrescenta que como a
competência para a execução de título judicial é funcional (absoluta), ela sempre poderá
ser alegada nos embargos. Assim, somente precisa ser alegada em exceção em apartado a
incompetência para a execução de título extrajudicial se os embargos tratarem de outras
matérias.
Essa corrente complementa a 1ª e é o posicionamento doutrinário mais completo.
O STJ aplica o princípio da instrumentalidade e aceita a alegação de incompetência
relativa nos próprios embargos do executado.
Nas hipóteses dos incisos II e III do art. 475-P (competência para a execução do juiz
que decidiu a causa em primeiro grau de jurisdição e para a execução de sentença penal
condenatória e sentença arbitral) e no caso de títulos extrajudiciais, a competência é
RELATIVA, podendo ser alegada por meio de incompetência em exceção ritual. Não oferecida
exceção, a competência será prorrogada.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
1. Noções Introdutórias
A palavra ação, em processo, pode assumir três sentidos ou aspectos diferentes: material,
constitucional e processual.
1.1. AÇÃO COMO DIREITO MATERIAL (1ª acepção da palavra ação, em sentido
material)
O direito, nesse caso, não é o direito de acionar o Judiciário, exercido contra o Estado.
Nessa 2ª acepção, ação é o direito material que se afirma ter ao provocar a atividade
jurisdicional.
A palavra ação, nesse sentido, se confunde com o direito material. Exemplo:
Art. 195 do CC. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes
ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.
1.2. AÇÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL (2ª acepção da palavra ação, em sentido
constitucional)
A ação em seu sentido constitucional expressa um direito fundamental de acesso à
Justiça, que já estudamos quando examinamos o princípio da inafastabilidade jurisdicional, que
confere aos cidadãos o direito de provocar a atividade jurisdicional e instaurar a relação jurídica
processual. É a pretensão à tutela jurídica. Essa direito de acesso aos tribunais é o direito de
ação.
Ação como direito fundamental = princípio da inafastabilidade jurisdicional
O direito de ação é ABSTRATO. É abstrato porque pode-se levar ao Judiciário qualquer
alegação, qualquer problema; não é o direito de levar ao judiciário algum problema específico.
Ele não se refere a qualquer situação específica, concreta.
O direito de ação é AUTÔNOMO em relação ao direito material. Significa que ele é
diferente do direito que se afirma ter quando se vai ao Poder Judiciário. Quando a pessoa vai ao
Judiciário cobrar uma dívida, existem dois direitos: o direito de crédito (direito material contra o
réu) e o direito de acesso ao Judiciário (contra o Estado).
Os concretistas afirmavam que o direito de ação só seria exercido se o autor tivesse o direito material
confirmado, mas isso não prevaleceu. Ainda que não tenha razão o autor, só de ter acionado o Poder
Judiciário, já vai haver exercido eu direito fundamental de ação (teoria abstrativista).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Essa acepção da palavra ação não será mais estudada por nós, porque já esgotamos a
matéria quando estudamos o princípio da inafastabilidade jurisdicional.
QUESTÃO: Ação é o direito público de provocar a atividade jurisdicional. Verdade.
1.3. AÇÃO COMO DEMANDA – ato processual (3ª acepção da palavra ação, em sentido
processual)
Esse é o sentido de ação que nos interessa agora. A ação não será considerada como um
direito material ou como o direito de ir em juízo. A ação será um ATO PROCESSUAL.
Ação será o exercício do direito de ir a juízo; é o ato de ir a juízo instaurar a atividade
jurisdicional. Daí o nome “ação”, porque se refere a um agir.
O exercício do direito de ir a juízo se dá por meio de um ato que se chama ação. O ato de
ir a juízo, que se chama ação, também pode ser chamado de demanda.
Quando se fala em direito de ação, está-se tratando da ação na segunda acepção
(constitucional). Quando se fala em ação, está-se tratando da demanda.
A demanda (3ª acepção) é o exercício do direito de ir a juízo (2ª acepção), pelo qual se
afirma um direito material (1ª acepção).
Em toda demanda, o demandante afirma ter um direito material e exercita o direito
constitucional de ir a juízo. Assim, a demanda é o momento de casamento entre o direito de
acesso à justiça (sentido constitucional) e o direito material.
Uma das características da jurisdição é o fato de ela sempre ter que solucionar situações
concretas. Essas situações concretas (os direitos afirmados) são levadas pela demanda.
Toda demanda é CONCRETA. Significa que toda demanda se refere a um problema
concreto. Difere do direito constitucional de ação (2ª acepção), que é abstrato.
Enquanto o direito de ação é abstrato (é o direito de praticar o ato), a ação é concreta (é o
ato praticado).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Em toda demanda há, pelo menos, a afirmação de um direito. Por isso, em toda demanda
há, pelo menos, a afirmação de uma relação jurídica.
Essa relação jurídica afirmada/alegada pelo autor.
OBS: Não se deve dizer que a relação jurídica existe, mas que a relação é afirmada pelo autor, pois se
se disser que a relação jurídica existe, já se está certificando o direito do autor (tutela jurídica
pretendida).
A partir do momento em que o processo nasce, a relação jurídica passa a ser afirmada,
deduzida, por isso é chamada de relação jurídica substancial deduzida.
Demanda pode ser entendida como o ato de provocar a atividade jurisdicional (ação
exercida) ou como o conteúdo dessa postulação. Como conteúdo da postulação, a demanda é o
nome processual que recebe a relação jurídica substancial quando posta à apreciação do Poder
Judiciário. Sem a demanda-conteúdo (relação jurídica substancial deduzida), a demanda-ato fica
vazia.
“O processo é certeza dos meios e incerteza do resultado” (Luhmann). O processo serve
como mecanismo para construir o resultado.
Assim, não é por acaso que os elementos da ação são esses três. Cada elemento da ação
corresponde a um elemento da relação jurídica, desenvolvidos na parte geral do Código Civil,
que é dividida em três partes (“Das Pessoas”, “Dos Bens” e “Do Fato Jurídico”).
Da mesma forma, não é por um acaso que as condições da ação são: Legitimidade das
partes, Possibilidade Jurídica do pedido e Interesse de agir. Assim, as partes devem ser legítimas,
o pedido deve ser possível, e o fato jurídico tem que justificar a intervenção do Estado, já que a
ação se refere à relação jurídica.
Da mesma forma, os critérios objetivos de distribuição da competência são três, fixados
de acordo com os elementos da ação: competência em razão da pessoa, competência em razão do
valor e competência em razão da matéria.
Por isso, quando os penalistas criam uma quarta condição da ação (Justa causa), estão
errados, pois não existe um quarto elemento da ação e um quarto elemento da relação
jurídica que possibilitem que exista uma quarta condição da ação.
Não quer dizer que a justa causa não possa existir. A justa causa deve existir sim, mas como
pressuposto processual. Não tem nada a ver com ação, mas com prova (pois é a exigência
de lastro probatório mínimo). Seria o mesmo que dizer que título executivo é condição da
ação de execução.
Competência em razão
Sujeitos Das pessoas Partes Legitimidade de partes
da pessoa
Possibilidade Jurídica Competência em razão
Objeto Dos bens Pedido
do pedido do valor
Competência em razão
Fato Do fato jurídico Causa de pedir Interesse de agir
da matéria
3. Elementos da Ação
3.1. Pedido
Pedido é um dos elementos da ação. Ele veicula a pretensão processual do autor de forma
mediata (tutela do bem da vida) e imediata (prestação da atividade jurisdicional)
Ele será estudado mais para frente, quando estudarmos petição inicial.
3.2. Partes
O conceito de parte que se aplica como elemento da ação é o de parte processual.
Parte processual é aquela que está na relação jurídica processual, fazendo parte do
contraditório, atuando com parcialidade (interesse) e podendo sofrer conseqüência com a decisão
final.
Parte principal X parte auxiliar
As partes da demanda se dividem em partes principais (autor e réu) e partes auxiliares. Partes
auxiliares são aqueles que não pedem nem têm contra si um pedido formulado, mas auxiliam as partes
principais no processo. É o caso do assistente.
Não se deve confundir parte da demanda com parte do litígio. Parte do litígio ou do
conflito (quem está litigando) é a parte material. Apesar de geralmente coincidir, é possível que
não coincida com a parte da demanda, como nos casos de legitimação extraordinária (para defesa
de interesse alheio em nome próprio).
Ex: quando o MP entra com uma ação de alimentos, é parte da demanda, mas não é parte do litígio. A
parte do litígio, in casu, será o alimentando.
Nem toda parte é legítima. Parte legítima é aquela que tem autorização para estar em
juízo discutindo aquela determinada relação jurídica. O sujeito não deixa de ser parte porque é
ilegítimo. A falta de legitimidade não retira a natureza da parte. A parte ilegítima é parte, apesar
de não dever estar na relação. Tanto a parte ilegítima é parte, que pode alegar sua própria
ilegitimidade.
Impende perceber, ainda, que há partes que só são partes em alguns momentos do
processo: que só são partes de alguns incidentes processuais. Ex: o juiz não é parte, mas na
exceção de suspeição ele é parte do incidente.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Direitos
HIPÓTESE Causa de
NORMATIVA pedir
(2)
FATO
(1)
Linha do tempo
A incidência da hipótese normativa (2) sobre o fato (1) faz surgir o fato jurídico (3). O
fato jurídico gera um vínculo entre os sujeitos, fazendo surgir uma relação jurídica (4). Da
relação jurídica surgem direito e deveres (ex: o fato jurídico gera o direito a ser indenizado).
A demanda (5) aparece depois de tudo isso, como o acionamento do Poder Judiciário para
certificação dos direitos e cumprimento dos deveres decorrentes da relação jurídica. Assim, os
direitos e deveres são conteúdo da relação jurídica.
Assim, a relação jurídica (4), quando substancialmente deduzida em juízo, é o direito que
se afirma ter, são os fundamentos jurídicos da demanda (5).
Por isso, nos livros encontraremos referência da causa de pedir como o conjunto das
afirmações dos fatos jurídicos (3) e dos fundamentos jurídicos (4). Assim, a causa de pedir é 7 (3
+ 4).
Causa de pedir: FATO JURÍDICO (3) + RELAÇÃO
JURÍDICA (4) = 7
DICA: Cuidado para não confundir, pois as vezes, nos livros, aparece que “causa de pedir é fato e
direito”.
Raciocínio: O fato jurídico (3) aconteceu, dando à pessoa o direito de ser indenizada (4 é
o direito de ser indenizado; o fundamento jurídico). Assim, a pessoa pede o direito de
indenização, por meio de uma demanda (5).
EXEMPLOS:
a) A pessoa toma um murro b) Ação de Alimentos
Incide sobre o fato “murro” a hipótese jurídica (2). 3 (Fato jurídico afirmado) é a afirmação de A de que tem uma
Com a incidência da norma o murro se torna um fato jurídico relação de parentesco com B, que precisa de alimentos
ilícito (3). (necessidade) e que B pode pagar (capacidade).
Diante do fato de o murro ser jurídico, nasce para a pessoa o 4 (fundamento jurídico da demanda) é o direito aos alimentos.
direito de ser indenizado (Relação Jurídica - 468) Repare que o 4 é sempre um direito afirmado que fundamenta
Por meio da ação (5-demanda), a pessoa pode pleitear a juridicamente a demanda.
certificação de seu direito e do dever da outra parte. 5 é o pedido de condenação do réu no adimplemento de
alimentos.
c) Ação de execução de contrato f) Ação rescisória de sentença por incompetência absoluta.
3 é o inadimplemento do contrato 3 (fato) é a sentença transitada em julgado proferida por juiz
4 é o direito de exigir a prestação contratual inadimplida. absolutamente incompetente.
5 é o pedido de execução. 4 é o direito de rescindir essa sentença.
5 é o pedido de rescisão.
d) ADI da lei 1000 reputada inconstitucional
3 é a inconstitucionalidade da lei 1000, sua incompatibilidade g) Ação para anular um contrato em razão de erro.
com a Constituição. 3 (fato jurídico) é o contrato celebrado em erro.
4 é o direito de invalidar a lei, de retirá-la do sistema. 4 (relação jurídica, direito afirmado) é o direito de anular o
5 é a decretação de inconstitucionalidade. contrato.
5 (pedido) é o pedido de anulação. As pessoas erram porque
e) Ação possessória por conta do esbulho. colocam a anulação como se fosse o direito.
3 é o esbulho (o fato).
4 é o direito à proteção da posse.
5 (pedido) é o pedido à reintegração de posse.
68 4 é sempre um pedido.
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(4 – a relação jurídica afirmada), e entender que a junção de ambos forma a causa de pedir.
A causa de pedir se divide em causa de pedir remota e causa de pedir próxima.
Qual o referencial para saber se a causa de pedir é próxima ou remota? A demanda.
Assim, causa de pedir próxima será aquela que estiver mais próxima à demanda, e causa de pedir
remota será aquela que estiver mais longe da demanda.
Portanto, causa de pedir remota é o fato jurídico (3), e causa de pedir próxima é a relação
jurídica, ou seja, o direito que se afirma ter (4).
Vamos encontrar nos livros que causa de pedir é direito e fato. Mas cuidado para não
confundir, pois o fato a que se refere é um fato jurídico (após a incidência da norma) e direito é
com d minúsculo, no sentido do fundamento jurídico.
OBS: Nelson Nery inverte, pois considera que a causa de pedir remota é o direito e a causa de pedir
próxima é o fato, sem maiores explicações. Mas isso é muito difícil de entender, pois o direito decorre
do fato, é um efeito jurídico que decorre do fato. Fredie acha que houve erro de digitação.
O CPC exige que, na petição inicial, o autor mencione a causa de pedir remota e causa de
pedir próxima (art. 282, III do CPC).
Art. 282. A petição inicial indicará:
III - o fato (causa de pedir remota) e os fundamentos jurídicos (causa de pedir próxima) do pedido;
4.1. Classificação de acordo com a relação jurídica discutida (causa de pedir próxima –
fundamento jurídico)
Quanto ao fundamento jurídico, as ações se dividem em ações pessoais e reais:
Ação Pessoal – Se o direito afirmado for pessoal.
Ação Real – Se o direito afirmado for real.
OBS: As ações possessórias não são nem reais nem pessoais; possuem regramento jurídico próprio,
bastante semelhante, mas não idêntico ao das ações reais. Reipersecutórias.
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69 Aula 8 – 15/03/2010.
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É o que acontece nos juizados especiais e no procedimento sumário. Nesse sentido, ação
dúplice equivale a pedido contraposto.
Acepção Material Ação dúplice é aquela em que a defesa do réu já é, a um só tempo,
afirmação de um direito dele. É a ação que veicula um direito cuja contestação do réu
serve como defesa e ataque simultaneamente. Quando o réu contesta o direito, no simples
ato de contestá-lo, já está atacando o autor. Nesse caso, a condição dos litigantes é a
mesma, não se podendo falar em autor e réu, pois ambos assumem concomitantemente as
duas posições. Assim, o bem da vida irá para uma das partes, independentemente de sua
posição processual.
Na acepção processual, o réu se defende e, se quiser, formula o pedido contraposto. Já na
ação dúplice em sentido material, o réu não tem escolha: ao se defender, já está contra-atacando
(como se fosse um cabo de guerra, em que tanto a defesa como o ataque consubstanciam-se na
conduta de puxar a corda).
Exemplo 1: Ação de oferta de alimentos. A defesa do alimentando é que está pouco o valor oferecido.
Assim, sua defesa já é um ataque. Não há necessidade que ele reconvenha ou formule um pedido
contraposto. Basta que o réu se defenda (alegando ser insuficiente o valor ofertado) para afirmar seu
próprio direito. Se o juiz acolher o pedido do autor, nesse caso, fixando o valor dos alimentos no
montante oferecido pelo pai, este terá ganhado, mas será o réu (filho) que executará a sentença.
Exemplo 2: Ação de consignação em pagamento. A defesa do credor será no sentido de que o valor
oferecido é insuficiente. A defesa já é um ataque.
Outros exemplos: Ação de desapropriação, ação divisória, ação de acertamento (como a prestação de
contas e a oferta de alimentos).
Na ação dúplice em sentido material, autor e réu se confundem. A diferença entre eles é
apenas cronológica.
Toda ação meramente declaratória é dúplice em sentido material70.
a) Prestação
A prestação é uma conduta devida pelo sujeito passivo (devedor). A prestação é sempre
uma conduta, conduta essa que é um (i) fazer, (ii) não fazer ou um (iii) dar dinheiro ou (iv) dar
coisa distinta de dinheiro. Só existem esses quatro tipos de prestações.
Exemplos: OBRIGAÇÕES (que podem ter por conteúdo qualquer prestação) e DIREITOS
ABSOLUTOS (reais ou personalíssimos) que têm sujeito passivo universal e cujo conteúdo é uma
prestação negativa de não fazer.
b) Inadimplemento
Os direitos a uma prestação são os únicos direitos que podem se inadimplidos ou
lesados, pelo não cumprimento da prestação devida de dar, fazer ou de abstenção72.
Inadimplemento/lesão é um fenômeno jurídico que só ocorre no direito à prestação.
c) Pretensão
O inadimplemento do direito de prestação faz nascer a pretensão (art. 189 do CC).
Pretensão é o poder de exigir o cumprimento do direito de prestação; é seu conteúdo. O
credor de um direito (pólo ativo) possui a pretensão que obriga o devedor (pólo passivo) a
cumprir a prestação.
CREDOR:
Pretensão DEVEDOR:
Prestação
d) Prescrição
A prestação é instituto intimamente relacionado com a prescrição, pois somente os
direitos de prestação sofrem os efeitos da prescrição. Assim, só direitos de prestação
prescrevem.
A prescrição começa a contar do inadimplemento/lesão, ou seja, da violação do direito ao
qual estava obrigado o sujeito passivo, já que é nesse momento que surge a pretensão (art. 189).
A prescrição atinge a pretensão, sendo esta o conteúdo do direito a um prestação.
OBS: A prescrição sempre diz respeito à ação condenatória. Ela precisa de execução. Se a execução
será realizada no mesmo processo ou em processo autônomo, não há importância teórica (mas
somente prática).
e) Execução
72 A pessoa é inadimplente quando deixa de adotar uma conduta devida. Se não há qualquer conduta que seja devida, não há inadimplemento.
100
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
A efetivação dos direitos de prestação ocorre por meio da tutela executiva (não é por
acaso que a execução pressupõe o inadimplemento, fenômeno adstrito aos direitos de prestação),
através da qual se realizam materialmente. Os direitos de prestação precisam de uma realização
material porque, para que se efetivem, é preciso que a conduta devida seja realizada (que a coisa
seja entregue, que o fazer seja feito, que a abstenção seja garantida).
O nome que se dá à realização material da prestação devida é execução.
Execução, em direito processual, significa cumprimento da prestação.
Sempre que se estudar execução, estar-se-á estudando direitos a uma prestação. Não é
sem razão que os tipos de execução são os tipos de prestação. Assim, no CPC, a execução se
divide de acordo com o tipo de prestação pretendida. Haverá: execução de fazer, não fazer, dar
coisa, dar dinheiro.
I. Tipos de execução73:
o Execução Voluntária – quando o próprio devedor cumpre a prestação. A
execução voluntária é chamada de cumprimento. É um modo de extinção do
contrato.
OBS: Alguns autores preferem não designar o cumprimento voluntário de execução (que reservam ao
cumprimento forçado). Designam o cumprimento voluntário de cumprimento, simplesmente. Se
aparecer no concurso: “distinga cumprimento de execução”, é para distinguir execução forçada de
voluntária.
Não pode haver execução sem processo. Seja o processo de execução autônomo ou
sincrético, a execução sempre ocorrerá no âmbito de um processo.
74 OBS: O principal livro no Brasil sobre execução é o de Araken de Assis. Até a 7ª edição é chamado de Manual do Processo de
Execução. A partir da 8ª edição, passou a denominar-se Manual da Execução.
102
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
INADIMPLEMENTO
do direito a uma
prestação
Surge um DIREITO
DE PRESTAÇÃO
g) Ação de prestação
Ação de prestação é uma ação pela qual se afirma a existência de um direito a uma
prestação em face do réu e se pede o seu reconhecimento. Sempre que a pessoa for ao Poder
Judiciário pleitear um direito à prestação, estará se valendo de uma ação de prestação.
Assim, ação de prestação é toda aquela que veicula o direito a uma prestação.
A sentença de fazer seria executada imediatamente. Como todas as ações de fazer e não-
fazer eram sincréticas, houve quem dissesse que não haveria mais ação condenatória de fazer ou
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
de não fazer, que somente poderiam gerar ações mandamentais ou executivas. Só haveria ação
condenatória para as ações de dar (entregar coisa ou pagar quantia).
Os professores, na faculdade, diziam que não se podia mais pleitear a condenação,
quando a prestação fosse de fazer ou de não fazer.
O art. 287 do CPC, que trata de prestações de fazer e não-fazer, tem importância histórica, pois
demonstra essa mudança de pensamento. Em 2002, alterou-se sua redação, que afirmava “se o autor
pedir a condenação do réu”, para “seja imposta ao réu”, por se considerar atécnico utilizar o verbo
“condenar” no tratamento de obrigações de fazer e não-fazer, que teriam deixado de ser ações
condenatórias, para constituir categorias próprias de ações mandamentais e executivas.
E aí, como é que ficaram as correntes? Já que agora que todas as ações de prestação são
sincréticas, não existiriam mais ações condenatórias?
Para manter a lógica do pensamento da ação quinária, segundo a qual somente seria ação
condenatória a não-sincrética, seria necessário afirmar que não existiriam mais ações condenatórias.
Na opinião de Fredie, ficam duas opções: ou se refaz a classificação quinária, em outros termos, ou se
constata que a corrente ternária estava certa, e que toda ação de prestação é condenatória (não
havendo por que distingui-las em mandamentais e executivas em sentido amplo).
V. Atualidade
Antes havia duas concepções, a ternária e a quinária. Com a reforma de 2005 o quadro
doutrinário ficou assim dividido:
o Corrente Quaternária – Como todas as ações de prestações agora são sincréticas, não
existe mais ação condenatória. Essa corrente é surpreendente, mas coerente com o
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
QUESTÃO: As ações condenatórias se sujeitam à prescrição. Verdade, porque são ações de prestação.
QUESTÃO: As ações condenatórias ensejam a execução. Verdade.
QUESTÃO: A ação mandamental se vale da técnica da execução indireta. Verdade.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
a) Estado de Sujeição
No lodo ativo temos o poder de criar, extinguir ou alterar e no lado passivo temos o
estado de sujeição. O sujeito passivo de um direito potestativo não deve nada, não tem que
prestar nada, basta a ele se submeter ao poder da parte ativa.
b) Impossibilidade de inadimplemento
Os direitos potestativos não se relacionam com nenhuma prestação, com nenhum dever,
porque o direito é de submeter outrem a uma mudança jurídica. Como não há um dever imposto
a outra pessoa, os direitos potestativos não podem ser inadimplidos. Da mesma forma como não
se pode falar em inadimplemento, não se pode falar em execução.
c) Prescindibilidade de execução
O direito potestativo não precisa de execução porque não há um ato material a ser
praticado, já que a transformação se dá no mundo jurídico.
O mundo jurídico é um mundo das idéias. Não é o que acontece fisicamente. Situações jurídicas
nascem, se transformam e se extinguem sem que ninguém as veja, toque. Competência, capacidade
são institutos jurídicos que não se relacionam com o mundo dos fatos. Não existem faticamente. O
direito potestativo, como se refere ao mundo jurídico, que não pode ser realizado materialmente, não
gera obrigação de prestação.
Não se pode falar em execução de direito potestativo porque não há ato material devido.
A efetivação do direito potestativo se dá no mundo mágico, ideal do direito, e não com a
realização material de um ato.
No mundo do direito, basta uma palavra para alterar as situações jurídicas. Assim, o
direito potestativo se efetiva pelo verbo e não pelo ato. Basta que o juiz diga “caso”, “dissolvo”,
“anulo”, “rescindo” para que o casamento, a dissolução, anulação, rescisão sejam efetivados.
EXEMPLO: O casamento não gera alteração no mundo material, dos fatos, mas apenas no mundo
jurídico. A pessoa usa a aliança justamente para que seja possível que as outras pessoas conheçam sua
condição de casadas, que só existe no mundo jurídico, e não dos fatos.
d) Decadência
Como não há prestação, inadimplemento, execução, não há prescrição. O prazo para
exercício dos direitos potestativos, portanto, é de decadência.
Questão: As ações constitutivas se submetem a prazo decadencial. Verdade, pois a
constitutiva de relaciona a direitos potestativos.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
e) Ação Constitutiva
Ação constitutiva é aquela que veicula a afirmação de um direito potestativo.
E como a ação constitutiva é o instrumento de certificação e efetivação de direitos
potestativos, ela cria, altera ou extingue situações jurídicas, sendo esse o seu conceito: é a ação
que cria, altera ou extingue situações jurídicas.
QUESTÃO: Sentença constitutiva (que acolheu uma ação constitutiva) não permite a
execução. Verdade.
Sentença constitutiva não é título judicial executivo porque o direito potestativo não se
executa.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
QUESTÃO AGU/04: O efeito extintivo chamado prescrição atinge os direitos subjetivos a uma
prestação, a qual, em regra, é veiculada por meio de uma ação predominantemente condenatória. O
efeito extintivo chamado decadência atinge os direitos sem pretensão, ou seja, os direitos potestativos,
veiculados, em regra, mediante ação preponderantemente constitutiva. Verdade.
QUESTÃO ADV/DF/2003: A prescrição e a decadência são prazos extintivos, sendo que o início de
suas contagens se dá com o nascimento do direito. Falsa, porque embora o início da contagem a
decadência ocorra com o nascimento do direito, o início do prazo prescricional ocorre com a violação
do direito, com seu inadimplemento.
Polêmica: O direito de família foi tão alterado que surge, hoje, uma distinção que
antigamente não existia: a distinção entre pai (vínculo JURÍDICO de paternidade) e genitor
(vínculo de FATO biológico, genético, cromossômico).
Nós, da cultura ocidental, sempre identificamos o genitor com o pai pois, normalmente,
quem forneceu o cromossomo assume o vinculo jurídico com o ser que surgir da cópula. Ocorre
que é possível que o sujeito seja pai sem ser genitor (por adoção, por inseminação artificial
heteróloga etc.).
Com base nisso, a ação de investigação de paternidade deve ser compreendida como uma
ação constitutiva de atribuição da situação jurídica de paternidade, já que a paternidade é
um vínculo jurídico, que pertence ao mundo jurídico, e não um fato do mundo fático. Assim, a
ação de investigação deixa de ser declaratória e passa a ser constitutiva.
O nome deveria ser alterado, pois o que se pretende não é investigar a paternidade, mas atribuir
paternidade. A investigação é o meio.
A investigação de paternidade passou, então, a ser uma ação para atribuir paternidade a
quem era pai biológico, mas não tinha vínculo de paternidade. Ou seja, ela constitui alguém na
paternidade.
Essa é a polêmica mais nova, diante da lei de 2009.
jurídica pré-existente. Assim, a pessoa não pode ajuizar ação declaratória para que o juiz declare
seu amor, que o juiz declare que o outro bateu em seu carro etc.
Só existe uma exceção de ação declaratória sobre fato: ação declaratória de falsidade de
documento.
[[
O direito que pode ser violado é o direito de prestação. Na norma, portanto, está dito que,
uma vez violado um direito a uma prestação, o titular desse direito pode propor uma ação
condenatória (o que costuma acontecer) ou, se preferir, pode optar por propor uma ação
111
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
meramente declaratória.
Ou seja, o parágrafo único autoriza a propositura de ação meramente declaratória quando
já seria possível ajuizar a ação condenatória. Essa é uma ação esdrúxula, pois o sujeito que já
pode condenar, não tem por que querer só declarar.
EXEMPLO: Wladimir Herzog foi um jornalista encontrado morto em uma cela de delegacia
enforcado em 1975 em uma situação em que não seria possível, faticamente, que ele tivesse se
suicidado (de joelhos). Clarice Herzog, a viúva de Wladimir, ajuizou uma ação meramente
declaratória da responsabilidade da União pela morte de seu marido, com base no art. 4º, parágrafo
único. A União, em sua defesa, alegou que lhe faltava interesse processual. O Tribunal confirmou que
o parágrafo único do art. 4º autorizava a atuação jurídica da viúva.
Para os historiadores brasileiros, a morte de Wladimir Herzog foi o momento a partir do qual a
ditadura começou a cair, pois foi a partir daí que a sociedade começou a se mobilizar contra a
ditadura. Pela religião judaica, o suicídio é ilícito, impedindo o enterro da pessoa no cemitério
normal. Mas o rabino enterrou Wladimir no cemitério regular, em um ato silencioso de rebeldia
contra o atestado do IML de que Wladimir tinha se suicidado. A atitude do rabino gerou uma
repercussão social muito grande.
O texto antigo apontava como título executivo judicial a sentença condenatória, mas o
inciso I do novo texto afirma ser título executivo a sentença que reconheça a existência de
obrigação, sendo irrelevante sua natureza jurídica (que pode ser condenatória ou declaratória
nas hispóteses do parágrafo único do art. 4º). Assim, é possível a execução de sentença
declaratória, sempre que ela declare um direito exigível.
OBS: faz-se essa ressalva porque no caso de obrigação ainda não exigível, embora não seja possível o
ajuizamento de ação condenatória, é possível o ajuizamento de ação meramente declaratória.
Fredie ressalva que esse texto novo pode ser considerado formalmente inconstitucional
112
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
(mas a inconstitucionalidade ainda não foi declarada, ou, na concepção dele, constituída). Mas,
ainda que haja a repristinação da lei anterior, será possível a execução da sentença declaratória,
pois já havia decisões nesse sentido antes da lei 11.232/2005.
O que aconteceu foi que o dispositivo foi alterado pelo Senado, sem retornar à Câmara para
ser examinado. Há inconstitucionalidade?
Haverá inconstitucionalidade se a pessoa entende que o Senado apresentou uma inovação
no texto da lei. Se, porém, a pessoa entende que o texto anterior já autorizava a execução de
sentença declaratória, como o STJ entendia (e já vinha decidindo nesse sentido antes
mesmo da alteração legislativa), não há inconstitucionalidade formal porque não houve
inovação, mas uma mera mudança de redação. Essa segunda concepção é a adotada por
Fredie.
Diferenças
Ação Condenatória Ação Constitutiva Ação Declaratória
1) Veicula direitos de prestação; 1) Veicula direito potestativo; 1) Busca certificar situação jurídica.
2) Tem inadimplemento; 2) Não gera adimplemento; 2) Em regra, não pode se pautar em
3) Forma título executivo judicial; fatos.
3) Não forma título executivo
4) Gera execução; judicial; 3) Somente gera execução no caso do
art. 4º, parágrafo único do CPC.
5) Prazo prescricional. 4) Não gera execução;
4) É imprescritível.
6) Interrompe a prescrição 5) Prazo decadencial quando tem
prazo. 5) Não interrompe a prescrição.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
para o concretismo, era igual à improcedência da ação (porque se houvesse improcedência era
porque o autor não teve razão, e se faltou razão, o autor não teve direito de ação).
Essa teoria não prevaleceu, pois não explica a movimentação do Poder Judiciário
realizada pelo autor.
1) Crítica de ordem lógica – No processo só há dois tipos de questão que o juiz pode
examinar: ou o juiz examina questões processuais (para saber se o processo é válido) ou
questões relativas ao mérito. Não há uma terceira opção. Por isso, nos países estrangeiros,
os processualistas dividem as questões em pressupostos processuais e questões de mérito.
Assim, todos eles colocam as condições da ação como insertas entre os pressupostos
processuais ou entre as questões de mérito.
Liebman, porém, aponta as condições da ação como um terceiro tipo de questões, ao lado
dos pressupostos da ação e das questões de mérito (haveria um trinômio). Aí surge a dúvida: As
condições da ação referem-se ao mérito ou ao processo? Liebman afirma que, embora as
condições da ação fiquem na fronteira entre o mérito e o processo, são processuais. Fredie acha
que se Liebman já definiu que as condições são processuais, deveria ter-las colocado entre os
pressupostos da ação.
116
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
gerente não pagou. Diante do inadimplemento do amigo, o sujeito acionou o banco para pedir que ele
pague pelo gerente. Esse caso é claro de carência da ação.
b) Se, porém, o juiz somente descobrir a carência da ação depois, no curso da instrução;
se só depois descobrir que o autor estava mentindo, o juiz deve julgar a ação
improcedente (e não extinguir a ação sem exame do mérito, como defendia Liebman).
A teoria da asserção está intimamente relacionada com a necessidade ou não de produzir
prova, já que, se houver necessidade de dilação probatória, é porque a decisão é de mérito.
Teoria da prospetazzione: A análise das condições da ação deve ser feita apenas com
base no que houver sido afirmado pelo autor.
Aplicação da teoria da asserção: Essa teoria é predominante entre a doutrina, mas não é
muito expressiva na jurisprudência.
Dinamarco é contra a teoria da asserção, expressamente adotando o pensamento de
Liebman.
Fredie também não aceita a teoria da asserção, mas por outro motivo. Para ele, se houver
carência da ação (se a própria narrativa da exordial for absurda) não haverá extinção do processo
sem julgamento de mérito, mas improcedência prima facie. Fredie considera que a carência da
ação é decisão de mérito, que gera a improcedência.
DICA: Em prova de sentença, Fredie acha arriscado aplicar a teoria da asserção.
DICA: Essa teoria é muito cobrada nos concursos de São Paulo.
117
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Seria muito mais adequado colocar o interesse de agir como pressuposto processual, pois
dizer que o processo é útil e necessário é questão processual, que não envolve a análise do mérito
da ação.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Ex: pessoa impetra MS em ação que exige prova pericial, que não pode ser realizada nesse
procedimento.
2.3. Legitimidade para agir em juízo ou ad causam (ou capacidade de conduzir o processo)
Legitimidade ad causam (ad causam petendi ou ad agendum) é a pertinência subjetiva da
ação; a aptidão ou poder jurídico conferido a um ente para conduzir validamente um processo em
que se discuta uma determina situação jurídica. Legitimado é o sujeito que pode discutir aquele
assunto específico. Assim, legitimidade é uma noção RELATIVA (a pessoa pode ter legitimidade
para discutir uma ação e não ter legitimidade para discutir outras).
Capacidade X Legitimidade
A capacidade é uma aptidão geral para a prática de atos civis. A legitimidade é uma aptidão
específica, em face de um determinado ato. Por isso, uma pessoa capaz pode ser ilegítima.
[
processo. Assim, sua verificação é realizada tanto quanto ao pólo ativo como ao pólo passivo.
Diz-se que a legitimidade é bilateral.
A legitimidade sempre será aferida a partir da relação jurídica discutida, do objeto
litigioso, não podendo ser analisada em abstrato. Destarte, é impossível saber se a parte é
legítima ou não sem se averiguar, anteriormente, o que está sendo discutido.
EXEMPLO: A pessoa pode ir ao Judiciário pedir alimentos para si, mas não pode ir pedir alimentos
para um amigo.
O fato de precisar decorrer da lei não significa que tenha que ser de forma expressa.
Assim, é possível que a legitimidade decorra do sistema, sem referência legal expressa (ex: no
tempo em que não havia previsão da defensoria como autora de ação coletiva, isso já era
admitido, porque se considerava que o sistema possibilitava).
c) A substituição processual pode ocorrer tanto no pólo passivo como no pólo ativo da
demanda.
OBS: No exame de admissibilidade de reconvenção proposta por réu em demanda ajuizada por
substituto processual, será admissível a reconvenção se o susbstituto-autor também tiver legitimidade
extraordinária passiva.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
f) A coisa julgada atinge o titular do direito discutido: A coisa julgada que surja de um
processo conduzido por um substituto processual (legitimado extraordinária), vincula o
substituído – trata-se de situação em que a coisa julgada atinge terceiro (se não o
processo não teria utilidade). Essa é uma conseqüência natural da legitimação
extraordinária que só não incide se houver regra expressa em sentido contrário.
Art. 274 do CC. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o
julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o
obteve.
Por isso, se a lei não fala nada, ao conferir legitimação extraordinária, considera-se que o
substituído ficará abarcado pela coisa julgado.
OBS: Apesar de a coisa julgada repercutir seus efeitos diretamente no patrimônio do
substituído, ao substituto não escaparão as conseqüências do princípio da sucumbência,
ficando, assim, responsável pelas custas e honorários.
O substituto processual também poderá ser sujeito passivo de sanções processuais, como a
punição pela litigância de má-fé, e de medidas coercitivas, como a multa diária.
II. Distinções:
a) Legitimação Extraordinária X Substituição Processual: Para Fredie e para a maioria
da doutrina, são sinônimos. Alguns autores, porém, como Barbosa Moreira, entendem
que a substituição processual é apenas um exemplo de legitimação extraordinária.
Para ele, há substituição processual quando o legitimado extraordinário estiver sozinho
em juízo, sem a presença do titular do direito. Assim, se o MP formar litisconsórcio com a
criança na ação de alimentos, não há substituição processual.
Legitimidade Total: Quando as partes forem legítimas para todos os atos do processo.
Legitimidade Parcial: Quando as partes forem legítimas para apenas alguns atos do
processo. Ex: legitimação incidental do juiz/perito/promotor para exceção de
suspeição/impedimento.
75 Há divergência da doutrina, pois há quem considere tratar-se de legitimação ordinária e quem considere tratar-se de legitimação autônoma
para a condução do processo, criada a partir da doutrina alemã do “direito de conduzir o processo”.
Adepto da teoria alemã, Nelson Nery afirma: “a dicotomia clássica legitimação ordinária-extraordinária só tem cabimento para a explicação de
fenômenos envolvendo direito individual. Quando a lei legitima alguma entidade para defender direito não individual (coletivo ou difuso), o
legitimado não estará defendendo direito alheio em nome próprio, porque não se pode identificar o titular do direito”.
76 Art. 103 do CDC. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá
intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso
anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do
parágrafo único do art. 81.
§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade,
do grupo, categoria ou classe.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como
litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.
123
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
III. Possibilidade de ação coletiva passiva: Fredie indica que a doutrina majoritária
entende que os legitimados em ação coletiva não poderiam figurar como réus de uma
ação, com base no art. 82 do CDC.
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização
assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e
seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do
dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
Fredie, contudo, apoiado no pensamento de Ada e Pedro Lenza, entende ser possível a
ação coletiva passiva no Brasil, pelos seguintes argumentos:
a) O art. 5º, §2º da lei 7347/85 permite o ingresso do Poder Público e das associações
como litisconsortes de qualquer das partes, inclusive a passiva;
b) A não observância da convenção coletiva de consumo (art. 107 do CDC77) implica a
lide coletiva que pode gerar uma demanda judicial em que as entidades de proteção
ao consumidor estejam no pólo passivo;
c) O art. 83 do CDC determina que para a defesa dos direitos coletivos são admissíveis
todas as espécies de ações capazes a propiciar a adequada e efetiva tutela;
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as
espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
d) Acaso não se admita a ação coletiva passiva, não será possível explicar a ação
rescisória proposta pelo réu da ação coletiva originária, os embargos à execução
coletiva ou o mandado de segurança impetrado pelo réu da ação coletiva contra ato
judicial.
77 Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por
convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia
e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo.
§ 1° A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos.
§ 2° A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias.
§ 3° Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
3. Concurso de Ações
O concurso de ações pode ser objetivo, quando há vários direitos concorrentes, ou
subjetivo, nas hipóteses de co-legitimação ativa, casos de litisconsórcio facultativo (um mesmo
pedido, fundado em uma mesma causa de pedir pode ser formulado por pessoas diversas).
Por hora, limitaremos nosso estudo ao tema do concurso objetivo de ações, deixando o
concurso subjetivo para posterior análise no tema de litisconsórcio.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
OBS: Ponto sobejamente delineado no CPC, importante que o estudo dele seja fixado,
principalmente, na lei.
1. Audiência de intrução e julgamento: conceito e natureza jurídica
Ponto extra: Segundo Didier é a sessão pública (com exceção do art. 155 CPC), que transcorre
de portas abertas (art.444 CPC), presidida por juízo de primeira instância (art. 445 e 446 CPC),
com a presença e participação de inúmeros sujeitos – partes, advogados, testemunhas e auxiliares
de justiça, e que tem por escopos tentar conciliar as partes, produzir prova oral, debater e decidir
a causa.
fixação anterior: Dinamarco, Athos Gusmão Carneiro e Didier (Didier, 2007, v. 2, p. 209).
- Art. 452 do CPC: tendo em vista a ordem de oitiva desse artigo (ler o artigo), se o autor deixa
que as testemunhas que arrolou sejam inquiridas, renuncia tacitamente ao depoimento pessoal de
corréu – Nery Júnior (2004a, p. 848), citando julgado do 1º TACivSP. O juiz pode inverter a
ordem dos depoimentos (partes, testemunhas e peritos), mediante motivo justificado (p. ex.,
atraso justificado de testemunha), para não atrasar toda a audiência – se houver com isso
prejuízo, deve ser alegado na primeira oportunidade, sob pena de preclusão (CPC, art. 245)
(Didier, 2007, v. 2, p. 208).
- Art. 242, § 2º, do CPC: antecipação da audiência: intimação pessoal dos advogados.
- Art. 454 do CPC: encerrada a instrução, está preclusa a faculdade de produzir provas (Nery
Júnior, 2004a, p. 849). O juiz pode, porém, converter o julgamento em diligência (Didier, 2007,
v. 2, p. 213).
- Art. 454, § 1º, do CPC: se o prazo de cada um ficar muito diminuto, o juiz pode dilatá-lo –
princípio da adaptabilidade/elasticidade/flexibilidade (Didier, 2007, v. 2, p. 211).
- Art. 454, § 2º, do CPC: Athos Gusmão Carneiro: alegações finais dos opostos: só sobre a
oposição; os debates sobre a demanda principal são feitos em seguida, na mesma audiência, sem
a participação do opoente (Didier, 2007, v. 2, p. 212).
-Não há prazo legal para oferecimento de memoriais escritos, na prática os juízes estabelecem.
- Art. 454, § 3º do CPC: segundo Didier e Dinamarco, em analogia às alegações finais orais e em
respeito ao contraditório, o juiz deve fixar prazos sucessivos para memoriais (primeiro, autor;
depois, réu). No entanto, há vários julgados que admitem o prazo comum (Didier, 2007, v. 2, p.
212).
- Art. 455 do CPC: a continuação da audiência em outra data não é outra audiência (Audiência é
una e contínua e daí decorre que, segundo Alexandre Câmara citado por Didier p. 278, a parte
presente na primeira audiência, não pode ser considerada ausente se faltar à segunda sessão,
porquanto mera continuação)(Marinoni; Arenhart, 2004, p. 448).
- A não participação do MP em audiência de que deveria participar conduz à nulidade do ato (art.
84 c/c 246) (Didier, 2007, v. 2, p. 215).
- Feitas alegações finais, oralmente, o juiz completa a instrução com a Sentença (art. 456),
podendo apresenta-la posteriormente no prazo impróprio de 10 dias. Se é prolatada em audiência
as partes saem intimadas, se não, publica-se.
- O juiz pode, ao invés de sentencias, converter o julgamento em diligência, retornando à
instrução. Isso não costa no CPC expressamente, mas é compatível com o nosso sistema jurídico
em razão da ampla extensão do poder instrutório do juiz (art 130) e amplamente admitida pela
doutrina.
- A designação da audiência é ato pessoal do juiz.
128
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Lei nº 8.038/90).
Nova Lei do MS => Lei 12.016/09.
LEGITIMIDADE
a) ativa: titular do direito cujo exercício está obstado por falta de norma regulamentadora. É
possível o ajuizamento de MI coletivo pelos legitimados do MS coletivo (art. 5º, LXX,
CRFB/1988) e pelo MP (art. 6º, VIII, da LC 75/1993);
Obs.: Existe decisão no STF não admitindo a legitimação ativa de pessoa jurídica de direito
público (MI 537/SC, DJ de 11.09.2001), no entanto o STF parece ter superado esse
entendimento, no julgamento do MI 725. Neste particular, o STF entendeu, nos termos do
voto do relator, Min. Gilmar Mendes, tendo por fundamento o “recurso de amparo” do
direito ibero-americano, que “não se deve negar aos municípios, peremptoriamente, a
titularidade de direitos fundamentais (...) e a eventual possibilidade de ações constitucionais
cabíveis para sua proteção”. (Noticiado no informativo 466, J. 10.05.2007)
b) passiva: autoridade ou órgão público a que se imputa a omissão, sem incluir a parte privada
ou pública devedora da prestação (STF). Nunca pode ser o particular!
EFEITOS DA DECISÃO:
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência são controvertidas, destacando-se 4
posicioamentos:
POSIÇÕES
1- Não-concretista: a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se
formalmente sua inércia.
2) Concretista: busca concretizar a norma. Subdivide-se em
a) geral: através da normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo efeitos erga
omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo.
b) individual: efeitos inter partes
b.1) intermediária: a procedência do MI fixa ao legislativo prazo para elaborar a norma
regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa a ter
assegurado o seu direito.
b.2 direta: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de
injução, diretamente
Até meados de 2007, o efeito das decisões de MI’s emanadas pelos tribunais se limitavam a
declarar a mora do legislador e, pelo princípio da independência dos poderes, não havia como
obrigar tal autoridade a legislar e nem mesmo poderia o judiciário agir como legislador e sanar a
mora existente. Essa situação era o que chamamos de posição não-concretista do Poder
Judiciário.
Avançando o STF adotou em alguns casos a posção concretista individual intermediária, que
corresponde à do MIn. Néri de Silveira, qual seja, fixar um prazo e comunicar o Legislativo
130
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
omisso para que elabore a norma naquele período. Decorrido in albis, o autor passaria a ter o
direito pleiteado (MI 232-1-RJ, RDA 188/155)
Por fim, ao julgar os Mandados de Injunção 670/DF, 708/DF e 712/DF, sobre a falta de norma
regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos, o STF abandonou sua antiga
posição e declarou evoluiu ainda mais em seu posicionamento e declarou que: “enquanto não
editada a lei especÍfica sobre o direito de greve dos servidores públicos civis, estes devem adotar
a norma aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada”. Assim, o STF passou a adotar a teoria
concretista geral, pois a decisão se estendeu a todo (efeito erga omnes) o funcionalismo público
(com as devidas exceções, como o caso dos policiais civis)
Segundo Dirley da Cunha Júnior: “o mandado de injunção é uma ação constitucional de
garantia individual, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação
constitucional de garantia da Constituição”.
HABEAS DATA
LEGITIMIDADE
a) Ativa: pessoa cujos dados constam do registro indigitado (remédio
personalíssimo). Interesse: deve ser formulado requerimento na via administrativa para
se tornar admissível o habeas data. Caso inexista pretensão resistida, há carência de ação
por falta de interesse
b) Passiva: pode ser registro ou banco de dados de entidade governamental
(administração direta e indireta) e de entidade de caráter público (exemplo o serviço de
proteção ao crédito - SPC).
PROCEDIMENTO:
Arts. 8º a 19 da Lei 9.507/1997 (é gratuito por força constitucional e deve-se ouvir o MP).
Súmula 2/STJ: Não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, a) se não houve recusa de
informações por parte da autoridade administrativa.
representação, que é a peça inicial da ação sócio-educativa. É elaborada pelo Promotor de Justiça
(MP).
- Art. 111, II ⇒ igualdade na relação processual. Os adolescentes têm os mesmo direitos que os
adultos, inclusive na ação sócioeducativa.
- Art. 111, III ⇒ Direito do adolescente autor de ato infracional a defesa técnica por advogado.
- Art. 111, VI ⇒ Direito do adolescente autor de ato infracional de pedir presença dos
pais/responsável durante o processo.
- Art. 111, V e 186 ⇒ Direito de adolescente autor de ato infracional ser ouvido pessoalmente
pela autoridade competente.
- Súmula 265/STJ: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da
medida sócio-educativa”
- Art. 104, § 3º ⇒ Não há processo por ato infracional “à revelia”- se não localizado o
adolescente, será suspenso o feito e expedido mandado de busca e apreensão.
- Art. 124 , I ⇒ Direito do interno entrevistar-se pessoalmente com o MP.
- Art. 143 ⇒ E vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam
respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional.
- Arts. 202 a 205 ⇒ O Ministério Público, quando não for parte, atuará obrigatoriamente. Sua
intimação será pessoal e a falta de intervenção acarretará nulidade. As manifestações do Parquet
devem ser fundamentadas.
4- Adoção Internacional:
A única forma de se formar família substituta estrangeira é pela adoção – a chamada “adoção
internacional”, sendo vedada nas formas de guarda e tutela (art. 31 do ECA).
Família substituta estrangeira é aquela formada por estrangeiros residentes e domiciliados fora
do Brasil. Ressalte-se que não basta ser estrangeiro, é preciso também residir fora do Brasil (um
casal de alemães residentes no Brasil, por exemplo, que adota uma criança brasileira, não é
considerado família substituta estrangeira).
O critério adotado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é o da territorialidade e não o da
nacionalidade.
133
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
ascendentes como avós. Não podendo constar na nova certidão de registro nenhuma observação
sobre a origem do ato, como forma de se evitar a distinção entre filhos naturais e adotivos (art.
47).
O consentimento da criança deve ser considerado, devendo-se observar a idade e o grau de
maturidade da criança, diferentemente do previsto no ECA, segundo o qual o consentimento da
criança só é necessário em se tratando de adotando maior de 12 anos de idade (Art. 45, §2º).
Obrigatoriedade de cada Estado Contratante designar uma Autoridade Central encarregada de dar
cumprimento às obrigações impostas pela Convenção. A criação de uma Comissão Estadual
Judiciária de Adoção é uma faculdade (art. 52 do ECA).
A Convenção não prevê a obrigatoriedade do estágio de convivência. Entretanto, as adoções de
crianças brasileiras devem seguir o preceituado no ECA (obrigatoriedade do estágio de
convivência – art. 46).
Recursos:
⇒ conforme art. 158 do ECA, são de 10 (dez) dias para a apresentação de defesa;
⇒ segundo o art. 198 do ECA, todos os recursos serão interpostos independente de preparo;
⇒ com exceção do agravo de instrumento e de embargos de declaração, o prazo para interpor
recursos e para responder será sempre de 10 (dez) dias.
⇒ há juízo de retratação por despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no
prazo de 05(cinco) dias.
Direitos coletivos: previsão no ECA (arts. 208 a 224).
Súmulas importantes: STJ (108, 265, 338, 342, 383).
135
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Processo: conceito.
A maioria da doutrina nacional afirma que o processo é o instrumento por meio do qual o Estado
exerce a jurisdição. Como o conceito de jurisdição, à luz do Estado Democrático de Direito,
restou ampliado, não se restringindo mais apenas à resolução de litígios (visto que na maioria das
vezes inexiste litígio nos casos de jurisdição voluntária), o processo passou, pois, a se
caracterizar como um veículo pelo qual se provoca a jurisdição e, assim, que na maioria dos
casos serve para realização do direito material, quer mediante sua reparação, quer através de sua
preservação, quer, por fim, por meio de seu acertamento.
Obs: Segundo Diddier, não é qualquer processo que legitima o exercício da função jurisdicional,
mas somente aquele que segue o modelo traçado na Constituição, que consagra o direito
fundamental ao processo devido, com todos os seus corolários (contraditório, proibição de prova
ilícita, adequação, efetividade, juiz natural, duração razoável do processo etc.)
137
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Obs.: Importante ressaltar também que o princípio fundamental do Devido Processo Legal, foi
concebido na Cf/88 como cláusula geral, aberta, o que possibilita ao magistrado, nesse novo
Estado Constitucional, realizar o seu papel de maneira criativa, limitado pela persuasão racional
ou livre convencimento motivado, superando as mazelas juspositivistas de mera declaração da lei
sem retornar ao transcendentalismo das escolas jusnaturalistas. Ademais, importante ressaltar a
aproximação do nosso antigo modelo de Civil Law à Common Law inglesa, através dos
institutos dos precedentes judiciais, mormente as Súmulas Vinculantes devidamente introduzidas
no bojo da CF/88, o que possibilita, na visão de Didier, uma mistura de sistemas que pode ser
caracterizado como Brazilian Law.
Importante destacar também que a atual Teoria do Direito admite a eficácia normativa dos
princípios (normas são divididas em regras e princípios), o que reflete diretamente no direito
processual através dos princípios esculpidos na Cf/88.
138
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
1. Acepções de sentença
A expressão sentença pode ser compreendida em duas acepções:
a) Sentido amplo: sentença significa qualquer decisão judicial. É nesse sentido que a
palavra sentença aparece na Constituição Federal. É também nesse sentido que a palavra
aparece a partir dos artigos 457 a 466 do CPC.
b) Sentido estrito: sentença é uma espécie de decisão. Um juiz proferiria duas espécies de
decisão: interlocutória ou sentença.
Como distinguir uma da outra? Duas correntes respondem:
1ª) Corrente tradicional – Distingue decisão interlocutória de sentença, pela idéia de
que a sentença é a decisão do juiz que encerra uma fase do procedimento (fases de
conhecimento, de liquidação ou de execução). Decisão interlocutória é qualquer
decisão que não encerra fase de processo. É a concepção de Fredie e era a concepção
adotada pelo CPC até a Lei 11.232/05.
2ª) Nova concepção – Surgiu depois das últimas reformas. Para essa nova concepção, a
distinção entre sentença e interlocutória reside no conteúdo da decisão. Sentença é
toda decisão do juiz que se baseia no art. 267 ou 269 do CPC, pouco importando
se ela encerra ou não o procedimento. Decisão interlocutória, por outro lado, é a
decisão que não tem por conteúdo os artigos 267 ou 269.
Art. 162 do CPC. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões
interlocutórias e despachos.
§ 1º Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou
não o mérito da causa.
§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos
arts. 267 e 269 desta Lei. (Redação dada pelo Lei nº 11.232, de 2005)
§ 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo,
resolve questão incidente.
Divergências práticas:
Decisão de exclusão de litisconsorte – Cuida-se de decisão que se baseia no art. 267,
mas não encerra o processo, que segue em relação aos demais litisconsortes. Numa visão
tradicional, essa decisão é interlocutória; de acordo com a nova concepção, é sentença.
139
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Decisões parciais78 – para a corrente tradicional são decisões interlocutórias porque não
encerram o processo. Para a corrente moderna, são sentenças parciais (porque têm conteúdo de
decisão, mas não encerram o processo).
Não há discussão sobre se existe ou não decisão parcial, realidade aceita. O
problema é a sua natureza: decisão interlocutória ou sentença parcial. Contra
decisões parciais, há quem defenda que cabe apelação; agravo de instrumento ou;
apelação por instrumento.
Decisão que admite apelação (Delosmar Mendonça Jr.)
O autor paraibano Delosmar endonça Jr., que já foi examinador representante da OAB no
concurso de Procurador da República, entende que há uma terceira espécie de decisão de juiz,
qual seja, a decisão que não admite apelação. Não é sentença porque é posterior à sentença;
também não é interlocutória, pois pode acabar com o processo.
Veja que o art. 162, §2º, também traz redação infeliz, ao vincular as decisões
interlocutórias às questões incidentes (distinguindo-as das sentenças em razão do conteúdo).
Como já se viu, há decisões interlocutórias que versam sobre questão principal (decisões
parciais).
3. Decisão determinativa
Decisão determinativa é a decisão do juiz, nos casos em que há
DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. Ou seja: decisões no exercício de um poder
discricionário.
DICA: Sempre que o juiz aplicar uma cláusula geral ou conceito
indeterminado há decisão determinativa.
Exemplos:
Decisões em jurisdição voluntária, em que o juiz pode decidir com base em critérios de
conveniência e voluntária;
Decisões em arbitragem (podem se fundar em equidade);
Decisões que aplicam cláusulas gerais (em que o juiz tem poder criativo). Ex: Todos
têm que se comportar de acordo com a boa-fé.
78 Decisões parciais são aquelas em que o juiz decide uma parte do processo, mas sobra uma outra, que prossegue (ex.: exclusão de um dos
litisconsortes, indeferimento parcial da inicial, prescrição quanto a um dos pedidos etc.).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
4. Elementos da sentença
Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da
resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas
no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de
direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe
submeterem.
4.1. Relatório
O primeiro elemento da sentença é o relatório, consistente na descrição histórica
(narrativa histórica) de tudo quanto de relevante aconteceu no processo. É composto do nome
das partes, súmula do pedido, da causa de pedir e da resposta, bem como dos principais fatos
ocorridos no processo.
Esse elemento não tem muito prestígio, a ponto de ser dispensado nos juizados. Há
decisões no sentido de que, mesmo no procedimento ordinário, sua ausência não dá ensejo à
invalidade da decisão, caso não haja prejuízo.
4.2. Fundamentação
I. Funções da fundamentação e dispositivo
Toda decisão deve possuir fundamentação e dispositivo. A fundamentação é uma
exigência constitucional, de modo que, se a decisão não estiver fundamentada, será NULA, por
expressa disposição constitucional (art. 93, IX, CF/88).
141
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
A ratio decidendi consiste nos fundamentos jurídicos que sustentam a decisão, ou seja, a
interpretação que o juiz faz do direito, identificando a norma geral do caso. É sempre geral. A
jurisprudência é a reiteração da ratio decidendi, que gera o precedente judicial.
São inúmeros os exemplos da influência da teoria dos precedentes judiciais
no ordenamento brasileiro: a) súmulas vinculantes; b) o valor atribuído aos
enunciados em súmula dos tribunais; c) o julgamento liminar de causas
repetitivas; d) o incidente de uniformização da jurisprudência; e) os
recursos que têm por objetivo uniformizar a jurisprudência com base em
precedentes judiciais; f) o incidente de exame por amostragem.
A norma individualizada não é o precedente, mas sim a interpretação do direito que está
na fundamentação. De acordo com Cruz e Tucci, “todo precedente é composto de duas partes
distintas: a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; b) a tese ou o princípio
jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório”. É a ratio decidendi
que gera a súmula. A súmula de um tribunal é o texto de uma ratio decidendi.
Muita atenção: a ratio decidendi tem eficácia erga omnes. Qualquer um pode utilizar um
precedente como fundamento para a sua causa. Isso porque o precedente é sempre geral, é
sempre para todos. O que é “inter partes” é a coisa julgada, ou seja, a norma individualizada.
Norma geral não se submete à coisa julgada.
A jurisprudência é a reiteração da aplicação de uma mesma ratio decidendi. Quando a
jurisprudência é dominante, pode gerar súmula.
QUESTÃO: Qual a relação entre precedente e súmula? É a relação entre o
texto e a norma.
Toda essa exposição é muito importante para se distinguir COISA JULGADA (que recai
sobre o dispositivo, com eficácia “inter partes”) da EFICÁCIA DO PRECEDENTE (que é
erga omnes, com eficácia persuasiva e impeditiva).
Fundamentação Dispositivo
Norma geral do caso concreto Norma jurídica individualizada
(ratio decidendi – precedente – erga omnes)
Questões incidentes são examinadas Questão principal é examinada
Não há coisa julgada, embora haja eficácia erga Há coisa julgada (“inter partes”)
omnes do precedente (persuasiva, impeditiva e
vinculante [?])
Já que o precedente é uma norma geral, poderá ser revisto a todo o momento.
144
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
for consolidado, estável, garantindo situações que até então se estabeleceram. É a regra.
Retrospective Overruling: Realiza-se a superação do precedente com efeitos
retroativos (ex TUNC). É aplicável apenas no caso de precedente recente, que ainda não se
consolidou. É a exceção.
Ex: STJ tinha jurisprudência de 15 anos que dizia que o prazo para
entrar com determinado tipo de ação é de 20 anos. De uma hora para
outra, passou a entender que esse prazo era de 5 anos. A eficácia
retroativa dessa sentença seria altamente prejudicial.
Possíveis questões: “Mudança de jurisprudência e segurança jurídica:
disserte”; “É possível haver revisão de precedente retroativamente?”
De acordo com Tércio Sampaio Ferraz, cabe ao tribunal, com base no princípio da
razoabilidade, modular os efeitos da decisão que altera um posicionamento consolidado na
corte. Para Carrazza, “a segurança jurídica, um dos pilares do nosso Direito, exige que as
leis, os atos administrativos em geral e a jurisprudência tenham o timbre da
irretroatividade”.
O ordenamento brasileiro prevê técnicas de superação de precedentes judiciais,
embora não utilize denominação distinta. É o que ocorre, por exemplo, no processo para
revisão ou cancelamento de súmulas vinculantes (art. 103-A, CF).
4.3. Dispositivo
O dispositivo é a conclusão da decisão. É o elemento da decisão que contém a norma
jurídica individualizada. Decisão que não tem dispositivo é decisão INEXISTENTE, já que
não traz norma jurídica individualizada.
Todo procedimento, seja ele principal, recursal ou incidental, requer, como ato final, a
prolação de uma decisão, que poderá, ou não, analisar o seu objeto litigioso.
O dispositivo de uma decisão pode vir assim: “a) julgo procedente o pedido A; b) julgo
procedente o pedido B; c) condeno em honorários”. Há, aqui, uma sentença, em cujo dispositivo
há 3 decisões.
80 Há autor que diz: “tudo que está na fundamentação e não for ratio decidendi é obiter dictum”.
81 “Pode-se dizer que capítulo de sentença é toda unidade autônoma contida na parte dispositiva de uma decisão judicial” (Cândido Rangel
Dinamarco).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Tais capítulos podem ser processuais ou de mérito. Diz-se homogênea a decisão que
contém apenas ou capítulos processuais ou capítulos de mérito. Ex.: decisão que rejeita
preliminar de incapacidade postulatória, mas acolhe litispendência.
A cisão ideológica do dispositivo de uma decisão é de extrema utilidade para fins de
atribuição do custo financeiro do processo, teoria dos recursos e liquidação e efetivação das
decisões, o que pode se dar diferenciadamente para cada capítulo. Exemplos:
É possível recurso contra apenas alguns capítulos da decisão (havendo, neste caso, um
recurso parcial), implicando na coisa julgada da parte da decisão não recorrida.
Se são vários os capítulos, cada um deles deverá ter a sua própria fundamentação (pois
cada capítulo corresponde a uma ratio decidendi) e seu parágrafo próprio no dispositivo. Assim,
se um dos capítulos não tiver fundamentação, somente ele será nulo (e não a sentença toda).
DICA: Só é para colocar no dispositivo “Julgo procedente em parte” se o
pedido for de 10 e o juiz conceder 8. Mas se houver dois pedidos e o juiz
julgar um procedente e o outro improcedente, não haverá decisão
“procedente em parte”, mas o pedido A procedente e o B improcedente.
Se cada capítulo é uma decisão, cabe rescisória de apenas um deles.
É possível a execução definitiva dos capítulos da sentença não recorridos, que já
transitaram em julgado. A execução provisória é realizada somente dos capítulos recorridos, que
ainda não fizeram coisa julgada.
Veja questão interessante do TJ/DF: um juiz, numa mesma sentença, julgou a cautelar e a
principal. Levando-se em consideração que a apelação da sentença cautelar não tem efeito
suspensivo, a apelação será recebida em que efeito? Neste caso, cada capítulo terá um efeito
distinto.
DICA: Ler o livro “capítulos de sentença” de Cândido Dinamarco, a partir
do 3º capítulo (dá 80 pág.).
Obs: Em certos casos, é lícito ao magistrado decidir extra petita, a exemplo do art. 461,
que permite que o juiz tome providências no sentido de assegurar o resultado prático equivalente
ao adimplemento, e do art. 462, em que se permite conhecer ex officio de fato superveniente
constitutivo, modificativo, etc.
a) Decisão ultra petita O juiz extrapola, analisando o pedido, mas decidindo além dele,
concedendo ao demandante o que ele pediu e mais. Ofendem-se o contraditório e o devido
processo legal. A decisão é NULA quanto ao excesso.
Em suma, o magistrado:
Concede ao demandante mais do que ele pediu;
Analisa não apenas os fatos essenciais postos pelas partes, como também outros fatos
essenciais ou;
Resolve a demanda em relação aos sujeitos que participaram do processo, mas também
em relação a outros sujeitos, não-participantes.
Neste caso, a decisão não é totalmente nula, mas apenas naquilo que exceder, eis que há
uma parte que guarda congruência com o pedido ou com os fundamentos de fato. Ex.: pede-se
R$100,00 e o juiz dá R$120,00. Pede-se a declaração da inexistência de relação jurídica
tributária e o juiz, além de fazer essa declaração, condena o réu a restituir os tributos pagos
148
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
a) Sentença citra petita É aquela em que o juiz deixa de examinar uma questão que tinha
de examinar. Viola-se o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Existem duas
espécies de sentença citra petita:
O juiz não examina um fundamento relevante: Nesse caso, a decisão é NULA, já
que possui um defeito de motivação (o juiz não motivou adequadamente, na medida
em que deixa de examinar fundamento relevante para a causa).
ATENÇÃO: comumente se diz que “o juiz não é obrigado é manifestar-se sobre todos
os pontos levantados pela parte”. Não é verdade.
O juiz não é obrigado a fazer isso se acolher o que a parte quer. Para acolher o que
a parte deseja, o juiz realmente não precisa examinar todos os fundamentos dela
(embora tenha que analisar todos os fundamentos da defesa). Mas atente: se for para
negar o que a parte quer, deverá examinar todos os fundamentos trazidos pelo autor
(embora não precise analisar todos aqueles trazidos pelo réu).
Se a decisão não analisa todos os fundamentos da parte derrotada, será inválida, por
contrariar a garantia do contraditório.
O juiz não examina um pedido: Neste caso, se não houve exame de um pedido, não
há decisão sobre ele, havendo omissão no dispositivo. Logo, a decisão é
INEXISTENTE em relação ao pedido que não foi examinado, e não nula. Sendo
inexistente, não há coisa julgada.
EXEMPLO: 1º - em cumulação própria sucessiva, será citra petita a decisão
que deixar de apreciar o pedido precedente, bem como aquela que não
examinar o pedido subseqüente; 2º - em cumulação imprópria subsidiária, o
juiz passa ao exame do pedido subsidiário sem analisar o principal.
149
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
jurídica litigiosa). Vale dizer, para ser líquida, a sentença deve responder a 5
perguntas: deve-se? Quem deve? A quem se deve? O que deve? Quanto deve?
Observações absolutamente imprescindíveis:
Nos juizados especiais (estaduais e federais), toda sentença deve
necessariamente ser líquida (SEMPRE).
No procedimento sumário, em causas que dizem respeito a acidentes de
trânsito (indenização por acidente ou cobrança de seguro), a sentença tem de ser
necessariamente líquida.
Em qualquer procedimento, a sentença tem de ser líquida se o pedido for
líquido.
Art. 459 do CPC. O juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no
todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extinção do
processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa.
Parágrafo único. Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao
juiz proferir sentença ilíquida.
Veja que, a princípio, toda decisão deve ser líquida, salvo se o demandante
formula pedido ilíquido e não é possível chegar á liquidação durante a etapa
de conhecimento.
PEGADINHA: Se o pedido for líquido, a sentença tem que ser líquida. Se o juiz
desrespeitar essa regra, há um defeito82. Ocorre que esse defeito somente pode
ser impugnado pelo autor:
Súmula 318 do STJ. Formulado pedido certo e determinado, somente o autor
tem interesse recursal em argüir o vício da sentença ilíquida.
Se o pedido for ilíquido, a sentença pode (não precisa ser!) ilíquida. Já vimos, no
art. 186 do CPC, as hipóteses de pedido ilíquido.
O ideal é que toda sentença fosse líquida, para que já se pudesse executar depois. A lei,
contudo, permite sentenças ilíquidas em outras situações. Exemplos:
i. Quando o pedido é ilíquido/genérico – a iliquidez será em relação ao quantum
debeatur (é a forma mais comum de sentença ilíquida).
ii. Quando o pedido é ilíquido quanto ao quem – é raro mas se admite.
Ex: Sentença coletiva na qual o juiz manda que a empresa pague às vítimas.
Essa sentença não diz quem são os credores, nem quanto se deve. Cuida-
se, pois, de sentença com carga de iliquidez maior.
Mas atenção: jamais uma decisão pode ser ilíquida em relação ao “se deve”. Se o juiz
deixa de responder a esta pergunta, a sentença é INCERTA.
82 O STJ tem feito concessões a essa regra: “não estando o juiz convencido da procedência da extensão do pedido certo formulado pelo autor,
pode reconhecer-lhe o direito, remetendo as partes para a liquidação” (REsp 49455/SP).
151
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
7. Efeitos da sentença
Uma decisão judicial pode produzir quatro tipos de efeitos:
EFEITO PRINCIPAL É aquele que decorre do conteúdo da decisão (do
comando normativo da decisão84) e atinge a relação jurídica discutida na causa.
Tipo de sentença Efeito principal
Sentença condenatória Permitir a atividade executiva (por exemplo, da
dívida reconhecida)
Sentença constitutiva Surgimento da situação jurídica criada
Sentença meramente A certeza jurídica que decorre da sentença
declaratória
83 O tempo tem a aptidão de transformar a realidade das coisas, de modo que uma decisão, que seria justa no tempo da propositura da ação,
pode ser injusta quando da sua prolação, em outro momento. É preciso adaptar a decisão à realidade do seu tempo, levando-se em
consideração o momento do julgamento da demanda.
84 Entende-se qual o efeito principal lendo o dispositivo, a norma jurídica individual criada.
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OBS: Para Fredie, o recurso com efeito suspensivo não impede a produção
da hipoteca judiciária.
QUESTÃO de concurso: Fale do efeito da sentença enquanto fato e dê exemplos. A
questão exige que se fale dos efeitos anexos/legais da sentença, a exemplo da
perempção e da hipoteca judiciária.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Veja bem: publicação não se confunde com divulgação no diário. A sentença é publicada
quando é juntada aos autos. A divulgação é para fins de prazo. A partir do momento em que junta
a sentença aos autos, o juiz não pode modificá-la. Se a decisão foi proferida em audiência ou
sessão de órgão colegiado, considerar-se-á publicada na própria audiência ou sessão.
LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA
Liquidar significa determinar o objeto da execução. Para uma doutrina minoritária, defendida
por ARAKEN DE ASSIS, todas as espécies de obrigação podem ser objeto de liquidação. Assim, é
possível liquidar uma obrigação de fazer, uma obrigação de entrega de coisa etc. Ex: pedido
genérico em relação a uma universalidade de bens – o juiz pode proferir sentença ilíquida.
Por outro lado, a corrente majoritária, defendida por DINAMARCO E HUMBERTO
THEODORO JR., entende que SÓ EXISTE LIQUIDAÇÃO NA OBRIGAÇÃO DE PAGAR
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
QUANTIA CERTA.
Na verdade, liquidação seria determinar o valor, integrando-se a decisão liquidanda. E
perceba: determinar o valor da liquidação é algo que só tem razoabilidade na execução por
quantia certa. O art. 475-A, caput, do CPC sugere exatamente isso, aludindo ao “valor devido”:
Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o VALOR devido, procede-
se à sua liquidação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) [...]
Obs.1: A obrigação de entregar coisa incerta e a obrigação alternativa (que pode ser
cumprida por mais de uma maneira) são obrigações líquidas: quanto à escolha, segue-se o
procedimento incidental na execução (arts. 629 a 631). O que significa que ele será feito no
trâmite da execução (e não na liquidação). Se a obrigação fosse ilíquida, não haveria execução.
Obs.2: Segundo Daniel Assumpção, excepcionalmente é possível a liquidação de
obrigação de entrega de coisa, que não deve ser a priori excluída do âmbito de liquidação pela
interpretação literal do art. 475-A, caput do CPC. Tal circunstância se verifica na condenação
ilíquida de pedido que tenha como objeto a entrega de uma universalidade de bens (art. 286, I do
CPC).
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular
pedido genérico:
I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens
demandados;
Obs.3: Segundo FREDIE, o título extrajudicial não pode ser ilíquido85; mas, iniciada, v.g.,
a execução para a entrega de coisa ou para a satisfação de um fazer ou de um não fazer, fundada
em título extrajudicial, pode ser que não seja possível obter o cumprimento da obrigação na
forma específica, o que exigiria a conversão em perdas e danos, a ser apurada mediante
liquidação.
85 Pois, segundo o art. 586 do CPC, a liquidez, certeza e exigibilidade são atributos indispensáveis para que as obrigações representadas em tais
títulos possam permitir um processo de execução.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
sentença não for líquida, parece mais acertada a posição de Luiz Rodriges
Wambier, sob pena de a sentença se tornar um nada jurídico.
* Art. 475-A, §3º do CPC Esta norma dispõe que o juiz poderia fixar de plano, a seu
prudente critério, o valor devido, nas causas de procedimento sumário a que alude
[ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre e cobrança de
seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo]. Nesses casos não é
possível extinguir o processo, pois, como não há justiça para remeter o processo, haveria
negativa de tutela jurisdicional.
Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à
sua liquidação.
§ 3º Nos processos sob procedimento comum sumário, referidos no art.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
275, inciso II, alíneas ‘d’ e ‘e’ desta Lei, é defesa a sentença ilíquida,
cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critério,
o valor devido.
se à sua liquidação.
§ 2o A liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso,
processando-se em autos apartados, no juízo de origem, cumprindo ao
liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes.
Obs. Será possível averbar o dispositivo da sentença na matrícula de imóvel da sentença.
Cuidado: A hipoteca judiciária é diferente da hipoteca convencional, pois não gera crédito
privilegiado. A hipoteca judiciária serve como presunção absoluta da má-fé do terceiro
adquirente. Julgado: Resp 981.001/SP (inf. 417)
HIPOTECA JUDICIÁRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REsp
981.001-SP.
Se o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 466 do CPC permite
inferir que a hipoteca judiciária é efeito normal da sentença pendente de
recurso e que ela deve ocorrer mesmo quando a apelação for recebida
somente no efeito devolutivo, a decorrência lógica é seu cabimento quando
a apelação for recebida também no efeito suspensivo. Dessa forma, o
recebimento do recurso em ambos os efeitos não obsta a efetivação da
hipoteca judiciária, que é consequência imediata da sentença condenatória.
A liquidação será proferida em 1º grau. Ocorre que quando se faz uma execução
provisória, geralmente os autos estão no tribunal. Por conta disso, a liquidação será feita em
autos apartados, devendo o exeqüente instruir o requerimento inicial com cópias das peças do
processo que ele entender relevantes. Essas peças não precisam de autenticação, e nem o
advogado precisa declarar que são autênticas (a lei não exige nada disso, embora exija para a
execução provisória).
Essa liquidação é provisória e, se houver reforma ou anulação do julgado, haverá
responsabilidade objetiva do liquidante (teoria do risco-proveito). Contudo, na prática,
geralmente não há qualquer risco para o liquidante, pois a liquidação de sentença é atividade
cognitiva (não há ato material de liquidação, como há na execução provisória – não há constrição
judicial, indisponibilidade de bens etc.).
decisão que julga a liquidação é uma sentença parcial de mérito. Contudo, ainda assim, o
recurso cabível é o agravo de instrumento, por aplicação de uma regra especial. Inclusive, no
Resp 1.132.774/ES, o STJ entendeu que apelar contra a decisão que julga o valor da liquidação é
um erro grosseiro, não se aplicando o princípio da fungibilidade recursal.
LIQUIDAÇÃO. ERRO. RECURSO. – REsp 1.132.774-ES, Rel. Min. Luiz
Fux, julgado em 9/2/2010.
Publicada a decisão de liquidação de sentença depois de estar em vigor a Lei
n. 11.232/2005, que inseriu o art. 475-H no CPC , o qual determinou que o
recurso cabível é o agravo de instrumento, não há como aplicar o princípio
da fungibilidade recursal, por conformar erro grosseiro.
Segundo Daniel Assumpção, o legislador propôs a interposição por agravo de
instrumento para facilitar o cumprimento de sentença, pois a apelação tem efeito suspensivo, o
que impediria o cumprimento de sentença e, ademais, criaria um embaraço da estrutura
processual, pois os autos seriam levados ao tribunal com a apelação.
EXCEÇÃO: Há situações anômalas em que a decisão que julga a liquidação extingue o
processo. Para essas espécies de decisão (que não fixam o valor), a razão de ser do art. 475-H
deixa de existir, já que há a extinção do processo. Logo, essa decisão não será impugnável por
agravo de instrumento, mas sim por APELAÇÃO. Exemplos:
Sentença terminativa – art. 267. Ex: O liquidante morre e segue um procedimento de
sucessão processual pelos herdeiros, sucessores ou espólio.
Sentença de mérito – reconhecimento de prescrição e decadência da pretensão executiva
ou do direito exeqüendo (cuidado para não confundir achando que se trata de
prescrição/decadência do direito material).
Decisão de improcedência na liquidação – Veremos depois.
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Para uma segunda corrente, minoritária (NERY e PONTES DE MIRANDA), essa decisão é
constitutiva, pois cria uma nova situação jurídica: a executabilidade do título. Somente depois
dessa decisão será possível a prática dos atos executivos.
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b) Ausência de provas para fixar o dano Para uma corrente doutrinária (ARAKEN DE ASSIS,
ZAVASCKI e FREDIE), ausentes as provas para fixar o valor, aplica-se a regra do ônus da prova.
Logo, se o autor propõe a liquidação e não se desincumbe do ônus da prova, essa liquidação
deverá ser julgada improcedente, o que gera coisa julgada material.
Para uma segunda corrente (HUMBERTO THEODORO JR. e DINAMARCO), neste caso, o
juiz deveria aplicar o non liquet, deixando de decidir (regra prevista no antigo CPC-39).
Logo, profere uma sentença terminativa (não havendo coisa julgada material), o que
significa que o autor poderá repropor a liquidação.
A terceira turma do STJ, em outubro de 2012, adotou a segunda corrente, decidindo
o seguinte:
por falta de previsão expressa do atual CPC, deve-se, por analogia,
aplicar a norma do art. 915 do CPC/1939, extinguindo-se a
liquidação sem resolução de mérito quanto ao dano cuja extensão
não foi comprovada, facultando-se à parte interessada o reinício
dessa fase processual, caso reúna, no futuro, as provas cuja
inexistência se constatou. REsp 1.280.949-SP.
87 Ex: quando a pessoa é condenada em alimentos mas, na liquidação, se percebe que o alimentando não precisa de alimentos, a sentença o
juiz pode fixar valor zero. Contudo, advindo circunstâncias supervenientes, será possíel que, sem a necessidade de nova condenação, o
alimentante passe a pagar alimentos em favor do alimentando.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Veja bem: em regra, a liquidação é uma fase procedimental intermediária entre a fase
de conhecimento e a fase de cumprimento de sentença.
Cuidado: há quem aponte como exceção as hipóteses do art. 475-P, III, do CPC, que trata
da sentença penal, arbitral e a sentença estrangeira, em que é necessário ajuizar petição
88 Cuidado: como a lei determina expressamente o cabimento de agravo de instrumento nesse caso, é irrelevante investigar se há ou não a
situação de urgência a que se refere o art. 522, caput do CPC.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
inicial e realizar a citação do réu, pois haveria ação de liquidação, mas Daniel entende que não.
Para ele, trata-se de casos excepcionais em que a liquidação será uma fase inicial do processo,
que será seguida pela fase de execução (a liquidação continuará sendo uma fase do processo
sincrético).
Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:
III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal
condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira.
Obs: Embora em regra ocorra em fase procedimental, a liquidação pode ser um incidente
processual em diversas situações.
Ex: na execução por quantia certa, quando houver necessidade de atualizar o
valor devido, defasado pelo decurso do tempo ou por qualquer razão
modificado no curso do processo; em execução para a entrega de coisa ou
de obrigação de fazer ou não fazer, quando, inviabilizado o cumprimento da
prestação específica, transforma-se o objeto da execução em prestação
alternativa de pagar tributos.
13.8. Legitimidade
A legitimação na liquidação é DÚPLICE, pois tanto o credor (quer receber) como o
devedor (quer pagar) têm interesse em requerer a liquidação.
Contudo, ainda que tenha sido autor da liquidação, o devedor não terá legitimidade
para executar a sentença, razão pela qual é bem vinda a revogação do art. 570 do CPC. Se ele
quiser pagar, deverá requerer a consignação em pagamento incidentalmente.
Art. 570. O devedor pode requerer ao juiz que mande citar o credor a
receber em juízo o que Ihe cabe conforme o título executivo judicial; neste
caso, o devedor assume, no processo, posição idêntica à do exeqüente.
(Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)
13.9. Competência
Há duas correntes discutindo qual seria a competência na liquidação:
1º Corrente NELSON NERY entende que deve ser aplicado analogicamente o art. 475-P, p.
ún. do CPC. Ou seja: o autor poderia escolher entre o (i) juízo atual, (ii) o juízo do local
dos bens do devedor e (iii) o juízo do domicílio do devedor. Haveria uma opção, a revelar
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
89 Segundo Daniel Assumpção, “tudo leva a crer que o dispositivo legal prevê uma exibição de coisa ou documento incidental à demanda
executiva, devendo ser aplicadas a esse procedimento, ao menos de forma subsidiária, as previsões procedimentais desse meio de prova”.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Para ARAKENS DE ASSIS, MARINONI e DANIEL ASSUMPÇÃO, é relativa. Isso significa que, por
meio de embargos ou impugnação, o réu poderá demonstrar a incorreção do valor apresentado no
cálculo do exeqüente.
Detalhe: Se o executado, alegando excesso na execução, sair vitorioso,
ainda assim será condenado a pagar os honorários advocatícios decorrentes
dos embargos ou da impugnação, porque foi ele que forçou o demandante a
cobrar mais que o devido, aplicando-se ao caso o princípio da causalidade.
Para NELSON NERY E ALEXANDRE CÂMARA, é absoluta. Segundo Daniel, uma omissão
processual não pode criar direito material. Logo, a tesa da presunção absoluta, para ele, é
infundada.
Há doutrina (Daniel Assumpção) dizendo que, nos casos em que não for possível a
fixação do valor devido, as conseqüências para a não exibição dos documentos pelo
executado devem ser as mesmas aplicáveis ao terceiro que não exibe (busca e apreensão),
aplicando concomitantemente multa (astreintes – não se aplicando a súmula 372 do STJ),
bem como as sanções processuais por ato atentatório à dignidade da Justiça (art. 600 e
601, CPC) e por ato atentatório à dignidade da Jurisdição (art. 14, CPC).
Dinamarco entende que o juiz pode fixar astreintes, mas o STJ tem súmula no sentido
de ser proibida a astreinte na cautelar de exibição de documento, e Daniel conclui que
quem entende que não cabe astreinte na ação cautelar, também entenderá no pedido de
exibição incidental.
Art. 475-B. Quando a determinação do valor da condenação depender
apenas de cálculo aritmético, o credor requererá o cumprimento da
sentença, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a
memória discriminada e atualizada do cálculo.
§ 1º Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados
existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento
do credor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até trinta dias para o
cumprimento da diligência.
§ 2º Se os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo
devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor,
e, se não o forem pelo terceiro, configurar-se-á a situação prevista no
art. 362.
Art. 362 do CPC. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a
exibição, o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em
cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo
ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro
descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando,
se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por
crime de desobediência.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
90 Histórico: Houve uma época em que toda execução se iniciava pelos cálculos do contador judicial. Hoje, a participação do contador judicial
no processo é uma exceção.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
1ª Corrente: ZAVASCKI, HUMBERTO THEODORO JR. entendem que SIM, pois quem executa
a mais está executando, no excedente, sem título, matéria de ordem pública, conhecida de
ofício pelo juiz.
2ª Corrente: ARAKEN DE ASSIS e MARINONI entende que NÃO, em razão do princípio
dispositivo.
No REsp 1.012.306/PR (3ªT), o STJ entendeu que o magistrado deverá esperar a
defesa, mas, se ela não ocorrer, poderá corrigir o valor devido.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR À EXECUÇÃO
FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL. ÔNUS DA PROVA. INICIATIVA
PROBATÓRIA DO JULGADOR. ADMISSIBILIDADE.
- Os juízos de 1º e 2º graus de jurisdição, sem violação ao princípio da
demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de
firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art.
130 do CPC.
- A iniciativa probatória do juiz, em busca da verdade real, com realização
de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de
efetividade da Justiça.
- Embora recaia sobre o devedor-embargante o ônus de demonstrar a
inexatidão dos cálculos apresentados pelo credor-exequente, deve-se
admitir a iniciativa probatória do julgador, feita com equilíbrio e
razoabilidade, para aferir a exatidão de cálculos que aparentem ser
inconsistentes ou inverossímeis, pois assim se prestigia a efetividade,
celeridade e equidade da prestação jurisdicional. Recurso especial
improvido.
Grave: o STJ já decidiu que O JUIZ PODE MODIFICAR O VALOR DA
EXECUÇÃO DE OFÍCIO.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Essa terminologia de liquidação por artigos decorre da exigência formal de que os fatos
novos sejam narrados pelo autor na forma de artigos. Daniel Assumpção critica, entendendo que
o que a norma quis dizer foi que cabe ao liquidante a individualização dos fatos novos
alegados, e não necessariamente um apego ao formalismo.
A defesa do demandado poderá ser a mais ampla possível, com defesas processuais
dilatórias e peremptórias, bem como defesas de mérito diretas e indiretas.
Não apresentada defesa, incide a revelia e seu efeitos de presunção relativa da veracidade
dos fatos (novos) afirmados no requerimento da liquidação. Obs: Fredie pontua que, havendo
presunção de veracidade dos fatos, admite-se o julgamento antecipado do pedido liquidatório.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
Cumprimento de sentença hoje é a forma executiva dos títulos executivos JUDICIAIS (pelo
menos em regra). E aí vem a seguinte pergunta: qual é o procedimento do cumprimento de
sentença?
O art. 475-I do CPC diz que o procedimento de cumprimento de sentença depende da
natureza da obrigação exeqüenda:
Obrigação de fazer e não fazer Aplica-se o procedimento do art. 461 (Lei 8.952/94)
Obrigação de entregar coisa Aplica-se o procedimento do art. 461-A (10.444/02).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Mas veja: estes artigos citados não prevêem o procedimento executivo. Isso ocorre
porque esse cumprimento de sentença (obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa) é
considerado forma de TUTELA DIFERENCIADA. Isso significa que, no cumprimento
de sentença dessas obrigações, o procedimento será determinado pelo juiz, no caso
concreto, levando em contas as suas peculiaridades (o juiz terá uma liberdade de
fixar/estabelecer/determinar o procedimento segundo as exigências do caso concreto).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
é o da ação condenatória, a fim de obter uma sentença que condene o devedor e lhe sirva de
título executivo”.
Marinoni traz observação pertinente: “Porém, é preciso advertir que, excepcionalmente, os
títulos extrajudiciais podem ser ilíquidos, sujeitando-se, então, à liquidação. É o que ocorre com
os termos de ajustamento de conduta, da Lei da Ação Civil Pública”.
São devidos honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença caso não haja o
pagamento espontâneo da dívida (STJ, REsp 1.165.953-GO, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
24/11/2009).
A parte tem de ser intimada por meio de seu advogado para pagar, após o trânsito em julgado
e a baixa dos autos, nas condenações de pagamento de quantia certa do 475-J CPC. Apenas se
após a intimação (na pessoa do advogado) não houver o pagamento no prazo de 15 (quinze)
dias, caberá a aplicação de multa de 10% e condenação em honorários advocatícios, tendo em
vista o novo trabalho do advogado na fase de cumprimento de sentença (STJ REsp 940.274-MS,
Rel. originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. para acórdão Min. João Otávio de
Noronha, julgado em 07/04/2010).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
1. Noções Introdutórias
1.1. Normas aplicáveis
Guillen.
O microssistema dos juizados especiais é composto das seguintes leis:
i.Lei 9.099/95 Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito dos Estados
(JEC ou JESP). É a lei geral do microssistema dos juizados, que será usada como paradigma.
ii.Lei 10.259/01 Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito
da Justiça Federal (JEF). Este diploma prevê a aplicação subsidiária da Lei 9.099/95.
iii.Lei 12.153/09 Dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios. Este diploma prevê a aplicação
subsidiária da Lei 9.099/95 e da Lei 10.259/01, fechando-se o microssistema dos juizados
especiais. Essa lei é nova, merecendo uma leitura atenta os seus artigos 22, 23, 24 e 28:
Art. 22. Os Juizados Especiais da Fazenda Pública serão instalados no
prazo de até 2 (dois) anos da vigência desta Lei, podendo haver o
aproveitamento total ou parcial das estruturas das atuais Varas da Fazenda
Pública.
Art. 23. Os Tribunais de Justiça poderão limitar, por até 5 (cinco) anos,
a partir da entrada em vigor desta Lei, a competência dos Juizados
Especiais da Fazenda Pública, atendendo à necessidade da organização
dos serviços judiciários e administrativos.
Art. 24. Não serão remetidas aos Juizados Especiais da Fazenda Pública as
demandas ajuizadas até a data de sua instalação, assim como as ajuizadas
fora do Juizado Especial por força do disposto no art. 23.
Art. 28. Esta Lei entra em vigor após decorridos 6 (seis) meses de sua
publicação oficial [22 de dezembro de 2009].
DICA: Como é uma lei recente, deve ser cobrada em sua literalidade.
Obs.1: Em todas estas leis, é aplicado subsidiariamente o CPC.
Obs.2: Os presidentes dos colégios recursais espalhados no Brasil se reúnem todo
ano. Nestas reuniões, são elaborados enunciados, que representam a consolidação da
jurisprudência. Estes enunciados podem ser do FONAJE (juizados especiais cíveis) ou do
FONAJEF (juizados especiais federais) e não são vinculantes.
1.2. Princípios
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Os princípios que regem o microssistema dos juizados especiais estão previstos no art.2º
da lei 9.099/95:
Art. 2º da lei 9.099/95. O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade,
simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando,
sempre que possível, a conciliação ou a transação.
Princípio da ORALIDADE A forma que se encontrou para alcançar a oralidade
foi a criação do procedimento em audiências. Assim, a maioria dos atos processuais é
ou pode ser praticada em audiência. Ex: a petição inicial e a defesa podem ser feitas
oralmente (a qual deve ser reduzida a termo pelo servidor dos juizados); as provas e a
sentença não precisam ser reduzidas a termo (podem ser documentadas em fita
magnética); o mandato do advogado pode ser oral, salvo quando for necessária a outorga
de poderes especiais (art. 9º, §1º).
Enunciado 46 do FONAJE. A fundamentação da sentença ou do
acórdão poderá ser feita oralmente, com gravação por qualquer meio,
eletrônico ou digital, consignando-se apenas o dispositivo na ata.
91 Isso não impede que a exceção de suspeição ou impedimento seja feita oralmente. Contudo, se for feita de forma escrita, deve ser em peça
própria.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Tanto no JEF como no Juizado da Fazenda Pública, a lei afasta algumas das
prerrogativas da Fazenda Pública, com o objetivo de dar maior celeridade ao
procedimento.
O procurador federal não é intimado pessoalmente nos juizados especiais (art.
8º, §1º da lei 10.259/01 e enunciado 7 do FONAJEF). Somente a parte terá
intimação pessoal.
Art. 8º As partes serão intimadas da sentença, quando não proferida esta na
audiência em que estiver presente seu representante, por ARMP (aviso de
recebimento em mão própria).
§ 1º As demais intimações das partes serão feitas na pessoa dos advogados
ou dos Procuradores que oficiem nos respectivos autos, pessoalmente ou
por via postal.
Enunciado 7 do FONAJEF. Nos Juizados Especiais Federais o procurador
federal não tem a prerrogativa de intimação pessoal.
A Fazenda Pública não possui prazo diferenciado, nem para contestar nem para
recorrer (art. 9º da lei 10.259/01).
Art. 9º Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato
processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a
interposição de recursos, devendo a citação para audiência de conciliação
ser efetuada com antecedência mínima de trinta dias.
Não há reexame necessário do art. 475 do CPC nos juizados especiais (art. 13 da
lei 10.259/01).
Art. 13. Nas causas de que trata esta Lei, não haverá reexame necessário.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Subjetivas: a maioria das causas de exclusão é de natureza subjetiva (ou seja, diz respeito
aos sujeitos da ação). Com efeito, as causas de exclusão subjetivas são divididas nas seguintes
espécies:
a. ABSOLUTAS (art. 8º da Lei 9.099) Nestas hipóteses, o excluído NÃO PODE
SER AUTOR NEM RÉU da ação. São eles:
O incapaz: merece atenção a situação do incapaz que, de acordo com o
Enunciado 10 do FONAJEF, poderá figurar como autor no JEF (no JEC, isso não
é possível).
Enunciado FONAJEF 10 - O incapaz pode ser parte autora nos
Juizados Especiais Federais, dando-se-lhe curador especial, se ele não
tiver representante constituído.
O preso.
As pessoas jurídicas de direito público: de acordo com o Enunciado 131 do
FONAJE, nos JEC, podem ser réus empresa pública e sociedade de economia
mista dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Enunciado 131 - As empresas públicas e sociedades de economia mista
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios podem ser
demandadas nos Juizados Especiais. (Aprovado no XXV Encontro –
São Luís/MA)
As empresas públicas, a partir de 6 meses de hoje, passarão a ser demandadas nos
juizados especiais da Fazenda Pública.
As empresas públicas da União estão sujeitas ao JEF, e não ao JEC.
A massa falida e o insolvente civil: observe que o concordatário pode ser
autor/réu nos juizados.
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Se, por outro lado, a sentença for superior a 60 salários mínimos, há a seguinte opção: ou o
credor recebe apenas 60 salários mínimos pela via da RPV (renunciado, agora na fase da
execução, o valor restante) ou recebe o total, por meio de precatórios. Não é possível o
fracionamento da condenação.
No JEFP, a situação é pior ainda: para os Estados, a RPV existe nas condenações de até
40 salários mínimos e, para os Municípios, nas condenações de até 30 salários mínimos.
que, atualmente, o resultado da arbitragem é uma sentença arbitral, que independe de qualquer
homologação.
Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum
acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei.
§ 1º O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de
termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não
estiver presente, o Juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a
audiência de instrução.
§ 2º O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos.
Art. 25. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do Juiz, na
forma dos arts. 5º e 6º desta Lei, podendo decidir por eqüidade.
5.3. Conciliador
O art. 7º da Lei 9.099/95 dispõe que o conciliador deve ser escolhido
preferencialmente entre os bacharéis em direito. O mais comum é que sejam conciliadores
estudantes de direito (e não há qualquer problema nisso).
Art. 7º Os conciliadores e Juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados,
os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos,
entre advogados com mais de cinco anos de experiência.
Parágrafo único. Os Juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia
perante os Juizados Especiais, enquanto no desempenho de suas funções.
No juizado especial cível, o conciliador tem como função tentar obter um acordo (uma
transação) entre as partes.
Por outro lado, nos juizados especiais da fazenda pública, conforme dispõe o art. 16
da Lei 12.153/09, o conciliador poderá produzir a prova oral, com a finalidade de definir os
contornos fáticos da controvérsia. Essa prova oral pode ser utilizada pelo juiz para decidir.
Para que o juiz possa fazer isso, há dois requisitos:
O juiz deve entender que a prova é suficiente
Inexistência de impugnação das partes (se as partes impugnarem a prova, o magistrado
deverá produzir novamente)
Art. 16. Cabe ao conciliador, sob a supervisão do juiz, conduzir a audiência
de conciliação.
§ 1º Poderá o conciliador, para fins de encaminhamento da composição
amigável, ouvir as partes e testemunhas sobre os contornos fáticos da
controvérsia.
§ 2º Não obtida a conciliação, caberá ao juiz presidir a instrução do
processo, podendo dispensar novos depoimentos, se entender suficientes
para o julgamento da causa os esclarecimentos já constantes dos autos, e não
houver impugnação das partes.
DETALHE: O art. 26 da Lei 12.153/09 manda aplicar essa regra do art. 16 aos juizados
especiais federais. Quando ela entrar em vigência, daqui a 6 meses, os conciliadores dos JEFs
terão esse poder.
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5.4. Advogado
No juizado especial cível, é dispensado o advogado nas causas de até 20 salários
mínimos (essa dispensa vai até o recurso inominado). Nas causas de 20 a 40 salários, é
obrigatória a atuação do advogado.
No juizado especial federal, a interpretação doutrinária é de que o advogado é
dispensado em qualquer causa (ou será até 60 salários mínimos). Isso ocorre porque a Lei
10.259 não faz qualquer discriminação. A mesma informação se aplica para os juizados especiais
da Fazenda Pública.
5.5. Preposto
O preposto representa a pessoa jurídica em audiência (não é necessária a presença do
representante legal). Em relação ao preposto, não é preciso que exista um vínculo empregatício
com a pessoa jurídica.
Obs: de acordo com art. 23 do Estatuto de Ética do Advogado, não é possível que o
sujeito seja, concomitantemente, advogado e preposto da pessoa jurídica.
6. Procedimento
Nos juizados especiais, costuma-se chamar o procedimento de sumariíssimo. Vejamos
suas características:
IV. Citação
Em relação à citação, a regra é que ela ocorra por correio (com AR). Excepcionalmente
ela ocorre através de oficial de justiça (art. 18, III da Lei 9.099).
MAS ATENTE: É vedada a citação por edital nos juizados. O Enunciado 37 do FONAJE
abre uma exceção a essa vedação – o arresto executivo.
Enunciado 37 - Em exegese ao art. 53, § 4º, da Lei 9.099/1995, não se
aplica ao processo de execução o disposto no art. 18, § 2º, da referida lei,
sendo autorizados o arresto e a citação editalícia quando não encontrado o
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IV. Instrução
Apresentada a defesa, passa-se à instrução. Com efeito, nos juizados especiais, todos os
meios de prova são admitidos:
i. Depoimento pessoal De acordo com o CPC, o depoimento pessoal depende de pedido
expresso da parte contrária. O que o juiz pode determinar de ofício é o interrogatório,
que objetiva o esclarecimento dos fatos, enquanto o objetivo do depoimento pessoal é a
confissão. Com efeito, nos juizados especiais não existe interrogatório. O depoimento
pessoal pode ser determinado pela parte contrária ou pelo próprio juiz, de ofício. O
objetivo é obter a confissão.
ii. Prova testemunhal No CPC, cada parte poderá levar até 10 testemunhas, sendo 3 por
fato. Já nos juizados, cada um pode levar, no máximo, 3 testemunhas.
Além disso, no CPC, exige-se um arrolamento prévio das testemunhas pela parte. Já no
juizado especial, só há arrolamento quando for necessária a intimação da testemunha para
que compareça em audiência.
iii. Prova documental No CPC, o momento da produção da prova documental é, para o
autor, a petição inicial e, para o réu, a contestação. Nos juizados especiais, os documentos
podem ser juntados até a audiência de instrução e julgamento, inclusive. Assim, a
produção da prova documental não é afetada pela preclusão
iv. Prova pericial O art. 35 da Lei 9.099 prevê para o juizado especial cível a chamada
“perícia informal”. É um erro falar que não cabe perícia no JEC. Se, no JEC, for
percebida uma complexidade nos fatos que exija uma prova pericial
tradicional/complexa, isso é causa de extinção do processo.
Art. 35. Quando a prova do fato exigir, o Juiz poderá inquirir técnicos de sua
confiança, permitida às partes a apresentação de parecer técnico.
Parágrafo único. No curso da audiência, poderá o Juiz, de ofício ou a
requerimento das partes, realizar inspeção em pessoas ou coisas, ou
determinar que o faça pessoa de sua confiança, que lhe relatará
informalmente o verificado.
No juizado especial federal, o art. 12 da Lei 10.259 prevê uma perícia tradicional (e
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
não informal). Por causa dessa previsão do art. 12, o STJ, num julgado que saiu no
informativo 391 (REsp 103084-SC), entendeu que, mesmo que haja complexidade, a
competência continua do JEF.
Art. 12. Para efetuar o exame técnico necessário à conciliação ou ao
julgamento da causa, o Juiz nomeará pessoa habilitada, que apresentará o
laudo até cinco dias antes da audiência, independentemente de intimação
das partes.
§ 1º Os honorários do técnico serão antecipados à conta de verba
orçamentária do respectivo Tribunal e, quando vencida na causa a entidade
pública, seu valor será incluído na ordem de pagamento a ser feita em favor
do Tribunal.
§ 2º Nas ações previdenciárias e relativas à assistência social, havendo
designação de exame, serão as partes intimadas para, em dez dias,
apresentar quesitos e indicar assistentes.
Nos JEF, quando as causas versarem sobre matéria previdenciária ou relativa à assistência
social, teremos uma intimação prévia das partes para que, no prazo de 10 dias, indiquem
quesitos e assistentes técnicos; contudo, quanto às demais matérias, teremos uma perícia
com procedimento mais simples porque não haverá intimação prévia das partes, cabendo
ao especialista apresentar o laudo 5 dias antes da audiência.
v. Inspeção judicial: exame direto do juiz sobre coisa, pessoa ou lugar (art. 35, parágrafo
único do CPC). DETALHE: Para esse exame direito, o juiz pode servir-se de pessoa de sua
confiança, mas não se configurará inspeção judicial.
De acordo com o Enunciado 35 do FONAJE, não há debates orais nos juizados. Por
conta disso, após a instrução, o magistrado pode, automaticamente, proferir a sentença.
Enunciado 35 - Finda a instrução, não são obrigatórios os debates orais.
V. Sentença
Nos juizados especiais, conforme dispõe o art. 38 da Lei 9.099/95, não existe relatório.
DETALHE: O art. 39, parágrafo único, do CPC proíbe a sentença ilíquida.
Outro dado importante a respeito da sentença consta do Enunciado 46 do FONAJE, que
dispõe que a única parte que precisa ser escrita é o dispositivo. Ou seja: a fundamentação pode
ser gravada em fita magnética.
Enunciado 46 - A fundamentação da sentença ou do acórdão poderá ser
feita oralmente, com gravação por qualquer meio, eletrônico ou digital,
consignando-se apenas o dispositivo na ata. (Redação Alterada no XIV
Encontro - São Luis/MA)
Art. 38. A sentença mencionará os elementos de convicção do Juiz, com
breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o
relatório.
Parágrafo único. Não se admitirá sentença condenatória por quantia
ilíquida, ainda que genérico o pedido.
Vimos que, no JEC, a sentença que tenha valor excedente a 40 salários mínimos tem
ineficácia parcial. No JEF, por seu turno, a sentença de qualquer valor é válida e eficaz.
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6.5. Recursos
A Lei 9.099 prevê dois recursos: embargos de declaração e recurso inominado.
ATENTE: Existem outros recursos cabíveis, a exemplo do RE, que ninguém duvida que
caiba nos juizados. Ademais, o Enunciado 15 do FONAJE prevê o cabimento do agravo do art.
544 (destrancar REsp e RE) e do agravo do art. 557 do CPC (agravo interno contra decisão
monocrática do relator que julga recurso).
Enunciado 15 - Nos Juizados Especiais não é cabível o recurso de agravo,
exceto nas hipóteses dos artigos 544 e 557 do CPC. (Modificado no XXI
Encontro –Vitória/ ES).
É indiscutível que NÃO cabe REsp em sede de juizados especiais porque um dos
requisitos para interposição desse recurso é que a decisão recorrida seja proferida por um
Tribunal, o que não ocorre nos juizados.
Em sede de juizados especiais, há uma regra da irrecorribilidade em separado das
decisões interlocutórias. É dizer, em juizados especiais não cabe agravo. Assim, não cabendo
agravo, a parte poderia se valer de MS (o qual será julgado pelo Colégio Recursal).
Enunciado 62 - Cabe exclusivamente às Turmas Recursais conhecer e
julgar o mandado de segurança e o habeas corpus impetrados em face de
atos judiciais oriundos dos Juizados Especiais.
Foi publicado no Inf. 450 do STJ (MS 30.170/SC) que existe uma exceção a essa
regra da competência das Turmas Recursais para julgamento do MS: MS que trate da
competência do Juizado. Nesses casos, o MS deve ser julgado pelo TJ. O problema,
entretanto, é que o STF tem reiteradas decisões no sentido de que nos juizados especiais não
cabe MS contra decisão interlocutória.
No Inf. 557 do STF e do Inf. 416 do STJ, os Tribunais Superiores decidiram que, caso se
tenha uma decisão final nos juizados especiais (Colégio Recursal) que afronte interpretação dada
á lei federal pelo STJ em súmula, jurisprudência dominante e decisões proferidas em processos
repetitivos, caberá reclamação para o STJ (Resolução 12/2009).
ATENÇÃO: Nas Turmas Recursais Federais não se admite reclamação para o STJ,
pois lá há previsão de recurso de uniformização de jurisprudência.
Atenção: no informativo n. 487, de novembro de 2011, o STJ limitou o uso desse tipo
de reclamação apenas nos casos de decisões de turmas recursais estaduais contrárias a súmula
do STJ ou decisão em recurso repetitivo. Além disso, o objeto da reclamação deve envolver
apenas direito material. Por fim, decidiu-se que não cabe recurso contra a decisão do STJ
que não admite a reclamação fora desses casos. Em suma: o STJ retou!
RECLAMAÇÃO. JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS.
REQUISITOS. Rcl 3.812-ES
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I. Embargos de declaração
No CPC, existem 3 vícios passíveis de ser impugnados pela via dos embargos de
declaração: omissão, contradição ou obscuridade.
Contudo, no âmbito dos juizados especiais, além desses 3 vícios, é possível alegar um 4º,
que é a DÚVIDA.
Além disso, no CPC, embargos de declaração é sempre escrito. Já no juizado especial, a
parte tem uma opção:
Embargos de declaração escritos, no prazo de 5 dias
Embargos de declaração orais
OUTRO DETALHE: No CPC, a oposição dos embargos declaratórios gera a interrupção do
prazo para o recurso principal. Já no juizado especial, segundo o art. 50 da Lei 9.099, se o
indivíduo ingressar com embargos contra a sentença, haverá a mera suspensão do prazo (o que
significa que ele será devolvido pelo saldo). Contudo, se os embargos tiverem por objeto
acórdão da turma recursal, ou qualquer outra decisão, aplica-se o CPC, havendo a interrupção
do prazo (STJ).
Art. 50. Quando interpostos contra sentença, os embargos de declaração
suspenderão o prazo para recurso.
Nos juizados especiais, diferentemente do que ocorre na justiça comum, não pode ser
interposto embargos de declaração para fins de prequestionamento.
Enunciado 125 - Nos juizados especiais, não são cabíveis embargos
declaratórios contra acórdão ou súmula na hipótese do art. 46 da Lei nº
9.099/1995, com finalidade exclusiva de prequestionamento, para fins de
interposição de recurso extraordinário (Aprovado no XXI Encontro –
Vitória/ES)/ES).
O recurso inominado é mais amplo que a apelação, pois ele se volta não só contra a
sentença, mas também contra as decisões interlocutórias anteriores à sentença. Isso por uma
razão muito simples: como vimos, não se admite agravo nos juizados especiais.
O prazo para apelação será de 10 dias.
Em relação ao preparo, no CPC, aplica-se a regra da comprovação imediata (no
momento da interposição do recurso). Nos juizados especiais cíveis, por outro lado, o
recorrente tem o prazo de 48h da interposição do recurso para comprovar a regularidade do
preparo.
Além disso, no CPC existe a regra da complementação do preparo insuficiente. Nos
juizados especiais, não existe chances de complementação, conforme dispõe o Enunciado 80 do
FONAJE.
Enunciado 80 - O recurso Inominado será julgado deserto quando não
houver o recolhimento integral do preparo e sua respectiva comprovação
pela parte, no prazo de 48 horas, não admitida a complementação
intempestiva (art. 42, § 1º, da Lei 9.099/95). (Aprovado no XI Encontro, em
Brasília-DF – Alteração aprovada no XII Encontro – Maceió-AL).
6.6 Execução
Quanto à execução – seja de sentença do próprio juizado, seja de título executivo
extrajudicial – segue ela subsidiariamente as regras do CPC. Assim, ela tem início, quando
possível, por intimação na própria audiência em que for proferida a sentença.
Se a obrigação for de entregar, fazer ou não fazer Compete ao juiz cominar multa
para o adimplemento da obrigação, que poderá vir a ser alterada.
Na obrigação de fazer, sendo ela fungível O juiz poderá determinar a realização do
fato por terceiro, determinando-se ao devedor que deposite a importância respectiva, sob
pena de multa diária.
Na execução por quantia certa, o rito é, em essência, o mesmo daquele previsto pelo
CPC, com a penhora e alienação de bens do devedor, para satisfação da obrigação. Mas á um
detalhe: pela Lei 9.099/95, a defesa do executado cabem EMBARGOS À EXECUÇÃO (não
cabe impugnação!), que, pela literalidade da lei, devem ser apresentados nos autos principais,
sem autos apartados. Eles podem versar somente sobre as seguintes matérias.
a) falta ou nulidade da citação no processo, se ele correu à revelia;
b) manifesto excesso de execução;
c) erro de cálculo;
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
superveniente à sentença.
Art. 53. A execução de título executivo extrajudicial, no valor de até
quarenta salários mínimos, obedecerá ao disposto no Código de Processo
Civil, com as modificações introduzidas por esta Lei.
§ 1º Efetuada a penhora, o devedor será intimado a comparecer à
audiência de conciliação, quando poderá oferecer embargos (art. 52, IX),
por escrito ou verbalmente.
§ 2º Na audiência, será buscado o meio mais rápido e eficaz para a
solução do litígio, se possível com dispensa da alienação judicial,
devendo o conciliador propor, entre outras medidas cabíveis, o
pagamento do débito a prazo ou a prestação, a dação em pagamento ou a
imediata adjudicação do bem penhorado.
§ 3º Não apresentados os embargos em audiência, ou julgados
improcedentes, qualquer das partes poderá requerer ao Juiz a adoção de
uma das alternativas do parágrafo anterior.
§ 4º Não encontrado o devedor ou inexistindo bens penhoráveis, o
processo será imediatamente extinto, devolvendo-se os documentos ao
autor.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O processo, portanto, do ponto de vista interno, é uma relação jurídica e, assim, impõe a
coexistência de elementos subjetivos (sujeitos) e objetivos (fato jurídico e objeto). Do ponto de
vista externo, é um procedimento (ato jurídico complexo).
Portanto, existente o processo (relação jurídica processual), é possível discutir sobre a
admissibilidade (validade) de todo o procedimento ou de cada ato jurídico que o compõe. Não se
pode discutir a validade da relação jurídica processual, posto que esta é efeito de fato jurídico, ou
existe ou não e ai surgem os pressupostos de existência. Apenas os atos jurídicos podem ser
invalidados.
Surgem então os pressupostos de validade do processo, que são certas “qualidades” averiguadas
uma vez existente o processo (pressupostos de existência), podendo conferir certas “qualidades”
necessária a esses pressupostos de existência, que delimitaram sua validade ou mesmo a validade
de todo o procedimento.
Partes.
Segundo Fredie Didier: “Deve restringir-se àquele que participa (ao menos potencialmente) do
processo com parcialidade, tendo interesse em determinado resultado do julgamento. Saber se
esta participação se dá em relação à demanda, principal ou incidental, ou em relação à
discussão de determinada questão, não é algo essencial para o conceito puramente processual
de parte. Parte é quem postula ou contra quem se postula ao longo do processo, e que age,
assim, passionalmente”.
De três maneiras distintas pode alguém assumir a posição de parte num processo: a) tomando a
iniciativa de instaurá-lo; b) sendo chamado a juízo para ver-se processar; e c) intervindo em
processo já existente entre outras pessoas. Em contrapartida, segundo Didier, terceiro é conceito
que se determina por exclusão, em confronto com o de parte. Afirma Barbosa Moreira: “é
terceiro quem não seja parte, quer nunca o tenha sido, quer haja deixado de sê-lo em momento
anterior àquele que se profira a decisão”. Trata-se de conceito decorrente de inatividade em
relação ao processo.
Segundo Marinoni e Arenhart, aquele que toma “parte” no litígio ou dele faz “parte” deve ser
considerado parte. Diz, ainda, o mesmo autor, que aquele que é estranho ao litígio ou dele não
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
faz “parte”, embora a sentença contra ele produza efeitos, deve ser considerado terceiro.
Assim, são partes autor, réu e terceiros intervenientes regularmente admitidos no processo
(segundo as exigências de cada espécie de intervenção; formas clássicas de intervenção –
oposição, nomeação à autoria, chamamento ao processo e denunciação da lide), à exceção do
assistente.
A existência de partes é um dos pressuposto processual de existência ou constituição do
processo.
Obs: Segundo Didier mesmo as partes ilegítimas são partes, uma vez que podem fazer pedidos,
como pedir para que se reconheça sua ilegitimidade.
Obs 2: O processo nasce com a demanda (ato de pedir a jurisdição do juiz) pois aí se estabelece
uma relação entre partes: o autor e o Juiz, logo o réu não é exigência necessária para existência
do processo, apenas para eficácia da relação jurídica processual em face dele. Se o réu, por
exemplo, não for indicado na inicial, o magistrado primeiro o intima o autor para regularização,
e só em ulterior resiliência extingue o processo (que existiu).
Capacidade.
Acerca da noção de “capacidade”, pode-se vislumbrar tríplice aspecto, importando a capacidade
de ser parte (pressuposto de existência ou constituição do processo), capacidade para estar em
juízo (pressuposto processual de validade do processo) e capacidade postulatória (também
apontada como pressuposto processual subjetivo de validade).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
pessoalmente, ou por pessoas indicadas pela lei, tais como o síndico, administrador de
condomínio, inventariante etc. (art.12 do CPC).
É válido lembrar que as pessoas jurídicas precisam estar regularmente “presentadas” em juízo;
não se trata de representação, razão pela qual constitui grave equívoco a afirmação de que as
pessoas jurídicas seriam processualmente incapazes. Os casos elencados no art.12 do CPC
indicam tanto hipóteses de representação (III, IV e V) como de presentação (I, II, VI e VIII).
A representação do espólio é feita pelo inventariante (art.12, V), salvo se ele for dativo, quando
todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for
parte (art.12, §1º). Nos casos de inventariante dativo, qualquer herdeiro pode representar o
espólio no polo ativo (não se pode exigir que, em ação proposta pelo espólio, todos os herdeiros
sejam litisconsortes ativos necessários, pois esta figura não é admitida no direito brasileiro, sob
pena de violação à garantia da inafastabilidade de jurisdição – art.5º, XXXV, da CRFB/1988) e
todos os herdeiros devem ser citados nas demandas propostas contra o espólio.
Os entes despersonalizados que são admitidos como parte, mas que não constam do rol do art.12
do CPC, serão representados ou presentados em juízo por aquela pessoa que exerça as funções
de administração, gerência, direção, liderança, conforme se constate no caso concreto.
A capacidade de ser parte (Pressuposto Processual – PP – subjetivo de existência) está para o
processo como está a personalidade para o direito civil. Já a capacidade processual (PP subjetivo
de validade) está para o processo como está a capacidade civil para o direito civil.
Regra: a capacidade processual pressupõe a capacidade de ser parte. Todavia, é possível ter
capacidade de ser parte e não ter capacidade processual (= Exemplo: pessoas casadas em
determinadas situações). Do mesmo modo, um cidadão-eleitor com dezesseis anos, embora
relativamente incapaz no âmbito civil, tem plena capacidade processual para o ajuizamento de
uma ação popular.
A capacidade processual é requisito de validade dos atos processuais e sua falta é sempre
sanável, na forma do art.13 do CPC. A não sanação da incapacidade processual gera
consequências diversas, conforme se trate de autor (extinção do processo ou, em caso de
litisconsórcio, exclui-se o autor incapaz), réu (prosseguimento à sua revelia) e terceiro (exclusão
do processo).
Imperioso lembrar que há uma tendência doutrinária no sentido de aplicar aos pressupostos
processuais o sistema de invalidades do CPC, que veda a decretação de nulidade, se não houver
prejuízo (art. 249 do CPC).
Casos especiais
- Capacidade processual das pessoas casadas. A regra é de que as pessoas casadas não sofrem
restrições em sua capacidade processual. Exceções:
(i) no polo ativo: quando um cônjuge quiser propor uma ação real imobiliária, precisa do
consentimento do outro (art.10, caput, do CPC), salvo se casados no regime de separação
absoluta (art. 1.647 do CC). Pode acontecer de o cônjuge não poder dar o consentimento por
algum motivo ou simplesmente não querer dar o consentimento, caso em que pode o juiz suprir-
lhe a falta (art. 11 do CPC c/c art. 1.648 do CC);
Obs: Há discussão doutrinária acerca da extensão do art. 1.647 à união estável. Didier propõe a
aplicação conjugada com o art. 226, caput da CF/88, que consagra a proteção da família pelo
Estado, da qual faz parte a união estável
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
(ii) no polo passivo: exige-se, em alguns casos, litisconsórcio necessário entre os cônjuges
(art.10, §1º);
(iii) nas ações possessórias (nos termos do art.10, §2º, do CPC).
- Situações que merecem destaque: (i) ato praticado por não advogado, ou seja, por quem não
tem capacidade postulatória será nulo (art. 4º do Estatuto da OAB); (ii) atos praticados por
advogado sem procuração (procuração diz com representação e não com a capacidade
postulatória), nos termos do que dispõe o art. 37, parágrafo único, do CPC, se não ratificados,
serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos. Fredie
Didier e parte da doutrina criticam a redação do aludido dispositivo, porque a capacidade
postulatória é pressuposto de validade, e aconselham a aplicação do art.662 do CC, segundo o
qual os atos praticados por quem não tem procuração ou a tenha sem poderes suficientes serão
INEFICAZES até que não sejam ratificados. Ver redação da súmula 115 do STJ (“Na instância
especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”) – para os
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
isoladamente, sem litisconsórcio com o suposto titular do direito material. (...) De todo modo, a
doutrina em geral emprega as locuções legitimado extraordinário e substituto processual
como sinônimas. (Masson, Andrade, p. 53 – Interesses Difusos e Coletivos Esquematizado).
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1. Acepções da prova
A palavra prova tem diversas acepções:
Prova como convencimento => É a atividade probatória, ato ou complexo de atos que
tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou não de uma situação
fática. Prova é a convicção no órgão julgador de que o fato afirmado existiu. É o ato de provar. A
prova aqui é analisada em seu sentido subjetivo, em seu sentido puro.
Fonte de prova => É tudo aquilo de que se possa extrair prova. É de onde a prova nasce,
é extraída. Só há três fontes de prova: pessoas (testemunha), coisas e fenômenos (gravidez,
hematoma, fogo, cheiro). Não há uma quarta fonte de prova.
Meio de prova => É o modo de extração de prova de uma fonte, e introdução dessa
prova no processo. Ex: perícia, juntada de documento, inspeção judicial, testemunho.
OBS: Para distinguir fonte de meio de prova, basta lembrar que a
testemunha é a fonte de prova, enquanto que o testemunho é o meio de
prova.
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda
que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos
fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
QUESTÃO: O que são provas atípicas? São os meios de prova não previstos
em lei, mas que são admitidos pelo ordenamento brasileiro, onde vige o
princípio da liberdade dos meios de prova.
Exemplos de provas atípicas: ouvida de um cachorro, prova emprestada, etc.
Prova emprestada
Prova emprestada é a importação (documental93) de uma prova produzida em outro
processo. A prova emprestada se justifica como uma medida de economia e, também, nos casos
em que não é possível produzir a prova.
Algumas informações a respeito da prova emprestada:
Parte da doutrina entende que não há eficácia nas provas orais emprestadas, em razão
dos princípios da concentração, oralidade e identidade física do juiz. Fredie discorda: é
possível o empréstimo de prova oral se, respeitado o contraditório, não mais puder ser
produzida (ex.: testemunha morreu);
A prova emprestada guarda a eficácia do processo em que foi colhida, na conformidade
com o poder de convencimento que trouxer consigo;
A eficácia da prova emprestada equivale à da produzida mediante precatória;
No processo para o qual será ela transportada, terão de ser observadas as normas
atinentes à prova documental;
É imprescindível que a parte contra a qual vai ser usada esta prova tenha participado da
produção da prova no processo de onde ela foi extraída (como parte) – É preciso
atentar para o contraditório: Não se pode, portanto, utilizar uma prova emprestada de
processo em que a parte for revel (não teve conhecimento de sua produção).
É possível a importação de prova produzida em juízo criminal arbitral e processo
administrativo;
A prova emprestada não tem eficácia vinculante. O magistrado que admitir tem ampla
liberdade para avaliá-la.
93 A prova emprestada ingressa no outro processo sob a forma documental! No processo para o qual ela será transportada, terão de ser
observadas as normas atinentes à prova documental.
207
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
As provas podem ser atípicas, mas têm que ser lícitas, porque a Constituição veda a
utilização de provas ilícitas em direito fundamental.
Prova ilícita é a prova que é obtida com violação do direito do outrem. É uma prova
contrária ao direito, que mitiga o contraditório.
A vedação da utilização da prova ilícita em processo compõe o princípio da o devido
processo legal.
Embora a proibição de produção de provas ilícita seja um direito fundamental, esse
direito tem sido ponderado com outros princípios. Nessa linha, tem-se admitido a prova ilícita
desde que atendido o princípio da proporcionalidade.
No processo penal, se admite a mitigação da proibição de prova ilícita em favor do réu.
No processo civil, essa mitigação pode ocorrer em favor a qualquer das partes.
O direito à prova não é absoluto (pois nenhum direito fundamental é), devendo passar
pelo processo de ponderação com os demais princípios.
O direito fundamental à prova pode ser analisado em três dimensões:
O direito de produzir provas em juízo.
O direito de participar do processo de produção da prova, para fiscalizar e verificar se
as provas estão sendo produzidas corretamente – por exemplo, a parte tem o direito de saber
onde e quando a perícia será feita, para que possa fiscalizar isso.
Art. 431-A do CPC. As partes terão ciência da data e local designados pelo
juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.
O direito de manifestar-se sobre a prova produzida
O direito a que o juiz se manifeste sobre a prova produzida
4. Classificação de provas
Daniela Assumpção aponta a seguinte classificação de provas:
Quanto ao fato
1. Prova direta – É destinada a comprovar a alegação de fato que procura demonstrar
como verdade.
208
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
recurso, não se pode falar que tal produção tenha restado preclusa ao juiz, em ocorrência do
fenômeno que a doutrina nacional chama de preclusão pro iudicato. Permite-se que o juiz, ainda
que já tenha indeferido a prova por decisão irrecorrida, volte atrás em seu entendimento.
O mesmo não ocorre em relação ao deferimento da prova, pois uma vez deferida a
produção de uma prova, e não havendo recuso contra tal decisão, ocorrerá a preclusão pro
iudicato, exigindo-se do juiz a produção da referida prova (que fica como se fosse direito
adquirido da parte).
210
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Daniel Assumpção é contrário a isso afirmando que o processo deve buscar a verdade possível:
Verossimilhança – Aparência da verdade pela mera alegação de um fato que costuma
ordinariamente ocorrer em situações similares. Parte de uma análise abstrata e genérica.
Verdade possível – Aparência da verdade derivada da prova produzida no caso
concreto. Parte de uma análise do caso concreto, particular, e das provas que foram
colhidas.
94 OBS: Não se fala mais em sistema das odálias (juízos de Deus), baseada a valoração das provas em desafios físicos.
211
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
iii. Racionalidade – A argumentação do juiz tem que racional, ou seja, tem que se fundar em
argumentos que possam ser discutidas pela razão. Há quem chame o livre convencimento
motivado de sistema da persuasão racional. O juiz é órgão estatal de um Estado laico e
não pode julgar com base em argumentos de fé, cartas psicografadas, e outros, pois não
podem ser discutidas pela razão, impedindo o contraditório das partes.
A decisão de juiz que decide com base em critério de fé é nula.
Só é possível haver decisão com base em critério de fé em Estados não-laicos (como o
Vaticano).
iv. Máximas da Experiência ou Regras da Experiência – São regras extraídas da
experiência humana, da observação daquilo que normalmente acontece. Os homens
observam o que normalmente acontece na vida e, dessa observação (experiência),
extraem regras, máximas. Ex: amarelo com azul dá verde; em água parada dá mosquito.
Art. 335 do CPC. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz
aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação
do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica,
ressalvado, quanto a esta, o exame pericial [entende Donizetti: embora tenha
conhecimentos técnicos, o magistrado jamais poderá substituir o perito na
produção de determinada prova].
O juiz não pode, em sua motivação, revogar uma regra da experiência. O juiz não pode
dizer que não aplica a lei da gravidade porque ela é inconstitucional.
As regras da experiência exercem as seguintes funções:
Limitam o livre convencimento (para que não caia no arbítrio).
Auxiliam o juiz a preencher os conceitos indeterminados (compostos por termos de
conteúdo indefinido).
Ex: “elevado valor” e “preço vil” – para o processo isso é muito importante
porque a arrematação de um bem por preço vil será nula. Para o juiz dizer o
que é preço vil, deve se valer das regras da experiência.
Auxiliam o juiz na comparação das provas.
Ajudam o juiz a elaborar as suas presunções, servindo como premissa maior
212
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Natureza jurídica
Presunção não é meio de prova (não se prova por presunção). A presunção é o
conhecimento, convencimento adquirido pelo juiz através dos meios de prova. É o fim, a
conclusão do raciocínio à qual se chega pelos meios de prova, e não o meio (algo que permite
o juiz chegar ao resultado).
O indício é, a um só tempo, objeto de prova (porque tem que ser provado) e meio de
prova (porque leva à prova de um outro fato).
95 Atenção: não há presunção judicial absoluta ou relativa. Essa divisão só se aplica às presunções legais.
213
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
4. Objeto de prova
Em regra, a doutrina diz ser objeto da prova o fato probando (thema probandum). Fredie
diz que, rigorosamente, prova-se a alegação sobre o fato e não o fato em si, enquanto Daniel
Assumpção entende que, como é possível ao juiz produzir prova ex officio, independentemente
de alegações, provam-se “os pontos e/ou questões de fato levadas ao processo pelas partes ou
de ofício pelo próprio juiz”.
O fato objeto de prova pode ser tanto um fato jurídico quanto um fato simples. Também
pode ser objeto de prova fato negativo (aquele que não aconteceu).
QUESTÃO: Somente fatos jurídicos são objeto de prova. FALSO.
O fato probando (que é objeto de prova) precisa ter três características:
Tem que ser relevante para a causa.
Tem que ser controvertido
Exceções: Quando a prova for requerida pelo juiz, para formar com mais
segurança seu convencimento; quando a lide versar sobre direitos
indisponíveis; quando a lei exigir que a prova do ato se revista de forma
especial.
Tem que ser determinado – é o fato delimitado no tempo e no espaço. É preciso saber
quando e onde aconteceu o fato que se pretende provar.
experiência são juízos abstratos, fundados naquilo que costuma ocorrer, que autorizam o juiz a
concluir, por meio de um raciocínio intuitivo, que em identidade de circunstâncias, também
assim ocorram no futuro. Não se refere a um fato. Ex: normalmente engarrafa no Iguatemi. Isso
não é um fato específico, mas uma regra da experiência.
Fato confessado – O fato afirmado por uma parte e confessado pela outra dispensa prova
porque é incontroverso. Está previsto no inciso II.
Fato admitido como incontroverso – Está previsto no inciso III. Ocorre admissão pela
não impugnação (quando a pessoa se cala diante de uma alegação da outra parte). Ex:
pela não apresentação de contestação.
Qual a diferença entre a confissão que gera o fato incontroverso (do inciso II) e a
admissão de fato incontroverso (do inciso III)?
Confissão (inciso II) Admissão (inciso III)
É expressa É tácita
É um ato jurídico estrito senso É um ato-fato (involuntário)
(voluntário) É um ato que não depende de poder especial do
Exige poder especial do advogado advogado.
Pode ser extrajudicial ou judicial É sempre judicial.
É uma regra jurídica que antecede a valoração da prova. As presunções legais nada têm a
ver com valoração da prova. O que as intervenções legais interferem em matéria de prova é que
dispensam a prova do fato presumido.
As presunções legais se dividem em presunções absolutas e relativas96:
a) Presunção Absoluta (iure et de iure) – É a presunção que não torna irrelevante
qualquer discussão sobre o fato, não admitidos prova em contrário. Obviamente, as
presunções absolutas são muito raras, mas existem.
Ex1: hipóteses de impedimento do juiz que são casos de presunção absoluta
de imparcialidade.
Ex2: presume-se o conhecimento pelo terceiro adquirente de imóvel
96 Atenção: presunção judicial não se dividem em absoluta e relativa! CUIDADO para não confundir!
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
6. Ônus da Prova
Daniel Assumpção e a maioria da doutrina dividem o ônus da prova em:
a. Ônus da prova subjetivo – É regra de conduta das partes, que define qual das
partes é responsável pela produção de determinada prova a partir da noção de qual
provavelmente será prejudicado diante da ausência ou insuficiência de provas.
b. Ônus da prova objetivo – É regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz apenas no
momento da decisão e, mesmo assim, só se não houver prova ou ela for insuficiente.
Assim, o ônus da prova objetivo serve para prevenir o non liquet (que é proibido no
sistema em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição).
As regras de ônus da prova são de aplicação SUBSIDIÁRIA, pois o juiz só as
aplicará se:
97 § 4º - A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação
do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário,
mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial. (Alterado pela L-010.444-2002) (Alterado
pela L-011.382-2006)
98 Cabe à parte que não alegou o fato convencer o juiz de sua não existência ou ocorrência.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
99 Barbosa Moreira divide o ônus da prova em: a) subjetivo/formal: regra de conduta dirigida às partes, que indica quais os fatos que a cada
uma incumbe provar; b) objetivo: regra dirigida ao juiz; regra de julgamento.
100 Dizer que o ônus da prova cabe a João não quer dizer que ele deverá provar o fato, mas que se o fato não for provado por qualquer das
partes, caberá a ele as conseqüências por sua não produção. Isso porque no processo não tem relevância quem produziu a prova, mas se a prova
foi produzida.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O legislador brasileiro ignora essas situações em que o art. 333 não resolve. Para
solucionar os casos difíceis, a doutrina desenvolveu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da
prova:
101 Segundo Fredie, o máximo de flexibilidade que o CPC prevê em tema de distribuição do ônus da prova é a possibilidade de as partes
convencionarem sobre ele.
219
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
b) Legal Vem prevista em lei expressamente. A inversão do ônus da prova legal é uma
distribuição dinâmica feita pelo legislador. No art. 6º, VIII do CDC há uma previsão de
inversão do ônus da prova em favor do consumidor, quando atendidos os requisitos:
a) Que o consumidor seja hipossuficiente, ou
b) Que suas alegações sejam verossimilhantes.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências;
Segundo Daniel Assumpção, a doutrina majoritária entende que o
dispositivo legal deve ser interpretado literalmente, de forma que a
hipossuficiência e a verossimilhança sejam considerados elementos
alternativos, bastando a presença de um deles para que se legitime a
inversão do ônus probatório.
Daniel Assumpção aponta como exemplos da inversão legal previstos no CDC os casos
abaixo, mas cuidado, pois enquanto nos dois primeiros o juiz terá que analisar a concorrência de
um dos requisitos do art. 6º, VIII, no caso de propaganda enganosa (art. 38), a lei já inverteu o
ônus da prova, não dando margem ao juiz para decidir se, no caso concreto, os requisitos foram
atendidos ou não:
Art. 12, § 3° do CDC. O fabricante, o construtor, o produtor ou
importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Art. 14, § 3° do CDC. O fornecedor de serviços só não será
responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro102.
Art. 38 do CDC. O ônus da prova da veracidade e correção da informação
ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
102 João acha que esses dois primeiros exemplos apresentados por Daniel Assumpção são casos de inversão judicial (porque o juiz tem que
avaliar se estão presentes os requisitos da verossimilhança ou da hipossuficiência). Só o caso de propagando enganosa seria inversão legal. Deixo
os exemplos como casos de inversão legal porque foram assim apontados por Daniel Assumpção, mas fica a ressalva.
220
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
a) Judicial: É a inversão do ônus probatório realizada pelo juiz, diante do caso concreto,
como expressão da aplicação direta dos direitos fundamentais à adequação do processo e
à igualdade. Nada mais é do que a distribuição dinâmica do ônus da prova, estudada
no ponto passado.
A distribuição dinâmica (seja a judicial, seja a do CDC) pode ser feita de ofício pelo
juiz.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
9. Prova ilícita
Existem três correntes doutrinarias que discutem a possibilidade de utilização da prova
ilícita no processo: a restritiva, a permissiva e a intermediária.
Segundo Daniel Assumpção, prevalece a teoria intermediária que defende que,
dependendo das circunstâncias, em aplicação do princípio da proporcionalidade, é possível a
utilização da prova ilícita, o que não impedirá a geração de efeitos civis, penais e administrativos
em razão da ilicitude do ato. Para utilização da prova ilícita algumas condições são exigidas:
Gravidade do caso
222
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
223
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Negociação.
Processo bilateral de resolução de impasses ou de controvérsias, no qual existe o objetivo de
alcançar um acordo conjunto, através de concessões mútuas. Envolve a comunicação, o processo
de tomada de decisão (sob pressão) e a resolução extrajudicial de uma controvérsia. (Pinho, p.
363)
Autocomposição.
Solução negociada através de consentimentos espontâneos e mútuos. Os próprios conflitantes
resolvem o conflito de modo negocial. A autocomposição é incentivada, estimulada. Ela é
sinônimo de conciliação. Pode se dar através da conciliação ou da arbitragem. A
Autocomposição pode ser levada à apreciação do juiz para homologação. (No caso de juízo
arbitral não precisa, a sentença arbitral é título executivo judicial)
- Acordo com homologação judicial = Título Executivo Judicial; e
- Acordo referendado pelo MP, pela Defensoria ou pelos advogados dos transatores = Título
Executivo Extrajudicial.
224
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Homologação do acordo = jurisdição voluntária: uma vez homologado o acordo, vira título
executivo judicial; se não homologa, é título executivo extrajudicial.
Pode ser judicial ou extrajudicial. É gênero do qual são espécies: a) transação (conflitantes fazem
concessões mútuas); b) submissão (um dos conflitantes se submete à pretensão do outro
voluntariamente – renúncia ao direito pelo autor ou reconhecimento da procedência do pedido
feita pelo réu).
Mediação.
Tem natureza jurídica de contrato. Técnica de solução de conflitos, pela qual um terceiro se
coloca entre os contendores e tenta conduzi-los à solução autocomposta (Não se trata de
heterocomposição, pois o terceiro não resolve o problema, apenas exerce um papel catalisador da
solução negocial). O mediador é um profissional qualificado que tenta fazer com que os próprios
litigantes descubram as causas do problema e tentem removê-las. Trata-se de técnica para
catalisar a autocomposição. (Didier, pág. 78). O mediador não decide! Não é o mediador que
resolve o problema. Ele apenas catalisa, facilita, conduz, incentiva a Autocomposição.
Na mediação, não há heterocomposição, diferente do que ocorre na arbitragem. As próprias
partes decidem. Nossa legislação não contempla expressamente a possibilidade de mediação,
mas nada impede a sua aplicação, mesmo aquela iniciada antes do ajuizamento da demanda
(mediação extrajudicial), como aquela realizada no curso do processo (mediação
endoprocessual). Basta a vontade das partes em se submeter o caso à mediação para que o juiz
suspenda o curso processual, aguardando a conclusão da mediação (a qual será posteriormente
objeto de homologação). A mediação parte da autonomia da vontade e deve versar sobre objeto
lícito e não defeso em lei.
Como a mediação tem como escopo levar as partes a compor o conflito, resultará sua solução,
em havendo, numa conciliação. A conciliação, ou mediação ativa, tem como objetivo o acordo,
sendo o conciliador o agente capaz de conduzir, sugerir e opinar acerca dos direitos e deveres
legais das partes.
Ponto extra => Distinções e semelhanças entre a mediação e conciliação
Ambas são formas de solução de conflito pelas quais um terceiro intervém em um processo
negocial, com função de auxiliar as partes a chegar à autocomposição. Ambas são técnicas que
costumam ser apresentadas como os principais exemplos de “solução alternativa de
controvérsias” (ADR, na sigla em inglês : alternative dispute resolution).
A diferença entre as duas é sutil, e parte da doutrina considera que substancialmente as duas são
a mesma coisa. A parte da doutrina que as diferencias, consideram-nas técnicas distintas para
obtenção da autocomposição porque:
1) Conciliação: o conciliador tem uma participação mais ativa no processo de negociação,
podendo, inclusive, sugerir soluções para o litígio. A técnica da conciliação é mais indicada para
os casos em que não havia vínculo anterior entre os envolvidos
2) Mediação: o mediador exerce um papel um tanto diverso. Cabe a ele intervir como veículo de
comunicação entre os interessados, um facilitador do diálogo entre eles, auxiliando-os a
compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam identificar, por si
mesmos, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. O mediador não propõe soluções
aos interessados. Ela é por isso mais indicada nos casos em que exista uma relação anterior e
225
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Arbitragem.
Meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que
recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção
estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial. Conflitos
relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor. Trata-se de um
meio heterocompositivo de solução de controvérsias, diferenciando-se da conciliação e mediação
em razão da imposição da solução arbitral perante as partes. (Carmona, p.43).
O juízo arbitral somente pode ser instituído por pessoas capazes de contratar. É manifestação da
autonomia privada. Embora controvertido na doutrina, a solução legal é no sentido de que a
arbitragem é jurisdição, embora não faça parte do Poder Judiciário (art. 475-N, IV, do CPC).
A Lei 9.307/1996 (44 artigos) dispõe sobre a arbitragem.
Jurisdição arbitral. A natureza jurídica da arbitragem é de jurisdição. O árbitro exerce jurisdição
porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existia entre as partes. A lei
denomina a decisão arbitral de sentença e lhe confere eficácia de título executivo judicial.
Marinoni se posiciona contra a natureza jurisdicional da arbitragem.
A arbitragem não ofende os princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional (seria
inconstitucional se fosse compulsória) nem do juiz natural (está presente no juízo arbitral o
requisito da pré-constituição na forma da lei). Em verdade, está-se no campo da autonomia de
vontade das partes que, livremente, decidem submeter o litígio à apreciação de um árbitro.
226
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Estão excluídos do juízo arbitral os direitos indisponíveis. Também não se admite arbitragem nas
matérias submetidas aos procedimentos de jurisdição voluntária (dada a existência de interesse
público e indisponibilidade dos direitos) e nas matérias que, em juízo, reclamam a intervenção
do MP no processo. Não se admite arbitragem também em causas penais.
Princípios fundamentais da arbitragem: a) autonomia da vontade e autonomia privada. Partes
podem instituir o juízo arbitral, o número de árbitros, o procedimento, aplicação de iure ou de
equidade etc. (desde que não haja ofensa à ordem pública e aos bons costumes); b) eleição da lei
aplicável (nacional ou estrangeira); c) eleição da lex mercatória, jurisdição de equidade, e
princípios gerais de direito que poderão ser aplicados; d) devido processo legal; e) efeito
vinculante da cláusula arbitral (partes ficam submetidas à sentença arbitral, qualquer que seja o
resultado; f) inevitabilidade dos efeitos da sentença arbitral, que faz coisa julgada material e
constitui título executivo judicial; g) autonomia entre a cláusula arbitral e o contrato (invalidade
do contrato não contamina a cláusula compromissória); e h) acerca da validade e eficácia da
própria arbitragem, cabe ao próprio juízo arbitral a apreciação dessa matéria (aplicação da noção
Kompetenz-kompetenz: cabe aos árbitros decidir sobre a existência, validade e eficácia da
convenção de arbitragem).
Convenção de arbitragem: negócio jurídico complexo formado pela cláusula compromissória e
pelo compromisso arbitral.
Cláusula compromissória (pactum de compromittendo) – negócio jurídico de direito privado
celebrado como pacto adjeto dentro de outro contrato, entre pessoas capazes, tendo por objeto
direito disponível, por intermédio do qual as partes se comprometem a, no futuro, instituir a
arbitragem (obrigação de fazer). Não se relaciona a um conflito concreto, apenas determinando
que, se um conflito sobrevier, deverá ser resolvido por árbitro. A cláusula é chamada cheia
quando já contém todos os elementos para a instalação da arbitragem. Quando a cláusula é vazia,
a lacuna deve ser preenchida pelas partes (se isto não ocorrer, frustra-se a arbitragem e as partes
deverão socorrer-se do Judiciário). Em contrato de adesão, pode ter eficácia se for de iniciativa
do aderente (se for de iniciativa do estipulante deve ser expressa e destacada). Em contrato de
consumo, é nula cláusula que imponha arbitragem compulsoriamente. Se uma das partes
desrespeita a cláusula, o réu pode alegar a existência da convenção em preliminar ou reconvir
pedindo a condenação na obrigação de fazer (instituir a arbitragem).
Compromisso arbitral – negócio pelo qual as partes decidem que determinado conflito já
existente deverá ser resolvido por árbitro. Pode ser que seja precedido de uma cláusula
compromissória (que precisa do compromisso arbitral para ser efetivada).
Observações: Somente se as partes conferirem poderes expressos para o árbitro decidir por
equidade é que este poderá assim agir. O árbitro deve ser pessoa física e capaz.
Somente o Judiciário pode executar a sentença arbitral (o árbitro não tem competência para
executar suas decisões). Não há possibilidade de provimento de urgência (cautelar ou
satisfativo). A sentença arbitral é insuscetível de revisão pelo Judiciário. Não há mais
necessidade de homologação da sentença arbitral pelo Judiciário.
O juiz estatal pode anular a decisão arbitral (mas não reformá-la), a fim de que outra seja
proferida pelo próprio árbitro. A parte interessada precisa propor ação anulatória no prazo
decadencial de 90 (noventa) dias. Controle recai apenas sobre a validade da decisão e não sobre
o seu mérito.
Sentença arbitral: deve preencher os requisitos do art. 26 da Lei 9.307/1996 (relatório,
fundamentos, dispositivo, data e lugar). É necessária a fundamentação, ainda que o árbitro seja
leigo e que a jurisdição arbitral seja de equidade.
227
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
arbitral. Assim, a Turma entendeu que o juízo arbitral deve assumir o processamento da ação na
situação em que se encontra, para reapreciar e ratificar ou não a cautelar que foi concedida em
caráter precário pelo Poder Judiciário”. Precedente citado: SEC 1-EX, DJe 1º/2/2012. RESP
1.297.974-RJ.
A 3ª Turma do STJ, (RESP 1.231.554 - Informativo 474 STJ) em voto da relatoria da ministra
Nancy Andrighi, entendeu por unanimidade que procedimentos arbitrais com sede no Brasil,
mesmo que regidos e administrados por instituições arbitrais estrangeiras, são considerados
procedimentos domésticos. Este entendimento confere às sentenças proferidas em tais
procedimentos força executiva imediata, afastando a necessidade de procedimento
homologatório prévio perante o Órgão Especial do próprio STJ.
Informativo 436 STJ - “A cláusula compromissória em questão foi firmada em contrato datado
de 1964. Até o advento da Lei n. 9.307/1996, prevalecia, na jurisprudência e na doutrina, o
entendimento de que essa cláusula era mero contrato preliminar ao compromisso arbitral, por si
só incapaz de originar o procedimento de arbitragem. Dessa forma, seu descumprimento
resolvia-se em perdas e danos. Contudo, com o advento daquela lei, o STJ firmou o
entendimento de que ela tem incidência imediata nos contratos celebrados, mesmo que em data
anterior à sua vigência, desde que neles esteja inserida a cláusula arbitral, instituto de natureza
processual. Assim, é irreprochável o acórdão recorrido que extinguiu o processo sem julgamento
do mérito, diante da arguição, em preliminar de contestação, da existência de cláusula
compromissória”. Precedente citado: SEC 349-JP, DJ 21/5/2007. RESP 934.771-SP, Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, julgado em 25/5/2010.
229
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
I. Litisconsórcio
1. Conceito
É a pluralidade de sujeitos em um dos pólos do processo. Sempre que houver mais de um
sujeito em um dos pólos do processo, há litisconsórcio. Isso tem grandes repercussões práticas:
Art. 191 do CPC. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em
dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.
Súmula 641 do STF. Não se conta em dobro o prazo para recorrer quando só um dos litisconsortes
haja sucumbido.
2. Classificações
2.1. Em relação ao pólo em que está o litisconsórcio:
LITISCONSÓRCIO ATIVO – quando ocorre apenas no pólo ativo
LITISCONSÓRCIO PASSIVO – quando ocorre apenas no pólo passivo.
LITISCONSÓRCIO MISTO – quando ocorre em ambos os pólos da demanda.
103 Art. 43. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio ou pelos seus sucessores,
observado o disposto no art. 265.
104 Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir.
Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião
de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.
230
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
jurídica litigiosa). Assim, o juiz não tem opção quanto ao regime jurídico do litisconsórcio. Ele
vai ser unitário ou simples a depender do direito material discutido. Sem identificar qual o direito
material discutido não é possível distinguir o litisconsórcio unitário do simples.
DICA: Já caiu em concurso: “classifique o litisconsórcio de acordo com o direito material discutido”.
Há litisconsórcio unitário quando dois ou mais sujeitos discutem em juízo uma única
relação jurídica incindível/indivisível.
2) Essa única relação jurídica discutida é indivisível (não pode ser fracionada)?
Se a resposta é não, o litisconsórcio é simples.
Se a resposta é sim, o litisconsórcio é unitário, pois as partes discutem uma única relação e ela é
indivisível.
Aplicação do método:
o Quando for caso de legitimação concorrente, haverá litisconsórcio unitário.
Deve-se analisar se o caso é hipótese de legitimação concorrente (quando mais de um
sujeito pode levar a juízo o mesmo problema), porque esses institutos são intimamente
relacionados.
Legitimação concorrente tem tudo a ver com o litisconsórcio unitário, onde duas ou mais pessoas
estão discutindo em juízo uma mesma relação. Um problema só discutido por mais de um sujeito em
juízo significa que esses sujeitos têm legitimação concorrente.
EXEMPLO: Assistência litisconsorcial (em que o assistente, que também faz parte da relação jurídica
litigiosa e, por isso, tem interesse direto/imediato na causa) é um caso de legitimação concorrente e de
litisconsórcio unitário. OBS: no caso da assistência simples não há litisconsórcio unitário, pois não há
legitimação concorrente.
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QUESTÃO: A solidariedade não gera, necessariamente, unitariedade. VERDADE.
Embora todo litisconsórcio por afinidade seja simples, nem todo litisconsórcio por
comunhão ou conexão é unitário.
Essa classificação é antiga, mas foi incorporada pelo Código de Processo Civil atual: art.
46, I (em comunhão) art. 46, II e III (por conexão) e art. 46 IV (por afinidade).
Art. 46 do CPC. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou
passivamente, quando:
Comunhão: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
Conexão:
II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
Afinidade: IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.
106 Pode cair no concurso (principalmente no Rio de Janeiro): “Diga quais são as três figuras do litisconsórcio”.
107 O MP não quer alimentos – e, portanto, não há um só problema – há uma relação entre os interesses institucionais do MP e
os interesses do incapaz
108 Exemplo: Se 3 ou mais sujeitos se litisconsorciassem para demandar contra o réu, ele poderia não aceitar e o simples fato de
ele não aceitar gerava o desmembramento do litisconsórcio.
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No Código de 1973 não houve repetição dessa possibilidade de recusa, pois não existia,
ainda, as causas de massa. O litisconsórcio por afinidade era desnecessário. Na década de 1980,
porém, começou a surgir o litisconsórcio por afinidade de proporções multitudinárias (que até
então não existia na prática forense): LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO.
Perceba que o litisconsórcio em caso é por afinidade, em que cada autor mantém uma relação
específica com o réu, de modo que o réu teria que se defender de uma multidão de uma vez só.
o de ofício ou;
o a pedido do réu.
O pedido do réu de limitação do litisconsórcio multitudinário
INTERROMPE o prazo de resposta.
QUESTÃO: O pedido do réu suspende o prazo de defesa. FALSO.
109 É chamado impróprio porque fundado em conexidade imprópria, segundo Cândido Dinamarco.
110 A possibilidade de desmembramento não se estende ao litisconsórcio multitudinário ativo unitário, pois o objeto é único e
indivisível, nesse caso.
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condutas alternativas:
Conduta Determinante é a conduta que coloca a parte em situação de desvantagem. São
condutas que determinam o resultado desfavorável. Ex: confessar, desistir, renunciar, não
recorrer, não alegar. OBS: Ônus processual não é conduta determinante, mas o seu
inadimplemento.
Conduta Alternativa é a conduta que a parte toma para melhorar sua situação. É alternativa
porque não tem sucesso garantido (não determina uma decisão favorável, mas apenas
possibilita). Ex: recorrer, contestar, alegar, produzir prova.
Esse artigo é ótimo para o litisconsórcio simples, mas não para o unitário, onde o ato de
um beneficia o outro:
Art. 48 do CPC. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas
relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não
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prejudicarão nem beneficiarão os outros.
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conjuntamente. Na opinião de Nelson Nery, se B não quiser ajuizar a ação, A tem que ajuizar a ação contra C e B.
Isso é ridículo, na opinião de Fredie, porque o litisconsórcio, no caso, fica do lado do pólo passivo.
No final de sua exposição, Nery diz que, não importa se o litisconsórcio ativo ou passivo, o que importa é
que B tem que figurar na ação. Para Fredie, isso confirma que não existe litisconsórcio necessário ativo.
Fredie entende que A deve ajuizar a ação e intimar B para que ele tome conhecimento do processo e resolva
se quer participar ou não.
Questão Juiz/RJ: Existe litisconsórcio necessário ativo? Como fazer para trazer o
litisconsorte
recalcitrante ao processo? É para colocar os dois posicionamentos na prova.
Observação:
E o caso de separação consensual não seria um caso de litisconsórcio necessário ativo?
Não. Na separação consensual os dois devem assinar o acordo, mas não precisa que os dois
compareçam a juízo para homologar o acordo.
E como fica o § 2º do art. 114 da CF?
Art. 114, § 2º da CF. Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é
facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a
Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao
trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
Há quem diga que o dissídio coletivo só pode ser proposto se dos dois sindicatos
concordarem. Fredie diz que isso é uma aberração jurídica, pois não se pode impedir que um
sindicato proponha ação contra o outro. Por isso, existem 5 ADI contra esse dispositivo, no
sentido de que a interpretação dele é inconstitucional.
Como o litisconsórcio unitário ativo é facultativo, pode acontecer de um dos
litisconsortes não ir a juízo. Já que há unitariedade (a solução tem que ser a mesma para
os dois), surge o seguinte questionamento: A coisa julgada vai atingir aquele que
poderia ter sido litisconsorte unitário, mas não foi?
QUESTÃO: relaciona litisconsórcio facultativo unitário e coisa julgada.
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No Código de 1939 havia previsão expressa da intervenção iussu iudicis, podendo o juiz
trazer ao processo qualquer terceiro que entendesse que deveria fazer parte do processo. O
Código de 1973 reduziu o âmbito de abrangência da intervenção iussu iuducis, no art. 47,
parágrafo único.
Art. 47, Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os
litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o
processo.
Pela regra do CPC, o juiz pode trazer ao processo somente o litisconsorte necessário não
citado. A doutrina e jurisprudência, contudo, começaram a perceber a necessidade de que o juiz
trouxesse ao processo outros sujeitos, além do litisconsórcio necessário não citado, como
expressão da economia processual (para evitar futuras discussões), a exemplos das hipóteses de
litisconsórcio unitário facultativo (já que o terceiro será atingido pela coisa julgada, em virtude
da unitariedade da relação material113) ou para a cientificação do cônjuge/companheiros nas
ações reais imobiliárias.
111 Art. 288. O pedido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um
modo.
Parágrafo único. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz Ihe assegurará o direito de cumprir a
prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo.
112 Isso é muito cobrado em concurso.
113 Vale lembrar que não são todos os autores que consideram a extensão dos efeitos da coisa julgada para aqueles que
poderiam ter sido litisconsortes unitários mas não foram, não havendo posição majoritária acerca disso.
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A ampliação das hipóteses de aplicação da intervenção iussu iudicis para além dos casos
previstos no art. 47 do CPC está em harmonia com o sistema jurídico brasileiro:
a) Na lei de Ação Popular, impõe-se a intimação da pessoa jurídica de direito pública cujo ato se
questiona, para que assuma a posição de litisconsorte ativa ou passiva, conforme seu interesse.
b) O CDC prevê na intimação das vítimas nas ações coletivas propostas para a defesa de direitos
individuais homogêneos.
c) Na ação de responsabilidade civil proposta contra o segurado, este deve obrigatoriamente comunicar à
seguradora da pendência do processo
d) Na intimação do sublocatário na ação de despejo.
e) Exigência de intimação do cônjuge executado, quando houve penhora de bem imóvel
f) Denunciação da lide (que é, a um só tempo, uma demanda incidental e uma convocação para a
formação do litisconsórcio unitário) etc.
II. Assistência.
1. Noções Gerais. Apesar da posição em que sua disciplina se encontra no CPC, É uma
intervenção de terceiro espontânea ad coadjuvandum, que pode se dar a qualquer tempo
(enquanto o processo estiver pendente), em qualquer dos pólos do processo (tanto no pólo ativo
como no pólo passivo), sem trazer ao processo qualquer pedido novo (pela assistência o terceiro
não agrega ao processo qualquer pedido, mas aderindo a manifestação de uma das partes – por
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Não há inovação objetiva na assistência, mas o assistente pode trazer novos argumentos
para fundamentar o pedido do assistido.
Para que o sujeito seja admitido como assistente, é necessário que demonstre interesse
jurídico na causa (não é suficiente o interesse econômico ou afetivo). Há dois tipos de
interesses jurídicos que autorizam a intervenção do sujeito como assistente simples ou
litisconsorcial, a depender da natureza do vínculo existente entre o terceiro e a relação jurídica
litigiosa:
a) Interesse jurídico forte, direto, imediato: Quando o assistente fizer parte da relação
jurídica discutida em juízo (X). Gera a assistência litisconsorcial.
EXEMPLOS: Condômino pedindo para intervir no processo em que figura o outro condômino, já que
possui co-titularidade; O substituído processual poderá intervir no processo em que figure um
legitimado extraordinário (que defende, em juízo, interesses alheios, em nome próprio); Quando o
terceiro também é um legitimado extraordinário (no caso da ADI, ADC e ADPF).
b) Interesse jurídico fraco, indireto, reflexo: Quando o assistente não faz parte da
relação jurídica discutida no processo, mas de uma relação jurídica que será afetada
pela decisão do processo (o terceiro não faz parte de X, mas de Y). Gera a assistência
simples.
EXEMPLOS: Em uma ação de despejo (em que A e B discutem a locação), sendo o terceiro o
sublocatário (é uma relação jurídica diversa, de sublocação com B, mas conexa à relação jurídica de
locação, sendo afetada pela decisão no processo); O servidor pode ser assistente da pessoa de direito
público a qual está vinculada (ex: União) em ação de reparação de danos (discute X), para se
salvaguardar de uma ação de regresso (discute Y) dessa pessoa jurídica contra ele.
2. Assistência Litisconsorcial
O interesse jurídico direto/imediato/forte gera a ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL,
que decorre de um vínculo forte que o terceiro tem com a causa. Como dito, esse vínculo é
identificado quando o terceiro faz parte da relação jurídica litigiosa, discutida em juízo;
quando o terceiro é titular/parte da relação discutida. O terceiro mantém relação jurídica com a
parte adversária daquela a quem pretende ajudar.
O interesse é forte porque o assistente se transforma em um litisconsorte unitário do
assistido. A assistência litisconsorcial nada mais é do que um litisconsórcio facultativo unitário
ulterior. Por isso, em regra, a assistência litisconsorcial se formará no pólo ativo (ambiente mais
propício ao litisconsórcio facultativo unitário). Não é por outro motivo que, nos livros de
processo, os exemplos de assistente litisconsorcial são sempre no pólo ativo.
Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de
influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.
Parágrafo único. Aplica-se ao assistente litisconsorcial, quanto ao pedido de intervenção, sua
impugnação e julgamento do incidente, o disposto no art. 51. Procedimento.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
115 Que discute o interesse do substituído, o qual, portanto, é titular da relação jurídica discutida.
116 Acontece quando o assistente é um dos co-legitimados para propositura da ADI. Embora para Fredie a intervenção do co-legitimado seja
hipótese de assistência litisconsorcial, Cândido Dinamarco entende tratar-se apenas de um desdobramento da intervenção litisconsorcial
voluntária (pois o autor entende que a assistência só é permitida com intuito ad conadjuvandum, jamais na defesa de interesse próprio).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O STJ tem várias decisões dizendo que o recurso do assistente não pode ser
conhecido se o assistido não recorrer, ao fundamento de que o assistido, ao não recorrer, teria
aceitado a decisão.
Data vênia, Fredie considera que o assistente só não poderá recorrer se o assistido
expressamente renunciar ao recurso (já que se trata de uma situação semelhante à da revelia). Se
ele simplesmente não recorre, isso não pode ser considerado como um ato em que há vontade
expressa de não recorrer, pois pode ser que o assistido tenha perdido o prazo, por exemplo, e o
assistente existe justamente para auxiliar o assistido.
QUESTÃO: Por que a eficácia da intervenção é, a um só tempo, mais e menos rigorosa que a coisa
julgada? É mais rigorosa quando vincula os fundamentos e menos rigorosa porque pode ser afastada
com facilidade.
QUESTÃO: A exceptio male gestus consubstancia alegações que permitem que o assistente simples
escape à eficácia da intervenção. VERDADE.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
intervenção da OAB como assistente simples do advogado em casos em que há discussão de
prerrogativas de advogados.
Essa intervenção especial da União não é aplicada para qualquer processo. Ela é
permitida em qualquer processo que envolva entidade autárquica, empresa pública ou
sociedade de economia mista federal, pois há uma presunção absoluta de interesse jurídico
nesses casos.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
LEMBRAR: Se o ente público federal (previsto no art. 109, I da CF) intervir apenas em
segunda instância (ex: para recorrer), não haverá deslocamento do processo para a Justiça
Federal, pois a competência do TRF é funcional (e não em razão da pessoa), somente
admitindo julgamento de recurso das causas decididas pelos juízes federais ou estaduais no
exercício da competência federal.
Casuística.
INTERVENÇÃO. UNIÃO. CAUSA PENDENTE. O art. 5º, parágrafo único, da Lei n.
9.469/1997 não cuida de litisconsórcio necessário ou assistência litisconsorcial. Esse dispositivo,
ao declinar sua finalidade (a de possibilitar o esclarecimento de fato e de direito, facultando a
juntada de memoriais e documentos, ou mesmo recorrer), deixa claro, numa exegese lógica,
tratar-se de intervenção simples. Desse modo, a União, nesse caso, recebe o processo no estado
em que se encontra (art. 50, parágrafo único, do CPC), daí não se aventar recurso seu de
decisões que foram proferidas antes de sua participação. Doutro lado, a assistência simples
exige causa pendente (livre de decisão transitada em julgado), pois o assistente tem
interesse em que o assistido “vença a demanda”, o que importa admiti-la apenas em
processo de conhecimento ou cautelar. Na hipótese em tela, a sentença de liquidação por
arbitramento contra a qual se insurge a União há muito teve seu trânsito em julgado.
Ausente esse requisito, não poderia a União apelar por falta de sua intervenção regular.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
(REsp 708.040-RJ).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
06.05.2004)
c) silenciar, entendendo-se nesse caso que houve aceitação tácita, de forma que a obrigação será
reconhecida como extinta, ficando o valor depositado à espera do levantamento do credor.
d) recusar o depósito mesmo sem qualquer motivação, hipótese em que o depositante poderá
levantar o dinheiro ou utilizar o depósito já feito para ingressar com a ação consignatória no
prazo de 30 dias, instruindo a petição inicial com a prova do depósito e da recusa (art. 890, §2º,
do CPC)
Ponto Extra = > 3. Competência.
O foro competente é o do lugar do pagamento (art. 891, CPC), excepcionando o foro comum
estabelecido pelo art. 94 do CPC (foro do local do domicílio do réu.
Se a obrigação for quesível (o credor deve buscar o pagamento do domicilio do devedor) será o
domicílio do devedor. Se a obrigação for portável (o devedor deve pagar no domicílio do credor),
o foro competente será o domicílio do credor (nesta hipótese há a incidência do foro comum
previsto no art. 94 do CPC).
Por se tratar de competência territorial (relativa), as partes podem escolher outro foro competente
(cláusula de eleição de foro). O STJ entende (CC 31.408/MG, 2ª seção, rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, j. 26.09.2001) que o foro de eleição se sobrepõe à competência territorial
estabelecida no código (posto que relativa), mas desconsidera no caso de cláusula abusiva em
contrato de adesão (aplicando-se a competência relativa estabelecida no código)
Em se tratando de prestação relativa à imóvel, o foro é o local do imóvel (art. 328, CC).
Ponto Extra => 4. Legitimados.
O Legitimado Ativo natural é o devedor ou seus sucessores.
Nos casos do art. 335 CC, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a
consignação de quantia ou da coisa devida.
Pode ser promovida tanto pelo devedor principal como por qualquer terceiro (art.304, CC). O
terceiro não interessado não se sub-roga nos direitos do credor (305, CC). O interessado se sub-
roga assumindo os direitos e ações do credor satisfeito frente ao devedor.
A ação é promovida contra o credor ou os credores, se houver mais de um. Se a ação for fundada
em dúvida a quem pagar, deverá ser promovida contra todos os possíveis credores (litisconsórcio
passivo necessário – art. 895, CPC). Se o credor for desconhecido o réu será incerto, hipótese na
qual haverá citação por edital.
Ponto extra => 5. Objeto da Ação de Consignação
O pedido do autor tem natureza meramente declaratória, apontando para a correção e suficiência
do depósito realizado, sendo objeto de debate na demanda judicial justamente a correção de tal
depósito. A discussão se limita a conceber ou não o depósito inicial como apto a extinguir a
obrigação do devedor-autor.
Parcela minoritária da doutrina afirma que a consignação em pagamento é uma execução forçada
às avessas (Humberto Theodoro Junior).
É possível ação consignatória para o pagamento de prestações oriundas de inadimplemento
contratual ou de aulação do negócio jurídico, em especial quando o devedor entende dever
menos do que o valor apontado em contrato. Por essa razão o STJ admite a revisão incidental de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
controvérsia limita-se à diferença não depositada (art. 899). Haverá liberação parcial do devedor,
prosseguindo o feito quanto ao restante.
A sentença que considera que o depósito foi insuficiente deve, sempre que possível, além de
julgar improcedente a consignação, determinar qual o montante devido. O réu, nesse caso,
poderá, no mesmo processo, executar a parcela reconhecida como devida na sentença (art. 899,
§2º), pois a sentença valerá como título executivo. Assim, a ação de consignação pode ter
natureza meramente declaratória ou condenatória, em relação à complementação do depósito.
Poderá o autor, ainda, diante de alegação de insuficiência do depósito, fazer o complemento, o
que abreviará o procedimento, evitando, assim, a discussão acerca do valor devido (art. 899).
Nesse caso, o autor deve suportar os ônus de sucumbência, pois o réu (credor) tinha razão ao
recusar o recebimento da prestação.
7. Consignatória de alugueis e outros encargos locatícios.
O foro competente é o lugar da situação da coisa, desde que não exista cláusula de eleição de
foro. O valor da causa será igual a 12 meses de aluguel, sendo irrelevantes as prestações
consignadas no início da demanda judicial. O depósito deve ser realizado no prazo de 24 horas
do deferimento da petição inicial, exceto se houve a tentativa de consignação extrajudicial. Os
honorários devem ser fixados em 20% do valor dos depósitos. O art. 67,V, da lei 8.245/91 prevê
limitação com relação às matérias de fato alegáveis em contestação, não havendo limitação
quanto às matérias de direito. É cabível reconvenção (art. 67, VI), sendo a mesma inadmissível
quando tenha por objeto outras prestações que não sejam objeto da consignatória. Se o réu alegar
insuficiência do depósito, o autor pode complementá-lo no prazo de 5 dias, sendo o valor da
complementação acrescido de 10% sobre o valor da diferença. A complementação acarreta o
julgamento de procedência do pedido, mas o autor será condenado ao pagamento das verbas de
sucumbência. A lei prevê a possibilidade de consignação incidental das parcelas vicendas até a
prolação da sentença, mas deve ocorrer no respectivo vencimento e não no prazo de 5 dias após
o vencimento, como previsto no CPC. Os recursos serão recebidos apenas no efeito devolutivo
(art. 58,V).
8. Consignação de prestações periódicas
A lei permite a consignação de prestações periódicas (art. 892, CPC) até a prolação da sentença
(maioria da doutrina), embora exista precedente do STJ admitindo até o trânsito em julgado
(economia processual).
9. Casuística.
CONSIGNAÇÃO. PAGAMENTO. CUMULAÇÃO. PEDIDOS. INSUFICIÊNCIA. DEPÓSITO.
Admite-se a cumulação de pedidos de revisão de cláusulas de contrato e de consignação em
pagamento das parcelas tidas como devidas por força do mesmo negócio jurídico. (REsp
645.756-RJ).
CONSIGNAÇÃO. PAGAMENTO. RELATIVIZAÇÃO. REVELIA. [...] Revela-se ilícito ao
devedor valer-se de consignação em pagamento, ação de efeitos meramente declaratórios, para,
após reconhecida a improcedência do pedido, pretender levantar a quantia que ele próprio
afirmara dever. Julgado improcedente o pedido consignatório e convertida em favor do
demandado a quantia incontroversa, a quitação parcial produzirá seus efeitos no plano do direito
material, e, sob o ângulo processual, impedirá uma nova propositura pelo todo, admitindo a
acionabilidade pelo resíduo não convertido. Raciocínio inverso infirmaria a ratio essendi do § 1º
do art. 899 do CPC, fundado em razão de justiça, equidade e economia processual, no sentido de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
que visa preservar o direito daquele que realmente o possui. (REsp 984.897-PR).
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO. PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. O entendimento
predominante na Segunda Seção deste Tribunal é no sentido de que na ação de consignação em
pagamento, é possível ampla discussão sobre o débito e seu valor, inclusive com a interpretação
da validade e alcance das cláusulas contratuais. Essa maior abrangência em nada agride a
natureza da sentença proferida na ação consignatória. (REsp 436.842-RS).
CONSIGNAÇÃO. PAGAMENTO. CONTRATO. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por
maioria, entendeu que o procedimento especial da consignação em pagamento admite ampla
discussão a respeito do débito e seu valor, sendo lícito ao juiz, se for necessário, interpretar
cláusula inserta no contrato celebrado, para avaliar se correto o débito e liberar o consignante da
dívida, sem que isso se traduza em desvirtuamento daquela ação. (REsp 401.708-MG).
252
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
6. Competência. Trata-se de ação pessoal e não real, logo a competência é do foro do domicílio
do réu (art. 94 CPC). Contudo, há a possibilidade de eventual incidência do foro do local da
execução do contrato ou do foro de eleição (art 100, IV, ‘d’ CPC).
7. Valor da causa. Igual ao valor da coisa.
8. Aspectos procedimentais. Prazo de 5 dias para resposta. Réu, na resposta, pode: a) entregar a
coisa; b) depositá-la em juízo; c) consignar o equivalente em dinheiro (só é admissível caso a
coisa não mais se encontre na sua esfera de disponibilidade); d) contestar (independentemente de
depositar a coisa) e e) ofertar outra modalidade de resposta (exceções e a reconvenção) (art. 902
CPC). Se houver contestação, observar-se-á o procedimento ordinário (art. 903 CPC), deste
modo é cabível a reconvenção.
Julgada procedente a ação, o juiz ordenará a expedição de mandado para entrega, em 24 horas,
da coisa ou do equivalente em dinheiro (art. 904 CPC), podendo estipular astreintes. Se a coisa
for localizada, o autor poderá obter mandado de busca e apreensão, para se reintegrar na posse
do bem, ainda que tenha ocorrido o depósito do equivalente em dinheiro (o valor será
devolvido), visto que a restituição é a principal finalidade da ação (CPC, 905).
Se o depositante não conseguir a devolução da coisa, nem o equivalente em dinheiro, poderá
executar a sentença de procedência por meio de cumprimento de sentença (art. 906 CPC).
9. Casuística.
AÇÃO. DEPÓSITO. BEM FUNGÍVEL. ARMAZÉM-GERAL. [É] cabível a ação de depósito
nos casos em que o objeto do contrato refere-se a bem fungível depositado em armazém-geral,
estabelecimento cuja atividade social é a conservação e guarda de mercadorias dessa natureza.
(REsp 783.471-GO, ano de 2011).
DEPÓSITO. BEM FUNGÍVEL. MILHO. ARMAZÉM GERAL. PRISÃO CIVIL. No contrato
de depósito celebrado com armazém geral, cabe a ação de depósito, ainda que a mercadoria
recebida seja fungível, pois o contrato de depósito é típico e não existe para garantia de débito,
nem se destina à compra pelo depositário. O empresário ou administrador de armazém geral que
recebe mercadoria fungível para depósito pode guardá-la misturada com outras e entregar outra
da mesma qualidade, mas tem a obrigação de restituir, na forma dos arts. 11, § 1º; 12, § 1º, 1ª, e
35, § 4º, do Dec. n. 1.102/1903, sendo cabível a ação de depósito e o decreto de prisão civil. (HC
14.935-MS, ano de 2001). Ainda se admitia a prisão civil.
Em sentido contrário: AÇÃO DE DEPÓSITO. ARROZ. POLÍTICA. GARANTIA. PREÇOS
MÍNIMOS. A Seção, por maioria, reafirmou que se tratando de bens consumíveis e perecíveis,
no caso sacas de arroz vinculadas aos Empréstimos do Governo Federal (EGF) e à Política de
Garantia de Preços Mínimos (PGPM), é incabível a ação de depósito. (REsp 383.299-RS, ano de
2002).
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. CONVERSÃO. DEPÓSITO. A
localização do bem dado em garantia em estado de sucata pode ser equiparada à situação de não-
localização, o que autoriza, por consequência, a conversão da ação de busca e apreensão em ação
de depósito. O credor fiduciário, para obter a satisfação de um crédito, pode requerer a conversão
do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito quando o bem dado em
garantia for considerado sucata. (REsp 654.741-SP).
CONTRATO. BENS FUNGÍVEIS. MÚTUO. A orientação deste Superior Tribunal é no sentido
de que o contrato que versa sobre bens fungíveis em depósito irregular não autoriza, em caso de
inadimplemento, a ação de depósito porque aplicáveis as regras do mútuo. [...]O Min. Relator até
admite que, em circunstâncias excepcionais, como na hipótese de determinado touro ou vaca
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I. Embargos de Declaração
1.1. Considerações gerais
Os embargos de declaração cabem contra qualquer decisão117118. EXCEÇÃO: o STF
entende que não cabem embargos de declaração contra decisão de relator (e sim agravo).
Os embargos de declaração têm prazo de 5 dias (nos juizados também), e serão julgados
pelo órgão que proferiu a decisão embargada (mesmo sendo juízo de primeiro grau). Se se
embarga um acórdão, é o órgão colegiado que julga os embargos. Se a decisão embargada for do
relator, ele julgará.
Art. 537. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias; nos tribunais, o relator
apresentará os embargos em mesa na sessão subseqüente, proferindo voto. Obs.: a Súmula 641
do STF (“não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja
sucumbido”) não se aplica aos ED, porquanto não se exige sucumbência para que se oponham
embargos. Sendo assim, sempre se conta em dobro o prazo para embargar se houver mais de
litisconsorte, com advogados diferentes.
Embora a interposição dos embargos infringentes contra parte não-unânime da decisão
impeça o prazo para os recursos extraordinários quanto à parte unânime, isso não ocorre com os
EDcl, que devem ser opostos desde logo.
A interposição de embargos infringentes contra a parte não unânime da decisão NÃO
interrompe o prazo dos embargos de declaração (embora interrompam o prazo do
RE/Resp – art. 498, CPC).
Não há preparo. Os EDcl devem ser opostos, em regra, por escrito. EXCEÇÃO: o art. 49
da Lei 9.099/95 prevê que os embargos podem ser orais nos Juizados.
Os embargos são exemplo de recurso de fundamentação vinculada, porque não se pode
alegar o que quiser, mas apenas as hipóteses típicas previstas em lei.
Marco Aurélio e Barbosa Moreira defendem o cabimento de embargos de declaração
contra despachos (atos marcados pela irrecorribilidade), mas isso não é pacífico.
É possível o incidente de uniformização de jurisprudência nos embargos de declaração
117O princípio da dialeticidade dos recursos é aplicação do princípio do contraditório na esfera recursal. Na opinião de Fredie isso não é nem
um princípio, mas uma regra.
118No que diz respeito à obscuridade e contradição, o CPC alude apenas às sentenças e acórdãos. Apesar disso, entende-se que, por
mandamento constitucional (art. 93, IX), todo pronunciamento judicial deve ser devidamente fundamentado, o que amplia o cabimento dos ED
para todas as decisões. Há quem entenda que tal recurso cabe contra qualquer ato judicial, mesmo aqueles irrecorríveis, como meros despachos.
255
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
modificativos (art. 476, CPC), pois é como se o julgamento ainda não houvesse encerrado.
Se a decisão omitir os honorários sucumbenciais, cabe embargos de declaração para
suprir a omissão.
Súmula 453 do STJ. Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em
decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou
em ação própria.
1.2. Competência
Irá julgar os embargos de declaração o órgão que proferiu a decisão embargada. O
julgamento dos embargos de declaração se incorpora à decisão embargada.
119 É por isso que os embargos devem ser julgados pelo mesmo órgão que teve competência para julgar o acórdão recorrido. Assim, se os
embargos irão substituir o acórdão que julgou apelação, deverão ser julgados por órgão colegiado.
256
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
fundamentação vinculação de sanar obscuridade, omissão, contradição etc.), podendo ser apenas
mera conseqüência do provimento dos EDcl.
Embora o CPC não tenha previsto contra-razões de embargos de declaração, a
jurisprudência é pacífica em impor a intimação do embargado para apresentar, em 5 dias,
contra-razões se os embargos puderem ter efeito modificativo da decisão (isso é
absolutamente consagrado, a luz do contraditório. Não há polêmica.).
QUESTÃO (CESPE): Quando os EDcl têm efeito infringente?
Daniel Assumpção distingue os embargos com efeitos modificativos dos com efeitos
infringentes e afirma que em ambos os casos, minoritariamente, entende não ser necessária a
intimação da parte:
Embargos de declaração com efeito modificativo Embora se funde em
contradição, omissão ou obscuridade e se peça a integração ou esclarecimento, o efeito
do provimento será atípico, qual seja, a modificação da decisão.
Embargos de declaração com efeito infringente Não só o efeito do
provimento será atípico, como também as hipóteses de cabimento e o pedido. Caberá não
contra decisões omissas, contraditórias ou obscuras, mas contra decisões teratológicas,
com erros absurdos (ex: sentença de revelia porque a contestação está perdida no
cartório). Ademais, não fará pedido de integração ou esclarecimento, mas sim de reforma
ou anulação. Os tribunais têm sido cautelosos em relação aos embargos de declaração
com efeitos infringentes, para evitar abusos das partes.
Embargos típicos Embargos modificativos Embargos com efeitos
infringentes
Contra decisões omissas, obscuras ou contraditórias Contra decisões teratológicas
Pede-se a integração ou esclarecimento Pede-se anulação ou reforma
Efeito de sanear o vício Efeito de modificar substancialmente a decisão
Caso importante: proferida uma sentença; uma parte embarga, a outra apela. Quando isso
acontece, os embargos serão julgados primeiro. Desse julgamento, pode ser que a decisão seja
alterada. Pergunta-se: a parte que já recorreu, tendo em vista a mudança da decisão, poderá
complementar o recurso? SIM. O recorrente tem o direito de complementar seu recurso, se a
decisão recorrida tiver sido alterada por EDcl. Daí decorre o princípio da
COMPLEMENTARIDADE. Não se admite a interposição de outro recurso, mas o aditamento.
A parte tem direito de complementar seu recurso se a decisão recorrida for alterada em
razão dos embargos de declaração, por expressão do princípio da complementaridade.
Ieda é quando o adjetivo térmita em ditongo. Ex: extraordinário –
extraordinariedade
Idade é quando ... – disparidade, complementaridade etc.
Interposição precoce ou prematura (STJ)
Segundo o STJ, julgados os embargos de declaração, qualquer que seja o resultado, quem já
tinha recorrido antes do julgamento dos EDcl tem de confirmar o recurso, mesmo que não tenha
havido efeitos infringentes, mesmo que os EDcl tenham sido rejeitados. Para o STJ, a não
ratificação do recurso implica em desistência.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Para Fredie, não cabe um terceiro EDcl protelatório (podem infinitos, se não
protelatórios). Isso porque a lei não prevê “e assim sucessivamente”.
Obs: o STF admite a fungibilidade recursal entre os embargos de declaração e o
agravo regimental. Nesse caso, contudo, deve ser aplicada a multa correta para o recurso
interposto, e não para o recurso para o qual foi convertido. Assim, convertidos os EDcl em
AgRg, se considerados protelatórios, deve ser aplicada a multa correspondente aos embargos
(litigância de má-fé).
FUNGIBILIDADE RECURSAL E IMPOSIÇÃO DE MULTA. RE
465383, Plenário. Inf. 618, 28/02/2011.
No caso de recebimento de embargos de declaração como agravo
regimental, por aplicação do princípio da fungibilidade (o que é aceito pelo
STF), NÃO é possível aplicar a multa do art. 557, §2º do CPC, relativa a
agravo meramente procrastinatório, tendo em vista que o recurso
apresentado foi outro. Contudo, é possível aplicar a multa por litigância
de má-fé, prevista no art. 18, caput, do CPC (“O juiz ou tribunal, de
259
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
1. Cabimento
Cuida-se de recurso que só cabe contra acórdão. Mas não é qualquer acórdão: este deve
ser não-unânime (em que há divergência). O objetivo desse recurso é dar ensejo a uma nova
decisão, de modo a que o voto vencido prevaleça.
Atente: o objetivo dos embargos infringentes não é gerar a unanimidade. Seu objetivo é
fazer com que o posicionamento do voto vencido prevaleça.
Não cabem embargos infringentes contra qualquer acórdão não-unânime, mas sim
acórdão não-unânime em julgamento de ação rescisória ou em julgamento de apelação. E mais:
Acórdão não-unânime de AÇÃO RESCISÓRIA que tenha rescindido a sentença (se
não rescindir, não cabem);
Acórdão não-unânime de APELAÇÃO que reforme sentença de mérito (se o acórdão
mantiver a sentença ou anular a sentença, não cabem os embargos infringentes).
Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime
houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver
julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os
embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
CABIMENTO
AÇÃO RESCISÓRIA que tenha rescindido a decisão
Acórdão não-unânime em
APELAÇÃO que tenha reformado a decisão
2. Observações concursais
I. Teoria da causa madura (art. 155, § 3º)
A jurisprudência já admite embargos infringentes contra acórdão que aplicou a teoria
da causa madura, se o acórdão for de mérito120. Veja que, nesses casos, é a sentença que é
terminativa, e não necessariamente o acórdão que aplica o art. 515, §3º do CPC. Se, porém, a
sentença for “reformada” por acórdão terminativo, que extinga o processo sem julgamento do
mérito (ex.: ilegitimidade de parte), poderá ser renovada a demanda, não se permitindo a
interposição de embargos infringentes.
120Logo, não cabem EI contra acórdão que: a) não conhecer da apelação; b) conhecer da apelação para anular sentença; c) conhecer da
apelação para manter sentença.
121Ex.: agravo interno contra decisão de relator que deu provimento a recurso monocraticamente, com base no art. 557. Caso esse acórdão que
julga o agravo interno venha a ser tomado por maioria para manter a decisão do relator no sentido de reformar a sentença de mérito, são cabíveis
os embargos infringentes.
261
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
V. Recurso adesivo
O art. 500, I prevê que o recurso adesivo “será interposto perante a autoridade
competente para admitir o recurso principal”. Por isso, não cabe recurso adesivo de embargos
infringentes interpostos contra a decisão em ação rescisória, já que só ao réu da ação cabe a
interposição de embargos infringentes (o autor, que conseguiu a rescisão, não tem interesse em
fazer com que o voto vendido prevaleça).
VII. Falência
Súmula 88 do STJ: são admissíveis embargos infringentes em processo falimentar.
262
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
X. Remessa Necessária
O antigo TFR previa a possibilidade de interposição de embargos infringentes em
reexame necessário. A súmula 77 dizia: "cabem embargos infringentes a acórdão não unânime
proferido em remessa ex-ofício”. Atualmente, a doutrina e jurisprudência se dividem quanto à
possibilidade:
1ª Corrente Admite a oposição de embargos infringentes em remessa necessária por
entender que o tratamento dispensado ao reexame necessário é idêntico ao tratamento dado à
apelação.
2ª Corrente Não admite a oposição de embargos infringentes em remessa necessária por
entender que a remessa obrigatória não é um recurso, pois lhe faltar algumas das características e
requisitos de admissibilidade. Grande parte dos seguidores dessa corrente, considera o reexame
necessário como uma condição de eficácia da sentença, ou seja, as sentenças sujeitas a reexame
necessário para que possam transitar em julgado e produzir seus efeitos, devem ser apreciadas
por um Tribunal superior competente. O STJ tem súmula nesse sentido (mas profere decisão
também em sentido contrário à súmula, admitindo a oposição dos embargos infringentes):
Súmula 390 do STJ. Nas decisões por maioria, em reexame necessário,
NÃO SE ADMITEM EMBARGOS INFRINGENTES.
Segundo Fredie, a questão é polêmica no tribunal. Contudo, olhando os informativos,
parece que a jurisprudência se inclina para o não cabimento, mas não sei.
CORTE ESPECIAL: Remessa Necessária. Embargos Infringentes.
Remessa de ofício não é recurso, é condição suspensiva da eficácia da
decisão. É totalmente diferente da apelação. Por isso, não cabem embargos
infringentes da decisão que julga remessa necessária, ainda que seja não-
unânime e tenha examinado o mérito.
anterior.
Obs: recursos que SEMPRE devem ser julgados por órgão colegiado (nunca em decisão
monocrática do relator):
Agravo interno
Embargos infringentes, em seu mérito
Embargos de declaração (há divergência quanto a isso no STJ)
266
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
A demanda é um ato jurídico que requer forma especial. A petição inicial é a forma da
demanda, o seu instrumento. Porque a petição inicial é o instrumento da demanda, deve veicular
pedidos, partes e causa de pedir.
Assim, a demanda é o conteúdo da petição inicial e o estudo dos requisitos da petição
inicial não passa do estudo dos requisitos formais do ato jurídico demanda.
Nas palavras de Fredie: “a demanda tem a função de bitolar a atividade jurisdicional”,
definindo os limites do que será decido em sede de sentença.
OBS: Será necessário vir o endereço profissional do advogado para envio de intimações.
Pode ser que o autor não saiba quem é o réu. Nesse caso, a citação também é por
edital.
Causa de pedir – O CPC define como requisito os “fatos e fundamentos do pedido”. Eles
conformam a causa de pedir, eis que o ordenamento brasileiro adotou a teoria da
substancialização da causa de pedir.
Art. 282 do CPC. A petição inicial indicará:
122 Comarca é unidade territorial da Justiça dos Estados; Seção Judiciária, da Justiça Federal, etc.
268
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
II - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
Causa de pedir
Assim como os demais elementos da demanda (objeto-pedido e sujeito-partes) a causa de pedir (fato) decorre do
direito material. A causa de pedir constitui o meio pelo qual o demandante introduz o direito subjetivo (substancial)
no processo.
A causa petendi é composta de causa remota (fato) e causa próxima (fundamento jurídico ou relação jurídica).
Segundo lição de Fredie Didier, “causa de pedir é o fato ou conjunto de fatos jurídicos (fatos da vida juridicizados
pela incidência de hipótese normativa) e a relação jurídica, efeito daqueles fatos jurídicos, trazidos pelo demandante
como fundamento do seu pedido”. Os fatos devem ser individualizados, não bastando a indicação da relação
jurídica.
Causa de pedir composta: quando há uma pluralidade de fatos individualizadores de uma única pretensão123.
O Fundamento Jurídico
Fundamento Jurídico se refere à qualificação jurídica, à especificação da relação jurídica substancial
deduzida em juízo (causa de pedir próxima). A fundamentação legal, por sua vez, é dispensável. 124
Requerimentos Obrigatórios
Requerimento de citação do réu.
Se o autor não indicar o modo de citação que deseja, ela será POSTAL, salvo nos
casos em que for proibida. Convém lembrar que não cabe citação postal nas hipóteses
do art. 222:
Art. 222 do CPC. A citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto:
a) nas ações de estado;
b) quando for ré pessoa incapaz;
c) quando for ré pessoa de direito público;
d) nos processos de execução;
e) quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência;
f) quando o autor a requerer de outra forma.
O autor poderá escolher a forma de citação, quando não for proibida por lei, mas
responderá civilmente pela escolha temerária (ver alínea “f” do art. 222):
Art. 282 do CPC. A petição inicial indicará:
VII - o requerimento para a citação do réu.
Art. 233 do CPC. A parte que requerer a citação por edital, alegando dolosamente os requisitos do art. 231, I e II,
123 Exemplo de causa de pedir composta é a ação de responsabilidade civil subjetiva tem fato jurídico composto por quatro elementos:
conduta, culpa, nexo de causalidade e dano.
124 Significa que o juiz deve se restringir a julgar segundo os fundamentos jurídicos apresentados, não se atendo, porém, aos dispositivos legais
invocados pela parte (pois do direito conhece o juiz).
269
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
incorrerá em multa de 5 (cinco) vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo.
Parágrafo único. A multa reverterá em benefício do citando.
Art. 285 do CPC. Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu, para
responder; do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como
verdadeiros, os fatos articulados pelo autor.
Lembrar que existe, ainda, a possibilidade de intervenção iussu iudicis, que permite ao magistrado
determinar que o autor promova a citação de litisconsortes necessários, cuja citação não haja sido
requerida (art. 47 do CPC)
Atribuição de valor à causa – deve ser valor certo (não pode atribuir à causa o “valor
inestimável”, ou “mínimo”), fixado em moeda corrente nacional (Real), mesmo que a causa
não tenha valor econômico.
Art. 282 do CPC. A petição inicial indicará:
V - o valor da causa;
Delimitar competência.
Definição do procedimento.
Base de cálculo para a condenação em honorários advocatícios.
Base de cálculo para a condenação em litigância de má-fé, bem como demais multas processuais.
CUIDADO: Não colocar na petição inicial “dá-se à causa/atribui-se à causa”, pois o sujeito da ação
não é indeterminado, já que é o autor que “dá/atribui à causa” seu valor. Também não é para colocar
“atribui à causa o valor X, para fins meramente fiscais” porque o valor da causa possui diversas
funções.
Art. 250 do CPC. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não
possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem,
quanto possível, as prescrições legais.
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à
defesa.
125 Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.
272
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.
A única alteração objetiva no processo admitida após o saneamento é a que ocorre por
meio da oposição interventiva126.
Há entendimento segundo o qual a alteração objetiva ex officio pelo magistrado constitui
mera nulidade relativa. Assim, deve ser impugnada, sob pena de preclusão.
Mas atenção: eventuais correções de erros materiais de demanda podem ser feitas a qualquer tempo.
126 Intervenção de terceiro feita até o início da audiência de instrução e julgamento. Atenção: a oposição autônoma não gera a alteração objetiva
demanda.
273
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
desfavorável.
Nesses casos, os processos continuam em relação à parte restante do mérito. Por isso, as
decisões que homologuem tais atos são interlocutórias, e não sentenças.
Se o juiz não se retratar, a apelação subirá ao tribunal sem contrarrazões. Ou seja, o réu
não será ouvido em sede de apelação. O réu, na verdade, ainda nem foi citado. Somente se a
apelação for provida, ele será citado para contestar, sem que em relação a ele ocorra qualquer
preclusão.
O indeferimento da petição inicial pode ser com ou sem resolução de mérito. Isso é
importante, pois o art. 267, I trata do indeferimento da petição inicial como uma decisão em que
o mérito não é examinado, apesar de existirem casos excepcionais de indeferimento da petição
inicial em que o mérito é examinado.
LEMBRE: Há casos em que o juiz rejeita liminarmente o pedido, já julgando a ação
improcedente. É o que se chama de improcedência prima facie.
127 Contextualização histórica: Tradicionalmente, o juiz não podia conhecer de ofício da prescrição. O Código Civil de 2002 passou a prever a
possibilidade de o juiz conhecer de oficio da prescrição que favoreça absolutamente incapaz. Em 2006, o §5º do art. 219 do CPC foi reformado
para permitir que o juiz conheça de ofício de qualquer prescrição. Isso é uma novidade no mundo.
128 Essa possibilidade de conhecimento de ofício generalizado da prescrição é criticada por ser incompatível com a sistemática do direito
275
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O §6º do art. 219 diz que se o juiz indeferir a petição inicial por prescrição, o réu deve ser
posteriormente comunicado disso, para que saiba que ganhou um julgamento com coisa julgada
em seu favor.
Art. 219, § 6o do CPC. Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão
comunicará ao réu o resultado do julgamento.
O §6º do art. 219 do CPC deve ser aplicado, por analogia, em qualquer outro caso de
improcedência prima facie.
§ 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a
sentença e determinar o prosseguimento da ação. [retratação em apelação].
§ 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao
recurso.
privado, pois agora a prescrição é uma exceção substancial que tem regime jurídico de objeção (pode ser reconhecida de ofício). Fredie acha que
isso não tem problema, porque a possibilidade de conhecimento ex officio é uma opção legislativa e não uma exigência teórica.
A prescrição é matéria que deveria ser alegada pelo devedor ou, no máximo, reconhecida de ofício apenas para a proteção de
hipossuficientes (incapazes, trabalhadores, consumidores etc.). Tendo isso em mente, Fredie interpreta esse artigo de forma restritiva: o juiz só
pode conhecer de ofício a prescrição se ela for indisponível.
276
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
A OAB entrou com uma ADI contra esse artigo, dizendo que era inconstitucional, porque o juiz
estaria julgando improcedente sem ouvir o réu. Fredie diz que isso foi um dos momentos mais
sombrios da história da OAB. Ele considera que não há vício de inconstitucionalidade nesse artigo.
A apelação, nesse caso, também permite juízo de retratação, no prazo especial de cinco
dias.
A diferença em relação à retratação em apelação interposta contra as demais sentenças de
indeferimento da petição inicial (art. 296 do CPC) é que o prazo aqui é de 5 dias, enquanto
nas hipóteses do art. 296 o prazo é de 48 horas.
Lembrando, se o juiz não se retratar, há contrarrazões, porque se trata de julgamento de
mérito. As contrarrazões da apelação, nesse caso, exercerão papel de contestação (porque é a
primeira vez que o réu fala nos autos).
QUESTÃO: Como é a primeira vez que o réu se pronuncia nos autor, o réu poderá alegar
incompetência relativa? NÃO, pois lhe falta interesse processual, já que ele já tem um
julgamento de mérito em seu favor.
Hoje, já tem juiz julgando a ação procedente liminarmente, em causas repetitivas. Fredie considera
isso é um exagero.
Sobre o inciso I, embora a lei não fale, a doutrina entende que também gera inépcia a
obscuridade do pedido ou da causa de pedir.
Em relação ao incisos II e III, Fredie considera tratar-se de hipóteses de impossibilidade
do atendimento do pedido formulado, quer porque abstratamente impossível, quer porque se
129 Fredie considera que as hipóteses de indeferimento da petição inicial dos incisos II e III são, na realidade, situações que ensejariam o
indeferimento prima facie da petição inicial, mas o regramento dado pelo Código Processual foi de indeferimento por defeito da postulação.
130 Importante lembrar que, para uma corrente doutrinária, a impossibilidade jurídica do pedido gera uma decisão de mérito.
277
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
constitua efeito jurídico que não se pode retirar do fato jurídico narrado. Para o autor, seriam
hipóteses de improcedência prima facie, mas o Código as aponta como causas de extinção do
processo sem julgamento do mérito.
Na hipótese do inciso IV (cumulação de pedidos impossíveis), Fredie acha que o juiz não
deve indeferir a petição inicial sem antes dar ensejo à correção pelo autor.
O quinto caso de inépcia está previsto na legislação extravagante:
Art. 50 da lei 10.931/2004. Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente
de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, o autor deverá discriminar na
petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter,
quantificando o valor incontroverso, sob pena de inépcia.
Significa que quem quer discutir cláusulas contratuais deve dizer quanto é incontroverso
na dívida, para que a petição seja conhecida. Ou seja, o sujeito que vai à juízo para revisar um
contrato bancário imobiliário deve dizer quanto acha que deve.
Nesses casos o juiz não deve indeferir a petição inicial sem dar chance ao autor para que
emende sua petição, na opinião de Fredie131.
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a
legitimidade das partes e o interesse processual.
131 A lei 10.931/2004 trouxe outra hipótese de inépcia: Art. 50 da lei 10.931/04: Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação
decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações
contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso, sob pena de inépcia.
132 Fredie diz que não consegue enxergar hipótese de erro de procedimento que não possa ser corrigido pelo juiz.
278
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
4. Pedido
O pedido é o núcleo da petição inicial, a pretensão material deduzida em juízo (e que,
portanto, vira pretensão processual).
Importância do pedido:
Bitola a pretensão jurisdicional, que não poderá ser citra/intra, ultra ou extra
petita, conforme o princípio da congruência.
Serve como elemento identificador da demanda, para fins de verificação de
ocorrência de conexão, litispendência ou coisa julgada.
É parâmetro para fixação do valor da causa.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Certeza e determinação são atributos diferentes. Apesar de o art. 286 dizer que o pedido
deve ser certo ou determinado, a doutrina considera que ele deve ser certo e determinado.
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico:
Ações Universais: a ação que tem por objeto uma universalidade (herança,
biblioteca, rebanho, pinacoteca, etc.). Isso porque pode ser que não seja possível
individuar as coisas.
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico:
I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados;
II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito
(ato ou fato jurídico, pois a responsabilidade civil pode decorrer de ato lícito);
O pedido de indenização por danos morais pode ser ilíquido? Fredie considera que
não é lícito o pedido genérico de danos morais (só seria possível no caso em que o
ato causador do dano pudesse repercutir no futuro, gerando outros danos), mas o
STF admite o pedido genérico em indenização por danos morais, com base no
art. 286, II134.
III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.
o COERÊNCIA – O pedido deve ser concludente: deve ser conseqüência jurídica prevista
para a causa de pedir aduzida. Ou seja, o pedido tem que estar logicamente vinculado à
causa de pedir.
134 Fredie entende que só se deve admitir pedido genérico em danos morais se eles puderem aumentar ao longo do processo. Nos demais casos
não se justifica porque a pessoa já sabe quanto vale a compensação pelas dores de sua alma.
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Litisconsórcio sucessivo
Ocorre o litisconsórcio sucessivo quando o litisconsórcio se forma em razão dessa
cumulação sucessiva, cada um dos litisconsortes formulando pedido, sendo que o pedido de
um depende do acolhimento do pedido de outro.
EXEMPLO: Mãe e filho entram em litisconsórcio ativo contra o pai. O filho pede investigação de
paternidade e a mãe pede ressarcimento das despesas do parto. É uma cumulação de pedidos estranha,
pois cada pedido é feito por um sujeito. Sucede que o pedido da mãe só será acolhido se o pedido do
filho for acolhido (pois é precisão que filho ganhe para que a mãe tenha direito ao ressarcimento).
Trata-se de cumulação sucessiva heterogênea inicial.
135 É chamada de eventual porque de um lado está a formulação de mais de um pedido e, de outro, o prestígio da eventualidade.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Litisconsórcio alternativo
É o litisconsórcio formado quando há mais de um pedido formulado contra mais de uma
pessoa, em cumulação imprópria alternativa (sendo que o autor não tem preferência entre
os pedidos).
Exemplo: Quando João intenta consignar um valor ao credor, mas não sabe quem é o credor, realiza
uma cumulação alternativa (consigna um valor a ser deferido em face de Antônio ou José). Nesse
139 Exemplo em que o juiz não é competente para todos os pedidos: Quando se formulam pedidos, em cumulação simples, contra litisconsortes
facultativos, sendo que um deles goza de juízo privativo, como a União e demais entes públicos.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
140 Art. 105 do CPC. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de
ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.
141 Inclusive por isso o art. 295, V do CPC aponta como um das causas de indeferimento da petição inicial a escolha inadequada do
procedimento.
142 OBS: há quem admita a cumulação de pedido de jurisdição contenciosa com pedido de jurisdição voluntária.
143 Por isso não se admite cumulação de pedidos em ação coletiva envolvendo improbidade administrativa e outro direito difuso: em razão do
procedimento especial do tipo obrigatório previsto para a tutela daquela primeira questão (lei 8429/92).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4 o, e
461-A). (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
Mas, segundo Fredie, até mesmo em relação à obrigação de pagar quantia é possível a
fixação de multa cominatória (art. 461, §5º c/c art. 475-J do CPC144), em razão da lei federal
11.232/2005.
O art. 287 foi alterado pela lei 10.444/2002, que fez as seguintes mudanças:
Excluiu a menção à “condenação”, que tecnicamente implica um posterior processo de
execução, não sendo adequado às sentenças mandamentais e executivas lato senso, que
admitem o pedido cominatório;
A expressão “prestar fato que não possa ser realizado por terceiro” é resumida em
“prestar fato”, pois também as obrigações de fazer fungíveis devem ser abrangidas na
norma legal;
A expressão “constará da petição inicial a cominação” é alterada por “poderá requerer”,
ponquanto a pena pecuniária pode ser imposta de ofício, como expressamente prevê o art.
461, §4º;
A expressão “ou da decisão antecipatória da tutela” é aditada para incluir
“descumprimento da sentença”, dado que a pena também pode ser cominada pelo não
cumprimento de liminar.
144 Art. 461, § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento,
determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze
dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art.
614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
286
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
1. ASPECTOS GERAIS
Foi elevada a nível constitucional em 1934, retirada da CF de 1937, retornando em 1946 e
permanece até os dias atuais, prevista no art. 5º, LXXIII da CF/88: “qualquer cidadão é parte
legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de
entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência”.
2. Natureza jurídica.
Trata-se de procedimento especial de legislação extravagante; garantia constitucional;
mecanismo constitucional de controle popular.
A ação popular é um controle popular da administração pública, ou seja, com a ação popular o
cidadão participa do controle dos atos públicos.
Ao lado do voto, da iniciativa popular em projeto de lei, o plebiscito e o referendo, a AP,
corroborado o art. 1º, parágrafo único, da CF/88, constitui importante instrumento da democracia
direta e participação política, nas palavras de Ada Pellegrini Grinover.
Moreira Barbosa diz, ainda, que o enfoque da AP é a tutela jurisdicional de interesses difusos.
3. Objeto.
Presta-se à tutela (inibitória ou de remoção do ilícito) e/ou ressarcitória dos seguintes direitos
difusos: a) patrimônio público; b) moralidade administrativa; c) meio-ambiente; d) patrimônio
histórico-cultural. Esse rol de interesses difusos protegidos pela AP é um rol taxativo. (STJ,
REsp 818725). Segundo o STJ, não é exigível que haja lesividade em AP visa à defesa da
moralidade administrativa (STJ, REsp 1.130.754).
3. Cabimento.
Em face de atos: a) administrativos: Exceção: não cabe AP contra atos administrativos de
natureza política (atos políticos). Os atos políticos não podem ser atacados por AP porque esses
são manifestações de soberania nacional e o cidadão não pode interferir; b) legislativos: regra
geral é de que NÃO cabe AP contra atos legislativos. Isso porque, como a lei é abstrata, ela não é
capaz de causar prejuízo por si só. Exceção: cabe AP contra lei de efeitos concretos; c)
jurisdicionais: via de regra, NÃO cabe AP contra atos jurisdicionais porque existem recursos
para atacar esses atos. Exceção: o STJ recentemente estabeleceu uma hipótese em que será
cabível AP contra ato jurisdicional: sentença homologatória de acordo (STJ, REsp 906400 e
287
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
REsp 884.742); d) particulares: a regra geral é de que NÃO cabe AP. Exceção: cabe AP contra
atos de particulares subvencionados pelo poder público, na proporção do dinheiro público
investido.
8. Críticas doutrinárias: tutela do meio ambiente fica fragilizada sem a tutela mandamental
(preventiva).
Observação: Não cabe AP, para reparação do dano já consumado; hipótese em que caberá ACP
(Fiorillo et al, 1996)
9. Coisa julgada conforme eventum probationis ou secundum eventum litis: se o pedido for
julgado improcedente, por falta de provas, qualquer cidadão poderá ajuizar nova ação, com
idêntico fundamento, valendo-se de novas provas (art. 18). Se procedente ou improcedente por
ser infundada terá eficácia erga omnes.
Ponto extra=> 10. Regra geral de competência: é do juízo de primeiro grau, dependendo da
origem do ato ou omissão a serem impugnados. Para exemplificar, se o patrimônio lesado for da
União, competente será a Justiça Federal, e assim por diante. Segundo o STF “a competência
para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, até mesmo o Presidente da
República, é, regra geral, do juízo competente de primeiro grau (...) julgado o feito em primeira
instância, se ficar configurado o impedimento de mais da metade dos desembargadores para
apreciar o recurso voluntário ou a remessa obrigatória, ocorrerá a competência do STF, com base
na letra ‘n’ do inciso I, segunda parte, do artigo 102 da CF/88.”(AO 859-QO, Rel. Min. Ellen
Gracie, DJ de 01.08.2003).
Assim, pode ser que, fugindo à regra geral da competência do juízo de primeiro grau,
caracterize-se a competência originária do STF para o julgamento da ação popular, como na
hipóteses das alíneas “f” (Rcl 3.813/RR, Rel. Min. Carlos Britto, j. 28.06.2006, informativo 433
do STF, julgamento de AP relativa à terra indigna Raposa do Sol) e “n”(conferir indicação no
informativo 443 do STF) do art. 102, I, da CF/88.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
iv. Competência para concessão de efeito suspensivo – Enquanto não houver sido feito o
juízo de admissibilidade na origem, cabe ao presidente do tribunal a quo dar eventual efeito
suspensivo. Superada a admissibilidade na origem, é o tribunal superior que dará o efeito
suspensivo. Aplicam-se as súmulas 634 e 635 do STF (aplicadas pelo STJ).
Súmula 634 do STF. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar
Para obter efeito suspensivo cabe AÇÃO CAUTELAR inominada com pedido liminar,
não se aplicando a fungibilidade quando interposto agravo de instrumento contra decisão
que recebe sem efeito suspensivo o Resp/RE.
A competência para julgar a ação cautelar com pedido de concessão do efeito suspensivo é
do tribunal a quo, antes de realizado o juízo de admissibilidade. Mas veja: tanto o STF
como o STJ excepcionam a regra das súmulas 634 e 635 do STF, se considerando
competentes para julgar a cautelar inominada para a concessão do efeito suspensivo antes
mesmo do juízo de admissibilidade do recurso pelo juízo a quo, desde que preenchidos os
seguintes requisitos:
claro e iminente prejuízo à parte
decisão impuganda pelo REsp/RE contrária à jurisprudência do tribunal
situações de teratologia.
v. Têm efeito devolutivo horizontal restrito – quer dizer que só é possível interpor recurso
extraordinário para discutir questão de direito (federal, para o STJ; constitucional, para o
STF). Não é possível reexame de fatos por meio de recurso extraordinário.
Veja: a restrição, nos recursos extraordinários, é feita à extensão do efeito devolutivo. Isso
porque tais recursos têm fundamentação vinculada, prevista constitucionalmente.
vi. Não cabem para simples reexame de prova (Súmula 7 do STJ) – Em razão do efeito
devolutivo restrito.
Súmula 7 do STJ. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
vii. Não cabem recursos extraordinários para discutir mera interpretação de cláusula
contratual – pois para interpretar contrato seria necessário recompor os fatos, o que é
vedado.
Súmula 5 do STJ. A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso
especial.
ATENÇÃO: Segundo Fredie, o mero reexame de provas ou de cláusula contratual não se confunde
com a qualificação jurídica da prova ou da cláusula contratual.
Assim, quando a interpretação de uma cláusula contratual for determinante/indispensável para
que se saiba qual a lei que se aplica àquele contrato, caberá Recurso Especial. Ex: a interpretação
de uma cláusula contratual pode alterá-lo de contrato de leasing para contrato de compra e venda,
que possui regime completamente distinto146.
STJ Súmula nº 293 - A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não
descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.
QUESTÃO (CESPE): Quando a interpretação de uma cláusula contratual for indispensável
para a definição da legislação aplicável ao caso concreto, caberá recurso extraordinário.
FALSO, cabe Resp. Veja que o CESPE não aplicou o entendimento de que RE e Resp
conformam espécies do gênero recursos extraordinários.
146 Caso prático veridico: No leasing (contrato de arrendamento mercatil), a pessoa utiliza o bem pagando parcelas e, ao final do contrato,
pagando um valor residual (VRG), pode adquirir o bem. Mas os bancos começaram a fazer um contrato de leasing em que o valor residual era
diluído nas parcelas, de modo que ao final do contrato de leasing a pessoa já tinha pago tudo para comprar o automóvel. A discussão foi se essa
cláusula do contrato desnaturava o contrato de leasing ou não. Para solucionar isso, editaram a súmula 293 do STJ:
Súmula 293 do STJ. A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Se, porém, o tribunal não suprir a omissão, apesar da oposição dos embargos, há uma
divergência:
Para o STJ: Não há prequestionamento (Súmula 211 do STJ). Entende o tribunal que o certo
é a interposição de Resp para anular a decisão do tribunal que não supriu a omissão
(alegando violação ao art. 535 - EDcl). Se o recorrente ganhar, os autos descem e o tribunal
agora vai ser obrigado a se manifestar. Aí sim, só então, será possível interpor o Resp/RE
(absurdo!).
Súmula 211 do STJ - Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.
OBS: O STJ não admite o prequestionamento ficto.
Para o STF: Se, opostos os EDcl, o tribunal não supriu a omissão, o recorrente não pode ser
prejudicado, surgindo aquilo que se chama de PREQUESTIONAMENTO FICTO:
Súmula 356 do STF - O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos
embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito
do prequestionamento.
OBS: Só há prequestionamento ficto após a interposição dos EDcl visando suprir a
omissão.
Por fim, atente-se à Súmula 320 do STJ, que define que o prequestionamento pressupõe que a
questão discutida tenha sido analisada na decisão vencedora. Se somente o foi no voto vencido,
não há prequestionamento:
Súmula 320 do STJ - A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito
do prequestionamento.
ix. Súmula 456 do STF – Essa Súmula foi incorporada aos regimentos internos do STF e do
STJ.
Nesses recursos, o difícil é a admissibilidade. Contudo, uma vez admitidos, seu mérito
deverá ser julgado e a profundidade do exame é ampla. Assim, o julgamento de mérito do
RE/Resp não tem nenhuma peculiaridade. É esse o sentido da Súmula 456: não há
extraordinariedade no exame do mérito do recurso extraordinário, mas apenas na sua
admissibilidade.
Súmula 456 do STF - O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a
causa, aplicando o direito à espécie.
Assim, não é possível interpor RE/Resp pedindo reexame de provas e fatos (isso obsta a
admissibilidade do recurso). Mas uma vez admitido o recurso, o STF/STJ, ao julgar a
causa, poderá reexaminar provas e fatos, se isso for necessário ao julgamento do mérito.
Questões de ordem pública
As questões de ordem pública também se submetem à exigência de prévio
prequestionamento. Em razão do disposto na súmula 456 do STF, não se pode interpor RE para
suscitar, pela primeira vez, questão de ordem pública antes não suscitada, por falta de
293
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
prequestionamento. Mas uma vez admitido o recurso extraordinário por uma outra questão, que foi
prequestionada, na linha da Súmula 456/STF, o RE comportaria efeito devolutivo amplo (em
profundidade), admitindo a análise da questão de ordem pública não suscitada.
Em suma: pela Súmula n. 456 do STF, as questões de ordem pública não suscitadas,
embora não possam ser objeto de recurso extraordinário, podem ser analisadas em sede de
RE/Resp interposto com outro objeto.
Cf. STJ, REsp 1.080.808: “as matérias de ordem pública, ainda que desprovidas de
prequestionamento, podem ser analisadas excepcionalmente em sede de recurso especial, cujo
conhecimento se deu por outros fundamentos”.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ESPECIAL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. AUSÊNCIA DE
INTIMAÇÃO PARA IMPUGNAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE
ABSOLUTA. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO TRANSLATIVO.
1. As matérias de ordem pública, ainda que desprovidas de prequestionamento, podem
ser analisadas excepcionalmente em sede de recurso especial, cujo conhecimento se deu
por outros fundamentos, à luz do efeito translativo dos recursos. Precedentes do STJ: REsp
801.154/TO, DJ 21.05.2008; REsp 911.520/SP, DJ 30.04.2008; REsp 869.534/SP, DJ
10.12.2007; REsp 660519/CE, DJ 07.11.2005.
2. Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo
amplo, porquanto cumpre ao Tribunal "julgar a causa, aplicando o direito à espécie" (Art. 257
do RISTJ; Súmula 456 do STF).
x. Ambos os recursos não comportam efeito suspensivo. Por conta disso, admitem
execução provisória Para obter efeito suspensivo cabe ação cautelar inominada com
pedido liminar, como já dito.
xi. Só se pode interpor recurso extraordinário depois de esgotados os recursos ordinários,
normalmente embargos infringentes.
Diz-se, portanto, recurso extraordinário per saltum. Se cabem embargos infringentes, estes
devem ser utilizados antes do recurso extraordinário. Daí a Súmula 207 do STJ:
Súmula 207 do STJ - É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos
infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
xii. REsp/RE retidos Cabe Resp/RE contra acórdão proferido no julgamento de agravo de
instrumento. Como o RE/Resp foi interposto contra julgamento sobre decisão interlocutória,
diz-se que ficará RETIDO nos autos (súmula 86 do STJ). Mas cuidado: para definir se um
recurso ficará retido, não interessa tanto o recurso em si (se agravo de instrumento ou não),
mas a natureza da decisão, que deve ser INTERLOCUTÓRIA.
Não haverá retenção dos recursos nas seguintes situações (neste caso, o recurso sobe
imediatamente):
a) Em processo de execução – Isso está na lei. A jurisprudência desenvolveu outros casos
em que não ficarão retidos:
b) Tutela de urgência147 (apenas a tutela antecipada, pois liminar não poderá ser
objeto de RE/Resp);
c) Decisão definitiva (ex: decisão parcial) se o julgamento do agravo extinguir o
processo.
Chave da situação: contra acórdãos interlocutórios, o RE/REsp ficam retidos.
[
Muita atenção: qual o instrumento para destravar o RE/REsp retido (CESPE/MPF)? Tem sido
aceita no STJ a AÇÃO CAUTELAR (essa posição deve ser defendida).
Recentemente, o STJ, aplicando o princípio da fungibilidade, passou a admitir que esse pedido de
destrancamento se faça por qualquer meio (medida cautelar, agravo de instrumento ou até por
PETIÇÃO SIMPLES).
No STF, há uma decisão aceitando a interposição de RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL.
No momento em que a instância ordinária acabar, somente cabendo recursos extraordinários,
deve-se reiterar o RE/REsp retidos. Esse é o momento de reiterar: no prazo para a interposição
de RE/Resp contra a última decisão (aquela contra a qual não cabe mais nenhum recurso
ordinária – ex: após julgamento de embargos infringentes).
Pegadinha: A reiteração do recurso extraordinário retido não depende da interposição de outro
recurso (basta SIMPLES PETIÇÃO reiterando).
Art. 542. § 3º do CPC. O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra
decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará
retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do
recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões.
147 Lembre que o principal motivo para o cabimento do AI é a urgência. Assim, poucos são os casos em que o RE/REsp ficará retido nos autos.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Contudo, essa mesma previsão não há em relação aos juizados estaduais, onde a última
palavra a respeito da aplicação da lei federal fica a cargo do Colégio Recursal. Para resolver a
questão, o STF e STJ entendem que, enquanto não existir mecanismo processual mais
apropriado, deve-se admitir a RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL nas ações nos juizados
estaduais, para que o STJ possa rever a decisão contrária a se posicionamento consolidado.
As hipóteses de fundamentação vinculada do Resp estão previstas no art. 105, III da CF.
É possível a acumulação dessas hipóteses de cabimento do Resp148:
Art. 105 da CF. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando a decisão recorrida:
148 É muito comum a cumulação do art. 105, III, “a” e “c”, pois a admissibilidade com base na alínea “c” e muito
complicada.
149 Têm natureza constitucional os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com o quórum qualificado do art. 5º, §3º da CF. Os
tratados com status supralegal são os indicados no art. 5º, §2º da CF.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Obs: durante muito tempo o STJ se manifestou no sentido de que o andamento processual
divulgado na internet tinha apenas efeito informativo, sem qualquer caráter oficial, devendo
prevalecer as informações contidas nos autos. Contudo, recentemente, a jurisprudência firmou-se
no sentido de que as informações contidas nos sites do Poder Judiciário são oficiais, podendo
ser tomadas como base para contagem de prazo processual. O STJ pugnou, inclusive, que
eventuais diferenças entre as informações do site e as dos autos não podem gerar prejuízos às
partes, posição que se coaduna com os princípios da celeridade e economia processuais.
Curso de direito processual civil, escrito em coautoria com Leonardo Carneiro da Cunha e,
igualmente, na 8ª edição do livro A Fazenda Pública em juízo, de autoria deste último.
Instada a manifestar-se sobre tal orientação, a Corte Especial do STJ chegou a conclusão
diversa, entendendo ser cabível o recurso especial em reexame necessário. Em precedente
específico, assim se manifestou a Corte Especial do STJ:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE. RECURSO
INTERPOSTO PELA FAZENDA PÚBLICA CONTRA ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO
A REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO LÓGICA (POR AQUIESCÊNCIA
TÁCITA) CONTRA A RECORRENTE, QUE NÃO APELOU DA SENTENÇA:
IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. NO CASO, ADEMAIS, ALÉM DE
ERROR IN JUDICANDO, RELATIVAMENTE À MATÉRIA PRÓPRIA DO REEXAME
NECESSÁRIO, O RECURSO ESPECIAL ALEGA VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL POR ERROR
IN PROCEDENDO, OCORRIDO NO PRÓPRIO JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU,
MATÉRIA A CUJO RESPEITO A FALTA DE ANTERIOR APELAÇÃO NÃO OPEROU, NEM
PODERIA OPERAR, QUALQUER EFEITO PRECLUSIVO.
PRELIMINAR DE PRECLUSÃO AFASTADA, COM RETORNO DOS AUTOS À 1ª. TURMA,
PARA PROSSEGUIR NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL.” (ACÓRDÃO DA CORTE
ESPECIAL DO STJ, RESP 905.771/CE, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, J. 29/6/2010,
DJE DE 19/8/2010).
5.3. Peculiaridades do RE
I. Introdução
O papel do RE, no quadro dos recursos cíveis, é o de resguardar a interpretação dada pelo
STF aos dispositivos constitucionais, garantindo a inteireza do sistema jurídico constitucional
federal e assegurando-lhe validade e uniformidade de entendimento.
Art. 12, III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou
última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal150; para Fredie, dispensa
o prequestionamento.
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
O RE cabe contra qualquer decisão, de qualquer Justiça do país, mesmo que seja decisão
de juiz. Não precisa ser necessariamente um acórdão. O pressuposto é apenas que seja a última
A Súmula 735 é muito esquisita, mas se justifica pelo fato de a decisão que defere (e a
que confirma?) medida liminar ser decidida em sede de cognição sumária.
A ofensa à Constituição que permite a interposição do RE deve ser uma ofensa DIRETA,
frontal. Não pode ser uma ofensa reflexa, indireta. Indireta é a ofensa que só é percebida após
análise da legislação infraconstitucional. Se for necessário examinar a lei para saber se a
Constituição foi violada, não se admite o RE:
Súmula 636 do STF - Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional
da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas
infraconstitucionais pela decisão recorrida. Porque a ofensa deve ser direta.
Só quem tem competência para decidir se há repercussão geral ou não é o STF (art. 543-
A, §º2 do CPC).
A repercussão geral em RE é presumida (presunção relativa), só podendo ser afastada
pelo voto de, pelo menos, 8 ministros do STF (2/3). Esse requisito de admissibilidade só pode
ser aferido pelo STF (nunca pelo presidente do tribunal a quo).
No STF há 1 presidente e 2 turmas de 5 ministros (11 ministros). O RE vai para a turma.
Se, na turma, 4 ministros entenderem que há repercussão, isso já é suficiente. Decore: Se 4
ministros do STF dizem que há repercussão geral, ela se faz presente. Se 7 ministros disserem
que não há repercussão geral, ainda assim há. (art. 543-A, §4º do CPC)
A análise da repercussão geral é feita eletronicamente (Plenário virtual). O silêncio do
Ministro, uma vez intimado para se manifestar no prazo de 20 dias, é interpretado como
reconhecimento da repercussão.
Há uma PRESUNÇÃO ABSOLUTA de repercussão geral, prevista no art. 543-A, §3º do
CPC: decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do STF.
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a
questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.
§ 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista
econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
§ 2º O recorrente deverá demonstrar, em PRELIMINAR do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal
Federal, a existência da repercussão geral.
§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência
dominante do Tribunal. Essa norma traz PRESUNÇÃO ABSOLUTA de repercussão geral, no caso de decisão
contra jurisprudência do STF – sumulada ou não -, a fim de que o tribunal faça valer suas decisões.
§ 4º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a
remessa do recurso ao Plenário. PRESUNÇÃO RELATIVA de repercussão geral, afastada pelo voto contrário de 8
ministros (2/3).
§ 5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que
serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal.
§ 6º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador
habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
§ 7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá
como acórdão.
300
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Esse julgamento por amostragem foi copiado pelo STJ, diferente apenas no que concerne
à repercussão geral (ela não é exigida no STJ). Cf. art. 543-C.
QUESTÃO: É possível a desistência do recurso escolhido para a fixação da tese?
Recentemente, o STJ entendeu que não cabe a desistência do recurso escolhido para a fixação
da tese, informação que será possivelmente cobrada nos próximos concursos. Para Fredie, o correto seria
permitir a desistência (que é direito do recorrente), permanecendo, contudo, a fixação da tese. Diz Fredie:
“a fixação da tese independe da vontade do recorrente”. Cf. editorial no site do autor.
Outra QUESTÃO importante: Quem examina o efeito suspensivo quando o recurso é travado em
razão da amostragem? O STF entende que a decisão do Presidente do Tribunal local que suspender o
recurso indevidamente, considerando-o inserto no âmbito do julgamento por amostragem, não pode ser
impugnada por reclamação constitucional (como entende Fredie), mas por AGRAVO REGIMENTAL.
Num agravo de instrumento, deve haver a comprovação de que foi interposto o outro
agravo, sob pena de não ser conhecido, dada a incidência da Súmula 126 do STJ.
Súmula 126 do STJ. É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em
fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e
a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.
ii. O prazo para interposição de RE e REsp é comum. Apesar disso, a interposição de um, no
meio do prazo, não gera preclusão consumativa do direito de interpor o outro, porquanto
não há exigência legal de interposição simultânea (Fredie). A doutrina não tem enfrentado
essa questão.
iii. Em regra, interpostos RE e REsp simultaneamente, o Resp deve ser julgado primeiro.
Contudo, se a questão constitucional for prejudicial, deverá ser julgado primeiro o RE. É
o que ocorre quando o acórdão contém fundamentos autônomos suficientes, um
constitucional e outro infraconstitucional.
iv. Súmula 292, STF. Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos
indicados no art. 101, III, da Constituição, a admissão apenas por um deles não prejudica
o seu conhecimento por qualquer dos outros. Amplo efeito devolutivo translativo
(vertical).
v. Súmula 528, STF. Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo
presidente do tribunal "a quo", de recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se
manifestar, não limitará a apreciação de todas pelo Supremo Tribunal Federal,
independentemente de interposição de agravo de instrumento. Amplo efeito
devolutivo translativo (vertical).
Obs: Essas súmulas também são aplicáveis ao STJ.
É preciso ter muita atenção a esta Súmula 528. Tanto ela quanto a 292 devem ser
aplicadas na hipótese de um MESMO CAPÍTULO da decisão ser objeto de recurso,
com MAIS DE UM FUNDAMENTO. A rejeição de um dos fundamentos, na origem,
não impede sua análise no tribunal superior; contudo, a rejeição do recurso em relação a
um capítulo faz este transitar em julgado.
Ou seja: se o juízo a quo não conhece do RE/REsp em relação a um dos capítulos da
decisão, admitindo-o, porém, em relação a outro capítulo, cabe ao recorrente interpor
agravo do art. 544 contra essa decisão, sob pena de o capítulo cujo sobre recurso fora
rejeitado transitar em julgado.
302
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não
pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
284: É inadmissível o RE, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata
compreensão da controvérsia.
282: É inadmissível o RE, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal
suscitada.
281: É inadmissível RE quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão
impugnada.
280: Por ofensa a direito local não cabe RE.
272: Não se admite como ordinário, RE de decisão denegatória de MS.
II. Do STJ:
320: A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do
prequestionamento.
86: Cabe REsp contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento.
Atenção: a súmula 256 do STJ foi cancelada. Ela dizer que “o sistema do protocolo integrado
não se aplica aos recursos dirigidos ao STJ”.
303
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Formação do processo:
p. dispositivo (arts. 2º e 262). Ex. de exceção: art. 989 (inventário). O princípio da inércia inicial
dispõe que a relação processual só se instaura mediante provocação da parte (prova objetiva do
26º), mas o processo se desenvolve por impulso oficial - A relação processual estabelece-se entre
autor, juiz e réu: nasce, linearmente, entre autor e juiz, com o despacho da inicial ou, quando
houver mais de uma vara, com a distribuição (CPC, art. 263), e angula-se – concepção da relação
em ângulo (autor-juiz e juiz-réu), de Konrad Hellwig e maioria – ou triangula-se (Adolf Wach)
com a citação, quando o réu passa a compô-la, surgindo a litispendência (CPC, art. 219)
(MIRANDA, 1995, t. I, p. XXI). Art. 264: estabilização do processo. Alteração do pedido ou da
causa de pedir: a) antes da citação: ato unilateral do autor; b) após a citação: acordo entre as
partes; c) após o saneamento: impossível (THEODORO JR., p. 309).
Suspensão do processo
Noções gerais
O curso do procedimento, em razão de certos fatos, pode ficar suspenso
temporariamente; esse fenômeno é denominado suspensão do processo. Essa suspensão não
significa a suspensão dos efeitos jurídicos do processo (efeitos da litispendência.). Não há
suspensão do conteúdo eficacial da relação jurídica processual.
Registre-se, ainda, que a suspensão do processo pode dizer respeito à prática de apenas
alguns atos processuais. A suspensão depende de decisão judicial (decisão constitutiva).
Art. 265. Suspende-se o processo:
I - pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes,
de seu representante legal ou de seu procurador;
II - pela convenção das partes; (Vide Lei nº 11.481, de 2007)
III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou
do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz;
IV - quando a sentença de mérito:
a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência
ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de
outro processo pendente;
b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato,
ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo;
c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido
304
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
2. Hipóteses de suspensão
2.1. Morte ou perda da capacidade processual da parte, representante legal ou advogado
(art. 265, I)
São partes não apenas autor e réu, mas também o assistente, denunciado, opoente, bem
como os sujeitos que são apenas partes em incidente, como é o caso do perito ou do juiz, no
incidente de suspeição/impedimento.
Detalhe: o CPC menciona apenas o representante das partes, não se compreendendo
nessa rubrica o presentante da pessoa jurídica litigante. É que, se uma pessoa física, órgão de
pessoa jurídica, desaparece, outra lhe toma o lugar, sem que haja solução de continuidade no
processo.
Suspende-se o processo quando houver morte ou perda da capacidade processual das
partes, representante legal ou advogado. Onde se lê morte de uma das partes, deve-se ler,
também, extinção da pessoa jurídica.
305
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
A morte do autor pode dar ensejo à extinção do processo, se o direito objeto do litígio for
intransmissível (art. 267, IX do CPC).
Morte do advogado
Obs: o art. 265, §2º só fala da Ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, o
morte do advogado. Contudo, juiz marcará o prazo de 20 dias para que a parte constitua
o texto do inciso I do art. 265 novo mandatário. Se não for constituído novo advogado:
demonstra que também é causa
de suspensão do processo a a) Pelo réu Haverá revelia;
incapacidade do advogado, o b) Pelo autor Será extinto o processo.
que engloba a perda de
capacidade postulatória.
306
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
2.5. Depender da verificação de um fato ou da produção de uma prova (art. 265, IV, “b”)
Suspende-se o processo se a sentença não puder ser proferida senão depois de verificado
determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo. Trata-se da suspensão
em razão de uma questão preliminar ao exame de mérito: a questão prévia que condiciona o
próprio exame da questão de mérito.
Conforme dispõe o art. 338 do CPC, “a carta precatória e a carta rogatória suspenderão o
processo, no caso previsto na alínea b do inciso IV do art. 265 desta Lei, quando, tendo sido
requeridas antes da decisão de saneamento, a prova nelas solicitada apresentar-se
imprescindível”.
Essa suspensão também deve durar no máximo 1 ano. Findo este prazo, o juiz mandará
prosseguir no processo.
2.6. Julgamento de questão de estado objeto de pedido de declaração incidente (art. 265, IV,
“c”)
O processo será suspensão se a sentença tiver por pressuposto o julgamento de questão de
estado, requerido como declaração incidente. Essa alínea é de difícil interpretação. Veja:
Se se entender que o inciso se refere a uma questão prejudicial externa de estado, a regra
não traria nenhuma utilidade, mas apenas um outro exemplo de questão prejudicial externa que
pode ensejar a suspensão do processo (art. 265, IV, “a”).
Se se entender que o caso é de prejudicial interna de estado, objeto de uma ação
declaratória incidental ajuizada perante o mesmo juízo do processo que se busca suspender,
surgiria situação esdrúxula: o juízo que vai julgar ambas as causas suspende o andamento de uma
para apreciar a outra. Para que? Por quê? Ninguém sabe.
Para Humberto Theodoro Jr, cuida-se de ação declaratória de estado ajuizada em outro
processo, que seria prejudicial de ambas as causas. Para Fredie, a melhor solução é a que
entende tratar-se de prejudicial interna de estado, objeto de ação declaratória incidental, que, uma
vez proposta, suspende o curso do procedimento principal, até sua solução (seria um caso de
suspensão parcial).
Essa suspensão também deve durar no máximo 1 ano. Findo este prazo, o juiz mandará
prosseguir no processo.
Extinção do processo
(arts. 267 a 269):
apesar de só o art. 269 ter sido “corrigido” (Lei 11.232/05), as hipóteses do art. 267 tb. não
levam sempre à extinção do processo – ex.: indeferimento parcial da inicial, exclusão de um
litisconsorte por ilegitimidade (DIDIER, p. 534-535), reconhecimento da prescrição de um dos
pedidos cumulados (art. 269, IV). O recurso cabível é o Agravo.
- Art. 267: 3 grupos: 1) extinção por morte, se o direito for intransmissível (IX); 2) revogação :
perda da vontade de prosseguir (II, III e VIII); 3) extinção por inadmissibilidade: invalidade –
defeito (I, IV, V, VI e VII) (DIDIER, p. 536). Na confusão (X), há extinção da obrigação e,
portanto, extinção do processo com exame de mérito (DIDIER).
- Art. 268: regra: a extinção sem exame de mérito não impede a repropositura. Exceções: coisa
julgada, litispendência e perempção. STJ: o art. 268 não é exaustivo: em outras hipóteses do art.
267 também não é possível a repropositura: morte e defeito (só é possível repropor se o
corrigir). Assim, vedada a repropositura nesses casos (efeito semelhante ao ef. negativo da coisa
julgada), deve-se admitir rescisória, segundo alguns (ex.: Didier).
- Art. 267, III (abandono pelo autor): a extinção depende de requerimento do réu (STJ/240), se
ele já apresentou defesa. Em ação coletiva, pode haver sucessão processual (LACP, art. 5º, § 3º).
308
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
- Art. 267, VIII (desistência): possível só até a sentença. É preciso o consentimento do réu que já
apresentou resposta. Didier: se o réu pede a extinção sem exame de mérito, não pode recusar a
desistência, por falta de interesse. Lei 9.469/97, art. 3º: nas causas contra a Fazenda Pública
federal ou empresa pública federal, a desistência condiciona-se à renúncia ao direito. Em ação
coletiva, a desistência infundada enseja sucessão processual (LACP, art. 5, § 3º).
- Crise do procedimento ou crise da instância: suspensão do processo ou extinção do processo
sem exame de mérito. (Crise porque o judiciário não consegue fazer o que se propõe: solucionar
a controvérsia apresentada)
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Ação de desapropriação
1. Noções Gerais.
O direito de propriedade é considerado como um direito fundamental, garantido pela CF no art.
5º, XXII. Contrapondo-se a esse direito, a própria CF exige que a propriedade deve atender à sua
função social (art. 5º, XXIII), razão pela qual é lícito ao Estado intervir na propriedade sempre
que esta não esteja cumprindo seu papel, de acordo com o interesse da coletividade. Essa
intervenção pode ser restritiva, na qual a propriedade permanecer com o particular, ou
supressiva, na qual ocorre a transferência da propriedade para o Estado, que se dá através da
desapropriação. É, portanto, a desapropriação, um procedimento de direito público pelo qual o
Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de
interesse social, normalmente mediante pagamento de indenização (Carvalho Filho). Iniciada
com a fase declaratória, em que o ente político declara sua vontade na futura desapropriação
(Decreto, Decreto-Legislativo, Ato normativo – DNIT, Lei nº 10.233/01, ou ANEEL , Lei nº
9.648/1998), a faze seguinte é a executória, onde são adotadas as providências para a
transferência do bem ao poder público, a qual pode se dar na via administrativa, que se encerra
por intermédio de acordo entre o Poder Público e o proprietário, ou, caso não haja acordo, na via
judicial, através da Ação de Desapropriação.
2. Competência:
Justiça Federal: se União ou autarquia federal desapropriantes. Demais casos, Justiça Estadual.
3. Partes.
Autor: Expropriante; Réu: Proprietário Expropriado
4. Petição Inicial. Além dos requisitos do art. 282, a petição inicial deve conter,
indispensavelmente, a oferta do preço, cópia do decreto expropriatório e a descrição do bem.
5. Citação e Contestação.
A citação é pessoal, dispensada a do seu cônjuge, a citação do sócio dispensa a dos demais
310
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
quando o bem pertencer à sociedade. Por hora certa, quando, não encontrado, mas ciente de que
se encontra no território da jurisdição do juiz; Por edital se o proprietário encontrar-se em local
incerto e não sabido ou ainda se ignorado quem seja o dono.
A matéria da contestação é limitada, só podendo versar sobre impugnação do preço ou vícios
processuais, por essa razão não se admite reconvenção. Contudo, podem ser suscitadas
preliminares e prejudiciais, relativas às condições da ação e aos pressupostos processuais. O fato
de não haver contestação não leva a aceitação do valor oferecido pelo Poder Público, uma vez
CF/88 exige que a indenização seja justa
7. Intervenção do MP:
Divergência doutrinária. Não há previsão no DL 3365/41 e na Lei nº 4.132/62, mas a
jurisprudência caminha para a obrigatoriedade da intervenção (RESP 486.645).
8. Sentença.
Caso haja concordância com o preço oferecido, o juiz homologa e profere sentença. No caso de
discordância, o juiz irá se valer das provas dos autos, em especial da prova pericial, indicando a
estimação dos bens para efeitos fiscais; o preço de aquisição e o interesse que deles aufere o
proprietário; a situação, estado de conservação e segurança dos bens, o valor venal dos últimos
cinco anos; a valorização ou depreciação da área remanescente, pertencente ao expropriado (art.
27, DL 3365/41). A sentença tem duplo efeito, autoriza a imissão definitiva na posse do bem em
favor do expropiante; e consubstancia título idôneo para a transcrição da propriedade no registro
imobiliário ( ou para a efetivação da tradição, em se tratando de bens móveis)Constitui a
sentença título (Carvalho Filho). Da sentença cabe apelação, com efeito devolutivo, se interposta
pelo expropriado, e com efeitos devolutivo e suspensivo, se interposta pelo expropriante. Duplo
grau obrigatório: art. 28, § 1o, do DL n. 3.365/41.
9. Indenização.
Prévia, justa e em dinheiro, consagrando os princípios da precedência, justiça e pecuniariedade.
Se houver divergência entre a área registrada e a do imóvel, é aquela que deve prevalecer e ser
indenizada (Carvalho Filho e REsp 1.075.293). A cobertura vegetal só será indenizada em valor
próprio se o expropriado provar a real exploração econômica de recursos vegetais (REsp
978.558). O valor já depositado para a imissão pode ser levantado pelo expropiado por alvará, a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
diferença entre este e o valor que a sentença atribuir deve ser pago na forma do art. 100
(Precatório/RPV), através de processo de execução (art. 730 do CPC). Do valor a ser pago
podem ser descontadas dívidas fiscais com o ente expropiante.
Juros moratórios e compensatórios: como regra, juros compensatórios de 12% ao ano, incidentes
sobre o valor total da indenização, a partir da imissão provisória na posse (Súmulas 164 e 618 do
STF e 69 e 113 do STJ), independentemente de o imóvel produzir renda. Apenas no período de
11.06.97 (MP 1577) a 14.09.01 (ADIn 2332) os juros serão de 6%. juros moratórios: de até 6%
ao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser
feito, nos termos do art. 100 da CF . Cumuláveis (Súmulas 12 e 102 do STJ).
Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária (LC 46/1993): prevendo
rito sumário e contraditório especial. Legitimidade ativa: Somente a União (justiça federal).
Indenização: pode ser em títulos da dívida agrária, as benfeitorias úteis e necessárias em
dinheiro. Para Nicolau Dino, em artigo publicado em 2002, a indenização em títulos de dívida
agrária e o parcelamento da parte em dinheiro não violam o princípio constitucional da prévia
indenização. Ainda para Nicolau Dino, o valor da indenização pela cobertura florística não pode
superar o da terra nua, ele ainda defende que não há justificativa plausível para o pagamento de
juros compensatórios nas desapropriações por interesse social para reforma agrária,
relativamente a imóveis improdutivos. Decreto e vistoria: decreto fixando o interesse social da
desapropriação do imóvel rural para fins de reforma agrária → expropriante autorizado a
promover vistoria para avaliação. Exige prévia notificação. Pequena e média propriedade rural:
insuscetível de desapropriação para reforma agrária (art. 185 CF). Petição Inicial: art. 282 CPC +
art. 5º da LC 76/93. Despacho do juiz: imissão provisória do autor na posse + citação do
expropriando para contestar o pedido e indicar assistente técnico + mandado ordenando a
averbação do ajuizamento da ação no registro do imóvel expropriando, para conhecimento de
terceiros. Imissão provisória: não havendo conflito ou dúvida sobre o titular do imóvel pode o
expropriado levantar 80% do valor depositado pelo poder público. Audiência de conciliação:
para fixar a justa indenização devendo comparecer autor, réu e o Ministério Público. Havendo
acordo, esse é homologado e uma vez integralizado o valor é feita a transcrição no RGI da
alteração de propriedade do bem. Citação: na pessoa do proprietário ou de seu representante
legal. Na enfiteuse citam-se o titular do domínio útil e do domínio direto. Intimados os titulares
de direitos reais sobre o imóvel. Contestação: versa sobre toda matéria de interesse da defesa,
exceto a existência do interesse social. Audiência de Instrução e Julgamento: ocorre em um prazo
não superior a 15 dias da conclusão da perícia proferindo o juiz sentença ao final da mesma, ou
em 30 dias. Desta cabe apelação apenas no efeito devolutivo. Se a condenação for a valor
superior a 50% do oferecido na inicial exige-se o duplo grau de jurisdição. Intervenção do MPF
– é obrigatória sob pena de nulidade (art. 18 § 2º e §6º do artigo 2º da Lei 8.629/93). Invasão no
imóvel objeto de desapropriação: impossibilidade de desapropriação nos dois anos seguintes à
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
sua desocupação. A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins
de reforma agrária. REsp 819.426/GO, Súmula 354 do STJ, REsp 938.895/PA.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O direito material, quando em juízo, deixa de ser certo e passa a ser um direito material
afirmado ou processualizado, só voltando a ser certo depois de finda a litigiosidade, ou seja,
depois do julgamento151.
A relação entre o processo e o direito material é chamada de instrumentalidade do
processo. Instrumentalidade do processo é a abordagem do processo com base no direito
material.
A relação entre direito processual e material é de complementaridade. Não há hierarquia
entre processo e direito material. A instrumentalidade do processo é uma abordagem que visa a
equilibrar a relação entre o processo e o direito material.
O direito material deve ser visto como um valor que inspira/influencia o processo. O
151 Se o direito material, em juízo, fosse certo, as partes já saberiam o resultado final.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Direito Processual
Direito Material
1.2.1. O Neoconstitucionalismo
O neoconstitucionalismo foi o movimento de transformação da metodologia jurídica,
produto da segunda metade do séc. XX, no pós-Segunda Guerra Mundial.
Essa mudança metodológica transformadora do pensamento jurídico gerou as seguintes
conseqüências/conquistas ao Ordenamento Jurídico como um todo:
Reconhecimento da Força Normativa da Constituição – Todo o sistema passou a
assumir a premissa de que a Constituição tem força normativa (aplicação imediata), bem como
os princípios e direitos por ela encampados.
Art. 5º, § 1º da CF - As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata.
152 Metáfora: O direito material é o arquiteto (diz como as coisas devem ser) e o direito processual é o engenheiro.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Características do Neoconstitucionalismo:
1. Reconhecimento da Força Normativa da Constituição
2. Desenvolvimento da Teoria dos Direitos Fundamentais
3. Desenvolvimento da Teoria dos Princípios
4. Transformações da Hermenêutica Jurídica
5. Aprimoramento do Controle de Constitucionalidade
153 As normas relativas aos direitos fundamentais obrigam o magistrado, que deverá proceder ao controle de constitucionalidade difuso das
regras processuais quando, em um caso concreto, perceber que uma delas viola a pauta normativa constitucional. Daí surge o princípio da
adequação judicial das normas processuais, que está intimamente relacionado ao controle de constitucionalidade das leis no momento da
aplicação (controle incidental e concreto) e à teoria dos princípios e dos direitos fundamentais, que pregam a eficácia imediata e direta dessas
normas.
154 As características e inovações do neoconstituconalismo não podem ser banalizadas, gerando um “oba-oba doutrinário”. A supervalorização
dos princípios e do papel do Poder Judiciário é uma preocupante conseqüência do neoconstitucionalismo, mas não afasta o consenso acerca
suas características.
Ler artigo crítico ao neoconstitucionalismo de Humberto Ávila. O texto deve ser lido com reservas. Ele não nega as cinco
características, mas apenas discute as distorções de sua aplicação.
Ler, também, o texto de Daniel Sarmento.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Costuma-se dizer que o Direito Processual Civil passou por três fases de
desenvolvimento, mas hoje já se afirma estarmos vivendo uma quarta fase na evolução da
ciência processual.
1ª Fase Praxismo/Sincretismo: Fase em que o direito processual não tinha
autonomia, se confundindo com o direito material. Não havia um objeto autônomo de
investigação científica. As normas processuais eram consideradas como “prática
forense”. Vai até meados do século XIX.
155 Precedentes normativos, súmulas vinculantes, poder criativo do juiz são exemplos de transformações do neoconstitucionalismo que
interferem no direito processual civil.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Neoprocessualismo X Formalismo-Valorativo
O formalismo-valorativo, apesar de ter o mesmo lasso teórico do neoprocessualismo, ou
seja, apesar de partir da mesma premissa de que o processo deve ser estudado com base no
neoconstitucionalismo, diferencia-se do neoprocessualismo no ponto em que se funda em
preocupações éticas processuais mais profundas (boa-fé processual, cooperação no processo,
etc.). Busca dar um conteúdo valorativo ao processo.
QUESTÕES:
a) De que maneira o neoconstitucionalismo pode influenciar no processo?
b) O que é o formalismo-valorativo? – é a questão mais provável (em razão
de uma política de escolas: eles querem impor o pensamento deles.)
c) O que é o neoprocessualismo?157
PRINCÍPIOS
1. Processo e Constituição
No início do século XX, os juristas se preocupavam em estudar as legislações. As
Constituições serviam mais como consolidações de idéias políticas. Depois da Segunda Guerra
Mundial surgiu um movimento teórico que transformou os estudos de Direito Constitucional –
que passou a ser a menina dos olhos de todos os juristas, os quais passaram a justificar seus
pensamentos à luz da Constituição. Hoje, não existe ramo do Direito que não se relacione com a
Constituição.
O artigo 126 do CPC, de 1973, demonstra como os princípios eram considerados como
meramente forma de supressão de lacunas no Ordenamento, pelo antigo paradigma jurídico.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O curioso é que, apesar de gerar todos esses princípios, o devido processo legal continua
previsto na Constituição, como uma fonte que não seca.
Art. 5º LIV da CF - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem
o devido processo legal;
O due process of law manteve-se incólume por tanto tempo, subsistindo nos mesmos
termos até hoje nas Constituições do mundo, justamente porque é uma CLÁUSULA ABERTA,
que se define pelas necessidades de cada povo e época, a cada momento histórico assumindo um
conteúdo normativo específico.
Texto é uma coisa, norma é outra. A norma é o que o se extrai do texto de
lei. O texto do devido processo legal existe há 700 anos, mas seu conteúdo
normativo muda de acordo com as necessidades históricas de cada povo e
cada época.
O devido processo permanece consagrado na Constituição porque, apesar de
ela abarcar suas diversas concretizações (por meio dos direitos fundamentais
ao contraditório, à proibição da prova ilícita etc.), não consegue
esgotar/esvaziar o princípio, que permanece como uma matriz, uma fôrma,
uma fonte da qual se pode extrair qualquer garantia contra a tirania que
porventura venha a surgir no futuro.
Sempre que houver necessidade de buscar proteção contra a tirania, o
devido processo legal estará lá para nos proteger, qualquer que seja a
necessidade específica.
O devido processo legal é uma cláusula aberta cujo conteúdo é construído historicamente.
O princípio do não retrocesso (aplicado aos direitos fundamentais) impede o
retrocesso em matéria de devido processo legal. Ou seja, não se pode excluir
o direito ao contraditório (já reconhecido como devido), mas podem ser
acrescidas outras concretizações ao princípio.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Assim, há garantias atípicas, não previstas expressamente pela Constituição, que podem
ser extraídas do princípio do devido processo legal. Ex: antes da edição do inciso do art. 5º que
prevê o direito fundamental à “duração razoável do processo”, esse princípio já existia
atipicamente, com fundamento no devido processo legal.
O devido processo legal tem conteúdo normativo aberto.
Embora o devido processo legal tenha nascido na Inglaterra, se desenvolveu nos EUA161.
Eles desenvolveram a idéia de que o devido processo tem duas dimensões:
i.DEVIDO PROCESSO LEGAL FORMAL OU PROCESSUAL é o direito de ser
processado e a processar de acordo com normas previamente estabelecidas para tanto, cujo
processo de produção também deve respeitar esse princípio. É, em suma, o conjunto das
garantias processuais formais mínimas para o exercício do poder: contraditório, ampla defesa,
juiz natural, motivação das decisões, proibição de prova ilícita etc. Trata-se de uma análise
formal, sobre a validade da decisão, ou seja, aquilo que a gente sempre achou que fosse o devido
processo legal.
ii.DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL162 os estadunidenses começaram a
perceber que a tirania muitas vezes se revestia de formalidades para criar normas formalmente
válidas, mas injustas. Assim, desenvolveram a noção de que o devido processo legal deve
proteger o cidadão contra decisões não apenas inválidas (dimensão formal), mas também
injustas, desproporcionais, não-razoáveis, desequilibradas. O devido processo substancial
controla, portanto, o conteúdo das decisões: sua justiça.
160 O síndico de um condomínio, por exemplo, não poderá multar um condômino sem lhe garantir o contraditório. Da mesma forma, o devido
processo legal deve ser respeitado em direito societário. Assim, um sócio não poderá ser expulso da sociedade se não lhe for dar a chance de
defender internamente.
161 Para tudo, nos EUA, se invoca o devido processo legal.
162 Tradução de substantive due process of law.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
poder.
Sabendo que o Brasil tem o direito constitucional de inspiração norte-americana (common
law) e o direito infraconstitucional de inspiração européia163 (civil law), é fácil compreender a
teoria construída pelo STF, segundo a qual o devido processo legal substancial é a exigência de
que as decisões sejam equilibradas, proporcionais, ou seja, o devido processo legal substancial
se confunde com o princípio da proporcionalidade (são soluções iguais com métodos
diferentes164).
Para o direito brasileiro, o substantive due process of law e o postulado da
proporcionalidade qualificam-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade
material dos atos estatais.
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito, ou da ponderação de valores165
orienta a hermenêutica constitucional e o conflito entre direitos fundamentais ou outros
princípios constitucionais, procurando estabelecer um iter procedimental lógico seguro na
tomada de uma decisão, de modo a que se alcance a justiça do caso concreto. O princípio da
proporcionalidade é, assim, tópico, volvendo-se para a justiça no caso concreto.
Para o STF, devido processo legal substancial = princípio da proporcionalidade.
Nos últimos anos, surgiram manifestações doutrinárias contrárias a esse entendimento do
STF. Essa parte da doutrina diz que o STF errou tecnicamente ao equiparar o devido processo
legal substancial à proporcionalidade. Críticas:
O STF não segue o entendimento original (dos EUA) sobre devido processo legal
substancial166. Essa corrente está correta no ponto de vista histórico, pois, de fato, para os
americanos, o princípio do devido processo legal substancial servia para fundamentar os direitos
fundamentais não escritos/previstos167. No nosso sistema não há essa necessidade, pois os
direitos fundamentais constitucionalmente expressos são meramente exemplificativos, não
havendo necessidade de aplicar o devido processo legal para fundamentar direitos fundamentais
não escritos. Assim, se o devido processo legal substancial brasileiro seguisse o sentido/modelo
americano, seria inócuo, desnecessário. Ademais, qual o problema em dar sentido diferente ao
devido processo legal? A construção brasileira, no particular, deu uma contribuição ao mundo
jurídico;
É preciso extrair a proporcionalidade de outros textos constitucionais, e não do devido
processo legal substancial De fato, os alemães (criadores do instituto) extraíram a
proporcionalidade dos princípios da igualdade ou do Estado do Direito, mas isso não exclui que
seja extraído, também, do devido processo legal substancial. A extração da proporcionalidade do
devido processo legal substancial (construção brasileira) é perfeitamente possível, por ser bem
fundamentada e bem entendida.
163 Segundo Fredie, temos um direito miscigenado, pegando o melhor de cada sistema jurídico.
164 Não há nenhum problema nisso, inclusive porque o devido processo legal se constrói em cada lugar e época, já que é um conceito aberto.
Obs: ver julgado do STF sobre como o devido processo legal substancial se confunde com o princípio da proporcionalidade. Há um ano atrás
Humberto Ávila escreveu o texto “o que é o devido processo legal” dizendo que não há necessidade de explicar a proporcionalidade pelo devido
processo legal, pois a proporcionalidade pode ser extraída do Estado Democrático de Direito, do princípio da isonomia, etc. Isso é uma besteira,
segundo Fredie, porque não há sentido em discutir algo que já foi construído.
165 O princípio da proporcionalidade lato senso subdivide-se em três análises diferentes, que deverão ser realizadas nessa ordem: adequação
(o meio é idôneo ao alcance do fim?), exigibilidade (o meio é necessário? É a máxima da escolha do meio mais suave ou menos gravoso) e
proporcionalidade em sentido estrito (ou ponderação/sopesamento de valores).
166 O erro estaria em dar a um instituto criado pelos americanos um sentido que não foi dado por seus criadores
167 Já que, como já referido, os EUA adotam a teoria da ineficácia horizontal dos direitos fundamentais (State Action).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
3. Princípios Dispositivo/Inquisitivo/Cooperativo
São duas faces da mesma moeda que se intercalam em predominância. A dicotomia
princípio inquisitivo/dispositivo relaciona-se com a atribuição de poderes ao juiz.
PRINCÍPIO INQUISITIVO quando o legislador atribui um poder ao juiz,
independentemente da vontade das partes. Quanto mais poder o juiz possuir no processo, mas
inquisitivo ele será. O princípio inquisitivo gerou o modelo de processo inquisitivo. O acusado
não é sujeito de direitos (não tem contraditório e ampla defesa) e a pessoa do julgador se
confunde com a do acusador.
Ex: O juiz não pode pedir diligências se o MP requerer o arquivamento do
inquérito (deve aplicar o art. 28 do CPP); quando o juiz produz prova de
ofício ou; quando ele realizava a mutatio libelli.
Há quem diga que é o modelo típico do Civil Law e do Processo Penal, mas
isso não é verdade.
PRINCÍPIO DISPOSITIVO quando o legislador atribui às partes as principais
tarefas relacionadas à condução e instrução do processo. Ex: matéria de produção de provas,
delimitação do objeto litigioso (propositura da demanda). Também é chamado de princípio
ACUSATÓRIO ou ADVERSARIAL. Esse principio gerou o modelo de processo dispositivo. Há
quem diga que o modelo dispositivo é típico do Common Law e do Processo Civil.
Essa dicotomia entre processos dispositivo e inquisitivo está em grande parte superada,
pois o que se entende hoje é que não existe um modelo puro, só inquisitivo ou só dispositivo. Os
processos se organizam e se estruturam com uma mistura de inquisitividade e dispositividade.
Assim, os processo são inquisitivos em alguns aspectos e dispositivos em outros.
Ex: a fase postulatória do processo civil brasileiro é dispositiva (as partes acionam o
Judiciário). Mas há exceções. O inventário, v.g., pode ser iniciado de ofício. A fase probatória é
orientada pelo princípio inquisitivo, pois o juiz pode produzir amplamente provas de ofício. Na
fase recursal prepondera o princípio inquisitivo (pois as partes têm que manifestar o interesse de
recorrer). Mesmo assim, há exceções: reexame necessário (mesmo que as partes não queiram).
O princípio inquisitivo e o garantismo
A corrente doutrinária do garantismo processual (desenvolvida a partir das idéias de
Ferrajoli) tem o objetivo de acabar com os aspectos inquisitivos do processo, por considerá-los
contrários aos direitos fundamentais das partes. Assim, seria expressão de autoritarismo a
produção de provas ex officio pelo juiz. No Processo Civil, o grande expoente do garantismo é
Juan Montero Aroca.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Exemplo legal do dever de consulta: o art. 40 §4º da Lei de Execução Fiscal (6830) diz
que o juiz pode, de ofício, conhecer da prescrição tributária, mas antes tem que ouvir a Fazenda
Pública. Em julho de 2009 uma lei acrescentou o §5º à lei de execução fiscal, mitigando o dever
de consulta, afirmando que ele não se impõe nos casos em que o valor da dívida é daqueles em
que a União está dispensada de executar. A mitigação, nesse caso, é para prestigiar a boa-fé (pois
a União não precisa ser ouvida a respeito de um crédito que ela nem vai querer cobrar)168.
Art. 40, § 4º da LEF. Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver
decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda
Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-
la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
§ 5º. A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo
será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao
mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei
nº 11.960, de 2009)
4. Princípios processuais não previstos expressamente na Constituição, mas que podem ser
extraídos do princípio do devido processo legal
4.1. Princípio da boa-fé processual (Treu und Glauben169)
Na Constituição não há previsão expressa do princípio da boa-fé processual, mas
entende-se que sem lealdade o processo não pode ser devido.
O Supremo já decidiu que a boa-fé processual é conteúdo do princípio do devido
processo legal. Outros autores, contudo, extraem a boa-fé processual de outros dispositivos da
Constituição como da dignidade da pessoa humana; igualdade; solidariedade (um dos
fundamentos da República). Isso não é errado, mas somente uma outra abordagem hermenêutica
que deve ser lembrada em prova de concurso.
DICA: Se a prova é de Direito Civil, deve-se abordar os princípio da
solidariedade, igualdade, dignidade da pessoa humana como fundamentos
da boa-fé, mas se a prova é de direito processual, deve-se extrair do devido
processo legal.
Para o processualista é mais fácil extrair a boa-fé processual do devido processo legal,
por ser este uma cláusula aberta. Nos EUA, por exemplo, não existe previsão do princípio da
boa-fé processual, abrangendo seu conteúdo o princípio do devido processo legal.
“Processo devido é um processo público, tempestivo, adequado, efetivo e leal” (Fredie).
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Boa-fé objetiva A boa-fé pode ser encarada como NORMA. É a norma que
impõe comportamentos éticos, leais. É irrelevante averiguar a intenção (animus)
do sujeito, bastando que sua atuação esteja em conformidade com a norma.
EXEMPLO: Quando, no Carnaval, o homem olha para a mulher e ela dá
risada, cria uma expectativa de aceitação da ficada, diante dos
comportamentos éticos devidos pela prática social. Se a mulher não beija o
cara, viola a boa-fé objetiva.
Art. 233. A parte que requerer a citação por edital, alegando dolosamente os
requisitos do art. 231, I e II, incorrerá em multa de 5 (cinco) vezes o salário
mínimo vigente na sede do juízo.
Parágrafo único. A multa reverterá em benefício do citando.
2ª) Proibição do abuso de direito processual – é abuso (e, portanto, conduta ilícita) o
exercício de direito contrário à boa-fé. O abuso de direito é um ilícito não culposo, o que
significa que não há necessidade de culpa para a configuração do abuso de direito, sendo
irrelevante que a pessoa saiba que está atuando ilicitamente. Ex: fazer defesa contra texto
expresso de lei é hipótese de abuso de direito, pouco importando se o advogado tem
consciência ou não da existência de lei (pois não importa a culpa).
OBS: Abuso de direito é ato ilícito cuja existência de prejuízo não é
pressuposto do abuso de direito (se houver, caberá indenização, mas se não
houver, ainda assim restará configurado o abuso).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
EXEMPLO: É preciso proibir a penhora de cão guia, pois ele representa os olhos da
pessoa e, nesse caso, não há como privilegiar o direito fundamental à efetividade em detrimento
da dignidade da pessoa humana. Já no caso do bem de família, é possível compatibilizar a
proteção da dignidade da pessoa humana com o princípio da efetividade, determinando sua
penhora.
A jurisprudência criou o seguinte entendimento: Existe uma lei sobre o
empréstimo consignado dizendo que a pessoa pode designar até 30% do
salário ao pagamento do empréstimo consignado. Aí a jurisprudência
consolidou-se no sentido de que, por analogia, o salário é penhorável até
30%. Fredie prefere não estabelecer uma porcentagem, fixando-a de acordo
com o caso concreto.
173 O Pacto de San José da Costa Rica é a Convenção Americana de Direitos Humanos. É supralegal pois, apesar de ter sido ratificado pelo
Brasil, não o foi em caráter de norma constitucional.
174 A proteção do devedor é denominada de favor debitoris.
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Adequação Subjetiva o processo tem que ser adequado aos SUJEITOS que
vão participar dele. As regras processuais têm que observar os sujeitos que vão
litigar, não se podendo conferir tratamentos iguais a idosos e não idosos,
incapazes e capazes, particulares e poder público.
Assim, a adequação subjetiva do processo nada mais é do que a aplicação do
princípio da igualdade no processo. Ex: intervenção obrigatória do MP;
diferenciação de regras de competência; prazos especiais.
Art. 82 do CPC. Compete ao Ministério Público intervir:
I - nas causas em que há interesses de incapazes;
Art. 188 do CPC. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em
dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério
Público.
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normas processuais que observem as regras de adequação. Fredie chama isso de princípio da
adequação.
Topicamente, na análise do caso concreto, cabe ao magistrado realizar a adequação
jurisdicional da norma processual, para concretização do princípio fundamental discutido. É o
que Fredie chama de princípio da adaptabilidade/elasticidade judicial.
EXEMPLO: Diante de uma contestação de 800 páginas com juntada de
10.000 documentos, o juiz pode/deve aumentar o prazo para réplica, pois a
concessão de 15 dias não seria adequada, pelo critério objetivo. Enquanto a
doutrina considera que há, aí, uma adequação, Fredie utiliza terminologia
diversa chamando de adaptabilidade ou elasticidade judicial. Nesse caso, o
magistrado pode adequar com ou sem anterior previsão legislativa, para
efetivação dos princípios fundamentais.
EXEMPLO: Caso da interposição de agravo (urgentíssimo) sem as peças
necessárias na situação de sumiço dos autos. O juiz concedeu a liminar e
abriu prazo para as partes juntarem as peças sob pena de cassação da
liminar, adequando a regra processual da necessidade de juntada das peças
ao caso concreto.
5. Princípios constitucionais expressos que podem ser extraídos do devido processo legal
5.1. Princípio do Contraditório
É um princípio típico, previsto expressamente na Constituição Federal, expressão do
Estado Democrático de Direito. Ele se aplica a qualquer tipo de processo (jurisdicional,
administrativo e privado).
O princípio do contraditório deve ser analisado sob suas duas dimensões:
i. DIMENSÃO FORMAL – Durante muito tempo, o contraditório abrangeu somente a
dimensão formal ora estudada. Pela dimensão formal, a todos será garantida
participação no processo, ou seja, ninguém pode ter contra si uma decisão sem que
antes lhe tenha sido dada a oportunidade de se manifestar. É a garantia de ser ouvido.
É uma garantia formal, antiqüíssima, sendo uma das primeiras concretizações do
princípio do devido processo legal.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Ex: Para a declaração da prescrição em execução fiscal, a lei 6830 prevê a necessidade de
que o juiz garanta o contraditório (art. 40, §4º):
Art. 40, § 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o
prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de
ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
QUESTÃO: Relacione o princípio do contraditório com a regra da
congruência (o juiz tem que decidir nos limites do pedido).
Se o juiz decide fora do pedido (violando os limites impostos pela
congruência), estará decidindo ponto sobre o qual não terá havido
contraditório. O princípio da congruência existe justamente para preservar o
contraditório, para evitar uma decisão a respeito de questão sobre as quais as
partes não puderam opinar e, em especial, influenciar a decisão do juiz.
Esse não é o princípio da celeridade, que não rege o processo ordinário, pois é da
essência do processo que ele demore, de modo a possibilitar que todas as garantias (como o
contraditório, os recursos, o direito à prova) sejam atendidas.
Vale dizer, historicamente, conquistamos o direito ao processo devido, que
demanda que o processo demore, para atendimento de todas as garantias.
Esse princípio veda a demora não razoável, injustificada, porque o eterno estado de
processado é um problema para os réus.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
175 Buscamos parâmetros na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, muito antiga sobre o tema (de mais de 50 anos).
176 Talvez em razao de nosso histórico de ditadura, já que nos EUA existem situações de processo sigilosos.
177 É necessário que a restrição à publicidade seja devidamente fundamentada.
335
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Comunicação Processual
A comunicação processual é essencial ao binômio ciência-reação que norteia a efetividade do
contraditório (Dinamarco). Conceito de comunicações dos atos “Transmissão de informações
sobre os atos do processo às pessoas sobre cujas esferas de direito atuarão os efeitos destes,
eventualmente acompanhadas do comando a ter uma conduta positiva ou a uma abstenção.”
(Dinamarco) A Lei 12016/2009, nova lei do MS, ainda fala em notificação. Mas hoje temos
apenas a citação e a intimação no CPC. Acerca do assunto, ensina Daniel Assumpção – p. 209 –
que, exceto leis especiais (MS) e alguns procedimentos de jurisdição voluntária (arts. 867-873 do
CPC), a notificação não se encontra entre essas espécies de comunicação processual.
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Citação no CPC – A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a
coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e
interrompe a prescrição (retroage à data da propositura da ação). CC/2002 –Art. 202. A
interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do
juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na
forma da lei processual; Fred Didier entende aplicável ao CPC.
Não se efetuando a citação no prazo de 10 dias, prorrogável até o máximo de 90, haver-se-á por
não interrompida a prescrição. Não se fará citação, salvo para evitar perecimento do direito:
assistindo culto religioso, cônjuge ou parente (linha reta ou colateral até 2o grau) do morto no dia
do falecimento e nos 7 dias seguintes, noivos nos 3 primeiros dias de bodas, doentes em estado
grave, réu “demente” (citação será na pessoa do curador). Estando o réu ausente, a citação far-se-
á na pessoa de seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, quando a ação se originar de atos
por eles praticados. O locador que se ausentar do Brasil sem cientificar o locatário de que deixou
na localidade, onde estiver situado o imóvel, procurador com poderes para receber citação, será
citado na pessoa do administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis. Obs. Nos
juizados especiais, porém, há regra especial, que admite que o encarregado da recepção possa
receber a citação da pessoa jurídica; (art. 18, II); O militar, em serviço ativo, será citado na
unidade em que estiver servindo se não for conhecida a sua residência ou nela não for
encontrado. Não confundir com processo criminal – onde deve ser requisitado ao superior.
Modalidades: correio, oficial de justiça, edital, meio eletrônico. Acerca das comunicações
processuais por meio eletrônico – ver Lei 11.419/2006 - Arts. 5o a 9º. Regra da Citação: pelo
correio, exceto: ações de estado, incapaz, pessoa de direito público, execução, local não
atendido, autor requer outra forma.
Acerca da citação pelo correio: a) a citação pelo correio é hipótese de citação real. (depende
da efetiva entrega) b) qualquer comarca do país – trata-se de regra que excepciona o
princípio da aderência ao território, validando-se ato praticado por juízo além do território
de sua competência. c) questão de concurso (Defensoria MG-2009) – citação quando
realizada em comarca distinta da que tramita o feito, depende necessariamente de carta
precatória. (incorreta – pode ser pelo correio). d) SÚM 429-STJ. A citação postal, quando
autorizada por lei, exige o aviso de recebimento. e) STJ – Admitiu a validade de CITAÇÃO
VIA CAIXA POSTAL (se for o único endereço fornecido por PESSOA JURÍDICA e em
ação que discute relação de consumo). REsp 981.887-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado, em 23/3/2010.
Citação por hora certa: oficial procura por 3 vezes e há suspeita de ocultação. Intima familiar
ou vizinho e volta no dia seguinte. Se não estiver presente, procura informar-se das razões e dá
por citado, deixando a contrafé. Após, envia carta ao réu dando-lhe ciência.
Citação por edital: desconhecido ou incerto o réu; ignorado, incerto ou inacessível o local;
casos expressos em lei. Exemplos de casos legais de citação por edital – Ação de usucapião art.
942 do CPC. Ação de Inventário – art. 999 do CPC. Considera-se inacessível, para efeito de
citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória. (chamada de
inacessibilidade jurídico-política). No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a
notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Intimação: Ato pelo qual se dá ciência a alguém (não somente as partes) dos atos e termos do
processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa (CPC, art. 234). Quando portadoras de
mera ciência: criam ônus e fazem fluir prazos, mas não geram deveres; Estrutura complexa:
conhecimento de um ato e comando a realizar conduta. A intimação é bem menos formal que a
citação. Forma de intimação: Por publicação no órgão oficial; Por correio; Pessoalmente; Por
hora certa ou edital (posição da doutrina (Marinoni) e da jurisprudência – neste caso segue as
regras da citação com hora certa e por edital) por meio eletrônico (conforme Daniel Assumpção
– p. 232 e Lei 11419/2006).
- STJ – Leitura obrigatória - AgRg no REsp 1.157.225/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, julgado em 11/05/2010
A intimação do MP, em qualquer caso será feita pessoalmente. STJ – Leitura obrigatória (AgRg
no AREsp 227.395/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 13/11/2012, DJe 22/11/2012)
Os atos processuais também podem ser comunicados por carta. Cartas no CPC: Os atos
processuais serão cumpridos por ordem judicial ou requisitados por carta, conforme hajam de
realizar-se dentro ou fora dos limites territoriais da comarca. A carta tem caráter itinerante; antes
ou depois de Ihe ser ordenado o cumprimento, poderá ser apresentada a juízo diverso do que dela
consta, a fim de se praticar o ato. Havendo urgência, transmitir-se-ão a carta de ordem e a carta
precatória por telegrama, radiograma ou telefone. O juiz recusará cumprimento à carta
precatória, devolvendo-a com despacho motivado: I - quando não estiver revestida dos requisitos
legais; II - quando carecer de competência em razão da matéria ou da hierarquia; (trata-se de
incompetência absoluta – não podendo o juiz deprecado reconhecer de ofício sua incompetência
relativa como justificativa para deixar de cumprir a carta precatória – segundo Dinamarco – n
669, p. 523). Segundo a melhor doutrina, poderá suscitar conflito de competência se entender ser
absolutamente competente para a causa (Fux – curso – p. 358). III - quando tiver dúvida acerca
de sua autenticidade.
Observações (acerca das cartas): 1 - Quando o objeto da carta (precatória ou rogatória) for
exame pericial sobre documento, este será remetido em original, ficando nos autos reprodução
fotográfica. (CPC). 2 - A carta tem caráter itinerante; antes ou depois de Ihe ser ordenado o
cumprimento, poderá ser apresentada a juízo diverso do que dela consta, a fim de se praticar o
ato. Contudo, salienta Daniel Assumpção – p. 205 – que, apesar de não existir previsão expressa,
parece correta a corrente doutrinária que afasta a aplicação da norma à carta rogatória em razão
de suas especialidades procedimentais. (Dinamarco – n 670. p. 524).
Observações legislativas (leitura recomendada): Convenção Interamericana Sobre Cartas
Rogatórias; disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1996/D1899.htm
; e Resolução 09/2005 – STJ – dispõe acerca exequatur nas cartas rogatória; disponível em
http://www.stj.jus.br/SCON/legislacao/doc.jsp?livre=cartas+rogat%F3riasb=LEGIp=truet=l=20i
=1;
338
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Prazos
CPC, arts 177 a 199: “Prazo é a distância temporal entre dois fatos ou atos (Carnelutti), ou a
quantidade de tempo medida entre eles”. Na maioria dos casos a lei estabelece que determinado
ato do processo seja realizado antes de decorrido certo tempo a partir do momento em que o ato
antecedente foi realizado. São os prazos máximos (ex.: art. 241). Outras vezes, que o ato não
seja realizado antes que certa quantidade de tempo já se tenha passado, são os prazos mínimos
(ex.: art. 407). São também prazos mínimos, para o juiz, os que decorrem do dever de esperar o
decurso de um prazo concedido à parte para a prática de um ato, não podendo ele impulsionar o
processo antes que o prazo da parte haja decorrido.
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Prazos no CPC: Na omissão da lei, o juiz fixa o prazo tendo em conta a complexidade da causa.
Convenção das partes (dilatórios) só tem eficácia se tiver motivo legítimo e for requerida antes
do vencimento. O prazo, estabelecido pela lei ou pelo juiz, é contínuo, não se interrompendo nos
feriados. Importante interpretar o art. 179 do CPC (A superveniência de férias suspenderá o
curso do prazo; o que Ihe sobejar recomeçará a correr do primeiro dia útil seguinte ao termo das
férias), com a nova redação do art. 93, XII, da CF, pela EC 45/2004 – que estabelece que a
atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de
segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em
plantão permanente. A regra do art. 179 se aplica aos tribunais superiores, bem como aos
recessos forenses.
O juiz poderá, nas comarcas onde for difícil o transporte, prorrogar quaisquer prazos, mas nunca
por mais de 60 (sessenta) dias, exceto casos de calamidade pública. Decorrido o prazo, extingue-
se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à
parte provar que o não realizou por justa causa. Salvo disposição em contrário, computar-se-ão
os prazos, excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento. Considera-se prorrogado o
prazo até o primeiro dia útil se o vencimento cair em feriado ou em dia em que: I - for
determinado o fechamento do fórum; II - o expediente forense for encerrado antes da hora
normal. Os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a intimação (art. 240 e
parágrafo único). A parte poderá renunciar ao prazo estabelecido exclusivamente em seu favor.
(Daniel Assumpção – p. 196 – no regime do litisconsórcio unitário os atos maléficos, como a
renúncia ao prazo, só produzem efeitos se todos os litisconsortes praticarem).
- para Daniel Assumpção os prazos para os serventuários são impróprios. Nesse sentido, STJ -
(RMS 32.880/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em
20/09/2011, DJe 26/09/2011)
Começa a correr o prazo: I - quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de juntada
aos autos do aviso de recebimento; II - quando a citação ou intimação for por oficial de justiça,
da data de juntada aos autos do mandado cumprido; III - quando houver vários réus, da data de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido; IV - quando o
ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória, da data de sua juntada
aos autos devidamente cumprida; V - quando a citação for por edital, finda a dilação assinada
pelo juiz.
- Prazos processuais e processo eletrônico – Lei 11.419/2006 - Art. 4º.
Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for
a Fazenda Pública ou o Ministério Público.
Observação: Daniel Assumpção – p. 196 – o prazo dobrado para recorrer não se aplica às
contrarrazões. O prazo quadruplicado se aplica à reconvenção, à ação declaratória incidental
proposta pelo réu e às exceções de incompetência, de impedimento e de suspeição.
- Não se acumulam os prazos dos arts. 188 e 191. ART. 188 NO STF E NO STJ: STF - Em
processos oriundos dos juizados especiais não se aplicam as prerrogativas de contagem em dobro
do prazo recursal previstas no art. 188 do CPC. (AI 747478 AgR-segundo, Relator(a): Min.
ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 17/04/2012) STF - Não se aplica o disposto no art.
188 do CPC, que determina prazo em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública
ou o Ministério Público, aos pedidos de suspensão de segurança. (SL 296 ED, Relator(a): Min.
CEZAR PELUSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2011) STF - O STF fixou o
entendimento de que o prazo recursal em dobro, previsto no art. 188 do CPC, não se aplica aos
processos de controle abstrato de normas, mesmo para efeito de interposição de recurso
extraordinário dirigido a esta Corte. (AI 788453 AgR, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 28/06/2011) STJ - Nos termos da jurisprudência
deste STJ, as normas que criam privilégios ou prerrogativas especiais devem ser interpretadas
restritivamente, não se encontrando as empresas públicas inseridas no conceito de Fazenda
Pública previsto no Art. 188 do CPC, não possuindo prazo em quádruplo para contestar e em
dobro para recorrer. (AgRg no REsp 1266098/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2012) STJ – Para o recurso especial o prazo em dobro
se aplica – (AgRg no AREsp 192.330/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 06/09/2012) STJ - 1. O art. 188 abrange a hipótese em que a Fazenda
Pública é assistente simples (EDcl nos EDcl no REsp 1035925/AL, Rel. Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 23/02/2012) STJ –
Não admite a cumulação das disposições contidas nos arts. 188 e 191 do CPC - (AgRg no
AREsp 8.510/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
27/09/2011, DJe 30/09/2011)
- Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os
prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. ARTIGO 191 NO
STF E NO STJ: STF - Inaplicabilidade do prazo em dobro previsto no art. 191 do CPC, ante a
interposição de recurso extraordinário por apenas um dos litisconsortes. (AI 563669 AgR-
terceiro, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 05/06/2012) STF - A
jurisprudência do STF se orienta no sentido de que o art. 191 do CPC não alcança os
litisconsortes que interpõem recurso conjuntamente, não obstante representados por procuradores
distintos. (AI 595353 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em
06/03/2012) STJ - Não se conta em dobro o prazo para interposição da apelação quando a
sentença exclui da lide um dos litisconsortes. (AgRg no REsp 1234941/MG, Rel. Ministro
ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/10/2012) STJ - Os
embargantes alegam haver omissão quanto à aplicação das disposições do art. 191 do CPC.
Porém, não é a realidade dos autos, porquanto os recorrentes constituíram os mesmos advogados,
os quais atuam em conjunto no mesmo escritório. Não há falar, portanto, em aplicação do prazo
341
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
em dobro. (EDcl nos EDcl nos EDcl no AREsp 71.747/SP, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/09/2012, DJe 12/09/2012) STJ – Aplica-se
o art. 191 à Lei de Improbidade. (REsp 1221254/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 13/06/2012)
- Defensores públicos tem prazo em dobro para todos os atos processuais. (STJ HC 220.870/SP,
Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONV. TJ/PE),
SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2012.
processo. Ex. defeito da citação não alegada e comparecimento do réu ao processo com resposta
sem alegação.
Uma premissa deve ser fixada: Não há invalidade sem prejuízo – pas de nullité sans grief.
Assim, invalidade = defeito (qualquer um) + prejuízo; esse entendimento é pacífico no STJ.
Atos processuais meramente irregulares – a lei não dá maior importância a suas próprias
exigências, quando superficialmente formais, porque insignificante ou nenhuma é a relação
dessas exigências com a indispensável seriedade na produção do resultado querido pelo agente.
Ex.: o uso do vernáculo, quando há algumas citações latinas ou o uso de expressões de língua
estrangeira. Entre as imperfeições processualmente irrelevantes, ou meras irregularidades,
existem as que não produzem conseqüência alguma e as que geram sanções de outra ordem,
como a responsabilidade civil ou certas punições disciplinares a juízes, auxiliares da Justiça,
partes ou mesmo ao advogado. (CPC, arts. 22, 133, II, 144, I).
invariavelmente da presença de seus elementos essenciais, sem os quais ele não é o que talvez
aparente ser. Essa situação típica é composta pela forma determinada em lei, pelo sujeito
qualificado a realizar o ato, pela vontade do agente e pelo objeto admissível em direito.
Isoladamente, a observância dos requisitos formais é insuficiente para tipificar o ato processual e
inseri-lo no mundo jurídico como existente; do mesmo modo, sem um mínimo formal o ato não
existe ainda que o sujeito seja adequado e o objeto possível. Diante disso, diz-se juridicamente
inexistente ao processual quando lhe falta algum dos requisitos mínimos caracterizadores do tipo
que ele aparenta reproduzir. Sem a presença cumulativa de todos esses mínimos, ele jamais
poderá chegar ao resultado proposto. Materialmente, existe. Uma sentença não-assinada ou
proferida por não-juiz é algo que em si mesmo tem realidade material e histórica, porque o ato
aconteceu, mas essa sentença perante o direito e em face do resultado proposto é precisamente
como algo que não existisse. É um nada jurídico, ou um não-ser (Calmon de Passos). Não se vê
na lei a definição da inexistência jurídica de atos processuais nem a explícita formulação de
critérios para sua existência. O conceito de ato processual inexistente é puramente doutrinário.
Há um único caso em que o ato vem explicitamente qualificado como inexistente, que é a
propositura da demanda inicial por advogado que afirma ser procurador do autor, mas não o é
(art. 37, parágrafo único). Em cinco situações básicas o ato processual é juridicamente
inexistente: a) quando não está ligado à vontade de seu aparente autor (falta de assinatura); b)
quando o agente não tem mínimas condições, perante o direito, para realizar o ato; c) quando o
ato não contém conclusão alguma (petição inicial sem pedido, sentença sem dispositivo); d)
quando dita um resultado materialmente impossível; ou e) quando o resultado ditado afronta
normas superiores de proteção ao Estado ou ao ser humano.
Obs. STJ - Nos termos de jurisprudência pacífica, na instância especial é considerado inexistente
o recurso desprovido de assinatura. (AgRg REsp 890.324/SP, Ministra JANE SILVA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em
29/11/2007) STF - É inexistente o agravo regimental assinado por advogado sem procuração nos
autos, vício que não se traduz em mera irregularidade do ato processual praticado, de todo
inviável, na instância extraordinária, converter o feito em diligência, nos moldes preconizados
pelo art. 13 do CPC. (AI 810452 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma,
julgado em 04/12/2012) STF - É indispensável a exibição do instrumento de mandato pelo
advogado, sob pena de serem considerados inexistentes os atos por ele praticados (art. 37 do
CPC). (ARE 697998 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO (Presidente), Tribunal Pleno,
julgado em 31/10/2012) STF - O recurso interposto por Advogado sem procuração constitui ato
processual juridicamente inexistente. Precedentes do STF. (AI 605124 AgR-ED, Relator(a): Min.
CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 18/10/2011)
Nulidades absolutas e relativas – A distinção entre nulidades absolutas e relativas não está na lei,
mas na doutrina e nas manifestações dos juízos e tribunais. A orientação consiste em dimensionar
a ineficácia do ato processual à gravidade ou relevância do defeito. Constituem causas de
nulidade absoluta as infrações a exigências estabelecidas com o objetivo de preservar o correto
funcionamento dos órgãos e serviços judiciários – e por isso, estando em jogo o interesse público
da Justiça, o juiz tem o dever de fazer a verificação motu proprio e a qualquer tempo ou grau de
jurisdição, independentemente de provocação pela parte. Inversamente, a declaração das
nulidades relativas depende da iniciativa desta, sempre que a infração à lei seja prejudicial a ela,
sem atingir o interesse público. Embora em tese não haja uma relação necessária ou constante
entre nulidades cominadas e nulidades absolutas, no direito brasileiro são absolutas quase todas
as nulidades cominadas. Daniel Assumpção – p. 239 - a nulidade relativa não pode ser alegada
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
pela parte que deu causa e não pode ser reconhecida de ofício. A nulidade absoluta pode ser
reconhecida de ofício e alegada por qualquer das partes, inclusive pela parte que deu causa a
nulidade.
A regra de que a declaração da nulidade absoluta deve ser feita em qualquer tempo ou grau de
jurisdição é sujeita a três ressalvas. A primeira delas é que em recurso extraordinário ou especial,
as nulidades anteriores ao acórdão recorrido só podem ser conhecidas quando já aventadas e
expressamente repelidas (S. 282 e 356 STF). A segunda é que o juiz só tem poder-dever de
pronunciar as nulidades absolutas até o momento em que publica em cartório a sentença. A
terceira é que, com o trânsito em julgado, todas as nulidades ficam neutralizadas (podendo ser
atacadas por rescisória, art. 485, V). A nulidade relativa depende que a parte inocente formule o
pedido de anulação, que haja interesse processual na anulação e que a parte interessada a alegue
na primeira oportunidade que tenha para manifestar-se no processo.
Suprimento, sanação, repetição e convalidação – Quando um ato é nulo, não há como redimi-lo
da ineficácia, sanando-o mediante retificações que o ponham conforme às exigências de modo,
lugar ou tempo formuladas pela lei. Mas em alguns casos é possível sanar o procedimento
mediante realização do ato omitido ou repetição do nulo. Por três vezes – e todas no art. 249 – o
CPC fala em repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Nunca, porém, em sanar o próprio ato. Não existe
uma relação constante entre a sanabilidade do procedimento e o caráter absoluto ou relativo da
nulidade. Há nulidades absolutas sanáveis e insanáveis, o mesmo acontecendo com as relativas,
porque com a realização do ato omitido ou a repetição do ato nulo desaparece a causa
contaminadora. Diferentemente da sanação do processo, que se faz com providências destinadas
a eliminar as nulidades decorrentes, é o convalescimento do próprio ato por força de uma
preclusão superveniente. As nulidades relativas desaparecem e o ato convalesce se na primeira
oportunidade que a parte prejudicada não lhe postular a anulação. Toda e qualquer nulidade fica
afastada quando ocorre o trânsito em julgado, sendo uma sanatória geral das nulidades. Alguns
vícios reputados excepcionalmente graves pela lei poderão ainda ser alegados pela via da ação
rescisória. Os atos inexistentes não convalescem, porque não existem perante o direito.
importante, no entanto, é a citação em si, se não o indivíduo não saberá que tem um processo
contra ele. Mas se não foi citado e, mesmo assim, compareceu e contestou, é porque de algum
modo sabia do processo. O objetivo foi alcançado. Eis a instrumentalidade das formas. Já a
instrumentalidade do processo precisa produzir resultados. Se digo instrumento, estou
juntando: instrumento de quê, a serviço de quê? A minha geração aprendeu – os professores da
nossa época ensinavam –que o processo é um instrumento a serviço do direito material, Ponto. O
processo existe para que o direito material, civil, comercial, administrativo, tributário, seja bem
cumprido. Dizia-se– ouvi isso de um professor: “O juiz tem o dever de cumprir a lei material”.
Se o artigo “x” do Código Civil tem aplicação em um caso, que seja aplicado. Se houver
injustiça, que ela seja cobrada do legislador”.
DAS NULIDADES NO CPC:
1 - Conforme o art. 243 do CPC, quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de
nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que Ihe deu causa. Isso é a
consagração do brocardo nemo potest venire contra factum proprium – seria a proibição de
comportamento contraditório – ofensa aos princípios da lealdade processual e da boa-fé objetiva;
consiste numa vedação genérica à deslealdade. Há um comportamento anterior que se contrapõe
a um comportamento posterior – o primeiro ato é lícito. Esse ato lícito impede a prática do
segundo – que é ilícito.
Obs.: Diddier, seguindo entendimento de Daniel Sarmento, ressalta que a vedação ao venire
contra factum proprium é classicamente praticado apenas em relação às nulidades relativas, uma
vez que as absolutas são de ordem pública e mesmo a parte que lhe deu causa poderia pedir a sua
nulidade (preleção do interesse público em detrimento do privado). Ocorre que, segundo ele, a
boa fé objetiva, que é traduzida na vedação ao venire contra factum proprium, também é matéria
de ordem pública e, portanto, deve ter igual valor de proteção (todo o ordenamento jurídica
emana da CF, logo a autonomia privada tem limites e proteção esculpidos diretamente na CF/88
e, nesse caso, traduzida no princípio da Boa fé objetiva), logo a análise do caso concreto é que
vai determinar a aplicação do art. 243, através da ponderação do interesse público e da boa fé
objetiva.
2 - Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará
válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade. Trata-se do princípio da
instrumentalidade das formas. Também abarca o princípio da fungibilidade; pode-se aproveitar
um ato como outro ato. O art. 170 do CC que consagra materialmente o princípio da
fungibilidade. Conforme dito anteriormente, segundo Fredm, todo defeito é sanável – não há
exceção a essa regra; STF – Leitura obrigatória do HC 101132/ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, julgado em 24/04/2012.
3 - Nulidades absolutas e prequestionamento – não podem ser conhecidas sem
prequestionamento – atual posição do STJ e do STF: STF - A nulidade, ainda que absoluta, não
pode ser declarada de ofício por este Tribunal, sendo indispensável o devido prequestionamento.
(AI 547073 AgR-ED-EDv-AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em
24/06/2009) STJ - Mesmo as matérias passíveis de cognição de ofício nas instâncias ordinárias
dependem do prequestionamento para serem conhecidas no âmbito do recurso especial. (AgRg
nos EDcl no AREsp 19.300/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
21/08/2012, DJe 11/09/2012) STJ - O entendimento de que é possível conhecer das questões de
ordem pública de ofício, ainda que não prequestionadas ou suscitadas, na excepcional hipótese
de o recurso especial ter sido conhecido por outros fundamentos, em razão do efeito translativo,
foi superado em nova análise pela Corte Especial, que concluiu pela necessidade do requisito do
prequestionamento na instância extraordinária. (AgRg nos EDcl no REsp 1252991/RJ, Rel.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Assim é presente que são ações originárias: a) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo
internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território; b) aquelas entre a União e os
Estados, União e o Distrito Federal e ainda entre Estados, inclusive entidades da administração
indireta; c) aquelas em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam
impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados ; d) aquelas que sejam do interesse
direto ou indireto de todos os membros da magistratura; e, e) as ações contra o CNJ e contra o
CNMP. De se ressaltar que as causas previstas nas letras “c” e “d” não são em sua origem do
STF, mas passam a ser em razão daqueles fatos ali descritos. No que toca as ações previstas na
letra “b” a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que deve haver um conflito
federativo para o deslocamento da competência, ou seja, o conflito põe em risco a harmonia
exigida para a Federação, sem o que não se cogita da ação cível originária.
A grande maioria dessas alíneas revela competências que não estão associadas ao sistema de
controle de constitucionalidade. Muitas delas, por sua natureza civil, e porque originadas
diretamente no STF, recebem o nome genérico de ações civis originárias (ACO). Conclusão: A
ação civil originária não é instrumento típico para o exercício do controle abstrato da
constitucionalidade, seja porque não se destina ao exame da validade das leis e atos normativos
em face da Constituição, seja porque seu exercício supõe a existência de um caso concreto. STF
- 1. O controle abstrato de lei ou de ato normativo do Poder Público não pode ser o objeto
principal da ação cível originária. (ACO 1574 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Tribunal Pleno, julgado em 19/05/2011)
Rito – A ação vem regulada nos Arts. 247 a 251 do RISTF sendo ali fixado em linhas gerais que
o prazo para a contestação será fixado pelo relator, podendo o mesmo delegar atos
instrutórios a juiz ou tribunal que tenha competência para onde serão produzidos, hipótese clara
de delegação de competência (idêntica ao Art. 102 I “m” CF). Segue despacho saneador com
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
vistas sucessivas ao autor, ao réu e ao PGR para arrazoarem em 5 dias. Findo o prazo
lançará relatório sendo encaminhada cópia aos demais ministros marcando dia de julgamento. Na
sessão de julgamento será dada a palavra ao autor, ao réu e ao PGR por 30 minutos prorrogáveis,
seguindo julgamento. Importa notar o descabimento de apelação nas ações cíveis originárias
(ACO (QO) 307-MT, rel. Min. Néri da Silveira, 10.4.2002. Ademais, não há no RISTF previsão
de apelação contra julgamento de ação cível originária.
RECLAMAÇÃO
1. Natureza jurídica da reclamação
Segundo Fredie, a reclamação constitucional é uma ação de competência originária de
tribunais, prevista na Constituição Federal e nas Constituições Estaduais, que tem o objetivo de
preservar a competência e garantir a autoridade das decisões desses tribunais.
mecanismo administrativo, a correição não serve para produzir, cassar ou alterar decisões
jurisdicionais.
A conseqüência de a reclamação ter natureza jurídica de AÇÃO é que ela só pode ser
disciplinada por lei federal (já que ação é matéria processual, de competência privativa da
União).
Além disso, a reclamação constitucional faz coisa julgada material.
II. Posição do STF acerca da natureza da reclamação EXERCÍCIO DO DIREITO DE
PETIÇÃO
A Constituição prevê reclamação para o STJ e para o STF e a lei federal nº 8.038/90 a
regulamenta.
Durante muitos anos, o STF entendeu que, enquanto não houvesse lei federal
regulamentando a CF, não caberia reclamação em Tribunais de Justiça.
Em 2003, no julgamento da ADI proposta contra a norma da Constituição Estadual do
Ceará que prevê a reclamação para o TJ, o STF afirmou que a natureza jurídica da reclamação
não é de ação, recurso ou incidente, mas de manifestação do DIREITO CONSTITUCIONAL
DE PETIÇÃO (previsto no art. 5º, XXXI da CF). Sendo assim, não é competência privativa da
União a sua regulação, sendo possível aos Estados prever a reclamação para o TJ, se houver
previsão para tanto em suas Constituições Estaduais, de acordo com o princípio da simetria,
aplicando-se a lei federal 8.038/90 por analogia.
No entender do STF não seria possível reclamação aos TRF’s, pois eles estão inseridos
na Justiça Federal, e não na estrutura dos Estados-membros (como estão os TJ’s)178.
Como corolário da decisão do STF, não seria possível a exigência de custas para o
ajuizamento de reclamação.
Fredie entende que para ser coerente com esse entendimento de que a reclamação é um
exercício do direito de petição, a decisão da reclamação não poderia fazer coisa julgada, mas o
próprio STF já se manifestou dizendo que faz. Ademais, não deveria ser exigida a capacidade
postulatória, mas o STF exige.
178 Fredie acha que esse entendimento é contraditório com a afirmação de que a reclamação é exercício do direito de petição. O certo seria
que fosse cabível a reclamação junto aos TJ’s, TRF’s e até juízes de primeira instância, mas esse não é o posicionamento do STF.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Pode ser sujeito passivo qualquer pessoa, órgão ou ente que descumpra decisão de tribunal ou
usurpe sua competência. A entidade pode ser do Judiciário, Legislativo ou Executivo.
Cabe liminar.
Exige-se prova documental pré-constituída (não se admitindo a produção ao longo do
procedimento).
O MP intervém obrigatoriamente (prazo: 5 dias).
Não cabem embargos infringentes na reclamação (ATENÇÃO!!!) – súmula 369 do STF.
Súmula 369 do STF. Julgados do mesmo tribunal não servem para
fundamentar o recurso extraordinário por divergência jurisprudencial.
ATENÇÃO: Em reclamação aplica-se o mesmo sistema recursal da rescisória, tirando
os embargos infringentes.
DICA: O Resp só cabe de decisão de TJ ou de TRE, então se a questão diz
que o STJ está julgando uma reclamação e pede para fazer o recurso, não se
pode fazer um Resp (pois ele não poderá julgar Resp de sua própria
decisão).
Embora não haja previsão de prazo para o ajuizamento de reclamação, ela não serve
para impugnar decisões transitadas em julgado (quando já há trânsito em julgado do ato
judicial que desrespeita a decisão, pois não pode fazer às vezes de rescisória):
Súmula 734 do STF - Não cabe reclamação quando já houver transitado em
julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo
Tribunal Federal.
3. Cabimento
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Cuidado também com a decisão abaixo, que indica o não cabimento da reclamação para
aplicação do distinguishing no sistema de repercussão geral (o que pode ser estendido também
para a sistemática do recurso repetitivo).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
179 Ex.: se a decisão do STJ/STF, proferida em ação originária, não for cumprida por autoridade administrativa, não caberá reclamação, mas
simples execução do julgado.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
ATENÇÃO: Nas Turmas Recursais Federais não se admite reclamação para o STJ,
pois lá há previsão de recurso de uniformização de jurisprudência.
Extraído da notícia do site do STJ: “A suspensão liminar disposta no art. 2º,
I, da Resolução12/2009 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que
disciplinou o ajuizamento de reclamações para impugnação de decisões dos
juizados especiais estaduais contrárias à jurisprudência consolidada no STJ
– não atinge os processos com decisões já transitadas em julgado
perante os juizados de origem, ainda que pendente de execução
judicial”.
OBS: Cuidado para não confundir:
RECLAMAÇÃO para uniformização AÇÃO RESCISÓRIA para uniformização
de jurisprudência das Turmas de jurisprudência (com fundamento na
Recursais Estaduais violação a literal dispositivo de lei)
Perante o STJ. Em matéria constitucional, perante o STF, e
em matéria federal, perante o STJ.
Cabível somente antes do trânsito em Admitida somente após o trânsito em julgado
julgado. da decisão (no prazo decadencial de 2 anos).
O último passo a ser dado é o de permitir reclamação contra decisão do STF não
sumulada, proferida em controle difuso. Segundo Fredie, em breve esta deverá ser a
orientação do Supremo. Fredie faz parte de uma linha doutrinária que entende que os precedentes
do Pleno do STF têm eficácia vinculante, embora essa corrente ainda não prevaleça.
Não é admissível reclamação que:
o Alegue mera contrariedade a julgados do STF sem eficácia erga omnes (RE, por exemplo) em
que reclamante e reclamado não tenham sido partes.
o Alegue descumprimento a súmula não-vinculante.
ATENÇÃO:
Em processos SUBJETIVOS, não é admitida a reclamação em que se alegue
descumprimento da decisão judicial por autoridade administrativa (somente o
descumprimento por autoridade jurisdicional permite a reclamação). Nesse caso, cabe
simples execução do julgado, mediante petição, nos próprios autos, em que se deve pedir
que seja determinado o cumprimento do acórdão.
Já em processos OBJETIVOS, admite-se a reclamação por descumprimento da
decisão pelo órgão jurisdicional ou administrativo, pois o efeito vinculante nas decisões
proferidas em controle concentrado de constitucionalidade abrange a Administração Pública
e o Poder Judiciário (salvo o próprio STF e o Poder Legislativo, que não ficarão sujeitos
a reclamação).
4. Conseqüências
A reclamação gera não a anulação ou reforma da decisão exorbitante, mas a sua cassação
ou a avocação dos autos, para observância da competência do tribunal.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
5. Observações finais
i.Da decisão na reclamação cabe a interposição de recursos, a exemplo dos EDcl, agravo interno,
embargos de declaração, recurso especial e recurso extraordinário;
ii.É possível a concessão de provimento cautelar;
iii.Exige-se capacidade postulatória (por isso que Fredie que é ação!);
iv.Não é incidente processual e não se sujeita a qualquer prazo preclusivo;
v.Pode haver reclamação sem que sequer haja processo anterior, mas simples inquérito
policial;
vi.Sua decisão produz coisa julgada material;
vii.Segundo o STF, sua previsão situa-se no âmbito do direito constitucional de petição; logo, a
adoção pelo Estado-membro, pela via legislativa local, não implica em invasão da
competência privativa da União para legislar sobre processo. Fredie discorda dessa natureza.
De qualquer forma, prevendo a Constituição Estadual reclamação para o TJ, não há qualquer
problema. É preciso atentar à incoerência do STF: apesar de entender se tratar de direito de
petição, o Supremo exige: custas, capacidade postulatória, formalidades etc. Além disso, admite
a cosia julgada.
viii.Para o STF, não se vislumbra reclamação para os TRFs, por ausência de previsão;
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Hipóteses de Cabimento:
1) ADPF Autônoma: art. 1º, caput: evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de
ato do Poder Público (lei ou ato normativo municipal e lei anterior a CR/88 podem ser objeto de
ADPF).
2) ADPF Incidental ou por Equiparação: art. 1º, parágrafo único: surge a partir de um caso
concreto; controvérsia constitucional e relevante fundamento – questionamento da controvérsia
do próprio ato. STF somente decide questão constitucional.
Gilmar Mendes acerca da ADPF incidental - Assim, tal como na ação declaratória, também na
argüição de descumprimento de preceito fundamental a exigência de demonstração de
controvérsia judicial há de ser entendida como atinente à existência de controvérsia jurídica
relevante, capaz de afetar a presunção de legitimidade da lei ou da interpretação judicial adotada
e, por conseguinte, a eficácia da decisão legislativa.
Bulos classifica a ADPF em: (p. 243) 1 - preventiva - evitar lesões; 2 - repressiva - reparar
lesões; 3 - autônoma - prevista no art. 1º, caput; seu objeto é mais amplo, pois não se restringe
aos atos normativos; lesão a preceito fundamental resultante de qualquer ato (legislativo etc); 4 -
incidental - art. 1º, parágrafo único, I; quando for relevante o fundamento da controvérsia.
Aqui o ato atacado deve ser normativo.
Objeto: Lei ou ato normativo; qualquer ato do poder público. Ex. decisão de um juiz ou tribunal.
Não pode ser ato de particular. Somente aqueles equiparados a ato do poder público. Lei
municipal pode ser objeto de controle concentrado no caso de ADPF. Não é ato do Poder
Público: proposta de emenda constitucional; súmula de tribunal; veto (em relação ao veto há
quem defenda que apenas o veto político não é passível de ADPF, não se podendo impedir o
manejo da ação em face do veto jurídico).
Não cabe ADPF em face de decisão transitada em julgado (ADPF 243).
Legitimação ativa: art. 2º da Lei 9.882/99. Os mesmos da ADI e da ADC. Observadas as mesmas
regras da pertinência temática – Lenza e Bulos; Bulos - mesmo envolvendo leis ou atos
municipais, prefeitos e vereadores não detém legitimidade; (p. 245) Legitimação passiva: órgão
ou agente ao qual se imputa o descumprimento do preceito fundamental.
Procedimento: A petição inicial será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato
questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação, além da indicação do
preceito constitucional que considera violado. A argüição realizada na hipótese de controvérsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à
constituição, deverá vir acompanhada de comprovação dessa controvérsia judicial. Petição
inicial: será indeferida liminarmente pelo relator quando não for o caso de ADPF, faltará algum
requisito legal ou for inepta, cabendo dessa decisão agravo ao Plenário. Analisado o pedido de
liminar, se houver, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do
ato questionado, no prazo de 10 dias, a entendendo necessário, poderá ouvir as partes nos
processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou
comissão de peritos para que emitam parecem sobre a questão, ou, ainda, fixar data para
declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Poderão
ser autorizadas sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no
processo. Decorrido o prazo das informações, o relator lançará o relatório e pedirá dia para
julgamento; Informações – prazo de 10 dias (art. 5º). Ao final, é ouvida a PGR (5 dias).
- Capez/Chimenti – p. 373 – ora a ADPF é mais restrita que a ADI e a ADC (preceitos
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180 Tirando o último, todos os demais serão examinados, sendo que a impugnação ao valor da causa já foi examina.
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Em suma:
AÇÃO EXCEÇÃO
Direito fundamental de
Direito fundamental que o réu
Sentido constitucional provocar a atividade
tem de se defender.
jurisdicional.
Demanda (exercício concreto Defesa concretamente
do direito de provocar a exercida (qualquer defesa que
Sentido processual
atividade jurisdicional: o réu alegue é exceção: sentido
sentido dinâmico). dinâmico).
Direito material que se Exceção substancial.
Sentido material
afirma ter.
Toda exceção substancial, quando vai a juízo, vira uma defesa de mérito, indireta,
que, em regra, não pode ser conhecida de ofício.
EXEMPLOS: exceção do contrato não cumprido (não se diz que o autor não tem pretensão,
mas se diz que a pretensão dele só pode ser acolhida depois que o autor cumprir sua parte
do contrato); direito de retenção (o réu diz: “não lhe devolvo a coisa, até você pagar o que
me deve”); prescrição (não se nega o crédito, mas apenas que não é possível a cobrança em
face de um direito de não pagar); benefício de ordem do fiador181.
As exceções substanciais, como são direitos, não podem ser conhecidas de ofício, com
exceção da prescrição. Não alegadas no momento da contestação, ocorre a preclusão, salvo se a
lei expressamente permitir a alegação a qualquer tempo (prescrição, v.g), o que é raro.
O art. 190, CC alude à exceção substancial, que deve ser estudada na matéria Direito
Civil:
Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.
181 Sobre a prescritibilidade das exceções (se prescrevem ou não), ler Humberto Theodoro Jr., em seu Comentários ao art. 190 do Código Civil
– Ed. Forense. É assunto que cai muito em concurso.
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Fredie, isoladamente, não concorda com isso, pois ele acha que cabe ao réu definir o que
para ele é mais interessante (se primeiro quer a improcedência para, só se perder no mérito,
pleitear a improcedência sem julgamento do mérito).
DEFESA INDIRETA: O réu traz fato novo ao processo. Todas as defesas que não forem
as duas hipóteses de defesa direta, serão exemplos de defesa indireta.
QUESTÃO: Todos os casos de defesa de admissibilidade são defesas indiretas. VERDADE.
QUESTÃO: As exceções substanciais são defesas indiretas. VERDADE.
Conseqüências: O ônus da prova quanto aos fatos novos é do réu e há réplica.
Confissão complexa
Há uma regra que diz que a confissão é indivisível. Isso significa que se o juiz quiser
aproveitar a confissão, terá que fazê-lo integralmente.
Há casos, porém, em que a confissão é divisível/cindível, pois vem acompanhada da
alegação de um fato novo que visa impedir aquilo que a outra parte quer (ex: prescrição –
reconhece que deve, mas que outro fato impede a conseqüência). Quando acontece de o réu
reconhecer os fatos afirmados pelo autor, mas trazer fatos novos que impedem, modificam
ou extinguem o que o autor pretende trata-se de uma confissão complexa, pois vem
acompanhada de um outro ato.
Exatamente porque vem acompanhada de um outro ato, a confissão complexa é
divisível:
Art. 354 do CPC. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser
invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que Ihe for
184 Art. 835. O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da demanda, prestará, nas ações que
intentar, caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que Ihes assegurem o
pagamento.
185 Réplica é a manifestação do autor sobre a contestação. Ela não é exigida se a defesa for direta porque o réu não traz fato novo sobre o qual
se manifestar o autor.
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desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente Ihe aduzir fatos novos, suscetíveis
de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.
QUESTÃO: A confissão qualificada é cindível. FALSO, pois é a confissão complexa que é
cindível.
Lembrando:
Confissão complexa uma hipótese de defesa indireta.
Confissão qualificada uma hipótese de defesa direta.
OBJEÇÃO: Toda defesa que o juiz puder conhecer de ofício. Ex: impedimento, incompetência
absoluta, prescrição, decadência legal, carência de ação, pagamento.
Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:
I - relativas a direito superveniente;
Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do
direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a
requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.
186 Salvo nos juizados (art. 51, III da lei 9099/95) e nos processos do STF (art. 21, §1º do Regimento Interno do STF).
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DICAS:
1ª - A defesa de admissibilidade é sempre indireta;
2ª - A defesa direta é sempre de mérito;
3ª – Existe defesa de mérito que é indireta. Ex.: as exceções e objeções
substanciais.
2. CONTESTAÇÃO
Essa é a mais importante das respostas do réu. Da mesma forma que a petição inicial é o
instrumento/forma da ação do autor, a contestação é o instrumento da defesa do réu.
2ª – Há defesas que podem ser suscitadas após a contestação. Ex.: art . 303 do CPC:
Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:
I - relativas a direito superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofício forem OBJEÇÕES;
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo
(ex: decadência convencional).
As objeções também podem ser alegadas a qualquer tempo, já que veiculam matéria que
pode ser conhecida de ofício pelo juiz.
O aditamento da contestação é possível nos casos do art. 303 do CPC.
OBS: Alguns autores acrescentam a esse rol a Fazenda Pública, mas isso não tem lógica
para Fredie. A defensoria pública, por sua vez, só estará liberada do ônus da impugnação
especificada se estiver atuando como advogado dativo ou curado especial.
Afirmações de fato que só se provam por instrumento, pois o silêncio do réu não
tem aptidão para suprir a falta da prova instrumental. Ex: testamento.
Art. 302, II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar
da substância do ato;
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3. REVELIA
Revelia é a não apresentação tempestiva da contestação. Trata-se de um ato-fato
processual, que não se confunde com seus efeitos, pois ainda que ela não produza seus efeitos,
não deixa de haver a revelia.
Atenção para o julgado do STJ:
AUDIÊNCIA. CONCILIAÇÃO. ADVOGADO. REVELIA. O
comparecimento do réu à audiência de conciliação desacompanhado de
advogado, porém munido de peça contestatória, não afasta os efeitos da
revelia, uma vez que o advogado é quem possui capacidade
postulatória, não a parte. REsp 336.848-DF, Rel. Min. Vasco Della
Giustina, julgado em 6/4/2010.
O revel é um rebelde. Devemos prestar atenção nas regras que tratam dos efeitos da
revelia (contra o revel), e as regras que atenuam os efeitos da revelia (a favor do réu).
187 Quando se pede a citação do réu para contestar “sob pena de revelia” está errado porque não é sob pena de revelia (um fato processual), mas
sim “sob pena de confissão ficta” (efeito material da revelia).
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Efeito processual Preclusão das matérias de defesa não alegadas: O que não foi
alegado na contestação (que nem apresentada foi), não poderá mais ser alegado.
ATENÇÃO: Excepcionam esse efeito as hipóteses previstas no art. 303 c/c art. 301, §4º do
CPC, que podem ser alegadas a qualquer tempo e conhecidas de ofício pelo juiz (objeções).
A revelia não significa procedência do pedido – a confissão ficta faz presumir apenas os fatos
e não o direito (pode ser que os fatos tenham ocorrido, mas deles não se possa extrair qualquer
direito). Ao réu revel é permitido, sem impugnar os fatos, tratar apenas do direito. Assim, é
possível que o revel ganhe o processo.
QUESTÃO: A revelia gera a procedência da ação. FALSO.
O réu revel pode intervir no processo a qualquer tempo, assumindo o processo no estado em
que ele se encontra. Uma vez intervindo no processo, o réu tem direito a ser intimado dos atos
processuais a partir daí. É o quanto previsto no art. 322 do CPC:
Art. 322, Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no
estado em que se encontrar.
O réu revel que tem advogado nos autos tem o direito de ser intimado dos atos processuais.
O réu é intimado, mesmo que não conteste, se tiver advogado nos autos.
Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de
intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.
Calmon de Passos entendia que o réu deve ser intimado da sentença, mesmo
se não tiver advogado. O STJ entendeu que o prazo de apelação do réu revel
corre independentemente de sua intimação, desde a publicação da sentença
em cartório.
As objeções e as defesas que podem ser suscitadas a qualquer tempo também atenuam a
revelia, porque afastam o efeito preclusivo da revelia. Está previsto no art. 303 do CPC188.
Atenção: O réu revel pode apresentar contestação fora do prazo, alegando as
matérias previstas no art. 303 do CPC. Essa contestação não pode ser
indeferida pelo juiz porque essas matérias podem ser alegadas a qualquer
tempo.
Réu revel citado por edital ou por hora certa tem direito a curador especial – perceber que o
curador especial pode fazer defesa genérica, eliminando os efeitos da revelia:
Art. 9o O juiz dará curador especial:
I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;
II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.
Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este
competirá a função de curador especial.
A contestação de um litisconsorte impede que haja confissão ficta para o outro litisconsorte
revel em relação aos fatos comuns – os fatos comuns que forem contestados por um dos
litisconsortes, seja o litisconsórcio unitário ou simples, não poderão ser considerados verdadeiros
em relação aos revéis.
Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:
I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
A confissão ficta não se aplica aos fatos que digam respeito a direitos indisponíveis. Isso
porque se esses fatos não podem ser disponibilizados expressamente, muito menos
implicitamente. É o quanto previsto no art. 320, II189:
II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
188 Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:
I - relativas a direito superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.
189 Tudo que se disse sobre o ônus da impugnação especificada se aplica integralmente aqui.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
A confissão ficta também não incide em relação aos fatos que só se provam por instrumento
– A lei se reporta apenas ao instrumento público, mas Amaral dos Santos estende a exceção aos
instrumentos particulares que a lei considere da substância do ato, pois a lei exige que a petição
inicial seja instruída com todos os documentos indispensáveis à propositura da ação. É o quanto
previsto no art. 320, III:
III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere
indispensável à prova do ato.
Querela nullitatis:. Réu revel não citado ou citado invalidamente tem o direito de invalidar a
sentença a qualquer tempo, por meio da querela nulitatis, o instrumento para anular a sentença.
Está nos arts. 475-L, I, e 741, l.
Ação rescisória por erro de fato – O erro de fato (a sentença considera existente fato
inexistente ou vice-versa) pressupõe a incontrovérsia dos fatos, que pode ocorrer com a revelia:
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
§ 1o Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato
efetivamente ocorrido.
OBS: A expressão adequada é “réu revel” e não “revel” simplesmente, pois também o autor
pode ser revel.
4. EXCEÇÕES INSTRUMENTAIS
Conceito: Exceção é o incidente processual pelo qual se pode alegar, com a suspensão do
procedimento principal (art. 306 c/c art. 265, III do CPC), determinadas matérias que, por
determinação legal, devem ter um procedimento próprio para serem investigadas e decididas.
São alegações feitas em petição avulsa que, autuadas separadamente, geram um incidente
processual. As exceções formam um instrumento próprio, fora da contestação.
As exceções reguladas pelo CPC são três: suspeição, impedimento, incompetência
relativa.
O Código trata das exceções instrumentais na parte das respostas do réu. Quanto a isso,
há uma peculiaridade: a incompetência relativa, realmente, só pode ser suscitada pelo réu
(configurando resposta do réu). Contudo, impedimento e suspeições podem ser suscitados tanto
pelo réu quanto pelo autor.
Por isso, rigorosamente, não se deveria falar em exceção de suspeição ou impedimento
(já que exceção se refere ao réu). Para evitar má compreensão, Fredie prefere chamar de argüição
de suspeição e impedimento.
I. Partes
370
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
II. Conseqüências
As exceções instrumentais, em regra, SUSPENDEM O PROCESSO. Contudo, as
exceções de impedimento ou suspeição de promotor, auxiliar ou serventuário não
suspendem o processo.
QUESTÃO: As exceções instrumentais sempre suspendem o processo. FALSO.
QUESTÃO: Se se trata de alegação de suspeição ou impedimento contra membro do MP ou auxiliar
da Justiça, não haverá suspensão do processo. VERDADE.
Os autos decisórios praticados pelo juiz suspeito ou impedido devem ser anuladas.
Em relação a esse feito, não há previsão legal no CPC. O CPP trata disso, e pode ser
aplicado por analogia. Da mesma forma, os regimentos internos do STF e STJ tratam disso.
Houve uma decisão recente em que o tribunal reconheceu a suspeição do desembargador,
mas não rescindiu sua decisão de antecipação dos efeitos da tutela.
III. Competência
1) A exceção de incompetência relativa, bem como as exceções de impedimento ou
suspeição de promotor, serventuário ou auxiliar serão julgadas pelo juiz da causa. Nesses casos,
a decisão será interlocutória impugnável por agravo de instrumento.
Acolhida a exceção de incompetência relativa, os autos devem ser remetidos ao juízo
competente.
2) Já a exceção de impedimento e suspeição contra o juiz será julgada pelo tribunal.
O juiz da causa só julgará impedimento e suspeição se forem argüidos em face de membro do MP,
serventuário ou auxiliar da justiça.
O acórdão que julga a exceção será impugnável por Resp ou RE, conforme o caso.
Acolhida a argüição de suspeição e impedimento do juiz, há as seguintes conseqüências:
Remessa dos autos ao juiz substituto
Anulação dos atos decisórios já praticados (feriria o juiz natural se assim não fosse)
371
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Condenação do juiz nas despesas processuais, já que ele não se declarou suspeito ou
impedido.
Art. 314. Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o seu
arquivamento; no caso contrário condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu
substituto legal.
IV. Prazo
A lei diz que a parte tem 15 dias contados da data do fato que gerou a exceção para
opor-la. É preciso ter cuidado com a interpretação desse artigo, pois ele não significa que será
possível propor qualquer exceção instrumento em qualquer momento.
Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte
oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o
impedimento ou a suspeição.
Parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser protocolizada
no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a
citação. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)
Incompetência relativa: como ela é sempre originária, esse prazo será sempre os
primeiros 15 dias após a citação (lembrando que a jurisprudência entende que, para a Fazenda
Pública, esse prazo é em quádruplo, apesar se não estar previsto em lei), pois não existe
incompetência relativa superveniente, em razão do princípio da perpetuatio jurisdiccionis
(segundo o qual, perpetuada a jurisdição, ela não é alterada por fato superveniente).
QUESTÃO: Toda incompetência relativa é original. VERDADE.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
se o motivo da incapacidade subjetiva for anterior ao ajuizamento da causa. Se for por fato
superveniente, com o processo há em andamento, o prazo para os entes públicos é de 15 dais
mesmo.
Impedimento: Embora isso não esteja claro na lei, o prazo de 15 dias não se aplica ao
impedimento, pois de acordo com a doutrina pacífica, o impedimento pode ser argüido em
qualquer momento.
ATENÇÃO: Fredie ressalva que somente o impedimento do juiz pode ser argüido a
qualquer tempo. Os impedimentos dos membros do MP ou de auxiliares da Justiça deve
ser argüidos no prazo de 15 dias.
V. Questões especiais
1. A argüição de suspeição compõe o poder geral do advogado, não exigindo autorização
específica do cliente (poder especial).
2. A decisão do tribunal que decide sobre a exceção de suspeição ou impedimento faz
coisa julgada, valendo para outros processos futuros. Assim, a decisão será aplicada sempre que
a situação se repetir.
3. O réu pode entrar com exceção de incompetência relativa no seu domicílio, não
sendo necessário que entre com a exceção no domicílio onde está o processo (mudança
legislativa recente).
Art. 305, Parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser
protocolizada no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que
determinou a citação. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)
4. Há uma regra no Código Eleitoral (art. 20) que diz que não se deve aceitar a
suspeição se ela foi provocada pela parte. Ex.: parte começa a chatear o juiz, para que este se
dê por suspeito. Esse comportamento é temerário, já que tenta burlar o juiz natural. Para Fredie,
a regra se aplica ao processo civil, como conseqüência da boa-fé. Cf. Editorial 61 do site de
Fredie Didier:
Art. 20. Perante o Tribunal Superior, qualquer interessado poderá argüir a suspeição ou
impedimento dos seus membros, do Procurador Geral ou de funcionários de sua Secretaria,
nos casos previstos na lei processual civil ou penal e por motivo de parcialidade partidária,
mediante o processo previsto em regimento.
Parágrafo único. Será ilegítima a suspeição quando o excipiente a provocar ou, depois
de manifestada a causa, praticar ato que importe aceitação do argüido.
I. Hipóteses
As hipóteses de IMPEDIMENTO estão no art. 134 do CPC, gerando a nulidade do ato
(há presunção absoluta iure et de iure de imparcialidade). Cuida-se de vício que pode ser
alegado a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive pela via da ação rescisória (485, II).
Lembrar que em relação aos Membros do MP, serventuários, peritos, interpretes e
auxiliares da Justiça em geral não é possível a alegação de imepdimento a qualquer tempo,
devendo ser respeitado o prazo de 15 dias.
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão
do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer
parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou,
na colateral, até o terceiro grau;
VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Parágrafo único. No caso do inciso IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já
estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo,
a fim de criar o impedimento do juiz.
As hipóteses de suspeição (art. 135) também dão azo à nulidade do ato processual
praticado pelo magistrado. Neste caso, porém, embora o magistrado possa reconhecer-se
suspeito, a parte tem prazo preclusivo (15 dias) para nulificar o ato. Não há presunção
absoluta de parcialidade não sendo cabível a via rescisória.
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:
I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes
destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;
IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes
acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.
Art. 136. Quando dois ou mais juízes forem parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta
e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede
que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusará, remetendo o
processo ao seu substituto legal.
Art. 137. Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeição aos juízes de todos os
tribunais. O juiz que violar o dever de abstenção, ou não se declarar suspeito, poderá ser
recusado por qualquer das partes (art. 304).
Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição:
I - ao órgão do Ministério Público, quando não for parte, e, sendo parte, nos casos previstos
nos ns. I a IV do art. 135;
II - ao serventuário de justiça;
III - ao perito; (Redação dada pela Lei nº 8.455, de 24.8.1992)
IV - ao intérprete.
§ 1º A parte interessada deverá argüir o impedimento ou a suspeição, em petição
fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que Ihe couber falar
nos autos; o juiz mandará processar o incidente em separado e sem suspensão da causa,
ouvindo o argüido no prazo de 5 (cinco) dias, facultando a prova quando necessária e
julgando o pedido.
§ 2º Nos tribunais caberá ao relator processar e julgar o incidente.
II. Procedimento
O excipiente deve apresentar petição escrita e fundamentada, dirigida ao juiz da causa.
Deverá juntar documentos e apresentar rol de testemunhas, se for o caso. Se o magistrado
acolhe a alegação, remete os autos ao juiz substituto. Caso não acolha, dará suas razões em 10
dias (com documentos e rol de testemunhas) remetendo ao tribunal competente para apreciar a
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argüição (se o juiz perder, arcará com as custas). O magistrado tem capacidade postulatória para
fazer sua defesa no incidente.
Do acórdão que julgar a argüição, são cabíveis apenas os recursos extraordinários. O
adversário do excipiente não pode recorrer, pois ninguém tem direito a ser julgado por
determinado juiz.
Art. 312. A parte oferecerá a exceção de impedimento ou de suspeição, especificando o
motivo da recusa (arts. 134 e 135). A petição, dirigida ao juiz da causa, poderá ser instruída
com documentos em que o excipiente fundar a alegação e conterá o rol de testemunhas.
Art. 313. Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou a suspeição,
ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal; em caso contrário, dentro de 10 (dez)
dias, dará as suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver,
ordenando a remessa dos autos ao tribunal.
Art. 314. Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o seu
arquivamento; no caso contrário condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao
seu substituto legal.
III. Competência
A alegação de impedimento e suspeição de promotor, escrivão ou perito será decidida
pelo juiz da causa (decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento). Em se
alegando suspeição ou impedimento de juiz ou tribunal, tudo muda de figura. Nesses casos,
caberá sempre a um tribunal o julgamento.
TJ e TRF julgam exceção de impedimento e suspeição de seus juízes e de
desembargadores.
O STJ julga a exceção de impedimento e suspeição de seus ministros.
O problema é a competência do STF (pegadinha concursal). O Supremo julga o
impedimento/suspeição de seus ministros, por óbvio. A questão é que o Supremo também julga o
impedimento e a suspeição da totalidade ou maioria absoluta de qualquer tribunal do país.
Se alguém argúi a suspeição ou impedimento da totalidade ou maioria absoluta de
qualquer tribunal do país (TRE, TRT etc.), o STF julga. Se entender que o tribunal é suspeito,
é ele (STF) que vai julgar a causa (pegadinha).
É possível que haja suspeição no STF. Se o número de ministros suspeitos do Supremo
impedir algumas votações, convocam-se ministros do STJ.
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5. RECONVENÇÃO
A reconvenção é ação do réu contra autor, no mesmo processo em que o réu está sendo
demandado. Assim, o réu agrega um pedido novo ao processo, mas não gera processo novo.
O réu, ao reconvir, não dá origem a um novo processo, atuando no mesmo processo. Por
isso, a reconvenção é um incidente processual que amplia o objeto litigioso do processo. Não se
trata de processo incidente: é demanda nova em processo já existente.
Reconvenção não é defesa, mas demanda, ataque. Se a petição inicial da reconvenção
for indeferida, a decisão interlocutória será impugnável por agravo de instrumento.
A reconvenção é um exemplo de cumulação ulterior de pedidos, porque se acrescenta
um pedido novo a um processo já existente. Exatamente porque é uma cumulação de pedidos, a
reconvenção tem que atender a dois requisitos da cumulação de pedidos:
Competência do juízo – É preciso que o juiz seja competente também para a
reconvenção.
Identidade do procedimento – A reconvenção tem que seguir o mesmo procedimento da
ação.
Caberá reconvenção no procedimento especial desde que o procedimento especial
se transforme em ordinário a partir da defesa. Exemplo: reconvenção em ação
monitória e em ações possessórias.
Súmula 292 do STJ. A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do
procedimento em ordinário.
Explicando: Há procedimentos especiais que se transformam em procedimento ordinário
com a defesa. Nesses casos, a reconvenção sempre será possível, pois a reconvenção vem
com a defesa.
Cabe, inclusive, reconvenção da reconvenção.
A reconvenção e a ação são autônomas, o que significa dizer que o destino de uma não
depende da outra (uma pode não ser julgada, em razão da ausência de algum requisito). Se,
contudo, ambas forem julgadas, devem sê-lo na mesma sentença. A ação e reconvenção
deverão ser julgadas simultaneamente.
Essa conexão é estranha. Não é aquela conexão que estudamos em competência. Aquela
conexão que estudamos serve para fins de modificação de competência. Essa conexão é para a
reconvenção. Conexão para a reconvenção é super simples: quer dizer que a reconvenção tem
que ter alguma coisa a ver com a ação principal ou com os fundamentos defesa, ou seja, a
presença de vínculo, ainda que tênue/singelo. Não há questões muito complexas sobre isso.
EXEMPLO: Ação de exoneração de alimentos: para aumentar os alimentos, cabe reconvenção para
revisar.
190 Obviamente, se o juízo for incompetente, não haverá remessa dos autos ao juízo competente, nem extinção do processo.
191 O STJ já entendeu que a elaboração em peça única, desde que se possam identificar os dois atos, não deve levar à inadmissibilidade da
reconvenção.
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Pedido contraposto
Nos juizados e no procedimento sumário, é admitido o pedido contraposto. Trata-se
de uma demanda do réu contra o autor (assim como a reconvenção), mas consubstancia um
procedimento mais simplificado que a reconvenção porque:
a) É formulado dentro da contestação – é uma demanda mais simplificada;
b) Não pode ampliar o thema probandum (objeto da prova) – vale dizer, o pedido
contraposto não pode ampliar os aspectos fáticos da causa. Ou seja, deve se restringir aos
fatos já alegados na petição inicial, não podendo trazer fatos novos (cognição mais restrita,
diferentemente da reconvenção, que é mais ampla).
V. Interesse reconvencional
QUESTÃO MPF: Fale sobre o interesse de agir na reconvenção.
Assim, não cabe reconvenção para pedir compensação194. Nenhum contradireito se pede
na reconvenção. Todas as exceções substanciais devem ser exercitadas na defesa.
Desdobramentos:
o Não cabe reconvenção em ações materialmente dúplices195 para se pedir o que se
obtém contestando.
A ação dúplice é um cabo de guerra, onde a defesa do réu já importa em contra-ataque,
bastando que ele se defenda. Para pedir aquilo que se pode obter com simples defesa não
há interesse em contestação.
Ex: no caso de oferta de alimentos, o filho não precisa reconvir para alegar que o
valor o ofertado é insuficiente e pedir um maior.
o Não cabe reconvenção para o exercício de exceções substanciais (que são defesas e,
portanto, devem ser alegadas em contestação).
Assim, não cabe reconvenção para alegar direito de retenção, compensação, exceção de
contrato não cumprido.
Para pleitear a diferença que resulte da compensação, cabe reconvenção. O que não pode
é reconvir para pedir a compensação (que pode ser pedida em defesa).
Nada impede que o réu, em reconvenção, demande a diferença que lhe sobrar do encontro
de contas (será, então uma demanda reconvencional condenatória). Mas a compensação
em si deve ser alegada na contestação.
VI. Questões:
Reconvenção subjetivamente ampliativa: Existe divergência na doutrina. A Doutrina
costuma não admitir a reconvenção que amplie subjetivamente o processo, trazendo sujeito
novo (Barbosa Moreira). Dinamarco e Fredie admitem que a reconvenção seja dirigida,
também, a uma terceira pessoa, desde que (i) haja litisconsórcio necessário entre o autor
e o terceiro ou (ii) se tratar de demanda conexa com a causa principal.
A reconvenção não pode ser só contra o terceiro, mas ele pode virar réu da reconvenção
junto com o autor. Quando isso acontece, fala-se em reconvenção subjetivamente
ampliativa porque, além de agregar novo pedido, agrega sujeito novo.
194 Atenção: nada impede que o réu, em reconvenção, demande a diferença que lhe sobrar do encontro de contas (será, então uma demanda
reconvencional condenatória).
195 Ver o que é ação dúplice em sentido material.
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Provas Em Espécie.
1. DEPOIMENTO PESSOAL
O depoimento pessoal tem previsão nos artigos 342/347 do CPC.
I. Objetivo
O objetivo do depoimento pessoal é um só: obter a confissão 196. Essa confissão pode ser
real (aquela em que a parte voluntariamente assume os fatos) ou ficta (aquela que ocorre pelo
não comparecimento da parte para prestar o depoimento pessoal ou comparecimento com recusa
a responder às perguntas).
A confissão ficta está no art. 343, §1º:
Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte
requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência
de instrução e julgamento.
§1º A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se
presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça
ou, comparecendo, se recuse a depor.
§2º Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a
depor, o juiz Ihe aplicará a pena de confissão.
196 Pretende-se pegar a parte em contradição: por isso que o advogado do depoente não deve fazer perguntas, pois elas não podem melhorar
sua situação, mas só piorar.
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A escusa do art. 229, I, repetida no art. 347, II do CPC cuida da hipótese de sigilo
profissional, que preserva a confiança dos profissionais. Jurisprudencialmente, tem se entendido
que essa limitação pode ser afastada à luz do principio da proporcionalidade.
Ademais, entende-se que o beneficiário do sigilo pode dispensar o depoente de observá-
lo, obrigando-o a depor sobre os fatos. Ex: sigilo médico sobre o estado de saúde do paciente.
2. CONFISSÃO
O conceito de confissão é o reconhecimento de um fato prejudicial ao interesse (art. 348
do CPC). Ela sempre foi conhecida como a rainha das provas (enquanto a testemunhal era a
prostituta).
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condições não forem observadas, a confissão extrajudicial não terá eficácia probatória
de confissão, devendo o juiz valorar essa prova livremente.
DICA: Esse art. 353 é muito cobrado em provas!!!
I. Espécies
Existem duas espécies de exibição de documento ou coisa, cada uma com procedimento
diverso, a depender de quem se encontra na posse do documento ou coisa que se busca exibir:
a) Contra a parte do processo (arts. 355 a 349 do CPC).
b) Contra terceiro (arts. 360 a 362 do CPC).
Várias características diferenciais são relevadas nessas duas espécies de procedimento
exibitório.
385
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Atente: o art. 363 traz um rol exemplificativo de recusas, conforme aponta o seu inciso
V, ao prever a possibilidade “outros motivos” justificarem a recusa.
Ex: documentos requeridos ao Banco Central podem ser recusados com
base nesse inciso V.
IV. Exibição de documento ou coisa (prova em espécie) X Ação exibitória do art. 844 do
CPC
A ação exibitória, prevista no art. 844 do CPC, é um procedimento chamado
erroneamente de “cautelar de exibição de documentos” que, embora esteja no título III do CPC,
não tem nada de cautelar.
Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:
I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou
tenha interesse em conhecer;
II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio,
condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua
guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de
bens alheios;
III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de
arquivo, nos casos expressos em lei.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Existem duas diferenças substanciais entre a exibição como meio de prova e a ação de
exibição:
Exibição de documento Ação exibitória
É incidente processual (meio de
Como regra, é preparatória. Neste caso, o
prova). Neste caso, o requerente já tem
requerente não tem certeza do teor do documento199.
certeza do teor do documento.
O que define a utilização da ação exibitória ou a exibição de documento como meio de
prova é se a pessoa conhece ou não o teor e a existência do documento. Se não conhece, deve
ajuizar uma ação exibitória para garantir que o documento existe e lhe é benéfico.
Se o réu não exibe os documentos, o juiz
Se a parte não exibe os documentos, a simplesmente declara o não-cumprimento da
sanção é a presunção de veracidade dos obrigação. Quem aplica a sanção de presumir
fatos alegados pela outra (art. 359 do verdadeiros os fatos é o juiz da ação principal.
CPC). Ou seja: o juiz que manda exibir não é o mesmo da
Ou seja: o próprio juiz que manda ação principal. Obs: Os juízes não são os mesmos
exibir aplica o art. 359. porque a ação exibitória não é cautelar e, portanto,
não gera prevenção.
V. Multa cominatória
Nos termos da Súmula 372 do STJ, “Na ação de exibição de documentos, não cabe a
aplicação de multa cominatória”. A ação que a súmula refere é a ação do art. 844 do CPC.
O problema é que a jurisprudência tem entendido que esta Súmula se aplica também para
a exibição dos artigos 355 ao 359 (exibição incidental contra a parte). Ou seja, não se aplica se a
exibição for contra terceiros.
Para o STJ, não se aplica multa para a parte que não apresenta documento porque o
sistema já dispõe de uma ferramenta muito melhor que a multa, qual seja, a presunção de
veracidade dos fatos200. Nesse primeiro raciocínio o STJ está certo, mas ele não enfrenta um
problema maior, em que essa súmula está errada: as vezes, não é possível nem presumir como
verdadeiros o que o autor alegou, pois o evento alegado é incerto, impreciso.
Ex: Milhares de ações foram ajuizadas por correntistas porque tinha certeza
que tinha saldo dos expurgos inflacionários, mas sem definir qual o valor. Se
o banco não apresenta os extratos bancários da poupança, a sanção é a
presunção de veracidade. Mas o problema é que, nessa situação, o autor não
definiu o valor exato que considerava devido, de modo que não será
possível aplicar a sanção da veracidade. Nessas hipóteses, Gajardoni
entende que deveria ser possível a aplicação da multa para coagir o banco a
199 Assim, para não tomar sucumbência no processo principal, a pessoa ajuíza uma ação exibitória para conhecer de antemão se o documento
existe ou se seu conteúdo lhe é favorável ou não. Tomando conhecimento do documento, escolhe se quer ou não utilizá-lo como prova no
processo principal.
200 O problema é que, às vezes, não dá pra presumir o que o autor alegou, pois o evento é incerto. Nestas situações, merece uma forte crítica a
jurisprudência do STJ.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
I. Conceito
O conceito de prova documental é muito simples, mas exige alguns cuidados. Existe um
hábito incorreto de ligar prova documental a papel. Isso é errado.
Entende-se documento qualquer representação em suporte material, referente a um
fato. Assim, a prova documental não se resume a prova escrita.
Ex: e-mail (documento eletrônico, série de bits e bytes em suporte material, qual seja, o
informático), vídeo, pinturas rupestres, CD, DVD etc.
II. Classificação
389
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
A prova documental tem várias classificações, interessando aquela feita pelo CPC. Com
efeito, o Código classifica os documentos em públicos (art. 364) ou privados/particulares (art.
368 do CPC).
Entende-se por documento público qualquer documento emitido por autoridade
pública (não é só a escritura – ex: documento da polícia, judiciário etc.). A real diferença entre o
documento público e o privado está no seu valor probante.
O documento público tem um valor probante superior ao documento particular. Veja:
Documento público Documento privado
Ele prova a DECLARAÇÃO, bem como o Só prova a DECLARAÇÃO (prova que as
FATO ocorrido na presença da autoridade. partes disseram aquilo) e não a ocorrência do
fato.
Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas
também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que
ocorreram em sua presença.
Art. 368. As declarações constantes do documento particular, escrito e
assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao
signatário.
Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a
determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato
declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o
fato.
4.1. Argüição de falsidade documental (arts. 372, 387, 388, 389, 390-395 do CPC)
O regime da argüição de falsidade documento no CPC pode ocorrer de 3 maneiras:
391
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Questão incidente A falsidade consiste numa questão incidente, que não fica
acobertada pela coisa julgada material.
Ação (processo) incidental Neste caso, a argüição de falsidade consiste em ação
declaratória incidental, havendo formação de coisa julgada em um capítulo
específico. Esta ação tem previsão no art. 5º, 325 e 390-395 do CPC.
Ação autônoma Também se permite uma ação autônoma de argüição de
falsidade, com previsão no art. 4º, II do CPC, havendo a produção de coisa julgada
material.
b) Prazo
O art. 390 do CPC dispõe que “o incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e
grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na
contestação ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação da sua juntada aos autos.”.
Se a argüição for realizada pelo réu, sobre documento que está na inicial, ela deve ser
feita no prazo da contestação (em capítulo próprio da peça).
Se o documento for juntado em qualquer outro momento, inclusive pelo réu, o prazo é de
10 dias a contar da juntada do documento aos autos.
392
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Obs: Ultrapassado este prazo, é possível alegar a falsidade como questão incidental, mas
não haverá coisa julgada em relação a isso.
c) Procedimento
O nosso legislador estabeleceu dois procedimentos diferentes, a depender do momento
em que se faça a argüição da falsidade documental.
Se eventualmente a argüição ocorrer antes da audiência de instrução e julgamento, o
art. 391 do CPC determina que ela se processará nos mesmos autos. É como se fosse
uma reconvenção. Neste caso, o magistrado profere apenas uma sentença (julgando
tanto a falsidade como o pedido principal na mesma decisão). Conseqüentemente, o
recurso cabível contra a decisão que julga a falsidade argüida antes da audiência de
instrução e julgamento será o de APELAÇÃO.
Se a argüição for apresentada após o encerramento da instrução, aplicam-se os artigos
393 e 394 do CPC. Assim, será apresentada em petição autuada em apenso.
Conseqüentemente, haverá a suspensão dos autos principais até o julgamento da argüição
de falsidade (neste caso, o juiz profere 2 decisões – uma referente ao apenso e outra ao
pedido principal). Contra a decisão cabe AGRAVO.
O problema é que o art. 395 dá a entender que, em qualquer caso, o recurso seria o de
apelação. Dispõe o art. 395: “a sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou
autenticidade do documento”. Veja que a lei não faz a distinção trazida acima, proposta pela
doutrina majoritária. Justamente por isso, a jurisprudência admite a fungibilidade recursal
nestes casos.
5. PROVA TESTEMUNHAL
A prova testemunhal, no CPC, tem previsão no art. 400 ao 419. Antigamente, a
testemunha era denominada a prostituta das provas, em razão da facilidade de manipulação.
Segundo Arruda Alvim, o que não se pode provar com prova exclusivamente testemunhal
é o contrato (ou seja, os seus termos), e não a relação jurídica. Ou seja: a prova da relação
jurídica independe da existência de algo escrito (é possível, só com testemunha, provar o
descumprimento da obrigação – embora não seja possível provar cláusulas do contrato).
Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos
cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país,
ao tempo em que foram celebrados.
Art. 402. Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a prova
testemunhal, quando:
I - houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento
emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como
prova;
II - o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova
escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário ou
hospedagem em hotel.
Art. 403. As normas estabelecidas nos dois artigos antecedentes aplicam-se
ao pagamento e à remissão da dívida.
Dica: o art. 227 do CC/02 fala a mesma coisa.
I. Contradita
Essas pessoas que não podem prestar depoimento devem ter sua incapacidade, suspeição
e impedimento através de um expediente chamado contradita, Pelo art. 414, §1º, a contradita
deve ser feita até a abertura dos trabalhos201. Não argüida, há preclusão.
Art. 414. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome
por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem
relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo.
§ 1º É lícito à parte contraditar a testemunha, argüindo-lhe a incapacidade, o
impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos que Ihe são
201 Ou seja, não pode argüir a contradita durante o depoimento da testemunha (se, por exemplo, ela disser que é prima de uma das partes).
Deve ser feita a contradita logo após a qualificação da testemunha, antes dela iniciar seu depoimento.
394
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
II - o que, por seus costumes, não for digno de fé; (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1º.10.1973)
III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; (Redação dada pela
Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
IV - o que tiver interesse no litígio. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
§ 4º Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas
impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados
independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o
valor que possam merecer. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
A questão é controvertida, mas tem se entendido que, ainda que o juiz tenha
conhecimento técnico, ele não pode substituir o perito. Isso porque, embora o juiz possa ter
conhecimentos técnicos, o desembargador não tem (e o juiz não apresenta laudo, mas sim uma
sentença). Aplica-se aqui por analogia o art. 409, I do CPC.
Art. 409. Quando for arrolado como testemunha o juiz da causa, este:
I - declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos, que possam
influir na decisão; caso em que será defeso à parte, que o incluiu no rol,
desistir de seu depoimento;
II - se nada souber, mandará excluir o seu nome.
203 Em muitos casos, o juiz manda fazer a perícia, enquanto a parte está pagando. E aí acontece de a perícia não ser paga pelo requerente
depois que ela já foi feita.
397
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
7. Inspeção judicial
É suficiente a leitura dos artigos de lei.
8. LEGISLAÇÃO
O tema provas em espécie deve ser estudado por meio da leitura da legislação do CPC:
arts. 342 a 443.
398
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Elementos Comuns entre Direitos Difusos e Coletivos: de acordo com Carvalho Filho, dois
são os Pontos de identificação entre os direitos difusos e coletivos. O primeiro diz respeito aos
destinatários, pois em ambos está presente a transindividualidade; o segundo se refere à
indivisibilidade do direito, o que significa que não se pode identificar o quinhão do direito que
399
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
cabe a cada integrante do grupo, pois o direito merece a proteção legal como um todo,
abstraindo-se a situação jurídica individual de cada beneficiário.
Diferença entre Direito Difuso e Coletivo: é a determinabilidade inerente aos direitos coletivos
e a existência de uma relação jurídica base.
Legitimação ad causam nas Causas Coletivas (art. 5º, LACP): MP, Defensoria, entes
federados e entidade da indireta, associações. Há 3 teorias a respeito da natureza da
legitimidade:
1) Legitimação Extraordinária (Mazzilli) – Corrente majoritária. Quando a parte na relação
jurídica processual diz estar defendendo direito subjetivo material de terceiro, não há identidade
entre o autor da ação e o titular do direito A LACP e o CDC autorizam determinados entes a
promover ações em defesa de direitos transindividuais. Na jurisprudência, é amplamente
majoritário o entendimento de que, sejam direitos difusos, coletivos, ou individuais homogêneos,
a legitimação para a sua defesa na ação civil pública é extraordinária, havendo substituição
processual. (interesses difusos e coletivos sistematizado – p. 60/61)
2) Legitimação Ordinária. Quando a parte na relação jurídica processual se diz titular do direito
subjetivo material por ela invocado. Existe pertinência subjetiva (identidade entre o autor da
ação e o titular do direito). Trata-se de legitimação ordinária para os direitos naturalmente
coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito) e legitimação extraordinária para os direitos
individuais homogêneos.
3) Legitimação Autônoma para Condução do Processo (tertium genus – legitimação anômala)
400
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Legitimação ativa: Assim, estabelece-se como legitimados para ação coletiva: i) MP (art. 129,
III, CF); ii) União, Estados, DF e Municípios; iii) a entidades e órgãos da administração pública,
direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos
interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (art. 82 do CDC)”.
especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC (art. 82, III,
CDC), v.g., o PROCON. Admite-se litisconsórcio facultativo do Poder Público ou de outras
associações, tanto no polo ativo quanto no passivo da ACP, bem como admite-se litisconsórcio
facultativo entre MPU, MPDFT e MPE's (§ 5.°). iv) associação que, concomitantemente, esteja
constituída há pelo menos um ano e inclua, entre suas finalidades, a proteção do bem jurídico
objeto da ação (Obs.: tal requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando
haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela
relevância do bem jurídico a ser protegido, § 4.°);
dos necessitados, ainda que também possa operar efeitos perante outros sujeitos. (op.cit.pag 746)
Ministério Público. A CF prevê, em seu art. 129, III, a atribuição para o MP promover o
“inquérito civil e ACP, para proteção do patrimônio público e social, do meio–ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos”. Por essa previsão, parece que o MP não teria legitimidade
para propositura de ações relativas a direitos individuais homogêneos, mas tal conclusão é
errada. O MP possui legitimidade para a defesa de tais direitos, por expressa previsão do CDC
(art. 82, I) e autorização de lei específica (art. 6, XII, LC 75/93), ambas encontram-se em
consonância com o art. 129, IX, da CF, que permite que o MP exerça outras funções compatíveis
com sua finalidade.
Contudo, o MP não pode atuar na defesa de quaisquer interesses individuais (ainda que
homogêneos), é preciso que estes caracterizem interesses sociais (tenham relevância social) ou
individuais indisponíveis.
Se o MP não intervier como parte, ocorrerá sua intervenção obrigatória como fiscal da lei -
custus legis- (art 5º §1º - a presença do interesse público primário nas ações coletivas justifica
sua atuação). Deve assumir, também, a titularidade ativa em casos de desistência infundada ou
abandono de ação. O MP ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa (controle da
desistência pelo MP que só ocorre na desistência infundada, não em qualquer desistência da
parte autora). Caso não queira assumir, cabe ao juiz, que com isso não concorde, remeter os
autos a Câmara de Coordenação e Revisão (LC 75/93, ART 62). Analogia ao art. 9º da lei ACP.
Associações: estar constituída há pelo menos 01 ano (pode ser dispensado pelo juiz quando
houver interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano e relevância do bem
jurídico), pertinência temática (nexo dos fins institucionais e objeto da ACP).
Quanto à possibilidade de um MP propor ACP na esfera de outro, há 2 posições: a) não pode; e
b) é possível, a natureza difusa/coletiva dos direitos não encontra limites territoriais (Nery).
Intervenção de Terceiros:
1) Assistência nas causas que versem sobre Direitos Difusos e Coletivos sentido restrito: A)
Particular: não pode, pois não possui legitimidade para a causa; não tem interesse, na medida em
que não pode ser prejudicado pela coisa julgada; e não há relação do particular com a pessoa a
quem assiste. (op. cit. 257); B) Co-legitimado: é possível – natureza de assistência
litisconsorcial. (art. 3º, p.5º, da Lei 7.853/89 e art, 5, p. 2º da LACP).
2) Assistência nas causas que versem sobre Direitos Individuais Homogêneos: É
possível.(natureza de assistência litisconsorcial- art. 94 do CDC).
3) Intervenção de Amicus Curiae. Previsão expressa: a) Intervenção da CVM nas ações
envolvendo mercado de capitais – art. 31 da Lei 6385/76; b) Intervenção do CADE nas causas
relativas à proteção da concorrência – art. 89 da Lei 8.884/94. A tendência da doutrina e da
jurisprudência é admitir a intervenção do amicus curiae em todas as ações coletivas, desde que
tenha relevância e condições de auxiliar o trabalho do magistrado.
4) Denunciação da lide e Chamamento ao processo nas causas de consumo. A denunciação
da lide a doutrina majoritária não admite, pois o art. 88 do CDC veda expressamente, na hipótese
de responsabilidade pelo fato do produto. Ademais, comprometeria a efetiva e tempestiva tutela
jurisdicional, e também seria incompatível com o sistema de responsabilidade objetiva do CDC.
Obs: o art. 88 trata na verdade de Chamamento ao Processo. (op. cit. 276). O Chamamento ao
Processo apenas é admitido na hipótese do art. 101, II, do CDC.
Competência, critérios: 1) local onde ocorrer o dano (art 2º) e, se envolver mais de uma
comarca, a competência se resolverá pela prevenção nos moldes do CPC. Quando a ação
competir à Justiça Federal, a competência será do juízo federal cuja competência abarque o
"local do dano" (art. 93, CDC). Essa competência é funcional, ou seja, absoluta e "admite sua
verificação em qualquer tempo e grau de jurisdição" (STJ, Resp 463.762/PR). Denominada de
competência territorial absoluta em razão do interesse público, defende Barbosa Moreira.
Há que se atentar, contudo para a extensão do dano (art 93, II, do CDC). Se o dano for nacional
ou regional, caberá interpor a ação no foro da capital do Estado ou no DF (neste quando o dano
for nacional, defende Mazzilli), 2) é sempre de primeiro grau, ainda que em face do Presidente
ou Ministros.
Pretensão/pedido: A ACP pode ter por causa de pedir danos morais ou patrimoniais causados a
qualquer dos direitos coletivos lato sensu (art. 1) e terá por objeto a condenação em dinheiro ou
o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3). Na obrigação de fazer ou não fazer, o
juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade, sob
pena de execução específica ou de cominação de multa diária ex officio (art. 11).
Embora o art 3º trate de condenação em dinheiro e obrigação de fazer e não fazer, cabe a
aplicação do art 83 do CDC que determina serem admissíveis todas as espécies de ações para a
adequada e efetiva tutela do direito. Princípio da Informação aos Órgãos Competentes:
Traduz o dever funcional de informar o MP sobre os fatos que constituam objeto de uma ACP.
(arts. 6º e 7º da LACP). O interessado deve ser atendido em 15 dias quando solicitar certidões ou
informações. Requisições do MP pro prazo não inferior a 10 dias. Não oferecimento e
403
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
retardamento é crime, art 10. Desistência: O MP não pode desistir enquanto persistirem as
mesmas circunstâncias fáticas vigentes à época da propositura da ação, em face do princípio da
obrigatoriedade. Só pode fazer quando há fato novo. Abandono e desistência: O MP ou outro
legitimado assumirá o pólo ativo (art. 5, p.3º, LACP).
Pedidos: Liminar: poderá o juiz conceder mandado liminar (veiculada através de ação cautelar
ou de pedido de antecipação dos efeitos da tutela, nos moldes do art. 273, CPC), com ou sem
justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. A multa cominada liminarmente (astreintes) só
será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida
desde o dia em que se houver configurado o descumprimento (art. 13, § 2º). Suspensão da
liminar: para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o
Presidente do Tribunal suspender a execução da liminar - decisão da qual caberá agravo para a
turma (art. 13, § 1º).
Coisa julgada: a sentença na ACP fará coisa julgada erga omnes (art.16), nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com
idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 16, alterado pela Lei n. 9.494/97).
"Malgrado seja notória a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do alcance da coisa
julgada em ações civis públicas que tenham por objeto defesa dos direitos de consumidores, o
STJ encerrou a celeuma, firmando entendimento de que a sentença na ação civil pública faz
coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do Tribunal" (AgRg nos EREsp
253.589/SP, AgRg no REsp 1105214/DF, EDcl no REsp 167.328/SP). Não obstante, em 2010, a
Terceira Seção do STJ aplicou, em caso de ação civil pública para reserva de vagas em concurso
federal, o seguinte entendimento: "A restrição territorial prevista no art. 16 da Lei da Ação Civil
Pública (7.374/85) não opera efeitos no que diz respeito às ações coletivas que visam proteger
interesses difusos ou coletivos stricto sensu, como no presente caso; nessas hipóteses, a extensão
dos efeitos à toda categoria decorre naturalmente do efeito da sentença prolatada, vez que, por
ser a legitimação do tipo ordinária, tanto o autor quanto o réu estão sujeitos à autoridade da coisa
julgada, não importando onde se encontrem" (CC 109.435/PR, DJe 15/12/2010).
Prescrição e Decadência nos Direitos Coletivos Lato Sensu. A doutrina ensina que os direitos
difusos e coletivos são imprescritíveis, já os direitos individuais homogêneos possuem prazo
prescricional. Contudo, há diversas regras específicas: Ações de ressarcimento ao erário são
imprescritíveis (art, 37, p. 5º, CF); Art. 23 da LIA; Art. 26, 27 e 100 do CDC; 05 anos para ação
popular, ressalvada a imprescritibilidade prevista na letra “A”; 120 dias para optar pelo
procedimento do MS. Também são consideradas imprescritíveis as ações coletivas de reparação
a dano ambiental (REsp 1120117/AC)
Obs: causas que obstam o prazo decadencial no CDC: a) Reclamação comprovadamente
formulada pelo consumidor; e b) instauração de IC.
OBS; cabe astreintes, cabe concessão de liminar (cabe suspensão da liminar pelo presidente do
Tribunal da qual caberá agravo em 05 dias).
Pedido de Indenização por Dano Moral Coletivo: previsão: art. 1º da LACP. A doutrina
majoritária admite. Contudo, o STJ não admite dano moral coletivo relativo ao meio-ambiente.
404
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
ACP e o Controle de Constitucionalidade. O STF admite, desde que se trate de controle difuso,
que a controvérsia constitucional seja apenas uma questão prejudicial e não o objeto único da
demanda, e que tal controvérsia funcione como causa de pedir. Logo, não haverá coisa julgada
sobre questão prejudicial e também a norma não será retirada do ordenamento de direito
positivo. ACP e Matéria Tributária. O STF não admite ( RE 195.056-1/PR). No entanto, de
acordo com o art. 5º, II, da LC 75/93 cabe ao MPF zelar pela observância do sistema tributário
nacional. Outrossim, a doutrina admite (Nery, Mazzilli, Kazuo Watanabe). A MP 2180-35,
alterando o parágrafo único da art. 1º da LACP, confirmou a impossibilidade de ACP em matéria
tributária, mas a doutrina considera inconstitucional tal previsão.
Reconvenção em Ações Coletivas. Há 2 posições: a) não é possível, pois não existe ação
coletiva passiva; e b) é possível, desde que haja compatibilidade de procedimento com a
demanda principal e seja respeitado o art. 315, parágrafo único do CPC.
405
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
“fundo” para a proteção de bens e valores da coletividade lesada. A execução da tutela coletiva
de direitos individuais homogêneos pode ser também individual ou coletiva. A execução
individual, que poderá ser realizada pelo ente coletivo (mediante representação) ou
pessoalmente, deve ter por título a certidão da sentença de liquidação. A competência (relativa) é
do juízo da liquidação do dano, que pode ser o mesmo da condenação genérica ou outro; e pode
ser afastada em benefício da vítima. A execução será processada pela via normal, observando,
quando possível, o regime de cumprimento de sentença (art. 475 – I e ss. Do CPC) A execução
coletiva poderá ser submetida ao sistema da fluid recovery, nos termos do art. 100 do CDC,
como supramencionado. Havendo execuções individuais e coletivas decorrentes da mesma ACP,
as primeiras possuem preferência. As vítimas devem receber as indenizações antes da destinação
da importância recuperada para o fundo coletivo (art. 99 do CDC).
Recursos. Art. 14 da LACP: O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar
dano irreparável à parte. Contra a sentença, portanto, cabe o recurso de Apelação, ao qual pode
ser atribuído efeito suspensivo. Como nas demandas coletivas a coisa julgada é secundum
eventum probationis, não há coisa julgada material se a improcedência se fundar em falta de
prova. Assim, há interesse recursal para modificação do fundamento da sentença, para que seja
reconhecida a inexistência do direito, uma vez que possibilitará a ocorrência da coisa julgada
material. (op. cit. pág 366)
Reexame Necessário. 4 posições: a) não há reexame necessário; b) aplica-se a regra geral do art.
475 do CPC (Mazzilli); c) aplica-se a Lei de Ação popular, por analogia. d) os 2 regimes são
aplicáveis: “Condenada a Fazenda Pública em ACP, há remessa necessária; julgada improcedente
ACP ou extinto o processo por carência de ação, envolva ou não o ente público, há também,
remessa necessária” (Didier e Zaneti, op.cit pág. 367). Obs: Na lei dos portadores de
necessidades especiais o Reexame Necessário é em favor do deficiente e não do poder público.
Execução: decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a
associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o MP, facultada igual iniciativa aos
demais legitimados (art. 15). Execução esta que deve ser interpretada em conjunto com a
liquidação e execução da sentença coletiva prevista no Título III do CDC.
Inquérito Civil
(Resolução nº 23 do CNMP – 17/09/2007)
O MP pode instaurar inquérito civil, que é um procedimento administrativo destinado à colheita
de elementos para eventual e futura propositura de ação civil pública.
406
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Características:
a) Legitimidade: restrita ao MP; b) Objetivo: colher elementos de convicção para o exercício da
ACP ou celebração de um TAC; c) Natureza jurídica: procedimento administrativo inquisitivo
(contraditório é mitigado); d) Facultativo; e) Aplica-se o princípio da publicidade, salvo se: i) O
MP teve acesso a informações sigilosas que passaram a integrar os autos; ii) da publicidade
puder resultar prejuízo a investigação ou ao interesse da sociedade; e iii) quando puder causar
dano significativo à imagem do investigado; f) Deve ter duração razoável (art. 5º, LXXXIII).
Efeitos da instauração do IC
a) Interrupção da decadência – art. 26, p. 2º, CDC.
b) Possibilidade de surgimento de dever de o Estado indenizar o investigado, no caso de
instauração temerária.
Obs: É cabível MS para obstar o IC temerário. Outrossim, é possível a configuração de crime de
denunciação caluniosa para quem der causa a instauração indevida de IC.
Fases do IC
a) Instauração. (art. 4º, Res 23)
Poderá ser por portaria ou por despacho exarado no requerimento, ofício ou representação
enviada ao MP, por designação do PGJ, do CSMP, da Câmara de Coordenação e Revisão, e
demais órgãos superiores da Instituição, nos casos cabíveis (art. 2º, Res 23). É preciso que exista
a identificação de fato(s) que serão apurados e a fundamentação jurídica, ainda que sucinta, que
justifique o início da investigação. (op.cit. 250).
O procedimento preparatório deverá ser concluído em 90 dias prorrogável por igual período, em
caso de motivo justificável (art 3º, p.6º, Res. 23)
b) Produção de provas. O MP poderá valer-se do poder de notificação para comparecimento ou
de requisição, de qualquer órgão público ou particular, de certidões, informações, exames ou
perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a dez dias. Além de vistorias e
inspeções.
c) Conclusão: arquivamento do IC (art. 10, Res. 23), celebração do TAC ou ajuizamento da ação
coletiva. Prazo para conclusão do IC: 1 ano, prorrogável pelo mesmo prazo e quantas vezes for
necessária, por decisão fundamentada do seu presidente, dando-se ciência ao CSMP, à Câmara
de Coordenação e Revisão ou à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão. (art. 9º, Res. 23).
Cada MP poderá estabelecer prazo inferior.
Se o órgão do MP, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento
para a propositura da ACP, promoverá motivadamente o arquivamento dos autos do inquérito
civil ou das peças informativas. (art. 9, LACP)
O ato de arquivamento do inquérito ou das peças de informação deve ser encaminhado à Câmara
de Coordenação e Revisão correspondente à matéria tratada no inquérito civil (isso no MPF), no
prazo de 3 dias, sob pena de falta grave. Antes da apreciação pela Câmara, as associações
407
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Informativo de Jurisprudência
Informativo STF. Legitimidade do Ministério Público: ação civil pública e patrimônio
público municipal. O Ministério Público possui legitimidade ativa ad causam para promover a
ação civil pública com o fito de obter condenação de agente público ao ressarcimento de
alegados prejuízos que sua atuação teria causado ao erário, nos termos do art. 129, III, da CF. A
ausência de previsão, na CF, da figura da advocacia pública municipal, corrobora tal
entendimento. RE 225777, red. p/ac/ Min. Dias Toffoli, 24/2/2011. Pleno. Info. 617.
Ação de Improbidade
A Lei n. 8.429/1992 trata de aspectos de direito material e de direito processual. Primeiramente,
diga-se que a probidade administrativa é um bem jurídico de natureza difusa que pode ser,
nos termos do art. 1 da LACP, ser sindicado através de ACP - posição do STJ. Em razão da
indisponibilidade do bem jurídico, é vedada a transação, acordo ou conciliação nas ação de
improbidade (art. 17). A ação civil pública por ato de improbidade administrativa obedece aos
dispositivos processuais específicos da Lei n. 8.429/92. Nos termos do art. 17, a ação principal
(que seguirá o rito ordinário do CPC) será proposta trinta dias após a efetivação de eventual
medida cautelar.
O art. 37 da CF estabelece a base jurídica para a improbidade administrativa ao determinar os
princípios da administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência, e em seu parágrafo 4º dispõe as sanções para os atos de improbidade: (I) suspensão de
direitos políticos, (II) perda da função pública, (III) indisponibilidade dos bens e (IV)
ressarcimento ao erário, sem prejuízo da sanção penal cabível.
408
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
De pronto, já se vê que a Lei 8.429/92 ampliou o rol das sanções (e.g., pena de multa civil).
Esferas de responsabilidades. Por força do art. 12 da Lei de Improbidade, recentemente
alterado pela lei n 12.120/2009, da Lei de Improbidade, consagra-se a existência de 4 (quatro)
esferas independentes de responsabilidade, quais sejam: (I) penal, (II) administrativa, (III) civil e
(IV) civil sui generis (improbidade administrativa). Marcelo Figueiredo aponta: “o mesmo fato
pode ensejar a responsabilização do agente nas três esferas – penal, civil e administrativa.
Agora, com a lei, o mesmo fato pode, ainda, configurar infração à probidade administrativa,
nas várias modalidades aqui contidas”. Mas, essa não é a posição do STF quanto aos agentes
políticos. No julgamento da Reclamação n. 2138, Rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, a tese
vencedora foi a de que os agentes políticos, por terem norma constitucional própria e peculiar de
responsabilidade (“crime de responsabilidade”), não estariam sujeitos à Lei de Improbidade
Administrativa. O STJ, entretanto, decidiu: “Ex-prefeito não se enquadra dentre aquelas
autoridades que estão submetidas à Lei nº 1.070/1950, que dispõe sobre os crimes de
responsabilidade, podendo responder por seus atos na via da ação civil pública de improbidade
administrativa” (REsp 764.836/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro
FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19.02.2008)
Competência para julgamento. STF (ADIn 2797), não há prerrogativa de foro especial. Tema
já pacificado também no STJ ( REsp 783.823/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 13.05.2008).
Sujeito ativo da improbidade administrativa (arts. 1º, caput, e § único, 2º e 3º da lei
8.429/92) – É bastante amplo. Confira-se:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra
a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio
público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com
mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta
lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade
praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal
ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja
concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual,
limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição
dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas
entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo
agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie
sob qualquer forma direta ou indireta.
Sujeito passivo da improbidade administrativa – O sujeito passivo mediato é o Estado, pois a
Lei 8.429 tem por objetivo proteger o patrimônio público, a administração da coisa pública
(bens, direitos, recursos, com ou sem valor econômico). O sujeito passivo imediato é a pessoa
jurídica efetivamente afetada pelo ato, rol do art. 1º, caput, da referida lei. Incluem-se, nesse rol,
os partidos políticos. É que, mesmo sendo pessoa jurídica de direito privado, recebem verba do
fundo partidário (tema objeto de questionamento do 23º concurso, segunda fase).
409
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Tipos Legais – São 3 (três), art. 9º (atos que importam em enriquecimento ilícito); art. 10 (atos
que causam prejuízo ao erário); art. 11 (atos que atentam contra os princípios da
administração pública).
O rol das condutas descritas no art. 9º é meramente exemplificativo. Elemento subjetivo: as
condutas são todas dolosas; nenhuma das condutas admite modalidade culposa. Todas as
condutas aptas a gerar enriquecimento ilícito pressupõem a consciência da antijuridicidade do
resultado pretendido. Requisitos: (I) obtenção de vantagem patrimonial pelo agente; (II) que esta
vantagem não tenha causa lícita; (III) nexo causal entre o exercício funcional e a vantagem
indevida.
O art. 10 exige para sua concretização de efetivo dano, lesão, aos cofres públicos, ao Erário
Público e não ao Patrimônio Público em todas as suas formas. Consiste na ação ou omissão,
dolosa ou culposa, que enseje lesão ao erário ou perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres. É necessário, além da culpa ou dolo, que a
conduta seja ilegal. Os incisos do art. 10 são exemplificativos.
Aqui, com parcela de crítica da doutrina, está prevista a forma culposa. A propósito: “(...)
Embora mereçam acirradas críticas da doutrina, os atos de improbidade do art. 10, como está
no próprio caput, são também punidos a título de culpa, mas deve estar presente na
configuração do tipo a prova inequívoca do prejuízo ao erário”. (REsp 842.428/ES, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 21.05.2007)
A doutrina define o art. 11 como tipo subsidiário, ou norma de reserva, incidindo apenas se
não ocorrer enriquecimento ilícito (art. 9º) ou lesão ao patrimônio público (art. 10). Os incisos
são igualmente exemplificativos.
Este dispositivo é o que apresenta maior controvérsia. Juarez Freitas aponta que não é qualquer
violação aos princípios da administração que implicará a punição do agente por improbidade
administrativa. Para ele: “Não existe, porém, má-fé objetiva. É equívoco crer que erro legal do
agente, sem desonestidade, deva ser enquadrável como improbidade administrativa. Força que
se configure, dada a gravidade das sanções, a irretocável intenção desonesta do agente [má-fé].
Naturalmente, idêntico raciocínio pode operar-se em relação aos demais princípios (não apenas
da legalidade), o que empresta tom inteligível ao disposto no art. 4.º desta lei, convindo notar
que, a não prosperar tal entendimento, o disposto soaria, na melhor das hipóteses, inócuo”. Isso
tudo porque a lei pune o administrador desonesto, e não o inábil. A jurisprudência do STJ é
majoritária - e a doutrina também - no sentido de que é necessário o dolo, não se podendo falar
em responsabilidade objetiva (RESp. 626034, j. 28.03.06, m.v.; REsp. 604151, j. 08.06.06;
REsp. 842428, j. 842428). Há, entretanto, precedentes em sentido contrário – todos da relatoria
do Min. Castro Meira - dispensando o dolo e a culpa (REsp. 650674, Rel. Min. Castro Meira, j.
06.06.06; REsp 880662/MG, j. 15.02.2007). É entendimento uniforme, entretanto, que, para a
aplicação deste dispositivo (art. 11), é desnecessária a comprovação de dano ao patrimônio
público, tal como está dito no art. 21, I211, desta lei (REsp nº 604.151/RS, Rel. Min. JOSÉ
DELGADO, DJ de 08.06.2006; REsp nº 711.732/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 10.04.2006 ;
REsp nº 650.674/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 01/08/06 e REsp nº 541.962/SP, Rel.
Min. ELIANA CALMON, DJ de 14/03/07; REsp. 728341, j. 06.03.08; entre outros).
Sanções – Se houver colidência entre as sanções aplicadas nas diversas esferas de
responsabilidade, isso somente deverá ser aferido no momento da execução. Sobre o Ponto,
Mônica Nicida Garcia destaca: “A solução, em casos como tais [colidência], haverá que ser
encontrada na fase de execução. Vale dizer, apenas uma das sanções impostas [desde que sejam
iguais, evidentemente] deverá ser executada, devendo a outra execução ser oportunamente
julgada extinta por já ter sido cumprida. Parece ser nesta fase de execução que se torna
410
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida do agente; 5-
proibição de contratar com o poder público, ainda que por intermédio de pessoa jurídica, por 3
anos.
- Rito: será ordinário (art. 17 caput da Lei 8429/92).
- Competência: A ação de improbidade e sua cautelar serão propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, em aplicação analógica do art. 2º, LACP - jurisprudência do STJ.
- Legitimidade Ativa: É concorrente entre pessoa jurídica lesada ("a pessoa jurídica interessada",
que são União, Estados, DF e Municípios), desde que o ato ímprobo tenha repercutido na sua
esfera de interesses (Garcia, p. 762). e o Ministério Público. No caso de ação proposta pelo MP, a
pessoa jurídica de direito público, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de
contestar o pedido ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigura útil ao interesse
público (art. 17, § 3º, que remete à lei de ação popular). Intervenção obrigatória do MP como
custus legis (§ 4º).. O cidadão não foi legitimado. As associações que tenham por objeto social a
preservação dos valores da Administração Pública, também não. Caso a ação seja proposta pelo
MP, o art. 17, § 3º, da Lei de improbidade dispõe que a pessoa jurídica lesada será cientificada
para integrar a lide (no pólo ativo ou passivo, como lhe convier). Como é hipótese de
litisconsórcio facultativo – e não necessário -, a falta de citação não gera a nulidade do processo,
conforme entendimento pacífico do STJ (REsp. n. 526.982, j. 01.02.06 e REsp. n. 526.982,
j.04/06/2009 ).
- Legitimidade passiva: 1. qualquer agente público, servidor ou não, "que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função" nas
entidades mencionadas no art. 1 (art. 2); e 2. o particular que "induza ou concorra para a prática
do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta" (art. 3).
Decidiu o STF, recentemente, que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação de
improbidade com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial -TARE: ( RE
576.155/DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Julgamento: 12/08/2010,Órgão Julgador: Tribunal Pleno).
- Transação: É expressamente vedada pelo art. 17, § 1º, com forte crítica doutrinária. Juarez
Freitas destaca: “na contramão das melhores técnicas contemporâneas de valorização do
consenso e da persuasão. O Direito Público, em novas bases, reclama estratégias conciliatórias
que não significam dispor indevidamente do interesse público, porém, ao contrário, realizá-lo de
modo mais efetivo e justo”.
No entanto, a jurisprudência tem se orientado no sentido do texto legal (AI 700046669644, j.
25.09.02, TJRS; REsp. n. * C a32u7te4l0a8r,e sj:. T14rê.0s3 .05; REsp 7 específicas na Lei de
Improbidade: 1) art. 7º - indisponibilidade dos bens.
Embora por uma leitura literal desta lei se extraia que a indisponibilidade dos bens deva ser
perseguida por ação cautelar (arts. 16 e 17), a jurisprudência do STJ tem admitido também a
concessão por intermédio de antecipação de tutela (REsp. 469366, j. 02.06.03), mesmo que essa
não seja a melhor técnica processual.
Para que haja, entretanto, o deferimento da indisponibilidade dos bens, a jurisprudência do STJ
tem exigido a presença concomitante dos requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora.
Não tem sido aceita a tese doutrinária de Fábio Medina Osório, Rogério Pacheco Alves, José
Roberto do Santos Bedaque e Wallace Paiva Martins Júnior de que o requisito do periculum in
mora está ínsito na própria gravidade da violação causada. Para Wallace: “o perigo é ínsito aos
próprios efeitos do ato hostilizado. Exsurge, assim, indisponibilidade como medida de segurança
412
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
cinco (5) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de
confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares
puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou
emprego.
Por sua vez, o art. 37, § 5º, da CF diz: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos
praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as
respectivas ações de ressarcimento”. Há entendimento doutrinário e jurisprudencial de que, por
força do dispositivo da CF antes citado (“ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”), a
pena de ressarcimento seria imprescritível.
O entendimento mais atual do STJ tem sido no sentido de que as ações de ressarcimento
propostas em razão de lesão ao erário são imprescritíveis (AgRg no REsp 1138564 / MG-
Relator : Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA Data do
Julgamento16/12/2010)
Ainda sobre a prescrição, temos a seguinte passagem doutrinária: “O prazo prescricional é de 5
anos para serem ajuizadas contra agentes públicos eleitos ou ocupantes de cargo de comissão
ou de função de confiança, contados a partir do término do mandato ou do exercício funcional
(inciso I). O prazo prescricional em relação aos demais agentes públicos que exerçam cargo
efetivo ou emprego público, é o estabelecido em lei específica para as faltas disciplinares
puníveis com demissão a bem do serviço público (inciso II). No âmbito da União, é de 5 anos e
começa a correr da data em que o fato tornou-se conhecido, não pendendo causa interruptiva ou
suspensiva, e dos Estados ou Municípios, no prazo previsto nas leis por eles editadas sobre essa
matéria. No caso de particulares acionados por ato de improbidade administrativa, por serem
coniventes com o agente público improbo, tendo induzido-os ou concorrendo para a sua prática,
entendo eu, que observa a regra dos incisos I ou II, conforme a qualificação do agente público
envolvido.” (Marino Pazzaglini Filho, in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas,
2007, p. 228-229) Tem-se ainda: “ As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte
Superior já se manifestaram no sentido de que, pelo fato de a regra vertida no art. 17, § 7º, da
Lei n. 8.429/92 dirigir-se aos magistrados, a eventual nulidade de ato citatório por ausência de
notificação prévia não enseja a consumação da prescrição se as citações realizadas e
consideradas nulas realizaram-se em tempo hábil. Precedentes. 2. À luz do art. 23, inc. I, da Lei
n. 8.429/92 e com relação a parte dos réus, verifica-se a ocorrência da prescrição, pois a ação
foi ajuizada decorridos mais de cinco anos da data considerada como termo inicial. 3. No
entanto, em relação aos agravantes, a ação civil pública não está atingida pela prescrição, já
que, proposta no prazo legal, eventual demora no cumprimento da citação, em razão do próprio
sistema dos serviços judiciais, não atrai a incidência da prescrição. 4. Agravo regimental não
provido.” (AgRg no REsp 810789 / SEGUNDA TURMA, j.13/04/2010)
Prescrição: As ações de improbidade prescrevem em cinco anos após o término do exercício de
mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; ou dentro do prazo prescricional
previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço
público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Quanto às providências para
ressarcimento do erário, o STF já pacificou que elas são imprescritíveis.
Depoimentos de autoridades: Presidente da República, Vice, senador, deputado federal e
estadual, ministros de estado, secretários estaduais, governador, prefeito, membros do Poder
Judiciário, do MP e do Tribunal de Contas, todos serão inquiridos em local, dia e hora
previamente ajustados entre eles e o juiz. STF decidiu que a autoridade tem até trinta dias para
prestarem seu depoimento, pois ultrapassado esse prazo a prerrogativa deixa de prevalecer. O
Presidente da República, Vice, Presidente do Senado, da Câmara e do STF poderão prestar
414
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Informativo de Jurisprudência
Informativo STJ: Competência. Rcl. Improbidade Administrativa. Segundo orientação do e.
Pretório Excelso e desta c. Corte Especial, compete ao STJ o processo e o julgamento de ação de
improbidade administrativa proposta contra juiz de TRT, em que se possa resultar a perda do
cargo. II. Todavia, a competência desta e. Corte Superior não deve se estender à Ação Anulatória
2004.34.00.030025-3, porque, naqueles autos, são demandantes os próprios integrantes do e.
TRT, a questionar decisão do e. TCU que lhes aplicou multa, de modo que, lá não há risco de
perda do cargo público. Rcl 4.927-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgada em 15/6/2011.Corte Esp.
Info. 477.
416
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Intervenção de Terceiros
1. Introdução
A regra é que o processo repercuta apenas nas esferas jurídicas das partes. Mas, na
prática, todo processo, de algum modo, repercute fora dele204. Exemplos: substituição
processual; situação do adquirente de coisa litigiosa; o terceiro que poderia ter sido assistente
litisconsorcial e não foi; o responsável executivo.
A experiência humana demonstrou, então, que é preciso permitir a participação dos
terceiros que forem atingidos pelo processo por uma questão de economia processual e para
garantir seu contraditório. A intervenção, porém, só será possível quando houver um vínculo
jurídico entre o terceiro, o objeto litigioso do processo e a relação jurídica material deduzida.
2. Conceitos fundamentais
Os conceitos fundamentais para entender a intervenção de terceiros são:
Parte – Parte é todo sujeito está no processo (que postula ou contra quem se postula )e
age com parcialidade. Pode-se assumir a posição de parte de três maneiras:
a) Tomando a iniciativa de instaurá-la
b) Sendo chamado a juízo para figurar como réu
c) Intervindo no processo já existente entre outras pessoas.
Terceiro – É o sujeito que está fora do processo. É um estranho.
204 O processo pode repercutir nas relações afetivas/morais (quando um filho é demandado, seu pai vai ficar triste), econômicas (em relação
aos demais credores) ou jurídicas (ex: litisconsórcio unitário facultativo).
205 Fredie diz que filho é uma pessoa incidente pois nasce da mãe, dela se desgarra e produz efeitos sobre ela.
206 Art. 60 do CPC. Oferecida depois de iniciada a audiência, seguirá a oposição o procedimento ordinário, sendo julgada sem prejuízo da causa
principal. Poderá o juiz, todavia, sobrestar no andamento do processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julgá-la
conjuntamente com a oposição.
417
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Na verdade, não basta que todos concordem para que o pedido seja deferido. Ainda que
nenhuma das partes se oponha, é preciso que o juiz autorize para a intervenção possa ocorrer.
207 Quanto ao chamamento ao processo há controvérsia sobre a ocorrência ou não de ampliação do objeto litigioso do processo (pois
chamante e chamado são co-obrigados, sendo a relação jurídica material una).
418
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
5. Momento
Em regra, somente é possível a intervenção de terceiro até o saneamento do feito
(momento máximo de estabilização processual).
Exemplos de modalidades de intervenção que podem ser realizadas em segundo grau:
assistência, recurso de terceiro, intervenções especiais dos entes públicos.
6. Classificações
I. Quanto à razão pela qual o terceiro intervém
Intervenção espontânea – É aquela em que o terceiro pede para intervir. Ex: assistência
e oposição.
Intervenção provocada ou coacta – O terceiro é trazido ao processo, por provocação.
Ex: chamamento ao processo, nomeação à autoria e denunciação à lide.
a) Assistência
208 EXMPLICANDO: O art. 280 do CPC trata de duas espécies de intervenção de terceiro (assistência e recurso de terceiro) e de um gênero de
intervenção (intervenção fundada em contrato de seguro) que cabem no procedimento sumário.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
b) Recurso de terceiro
c) Intervenção fundada em contrato de seguro – A intervenção fundada em
contrato de seguro não é uma espécie de intervenção, mas um gênero. A
intervenção fundada em contrato de seguro é composta por duas espécies, ambas
permitidas no procedimento sumário:
Denunciação da lide (FUNDADA EM CONTRATO DE SEGURO) e
Chamamento ao processo nas causas de consumo (FUNDADO EM
CONTRATO DE SEGURO) – É um chamamento ao processo especial próprio
para o contrato de seguro no caso em que o fornecedor demandado chama ao
processo a sua seguradora, previsto no art. 101, II do CDC.
[
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do
disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador,
vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a
sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo
Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro
de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização
diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e
dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.
QUESTÃO: Cabe denunciação da lide em procedimento sumário. FALSO.
DICA: A pessoa que fez a prova está analisando apenas a letra do CPC (que não se refere à
denunciação da lide). Somente marca verdadeiro se vier: “cabe denunciação da lide que se funda em
contrato de seguro”.
Procedimento Sumaríssimo
Procedimento Comum Procedimento Sumário
(Juizado)
Cabe todas as espécies de Cabe intervenção de terceiro: Não cabe intervenção de terceiro
intervenção de terceiro Assistência; Recurso de Terceiro;
Intervenção fundada em contrato de
seguro.
420
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
pode, simplesmente, propor uma nova ADI com a mesma matéria209. A vedação seria
inócua. A intervenção do terceiro seria modalidade de litisconsórcio ativo facultativo
ulterior (assistência litisconsorcial).
b) Essas leis, embora vedem a intervenção de terceiro, expressamente permitem o
ingresso no processo de um sujeito estranho ao processo, chamado de amicus curiae.
Por conta dessa permissão, muitos autores afirmam que a intervenção do amicus curiae é
um tipo de intervenção de terceiros cabível nos processos de controle concentrado de
constitucionalidade (ADI, ADC e ADPF).
Fredie não considera a intervenção do amicus curiae como uma intervenção de terceiro,
mas há, como dito, posicionamento nesse sentido.
Para Fredie, o amicus curiae não é um tipo de intervenção de terceiro, pois ele não
intervém para atuar como parte, mas apenas para auxiliar a Justiça, pois não vai auxiliar o juiz
em matéria de prova ou fatos, mas apenas lhe dando subsídio teórico e prático para compreensão
do problema.
Exatamente porque não admite que o amicus curiae seja parte, Fredie considera que ele
não pode recorrer. Apesar de haver divergência jurisprudencial em torno do assunto, Fredie
aponta que a maioria da doutrina considera que o amicus curiae não pode recorrer.
Ao contrário do que muitos pensam, o amicus curiae não é um sujeito imparcial (ele
vai tentar demonstrar sua opinião no caso), nem um perito (porque não trata dos fatos, mas
sobre o modo de o juiz decidir). Ademais, o amicus curiae é um auxiliar pro bono, não tendo
direito a honorários.
O amicus curiae não pode ter interesse direito na causa, senão vira assistente (hipótese
de intervenção de terceiro), mas não precisa ser um terceiro desinteressado, podendo ser parcial
(geralmente tem um interesse mediato na causa: como no caso em que a entidade religiosa
CNBB intervém para tratar de ação que discute aborto de anencéfalo).
QUESTÃO: O amicus curiae pode ter interesse institucional na causa. VERDADE.
O amicus curiae pode ser uma pessoa física ou jurídica, mas tem que ter aptidão para
contribuir. Ele poderá, inclusive, fazer sustentação oral (até final de 2003, o STF não admitia
isso a possibilidade de sustentação oral do amicus curiae, mas mudou sua jurisprudência).
QUESTÃO: O amicus curiae pode fazer sustentação oral. VERDADE.
209 E essa nova ADI seria julgada conjuntamente com a primeira, por veicular matéria idêntica.
Os vetos presidenciais dos §§1º dos arts. 7 e 18 da lei (que previam exatamente a intervenção dos do-legitimados) parecem indicar que,
também neste caso, a assistência não seria possível.
421
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
que não haja expressa previsão legal, desde que se trate de um processo relevante e
complexo e que o interventor tenha representatividade. Daí a importância do amicus curiae
nas ações coletivas (conferindo um caráter ainda mais democrático, por aumentar a participação
nessas ações).
Tanto isso é verdade que, por expressa previsão legal, admite-se a intervenção do amicus
curiae em casos de recursos repetitivos (que podem ocorrer em qualquer matéria), em razão de
sua relevância.
O amicus curiae distingue-se da função de custos legis porque: sua intervenção não é
obrigatória; não atua como fiscal da qualidade das decisões; pode atuar em lides que não
envolvem direitos indisponíveis.
210 HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA
CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de
idéias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui
crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 2. Aplicação do princípio da prescritibilidade
geral dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção
constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento
do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos
ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres
humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo
meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. 5.
Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça
inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais
definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por
si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na
respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam
repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
de propaganda antisemita ostensiva poderia ser considerada uma conduta criminosa), que ao ver de Fredie é um
grande paradigma de alteração do instituto do amicus curiae, o STF admitiu a intervenção de amicus curiae em
processo penal, apesar de não haver previsão legal da intervenção de amicus curie nesse tipo de processo.
O STF admitiu em razão da relevância da causa, já que o STF foi chamado pela primeira vez a definir o que
é o crime de racismo (o STF entendeu que o racismo é a prática contra a diferença, e não contra a raça).
Assim, atualmente, temos que a intervenção do amicus curiae cabe em qualquer processo, mesmo sem
previsão legal, desde que a causa tenha complexidade e relevância que justifique a intervenção do amicus curiae, e
o sujeito que ocupe essa função tenha representatividade, possa dar uma contribuição efetiva ao exame do problema.
Por isso, hoje se fala em intervenção de amicus curiae em ação coletiva, mesmo sem previsão legal.
País. 6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as
distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas
na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo. 7. A
Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de
imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. 8.
Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a
construir a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e
circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9.
Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente
adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. Manifestações da Suprema Corte
Norte-Americana, da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento
que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo.
10. A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida
pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade
e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências
históricas dos atos em que se baseiam. 11. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na
equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e
pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de
prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem
como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral
que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados
os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não
consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como
sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. 15. "Existe um nexo
estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos
vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento". No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios
que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos
do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 16. A ausência de prescrição nos
crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e
ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Ordem denegada
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Art. 42 do CPC. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos,
não altera a legitimidade das partes.
§ 1o O adquirente ou o cessionário (C) não poderá ingressar em juízo, substituindo (na verdade,
“sucedendo”) o alienante ou o cedente(B), sem que o consinta a parte contrária (A).
§ 2o O adquirente ou o cessionário(C) poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante
ou o cedente (B). assistência litisconsorcial.
§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao
cessionário (C). tem que lembrar da exceção da lei de registros públicos.
2) O adquirente (C) pode pedir para entrar no processo no lugar do alienante (B),
como seu sucessor. Isso só será possível, contudo, se o adversário (A) concordar.
Importante: não é o alienante (B) que tem que concordar, mas o adversário.
3) Se houver sucessão, o alienante (B) pode pedir ao juiz para permanecer no processo
como ASSISTENTE SIMPLES. Seu interesse jurídico reflexo consiste no fato de que se
o adquirente (C) perder, ele (B) terá que arcar com o valor recebido com a alienação.
211 Se o adquirente (C) não souber que a coisa comprada era litigiosa (X), terá que se resolver com o alienante (B) depois, para que A não fique
prejudicado.
424
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
7.5. OPOSIÇÃO
A oposição está prevista no art. 56 do CPC.
Art. 56. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e
réu, poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos.
425
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Os opostos não precisam ser citados pessoalmente, bastando a citação na pessoa de seus
advogados. O revel será citado normalmente (pessoal). O advogado tem poder para receber
citação, por expressa previsão em lei, dispensando poderes especiais.
Como são litisconsortes com advogados diferentes, o prazo deveria ser em dobro. Mas a
lei expressamente define que o prazo de defesa será comum, de 15 dias.
No que concerne à oposição, a lei divide o processo em três partes: até a audiência; entre
a audiência e a sentença e; após a sentença.
QUESTÃO: A oposição autônoma jamais será julgada conjuntamente com o processo no qual incidiu.
FALSO. É possível que sejam julgadas conjuntamente, justamente porque o juiz pode sobrestar o
andamento do processo, por um prazo nunca superior a 90 dias.
Diferenças entre a oposição autônoma e uma ação autônoma comum proposta por terceiro:
a) Na oposição há competência funcional do juiz da causa principal
b) Na oposição é possível a suspensao do processo (pelo prazo máximo de 90 dias)
c) Na oposição é possível a unidade de julgado (em uma mesma sentença).
posteriormente, ação regressiva contra o sujeito que poderia ter sido chamado (em razão da
relação material deduzida em juízo – de solidariedade).
QUESTÃO: O chamamento ao processo pressupõe uma relação em que, se o chamante viesse a pagar
a dívida, o chamado teria que reembolsá-lo. VERDADE.
QUESTÃO: Devedor demandado pode chamar ao processo o fiador?
Não. Pois se o devedor pagar a dívida, não pode pedir o reembolso do fiador.
Respondendo à pergunta sobre se o chamado tem relação jurídica com o autor da ação
(adversário do chamante), temos que o chamado tem relação jurídica com o adversário igual à
relação que este mantém com o chamante (pois tanto chamante quanto chamado devem
solidariamente ao adversário): Tanto o terceiro chamado quanto o chamante (réu) possuem
relação com o adversário (autor). O chamado (C) tem relação com o adversário (A) do chamante
(B), pois é devedor solidário.
428
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Ele faz com que a sentença possa ser proferida e executada contra o chamante e chamado
ao mesmo tempo, que ficará submetido à coisa julgada.
Se o juiz acolher o pedido do autor, condenará tanto chamante quanto chamado. A
sentença vale contra todos, e poderá ser executada contra todos (a ampliação subjetiva do
processo gera a ampliação do rol de bens penhoráveis para a efetivação do direito do autor). Por
causa disso, aquele que vier a pagar a dívida (e qualquer um pode, já que a sentença pode ser
executada contra todos) já terá o título judicial (sentença) contra o outro para buscar seu
respectivo quinhão, sem precisar ajuizar ação de regresso depois.
Ele já vai seguir na execução como um credor sub-rogado (ao pagar a dívida ele se sub-
roga no direito de cobrar o outro réu).
Essa é a grande peculiariadade do chamamento: a mesma sentença é titulo que serve a
dois propósitos: (i) para executar chamante ou chamado (qualquer um deles pode pagar, pois não
há benefício de ordem entre os dois), e (ii) para que o que houver pago cobre do que não pagou.
É o que define o art. 80 do CPC:
Art. 80. A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como
título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor
principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporção que Ihes tocar.
A nomeação à autoria é aplicada nos casos em que a ação é proposta contra uma pessoa
errada. Seu objetivo é corrigir o pólo passivo do processo, fazendo com que haja uma
sucessão processual entre o nomeante e o nomeado. Quando o nomeante nomeia à autoria, sai
da relação processual, que passa a correr entre o autor e o nomeado.
Assim, não há ampliação objetiva nem subjetiva do processo (mas apenas modificação de
um dos seus pólos).
Por que o réu deve corrigir o erro do autor?
A correção do erro do autor pelo réu deve-se à circunstância de o autor ter sido iludido
pela aparência da relação, que o levara a imaginar ser o réu nomeante a parte legítima.
O equívoco deve ser justificado na aparência da relação entre nomeante e nomeado.
Não quer dizer que sempre que se disser parte ilegítima, o réu terá que nomear à autoria.
Ele somente está adstrito a isso nos casos em que a lei expressamente previu a nomeação, que
veremos a seguir. O réu só tem o devedor de nomear à autoria nos casos previstos em lei.
Nos demais casos, o réu deve apenas dizer-se parte ilegítima, sem precisar apontar quem é a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
parte legítima.
Respondendo à pergunta sobre se o nomeado tem relação com o autor da ação (adversário
comum), temos que sim, o adversário comum (A) tem relação com o nomeado (C) e só ele
tem. O nomeante não pode continuar no processo, pois não tem legitimidade.
QUESTÃO: O nomeado tem relação com o adversário do nomeante. Verdade, e só ele tem (e
exatamente por só ele possuir relação com o adversário que deve ser corrigido o pólo passivo).
III. Aprofundamento
Só é para aplicar esse posicionamento se o candidato for diretamente questionado a esse
respeito.
O Código Civil determina que tanto preposto quanto preponente respondem perante a
vítima em responsabilidade solidária (art. 932, III do CC c/c art. 942, parágrafo único do CC).
Art. 932 do CC. São também responsáveis pela reparação civil:
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do
trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
Art. 942 do CC. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as
pessoas designadas no art. 932.
Em razão disso, alguns autores afirmam que a intervenção de terceiro nas ações
indenizatórias (prevista no art. 63 do CPC) não é caso de nomeação à autoria, mas de
chamamento ao processo, já que não haveria correção do pólo passivo, mas sua composição
com o devedor solidário (preponente)214.
Por isso, a doutrina mais aprofundada diz que a nomeação do art. 63 é um caso de
chamamento ao processo obrigatório (pois a nomeação à autoria é obrigatória). Mas só é para
tratar disso quando for perguntado expressamente, no concurso.
213 Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente
a possua ou detenha.
214 A nomeação à autoria das ações indenizatórias não é, rigorosamente, uma nomeação à autoria, porque, pelo direito material, o preposto
também responde. Ao nomear à autoria seu chefe, o preposto está, na verdade, indicando alguém que responde também (e não sozinho).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
I. Noções Gerais
A denunciação da lide tem natureza jurídica de DEMANDA, pois agrega ao processo
um pedido novo. O denunciante formula pedido contra o denunciado, realizando ampliação
objetiva da ação (o processo passa a ter duas demandas). Por isso, só pode ser feita na fase de
conhecimento.
A demanda agregada ao processo é uma ação REGRESSIVA. O denunciado é réu de
uma demanda de regresso pois o denunciante busca, do denunciado, o reembolso.
A denunciação da lide é uma demanda de regresso EVENTUAL, pois é proposta para
a eventual hipótese de o denunciante vir a perder a ação principal. O denunciante pede ao juiz
que traga o terceiro ao fundamento de que, se perder a causa, o terceiro tem que reembolsá-lo (é
uma ação regressiva proposta antes de ter prejuízo).
A denunciação da lide é um INCIDENTE processual, porque se trata de hipótese de
ampliação objetiva ulterior do processo, sem criar processo novo.
O processo passa a abrigar duas demandas: uma demanda de A contra B e
uma demanda eventual de B contra C.
A denunciação da lide é uma demanda que só será examinada se o
denunciante perder na demanda original (por isso é eventual). Se o
denunciante ganha para A, não há nada a ser reembolsado a B por C. A
denunciação da lide perde seu objeto (e nem examinada será).
ATENÇÃO: Na sentença, caberá ao juiz examinar as duas demandas. A
demanda original será examinada primeiro, pois guarda relação de
prejudicialidade em relação à denunciação da lide (diferentemente do que
ocorre com a oposição, que é intervenção de terceiro prejudicial em relação
à demanda originária).
QUESTÃO: A denunciação da lide é uma demanda regressiva eventual. VERDADE.
QUESTÃO: O exame da denunciação da lide pressupõe que o denunciante tenha perdido na
ação principal. VERDADE.
215 Cuidado com a correta escrita da expressão, pois tem quem escreva “denunciação à lide”!
432
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
contrária ao denunciante). Em uma situação normal, se diria faltar interesse de agir, mas no caso
da denunciação da lide isso é permitido por uma questão de economia processual.
A denunciação da lide é uma ação regressiva, eventual incidente e antecipada.
Respondendo à pergunta sobre se o denunciado (C) tem relação com o adversário comum
(A), temos que não. O Denunciado não tem relação com o adversário comum, razão porque a
relação processual continua entre A e B.
OBS: Essa é a denunciação da lide feita pelo réu. Se a denunciação da lide for feita pelo
autor, a pergunta feita será: “C tem relação com B?” (pois a pergunta é sempre o terceiro e
o adversário de quem provocou a intervenção).
O denunciado não tem relação com o adversário do denunciante.
OBS: Se o denunciante ganha de A, o juiz nem vai analisar a denunciação da lide. Mas se
A recorrer e ganhar na segunda instância, o Tribunal, ao acolher a apelação de A examina e
julga a denunciação da lide.
Enfim, a denunciação da lide visa a dois propósitos: vincular o terceiro ao quanto
decidido na causa e a condenação do denunciado à indenização.
Art. 76. A sentença, que julgar procedente a ação, declarará, conforme o caso, o direito do evicto, ou
a responsabilidade por perdas e danos, valendo como título executivo.
Em relação à demanda 2 (de regresso), o denunciado é réu. Não há dúvidas. Mas diante
da demanda original (travada entre A e B), o denunciado (C) assumirá qual papel?
Para entender é preciso partir da seguinte premissa: em relação à demanda principal, o
denunciado é um legitimado extraordinário, porque em nome próprio defendendo os interesses
de outrem (o denunciante). Ele tem interesse em que o denunciante ganhe de seu adversário.
QUESTÃO: O denunciado é legitimado extraordinário do denunciante na demanda original e réu na
denunciação da lide. VERDADE.
Existem três correntes que tentam explicar o papel do denunciado na demanda original:
1ª Corrente: Litisconsorte do denunciante – O CPC diz que o denunciado é litisconsorte
do denunciante na demanda original. Seria caso de litisconsórcio ulterior, facultativo,
UNITÁRIO.
Art. 74. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumirá a posição
de litisconsorte do denunciante e poderá aditar a petição inicial, procedendo-se em seguida
à citação do réu.
QUESTÃO: Qual a natureza do litisconsórcio entre denunciante e denunciado?
216 Cada intervenção tem uma resposta diversa porque cada uma trata de uma relação jurídica de direito material diferente.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O litisconsórcio é unitário porque o denunciado, na demanda original, atua como
legitimado extraordinário do denunciante, pois não estará discutindo interesse próprio, mas
do denunciante: e o litisconsórcio entre legitimados extraordinário e ordinário é unitário –
na demanda original, a sentença será única para denunciado e denunciante. A sentença será
diferente na demanda regressiva.
Nesses casos, previstos em lei, não há denunciação da lide. O STJ ampliou esse
posicionamento prevendo a possibilidade de condenação direta do denunciado nos casos de
seguradora.
434
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O CPC de 1939 dizia que, quando um terceiro demandasse contra o adquirente pela coisa
que comprou do alienante, o adquirente tinha que notificar o alienante da existência desse
processo. Isso para que o alienante ficasse sabendo que, se o adquirente perdesse a ação, iria,
depois, propor uma ação contra ele.
Nesse caso, o adquirente não propunha a ação já, mas somente avisava da ação de
regresso que iria propor, autonomamente, depois, em outro processo. O alienante, avisado pelo
adquirente, tinha a opção de não fazer nada ou de suceder o adquirente, entrando em seu lugar na
ação.
Essa notificação era um chamamento à autoria, e cabia nos casos em que havia risco de
evicção. Ela era considerada obrigatória. Ou seja, se o adquirente não fizesse essa notificação,
não poderia entrar com a ação de regresso posteriormente.
O chamamento à autoria desapareceu no Código de 1973, surgindo em seu lugar a
denunciação da lide. Mas uma não é igual à outra. A denunciação da lide é muito mais ampla que
o chamamento à autoria, pois o chamamento à autoria só cabia nos casos de evicção; já a
denunciação da lide cabe para os casos de evicção e também em qualquer outra hipótese de
regresso.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Não há polêmica de que a denunciação da lide NÃO é obrigatória nos casos dos incisos II e
III.
Por conta disso, há várias decisões do STJ dizendo que a denunciação da lide não
gera a perda do direito de regresso (mesmo nos casos de evicção)– ainda há polêmica!
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESNECESSIDADE DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE AO ALIENANTE NA AÇÃO
EM QUE TERCEIRO REIVINDICA A COISA DO EVICTO.
O EXERCÍCIO DO DIREITO ORIUNDO DA EVICÇÃO INDEPENDE DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE AO
ALIENANTE DO BEM NA AÇÃO EM QUE TERCEIRO REIVINDIQUE A COISA. O STJ entende que o direito do evicto
de recobrar o preço que pagou pela coisa evicta independe, para ser exercitado, de ele ter denunciado a lide ao alienante na ação
em que terceiro reivindique a coisa. A FALTA DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE APENAS ACARRETARÁ PARA O RÉU A
PERDA DA PRETENSÃO REGRESSIVA, PRIVANDO-O DA IMEDIATA OBTENÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO
CONTRA O OBRIGADO REGRESSIVAMENTE. RESTARÁ AO EVICTO, AINDA, O DIREITO DE AJUIZAR AÇÃO
AUTÔNOMA. Precedentes citados: REsp 255.639-SP, Terceira Turma, DJ 11/6/2001, e AgRg no Ag 1.323.028-GO, Quarta
Turma, DJe 25/10/2012. REsp 1.332.112-GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21/3/2013.
VII. A denunciação da lide em caso de evicção (art. 70, I) – Intelecção do art. 456 do CC
No art. 456, o Código Civil definiu que a notificação poderá ser realizada contra o
alienante imediato ou contra o alienante não-imediato.
Art. 456 do CC. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do
litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do
processo.
437
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
como se todos pudessem vir a juízo falar em nome do último vendedor. Para Fredie, essa
corrente não tem sentido.
QUESTÃO: Cabe denunciação per saltum (com pulo)?
É possível pular uma cadeira sucessória, pela qual se traz um alienante que não vendeu
(imediato), mas outro? Para Cássio Scarpinela, é possível, com base no art. 456 do
CC/2002.
“Promover a defesa” (com contestação, recursos etc.) é ônus que se impõe ao réu (não é
obrigação). A conseqüência da não apresentação de defesa, para o denunciante, é apenas a perda
da possibilidade de ver o seu direito declarado na sentença que lhe asseguraria o título reclamado
para a execução contra o alienante ou contra o regressivamente responsável.
O parágrafo único do art. 456 define que, se o alienante (denunciado) for revel, o
adquirente (denunciante) fica livre para abandonar sua briga com o autor da ação
(adversário comum- A) e prosseguir sua ação regressiva autonomamente contra o
denunciado.
Art. 456, Parágrafo único do CC. Não atendendo o alienante (denunciado) à denunciação da lide, e
sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar
de recursos.
Ocorre que o art. 75, II do CPC diz exatamente o contrário do que diz o art. 456 do CC.
Contudo, como o Código Civil é posterior ao Código de Processo, revogou o inciso II do art.
75218.
Art. 75. Feita a denunciação pelo réu:
I - se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o processo prosseguirá entre o autor, de um lado, e
de outro, como litisconsortes, o denunciante e o denunciado;
II - se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que Ihe foi atribuída,
cumprirá ao denunciante prosseguir na defesa até final;
III - se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor, poderá o denunciante prosseguir na
defesa.
Assim, não há mais ônus do réu-denunciante de prosseguir com sua defesa, quando o
denunciado é revel. Vale dizer, o não prosseguimento na defesa não implica em perda do direito
de ver o denunciante a sua pretensão regressiva examinada na mesma sentença. O juiz vai
examinar a denunciação e julgá-la.
Para dispensar o réu-denunciante do ônus de prosseguir na defesa, porém, o CC trouxe
218 Fredie considerou essa revogação muito boa, porque esse inciso era horrível (pois a pessoa não aceitava ser denunciado e o denunciante
ainda tinha que permanecer na ação defendendo o direito do denunciado).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
dois requisitos: (i) revelia do denunciado e (ii) manifesta procedência da evicção. Ou seja, o réu-
denunciante tem que estar convencido de que o autor tem razão.
Na verdade, explica Fredie, o réu-denunciante poderia deixar de oferecer defesa mesmo
que o denunciado não fosse revel. Nesse caso, contudo, não há conseqüências negativas em sua
omissão, pois as condutas determinantes do denunciante não prejudicam o denunciado que
compareceu a juízo (art. 75, I do CPC), que passará a atuar como litisconsorte ou assistente do
denunciante (a depender da corrente que se adote).
Corrente de Fredie: Não dá para dizer, em tese, se pode ou não denunciar (pois não
há proibição legal), mas somente diante do caso concreto. A corrente de Fredie é no
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sentido de que a solução se cabe ou não a denunciação da lide no caso do inciso III deve
ser analisada no caso concreto. Se a denunciação tumultuar muito o processo, não se
justifica. Mas se ela não atrapalhar muito o processo, deve ser admitida. Assim, será
necessário aplicar o inciso III com proporcionalidade (analisando se os prejuízos serão
menores ou maiores que os benefícios), analisando os princípios da celeridade e da
economia processual.
Recentemente, o STJ julgou com base no entendimento de Fredie: Resp 975799/DF
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE.
1. A "obrigatoriedade" de que trata o artigo 70 do Código de Processo Civil, não se confunde com o
cabimento da denunciação. Aquela refere-se à perda do direito de regresso, já o cabimento liga-se à
admissibilidade do instituto.
2. O cabimento da denunciação depende da ausência de violação dos princípios da celeridade e da
economia processual, o que implica na valoração a ser realizada pelo magistrado em cada caso
concreto.
3. No caso, o Tribunal de Justiça entendeu cabível a denunciação. A revisão de tal entendimento
depende do revolvimento fático-probatório inviável no recurso especial.
Incidência do verbete sumular nº 07/STJ. Precedente: REsp 770.590/BA, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ 03.04.2006.
4. Ainda que superado tal óbice, as instâncias ordinárias deixaram transparecer que não haveria
violação dos princípios aludidos, pois o servidor já teria sido condenado pelo Tribunal do Júri, o que
limitaria as discussões a respeito do elemento subjetivo.
5. Recurso especial não conhecido.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O autor que originariamente optou por não demandar determinado devedor-comum (avô
materno, por exemplo) após a manifestação do réu (avô paterno) ou a despeito dela, em razão de
fato superveniente, percebe a utilidade de trazer ao processo o outro devedor-comum, para que o
magistrado também certifique a sua pretensão contra ele.
Essa intervenção provocada pelo autor dispensa a aprovação do réu originário, formando
uma ampliação objetiva e subjetiva ulterior.
Não se poderia imaginar uma situação em que o réu (devedor comum inicialmente citado) pudesse
trazer ao processo um terceiro em face de quem o autor, e não ele, deveria propor a demanda.
pela Coisa Julgada, é parte e não pode opor embargos de terceiros. Adquirente da coisa litigiosa
não pode opor embargos, pois há sucessão processual, tornando-se parte na demanda.
3. Procedimento: o terceiro (embargante) não ingressa no processo alheio em que foi praticado o
ato de constrição judicial. Os embargos de terceiro são uma ação que dá origem a um novo
processo, autônomo e incidental com relação àqueloutro, sendo a decisão uma sentença, e assim
cabível apelação. É competente para processar e julgar o juízo que determinou a prática do ato de
constrição judicial. Nos casos de ato de constrição judicial praticado em cumprimento de carta
precatória, regra geral, quem julgará os embargos é sempre o juízo deprecante que ordenou e
especificou o bem a ser constrito. O juízo deprecado só julgará os embargos de terceiro em
comunicação ao juízo deprecante se partir dele a especificação do bem a ser constrito.
4. Casuística: “A jurisprudência pacífica do STJ é que, em ação de embargos de terceiro, o
valor da causa deve ser o do bem levado à constrição, não podendo exceder o valor da dívida.”
(RESP, 957.760, 12.04.12); “Nos embargos de terceiro, deve-se promover também a citação do
executado quando ele indicar o bem sobre o qual recaiu a constrição.” (RESP, 601.920,
13.12.2011); “...sem o registro do contrato na cidade em que residem as partes e sem ao menos
a informação tempestiva quanto à cessão no inventário dos bens objeto do negócio jurídico, não
é possível afirmar a existência de qualquer ato que supra a necessidade de publicidade que a
cessão deveria ter para que fosse oponível a terceiros.” (RESP, 1.102.437, 07..10.2010); “..STJ
apregoa serem cabíveis os embargos de terceiro de forma preventiva quando houver a ameaça
de turbação ou esbulho de bem de sua propriedade (...) Constata-se, então, que a penhora no
rosto dos autos (art. 674 do CPC) também é causa dessa turbação, ainda que não exista a
penhora física do bem (...)há interesse de agir da recorrente na oposição de embargos de
terceiro, mesmo que sua meação esteja resguardada, visto que o bem é indivisível” (RESP,
1.092.798, 28.09.2010).
5. Distinção entre embargos do devedor (art. 745 do CPC) e embargos de terceiro (art.
1.046 ss).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Embargos do Devedor Embargos de Terceiro
Partes
É o executado.
É o terceiro. (Obs.: terceiro é
quem não é parte ou juiz)
Objeto
múnus público), que atendem, com seus misteres, determinações do juiz dando sequência a atos
de vital importância ao desenvolvimento do processo. Também a eles se aplica o dever de
imparcialidade, de modo que podem ser recusados pela parte por suspeição ou imparcialidade.
a. Auxiliares permanentes: Integram os quadros do Poder Judiciário, i.e., são servidores da
Justiça (em alguns Estados, ainda há cartórios não-oficializados e, portanto, serventuários).
Dentre eles, destacam-se o escrivão (Justiça Estadual) ou diretor de secretaria (Justiça Federal), o
oficial de justiça, o distribuidor e o depositário público, contador judicial.
b. Auxiliares eventuais: Não pertencem aos quadros fixos do Poder Judiciário, sendo chamados
a colaborar com este caso a caso. São exemplos o perito e o intérprete.
2. Casuística: Não pode o juiz valer-se de conhecimentos pessoais de natureza técnica para
dispensar a perícia. (RT 606/199); não cabe adiantamento de honorários periciais em ação
popular, pois há vedação expressa no art. 18 da Lei n. 7.347/1985 – Lei da ACP (até mesmo
porque essa lei baseou-se na Lei n. 4.717/1965), (RESP, 1.225.103, 21.06.2011); há prejuízo
presumido na decisão baseada em perícia requerida de ofício sem a ciência das partes (RESP,
812.027, 05/10/2010)
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O estudo dos recursos deve partir do pressuposto de que o recurso é uma demanda, com
pedido e causa de medir. Portanto, ele tem o seu mérito, que não se confunde com o mérito da
causa (residente na petição inicial).
446
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Como demanda que é o recurso, cabe cumulação de pedidos. Recurso tem pedido, causa
de pedir, pode ser inepto etc. Tudo que foi visto em relação à petição inicial se aplica,
mutatis mutandis.
Ex.: juiz profere decisão no dia 10 e outra no dia 15. É possível agravar das duas decisões ao mesmo
tempo, já que respeitado o prazo, havendo verdadeira cumulação de pedidos. É possível, ainda, fazer
cumulação imprópria de pedidos.
Mérito recursal
Causa de pedir Pedido
Error in iudicando REFORMA
Error in procedendo INVALIDAÇÃO
Obscuridade ou contradição ESCLARECIMENTO
Omissão INTEGRAÇÃO
447
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Juiz Em tribunal
Decisão Decisões
Sentença Acórdão
interlocutória monocráticas
Relator
Presidente
Decisão Recursos
Decisão interlocutória Agravo retido ou agravo de instrumento (art. 525)
Sentença Apelação
Obs.1: lembrar da discussão que existe sobre as decisões parciais que, para alguns,
consistiria em outra espécie de decisão.
Obs.2: lembrar do posicionamento de DELOSMAR MENDONÇA, que defende uma
terceira espécie de decisão de juiz: aquela que não admite apelação.
I. Observações iniciais
219 Cuida-se de regra geral de previsão do agravo interno seja contra decisão do relator, seja contra decisão do presidente ou vice de tribunal.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Nos juizados federais, as decisões (provisórias) em tutela de urgência (só elas) são
impugnáveis por agravo (há quem defenda, inclusive, aplicação por analogia nos
tribunais estaduais).
b) Lei de Execução Fiscal (L. 6.830/80, art. 34): as sentenças em execução fiscal de até 50
ORTN (algo perto de R$500,00) não são apeláveis, mas impugnáveis por recurso
esdrúxulo chamado de embargos infringentes de alçada. Esse recurso é julgado pelo
próprio juiz, e não o tribunal (uma espécie de retratação do juiz a quo).
Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50
(cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos
infringentes e de declaração.
c) Lei de Assistência Judiciária (1.060/50), art. 17: decisões que aplicam a LAJ são
impugnáveis por apelação. O problema é que essa decisão, p. ex., é aquela que nega a
justiça gratuita. Pela lei, seria um caso de apelação contra decisão interlocutória.
Art. 17. Caberá apelação das decisões proferidas em consequência da aplicação desta lei; a
apelação será recebida somente no efeito devolutivo quando a sentença conceder o pedido.
Hoje, esse artigo é interpretado da seguinte forma: se a decisão se funda na LAJ, mas foi
proferida nos mesmos autos, o caso é de agravo de instrumento, por se tratar de
decisão interlocutória. Por outro lado, se a decisão se funda na LAJ, mas é proferida em
autos apartados, cabe apelação (aplicando-se o art. 17). O problema é saber quais são as
decisões que se fundam na LAJ, mas que são proferidas em autos apartados. São duas:
Decisão sobre o pedido de revogação da justiça gratuita (pedido formulado em
autos apartados);
Decisão sobre o pedido de justiça gratuita superveniente.
Obs.1: existe uma previsão geral de agravo interno contra decisão do relator no art.
39 da Lei 8.038/90. Essa lei cuida de recursos para o STJ e STF. A interpretação (correta) do STJ
é de que o art. 39 dessa lei constitui uma previsão geral.
Art. 39. Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar
gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo
de 5 (cinco) dias.
Obs.2: há uma tendência de tornar irrecorrível decisão do relator que não extingue o
processo. Exemplos:
A súmula 622 do STF dizia que “não cabe agravo regimental contra decisão do relator
que concede ou indefere liminar em mandado de segurança”.
449
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Atente: a Lei 12.016/09 (nova Lei do MS) prevê, em seu art. 16, parágrafo único, que da
decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança cabe
agravo interno. Logo, o entendimento da Súmula 622 está superado.
Parágrafo único do art. 527, CPC: “A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos
II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento
do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.”.
o Inciso II = decisão que converte agravo de instrumento em agravo retido;
o Inciso III = decisão que atribui efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou
deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente.
220 Cuida-se de regra geral de previsão do agravo interno seja contra decisão do relator, seja contra decisão do presidente ou vice de tribunal.
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Agravo no pedido de suspensão de segurança, recurso específico previsto no art. 3º, §3º da Lei
8.437/92, contra a decisão que conceder ou negar a suspensão.
ao mesmo tempo, não conhecer do recurso e não dar/dar provimento a este. Somente o recurso
conhecido pode ter seu mérito provido ou improvido.
Convém, ainda, diferenciar o órgão a quo do órgão ad quem. O primeiro é o juízo de
origem: aquele que proferiu a decisão recorrida. O segundo, por seu turno, é o juízo de destino:
para onde vai o recurso.
Obs.1: no direito brasileiro vigora a regra de que o recurso deve ser interposto no
órgão a quo. Este será o juízo que primeiro receberá o recurso. Por conta disso, a
admissibilidade de um recurso passa por, no mínimo, dois exames: um primeiro, feito pelo a quo
e um segundo, pelo ad quem. O juízo de admissibilidade, no Brasil, é binário.
Mas perceba: se o a quo não conhece do recurso, sempre caberá recurso dessa decisão,
para que a última palavra seja do ad quem. Há exceções (raras): há recursos que são interpostos
diretamente no juízo ad quem. Nestes casos, não haverá duplo juízo, como ocorre no agravo do
art. 544 do CPC.
Ainda há recursos em que o a quo é também o ad quem. Ex.: embargos de declaração e
embargos infringentes de alçada (LEF).
A regra é a de que o mérito do recurso será julgado pelo ad quem. Há recursos que
permitem que o a quo se retrate, revogando a própria decisão. Exemplos de recursos que
permitem retratação:
i. Todos os agravos;
ii. Apelação contra sentença que indefere a petição inicial (com ou sem exame de
mérito);
iii. Apelação no ECA.
Esse efeito do recurso de permitir a retratação do a quo é chamado de efeito regressivo.
453
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
II. LEGITIMIDADE
Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério
Público.
§ 1º Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a
relação jurídica submetida à apreciação judicial.
§ 2º O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como
naqueles em que oficiou como fiscal da lei.
454
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
b) Também pode recorrer o MP, como custos legis. Quanto a isso, duas súmulas do STJ são
importantes:
STJ Súmula nº 99 - O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou
como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.
STJ Súmula nº 226 - O Ministério Público tem legitimidade para recorrer na ação de acidente do
trabalho, ainda que o segurado esteja assistido por advogado.
extraordinário contra o acórdão. Se interposto apenas um desses recursos, este será inútil221. Cf.
súmula 126 do STJ:
STJ Súmula nº 126 - É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em
fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e
a parte vencida não manifesta recurso extraordinário. [a recíproca também se aplica].
221 Outro exemplo: recurso interposto pelo réu em ação monitória, contra a decisão que determina expedição de mandado monitório. A
simples apresentação da defesa (embargos monitórios) já é suficiente para impedir que a decisão produza qualquer efeito.
456
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
um agravo de instrumento;
Precisa ser homologado pelo magistrado (art. Dispensa de homologação (art. 501);
158, parágrafo único);
Depende de consentimento do réu, se já Independe de anuência do recorrido;
houve resposta;
Requer poder especial do advogado. Também requer poder especial.
b) Fazenda Pública e MP têm prazo em dobro para recorrer (nos juizados federais o prazo
é normal), mesmo que elas recorram como terceiro. Atenção à pegadinha: esse prazo em
dobro para recorrer se aplica ao recurso adesivo, mas não se aplica às contra-razões.
Não há prazo em dobro para contra-arrazoar.
c) Os defensores públicos têm prazo em dobro para recorrer. Pergunta-se: essa norma, da
Lei de Assistência Judiciária, se aplica aos outros serviços de assistência judiciária (Ex.:
faculdades, OAB etc.)? Para o STJ, não.
d) Litisconsortes com advogados diferentes: têm prazo em dobro (191). Mas é preciso
atentar à Súmula 641 do STF:
CPC. Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em
dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.
STF Súmula nº 641 - Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes
haja sucumbido.
Essa súmula, verdadeiro absurdo, é de agosto de 2001. O argumento do STJ era de que
esse sistema dependeria de lei federal, e não resoluções administrativas. Em dezembro de
2001, foi acrescentado o parágrafo único no art. 547 do CPC, acabando com a lacuna
sustentada pelo STJ:-
Art. 547. Parágrafo único. Os serviços de protocolo poderão, a critério do
tribunal, ser descentralizados, mediante delegação a ofícios de justiça de
primeiro grau.
Absurdamente, até maio do ano passado (2008), a súmula ainda era aplicada. Ela somente
foi CANCELADA nesta data, de modo que o STJ passou a admitir a utilização de
protocolos descentralizados para os recursos especiais.
h) O termo inicial do prazo recursal é o da intimação de decisão (art. 506, CPC). Suspende-
se o prazo recursal se houver superveniência de férias (art. 179); pelo obstáculo criado
pela própria parte (art. 180) ou pelo juízo; perda da capacidade processual de qualquer
das partes ou seu procurador. Nas comarcas onde for difícil o transporte, o juiz poderá
prorrogar o prazo recursal por até 60 dias (art. 182).
Obs: os prazos só começam a correr no primeiro dia útil após a intimação (art. 184, §2º).
Atenção aos precedentes recentes:
o Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo do instrumentalismo,
modificou a sua jurisprudência para permitir a comprovação posterior de
tempestividade do Recurso Extraordinário, quando reconhecida a sua
extemporaneidade em virtude de feriados locais ou de suspensão de
expediente forense no Tribunal a quo (RE nº 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar
Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012).
II. PREPARO
Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação
pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.
§ 1º São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.
§ 2º A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a
supri-lo no prazo de cinco dias.
Se o preparo não for feito, o recurso será inadmitido, ocorrendo a deserção. Mas atente:
se o preparo é feito em valor menor (preparo insuficiente), não há deserção. Preparo
insuficiente gera intimação para complementação (5d – art. 511, §2º); o juiz não pode
inadmitir o recurso, salvo se o recorrente, intimado, não complementar.
Artigo importante é o 519 do CPC que, embora previsto para apelação, possui aplicação
geral: o justo motivo para não fazer o preparo não pode levar à deserção automática. Ex.: greve
dos bancários.
Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe
prazo para efetuar o preparo.
assinado por advogado; deve ser escrito (recurso oral só o agravo retido e embargos nos
juizados); as peças do instrumento etc.
Existe um princípio da teoria dos recursos que está intimamente relacionado com a
regularidade formal: princípio da dialeticidade dos recursos. De acordo com esse princípio,
todo recurso deve vir acompanhado da sua fundamentação, exatamente para permitir o
contraditório, a dialética.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
ATENTE: por opção legislativa, o recurso interposto por um devedor solidário estende
os seus efeitos aos demais, mesmo não sendo unitário o litisconsórcio.
Obs.: alguns autores dizem que, rigorosamente, não é o recurso que suspende os efeitos
da decisão, mas sim a recorribilidade (o fato de a decisão ser recorrível). Nessa linha, recurso
com efeito suspensivo é aquele que prolonga a ineficácia da decisão.
É preciso atentar a esta idéia, pois é mais técnica, mais rigorosa, podendo inclusive ser
trazida em questões objetivas.
Obs: o art. 3º da lei 8.437/92 prevê que “o RECURSO VOLUNTÁRIO ou EX OFFICIO
interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito
público e seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação
funcional, terá efeito suspensivo”. Isso serve para proteger o orçamento.
Efeito suspensivo X antecipação da tutela recursal:
a) Efeito suspensivo aplicável quando a prestação for POSITIVA.
b) Antecipação da tutela recursal ou efeito suspensivo ativo aplicável quanto a prestação
for NEGATIVA. Só que tem interesse nela é o recorrido (vencedor na sentença). Pode ser
requerida em sede de contrarrazões (não depende de interposição de recurso adesivo).
V. Efeito devolutivo
É efeito comum a TODOS OS RECURSOS. Possui a seguinte divisão: horizontal
(extensão) e vertical (profundidade).
a) Dimensão horizontal (quanto à extensão) Significa que o recurso devolve apenas a
matéria impugnada. Logo, aquilo que foi recorrido volta para ser reexaminado.
O efeito devolutivo é limitado pelo recorrente, que vai dizer O QUE ele quer que o
tribunal examine. A extensão do efeito devolutivo é justamente a área dentro da qual o
tribunal atuará, ao julgar o recurso. Ela se determina pela extensão da impugnação:
tantum devolutum quantum appelatum. Só é devolvido o conhecimento da matéria
impugnada.
trabalhar, para decidir sobre aquilo que foi impugnado. Essas questões são devolvidas ao
tribunal independentemente da vontade do recorrente.
Obs: efeito translativo do recurso ou profundidade do efeito devolutivo são a mesma
coisa.
O recorrente delimita a extensão do efeito devolutivo, mas não a sua profundidade.
As questões devolvidas ao tribunal são de duas ordens:
a. Questões de ordem pública (lembrar que a jurisprudência se firmou no sentido de que são
devolvidas todas as questões de ordem pública, inclusive as já examinadas em primeiro grau);
b. Todas as questões suscitadas na primeira instância, relacionadas ao que foi impugnado.
Obs: Wilson Alves divide a dimensão vertical em duas:
Efeito expansivo objetivo – devolução de todas as questões de ordem
pública.
Efeito translativo – devolução de todas as questões relacionadas à material
devolvida.
Sobre o assunto vale atentar para a súmula 393 do TST, que resume bem:
Súmula 393, TST. RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE.
ART. 515, § 1º, DO CPC (redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 16.11.2010)
O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC,
transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela
sentença, ainda que não renovados em contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não
apreciado na sentença, salvo a hipótese contida no § 3º do art. 515 do CPC [teoria da causa madura,
pela qual o tribunal pode julgar pedido não apreciado em decisão terminativa, após sua reforma].
Tudo aquilo que se relaciona ao que foi impugnado poderá ser analisado pelo tribunal,
independentemente da vontade do recorrente. As questões de ordem pública relacionadas ao
capítulo não impugnado não podem ser analisadas, ficando sob o manto da coisa julgada.
Questão de concurso: sentença que condenava indivíduo ao pagamento de danos morais e
materiais. O réu recorre, impugnando apenas os danos morais, tendo o tribunal reconhecido a sua
incompetência absoluta. A pergunta era: essa incompetência absoluta atinge o capítulo relativo
aos danos morais? NÃO. Quanto a estes, há coisa julgada, podendo o prejudicado se valer de
ação rescisória.
A extensão do efeito devolutivo bitola a profundidade do efeito devolutivo.
Tradicionalmente, o regramento da apelação servia como parte geral dos recursos. Com o
CPC/73, isso mudou: o legislador quis colocar a parte especial da apelação separada das regras
gerais. Apesar disso, várias regras da apelação continuam a ser regras gerais. As regras gerais
sobre o efeito devolutivo estão na apelação (art. 515, §§1º e 2º):
Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada [extensão do efeito
devolutivo]
§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e
discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. [efeito devolutivo em
sua devolução vertical – translativo]
§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a
apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. [efeito devolutivo em sua devolução
vertical – translativo]
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
tiver sido objeto de recurso.
5. Recurso adesivo
I. Conceito
Recurso adesivo é o recurso contraposto ao da parte adversa, por aquela que se
dispunha a não impugnar a decisão, e só veio a impugná-la porque o fizera o outro litigante.
Recurso independente é aquele interposto autonomamente por qualquer das partes, sem
qualquer relação com o comportamento do adversário.
Somente é possível cogitar de interposição adesiva em caso de sucumbência recíproca
(art. 500). Nesses casos, publicada a decisão, embora ambos pudessem ter recorrido de forma
independente, um deles espera o comportamento do outro.
Atente, pois:
Não se admite recurso adesivo do réu, contra sentença que julgou totalmente improcedente
pedido do autor, pela absoluta falta de interesse
Não se admite recurso adesivo em reexame necessário EXCEÇÃO: é possível recurso
adesivo, mesmo que a sentença tenha julgado o pedido totalmente improcedente, no caso de
recurso de ofício em processo cautelar que importe em outorga ou adição de vencimentos ou
reclassificação funcional, pois ele terá efeito suspensivo, conforme previsto no art. 3º da ei
8.437/92. Assim, haverá interesse recursal.
463
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Apelação;
Embargos infringentes;
RE e REsp.
No âmbito dos juizados, não se admite recurso inominado adesivo. Contudo, cabe
recurso extraordinário adesivo.
Segundo Fredie Didier, a doutrina e jurisprudência têm interpretação restritiva no que se
refere ao recurso adesivo. Entendem que somente cabe recurso adesivo de questões substanciais
de mérito. Assim, não seria cabível recurso adesivo para postular honorários, juros etc.
III. REQUISITOS
O recurso adesivo deve obedecer a todos os requisitos de admissibilidade exigidos
para os respectivos recursos, inclusive o preparo (art. 500, parágrafo único).
Se o recurso principal depende de prequestionamento, o adesivo também dependerá.
Somente se permite a interposição de recurso adesivo, se a parte poderia interpor recurso
principal (ou seja: apenas se pode aderir a recurso que se poderia interpor).
Comentários ao art. 500, I do CPC:
O art. 500, I prevê que o recurso adesivo “será interposto perante a autoridade
competente para admitir o recurso principal”. Disso decorre que:
a) Ainda que haja sucumbência recíproca, vindo a ser concedida uma parte da segurança e
denegada a outra, não cabe recurso adesivo em recurso contra decisão de mandado
de segurança originário do TJ. Isso porque ao impetrante se franqueia a interposição de
recurso ordinário (apelação), enquanto o impetrado deve interpor recurso especial e/ou
extraordinário (recursos diferentes),
Contra a concessão da segurança cabe RE/Resp.
Contra a denegação da segurança cabe Apelação.
b) Não cabe recurso adesivo de embargos infringentes interpostos contra a decisão em ação
rescisória, pois só ao réu cabe a interposição de embargos infringentes.
IV. Subordinação
O exame do recurso adesivo fica condicionado ao juízo de admissibilidade positivo do
recurso principal (art. 500, III, CPC). Isso não impede que o recurso adesivo tenha por objeto
outro capítulo distinto daquele impugnado pelo recurso principal. Por conta disso, a desistência
do recurso principal impede que seja examinado o recurso adesivo.
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Pressupostos Requisitos
Sucumbência recíproca. Conhecimento do recurso principal.
Recurso de uma parte e silêncio da outra (não Demais requisitos de admissibilidade exigidos
pode ter havido recurso da outra, ainda que para a generalidade de recursos.
este não venha a ser conhecido ou seja
imparcial).
Obs:
A desistência de um recurso impede que a parte se arrependa e recorra adesivamente. Neste caso, há
preclusão consumativa;
Não se pode interpor recurso adesivo para complementação de recurso parcial já interposto (também em
razão da preclusão consumativa).
Recurso adesivo não serve para salvar recurso interposto de forma equivocada.
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1.Petição inicial
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222 A prática forense recomenda a fixação dos honorários da citação no mínimo, para que, se houver embargos, o juiz possa complementá-lo.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
No período de 10 dias desse arresto executivo, o oficial tentará por 3 vezes citar o
executado. Se o oficial não conseguir localizar o executado, como já localizou os
bens e garantiu o juízo, deve proceder à citação do executado por edital. Nesse caso,
aplica-se a súmula 196, STJ, que manda nomear curador especial se o réu citado
fictamente for revel:
Súmula 196 do STJ. Ao executado que, citado por edital ou por hora certa,
permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para
apresentação de embargos [hipótese de legitimação extraordinária – em
nome próprio, defendendo os interesses do executado223].
A doutrina chama o arresto executivo de penhora antecipada ou pré-penhora, para
lembrar que o arresto executivo não é uma mera garantia, mas já um ato de execução.
Justamente porque é considerado uma penhora antecipada, o arresto executivo
também vale para a análise do direito de preferência (para saber quem recebe antes
o produto da alienação do bem penhorado/arrestado), conforme tem entendido o STJ.
223 Na prática, atuando como curador especial, geralmente o advogado dativo faz uma mera representação processual (defendendo o
executado em nome do executado) e o defensor faz legitimação extraordinária. Aceita-se um ou outro, sem grandes formalidades.
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4. Posturas do executado
Da juntada da 1ª via do mandado de citação (a que contém a penhora), o executado tem
15 dias para praticar uma das seguintes condutas:
Deixar passar in albis o prazo Se já tem penhora, passa à fase de expropriação do
bem. Se não tem penhora ainda, ela deve ser realizada.
Oferecer embargos à execução
Valer-se da moratória legal (art. 745-A do CPC) O executado deve realizar o depósito
judicial de, no mínimo, 30% do valor e oferecer o pagamento do restante em, no
máximo, 6 parcelas mensais. Nessas parcelas mensais aplicam-se os juros de 1% ao
mês.
Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exeqüente
e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução,
inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja
admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de
correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês. (Incluído pela Lei
nº 11.382, de 2006).
§ 1º Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a quantia
depositada e serão suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-
ão os atos executivos, mantido o depósito. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
§ 2º O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno
direito, o vencimento das subseqüentes e o prosseguimento do processo,
com o imediato início dos atos executivos, imposta ao executado multa de
10% (dez por cento) sobre o valor das prestações não pagas e vedada a
oposição de embargos. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
Ao pedir o pagamento parcelado, o executado reconhece juridicamente o pedido do
exeqüente, renunciado seu direito de embargar a execução.
Obs. doutrinária: Marinoni defende a inaplicabilidade do sistema da moratória legal no
procedimento de cumprimento de sentença, alegando que uma coisa é obrigar o
executado no processo de execução, que acabou de começar, a esperar 6 meses; outra
coisa diferente é obrigar o executado do processo sincrético, que já pende a algum tempo,
a esperar 6 meses. Isso não significa que não possa ser feito um acordo de parcelamento,
mas a moratória não será um direito potestativo do executado.
Obs.2: Para estudo completo do procedimento da moratória, ver tópico sobre embargos à
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
execução.
Penhora
A penhora é o ato de apreensão e depósito de bens para empregá-los, direta ou
indiretamente, na satisfação do crédito executado. O bem penhorado pode ser utilizado de forma
direta ou indireta para realizar o crédito. Dar-se-á a utilização direta quando entregue diretamente
ao credor (adjudicação); indireta, quando for expropriado e convertido em dinheiro.
Cuida-se de ato executivo, e não ato cautelar.
I. Efeitos processuais
Três são os efeitos processuais da penhora:
GARANTIA DO JUÍZO: A penhora gera a chamada garantia do juízo, o que significa a
criação de condições concretas às satisfação do credor. Atente:
Em se tratando de obrigação de entregar coisa, a satisfação ocorre com a entrega da
coisa, e a garantia do juízo ocorre não com a penhora, mas sim com o depósito da coisa.
Em se tratando de obrigação de fazer e não fazer, não existe garantia do juízo (pois
não há como criar as condições materiais para garantir que a obrigação seja cumprida).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
dispensa o concilium fraudis e o eventus damni. Essa ineficácia está condicionada à inexistência
de boa-fé de terceiro adquirente (o STJ protege o terceiro de boa-fé, como já vimos antes).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Não se pode confundir penhora de dinheiro com penhora de faturamento. De acordo com o
CPC, o dinheiro é o primeiro da ordem enquanto o faturamento é o sétimo. Somente quando o
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executado é pessoa jurídica é que essa distinção tem relevância prática. Com efeito, o
faturamento está diretamente ligado ao capital de giro da empresa (valores que a empresa
precisa para sobreviver, pagar tributos etc.). Na penhora do faturamento, deve ser seguido o art.
655-A, §3º, que prevê que o magistrado deve nomear um “depositário”. Esse depositário deve
apresentar um plano de administração e prestar contas mensalmente.
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou
aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à
autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio
eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do
executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até
o valor indicado na execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1º As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou
aplicação até o valor indicado na execução. (Incluído pela Lei nº 11.382,
de 2006).
§ 2º Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em
conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649
desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade.
(Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 3º Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será
nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial
a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas
mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de
serem imputadas no pagamento da dívida. (Incluído pela Lei nº 11.382,
de 2006).
Nos termos do art. 668, o executado pode, no prazo de 10 dias, após intimado da
penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a
substituição não trará prejuízo algum ao exeqüente e será menos onerosa para ele devedor.
Cuida-se de regra que confere um direito do execução à substituição do bem penhorado.
Já o art. 656 prevê causas de substituição do bem penhorado, com requisitos próprios, por
iniciativa do credor ou devedor. Essas causas exigem prova pré-constituída. O que interessa aqui
são algumas considerações rápidas, não previstas neste dispositivo
Obs.: explica Fredie que o art. 668 trata da possibilidade de substituição pelo devedor,
desde observada a menor onerosidade e a ausência de prejuízo, enquanto o art. 656 cuida da
substituição pelo devedor ou credor, nos casos de penhoras defeituosas.
Sempre que houver um pedido de substituição por dinheiro ou por fiança bancária ou
seguro-garantia (estas – fiança ou seguro - devem ser em valor, no mínimo, superior a 30% do
valor exequendo), o STJ (Ag 984056/SP) entendia que a oitiva da parte contrária é dispensada
(ninguém pode se opor a ela). Com isso, o STJ fazia algo que o art. 15 da LEF já fazia há muito
tempo: ele acaba igualando o direito à fiança bancária ou seguro garantia224.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA.
ART. 15, I, DA LEI 6.830⁄80. DINHEIRO OU FIANÇA BANCÁRIA. BEM
DIVERSO. NECESSIDADE DE ANUÊNCIA DO EXEQÜENTE.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Pode o juiz, nos termos do art. 15, I, da Lei 6.830⁄80, deferir a
substituição da penhora por dinheiro ou fiança bancária, independentemente
da anuência do exeqüente. Todavia, se o pedido de substituição da penhora
referir-se a outro bem que não aqueles previstos no mencionado dispositivo
legal, é imprescindível a concordância expressa do exeqüente.
2. Acórdão recorrido de acordo com jurisprudência pacífica do Superior
Tribunal de Justiça. Aplicação da Súmula 83⁄STJ. 3. Agravo regimental
desprovido.
224 Diz Fredie: “é sempre possível substituir o bem penhorado por dinheiro, não podendo o credor recusar, nem o juiz indeferir esse pedido”.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
5. Formas de expropriação
Expropriação é a forma de satisfazer o credor que não conseguiu realizar penhora de
dinheiro. Ou seja, se o bem penhorado for qualquer bem que não seja dinheiro, não há outra
forma de satisfazer o credor que não pela expropriação do bem.As hipóteses são:
Formas de
expropriação
Alienação Arrematação
Adjudicação Usufruto
particular (praça/leilão)
Adjudicação
I. Conceito
A adjudicação é técnica de pagamento ao credor-exeqüente. Cuida-se de ato executivo
expropriatório, por meio do qual o juiz, em nome do Estado, transfere o bem penhorado para o
exeqüente ou para outras pessoas a quem a lei confere preferência na aquisição. Em vez de
receber o pagamento da dívida em dinheiro, o exeqüente recebe o bem penhorado.
É muito comum associar-se a adjudicação à pessoa do exeqüente (o exeqüente recebe o
bem penhorado, havendo uma espécie de “dação em pagamento”). Contudo, a adjudicação
distingue-se da dação em pagamento porque pode ser realizada por outros legitimados, que
deverão realizar o depósito em dinheiro do valor do bem em juízo (nesse caso, o credor
exeqüente recebe dinheiro e não o bem em si). Quando há um terceiro adjudicante, o instituto se
parece mais com uma arrematação antecipada do que com a dação em pagamento.
Quando outros legitimados adjudicam, a situação fica parecida com uma “arrematação
antecipada”.
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III. Momento
A adjudicação é considerada a forma PREFERENCIAL de expropriação.
Essa forma de expropriação, obviamente, depende da existência de interessados (a adjudicação
nunca é obrigatória).
Além disso, NÃO HÁ PRECLUSÃO TEMPORAL neste caso. Ou seja: É POSSÍVEL
PEDIR ADJUDICAÇÃO DURANTE TODO O PROCEDIMENTO. Mas atente: depois da
alienação judicial do bem, por uma questão lógica, não há mais como adjudicar.
Grave: a adjudicação pode ocorrer durante todo o procedimento, tendo como limite a
alienação judicial (PRECLUSÃO LÓGICA).
Segundo Fredie, a adjudicação torna-se perfeita e acabada com a lavratura do auto pelo
juiz. Até a lavratura do auto, poderá o executado remir a execução.
Obs.1: a adjudicação é modo de aquisição derivada da propriedade. Muita atenção!
Obs.2: a adjudicação pode ser objeto de ação anulatória.
IV. Requisitos
Os requisitos para a realização da adjudicação são:
Bem penhorado
Execução em trâmite Significa que não pode haver causa de suspensão da execução.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Ex: se o executado tiver embargado a execução, conseguindo efeito suspensivo, não será
possível fazer a adjudicação do bem.
Valor da adjudicação O art. 658-A, caput, prevê que o valor MÍNIMO da adjudicação
será o valor da AVALIAÇÃO do bem, já que a adjudicação não tem publicidade, para
garantir a segurança jurídica. Por isso, não existe expropriação de bem sem avaliação
(fora nos casos em que há cotação diária em bolsa).
No Resp 435.120/SP, o STJ admitiu a adjudicação por valor inferior ao da avaliação
porque foram feitas 8 hastas públicas frustradas.
Em regra, quem realiza a avaliação é o próprio oficial de justiça. Como exceção, é
mantida no sistema a figura do avaliador, que somente atuará quando for necessário
conhecimento técnico específico para se chegar ao valor do bem.
Quando se tem disputa entre legitimados, é bastante comum, nesta excepcionalidade, que
o valor seja superior ao da avaliação. O que só não pode ser é inferior. Obs.: o STJ, no
REsp 435120/SP, permitiu a adjudicação por valor inferior ao da avaliação, num caso
concreto em que o bem passou por 8 hastas públicas frustradas.
Legitimidade do adjudicante Os legitimados para a adjudicação são:
Exeqüente – É o legitimado padrão para a adjudicação.
Cônjuge, descendentes e ascendentes (sujeitos previstos no art. 684-A, §2º) –
Esses sujeitos são legitimados para adjudicar independentemente da espécie do bem.
Em relação a esses legitimados não há intimação específica, pois eles já possuem
alguma ligação com a demanda. Obs: Estes sujeitos eram os antigos legitimados ao
fenômeno da remição de bens225, instituto que mantinha o bem preferencialmente no
âmbito familiar. Hoje em dia, não existe mais remição de bens no CPC.
Sócio não devedor – O art. 685-A, §4º prevê o sócio não devedor como
legitimado específico: sócio não devedor. Esse sócio não devedor só terá legitimidade
para adjudicar quando o bem penhorado for quotas sociais (os outros têm direito sobre
qualquer bem). O objetivo aqui é manter a affectio societatis226.
Art. 685-A. É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da
avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados. (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1º Se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositará
de imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior,
a execução prosseguirá pelo saldo remanescente. (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006).
§ 2º Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos
credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge,
pelos descendentes ou ascendentes do executado. (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006).
§ 3º Havendo mais de um pretendente, proceder-se-á entre eles à licitação;
em igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge, descendente ou
225 O instituto da remição ainda está previsto no CC-02. Contudo, com a reforma do processo de execução, entende Fredie que não há mais o
direito de resgatar o bem penhorado transferido a outrem.
226 Obs: Em razão disso, durante algum tempo se disse que o art. 685-A tornava as quotas sociais impenhoráveis, para a proteção da affetio
societatis. Mas isso já está completamente superado. Se as quotas foram vendidas, não há problema. Pode-se extinguir a sociedade. A norma
do art. 685-A, §4º tenta evitar que isso aconteça, mas não é uma regra absoluta.
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Concurso de legitimados
Se houver diversos legitimados, prevalece quem fizer a MELHOR OFERTA. Se as
ofertas forem iguais, respeita-se a seguinte ordem:
Sócio (somente para o caso de a penhora recair sobre as quotas sociais227)
Cônjuge (o único bem sobre o qual o cônjuge não terá preferência será a quota social)
Descendentes;
Ascendentes;
Credor com garantia real;
Credores quirografários (dentre eles está previsto o EXEQÜENTE)
Se a disputa for entre descendentes ou entre ascendentes, leva-se em conta o grau de
parentesco mais próximo. Se o grau de parentesco for o mesmo, deve-se fazer o sorteio.
Entre os credores quirografários, a regra é a anterioridade da penhora.
Perceba que, na ordem de legitimação, o exeqüente é o último legitimado para a
adjudicação do bem.
227 Obs: Se a penhora recair sobre quotas sociais, o primeiro da ordem é o sócio não devedor. Se o objetivo é manter a affectio societatis, não
há sentido na preferência do cônjuge do devedor, v.g.
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228 Obs: Há algumas alienações que são feitas diretamente pelo particular, a exemplo da alienação fiduciária, mas isso não se confunde com a
forma de expropriação “alienação por iniciativa particular.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Atenção: O juiz não está vinculado às condições por ele estabelecidas. As condições
servem como um norte, mas não é necessário cumprir de maneira estrita. O juiz pode aceitar
ofertas diferentes das condições pré-estabelecidas.
Uma oferta diferente das condições apresentadas pelo juiz, se conseguir equilibrar o
binômio maior eficácia-menor onerosidade, deve ser deferida pelo juiz. Na opinião de Daniel
Assumpção, a única coisa que o juiz não fazer é diminuir o preço mínimo.
Arrematação
A arrematação é a derradeira forma de expropriar os bens, consistente na alienação
realizada em hasta pública. Quando as demais tentativas falharem, restará ela (mas lembre que
deve ser seguida a ordem de preferência).
I. Espécies de arrematação
A arrematação se divide em duas espécies:
a) Praça É destinada a bens imóveis, sendo realizada por um serventuário da justiça, no
átrio do fórum.
b) Leilão É destinada a bens móveis, sendo realizada pelo leiloeiro, em local
determinado pelo juízo.
O leiloeiro é um auxiliar eventual do juízo, realizado no local indicado pelo juiz.
O art. 689-A, do CPC, passou a permitir, a partir de 2006, a arrematação por hasta
pública eletrônica. Nesse caso, não haverá leiloeiro, hasta em átrio do fórum etc.:
Art. 689-A. O procedimento previsto nos arts. 686 a 689 poderá ser
substituído, a requerimento do exeqüente, por alienação realizada por meio
da rede mundial de computadores, com uso de páginas virtuais criadas pelos
Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com eles
firmado. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
229 Daniel Assumpção entende que o juiz NÃO deve determinar a publicação de editais, pois isso pode atrasar ainda mais a execução.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
II. Publicidade
Tornar a hasta pública significa fazer conseguir chegar a terceiros a sua notícia,
convocando sujeitos interessados em adquirir o bem.
A publicidade é garantida por meio de EDITAL (antecedência mínima de 5 dias para a
publicação), que é um ato solene, que precisa preencher os requisitos formais dos artigos 686 e
687 do CPC, sendo publicado uma vez em jornal de ampla circulação local (ou no órgão
oficial, quando o credor for beneficiário da justiça gratuita). Esse edital pode ser dispensado, se
o bem não superar 60 salários mínimos.
Art. 686. Não requerida a adjudicação e não realizada a alienação particular
do bem penhorado, será expedido o edital de hasta pública, que conterá:
I - a descrição do bem penhorado, com suas características e, tratando-se de
imóvel, a situação e divisas, com remissão à matrícula e aos registros;
II - o valor do bem;
III - o lugar onde estiverem os móveis, veículos e semoventes; e, sendo
direito e ação, os autos do processo, em que foram penhorados;
IV - o dia e a hora de realização da praça, se bem imóvel, ou o local, dia e
hora de realização do leilão, se bem móvel; (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
V - menção da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens
a serem arrematados;
VI - a comunicação de que, se o bem não alcançar lanço superior à
importância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora que forem desde logo
designados entre os dez e os vinte dias seguintes, a sua alienação pelo maior
lanço (art. 692). (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
§ 1o No caso do art. 684, II, constará do edital o valor da última cotação
anterior à expedição deste.
§ 2o A praça realizar-se-á no átrio do edifício do Fórum; o leilão, onde
estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz. (Redação dada pela Lei
nº 5.925, de 1º.10.1973)
§ 3o Quando o valor dos bens penhorados não exceder 60 (sessenta) vezes o
valor do salário mínimo vigente na data da avaliação, será dispensada a
publicação de editais; nesse caso, o preço da arrematação não será inferior
ao da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Art. 687. O edital será afixado no local do costume e publicado, em resumo,
com antecedência mínima de 5 (cinco) dias, pelo menos uma vez em jornal
de ampla circulação local.
§ 1o A publicação do edital será feita no órgão oficial, quando o credor for
beneficiário da justiça gratuita. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de
13.12.1994)
§ 2o Atendendo ao valor dos bens e às condições da comarca, o juiz poderá
alterar a forma e a freqüência da publicidade na imprensa, mandar divulgar
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
É imprescindível que o executado seja intimado para exercer o seu direito de fiscalizar o
procedimento de expropriação.
ATENÇÃO: No REsp 520.039/RS, o STJ mandou aplicar o princípio da
instrumentalidade das formas na hasta pública, em relação aos vícios do edital. Em outras
palavras, por mais grave que seja o vício do edital, só se anula a hasta pública se for
comprovado o PREJUÍZO230.
No mínimo – e aqui falamos em publicidade mitigada – o edital será fixado na SEDE DO
JUÍZO (ou seja, no prédio do fórum).
A REGRA GERAL consiste na publicação do edital da hasta pública em jornal local de
grande circulação. Quem pagará a divulgação do edital será o executado (embora caiba ao
exeqüente adiantar as custas). Se o exeqüente for beneficiário da assistência gratuita, utiliza-s e a
imprensa oficial
EXCEÇÃO: Se o bem penhorado for avaliado em valor de até 60 salários mínimos, será
possível a dispensa do edital, ocorrendo a publicidade apenas pela fixação na sede do juízo231. A
lei assim determina porque a publicação do edital é cobrada do executado e, nesse caso, será
muito onerosa a publicação em edital em comparação com o valor da dívida. Atenção: Como
nesta hipótese de publicidade mitigada é muito grande a chance de ninguém aparecer, o preço
mínimo de arrecadação do bem é o VALOR DA AVALIAÇÃO, mesmo em segunda hasta
pública.
Daniel Assumpção ressalva que se o exeqüente quiser arcar com a despesa
do edital, mesmo que o bem penhora seja avaliado em valor de até 60
salários mínimos, poderá requerer a publicidade do edital por meio de jornal
de grande circulação, de modo a fugir da necessidade de arrematação pelo
preço mínimo da avaliação.
Obs.1: Levando em conta as condições do foro e o valor dos bens, o juiz poderá, no
caso concreto, mudar a forma e a periodicidade da publicação do edital.
Obs.2: A publicação do edital pode ser realizada em meios eletrônicos.
Obs.3: Em relação a alguns sujeitos, não basta essa publicidade geral. Ou seja: além de
tornar público o edital, alguns sujeitos devem ser intimados da hasta pública, com o prazo de
antecedência mínima de 10 dias antes da hasta pública:
230 No caso do Resp, o edital não indicou a data da hasta pública. Ocorre que as pessoas, mesmo assim, descobriram a data e compareceram à
hasta pública, onde o bem foi arrematado por um valor muito bom.
231 É muito comum ouvir se falar que, neste caso, não se publica o edital, afirmação equivocada, já que existe publicidade mesmo nesta
hipótese.
490
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
232 Se, v.g., houver dois executados em litisconsórcio, só deve ser pessoalmente intimado o que tiver seu bem penhorado (no caso de Enock,
somente ele deveria ter sido intimado da hasta pública, não precisando ser intimado o seu irmão, litisconsorte, que não era dono da Fazenda
penhorada).
233 É o caso do depositário/administrador do bem, que não pode arrematar, pois ele obviamente estará em condição de vantagem em relação
aos demais legitimados.
491
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
depositará, dentro de 3 (três) dias, a diferença, sob pena de ser tornada sem
efeito a arrematação e, neste caso, os bens serão levados a nova praça ou
leilão à custa do exeqüente.
Observe que no rol de exclusão não consta o exeqüente, o que significa que o exeqüente
tem legitimidade para arrematar o bem em hasta pública. Isso pode ser de seu interesse no caso
de 2ª hasta pública, onde ele poderá conseguir valor de arrematação menor que o valor da
avaliação (enquanto a adjudicação obriga o respeito ao valor da avaliação).
IV. Procedimento
O edital será publicado indicando, desde logo, duas hastas públicas, por uma questão de
economia processual (pois se a primeira não der certo, já se passa para a segunda).
Na primeira hasta pública, o valor mínimo de lances é o valor da avaliação. Contudo,
na segunda hasta pública será possível fazer lances em valor menor que o da avaliação (art.
692, CPC), não podendo a arrematação ocorrer por preço vil (irrisório/insignificante).
Art. 692. Não será aceito lanço que, em segunda praça ou leilão,
ofereça preço vil.
Parágrafo único. Será suspensa a arrematação logo que o produto da
alienação dos bens bastar para o pagamento do credor.
Obs: A identificação do que seja preço vil é definido pelo juiz.
a) Arrematação pelo terceiro Será considerado terceiro qualquer pessoa que não
seja o exequente. Se aparecer um terceiro para arrematar este bem, terá duas opções:
a) Pagamento à vista;
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
V. Ineficácia da arrematação
As situações de ineficácia da arrematação estão previstas no art. 694, §1º do CPC:
Art. 694, § 1o A arrematação poderá, no entanto, ser tornada sem efeito:
I - por vício de nulidade;
II - se não for pago o preço ou se não for prestada a caução;
III - quando o arrematante provar, nos 5 (cinco) dias seguintes, a existência
de ônus real ou de gravame (art. 686, inciso V) não mencionado no edital;
IV - a requerimento do arrematante, na hipótese de embargos à
arrematação (art. 746, §§ 1o e 2o);
V - quando realizada por preço vil (art. 692);
VI - nos casos previstos neste Código (art. 698).
234 Perceba que para pagar em 3 dias, o exeqüente arrematante não precisará oferecer caução, enquanto o terceiro arrematante, para pagar
em 15 dias, deverá prestá-la.
493
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
1. Noções Introdutórias
Após ultrapassado o prazo de resposta do réu, os autos voltam para o juiz. A partir desse
momento (após o prazo de resposta do réu), dá-se início à fase de saneamento do processo.
Após a resposta do réu, a fase de saneamento é quando o juiz deverá tomar uma série de
providências que deixem o processo apto/pronto para que nele seja proferida uma decisão. Essa
decisão (preparada pelas providências preliminares) é chamada de julgamento conforme o estado
do processo. Por isso, há uma relação muito íntima entre as providências preliminares o
julgamento conforme o processo.
2. Providências preliminares
Segundo o art. 323, findo o prazo para a resposta do réu, tendo esta sido apresentada ou
não, o juiz deverá, no prazo de 10 dias, determinar as providências preliminares.
Art. 323 do CPC. Findo o prazo para a resposta do réu, o escrivão fará a conclusão dos autos. O juiz,
no prazo de 10 (dez) dias, determinará, conforme o caso, as providências preliminares, que constam
das seções deste Capítulo.
QUESTÃO: As providências preliminares constituem uma faz obrigatória do procedimento.
FALSO, pois sua realização depende das circunstâncias do caso concreto.
495
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência
de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca
superior a 30 (trinta) dias.
Se o réu apresentar defesa direta, mas trouxer documentos, o magistrado deve intimar o
autor para se manifestar no prazo de 5 dias (art. 398);
Art. 398. Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu
respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias.
O réu, em sua defesa, aponta um vício processual. O juiz deverá determinar que esse
vício seja corrigido (emenda à petição inicial);
Se há defeitos processuais que possam ser corrigidos, inclusive aqueles relacionados aos
requisitos de admissibilidade do procedimento, deve o juiz providenciar a sua correção, fixando
prazo não superior a 30 dias (art. 327, segunda parte).
Se o réu é revel, o juiz deve verificar a regularidade da citação;
Se o réu é revel e houve citação por edital, o juiz deve nomear curador especial;
Se o réu é revel, o juiz deve verificar se os efeitos da revelia foram produzidos;
Se o réu é revel, mas não for o caso de confissão ficta, deve o magistrado intimar o autor
para especificar as provas que pretenda produzir em audiência;
Art. 324. Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu o efeito da revelia,
mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência.
Daniel Assumpção lembra que, com a aceitação doutrinária e jurisprudencial de pedido
genérico de produção de prova na petição inicial e na contestação do procedimento
ordinário, o art. 324 tem sido aplicado mesmo quando o réu contesta regularmente a
demanda.
Se o réu reconveio, o autor terá que ser intimado para contestar a reconvenção;
Se for o caso, o juiz deverá citar o litisdenunciado, o chamado ao processo, o nomeado à
autoria etc.
O magistrado deve verificar se o caso é de intervenção do MP, CVM, CADE etc.
Questão prévia é uma questão que deve ser conhecida antes de uma outra questão,
havendo entre elas uma relação de subordinação lógica. As questões prévias podem ser
prejudiciais ou preliminares às questões subordinadas (que de sua resolução dependem):
Questão preliminar: Aquela cuja solução subordina a apreciação da outra. As questões
preliminares referem-se à possibilidade de exame da questão subordinada de mérito, pois a
depender da solução que se der à questão preliminar, ela impede o exame do mérito235.
Questão prejudicial:Aquela de que dependerá o teor da questão subordinada. A subordinação
existe porque a solução da questão prejudicial determina a solução da questão prejudicada.
A questão prejudicial não impede o exame da questão prejudicada, mas aponta qual será a
solução da questão prejudicada236. Ex: a paternidade é prejudicial aos alimentos (se não for pai,
não deve alimentos).
Sempre que a solução de uma questão depender da solução de outra, há uma relação de
prejudicialidade. Nesta, a questão prejudicial é logicamente prévia à questão prejudicada.
Uma questão poderá ser principal para um processo e incidente para o outro. Se ela for
um fundamento do pedido, será uma questão incidental. Se ela for o pedido da causa, será uma
questão principal. Depende da forma como ela for posta no processo.
Ex: O controle de constitucionalidade será examinado incidenter tantum em controle difuso e
principaliter tantum no controle concentrado (ADI); a análise da paternidade (em uma ação de
alimento, a paternidade é uma questão incidente, e em uma ação de investigação de paternidade, é
uma questão principal).
235 A questão preliminar é um semáforo que pode dar vermelho ou verde. Determina se vai.
236 A questão prejudicial é um sinal de trânsito, que determina para onde deve ir.
237 OBS: Na questão virá: “a questão foi analisada incidenter tantum”.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
isso não é necessariamente correto. Proposta uma demanda, o autor tem duas opções: pode
colocar a questão prejudicial como simples fundamento (incidente) ou como pedido (principal).
É possível que o autor já demande colocando a questão prejudicial como principal
(fazendo pedido em relação a ela). Nesse caso, a solução da questão prejudicial
fará coisa julgada. O processo terá duas questões principais (uma como prejudicial
e outra como prejudicada) Ex: investigação de paternidade cumulada com alimentos.
Pode ser, ainda, que o autor não formule pedido prejudicial, colocando a questão
prejudicial como simples fundamento. Ex: ação de alimentos em que só se pede
alimentos, mas é necessário que, como fundamento, analise a paternidade.
A promoção da ação declaratória incidental ocorre quanto o autor coloca a questão
incidental como simples fundamento e o réu, em sua defesa, nega a existência da prejudicial
(ex: o réu nega a paternidade). Nesse caso, o autor deverá ser intimado da contestação para em
10 dias, se quiser, promover a ação declaratória incidental.
Através da ação declaratória incidental, transforma-se a questão prejudicial em
principal, recaindo sobre ela coisa julgada. Assim, a ação declaratória incidental é um novo
pedido feito pelo autor, pela qual pede a declaração da questão prejudicial em dispositivo, para
fazer coisa julgada. A questão que era incidenter tantum passa a ser principaliter tantum, de
modo que o processo passa a ter mais um pedido.
Portanto, a ação declaratória incidental é uma cumulação de pedidos ulterior
autorizada*.
A ação declaratória incidental transforma a análise da questão prejudicial de incidenter
tantum para principaliter tantum, como o objetivo de que a decisão sobre ela possa tornar-se
indiscutível pela coisa julgada.
Uma questão prejudicial ou já nasce como questão principal ou se torna principal, através
de ação declaratória principal. Daí dispor o art. 470 do CPC:
Art. 469. Não fazem coisa julgada:
III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.
Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e
325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento
da lide.
Assim, para que uma prejudicial faça coisa julgada, é preciso que ela seja uma questão
principal. Para uma prejudicial ser uma questão principal, é preciso que: (i) ela seja colocada no
processo como questão principal ou (ii) ela seja transformada em questão principal por meio da
ação declaratória incidental.
QUESTÃO (MG): A ação declaratória incidental pode ser proposta pelo réu?
O Código só prevê o ajuizamento de ação declaratória incidental para o autor (art.
325), mas isso não impede que o réu faça cumulação de pedidos, já que esse já possui a
faculdade de propor reconvenção. Como ele já pode reconvir, não há necessidade de se
prever procedimento próprio para isso. Em relação ao autor isso foi necessário porque se
trata de verdadeiro aditamento da petição inicial (o que, em regra, só é permitido até a
citação, sendo necessário criar norma específica para excepcionar a regra).
Art. 325 do CPC. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se
da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o
julgamento da lide (art. 5º).
499
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
1. Generalidades
Em todos os ordenamentos do mundo, existem 3 tipos de processo:
Processo de conhecimento => De índole eminentemente declarativa, visa a dar uma
certeza jurídica.
Processo de execução => Índole eminentemente satisfativa (objetiva a realização
concreta do direito previamente declarado). Tanto no processo de execução quanto no
processo de conhecimento, tutela-se o direito material.
Processo cautelar => Busca garantir a eficácia de um dito processo principal
(conhecimento ou execução). O processo cautelar surgiu em razão do fator tempo.
Doutrina tradicional (concursos) Doutrina neoconstitucionalista (Marinoni)
Tutela cautelar se destina a dar A tutela cautelar objetiva a proteção de um
efetividade à jurisdição e ao processo. direito aparente submetido a perigo de
Assegura o resultado útil do processo. dano iminente. Protege não o processo, mas
o direito.
Tutela cautelar não é um direito da parte, A tutela cautelar é um direito da parte.
mas sim do Estado.
Prende-se ao conceito de jurisdição da Tem como base o dever estatal de tutela aos
época, que deve apenas atuar a vontade direitos.
da lei.
500
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
2. Cautelar satisfativa?
Quando da elaboração do CPC de 1973, não havia, no sistema, tutela sumária satisfativa
(tutela antecipada do art. 273), de modo que a única solução encontrada para possibilitá-la, em
algumas situações, foi a de incluir, no Livro III do CPC, algumas medidas não cautelares, a fim
de que pudessem ser tuteladas de modo célere e eficaz. Essas falsas cautelares são satisfativas,
na medida em que satisfazem ou efetivam direitos.
Tecnicamente, medidas cautelares satisfativas não existem. Verdadeiras cautelares sempre
são acompanhadas de processos principais. Na verdade, essas cautelares satisfativas são
processos de conhecimento, de execução e medidas de jurisdição voluntária que, em virtude da
necessidade de se possibilitar a tutela sumária, foram lançadas no livro III do CPC. Exemplos
delas são: art. 844 do CPC (exibição de documentos), que traz verdadeira ação cominatória de
obrigação de fazer; busca e apreensão de menor (que, na verdade, é execução de título
judicial238); transfusão de sangue (art. 798, CPC).Logo, há, no Livro III do CPC:
i. Verdadeiras cautelares (com ação principal);
ii. Medidas satisfativas (não cautelares, satisfazendo ou efetivando direitos: processo de
conhecimento, execução ou de jurisdição voluntária) que só se valem do procedimento
cautelar, sendo elas próprias a ação principal, não se lhes aplicando as regras sobre ação
principal, coisa julgada etc. das cautelares.
Lembre: tutela cautelar não é satisfativa (não reconhece/efetiva direitos), mas conservativa.
A sustentação das cautelares satisfativas se tornou ainda mais difícil após o advento do
art. 273 do CPC, que passou a admitir tutela satisfativa no bojo do próprio processo de
conhecimento. Ex.: ninguém mais propõe ação cautelar de guarda de filhos (art. 888), mas sim
ação de guarda com tutela antecipada.
I. Tutelas sumárias
Em suma, as tutelas sumárias, no CPC, são divididas em:
a) Tutela cautelar (tutela de urgência conservativa);
b) Tutela antecipada do art. 273, CPC (tutela satisfativa provisória ou provisional);
c) Tutela satisfativa antônoma: cuida-se de tutela sumária que tem características de
definitividade. São exatamente as ditas cautelares satisfativas (expressão atécnica).
Como não há um capítulo próprio que trate das cautelares satisfativas, elas são regidas
pelo livro III.
238 É a entrega de coisa garantia por prévio título judicial, só que fica chato chamar o filho de coisa
501
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
239 Há doutrina no sentido de que não existem diferentes graus de probabilidade, mas Gajardoni discorda.
240 Pontes de Miranda dizia que a tutela antecipada satisfaz para garantir, enquanto a tutelar cautelar garante para no futuro satisfazer. – frase
boa para colocar na prova.
502
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Como regra geral, medidas cautelares só são obtidas no processo cautelar. Mas veja: em
situações excepcionais permite-se que se conceda uma medida cautelar fora do processo cautelar,
no bojo de um processo de conhecimento (é o que ocorre no art. 273, §7º). Exemplo disso é o art.
653 do CPC, que traz arresto no processo de execução:
Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á
tantos bens quantos bastem para garantir a execução.
Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o
oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o
encontrando, certificará o ocorrido.
4. Sujeição do processo cautelar às regras do Livro I do CPC, naquilo que não houver
previsão no Livro III
O Livro III não traz regras sobre, v.g., citação, aproveitando-se o regramento do Livro I.
Já em relação à coisa julgada, o art. 810 regula o processo cautelar.
É o que ocorre no caso da citação, que não é prevista no livro III, sendo aplicadas as
regras do livro I. Já em relação à coisa julgada, o livro III prevê as regras aplicadas.
5.2. ACESSORIEDADE
O processo cautelar é acompanhado de um processo principal, seguindo a regra segundo
a qual o acessório segue o principal. Dispõe o art. 796: “o procedimento cautelar pode ser
instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”.
Conseqüências práticas:
A cautelar será sempre julgada pelo juiz do processo principal; ela é apensada ao processo
principal (art. 800)
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando
preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
A extinção da principal sempre implica na extinção da cautelar (cf. art. 808, CPC).
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem
julgamento do mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte
repetir o pedido, salvo por novo fundamento.
241 Art. 806 - Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for
concedida em procedimento preparatório.
504
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
5.4. URGÊNCIA
Não existe medida cautelar sem urgência, traduzida pela expressão periculum in mora. A
maioria da doutrina entende que tutela de urgência é gênero do qual são espécies a tutela
505
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
cautelar e a antecipada.
Mas atente: embora na cautelar haja sempre urgência, nem sempre a tutela antecipada é
assim. Existe hipótese de tutela antecipada que não é de urgência, a exemplo do que ocorre no
art. 273, II. Neste caso, há a chamada tutela sanção (restringindo-se à aparência de direito).
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
(Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu.
No âmbito da tutela antecipada, só a hipótese do art. 273, I, é tutela de urgência.
Plano vertical: aqui, observa-se a profundidade com que as matérias alegáveis são
apreciadas. Se o juiz esgotar todos os fatos e provas, o objeto da cognição é exauriente. Se o juiz
ainda não pode analisar tudo, a cognição é sumária.
O pressuposto do fumus boni iuris significa exatamente que o juiz está autorizado a tratar
da tutela cautelar com base em cognição sumária, ou seja, a aprtir d euma cognição não
aprofundada sobre a matéria de fato que integra o litígio. No processo cautelar, o juiz faz um
juízo de probabilidade (e não de certeza). É o que se chama de tutela da aparência.
Tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada e a tutela satisfativa autônoma
admitem cognição sumária, o que resulta num ganho para a celeridade e recuo para a segurança.
Obs.: processo de cognição sumária e processo com procedimento abreviado
506
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
5.9. FUNGIBILIDADE
É a capacidade de algo errado ser recebido como certo. Segundo os autores mais
tradicionais, a fungibilidade está presente em 4 institutos processuais:
Recursos;
Ações possessórias (art. 920);
Tutela antecipada e tutela cautelar (art. 273, §7º);
Medidas cautelares entre si.
Em todos esses casos, temos exceções à congruência externa (art. 460 do CPC):
Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza
diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em
objeto diverso do que Ihe foi demandado.
Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação
jurídica condicional
Para a doutrina mais moderna, a fungibilidade consiste em princípio geral do processo.
Como tal, sempre que possível, o juiz deve receber o errado como certo, o que não se
restringe às 4 situações trazidas pela doutrina tradicional, citadas acima. Ex.: juiz recebe inicial
de mandado de segurança como ação ordinária, quando perceber não haver direito líquido e
certo.
Marinoni acrescenta que a fungibilidade, nas ações cautelares, significa que o juiz tem o
dever de conceder a medida mais adequada (seja ela mais gravosa ou menos restitiva), mesmo
que diversa daquela solicitada.
Há autores (como Gajardoni) que sustentam que não tem sentido a manutenção do
sistema das cautelares típicas, quando já há o poder geral de cautela do juiz.
I. Casuística do STJ
Graças ao poder geral de cautela do juiz, o STJ tem apresentado casuística que cai
bastante em concursos, admitindo as seguintes situações:
i.“Traslatio judici” De acordo com o STJ, é possível a concessão de medidas cautelares por
órgão absolutamente incompetente, nas hipóteses de urgência;
ii.Concessão de efeito suspensivo para recurso que não o tenha: neste caso, ajuíza-se a apelação
e também se ajuíza uma ação cautelar inominada. Atente: tem doutrina que sustenta que esse
pedido de efeito suspensivo pode ser feito por mera petição ao relator, não sendo necessário
processo cautelar;
Convém lembrar que, por força do art. 497 do CPC, RE e REsp não têm efeito
suspensivo. Contudo, a jurisprudência tem admitido a concessão do aludido efeito,
através de medida cautelar inominada, com base no poder geral de cautela do juiz.
Nesses recursos, a competência para julgamento da ação cautelar depende de onde está o
processo: se já subiu ao ad quem (STF e STJ), lá deverá ser ajuizada. Cf. Súmulas 634 e
635 do STF:
STF Súmula nº 635 - Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o
pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu
juízo de admissibilidade.
STF Súmula nº 634 - Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder
medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que
ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.
iii.Destrancamento dos recursos excepcionais obrigatoriamente retidos (art. 542, §3º do CPC).
Art. 543. § 3º O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando
interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento,
cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será
processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso
contra a decisão final, ou para as contra-razões.
II. Limites ao poder geral de cautela do juiz
A doutrina e a jurisprudência trazem 4 limites ao poder geral de cautela, sendo o último
deles bastante controvertido?
Respeito ao art. 798 O juiz só pode conceder medidas inominadas quando houver fumus
boni iuris e periculum in mora.
O poder geral de cautela não pode ser satisfativo O pedido satisfativo (que visa à
declaração/efetivação de direitos) deve ser feito através de tutela antecipada ou tutela satisfativa
autônoma.
Não pode contrariar disposição legal expressa para proibir o que é permitido ou permitir o
que é proibido. Ex.: art. 1º da Lei 8.437/92 e art. 1º, da 9.494/97 (concessão de liminar contra a
Fazenda Pública).
Art. 1º da lei 8.437/92. Não será cabível medida liminar contra atos do
509
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Grau de Tutela de
Natureza Autonomia Proteção Concessão
convenciment urgência
o
511
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Satisfativa: Direito
entrega ao
Maior, afinal material; Art. 273, I é
Tutela requerente o Não tem. exige prova “Execução
Em regra só a
a única
Antecipad bem da vida inequívoca.
requerimento.
hipótese.
por ele para
a
pretendido. segurança”.
242 Incoação do processo é o ajuizamento de alguma medida onde o juiz possa exercer o seu poder geral de cautela. Ou seja, o juiz pode dar
cautelar de ofício desde que já haja alguma demanda em curso.
512
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
de sigilo bancário, fiscal e telefônico em medida cautelar proposta diante da suposta prática de
atos de improbidade administrativa, a Turma reafirmou que o prazo para a propositura da ação
principal será contado do primeiro ato constritivo, e não do momento em que se
completaram todas as constrições.
513
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
I. Contenciosas ou jurisdicionais
São aquelas em que há conflito. Cautelar que possui lide é cautelar contenciosa.
Geralmente, essas cautelares contenciosas são verdadeiras cautelares (com ação principal).
Entram nesse grupo:
Arresto
Seqüestro
Busca e apreensão
Arrolamento
Produção antecipada de provas
Atentado
514
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II. Especiais
Cautelares típicas ou nominadas com procedimento especial (arts. 813 ao 887, CPC)
Lei 8.397/92 (cautelar em execução fiscal)
Obs: no que faltar regra do procedimento especial cautelar, o art. 812 prevê a aplicação
subsidiária do procedimento comum:
Art. 812. Aos procedimentos cautelares específicos, regulados no
Capítulo seguinte, aplicam-se as disposições gerais deste Capítulo.
11. Competência
11.1. Competência da cautelar preparatória
A regra de competência da cautelar preparatória diverge da regra da cautelar principal.
A regra principal da cautelar preparatória é o art. 800, segunda parte:
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e,
quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação
principal.
Para se descobrir a competência da cautelar preparatória, deve ser feito um prognóstico
do juízo competente para a ação principal. Para tanto, utilizam-se as regras gerais de
competência.
Ex: para entrar com cautelar de separação de corpos, a mulher deve observar onde
ajuizará a ação principal (justiça estadual, no foro do seu domicílio).
Firmada a competência do juízo, na cautelar preparatória, o juízo se torna prevento
para a ação principal. Isso significa que a competência do juiz da cautelar preparatória para o
julgamento da ação principal é absoluta (funcional).
Essa regra só se aplica às cautelares constritivas, não se aplicando para as cautelares
conservativas (ex: produção antecipadas de provas).
517
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Produção antecipada de
Exibição (TSA) Justificação (JV)
provas (C)
Arts. 846 a 851 do CPC Arts. 844 e 845 do CPC Arts. 861 a 866
É genuína cautelar porque
trata-se de tutela de urgência
(só ocorre nas hipóteses em
que há periculum in mora).244
É uma tutela satisfativa Objetiva a produção de prova Objetiva documentalizar a
autônoma (TSA): não há documental246, independente-mente prova oral247 (não tem
periculum nem ação de risco. urgência)
245
principal . Há lide, que
envolve, em verdade, ação
condenatória de obrigação de
fazer.É TSA (jurisdição
voluntária)Objetiva prova
oral ou pericial em risco.
Pode ser preparatória ou
incidental248
Deve ser preparatória, em Contenciosa (contraditório) Não contenciosa
razão do art. 844 do CPC249 (se
incidental, é meio de
prova).Contenciosa
É conservativa, não aplicando Não é constritiva e sim Não constritiva. É a própria
244 O Prof. Flávio Yarshell desenvolveu a Teoria do Direito Autônoma à Produção da Prova, de sorte que a produção antecipada de provas tem
que ser deferida ainda que não haja urgência (usar em provas subjetivas e/ou orais).
518
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
o art. 806 (prazo para entrar conservativa, não sendo aplicado o ação principal como a
com a principal). art. 806. exibição.
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a) Introdução
Com previsão nos artigos 879 a 881 do CPC, a cautelar de atentado possui natureza
mista:
Tem característica cautelar (vinculada a uma ação principal)
Tem natureza de processo de conhecimento (ação de indenização)
No decorrer de uma ação de conhecimento ou execução, é possível que uma das partes
proceda a uma inovação ilegal do estado de fato, atentando contra a própria atividade do
judiciário.
Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo:
I - viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse;
II - prossegue em obra embargada;
III - pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato.
b) Finalidade
O art. 881 determina que a sentença que julgar procedente a ação ordenará o
restabelecimento do estado anterior. Esse é o principal objetivo da cautelar de atentado, que
pressupõe sempre a existência de processo anterior (é sempre cautelar incidental).
Além disso, a decisão no atentado implica:
A suspensão do processo principal (onde, v.g., foi violada a penhora, o arresto ou
seqüestro).
A proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.
c) Caráter misto
Além de ser uma medida cautelar, o atentado pode gerar a condenação do réu a ressarcir à
parte lesada as perdas e danos que sofreu.
Art. 881. A sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o
restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a
proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.
Parágrafo único. A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte
lesada as perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado.
520
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Se, eventualmente, a providência cautelar não for conexa ou o crime não estiver em
apuração Competência das varas de família/varas cíveis.
521
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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12.2. Liminar
Regra geral, a liminar cautelar é obtida em processo cautelar. Em casos excepcionais, o
sistema permite que o se requeira liminar cautelar no próprio processo de conhecimento. Ex: art.
12 da Lei 7.347/85 (LACP).
A concessão da tutela cautelar antes da ouvida do réu – com ou sem justificação – é algo
excepcional, como informa o art. 804.
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação
prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este,
sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar
que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos
que o requerido possa vir a sofrer.
Veja que a norma deixa claro que o juiz, quando reputar necessário, deve determinar a
realização de justificação prévia à concessão da tutela cautelar sem ouvida do réu. Esta
justificação, em princípio, é feita sem a presença do réu.
Na verdade, apenas quando não há tempo para convocar o réu para a justificação, ou
quando esta convocação possa permitir ao réu frustrar a tutela requerida, é que se legitima a
justificação sem a sua presença.
Na justificação, o réu não tem oportunidade de apresentar defesas ou produzir provas,
embora tenha a possibilidade de contraditar as testemunhas e até impugnar a idoneidade do
perito.
É possível, ainda, que o juiz exija contracautela (caução) como garantia da parte que
sofre a tutela cautelar, pouco importando se houve ou não justificação.
I. Pressupostos
Veja: no processo cautelar, tanto na liminar quanto na sentença, há os requisitos do fumus
boni iuris e do periculum in mora.
A diferença entre a cautelar liminar e a cautelar concedida na sentença é a intensidade do
periculum. Para a concessão da liminar, esses requisitos têm que estar presentes em um grau
mais acentuado; do contrário, deve tocar a ação.
523
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
II. Extinção
Por óbvio, o indeferimento da liminar não extingue a ação cautelar. É errado o
procedimento do juiz que, ao indeferir a liminar, extingue a cautelar.
Há apenas uma exceção: cautelar inominada para dar efeito suspensivo ao recurso
(Súmulas 634 e 635 do STF). Nesse caso, o processo só serve para dar efeito suspensivo, de
modo que, ausente os requisitos da liminar, o juiz indefere a liminar e extingue a cautelar.
III. Fundamentação
O deferimento da liminar deve ser bem fundamentado, já que o magistrado lida com a
mera aparência de direito.
12.3. Participação do MP
524
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Não tem previsão legal, no Livro III, sobre a participação do MP. Contudo, aplica-se o
regramento do processo de conhecimento. A atuação é a mesma do processo de conhecimento.
12.5. Citação
Como já dito, o Livro I do CPC consiste em verdadeira parte geral do diploma. Como não
há normas específicas sobre citação no processo cautelar, aplicam-se aquelas do Livro I.
A jurisprudência tem entendido que o despacho da cautelar preparatória, seguido de
regular citação, interrompe a prescrição para a pretensão principal (arts. 202, I do CC e 219,
§1º do CPC).
Logo, não se perde o prazo para o exercício da pretensão, se foi demandada medida
cautelar. E mais: enquanto durar o processo cautelar, não reinicia o decurso do prazo
prescricional.
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e
faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente,
constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
§ 1º A prescrição considerar-se-á interrompida na data do despacho que
ordenar a citação. [e não com a efetiva citação do demandado]
§ 2º Incumbe à parte, nos dez (10) dias seguintes à prolação do despacho,
promover a citação do réu.
§ 3º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de
noventa (90) dias, contanto que a parte o requeira nos cinco (5) dias
seguintes ao término do prazo do parágrafo anterior.
§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.
525
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
V. Prazos especiais
Por fim, é preciso ter cuidado com alguns prazos especiais do Livro III do CPC. Existem
algumas cautelares específicas que os prevêem, a exemplo do art. 874: este artigo traz prazo de
24 horas para a homologação de penhor legal.
Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o
credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com a
conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos
objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em 24 (vinte e quatro)
horas, pagar ou alegar defesa.
VI. Revelia
A revelia tem previsão no art. 319 do CPC, tendo como ocorrência maior a não-
apresentação da contestação.
Veja: a jurisprudência tem se manifestado no sentido de existir sim revelia no processo
cautelar. Conseqüentemente, se o réu não contesta a cautelar, presumem-se verdadeiros os fatos
alegados.
Por óbvio, a revelia do processo cautelar não afeta a ação principal.
Assim, se o réu não contesta a cautelar, a revelia produz seus efeitos no âmbito da
cautelar, ou seja, há presunção de serem verdadeiros o periculum in mora e o fumus boni iuris.
12.7. Instrução
Seguem as regras do livro I do CPC, ou seja, cabem todas as provas previstas no CPC.
255 Veja que, se o autor perder, poderá ingressar com ação ordinária.
528
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Obs: Aqui a prova deve recair apenas sobre o fumus boni iuris e o periculum in mora e
não sobre o direito da ação principal.
12.9. Sucumbência
Aplicam-se as regras do art. 20 do CPC ao Processo Cautelar. Logo, o vencido deve
pagar os ônus.
Interessante notar que se o juiz julgar a cautelar e a ação principal em uma só sentença,
ele terá que desenvolver a sucumbência individualizada para cada uma (afinal, são dois
processos).
ATENTE:
As TSAs de jurisdição voluntária não têm sucumbência. Ex: justificação, notificação.
Também não há sucumbência na cautelar ajuizada para dar efeito suspensivo a
recurso.
13. Do ajuizamento da ação principal nas cautelares preparatórias (806 e 808, I, ambos do
CPC)
Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias,
contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for
concedida em procedimento preparatório.
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
Esse tópico só vale para as verdadeiras ações cautelares, únicas em que há ação
principal. Ex: arresto, seqüestro, busca e apreensão (quando for cautelar), alimentos provisionais,
separação de corpos, sustação de protesto. Mais especificamente, somente as cautelares
constritivas (arresto, seqüestro etc.) estão sujeitas a estas normas.
Ou seja: o prazo de 30 dias não se aplica:
Às cautelares incidentais
Às cautelares não-restritivas (ou seja, meramente conservativas: produção antecipada
de provas)
A doutrina entende que o prazo do art. 806 é decadencial. Logo, tecnicamente, não
prorroga e não se interrompe. Mas atente: jurisprudência atenua esse entendimento e admite a
prorrogação do prazo para o primeiro dia útil.
Questão que despenca em concurso é o termo inicial desse prazo: ele começa a ser
contado a partir da efetivação da medida cautelar. Ou seja: o dia em que a cautelar é executada
530
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
256 Ex.: medida cautelar de separação de corpos concedida à mulher que disse ter sido espancada. Há decisões mantendo a cautelar, mesmo
após os 30 dias.
531
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O prazo é de 15 dias, contados da juntada do O prazo é de 15 dias, contados (art. 475-J, §1º) da
mandado de citação aos autos. intimação do auto de penhora.
Embargos à execução
Embargos à execução é a defesa típica do executado no processo autônomo de execução.
Ou seja, em regra, os embargos se fundarão em título executivo EXTRAJUDICIAL. Contudo,
533
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
I. Natureza
Segundo concepção majoritária, os embargos ostentam a natureza de AÇÃO de
conhecimento INCIDENTAL. Logo, há a formação de novo processo, que é de conhecimento.
A doutrina entende trata-se de ação em razão do art. 736 do CPC, que prevê serem os
embargos à execução “distribuídos por dependência” (atendendo aos requisitos dos artigos 282 e
283 do CPC), do que decorre que: (i) o juízo da execução tem competência FUNCIONAL
absoluta; e (ii) trata-se de ação, pois é esta que é distribuída.
Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução,
poderá opor-se à execução por meio de embargos.
Parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por
dependência, autuados em apartado, e instruídos com cópias (art. 544, § 1o,
in fine) das peças processuais relevantes.
Obs: A instrução em apartado e a juntada de cópias para essa instrução, informações
previstas no art. 736 acerca dos embargos, não serve para sua identificação como ação.
Como os embargos têm natureza de ação, ainda que perca o prazo para o ajuizamento dos
embargos à execução, o executado não perderá o direito de ação. Significa que, para discutir
matérias referentes ao direito exeqüendo (existência, valor etc.), o executado poderá utilizar ação
autônoma. A ação autônoma poderá ser concomitante à execução ou posterior a esta. Nesse
caso, essa ação autônoma pode ser utilizada também como forma de repetição de indébito, para
cobrar o que foi pago indevidamente257.
Ainda conforme o art. 736, pontua-se que os embargos, atualmente, não dependem de
garantia do juízo, não sendo necessária a penhora, depósito ou caução para sua oposição.
Cabe ao embargante o ônus da prova de suas alegações.
Normalmente, quando o embargante impugna a existência da dívida, terão os embargos
natureza declaratória. Se o alvo é o título ou o procedimento executivo, os embargos tendem a
assumir a natureza constitutiva negativa.
II. Classificação
Em relação ao momento, os embargos podem ser:
De primeira fase (opostos no prazo que se inicia logo após a citação do executado);
De segunda fase (servem à impugnação da adjudicação, alienação particular e
arrematação).
Quanto ao objeto, podem ser de mérito ou embargos processuais.
III. Valor da causa: é o valor do proveito econômico auferido com os embargos (STJ).
257 Isso é o mesmo que ocorre no caso da reconvenção: o réu que perde o prazo para a reconvenção poderá ajuizar ação autônoma.
534
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
IV. Prazo
Na execução fundada em título extrajudicial, o executado é citado para, no prazo de 3
dias, efetuar o pagamento da dívida (art. 652). Com efeito, os embargos serão oferecidos no
prazo de 15 dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação.
Art. 738. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias,
contados da data da juntada aos autos do mandado de citação.
Mesmo que haja no processo de execução um litisconsórcio passivo, a contagem do prazo
é autônoma, já que os embargos são direito de ação. Ou seja, é da juntada do mandado de citação
de cada executado que se inicia o prazo de embargos. EXCEÇÃO: Quando o litisconsórcio
passivo for formado entre cônjuges a contagem do prazo para embargos de execução será
iniciada com a juntada do último mandado de citação (os prazos deixam de ser autônomos). Ou
seja, aplica-se, excepcionalmente, a regra do art. 241, III do CPC (regra da defesa do réu no
processo de conhecimento).
Art. 738, § 1o Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um
deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório,
salvo tratando-se de cônjuges.
Ainda que haja litisconsórcio passivo com diversidade de patronos, o prazo não será
dobrado, pois o art. 738, §3º expressamente afasta a aplicação do art. 191 ao prazo de embargos
à execução.
Art. 738, § 3o Aos embargos do executado não se aplica o disposto no art.
191 desta Lei.
Feita a citação por carta precatória, o juiz deprecado pode, imediatamente, por meio
eletrônico, comunicar o juiz deprecante que a diligência restou cumprida, sendo desnecessária a
devolução da carta precatória aos autos para o início do prazo de embargos, bastando a
juntada da informação, por qualquer forma idônea de comunicação, aos autos principais. Essa
exceção foi criada para agilizar o procedimento (princípio da celeridade).
Art. 738, § 2o Nas execuções por carta precatória, a citação do executado
será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante,
inclusive por meios eletrônicos, contando-se o prazo para embargos a partir
da juntada aos autos de tal comunicação.
VI. Legitimidade
i.Legitimidade ativa Os embargos podem ser opostos:
a. Pelo executado;
b. Pelo responsável patrimonial;
535
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
c. Por curador especial, quando o executado for citado por edital ou hora certa e não
opuser embargos/
d. Pelo MP;
e. Pelo cônjuge do executado.
VII. Efeitos
Existem duas espécies de efeito suspensivo:
a) Efeito suspensivo próprio (ope legis) É o efeito concedido por lei, para cuja
aplicação basta a prática do ato processual ao qual a lei atribui efeito suspensivo para que
ele seja gerado. Ex: a exceção de incompetência tem efeito suspensivo ope legis.
b) Efeito suspensivo impróprio (ope iudicis) É o efeito concedido pelo juiz, pois
a lei prevê requisitos para a sua concessão, cabendo ao juiz analisar se eles são atendidos
ou não, de modo a conceder ou não o efeito suspensivo.
Na versão originária do CPC, o seu art. 739 previa que os embargos seriam recebidos
sempre com efeito suspensivo (ope legis). A Lei 11.382/2006 alterou essa sistemática, de sorte
que, atualmente, os embargos não têm mais efeito suspensivo automático próprio (mas sim
efeito suspensivo impróprio ou ope iudicis). Cuidado nas questões:
Questão: Os embargos à execução têm efeito suspensivo. ERRADO.
Questão: Os embargos suspenderão a execução. ERRADO.
Questão: Os embargos podem suspender a execução. CERTO.
Nos termos do art. 739-A, os embargos à execução não têm efeito suspensivo, mas o juiz
poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos, observados
os seguintes requisitos cumulativos:
Pedido expresso do embargante – Veja que o efeito suspensivo não poderá ser
concedido de ofício
Relevância dos fundamentos – É preciso que mediante cognição sumária seja gerado
um juízo de probabilidade favorável ao embargante.
Perigo de grave dano de difícil ou incerta reparação, em razão do prosseguimento da
execução manifestamente possa causar ao executado – É o periculum in mora.
Garantia do juízo – Veja que a penhora deixou de ser requisito dos embargos, para ser
requisito da suspensividade da execução pelos embargos. EXCEÇÃO: Dispensa-se a
garantia do juízo:
Execução de obrigações de fazer e não fazer
Periculum in mora que decorre da garantia do juízo, e não do prosseguimento
da execução – Marinoni e Thereza Arruda Alvim criam uma hipótese de dispensa
do requisito de garantia do juízo. Para tanto, deve-se provar que a grave lesão que
536
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
VIII. Objeto
O objeto dos embargos à execução dependerão de serem fundados em título executivo
extrajudicial ou judicial:
Quando o título executivo for EXTRAJUDICIAL (a regra), as matérias de defesa
alegáveis serão as previstas no art. 745 do CPC: o executado pode alegar qualquer
matéria em seu favor, não havendo restrições legais (art. 745, V).
Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar: (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;
(Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
II - penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para
entrega de coisa certa (art. 621); (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em
processo de conhecimento. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1º Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o exeqüente
requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou danos
considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a apuração
dos respectivos valores, nomear perito, fixando-lhe breve prazo para entrega
do laudo. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 2º O exeqüente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa,
537
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
A enumeração do art. 745 é meramente exemplificativa, tanto que se encerra com uma
cláusula geral (inciso V). Desde modo, pode o embargante discutir, v.g., a validade do
procedimento executivo, defeitos na penhora, excesso de execução etc.
A liberdade de matérias discutidas decorre de ser esse o primeiro momento em o Poder
Judiciário estará ouvindo as alegações de defesa do executado.
Como os embargos não dependem mais de penhora, é possível que sejam opostos e,
somente depois, ser penhorado o bem. Ocorre que a penhora incorreta ou a avaliação errônea
constitui matéria a ser alegada nos embargos (II). Neste caso, pode o executado alegar,
posteriormente, fato superveniente. Tal alegação, contudo, não deve mais ser feita nos
embargos (não há aditamento), mas sim por mera petição.
Alegando excesso de execução, deverá o executado indicar, na petição inicial de seus
embargos, o valor que entende correto. A falta de indicação do valor correto ou a ausência de
memória de cálculo que o demonstre implicará a rejeição liminar dos embargos (art. 739-A, §5º).
Obs.: na execução para a entrega de coisa, pode o executado, se de boa-fé, exercer o seu
direito de retenção pelo valor das benfeitorias, por meio de embargos, no caso, recebem o
nome de embargos de retenção por benfeitorias necessárias ou úteis (art. 745, IV, CPC).
X. Procedimento
Como toda ação, os embargos são iniciados por meio de uma petição inicial. Os
embargos são distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das
peças processuais relevantes, declaradas autênticas pelo próprio advogado.
O juiz pode proferir sentença de REJEIÇÃO LIMINAR (art. 739, CPC) nas hipóteses
de:
a) Intempestividade – se vencido o prazo de 15 dias.
Obs.1: No caso de intempestividade, embora a demanda não venha a ser aceita como
embargos, poderá ser admitida como ação autônoma (ação anulatória), se acaso verse
sobre questão que não se sujeita à preclusão.
Obs.2: Embora intempestivos, os embargos podem vincular matéria de ordem pública,
que deve ser conhecida de ofício.
b) Inépcia – Conforme previsto no art. 295 do CPC (norma geral de direito processual).
c) Manifesto caráter protelatório dos embargos – São os embargos que carecem de
fundamentação jurídica séria. O art. 740, p. ún. do CPC, prevê a aplicação de multa de até
20% do valor da execução como sanção processual. O credor da multa será o exeqüente.
Art. 740. Recebidos os embargos, será o exeqüente ouvido no prazo de 15
(quinze) dias; a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido (art. 330) ou
designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo
sentença no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. No caso de embargos manifestamente protelatórios, o juiz
imporá, em favor do exeqüente, multa ao embargante em valor não superior
a 20% (vinte por cento) do valor em execução.
Obs: A rejeição liminar dos embargos por caráter manifestamente protelatório é
feita por meio de genuína sentença de mérito (art. 269, I do CPC), pois rejeita o pedido
do embargante. Sendo assim, trata-se de improcedência prima facie, proferida antes da
citação do réu (art. 285-A).
Se a petição inicial for recebida, a doutrina MAJORITÁRIA entende que deve haver a
citação do embargado (pois os embargos têm natureza jurídica de ação), mas aceita que seja
feita na pessoa do advogado.
É concedido ao embargado o prazo de 15 dias para apresentação de sua defesa, chamada
540
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
XI. Recursos
Decisão que rejeita liminarmente os
Cabe apelação, sem contrarrazões (551,§3º)
embargos
Decisões interlocutórias durante
Cabe agravo retido (urgência: de instrumento);
procedimento
258 Isso pode gerar confusões, pois tem o mesmo nome da defesa do executado no cumprimento de sentença.
541
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Cabe apelação.
Acolhidos os embargos, a apelação tem duplo
Julgamento de mérito efeito.
Desprovidos os embargos, só há efeito
devolutivo.
Impugnação de Sentença
Impugnação é a defesa típica do executado no cumprimento de sentença, que se funda em
TÍTULO JUDICIAL (art. 475-J), em obrigação de pagar quantia.
Obs: Não há previsão legal de impugnação manejável pelo executado no cumprimento de
sentença nas obrigações de fazer, não-fazer e entregar coisa (previstas nos arts. 461 e 461-A).
Contudo, pelo princípio do contraditório, esse executado terá direito a defesa. Aí, nessa hipótese,
há duas opções: ou se aceita uma defesa atípica, ou aplica-se, por analogia, o procedimento da
impugnação.
O art. 475-L do CPC praticamente repete o art. 741 do CPC, visando limitar as matérias
alegáveis em sede de impugnação, pois não será possível discutir matérias já analisadas na
formação do título executivo.
Não obstante prevista expressamente para a execução de sentença por quantia, parece
cabível sua aplicação, por analogia, às demais espécies de execução de sentença (de fazer, não
fazer e dar coisa).
Muita atenção: também é a impugnação o meio defensivo típico para a execução de
sentença estrangeira, arbitral, penal condenatória e do acórdão em revisão criminal (art.
630 do CPP), apesar de o art. 475-N prever a sobrevivência do processo de execução para a
efetivação desses títulos executivos judiciais.
De fato, não haveria muito sentido em defender a sobrevivência dos embargos do
executado para a efetiva de apenas esses títulos judiciais (ressalve-se, sempre, a situação da
execução contra a Fazenda Pública, em razão do art. 741 do CPC).
I. Natureza jurídica
A impugnação consiste em um instrumento de defesa (exceção). A sua cognição é
limitada e exauriente secundum eventum defensionis (ampla, mas limitada pelas questões que
pode ser alegadas).
1ª Corrente (MAJORITÁRIA): Marinoni, Humberto Theodoro Jr., Barbosa Moreira
entendem que a impugnação nunca terá natureza de ação, sendo sempre um INCIDENTE
PROCESSUAL DE DEFESA, independentemente da matéria alegada. A impugnação foi
criada pela lei 12.232/05, que instituiu o cumprimento de sentença e consagrou o
sincretismo processual. Dentro da idéia do sincretismo processual, quanto menos ação,
melhor.
2ª Corrente: Araken de Assis e Arruda Alvim entendem que a impugnação tem natureza
de AÇÃO INCIDENTAL.
3ª Corrente: Thereza Wambier diz que a natureza da impugnação depende da matéria
alegada:
542
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O procedimento está previsto nos arts. 475-J, §1º; 475-M e 475-R do CPC. Aplica-se ao
cumprimento de sentença as regras do processo de execução, subsidiariamente (art. 475-R).
III. Prazo
A impugnação deve ser oferecida no prazo de 15 dias, contados:
Da juntada aos autos do mandado de intimação do auto de penhora e avaliação, no
caso de obrigação de PAGAR QUANTIA.
Cuidado: Isso pode passar a falsa impressão de que a impugnação depende da garantia do
juízo. Contudo, a doutrina majoritária entende ser admitida a impugnação sem a garantia
do juízo. Assim, 15 dias da juntada do mandado de intimação da penhora é o prazo
máximo, mas o sujeito pode impugnar antes do termo inicial do prazo. Não se aplica a
teoria do ato prematuro (que a jurisprudência só aplica para recursos).
Da intimação para a efetivação da sentença, se a obrigação for de fazer, não fazer ou
entregar coisa, o prazo é contado. Obs: em relação às matérias de ordem pública, não há
preclusão.
Como visto, não incide o prazo em dobro do art. 191 (procuradores distintos) aos
embargos, já que ostentam a natureza de ação. Contudo, entendem FREDIE, CÂMARA E ZAVASCKI
que este dispositivo é aplicável aqui, já que a impugnação é só um instrumento de defesa.
A intimação pode ser feita na pessoa do advogado ou, não havendo, no representante
legal (incapaz) ou presentante (pessoa jurídica).
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já
fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da
condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a
requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta
Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
§ 1o Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o
executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o
seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio,
podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.
Após isso, deve-se seguir o procedimento do art. 740 do CPC (aplicável aos embargos).
Não haverá o efeito da revelia. Será cabível o julgamento antecipado da lide, a produção de
provas.
As diferenças entre o procedimento dos embargos são:
O exequente impugnado não será citado, mas intimado.
Ademais, o art. 475-M, §3º do CPC, que trata do recurso cabível à decisão de
impugnação, diz que se a decisão gerar a extinção da execução, o recurso cabível será
APELAÇÃO (independentemente de seu conteúdo, se a decisão for de mérito,
terminativa). Se a decisão não extinguir a execução, o recurso cabível será AGRAVO DE
INSTRUMENTO.
Art. 475-M, § 3o A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante
agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução,
caso em que caberá apelação.
Ocorre que existe uma matéria defensiva cujo acolhimento gera a extinção da execução,
mas não do processo: inexistência ou nulidade da citação na fase de conhecimento (art. 475-L
do CPC). Nessa hipótese, qual será o recurso cabível?
Pela literalidade da norma, deveria ser apelação, porque importa em extinção da
259 Isso porque, até que ela seja julgada, o único andamento processual existente será a própria impugnação, pois o cumprimento de sentença
ficará obstado.
260 Seja em seu aspecto formal, seja em seu aspecto material.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
execução. Contudo, a ratio do legislador foi de aplicar a apelação somente quando houvesse
extinção do processo como um todo e, nesse caso, embora tenha ocorrido a extinção da
execução, o processo teve continuidade. Assim, se poderia dizer que a intenção do legislador foi
aplicar o agravo de instrumento nesse caso.
Isso foi questão da DPE/MG e gerou muitas dúvidas. O examinador terminou aceitando
tanto o agravo de instrumento quando a apelação.
V. Conteúdo
A impugnação é uma defesa de conteúdo limitado. Com efeito, o art. 475-L do CPC traz
a enumeração das causas de defesa que podem ser deduzidas pelo executado. Trata-se de rol
semelhante ao dos antigos embargos à execução de sentença. Vejamos:
i. Falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia Há casos de decisão
judicial existente que pode ser invalidada após o prazo da ação rescisória. É o caso da decisão
proferida em desfavor do réu, em processo que ocorreu à sua revelia.
ii. Inexigibilidade do título Será inexigível a pretensão se pender alguma condição ou
termo que iniba a eficácia do direito reconhecido na sentença.
iii. Decisão fundada em lei ou ato normativo reputado inconstitucional pelo STF O
§1º do art. 475-L traz mais uma hipótese de desconstituição da coisa julgada material. É nova
hipótese de rescisão da sentença. A decisão do STF pode ter sido resultado do controle difuso ou
concentrado de constitucionalidade. Para FREDIE E MARINONI, este dispositivo somente é
aplicável se a decisão do STF tiver sido anterior à formação do título. Neste caso, a lei
inconstitucional deve ter sido essencial para a procedência do pedido.
iv. Penhora incorreta ou avaliação errônea
v. Ilegitimidade de partes A ilegitimidade aqui diz respeito à fase executiva, e não a
uma eventual ilegitimidade na fase de conhecimento, em razão da eficácia preclusiva.
vi. Excesso de execução Em sua defesa, pode o executado alegar excesso de execução,
que ocorre, de acordo com o art. 743 do CPC, nas seguintes hipóteses:
Quando o credor pleiteia quantia superior à do título Neste caso, cabe ao impugnante, nos
termos do §2º do art. 475-L, declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de
rejeição liminar dessa impugnação.
Quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título;
Quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença;
Quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento do
devedor;
Se o credor não provar que a condição se realizou.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
VIII. Réplica
O exeqüente deve ser ouvido a respeito da impugnação, sendo intimado através de seu
advogado. A lei não informa qual o prazo para resposta e, por isso, a doutrina diverge (5, 10 ou
15).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
261 Se houver um processo de conhecimento em que o credor ingressa com uma ação só contra o fiador, se ele não chamar o devedor ao
processo principal, só ele será responsável patrimonial. Assim, ao chamar ao processo o devedor, ele garantirá a execução contra o devedor (já
que, como dito, é necessário que o fiador tenha um título executivo contra o devedor).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
impenhorável.
Obs.2: No informativo 417/STJ, REsp 1.106.654-RJ, o STJ entendeu que a
impenhorabilidade do salário, excepcionada na dívida alimentar, atinge inclusive o 13º e as
férias. O alimentante também tem direito a parcela do 13º e das férias do alimentando.
DIREITO DE FAMÍLIA. ALIMENTOS. DÉCIMO TERCEIRO
SALÁRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA.
JULGAMENTO SOB A TÉCNICA DO ART. 543-C DO CPC.
1. Consolidação da jurisprudência desta Corte no sentido da
incidência da pensão alimentícia sobre o décimo terceiro salário e o
terço constitucional de férias, também conhecidos, respectivamente,
por gratificação natalina e gratificação de férias.
2. Julgamento do especial como representativo da controvérsia, na forma
do art. 543-C do CPC e da Resolução 08⁄2008 do STJ - Procedimento de
Julgamento de Recursos Repetitivos. 3. Recurso especial provido.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Tanto numa execução fundada em direito real como em uma execução fundada em
obrigação reipersecutória há um bem da vida específico. Se, durante essa execução
houver uma sucessão a título singular, o sucessor, que não é devedor, passa a ser
responsável primário.
Daniel acha que esse dispositivo está deslocado (não deveria estar previsto no art. 592
do CPC).
1ª Corrente Dinamarco tenta definir a aplicação do art. 592, I por uma questão
temporal. Ele entende que se houver uma sucessão antes da execução, poderá ser
manejado o art. 592, I do CPC. Por outro lado, se a sucessão ocorre durante a
execução, o sucessor responde pelo art. 592, V do CPC, pois haveria uma fraude à
execução (não havendo dúvida, nesse caso, de que o devedor responde).
Sucessão antes da execução Aplica o art. 592, I.
Sucessão durante a execução Fraude à execução (prevista no art. 592,
V).
Daniel Assumpção aponta 2 problemas nesse posicionamento: (i) a lei prevê o
trâmite de execução, não sendo possível fazer interpretação para incidir a norma
sobre momento anterior à execução e; (ii) existe fraude à execução antes de
iniciada a execução.
2ª Corrente Zavaski diz que não tem a ver com o momento da sucessão, mas
com a espécie de sucessão. Se houver sucessão inter vivos, haveria fraude à
execução na transferência do bem, não sendo necessária a previsão acima, já que
se encontra contemplada no art. 592, V (que trata justamente da fraude à
execução). A aplicação do art. 592, I ocorreria no caso de sucessão causa mortis.
Havendo sucessão inter vivos Fraude à execução (prevista no art. 592,
V).
Havendo sucessão causa mortis Responsabilidade patrimonial primária.
Daniel aponta o problema nesse posicionamento: No plano do direito material, o
sucessor do de cujus torna-se o titular da obrigação, passando a possuir
responsabilidade patrimonial primária (ele será o novo devedor, por ser titular do
direito discutido).
Como o que se encontra na interpretação da norma do art. 592 são hipóteses de
262 Obrigação pessoal consistente na devolução do bem para um patrimônio. Ação reipersecutória é aquela em que se quer a
entrega/restituição de coisa certa que está em poder de terceiro. Pouco importa se a obrigação de entregar a coisa é real ou pessoal (para parte
da doutrina, estão abrangidas as ações possessórias).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
263 Art. 990 do CC. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no
art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Daniel Assumpção não concorda. Para ele, o art. 592, II, em verdade, trata da
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (disregard doctrine)264,
prevista pelo menos em 3 dispositivos legais: art. 50 do CC; art. 28 do CDC e; art. 2º da
CLT. A desconsideração da pessoa jurídica pode seguir dois modelos/teorias:
Teoria menor – Exige apenas a insolvência da pessoa jurídica. Essa teoria é
excepcional, conforme entendeu o STJ no REsp 970.635-SP (3ªT). Ela é utilizada no
direito ambiental e no direito do consumidor. Nas demais situações, aplica-se a
teoria maior da desconsideração.
Teoria maior – Não basta a insolvência da pessoa jurídica, exigindo-se também a
prática de atos fraudulentos (confusão patrimonial ou desvio de finalidade).
Observações:
Aplicação da teoria maior na dívida tributária No REsp 904.131/RS, o STJ
entendeu que, com base no art. 135 do CTN, a teoria maior da desconsideração é
aplicável também para o responsável tributário265, mesmo que não esteja previsto
na CDA. Esse julgado acrescenta que se o nome do sócio constar da CDA, o ônus
de provar que não houve fraude é do sócio. Se o nome não contar da CDA, o
ônus de provar que houve fraude passa a ser da Fazenda Pública.
DICA: Questão boa para PFN!
FALÊNCIA. REDIRECIONAMENTO. EXECUÇÃO. CDA. RESP
904.131-RS. Inf. 416/STJ
A mera inadimplência da obrigação tributária é insuficiente para
viabilizar o redirecionamento da execução fiscal. Em tal hipótese, para a
aplicação do art. 135 do CTN, deve a Fazenda Pública comprovar a
prática de atos de infração à lei ou de violação do contrato social.
Porém, se o nome do sócio constar da CDA, a presunção de liquidez e
certeza do título executivo faz com que o ônus da prova seja
transferido ao gestor da sociedade.
Embora a falência seja um meio de dissolução previsto em lei e
submetido ao Poder Judiciário, isso não significa que seu encerramento
acarrete a automática liquidação de todos os débitos da sociedade
empresarial. Desta forma, a sentença extintiva da falência não pode ser
264 Fredie e Humberto Theodoro discordam. No mesmo sentido do caderno, Araken de Assis.
265 A Fazenda Nacional tentou forçar a aplicação da teoria menor da desconsideração da personalidade.
553
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
266 Segundo Leonardo Greco, dizer que a desconsideração pode ser feita incidentalmente não significa que se prescinda do princípio do
contraditório. Para essa doutrina, o juiz deve fazer uma intimação prévia dos sócios antes de desconsiderar a personalidade jurídica. Embora
essa doutrina esteja correta, na prática forense não é assim que funciona.
267 Para o STJ, a desconsideração da personalidade jurídica é feita por decisão interlocutória e dela cabe agravo de instrumento, que pode ser
interposto pela pessoa jurídica ou pelo sócio.
554
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
do CÔNJUGE, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação
respondem pela dívida;
Cabe à legislação cível definir os casos em que os bens do cônjuge vão submeter-se à
execução. Obs: É importante considerar o regime de bens onde haja a meação.
Vejamos as situações possíveis:
Se os dois cônjuges forem devedores Isso é possível e, neste caso, os dois
devedores têm responsabilidade patrimonial primária, independentemente de seu
regime de bens.
Se apenas um cônjuge for devedor de dívida doméstica ou de dívida decorrente
de ato ilícito que beneficiou a família Em relação às dívidas contraídas por
apenas um dos cônjuges para a “econômica doméstica” (para a manutenção do lar)
ou que beneficiarem a família (decorrente de ato ilícito) há SOLIDARIEDADE
LEGAL, sendo o cônjuge que não contraiu a dívida doméstica um coobrigado. Há,
portanto, responsabilidade patrimonial primária tanto para o cônjuge devedor como
para o cônjuge coobrigado (art. 1.643 e 1.644 do CC).
Com efeito, os artigos 1.643 e 1.644 do CC tratam das dívidas referentes à economia
doméstica.
Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um
do outro:
I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia
doméstica;
II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas
possa exigir.
Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente
obrigam solidariamente ambos os cônjuges.
O art. 1.664 do CC também prevê a responsabilidade solidária dos cônjuges nas
obrigações assumidas por um deles para atender aos encargos da família:
Art. 1.664. Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas
pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às
despesas de administração e às decorrentes de imposição legal.
556
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O CC especifica alguns atos que o cônjuge pode praticar sem a vênia do outro, no
interesse da economia doméstica. Nestes casos, a permissão independe do regime de
bens do casal.
Segundo FREDIE, o bem do cônjuge executado, seja ele particular, seja ele
pertencente à sua meação, responde pela dívida, nos casos de solidariedade legal
(dívida contraída a bem de família ou mesmo dívida proveniente de ato ilícito, que
também beneficiou a família).
A doutrina e os tribunais superiores estabeleceram uma presunção relativa de que as
transações feitas pelos cônjuges são para ganho familiar, lançando sobre o outro
cônjuge o ônus de provar o contrário. Cedem à presunção os casos em que a dívida
decorre de ato ilícito e os casos de execução fiscal de sociedade, quando a
responsabilidade recai sobre o sócio-consorte.
558
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O art. 655-B, novidade trazida pela Lei n 11.382/06, colocou ponto final em ampla
discussão existente quanto à penhorabilidade sobre bens indivisíveis do casal. A
solução é clara: o bem é penhorável e a tutela da meação do cônjuge recai no
produto da alienação do bem. Caso a alienação do bem seja contrária aos interesses
do cônjuge, cabe a ele adjudicá-lo nos termos do art. 685-A, §2º do CPC. Registre-se
que, segundo FREDIE e ZAVASCKI, a exclusão da meação deve ser feita em cada bem,
e não da totalidade do patrimônio (o cônjuge tem direito a uma parte de cada bem).
CPC. Art. 655-B. Tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação
do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do
bem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
268 Se assim fosse, um outro credor que penhorasse o bem mais rápido que o autor da pauliana ou tivesse crédito privilegiado teria
preferência sobre este (autor da pauliana).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Ação pauliana
Para que a fraude contra credores seja reconhecida, é necessária a ação pauliana
(ação revocatória), processo de conhecimento que segue o rito ordinário.
A legitimidade ativa é do credor prejudicado ou seus sucessores – se o indivíduo
se tornou credor após a alienação/oneração fraudulenta, já encontrou o patrimônio desfalcado
desde a origem, não dispondo, portanto, de legitimidade ativa.
O devedor e o terceiro beneficiário (ou sucessores destes) são legitimados
passivos em em litisconsórcio passivo necessário unitário (pois o resultado da decisão vale
para os dois, em relação jurídica incindível).
Termo inicial
O art. 158 do CC diz que a ação pauliana somente poderá ser intentada a partir do
momento da constituição da dívida, da exigibilidade do crédito (pois só assim teria
interesse-utilidade). Contudo, embora a ação pauliana seja proposta depois do vencimento,
entende-se que devem ser consideradas fraudes ocorridas antes do seu advento269.
Art. 158 do CC. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão
de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à
insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos
credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.
ATENÇÃO: Recentemente, foi julgado o Resp 1.092.134/SP (inf. 441 do STJ),
com a posição absolutamente inovadora de que é possível, EXCEPCIONALMENTE, a
fraude contra credores antes mesmo da constituição da dívida quando se percebe que o
objetivo foi a realização de fraude. Essa é uma decisão isolada, mas bastante recente.
PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FRAUDE
PREORDENADA PARA PREJUDICAR FUTUROS CREDORES.
ANTERIORIDADE DO CRÉDITO. ART. 106, PARÁGRAFO ÚNICO,
CC/16 (ART. 158, § 2º, CC/02). TEMPERAMENTO.
1. Da literalidade do art. 106, parágrafo único, do CC/16 extrai-se que a
afirmação da ocorrência de fraude contra credores depende, para além da
269 É possível que o credor proponha a ação pauliana antes do vencimento da dívida. Não há, nesse caso, interesse de agir, diante da ausência
de exigibilidade da obrigação. Deve, então, o processo ser extinto sem resolução de mérito. Caso, porém, a obrigação torne-se exigível no curso
do procedimento, não deverá mais ser extinto o processo sem resolução de mérito, pois o interesse que faltava subreveio, surgindo a
necessidade do provimento jurisdicional postulado. Nessa hipótese, o juiz deverá aplicar o art. 462 do CPC, levando em conta o fato
superveniente que tornou exigível a obrigação, deixando de extinguir o processo sem resolução de mérito (pois a sentença deve ser atual).
562
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Sentença
A sentença de procedência da ação pauliana é CONSTITUTIVA NEGATIVA (ou
desconstitutiva), já que anula o ato jurídico. Para quem entende que o ato seria ineficaz
perante o credor, existe uma divergência sobre a natureza dessa sentença:
1ª Corrente: Para HUMBERTO THEODORO JR, a sentença é meramente
DECLARATÓRIA, já que não cria nada novo, apenas declarando o vício e a
conseqüente ineficácia que já existiam.
2ª Corrente: Para DINAMARCO, a sentença é CONSTITUTIVA. A sentença criaria
uma nova situação jurídica, qual seja, a penhorabilidade do bem (possibilidade de o
bem passar a responder pela execução).
Outros casos de fraude à execução Ocorre nos casos do art. 615-A, §3º do CPC
(veremos depois); art. 672, §3º do CPC; art. 4º da lei 8.009/1990; art. 185 do CTN.
Art. 672 do CPC. A penhora de crédito, representada por letra de
câmbio, nota promissória, duplicata, cheque ou outros títulos, far-se-á
pela apreensão do documento, esteja ou não em poder do devedor.
§ 3o Se o terceiro negar o débito em conluio com o devedor, a
quitação, que este Ihe der, considerar-se-á em fraude de execução.
270 O pensamento do legislador foi de que como o vício é mais grave, deve-se facilitar que vítima do ato consiga demonstra-la em juízo.
271 A exemplo da penhora de uma televisão, por exemplo.
566
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Momento a partir do qual a fraude deixa de ser contra credores e passa a ser à
execução
Em regra, o momento a partir do qual, havendo fraude, ela não será mais contra
credores, mas à execução é o da CITAÇÃO do devedor em qualquer ação judicial que
tenha como objeto direto ou indireto a dívida, porque esse é o momento em que ele terá
ciência da existência da ação.
A fraude à execução ocorre diante de qualquer ação judicial (condenatória,
executiva, cautelar, penal, arbitral etc.). Contudo, ela só é reconhecida na execução (cuida-se
de declaração com efeito ex tunc).
Há uma exceção à regra que considera o marco da fraude o momento da citação do
devedor: se existir uma prova inequívoca (prova robusta) de que o devedor tem ciência da
existência da ação (mas ainda não foi citado), já há fraude à execução. Assim entende o
STJ.
O STJ tem posição no sentido de que não é imprescindível a citação, sendo possível
ao credor demonstrar por qualquer meio de prova que o devedor já sabia da ação mesmo
antes de ser citado.
FRAUDE À EXECUÇÃO. MENORES. INTERESSE. REsp 799.440-
DF. T4 – Inf. 420 do STJ
De regra, a caracterização da fraude de execução exige a ocorrência
de litispendência, essa caracterizada pela citação válida do devedor no
processo de conhecimento ou de execução. Contudo, em
determinados casos, o ato de alienação de bens praticado pelo
executado, ainda que anterior à citação, pode configurar fraude à
567
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
272 Caso em que o devedor aliena o bem penhorado, mas prova que possui outros suficientes para o pagamento da dívida.
568
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
273 Uma coisa é alienar um bem, por saber que alguém quer processá-lo; outra coisa é alienar já bem penhorado ou arrestado.
569
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
570
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Detenção: O conceito de detenção está no art. 1.198 do CC: cuida-se daquele que exerce
a posse em nome alheio. Ex.: caseiro, empregada doméstica, depositário.
Com a teoria subjetiva, Savigny tentava provar que detentor não é possuir, por faltar-lhe o
animus. Rebatendo essa idéia, dizia Ihering, com a teoria objetiva, que o que define o que
é posse e o que é detenção é a lei (elemento externo à situação de fato).
II. Defesas
Defesas da propriedade: O exercício do direito de defesa, na propriedade, é feito por
aquilo que chamamos de ius possiendi, que significa direito de possuir, cujo fundamento
é o domínio. Toda vez que uma ação tiver fundamento (causa de pedir) no domínio, esta
ação será petitória.
573
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Atente: o que diferencia uma ação petitória não é o pedido (este pode ser qualquer um,
inclusive a posse). A definição da ação petitória leva em consideração a causa de pedir,
que é sempre a propriedade. Vejamos uma lista:
Ação ex empto: Tem por objeto o pedido da parte faltante da coisa, na venda ad
mensuram. Essa parte faltante foi comprada (propriedade), mas não passada;
Ação confessória: Objetiva o reconhecimento de uma servidão, sendo proposta pelo
proprietário do prédio dominante;
Ação demarcatória: É utilizada pelo proprietário, que objetiva aviventar marcas,
confrontações;
Ação demolitória: Tem por objetivo destruir algo que viola o direito de vizinhança
ou posturas municipais;
Ação de imissão de posse: É a ação do proprietário que nunca teve a posse, a fim
de obtê-la. É preciso ter muito cuidado pra não confundir essa ação com as ações
possessórias.
No que concerne a esta ação, atente aos arts. 1.206 e 1.207 do CC, que tratam da
transferência jurídica da posse, casos em que é cabível ação possessória.
Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor
com os mesmos caracteres.
Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu
antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do
antecessor, para os efeitos legais.
E mais: geralmente, os contratos de compra e venda de um imóvel contêm cláusula do
constituto possessório. Nestes casos, também há a transferência jurídica da posse da
coisa, sendo cabível ação possessória (e não petitória).
Em geral, a ação de imissão de posse é utilizada nos contratos verbais, em que não há, em
regra, a transferência jurídica da posse.
Ação reivindicatória: É a ação do proprietário (que tinha a posse e perdeu), para o
reconhecimento da propriedade e restituição da coisa;
Ação publiciana: É a ação de usucapião de quem já não tem mais a posse e pretende
recuperá-la. Tem fundamento a propriedade adquirida por usucapião, mas não
declarada em sentença;
Usucapião: A causa de pedir da usucapião é o preenchimento dos requisitos legais
que consolidam a propriedade.
Defesas da posse: A defesa da posse pode ser feita de duas maneiras distintas:
i. Autotutela: Tem previsão no art. 1.210, §1º do CC, consistente no desforço
incontinenti/imediato. Dois são os seus requisitos: a) ato imediato; b) força
moderada. Muita atenção: essa faculdade pode ser utilizada, inclusive, contra o
proprietário.
Art. 1.210. § 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou
restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de
defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
ou restituição da posse.
ii. Ações possessórias ou interditos possessórios São as ações que tutelam o ius
possessionis, que significa o direito de preservar a situação fática, com a retomada
dos poderes de fato sobre a coisa. Nestas ações, tanto o pedido quanto a causa de
pedir são a posse. No Brasil, só existem três ações possessórias: a) reintegração de
posse; b) manutenção de posse e; c) interdito proibitório.
Ações petitórias Ações possessórias
Fundadas no ius possiendi Fundada no ius possessionis
Causa de pedir = propriedade Causa de pedir e pedido = posse.
3.2. Ações possessórias de rito especial (arts. 920 até 932 do CPC)
As ações possessórias buscam tutelar o possuidor contra fato que ofenda sua posse.
I. Quadro geral
Esbulho Turbação Ameaça
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
MST acampa na beira da minha fazenda Há ameaça, sendo a medida adequada o interdito;
MST fecha uma porteira da fazenda Há incômodo (turbação), sendo cabível a manutenção
de posse;
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
IV. Competência
As ações possessórias podem fundar-se em bem móvel ou imóvel.
Nas demais possessórias, fundadas em bem móvel, segue-se o regime geral do art. 94 do
CPC: domicílio do réu.
As ações possessórias fundadas em bem imóvel, por sua vezes, são ajuizadas, de acordo
com o art. 95 do CPC, no foro de situação do imóvel. Muita atenção: essa regra é absoluta274,
de modo que, se outro juiz que não seja o local do imóvel julgar, essa sentença é nula.
Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o
foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do
domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de
propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de
terras e nunciação de obra nova.
V. Legitimidade
a) Legitimidade ativa Podem propor a ação possessória:
Possuidor direto O possuidor direto pode ser proprietário ou não;
Possuidor indireto Geralmente é o proprietário não possuidor. Os possuidores
direto e indireto podem formar litisconsórcio facultativo.
Atente: o possuidor indireto poderá ajuizar ação possessória contra qualquer pessoa,
menos o possuidor direto. Se fosse permitido fazê-lo, a posse viraria algo
inútil/desprezível. Nesse sentido, cf. art. 923 do CPC, que trata da exceção de
domínio:
Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor
como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio. (Redação dada
pela Lei nº 6.820, de 16.9.1980)
Co-possuidor O co-possuidor poderá ajuizar ação possessória contra terceiros
(art. 1.314 do CC) ou para assegurar a posse “pro-diviso”.
Veja: há certos estados de indivisibilidade que são só jurídicos; a posse pro-diviso
consiste na divisão de fato, dentro de um estado de indivisão de direito. Ex.: filhos
que dividem, informalmente, a fazenda do pai falecido entre si (conservando o
imóvel a mesma matrícula).
Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação,
sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-
la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou
gravá-la.
Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da
coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso
dos outros.
Atenção: o mero detentor da coisa não tem legitimidade para ajuizar a ação.
Obs: no caso de turbação/ameaça/esbulho de bem público, terá legitimidade ativa para
ajuizar ação possessória tanto o Poder Público como o particular. Poderá, inclusive, haver
litisconsórcio ativo.
a) Legitimidade passiva Será réu na ação possessória o sujeito responsável pelo ato
de violação ou ameaça à posse.
Invasor/esbulhador/turbador/autor da ameaça Trata-se do réu mais comum. Mas veja:
de acordo com o art. 1.212, nada impede que o sucessor do invasor seja réu na ação em que se
pretende a obtenção da posse.
Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Observações:
Se o ato de agressão à posse houver sido praticado por preposto, há típica hipótese de
nomeação à autoria. É cabível a nomeação à autoria de quem ordenou a prática do ato.
Nas ações possessórias que envolvem os movimentos sociais, é perfeitamente possível
que existam uma verdadeira multidão de réus. Esses movimentos não possuem personalidade
jurídica, por isso há uma típica hipótese de réus incertos.
Questão: é cabível ação possessória contra réus incertos? SIM. Tem sido
admitido o cabimento de ação possessória contra réus incertos, sobretudo
nas situações de invasão coletiva da terra.
Quando houver cônjuge no pólo passivo, deve-se aplicar o art. 10, §1º do CPC. Assim,
em regra, nos casos de ação possessória contra pessoa casada, não há litisconsórcio necessário
entre os cônjuges. Há apenas duas hipótese em que haverá litisconsórcio necessário: composse e
atos de violação/ameaça praticados por ambos.
Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para
propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários. (Redação dada
pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:
(Parágrafo único renumerado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
I - que versem sobre direitos reais imobiliários; (Redação dada pela Lei nº
8.952, de 13.12.1994)
II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos
praticados por eles; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)
III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja
execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus
bens reservados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)
IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção
de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.(Redação dada pela
Lei nº 5.925, de 1.10.1973)
§ 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu
somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos
praticados.(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Ação possessória;
Mandado de segurança Exige-se, neste caso, prova pré-constituída da moléstia;
Ação de desapropriação indireta ou ação de indenização por apossamento
administrativo Neste caso, o particular, em vez da reintegração de posse, requer o pagamento
de dinheiro pelo Poder Público. Isso por ter o Poder Público realizado uma desapropriação
indireta, privando o particular do seu bem, mas sem pagar qualquer indenização.
ATENÇÃO: A súmula 487 do STF define que quando a discussão da posse tiver como
fundamento a propriedade por ambas as partes, será admissível a discussão da propriedade na
ação possessória. Ocorre quando o autor e réu discutem a posse sobre a coisa, ambos alegando
que têm direito a posse por serem danos. A doutrina nem diz que isso é exceção à exceção de
domínio, pois entende que se trata, verdadeiramente, de ação petitória.
Observações importantes:
No comodato sem prazo convencionado, o termo inicial de ano e dia é contado do fim do
prazo da notificação para a entrega da coisa;
O interdito proibitório sempre tem rito especial, afinal o ato nem aconteceu ainda (a força é
sempre nova).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Para o CPC, os requisitos da tutela de evidência devem ser demonstrados por meio da
PROVA DOCUMENTAL. Diante da ausência dessa prova ou caso o juiz não esteja convencido
da presença dos requisitos da liminar, há necessidade de marcar audiência de justificação
prévia. Ela tem uma única finalidade, verificar se estão presentes os requisitos da liminar,
servindo exclusivamente para a produção de prova oral do autor.
Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá,
sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de
reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique
previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for
designada.
Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será
deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência
dos respectivos representantes judiciais.
Art. 929. Julgada procedente a justificação, o juiz fará logo expedir
mandado de manutenção ou de reintegração.
Diferente da audiência de justificação da ação cautelar, o réu é intimado para
participar, embora não possa produzir prova testemunhal. O réu não é intimado para se
defender nessa audiência, mas poderá interrogar as testemunhas do autor e contraditá-las. No
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Resp 890.598/RJ, Inf. 457, o STJ decidiu que, na audiência de justificação prévia:
Se o juiz decidir o pedido liminar o prazo de defesa começa da audiência.
Se o juiz não decidir esse pedido em audiência (chamando os autos à conclusão para
decidir posteriormente se concede ou não liminar) será necessário intimar o réu
abrindo prazo para ele se defender. O prazo de defesa começará a partir da intimação.
Questão (CESPE): De acordo com a doutrina, nessa audiência de
justificação da possessória, que o réu será intimado para participar, ele não
pode produzir provas. CERTO.
Cuidado com o que o art. 928, parágrafo único do CPC, que proíbe a concessão de
liminar inaudita altera pars contra o Poder Público. Na liminar a ser concedida contra a
Administração, ela deve ser necessariamente ouvida, em prévia audiência de justificação.
O CPC estabelece, ainda, em seu art. 925, ser lícito ao magistrado determinar que o autor
preste caução. Confira-se:
Art. 925. Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente
mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no
caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o
prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a
coisa litigiosa.
X. Defesa do réu
a) Prazo O prazo para que o réu apresente defesa é de 15 dias, por aplicação do prazo
geral, estabelecido no processo comum ordinário.
É preciso ter cuidado com o termo inicial do prazo, na hipótese do art. 930, parágrafo
único do CPC: quando ordenada a justificação prévia, a intimação para contestação ocorre na
própria audiência, junto com a decisão que deferir ou não a medida liminar.
Art. 930. Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de
reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subseqüentes, a citação
do réu para contestar a ação.
Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação prévia (art. 928), o
prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou
não a medida liminar.
a) Pedido contraposto x ação dúplice Muita ação: o art. 922 do CPC estabelece a
existência de pedido contraposto nas ações possessórias. Muitos doutrinadores cometem
o equívoco de dizer que a ação possessória é dúplice, o que não se confunde com pedido
contraposto.
O que o CPC permite é que o réu requeira, na própria contestação, proteção possessória
e/ou indenização pelos prejuízos sofridos. Assim, proteção possessória ou indenização dos
prejuízos causados pelo autor são medidas que devem ser pedidas, independentemente de
reconvenção, o que afasta a idéia da ação dúplice.
Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
XII. Recurso
Da sentença que julga a reintegração de posse sempre cabe apelação, que, como regra,
segue o duplo efeito, salvo na hipótese do art. 520, VII do CPC (se o juiz conceder a tutela
antecipada). Concedida a tutela antecipada e confirmada na sentença, a apelação terá apenas
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
efeito devolutivo.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
276 Só não se aplica ao cumprimento de sentença de entrega de coisa o previsto no caput do art. 461 porque na hipótese de entrega de coisa é
inviável a obtenção do resultado prático equivalente, e, uma vez inviável a obtenção da tutela específica no caso concreto, a conversão em
perdas e danos será a única alternativa restante.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
a prever meios materiais à disposição do juízo para efetivar o direito do credor. Há uma tutela
jurisdicional diferenciada, por meio da qual dever o juiz adotar procedimentos e técnicas
procedimentais diferenciadas à luz das exigências concretas para bem tutelar o direito material.
Havendo sentença condenatória de obrigação de fazer ou não fazer ainda não transitada
em julgado, eventual execução provisória depende de expresso requerimento do exeqüente.
Contudo, diante do trânsito em julgado, deve o juiz dar início ao cumprimento da sentença DE
OFÍCIO ou mediante simples requerimento do exeqüente (não é necessário petição inicial).
Obs.1: O STJ já decidiu que uma vez tendo sido estabelecido o prazo para cumprimento
da obrigação na sentença condenatória transitada em julgado, não se admitirá a alteração desse
prazo no momento do cumprimento de sentença (violação à coisa julgada material).
DANIEL ASSUMPÇÃO ressalva que se a sentença determinar prazo para o cumprimento da
obrigação, será suficiente a intimação do devedor na pessoa de seu advogado. Contudo,
havendo aplicação da multa coercitiva, sua eficácia depende de intimação pessoa do devedor.
Obs.2: O STJ também já decidiu que não cabem embargos à execução no
cumprimento de sentença de obrigação de fazer, ainda que essa interpretação possa ser
criticada à luz da aplicação subsidiária sugerida pelo art. 644 do CPC. Admite-se, portanto, a
defesa por meio de mera petição incidental, inclusive quando o executado for a Fazenda Pública
(AgRg no Resp 958.363/DF).
Obs.3: Embora parcela minoritária da doutrina defenda a utilização da prisão civil como
meio indireto de execução (alegando que a vedação constitucional restringe-se à obrigação por
quantia), salvo na hipótese de dívida alimentar inescusável, a tese da prisão civil não vem sendo
aceita na praxe forense, o que tem levado alguns juízes a determinar a prisão em flagrante do
devedor pelo crime de desobediência. O STJ, entretanto, tem entendimento pacífico de que não
cabe ao juízo cível a decretação dessa prisão, devendo oficiar o MP (MC 11.804/RJ).
277 É importante ressaltar que mesmo tratando-se de direito indisponível, a vontade do exeqüente continua a ser determinante no tocante
aos meios executivos, desde que a opção não frustre a tutela específica passível de obtenção no caso concreto. Ex: na execução de alimentos, o
exeqüente pode optar entre a penhora e a prisão civil, porque em ambas o direito de crédito tutelado é pretensamente passível de satisfação.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
278 Obs: Se tivesse natureza sancionatória ou compensatória, como ocorre com a cláusula penal, seria o valor limitado ao da obrigação
principal por expressa previsão do art. 412 do CC.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
uma forma executiva de cumprir a obrigação reconhecida na sentença, e não seu objeto. Por isso,
o juiz pode (e deve) diante de circunstâncias supervenientes, modificar seu valor e/ou
periodicidade para que ela permaneça atendendo a seu intuito coercitivo.
Se, ao final da execução, constatar-se que o valor da multa alcançou patamares
exorbitantes, o STJ tem entendido ser possível sua redução para evitar o enriquecimento sem
causa da parte, o que justifica-se, inclusive, no princípio da boa-fé e da lealdade processo
(havendo abuso de direito na conduta do exeqüente que deixa de pedir a conversão da obrigação
em perdas e danos para que o montante da multa cresça).
Entretanto, concordo com a posição de DANIEL ASSUMPÇÃO, para quem enquanto a multa
mostrar concreta utilidade em pressionar o devedor, o valor objetivo é realmente direito
adquirido do exeqüente, não podendo ser reduzido pelo juiz. Contudo, a partir do momento em
que a multa tiver seu objetivo frustrado, perdendo sua função, a sua manutenção passará a ter
caráter puramente sancionatório. Nesse caso, o mais adequado é o juiz determinar a exclusão da
multa, com eficácia ex tunc, a partir de qual a multa já não tinha mais utilidade, calculando o
valor somente relativamente ao período de tempo em que a multa mostrou-se útil.
A multa coercitiva pode ser utilizada tanto para pressionar o cumprimento de decisão
interlocutória que concede tutela de urgência como para cumprir uma sentença que julga
procedente o pedido do autor. Quanto ao momento em que ela pode ser cobrada há 2 correntes:
1ª Corrente (DANIEL ASSUMPÇÃO e SCARPINELLA) A multa é exigível a partir do
momento em que a decisão que a fixa torna-se eficaz, ou porque não foi recorrida ou
porque foi impugnada por recurso sem efeito suspensivo.
2ª Corrente (DINAMARCO) Deve-se aguardar o trânsito em julgado para que se possa
exigir o crédito gerado pela frustração da multa.
Daniel Assumpção ressalva, contudo, que há situações em que o legislador já fixou que a
multa coercitiva só pode ser cobrada após o trânsito em julgado:
Ação civil pública (art. 12, §2º da lei 7.347/85)
ECA (art. 213, §3º)
Estatuto do Idoso (art. 83, §3º)
2. Classificação da tutela
2.1 Tutela preventiva e tutela repressiva
Na tutela preventiva, busca-se impedir a consumação do ilícito ou do dano. A distinção entre
ilícito e dano é permanente, pois: existe ilícito que não causa dano e existe dano que não provém
de ilícito. Ex.: dano que decorra de legítima defesa.
Já a tutela repressiva busca reparar as conseqüências do ilícito ou do dano (volta-se ao
passado).
A prestação pode ser de: fazer, não fazer, dar dinheiro, dar coisa diferente de dinheiro (4).
Tutela específica é aquela que atribui a quem tem razão a exata prestação que lhe é devida
(se o sujeito tem direito a dinheiro, deve receber dinheiro). “Quando o resultado alcançado pelo
processo corresponder exatamente ao resultado previsto pelo direito material [...] diz-se que há
tutela específica” (Fredie).
Tutela do equivalente é aquela que atribui a quem tem razão uma prestação equivalente
àquela prestação a que ele tem direito.
i. Preferencialmente, a tutela das obrigações de dar quantia sempre foi específica. De um modo
geral, essa é a regra: a obrigação de dar quantia se tutela de forma específica. Existe um caso
em que a obrigação se tutela pelo equivalente em coisa: no processo, o exeqüente pode optar em
ficar com a coisa penhorada pelo pagamento da dívida. A tutela do equivalente, nas
obrigações de dar dinheiro, só ocorrerá se o credor assim optar, já que preferência sempre foi a
tutela específica.
Quanto a este tipo de obrigação (pecuniária), não há muito o que dizer. Importa aqui tratar das
demais espécies de obrigação.
ii. Tradicionalmente, o direito brasileiro não permitia a tutela específica das obrigações de
fazer, não fazer e dar coisa diferente de dinheiro. Se o devedor não entregasse a coisa, o
credor não poderia exigir que ele entregasse, restando-lhe o caminho das perdas e danos. Esse
pensamento partia das seguintes premissas:
1ª – Tudo pode ser transformado em dinheiro (logo, o credor não teria qualquer
prejuízo) Essa premissa é equivocada, porque há direitos sem conteúdo patrimonial. Ex.:
direito à saúde, vida, nome, meio ambiente equilibrado.
2ª – Ninguém poderia ser obrigado a fazer o que não quer Essa premissa também é
equivocada, já que dever ser obrigação consiste em mero conselho. Cuida-se de idéia ultra-
liberal.
iii. No Decreto-lei 58/1937, Getúlio Vargas cria uma tutela específica de obrigação de fazer. Isso
porque, naquela época, muitas pessoas compravam imóveis a prazo e, após o pagamento de todas
as parcelas, havia a prática de o alienante se negar a transferir o domínio.
iv. Em 1990, o CDC, no art. 84, passou a dispor que, nas ações de consumo, a prioridade é da
tutela específica: o consumidor tem o direito à tutela específica. O diploma revolucionou o
ordenamento quanto a este ponto. Só não haverá tutela específica, dispõe o CDC, se o credor não
quiser ou se impossível a prestação.
v. Em 1994, o art. 461 do CPC generalizou a norma do CDC:
Art. 461 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou,
se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o
resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º - A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor
o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do
resultado prático correspondente. (Acrscentado pela L-008.952-1994)
[...]
590
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
vi. Em 2002, o legislador acrescentou o art. 461-A, que se refere às obrigações de entrega de
coisa e remete ao 461. Assim, também em relação às obrigações de entrega de coisa há a
primazia à tutela específica.
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao
conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da
obrigação.
acidente de trabalho que pede que o trabalhador seja compelido a custear e entregar-lhe uma
prótese etc.
O art. 12 do CC ajuda a lembrar dessas formas de tutela no concurso:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça [tutela inibitória], ou a
lesão [reintegratória], a direito da personalidade, e reclamar perdas e
danos [ressarcitória], sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Os arts. 461 e 461-A do CPC cuidam de tutela inibitória, reintegratória e ressarcitória, espécies
do gênero tutela específica.
4ª – O art. 461 permite que o juiz troque a medida executiva que ele havia determinado. A
fixação do meio executivo não é rígida, não se submete a preclusão.
CESPE: determinado meio executivo na sentença, pode o juiz trocá-lo na
execução?
SIM. A coisa julgada não recai sobre o meio executivo. O juiz pode,
v.g., aplicar multa, aumentá-la, diminuí-la etc.
5ª – O juiz, com base no art. 461, pode criar um meio executivo não previsto em lei. Ou seja: a
execução dessas sentenças pode se dar por meios atípicos, não previstos em lei. A lei atribuiu ao
juiz esse poder criativo. O juiz pode, v.g., determinar que o nome do executado seja inscrito na
SERASA. Cf. §5º do art. 461, que consagra norma revolucionária: princípio da atipicidade dos
meios executivos.
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado
prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento,
determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por
tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário
com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de
7.5.2002)
592
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Esta norma consagra uma cláusula geral executiva. Pergunta-se: como se controla isso? A
medida executiva determinada pelo juiz deve ser razoável e proporcional.
Duas questões se extraem do §5º do art. 461:
Ele se aplica à execução por quantia? Será que a execução por quantia é atípica ou só a de
fazer, não fazer e dar coisa?
De um modo geral, a doutrina entende que a execução por quantia é típica. Esse
entendimento ainda prevalece.
Pode um juiz utilizar a prisão civil como meio executivo atípico?
Veja que a CF veda a prisão civil por dívida.
1ª corrente: não cabe prisão civil como medida atípica. Para essa primeira corrente, o
caso é de estender a proibição constitucional a qualquer prisão civil. Assim entende
TALAMINI.
2ª corrente: entende que a proibição constitucional só atinge direitos patrimoniais. Ou
seja: não se podem efetivar direitos patrimoniais com prisão civil. Direitos sem conteúdo
patrimonial poderiam ser efetivados com prisão civil (ex.: direito à vida, liberdade,
saúde etc.). É a corrente de MARINONI e PONTES DE MIRANDA, seguidos por Fredie.
Prevalece a primeira corrente
O juiz pode fixar multa (no valor e periodicidade que entender cabíveis), inclusive de
ofício, sendo possível a aplicação do art. 461, §6º do CPC. Nesse ponto, o STJ entende que a
multa só passa a ser eficaz após a intimação pessoa do executado.
Art. 645. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título
extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no
cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida.
Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá
reduzi-lo se excessivo.
Após a citação, o exeqüente pode praticar uma das seguintes 3 condutas:
Cumprir a obrigação no prazo fixado pelo título ou pelo juiz gera a extinção da
execução, salvo a cobrança de honorários e custas processuais;
Embargar a execução em 15 dias Nesse caso, o juiz deverá conceder ou não efeito
suspensivo a depender do caso concreto.
o Não sendo concedido efeito suspensivo – O processo de execução segue
normalmente em concomitância com os embargos de execução.
o Sendo concedido efeito suspensivo – O processo de execução somente poderá
retornar seu andamento após a prolação da sentença nos embargos. Sendo caso de
improcedência, a interposição de apelação pelo executado-embargante tornará a
execução provisória280.
Permanecer inerte, deixando passar o prazo da citação para embargar ou cumprir, ou não
cumprindo a obrigação depois da decisão de improcedência dos embargos à execução
Depende da obrigação:
o Obrigação INFUNGÍVEL A única forma executiva procedimental é a aplicação
das astreintes e outras medidas de pressão psicológica (execução indireta). Se isso
não funcionar, deverá o juiz converter a execução em perdas e danos.
Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito
ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à
custa do devedor [se fungível], ou haver perdas e danos; caso em que ela
se converte em indenização.
Parágrafo único. O valor das perdas e danos será apurado em liquidação,
seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa.
281 Obs: Não existe mora na obrigação de não fazer; a prática do ato já gera a inexecução total.
596
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
597
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Para parcela da doutrina, a sentença tem natureza constitutiva, apta a criar uma nova
situação jurídica. Para outra parcela, a sentença é condenatória. Há ainda quem entenda trata-se
de sentença executiva lato sensu, não sendo necessária a execução para a sua satisfação.
Independentemente de sua natureza, a sentença somente terá eficácia após o trânsito em
julgado (art. 466-A), não sendo possível sua execução provisória.
O art. 466-A trata de todas as hipóteses em que há um pré-contrato, embora na prática
forense seja aplicado para as situações de promessa de compra e venda de imóveis (que, uma vez
descumprida gera a adjudicação compulsória).
Obs: A adjudicação compulsória é tratada no Dec 58/1937, seguindo sua
ação sempre, independentemente de seu valor, o rito sumário. Registre-se
que o STJ pacificou o entendimento de que não há necessidade de registro
do compromisso de compra e venda para que possa obter a adjudicação
compulsória.
O art. 466-B trata da situação específica de não celebração do contrato definitivo, quando
haja contrato preliminar ou pré-contrato. Nesse caso, há duas condições: (i) deve ser possível a
substituição de vontade282 e (ii) essa possibilidade não pode ter sido excluída no contrato (em
razão do princípio da autonomia da vontade) 283.
O art. 466-C prevê que, na hipótese de contrato sinalagmático, cabe ao devedor provar
que a contraprestação foi cumprida ou oferecê-la por meio de depósito em juízo. A exceção de
contrato não cumprido pode ser alegada pelo réu como defesa.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Montevidéu – CM); pode se excluir esta última hipótese ou se incluir obrigações alimentares em
favor de outros credores, o que não foi adotado pelo Brasil. Aplica-se a norma mais favorável ao
credor (art. 6º, CM), seja ela a do domicílio ou residência habitual do alimentante ou do
alimentado. A competência internacional, a critério do credor, é do juiz ou autoridade do Estado
de domicílio ou residência habitual do devedor ou do credor. As sentenças estrangeiras terão
eficácia extraterritorial, nas condições dos artigos 11 e 12 da Convenção; nada obstante, a
jurisprudência brasileira não tem dispensado o procedimento de homologação de sentença
estrangeira (Portela, p. 747), prática admitida pelo art. 18 da CM.
EXECUÇÃO DE ALIMENTOS
Introdução
A execução de alimentos é uma execução para pagamento de quantia certa. Ela tem uma
natureza especial, em razão da própria necessidade do alimentado, que exige um procedimento
diferenciado (princípio da adequação, em sua face objetiva).
Na execução alimentos, pode ser buscada não só a constrição de bens, mas também o
desconto em folha de pagamento, além da prisão do executado. Ou seja: estão previstos no CPC
3 diferentes meios de execução da prestação alimentícia:
a) Desconto em folha (734);
b) Expropriação (646 e 475-J);
c) Coerção indireta, com o uso da prisão civil (art. 733, §1º). Lembre-se que a prisão civil
não é uma pena ou sanção, mas sim modo de coerção.
Segundo FREDIE, a Lei 5.478/68 estabelece uma ordem de preferência entre estes meios
executivos, conforme a ordem acima, à luz da menor onerosidade para o devedor. CAHALI, por
seu turno, quem mais escreve sobre o tema, entende que somente há dois procedimentos de
execução: um com possibilidade de prisão e outro, de expropriação, cabendo ao exeqüente
escolher qualquer um.
É possível requerer a prisão do executado na execução de alimentos, no caso de
inadimplemento inescusável.
2. Regimes
A execução de alimentos segue dois regimes:
a) Regime do art. 733 Busca-se a prisão do executado. Para a maioria da doutrina, o
processo executivo é autônomo.
b) Regime do art. 732 Há aqui uma fase do processo de execução, em que se buscam
bens a serem penhorados.
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Nos termos da Súmula n. 309/STJ, “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do
alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as
que se vencerem no curso do processo”.
Ajuizada a petição inicial, o devedor será citado para pagar em 3 dias, para que
pague/comprove pagamento ou justifique a impossibilidade de fazê-lo. Essa justificativa é
denominada exceção de pagamento (ou exceção de justificativa) que, se acolhida, será afastada a
prisão do executado, permanecendo o débito. O desemprego, por si só, não é causa que justifique
o não-pagamento.
Na sua defesa, o executado poderá requerer a produção de provas para justificar a
impossibilidade de efetivar o pagamento da execução. Sobre isso, o STJ, RHC 17116, já
entendeu que “constitui cerceamento de defesa” o indeferimento da designação de audiência
sugerida pelo MP, a fim de facultar a comprovação da impossibilidade de pagamento das
prestações”.
Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos
provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o
pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.
§ 1º Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão
pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.
§ 2º O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das
prestações vencidas e vincendas. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de
26.12.1977)
§ 3º Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da
ordem de prisão.
Art. 734. Quando o devedor for funcionário público, militar, diretor ou
gerente de empresa, bem como empregado sujeito à legislação do trabalho,
o juiz mandará descontar em folha de pagamento a importância da prestação
alimentícia.
Parágrafo único. A comunicação será feita à autoridade, à empresa ou ao
empregador por ofício, de que constarão os nomes do credor, do devedor, a
importância da prestação e o tempo de sua duração.
Art. 735. Se o devedor não pagar os alimentos provisionais a que foi
condenado, pode o credor promover a execução da sentença, observando-se
o procedimento estabelecido no Capítulo IV deste Título.
constrição dos bens (para Daniel Assumpção, o ideal seria extinguir a execução e iniciar outra,
com base no regime do art. 732). Desses atos de constrição, prefere-se o desconto em folha de
pagamento, a ser determinado pelo juiz de ofício ou a requerimento da parte. A
impenhorabilidade do salário cede, diante da execução de débitos alimentares. Também serão
possíveis outros atos de constrição, como a penhora.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
3. Questões importantes
Questão que se põe, inicialmente, é saber se é possível a execução de alimentos baseada
em título executivo extrajudicial. Quando a este problema, a doutrina é pacífica, entendendo
pela possibilidade (ex.: acordo firmado entre pai e filho). O problema é saber se, nesta execução,
poderá haver prisão civil. Neste ponto, a doutrina diverge:
1ª corrente (MARIA BERENICE DIAS E FREDIE): É possível a prisão civil na execução de
alimentos baseada em título extrajudicial (negócio jurídico previamente celebrado entre as
partes).
2ª corrente: Não é possível.
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Declaratória
Tutela de
Certificação de Constitutiva
Direitos
Satisfativa Condenatória
Definitiva
Tuela de Tutela
Não-
Efetivação dos executiva em
satisfativa
Tutela Direitos sentido amplo
Jurisdicional
Antecipada
Satisfativa
Tutela
Provisóra
Antecipada
Antecipada
Cautelar
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A tutela antecipada é uma decisão provisória, fundada em uma cognição sumária, que
antecipa os efeitos de uma tutela definitiva, seja ela satisfativa ou cautelar, fundada em
pressupostos de urgência e/ou evidência.
2. Histórico
2.1. CPC de 1973
Tem o art. 804 que prevê uma tutela antecipada cautelar genérica. Assim, qualquer
providência cautelar pode ser concedida antecipadamente com base neste artigo.
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia
a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado,
poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente
preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido
possa vir a sofrer. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Desde 1973, há previsão de tutela antecipada para qualquer que seja a providência
cautelar.
Em relação à tutela antecipada satisfativa, não havia previsão semelhante. A tutela
antecipada satisfativa, à época, só era concedida em situações excepcionais, previstas
episodicamente, ante a ausência de regra geral. Ex: ação de alimentos, ação possessória, MS.
Diante desse fenômeno, havia o seguinte problema: se o meu caso envolvia um tema que
não estava regulado por procedimento especial, eu não tinha tutela antecipada. Assim, os
advogados, ante a lacuna legislativa, começaram a distorcer o art. 804 – como ele era um artigo
genérico, ele passou a ser utilizado como válvula de escape para obter tutela antecipada
satisfativas. Surge, aí, um fenômeno forense chamado de cautelar satisfativa.
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A partir de 2002, se o juiz acha que a medida requerida é de natureza cautelar e não
antecipatória dos efeitos da tutela, ele pode concedê-la dentro do processo satisfativo, não
havendo necessidade da propositura de um processo cautelar. Houve uma simplificação – um
mesmo processo pode consagrar medida cautelar e antecipativa.
E o contrário? Entro com uma ação cautelar e peço uma providência satisfativa, ou seja
continuo fazendo o que se fazia até 1994, mas que agora não mãos é permitido. Neste caso, o
juiz pode aplicar essa fungibilidade?
Para Fredie, se entro com uma cautelar satisfativa, o juiz deve recebê-la como ação de
conhecimento, podendo, nela, dar antecipação da tutela. Isso é importante porque, se a ação é
cautelar, o prazo de defesa do réu é de 5 dias e, se de conhecimento, o prazo é de 15.
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3.3. Pressupostos
Existem pressupostos obrigatórios – aqueles que devem sempre estar presentes, e
alternativos – aqueles que basta que um dos pressupostos ocorra para que se conceda a medida.
1. Pressupostos obrigatórios
a. Prova inequívoca – é precisa que haja prova nos autos (produzia e em contraditório284).
b. Verossimilhança – é o juízo de probabilidade. Não basta prova inequívoca, é preciso o
juízo de probabilidade.
c. Reversibilidade dos efeitos da decisão – ou seja, o juiz tem de observar se os efeitos da
decisão são reversíveis. Na prática, esse pressuposto é muito criticada porque, se levado ao pé da
letra, ele impede diversos casos de antecipação dos efeitos da tutela. Ex: concessão de tutela
antecipada para cirurgia de coração. Assim, diz-se que o juiz precisa analisar o que é mais grave:
conceder e gerar conseqüências irreversíveis ou não conceder e gerar conseqüências
irreversíveis. Esse não é, portanto, um pressuposto intransponível.
1. Pressupostos alternativos
a. Perigo – art. 271, I. Essa tutela antecipada se funda em evidência e urgência.
b. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório – art. 273, II.
Antecipa-se a tutela como punição ao abuso do direito de defesa ou manifesto propósito
protelatório (condutas ilícitas no processo). A antecipação de tutela, aqui, é punitiva, não
pressupondo urgência – tutela antecipada só de pura evidência. Obviamente, essa tutela não pode
ser dada liminarmente.
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
(Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
284 E no caso de tutela liminar? A liminar também irá se fundamentar em provas produzidas em contraditório a exemplo da prova documental
em que o réu assinou.
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3.4. Parágrafo 6º
§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais
dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
(Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
O § 6º do art. 273 prevê uma tutela antecipada nos casos de incontrovérsia parcial da
demanda. Ocorre que, se temos uma parcela incontroversa da demanda, o juiz não irá dar tutela
antecipada, ele ira resolver parcela da demanda definitivamente.
Assim, o que o § 6º do art. 273 consagra é a possibilidade de uma decisão parcial de
mérito definitiva.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
I. Introdução
As três ações tratadas neste Ponto do edital são muito similares e possuem aspectos em comum.
A ação discriminatória é regulada por lei especial (Lei 6.383/1976) e subsidiariamente pelo
Código de Processo Civil. As ações de divisão e de demarcação, de sua vez, são reguladas pelo
mesmo capítulo no CPC. Todas possuem um procedimento que se desdobram em duas fases,
uma de identificação sobre o direito à discriminação, demarcação ou divisão e outra destinada à
concretizar o direito declarado.
O direito de discriminar, dividir e demarcar são potestativos, de modo que são inaplicáveis os
prazos prescricionais. Por outro lado, prazo decadencial – de que se poderia cogitar – não é
imposto por lei, podedo a parte interessada ingressar com a ação em qualquer momento.
Tais ações têm caráter dúplice, pois realizada a discriminação e a demarcação estarão estremados
os limites tanto da propriedade do autor como do réu. Independente de pedido deste, haverá
resultado favorável se suas alegações de defesa forem acolhidas.
Há divergência quanto à natureza destas ações, predominando se tratar de direito real.
Competência: Nos termos do artigo 95 do CPC, foro da situação da coisa, competência absoluta,
sendo certo que quando a União participar do processo, a ação tramitará na seção da Justiça
Federal com jurisdição sobre o foro em que a coisa se situar.
Federais, "a ausência de transcrição no Ofício Imobiliário não induz a presunção de que o imóvel
se inclui no rol das terras devolutas; o Estado deve provar essa alegação" (AgRg no Ag n.
514.921). Marçal Justen destaca que prevalecer "a orientação de que cabe ao Estado promover
essa prova, o que deve ser interpretado no sentido de incumbir a ele o ônus de evidenciar que o
bem não estava nem afetado ao desempenho de funções administrativas nem inscrito no registro
imobiliário em nome de particulares" (pág. 1072).
Encerrada a instrução, o juiz proferirá sentença no prazo de 10 (dez) dias (CPC, 281), na qual se
pronunciará sobre as alegações, títulos de domínio, documentos dos interessados, boa-fé das
ocupações e tudo o quanto for objeto da demanda.
8. Sentença. A sentença da primeira fase é declaratória, visto que é orientada a declarar a
“submissão da área ao regime de terra devoluta” (Marçal Justen, pág. 1071).
Da sentença que faz a discriminação da área caberá apelação com efeito meramente devolutivo,
facultada a execução provisória (art. 21, Lei 6.383/76), quando então poderá ser iniciada a fase
demarcatória. Esta segunda fase será regida pelos artigos 959 a 966 do CPC (art. 22, parágrafo
único, Lei 6.383/76), cujo rito procedimental será estudado no tópico da ação de demarcação.
9. Recursos. Tanto da sentença da primeira fase quanto da sentença da segunda fase caberá
apelação com efeitos devolutivos. (art. 21, Lei 6.383/76 e art. 520, I, CPC).
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indicação do imóvel a ser demarcado, mesmo que os limites não sejam certos; b) descrição dos
limites que entende ser correto e que espera seja acolhida pela sentença. Ainda que se objetive
pela ação de demarcação descobrir os limites verdadeiros, a descrição se faz necessária para que
o réu possa exercer o contraditório e a ampla defesa. O não atendimento dos requisitos especiais
leva à inépcia da inicial.
5. Legitimidade passiva. Todos os confinantes devem compor o polo passivo, porque poderão ser
atingidos pela demarcação, de modo há litisconsórcio passivo necessário, salvo se a dúvida sobre
os limites for em relação a um só confinante. Se houver mais de um confrontante haverá
litisconsórcio necessário mas não unitário, porque cada um deles poderá receber tratamento
próprio pela sentença, não havendo a sorte de um atrelado à dos demais demandados.
6. Cumulação de pedidos demarcatório e possessório. A lei autoriza a cumulação de pedido
demarcatório e possessório (art. 951, CPC) quando o autor informar que a parte adversa, por não
conhecer perfeitamente a linha divisória, tenha praticado esbulho ou turbação. Assim, a sentença
não só irá acertar os limites, como, também, outorgar proteção possessória, restituindo ou
garantido a posse. Neste caso, também será lícito postular o ressarcimento dos danos
eventualmente sofridos, mais os rendimentos produzidos pelo imóvel. A proteção possessória
somente poderá ser concedida liminarmente se se tratar de ação de força nova, isto é, antes de
ano e dia. Caso contrário, somente se presentes os requisitos dos art. 273 e 461 do CPC é que o
juiz poderá antecipar os efeitos da tutela.
7. Procedimento. O procedimento é muito parecido com o do rito ordinário, exceto quanto à
obrigatoriedade de produção de prova técnica.
O art. 953 do CPC afirma que os réus residentes na comarca serão citados pessoalmente,
enquanto os demais por edital. Todavia, entende-se que a citação por edital somente será
admissível se o paradeiro dos réus for desconhecido. Assim, se os endereços dos réus residentes
fora da comarca forem conhecidos, eles deverão ser citados por carta precatória.
O prazo para contestação é especial: 20 dias, conforme art. 954 do CPC. Este artigo assevera que
o prazo é comum, de modo que afasta a aplicação do art. 191 do CPC, não havendo se falar em
prazo em dobro, ainda que os litisconsortes tenham procuradores diferentes.
Exaurido o prazo para a defesa, o procedimento segue o rito ordinário, salvo quanto à prova
técnica que será obrigatória, que será realizada por dois arbitradores e um agrimensor (art. 956,
CPC).
A prova técnica consiste em levantamento de campo a ser realizado em duas atividades distintas:
a) levantamento do traçado da linha demarcanda, ou seja, o estudo, no local, das direções,
medidas e distâncias entre Pontos para se definir os limites entre os imóveis. Para tanto, será
elaborado um laudo minucioso do traçado da linha levantada pelos arbitradores e o agrimensor
juntará planta da região e o memorial, descrevendo todas as operações realizadas no campo.
Sobre o laudo as partes poderão falar no prazo de 10 dias.
Concluída a perícia, será proferida sentença. Se procedente o pedido, o juiz determinará o
traçado da linha demarcanda (CPC, 958). Transitada em julgado a sentença, será realizada uma
segunda atividade de campo, consistente na demarcação em si, com a colocação e inspeção dos
marcos, assim como a documentação dessa última tarefa, com a elaboração de planta e memorial
descritivo (arts. 959 a 965, CPC).
Os arbitradores acompanharão a demarcação de campo feita pelo agrimensor e apresentarão
relatório escrito atestando a exatidão do memorial e da planta apresentados pelo agrimensor (art.
964). Apresentado o relatório, as partes poderão se pronunciar no prazo de 10 dias e eventual
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divergência será resolvida pelo juiz. Não havendo divergências ou sanadas estas, será lavrado
auto de demarcação, no qual os limites dos imóveis serão descritos (CPC, 965), o qual será
assinado pelo juiz, pelos arbitradores e pelo agrimensor. Em seguida, será proferida sentença
homologatória da demarcação (art. 966, CPC).
8. Sentença. Conquanto a lei mencione "sentença homologatória" da demarcação, não se trata de
decisão meramente homologatória, pois há conteúdo decisório, dado que o juiz irá chancelar o
resultado do trabalho dos arbitradores e do agrimensor, encampando-o como um dos subsídios,
senão o principal, para decidir. Contudo, será o pronunciamento judicial que dará a solução para
o mérito da causa, tratando-se, assim, de decisão exauriente e apta a formar coisa julgada
material.
9. Recursos. Caberá apelação tanto da sentença da primeira etapa quanto da segunda, com efeito
meramente devolutivo (CPC, 520, I) apenas em relação a decisão da segunda etapa. A decisão da
primeira etapa não comporta, em regra, nem execução provisória, pois a efetivação do seu
comendo principal (atinente aos parâmetros da demarcação) subordina-se ao seu trânsito em
julgado (art. 950, CPC).
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para contestar e a conversão ao rito ordinário, da ação demarcatória. Na ação de divisão também
haverá uma sentença de primeira fase, na qual decidirá pela admissibilidade da divisão.
Declarada a admissibilidade da divisão, passa-se à segunda fase, quando serão realizados os
trabalhos de campo por dois arbitradores e um agrimensor, todos nomeados pelo juiz, os quais
iniciarão a medição do imóvel, objetivando a divisão.
Para tanto, será facultado a todos os condôminos apresentar seus pedidos de quinhões, desde que
exibam seus títulos, no prazo de 10 (dez) dias. É neste momento que os condôminos poderão
pretender que a parcela que lhes caberá, na divisão, venha a atender a seus interesses, inclusive
benfeitorias próprias ou comuns, ou que alcancem a parte do imóvel que entendem ser mais
favorável, respeitados os percentuais de cada um.
Aos pedidos de quinhões as partes poderão apresentar impugnação, no prazo de 10 (dez) dias. Se
não houver impugnação, o juiz determinará a divisão geodésica do imóvel. Havendo
impugnação, o juiz decidirá a respeito, em 10 (dez) dias (art. 971, parágrafo único).
As regras técnicas para a medição do imóvel são as mesmas da ação demarcatória, diferenciando
quanto as benfeitorias permanentes feitas há mais de um ano, computando-se na divisão os
terrenos onde se encontram. Os condôminos podem demandar a restituição de áreas
eventualmente usurpadas.
Na medição serão realizados exames e avaliação das terras e benfeitorias pelos arbitradores. O
agrimensor elaborará a planta do imóvel e memorial descritivo. O laudo definitivo formulando o
plano de divisão será realizado pelos arbitradores e agrimensor, em conjunto. Ouvida as partes,
os juiz decidirá, seguindo-se a demarcação dos quinhões mediante planta e memorial também
realizados pelos peritos. Após, as partes serão ouvidas no prazo de 10 (dez) dias, lavrando-se o
auto de divisão, o qual será assinado pelo juiz, pelo agrimensor e arbitradores, seguindo-se
sentença homologatória. Juntamente com o auto de divisão é formulada uma folha de pagamento
para cada condômino, a qual é o título a ser levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis.
8. Sentença. A sentença da primeira fase é declaratória, pois declara a admissibilidade da divisão
do imóvel. A da segunda fase é prevalentemente executiva, pois autoriza diretamente as
providências concretas de divisão do imóvel. Ambas as decisões fazem coisa julgada material no
que toca à divisão, mas não no aspecto do direito de propriedade de cada condômino.
9. Recursos. Das duas sentença caberá apelação, sendo que na primeira fase terá efeito
suspensivo e na segunda fase apenas efeito devolutivo.
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1. Noções Gerais. O Mandado de Segurança é criação do direito brasileiro. Entre suas fontes
incluem-se os vários writs do Direito anglo-americano e o amparo mexicano. Todavia, sua
principal fonte foi a doutrina brasileira do habeas corpus. Conforme ensina Manoel Gonçalves
Ferreira Filho (pág. 321), de 1981 a 1926 se procurou estender o habeas corpus à proteção de
direitos outros que não o de locomoção, o que foi alcançado, dentro de certos limites. No STF
firmou-se jurisprudência admitindo o habeas corpus em favor de qualquer direito lesado, que
tivesse como pressuposto a liberdade de locomoção, acaso o Tribunal entendesse ser
"incontestável" o direito, ou seja, não pairar sobre ele dúvida razoável. O principal nome a
defender a doutrina brasileira do habeas corpus foi Rui Barbosa. Porém, a reforma constitucional
de 1926 restringiu o habeas corpus à liberdade de locomoção, deixando sem proteção especial os
demais direitos fundamentais. Tentou-se suprir tal lacuna com projetos de lei, mas apenas em
1934 o problema foi resolvido com a promulgação da CF de 1934 que criou o mandado de
segurança. "Daí em diante, mesmo de 1937 a 1946, perdura essa medida em nosso Direito. De
1937 a 1946, porém, sem o caráter constitucional.
Em 1951 foi editada a Lei 1.533, que foi complementada/alterada por outras: 4.348/1964,
5.021/1966 e 8.437/1992. Atualmente, o mandado de segurança é disciplinado pela Lei
12.016/2009 e se trata de garantia constitucional (art. 5º, incisos LXIX e LXX, CF).
A Lei 12.016/2009 unificou todas as leis existentes sobre mandado de segurança, positivou
algumas das súmulas dos tribunais superiores, principalmente do STF, assim como regulamentou
o mandado de segurança originário nos tribunais (arts. 16 e 18) a o mandado de segurança
coletivo (arts. 21 e 22). Vale ressaltar que de acordo com o art. 24 do referido diploma normativo
e o STJ, aplica-se subsidiariamente o CPC ao Mandado de Segurança, com exceção da vedação
do art. 25 que obsta o ajuizamento de embargos infringentes.
2. Conceito. O mandado de segurança é remédio específico contra a violação pelo poder público
de direito, líquido e certo, outro que o de locomoção ou o acesso a informações pessoais. O seu
campo de ação é definido por exclusão: onde não cabe habeas corpus ou habeas data, cabe
mandado de segurança.
3. Legitimado ativo. O legitimado ativo é o titular do direito líquido e certo violado, pessoa física
ou jurídica; brasileira ou estrangeira, incluindo os entes despesonalizados; autoridades públicas e
o nascituro. Também se admite a impetração por órgão público (que não possui personalidade
jurídica), desde que direcionado à defesa de suas prerrogativas ou que esteja autorizado por lei.
O art. 3º da Lei 12.016/09 faculta ao titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em
condições idênticas, de terceiro impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se
o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Trata-se de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
4. Legitimado Passivo. Para a melhor doutrina, somente contra o poder público pode ser
reclamado o mandado, pois a Constituição pressupõe, no art. 5º, LXIX, uma autoridade como
coatora. (Manoel Gonçalves Ferreira Filho). Equiparam-se a autoridade os representantes ou
órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os
dirigentes de pessoas jurídicas ou pessoas naturais no exercício de atribuição do poder público.
STJ, Súmula n. 333: "Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida
por sociedade de economia mista ou empresa pública".
"O mandado de segurança há de ser impetrado em face de órgão ou agente público investido de
competência para praticar o ato cuja implementação se busca". (STF, MS 24.849)
Atualmente entende-se que o réu da ação de mandado de segurança é a pessoa jurídica a que
pertence autoridade coatora, a qual apenas a representaria.
Entretanto, precisa-se verificar quem detém o poder de praticar ou desfazer o ato coator, pois este
será a parte passiva legítima, conforme entende o Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PENSÃO MILITAR.
IMPOSTO RETIDO NA FONTE. LEI Nº 10.559/02. AUTORIDADE COATORA.
LEGITIMIDADE. 1. A folha de pagamento dos militares corre à conta do Ministério do
Exército. O Ministro de Estado da Defesa e o Comandante do Exército, portanto, detêm o poder
de determinar a interrupção dos descontos relativos ao imposto de renda feitos nos proventos da
recorrente, exatamente o objeto da impetração. Legitimidade, assim, das citadas autoridades
para figurar no pólo passivo do mandado de segurança. 2. Recurso ordinário provido para
reconhecer a legitimidade passiva das autoridades apontadas como coatoras e determinar a
devolução dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para a apreciação do mérito do mandado
de segurança, inaplicável o art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil. (STF, RMS 26.959).
Contudo, se quem praticou o ato foi o órgão, como, por exemplo, o CNJ ou o CNMP, então este
é que deverá compor o polo passivo:
MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO DE ORDEM SOBRE LEGITIMIDADE PASSIVA. -
Não emanando o ato atacado do Procurador-Geral da República, que não é competente para
praticá-lo, mas, sim, do Conselho Superior do Ministério Público, falta àquele legitimidade para
figurar no polo passivo da segurança impetrada. Esta Corte, ao julgar o MS 22.284 impetrado
contra deliberação desse Conselho, decidiu que, embora se tratasse de órgão presidido pelo
Procurador-Geral da República, parte legítima para figurar como impetrado era o Conselho e
não o Chefe do Ministério Público Federal. Resolvendo-se questão de ordem, não se conheceu
do mandado de segurança por ilegitimidade de o Procurador-Geral da República figurar no seu
polo passivo. (STF, MS-QO 22987).
O STJ não admite a formação de litisconsórcio passivo entre a pessoa jurídica e a autoridade
coatora, por entender que se trata da mesma pessoa.
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teratológica. Porém, mesmo não havendo recurso previsto em lei, não cabe mandado de
segurança de decisão do STF.
O mandado de segurança é cabível contra o Estado, sendo cabível também contra o particular
quando o mesmo fizer as vezes do Estado. Porém, quando o ato for estritamente particular, não
cabe mandado de segurança.
Não cabe Mandado de Segurança contra: a) atos de gestão comercial praticados por
administradores de empresas públicas, sociedade de economia mista e concessionária de serviço
público; b) atos que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo; c) decisão judicial que
admita recurso com efeito suspensivo; d) decisão judicial transitada em julgado; e) lei em tese.
(RMS 17.524/BA).
- O STF conclui julgamento com repercussão geral e confirmou não caber MS contra
decisão interlocutória no âmbito dos juizados especiais. Esta vedação não viola a ampla
defesa e nem o devido processo legal, pois a irrecorribilidade das interlocutórias é compatível
com a celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor. Além
disso, estas decisões poderão ser impugnadas quando da interposição de recurso inominado. (RE
576.847/BA).
- Conforme jurisprudência do STJ, a Justiça Federal é competente para processar e julgar
mandados de segurança impetrados contra atos de autoridades federais, dentre as quais se
incluem os agentes das concessionárias de energia elétrica, eis que exercem serviço delegado da
União, na forma do art. 20, XII, b, da CRFB/88. (TRF 2, AMS 200450010033726).
- É da Justiça Federal a competência para julgar mandado de segurança contra ato de
estabelecimento particular de ensino superior (STF, RE 108.636), porque a faculdade particular
atua por delegação do Poder Público Federal, incidindo o art. 109, VIII, da Constituição Federal.
(STJ, CC 108.466).
- "As universidades estaduais gozam de total autonomia para organizar e gerir seus sistemas de
ensino (CF/88, art. 211), e seus dirigentes não agem por delegação da União. A apreciação
jurisdicional de seus atos é da competência da Justiça Estadual." (STJ, CC 45.660/PB).
- Nos processos em que envolvem o ensino superior, são possíveis as seguintes conclusões: a)
mandado de segurança - a competência será federal quando a impetração voltar-se contra ato de
dirigente de universidade pública federal ou de universidade particular; ao revés, a competência
será estadual quando o mandamus for impetrado contra dirigentes de universidades públicas
estaduais e municipais, componentes do sistema estadual de ensino; b) ações de conhecimento,
cautelares ou quaisquer outras de rito especial que não o mandado de segurança - a competência
será federal quando a ação indicar no polo passivo a União Federal ou quaisquer de suas
autarquias (art. 109, I, da Constituição da República); será de competência estadual, entretanto,
quando o ajuizamento voltar-se contra entidade estadual, municipal ou contra instituição
particular de ensino.
A competência, sob o Ponto de vista territorial, é definida pelo domicílio funcional da autoridade
coatora. A competência territorial em MS é absoluta.
6. Procedimento. A petição inicial deve atender ao art. 282 do CPC e também ser apresentada em
duas vias com os documentos que instruem a primeira reproduzidos na segunda e indicará a
autoridade coatora e a pessoa jurídica da qual faz parte, se encontre vinculada ou da qual exerce
atribuições.
O mandado de segurança observa, no geral, o rito da lei especial e, no mais, as normas do CPC.
Não há instrução em audiência ou realização de perícias no curso do processo, pois a prova deve
ser toda documental.
A fase postulatória e saneadora obedece direcionamentos similares ao do CPC – requisitos da
inicial, possibilidade de emenda ou até de indeferimento. Regular o feito, o juiz analisará
eventual pedido de liminar; ordenará a notificação da autoridade impetrada para apresentar
informações; mandará dar ciência do órgão de representação judicial da pessoa jurídica
interessada e pode determinar a suspensão do ato impugnado, de ofício ou a requerimento,
podendo exigir caução para assegurar eventual ressarcimento futuro à pessoa jurídica.
Para forçar a obediência à ordem judicial podem ser determinadas astreintes, a qual deve recair,
625
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
segundo entende o STJ, sobre a pessoa jurídica, e não sobre a autoridade (REsp 747.371/DF).
Neste julgamento, o STJ asseverou que as autoridades coatoras atuaram como substitutos
processuais e, por isso, não são parte na execução, a qual dirige-se contra a pessoa jurídica de
direito público interno.
"Nos termos da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a multa diária somente é
exigível com o trânsito em julgado da decisão que, confirmando a tutela antecipada no âmbito da
qual foi aplicada, julgar procedente a demanda". (AgRg no AREsp 50.196/SP, julgado em
21/08/2012.).
Ainda sobre a multa, a Súmula 410/STJ estabelece que "a prévia intimação pessoal do devedor
constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer".
Não há efeitos da revelia em Mandado de Segurança, ainda que a autoridade coatora e a pessoa
jurídica respectiva se mantenham inertes. Para a concessão da liminar, o julgador poderá ouvir a
parte contrária ou concedê-la inaudita altera parte, cabendo dessa decisão agravo de
instrumento. Em se tratando de Mandado de Segurança Coletivo, a concessão de liminar exige
prévia audiência com o representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que terá 72
horas para se pronunciar.
Após notificação à autoridade coatora e ciência à pessoa jurídica, o MP será intimado para emitir
o seu parecer. A lei determinou que o prazo para decisão, após manifestação ministerial, será de
trinta dias, no qual necessariamente a decisão deve ser dada. O prazo para manifestação do MP e
para a sentença não têm a mesma natureza dos prazos das partes, denominados próprios, cujo
descumprimento acarreta a preclusão (art. 183 do CPC). Tratam-se de prazos improrrogáveis,
mas impróprios, o que significa que a extemporaneidade da apresentação do parecer ou da
prolação da sentença não os invalida, nem macula de nulidade o julgamento da demanda.
A sentença concessiva da segurança poderá ser executada provisoriamente, exceto nos casos em
que não se admite a concessão de liminar. Além disso, somente poderão ser cobradas em
execução de sentença de MS as vantagens econômicas que se vencerem a partir do ajuizamento
da petição inicial (art. 14, §3º e §4º, LMS).
Salvo os processos de habeas corpus, o mandado de segurança e respectivos recursos terão
prioridade sobre todos os demais atos judiciais.
A novel lei prevê que o descumprimento de decisões em Mandado de Segurança caracteriza o
crime de desobediência. Destarte isso signifique um prestígio à força das ordens judiciais, há
quem critique essa inovação, já que a diminuta pena desse crime não traria força coercitiva em
si. Talvez a indicação de elevadas multas em caso de desobediência fosse mais “convincente”, ou
a simples ameaça de prisão civil em caso de desobediência.
A decisão final poderá ou não formar coisa julgada impugnável via ação rescisória. Isso
dependerá de ter ou não havido congnição aprofundada, sendo que, no geral, o julgamento
contrário ao impetrante admite a propositura de novo Mandado de Segurança ou o acionamento
das vias ordinárias.
7. Decisão liminar. O art. 7º da Lei 12.016/09 veda a concessão de liminar para: a) que tenha por
objeto a compensação de créditos tributários; b) a entrega de mercadorias vinda do exterior; c) a
reclassificação ou equiparação de servidores públicos; d) concessão de aumento ou extensão de
vantagens ou pagamentos de qualquer natureza.
A vedação de medidas cautelares sobre incorporação imediata de acréscimos de vencimentos foi
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8. Recursos. Decisão liminar que defere ou indefere a segurança: agravo de instrumento (7º, §1º,
Lei 12.016/09 c.c o CPC).
Nos casos de competência originária de tribunal, caberá agravo ao órgão competente do tribunal,
no prazo de 05 (cinco) dias (art. 557, §1º, CPC) da decisão do relator que indeferir a petição
inicial, conceder ou denegar a segurança liminarmente (art. 16, parágrafo único, Lei 12.016/09).
Da sentença, que indefere a petição inicial, denega ou concede a segurança, caberá apelação (art.
10, §1º e 14, Lei 12.016/09). Sentença que concede a segurança está sujeita a reexame
necessário. A autoridade coatora também poderá recorrer (art. 14, §1º e §2º, da Lei 12.106/09).
As decisões proferidas pelo tribunal no julgamento de apelação ou reexame necessário em MS
ou do acórdão que concede a segurança nos casos de competência originária desafiam recurso
especial e/ou extraordinário. Se na competência originária a decisão for denegatória de
segurança, então caberá recurso ordinário constitucional (102, III e 105, III, CF).
Caberá embargos de declaração, em regra, de decisões interlocutórias, sentença e acórdão.
Não cabem embargos infringentes (art. 25 da Lei 12.016/09).
9. Suspensão de Segurança. A decisão de primeira instância que defere liminar com potencial de
grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, desafia pedido de suspensão de
segurança (art. 15, Lei 12.016/09). Também caberá a suspensão de segurança da decisão de
tribunal que negar provimento a agravo interposto da decisão que deferiu liminar.
Da decisão do presidente do tribunal que concede liminar em suspensão de segurança cabe
agravo sem efeito suspensivo no prazo de 05 (cinco) dias (art. 15, caput, Lei 12.106/09). Se o
pedido de suspensão for indeferido, então caberá novo pedido de suspensão perante o STF ou o
STJ, no caso de ser possível o ajuizamento de recurso especial ou extraordinário.
STF, Súmula n. 626: A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em
contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de
concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal
Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da
impetração.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
10. Prazo decadencial. Entende-se se tratar de prazo decadencial, pois o art. 23 da Lei 12.016/09
diz que opera-se a extinção de requerer mandado de segurança no prazo de 120 (cento) e vinte
dias, contados da ciência inequívoca do ato impugnado ou da ameaça da prática do ato.
- O prazo decadencial para se impetrar mandado de segurança com o objetivo de obter nomeação
de servidor público se inicia a partir do término do prazo de validade do concurso. (STF, RMS
24.551).
- Termo inicial do prazo decadencial: data do efetivo prejuízo capaz de configurar violação a
direito líquido e certo – no caso, eliminação no Teste de Aptidão Física. (STF, MS-AgR 29.874).
- Prazo decadencial do art. 23 da Lei 12.016/2009. Termo inicial. Data de publicação do ato do
poder público que efetivamente venha a causar prejuízo ao impetrante. (STF, MS-AgR 30.620).
STF, Súmula 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de
mandado de segurança.
- Mandado de segurança preventivo não está sujeito a prazo decadencial, conforme orientação do
STJ:
Se não há ato abusivo já praticado, o que é próprio do mandado de segurança preventivo, não
há termo inicial para a contagem de prazo decadencial, de modo que não há decadência do
direito à impetração no caso de mandado de segurança preventivo, conforme jurisprudência
consolidada do STJ (AGRESP nº 1128892, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j.
14/10/2010; RESP nº 833409, Rel. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 14/09/2010).
11. Mandado de segurança coletivo. No que diz respeito ao Mandado de Segurança Coletivo, a
legitimidade ativa pertence a partido político com representação no Congresso Nacional,
organização sindical, entidade de classe e associação legalmente constituída e em funcionamento
há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Exige-se
pertinência temática entre esses legitimados e os interesses tutelados e é dispensada autorização
especial.
O Mandado de Segurança Coletivo terá como objeto os direitos coletivos (os transindividuais de
natureza indivisível de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrária por uma relação jurídica básica) ou os individuais homogêneos (os decorrentes de
origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou
membros do impetrante), e a coisa julgada será limitada aos membros do grupo ou categoria
substituídos pelo impetrante.
O MS coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada
não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de
segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da
segurança coletiva.
12. Teoria do fato consumado. Segundo esta teoria, as situações jurídicas consolidadas pelo
decurso do tempo, amparada por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do
princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais (STJ, REsp. 709.934).
Trata-se de tema polêmico e é resolvido em conformidade com o caso concreto. Atualmente
tanto o STF quanto o STJ aplica esta teoria somente em casos excepcionais, nos quais a inércia
da administração ou a morosidade do Judiciário deram causa a que situações precárias se
consolidassem pelo decurso do tempo, quando a restauração da estrita legalidade ocasionaria
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mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo.
Em relação a concursos públicos, em regra, STF e STJ negam a aplicação da teoria do fato
consumado em relação a candidato que consegue provimento liminar para manter-se no concurso
público, mas que ao final a ação é julgada improcedente. Nestes casos, as mencionadas cortes
entendem que o candidato não tem direito à permanência no cargo.
No RE 608.482/RN o STF reconheceu a repercussão geral sobre a aplicação da “teoria do fato
consumado” a situações em que a posse e o exercício em cargo público se deram por força de
decisão judicial de caráter provisório, porém, ainda não houve decisão final pelo Tribunal.
13. Súmulas do Supremo Tribunal Federal (a súmulas a partir da 622 foram editadas após
CF/88):
Súmula 701: No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão
proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.
Súmula 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado
de segurança.
Súmula 631: Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no
prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.
Súmula 630: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando
a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor
dos associados independe da autorização destes.
Súmula 627: No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do
Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da
impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.
Súmula 626: A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em
contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de
concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal
Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da
impetração.
Súmula 625: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de
segurança.
Súmula 624: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado
de segurança contra atos de outros tribunais.
Súmula 623: Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal para
conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, i, "n", da Constituição, dirigir-se o
pedido contra deliberação administrativa do tribunal de origem, da qual haja participado a
maioria ou a totalidade de seus membros.
Súmula 622: Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere
liminar em mandado de segurança. (Está súmula é de 2003 e foi tacitamente cancelada pelo
art. 16, parágrafo único, da LMS)
Súmula 597: Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança
decidiu, por maioria de votos, a apelação. (Súmula de 1976, encampada pelo art. 25 da
LMS).
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I. Apelação
1O regramento da apelação é considerado como geral para os demais recursos. Assim, as
hipóteses de cabimento da apelação já foram estudadas na parte geral da teoria dos recursos.
Nesse tópico, portanto, estudaremos apenas as peculiaridades da apelação. Observações:
Prazo de interposição = 15 dias.
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embargos produzirá efeitos imediatamente, fazendo com que a execução que havia sido
paralisada pela oposição desses embargos volte a correr. O efeito prático desse inciso V é
permitir o prosseguimento da execução que havia sido paralisada pelo efeito interruptivo dos
embargos.
QUESTÃO: Depois do julgamento dos embargos, a execução volta a correr provisória
ou definitivamente?
Segundo o art. 587 do CPC (com alteração pela Lei nº 11.382, de 2006): “é definitiva a
execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da
sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos [os
embargos] com efeito suspensivo (art. 739)”.
Com base no art. 587, a súmula 317 do STJ foi revogada (“é definitiva a execução de
título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue
improcedentes os embargos”), gerando uma situação absurda: ao ganhar os embargos, o
exeqüente, que antes movia execução definitiva, passa a ser autor de execução provisória,
embora com sentença a seu favor. Cuida-se de uma das coisas mais bizarras feitas pela
legislação brasileira. Segundo Fredie, esse dispositivo não tem sentido e vai de encontro à
unanimidade da doutrina e jurisprudência286.
286No projeto do Novo Código de Processo Civil, esse dispositivo foi retirado.
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Art. 199-A do ECA. A sentença que deferir a adoção produz efeito desde
logo, embora sujeita a apelação, que será recebida exclusivamente no efeito
devolutivo, salvo se se tratar de adoção internacional ou se houver perigo de
dano irreparável ou de difícil reparação ao adotando. (Incluído pela Lei nº
12.010, de 2009)
Art. 199-B do ECA. A sentença que destituir ambos ou qualquer dos
genitores do poder familiar fica sujeita a apelação, que deverá ser recebida
apenas no efeito devolutivo. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
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4 Pedido do apelante (requisito controvertido). Para Fredie, o tribunal só poderá julgar o mérito
do recurso se o apelante pedir, pois o tribunal, ao julgar, pode piorar a situação do apelante (já
que pode ser que o tribunal julgue a ação improcedente). Não há precedentes sobre isso.
Veja que, neste caso, o julgamento de mérito é posterior ao recurso. O recurso abre a
possibilidade de o tribunal julgar o mérito. Por isso, há quem denomine esse dispositivo do art.
515, §3º do CPC de EFEITO DESOBSTRUTIVO DA APELAÇÃO, já que uma vez provida a
apelação, o mérito fica desobstruído para ser julgado. Preenchidos os pressupostos, desobstrui-se
o exame do mérito pelo próprio tribunal, mesmo não tendo sido o mérito examinado em primeira
instância.
Essa norma tem aplicação aceita:
No recurso ordinário constitucional;
Nos juizados especiais.
Há uma tendência clara de que esta norma se estenda aos demais recursos.
Veja que o juiz poderá não receber o recurso, quando sua decisão estiver em
conformidade com:
Súmula do STJ, ou;
Súmula do STF.
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Apelação em que se alega error in procedendo, pois, nesse caso, alega-se a nulidade
da sentença por erro de forma, não se discutindo a tese sumulada.
Apelação que faz distinguishing (apelação em que se alega que o seu caso não é o
caso em que a tese sumulada se aplica, pois não se discute a tese sumulada, mas a
apelação da súmula ao caso concreto). O §1º do art. 518 não se aplica nos casos em
que não se discute a súmula, mas sim a sua aplicação ao caso concreto.
Apelação em que o apelante busque o overruling (superação da súmula), trazendo
argumentos novos e suficientes para o overruling que, até então, não foram
examinados.
O estudo da súmula impeditiva de apelação pressupõe que se tenha estudado precedentes.
Em se discutindo o cabimento da súmula ao caso, a superação do precedente ou error in
procedendo, não se pode impedir o recebimento da apelação.
Tese: Segundo Fredie e a Min. Nancy Andrighi (STJ), é possível aplicar-se
analogicamente ao agravo contra a decisão do juiz que não recebe a apelação a regra contida no
§3º do art. 515 do CPC. Assim, poderia o relator conhecer do agravo para já dar provimento à
própria apelação.
6. Procedimento no tribunal
Mantido o juízo positivo de admissibilidade da apelação, os autos seguirão ao órgão ad
quem, para que haja distribuição. A apelação tem, geralmente, um relator e um revisor (art. 551),
devendo ser julgada por órgão composto por três membros (555).
Há casos em que se dispensa o revisor (551, §3º):
a) Apelação interposta em causa de RITO SUMÁRIO;
b) Apelação contra INDEFERIMENTO DA INICIAL;
c) Apelação em AÇÃO DE DESPEJO;
d) Apelação em EXECUÇÃO FISCAL.
Obs: Segundo a súmula 253 do STJ, “o art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o
recurso, alcança o reexame necessário”. Assim, o relator poderá decidir a remessa necessária
monocraticamente.
Não sendo hipótese de aplicação do art. 557, o relator deve estudar o caso, elaborar
relatório e remeter os autos ao revisor, a quem competirá apor seu visto e pedir inclusão do
feito em pauta de julgamento. Feita a inclusão, esta deve ser publicada do DJ com antecedência
de 48h, sob pena de nulidade (salvo remarcação, que não necessita de nova divulgação, se o
julgamento se der em tempo razoável).
Súmula 117 do STJ. A inobservancia do prazo de 48 horas, entre a
publicação de pauta e o julgamento sem a presença das partes, acarreta
nulidade.
8. Causas internacionais
Nas causas envolvendo Estado estrangeiro ou organismo internacional contra município
ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil, a sentença (proferida pelo juiz federal de 1º grau) é
impugnada por recurso ordinário constitucional perante o STJ, que faz às vezes de apelação
(Lei 8.038/90). O ROC deve obedecer a todos os requisitos de admissibilidade da apelação.
Art. 539. Serão julgados em recurso ordinário:
II - pelo Superior Tribunal de Justiça:
b) as causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou
organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou
domiciliada no País.
Parágrafo único. Nas causas referidas no inciso II, alínea b, caberá agravo
das decisões interlocutórias.
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Obs: O art. 539, p. ún. não indica qual o órgão competente para julgamento
do agravo contra a decisão que julga as causa internacionais. Daniel
Assumpção aponta ser óbvio que o agravo deve ser julgado pelo próprio
STJ, pois, tratando-se de agravo retido, será julgado pelo tribunal no
momento do julgamento do recurso contra a sentença, no caso, o recurso
ordinário. Sendo o agravo de instrumento, também é julgado no STJ para
manter a isonomia.
Há, porém, um aspecto peculiar:
O agravo e a apelação devem ser julgados com o voto de 3 juízes (art. 555, CPC). O
recurso ordinário é julgado por uma turma do STJ, que é composta por 5 ministros e todos
votam. As decisões no STJ, salvo em HC, devem ser tomadas pela MAIORIA ABSOLUTA dos
membros da turma, sendo necessário, pois, voto favorável de pelo menos 3 ministros (veja que
na apelação e agravo, bastariam votos de 2 julgadores).
Obs: o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o
Distrito Federal ou o Território é de competência originária do STF, não sendo previsto recurso.
Por outro lado, o recurso ordinário não pode ser confundido com a apelação:
Semelhanças Diferenças
Tem prazo de 15 dias. Não cabe recurso adesivo de ROC.
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Prevê procedimento dividido entre órgão a quo Não cabe recurso de embargos infringentes de
e órgão ad quem. julgamento não unânime de ROC.
Prevê os mesmos efeitos, inclusive com a O procedimento perante o órgão julgador do
ausência de efeito suspensivo no recurso recurso é diferente, seguindo a apelação o
ordinário em mandado de segurança e em CPC e o RO o regimento interno do tribunal
mandado de injunção. superior.
Obs.1: O art. 539, p. ún. não indica qual o órgão competente para julgamento do agravo
contra a decisão que julga as causa internacionais. Daniel Assumpção aponta ser óbvio que o
agravo deve ser julgado pelo próprio STJ (tratando-se de agravo retido, será julgado pelo
tribunal no momento do julgamento do recurso contra a sentença, no caso, o recurso ordinário, e,
sendo o agravo de instrumento, para manter a isonomia).
Obs.2: No caso do mandado de segurança, considera-se denegatória qualquer decisão
que signifique derrota do impetrante, ainda que decorra de decisão terminativa (sem julgamento
de mérito).
Obs.3: O mandado de segurança deve ter sido julgado em ÚNICA instância pelo Tribunal
Superior (no caso de ROC para o STF) ou pelo TRF ou TJ (no caso de ROC para o STJ).
Eventual decisão de tribunal que julga mandado de segurança em sede recursal não é recorrível
por recurso ordinário, mas por RE ou Resp. ATENÇÃO: Nesse caso, o STJ entende que a troca
dos recursos é erro grosseiro, não aplicando o princípio da fungibilidade.
Obs.4: Caberá ROC contra acórdão que decide agravo interno ou embargos de
declaração interpostos contra decisão que denegou mandado de segurança de competência
originária dos tribunais, em razão do efeito substitutivo da decisão desses recursos.
Obs: Essas observações sobre o MS se aplicam aos casos de habeas data e
mandado de injunção.
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518, § 1º do CPC somente se aplica à apelação, apesar de praticamente repetir o disposto no art.
557 do CPC (aplicável aos recursos em geral – relator, monocraticamente, nega seguimento ao
recurso que ataca decisão em conformidade com a súmula da Corte).
- Para a posição majoritária da doutrina, tem-se hipótese de não- incidência em alguns casos
especiais. Ou seja, o recurso deverá ser conhecido, caso: i) o inconformismo fundar-se na
alegação de que a súmula que não se aplica à hipótese (Assumpção Neves); ii) se a tese
sumulada não for o fundamento principal da decisão (Marinoni e Arenhart, 2010); iii) se a
súmula estiver superada; e iv) se a súmula disser respeito apenas a um capítulo da sentença,
quanto aos outros o recurso deverá ser admitido.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
a) Querela nullitatis
Não tem prazo e é proposta perante o juízo que proferiu a decisão.
É instrumento que visa à revisão das decisões por questões FORMAIS: falta ou
nulidade de citação, havendo revelia (art.s 475-L, I; 741, I do CPC).
Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei
nº 11.232, de 2005)
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Incluído
pela Lei nº 11.232, de 2005)
Obs.: Diddier diz, ainda, que se a sentença for favorável ao réu não citado,
não é possível sua invalidação, pois não há nulidade sem prejuízo. Pontes de
Miranda discorda.
a) Revisão da sentença fundada em lei, ato normativo ou interpretação havidos pelo STF
como inconstitucionais
Não tem prazo.
É instrumento de revisão de decisões por questões SUBSTANCIAIS (de injustiça).
Está prevista no art. 475-L, §1º; 741, parágrafo único.
Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei
nº 11.232, de 2005)
646
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
647
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Decisão querelável (que pode ser objeto de querela nullitatis) pode ser objeto de ação
rescisória?
A lei é omissa. Para Fredie e parte da doutrina há fungibilidade entre a querela e a ação
rescisória, ao fundamento de que a rescisória englobaria a querela. Mas cuidado: o STJ já
decidiu que NÃO CABE ação rescisória contra decisões impugnáveis por querela
nullitatis.
288 Obs: É preciso atentar às chamadas decisões parciais (que resolvem parte do mérito da causa). Para alguns, são decisões interlocutórias;
para outros, seriam sentenças parciais.
289 ATENÇÃO: Para concursos federais, ler os enunciados do FONAJEF (Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
290 Embora a incompetência seja, normalmente, uma preliminar de mérito, pode conformar, também um questão de mérito, hipótese em que
poderá ensejar a ação rescisória.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
redação do referido artigo, o foi na compreensão de que os processos extintos sem resolução do
mérito (à exceção daqueles em que se acolheu a alegação de perempção, litispendência ou de
coisa julgada, art. 267, V) poderiam ser renovados, na forma do art. 268, do CPC, daí que não
haveria interesse de agir em ação rescisória movida contra sentença ou acórdão que não fosse de
mérito. No entanto, sabe-se que a renovação da ação não permite rediscutir todos os efeitos
produzidos pela ação anteriormente extinta. Exemplo disso está no próprio art. 268, do CPC,
que condiciona o despacho da nova inicial à prova do pagamento ou do depósito das custas
e dos honorários de advogado. Para estes casos, onde não houve sentença ou acórdão de
mérito, o único remédio é a ação rescisória. REsp 1.217.321-SC, Rel. originário Min. Herman
Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada
pela Lei nº 11.232, de 2005)
I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de PEREMPÇÃO,
LITISPENDÊNCIA ou de COISA JULGADA;
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a
possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
VII - pelo compromisso arbitral;
Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não
obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não
será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos
honorários de advogado.
Cabe rescisória de sentença citra petita?
A sentença citra petita é uma decisão omissa, seja porque deixa de examinar um
fundamento relevante, seja porque deixa de examinar um pedido.
Decisão de mérito que deixa de examinar um FUNDAMENTO RELEVANTE A
decisão é existente e viciada (NULA) e, por isso, pode ser objeto de ação rescisória.
Decisão de mérito que deixa de examinar um PEDIDO Trata-se de decisão inexistente
e, portanto, da qual não cabe rescisória (não há o que ser rescindido). O certo seria
repropor o pedido.
É assim que devemos compreender a OJ 41 do SDI/II do TST:
OJ-SDI II-41 do TST. AÇÃO RESCISÓRIA. SENTENÇA “CITRA
PETITA”. CABIMENTO.
Revelando-se a sentença "citra petita", o vício processual vulnera os arts.
128 e 460 do CPC, tornando-a passível de desconstituição, ainda que não
opostos embargos declaratórios.
juizados federais, mas o STF já julgou ação rescisória de decisão de juizado federal.
Processo cautelar (salvo quanto à decisão de prescrição e decadência).
Jurisdição voluntária, pois não faz coisa julgada (segundo a posição majoritária
tradicional).
Decisões impugnáveis por querela nullitatis.
Decisão que não conhece recurso (há decisão do STJ admitindo por violação a literal
dispositivo de lei).
Decisão terminativa (a doutrina moderna defende que cabe ação rescisória).
Decisão citra petita que deixa de examinar pedido (pois a decisão é inexistente).
3.2. Prazo
A ação rescisória tem prazo DECADENCIAL determinado: 2 anos, contados do trânsito
em julgado. Cuidado: Este prazo não é duplicado para a Fazenda Pública.
Obs: Existe uma lei especial (Lei 6.739/79), que prevê o prazo de 8 anos para ação
rescisória relativa a processos que digam respeito à transferência de TERRA PÚBLICA
RURAL. Essa questão foi cobrada nos últimos concursos do MP/BA e MP/PR (de 2010).
Art. 8º-C É de oito anos, contados do trânsito em julgado da decisão, o
prazo para ajuizamento de ação rescisória relativa a processos que
digam respeito a TRANSFERÊNCIA DE TERRAS PÚBLICAS
RURAIS.
I. Problemas:
Prazo da rescisória no caso de pluralidade de coisas julgadas no processo – a
pluralidade de coisas julgadas ocorre quando há interposição de recursos parciais. Há quem
chame esse fenômeno de coisa julgada progressiva (Fredie não gosta dessa designação, pois
entende que não há uma coisa julgada que vai se consolidando no tempo, mas sim várias coisas
julgadas autônomas, que se formam sucessivamente).
Ex: Decisão proferida em 2000, com 3 capítulos (A, B e C). O réu recorre
dos capítulos A e B (recurso parcial). Assim, em 2000 há o trânsito julgado
de C. Em 2002, há decisão da apelação. Dessa decisão, ele só recorre de A
(logo, o capítulo B transita em julgado). Em 2005, o capítulo A transita em
julgado. Veja: em um mesmo processo surgiram 3 coisas julgadas: cada uma
relativa a um capítulo e cada uma em momento distinto, em razão da
interposição de recursos parciais.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
291 Em matéria de ação rescisória, é importantíssimo estudar a jurisprudência do TST, que é muito ampla e consolidada.
292 Ora, o recurso que trata de preliminar ou prejudicial que pode tornar insubsistente a decisão recorrida é, evidentemente, total, e não
parcial!
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
3.3. Competência
A competência originária para a ação rescisória é o Tribunal que proferiu a última
decisão de mérito que transitou em julgado, não devendo ser ajuizada perante juízo de
primeira instância.
Para a definição de qual tribunal será competente, deve-se verificar se sua decisão operou
o EFEITO SUBSTITUTIVO sobre a decisão de instância inferior (art. 512 do CPC).
As ações rescisórias de decisões dos juízes de primeiro grau serão processadas e julgadas
perante o tribunal ao qual estão vinculados.
Atenção: As causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município
ou pessoa domiciliada ou residente no Brasil são processadas e julgadas em 1º grau perante a
Justiça Federal e, em 2º grau, por recurso ordinário ao STJ. Ou seja, nesse caso específico, o juiz
federal está vinculado ao STJ e não ao TRF. Sendo assim, a ação rescisória ajuizada, nesse
caso, contra a sentença de 1º grau do juiz federal será processada e julgada perante o STJ.
Há duas súmulas do STF que merecem análise:
Súmula 249 do STF. É competente o Supremo Tribunal Federal para a ação
rescisória, quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário,
ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão
federal controvertida.
No caso dessa súmula, Fredie ressalva que onde se lê “não tendo conhecido”, deve-se ler
“não tendo provido”, tendo em vista que, se o STF examinou a questão discutida, houve exame
de mérito do recurso. Daniel Assumpção entende que a súmula está correta e se refere à
necessidade de análise meritória para admissibilidade do RE/Resp.
Súmula 515 do STF. A competência para a ação rescisória não é do Supremo
Tribunal Federal quando a questão federal, apreciada no recurso
extraordinário ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi
suscitada no pedido rescisório.
655
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
I. Legitimidade ativa
Art. 487. Tem legitimidade para propor a ação:
I - quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou
singular;
II - o terceiro juridicamente interessado;
III - o Ministério Público:
a) se não foi ouvido no processo, em que Ihe era obrigatória a intervenção;
b) quando a sentença é efeito de colusão das partes a fim de fraudar a lei.
Ainda que a parte tenha sido revel no processo originário, tem legitimidade para ajuizar a
ação rescisória (com base no inciso I).
O terceiro juridicamente interessado que pode propor a ação rescisória é aquele que não
foi parte do processo originário, mas sofre conseqüência direta ou reflexa da decisão. Se
integrou o processo, já é parte, aplicando-lhe o inciso I.
DICA: Lembrar de estudar eficácia reflexa da decisão (assunto de
sentença)294.
O Ministério Público que foi parte também está incluído no inciso I. Assim, o MP a que
se refere o inciso III é o Parquet enquanto custos legis. Prevalece na jurisprudência e na doutrina
que se o MP não estiver atuando como autor da ação, deverá ser ouvido em todas as ações
rescisórias. Ou seja, a ação rescisória é um caso de intervenção obrigatória do MP.
O CPC dispõe que o MP custos legis pode propor a rescisória nos seguintes casos:
a) Quando não foi ouvido, quando sua oitiva era necessária – Perceba que a oitiva
sempre é necessária, pois o MP é interveniente obrigatório, mas o pedido de rescisão com base
nesse fundamento só deverá ser acolhido se o MP demonstrar o prejuízo pela falta de
intervenção.
b) Quando a sentença é fruto de colusão, conluio das partes, com o objetivo de fraudar
a lei – a legitimidade do MP, nesse caso, não é exclusiva. O terceiro prejudicado, com base no
inciso II, também pode ajuizar ação com base na colusão das partes. Até mesmo a parte que
participou do colusão terá legitimidade para ajuizar rescisória295.
294 Eficácia reflexa ou efeito reflexo da sentença é aquele que decorre do conteúdo da sentença, para atingir relação jurídica estranha ao
processo, mas conexa àquela que está sendo discutida. Importância: É a eficácia reflexa da sentença que autoriza a intervenção de terceiro.
Assim, sempre que possa haver eficácia reflexa será cabível assistência simples
295 Nesse caso, a parte poderá não ter interesse de agir, mas legitimidade tem.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Muita ATENÇÃO: a causa de pedir próxima de uma ação rescisória é o direito potestativo de
rescindir a decisão. Já a causa de pedir remota da rescisória consiste em uma das hipóteses de
rescindibilidade; FATOS JURÍDICOS que permite a rescisão296.
Por conta disso, aplicam-se às hipóteses de rescindibilidade o tratamento jurídico das causas de
pedir remotas.
Assim, sendo a causa de pedir remota um fato, o tribunal não pode rescindir a decisão por
fundamento, por hipótese de rescindibilidade não invocada, em razão do princípio da congruência.
Por outro lado, o tribunal pode fazer a correta qualificação jurídica da causa de pedir remota
apresentada pelo autor. É o que diz a súmula 408 do TST: “conquanto que não se afaste dos fatos e
fundamentos invocados como causa de pedir, ao Tribunal é lícito emprestar-lhes a adequada
qualificação jurídica”.
296 A causa de pedir PRÓXIMA é o direito afirmado (a relação jurídica, o fundamento jurídico). A causa de pedir REMOTA é o fato jurídico.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Essa informação tem importância prática indispensável para a análise das hipóteses de
rescindibilidade:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Não é cabível ação rescisória por violação literal ao art. 20, caput e §§ 3º e 4º, do CPC se a parte
simplesmente discorda do resultado da avaliação segundo os critérios legalmente estabelecidos.
A AÇÃO RESCISÓRIA NA HIPÓTESE DO ART. 485, V, DO CPC (VIOLAÇÃO
LITERAL DE DISPOSIÇÃO DE LEI) É CABÍVEL SOMENTE PARA DISCUTIR
VIOLAÇÃO A DIREITO OBJETIVO. Assim, não pode ser manejada ação rescisória para
discutir a má apreciação dos fatos ocorridos no processo pelo juiz e do juízo de equidade daí
originado. Nestes casos, o autor é carecedor da ação por impossibilidade jurídica do pedido.
REsp 1.217.321-SC, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VALOR DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
NÃO CABE AÇÃO RESCISÓRIA PARA DISCUTIR A IRRISORIEDADE OU A
EXORBITÂNCIA DE VERBA HONORÁRIA. Apesar de ser permitido o conhecimento de
recurso especial para discutir o quantum fixado a título de verba honorária quando exorbitante ou
irrisório, na ação rescisória essa excepcionalidade não é possível já que nem mesmo a injustiça
manifesta pode ensejá-la se não houver violação ao direito objetivo. Interpretação que prestigia o
caráter excepcionalíssimo da ação rescisória e os valores constitucionais a que visa proteger
(efetividade da prestação jurisdicional, segurança jurídica e estabilidade da coisa julgada - art. 5º,
XXXVI, da CF). Precedentes citados: REsp 937.488-RS, DJ 27/11/2007, e REsp 827.288-RO,
DJe 22/6/2010. REsp 1.217.321-SC, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão
Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. DISCUSSÃO DE VERBA
HONORÁRIA.
É CABÍVEL AÇÃO RESCISÓRIA PARA DISCUTIR EXCLUSIVAMENTE VERBA
HONORÁRIA. A parte da sentença que fixa honorários advocatícios, a exemplo das despesas,
tem cunho condenatório e decorre da sucumbência, tendo ou não enfrentado o mérito da ação. Se
na fixação dos honorários ocorreu qualquer das hipóteses previstas nos incisos do art. 485, do
CPC (v.g. prevaricação do juiz), não há porque impedir o ajuizamento da rescisória. REsp
1.217.321-SC, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 18/10/2012.
297 Essa revisão da súmula pelo STF é uma informação básica sobre o assunto.
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O precedente do STJ foi reformado, mas não porque houve questionamento acerca
desse posicionamento (mas por outros motivos). Por isso, esse acórdão ainda funciona como
um SIGNALING de um provável OVERRULING da jurisprudência do STJ.
REsp 1026234: Por todas essas razões e a exemplo do que ocorreu no
STF em matéria constitucional, justifica-se a mudança de orientação
em relação à súmula 343⁄STF, para o efeito de considerar como
ofensiva a literal disposição de lei federal, em ação rescisória,
qualquer interpretação contrária à que lhe atribui o STJ, seu
intérprete institucional. A existência de interpretações divergentes
da norma federal, antes de inibir a intervenção do STJ (como
recomenda a súmula), deve, na verdade, ser o móvel propulsor
para o exercício do seu papel de uniformização. Se a divergência
interpretativa é no âmbito de tribunais locais, não pode o STJ se furtar à
oportunidade, propiciada pela ação rescisória, de dirimi-la, dando à
norma a interpretação adequada e firmando o precedente a ser
observado; se a divergência for no âmbito do próprio STJ, a ação
rescisória será o oportuno instrumento para uniformização interna; e se
a divergência for entre tribunal local e o STJ, o afastamento da súmula
343 será a via para fazer prevalecer a interpretação assentada nos
precedentes da Corte Superior, reafirmando, desse modo, a sua função
constitucional de guardião da lei federal. [...] É relevante considerar
também que a DOUTRINA DA TOLERÂNCIA DA
INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL [empossada na súmula 343/STF],
mas contrária à orientação do STJ, está na contramão do movimento
evolutivo do direito brasileiro, que caminha no sentido de realçar cada
vez mais a força vinculante dos precedentes dos Tribunais Superiores.
ATENÇÃO: Segundo o editorial 69 de Fredie, “a ação rescisória,
neste caso, somente será admissível quando o posicionamento
firmado pelo STJ for anterior à decisão transitada em julgado; se à
época da decisão rescindenda havia controvérsia em torno da
interpretação da regra legal, não se admite a rescisão da sentença, que
se configuraria, no caso, grave ameaça à segurança jurídica”. Não foi
isso que eu entendi da explicação na sala de aula, na qual ele disse que
a ação rescisória seria cabível ainda que à época do julgamento
houvesse interpretações divergentes.
Esse julgado é emblemático, pois revela a flexibilização da Súmula 343 em matéria
de lei, e não apenas em matéria constitucional.
Na ação rescisória com base na violação à lei, é necessário expor qual é a lei violada,
sob pena de inépcia da inicial, por falta de causa de pedir remota (fato).
APROFUNDAMENTO ABISSAL: João entra com ação rescisória por violação ao art. 70
da Lei 1.000.
1º problema: o Tribunal, ao julgar essa rescisória, diz que o art. 70 não foi violado, mas o
100 o foi, julgando procedente a rescisória por violação ao art. 100. Pergunta-se: pode o
tribunal fazer isso? NÃO. A violação ao art. 100 configura outra causa de pedir remota
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
(outro fato jurídico) e o tribunal não pode decidir fora da causa de pedir, sob pena de a
decisão ser extra petita.
2º problema: João, embora tenha afirmado que houve violação ao art. 70, pediu a rescisão
da sentença com base no inciso I do art. 485, e não com base no inciso V. O tribunal pode
julgar procedente, com base no inciso V? SIM. Neste caso, o tribunal apenas consertou o
enquadramento jurídico. Veja: o tribunal não pode mudar a causa de pedir (o que ocorreu no
primeiro problema, em que se mudou o fato gerador do direito).
3º problema: O tribunal nega a existência de violação ao art. 70, julgando improcedente a
ação (para o tribunal, o fato que se apontou como gerador do direito à rescisão não
ocorreu). Vem o autor e entra com recurso extraordinário (sentido amplo), alegando o
seguinte: o tribunal recorrido violou o art. 70, ao dizer que não houve violação ao art. 70
(argumento esquisito). Pergunta-se: o sujeito pode interpor recurso extraordinário para
discutir a violação da lei que é causa de pedir da ação rescisória?
o Para a DOUTRINA, não cabe esse recurso extraordinário, porque seria recurso
para discutir questão de fato (discutir se houve ou não violação à lei, causa de pedir
remota, é discutir fato298).
o A JURISPRUDÊNCIA também seguia essa linha. Contudo, de uma hora para outra, o
STJ passou a admitir o REsp nestes casos, sem maior fundamentação. Para Fredie,
cuida-se de verdadeiro retrocesso, na medida em que o STJ acaba transformando o
REsp em apelação. Diz Fredie: para que caiba recurso extraordinário (em sentido
amplo) na rescisória, é preciso que se discuta violação na rescisória.
298 Veja: uma coisa é o tribunal afirmar que não houve violação (fato – causa de pedir remota); outra coisa é dizer que não cabe rescisória em
caso de violação literal (questão de direito, sendo cabível o Resp).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
produzir a prova, ou; (iii) o tribunal pode expedir carta de ordem, para que o juiz de primeiro
grau produza as provas.
Art. 492 do CPC. Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o
relator delegará a competência ao juiz de direito da comarca onde deva ser
produzida, fixando prazo de 45 (quarenta e cinco) a 90 (noventa) dias
para a devolução dos autos.
Se já houve trânsito em julgado da sentença penal absolutória por negativa de autoria
ou materialidade, essa coisa julgada repercute no cível, não sendo cabível ação rescisória, tendo
em vista a força da coisa julgada penal no âmbito cível.
Obs.1: essa causa também é aplicável se a decisão for exarada por um órgão colegiado,
desde que um dos julgadores tenha praticado qualquer um dos mencionados crimes e seu voto
haja concorrido para o resultado ou para a formação da maioria (em se tratando de voto vencido,
não há qualquer prejuízo). O voto do julgador deve ter repercussão prática na conclusão ou no
resultado do julgamento. Mas atente: caso sejam interpostos embargos infringentes, e estes
venham a ser acolhidos para fazer prevalecer o voto vencido, deverá, então, ser acolhido o
pedido rescindente.
Obs.2: na hipótese de concomitância entre ação penal e ação rescisória cível, é cabível a
SUSPENSÃO da rescisória, a critério do juiz (art. 110, CPC).
299 Rigorosamente, não se trata de incompetência absoluta, pois a regra da identidade física do juiz impõe a vinculação do JUIZ à causa,
enquanto a competência absoluta exige apenas o JUÍZO. Como a vinculação do juiz gera a do juízo, a regra do art. 132 do CPC se equipara à
competência em todos os efeitos, inclusive para fins de gerar sentença rescindível.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Segundo Fredie, a colusão é bilateral e não gera rescisão nos casos de processos simulados.
Contudo, Daniel Assumpção diz que a doutrina majoritária entende pelo cabimento da ação
rescisória em caso de processo simulado. E agora, José?
300 Olha que paradoxo: a rescisória é uma ação que existe para destruir, relatiizar a coisa julgada. No caso do inciso IV, a rescisória, ao destruir a
2ª coisa julgada, serve como instrumento de proteção da 1ª coisa julgada.
OBS: a proibição é de novo julgamento, independentemente ou não se a segunda decisão confirmar a primeira sentença.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Efeito positivo: Visa impor que se leve em consideração a decisão anterior. A ação rescisória
por ofensa ao efeito positivo da coisa julgada ADMITE pedido de rejulgamento, em
observância à coisa julgada301.
g) Se, depois da sentença, o autor obtiver DOCUMENTO NOVO, cuja existência ignorava,
ou de que não pôde fazer uso, CAPAZ, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento
favorável – inciso VII
Uma série de observações:
O documento deve ter eficácia probatória tal que, por si só, reverta a decisão rescindenda.
Não se trata de mais um documento que, junto com outras provas, poderia reverter a situação.
Documento novo é aquele que foi obtido depois do trânsito em julgado, mas cuja formação
ocorreu antes do trânsito em julgado. Ou seja, é aquele que agora foi obtido, mas que já existia
ao tempo da decisão, e não pôde ser utilizado.
A superveniência de sentença penal absolutória não se enquadra no
conceito de documento novo.
OBS: Segundo Fredie, não se permite seja a rescisória intentada sem o
documento novo, ou que o autor peça ao juiz, incidentalmente, a exibição do
documento novo (na forma descrita no art. 533 e seguintes do CPC) –
301 Ex: o juiz da ação de alimentos diz que a parte não é filho do suposto alimentando, embora haja coisa julgada prévia afirmando que ela é
filho do alegado pai.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
nesses casos, o documento novo não teria sido ainda “obtido”. Nessa
hipótese, o autor teria que propor uma ação civil de exibição de documento
previamente.
O documento deve se referir a fatos alegados, controvertidos no processo originário. Por isso,
o réu revel não pode ajuizar rescisória com fundamento no inciso VII, já não alegou
qualquer fato no processo originário.
Cumpre ao autor demonstrar o momento em que obteve o documento: só será cabível se foi
obtido em momento a partir do qual não se permitia mais juntá-lo aos autos do processo
originário (não precisa ser “depois da sentença”302).
Esse inciso VII tem passado por uma grande transformação doutrinária e jurisprudencial. P.
ex.: a jurisprudência tem aceitado a rescisória com base em exame de DNA realizado
posteriormente à coisa julgada (que não é propriamente um documento novo, pois não existia à
época da decisão).
302 Fredie faz essa ressalva porque o inciso VII do art. 485 diz que documento novo é o obtido depois da sentença, quando, na verdade, é
aquele que é obtido em momento em que não se permite mais a juntada de documento.
303 A desistência gera a extinção do processo sem exame do mérito.
304 Sempre houve uma confusão doutrinária entre confissão e reconhecimento da procedência do pedido.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
A ação anulatória do art. 486 não visa à anulação de sentença. Volta-se apenas à
anulação de atos jurídicos das partes e dos serventuários, e não de decisões judiciais.
A ação anulatória do art. 486 não se confunde com a hipótese de cabimento da ação
rescisória, pois elas têm âmbitos de aplicação diferentes: é possível ajuizar uma ação
anulatória da confissão ou uma ação rescisória da sentença que se baseia na confissão; é
possível ajuizar uma ação anulatória da transação ou uma ação rescisória da sentença que se
baseia na transação.
Assim, se há coisa julgada, é possível ajuizar ação rescisória, mas enquanto não houver
coisa julgada, deve-se propor ação anulatória do ato305.
Isso está muito bem explicado no art. 352 do CPC, que também vale para a transação,
renúncia e reconhecimento:
Art. 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser
revogada:
I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;
II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença,
da qual constituir o único fundamento.
Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos
casos de que trata este artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus
herdeiros.
Atenção: O caput do art. 352 foi substituído pelo art. 214 do CC (posterior):
Art. 214. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de
ERRO DE FATO ou de COAÇÃO.
Sendo assim, só se pode invalidar a confissão por erro de fato (e não dolo) e coação,
sendo ela irrevogável (não se fala mais em confissão sendo anulada por dolo).
Há doutrina no sentido de que as hipóteses de anulação da confissão (erro de fato e
coação) são apenas exemplificativas306, mas Fredie é contra entendendo que a anulatória é
restrita a essas hipóteses, enquanto a rescisória é cabível quando houver qualquer fundamento
para invalidar, eis que nesse sentido há expressa previsão legal (inciso VIII do art. 483).
Daniel Assumpção ressalva que somente o confitente tem legitimidade para ajuizar a
ação rescisória baseada em confissão fundada em erro ou coação. Os herdeiros ficam legitimados
a continua a ação já iniciada, mas não a ajuizá-la.
305 Ou seja, se a sentença homologatória encartar-se em uma das hipóteses do art. 269 do CPC, haverá coisa julgada material, sendo cabível,
portanto, a ação rescisória. Caso, entretanto, a sentença não se enquadre em uma das hipóteses do art. 269 do CPC, não haverá coisa julgada
material, sendo cabível, então, a ação anulatória a que o alude o art. 486 do CPC.
306 Defendem, por exemplo, que a confissão do advogado sem poderes especiais para tanto é inválida e pode ser anulada. Um desses
defensores é Barbosa Moreira.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Na rescisória por erro de fato, permite-se nova decisão por uma questão de justiça, mas
não pelo erro de direito. O conceito de erro de fato está no §1º:
Art. 485, § 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou
quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.
É necessário que a decisão tenha sido efetivamente fundada no erro de fato.
Para que caiba rescisória por erro de fato, é necessário que este fato seja
INCONTROVERSO e que não haja pronunciamento judicial a respeito dele. Se o fato foi
controvertido no processo original, não é possível rescisória por erro de fato307.
Art. 485, § 2º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido
controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.
Fredie lembra que não está abarcado nesse inciso a rescisão em caso de
confissão falsa, que pode fundamentar a rescisão com base no inciso VI
(falsa prova).
Além disso, neste caso, não pode haver produção de prova na rescisória (o erro deve ser
evidenciado dos autos ou dos documentos da causa).
iii.O prazo de defesa, na ação rescisória, não é fixo, mas judicial. O legislador permite que o relator
fixe o prazo entre 15 e 30 dias. Há decisão do STJ indicando a aplicação do art. 188 do CPC
(assim, se a Fazenda Pública for ré, esse prazo de defesa será algo entre 60 e 120 dias, mas
cuidado: fixados os prazos judicialmente, eles não se multiplicam). Daniel Assumpção entende
que isso se estende ao art. 191, CPC, permitindo o prazo dobrado para litisconsortes com
diferentes patronos (cuidado: não há decisão nesse sentido).
307 A incontrovérsia sobre o fato ocorre quando: (i) o fato não é alegado por nenhuma das partes; (ii) uma das partes admite expressamente a
alegação da outra ou; (iii) uma parte simplesmente se abstém de contestar a alegação da outra.
A primeira possibilidade só permite a configuração de motivo de rescindibilidade se se tratava de fato que o órgão judicial poderia ter
considerado ex officio.
308 Nos demais casos, a CEF tem que fazer o depósito.
668
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
viii.O valor da causa, na ação rescisória, é o valor do proveito econômico a que visa (em regra, o
valor da causa originária, corrigido monetariamente, mas não necessariamente).
ix.É cabível pedido liminar em ação rescisória (na petição inicial ou na fase recursal), mas não
pedido de antecipação de tutela. Assim, o pedido de antecipação de tutela deve ser recebido
como medida cautelar.
Súmula 405 do TST. AÇÃO RESCISÓRIA. LIMINAR. ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 1, 3 e 121 da
SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005
I - Em face do que dispõe a MP 1.984-22/2000 e reedições e o artigo 273, §
7º, do CPC, é cabível o pedido liminar formulado na petição inicial de ação
rescisória ou na fase recursal, visando a suspender a execução da decisão
rescindenda.
II - O pedido de antecipação de tutela, formulado nas mesmas condições,
será recebido como medida acautelatória em ação rescisória, por não se
admitir tutela antecipada em sede de ação rescisória. (ex-OJs nºs 1 e 3 da
SBDI-2 - inseridas em 20.09.2000 - e 121 da SBDI-2 - DJ 11.08.2003)
x.É cabível ação rescisória de ação rescisória, mas, neste caso, o vício apontado deve nascer na
decisão rescindenda, e não do julgamento da rescisória anterior.
Súmula 400 do TST. AÇÃO RESCISÓRIA DE AÇÃO RESCISÓRIA.
VIOLAÇÃO DE LEI. INDICAÇÃO DOS MESMOS DISPOSITIVOS
LEGAIS APONTADOS NA RESCISÓRIA PRIMITIVA
Em se tratando de rescisória de rescisória, o vício apontado deve nascer na
decisão rescindenda, não se admitindo a rediscussão do acerto do
julgamento da rescisória anterior. Assim, não se admite rescisória calcada
no inciso V do art. 485 do CPC para discussão, por má aplicação dos
mesmos dispositivos de lei, tidos por violados na rescisória anterior, bem
como para argüição de questões inerentes à ação rescisória primitiva.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
5. Recursos cabíveis
Os recursos cabíveis na ação rescisória no âmbito do processo civil são diversos dos
cabíveis no processo do trabalho. Os cabíveis no cível são:
o Agravos regimentais das decisões do relator (monocráticas interlocutórias)
o Embargos de declaração
o Embargos infringentes (se o acórdão for não unânime e tiver rescindido)
o RE e Resp
o Embargos de divergência309
o Agravo do art. 544 do CPC (contra decisão que não admite RE e Resp)
ATENÇÃO: Não cabem em rescisória:
o Apelação – isso porque a apelação só cabe contra sentença e a ação rescisória deve sempre ser
julgada por tribunal.
o Recurso ordinário constitucional.
o Agravo de instrumento
o Agravo retido (pois não há decisão interlocutória de 1º grau)
Contra o devedor insolvente, o procedimento da execução forçada tem inicio com a resolução
de quaestio iuris preparatória ou preliminar, que é a declaração de insolvência. No entanto como
o entendem muitos, não se trata de processo de conhecimento enxertado no processo executivo, e
sim de pronunciamento sobre pressuposto básico e essencial da execução.
Sem duvida alguma, o processo de execução concursal se mistura, eventualmente, com a
cognição ou processo de conhecimento, o que ocorre, sobretudo na verificação dos créditos.
Inicialmente, porém, isso não se registra, porquanto o processo de conhecimento que possa
constituir-se, para a discussão contraditória sobre a declaração de insolvência, tem curso em
separado, através do processo de embargos.
O que demonstra a natureza da tutela jurisdicional invocada com a propositura da ação, e dentro
do processo, é o seu escopo, a sua causa final.
E esta, no pedido de insolvência civil, consiste na composição da lide mediante os atos de
execução forçada. A declaração de insolvência não é fim em si, mas meio e modo, instrumento e
condição para instaurar-se a execução concursal.
O concurso universal de credores que se instauram quando o devedor é declarado insolvente, e
que o Código de Processo Civil regula, é espécie de processo concursal, ou de execução coletiva.
Este se divide em processo ou execução falimentar e processo executivo concursal civil.
2. DESENVOLVIMENTO
Nos termos do art. 786 CPC, “podem ser declarada a insolvência de qualquer devedor civil (não
comerciante), inclusive das sociedades civis, seja qual for a sua forma”.
Em se tratando de pessoa falecida, a declaração de insolvência decorre do respectivo espolio.
“O cônjuge do devedor pode assumir a responsabilidade das dividas, mas se este não possuir
bens que bastem ao credor, pode este ser declarado insolvente, nos autos do mesmo processo”.
(MOREIRA, 2008, p. 280).
Fora dessa situação, à execução recai somente à meação do cônjuge insolvente, se houver a
comunhão.
A insolvência é presumida quando o devedor não possui outros bens livres e desembaraçados
para nomear a penhora.
Precisa ser judicialmente reconhecida, para que produza efeitos jurídico-processuais, como bem
observa Humberto Theodoro Junior (1975, p. 283), “verifica-se o que vem preceituado no art.
750, I, quando já estão penhorados todos os bens do devedor em outra, ou, outras execuções, ou
quando se acham onerados todos os seus bens”.
Ainda é presumível a insolvência quando forem arrestados bens do devedor com fundamento no
art. 813, I, II e III.
Da declaração de insolvência decorrem efeitos análogos ao da falência do empresário, que se
fazem sentir objetiva e subjetivamente, tanto para o devedor quanto para os credores.
O maior efeito da declaração de insolvência é o de caráter subjetivo e que se faz sentir no
devedor.
“Pois se trata da perda de administrar os seus bens e dispor deles, até a liquidação total da
massa”. (CPC art. 752).
Interdição que perdura até a sentença declaratória da extinção de todas as obrigações do
insolvente.
“Insolvente o devedor, todo seu patrimônio configura-se em uma massa vinculada à satisfação da
universalidade de credores, submetida esta, a administração judicial. Sendo assim, a figura do
administrador dessa massa, não é um representante do devedor e sim, um auxiliar da justiça, para
os interesses dos credores, exercendo uma função pública”. (THEODORO JR, 2008, p. 480).
A situação do insolvente é elevada à do falido. A perda da administração não atinge a capacidade
ou a personalidade do insolvente, uma vez que mantêm a aptidão para exercer os direitos não
patrimoniais e mesmo os de natureza patrimoniais, os que se refiram aos bens não penhoráveis.
A perda aqui referida, enquanto não ocorre expropriação executiva definitiva, refere-se apenas à
disponibilidade e administração dos mesmos bens.
“Também lhe é afeta o devedor insolvente, alem da restrição da gestão administrativa e
financeira, a atividade judicial lhe é restringida, perdendo a capacidade processual ou de ser
parte. “Não podendo assim, estar em juízo, nem como autor ou como réu, já que toda a
administração da massa compete ao administrador”. (CPC art. 766, II).
“Como a execução concursal ou coletiva é processo executivo, não há propriamente cognição em
seu desenrolar, salvo, na fase de verificação dos créditos.
“Mas deve o juiz proceder ao ato contido na decisão de operações lógicas para controle
processual do pedido, examinado os pressupostos da execução e das condições da ação executiva
proposta”. (MARQUES, 2003, p.281).
Sendo assim, da declaração judicial de insolvência, são legitimados a requerê-la: O devedor ou o
seu espolio, através de seu inventariante.
O credor, munido de título executivo judicial ou extrajudicial, apenas credor sem garantia real ou
privilégio especial (quirografário2), está legitimado ao requerimento.
Pode ser requerida a declaração de insolvência de qualquer devedor que não seja comerciante
regular ou irregular.
Excluem-se apenas as pessoas que não se submetem à execução por expropriação (Fazenda
Pública – art. 100 da CF/88) e categorias que se submetam a regimes jurídicos próprios de
672
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
declaração de insolvência.
“Não é dado ao juiz declarar de oficio a insolvência, ainda que constate sua ocorrência fática no
curso da execução singular”. (WAMBIER, 2005, p. 339).
Deste modo, presente o principio geral do “ne proceda judex ex officio”, a possibilidade de
iniciativa do juiz para a declaração de oficio de insolvência deve ser repelida.
O pedido de declaração de insolvência deve ser feito perante o juiz competente para a ação
executiva a que o título de igual nome dá direito.
O pedido quando instruído com título executivo judicial, aplica-se o que dispõe o artigo 575 da
lei processual, para a fixação do juízo competente.
E se o título executivo for extrajudicial, aplica-se o artigo 576 do Código de Processo Civil.
Quando a declaração for pedida pelo próprio devedor, a petição será para o juiz da comarca em
que o devedor tem o seu domicilio.
Quando o requerente for o inventariante, será o foro do domicilio do autor da herança, como foro
principal ou aqueles indicados no parágrafo único do artigo 96 da lei processual civil.
Na lição de Frederico Marques (2003, p. 288) “é o teor do artigo 753 I, do Código de Processo
Civil, que a declaração de insolvência pode ser requerida por qualquer credor quirografário”.
Quirografário, é o credor que não goza de preferência sendo pago após todos os demais credores.
Dos incisos II e III, do artigo 753, da lei processual civil, vem a legitimação ativa para o pedido
de auto-insolvência.
O credor quirografário precisará, precipuamente, estar munido de titulo executivo e de título
líquido, certo e exigível.
Portanto, ao falar o texto legal, de qualquer credor quirografário.
O credor privilegiado, porém, pode vir a requerer a insolvência desde que tenha previamente
renunciado à sua qualidade ou à garantia real, mediante expressa comunicação ao devedor, caso
em que se transformará em quirografário.
Por isso, o credor, ao tentar sua decretação, há de satisfazer os seus pressupostos, instituindo o
pedido com título executivo judicial ou extrajudicial, pelo qual se verifique ser o crédito certo,
líquido e exigível.
Por não ser a insolvência civil incidente da execução singular, mas processo autônomo e diverso,
inadmissível é exigir-se que o credor primeiro provoca a execução singular para provocar a
inexistência de bens livres a penhorar e só depois requeira a execução executiva.
O contrário senso, “Pode o credor em posse de título executivo, optar pela execução singular ou
concursal, optando pela execução singular, constatando a falta de bens penhoráveis, requerer, a
execução concursal, nessa hipótese, sendo-lhe lícito suspender a execução singular, para
aguardar que novos bens integrem o patrimônio do executado”. (WAMBIER. 2005, p. 340).
Somente nos casos de insolvência presumida é que tem o credor condições de demonstrar initio
litis a situação patrimonial deficitária do devedor, mas o Código de Processo Civil, não restringe
a decretação de insolvência aos casos em que esta se presume.
Nos termos do artigo 754 do Código de Processo Civil, requererá o credor frente ao devedor,
declaração de insolvência, devendo ser instruída a petição, com o título executivo judicial ou
extrajudicial.
673
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Requerida pelo próprio devedor ou seu espólio, o procedimento é de jurisdição voluntária. Caso
em que, não existe contraditório entre duas partes antagonicamente colocadas.
O devedor ou o inventariante deverá, em petição inicial, apresentar a relação nominal de todos os
credores, com a indicação do domicilio de cada um, a importância e natureza dos respectivos
créditos, individualizar todos os bens, estimando cada um com seu valor correspondente,
relatório do estado patrimonial, indicar a(s) causa(s) que determinou a insolvência.
O requerimento de insolvência, quando feito pelo devedor, é mera faculdade que se dá a este, e
não um dever, e não lhe se imporá nenhuma sanção, caso ciente de seu estado de insolvência,
este não a requeira.
Naturalmente, se é esta a opção do devedor, ocorre para o credor impossibilidade de voltar a
utilizar a execução singular contra o devedor, pois a sentença declaratória de insolvência é
constitutiva e gera um estado novo e irreversível para o devedor.
Mas este, o devedor, em verdade não exerce uma “ação”, e sim um pedido. Pede o
reconhecimento de sua insolvência, a fim de permitir que seus credores, compareçam e deduzam
seus direitos.
O poder de pedir a abertura do concurso, não dá ao devedor, a qualidade de “autor”. O devedor
provoca a execução coletiva, mas não a dirige.
A iniciativa do devedor é considerada não como uma verdadeira instância processual, mas uma
denuncia do devedor do próprio estado de insolvência.
É justamente o que se passa com o pedido de insolvência dirigido unilateralmente pelo devedor
ao juiz. Não há parte contrária e da sentença, o efeito é “erga omnes”.
Aliás, muito se tem discutido, em doutrina, natureza jurídica da auto-insolvência.
Morto o devedor, lícito é o seu espólio requerer a declaração de insolvência, e a declaração pode
ser requerida pelo inventariante do espólio do devedor.
“Observa-se, porém que, óbvio que só o devedor tem legitimação para pedir a auto-insolvência,
mas, conforme a lei processual brasileira, quando o inventariante for dativo, o pedido de
insolvência deve ser feito por todos os herdeiros e sucessores do falecido”. (MARQUES, 2003,
p. 301).
E na observação de José Carlos Barbosa Moreira (2008, p. 285) “Na própria sentença que
declarar a insolvência, deve o juiz, então, nomear um administrador à massa, dentre os maiores
credores, expedir edital, convocando credores a apresentarem-se, com seus respectivos títulos,
dentro de um prazo estabelecido, no qual de vinte dias”.
domiciliados no foro da causa”. Todas as execuções singulares serão remetidas ao juízo comum
da insolvência. As penhoras perdem eficácia e os exeqüentes os privilégios de ordem de penhora.
A universalidade da insolvência, como já ficou ressaltada, atrai para si, todos os credores do
insolvente, seja quirografário ou privilegiado.
Se o juiz indeferir o requerimento, por entender não concorrerem os pressupostos da declaração
de insolvência, ainda que passado em julgado, não impede, que qualquer credor – inclusive o
requerente repelido- promova execução singular contra o devedor, e nem se quer renove por
iniciativa de outro credor, ou com outro fundamento, o pedido de insolvência.
José Frederico Marques (2003, p. 292) “caberá apelação contra a sentença que indefere o pedido
do credor; e contra a decisão que declarar a insolvência, a esta cabe o recurso de agravo de
instrumento”.
O administrador da massa é auxiliar eventual do juízo, para administrar os bens do devedor. Não
figura no quadro dos funcionários da justiça, deve este prestar compromisso, assim, conforme o
art. 764 da lei processual civil brasileira.
A partir do momento em que o administrador entregar a declaração de crédito, acompanhada do
título executivo, a massa dos bens do devedor insolvente estará sob sua custódia e
responsabilidade.
Não tendo em mãos, tal título, poderá juntá-lo no prazo de vinte dias. Cabe-lhe administrar os
bens do devedor sob a direção e superintendência do juiz.
O administrador também poderá ter direito a uma remuneração, que juiz arbitrará, atendendo à
sua diligencia, ao trabalho, à responsabilidade da função e a importância da massa. Para exercer
suas funções de administrador da massa, poderá requerer a nomeação de um ou mais prepostos,
esta nomeação será feita, segundo discrição do juiz, desde que necessária.
Assim como o administrado da massa tem direito a uma remuneração, igual direito terá o
preposto, e sua remuneração, também será arbitrada pelo juiz nas mesmas condições. Compete
ao administrador da massa, segundo o art. 766, arrecadar, representar, conservar e alienar os bens
da massa.
Arrecadar equivale à penhora, havendo resistência por parte do devedor ou quem quer que seja à
apreensão da coisa, deve o administrador requerer junto ao juiz, ordem de busca e apreensão,
arrombamento ou imissão de posse.
Como gestor dos bens da massa e como representante, cabe-lhe, também, praticar todos os atos
conservatórios de direitos e de ações, bem como promover a cobrança das dívidas ativas.
Da alienação dos bens da massa, observar-se-ão as normas gerais concernentes à arrematação,
quanto à escolha do leiloeiro, esta, fica a critério do administrador, venda a em praça será
requerida ao juiz, pelo administrador.
O devedor na administração da massa, não interfere na administração. Por outro lado, conforme
o art. 785, o devedor faz jus a uma pensão, fornecida pelo administrador da massa.
Como já foi dito antes, na fase preparatória do processo de execução concursal, o juiz manda
expedir edital, convocando credores, para que em vinte dias, apresentem a declaração de crédito.
Pelo Código Tributário brasileiro, só a fazenda pública não está obrigada a declarar sua dívida
ativa na insolvência. Sendo assim, todos os demais credores, terão de se habilitar, lembrando
que, somente os credores portadores de título executivo. Sobre a forma de habilitação, “nada
dispôs o Código de Processo civil, exceto que deve ser instruída com o respectivo título
executivo”. (THEODORO JR. 2008, p. 506). Será feita, na forma habitual de petição.
675
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Passado o prazo de habilitação dos créditos, intimará por edital, para que os credores possam
alegar suas preferências ou apresentarem suas impugnações aos créditos, que podem versar sobre
nulidade, simulação, fraude ou falsidade de dívidas.
Tanto o devedor como qualquer credor pode impugnar declaração de crédito levada ao escrivão,
no prazo mencionado no artigo 768.
Está claro que não poderá o escrivão remeter desde logo os autos ao contador, se houver
impugnação de crédito, mas aguardar o julgamento de todas as impugnações apresentadas.
Cada impugnação funciona como um contraditório, assim, gerando ações incidentais de
cognição.
O que dispõe o artigo 769, não havendo impugnação, o escrivão, remeterá os autos ao contador,
onde, este organizará o quadro geral de credores, observando quanto à classificação dos créditos
e dos títulos legais de preferência, o que dispõe a lei civil. Inserido no parágrafo único do artigo
769, será de ordem alfabética o quadro, se todos os credores, se concorrem somente
quirografários.
No rateio, caso os bens da massa, já tiver sido alienado, quando organizado o quadro, o contador
indicará a porcentagem que caberá a cada credor.
Organizado o quadro dos credores pelo contador, o juiz mandará ouvir os interessados no prazo
de dez dias e a seguir proferirá decisão.
Segundo (MARQUES, 2003, p. 308) “a manifestação dos interessados, não pode ser a
impugnação de qualquer crédito do quadro, mas sim, à matéria concernente à organização deste”.
A decisão é de natureza executiva, porque ao aprovar o quadro, o juiz está ordenando que o
pagamento se faça na ordem estabelecida e com as porcentagens previstas.
É de se notar que no artigo 768, não está previsto qualquer controle prévio do juiz em relação às
declarações que não foram impugnadas.
Assim, aberto ainda se encontra a possibilidade de se discutir a legitimidade e valor dos títulos
das declarações aceitas.
Mas, caberá de ofício, por parte do juiz, o exame das questões mencionadas no artigo 267 § 3º,
preceito este, que incide no caso.
Tanto a parte credora como a devedora pode impugnar declaração de crédito, conforme prazo de
vinte dias. A impugnação será juntada aos autos.
Ouvirá o juiz ao credor cujo título foi impugnado, o prazo para o credor falar sobre a
impugnação não vem previsto, aplicando-se o que discorre nos artigos 185 e 177. É aconselhável
que o juiz marque um prazo para responder o credor impugnado, em razão da similitude das
situações, pode-se nortear-se, pelos artigos 327 e 740. O devedor no impugnar o crédito, será
então, adstrito às regras dos artigos 739, II, 741 e 745. Quanto aos credores, a impugnação que
apresentarem se cinge ao que está disposto no artigo 768.
Em se tratando de título judicial, não pode o credor, fazer impugnações que importem em
rescisão do julgado. Mesmo que se trate de res inter alios judicata.
A sentença só lhe causa prejuízo de fato, e não de direito, razão esta pela qual não pode procurar
revê-la, no juízo do concurso. Precipuamente, o crédito de quem propôs a ação executiva,
requerendo assim, a declaração de insolvência, não pode ser impugnado pelo devedor, mas, a
qualquer credor cabe esse direito.
Ao credor retardatário é assegurado o direito de disputar, por ação direta, antes do rateio final, a
prelação ou a cota proporcional ao seu crédito.
O credor retardatário (que perder o primeiro prazo de vinte dias para habilitar o seu crédito)
poderá acionar a massa antes do rateio final, visando assim, cobrar aquilo que lhe é devido. Se a
ação for julgada procedente antes do rateio, neste o seu crédito será incluído.
Em caso contrário, o credor arcará com os prejuízos de sua desatenção, o mesmo regime aplica-
se ao credor não munido de título executivo. Conforme Humberto Theodoro Junior (2008, p.
507) pode habilitar-se, somente os credores que possuem título executivo, e dentro do prazo
legal, podendo não ser admitidos, posteriormente ao rateio, ainda que gozem de preferência real
ou direito especial.
Análoga a do retardatário é a situação do credor sem título executivo, assim terá este que ajuizar
ação direta, em tudo semelhante à do retardatário. Omisso é o Código no que diz respeito à “ação
direta”. Aplicando-se por analogia os dispositivos pertinentes na verificação dos créditos
disputados pela forma comum.
Organizar-se-á o quadro geral de credores, findo o prazo das declarações de credito. Definido
assim, quais credores, realmente tem o direito de participar na execução coletiva.
Uma vez homologado por sentença, dará aos que no quadro figuram a habilitação necessária para
o concurso. O quadro de credores é o ato que formaliza o resultado do concurso universal de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O fim último da execução concursal é a satisfação, quando possível, dos direitos dos credores e
também, em contra partida, da liberação do devedor, de certa forma. Diferentemente da execução
singular, que admite meios indiretos de satisfação (adjudicação de imóveis ou o usufruto de
empresas), a execução coletiva só reconhece a transferência forçada, como meio de obter os
recursos para ultimar seus objetivos.
Compete ao administrador, apurar o ativo da massa, promovendo a alienação dos bens
arrecadados, sendo, claro, com a prévia anuência do juiz da causa. A praça, realizada pelo oficial
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
porteiro, é o meio próprio para a transferência dos bens imóveis, quanto que para a transferência
dos bens móveis, é o leilão, efetuado por leiloeiro (agente comercial) a forma judicial. A hasta
pública realizar-se-á com a observância das regras ordinárias das arrematações, que estão
previstas nos artigos 686 a 707 do Código Processual Civil.
O pagamento aos credores não é obrigatoriamente efetuado em uma só oportunidade, assim
como a realização do ativo pode ser fracionada em vários atos de disposição, também pode o
pagamento dos credores ser levado a efeito paulatinamente à medida das disponibilidades do
juízo concursal.
O Código não fixa um momento certo e determinado para a alienação. No artigo 770 é
expressamente admitida a possibilidade de ter a arrematação, ocorrido antes da elaboração do
quadro geral dos credores.
Já pelo artigo 773, é o juiz que determinará a realização da praça ou do leilão dos bens da massa
após o julgamento do quadro somente quando a alienação não tiver sido feita antes de sua
organização. Assim, por essa e por aquela, é de se deduzir que, a arrematação é ato de
administração da massa e que não está subordinada a questões jurídicas a serem solucionadas no
curso do processo.
Apurado o preço das arrematações e, previamente, observando os encargos da massa, como
custas, remuneração do administrador, débitos fiscais..., segue-se, então, o pagamento dos
credores, pagamento este que observará a gradação de preferência e os quocientes estabelecidos
no quadro geral de credores.
3.3. Procedimentos do rateio
Cumpri distinguir duas situações, geradas a partir da elaboração do quadro geral de credores, a
teor do artigo 771 do Código processual. Cabe ao administrador da massa, efetuar os pagamentos
através de cheques nominais, existindo numerário disponível nesta ocasião do artigo citado, onde
o juiz liberará incontinenti, as importâncias, seguindo a ordem de classificação dos créditos.
Classificados os créditos sem a indicação das porcentagens, torna-se imprescindível elaborar um
quadro de pagamento, imputando em cada crédito habilitado sua cota no produto da alienação
dos bens.
Tarefa esta, que incumbe ao contador da massa, e ouvida as partes, será homologado pelo juiz.
Cabendo agravo de instrumento em relação este ato judicial.
Sendo assim, desnecessário aguardar a liquidação de todo o ativo.
Pois existindo dinheiro disponível, seja qual for a sua origem, cumpre pagar os credores,
observando sempre a gradação de seus créditos. E caso um credor desinteressado ou desavisado,
rejeitar receber sua cota, o artigo § 3º do artigo 127 do decreto-lei nº. 7.661/1945 avisa que será
depositado pelo administrador, o dividendo em conta bancária em favor do credor omisso. Certas
quantias, podem se sujeitar a alguma reserva cautelar. Segundo Araken Assis nos mostra (2002,
p. 1107) “em relação ao credor retardatário.” O mesmo se procede para bens gravados com
direito real ou privilegiados.
Em conformidade com o artigo 774 da lei processual civil, continua o devedor em obrigação
pelo saldo, liquidada a massa ativa sem o pagamento integral dos credores. Assim, não implica
extinta a divida, se desde o inicio, insuficientes foram os bens para o cumprimento da obrigação.
Entretanto o que pode acarretar para alguns credores é o perecimento da ação executória, devido
à retomada do curso da prescrição. Ficando o credor no aguardo de aquisição de novos bens por
parte do devedor. Não há inicio de outra execução contra o devedor insolvente. Aparecendo
novos bens, a arrecadação deles será feita nos próprios autos da insolvência, que serão assim,
reabertos, a requerimento de qualquer dos credores incluídos no quadro geral, subsiste o
processo concursal.
Agora existe para o devedor insolvente a possibilidade de defesa para estes novos bens que por
ventura venha a adquirir. Contra a essas novas aquisições poderá, por exemplo, argüir a
impenhorabilidade dos bens supervenientes, a prescrição dos direitos dos credores, saldo
inexistência de saldo para seu débito.
O incidente será sumariamente processado e se improcedente, seguirá a alienação judicial, para
imediata distribuição de seu produto, entre os credores, na proporção de seus saldos, conforme
plano que o contador do juízo organizará.
Na reabertura do feito, continuará sendo o mesmo administrador que figurou na fase inicial,
salvo impedimento do mesmo.
Está em primeiro dos exigidos, o decurso do prazo de cinco anos, contados da data do
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O fundamento dessa idéia, na qual a extinção das obrigações ocupa certo espaço, reside na
tentativa de reabilitar o falido, hoje incapaz de solver suas dividas, mas potencialmente apto a
gerar riquezas compensadoras da bancarrota anterior.
Realmente o dec.-lei 7.661/1945 regulava a reabilitação do falido, eliminando ou mitigando os
perniciosos efeitos econômicos e sociais da quebra.
Assim, se beneficiaria o devedor civil, neste compasso, com sistema flexível. A insolvência civil
provoca menores repercussões econômicas (em tese) e, por isso, as cicatrizes das dividas
desaparecem mais facilmente.
O devedor comerciante, ao revés, depende em muito maior grau de credibilidade e de relações
incólumes com seus fornecedores. E em vista dessas circunstancias, o prazo prescricional de
cinco anos e a inexistência de patrimônio, embora restando saldo devedor, parecem requisitos
razoáveis para reabilitar o insolvente.
A ação contemplada no artigo 779 da lei processual civil, assim, visa reabilitar o executado. Sua
procedência implicará a cessação definitiva das interdições determinadas pela declaração de
insolvência.
Lembrando que cabe tal pedido, decorrido o prazo prescricional de cinco anos, e seguindo os
seus pressupostos, ao devedor.
O procedimento a esta ação é ordinário, reproduzido em linhas gerais nos artigos 779 e 781.
Obedecerá, de resto, a todos os pressupostos processuais, sem embargos de alguns destaques
específicos.
A ação extintiva, haja vista o disposto no artigo 780 ostenta caráter sumário, conforme nos
ensina Araken de Assis (2002, p. 1114).
A cognição do juiz se adscreverá às questões relativas à fluência do prazo e à inexistência de
bens arrecadáveis. Qualquer tema que desborde esse linde, por sinal rígido, se mostrará
irrelevante ao desate da demanda.
O pedido de extinção, de ordinário, será fundado no transcurso do prazo decadencial de cinco
anos previstos no artigo 778; mas as obrigações podem extinguir-se em prazo prescricional
menor, ou mediante resgate integral antes do termo questionado.
Nessas hipóteses especiais, o pedido poderá ser feito antes dos cinco anos. Publicado o edital, e
sendo o fundamento do pedido o simples decurso do prazo do artigo 778, poderão os credores,
em trinta dias, impugnar a pretensão, argüindo:
O não transcurso de cinco anos da data de encerramento da sentença.
A aquisição de bens pelo devedor, sujeitos à arrecadação.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Conforme o artigo 780 caput, publicado o edital, com prazo de trinta dias, qualquer credor, nesse
prazo, poderá opor-se ao pedido.
Quando se diz qualquer credor, fala-se dos credores que cujo nome faz parte do quadro geral de
credores, ou seus sucessores.
Credor não habilitado, ou que no prazo da lei, não propôs ação como retardatário, não tem
qualidade ou legitimidade para opor-se ao pedido de extinção das obrigações.
A oposição d credor constitui manifestação do direito que lhe é devido, de responder ao devedor.
Entretanto, essa contestação do credor, como réu, circunscreve-se aos dois pressupostos
mencionados antes, e que encontram abrigo no artigo 780, I e II do Código de Processo Civil.
Procedente a ação, fixa-se edital para que possa os credores apelar no prazo de quinze dias. O
edital é único.
Caso improcedente o pedido, se o fundamento for à falta de implementação do prazo, o devedor
poderá renovar o pedido, porquanto, ensina José Carlos Barbosa Moreira (2008, p. 280) alegará
fato novo.
Mas, repelida a pretensão ante a existência de bens arrecadáveis, retoma seu curso a execução
coletiva.
A excussão desses bens não atinge o prazo extintivo. Assim, ultimada a sobrepartilha,
programou-se o requisito da inexistência de bens. E descabe ao juiz, arrecadar bens de oficio.
4.2. Da extinção
De acordo com o artigo 794 e incisos do Código Processual Civil, extingue-se a execução
quando o devedor satisfaz a obrigação, obtém por transação ou por qualquer outro meio, a
remissão total da divida ou o credor renuncia ao crédito.
A extinção só produz efeito quando declarada por sentença (artigo 795).
Diferenças entre insolvência civil e falência: a autofalência é um dever; o procedimento de
insolvência civil é facultativo; a sentença na insolvência civil não estipula um termo legal de
quebra com efeitos retroativos. Na insolvência civil não há classificação de créditos. Mas para
Marinoni devem ser respeitadas as preferências legais – direitos reais e privilégios, podendo ser
invocado o art. 83 da LRF.
Conclusão
Existem dois ritos básicos, no processo executivo do Livro II do Código de Processo Civil,
animados pela expropriação, “a execução por quantia certa contra devedor solvente”, de que
cuida o Capítulo IV do Título II – Das diversas espécies de execução – e a “execução por quantia
certa contra devedor insolvente”, incorporada ao Título IV do mesmo Livro.
Aproximam os dois procedimentos o meio executório – a expropriação – e os separa, a
insolvência de um em relação ao outro.
Da insolvência, compreendida como, insuficiência dos bens expropriáveis, no patrimônio
excutido para atender os créditos exigíveis, em certo momento, originam limitações recíprocas
aos credores. No dizer de Araken de Assis “A satisfação cabal de todos é impossível.” (2002, p.
993).
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AÇÃO MONITÓRIA
1. Introdução
Para a doutrina, a ação monitória é tutela diferenciada. Tutela diferenciada é a tutela
concebida, através de alterações no rito e na correição, para adequar o processo às necessidades
do direito material. Através dela, evita-se o ajuizamento da ação de cobrança.
Para ajuizar ação monitória, o autor deve ser alegar credor de uma obrigação de pagar
quantia ou de entregar coisa móvel e fungível. Excluem-se as obrigações de fazer, não fazer,
entrega de coisa imóvel e entrega de coisa infungível.
Ademais só pode ser manejada por credor que tem prova escrita (documental) sem a
eficácia de título executivo, (por exemplo, cheque prescrito).
Segundo Dinamarco e Nery, a prova não pode ter sido produzida de forma unilateral,
devendo ter o réu participado de sua produção.
A ação monitória, fundada em cognição sumária, permite a realização de execução com
base em prova documental escrita, sem eficácia de título executivo.
2. Origem
A idéia de um procedimento melhor para quem tem prova escrita surgiu no processo
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
canônico. No Brasil, a monitória nasceu nas ordenações manuelinas, com o nome de ação
decendiária (ou ação de assignação de 10 dias).
O problema é que, no CPC de 1939 e no CPC de 1973, não havia previsão da ação
decendiária, que só voltou para o Brasil em 1995, quando o legislador introduziu no CPC os
artigos 1.102-A, B e C.
5. Pressupostos da monitória
Os pressupostos para a monitória estão no art. 1.102-A do CPC:
Art. 1.102-A - A ação monitória compete a quem pretender, com base em
prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em
dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem
móvel.(Incluído pela Lei nº 9.079, de 14.7.1995)
Art. 1.102-B - Estando a petição inicial devidamente instruída, o Juiz
deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da
coisa no prazo de quinze dias. (Incluído pela Lei nº 9.079, de 14.7.1995)
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São eles:
Existência de prova escrita;
Sem eficácia de título executivo;
A obrigação da monitória tem que contemplar “soma em dinheiro entrega de coisa fungível ou
de determinado bem móvel”.
I. Prova escrita
O ajuizamento da ação monitória depende da prova literal do crédito, por meio da qual o
juiz irá analisar a adequação da tutela inibitória e de que o direito existe, em juízo de
probabilidade. Se o juiz entender que é provável que o direito exista, expede um mandado
monitório, no qual não haverá um convite para o réu discutir a demanda do autor, mas uma
ordem para a satisfação do direito.
Prevalece na doutrina e jurisprudência que, para fins de monitória, prova escrita é todo e
qualquer documento, sozinho ou em conjunto, que mereça fé e atue como fonte de
convencimento do juiz, revelando verossimilhança suficiente sobre a existência da obrigação
nele contemplada.
Atente: qualquer documento que se encaixe dentro dessa idéia de servir de fonte de
convencimento do juiz já é suficiente.
Observações importantes:
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Se o documento foi emitido pelo credor Regra geral, não serve para o ajuizamento
de monitória. Mas preste atenção: o STJ já abriu algumas exceções. Alguns documentos
unilateralmente emitidos pelo credor podem ensejar monitória:
o Guia de contribuição sindical acompanhada de comprovação de notificação do
devedor (trata-se de contribuição oficial);
o Fatura de cobrança de energia elétrica acompanhada do comprovante de recebimento
pelo devedor;
o Caderneta de venda de produto fiado (em padarias e postos de gasolina no interior,
v.g.).
Na verdade, o que importa mesmo é a verossimilhança da existência da obrigação,
pouco importando se foi produzido unilateralmente.
Admite-se ação monitória de títulos de crédito prescritos (Súmula 299/STJ).
Documentalização da prova oral. Entende a doutrina que o conceito de prova documental, para
fins de ação monitória, é estrito, e não se confunde com o conceito de documento do art. 364 do
CPC. Logo, não se admite que declarações orais sejam escritas, para fins de ação monitória.
Ou seja: toda vez que houver documentalização de prova oral, não cabe monitória.
Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas
também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que
ocorreram em sua presença.
Ex.: indivíduo grava a voz do outro, que confessa a dívida. Neste caso, há
documentalização da prova oral, não cabendo monitória. Se o devedor confessa por
escrito, é cabível a ação. Obs.: a confissão por e-mail serve como documentação para fins
de monitória.
6. Procedimento monitório
I. Petição inicial
Sempre a primeira etapa do procedimento é uma petição inicial. A inicial da monitória
deve ter todos os requisitos trazidos pelo CPC. Há algumas peculiaridades:
i.Precisa estar instruída com a prova escrita;
ii.Nas obrigações por quantia, a monitória deve vir acompanhada da memória de cálculo do
valor (que é requisito do processo de execução). A inexistência de oposição do devedor, como
veremos, constituirá ex lege novo título judicial, demandando a liquidez quanto ao valor e quanto
ao objeto;
iii.Para o STJ, a causa de pedir, regra geral, tem que estar presente na monitória. Ou seja: é preciso
descrever a origem da obrigação. A jurisprudência (STJ) traz exceções a esta regra:
a. A ação monitória instruída com título de crédito prescrito não precisa da causa de pedir
(dispensa indicação da origem de sua emissão). Como o documento, apesar de não ter força
executiva, mantém a natureza cambial, não é necessária a indicação da origem da dívida. Ex.:
nota promissória prescrita.
b. No cheque, a situação é delicada. O art. 62 da Lei 7.357/85 (Lei do Cheque) cuida da
ação de locupletamento ilícito. Vejamos:
Até 6 meses, o cheque é título executivo (é uma cambial), sendo cabível
execução;
De 6 meses até 2 anos, o cheque perde a natureza de título executivo, mas
mantém a natureza cambial. Neste caso, é possível o ajuizamento da ação
de locupletamento ilícito (cobrança do crédito sem causa de pedir). Essa
ação consiste, na verdade, em: a) ação monitória ou; b) ação de cobrança.
Após 2 anos, o cheque não é mais título executivo, nem cambial,
passando a ser um documento escrito. Nesse caso, é possível ajuizar ação
monitória, indicando-se qual é a causa de pedir, já que não há mais
natureza cambial.
Obs.: cabe ação monitória contra a Fazenda Pública (Súmula 339/STJ).
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VI. Sentença
Apresentados embargos ao mandado monitório, haverá instrução processual (oitiva de
testemunhas, perícia – se necessária – etc.). Como já dito, apresentados os embargos, adota-se o
procedimento o ordinário.
A natureza da sentença, no procedimento monitório, também oscila, a depender da
natureza dos embargos monitórios. Veja:
Embargos com natureza de ação Embargos com natureza de defesa
(HTJ e Dinamarco) (Nery e Ada)
Neste caso, o Judiciário julga os Neste caso, o Judiciário julga a monitória.
embargos, pois o julgamento, em tese, da Este julgamento, tanto quanto o dos
monitória, ocorreu quando da expedição do embargos, é marcado pela cognição
mandado de entrega e pagamento (cognição exauriente.
sumária, observada a verossimilhança).
Nos embargos ao mandado monitório, o
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VII. Recursos
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i.Recurso contra decisão que indefere a expedição do MPE Se, ajuizada a ação monitória, o
magistrado se convence pela inexistência de verossimilhança, indeferindo a petição da inicial,
caberá o recurso de apelação (com fundamento no art. 296 do CPC);
ii.Recurso contra decisão que defere a expedição do MPE Sobre esta questão, existem dois
posicionamentos doutrinários:
a. 1ª corrente (TALAMINI): trata-se de decisão interlocutória, sendo passível de agravo de
instrumento.
b. 2ª corrente (DINAMARCO E MARCATO): a decisão que defere a expedição do MPE é
irrecorrível, pois a defesa não será feita no âmbito recursal, mas sim em sede de embargos.
iii.Recurso contra a decisão que rejeita liminarmente os embargos ao mandado monitório
Neste ponto, em julgamento recentíssimo, o STJ entendeu que cabe apelação, pois se trata de
sentença (adotou-se aqui a tese de que os embargos são ação).
iv.Recurso contra a sentença que julga procedentes os embargos ou improcedente a monitória
Neste caso, o magistrado entende inexistir a obrigação, sendo cabível o recurso de apelação,
em duplo efeito.
v.Recurso da decisão que julga improcedentes os embargos ou procedente a monitória
Aqui, o magistrado reconhece a existência da obrigação, convertendo o MPE em título judicial.
O problema é o seguinte: contra esta sentença, cabe apelação, no duplo efeito (mantém-se a
execução dos embargos).
No final das contas, a ação monitória perde um pouco sua utilidade, em razão deste efeito
suspensivo. Ora: a diferença entre monitória e ação de cobrança, ao final, reside apenas
na possibilidade de não haver condenação em honorários advocatícios (sanção premial).
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No que tange às tutela jurisdicionais, a visão liberal de Estado pautava-se pela limitação dos
poderes do juiz como forma de assegurar a não intervenção estatal nas relações privadas. Em
consequência, desenvolveu-se um processo civil apegado à tipicidade dos meios executivo,
segundo a qual apenas as sentenças condenatórias precisam de meios executivos para assegurar
sua autoridade.
Com efeito, Marinoni afirma que, pelo princípio da tipicidade dos meios executivos, “(…)
supõe-se que os cidadãos têm o direito de saber de que forma as suas esferas jurídicas serão
invadidas quando a sentença de procedência não for observada.” (MARINONI: 2008, 238); e
pela construção de um direito de ação de conotação abstrata, autônoma em relação ao direito
material, e que, por consequência, exigia uma uniformidade procedimental, desenvolvendo-se a
crença de que um procedimento único (ou um pequeno número deles) atenderia as diferentes
situações de direito material.
Na hipótese de violação de direito, contentava-se, o Processo Civil Liberal, com a reparação pelo
equivalente monetário, minimizando, assim, a intervenção na órbita privada (visão de que o
Estado era o maior inimigo dos direitos do homem), impedindo-se, assim, o juiz de determinar
obrigações de fazer ou de prescrevendo comportamentos. Assim, restava apenas a alternativa de
reparação em pecúnia já que a tutela específica era igualmente inaceitável. Luiz Guilherme
Marinoni comenta este aspecto aduzindo:
“A tutela ressarcitória pelo equivalente tem relação com os valores do Estado liberal clássico.
Em um Estado preocupado com as liberdades formais e não com as necessidades concretas do
cidadão, e que objetivava garantir tais liberdades fingindo não perceber as diferentes posições
sociais, nada podia ser mais adequado (…) “Essa espécie de tutela jurisdicional seguia a lógica
de que todos os bens e direitos tinham igual valor, e que assim não só podiam ser medidos
através do metro da pecúnia, como possuíam, na expressão monetária, a melhor forma de
identificação da necessidade de proteção dos direitos. (…) O CPC brasileiro, até as reformas
introduzidas na última década, era estruturado com base em técnicas processuais que não
permitiam que a ação alcançasse a tutela específica, ao menos de forma adequada. “(…) a
tutela específica não encontrava técnica processual adequada antes do art. 84 do CDC e do art.
461 do CPC.” (MARINONI: 2010b, 234-6).
No atual contexto tem-se uma ruptura com os valores liberais clássicos, ampliando-se os poderes
da magistratura, com maiores possibilidades de concessão da tutela jurisdicional adequada ao
direito material em litígio. Prosperam, com efeito, as ideias de tutela específica, inibitória,
antecipatória, das sanções premiais etc., bem como se amplia a classificação das ações de
conhecimento, que passa a ser quinária, com a inclusão de mais duas categorias (ações
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Espécies de tutelas
Passaremos agora a investigação das várias formas de tutelas existentes, observando sua
relevância em face do direito material a qual se dispõe efetivamente a proteger e assegurar.
Tutela constitutiva
Por meio de uma ação constitutiva visa o autor modificar ou mesmo extinguir (no caso de ação
desconstitutiva) uma relação jurídica. Desta forma, a tutela jurisdicional prestada acerca da
decisão prolatada pelo juiz, irá criar uma nova situação jurídica. Por sua vez toda sentença
constitutiva não só modifica o status quo, bem como também declara o direito, desta forma
expõe Yarshell (1999, p. 146):
[...] a tutela consubstanciada em uma sentença constitutiva contém dois elementos (ou
momentos): um de natureza declaratória [...] e outro propriamente constitutivo [...].
Sempre que constitutiva ou declaratória for a ação, de pronto a decisão de mérito prolatada pelo
juiz, efetuara a tutela jurisdicional. A própria decisão se procedente for, assegura a proteção
eficaz do direito em proveito do autor, ou ao réu se improcedente, a exemplo a ação de
investigação de paternidade a qual, a decisão de mérito constitui a paternidade ou a afasta de
acordo com o resultado do exame de DNA. Outro exemplo é a ação de adoção que em seu
término constitui o parentesco entre o adotante e o adotado.
Tutela condenatória
Através da tutela condenatória irá o juiz proferir mandamento a parte vencida, isto é, a sentença
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
irá impor ao réu uma prestação em favor do autor. No entanto esta tutela por si só não garante a
satisfação da pretensão do autor, uma vez que esta prestação deverá ser exercida pelo réu ainda
sem a presença da força do estado, ela apenas garante ao autor titulo que lhe confere de fato o
direito à satisfação de tal pretensão, para tanto terá ele que buscar através de outra ação a
satisfação desta pretensão.
A tutela condenatória tem por objetivo principal extinguir a violação a direito, através da
condenação o estado-juiz visa reconduzir as partes ao status quo anterior à violação, assim
explica Andréa Proto Pisani apud Yarshell (1999), a tutela de condenação tem uma dúplice
função: primeira a de eliminar os efeitos da violação já efetuada segunda, a de impedir que a
violação se consume ou que se repita.
Tutela executiva
Através desta forma de tutela o vencedor da ação condenatória poderá como foi dito no item
anterior, efetivamente garantir sua satisfação, para isso terá ele que mais uma vez buscar perante
o estado-juiz tal provimento. De posse do titulo executivo judicial, ou mesmo sendo ele
extrajudicial como exemplos pujantes na doutrina o cheque ou mesmo o contrato, o autor ira
demonstrar a certeza da obrigação por parte do réu, solicitando ao Estado-juiz que invada a
esfera patrimonial do mesmo recrutando bens capazes de satisfazer sua pretensão.
Desta forma o próprio Estado afirma seu poder dever de Jurisdição, substituindo-se as partes no
processo visando à paz social, é amplamente valida a exposição efetuada por Yarshell neste
sentido (1999):
A tutela executiva, não resta dúvida, descende da garantia geral da ação e da inafastabilidade,
tanto mais porque a atuação executiva dos direitos reconhecidos em pronunciamentos judiciais é
fator de afirmação do próprio poder estatal, sendo impensável que a condenação pudesse vir
desacompanhada dos meios de efetiva-lá.
Conforme nos ensinou, a tutela executiva é companheira intima da tutela condenatória desta não
se separando ou afastando.
Tutelas de urgência
É do conhecimento geral que a ação cautelar, é conhecida como sendo instrumento do
instrumento, não visa à tutela do direito propriamente dito, mas sim assegurar a proteção da
efetividade do próprio processo no qual se pleiteia a proteção a tal direito material. Com relação
a tal tipo de tutela trataremos de duas formas, a tutela cautelar e a tutela antecipada:
Tutela cautelar
A tutela cautelar, como já foi exposto ao se falar de tutela de urgência, tem por escopo garantir
não a satisfação do direito material sobre qual versa o litígio, mas sim a efetividade da tutela
jurisdicional pleiteada na ação principal, daí falar-se que a cautelar é instrumento do instrumento,
como assevera Bedaque (2001): [...] A tutela cautelar, todavia, é instrumento da tutela
jurisdicional, [...].
Como a ação principal a ação cautelar também exige o preenchimento de certos
requisitos; fumus boni iuris e periculum in mora, ausente uma destas condições a cautelar se
torna incabível, “[...] a ausência de fumaça e perigo, desde que evidente, manifesta, constitui
falte de interesse. [...]” (BEDAQUE, 2001).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Como a tutela cautelar visa assegurar a efetividade da tutela jurisdicional prestada na ação
principal, não pode o processo cautelar conferir ao autor mais do que seria obtido por ele no
processo a qual serve à cautelar. Contudo a tutela cautelar não constitui direito por parte do
autor ao pleiteado na ação principal, isto por que naquela a tutela é definitiva, nesta apenas
provisória, visa apenas assegurar a preservação do bem da vida pleiteado, ou impedir que
eventual lesão ao direito torne ineficaz a tutela definitiva.
Tutela antecipada
Também denominada de tutela antecipatória de cognição sumária, é também forma de tutela de
urgência, difere da cautelar no tocante a que naquela a tutela visa à efetividade da tutela
jurisdicional objeto da ação principal, já nesta a tutela pleiteada trata-se da que é objeto da ação
principal.
Esta forma de tutela de urgência é também conhecida como tutela diferenciada, pois visa à
satisfação antecipada do direito pleiteado. Desta forma o juiz poderá percebendo abuso do direito
de defesa ou ainda a importância do direito tutelado para o autor determinar a antecipação da
tutela requerida na ação principal. Contudo para tal terá de haver previsão legal, Bedaque (2001)
utiliza-se como exemplo o art. 12 da Lei nº. 7.347/1985.
Tutela inibitória
Esta forma de tutela tem por objetivo, proteger o direito, a pretensão antes que efetivamente
venha ser lesado ou mesmo ameaçado. É, portanto, forma preventiva de tutela. Faz jus a lição de
Marinoni (2000):
A tutela inibitória, configurando-se como tutela preventiva, visa a prevenir o ilícito, culminando
por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática, e não como uma tutela voltada
para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória.
Para que efetivamente o estado venha a prestar uma tutela via processo, é necessário na grande
maioria das vezes que o direito ou a pretensão a um direito tenha sido efetivamente lesado ou
ameaçado, daí, portanto, que nas palavras de Marinoni (2000) citadas acima a tutela é voltada
para o passado, visa ressarcir danos já causados. Nesta espécie, ao contrário havendo indícios de
que direito será lesado ou encontra-se em vias de ameaça poderá o detentor de tal requerer do
estado sua efetiva proteção antes que ocorra o pior.
Fato é que, ao credor sabendo que seu devedor está dilapidando seu patrimônio pondo em risco
seu crédito, possa pedir o arresto de bens deste, do que quando do vencimento de seu crédito não
tenha de como satisfazê-lo.
a) Prestação
A prestação é uma conduta devida pelo sujeito passivo (devedor). A prestação é sempre
uma conduta, conduta essa que é um (i) fazer, (ii) não fazer ou um (iii) dar dinheiro ou (iv) dar
coisa distinta de dinheiro. Só existem esses quatro tipos de prestações.
Exemplos: OBRIGAÇÕES (que podem ter por conteúdo qualquer prestação) e DIREITOS
ABSOLUTOS (reais ou personalíssimos) que têm sujeito passivo universal e cujo conteúdo é uma
prestação negativa de não fazer.
b) Inadimplemento
Os direitos a uma prestação são os únicos direitos que podem se inadimplidos ou
lesados, pelo não cumprimento da prestação devida de dar, fazer ou de abstenção310.
Inadimplemento/lesão é um fenômeno jurídico que só ocorre no direito à prestação.
c) Pretensão
O inadimplemento do direito de prestação faz nascer a pretensão (art. 189 do CC).
Pretensão é o poder de exigir o cumprimento do direito de prestação; é seu conteúdo. O
credor de um direito (pólo ativo) possui a pretensão que obriga o devedor (pólo passivo) a
cumprir a prestação.
CREDOR:
Pretensão DEVEDOR:
Prestação
d) Prescrição
A prestação é instituto intimamente relacionado com a prescrição, pois somente os
direitos de prestação sofrem os efeitos da prescrição. Assim, só direitos de prestação
prescrevem.
A prescrição começa a contar do inadimplemento/lesão, ou seja, da violação do direito ao
qual estava obrigado o sujeito passivo, já que é nesse momento que surge a pretensão (art. 189).
A prescrição atinge a pretensão, sendo esta o conteúdo do direito a um prestação.
OBS: A prescrição sempre diz respeito à ação condenatória. Ela precisa de execução. Se a execução
será realizada no mesmo processo ou em processo autônomo, não há importância teórica (mas
somente prática).
310 A pessoa é inadimplente quando deixa de adotar uma conduta devida. Se não há qualquer conduta que seja devida, não há inadimplemento.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
e) Execução
A efetivação dos direitos de prestação ocorre por meio da tutela executiva (não é por
acaso que a execução pressupõe o inadimplemento, fenômeno adstrito aos direitos de prestação),
através da qual se realizam materialmente. Os direitos de prestação precisam de uma realização
material porque, para que se efetivem, é preciso que a conduta devida seja realizada (que a coisa
seja entregue, que o fazer seja feito, que a abstenção seja garantida).
O nome que se dá à realização material da prestação devida é execução.
Execução, em direito processual, significa cumprimento da prestação.
Sempre que se estudar execução, estar-se-á estudando direitos a uma prestação. Não é
sem razão que os tipos de execução são os tipos de prestação. Assim, no CPC, a execução se
divide de acordo com o tipo de prestação pretendida. Haverá: execução de fazer, não fazer, dar
coisa, dar dinheiro.
I. Tipos de execução311:
o Execução Voluntária – quando o próprio devedor cumpre a prestação. A execução
voluntária é chamada de cumprimento. É um modo de extinção do contrato.
OBS: Alguns autores preferem não designar o cumprimento voluntário de execução (que reservam ao
cumprimento forçado). Designam o cumprimento voluntário de cumprimento, simplesmente. Se
aparecer no concurso: “distinga cumprimento de execução”, é para distinguir execução forçada de
voluntária.
Não pode haver execução sem processo. Seja o processo de execução autônomo ou
sincrético, a execução sempre ocorrerá no âmbito de um processo.
312 OBS: O principal livro no Brasil sobre execução é o de Araken de Assis. Até a 7ª edição é chamado de Manual do Processo
de Execução. A partir da 8ª edição, passou a denominar-se Manual da Execução.
702
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
INADIMPLEMENTO
do direito a uma
prestação
Surge um DIREITO
DE PRESTAÇÃO
g) Ação de prestação
Ação de prestação é uma ação pela qual se afirma a existência de um direito a uma
prestação em face do réu e se pede o seu reconhecimento. Sempre que a pessoa for ao Poder
Judiciário pleitear um direito à prestação, estará se valendo de uma ação de prestação.
Assim, ação de prestação é toda aquela que veicula o direito a uma prestação.
A ação condenatória, nessa época, era vista como uma ação pura, uma ação de puro
conhecimento.
Pois bem. Excepcionalmente, em alguns poucos casos de procedimentos especiais, o
legislador previa hipóteses de ações de prestações sincréticas. Esses procedimentos eram
especiais justamente porque eram sincréticos. Os procedimentos especiais tratavam de ações de
prestação pelas quais se poderia obter reconhecimento efetivação em um mesmo processo. Isso
era raro. Era o caso das ações possessórias e do mandado de segurança.
Diante dessa realidade, havia quem considerasse que as ações de prestação não-
sincréticas seriam apenas as ações condenatórias. Como as ações sincréticas eram especiais, os
doutrinadores resolveram chamá-las de mandamentais ou executivas em sentido amplo, para
não correr o risco de confundi-las com as ações condenatórias.
Nesse momento histórico, a semelhança entre as ações condenatória, mandamental e
executiva era que todas conformavam ações de prestações. A diferença era que a condenatória
era uma ação de puro conhecimento, autorizando uma futura execução em processo autônomo,
enquanto as demais eram sincréticas, realizando o conhecimento e a execução no mesmo
processo.
A distinção entre mandamentais e executivas lato senso (ambas sincréticas) se dava pelo
modo de executar. A ação mandamental era realizada por execução indireta, enquanto a ação
executiva em sentido amplo era realizada por execução direta.
b) Ações sincréticas:
o
Importante: Uma parcela da doutrina não aceitava essa distinção.
Para essa parcela da doutrina, todas as ações de prestação deveriam ser chamadas de
ações condenatórias, pois todas teriam por objetivo condenar o réu a uma prestação de fazer, não
fazer ou dar. Essa corrente dizia que o fato de processo ser sincrético, ou não, não alteraria a
natureza da ação, se referindo apenas à técnica.
Surgiu, então, a divisão da doutrina em duas concepções:
Concepção Quinária das ações – Defendida pela corrente que entendia que existiam
ações condenatórias, mandamentais e executivas em sentido amplo que, junto às ações
constitutivas e declaratórias, somavam cinco.
Concepção Ternária – Defendida pela corrente que afirmava que existiriam apenas três
tipos de ação: declaratória, constitutiva e condenatória.
O art. 461 foi o artigo símbolo dessa época, que provocou toda essa transformação.
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
A sentença de fazer seria executada imediatamente. Como todas as ações de fazer e não-
fazer eram sincréticas, houve quem dissesse que não haveria mais ação condenatória de fazer ou
de não fazer, que somente poderiam gerar ações mandamentais ou executivas. Só haveria ação
condenatória para as ações de dar (entregar coisa ou pagar quantia).
Os professores, na faculdade, diziam que não se podia mais pleitear a condenação,
quando a prestação fosse de fazer ou de não fazer.
O art. 287 do CPC, que trata de prestações de fazer e não-fazer, tem importância histórica, pois
demonstra essa mudança de pensamento. Em 2002, alterou-se sua redação, que afirmava “se o autor
pedir a condenação do réu”, para “seja imposta ao réu”, por se considerar atécnico utilizar o verbo
“condenar” no tratamento de obrigações de fazer e não-fazer, que teriam deixado de ser ações
condenatórias, para constituir categorias próprias de ações mandamentais e executivas.
III. Terceiro Momento Histórico: 2002 => Prestação de Entrega de Coisa (dar)
Em 2002, o legislador generalizou o sincretismo para abrigar também as ações de
entrega de coisa (ações de dar). As únicas ações de prestação não-sincréticas que sobraram
foram as ações de dar quantia.
Aí toda discussão iniciou de novo. Os defensores da corrente quinaria afirmavam que não
se poderia mais pleitear, na petição inicial, “condenação” no caso de entrega de coisa (a ação
condenatória serviria somente para pagar quantia). Por outro lado, os defensores da corrente
ternária continuaram achando que tudo era a mesma coisa.
Na fase de 2002, o artigo símbolo é o art. 461-A do CPC.
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica,
fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
E aí, como é que ficaram as correntes? Já que agora que todas as ações de prestação são
sincréticas, não existiriam mais ações condenatórias?
Para manter a lógica do pensamento da ação quinária, segundo a qual somente seria ação
condenatória a não-sincrética, seria necessário afirmar que não existiriam mais ações condenatórias.
Na opinião de Fredie, ficam duas opções: ou se refaz a classificação quinária, em outros termos, ou se
constata que a corrente ternária estava certa, e que toda ação de prestação é condenatória (não
havendo por que distingui-las em mandamentais e executivas em sentido amplo).
705
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
V. Atualidade
Antes havia duas concepções, a ternária e a quinária. Com a reforma de 2005 o quadro
doutrinário ficou assim dividido:
o Corrente Quaternária – Como todas as ações de prestações agora são sincréticas, não
existe mais ação condenatória. Essa corrente é surpreendente, mas coerente com o pensamento
sempre defendido pela posição quinaria. Assim, existiriam as ações declaratória, constitutiva,
mandamental e executiva em sentido amplo. (Ada Pelegrini).
Mas e aí? Ficou abolido o verbo “condenar”? Fredie considera que essa corrente não se
justifica.
QUESTÃO: As ações condenatórias se sujeitam à prescrição. Verdade, porque são ações de prestação.
QUESTÃO: As ações condenatórias ensejam a execução. Verdade.
QUESTÃO: A ação mandamental se vale da técnica da execução indireta. Verdade.
2. Ações Constitutivas
706
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
a) Estado de Sujeição
No lodo ativo temos o poder de criar, extinguir ou alterar e no lado passivo temos o
estado de sujeição. O sujeito passivo de um direito potestativo não deve nada, não tem que
prestar nada, basta a ele se submeter ao poder da parte ativa.
b) Impossibilidade de inadimplemento
Os direitos potestativos não se relacionam com nenhuma prestação, com nenhum dever,
porque o direito é de submeter outrem a uma mudança jurídica. Como não há um dever imposto
a outra pessoa, os direitos potestativos não podem ser inadimplidos. Da mesma forma como não
se pode falar em inadimplemento, não se pode falar em execução.
c) Prescindibilidade de execução
O direito potestativo não precisa de execução porque não há um ato material a ser
praticado, já que a transformação se dá no mundo jurídico.
O mundo jurídico é um mundo das idéias. Não é o que acontece fisicamente. Situações jurídicas
nascem, se transformam e se extinguem sem que ninguém as veja, toque. Competência, capacidade
são institutos jurídicos que não se relacionam com o mundo dos fatos. Não existem faticamente. O
direito potestativo, como se refere ao mundo jurídico, que não pode ser realizado materialmente, não
gera obrigação de prestação.
Não se pode falar em execução de direito potestativo porque não há ato material devido.
A efetivação do direito potestativo se dá no mundo mágico, ideal do direito, e não com a
realização material de um ato.
No mundo do direito, basta uma palavra para alterar as situações jurídicas. Assim, o
direito potestativo se efetiva pelo verbo e não pelo ato. Basta que o juiz diga “caso”, “dissolvo”,
“anulo”, “rescindo” para que o casamento, a dissolução, anulação, rescisão sejam efetivados.
EXEMPLO: O casamento não gera alteração no mundo material, dos fatos, mas apenas no mundo
jurídico. A pessoa usa a aliança justamente para que seja possível que as outras pessoas conheçam sua
condição de casadas, que só existe no mundo jurídico, e não dos fatos.
d) Decadência
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
e) Ação Constitutiva
Ação constitutiva é aquela que veicula a afirmação de um direito potestativo.
E como a ação constitutiva é o instrumento de certificação e efetivação de direitos
potestativos, ela cria, altera ou extingue situações jurídicas, sendo esse o seu conceito: é a ação
que cria, altera ou extingue situações jurídicas.
QUESTÃO: Sentença constitutiva (que acolheu uma ação constitutiva) não permite a
execução. Verdade.
Sentença constitutiva não é título judicial executivo porque o direito potestativo não se
executa.
Exemplos de direitos potestativos: direito de anular, de resolver um contrato; direito de
rescindir uma sentença, direito ao divórcio, direito de separar-se.
Exemplos de ações constitutivas: ação anulatória; ação rescisória; ação de resolução de
contrato, divórcio; ação de separação etc.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
QUESTÃO AGU/04: O efeito extintivo chamado prescrição atinge os direitos subjetivos a uma
prestação, a qual, em regra, é veiculada por meio de uma ação predominantemente condenatória. O
efeito extintivo chamado decadência atinge os direitos sem pretensão, ou seja, os direitos potestativos,
veiculados, em regra, mediante ação preponderantemente constitutiva. Verdade.
QUESTÃO ADV/DF/2003: A prescrição e a decadência são prazos extintivos, sendo que o início de
suas contagens se dá com o nascimento do direito. Falsa, porque embora o início da contagem a
decadência ocorra com o nascimento do direito, o início do prazo prescricional ocorre com a violação
do direito, com seu inadimplemento.
majoritária.
AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO – para os civilistas, uma das
diferenças entre nulidade e anulabilidade é que a primeira trata de um defeito mais grave,
e a segunda de um defeito menos grave.
Com base nisso, os civilistas distinguem entre ação anulatória (indiscutivelmente
constitutiva) e ação de nulidade, afirmando que esta é declaratória (possuindo efeitos ex tunc).
Invalidar não é retirar a eficácia do ato, mas desfazer um ato defeituso. Quem invalida
desfaz um ato defeituoso.
O inadimplemento pode ocorrer pelo desfazimento ou pelo defeito.
O desfazimento pode ser por meio de revogação ou resolução. Revogar é o desfazimento
por ato de vontade (o sujeito tira a vontade que colocou no ato. Ex: revoga a doação). Resolver é
um outro tipo de desfazimento: é desfazer o negócio pela onerosidade excessiva ou pelo
descumprimento.
Se ambas as ações anulatória e de nulidade desfazem o ato jurídico, ambas devem ser
constitutivas.
Para Fredie (e outros civilistas, como Pontes de Miranda), a ação de nulidade absoluta é
uma ação constitutiva, mas com efeitos e requisitos diversos da ação de anulabilidade (não tem
prazo, pode ser requerida por qualquer um, pode ser de ofício, não convalesce, gera efeitos ex
tunc), porque ambas as ações pretendem o desfazimento do ato por um defeito dele, ou seja,
invalidá-lo.
Se esse defeito gerou nulidade ou anulabilidade, isso varia conforme o direito positivo,
porque ambas sempre geraram um defeito que invalida um ato.
A investigação de paternidade passou, então, a ser uma ação para atribuir paternidade a
quem era pai biológico, mas não tinha vínculo de paternidade. Ou seja, ela constitui alguém na
paternidade.
Essa é a polêmica mais nova, diante da lei de 2009.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Para que haja interesse na ação declaratória, é necessário que haja uma dúvida quanto a
um problema concreto, uma dúvida quanto a uma relação jurídica. Não é possível, portanto,
fazer consulta ao Judiciário por meio de ação declaratória, por falta de interesse de agir (com
exceção à Justiça Eleitoral, que atua como órgão consultivo/opinativo).
O legislador admite haver interesse-utilidade na pretensão declaratória que busca a
obtenção de certeza jurídica nas seguintes hipóteses: controvérsia sobre a existência de relação
jurídica; controvérsia sobre a autenticidade/falsidade de documento; quando houver violação de
um direito.
No caso de controvérsia concreta quanto à existência/inexistência de relação jurídica,
cabe ao demandante demonstrar a necessidade da intervenção jurisdicional.
No caso da ação declaratória de constitucionalidade, é necessário que o autor indique a
existência de relevante controvérsia judicial sobre a aplicação do ato objeto da demanda, de
modo a justificar o abalo da presunção de legitimidade de que goza o ato normativo. Isso é o que
Gilmar Mendes chama de legitimação para agir in concreto, embora para Fredie pareça dizer
respeito ao interesse de agir.
Considera-se haver interesse de agir na ação meramente declaratória com o objetivo de
identificar a exata interpretação de cláusula contratual (súm. 181 do STJ) e para reconhecimento
de tempo de serviço para fins previdenciários (súm. 242 do STJ).
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O direito que pode ser violado é o direito de prestação. Na norma, portanto, está dito que,
uma vez violado um direito a uma prestação, o titular desse direito pode propor uma ação
condenatória (o que costuma acontecer) ou, se preferir, pode optar por propor uma ação
meramente declaratória.
Ou seja, o parágrafo único autoriza a propositura de ação meramente declaratória quando
já seria possível ajuizar a ação condenatória. Essa é uma ação esdrúxula, pois o sujeito que já
pode condenar, não tem por que querer só declarar.
EXEMPLO: Wladimir Herzog foi um jornalista encontrado morto em uma cela de delegacia
enforcado em 1975 em uma situação em que não seria possível, faticamente, que ele tivesse se
suicidado (de joelhos). Clarice Herzog, a viúva de Wladimir, ajuizou uma ação meramente
declaratória da responsabilidade da União pela morte de seu marido, com base no art. 4º, parágrafo
único. A União, em sua defesa, alegou que lhe faltava interesse processual. O Tribunal confirmou que
o parágrafo único do art. 4º autorizava a atuação jurídica da viúva.
Para os historiadores brasileiros, a morte de Wladimir Herzog foi o momento a partir do qual a
ditadura começou a cair, pois foi a partir daí que a sociedade começou a se mobilizar contra a
ditadura. Pela religião judaica, o suicídio é ilícito, impedindo o enterro da pessoa no cemitério
normal. Mas o rabino enterrou Wladimir no cemitério regular, em um ato silencioso de rebeldia
contra o atestado do IML de que Wladimir tinha se suicidado. A atitude do rabino gerou uma
repercussão social muito grande.
1ª Corrente: O sujeito tem que entrar com uma ação condenatória, pois só vai poder
efetivar se tiver condenação. Essa é a concepção mais difundida, embora absurda (pois se propõe
ação condenatória com a certeza de seu êxito).
2ª Corrente: Não teria sentido ajuizar uma nova ação condenatória, pois ela seria
baseada em coisa julgada, em que o autor não poderia perder. Só falta apurar o quantum. Por
isso, essa corrente começou a defender a executividade da sentença meramente declaratória nos
casos do parágrafo único do art. 4ª (que pode servir como título executivo, ser executada), já que
ela reconhece um direito a uma prestação exigível. Não seria necessário ajuizar nova ação, sendo
suficiente a ação de liquidação. O principal autor a defender isso foi Teori Zavascki (ministro do
STJ).
A partir de 2003, o STJ passou a reconhecer a executividade de sentenças declaratórias
que reconhecem direitos exigíveis.
Com a reforma de 2005, que fixou o art. 475-N do CPC, essa discussão perdeu força:
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não
fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
O texto antigo apontava como título executivo judicial a sentença condenatória, mas o
inciso I do novo texto afirma ser título executivo a sentença que reconheça a existência de
obrigação, sendo irrelevante sua natureza jurídica (que pode ser condenatória ou declaratória
nas hispóteses do parágrafo único do art. 4º). Assim, é possível a execução de sentença
declaratória, sempre que ela declare um direito exigível.
OBS: faz-se essa ressalva porque no caso de obrigação ainda não exigível, embora não seja possível o
ajuizamento de ação condenatória, é possível o ajuizamento de ação meramente declaratória.
Fredie ressalva que esse texto novo pode ser considerado formalmente inconstitucional
(mas a inconstitucionalidade ainda não foi declarada, ou, na concepção dele, constituída). Mas,
ainda que haja a repristinação da lei anterior, será possível a execução da sentença declaratória,
pois já havia decisões nesse sentido antes da lei 11.232/2005.
O que aconteceu foi que o dispositivo foi alterado pelo Senado, sem retornar à Câmara para
ser examinado. Há inconstitucionalidade?
Haverá inconstitucionalidade se a pessoa entende que o Senado apresentou uma inovação
no texto da lei. Se, porém, a pessoa entende que o texto anterior já autorizava a execução de
sentença declaratória, como o STJ entendia (e já vinha decidindo nesse sentido antes
mesmo da alteração legislativa), não há inconstitucionalidade formal porque não houve
inovação, mas uma mera mudança de redação. Essa segunda concepção é a adotada por
Fredie.
713
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Diferenças
Ação Condenatória Ação Constitutiva Ação Declaratória
1) Veicula direitos de prestação; 1) Veicula direito potestativo; 1) Busca certificar situação jurídica.
2) Tem inadimplemento; 2) Não gera adimplemento; 2) Em regra, não pode se pautar em
3) Forma título executivo judicial; fatos.
3) Não forma título executivo
4) Gera execução; judicial; 3) Somente gera execução no caso do
art. 4º, parágrafo único do CPC.
5) Prazo prescricional. 4) Não gera execução;
4) É imprescritível.
6) Interrompe a prescrição 5) Prazo decadencial quando tem
prazo. 5) Não interrompe a prescrição.
714
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O objetivo da lei que instituiu essa nova conceituação de sentença foi ressaltar que com a
sentença não há mais, necessariamente, a extinção do processo, mas de um procedimento. Mas,
para ser correto tecnicamente, será necessário apontar que nem toda decisão que tiver por
conteúdo uma das hipóteses dos artigos 267 e 269 do CPC terá por efeito a extinção do
procedimento (fase de conhecimento ou fase de execução). Exemplos314:
313 Importância da definição de qual decisão se trata: com base na qualificação da decisão (se sentença ou decisão interlocutória)
se saberá qual o recurso cabível (se apelação ou agravo).
314 Esses exemplos se referem a decisões interlocutórias (que devem ser impugnadas por agravo).
715
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Os artigos 267 e 269 do CPC, portanto, não prevêem hipóteses em que necessariamente o
processo será extinto nem estabelecem matérias que sejam exclusivas de sentença (a despeito da
redação do art. 162, §1˚ do CPC).
Importância dos artigos 267 e 269 do CPC, para Fredie: Identificam o conteúdo das
decisões judiciais (determinando o que se considera como exame do mérito da causa – relevante
para a formação da coisa julgada material).
OBS: Mesmo havendo falta de um requisito processual de validade, o
magistrado pode ignorá-lo (se não houver prejuízo) e avançar e resolver o
mérito da causa. Isso porque o objetivo do processo é a solução do mérito,
sua própria razão de ser. Assim, é preciso sempre lembrar que o magistrado
tem o dever de examinar o mérito da causa, só não o fazendo quando houver
obstáculo intransponível.
315 O indeferimento da petição inicial (art. 267, I) pode ocorrer ainda que algum pedido seja viável. Nesse caso, poderá haver a
“divisão” da inicial, devendo o juiz julgar a inépcia da ação em relação a alguns pedidos e manter a ação em relação a outros.
Nesse caso, então, apesar de ter declaração da inépcia da inicial, não haverá extinção do processo, o qual continuará em relação
aos outros pedidos.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
II. MORTE do autor cumulada com a intransmissibilidade do direito (art. 267, IX),
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
Cuidado em concurso: não é morte do autor que extingue o processo sem exame de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
III. REVOGAÇÃO
A revogação pode acontecer:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das
partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o
autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
Vlll - quando o autor desistir da ação;
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
ii. Abandono da causa pelo autor por mais de 30 dias – OBS: É esse abandono que
se ocorrer três vezes consecutivas gera a perempção.
Fredie e Daniel Assumpção entendem que, diferentemente do abandono por 1 ano
de ambas as partes, no presente caso a extinção do processo é SUBJETIVA,
devendo o juiz considerar as razões da inércia do autor, diante do caso concreto
(notadamente em razão da grave conseqüência decorrente da perempção).
Também se exige a prévia intimação pessoal do autor - A extinção com base no
inciso III (abandono do autor, por 30 dias) deve ser precedida de intimação pessoa
da parte para em 48 h tomar uma providência.
Se o réu já apresentou resposta, a extinção com base no inciso III só pode
ocorrer se ele pedir, já que passa a ter direito à sentença:
Súmula 240 do STJ. A extinção do processo, por abandono da causa
pelo autor, depende de requerimento do réu.
316 O fato de esse prazo de 48 horas não ser peremptório indica que, sendo pedido o andamento do processo depois de vencido o prazo, mas
antes de o juiz ter extinguido o processo sem resolução de mérito, a provocação será admitida e o processo prosseguirá.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
1.3. Observações
I. Conseqüências da extinção do processo sem exame de mérito
Efeitos da extinção do processo sem exame do mérito:
A decisão não formará coisa julgada material (somente processual), porquanto não
examinado o mérito da causa.
A extinção do processo sem exame do mérito, em regra, não impede a re-propositura
da demanda.
Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não
obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não
será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos
honorários de advogado.
317 Cuidado para não cometer o erro de dizer na prova que “há confusão quando autor e réu são a mesma pessoa”. Isso não ocorre.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Existe uma EXCEÇÃO, de extinção do processo sem exame do mérito que impede a re-
propositura: quando o juiz reconhece litispendência, perempção e coisa julgada318.
Nesses casos, a imutabilidade e indiscutibilidade da decisão têm efeitos projetados para
fora do processo, o que contraria a natureza endoprocessual da coisa julgada formal, única
espécie de coisa julgada gerada pela sentença terminativa.
Em razão dessa peculiaridade de impedir a re-propositura da demanda (efeito próprio de
coisa julgada material), há quem defenda que se trata de decisão que pode ser objeto de ação
rescisória (Fredie e Daniel Assumpoção).
Luiz Eduardo Mourão defende que o art. 268 traz hipótese de coisa julgada formal (já que
impede a re-propositura por razões processuais). Este autor também defende o ajuizamento de
rescisória neste caso.
O STJ já decidiu que essa ressalva do art. 268 é meramente exemplificativa, devendo
ser estendida às demais hipóteses de extinção do processo sem julgamento do mérito. Entende o
tribunal que tanto isso é verdade que, quando se extingue o processo por morte, não é possível
re-propor a ação (argumento jocoso, diz Fredie).
Assim, para o STJ, qualquer motivo de extinção por inadmissibilidade impede a re-
propositura, pois só será possível voltar a juízo corrigindo o defeito que gerou a extinção do
processo. Haverá uma propositura com defeito corrigido e não re-propositura, propriamente dita.
Para Fredie, no final das contas, somente nos casos de revogação será possível propor a
ação de novo. Nos casos de morte, não será possível, por impossibilidade fática; nos casos de
invalidade, na linha do STJ, a demanda somente poderá ser novamente proposta com a correção
da invalidade (descaracterizando a re-propositura).
722
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
custas de retardamento.
Observa-se que:
Nem toda falta de pressuposto processual pode ser examinada de ofício pelo juiz, como
no caso da incompetência relativa.
A prescrição e a decadência, embora possam ser alegadas/examinadas a qualquer tempo,
são questões de mérito e podem não caracterizar questão de ordem pública, como é o
caso da prescrição e da decadência convencionais, que não podem ser examinadas de
ofício.
O prequestionamento exigido em sede recursal extraordinária diz respeito apenas ao juízo
de admissibilidade. Assim, embora não seja possível alegar qualquer uma dessas questões
de ordem pública em recurso extraordinário sem prequestionamento, uma vez admitido o
recurso (que tenha outro fundamento), o tribunal pode aplicar o §3º do art. 267 para
reconhecer questões processuais de ofício, como a prescrição e a decadência.
319 OBS: Se, em cumulação de pedidos, o magistrado acolhe um e rejeita os demais, não há procedência parcial, mas procedência de um e
improcedência dos demais.
723
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
A autocomposição pode abranger matéria que não está sendo discutida no processo.
Por exemplo, na hora de fazer o acordo, as partes podem incluir uma outra dívida diversa
daquela que está sendo discutida.
A autocomposição pode ser parcial, relativa à parte da demanda.
É preciso que o direito discutido admita autocomposição, pois não é todo direito que
admite auto-composição. Tem que ter cuidado pois, as vezes, um determinado direito
admite uma modalidade de autocomposição e não admite outra.
Ex: o direito aos alimentos e os direitos coletivos podem ser transigidos,
mas não podem ser renunciados; na investigação de paternidade cabe
reconhecimento da procedência do pedido, embora seja uma ação de
filiação, direito personalíssimo.
725
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
4. AUDIÊNCIA PRELIMINAR
A audiência preliminar possui três finalidades:
a) Tentar conciliar as partes – Se as partes conciliarem o processo será extinto.
b) Fixar os pontos controvertidos da causa – Isso se as partes não conciliarem.
c) Delimitar a atividade instrutória – Define perito, formula quesitos, define a prova
testemunhal, marca o momento e local de produção das provas etc.
QUESTÃO: Qual é o tríplice escopo da audiência preliminar?
OBS: Para Dinamarco, o tríplice escopo consiste em: conciliação,
saneamento do processo e delimitação da instrução.
Porque tem três objetivos, e não apenas o objetivo de conciliar, o nome da
audiência não é “de conciliação”, mas “preliminar”.
A audiência preliminar será marcada se a causa admitir conciliação e o juiz tiver que
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
decidir o mérito. Mesmo sendo caso de julgamento antecipado, se a causa permitir conciliação,
deve ter audiência preliminar e, só se não conciliar, julgará o juiz a lide antecipadamente.
Examinando-se o CPC literalmente, parece que o juiz só pode marcar audiência
preliminar se não for caso de julgamento antecipado, e que se for caso de julgamento antecipado,
pelo CPC, deveria julgar logo a lide. Mas atente: essa interpretação não prevalece. Prevalece
que o juiz pode marcar a audiência preliminar, mesmo sendo o caso de julgamento
antecipado.
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções
precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o
juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta)
dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
§ 1º Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.
§ 2º Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os
pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e
determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de
instrução e julgamento, se necessário.
A marcação da audiência fora do prazo de 30 dias previsto no CPC não gera nenhum
efeito processual, eis que se trata de prazo impróprio.
A não marcação da audiência preliminar, quando fosse o caso, somente implica em
nulidade do procedimento se houver prejuízo.
320 Terminologia: “Direitos que admitem transação” se distinguem de “direitos disponíveis”, pois há diversos direitos indisponíveis que
admitem transação (alimentos, guarda de filhos e outras causas de família, causas que envolvem entes públicos, causas coletivas etc.).
727
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
5. DESPACHO SANEADOR
Se não for caso de extinção do processo sem julgamento do mérito, nem de extinção do
processo com julgamento do mérito (prescrição/decadência, autocomposição ou julgamento
antecipado da lide), e não sendo hipótese audiência preliminar (§3º do art. 331 do CPC, acima), o
juiz deverá realizar o despacho saneador, a última hipótese de julgamento conforme o
estado do processo.
Tecnicamente, o despacho saneador nem é despacho, nem é saneador:
Não é despacho, porque é decisão, tem caráter descisório;
Ele não saneia, porque apenas declara que o processo já está saneado, organizando a
instrução (quem saneia são as providências preliminares).
728
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Se não for caso que comporte conciliação, não há por que marcar audiência
preliminar. Nesse caso, o juiz terá que proferir uma decisão escrita, dizendo
que não é caso de extinção do processo sem exame de mérito, que não é
caso de prescrição ou decadência, não houve autocomposição, não é caso de
julgamento antecipado da lide ou de audiência preliminar, e faz um
despacho saneador fixando os pontos controvertidos e organizando a
atividade instrutória.
O despacho saneador, segundo Barbosa Moreira “tem lugar justamente nas
hipóteses restantes”.
6. DECISÕES PARCIAIS
Cuida-se de sétima hipótese de julgamento conforme o estado do processo, acrescida por
Fredie. Pode ser que haja julgamento antecipado/prescrição/decadência/inépcia/etc. apenas em
relação a um dos pedidos. Quando há esse julgamento parcial, o processo prossegue em relação a
uma parte e pode se extinguir em relação a outra (o processo será simplificado).
Poderá haver decisões parciais sempre que houver cumulação de pedidos.
A decisão parcial pode resolver parte do processo, mas ele não se extingue, pois o
processo SEMPRE vai prosseguir em relação à parte do processo que não houver sido decidida.
Ex: acordo parcial, prescrição parcial.
As decisões parciais podem ser de mérito e, portanto, aptas à coisa julgada material, à
execução definitiva e à ação rescisória. Ex: julgamento antecipado parcial, autocomposição
parcial (reconhecimento da procedência do pedido, renúncia ao direito ou transação),
prescrição/decadência parcial.
Inclusive, o juiz, na sentença final, não terá que fazer menção à decisão parcial.
730
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Também é certo que, caso tais decisões parciais sejam de mérito, serão definitivas.
Haverá coisa julgada material, sendo cabível ação rescisória.
E mais (muito cuidado): se o juiz decide parcialmente e depois, na sentença, extingue o
processo sem julgamento de mérito, essa última decisão não interfere na decisão parcial.
731
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Considerações preliminares
Marcelo Pedroso Goulart identifica dois “modelos” de Ministério Público: o demandista, que
prefere atuar perante o Poder Judiciário, como agente processual, transferindo-lhe a
responsabilidade de resolver as diuturnas afrontas à lei, mormente no que se refere aos direitos
sociais e coletivos, e o resolutivo, que, valendo-se dos instrumentos de atuação à sua disposição
(inquérito civil ou procedimento administrativo, termo de ajustamento de conduta e
recomendação), faz deles uso efetivo e legítimo para a solução dos problemas que atentam contra
tais direitos.
Essa resolutividade pode se manifestar tanto preventivamente, para evitar lesões a direitos
coletivos, com a instauração de inquéritos civis ou procedimentos administrativos para
acompanhamento da situação, providência que, não raro, é suficiente para que o infrator, agente
público ou privado, haja em conformidade com a lei e os interesses coletivos, ou por meio de
recomendações; quanto repressivamente, por meio de termos de ajustamento de conduta.
Nesse diapasão, dentro do modelo resolutivo, passaremos à análise dos instrumentos e técnicas
extraprocessuais de atuação em tutela coletiva.
Recomendação – Trata-se de ato não vinculado expedido pelo órgão do MP, com o objetivo de
melhoria dos serviços públicos ou de proteção dos direitos que permitem a tutela pelo parquet
(art. 22, XX, LC 75/93, art. 129, II e III, CF e Res. 87/2006 do CSMPF). A recomendação pode
consistir na edição de norma regulamentar e somente pode ser feita pelo promotor natural.
Apesar de não vinculante para o recomendado, o ato tem grande importância e pode gerar
algumas consequências: (a) sujeitar o descumpridor a ação competente; (b) caracterizar dolo/má-
fé; (c) estimular atos discricionários dos agentes públicos; (d) instauração do IC.
Caso a recomendação seja necessária durante processo administrativo ou IC e seja interessante
sua publicação, caberá à Câmara respectiva ou à Procuradoria dos Direitos do Cidadão fazê-lo. O
mesmo procedimento deve ser adotado se a recomendação possuir interesse nacional.
A expedição da recomendação não gera o arquivamento do IC ou processo administrativo.
Apenas o seu cumprimento tem tal efeito, por perda o interesse de agir.
Audiência Pública – Trata-se de um mecanismo de pluralização do debate, de participação
(democracia participativa), uma vez que os temas das ações coletivas envolvem diversos
interesses, por vezes, conflitantes. É possível vê-la, também como uma forma de repartição de
responsabilidade das decisões com toda a sociedade. A LC 75/95 é omissa sobre o tema (o que
não impede sua realização), mas a LONMP (art. 27, pu, IV) a prevê. Além disso, é
regulamentada pela Res. 87/2006 do CSMPF, que permite o seu uso de forma ampla (En. 7 do
VIII Encontro da 5ª CCR: “As finalidades referidas no art. 22 (da Res. 87/06) não contemplam
rol exaustivo”). Os interessados se manifestarão, mas não terão direito a voto, na sessão que será
presidida pelo Procurador que a convocou. Dos trabalhos, será lavrada ata, da qual se dará
publicidade ampla.
Para que esses objetivos sejam realizados, dois critérios devem ser observados: (a) convocação
ampla, por meio de edital, convite, meios eletrônicos, indicando, com antecedência, data, local,
objeto etc.; (b) ampla acessibilidade aos interessados. Convém, ainda, disponibilizar com
antecedência os autos para os interessados.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Ação de Usucapião
1. Natureza jurídica da usucapião
A usucapião é um meio de aquisição originário da propriedade ou de outros direitos reais
sujeitos a posse.
Vários são os meios de aquisição da propriedade. Uns são derivados (decorrendo da
propriedade anterior) e outros são originários. Como a usucapião é uma modalidade de aquisição
originária, algumas são as suas conseqüências:
Não há transmissão de direitos; logo, não há incidência do ITBI (STF, RE 94580, j. 30.08.84);
Tecnicamente, quando se adquire a propriedade por usucapião, o cartório de registro de
imóveis teria que abrir uma matrícula nova para o bem.
Atente: é plenamente possível adquirir, via usucapião, outros direitos reais sujeitos a
posse, que não a propriedade. Ex.: usufruto e servidão. Esta conclusão demonstra que a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
interpretação literal do art. 941 do CPC pode induzir em erro o intérprete desavisado: “compete a
ação de usucapião ao possuidor para que se Ihe declare, nos termos da lei, o domínio do imóvel
ou a servidão predial”.
Obs.: “exclui-se a hipoteca por razões óbvias, uma vez que o direito real de garantia
nasce sem a posse” (Rogério Lauria Tucci). Também a servidão negativa não pode ser adquirida
por usucapião, uma vez que a posse não se manifesta como exteriorização do direito de
propriedade nestes casos.
2. Objeto da usucapião
É pacífico que pode ser objeto da usucapião qualquer bem imóvel ou móvel. Há exceção:
os bens públicos não podem ser adquiridos via usucapião. Cf. arts 183, §3º; 191, parágrafo único
da CF e art. 102 do CC. Também assim dispõe a súmula 340 do STF:
STF Súmula nº 340 - Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais,
como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.
CC-02. Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.
CF. Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,
possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra,
em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por
seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a
propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Como ensina Gajardoni, é preciso tomar cuidado, pois estas normas não excluem pedidos
de usucapião sobre terras públicas, cuja consumação seja anterior a 1916.
Atente: alguns autores entendem que as terras devolutas (aquelas que não têm
proprietário) são passíveis de usucapião. Essa não é a posição majoritária, para quem as terras
devolutas são do Poder Público.
Questão importante diz respeito à enfiteuse, direito real sobre a coisa alheia (que hoje
não pode mais ser instituído). Como se sabe, o Poder Público sempre foi o maior instituidor de
enfiteuse, em terrenos de marinha.
Pergunta-se: é possível adquirir a enfiteuse via usucapião nestes casos?
SIM. Mas veja: se houver usucapião na enfiteuse (e há), será apenas da posse útil, e não
da propriedade (em face de terceiro, e não do Estado). “Mesmo os bens públicos, no caso das
enfiteuses, permitem a usucapião, em relação ao enfiteuta, quando a nua-propriedade reste
intocada” (Gajardoni).
Veja: “é possível reconhecer a usucapião do domínio útil de bem público sobre o qual
tinha sido, anteriormente, instituída enfiteuse, pois, nesta circunstância, existe apenas a
substituição do enfiteuta pelo usucapiente, não trazendo qualquer prejuízo ao Estado”
(STJ, REsp 575572/RS, DJU 06.02.2006).
a) Ordinária (art. 1.260 do CC) Exige a posse por 3 anos + justo título;
b) Extraordinária (art. 1.261 do CC) Exige a posse por 5 anos, sem título.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
IV. Legitimidade
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
321 Veja que as regras que citamos a respeito do Estatuto da cidade apenas se referem à usucapião especial urbana (procedimento sumário e
legitimidade extraordinária da associação de moradores).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
V. Petição inicial
Além dos requisitos indispensáveis de toda petição inicial, a ação de usucapião possui um
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
requisito especial. O detalhe é o seguinte: o art. 942 estabelece como documento necessário a
juntada de planta do imóvel.
Sobre este requisito, a jurisprudência tem sido bastante tolerante, admitindo a juntada do
croqui, desde que o imóvel seja mais simples.
No que concerne ao valor da causa, nos termos do art. 259 do CPC, ela consiste no valor
venal do bem (base de cálculo dos tributos sobre imóvel).
Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:
I - na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros
vencidos até a propositura da ação;
II - havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos
valores de todos eles;
III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor;
IV - se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal;
V - quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento,
modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato;
VI - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas
pelo autor;
VII - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa
oficial para lançamento do imposto.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
condôminos. Improcedência da ação (Código Civil, arts. 487 e 640). 2. Espécie em que não se
aplica o art. 1.772, § 2.º, do CC. 3. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 10.978/RJ, Rel.
Min. Nilson Naves, 3.ª Turma, j. 25.05.1993, DJ 09.08.1993, p. 15.228).
Do ano de 1999, cite-se decisão do Superior Tribunal de Justiça no mínimo inovadora,
cujo relator foi o então Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Aplicando a boa-fé objetiva,
particularmente a supressio, que é a perda de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não
exercício no tempo, o julgado possibilitou, de forma indireta, a usucapião de uma área comum
em um condomínio edilício – parte do corredor que dava acesso a alguns apartamentos. Essa foi
a conclusão, mesmo havendo, aparentemente, um ato de mera tolerância por parte do
condomínio. Vejamos a ementa do acórdão: “Condomínio. Área comum. Prescrição. Boa-fé.
Área destinada a corredor, que perdeu sua finalidade com a alteração do projeto e veio a ser
ocupada com exclusividade por alguns condôminos, com a concordância dos demais.
Consolidada a situação há mais de vinte anos sobre área não indispensável à existência do
condomínio, é de ser mantido o status quo. Aplicação do princípio da boa-fé (supressio). Recurso
conhecido e provido” (STJ, REsp 214.680/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4.ª Turma, j.
10.08.1999, DJ 16.11.1999, p. 214).
O entendimento consubstanciado no julgado parece ser a tendência seguida pela nova
modalidade de usucapião, na menção à propriedade dividida pelos cônjuges ou companheiros.
Por certo, vários debates jurídicos surgirão a respeito dessa nova modalidade de
usucapião especial urbana, que representa, a meu ver, interessante inovação, com grande
amplitude social. Para solucionar os problemas é que existem os intérpretes, os advogados, os
julgadores, os professores, os doutrinadores, os profissionais da área jurídicaem geral.
Aceitemosos bônus e os ônus, enfrentando os desafios que virão.
A maior parte dos artigos processuais da lei antiga foram repetidos ipsis litteris pela nova lei. O
que chama atenção da doutrina na nova lei é a parte final do § 4º do art. 98, assim redigido: "Na
ação que tenha por objeto decisão do CADE, o autor deverá deduzir todas as questões de fato e
de direito, sob pena de preclusão consumativa, reputando-se deduzidas todas as alegações que
poderia deduzir em favor do acolhimento do pedido, não podendo o mesmo pedido ser deduzido
sob diferentes causas de pedir em ações distintas, salvo em relação a fatos supervenientes". O
que a parte final desse dispositivo pretende instituir é a proibição de que, uma vez rejeitado o
pedido de desconstituição da decisão do CADE, seja o mesmo pedido deduzido sob diferentes
causas de pedir em ações distintas, salvo em relação a fatos supervenientes. Contudo, parte da
doutrina entende que esse dispositivo é inconstitucional.
Embora com criticas a nova Lei, se destaca com Pontos positivos: a) a maior delimitação dos
procedimentos administrativos; b) a possibilidade de terceiros titulares de direitos e interesses -
que possam ser afetados pela decisão do CADE - intervirem nos processos administrativos; e c) a
inclusão no rol de condutas que se caracterizam como infração da ordem econômica, o exercício
e a exploração abusiva de direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnológica ou marca.
Registra-se por fim que é possível que a execução coletiva se funde em título executivo
extrajudicial, nos termos dos arts. 5º e 6º da Lei nº 7.347/85.
A nova Lei Antitruste restringiu a atuação do MPF, que agora, em tese, se limita à emissão de
pareceres nos processos administrativos punitivos do CADE, tendo sido as demais atribuições
transferidas para a Procuradoria Federal junto à referida Autarquia. Contudo, a execução de título
extrajudicial pode ser feita pelo CADE e pelo MPF. Assim, caso o CADE não adote as
providências processuais necessárias em tempo razoável, o MPF deverá fazê-lo, pois lhe cabe a
defesa em juízo da ordem econômica. Como se trata de direito difuso, qualquer legitimado à
tutela coletiva poderia executar o título extrajudicial – interpretação sistemática da nova Lei do
CADE e Lei n. 7.347/85.
Observa-se que a Procuradoria do CADE passa a realizar algumas atribuições que competiam ao
MPF na égide da Lei 8.884/94, como, por exemplo, promover a execução judicial das decisões e
julgados do CADE.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
É certo que sobre duas normas do mesmo nível, a última prevalece sobre a anterior. Assim, o Art.
1.211-A do Estatuto Processual está derrogada pelo Art. 71 do Estatuto do Idoso. O Art. 2º, § 1º
da Lei de Introdução ao Código Civil, in verbis, esclarece a questão:
“Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigência até que outra a modifique
ou revogue.
§ 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.”
O Estatuto do Idoso regula não só o assunto em pauta, mas uma série de outras questões
processuais, com prevalência de todas elas sobre o Código de Processo Civil.
A lei protetiva do idoso também prevalece sobre o diploma processual, pelo critério da
especialidade. O Estatuto do Idoso é norma especial, pois regula inúmeros direitos específicos de
pessoas com mais de sessenta anos, dentre eles, o beneficio processual da prioridade. Nas
palavras de Diniz (2001, p.39): “A norma geral só não se aplica ante a maior relevância jurídica
dos elementos contidos na norma especial, que a tornam mais suscetível de atendibilidade do que
a norma genérica”.
Assim, quer pelo critério cronológico, quer pelo critério especial, o Estatuto do Idoso sobreleva à
norma da lei processual, no Ponto em que há a contradição.
Basta, pois, que se comprove na petição inicial essa condição – idade igual ou superior a sessenta
anos – para se fazer jus ao benefício legal.
Possibilidade da concessão da prioridade de ofício
O Estatuto do Idoso – Art. 71, § 1º, determina que o interessado fazendo prova da idade legal
deve requerer o benefício junto à autoridade judiciária competente. Em princípio então, a parte, é
que deve requerer a prioridade, até porque o juiz pode não ter qualquer informação concreta a
respeito.
É certo que se trata de norma dispositiva, mas diante do texto constitucional de acesso à justiça e
de que o processo tem que ter uma duração razoável, ganha contornos de norma de ordem
pública. Assim, havendo elementos nos autos, parcela da doutrina, entende que o juiz pode
conceder a prioridade no trâmite processual de ofício.
Dessa forma, o juiz, tomando conhecimento através de prova documental constante dos autos,
pode conceder o favor legal de ofício, pois, repita-se, trata-se norma de ordem pública, em que o
interesse público prevalece sobre o interesse privado.
Como consta da Exposição de Motivos do CPC, a prestação da tutela jurisdicional não é um
serviço privado das partes, mas um interesse público de toda sociedade, a qual o juiz deve velar.
Do comando do Art. 125, II da lei processual, que diz o juiz dirigirá o processo, competindo-lhe
velar pela rápida solução do litígio, também retiramos elementos para a presente proposição. O
inciso LXXVIII, do Art. 5º da Constituição Federal, in verbis, orienta o magistrado no mesmo
sentido: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Deve, pois, o juiz nesse caso,
ficar atento no caso de inércia da parte, para garantir a celeridade na tramitação do processo.
Para Teles Júnior (2001, p.228) as leis de ordem pública são impositivas, “motivadas pela
convicção de que certas relações e certos estados da vida social não podem ser abandonados ao
arbítrio individual, sob pena de possível prejuízo para a ordem social”.
Nessa senda, indaga-se: para que serve o processo? Serve para resolver um conflito de interesses.
O problema é o tempo que decorre da propositura da ação até a sua solução, chamada de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
pacificação social. O idoso, biologicamente mais vulnerável, pode não sobreviver, ou já estar
bastante debilitado para aproveitar o resultado da demanda, tornando inútil para ele, a prestação
jurisdicional.
Intervenção do Ministério Público
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – DEMANDA ENTRE O INSS E MUNICÍPIO –
COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – INTERVENÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO – DESNECESSIDADE – FUNDAMENTO INATACADO –
SÚMULA 182/STJ – APLICAÇÃO POR ANALOGIA. 1. A simples demanda envolvendo duas
pessoas jurídicas de direito público não implica na obrigatória intervenção do Parquet, na
condição de custos legis. 2. É desnecessária a participação do Ministério Público no feito, pois
inexiste interesse público indisponível em litígio entre o INSS e o Município, onde se questiona
o pagamento de contribuições previdenciárias. Precedentes do STJ. 3. Hipótese em que o
Município alega genericamente que o Tribunal de origem desconsiderou a existência de regime
previdenciário específico dos servidores municipais, sem infirmar a situação peculiar objeto de
análise no acórdão recorrido, referente aos servidores temporários, vinculados ao RGPS.
Incidência, por analogia, da Súmula 182/STJ. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e não
provido. (REsp 852307/SC - STJ - 2ª Turma - Rel. Ministra Eliana Calmon, j. 6 jun 2009, DJ 25
jun 2009)
PROCESSO CIVIL. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. ILEGITIMIDADE RECURSAL. 1. Não há interesse público a justificar a atuação do
Ministério Público como fiscal da lei nem legitimidade para recorrer em nome da sociedade, em
ação previdenciária, porquanto a mera presença de entidade pública não exige a sua intervenção,
especialmente quando se trata do INSS que é dotado de estrutura própria capaz de zelar pelo seu
patrimônio. 2. Apelo não conhecido. (AC nº 94.04.59114-9/SC - TRF 4ª Região - 3ª Turma - Rel.
Des. Fed. Virginia Amaral da Cunha Scheibe, j. 17 dez 1996, DJ 09 abr 1997, p. 21912)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADORA RURAL.
ATIVIDADE RURAL COMPROVADA POR PROVA TESTEMUNHAL BASEADA EM
INÍCIO DE PROVA DOCUMENTAL. CERTIDÃO DE CASAMENTO. MARIDO
QUALIFICADO COMO LAVRADOR. EXTENSÃO À ESPOSA. TERMO INICIAL.
CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA FIXADA EM
CONFORMIDADE COM O ARTIGO 20, § 4º, DO CPC, E A JURISPRUDÊNCIA DESTE
TRIBUNAL. CUSTAS PROCESSUAIS.1. Tratando-se de idoso capaz, assistido pelo seu
advogado, pleiteando benefício previdenciário, não se mostra obrigatória a intervenção do
Ministério Público na causa, já que se trata de direito disponível. (...) 10. Apelação a que se nega
provimento e remessa oficial, tida por interposta, a que se dá parcial provimento. (AC nº
2008.01.99.056502-7/MG - TRF 1ª Região - 1ª Turma - Rel. Des. Fed. Antônio Francisco do
Nascimento, j. 08 jul 2009, e-DJF1 25 ago 2009, p. 117)
O Art. 75 do Estatuto do Idoso não deixa dúvida da imprescindível participação do Ministério
Público nos processos e procedimentos, mesmo que não seja parte, atuando na defesa dos
direitos e interesses das pessoas com mais de sessenta anos. O artigo em comento traz na parte
final de seu texto, que o Parquet terá vista obrigatória dos autos depois das partes, podendo
juntar documentos, requerer diligências, produzir provas e utilizar-se de todos os recursos
cabíveis.
Compete ao Ministério Público instaurar o inquérito civil e a ação civil pública, nos termos do
art. 74 do Estatuto.
Resp 1.057.274-RS: ADMINISTRATIVO - TRANSPORTE - PASSE LIVRE - IDOSOS -
DANO MORAL COLETIVO - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DOR E DE
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Título executivo
Como já se viu, não há execução sem título. Sem ele não se pode aferir a causa de pedir,
o pedido, nem a legitimidade, o interesse de agir, a possibilidade jurídica do pedido, enfim, pode-
se dizer que o título executivo é onipotente.
322 Não confundir com os requisitos da sentença, que são: certeza, coerência, clareza e liquidez.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
3ª Corrente (HUMBERTO THEODORO JR. E MARCELO ABELHA RODRIGUES) Cuida-se de teoria menos
aceita. Para tais autores, à luz do art. 584, I do CPC, a sentença meramente declaratória não era título
executivo. Contudo, com o art. 475-N, I, aí sim a sentença meramente declaratória passa a ser um título
executivo. Para eles, houve uma mudança do conteúdo da lei.
O problema é o seguinte: quando o projeto de lei foi aprovado na Câmara, o art. 475-N previa a mesma
redação do antigo art. 584, I. Na hora em que esse projeto chega ao Senado, ele recebe a atual redação,
sem ter o Senado mandado o projeto de volta para a Câmara.
Logo, se houve uma mudança de conteúdo, o artigo é formalmente inconstitucional. Para salvar este
artigo, deve-se entender necessariamente que a mudança que o Senado fez foi meramente redacional (o
que afasta essa terceira posição, já que passa a ser desnecessário o envio dos autos à Câmara).
Opinião do STJ
A recente súmula 461 do STJ diz que quando o contribuinte ajuíza ação contra a Fazenda Pública, e
nesta ação consegue uma sentença meramente declaratória de crédito, poderá optar, nesse caso,
por (i) realizar uma compensação administrativa desse crédito ou (ii) realizar a execução, seja
por precatório ou por RPV.
Súmula 461 do STJ. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por
compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.
É óbvio que, nessa hipótese envolvendo o Fisco, a sentença meramente declaratória foi considerada
título executivo. Assim, em provas objetivas é possível dizer que o STJ entende que a sentença
meramente declaratória é um título executivo. Contudo, em provas orais e subjetivas, deve-se
pontuar que isso não é necessariamente correto por diversos motivos:
a) Fora essa hipótese envolvendo o Fisco, é extremamente raro o pedido meramente declaratório de
crédito323.
Daniel Assumpção acha que se o STJ tivesse entendido que toda sentença meramente declaratória é
um título executivo, teria dito isso de forma expressa na súmula, e não pontuado a situação específica
em que isso ocorre.
Enquanto a ação declaratória de crédito é rara, é muito freqüente a ação declaratória de inexistência
de débito. Mas toda ação declaratória é dúplice (o bem da vida “certeza jurídica” favorece sempre
alguém: ou ao autor ou ao réu). Assim, se a ação declaratória de inexistência do débito for título
executivo, se a ação for julgada improcedente, o réu poderá executar esse título.
b) Ademais, nos julgados que geraram a súmula 461 do STJ, os ministros fundamentaram a
executabilidade da sentença declaratória na hipossuficiência do contribuinte.
Se se considerar que quem ajuíza ação de declaração de inexistência de débito em face de Banco
tem título executivo, ele poderia, recebendo uma decisão de improcedência, já ser executado pelo
banco (que não é hipossuficiente).
Aí o STJ terá que responder se a hipossuficiência é essencial à executabilidade da decisão
declaratória ou se foi meramente acidental nos julgados que fundamentaram a súmula. A súmula
461 não considera isso, pois trata de uma hipótese específica.
323 É comum envolvendo o Fisco porque é muito difícil conseguir receber crédito do Estado por meio do sistema de precatórios.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Obs.3: Por fim, ensina FREDIE que as decisões interlocutórias podem ser título executivo
judicial, na forma do inciso I do art. 475-N. A execução pode ser:
o Provisória (no caso da tutela antecipada) ou;
o Definitiva, se se tratar de decisão interlocutória de mérito.
É possível o trâmite em conjunto das duas ações, o que possibilita resultados contraditórios
entre sentença penal e cível, em razão do PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DO TÍTULO EXECUTIVO.
O reflexo da revisão criminal que desconstitui a sentença penal condenatória na eficácia da
324 Veja que a questão da corresponsabilidade não se confunde com a desconsideração da personalidade jurídica, o que pode ser feito em sede
de execução.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Apesar da redação do art. 387 na forma imperativa, entende-se que não é dever do juiz criminal
fixar este valor mínimo326. O juízo penal não deve desviar sua atuação da cognição tradição (dos
elementos relevantes para a área penal).
O art. 63 do CPP prevê a possibilidade de a vítima se utilizar da sentença penal condenatória para,
concomitantemente, ajuizar ação de execução direta do valor mínimo e ação de liquidação da
sentença penal (para descobrir o valor real da responsabilidade civil).
Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo
cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo
valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação
para a apuração do dano efetivamente sofrido. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Obs.2: O juiz penal, ao fixar esse valor mínimo, o faz por meio de cognição sumária (com base na
probabilidade)327. Como sua cognição é sumária, a decisão cível da liquidação, de cognição
exauriente, deve prevalecer sobre a decisão do juízo penal.
QUESTÃO: O que ocorre se o valor aferido for inferior ao mínimo fixado na esfera penal? Neste
caso, valerá a liquidação (juízo cível), cuja cognição é exauriente.
Obs.3: Para ZAVASCKI, também é título executivo o acórdão em revisão criminal, que condenou o
Estado a reparar os danos causados ao condenado. Além disso, cabe ao juízo cível competente a
execução da decisão do juízo penal que, em embargos de terceiros opostos contra um seqüestro
penal, condenar o vencido às verbas de sucumbência.
Obs:
a) O registro não faz parte do ato de penhora. A idéia do art. 659 já existia antes da lei, que apenas consolidou
325 Ex: Revisão criminal que extingue a sentença penal condenatória porque não houve autoria (descobre-se que não foi o condenado que
cometeu o crime).
326 Está implícita na redação a expressão “sempre que possível”, pois não há razoabilidade alguma em exigir do juiz criminal uma atividade
voltada a aferição do valor.
327 Ou seja: o magistrado não produz prova, sob pena de haver desvio absolutamente indesejável.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
o pensamento jurisprudencial.
b) Ajuíza-se uma cautelar inominada com pedido de liminar no tribunal para conseguir efeito suspensivo à
apelação. Se tiver uma urgência não tão grave, pode-se interpor a apelação e esperar a decisão do juiz de
primeiro grau. Se ele não conceder o efeito suspensivo, interpõe agravo ao tribunal pedindo o efeito. Se a
urgência for leve, pode-se esperar o recurso chegar ao tribunal e peticionar.
III - A sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não
posta em juízo; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
A palavra conciliação aqui é um termo equívoco, devendo ser interpretada como autocomposição.
Isso porque um dos sentidos da conciliação é o da transação. Como a lei não contém palavras
inúteis, deve-se privilegiar a interpretação que dá mais utilidade aos seus termos. Integrando
autocomposição, temos:
a) Transação
b) Renúncia328
c) Reconhecimento da procedência do pedido (veja que, literalmente, essa possibilidade não está
prevista no art. 475-N, resultando de uma interpretação extensiva do inciso III).
Registre-se que a autocomposição pode ter como objeto matéria não posta em juízo. Isso
significa dizer que o objeto da transação pode ser mais amplo que o objeto do processo (não há
adstrição do juiz ao objeto do processo, em observância do princípio da Carnetuli da “solução
integral da lide”).
328 Essa sentença pode até ser um título executivo, mas não haverá execução (no máximo, a execução do capítulo acessório de pagamento de
verbas de sucumbência).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
vontades, querem um título judicial, mas só podem obtê-lo com a intervenção do judiciário). Se o
acordo originário for um título extrajudicial (se atender às hipóteses em lei) poderia ser alegada a
falta de interesse-necessidade. Contudo, na jurisdição voluntária o interesse de agir é presumido.
Uma vez homologado o acordo extrajudicial, restringe-se a matéria de defesa do executado, que
passará a observar os limites do art. 475-L do CPC (essas hipóteses de defesa se referem a fatos
posteriores ao negócio jurídico).
329 Lembrar que a sentença constitutiva veicula direitos potestativos, que não geram execução.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
b) Limitação subjetiva Esse título somente tem eficácia de título executivo para os
herdeiros, sucessores e o inventariante (eficácia inter partes). Se for imposto dever de
prestar a terceiro, não é possível opor-lhe demanda executiva330.
Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J)
incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução,
conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
330 Lembrar sempre que não é possível formar título executivo em relação a terceiros, que não participaram do processo.
331 No caso em que, por exemplo, o título de crédito está instruindo o inquérito policial.
332 Cheque depois de 6 meses, pois não pode mais ser executado.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Também se destaca a Súmula 300/STJ, que dispõe que “o instrumento de confissão de dívida
[assinado por 2 testemunhas], ainda que originário de contrato de abertura de crédito,
constitui título executivo extrajudicial”.
c) A terceira parte do inciso II do art. 585 cuida da transação referendada pelo MP ou pela
Defensoria Pública. Tanto o MP quanto a Defensoria, na esfera cível, têm atuação vinculada à
sua função institucional. Diante disso, surge o seguinte questionamento: o que ocorre quando o
MP ou a Defensoria referendam transação fora das suas finalidade institucionais?
Neste caso, entende-se que, mesmo que estas instituições atuem fora das finalidades, uma
vez realizado o acordo, ele vale o título executivo extrajudicial, por uma questão de
economia processual (há vício sem nulidade, em razão da instrumentalidade das formas –
Dinamarco).
[
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
d) Por fim, em relação ao instrumento de transação referendado pelos advogados dos transatores,
apesar de o CPC aludir a “advogados” (plural), não há problema algum se os transatores
têm um só advogado.
III - Os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de
seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Este inciso também pode ser dividido:
a) Na primeira parte do inciso III, o título executivo não é o contrato de garantia (hipoteca),
mas sim o contrato garantido pelo contrato de garantia. A idéia é executar o contrato
principal e não o contrato de garantia (que torna o contrato garantido título executivo
extrajudicial).
Registre-se que o legislador foi atécnico nesta primeira parte, ao prever, ao lado da hipoteca,
do penhor e da anticrese, a “caução”. Na verdade, o penhor, a anticrese e a hipoteca são
garantias de natureza real, espécies do gênero caução. Quando o CPC alude à “caução”, em
verdade, se refere à caução/garantia fidejussória (garantia pessoal - fiança).
Obs: Os contratos particulares com garantia real ou fidejussória não precisam das 2
testemunhas para serem títulos executivos extrajudiciais. Obviamente, não basta que haja a
garantia, sendo preciso que a obrigação principal ostente os atributos de certeza, liquidez e
exigibilidade. Não é por estar garantida com hipoteca, v.g., que a obrigação terá esses
atributos.
b) No caso do contrato de seguro de vida, este título somente pode ser executado depois da
morte [ou incapacidade] do segurado, pois somente neste momento há exigibilidade.
Em 2006, com a Lei 11.382/06 (que reformou a execução), foi excluído do inciso III o
contrato de seguro de acidentes pessoais. Segundo HUMBERTO THEODORO, quando se
tem esse tipo de contrato, ou o acidente pessoal gera uma incapacidade do segurado (prova
que acabava sendo realizada unilateralmente, geralmente com a participação do INSS, sem
qualquer participação do executado) ou gera morte. Para o doutrinador, não há nenhuma
diferença essencial entre o contrato de seguro de vida e contrato de acidentes pessoais para o
caso de morte.
Para FREDIE, não parece que a mudança legislativa tenha tido o condão de subtrair do elenco
de títulos executivos extrajudiciais o contrato de acidentes pessoais de que resulte
incapacidade ou morte. Isso porque “todo contrato e qualquer tipo de seguro pode ser cobrado
por ação de execução, em virtude da previsão contida no art. 27 do Decreto-lei n. 73/66”336.
IV - O crédito decorrente de foro e laudêmio; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Foro (ou cânon, devido anualmente) e laudêmio (devido na alienação onerosa do bem) são rendas
imobiliárias decorrentes da enfiteuse. Este título judicial tende a desaparecer, eis que o art. 2.038
do CC proibiu a constituição de novas enfiteuses.
336 Art 27. Serão processadas pela forma executiva as ações de cobrança dos prêmios dos contratos de seguro.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
extrajudicial porque ele já está previsto no inciso V e porque, em regra, há fiador (o que o encaixa
no inciso II).
Registre-se que esta hipótese inclui os encargos acessórios da locação (todos eles), a exemplo de
taxas e despesas de condomínio. Elas só vão ser título executivo em relação ao locador.
A cobrança de IPTU, água, gás etc., entretanto, depende da comprovação de seu pagamento
prévio pelo locador (para ser ressarcido ele deve pagar).
Não erre: em relação às despesas de condomínio, somente há título extrajudicial se elas
envolverem relação de locação. Se essas dívidas resultarem de relação entre condômino e
condomínio, não há título executivo: o condomínio deverá ajuizar ação de cobrança, que correrá
perante o rito sumário (art. 275, II, “c” do CPC – a ata condominial não é título executivo).
VII - A certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na
forma da lei; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Havendo dívidas de pagar quantia certa em favor da Fazenda Pública, ela instaura um processo
administrativo, incluindo o débito na dívida ativa.
A certidão da dívida ativa é o único título formado unilateralmente pelo credor (em todos os
outros há participação do devedor, salvo o inciso VI, que é o juiz que decide). Isso se justifica
pela presunção da legitimidade dos atos administrativos (presunção relativa).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
- Acesso à Justiça.
- Economia Processual.
- Segurança Jurícia.
- Isonomia.
- Celeridade.
- Prevenção de decisões conflitantes.
- Para Didier e Zanetti Jr., “ conceitua-se processo coletivo como aquele instaurado por ou em
face de um legitimado autônomo, em que se postula um direito coletivo lato sensu ou se postula
um direito em face de um titular de um direito coletivo lato sensu, com o fito de obter uma
providência jurisdicional que atingirá uma coletividade ou um número determinado de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
pessoas”.
- O sistema de tutela coletiva é formado por diversas leis que se comunicam entre si, em
verdadeiro diálogo de fontes, e que formam um verdadeiro microssistema do processo coletivo.
- Principais Leis: Lei de Ação Popular (Lei n◦ 4.717/65); Lei da Política Nacional do Meio
Ambiente (Lei n◦ 6.938/81); Lei de Ação Civil Pública (Lei n◦ 7.347/85); CF/88; Código de
Defesa do Consumidor (Lei n◦ 9.078/90); Lei do Mandado de Segurança (Coletivo) (Lei n◦
12.016/09) e outros.
01. INTRODUÇÃO
- A doutrina amplamente majoritária afirma que o CDC não fez distinção entre as duas
expressões. KAZUO WATANABE (Comentários ao CDC) afirma serem expressões sinônimas,
na medida em que o interesse, quando amparado pelo ordenamento, adquire o status de direito.
ELPÍDIO DONIZETI e MARCELO CERQUEIRA (Curso de Processo Coletivo) afirmam se
tratar de distinção incabível, pois que os direitos coletivos são titularizados por coletividades,
dispensando que se recorra ao conceito da doutrina italiana de interesse para permitir a sua tutela
jurisdicional.
- Características principais:
763
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
- Características principais:
a) Titularidade: coletividade composta de indivíduos indeterminados mas determináveis;
b) Divisibilidade: ausente, pois também são essencialmente coletivos;
c) Origem: prévia relação jurídica base, mantida entre si ou com a parte contrária.
- Exemplos típicos: OAB ou sindicato, na defesa dos interesses de seus associados; contribuintes
de um determinado imposto.
- Características principais:
a) Titularidade: grupo de indivíduos determinável;
b)Divisibilidade: presente, pois se trata de direito essencialmente individual;
c) Origem: situações de fato ou de direito equivalentes.
- IMPORTANTE: trata-se de direitos tipicamente individuais, que por poderem ensejar conflitos
de massa (mass torts), receberam do legislador a tratativa na forma coletiva.
- OBS 1: inspiração nas class action for damages do direito norte-americano. CASO
CLÁSSICO: agent Orange case, no qual veteranos da guerra do Vietnã, por intermédio de um
representante adequado, moveram uma ação coletiva (class action for damages) e processaram
várias indústrias químicas americanas que manipularam esse agente químico.
- Sobreleva, nesses casos, a questão do acesso à justiça e paridade de armas.
337
Ricardo de Barros Leonel, em MANUAL DO PROCESSO COLETIVO, observa (pag.
91), dando como exemplo de direito difuso o meio ambiente: “O objeto do seu interesse é
indivisível, pois não se pode repartir o proveito, e tampouco o prejuízo, visto que a lesão atinge
a todos indiscriminadamente, assim como a preservação a todos aproveita”.
764
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Terceira pergunta: Qual a origem do direito coletivo postulado? Havia prévia relação jurídica
entre os membros da coletividade ou entre eles e a parte contrária?
Ação X: busca a parte autora indenização pelos danos materiais e morais sofridos, decorrentes
dos gastos efetuados com a compra do produto e o aumento dos níveis de colesterol.
Ação Y: entidade legitimada pleiteia indenização pelos danos materiais e morais sofridos por
todos os consumidores que adquiriram aquele produto.
Ação Z: entidade legitimada que, com base na proteção ao direito à saúde do consumidor,
pleiteia que a fabricante seja condenada a retirar seus produtos do mercado.
765
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
- CONCLUSÃO: o direito coletivo deve ser identificado no caso concreto, de acordo com o
pedido e com a causa de pedir, pois um mesmo fato pode originar pretensões difusas, coletivas e
individuais homogêneas.
- Decorrência direta de que de nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da análise
766
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
do Poder Judiciário, a doutrina ensina que a ausência de procedimento próprio para a tutela de
determinado direito coletivo não pode ser óbice à propositura da ação coletiva. DONIZETTI e
CERQUEIRA chegam a afirmar que “nada impede, portanto, a propositura de uma ação coletiva
inominada”. Essa idéia é anunciada no artigo 83 do CDC.
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são
admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua efetiva e
adequada tutela.
Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os
interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de
ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de
defesa do consumidor.
A doutrina ressalta que o princípio da ampla divulgação da demanda coletiva visa possibilitar: (i)
que os autores individuais possam requerer a suspensão de seus processos; (ii) a propositura de
uma única demanda coletiva, evitando casos de litispendência e coisa julgada; (iii) a intervenção
de amicus curiae; (iv) a execução individual da sentença coletiva; (v) o controle da atuação
adequada do legitimado extraordinário.
DIDIER e ZANETTI JR. pontuam que se trata de princípio de encontra raízes na fair notice do
direito norte-americano.
- A seu turno, o princípio da informação aos órgãos competentes decorre dos arts. 6◦ e 7◦ da Lei
de Ação Civil Pública:
Art. 7◦. Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem tiverem
conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil,
remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.
767
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
- Por sua vez, o princípio da continuidade da demanda coletiva encontra-se positivado no §3◦ do
artigo 5◦ da Lei de Ação Civil Pública (lei 7.347/85):
Sobre o dispositivo, duas observações: (i) não se trata de abandono da demanda coletiva apenas
por associação, mas por qualquer legitimado; (ii) a continuidade também é temperada, pois não
pode obrigar o Ministério Público ou outro legitimado extraordinário a dar prosseguimento a
uma demanda infundada.
- Esse princípio decorre, primordialmente, do artigo 15 da Lei de Ação Civil Pública (lei
7.347/85), que reza:
O artigo 15 da LACP deixa claro que, se a propositura da ação coletiva comporta algum
temperamento, a execução da sentença de procedência é absolutamente obrigatória, sem
exceção. Logicamente, qualquer legitimado que não promova a execução da sentença coletiva
poderá ser substituído por outro, a fim de assegurar a efetiva execução da sentença de
procedência.
O artigo 100 do CDC, por sua vez, trata das sentenças proferidas em ações coletivas que buscam
a tutela de direitos individuais homogêneos: nesse caso, o legitimado extraordinário busca uma
sentença condenatória genérica, que será posteriormente liquidada e executada pelos
substituídos, ou seja, pelos legitimados individuais. Ocorre que, não raro, tais legitimados
individuais não comparecem para realizar a devida liquidação/execução, quer por não terem
conhecimento da ação coletiva e da sentença condenatória (daí a importância do princípio da
máxima divulgação), quer por falta de interesse econômico. Nesses casos, decorrido um ano sem
o comparecimento significativo desses substituídos, deverá o Ministério Público ou qualquer
outro legitimado promover a execução do julgado, que agora será em caráter coletivo e a fim de
beneficiar toda a coletividade, pois que os valores apurados devem ser depositados nos fundos
estatais de proteção aos direitos coletivos lato sensu. Trata-se do instituto que hoje é conhecido
como fluid recovery ou reparação fluida.
- Pela extensão subjetiva da coisa julgada, a decisão do processo coletivo se estende ou erga
omnes ou ultra parts, beneficiando os membros da coletividade. Essa extensão subjetiva da coisa
julgada (ou de seus efeitos, como oportunamente se estudará) é inerente ao processo coletivo,
sendo um de seus elementos caracterizadores.
- Já o transporte in utilibus permite que uma sentença, proferida em ação coletiva para a defesa
de direitos essencialmente coletivos possa ser transportada para uma ação individual, originada,
por exemplo, daquele mesmo fato.
- Esse princípio decorre do artigo 5◦, §1◦ da Lei de Ação Civil Pública, que reza:
- De acordo com esse princípio, visto por alguns como um subprincípio da instrumentalidade
das formas, deve o juiz flexibilizar ao máximo as regras de procedimento, a fim de assegurar o
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
direito da sociedade em ver apreciado o mérito da ação coletiva. Na seara, pois, da tutela dos
direitos coletivos, o processo deve ser visto, mais do que nunca, como mero instrumento de
viabilização da prestação da tutela jurisdicional.
- Por fim, cita a doutrina ainda dois princípios: certificação da demanda coletiva e competência
adequada. O primeiro não nos parece aplicável ao sistema brasileiro, e o segundo ainda carece de
aprofundamento doutrinário, pelo que não serão comentados.
LACP, art. 5º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
I – o Ministério Público;
II – a Defensoria Pública;
III – a união, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
V – a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao
consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
CDC, art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
I – o Ministério Público;
II – a união, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III – as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda
que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos
interesses e direitos protegidos por este Código;
IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que
incluam entre sues fins institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear.
Até o ano de 2007 a Defensoria Pública não detinha legitimidade para propor
ação coletiva, quadro que mudou com a edição da lei 11.448/2007, que inseriu a defensoria no
rol dos legitimados extraordinários do artigo 5 a Lei de Ação Civil Pública.
A questão que mais se debate, atualmente, sobre a atuação da defensoria em
sede coletiva é a seguinte: teria ela legitimidade ativa apenas nos caos em que a coletividade
fosse composta de pessoas hipossuficientes economicamente?
A questão é bastante controvertida, mas a posição dominante defende que basta
a existência de algumas pessoas hipossuficientes ou necessitados para que já se justifique a
atuação da Defensoria Pública, não havendo necessidade de todos os integrantes sejam
necessitados. DIDIER e ZANETI JR. (pág. 219) bem explicam a questão:
775
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
- Jurisdição e competência.
- Critérios determinadores da competência: (i) matéria; (ii) função; (iii) pessoa; (iv) valor da
causa; (v) território.
- Regime processual da competência absoluta e relativa.
Lei 7.347/85
Art. 2º. As ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a
causa.
Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para
todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir
ou o mesmo objeto.
Como visto, a regra básica de competência para a Ação Civil Pública encontra-
se no artigo 2º. da lei 7.347/85.
Apesar da lei falar em competência funcional, a doutrina mais recente tem
firmado entendimento de que se trata de competência territorial absoluta, em moldes bem
parecidos com a tradicional regra do artigo 95 do CPC. Assim, o local onde o dano ocorreu ou
deva ocorrer será competente, em caráter absoluto, para processar a julgar e Ação Civil Pública.
Pode ocorrer, porém, de o dano ocorrer em mais de uma localidade. Em casos
tais, o foro de qualquer dessas localidades é competente para a ACP (um caso excepcional de
competência territorial absoluta concorrente) e, sendo a demanda proposta no foro de qualquer
deles, este terá sua prevenção firmada para quaisquer outras demandas que tenham a mesma
causa de pedir ou pedido, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 2º. da lei 7.347/85.
Cumpre destacar, porém, que essa regra de foros concorrentes quando o dano
se estender por mais de uma localidade não deve ter aplicação nos casos em que a dimensão do
dano chegue a ser regional, estadual ou nacional, pois que nessas hipóteses o CDC reserva regra
específica, conforme a seguir se verá.
776
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
A legislação não define o que seja dano regional. Aliás, não define o que seja
dano nacional ou estadual, o que causa alta dose de insegurança quando se deve definir, no caso
concreto, o juízo competente para uma ação coletiva.
Segundo as lições doutrinárias, pode-se conceber o dano regional sob dois
aspectos: dano que se estenda por mais de um Estado da Federação (sem que se possa chegar a
considerar esse dano nacional), ou dano que se estenda por mais de uma comarca do mesmo
Estado, sem que chegue a configurar dano regional.
Nesses casos, por aplicação do artigo 93 do CDC, deve-se considerar como
competente, quando o dano se estender por mais de um Estado, o da capital de qualquer deles;
quando o dano for regional e se estender por mais de uma comarca, sem, contudo, chegar a ser
um dano estadual, a regra do artigo 2º. da Lei de Ação Civil Pública deverá ter aplicação,
ditando-se a competência em razão do local onde o dano ocorreu ou deva ocorrer.
Conforme estudado em capítulo anterior, a ação coletiva tem por finalidade (ou
objetivo) a obtenção de economia processual, a garantia de acesso à justiça, a preservação da
segurança jurídica, mediante a prevenção de prolação de decisões judiciais conflitantes etc,
finalidades estas alcançáveis mediante a propositura de uma única ação coletiva, evitando a
propositura de diversas ações substancialmente idênticas, colocando em risco todos aqueles
objetivos antes mencionados.
Nada obstante, polêmicas alterações realizadas nas leis que regem o sistema
processual coletivo brasileiro acabaram por colocar em cheque a própria efetividade da tutela
coletiva. Trata-se das alterações veiculadas pelo artigo 16 da lei 7.347/85 e artigo 2º.- A da lei
9.494/97, assim redigidos:
Lei 7.347/85
Artigo 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado
777
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
pode intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Lei 9.494/97
Art. 2º.-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por
entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados,
abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação,
domicílio no âmbito de competência territorial do órgão prolator.
Fica claro, portanto, que a propositura da ação coletiva não inibe a ação
individual. Todavia, não há como negar que entre a ação coletiva e a ação individual, quando
baseadas no mesmo fato (um acidente ambiental ou uma lesão em relação de consumo, por
exemplo), serão conexas, exatamente porque revelam identidade de causa de pedir.
Ocorre que, a despeito de haver a conexão, a sua principal conseqüência, que é
a reunião das ações perante o juízo prevento não ocorrerá, porque o legislador adotou solução
diferente no âmbito coletivo: a suspensão das ações individuais a requerimento do autor.
É de se destacar recente entendimento do STJ, trazido no Informativo 413, em
que se determinou a suspensão das ações individuais, quando proposta ação coletiva versando
sobre o mesmo direito coletivo lato sensu. Trata-se, assim, de uma inovadora suspensão do
processo por ordem judicial e, a despeito de não expressamente reconhecido nesse precedente, a
regra do artigo 265, IV, do CPC, que versa sobre a suspensão do processo por prejudicialidade
externa autoriza que se chegue a solução tal.
780
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE
TERCEIROS NO PROCESSO COLETIVO
instituto processual voltado à proteção da uniformidade das decisões judiciais, bem como à
celeridade e economia processual.
Classifica-se da forma seguinte:
(i) Quanto ao pólo: ativo, passivo ou misto (quando se forma em ambos os pólos
da relação jurídica processual);
(ii) Quanto ao momento de formação: originário, quando se forma desde o início
da demanda, e ulterior, quando se forma ao longo desta;
(iii) Quanto à obrigatoriedade de sua formação: necessário, quando a lei ou a
relação jurídica, por indivisível, impuserem a sua formação; ou facultativo, nos demais casos;
(iv) Quanto ao modo de julgar: simples, quando o juiz puder decidir a lide de
maneira distinta para cada um dos litisconsortes, ou unitário, quando o magistrado tiver que
decidir a lide de maneira uniforme para todos os litisconsortes.
Art. 94. Proposta a ação, será publicado no órgão oficial, a fim de que os
interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de
ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de
defesa do consumidor.
extraordinária.
Por outro lado, é cogitável que qualquer outro legitimado extraordinário
busque, mediante ação coletiva que não a ação popular, a tutela do exato mesmo direito difuso,
como a moralidade administrativa antes citada.
Nesses casos, defende a doutrina, e com razão, que justamente por ser o
cidadão-eleitor colegitimado à tutela do mesmo direito via ação popular, possa ele intervir na
ação coletiva na qualidade de assistente litisconsorcial.
De acordo com o art. 6°, §3°, da Lei de Ação Popular, “a pessoa jurídica de
direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de
contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse
público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente”.
Trata-se de fenômeno processual denominado pela doutrina de intervenção
móvel e, decidindo a pessoa jurídica demandada atuar ao lado do autor da ação popular, assumirá
posição similar à do assistente litisconsorcial (ver DONIZETTI e CERQUEIRA, pág. 271).
“àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o
prejuízo do que perder a demanda”.
Nas ações coletivas em geral não há regra que proíba a litisdenunciação, sendo,
por isso, a princípio cabível. Tem-se defendido em doutrina, porém, que o magistrado realize, no
caso concreto, o controle da pertinência e da adequação da litisdenunciação formulada,
indeferindo aquelas que possam tumultuar o feito e prejudicar a tutela do direito coletivo.
Nesses termos, casos em que a litisdenunciação, por exemplo, pretenda trazer
ao feito apuração de responsabilidade civil subjetiva, quando na ação coletiva se discuta
responsabilidade objetiva, devem ser indeferidos, notadamente por tornar a atividade probatória
excessivamente complexa.
Tal controle deve, porém, como dito, ser realizado no caso concreto, sendo a
denunciação da lide, em geral, cabível também nas ações coletivas.
O tema da prescrição e decadência dos direitos coletivos lato sensu não possui
unanimidade em doutrina, havendo lições notadamente divergentes sobre a questão.
Uma primeira corrente de pensamento defende que as ações tendentes a tutelar
direitos coletivos em sentido lato não se submeteriam a qualquer prazo extintivo, ou seja, não
estariam submetidas nem a prescrição, nem a decadência, configurando-se como verdadeiras
ações perpétuas
Citado por DIDIER e ZANETI JR. (pág. 281), RICARDO DE BARROS
LEONEL afirma que não correm prescrição e decadência com relação aos interesses difusos,
coletivos e individuais homogêneos. Aponta os seguintes fundamentos: a) inexistência de
previsão de prescrição e decadência quanto aos interesses supra-individuais; b) não legitimação
dos titulares de tais interesses para sua postulação em juízo; c) imprescritibilidade com
fundamento constitucional de uma espécie de interesse difuso, relativo à defesa do patrimônio
público; d) existência no ordenamento ortodoxo de situações de imprescritibilidade e de
inocorrência de decadência.
Os mesmos autores DIDIER e ZANETI JR. (pág. 283) discordam parcialmente
dessa opinião e apontam específicas hipóteses de prescrição (e decadência) nas ações coletivas, a
saber:
Com base nessas constatações, DIDIER e ZANETI JR. defendem que havendo
previsão expressa em lei sobre prescrição e decadência, não haveria como deixar de se aplicar a
lei, em que pese se trate de direito coletivo lato sensu.
Claro que essa regra geral deverá ceder espaço naqueles casos em que o direito
material tenha reservado uma regra específica. Assim ocorre, por exemplo, com as pretensões
não-ressarcitórias previstas na lei de improbidade administrativa, ou outras hipóteses que a lei
eventualmente instituir.
Na seara dos direitos individuais homogêneos o que se tem, antes de tudo, são
direitos perfeitamente divisíveis e passíveis de serem defendidos em juízo por seus titulares
individuais. Tais direitos são apenas processualmente coletivos, na medida em que o legislador,
em homenagem à celeridade, economia processual e acesso à justiça, entendeu por bem permitir
a sua defesa em juízo de maneira coletiva.
Em assim sendo, não há dúvida que aos direitos individuais homogêneos
aplicam-se todos os prazos de prescrição e decadência normalmente aplicáveis ao direito
individualmente considerado. Nesses termos, se uma pretensão individual submete-se a prazo
prescricional de 5 anos, a esse mesmo prazo se submeterá a eventual ação coletiva para a tutela
coletiva dos direitos individuais homogêneos.
Essa a opinião que prevalece em doutrina. Os já tantas vezes citados DIDIER e
ZANETI JR. (pág. 299), assim se manifestam sobre o tema:
Ainda dentro do tema prescrição e decadência das ações coletivas para defesa
de direitos individuais homogêneos, uma interessante questão merece análise: a propositura da
ação coletiva interrompe o prazo para o ajuizamento das ações individuais?
A resposta deve ser positiva. Caso a ação coletiva para a defesa dos direitos
individuais homogêneos não fosse suficiente à interrupção dos prazos prescricionais para as
pretensões individuais, isso acabaria forçando que os legitimados individuais propusessem suas
ações com o fito de se forrarem aos efeitos da prescrição. Restaria, assim, ao menos em parte,
comprometido o principal objetivo da tutela coletiva, qual seja, evitar a proliferação de
demandas essencialmente idênticas. Essa, também, a opinião de DIDIER e ZANETI JR (pág.
296).
tema a máxima contida na Súmula 150 do STF: Prescreve a execução no mesmo prazo que
prescreve a ação. Assim, sendo de três anos o prazo prescricional da ação, também de três anos
será o prazo para a execução da sentença coletiva proferida na ação para defesa de direitos
individuais homogêneos.
Foi nesse sentido que decidiu o STJ, conforme se constata do Informativo n°
484, de 26 de setembro a 7 de outubro de 2011.
Destaque-se que o prazo de 01 (um) ano previsto no artigo 100 do CDC, que
permite a propositura da ação coletiva (fluid recovery), não importa na perda das pretensões
individuais; trata-se, apenas, de prazo durante o qual os legitimados extraordinários devem
aguardar para que se possa eventualmente propor a ação de execução coletiva.
791
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a
reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da
defesa.
Parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao
autor, quando este demandar em nome de outrem.
792
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
de caráter privado se permite a transação. Nada obstante, nas causas coletivas, nas quais
normalmente (mas não sempre) se discute direitos indisponíveis, a conciliação se mostra
possível.
Manifestação clara dessa possibilidade de acordo é a regra do §6° do artigo 5°
da Lei de Ação Civil Pública, que permite que os órgãos públicos legitimados poderão tomar
dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante
cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
Conforme ensinam DIDIER e ZANETI JR. (pág. 326), por intermédio do
compromisso de ajustamento de conduta (que por ser veiculado por intermédio de um termo é
também conhecido como Termo de Ajustamento de Conduta – TAC), não se pode dispensar a
satisfação do direito transindividual vulnerado, mas sim regular o modo como se deverá
promover a sua reparação. Trata-se, conforme explicam esses doutrinadores, de modalidade de
acordo, com nítida finalidade conciliatória, e que pode ser extrajudicial (normalmente para
prevenir a Ação Civil Pública) ou judicial (para pôr fim a ela, com resolução do mérito, nos
termos do artigo 269, III, do CPC).
Vale lembrar que nas ações de improbidade administrativa há regra específica
vendando a transação, nos termos do artigo 17, §1°, da lei 8.429/92: é vedada a transação,
acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput”.
Reafirmando a possibilidade de acordo judicial em sede de direitos coletivos,
DIDIER e ZANETI JR. citam acórdão da 1 Turma do STJ em que tal expediente restou
expressamente autorizado:
Essa regra foi repetida no artigo 22, §2°, da lei 12.016/09 (“nova” lei do
mandado de segurança):
Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este Código não haverá adiantamento
de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem
condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de
advogado, custas e despesas processuais.
Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os
diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente
condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo
da responsabilidade por perdas e danos.
(...)
XXI – Executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação,
inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando-as aos
fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao
aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus
membros e servidores;338
338Sobre o tema, vale ressaltar a SÚMULA STJ 421: “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria
Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.
797
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Outra tese que tem encontrado eco no STJ é da imposição de tal ônus à pessoa
jurídica a que pertença o Ministério Público, conforme recente aresto, datado de 10 de agosto de
2010, de relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, no REsp n◦ 864.314-SP (2006/0137903-
9):
efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte”. Fica claro, pois, que a
interpretação a contrario sensu é de que o recurso de apelação nas ações civis públicas, não é
dotado de efeito suspensivo ope legis, podendo o juiz, nos casos de dano irreparável concedê-lo,
ope judices.
Há, porém, uma exceção, que faz o recurso voltar ao sistema do processo
individual. Trata-se do recurso de apelação na Ação Popular, que tem dispositivo expressamente
dotando a apelação de tal efeito: Confira-se
Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação
está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de
confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente, caberá apelação,
com efeito suspensivo.
Pois bem, é cogitável que o réu de uma ação coletiva julgada improcedente por
insuficiência de provas pretenda recorrer para que o fundamento da decisão seja alterado, de
modo a reconhecer a improcedência com suficiência de provas. Terá interesse recursal, nesse
caso, pois o recurso será capaz de alçá-lo a uma condição melhor do que a que se encontra antes
do manejo da impugnação.
339A expressão crise jurídica é de CANDIDO RANGEL DINAMARCO, em sua obra Instituições de Direito Processual
Civil II, Ed. Malheiros, 2a edição.
800
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Toda essa concatenação lógica de atos processuais tem por fim, portanto,
viabilizar o ato final, no qual o juiz, após a realização de cognição exauriente, diz o direito
aplicável ao caso, resolvendo a crise jurídica submetida pelas partes: eis aí a sentença.
Não é demais destacar que a Constituição da República assegura, a todos os
litigantes, o devido processo legal, com oportunidade de exercício do contraditório e da ampla
defesa. Isso, sem dúvida, legitima a decisão final que o juiz profere, porquanto dela puderam as
partes envolvidas efetivamente participar, expor suas razões, produzir as provas dos fatos
alegados etc.. Além disso, a observância do devido processo legal tem o objetivo de proporcionar
decisões ponderadas, seguras e, na medida do possível, mais justas.
Entretanto, essa busca pela justiça, pela decisão perfeita, deve encontrar
limites, sob pena de um processo judicial jamais se encerrar, perpetuando os litígios
indefinidamente e jamais se atingindo o fim precípuo da Jurisdição, que é pacificar os conflitos
de interesse que turbam a paz social. Em determinado momento, pois, a decisão do Poder
Judiciário deve ser tida por imutável, não se permitindo às partes retornarem com demandas que
visem rediscutir aquilo que já foi objeto de resolução.
Como bem destaca o Professor WILLIAM B. RUBENSTEIN343, a
340 Como ensina autorizada doutrina, o procedimento é a manifestação extrínseca do processo, ao passo que a
manifestação intrínseca seria a relação jurídica processual. Procedimento é, assim, comportamentos coordenados
em vista de um fim predeterminado.
341Segundo DINAMARCO, Processo = Relação Jurídica Processual + Procedimento.
342NELTON DOS SANTOS e outros, in Código de Processo Civil Interpretado, Antônio Carlos Marcato, coordenador.
– 3. Ed. – São Paulo: Atlas, 2008.
801
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
imutabilidade de uma decisão é um tema central em qualquer sistema judiciário, pois que
tangencia tormentosos questionamentos, tais como: a partir de que condições estamos preparados
para aceitar que o resultado de um processo é imutável? Quando estamos habilitados a dizer que
a justiça realmente foi feita?
A resposta a esses complexos questionamentos talvez seja: NUNCA. Todavia,
para um sistema judiciário que pretende ser racional e atingir a sua finalidade de dar solução a
litígios, essa é uma resposta absolutamente inaceitável. Em algum momento, pois, o conflito
deve se encerrar e a solução ditada pelo Poder Judiciário deve ser definitiva. Alguma hora deve
cessar a busca pelo valor justiça, a fim de se assegurar outro valor igualmente importante: a
segurança jurídica.
Surge aí a coisa julgada.
Para WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO344,
Como visto no item anterior, em algum momento é preciso dar cabo da busca
pela decisão ideal e conformar-se com a decisão possível, tudo em homenagem à segurança
jurídica e à pacificação das relações litigiosas. Afirmou-se, também no item anterior, que a
cessação dessa busca pela justiça e a assunção do valor segurança vem com a coisa julgada. Não
se disse, entretanto, o momento em que a coisa julgada se forma, ou seja, qual o exato instante,
no tempo, em que o que era modificável deixa de sê-lo.
343WILLIAM B. RUBENSTEIN, Finality inc Class Action Litigation: Lesson from Habeas, New York Universiy Law
Review, 2007.
344WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, Notas fenomenológicas sobre a relativização dos limites subjetivos da coisa
julgada em conexão com o litisconsórcio necessário. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do; DELGADO, José Augusto
(Org.). Coisa Julgada Inconstitucional. 2. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. Pag. 65-83.
345LOPES DA COSTA, Manual Elementar de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 3ª. ed., 1982, pag. 218.
802
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
A coisa julgada formal atua dentro do processo em que a sentença foi proferida,
sem impedir que o objeto do julgamento volte a ser discutido em outro
processo. Já a coisa julgada material, revelando a lei das partes, produz seus
efeitos no mesmo processo ou em qualquer outro, vedando o reexame da res in
iudicium deducta, por já definitivamente apreciada e julgada.
No manejo desses conceitos é preciso ter cuidado para não incidir no erro de se
vincular o conceito de coisa julgada formal às sentenças proferidas com base no artigo 267 do
CPC e coisa julgada material às sentenças proferidas com base no artigo 269 do mesmo diploma
legal. Tal equívoco, muito comum entre profissionais do direito, é resultado da inadequada
percepção do fenômeno da coisa julgada em relação aos tipos de sentença, terminativa ou
definitiva, conforme o caso.
Como se sabe, o processo se encerra por intermédio da prolação de uma
sentença, que pode extinguir o feito sem a resolução do mérito (art. 267 do CPC) ou com a
resolução do mérito (art. 269 do CPC). No primeiro caso, a sentença recebe a denominação de
terminativa e é resultado de um pronunciamento judicial que reconhece a presença de óbices
formais348 que impedem o juiz de decidir o mérito daquela lide; no segundo caso, a sentença
recebe a denominação de definitiva e é resultado de pronunciamento judicial que enfrenta o
mérito da demanda.
Ora, tanto a sentença terminativa quanto a sentença definitiva alcançam o
trânsito em julgado em seu aspecto formal, porquanto ambas, em algum momento, deixam de ser
impugnáveis por recurso e, por isso mesmo, tornam-se imutáveis naquele processo. Entretanto,
se a sentença transitada em julgado adentrou o mérito, ela projetará efeitos também para outros
processos em que as partes pretendam discutir aquela mesma lide, alcançando, pois o trânsito em
julgado em seu aspecto material.
346Utilizaremos, no texto, a expressão sentença com o sentido genérico de decisão final, de modo a abarcar não só
o ato sentença (art. 162, §1◦ do CPC), como também os acórdãos dos Tribunais.
347HUMBERTO THEODORO JUNIOR, Curso de Direito Processual Civil Vol. I, Ed. Forense, 47ª. ed., RJ 2007, pag.
595.
348Esses óbices formais ligam-se, no mais das vezes, ao juízo de admissibilidade do processo, composto pela
categoria dos pressupostos processuais e das condições da ação.
803
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Em outros termos, e com base na teoria até aqui exposta, no momento em que a
sentença se tornasse irrecorrível, transitando em julgado, tornar-se-ia
impossível alterá-la. A esta imutabilidade da sentença chamar-se-ia coisa
julgada formal. Tratando-se de sentença definitiva, porém, a esta coisa julgada
formal se acresceria ainda a imutabilidade dos efeitos da sentença
(declaratórios, constitutivos, condenatórios), e a esta imutabilidade dos efeitos
é que se daria o nome de coisa julgada material.
A coisa julgada formal seria, assim, um pressuposto lógico da coisa julgada
substancial, haja vista que seria impossível a formação desta sem a daquela.
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa
julgada:
I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência
de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação,
com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do
parágrafo único do art. 81;
II – ultra partes, mas limitadamente ao grupo categoria ou classe, salvo
improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior,
quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
III – erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar
todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único
do art. 81.
§1◦. Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão
interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo,
categoria ou classe.
§2◦. Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os
interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes
poderão propor ação de indenização a título individual.
§3◦. Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art.16, combinado com art. 13
da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização
por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma
349ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, Lições de Direito Processual Civil vol. I, Ed. LumenJuris, 15ª ed., pag. 474.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
pensamento350.
Por último, mas não menos importante, a regra do §1◦ do artigo 103 do CDC: o
resultado negativo da ação coletiva, ou seja, sua improcedência, não afeta os direitos individuais
decorrentes do mesmo acontecimento, não inibindo a propositura de ações indenizatórias
individuais. Nesse particular, percebe-se a utilização da técnica secundum eventum litis, pois que
a coisa julgada não se forma, no plano dos legitimados individuais, in pejus, ou seja, nos casos
de improcedência, mas apenas in melius, vale dizer, no caso de procedência dos pedidos.
Para fins didáticos podemos oferecer o seguinte quadro comparativo das
“coisas julgadas” nas ações coletivas fundadas em direitos difusos, segundo as lições de
RONALDO LIMA DOS SANTOS351:
(i) Extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267 do CPC) – coisa
julgada formal – possibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de
pedir, inclusive pelo autor que havia proposto a ação anterior;
(ii) Procedência do pedido – coisa julgada material – eficácia erga omnes.
Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por
qualquer ente legitimado;
(iii) Improcedência do pedido por qualquer motivo que não a insuficiência de
provas – coisa julgada material – eficácia erga omnes. Impossibilidade de propositura de nova
demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por qualquer ente legitimado;
(iv) Improcedência do pedido por insuficiência de provas – coisa julgada secundum
eventum probationis – possibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e
causa de pedir, baseado em novas provas, inclusive pelo autor que havia proposto a ação anterior.
Nas ações coletivas para a defesa de direitos coletivos stricto sensu, a coisa
julgada será, segundo a lei, ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe.
Optou a legislação por dar uma eficácia menor do que aquela emprestada à
tutela dos direitos difusos. No caso de direitos coletivos stricto sensu são beneficiados pelo
julgado coletivo aqueles que fizerem parte da coletividade titular do direito posto em juízo.
Nessa hipótese é possível determinar-se aqueles que serão atingidos pela extensão subjetiva do
julgado a partir da relação jurídica base que une os membros da classe entre si ou com a parte
contrária, previamente à lesão, conforme disciplina o artigo 81, parágrafo único, inciso II do
CPC.
Aqui também, em caso de improcedência da demanda coletiva, a coisa julgada
se forma secundum eventum probationis, sendo, pois, aplicável tudo o quanto se disse quanto a
esse tema quando comentamos a coisa julgada na defesa de direitos difusos.
Por fim, também o resultado negativo da ação coletiva não afeta os direitos
individuais decorrentes do mesmo acontecimento, não inibindo a propositura de ações
indenizatórias individuais, conforme esclarece o §1◦ do art. 103 do CDC.
Assim sendo, o quadro comparativo das “coisas julgadas” nas ações coletivas
fundadas em direitos coletivos stricto sensu pode ser construído na forma seguinte:
350ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do
Anteprojeto, Ed. Forense Universitária, 9ª. ed., RJ, 2007, pag. 951.
351RONALDO LIMA DOS SANTOS, Amplitude da Coisa Julgada nas Ações Coletivas, Revista de Processo n◦ 127,
pag. 47.
806
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267 do CPC) – coisa julgada
formal – possibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e
causa de pedir, inclusive pelo autor que havia proposto a ação anterior;
Procedência do pedido – coisa julgada material – eficácia ultra partes.
Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de
pedir, por qualquer ente legitimado;
Improcedência do pedido por qualquer motivo que não a insuficiência de provas –
coisa julgada material – eficácia ultra partes. Impossibilidade de propositura de
nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por qualquer ente legitimado;
Improcedência do pedido por insuficiência de provas – coisa julgada secundum
eventum probationis – possibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo
objeto e causa de pedir, baseado em novas provas, inclusive pelo autor que havia
proposto a ação anterior.
A doutrina, em uníssono352, afirma que a coisa julgada nas ações para defesa de
direitos individuais homogêneos é diferente daquela das ações para a defesa dos direitos difusos
e coletivos stricto sensu. São igualmente concordes os doutrinadores ao afirmarem que diferença
tal reside em um ponto: enquanto aqueles são direitos que consideram essencialmente coletivos,
os direitos individuais homogêneos são acidentalmente coletivos, daí não poderem, por essa
exata razão, submeter-se a idêntico sistema de coisa julgada.
Assim, por essa peculiaridade, previu-se que a coisa julgada nas ações
coletivas para a defesa de direitos individuais homogêneos será erga omnes, apenas no caso de
procedência do pedido, a fim de beneficiar todas as vítimas e seus sucessores. No caso de a
demanda coletiva ser julgada improcedente, a eficácia erga omnes desaparece.
Em palavras outras, os terceiros individualmente considerados, que estejam na
mesma situação jurídica daquela discutida em juízo – o CDC denominou tais terceiros de vítimas
– são beneficiados pela procedência do pedido deduzido na ação coletiva, podendo liquidar seus
danos e executá-los, prescindindo de nova sentença condenatória, pois que aproveitam aquela
genérica prolatada na ação coletiva. Entretanto, não ficam esses terceiros com seus direitos
individuais obstados por coisa julgada, caso a ação coletiva seja julgada improcedente.
Tem-se aqui o que a doutrina denomina de coisa julgada secundum eventum
litis, conforme explica RONALDO LIMA DOS SANTOS353:
352 Ver, por todos, RONY FERREIRA, Coisa Julgada nas Ações Coletivas: Restrição ao Artigo 16 da LACP, Sergio
Fabris Editor, Porto Alegre, 2004, pag. 114.
353RONALDO LIMA DOS SANTOS, Amplitude da Coisa Julgada nas Ações Coletivas, Revista de Processo n◦ 127,
pag. 47.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
354No mesmo sentido, RONY FERREIRA, Coisa Julgada nas Ações Coletivas: Restrição ao Artigo 16 da LACP, Sergio
Fabris Editor, Porto Alegre, 2004, pag. 114.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
tidos pela lei como essencialmente coletivos, quais sejam, os difusos e coletivos stricto sensu.
Ocorre que em casos tais é possível, senão comum, que a mesma lesão a um direito difuso, por
exemplo, possa causar repercussões, ao mesmo tempo, na esfera dos indivíduos. E é justamente
aí que surge o transporte in utilibus, beneficiando o titular de direito individual decorrente da
lesão de um direito metaindividual. Note-se, aliás, que nesses casos a ação coletiva não deduz
pedido de tutela condenatória em benefício dos titulares de direito individual e, ainda assim,
como efeito anexo da procedência do pedido, o transporte in utilibus pode ser realizado.
Repita-se e frise-se: enquanto nas sentenças coletivas que tutelam direitos
essencialmente coletivos, a condenação de indenizar os danos no plano individual não existe,
sendo imputada pela lei (verdadeiro efeito anexo), nas sentenças coletivas que tutelam direitos
acidentalmente coletivos essa condenação é expressa na própria sentença, até porque é esse o
objetivo da demanda.
De todo modo, a despeito da diferença conceitual, a consequência processual
será exatamente a mesma: a possibilidade do transporte ou extensão da coisa julgada do processo
coletivo para o plano individual, de modo que o indivíduo legitimado possa passar diretamente à
fase de liquidação e execução do crédito (quantum debeatur), sem a necessidade de rediscutir o
dever de indenizar (na debeatur), quer porque o dever de indenizar é efeito anexo (direitos
essencialmente coletivos), quer porque a condenação é expressa (direitos acidentalmente
coletivos).
RONALDO LIMA DOS SANTOS355 expõe hipótese esclarecedora:
Tome-se como exemplo, uma ação civil pública proposta pelo Ministério
Público do Trabalho cujo objetivo é a eliminação da insalubridade no
estabelecimento de determinada empresa. Embora o pedido seja a proteção de
um bem essencialmente coletivo (meio ambiente do trabalho), em sendo
julgada procedente a demanda, o reconhecimento da insalubridade do meio
ambiente daquele estabelecimento, e dos danos reais ou potenciais à saúde dos
trabalhadores, aproveita in utilibus os trabalhadores individuais, que não
necessitarão discutir novamente a salubridade daquele ambiente, podendo
promover diretamente a execução do julgado, demonstrando na liquidação, que
se processará por artigos, os elementos necessários à fixação do adicional de
insalubridade.
Essa técnica, contudo, não implica ampliação, ope legis, do objeto do processo,
para incluir o julgado sobre a obrigação de indenizar. Na verdade, trata-se de
efeito secundário ou anexo da sentença ditado pela lei, que autoriza a
355RONALDO LIMA DOS SANTOS, Amplitude da Coisa Julgada nas Ações Coletivas, Revista de Processo n◦ 127,
pag. 53.
356ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do
Anteprojeto, Ed. Forense Universitária, 9ª. ed., RJ, 2007, pag. 951.
357RONY FERREIRA, Coisa Julgada nas Ações Coletivas: Restrição ao Artigo 16 da LACP, Sergio Fabris Editor, Porto
Alegre, 2004, pag. 124.
358FREDIE DIDIER JR e HERMES ZANETTI JUNIOR, Curso de Direito Processual Coletivo, Ed. JusPodivm, 2007, pag.
346.
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que tem o objetivo de estabelecer o quantum debeatur que será perseguido pelo credor na
subsequente fase de execução. Tendo em conta que não há, no microssistema de processo
coletivo, regramento próprio sobre o tema, deve ser aplicada a sistemática do arts. 475-A e 475-
H do CPC.
Basicamente, 04 (quatro) são as possíveis sentenças proferidas em ações
coletivas que demandarão uma fase de liquidação antes da sua execução:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
grupo lesado, ou seja, se é realmente titular do crédito perseguido, o que se denomina cui
debeatur.
De acordo com DIDIER e ZANETI JR. (pág. 386), nessa liquidação serão
apurados: a) os fatos e alegações referentes ao dano individualmente sofrido pelo demandante; b)
a relação de causalidade entre esse dano e o fato potencialmente danoso acertado na sentença; c)
os fatos e alegações pertinentes ao dimensionamento do dano sofrido.
Debate-se, também, se essa fase de liquidação deve se processar como um
mero incidente do feito principal, ou, ao contrário, em autos desvinculados daquele. Sem dúvida,
a segunda hipótese é a mais adequada. A liquidação – e também futura execução – deve se dar
em procedimento autônomo e sem vinculação com o juízo que prolatou a sentença genérica. E
assim o é por, pelo menos, duas razões: (i) facilitação do acesso do legitimado individual, que
nem sempre tem domicílio no mesmo local do juízo prolator da decisão genérica; (ii) a
vinculação do juízo prolator do decisum a futuras liquidações e execuções traria sérias
consequências a esse juízo, que poder-se-ia ver inviabilizado o serviço jurisdicional prestado,
caso fosse muito grande o número de liquidantes/exequentes.
Vale destacar que o Superior Tribunal de Justiça, após alguma hesitação da
jurisprudência pátria, fixou, no importante Recurso Especial n° 1.243.887-PR, relatado pelo Min.
LUIS FELIPE SALOMÃO, o entendimento de que a liquidação e a execução de sentença
coletiva pode ser feita no foro de domicílio do beneficiário. Tal precedente afastou, ainda,
definitivamente, a limitação territorial da coisa julgada, inserida no artigo 16 da Lei de Ação
Civil Pública. Confira-se a ementa desse paradigmático julgado:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Noções gerais. O Ministério Público, como órgão do Estado, exerce junto ao Poder Judiciário, a
tutela dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127 CF). No tocante ao processo
civil, exerce o direito de ação, seja como parte principal, seja como substituto processual (art. 81
CPC). Também atua o Ministério Público como órgão interveniente (art. 82 do Código de
Processo Civil), sendo que esta intervenção se dá em razão do interesse público evidenciado pela
natureza da lide ou qualidade da parte. Não se trata de intervenção facultativa, havendo interesse
público deverá o MP intervir, mas é o órgão ministerial que, em cada caso concreto, avalia a
presença ou não do interesse público justificador da intervenção. O interesse público, que o
legislador referiu-se, está relacionado com o interesse geral da coletividade, vinculado aos fins
sociais e às exigências do bem comum. Não devemos jamais confundir interesse público com
interesse de pessoa jurídica de direito público, pois estaríamos voltando ao tempo em que os
interesses da Fazenda Pública eram defendidos em juízo pelo Ministério Público.
Identificando a necessidade de intervenção, em determinado processo civil, sendo objeto porém
de indeferimento do órgão judicial, cabe ao Ministério Público recorrer. Por outro lado, se órgão
ministerial se recusar a intervir em processo civil, ao órgão judicial restará valer-se, por analogia,
do art. 28 do Código de Processo Penal, para se obter posicionamento final e definitivo a nível da
Instituição quanto à obrigatoriedade ou não da intervenção ministerial no caso concreto.
À luz da doutrina, geralmente se classifica a atuação ministerial, no processo civil, em três tipos
de atividade: como parte; como auxiliar da parte; ou como fiscal da lei. Identificando-se
diferença entre intervenção em razão da natureza da lide e intervenção pela qualidade da parte,
sustenta-se: no primeiro caso, exercita-se atividade imparcial de fiscal da lei; no segundo caso,
há atuação vinculada de sorte a se buscar provimento judicial favorável à pessoa que, em razão
do aspecto de qualidade da parte, determinou a intervenção ministerial.
O Ministério Público pode participar como autor, réu ou fiscal da lei. Contudo o art. 81 do CPC
aparentemente trata apenas das hipóteses de atuação do MP como autor, enquanto que o art. 82
do CPC prevê sua participação como fiscal da lei. Sempre que o MP participar de um processo
como autor/réu, terá os mesmos poderes e ônus de qualquer outro autor/réu, contudo, tem
algumas prerrogativas, como prazos diferenciados (art. 188 CPC); contestação por negativa geral
(art. 302, par.único do CPC), intimação pessoal (art. 236, §2º do CPC), dispensa no adiantamento
das custas (art. 27 do CPC), os membros do MP não prestam depoimento pessoal, não podem
confessar, dispor ou fazer o reconhecimento do pedido, não se sujeitam aos mesmos prazos para
contestar e recorrer; não recebem nem são condenados em custas ou honorários advocatícios. A
jurisprudência passou a atender que o início do prazo é contado a partir da entrada do processo
nas dependências do MP.( Leonardo Medeiros e Roberval Rocha, Ministério Público Federal
edital sistematizado. 2 ed. Bahia: Juspodivm, 2012, p. 109/111)
Apesar da veemente resistência de parte da doutrina (v.g., Humberto Teodoro Jr.), o
entendimento jurisprudencial aponta para contagem diferenciada de prazo, inclusive quando o
MP atua como fiscal da lei. Em regra o MP atua com autor em ações de tutela coletiva – função
institucional do MP promover a ação civil publica e inquérito civil – art. 129, III, CF (proteção
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
interesses difusos e coletivos), bem como nos casos defesa de direitos individuais homogêneos,
desde que os direitos sejam indisponíveis, ou se disponível, tenha repercussão geral. Em ações
coletivas, quando o MP não for autor, será fiscal da lei. .( Leonardo Medeiros e Roberval Rocha,
Ministério Público Federal edital sistematizado. 2 ed. Bahia: Juspodivm, 2012, p. 109/111)
Atenção – MP não tem legitimidade para propositura de Ação Popular – pode propor qualquer
espécie de ação coletiva, salvo essa.
Mazzilli critica a distinção das funções do MP no processo civil em parte e fiscal da lei, porque
a) não enfrenta em profundidade todos os aspectos da atuação ministerial; b) nem por ser parte,
isso significa que o MP não esteja a zelar pelo correto cumprimento da lei; c) nem por ser fiscal
da lei deixa o MP de ser titular de ônus e faculdades processuais, e, portanto, sempre deve ser
considerado parte¸ para todos os fins processuais.
Quanto à forma, o MP pode autuar como:
a) autor, pela legitimidade ordinária;
b) autor, por substituição processual;
c) interveniente em razão da natureza da lide (ex.: ação popular, MS);
d) interveniente em razão da qualidade da parte (ex: interesses de incapaz, indígena);
e) réu (ex: ação rescisória de sentença proferida em ACP movida pelo MP).
Quando o MP atua como custos legis é justamente para fiscalizar a lei para que o resultado do
processo seja o mais próximo possível da legalidade. Garante uma boa aplicação da lei, e não sua
atuação para auxiliar uma das partes.
Súmulas:
STJ 116. A Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em dobro para interpor agravo
regimental no Superior Tribunal de Justiça.
STJ 99. O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como
fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.
Informativo de Jurisprudência
STJ. Indenização. Improbidade. Intervenção MP. A exegese do disposto no art. 82, III, CPC
impõe a distinção jus-filosófica entre o interesse público primário e o interesse da
Administração, congnominado “interesse público secundário”. O Estado, quando atestada sua
responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização e coloca-se
na posição de atendimento ao “interesse público”. Ao revés, quando visa evadir-se de sua
responsabilidade no afã de minimizar seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse
secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal, em subtrair-se de despesas,
engendrando locupletamento à custa do dano alheio. É assente na doutrina e na jurisprudência
que indisponível é o interesse público, não o interesse da Administração. Na última hipótese, não
é necessária a atuação do “Parquet” no mister de “custos legis”, máxime porque a entidade
pública empreende sua defesa mediante corpo próprio de profissionais da Advocacia da União. O
interesse público justificador da intervenção do Ministério Público, nos moldes do art. 82, II, do
CPC, não se confunde com o interesse patrimonial da Fazenda Pública ou mera presença de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
pessoa jurídica de direito público na lide. REsp 1.149.416, Rel.Min. Luiz Fux, j. 4.3.2010. 1ª T.
Info 425.
STJ. QO. Manifestação MP. Parte. Em questão de ordem referente ao pedido do MP de retirar
processo de pauta de julgamento para ter vista dos autos como “custos legis”, a Turma,
preliminarmente, indeferiu o peidod em razão da unicidade institucional do MP. Logo, atuando o
“parquet” como parte litigante, não haveria necessidade de ele se manifestar mais uma vez no
processo. Anout0se a existência de precedente da 1ª Seção em que o MP desejava fazer
sustentação oral e se manifestar como “custos legis”. Naquela ocasião, observou-se que o MP é
uno e, mesmo quando é parte, não deixa de ser “custos legis”, pois sempre defende a lei. (v. info
406). QO no REsp 1.115.370, Rel. Min. Benedito Gonçalves, em 16.3.2010. 1ª T. Info. 427.
STJ. Sigilo fiscal. Quebra. MP. Impossibilidade. O Ministério Público, no uso de suas
prerrogativas institucionais, não está autorizado a requesitar documentos fiscais e bancários
sigilosos diretamente ao Fisco e às instituições financeiras, sob pena de violar os direitos e
garantias constitucionais de intimidade da vida privada dos cidadãos. Somente quando precedida
da devida autorização judicial, tal medida é válida. Determinou-se o desentranhamento dos autos
das provas decorrentes da quebra do sigilo fiscal realizada pelo MP sem autorização judicial,
cabendo ao magistrado de origem verificar quais outros elementos de convicção e decisões
proferidas na ação penal em tela e na medida cautelar de sequestro estão contaminados pela
ilicitude ora reconhecida. HC 160.646, Rel Min. Jorge Mussi, j. 1.9.2011. 5ª T. Info 482.
STJ. Mandado de segurança. Prova pré-constituida. Juntada. Parquet. Nos termos da
Súmula 99/STJ: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que
oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”, inclusive nas causas relativas a
direitos individuais disponíveis. Por Express determinação contida no art. 83, incisos I e II, do
CPC, o Ministério Público, agindo na ocndição de fiscal da lei, tem prerrogativa de juntar
documentos e produzir provas. Na hipótese, o prquet do Distrito Federal fez anexar a seu parecer
documentos que, em tese, teriam o condão de corroborar as alegações veiculadas na peça
exordial. Assim, a aludida documentação deveria ter sido levada em consideração pelo Tribunal
de origem quando do julgamento do “writ”, o que afasta o fundamento relativo à ausência de
prova pré-constituida. RMS 27.455, Rel. Min. Laurita Vaz, j.3.11.2011. 5ª T. Info 486.
Carência de Atuação do MP: À luz do disposto nos artigos 84 e 246 do Código de Processo
Civil, configurar-se-á a nulidade do processo civil, quando obrigatória a intervenção do
Ministério Público, se a parte não lhe promover intimação. Conforme teor do artigo 487, inciso
III, letra a, do Código de Processo Civil, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação
rescisória se não foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatória a intervenção. No tocante à
jurisprudência concernente a obrigatoriedade da intervenção ministerial, sob pena de nulidade do
processo civil, cabe destacar as seguintes posições: a intervenção da Procuradoria de Justiça em
segundo grau evita decretação da nulidade, por força da falta de intimação do órgão ministerial
em primeiro grau, desde que não demonstrado o prejuízo ao interesse do tutelado; basta a
intimação do órgão ministerial, não se exigindo intervenção real, eficaz ou proveitosa, de sorte
que eventual omissão, engano ou displicência do representante do Ministério Público não são
causas de nulidade processual. Admite-se que o Ministério Público ratifique atos processuais de
que não tenha participado, para os quais devia ser intimado, aplicando-se o princípio do prejuízo.
O texto legal exige apenas a intimação, sob pena de nulidade processual; de sorte que, intimado
para o ato processual, a falta ou deficiência de intervenção não enseja ao próprio Ministério
Público argüir a nulidade. Trata-se de nulidade absoluta, porque a intervenção do Ministério
Público se dá sempre em virtude do interesse público. A jurisprudência tem admitido, contudo, a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
conservação de atos se o órgão do Ministério Público, intervindo tardiamente, afirmar, com base
nos elementos dos autos, que o interesse público foi preservado e que a repetição, esta sim,
poderia ser prejudicial ao interesse especialmente protegido.
Em se tratando de nulidade processual, cumpre considerar os princípios da instrumentalidade das
formas, do prejuízo, do interesse, da preclusão e da causalidade. Consoante o princípio do
prejuízo (pas de nullité sans grief): "O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não
prejudicar a parte. Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a
declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta"
(art. 249, §§ 1º e 2º, CPC).
Em processos em que haja a exigência de atuação do MP como “custos legis” e essa não ocorra,
gera a nulidade absoluta. Contudo, o STJ vem aplicando o princípio da instrumentalidade das
formas, para evitar a declaração de nulidade do processo. Assim, só se declara a nulidade se
restar demonstrado o efetivo prejuízo ao interesse público em decorrência da ausência de atuação
do MP como fiscal da lei. Todavia, havendo a nulidade, todos os atos praticados no período
durante o qual o MP deveria ter atuado como fiscal da lei serão atingidos e anulados.
Informativo de Jurisprudência.
STJ. Incapaz. Parquet. Intervenção. Prejuízo. Comprovação. Na hipótese dos autos, o
Ministério Público (MP) estadual interpôs recurso de apelação para impugnar sentença
homologatória de acordo firmado entre as partes – uma delas, incapaz – em ação expropriatória
da qual não participou o “custos legis”. A ausência de intimação do Parquet, por si só, não enseja
a decretação de nulidade do julgado, sendo necessária a efetiva demonstração de prejuízo para as
partes ou para a apuração da verdade substancial da controvérsia jurídica, segundo o princípio
“pás de nullités sans grief”. Mesma nas hipóteses em que a intervenção do Parquet é obrigatória,
como no caso, visto que envolve interesse de incapaz, seria necessária a demonstração de
prejuízo para reconhecer a nulidade processual. Na espécie, o MP não demonstrou ou mesmo
aventou a ocorrência de algum prejuízo que legitimasse sua intervenção. No caso, cuidou-se de
desapropriação por utilidade pública, em que apenas se discutiam os critérios a serem utilizados
para fixação do montante indenizatório, valores, inclusive, aceitos pelos expropriados, não se
tratando de desapropriação que envolvesse interesse público par ao qual o legislador tenha
obrigado a intervenção do MP. Assim, não havendo interesse público que indique necessidade de
intervenção do Parquet não se mostra obrigatória a Ponto de gerar nulidade insanável. REsp
818.978, Rel. Min. Campbell Marques, j. 9.8.2011, 2ª T. Infor 480.
Responsabilidade membro MP por seus atos: O art. 85 do CPC prevê que o MP será
responsabilizado sempre que agir com dolo ou fraude. Ressalta-se que a conduta culposa poderá
ensejar sanção administrativa, mas nunca civil. Sendo o MP um órgão da União ou Estado e
sendo ação de responsabilidade civil do Estado objetiva (Art. 37, §6º, da CF), é possível o
ingresso de ação de responsabilidade civil contra o Estado, que será condenado
independentemente de culpa.
Informativo de Jurisprudência
STJ. MPF. Intervenção. Terra Indígena. Trata-se de ação declaratória referente à ação de
desapropriação por utilidade pública movida com fins de formação de reservatório de usina
hidrelétrica. Nas glebas em questão, há fortes indícios de que se sujeitam à ocupação indígena,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
fato que, por si só, conduz à necessária intervenção do MPF sob pena de nulidade absoluta (Art.
232 da CF/1988 e arts. 84 e 246 do CPC). Assim, anulou-se a sentença e se determinou a oitiva
do MPF a partir da primeira instância. Precedente citado: REsp 660.225-PA, Dje 6/10/2008.
REsp 934.844-AM, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.10.2010. Info 452.
O MP é parte imparcial? Essas 2 expressões juntas só se podem completar e fazer sentido se
não as tomarmos na mesma direção. Por parte, quer-se dizer que é sujeito de ônus e faculdades
na relação processual; por imparcial, quer-se dizer que conserva liberdade para emitir seu
pronunciamento.
No tocante ao ajuizamento de ações civis a seu cargo, a regra é a de que o MP só pode propor
ações em hipóteses taxativas, previstas na lei, salvo em matéria de interesses transindividuais.
última hipótese haveria limites ao seu poder de agir: faltar-lhe-ia interesse processual, uma vez
que estaria defendendo interesses disponíveis da parte maior e capaz. Contudo, não há limitação
da sua liberdade de opinião; caso regularmente argüida a prescrição, o MP pode opinar
livremente, não sendo obrigado a vir em auxílio do locupletamento ilícito do incapaz; o que ele
não pode é tomar iniciativa de impulso processual (exceção, embargos etc.).
A defesa de interesses individuais : Da leitura do art. 127, caput, da CF, se infere que, quanto
aos interesses de caráter social, o MP os defende todos, e, quanto aos individuais, apenas se
indisponíveis.
Quanto aos interesses individuais homogêneos disponíveis, o MP também os poderá defender,
quando tenha suficiente expressão ou abrangência social, o que lhe conferirá a natureza de
interesse social.
Impetração de mandado de segurança pelo MP: Pode ocorrer para a defesa judicial: a) de
interesses individuais indisponíveis, como aqueles ligados à defesa de crianças e adolescentes; b)
de interesses transindividuais; c) das próprias garantias da instituição e de seus agentes.
Possibilidade do MP ser réu no processo civil: Por não ter personalidade jurídica, a instituição
não tem legitimação para suportar no polo passivo eventuais ações de responsabilidade por danos
que seus agentes porventura causem a terceiros. Nesse caso, o Estado que responderá por
eventuais danos.
Contudo, poderá ser citado como réu em ação civil nos casos em que a lei lhe dê capacidade
postulatória para, como parte pública, responder ao pedido do autor, como já ocorre nas ações de
usucapião, nas ações rescisórias destinada a desconstituir coisa julgada formada em ação na qual
foi autor, nos embargos à execução opostos pelo executado em execução por título extrajudicial
movida pela instituição.
Em matéria de zelo de interesses transindividuais, atualmente, a lei só confere ao MP e demais
entes a legitimidade ativa (e não passiva) para substituir o grupo lesado, ressalvadas situações
excepcionais, em que o autor da ação civil pública ou coletiva deva responder a uma pretensão
da parte contrária (como quando de embargos à execução ou embargos de terceiro). Essa regra
afasta, nas ações civis públicas ou coletivas, até mesmo a possibilidade de reconvenção.
Pelas peculiaridades da ação civil pública ou coletiva, também não se há de admitir ação
declaratória incidental, se requerida pelo réu.(Conforme Mazzilli, o legitimado ativo pode fazer
o pedido de declaração incidental, mas o passivo não. Como o objeto da ação declaratória
incidental é a ampliação dos limites objetivos da coisa julgada, se admitíssemos seu cabimento
no processo coletivo, estaríamos a aceitar, por vias transversas, pudesse ser formulado pedido
contra a coletividade, o que não é admitido pela nossa ordem jurídica, que não permite a
substituição do grupo lesado no polo passivo, salvo raras situações processuais, como nos
embargos do executado. No entanto, o autor admite uma exceção. Nos casos de ACP ajuizadas
contra Estado, autarquia, fundação pública ou sociedade de economia mista, poderá o réu
formular o pedido incidental, uma vez também é, em tese, um dos colegitimados ativos da ACP)
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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- Legitimidade passiva: recai sobre os órgãos ou autoridades responsáveis pela lei ou pelo ato
normativo objeto da ação, aos quais caberá prestar informações ao relator do processo. A defesa
da norma impugnada, seja ela federal ou estadual, caberá ao AGU. Não tem como parte passiva
pessoa privadas.
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Art. 102, I, a, da CF – ADI para lei ou ato normativo federal ou estadual; ADC para lei ou ato
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
normativo federal.
Demais disso, o STF entende que a violação à CF deve ser direta. Neste Ponto, imperioso referir
que o STF não admite como objeto de ADI ou ADC: (i) atos tipicamente regulamentares, (ii)
normas constitucionais originárias e (iii) leis revogadas ou que já exauriram seus efeitos.
Assim, pode-se constatar que, como regra geral, os regulamentos ou decretos regulamentares
expedidos pelo Executivo (art.84, IV, da CF) e demais atos normativos secundários NÃO
poderiam ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade. Trata-se de questão de
legalidade, pelo que referidos atos serão ilegais e não inconstitucionais. Estamos diante daquilo
que o STF convencionou chamar de crise de legalidade, caracterizada pela inobservância do
dever jurídico de subordinação normativa à lei, escapando das balizas previstas na CF.
Excepcionalmente, o STF tem admitido ADI cujo objeto seja decreto, quando este, no todo ou
em parte, manifestamente não regulamenta a lei, apresentando-se, assim, como decreto
autônomo.
Sobre o tema, bem sintetiza Marcelo Novelino, ao classificar as formas de inconstitucionalidade,
quanto ao prisma de apuração:
- Antecedente ou direta: ocorre quando o ato violador está ligado diretamente à
Constituição. Entre o ato violador e a CF não existe nenhuma barreira. Ex. lei.
- Indireta: ocorre nos casos em que, entre o ato violador e a norma constitucional violada,
existe um ato interposto. Ex. decreto regulamentador. Se subdivide em: (i) Consequente há
uma lei e um decreto regulamentando a lei. Digamos que a lei foi declara inconstitucional,
logo, o decreto regulamentador daquela lei também será inconstitucional por consequência;
(ii) Reflexa ou Oblíqua ao contrário do exemplo anterior, a lei é constitucional, ocorre que o
Presidente da República ao regulamentar a lei pelo decreto, acabou exorbitando os limites
da regulamentação, caso em que o decreto regulamentador será ilegal (diretamente, ele
viola a lei, será ilegal; mas por via reflexa, o decreto será inconstitucional, viola o art. 84, IV
CF “para sua fiel execução”).
Essa distinção é fundamental para ser ou não admitida uma ADI com um decreto como seu
objeto. Na inconstitucionalidade indireta consequente, cabe ADI contra o decreto. Na
inconstitucionalidade indireta reflexa, não cabe ADI contra o decreto.
Resolução do CNMP, do TJ, etc. podem ser objeto de ADI ou de ADC? Depende da Resolução.
Se a Resolução estiver tratando de assunto com previsão na CF, pode, é violação direta. Se
estiver tratando de assunto com previsão em uma lei, não pode.
A norma constitucional feita através de reforma (Emenda Constitucional) pode ser objeto de
controle concentrado. Porém, a norma originária não pode ser objeto destas ações. O poder
reformador deve obedecer às limitações, então, se uma delas for violada, cabe uma dessas ações,
mas o poder originário é ilimitado. O Princípio da Unidade da Constituição afasta essa
possibilidade no que diz com norma constitucional originária, porque inexiste hierarquia entre as
normas da CF.
Uma lei revogada ou que já exauriu seus efeitos (ex. lei temporária), porque não está mais sendo
aplicada, não ameaça a Supremacia da CF.
Aspecto temporal do objeto de controle de constitucionalidade (ADI e ADC): deve ser um
ato posterior ao parâmetro (CF), posterior, portanto, a 05.10.1988, já que o ordenamento
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Tramitação. A petição inicial deve conter cópia da lei ou do ato normativo que está sendo
questionado (art.3º, parágrafo único, da Lei n.º 9.868/99). Ela deve ser fundamentada, caso
contrário pode ser impugnada de imediato pelo relator, decisão da qual caberá agravo (art.4º). O
relator deve pedir informações às autoridades de quem emanou a lei, tais como Presidente da
República, Congresso Nacional, para estabelecer o contraditório (art.6º).
Ao final, é ouvida a PGR (15 dias).
O relator confecciona relatório e pede dia para julgamento (art. 9º). Pode, se for o caso, requisitar
informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a
questão, ou fixar data para audiência pública. Pode, ainda, requisitar informações a tribunais.
Não se aplica o art. 188 CPC.
Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos requerentes, o relator poderá
ouvir outros órgãos ou entidades (art.7º, §1º). Trata-se da figura do amicus curiae ou “amigo da
Corte", que, nas palavras do STF, é espécie de intervenção assistencial em processos de controle
de constitucionalidade por parte de entidades que tenham representatividade adequada para se
manifestar nos autos sobre questão de direito pertinente à controvérsia constitucional; não são
partes dos processos; atuam apenas como interessados na causa. Assim sendo, não admite
intervenção de terceiros, mas admite amicus curiae (art. 7º).
Caso haja necessidade de esclarecimento da matéria, podem ser designados peritos para emitir
pareceres sobre a questão ou chamadas pessoas com experiência e autoridade no assunto para
opinar (art.9º).
O Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República devem se manifestar nos autos
(art.8º). AGU – citado para defender o ato ou texto impugnado (15 dias).
O PGR atua, no controle concentrado de constitucionalidade, como “custos constitutionis” (fiscal
da Constituição), zelando pela Supremacia da Constituição.
Já o AGU vai atuar como “defensor legis”, defendendo o ato impugnado; age como curador do
princípio da presunção de constitucionalidade das leis. A citação do AGU para exercer a defesa
do ato impugnado se dá somente em ADI, ainda que atue nas demais ações de controle
concentrado. O STF entende que há duas hipóteses em que o AGU não está obrigado a defender
o ato impugnado: (i) quando o STF já houver considerado aquela tese jurídica inconstitucional; e
(ii) quando o ato questionado contrariar interesse da União (se ele é chefe da AGU, não está
obrigado a defender ato que vai contra a União).
Quando houver pedido de medida cautelar, só poderá haver concessão pela maioria absoluta dos
ministros que compõem o Tribunal, ou seja, por 6 votos (art.10). Somente em casos de
excepcional urgência, a cautelar poderá ser deferida sem que sejam ouvidas as autoridades de
quem emanou a lei (art.10, §3º).
Uma vez proposta a ação, não se admite desistência (art.5º). Informações – prazo de 30 dias (art.
6º).
A decisão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei somente será tomada se
estiverem presentes na sessão de julgamento pelo menos oito ministros (art.22) – quorum para
sessão, enquanto que para decidir são de 6 ministros (maioria absoluta). Não cabe ação
rescisória. Em regra, ex tunc, repristinatórios e erga omnes. Modulação (art. 27). Efeito
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Medida cautelar (arts. 10, 11 e 12). Trata-se de providência de caráter excepcional, como ensina
a melhor doutrina, à vista da presunção de validade dos atos estatais, inclusive os normativos. Na
prática, contudo, devido ao congestionamento de pauta do STF, a suspensão liminar da eficácia
da norma impugnada adquire maior significação. Quórum de maioria absoluta dos membros do
STF, após a audiência do legitimado passivo, em 5 dias. Pode ouvir antes o AGU e a PGR. É
possível o deferimento sem oitiva. Efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva
conceder-lhe eficácia retroativa. Efeito repristinatório, em regra. Indeferimento de medida
cautelar não tem efeito vinculante.
Rito abreviado: art. 12.
Súmulas: STF: 614, 642, 729
A jurisprudência estabeleceu, de longa data, os requisitos a serem satisfeitos para a concessão da
medida cautelar em ADI: (i) fumus boni iuris ou plausibilidade jurídica da tese exposta; (ii)
periculum in mora; (iii) irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos próprios
atos impugnados; e (iv) necessidade de garantir a ulterior eficácia da decisão.
A concessão da medida deve importar na suspensão do julgamento de qualquer processo em
andamento perante o STF, até a decisão final na ação direta. Como regra geral, ela somente será
concedida pela decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal (mínimo 6). A medida
cautelar será dotada de eficácia contra todos e concedida com efeitos ex nunc, salvo se o Tribunal
entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (art.11, §1º).
Consequências jurídicas. A decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei tem eficácia
genérica, válida contra todos e obrigatória. A lei também diz que se gera o efeito vinculante em
relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal,
que não podem contrariar a decisão (art.28, parágrafo único). Ocorrem ainda efeitos retroativos,
ou seja, quando a lei é declarada inconstitucional, perde o efeito desde o início de sua vigência. A
decisão do Supremo Tribunal Federal passa a surtir efeitos imediatamente, salvo disposição em
contrário do próprio tribunal. Quando a segurança jurídica ou excepcional interesse social
estiverem em jogo, o STF poderá restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou
decidir que ela só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou um outro momento a ser
fixado. Essa decisão depende da aprovação de dois terços dos ministros (art.27).
Fundamentos legais. Constituição Federal, artigo 102, I, a. Lei 9868/99. Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, artigos 169 a 178.
826
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Tramitação. Uma vez proposta a ação, não se admite desistência (art.16). Não admite intervenção
de terceiros (art. 18). A petição inicial deve conter cópia da lei ou do ato normativo que está
sendo questionado (art.14, parágrafo único). Deve demonstrar a existência de controvérsia
judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Ela deve ser
fundamentada, caso contrário pode ser indeferida de imediato pelo relator, decisão da qual cabe
agravo (art.15). P. inicial: requisitos (art. 14) e indeferimento (art. 15 è cabe agravo). AGU – não
é citado. Ao final, é ouvida a PGR (15 dias) (art. 19).
O relator deve pedir informações às autoridades autoras da lei, como Presidente da República e
Congresso Nacional, para estabelecer o contraditório. Isso acontece porque as leis nascem com
presunção de constitucionalidade. O relator confecciona relatório e pede dia para julgamento
(art. 20). Pode, se for o caso, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de
peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para audiência pública. Pode, ainda,
requisitar informações a tribunais.
Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos requerentes, o relator poderá
ouvir outros órgãos ou entidades.
Caso haja necessidade de esclarecimento da matéria, podem ser designados peritos para emitir
pareceres sobre a questão ou chamadas pessoas com experiência e autoridade no assunto para
opinar (art.20).
828
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Medida cautelar (art. 21). Quórum de maioria absoluta dos membros do STF; consistente na
determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que
envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.
Concedida a cautelar, o julgamento da ação deve ocorrer em até 180 dias, sob pena de perda da
eficácia da medida. Decisão: ver Ação Direta de Inconstitucionalidade.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Considerações gerais
A jurisdição é una, mas tal unicidade não impede a especialização de setores da função
jurisdicional. A competência é o resultado de critérios que visam a distribuir entre os vários
órgãos as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição. Ou seja, é a medida da jurisdição.
Classificação da competência:
a) Competência do foro e do juízo: Foro é a unidade territorial sobre a qual se exerce o poder
jurisdicional. É regulada pelo CPC. Já o juízo é a vara, cartório, unidade administrativa na qual o
magistrado exerce suas funções. A competência do juízo é matéria afeta às leis de organização
judiciária;
b) Competência originária e derivada: É originária a competência atribuída ao órgão
jurisdicional diretamente, para conhecer da causa em primeiro lugar. A regra é que a competência
originária pertença aos juízes de primeira instância. Contudo, excepcionalmente, os tribunais
podem ter competência originária (quando uma causa iniciar-se originariamente em um tribunal).
Ex: ação rescisória de sentença, mandado de segurança contra ato judicial, conflito de
competência. Será derivada a competência recursal, que atribui ao órgão jurisdicional a revisão
de decisão já proferida. Em regra, é o tribunal quem detém a competência derivada, mas,
excepcionalmente, os juízes de primeira instância também podem ter. Ex.: os juízes de primeira
instância julgam os embargos de declaração de seus próprios julgados; julgam os embargos
infringentes previstos na lei de execução fiscal (art. 34) que podem ser opostos contra sentenças
em execução fiscal de até 50 ORTN.
c) Competência absoluta e relativa: a competência absoluta é aquela que deriva de regras fixadas
paras atender exclusivamente ao interesse público, não podendo ser alterada oela vontade das
partes.
OBS: Porque é um vício muito grave, o desrespeito à regra de competência absoluta tem as
seguintes consequências: (i) pode ser conhecido de ofício pelo juiz; (ii) pode ser alegado por
qualquer das partes; (iii) pode ser alegado por qualquer forma; (iv) pode ser alegado enquanto o
processo estiver pendente; (v) terminado o processo, pode fundamentar ação rescisória; (vi) seu
reconhecimento gera a nulidade dos atos decisórios já praticados.
A competência relativa, por sua vez, visa a atender preponderantemente ao interesse particular,
podendo, portanto, ser alterada pela voluntariamente (por foro de eleição ou não oposição de
exceção de incompetência) ou legalmente (por conexão e continência).
OBS: Por conta disso: (i) a incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício pelo juiz (se
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
o juiz se considerar relativamente incompetente deve dar andamento ao processo). Nesse sentido,
a Súmula n. 33/STJ: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”; (ii) só o réu
pode alegar a incompetência relativa; (iii) o réu tem que alegar no primeiro momento que lhe
couber falar nos autos, sob pena de preclusão; (iv) se o réu não alegar a incompetência do juízo,
este se torna competente por prorrogação de competência; (v) ele só pode alegar a incompetência
relativa por meio de exceção de incompetência (peça escrita separada da contestação); (vi) seu
reconhecimento não gera a nulidade dos atos já praticados.
Importante: Há vários julgados do STJ que aceitam a alegação de incompetência relativa feita
pelo réu na contestação, desde que isso não cause prejuízos ao autor.
Nota-se que o Ministério Público pode alegar incompetência relativa em benefício de réu incapaz
(STJ, 3ª. Turma, REsp 630.968/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 14.05.2007).
OBS:
359 A parte que deixar de alegar no primeiro momento que lhe couber falar nos autos arcará com as custas de retardamento, mas ainda assim
não há prorrogação da competência absoluta.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
correto. O juiz brasileiro apenas diz que a justiça brasileira não pode conhecer a
causa e extingue o processo, não podendo mandar remeter os autos.
Temos que saber diferenciar ação pessoal (se afirma ter um direito pessoal) de real (se
afirma ter um direito real); e ação mobiliária (quando a pretensão pauta-se em bem móvel) da
imobiliária (quando se quer um bem imóvel).
CUIDADO: Não se deve relacionar ação pessoal com mobiliária e ação real com
imobiliária. As pessoas têm tendência de achar que toda ação real envolve imóveis. Mas
existem ações reais envolvendo bens móveis (porque existe direito real sobre móvel. Ex:
ação de usucapião de um carro; ex: usucapião de uma jóia), assim como existem ações
pessoais de bem imóvel (ex: ação de despejo)360.
b. Foro da situação da causa/forum rei sitae aplica às ações REAIS IMOBILIÁRIAS,
ficando de fora as ações reais mobiliárias e as ações pessoais mobiliárias e imobiliárias
de fora.
Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa.
Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo361 o litígio sobre
direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação
de obra nova.
Segundo o art. 95 do CPC, nas ações reais imobiliárias, o autor poderá demandar em três
localidades diferentes, sendo casos de competência concorrente, em que há livre opção para o
autor, e, portanto, de competência RELATIVA:
Foro da situação da coisa.
Foro de domicílio do réu.
Foro de eleição, se houver.
Ao lado da regra geral das três hipóteses de competência relativa, o legislador fixou 7
casos de competência ABSOLUTA, em que a competência será necessariamente do forum rei
360 Avião é um bem móvel!!! O fato de um avião poder ser objeto de hipoteca não o torna imóvel, mas hipotecável. Ademais, o fato de um avião
dever ser registrado não o torna imóvel, mas registrável (assim como são registráveis os automóveis, motos, etc.). E nada de dizer que o avião é
móvel por equiparação, pois ele se move então é móvel por natureza.
361 Exemplo de ação que não é de competência absoluta: ação de usufruto, etc.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
OBS: As seguintes ações têm natureza pessoal, e não real: ação pauliana363, ações
edilícias364, ação ex empto365.
OBS: Casos excepcionais de Competência Territorial Absoluta:
A doutrina Italiana, não conseguindo aceitar a possibilidade de existir competência territorial
absoluta, desenvolveu o entendimento de que os casos de competência territorial absoluta não
são casos de competência territorial, mas funcional (ou territorial funcional), embora sejam
competências para determinar o foro. Isso não tem lógica. Mas pode cair na prova. Assim, se
numa prova objetiva se questionar qual é a competência de caso de determinação de foro, em que
for absoluta, e não tiver opção de territorial absoluta, pode marcar funcional.
Exemplo de ações que são de competência territorial absoluta:
1ª) Lei de ação civil pública, art. 2º:
Art. 2º da lei 7.347. As ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o
dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa366.
O que a lei quis dizer é que o foro (competência territorial) é absoluto.
i. Foro de réu ausente – o foro será seu último domicílio. Trata-se de hipótese de
competência relativa.
Art. 97 do CPC. As ações em que o ausente for réu correm no foro de seu último domicílio, que é
também o competente para a arrecadação, o inventário, a partilha e o cumprimento de disposições
testamentárias.
Art. 76 do CC. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o
preso.
Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público,
o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha
ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo,
onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.
835
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e
para a anulação de casamento; (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977)
OBS: Essa norma é uma regra de proteção de hipossuficiente criada na época em que a
mulher era considerada hipossuficiente em relação a seu marido. Na atualidade, deve ser
interpretada essa norma de modo que só será aplicada se uma das partes for hipossuficiente,
em sua proteção (seja essa parte marido ou mulher).
O STJ já decidiu que sua interpretação deve ser restritiva, de modo que não se pode
estender às ações de dissolução de união estável (Resp 327086/PR, Dj 10/02/2003)
v. Foro de demandas cíveis cuja causa de pedir seja violência doméstica ou familiar
contra a mulher – À escolha da autora, as ações poderão tramitar:
No foro de seu domicílio ou residência
No foro do lugar do fato em que se baseia a demanda
No foro do domicílio do suposto agressor
ii. Foro da sede da pessoa jurídica – quando a pessoa jurídica é demanda (ré), o foro
competente é o do lugar onde está sua sede.
Atente para as hipóteses das letras “b” (será competente o foro das respectivas sedes das
agências e sucursais) e “c” (será competente o foro da atividade principal da sociedade
em comum):
Art. 100. É competente o foro:
IV - do lugar:
a) onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurídica;
b) onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações que ela contraiu;
c) onde exerce a sua atividade principal, para a ação em que for ré a sociedade, que carece de
personalidade jurídica (sociedade em comum);
iii. Forum obligationis ou forum destinatae solutionis – é o foro para o cumprimento das
obrigações. Essa norma incide para os casos de obrigações contratuais.
Art. 100. É competente o foro:
IV - do lugar:
d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se Ihe exigir o cumprimento;
OBS: Em regra, essa norma versa apenas sobre a ação que visa exigir cumprimento de
obrigação. Assim, se a ação versasse sobre anulação do contrato ou declaração de sua
validade, a competência seria do domicílio do réu. No entanto, Fredie ressalva que existem
decisões no sentido que “pretensões desconstitutivas ou executórias devem ser propostas no
foro onde se devem cumprir tais avenças” e de que deve ser aplicada essa norma também às
“demandas pelas quais se pretenda indenização como sucedâneo da prestação”.
iv. Foto do ato ou fato da gestão – quando o réu for administrador ou gestor de negócio
alheios.
Art. 100. É competente o foro:
V - do lugar do ato ou fato:
a) para a ação de reparação do dano;
b) para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios.
vii. Foro do domicílio do consumidor – nas ações de indenização por vícios do produto ou
serviço.
Art. 101 do CDC. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem
prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
837
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
seguradora.
c) funcional: A competência funcional é definida de acordo com as funções que devem ser
exercidas em um mesmo processo pelo juiz (v.g., receber a petição inicial, mandar ouvir o réu,
colher provas, julgar, pronunciar, declarar inconstitucionalidade etc.). O legislador pode
distribuir essas diversas funções entre diferentes órgãos jurisdicionais. A competência funcional é
ABSOLUTA. A competência funcional é a competência para se exercer uma função dentro do
processo.
Com base nisso a competência funcional pode se dividir (i) por graus de jurisdição - originária
ou recursal (derivada) -, (ii) por fases do processo – cognição e execução -, (iii) por objeto do
juízo – uniformização de competência, declaração de inconstitucionalidade, pronúncia ou
impronúncia do réu; competência do Tribunal do Júri para absolver ou condenar etc.
OBS: Segundo Didier, a competência funcional também pode ser visualizada sob as seguintes
perspectivas:
• Competência Funcional Vertical – É a distribuição das funções entre instâncias. Ex:
competência originária e derivada são exemplos de competência funcional (função de julgar a
causa em primeiro lugar e a função de julgar o recurso).
• Competência Funcional Horizontal – É a distribuição das funções na mesma instância.
Ex: processo do Tribunal do Júri (o juiz pronuncia, o júri condena e o juiz dosa a pena).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
passará os autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei nº 8.637, de 31.3.1993)
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá
mandar repetir as provas já produzidas.
[[
Súmulas:
STF – Vinc.27. Compete à justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionárias de
serviço público de telefonia, quando a Anatel não seja litisconsorte passiva necessária, assistente,
nem opoente.
STF 731. Para fim da competência originária do Supremo Tribunal Federal, é de interesse geral
da magistratura a questão de saber se, em face da Loman, os juízes têm direito à licença-prêmio.
STF 689. O segurado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo federal
do seu domicilio ou nas varas federais da capita do Estado-membro.
STF 556. É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de
economia mista.
STF 517. As sociedades de economia mista só têm foro na justiça federal, quando a União
intervém como assistente ou opoente.
STF 516. O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da justiça estadual.
STF 508. Compete à justiça estadual, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas em
que for parte o Banco do Brasil, S.A.
STF 503. A dúvida, suscitada por particular, sobre direito de tributar, manifestado por dois
Estados, não configura litígio da competência originária do Supremo Tribunal Federal.
STF 335.É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato.
STF 251. Responde a Rede Ferroviária Federal S.A perante o foro comum e não perante o juízo
especial da Fazenda Nacional, a menos que a União intervenha na causa.
STJ 428.Compete ao tribunal regional federal decidir os conflitos de competência entre juizado
especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária.
STJ 374.Compete à justiça eleitoral processar e julgar a ação para anular débito decorrente de
multa eleitoral.
STJ 349. Compete à justiça federal ou aos juízes com competência delegada o julgamento das
execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS.
STJ 324. Compete à justiça federal processar e julgar ações de que participa a Fundação
Habitacional do Exército, equiparada à entidade autárquica federal, supervisionada pelo
Ministério do Exército.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
STJ 235.A conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado.
STJ 206. A existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a competência
territorial resultante das leis de processo.
STJ 66. Compete à justiça federal processar e julgar execução fiscal promovida por conselho de
fiscalização profissional.
STJ 59. Não há conflito de competência se já existe sentença com trânsito em julgado, proferida
por um dos juízos conflitantes.
STJ 58.Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a
competência já fixada.
STJ 34. Compete à justiça estadual processar e julgar causa relativa a mensalidade escolar,
cobrado por estabelecimento particular de ensino.
STJ 33. A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício.
STJ 32. Compete à justiça federal processar justificações judiciais destinadas a instruir pedidos
perante entidades que nela têm exclusividade de foro, ressalvada a aplicação do art. 15, II, da Lei
5010/1966.
STJ 3. Compete ao tribunal regional federal dirimir conflito de competência verificado, na
respectiva região, entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição federal.
STJ 1.O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de
investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos.
Como já dito, as regras de competência absoluta não podem ser alteradas pelas partes. As
regras de competência relativa, contudo, podem, já que são criadas para atender aos interesses
particulares.
A modificação pode ser legal, quando decorre de conexão ou continência, ou voluntária,
nos casos de não oposição de exceção de incompetência e de foro de eleição.
Quanto a este último, ver art. 114, CPC, que incluiu a possibilidade de o juiz, em contrato
de adesão, declarar de ofício a nulidade da cláusula de eleição do foro, remetendo os autos ao
juízo competente. Trata-se de exceção à súmula 33/STJ, como já decidiu aquela Corte (CC
21.433/RN). Para os conceitos de conexão e continência, ver arts. 103 e 104, CPC. Conexão,
continência e prorrogação expressa ou tácita, as quais podem afastar a incompetência relativa.
Prevenção não é causa de modificação, mas critério de fixação da competência (ver arts. 103 e
219 do CPC).
842
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Voluntária quando realizada pela vontade das partes. Essa mudança pode ser
tácita ou expressa:
1. Será expressa quando houver a designação de um FORO DE ELEIÇÃO (quando as
partes de um negócio decidem expressamente que as causas relativas à interpretação
ou execução daquele negócio devem ser processadas no foro escolhido) –
importante: foro de eleição é local e não o juízo368.
Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes;
mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão
propostas as ações oriundas de direitos e obrigações.
§ 1o O acordo, porém, só produz efeito, quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a
determinado negócio jurídico.
§ 2o O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.
OBS: Não há óbice para que as partes escolham mais de um foro. Nada impede, ainda, que em um
mesmo negócio jurídico haja eleição de foro e convenção de arbitragem369.
367 Cuidado para não confundir: a conexão/continência é hipótese de alteração de competência relativa, mas não quer dizer que gera
competência relativa, inclusive tendo em vista que, como veremos na próxima aula, gera a competência absoluta (que pode ser conhecida de
ofício pelo juiz).
368 Não se pode escolher o fórum, mas apenas o foro (escolha da comarca).
369 O foro servirá para futura execução da sentença arbitral.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
O CDC diz que a proteção do consumidor é de interesse público e que cláusulas abusivas
são nulas de pleno direito (art. 51 do CDC). Logo que ele foi editado, estava acontecendo de
vários juízes, para proteger o consumidor réu, anularem de ofício a cláusula de foro de eleição,
remetendo o processo ao juiz que seria competente se a cláusula não existisse.
Isso gerou muita confusão, pois se tratava de causa de incompetência relativa que estava
sendo admitida de ofício quando, pela técnica processual, sua declaração dependeria de alegação.
O STJ, então, decidiu ser possível ao juiz fazer isso em causas de consumidor, consolidando a
jurisprudência.
A questão ganhou maiores proporções quando, com base nesse entendimento
jurisprudencial, a reforma do CPC adicionou o parágrafo único ao art. 112:
Art. 112. Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser
declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.
Essa norma consagrou o posicionamento do STJ com uma diferença: generalizou o que o
STJ construiu, jurisprudencialmente, apenas para as relações de consumo, para todas as relações
de contrato de adesão.
O fato de o art. 114 do CPC ter previsto a preclusão para quando o juiz não declinar ex
officio da competência fixada em cláusula de foro abusiva gera uma conseqüência curiosa:
estamos diante de um caso de incompetência que o juiz pode conhecer de ofício, mas não pode
conhecer a qualquer tempo. Trata-se, assim, de uma incompetência de regime misto, embora
esteja mais para caso de incompetência relativa.
3. Litispendência
A litispendência pode ser entendida em duas acepções:
(i) Litispendência ocorre quando há dois processos idênticos pendentes (em que se discute o
mesmo problema). Nesse caso, um dos processos pendentes deve ser extinto.
(ii) Litispendência é, também, o nome que se dá à pendência de um processo. É o fluir da
existência do processo. Enquanto um processo estiver pendente, há litispendência, nessa
segunda acepção. (!!!)
Se, ao contrário do que ocorre na litispendência (primeira acepção), dois processos forem
completamente diferentes e estiverem pendentes ao mesmo tempo, qual o nome que se dá a esse
fenômeno? Não há nome, pois a situação descrita é irrelevante para o direito. É um fato que não
tem aptidão para produzir nenhum tipo de efeito jurídico.
Entre esses extremos há uma terceira situação, em que os dois processos pendentes são
distintos (não são litispendentes), mas possuem algo que os relaciona. Essa situação
intermediária é o que se chama de conexão.
Quando temos dois processos diferentes que têm algum vínculo entre si (de algum modo
se relacionam), esse fato é relevante juridicamente, sendo denominado de conexão e continência.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
4. Conexão e Continência
Conexão e continência é uma relação de semelhança entre causas diferentes que estão
pendentes e guardam algum vínculo entre si. Não são causas iguais (caso de litispendência), mas
parecidas, com vínculos que o legislador considerou relevantes.
b) Fundamentos da conexão
A conexão serve para: (i) evitar julgados contraditórios e (ii) prestigiar a economia
processual (as causas são reunidas porque, em razão da sua semelhança, convém que elas se
processem perante um mesmo juízo). Esses são os dois fundamentos que justificam que hajam
um regramento específico para a situação em que duas causas são semelhantes.
A continência, diversamente da conexão, exige uma identidade quase que total entre as
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
ações, pois exige mesmas partes, mesma causa de pedir, só o pedido é diferente. O pedido de
uma abrange/engloba o da outra. As causas são quase idênticas.
A continência é quase uma litispendência (pois tem partes e causas de pedir iguais).
Atente: A continência difere da litispendência parcial (ex: quando uma demanda tem
três pedidos e a outra tem dois pedidos iguais), pois na continência os pedidos das causas
pendentes são diversos, um englobando o outro.
EXEMPLOS DE CONTINÊNCIA: Se pretende anular o contrato em uma ação
e em outra se pretende anular uma cláusula do contrato; Pedido de anulação do
CONEXÃO ato de inscrição de crédito tributário e pedido de anulação do ato de lançamento.
4.2. Conexão em outras situações não previstas no art. 103: Concepção materialista
O conceito de conexão previsto no art. 103 identifica apenas a hipótese mínima de
conexão, pois o legislador positivou um conceito bastante restrito de conexão que, em sua
literalidade, não abrange diversas situações em que ela certamente ocorre.
Assim, o art. 103 passou a ser considerado pela doutrina e jurisprudência como uma
norma meramente exemplificativa.
Existem três correntes que buscam fixar o real conceito de conexão:
c) Teoria Tradicional – Ocorre conexão quando há identidade de pedido e causa de pedir.
Essa é a teoria consagrada pelo CPC. Seus adeptos flexibilizam-na afirmando que a
identidade pode ser parcial (ex: mesmo pedido mediato ou imediato).
d) Teoria de Carnelluti – Ocorre conexão quando há identidade de questões (razões de fato
ou de direito comuns). Ex: nas ações de despejo e de consignação há discussão de
pagamento de alugueres (razão de fato comum). Essa teoria representou uma evolução em
relação à teoria tradicional, mas ainda não é bastante.
e) Teoria Materialista370 – Ocorre conexão quando as causas tratam de mesma relação
jurídica de direito material, ainda que sob enfoques diversos. Ou seja, a conexão surge do
vínculo que se estabelecer entre o objeto litigioso (âmbito substancial) das duas ou
mais causas. Por meio dessa teoria é possível alcançar as duas finalidades da conexão:
economia processual e garantia de julgamentos uniformes.
A concepção materialista da conexão define que haverá conexão nas seguintes situações:
Se os processos estiverem discutindo a mesma relação material, ou;
Exemplo: ação de consignação em pagamento dos aluguéis e ação de despejo por falta de
pagamento (ambas discutem a mesma relação locatícia); execução de um contrato e
370 Ela é chamada de teoria materialista porque, embora a conexão seja um fato jurídico processual, deve ser definida à luz do direito material (o
objeto litigioso do processo; a demanda).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
nulidade do contrato (relação contratual)371;
Se os processos estiverem discutindo relações materiais diversas que estão ligadas entre si.
Exemplo: relações diversas ligadas entre si – ação de investigação de paternidade (relação
de filiação) e ação de alimentos (relação de alimentos). As causas de pedir e os pedidos das
causas são diversas, mas as ações estão ligadas uma à outra.
Pode ser alegada por qualquer das partes – inclusive pelo autor (quando pede a
distribuição por dependência);
Pode ser alegada a qualquer tempo
Diferenciando a alegação de modificação de competência (por conexão) e a alegação de
incompetencia relativa, termos que o autor não pode alegar incompetência relativa, pois foi ele que
determinou a distribuição da causa para aquele determinado juízo. A alegação de incompetência
relativa só pode ser feita pelo réu, por exceção instrumental e no primeiro momento em que lhe
couber falar nos autos, sob pena de preclusão.
Importante: em julho de 2012, o STJ decidiu que, Reconhecida a conexão entre ações, a
apreciação conjunta é um ato discricionário do julgador, visto que o artigo 105 do Código
Distinção
Alegação de Modificação da Competência Relativa
Alegação de incompetência relativa
(alegação de conexão)
Diz-se que o juiz era relativamente competente, Diz-se que o juiz não tem competência relativa.
mas perdeu a competência em razão da conexão, que tornou
Somente o réu pode alegar
a competência de um outro juiz em absoluta.
Deve ser argüida por exceção instrumental
Pode ser alegada pelo juiz e qualquer das partes.
Há preclusão.
Por simples petição ou na contestação372.
Gera a remessa dos autos ao juiz relativamente
Não há preclusão e enseja ação rescisória. competente.
Gera remessa dos autos ao juiz prevento.
372 A exceção de incompetência não é meio idôneo para discutir a ocorrência de conexão de ações. A exceção de incompetência suspende o
processo, efeito que não é imputado à alegação de conexão.
373 Um juízo que era competente deixa de ser e outro juiz ganha a competência para o caso.
848
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Situação 2. Não poderá haver reunião se uma das causas já houver sido julgada. Súmula 235 do STJ: A conexão não
determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado.
Situação 3. Causas conexas que tramitem em instâncias diversas (uma na primeira e outra na segunda). Haverá, aí, competências
funcionais (absolutas) diversas. Assim, não há a possibilidade de reunião dessas causas. Súmula 345 do STJ.
Nos casos em que há conexão, mas não é possível haver a reunião, uma das causas deve ser
suspensa à espera da decisão da outra. Por isso, a suspensão do processo é o efeito da conexão que só
ocorre quando não é possível a reunião dos processos.
a) Para as ações coletivas prevento é o juízo onde a primeira causa for ajuizada. É a
data da propositura da ação que define o juízo prevento.
849
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Art. 2º, parágrafo único da lei 7.347/85. A propositura da ação (civil pública) prevenirá a jurisdição o
juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo
objeto (hipóteses de conexão).
A lei de ação popular (4.717/65) também prevê a mesma regra em seu art. 5º, §3º.
Fredie pontua, então, que esse regramento especial da conexão em causas coletivas
permite concluir que não é a competência relativa que é modificada pela conexão, mas sim a
competência territorial (em regra, relativa, mas que em alguns casos pode ser absoluta)374.
OBS: O regramento disposto na lei de Ação Civil Pública é aplicável a todos os casos de ação coletiva
(ex: ação popular, mandado de segurança coletiva etc.).
374 OBS: Apesar de a lei de ação civil pública prever a prevenção do juiz sem qualquer limitação territorial, seu art. 16 restringe os efeitos da
coisa julgada, impondo uma limitação territorial a essa eficácia, restrita ao âmbito da jurisdição do órgão prolator. Veremos isso no intensivo II.
850
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Causas repetitivas são as causas individuais, múltiplas, em que se discute uma mesma
tese jurídica, e têm origem comum.
Exemplos: São as causas de correção das contas de FGTS, correção das contas de poupança em razão
dos planos econômicos, causas em que se discute a constitucionalidade de um tributo, em que se pede
um determinado reajuste para uma categoria de funcionários, causas previdenciárias em geral,
consumeiristas etc.
Se chamam repetitivas exatamente porque se parecem tanto, que o juiz faz um modelo de
sentença que vale para todas. As causas também são tão semelhantes que, até o réu (que
será réu em todas elas) faz uma contestação padrão que serve para todas.
851
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
demais. Julgarão essas causas como modelos e o regramento dado a elas será
conferido a todas as demais causas.
Ex: Existem 500 recursos extraordinário repetitivos em andamento simultâneo. No procedimento
comum, todos deveriam ser reunidos para julgamento simultâneo em um único juízo prevento. No
caso das causas repetitivas, somente serão julgados os modelos, cuja decisão valerá para os demais
processos, que ficarão com tramitação suspensa até o julgamento dos processos modelos.
Ações acessórias – Será competente para julgar a ação acessória o competente para a
ação principal (ainda que a ação acessória seja antecedente, o autor deverá propô-la no
juízo competente para a principal). Alguns autores chamam essa espécie de modificação
de competência de conexão por acessoriedade.
Art. 108. A ação acessória será proposta perante o juiz competente para a ação principal.
375 Exemplos: reconvenção, oposição, embargos de terceiro, incidente de falsidade, ação declaratória incidental, denunciação da lide etc.
852
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
o Estado deve abster-se de julgar se a sentença não tem como ser reconhecida onde deve
produzir seus efeitos.
LIMITES INTERNACIONAIS DA JURISDIÇÃO DOS ESTADOS NACIONAIS - PRETENDIDA
ORDEM MANDAMENTAL A SER DIRIGIDA A MISSÃO DIPLOMÁTICA ESTRANGEIRA –
INVIABILIDADE. HC 102041-MC/SP Informativo STF de 574 de 08/02/2010
1) Em nosso regime constitucional, a competência da União para ‘manter relações com estados
estrangeiros’ (art. 21, I), é, em regra, exercida pelo Presidente da República (CF, art. 84, VII),
‘auxiliado pelos Ministros de Estado’ (CF, art. 76). A intervenção dos outros Poderes só é exigida em
situações especiais e restritas. No que se refere ao Poder Judiciário, sua participação está prevista em
pedidos de extradição e de execução de sentenças e de cartas rogatórias estrangeiras. 2) Ao atribuir ao
STJ a competência para a ‘concessão de ‘exequatur’ às cartas rogatórias’ (art. 105, I, ‘i’), a
Constituição está se referindo, especificamente, ao juízo de delibação consistente em aprovar ou não o
pedido feito por autoridade judiciária estrangeira para cumprimento, em nosso país, de diligência
processual requisitada por decisão do juiz rogante. 3) O conceito de jurisdição encerra não só a idéia
de “potestas” mas supõe, também, a noção de “imperium”, a evidenciar que não há jurisdição onde o
Estado-Juiz não dispõe de capacidade para impor, em caráter compulsório, a observância de seus
comandos ou determinações. “Nulla jurisdictio sine imperio”. 4) Na realidade, falece poder, ao
Supremo Tribunal Federal, para impor, a qualquer Legação diplomática estrangeira em nosso País, o
cumprimento de determinações emanadas desta Corte, tendo em vista a relevantíssima circunstância
de que não estão elas sujeitas, em regra, ressalvadas situações específicas à jurisdição do Estado
brasileiro.
OBS:
Competência internacional concorrente ou cumulativa
Haverá competência internacional concorrente quando a mesma causa puder ser
apreciada tanto por Tribunal brasileiro quanto estrangeiro, o que ocorre nas hipóteses do art. 88
853
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
OBS: A competência interna é fixada consoante três critérios: territorial, funcional e objetivo
(valor da causa, matéria e condição das partes). Para determinar a competência no caso concreto,
deve-se verificar: 1 – competência internacional; 2 – competência de jurisdição (a competência
da Justiça comum federal é expressa); 3 – competência de foro (CPC); 4 – competência de juízo
(LOJ e RI). A competência de jurisdição está delineada na CR: especial (eleitoral, trabalhista e
militar) e comum (federal e dos Estados). Convencionou-se chamar de jurisdição civil toda
aquela alheia à matéria penal que não tenha sido cometida às justiças especializadas. A
competência do foro divide-se em: comum ou geral (domicílio do réu) e especiais (pessoas,
coisas e fatos envolvidos no litígio). Ver CPC, arts. 94 a 100.
854
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Homologação de sentença estrangeira: Trata-se de instrumento que permite que uma decisão
judicial de certo Estado seja executada em outro, estendendo seus efeitos ao território deste
último. A homologação atende a condições impostas pelo ordenamento do Estado que a
homologa, as quais, no Brasil, em razão da adoção do método da delibação, não permite incursão
no mérito da decisão, senão para se verificar afronta à ordem pública, à soberania nacional e aos
bons costumes.
A distinção entre competência internacional concorrente e exclusiva ganha importância porque a
partir dessa diferenciação será possível ou não homologar a sentença estrangeira, conforme verse
matéria indicada, respectivamente, no art. 88 ou 89 do CPC. É possível homologar acordo e até
testamento sobre imóvel situado no Brasil (art. 89, I). Nesse sentido: SEC 3532 (06/11).
Os requisitos para homologação constam do art. 15, LINDB, com o acréscimo da necessidade de
autenticação da sentença pela autoridade consular brasileira e de estar acompanhada de tradução
por tradutor oficial ou juramentado no Brasil (Res. 9/STJ). A súmula 420/STF exige
comprovação do trânsito em julgado da sentença, muito embora haja precedentes a dispensando
(STJ, SEC 651-FR, vide Info. 407). Veja o referido art. 15 da LINDB:
Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no
lugar em que foi proferida;
obs.dji.grau.5: Homologação - Sentença Proferida no Estrangeiro - Prova do Trânsito em
Julgado - Súmula nº 420 - STF
Súmulas:
STF 420. Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado.
STF 381.Não se homologa sentença de divórcio obtida por procuração, em país de que os
cônjuges não eram nacionais.
Informativos de Jurisprudência
STF. Indenização por acidente de trabalho e competência. Compete à justiça do trabalho
processar e julgar, nos termos do art. 114, VI, da CF, as causas referentes à indenização por dano
moral e material oriundas de acidente de trabalho. RE 6000091, Rel. Min. Dias Toffolli,
25.5.2011, Repercussão Geral. Pleno. Info 628.
STF. Defensor dativo e honorários advocatícios. Compete à justiça estadual processar e julgar
ações de cobrança de honorários advocatícios arbitrados em favor de defensor dativo. RE
607520, Rel. Min. Dias Toffolli, 25.5.2011. Repercussão Geral. Pleno. Info 628.
STJ. Competência. Arrecadação. Imóveis. Falência. Aluguéis. O destino dos aluguéis, frutos
civis dos imóveis arrecadados na falência, deve ser decidido no juízo universal, máxime quando
tramita perante o mesmo juízo ação revocatória proposta pela massa falida buscando anular os
atos de alienação desses bens, sob pena de serem proferidas decisões conflitantes, além de serem
beneficiados alguns credores da falida em detrimento dos demais. CC 112.697, Rel. Min. Raul
Araújo, j.22.6.2011. 2º S. Info 478.
STJ. Competência. Danos Morais. Prestador. Serviços. É competente a justiça do trabalho no
conflito de competência instaurado entre o juízo trabalhista e o juízo federal na ação
indenizatória por danos morais – decorrentes de injúria qualificada por preconceito racial –
proposta em desfavor da instituição financeira em que a ofendida trabalhava como prestadora de
serviços e da suposta ofensora (cliente do banco). Anote-se que, após esse fato, a ofendida foi
demitida. Não obstante haja duas relações subjacentes com naturezas jurídicas distintas (uma
firmada com a ofensora e a outra, com a instituição tomadora dos serviços), vislumbra-se
conexão imediata entre o dano suportado e a prestação do serviço. Embora os alegados prejuízos
não decorram de ato ilícito praticado por empregado da empresa pública, a ofendida, no
momento em que a injúria foi proferida, estava prestando serviços na agência bancária. O art.
114, VI, da CF, não restringe a competência do juízo do trabalho às demandas estabelecidas entre
empregado e empregador. Se o fato ocorreu em uma relação de trabalho, apenas a Justiça
especializada pode decidir se o tomador dos serviços responde pelos danos sofridos pelo
prestador terceirizado e se deve, inclusive, permanecer no polo passivo. Na petição inicial, a
autora conferiu à ação contornos típicos de questão trabalhista. CC 97.458, Rel. Min. Sidinei
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
COISA JULGADA
1. Conceito
A coisa julgada é instituto jurídico que integra o conteúdo do direito fundamental à
segurança jurídica, assegurado em todo Estado Democrático de Direito. Não se trata de
instrumento de justiça, eis que não assegura a justiça das decisões. É, isso sim, garantia da
segurança, ao impor a definitividade da solução judicial acerca da situação jurídica que lhe foi
submetida.
A coisa julgada é a indiscutibilidade, dentro e fora do processo, da norma jurídica
individualizada contida na parte dispositiva de uma decisão judicial.
Art. 467 do CPC. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna
imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou
extraordinário.
Justamente porque não pode haver coisa julgada se a decisão se funda em cognição
sumária, as liminares não se tornam indiscutíveis pela coisa julgada.
Se a decisão preencher esses pressupostos, fará coisa julgada, seja ela interlocutória,
sentença ou acórdão.
859
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
a) Efeito negativo (ou impeditivo) da coisa julgada A coisa julgada impede que a
questão principal seja resolvida novamente como questão principal em outro processo. Nenhum
juiz poderá decidir de novo aquilo que já foi decidido.
b) Efeito positivo Determina que a questão principal já definitivamente decidida e
transitada em julgado, uma vez retornando ao Judiciário como questão incidental (como
fundamento de outra questão), não possa ser decidida de modo distinto daquele como o foi no
processo anterior, em que foi questão principal.
Veja: o efeito negativo é aquele que impede que a demanda se renove; o segundo é aquele
que impõe que o juiz observe a coisa julgada, quando a questão já decidia for levada
como fundamento de um pedido.
c) Eficácia preclusiva (efeito preclusivo) da coisa julgada A coisa julgada faz com que
todas as alegações de defesa que poderiam ter sido suscitadas, mas não foram, sejam
consideradas suscitadas e rejeitadas. Preclui a possibilidade de rediscussão de todos os
fundamentos.
Para a corrente majoritária, a eficácia preclusiva só atinge argumentos e provas que
sirvam para embasar a causa petendi deduzida pelo autor. Não atinge todas as causas de
pedir que pudessem ter servido para fundamentar a pretensão formulada em juízo.
O QUE ERA DEDUZÍVEL, MAS NÃO FOI DEDUZIDO, reputa-se deduzido e
repelido. Cf. art. 474, CPC:
Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão
deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia
opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.
CESPE: explique a regra do deduzível não deduzido.
Coisa julgada pro et contra : É a regra geral. A coisa julgada ocorrerá qualquer que seja o
resultado da causa. Se a demanda for procedente ou improcedente, haverá coisa julgada.
Coisa julgada secundum eventum litis => Nestes casos, o legislador escolhe um resultado da
casa (procedência/improcedência) e diz que, só em relação a ele, haverá coisa julgada. Ex.: coisa
julgada penal. A sentença condenatória penal pode ser vista a qualquer tempo; só a absolutória é
que realmente faz coisa julgada. Segundo ELPÍDIO DONIZZETI e HUMBERTO THEODORO JR.,
este regime aparece nas ações coletivas envolvendo direitos difusos ou coletivos stricto sensu.
“Se a ação coletiva é rejeitada, seja por insuficiência de prova ou não, os particulares não serão
alcançados pela coisa julgada que se manifestará apenas entre os legitimados para a ação
coletiva; poderão os particulares exercitar suas ações individuais para buscar ressarcimento para
os danos pessoalmente suportados (Lei 8.078, art. 102, §3º)” (Humberto Theodoro).
Coisa julgada secundum eventum probationis => Cuida-se de regime que cresce a cada dia. De
acordo com ele, não há coisa julgada nos casos de improcedência por falta de provas. O
legislador entendeu por bem só reconhecer a coisa julgada se o juiz exauriu as provas.
Esse é o regime da coisa julgada:
Na ação popular;
Na ação coletiva (verse ela sobre direito difuso ou coletivo em sentido estrito. Versando
sobre direito individual homogêneo, não se aplica esse regime.);
No Mandado de Segurança (individual ou coletivo).
Existem doutrinadores que entendem que a coisa julgada, na investigação de paternidade,
seria secundum eventum probationis (Cristiano Chaves de Farias). Cuida-se de pensamento
doutrinário, já que a lei não trata do tema. Para esses autores, só haveria coisa julgada se
houvesse exame de DNA. Há alguma repercussão na jurisprudência, mas nada do ponto de vista
do direito positivo.
861
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Sempre que se estudam os limites subjetivos da coisa julgada, o que se quer saber é quem
se submete à coisa julgada. Há 3 opções para isso:
a) Inter partes É a regra: a coisa julgada vincula apenas que foi parte no processo (não
prejudica nem beneficia terceiros). Na maioria das vezes, a coisa julgada é inter partes e pro et
contra.
b) Ultra partes É aquela que atinge terceiros. Obviamente, ela é excepcional, ocorrendo,
v.g., nas seguintes situações:
Coisa julgada que atinge o adquirente de coisa litigiosa (legitimação extraordinária
superveniente);
Coisa julgada que atinge o substituído quando o processo é conduzido por um
substituto processual;
Hipótese polêmica: casos de legitimação concorrente;
Ações coletivas que versem sobre direito coletivo em sentido estrito.
Obs: Há quem entenda que a distinção entre coisa julgada ultra partes e erga omnes seria
inútil, pois nunca a decisão atinge verdadeiramente a todos.
Sem prazo;
Questões substanciais.
Obs: Existe teoria que sustenta que, além dos instrumentos típicos de revisão da coisa
julgada (previstos acima) esta poderia ser revista por meios atípicos. Ex.: coisa julgada
manifestamente injusta/desproporcional/inconstitucional. Para alguns autores, coisa julgada
injusta não teria prazo. Grandes líderes desse movimento: Cândido Rangel Dinamarco,
Humberto Theodoro Jr. e o Min. José Delgado. Fredie discorda (e aparentemente, o tema, que era
uma “febre” na PUC/SP, perdeu a força).
PRECLUSÃO
Esse princípio não tem previsão constitucional e a doutrina não costuma fazer uma
relação dele com a Constituição.
Essa é a terminologia dada pela doutrina brasileira. Na Itália, preclusão é sinônimo de
decadência. Aqui não.
Preclusão é o nome que se dá à perda de um poder jurídico processual, da mesma forma
como decadência é a perda de um direito potestativo.
Tanto existe preclusão para as partes como para o juiz.
863
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Nossa doutrina tem dificuldade de visualizar preclusão temporal em relação ao juiz, pois
os prazos dos juízes são, em regra, impróprios e não-preclusivos.
376 A maior parte da doutrina, baseada no entendimento do Chiovenda, diz que enquanto a sanção é a conseqüência jurídica do
descumprimento de uma norma jurídica, de um ilícito, a preclusão decorre do não atendimento de um ônus, que é uma situação jurídica
consistente em um encargo de direito. A parte detentora de ônus deverá praticar ato processual em seu próprio benefício, no prazo legal, e de
forma correta: se não o fizer, possivelmente esse comportamento poderá acarretar conseqüências danosas para ela. Fredie é contra esse
entendimento no sentido em que propaga que é possível haver preclusão com natureza de sanção, em razão da prática de ato ilícito.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Art. 243. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade,
a decretação desta não pode ser requerida pela parte que Ihe deu causa.
Nos três casos acima delineados, a preclusão decorre de atos lícitos da partes. Assim, no
caso da preclusão temporal, temos que não recorrer é ato lícito. Da mesma forma, aceitar a
865
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
866
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
1. Noções gerais.
A tutela coletiva é reflexo da situação social contemporânea e vem sendo sistematizada e
bastante utilizada, nos dias atuais, em razão da sociedade de massa hoje existente. Com base nas
transformações pelas quais vinha passando o direito processual civil desde o início da década de
80, com a edição da Lei da Ação Civil Pública e as inúmeras discussões sobre um processo civil
coletivo, o processo individualista passou a ser insuficiente para atender às solicitações das
sociedades contemporâneas e incorporaram-se ao catálogo de bens protegidos pelo legislador
uma nova pauta de bens.
Após, surgiu o Código de Defesa do Consumidor. Cumpre ressaltar que as disposições
constantes acerca da tutela coletiva do CDC não se aplicam exclusivamente à proteção dos
interesses o consumidor, tendo em vista a necessidade da sua conjunta interpretação com a
LACP, por força dos artigos 90 daquele e 21 desta. “A interação dos sistemas foi que deu origem
à última parte do CDC, que possui normas que regulam esse microssistema destinado à tutela de
todos os direitos e interesses ‘coletivos’, dando origem à chamada ‘jurisdição civil coletiva’.”
(Soraya Gasparetto Lunardi. A tutela específica no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 2002, p. 162). Assim, a análise do processo coletivo no Direito brasileiro
deve observar a existência do sistema integrado de tutela de direitos ou interesses
transindividuais (microssistema de tutela coletiva), formado pela interação entre a CF/88, a Lei
7.347/85 (LACP), a Lei 8.078/90 (CDC) e as demais leis que tratam da tutela de direitos ou
interesses coletivos lato sensu.
Há evidente preocupação do legislador com a “instrumentalidade e maior efetividade do
processo, e também pela sua adequação à nova realidade socioeconômica que estamos vivendo,
marcada profundamente pela economia de massa.” (Kazuo Watanabe. Disposições Gerais. In:
Ada Pellegrini Grinover et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2007, p. 790). Ou seja, “a antiga concepção da iniciativa processual
monopolizada nas mãos do titular do ‘direito subjetivo’ revela sua impotência e sua
inadequação frente a interesses que são, ao mesmo tempo, de todos e de ninguém.” (Ada
Pellegrini Grinover. A tutela jurisdicional dos interesses difusos. Revista de Processo. São Paulo.
n. 14-15, p. 25-44, abr./set. 1979). Por fim, cumpre ressaltar a existência de um projeto de lei
para uma sistematização das regras e princípios espalhados pela legislação acerca das ações
coletivas (denominado: “Código Brasileiro de Processos Coletivos”). Tal projeto encontra-se em
tramitação desde janeiro de 2007.
2. Legitimidade.
Em se tratando de ação coletiva, a legitimidade para se exigir um direito em juízo sempre foi
868
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
muito restrita, haja vista que “alguns bens ou direitos de interesse de toda uma comunidade não
podiam ser defendidos em juízo porque não havia uma pessoa legitimada para tanto, na medida
em que não havia uma determinada pessoa prejudicada.” (Pedro da Silva Dinamarco. Ação
Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 10).
Nesses casos, de suma importância é a legitimidade ad causam, compreendida como a
“coincidência entre a situação jurídica de uma pessoa, tal como resulta da postulação
formulada perante o órgão judicial, e a situação legitimante prevista na lei para a posição
processual que essa mesma pessoa se atribui, ou que ela mesma pretende assumir.” (José Carlos
Barbosa Moreira. Apontamentos para um Estudo Sistemático da Legitimação Extraordinária.
Revista dos Tribunais. São Paulo. v. 404, p. 9-18, jun.1969, p.9).
A mera transferência das regras relativas à legitimidade ordinária, da ação individual, à ação
coletiva, não é suficiente, uma vez que não é possível especificar o “titular”, ou seja, o “dono” do
interesse que se quer alcançar, “dada à indivisibilidade de sua ‘participação’ ou ‘fracionamento’
(a chamada ‘indivisibilidade do objeto’) e, de outro lado, a impossibilidade de sua atribuição a
certos ‘titulares’ (a chamada ‘indeterminação dos sujeitos’).” (Rodolfo de Camargo Mancuso.
Ação Civil Pública., p. 131).
Assim, no tocante à legitimação extraordinária nas ações coletivas, tem-se a hipótese de “não
levar em conta a titularidade do direito material para atribuir a titularidade da defesa em juízo”
(Hugo Nigro Mazzilli, p. 60), bem como deve ser afastada “a eventualidade de atribuir-se a
legitimação, em conjunto, à totalidade dos cotitulares, isto é, de situar o caso na área do
litisconsórcio ativo necessário.” (José Carlos Barbosa Moreira. Tutela Jurisdicional dos
Interesses Coletivos ou Difusos, p. 59. Grifos no original).
Existe uma discussão acerca da natureza jurídica da legitimação dos legitimados na ação
coletiva, sendo majoritário que a legitimidade ativa é extraordinária, autônoma, concorrente
e disjuntiva. (Defendem a legitimação extraordinária: José Luiz Ragazzi; Raquela Schlommer
Honesko; Hugo Nigro Mazzilli. Por outro lado, defendem a legitimação autônoma e ordinária:
Nelson Nery Júnior; Rosa Maria de Andrade Nery; Soraya Gasparetto Lunardi); Questão de
concurso - a relevância social do bem jurídico tutelando ou da própria tutela coletiva justifica a
legitimação do MP para a propositura de ação coletiva em defesa de interesses privados
disponíveis. Nesse sentido - STJ - (REsp 1283206/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2012, DJe 17/12/2012) O particular
(vítima) não tem legitimidade para instaurar ação coletiva.
O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei. IMPORTANTE - o
MP atuará como parte ou como custos legis, mas no caso de fiscal da lei somente nas ações
coletivas. Não é obrigatória a participação do MP nas ações individuais de consumo.
3. Procedimento
O processo segue o rito ordinário, possibilitando a aplicação subsidiaria do CPC (LACP, art.
19), com a peculiaridade de admitir concessão de liminar suspensiva (art. 12 da Lei 7437/85),
após a oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de Direito Publico, no prazo de 72h (art.
2.º Lei 8437/92).
Da concessão da liminar, cabe agravo de instrumento (art. 12 da LACP) e pedido de suspensão
ao Presidente do Tribunal competente para a apreciação do recurso, decisão da qual caberá
agravo interno (art. 12, par. 1.º LACP). Poderá o Presidente ouvir o autor e o MP, no prazo de
72h (art. 4.º, par. 2.º, da lei 8437/92) É possível o ajuizamento de medida cautelar preparatória,
com o fim de evitar o dano.
869
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
6. Competência.
O CDC estipulou que a ação deverá ser proposta, excepcionada a competência da Justiça
Federal, no foro do lugar do dano, quando de âmbito local, ou no foro da Capital do Estado ou
do Distrito Federal, quando danos de âmbito nacional ou regional. No mais, determinou a
aplicação das regras gerais do CPC aos casos de competência concorrente (art. 93, CDC).
Esta opção teve por objetivo “facilitar o ajuizamento da ação e a coleta de prova, bem como
assegurar que a instrução e o julgamento sejam realizados pelo juízo que maior contato tenha
tido ou possa vir a ter com o dano efetivo ou potencial aos interesses transindividuais.” (Hugo
Nigro Mazzilli, p. 237-238).
“Não padece dúvida de que, no caso, trata-se de competência absoluta, com as consequências
dai decorrentes: não se prorroga, não depende de exceção para ser conhecida, pode ser
declarada de oficio em qualquer tempo ou grau de jurisdição, é fator de nulidade absoluta,
manejável em ação rescisória (CPC, art. 485, II).” (Rodolfo de Camargo Mancuso. Ação Civil
Pública, p. 83).
Para alguns, quando se trata de ação cível pública que visa a defesa de interesses individuais
homogêneos, “por ter a lei instituído critério territorial (foro do local do dano ou domicílio do
autor), mas sem ter imposto para a hipótese competência absoluta, então a competência aí é
territorial, em sentido estrito, e, portanto, relativa.” (Hugo Nigro Mazzilli, p. 253). Porém, esse
entendimento não prevalece, destacando-se a posição de Ada Pellegrini Grinover, para quem tal
norma do Código Consumerista se aplica a todas as espécies de direitos transindividuais, porque
se assim não fosse interpretada a lei, a tutela dos interesses difusos e coletivos estaria
impossibilitada de ser exercida em âmbito regional ou nacional. Deve haver uma interpretação
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
7. Conexão
Afirma Hely Lopes que a competência para ação civil pública é de natureza funcional, absoluta e
improrrogável, não se admitindo a reunião de ações propostas em Estados diferentes, mesmo que
sejam conexas (cita inclusive decisão do STJ); Fred Didier também entende que a competência é
absoluta e não é possível a conexão (p. 168, V. 4). Leitura obrigatória – STJ (AgRg nos EDcl no
CC 113.788/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
14/11/2012, DJe 23/11/2012)
Entretanto, em palestra proferida, a Profª Ada Pelegrini afirmou ser possível a ocorrência de
litispendência, conexão e continência entre ações civis públicas, ou entre ação civil pública e
ação popular (tendo em vista a possibilidade de terem idêntico objeto), e mesmo entre estas e
mandado de segurança coletivo (mesmo ajuizadas em diferentes Estados, como p. ex. no caso
das ações referentes à Privatização da Cia. Vale do Rio Doce). Segundo ela, deve-se observar,
quanto à identidade de partes, a figura do substituído e não do substituto processual, aplicando-se
as regras da prevenção para solução do problema. Há precedente no STJ nesse sentido - CC
22693/DF, Rel. Min. José Delgado).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
10. Execução.
O CDC estabeleceu a possibilidade da execução da sentença em ação coletiva vir a ser executada
tanto na forma coletiva quanto na individual (art. 98). A execução individual é aquela
“interposta diretamente pelo interessado, seja ele vítima ou seu sucessor, na qual lhe incumbe a
prova do interesse (titularidade do direito lesado conforme reconhecido na sentença de mérito),
e os prejuízos que efetivamente sofreu”, (Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin; Cláudia
Lima Marques; Bruno Miragem, p. 1095) ao passo que a execução coletiva é aquela “promovida
pelos legitimados pelo artigo 82 do CDC, tem lugar quando já houver fixado o valor das
indenizações devidas em sentença de liquidação, não tendo, entretanto, sido promovida a
respectiva execução desta.” (idem acima)
Prazo Prescricional – STJ - Nas execuções individuais, o prazo prescricional é o quinquenal,
próprio das ações coletivas, contado a partir do trânsito em julgado da sentença proferida em
ação civil pública, nos termos do entendimento firmado nos Recursos Especiais 1.275.215/RS e
1.276.376/PR (AgRg no REsp 1275278/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA,
julgado em 18/10/2012, DJe 26/10/2012)
Ressalte-se ser possível a cumulação de “indenização pelos danos provados ao bem
indivisivelmente considerado e o ressarcimento devido a título individual às vítimas do mesmo
dano” (Ada Pellegrini Grinover, p. 912), sendo que, na hipótese, haverá preferência dos credores
individuais para o respectivo recebimento.
Ademais, na hipótese de os lesados não demonstrarem interesse, não procedendo à liquidação e
execução, os legitimados ativos do art. 82 do CDC podem promover as respectivas liquidações e
execuções, analisando a gravidade do dano e buscando a respectiva indenização, que se
converterá em benefício do Fundo. Trata-se do chamado fluid recovery.
MPDFT - O resultado favorável obtido na ação coletiva relativamente ao consumidor repercute
positivamente no âmbito da tutela individual, desde que o processo individual tenha sido
suspenso no prazo legal, mas do resultado da ação individual nenhum benefício emerge para a
ação coletiva;
Assim, sinteticamente, o autor da ação individual terá duas alternativas: ou continua com sua
demanda pessoal e neste caso, estará se excluindo da coisa julgada; ou requer a suspensão de sua
ação individual num prazo de 30 dias e espera a decisão da ação coletiva, caso em que, se for
procedente, poderá se beneficiar dela. Se improcedente, poderá ainda continuar em sua demanda
individual;
11. Litispendência.
A litispendência pode se apresentar nas ações coletivas de duas formas: quando ocorre
concomitância entre duas ou mais ações coletivas ou entre ação coletiva e ação individual.
Ressalte-se, por oportuno, que ao se falar em identidade de partes da ação coletiva não se pode
analisar simplesmente o autor da demanda (substituto processual), mas sim aqueles que serão
afetados pela sentença, ou seja, os titulares do direito material. Isto porque a legitimidade para a
propositura da ação coletiva é das pessoas indicadas na lei, de modo que a parte que figura no
pólo ativo da relação processual não é parte da relação jurídica material objeto do litígio.
Naturalmente, pode ocorrer litispendência entre ações coletivas. Se um legitimado para a ação
coletiva, por exemplo, ingressa com ação já proposta por outro legitimado; é bom lembrar que os
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
legitimados não agem em defesa de direito próprio, mas sim alheio (legitimação extraordinária),
pertencente à coletividade ou a certo grupo de pessoas. O sujeito material do processo, portanto,
permanece sendo o mesmo, ainda que distintos os legitimados “formais” para a ação. As ações
são por isso iguais, havendo litispendência desde que sejam uniformes a causa de pedir e o
pedido; pode haver litispendência entre uma ação coletiva e uma ação popular, haja vista que
nesta também ocorre legitimação extraordinária.
Ademais, possível a concomitância de ação coletiva e de ação individual, sem induzir à
litispendência, quando ambas se desenvolverem de forma simultânea e separada. Há
possibilidade para o litigante individual optar entre continuar com sua demanda ou suspendê-la,
para aguardar a decisão da ação coletiva (art. 104, CDC). Em regra, somente se beneficiará da
coisa julgada aquele que pedir a suspensão da ação individual dentro do prazo de trinta dias,
contados da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
Importante – O STJ entende que cabe suspensão da ação individual de ofício – nesse sentido: -
STJ - 1. "Ajuizada ação coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitudinários,
suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva". (...) ajuizada
ação coletiva atinente à macrolide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações
individuais, ainda que de ofício. (AgRg no AgRg no AREsp 210.738/RS, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2012)
Ressalte-se que, nos termos do art. 22, §1º, da Lei 12.016/09 há necessidade de desistência do
processo individual para aproveitar a coisa julgada coletiva.
Por fim, de acordo com as normas do CPC, o reconhecimento da litispendência acarreta a
extinção do processo, sem resolução do mérito. Parte da doutrina entende que essa solução não é
adequada para o processo coletivo. Segundo mencionada corrente doutrinária, os colegitimados
indicados pela lei, mesmo com a extinção do processo, poderiam intervir no processo
remanescente como assistentes, tendo em vista a presença de interesse jurídico. Destarte, na
hipótese de as ações coletivas serem propostas por legitimados diferentes, apresentar-se-ia mais
correta a reunião dos processos para julgamento simultâneo, conferindo-se ao reconhecimento da
litispendência entre ações coletivas o mesmo efeito prático da conexão das ações. Entretanto, se
as demandas coletivas idênticas forem ajuizadas pelo mesmo legitimado, será, realmente,
hipótese de extinguir o novo processo.
seus efeitos a todos, pois, no caso de improcedência, qualquer pessoa continua autorizada ao
exercício individual do seu direito de ação.
No tocante aos direitos individuais homogêneos, vige a coisa julgada erga omnes
exclusivamente para o caso de procedência do pedido. Está autorizada a propositura de ações
individuais mesmo no caso de improcedência, desde que o interessado não tenha intervindo n
processo coletivo como litisconsorte (art. 103, III e §2o, CDC).
Cumpre salientar que na redação atual do art. 16 da LACP, dada pela Lei 9.494/97, a coisa
julgada erga omnes se dará apenas “nos limites da competência territorial do órgão prolator”. Há
crítica doutrinária de que houve nítida confusão entre coisa julgada e critérios de competência e
que uma ação coletiva, na qual se discute determinado direito coletivo lato sensu, uma vez tendo
seu pedido julgado procedente, o juiz que o reconhece, sendo competente para tanto, não pode
ter essa competência limitada exclusivamente ao território onde exerce sua jurisdição. Ademais,
a redação do artigo 103 e incisos do CDC não foi alterada, razão pela qual, em virtude da
integração que deve existir entre as normas do CDC e da LACP, é absolutamente ineficaz a
alteração promovida no art. 16 da LACP. Para que tivesse eficácia, deveria ter havido alteração
na LACP e no CDC. Assim, segundo doutrina dominante, não há limitação territorial para a
eficácia erga omnes da decisão proferida em ação coletiva, quer esteja fundada na LACP, quer no
CDC.
As restrições teóricas e pragmáticas ao dispositivo (art. 16) podem ser apontadas em cinco
objeções: (Com base em Fred Didier): A) ocorre prejuízo a economia processual e fomento ao
conflito lógico e prático de julgados; B) representa ofensa aos princípios da igualdade e do
acesso à jurisdição, criando diferença no tratamento processual dado aos brasileiros e
dificultando a proteção dos direitos coletivos em juízos; C) existe indivisibilidade ontológica do
objeto da tutela jurisdicional coletiva, ou seja, é da natureza dos direitos coletivos lato sensu sua
não separatividade no curso da demanda coletiva, são indivisíveis por lei (art. 81, pár. Único do
CDC); D) há, ainda, equívoco na técnica legislativa que acaba por confundir competência, como
critério legislativo para repartição da jurisdição, com a imperatividade decorrente do comando
jurisdicional, esta última elemento do conceito de jurisdição que é uma em todo o território
nacional; E) por fim, existe ineficácia da própria regra de competência em si, vez que o
legislador estabeleceu expressamente no art. 93. do CDC (lembre-se, aplicável a todo o sistema
das ações coletivas) que a competência para julgamento de ilícito de âmbito regional ou nacional
é do juízo da capital dos Estados ou no Distrito Federal, portanto, nos termos da Lei em
comento, ampliou a “jurisdição do órgão prolator”.
Não obstante, o STJ, em inúmeros julgados tem se posicionado no sentido de reconhecer
validade a tal dispositivo legal. STJ, REsp 838978/MG; STJ, REsp 2006/0076220-0; STJ, EDcl
no REsp 167.328/SP.
Quadros Comparativos:
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13. Súmulas
STJ, 329: O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do
patrimônio público.
STJ, 344: A liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada.
STJ, 345: São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais
de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.
STJ, 470: O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a
indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado.
Especificamente sobre as diferenças entre o processo coletivo e o individual: (esse quadro estava
nos meus materiais particulares, não me lembro do autor – acho que é Gajardoni do LFG).
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Noções Gerais:
Dentre os incidentes capazes de ocorrer no julgamento de grau superior destacam-se o da
uniformização da jurisprudência (Capítulo I do Título IX do Livro I do CPC) e o da declaração
incidenter tantum da inconstitucionalidade de lei ou outro ato normativo do poder público
(Capítulo II do mesmo Título). Ambos podem verificar-se no julgamento de recurso, de causa da
competência originária do tribunal e no de qualquer das que obrigatoriamente se submetem ao
duplo grau de jurisdição (art. 475, CPC).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
i. Imagine-se uma causa que tramita numa câmara do tribunal (num órgão fracionário menor).
ii. Durante esse percurso, as partes, o MP ou os próprios membros do tribunal (qualquer dos
sujeitos processuais) poderão provocar o incidente perante esse órgão menor.
OBS: o requerimento da parte não é vinculante, não gerando direito
subjetivo ao incidente.
iii. O órgão fracionário menor decidirá se admite ou não o incidente (ele tem que reconhecer que
existe a divergência). Admitindo-o, a causa é deslocada para um órgão fracionário maior do
tribunal.
iv. O normal é que o mesmo órgão inferior decida as questões incidentes (na fundamentação) e as
questões principais (no dispositivo). No incidente de uniformização ou de decretação de
inconstitucionalidade, o órgão fracionário inferior manda para o órgão fracionário maior ou ao
Pleno para que ele decida sobre questão relevante e fixe a tese jurídica.
v. Depois, os autos retornam para o órgão fracionário menor para continuar o julgamento.
Assim, o órgão fracionário menor vai examinar as outras questões incidentes e decidir a
questão principal com base na tese jurídica fixada pelo órgão maior ou Pleno.
A decisão final é chamada de subjetivamente complexa, porque produto de dois órgãos
jurisdicionais.
A decisão que julga o incidente só pode ser impugnada por embargos de declaração. Se
a parte quiser discutir a tese fixada, deverá esperar a decisão final do órgão fracionário menor
para apelar ou interpor o recurso cabível.
Súmula 513 do STF. A decisão que enseja a interposição de recurso
ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de
inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que
completa o julgamento do feito.
ATENÇÃO: A decisão que julga o incidente não é a decisão final, pois apenas decide
um fundamento. Justamente por resolver apenas um fundamento, não forma coisa julgada nem
possibilita recurso.
Veja que há 3 decisões:
A decisão do colegiado menor que admite o incidente (1);
A decisão do colegiado maior que decide o incidente (2);
A decisão final (3).
879
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Esses incidentes servem para dividir a competência para o julgamento da causa. Cabe ao
órgão maior decidir uma questão relevante; ao menor, decidir as demais questões incidentes
e a questão principal.
CPC. A lei atribui ao relator a iniciativa do incidente em apreço. (José Carlos Barbosa Moreira
afirma: “(…) embora não se deva excluir a possibilidade de que a sugestão parta de outro
membro do órgão e seja por aquele encampada.”).
OBS:
Incidente de uniformização Incidente de remessa de recursos (art. 555, §1º)
Pressupõe que a divergência já exista. Pode ser incitado antes de a divergência existir, para
PREVINIR futura divergência (para compor
também).
Todos podem suscitá-la (relator, outro juiz, Só o relator pode suscitá-lo. É possível, contudo,
ou até mesmo a parte). fazer uma interpretação ampliativa para se admitir que
qualquer interessado possa, na sessão de julgamento,
suscitar o incidente.
Cabe em qualquer processo de tribunal. Só cabe sobre recurso (agravo ou apelação). Há
instituto semelhante no âmbito do STF e STJ, previsto
regimentalmente.
Desloca a competência para julgar apenas a Desloca-se a competência para julgar a causa. O
questão incidente relevante (devendo os recurso é todo julgado pelo órgão maior (decidem-se
autos retornarem para continuação do as questões incidentais e principais no órgão maior).
julgamento).
Há decisão subjetivamente complexa. Há decisão subjetivamente simples.
O procedimento está descrito nos artigos 477 a 479 do CPC, por meio do qual o tribunal pode
tomar duas deliberações: a) reconhecer a divergência; ou b) negar a divergência. No primeiro
caso, fixará a interpretação a ser observada. É obrigatória a oitiva do órgão do Ministério
Público que funciona perante o tribunal. Se o julgamento for tomado pelo voto da maioria
absoluta, será objeto de súmula. Ressalte-se que “(...) nem do que baste, para a incidência da
regra, que hajam votado (em qualquer sentido) juízes em número superior à metade do total,
senão no de que o particular efeito ali atribuído ao julgamento só se produzirá se houverem
votado pela tese vitoriosa juízes em número superior à metade: na hipótese contrária, a
interpretação fixada prevalecerá para o caso concreto, mas não será ‘objeto de súmula’ nem
consistirá ‘precedente na uniformização da jurisprudência’.” (José Carlos Barbosa Moreira, p.
180).
Seus pressupostos são: julgamento em curso perante órgão fracionário de um tribunal; questão de
direito envolvida com a causa ou com o recurso; solução dessa questão de direito seja prejudicial
em relação ao julgamento do resto da causa ou do recurso.
Questão de direito pode ser conceituada como aquela que trata de um problema que deve ser
resolvido sem que se tenha de levar em conta os fatos ocorridos e a sua avaliação enquanto fatos.
Havendo a suscitação da uniformização de jurisprudência e não sendo ela acolhida, retomam-se
normalmente os trabalhos de julgamento da causa ou do recurso. Sendo acolhida, há a cisão da
competência e se delibera a respeito de qual seria o correto entendimento da tese jurídica, em
acórdão.
A decisão sobre a questão de direito é irrecorrível, somente cabendo recurso da decisão que
posteriormente o órgão fracionário vier a proferir. O órgão fracionário fica vinculado ao
entendimento fixado à tese jurídica assentada pelo tribunal.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
do CPC confere uma certa margem de discricionariedade para o tribunal na instauração ou não
do incidente. Para esse doutrinador, a uniformização de jurisprudência é instrumento
indispensável para a segurança jurídica. É preciso examinar este instrumento à luz do papel que
desempenha a jurisprudência no sistema normativo brasileiro. Preenchidos os pressupostos
legais, é possível falar no surgimento de um dever de uniformizar, a que corresponderia um
direito subjetivo processual de ver harmonizada a divergência jurisprudencial interna corporis
- STJ - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INADMISSÍVEL A
INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE NO CURSO DO PROCESSAMENTO DOS EMBARGOS
DE DIVERGÊNCIA. NATUREZA DISTINTA DOS DOIS INSTITUTOS PROCESSUAIS.
ENQUANTO O INCIDENTE TEM NATUREZA PREVENTIVA, O RECURSO DETÉM
NATUREZA CORRETIVA. (AgRg no IUJur nos EAg 807.037/SP, Rel. Ministro PAULO DE
TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/10/2012, DJe 15/10/2012)
- STJ - A Primeira Seção, ao apreciar a Pet 7.296/PE (Relatora Ministra Eliana Calmon, Dje de
10.11.2009), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência (PELO VISTO A
COMPETÊNCIA É DA SEÇÃO E NÃO DA CORTE ESPECIAL) (AgRg no REsp 1334837/AL,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe
10/10/2012)
- STJ - 1. O incidente de uniformização dirigido ao STJ, nos termos do art. 14, § 4º, da Lei
10.259/2001, deve ser apresentado em face de orientação acolhida pela Turma de Uniformização
que tenha contrariado súmula ou jurisprudência dominante desta Corte Superior, em questões de
direito material. (AgRg na Pet 9.425/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 02/10/2012)
- STJ - O incidente de uniformização dirigido ao STJ, previsto art. 14, § 4º, da Lei 10.259/2001,
somente é cabível contra decisão da Turma Nacional de Uniformização que, ao apreciar questão
de direito material, contraria jurisprudência dominante deste Tribunal. (AgRg na Pet 9.075/SC,
Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2012, DJe
02/05/2012) – TAMBÉM CABE RECLAMAÇÃO QUANDO JULGADO DO STJ NA FORMA
DOS RECURSOS REPETITIVOS.
- STJ - 1. Dada a natureza preventiva do incidente de uniformização de jurisprudência, este deve
ser requerido no momento da interposição, da resposta ao recurso especial ou mesmo antes da
conclusão do julgamento. Nesse sentido, entendeu a Corte Especial deste STJ, ao conferir
interpretação ao artigo 476, do CPC. 2. Ademais, a provocação do incidente constitui faculdade,
não vinculando o julgador, que usufrui da análise da conveniência e da oportunidade para admiti-
lo. (AgRg no REsp 1301766/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 25/04/2012)
- STJ - O incidente de uniformização de jurisprudência, em regra, de iniciativa dos órgãos
julgadores, deve ser suscitado até o julgamento do recurso (art. 476, § único, do CPC), não
podendo ser utilizado como nova via recursal. (EDcl no AREsp 31.747/RJ, Rel. Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 16/04/2012)
- STJ - No caso em tela, a parte autora suscitou o IUJur somente após o julgamento dos
embargos declaratórios apresentados em face do agravo interno mencionado. 2. A Corte Especial
deste STJ, ao interpretar a regra do art. 476, do CPC, decidiu que, em virtude da natureza
preventiva do incidente de uniformização de jurisprudência, este deve ser suscitado em momento
anterior ao julgamento do recurso, pois sua utilização não é admitida como nova irresignação
recursal, tal como apresentado à espécie. Ademais, o processamento do incidente constitui
faculdade do relator, mediante análise dos critérios da conveniência e oportunidade. 3. A
propósito: "O incidente de uniformização de jurisprudência, mercê de sua natureza preventiva,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
deve ser suscitado nas razões recursais ou em petição avulsa, evidentemente, antes do
julgamento do recurso (art. 476 do CPC), cujo processamento se dá ao nuto do julgador". (AgRg
no IUJur no AREsp 2.488/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 06/12/2011, DJe 13/12/2011)
- STJ - Não é cabível a arguição de incidente de uniformização de jurisprudência em sede de
agravo regimental, em razão de seu caráter preventivo, devendo, por isso, ser suscitado nas
razões do recurso especial. (AgRg no Ag 1252694/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 14/12/2011)
O STF não admite o incidente de uniformização de jurisprudência nos moldes do CPC – no STF
usam-se os embargos de divergência, que cumpre a mesma missão – Leitura obrigatória (AI
802783 ED-ED-AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
19/04/2011)
- STF - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser extemporâneo o recurso
extraordinário interposto antes do julgamento do incidente de uniformização de
jurisprudência. (RE 598211 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado
em 09/11/2010)
Incidente de inconstitucionalidade:
Não é sucedâneo de recurso. É levantado no curso de um processo e constitui questão prejudicial
do julgamento da causa no tribunal. Esta arguição deve ser no caso concreto – cria-se questão
prejudicial (sobre o tema jurídico) que impede o prosseguimento do exame do litígio específico.
Regulamentação básica no Código de Processo Civil: Arguida a inconstitucionalidade de lei ou
de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à
turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo. Se a alegação for rejeitada,
prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a
questão ao tribunal pleno. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao
órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou
do plenário do STF sobre a questão. O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito
público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-
se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no
Regimento Interno do Tribunal. Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da
Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de
apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-
lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. O
relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá
admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
Assim, esta fica sobrestada até que se resolva referido incidente. Quem argui são as partes e o
MP. O relator submete a argüição à Câmara, turma ou outro órgão fracionário competente para o
julgamento da causa, que é normalmente um recurso. Se rejeitada a alegação, prossegue
normalmente o julgamento do recurso; se a câmara entender que procede, remete a questão ao
tribunal pleno, que é o órgão competente para declarar, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. O julgamento do pleno, sobre a questão
prejudicial, vinculará a turma ou câmara, que terá de aplicá-lo obrigatoriamente na solução do
recurso ou ação.
O acórdão do pleno sobre a prejudicial de inconstitucionalidade é irrecorrível, pois não causa
gravame a ninguém, dado que resolve abstratamente a matéria constitucional. Proclamada a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Jurisprudência:
- STJ - o incidente de inconstitucionalidade somente é imprescindível quando a declaração de
ilegitimidade de um dispositivo legal seja indispensável ao julgamento da causa, (AgRg no REsp
1254328/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 13/03/2012, DJe 19/03/2012)
- STJ - Na linha da jurisprudência desta Corte, a instauração do incidente de
inconstitucionalidade é absolutamente incompatível com a via célere do habeas corpus. (HC
238.677/DF, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 26/11/2012)
- STJ - o incidente é faculdade do órgão julgador, não podendo ser compelido por qualquer das
partes, como aliás já decidiu o STJ em diversas oportunidades. (EDcl no AgRg no REsp
1245025/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2012,
DJe 02/08/2012)
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Legislação básica: Lei 4.717/65; Lei 7.347/85; Lei 8.078/90; Lei 12.016/09.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
suspensão de segurança, art. 12, § 1º, LACP. Não há adiantamento de custas. Não há ônus de
sucumbência, salvo má-fé (art. 18: fala apenas das associações, mas STJ entende que aplica-se
também ao MP). Exame necessário aplica-se apenas em caso de improcedência/extinção sem
resolução de mérito (analogia com o art. 19 LAP e art. 4º, §1º, Lei 7.853/89 – STJ – resp
1.108.542, 29/05/2009; e RESP 1.219.033, 17/03/2011). Efetivação do julgado: Art. 15 LACP.
Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação
autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa
aos demais legitimados.
OBS: Atentar para a recente alteração trazida pela Lei 12.966/2014, que inclui a proteção da
honra e da dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos como um dos objetivos da ACP.
A respeito do tema, consoante leciona o Juiz Federal Márcio André Lopes Cavalcante:
A Lei n. 7.347/85 prevê os bens e interesses jurídicos que podem ser tutelados por meio da
ACP:
1) meio-ambiente;
2) consumidor;
3) bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
4) ordem econômica;
5) ordem urbanística.
6) qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
Desse modo, poderão ser defendidos mediante a ACP outros bens e direitos de caráter difuso,
coletivo e individual homogêneo.
Exemplos de interesses que são tutelados pela ACP, apesar de não estarem expressamente
previstos na Lei n. 7.347/85: direitos dos portadores de necessidades especiais, dos idosos, das
crianças e adolescentes, patrimônio público.
A nova Lei n. 12.966/2014 foi editada para acrescentar mais um inciso ao art. 1º da Lei n.
7.347/85 e estabelecer, de forma expressa, que a ação civil pública poderá também prevenir e
reparar danos morais e patrimoniais causados:
• à honra e à dignidade
• de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
Assim, por exemplo, caso uma rede de televisão mantenha programas que exponham pessoa ou
grupo ao ódio ou ao desprezo por motivos fundados na raça, na etnia ou na religiosidade, o
Ministério Público (ou outro legitimado) poderá ajuizar ação civil pública contra a emissora
pedindo o fim da exibição e a sua condenação em danos morais coletivos.
Outra mudança de destaque é que agora, pela nova Lei, fica expressamente previsto que as
associações tenham como finalidade institucional a proteção dos direitos de grupos raciais,
étnicos ou religiosos são legitimadas para ajuizar ação civil pública.
ATUALMENTE ANTES
Art. 4º Poderá ser ajuizada ação cautelar Art. 4º Poderá ser ajuizada ação cautelar
para os fins desta Lei, objetivando, para os fins desta Lei, objetivando,
inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente,
ao consumidor, à honra e à dignidade de ao consumidor, à ordem urbanística ou
grupos raciais, étnicos ou religiosos, à aos bens e direitos de valor artístico,
ordem urbanística ou aos bens e direitos estético, histórico, turístico e paisagístico.
de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico.
Art. 5º Têm legitimidade para propor a Art. 5º Têm legitimidade para propor a
ação principal e a ação cautelar: ação principal e a ação cautelar:
(...) (...)
V - a associação que, concomitantemente: V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) a) esteja constituída há pelo menos 1 (um)
ano nos termos da lei civil; ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre as suas finalidades b) inclua, entre suas finalidades
institucionais, a proteção ao meio institucionais, a proteção ao meio
ambiente, ao consumidor, à ordem ambiente, ao consumidor, à ordem
econômica, à livre concorrência, aos econômica, à livre concorrência ou ao
direitos de grupos raciais, étnicos ou patrimônio artístico, estético, histórico,
religiosos ou ao patrimônio artístico, turístico e paisagístico.
estético, histórico, turístico e paisagístico.
Procedimento para direitos individuais homogêneos: está tratado em capítulo próprio no CDC
893
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
(art. 91-100). Competência: ressalvada a Justiça Federal, foro do local do dano (ou na respectiva
capital, para dano nacional/regional). Proposta a ação, há publicação de edital, com ampla
divulgação para o ingresso de litisconsortes (sua inobservância não gera nulidade – REsp
205481). Na procedência, a condenação é genérica; a execução é individual ou coletiva, com
preferência para créditos individuais. Após um ano sem habilitações individuais suficientes, os
legitimados coletivos liquidarão e executarão a decisão, cujo produto irá para o FDD. Nos
direitos individuais homogêneos, não há coisa julgada secundum eventum litis. Há sempre coisa
julgada da ação coletiva – o que não prejudica a ação individual. O CDC faz referência apenas à
procedência para conferir o transporte in utilibus. O art. 104 diz que a parte, para se beneficiar,
deve requerer a suspensão de seu processo individual. O STJ, aplicando por analogia o recurso
repetitivo (543-C, CPC), disse que esta suspensão é cogente, podendo ser determinada para
evitar decisões contraditórias (REsp 1110549). O MP possui legitimidade condicionada (deve
existir relevante interesse social, não se podendo falar em tutela de direito individual disponível e
identificável) Ex.: Súmula 470 do STJ: “O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear,
em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado”. Nas
ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos que não tenham sido
ajuizadas pelo Ministério Público, a ele caberá, de ofício, a atuação como fiscal da lei.
894
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Introdução: O recurso de agravo é gênero, do qual são espécies: agravo de instrumento; agravo
retido; agravo interno, regimental, e o agravo para destrancamento de recursos de natureza
extraordinária.
OBS:
Tipo de decisão Agravo cabível e prazo de interposição
Agravo retido:
a) Oral imediato.
Contra decisões interlocutórias de 1º grau b) Escrito 10 dias.
Em nenhuma hipótese de agravo há previsão de efeito suspensivo ope legis. Ao agravo retido,
por sua natureza de não comportar situação urgente, não cabe a atribuição de efeito suspensivo
ope judici. Para o agravo de instrumento há previsão de atribuição de efeito suspensivo se
presentes os requisitos previstos no art. 527, III c/c art. 558, CPC, ou seja, quando houver
relevância na fundamentação e possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação. Nos
demais casos, caberia ação cautelar inominada na tentativa de atribuição do efeito suspensivo.
(Flávio Cheim Jorge, Teoria Geral dos Recursos Cíveis, 3 ed, p. 259/260 e 272-278).
Atenção: cabe agravo em Mandado de Segurança. O que não cabia era agravo interno contra
decisão do relator que concede ou não concede liminar em MS (a nova lei agora permite).
Regras de cabimento:
Para saber se o agravo é de instrumento ou retido, é preciso ter uma ideia em mente: o
agravo só será de instrumento se não couber o agravo retido. Será por instrumento nas seguintes
hipóteses:
Decisão interlocutória que possa causar grave dano ao agravante (lesão grave e de
difícil reparação) Em situações de urgência – situações de grave risco imediato – o caso é de
agravo de instrumento. Nestes casos, não há interesse recursal na interposição retida:
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído
incontinenti, o relator:
II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se
tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil
reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos
aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz
da causa;
Dica: decisão que antecipa a tutela é impugnável por agravo de instrumento (por que se
funda em lesão grave e de difícil reparação). Como dito, as decisões concessivas ou denegatórias
de tutela de urgência SEMPRE desafiam agravo de instrumento, ainda que proferidas em
audiência de instrução, oralmente378. Atente: o fato de a decisão ser proferida em audiência não
conduz automaticamente ao agravo retido, pois ainda que a decisão seja proferida em audiência,
não cabe agravo retido diante da situação de urgência.
Se o agravo de instrumento for interposto contra decisão que não é de urgência, o relator
deverá convertê-lo em agravo retido. Convertido o agravo de instrumento em retido, não serão
devolvidas as custas. A decisão de conversão proferida pelo relator é irrecorrível:
Art. 527, p. ún. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II [conversão do agravo de
instrumento em retido] e III [concessão de efeito suspensivo ou de tutela antecipada] do caput deste
artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio
relator a reconsiderar.
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (Redação
dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
378 Deve-se ter cuidado, pois a hipótese de grave dano ao agravante é muito subjetiva, mas a má-fé não pode ser presumida.
896
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível
de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e
nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;
(Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total
ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (Redação dada pela
Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
Casos expressamente designados pela lei Nesses casos, como o cabimento do agravo
de instrumento é uma opção legislativa, não importa se há urgência ou não, nem se a decisão foi
proferida em audiência. Assim, não será possível converter o agravo de instrumento em retido
alegando-se a inexistência de urgência. São as seguintes decisões
a) Decisão que não recebe a apelação;
b) Decisão que recebe a apelação em efeitos diversos (para obter a concessão de efeito
suspensivo, v.g.);
c) Decisão que julgar liquidação de sentença ou que homologar a atualização dos
cálculos (como nesse caso o agravo combate sentença, o juiz não pode se retratar);
Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento.
Súmula 118 do STJ. O agravo de instrumento é o recurso cabível da decisão que homologa a
atualização do calculo da liquidação.
Nos casos em que o agravo retido for incompatível com a situação Exemplos:
a. Decisão interlocutória em execução: recurso retido em execução é absolutamente
incompatível porque não há oportunidade de confirmação do agravo.
379 Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
I - para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo;
II - por meio de embargos de declaração.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
b. Decisões parciais de mérito: se aquilo já foi decidido não há razão para esperar o
futuro para consertar isso.
c. Decisões interlocutórias completamente autônomas em relação à sentença. Ex:
exclusão de litisconsorte; indeferimento parcial da petição inicial; decisão que fixa
honorários periciais; decisão de substituição do perito por negligência; decisão que
condena a testemunha a responder pelas despesas do adiamento da audiência; decisão
que resolve o incidente de impugnação do perito etc.
380 Ex: a decisão agravada é do dia 20 e o sujeito agrava dia 22, não é preciso a certidão para provar a tempestividade.
898
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Atenção: o desrespeito a essa exigência (de interesse particular) só pode ser observado
após a provocação do agravado. Se o agravado não provocar na primeira oportunidade que
lhe couber falar nos autos, há preclusão.
Para a inadmissão do agravo, nesse caso, basta que o agravado alegue a não juntada ou é
necessário que ele também demonstre efetivo prejuízo? Fredie entende que deve haver
demonstração do prejuízo (já houve decisão nesse sentido), mas essa questão é muito
controvertida.
estares disciplinados por legislações diferentes, na prática, tudo isso tem pouca importância, por
um motivo bem simples: ambos (legislação federal e regimentos internos) acabaram adotando o
mesmo procedimento: são interpostos, geralmente, em 5 dias, não possuem efeito suspensivo; é
permitida a retratação; como regra não possuem resposta; são levados a julgamento na próxima
seção do órgão julgado. (op.cit.p.181)”
O STJ entende que o art. 39 da Lei 8038/90 (que dispõe sobre recursos no STJ e STF) se aplica
de forma genérica a todos os tribunais do país. Uma lei avulsa modificou o CPC para excluir o
cabimento do agravo regimental contra decisão do relator que concede ou não pedido liminar
(art. 527, §único), mas esse dispositivo, na prática, é inaplicável, porque os tribunais aceitam o
agravo regimental ou o mandado de segurança. A súmula 622 do STF também exclui o
cabimento de agravo regimental contra decisão do relator que indefere liminar em mandado de
segurança, mas essa súmula não vem sendo aplicada mais, principalmente diante do disposto no
art. 10, §1º da Lei 12016/09.
O julgamento do agravo regimental pelo colegiado assume a natureza do julgamento do recurso
que fora decidido monocraticamente pelo relator. Assim, podem caber embargos infringentes
contra acórdão de agravo regimental (quando a decisão do regimental tiver natureza de acórdão
de apelação).
Também cabem embargos de divergência contra acórdão de agravo regimental quando a decisão
do regimental tiver natureza de acórdão de especial/extraordinário (nesse sentido, a súmula 316
do STJ).
“O Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a incidência do princípio da fungibilidade
recebendo os embargos de declaração como agravo interno quando manejados contra decisões
monocráticas naquele órgão e pleiteiem efeitos infringentes, bem como em hipóteses inversas, ou
seja, quando se usa do agravo interposto sob a alegação de omissão na decisão. Neste último
caso o agravo é recebido como embargos de declaração.” (op.cit.p.214)
“Caso o Presidente ou o Vice-Presidente do Tribunal a quo negue seguimento ao agrado do art.
544, caberá reclamação constitucional do STJ ou STF, conforme o caso (súmula 727 do STF).
(Código de Processo Civil para concursos, 3 ed, P. 651)
Obs: Como já dito, a súmula 253 do STJ indica que a remessa necessária também pode
ser julgada pelo relator, monocraticamente, com base no art. 557 do CPC.
Súmula 253 do STJ. O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame
necessário.
902
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá AGRAVO nos
próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. (Alterado pela Lei nº 12.322, de 09.09.2010)
§ 1º O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido. (Alterado pela Lei nº
12.322, de 09.09.2010)
§ 2o A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do
pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10
(dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em
seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental. (Redação
dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
§ 3º O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em
seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste
Código e, no que couber, na Lei nº 11.672, de 8 de maio de 2008. (Alterado pela Lei nº 12.322, de
09.09.2010)
§ 4º No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo
obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: (Alterado pela Lei nº
12.322, de 09.09.2010)
I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os
fundamentos da decisão agravada; (Alterado pela Lei nº 12.322, de 09.09.2010)
II - conhecer do agravo para: (Alterado pela Lei nº 12.322, de 09.09.2010)
a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso; (Alterado pela Lei nº 12.322,
de 09.09.2010)
b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com
súmula ou jurisprudência dominante no tribunal; (Alterado pela Lei nº 12.322, de 09.09.2010)
c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou
jurisprudência dominante no tribunal. (Alterado pela Lei nº 12.322, de 09.09.2010)
Art. 545. Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde
logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão
competente, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 557. (Alterado pela Lei nº 12.322, de
09.09.2010)
O agravo do art. 544 do CPC contra a denegação de RE e REsp deve ser interposto no
prazo de 10 dias, mediante petição dirigida ao Presidente do Tribunal de Origem (diferente
do agravo de instrumento contra decisão interlocutória de 1º grau, que deve ser interposto
diretamente no Tribunal ad quem). Além disso, não depende de preparo. O Presidente do
Tribunal de origem não exerce juízo de admissibilidade, ainda que manifestamente
intempestivo o agravo. Se negar seguimento ao agravo o Presidente estará usurpando a
competência do tribunal superior, cabendo, então, reclamação constitucional.
Esse é o teor da Súmula 727 do STF: “não pode o magistrado deixar de encaminhar ao
STF o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário,
ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais”.
Nos tribunais superiores, o agravo do art. 544 do CPC é julgado pelo relator. Pode o
relator:
1. No agravo, já conhecer do RE ou REsp (se este estiver fundado em súmula ou
jurisprudência dominante do tribunal superior – art. 544, §§ 3º e 4º);
2. Determinar a conversão do agravo em RE/REsp;
3. Determinar a “subida dos autos principais para melhor exame”, em decisão irrecorrível
(jurisprudência do STJ/STF).
A decisão proferida pelo relator no agravo do art. 544 é recorrível por agravo interno para a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
diferença essencial reside nas matérias que podem ser alegadas em embargos (nos títulos
extrajudiciais, as matérias são mais amplas – a defesa é mais ampla).
Registre-se, por fim, que os dispositivos que trataremos a seguir (arts. 730 e ss do CPC),
não são aplicados nos juizados especiais federais, em que o valor a ser executado é requisitado
(haverá a requisição do valor).
I. Inércia
Permanecendo inerte a Fazenda, passa-se à fase seguinte, que será a da requisição do
pagamento. Nesta fase, pode incidir uma regra constante do art. 1º-D da Lei 9.494/97:
Art. 1º-D. Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública
nas execuções não embargadas. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-
35, de 2001)
Nos termos do art. 1º-D, se a Fazenda não embarga, não serão devidos honorários
advocatícios em execução. Essa é a regra. Lógico que este posicionamento não agradou a classe
dos advogados, havendo uma discussão sobre a constitucionalidade do dispositivo no STF.
906
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Através do RE 420816/PR, o STF indicou uma interpretação conforme deste dispositivo, que
gera a seguinte situação:
Se o débito for pago mediante PRECATÓRIO, o STF entendeu que se aplica o art. 1º-
D da Lei 9.494/97, de modo que, não embargada a execução, não haverá incidência de verba
honorária.
Por outro lado, se o débito for pago por RPV (requisição de pequeno valor), mesmo que
não embargada a execução, haverá incidência de verba honorária.
EMENTA: Execução, contra a Fazenda Pública, não embargada: honorários
advocatícios indevidos na execução por quantia certa (CPC, art. 730),
excluídos os casos de pagamento de obrigações definidas em lei como de
pequeno valor (CF/88, art. 100, caput e § 3º). Embargos de declaração:
ausência de contradição a sanar no acórdão embargado: rejeição. 1. Na
media em que o caput do art. 100 condiciona o pagamento dos débitos da
Fazenda Publica à "apresentação dos precatórios" e sendo estes provenientes
de uma provocação do Poder Judiciário, é razoável que seja a executada
desonerada do pagamento de honorários nas execuções não embargadas, às
quais inevitavelmente se deve se submeter para adimplir o crédito. 2. O
mesmo, no entanto, não ocorre relativamente à execução de quantias
definidas em lei como de pequeno valor, em relação às quais o § 3º
expressamente afasta a disciplina do caput do art. 100 da Constituição.
A situação estava bem tranqüila, até que o STJ editou a Súmula 345: “são devidos
honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida
em ações coletivas, ainda que não embargada”. Por esta Súmula, se uma sentença, numa ação
coletiva, contiver uma condenação genérica, cujos titulares procederão às execuções individuais,
nestas execuções, será devida a verba honorária, ainda que não embargadas.
O enunciado excepciona o art. 1º-D da Lei 9.494, especificamente no que tange às ações
coletivas.
907
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Observe-se que, nos incisos I e II + parágrafo único, temos duas hipóteses em que se
discute a fase anterior à formação do título. No inciso I, temos a falta ou nulidade da citação,
se o processo correu à revelia. Cuida-se de vício transrescisório, cuja gravidade é tanta que pode
ser alegado mesmo após o prazo da ação rescisória. Ex.: citação da Fazenda por correio, havendo
revelia. Se a Fazenda apresentou sua defesa, haverá a convalidação do ato de citação. O inciso
II, por seu turno, trata da hipótese de inexigibilidade do título, dentre elas a hipótese da coisa
julgada inconstitucional (parágrafo único). Discute-se muito se a interpretação de
inconstitucionalidade do STF deve ser anterior ou posterior ao título, prevalecendo a irrelevância
disso (o parágrafo único se aplica à hipótese da interpretação ser anterior ou posterior ao título).
O inciso V trata do chamado excesso de execução, o que já foi visto quando estudamos a
impugnação/embargos. Dissemos, naquele momento, que quem alega o excesso deve trazer os
cálculos do valor devido. Prevalece que esta regra também se aplica aos embargos propostos
pela Fazenda, que também deverá indicar o valor que entende ser devido. Se acaso não for
indicado valor nenhum – e for este o único fundamento dos embargos – os embargos serão
rejeitados sem análise do mérito, por falta de requisito intrínseco.
O inciso VI traz uma cláusula aberta: qualquer causa impeditiva, modificativa ou
extintiva da obrigação, desde que superveniente à sentença. Como veremos posteriormente,
com a EC n. 62/09, a Fazenda poderá alegar a compensação na execução contra ela proposta.
O inciso VII, por fim, trata da incompetência do juízo da execução, bem como suspeição
ou impedimento do juiz. Este dispositivo parece conflitar com o art. 742, que dirá que “será
oferecida juntamente com os embargos a exceção de incompetência do juízo, bem como a de
suspeição ou de impedimento do juiz”. Em concursos, isso é muito perigoso. Com efeito, a
doutrina traz a seguinte sugestão:
908
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Por outro lado, tratando-se de título executivo extrajudicial, a matéria que pode ser
alegada pela Fazenda é ampla, aplicando-se o art. 745 do CPC.
Grave: as matérias que podem ser alegadas pela Fazenda dependem do título (que
pode ser judicial ou extrajudicial).
Com efeito, uma vez ajuizados esses embargos, eles serão decididos por sentença, sendo
possível o reexame necessário. A sentença pode ser objeto de recurso e, havendo o trânsito em
julgado, aí sim teremos a requisição do pagamento, segunda fase do procedimento do
precatório, bastante alterada pela EC n. 62/09.
910
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
De acordo com o §4º do art. 100, a lei do ente federativo poderá instituir valores
diversos para a requisição de pequeno valor, de acordo com as entidades de direito público,
tendo em vista a sua capacidade econômica. É possível, v.g., considerar RPV, para o Hospital das
Clínicas, um valor x e, para uma universidade estadual, o valor y. Contudo, o valor mínimo da
RPV deve ser o do maior benefício do regime geral de previdência social (atualmente é R$
3.218,90).
Destaca-se ainda o §12º do art. 97 do ADCT. Este dispositivo prevê um valor para a
RPV, enquanto as entidades federativas não criarem leis próprias (40 salários, para os
Estados/DF; 30 salários, pra os Municípios). Antes da EC n. 62, esta regra já existia.
Por óbvio, esses valores não vinculam as entidades federativas, de modo que as leis
podem fixar patamar inferior aos definidos abaixo. Depende de cada ente federativo,
respeitando-se sempre o valor do maior benefício do regime geral de previdência social.
ADCT. Art. 97. § 12. Se a lei a que se refere o § 4º do art. 100 não estiver
publicada em até 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de publicação
desta Emenda Constitucional, será considerado, para os fins referidos, em
relação a Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, omissos na
regulamentação, o valor de:
I - 40 (quarenta) salários mínimos para Estados e para o Distrito Federal;
II - 30 (trinta) salários mínimos para Municípios.
Em síntese, são regras novas, trazidas pela EC n. 62:
Valor mínimo do RPV, correspondente ao do maior benefício do RGPS;
Podem ser fixados valores diferentes para cada entidade pública.
912
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
entes federativos poderão editar suas leis, fazendo opção de regime especial.
§ 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta
Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de
crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo
sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir
débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios,
refinanciando-os diretamente. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62,
de 2009).
Por meio deste regime especial, há uma verdadeira prorrogação do pagamento. Este
regime está previsto no art. 97 do ADCT, podendo ser adotado por Estados, Distrito Federal e
Municípios, MAS NÃO PELA UNIÃO.
Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sujeitos ao regime especial optarão, por
meio de ato do Poder Executivo:
a) Pelo depósito mensal em conta especial do valor referido pelo § 2º do art. 97 do ADCT
(1/12 do valor calculado percentualmente sobre a receita líquida a que se refere o dispositivo. O
valor varia de acordo com a localização territorial do ente federativo);
b) Pela adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos, caso em que o
percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o § 2º deste artigo corresponderá,
anualmente, ao saldo total dos precatórios devidos.
Art. 97. Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art.
100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora
na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta
e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime
especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as
normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta
Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem
prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de
promulgação desta Emenda Constitucional. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009)
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sujeitos ao regime
especial de que trata este artigo optarão, por meio de ato do Poder
Executivo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009)
I - pelo depósito em conta especial do valor referido pelo § 2º deste artigo;
ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009)
II - pela adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos,
caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se
refere o § 2º deste artigo corresponderá, anualmente, ao saldo total dos
precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da
caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros
incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da
mora, excluída a incidência de juros compensatórios, diminuído das
amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial
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7. Execução fiscal
7.1. Introdução
A execução fiscal tem um processo especial, com normas previstas na Lei 6.830/80.
Como cediço, havendo um débito de obrigação tributária ou não tributária em favor da Fazenda,
se não houver pagamento, haverá a inscrição do débito na dívida ativa.
A dívida ativa da Fazenda é constituída por qualquer valor definido como de natureza
tributária ou não tributária pela Lei Federal 4.320/1964. A dívida ativa compreende, além do
principal, a atualização monetária, os juros, a multa de mora e os demais encargos previstos em
lei ou contrato.
Feita a inscrição do valor devido na dívida, teremos a expedição da CDA (certidão de
dívida ativa), que consiste em título executivo extrajudicial. Não havendo CDA, não será
possível o ajuizamento da execução fiscal.
7.2. Legitimidade
I. Ativa
A execução fiscal pode ser ajuizada pela Fazenda Pública, ou seja: a União, Estados,
Municípios, Distrito federal e suas respectivas autarquias e fundações públicas. Não poderá ser
ajuizada por empresas públicas e sociedades de economia mista.
Mas atente: é possível haver a celebração de convênio entre um ente público e uma
empresa pública ou sociedade de economia mista para que esta possa promover a execução
fiscal. Tome-se por exemplo a legitimidade da CEF, empresa pública, para intentar execução
fiscal, como substituto processual do Fundo, com vistas a cobrar valores não recolhidos pelo
FGTS (EREsp n. 537559).
Obs.1: os conselhos profissionais (CREA, CRO, CRM etc.) podem ajuizar execução
917
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fiscal (STF, ADI 1717), pois são autarquias especiais. Em relação à OAB, o STJ já firmou o
entendimento de que não é possível valer-se do executivo fiscal. Embora a OAB ostente a
natureza de autarquia especial, não está submetida à Lei 4.320/64 (sua receita não é composta de
verbas orçamentárias).
II. Passiva
O pólo passivo da execução deve ser preenchido pelo devedor constante da certidão de
dívida ativa, ou por seus sucessores a qualquer título. Pode, ainda, a execução fiscal ser
promovida contra o garantidor da dívida ou contra pessoa obrigada a satisfazer a obrigação
(fiador, espólio, massa falida etc.).
Obs.1: a execução fiscal pode incidir contra o devedor ou contra o responsável
tributário, não sendo necessário que conste o nome deste na certidão de dívida ativa (STJ,
REsp 271584).
Obs.2: estando o nome do responsável no Termo de Inscrição de Dívida Ativa, ele figura
como parte legítima a integrar o pólo passivo da execução fiscal, havendo a presunção de
liquidez e certeza de ser ele responsável, podendo, simplesmente, ser intentada a execução fiscal
em face dele. Caso, todavia, não esteja consignado na CDA, nada impede que seja a execução
contra ele redirecionada, desde que haja comprovação da sua responsabilidade (ex.: fraude,
dissolução irregular da sociedade etc.).
Obs.3: decretada a falência da sociedade executada, deve prosseguir a execução fiscal
contra a massa falida. Com o encerramento da falência, deve-se oportunizar ao exeqüente a
eventual postulação de redirecionamento da execução contra os sócios, e não a extinção imediata
da execução fiscal por ausência de sujeito passivo (STJ, AgRg no AG 553612).
7.3. Competência
A competência para processar a julgar a execução fiscal será do juízo do foro do
domicílio do devedor, podendo a Fazenda ajuizar a execução no foro do lugar em que se
praticou o ato ou ocorreu o fato, embora nele não resida mais o executado. Veja que a regra é de
competência relativa, sendo possível a prorrogação, se não ajuizada exceção.
Se, no momento da propositura da execução, o devedor mantinha domicílio no foro, mas,
antes de ser citado, transfere domicílio para outro local, tal circunstância não altera a
competência do juízo, em virtude da perpetuatio jurisdictionis.
A competência para processar e julgar a execução fiscal exclui a de qualquer outro
juízo, inclusive o da falência, concordata, liquidação, insolvência ou inventário (art. 29, Lei
6.830), pois o crédito não está sujeito a rateio. Sobrevindo decretação da falência do devedor, a
Fazenda não precisa habilitar seu crédito no juízo falimentar: a execução segue normalmente,
devendo a penhora ser feita no rosto dos autos do processo de falência, pagando-se à Fazenda
preferencialmente, após a quitação dos débitos de acidente de trabalho, trabalhistas e
previdenciário.
Se, no momento da quebra, já havia penhora na execução fiscal, o bem conscrito fica fora
do rol dos bens da massa, garantindo-se com ele o crédito da Fazenda Pública (Súmula 44 do
TRF).
Obs.1: se o devedor mantiver domicílio no interior, onde não haja juízo federal, a
Fazenda não deve ajuizar a execução em vara federal da capital do Estado correspondente. Neste
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caso, a execução será proposta perante o juiz estadual da comarca do domicílio do devedor
(Súmula 40 do TFR).
Obs.2: é da Justiça Federal a competência para processar e julgar os executivos que
envolvam a OAB ou conselhos de fiscalização profissional (estes são considerados autarquias
federais).
Obs.3: geralmente, a execução fiscal deve ser intentada perante juízo de primeira
instância. Todavia, será proposta originariamente no STF o executivo proposto pela União contra
Estado estrangeiro ou organismo internacional.
Obs.4: as multas impostas por órgãos de fiscalização do trabalho são cobradas por
execução fiscal a ser intentada perante a Justiça do Trabalho. Contudo, as execuções propostas
por conselhos profissionais são julgadas pela justiça Federal.
Obs.5: nos termo da Súmula 349/STJ, “compete à Justiça Federal ou aos juízes de
competência delegada o julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo
empregador ao FGTS”. Perceba que nem a União, nem a Caixa fazem parte da relação material
de trabalho.
Obs.6: é da Justiça Eleitoral a competência para processar a execução fiscal que objetiva
a cobrança de multa eleitoral, bem como a ação anulatória de lançamento decorrente de multa
eleitoral (STJ, CC 32.609).
7.4. Procedimento
I. Petição inicial e citação
A petição inicial, na execução fiscal, é bastante simples, podendo ser fundida com a
própria CDA (que deve sempre estar presente), indicando o valor da causa (que será o valor da
dívida). Essa petição inicial pode ser inclusive por meio eletrônico.
Uma vez ajuizada a execução fiscal, teremos a citação do executado, para que ele, no
prazo de 5 dias, pague o débito ou garanta o juízo. Apesar de se tratar de processo de
execução, essa citação pode ser feita pelo correio, edital ou oficial de justiça (trata-se de exceção
ao art. 222 do CPC). Será preferencialmente feita por correio, considerando-se feita na data de
entrega da carta no endereço. Se, todavia, a data for omitida no aviso de recebimento, será
considerada feita a citação 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal (art. 8º da LEF).
Na eventualidade de o AR não retornar em 15 dias, será feita a citação por oficial.
Merece atenção a Súmula 414 do STJ: “a citação por edital na execução fiscal é cabível
quando frustradas as demais modalidades”. Será nula a citação por edital, segundo entende o
STJ, se não esgotadas antes todas as diligências necessárias à localização do executado.
Como visto, no CPC, a citação por edital depende do prévio arresto de bens do
executado. Na execução fiscal, contudo, não se exige esse prévio arresto para a citação por
edital. De qualquer forma, se o executado não comparece, será nomeado curador especial, nos
termos da Súmula 196/STJ.
Não há previsão de que haverá redução de verba honorária, tal como há na execução por
quantia.
A garantia do juízo pode ocorrer:
a) Mediante depósito do valor;
b) Mediante nomeação de bens à penhora;
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da penhora insuficiente.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Esses embargos têm natureza de ação incidental, sendo julgados, em regra, pelo juízo da
execução. Na execução por carta, dispõe o art. 20, os embargos serão oferecidos no juízo
deprecado381, que os remeterá ao juízo deprecante, para instrução e julgamento, salvo se
questionada matéria relativa a atos praticados pelo juízo deprecado (ex.: penhora), caso em que
julgará o juízo deprecado.
Art. 20 - Na execução por carta, os embargos do executado serão oferecidos
no Juízo deprecado, que os remeterá ao Juízo deprecante, para instrução e
julgamento.
Parágrafo Único - Quando os embargos tiverem por objeto vícios ou
irregularidades de atos do próprio Juízo deprecado, caber-lhe -á unicamente
o julgamento dessa matéria.
Esses embargos não suspendem o andamento da execução fiscal. Antes de 2006, o
CPC previa a suspensão automática da execução, em razão do ajuizamento de embargos, o que
era transportado para a execução fiscal. Atualmente, como, no próprio CPC, os embargos não
suspendem a execução, também não suspenderão a execução fiscal, salvo se presentes os
requisitos concomitantes do 739-A do CPC:
a) Requerimento do executado;
b) Relevância dos fundamentos;
c) Perigo de dano;
d) Garantia do juízo.
381 Na execução regulada pelo CPC, os embargos podem ser tanto oferecidos no juízo deprecante quanto no deprecado (art. 747).
922
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
imoralidade.
Obs: Fredie alerta que se a penhora recair sobre dinheiro, deve haver efeito suspensivo
automático, por conta do art. 32, §2º da Lei 6.830, que dispõe: “após o trânsito em julgado da
decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à
Fazenda, mediante ordem do juízo competente”.
De igual modo, penhorado um bem e arrematado em hasta pública, o dinheiro
somente pode ser convertido em renda para a Fazenda após o trânsito em julgado, tal como
se extrai do art. 24 da LEF. Isso ocorre porque, convertido o dinheiro em renda para a Fazenda,
o particular somente poderia reavê-lo por demanda própria, submetida à sistemática do
precatório, o que é bastante prejudicial.
Assim, em suma, “os embargos à execução fiscal não têm efeito suspensivo, mas não
pode haver adjudicação, nem levantamento do depósito (ou conversão em renda) pela Fazenda
Pública, diante das peculiaridades das regras [...]”. A falta de efeito suspensivo serve apenas
para adiantar o rito da execução fiscal, permitindo já a penhora e a venda de bens.
Pergunta-se que matérias podem ser alegadas nos embargos?
Na execução fiscal, é BASTANTE AMPLO o objeto dos embargos, podendo o
executado alegar qualquer matéria em seu favor, sendo-lhe vedada a reconvenção. É possível,
inclusive, a alegação de compensação (assim entende o STJ).
V. Suspensão
Não encontrado o executado e não havendo bens a serem arrestados (ou sendo
impenhoráveis os bens de que for titular), o juiz suspenderá o curso da execução fiscal durante
o máximo de 1 ano, não correndo, neste período a prescrição. Ultrapassado esse tempo, e não
sendo encontrados bens ou o executado, o juiz ordenará o arquivamento dos cautos, começando,
a partir daí, a correr o prazo de prescrição intercorrente (Súmula 314/STJ).
posteriormente, ser insuficiente o valor pago, não poderá proceder a outra inscrição em dívida,
expedindo-se nova CDA para cobrar a diferença. Neste caso, haverá a formação da coisa julgada.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
A questão foi anulada pela Banca Examinadora. O gabarito preliminar apontou como afirmativa
correta em relação ao instituto do reexame necessário: “é condição de eficácia das sentenças
proferidas contra os entes federativos.”; ao passo que considerou incorreta a afirmativa da letra
C: “Aplica-se também às autarquias, quando sucumbentes”.
Entretanto, também estava correta a assertiva C. É questão pacífica na legislação
infraconstitucional, doutrina e jurisprudência a aplicação às autarquias do mesmo regime jurídico
pertinente à fazenda pública, incluindo o instituto do reexame necessário. É o que podemos
verificar na redação do art.475 do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei nº
10.352, de 2001:
“Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de
confirmada pelo tribunal, a sentença:
I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas
autarquias e fundações de direito público;”
Confirma-se a aplicação do dispositivo, no seguinte julgado do STJ:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL – DEFICIÊNCIA NA
FUNDAMENTAÇÃO E FUNDAMENTOS SUFICIENTES PARA MANTER O ACÓRDÃO
RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS: SÚMULAS 283 E 284/STF - DUPLO GRAU DE
JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO - REMESSA OFICIAL - SÚMULA 620/STF. 1. É manifestamente
inadmissível o recurso especial, se a parte deixa de indicar com clareza e objetividade em que
reside a alegada contrariedade ou negativa de vigência aos dispositivos legais apontados, assim
como se não cuida de impugnar especificamente os fundamentos do acórdão recorrido. 2. As
sentenças proferidas contra autarquias, até o advento da Lei 10.352/01, não estavam sujeita a
reexame necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa. Teor da Súmula
620/STF. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.” (REsp.
942150/SE, Min. Eliana Calmon, julgado em 09 de junho de 2009)
Também é o que se pode confirmar da leitura dos ensinamentos de Leonardo José Carneiro da
Cunha, em seu livro Fazenda Pública Em Juízo, comentando sobre a reforma operada pela Lei
10.352/2001: “Deixou de haver, portanto, o reexame necessário da sentença anulatória do
casamento. Restaram mantidas, contudo, as outras 2 (duas) hipóteses, aperfeiçoando-se,
apenas, sua redação, passando o inciso I do art. 475 do CPC a referir-se à sentença proferida
contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e
fundações de direito público. Corrigiu-se, com isso, um equívoco, fazendo incluir o Distrito
Federal como mais um dos beneficiários do reexame necessário. A disposição legal passou a
incluir, de igual modo, as autarquias e as fundações de direito público. Na realidade, tais
pessoas já eram beneficiárias do reexame necessário, ante a previsão do art. 10 da Lei n.
9.469/1997 (p. 191). Portanto, é correto afirmar que o reexame necessário também se aplica às
causas em que são sucumbentes as autarquias. Por conter duas alternativas corretas, isto é, as
assertivas A e C, a questão foi anulada.
Gabarito oficial: Anulada
82. DENTRE AS PROPOSIÇÕES ABAIXO, ALGUMAS SÃO FALSAS, OUTRAS
VERDADEIRAS:
I. O requisito da capacidade postulatória admite exceções previstas em lei;
II. São nulos os atos praticados por juiz absolutamente incompetente;
III. A perempção é pressuposto processual extrínseco e negativo;
IV. O processo, antes da citação do réu, não pode permitir a produção de efeitos.
Das proposições acima:
a) ( ) I e II estão corretas;
b) ( ) I e III estão corretas;
c) ( ) I e IV estão corretas;
926
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
927
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Colegiado destacou que a praxe forense tem considerado razoável até dez litigantes no polo ativo.
Dessa forma, a Turma reformou a decisão impugnada para manter em sete os litisconsortes ativos.
20110020205879AGI, Rel. Des. João Egmont. Data do Julgamento 11/01/2012. AC 49707 MG
96.01.49707-2 Relator(a): Juiz Federal Wilson Alves De Souza (CONV.) Julgamento: 14/10/2004
Órgão Julgador: Terceira Turma Suplementar Publicação11/11/2004 DJ p.105
http://www.tjdft.jus.br/institucional/jurisprudencia/informativos/2012/informativo-de-
jurisprudencia-no-229/litisconsorcio-facultativo-limitacao-do-numero-de-autores
d) ( ) Pode ser aplicado quando contribuir para a rápida solução do litígio ou para evitar
comprometimento da defesa. (correta).
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE
SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROGRAMA DE DESLIGAMENTO
VOLUNTÁRIO - PDV. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO NO TOCANTE À REINTEGRAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA.
ATO OMISSIVO CONTINUADO. DESACOLHIDA A PRETENSÃO DE SE LIMITAR O
NÚMERO DE LITISCONSORTES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E
PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PRECLUSÃO LÓGICA. FUNDAMENTO NÃO REBATIDO.
SUMULA 283/STF. ILEGITIMIDADE PASSIVA. VEDADA A ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO
LOCAL. SÚMULA 280/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...) 2. Não houve, na espécie, um ato de efeito concreto, porquanto a ação mandamental foi
impetrada contra ato omissivo da Administração Pública, consubstanciado na não-reintegração dos
impetrantes ao serviço público. Assim, de acordo com a jurisprudência da Terceira Seção desta
Corte não há falar em decadência do direito na hipótese de ato omissivo continuado, que envolve
obrigação de trato sucessivo, cujo prazo para o ajuizamento da ação mandamental renova-se mês a
mês. Precedente.
3. O Tribunal a quo reconheceu que o número de impetrantes não comprometia a rápida solução do
litígio, tampouco tornava difícil a defesa. A alteração dessas conclusões, na forma pretendida,
demandaria necessariamente a incursão no acervo fático-probatório da causa. Contudo, tal medida
encontra óbice na Súmula 7/STJ.
4. O acórdão recorrido, ao solucionar a contenda referentemente ao litisconsórcio, afirmou ter
ocorrido a preclusão lógica do direito de limitação, porquanto o pedido pertinente foi deduzido
somente após a apresentação da defesa. Referido fundamento, por si só, suficiente para manutenção
do julgado, neste particular, não foi rebatido nas razões do Recurso Especial, o que faz incidir, no
ponto, o disposto na Súmula 283/STF. (...)
6. Agravo Regimental desprovido. AgRg no REsp 1137951/PI 2009/0168567-6 Relator(a) Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho (1133) Órgão Julgador T5 - Quinta Turma Data do Julgamento
14/12/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 14/02/2011.
O Art. 46 do Código de Processo Civil que dispõe sobre o litisconsórcio assim estabelece:
Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente,
quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - os
direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III - entre as
causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; IV - ocorrer afinidade de questões por
um ponto comum de fato ou de direito.
Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes,
quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação
interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.
Gabarito oficial: D
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“O recurso cabível é o agravo retido ou o agravo de instrumento, este último caso haja perigo de
lesão, tendo em vista que a decisão será interlocutória, anterior à sentença que julgaria
conjuntamente a ação e a reconvenção (Súmula 342 do STF).” (resposta dada na resolução anterior)
Vale acrescentar que “do ato do juiz que examina a reconvenção pode ser cabível tanto o recurso de
agravo como a apelação, sendo necessário, para a seleção do recurso adequado, proceder da mesma
maneira como antes, ou seja, avaliar se o ato do juiz que decidiu a demanda reconvencional, pôs, ou
não, fim ao processo. Se não pôs fim ao processo, tendo sido decidida ela antes da análise do pedido
inicial, é decisão interlocutória. Se, ao contrário, o exame da reconvenção se dá juntamente com a
apreciação do pedido inicial, trata-se de sentença.”(Marinoni, Luiz Guilherme e Arenhart, Sérgio
Cruz, Processo de Conhecimento. 6ª ed., 2007, pág. 150)
III. Conforme entendimento do STJ, na ação rescisória não se aplicam os efeitos da revelia;
(correta)
“A jurisprudência dominante do STJ entende que não se aplicam os efeitos da revelia na ação
rescisória.” (resposta dada na resolução anterior)
“I. Inaplicável os efeitos da revelia, previstos no art. 319 do Código de Processo Civil, uma vez que
esses não alcançam a demanda rescisória, pois a coisa julgada envolve direito indisponível, o que
impede a presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte autora.” (AR 4.309/SP, Rel.
Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2012, DJe 08/08/2012).
IV. A sentença que decidir a ação declaratória incidental faz coisa julgada. (correta)
“A sentença fará coisa julgada quanto à questão posta na ação declaratória incidental, que antes,
sem a ação declaratória incidental, não teria esse efeito de coisa julgada.” (resposta dada na
resolução anterior)
“Nos termos do art. 469, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil, não fazem coisa julgada:
(a) os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;
(b) a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; e (c) a apreciação da questão
prejudicial, decidida incidentemente no processo, a não ser, quanto a essa última hipótese, ante a
propositura de ação declaratória incidental. Precedentes.”(AgRg no REsp 1172646/SC, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 22/11/2010)
Gabarito oficial: C
86. EM RELAÇÃO AOS RECURSOS, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO:
a) ( ) São meios de impugnação de decisões judiciais, inseridos no mesmo processo e nos mesmos
autos;
b) ( ) Em determinadas hipóteses, o mesmo ato judicial pode ser impugnado, simultânea e
cumulativamente, por mais de um recurso;
c) ( ) A fungibilidade recursal exige dúvida objetiva e inexistência de erro grosseiro na interposição
do recurso;
d) ( ) O recurso adesivo é admissível apenas na apelação e nos chamados recursos extraordinários.
Comentários:
a) ( ) São meios de impugnação de decisões judiciais, inseridos no mesmo processo e nos mesmos
autos; (incorreta)
A alternativa é incorreta, uma vez que não há necessidade de que se deem nos mesmos autos, como
por exemplo o caso do agravo de instrumento.
b) ( ) Em determinadas hipóteses, o mesmo ato judicial pode ser impugnado, simultânea e
cumulativamente, por mais de um recurso; (incorreta)
De cada decisão cabe um recurso, não podendo haver impugnação simultânea e cumulativa por
mais de um. Para a examinadora, o recurso especial e o extraordinário não seriam exceção à regra,
porque as hipóteses de cabimento de cada um deles é diversa (artigos 102, III e 105, III da CR/88) e
o fato de, por vezes, serem apresentados no mesmo momento não significa impugnação cumulativa.
Comentários anteriores à prova:
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Quanto à letra “b”, merece transcrição o que escrevem Fredie Didier Junior e Leonardo José
Carneiro da Cunha sobre o princípio da unirrecorribilidade: “ressalvadas as exceções adiante
mencionadas, a interposição de mais de um recurso contra uma decisão implica inadmissibilidade
do recurso interposto por último. (...) Há, porém, situações dignas de nota. i) Contra acórdãos
objetivamente complexos (mais de um capítulo), é possível imaginar o cabimento simultâneo de
recurso especial e recurso extraordinário (...). É possível, ainda, imaginar que além desses recursos
excepcionais, também caibam embargos infringentes. (...) ii) Admite-se, doutrinariamente, embora
haja certa divergência, a interposição simultânea de embargos de declaração e outro recurso contra a
decisão.” (Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. Salvador: Jus Podium, 2008, pp. 47/48).
Referidos autores, ao contrário da maioria da doutrina, aprofundam a questão da necessidade da
interposição simultânea e entendem que, embora o recurso especial e o extraordinário devam ser
interpostos cumulativamente, a necessidade de simultaneidade não deve ser interpretada
rigidamente. Por exemplo, para eles, se um dos recursos é interposto dez dias após o início do prazo
recursal, ainda restarão à parte cinco dias para a interposição do outro, não se podendo considerar
como ocorrida a preclusão.
A propósito, a interposição do recurso especial e do extraordinário é mesmo necessária, porquanto,
segundo a súmula n. 126 do STJ “é inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido
assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só,
para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”.
Dessa maneira, analisando com profundidade as duas assertivas ora mencionadas (“b” e “c”), é
forçoso se concluir que a “b” é a mais correta dentre as duas, porquanto, para a maioria da doutrina,
os recursos especial e extraordinário devem ser interpostos cumulativa e simultaneamente.
Outrossim, conforme a jurisprudência assente no STJ, a observância do prazo recursal é um dos
pressupostos para a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
Contudo, a examinadora manteve a resposta.
c) ( ) A fungibilidade recursal exige dúvida objetiva e inexistência de erro grosseiro na interposição
do recurso; (correta)
A alternativa foi considerada correta. O enunciado não traz a exigência de seguir o menor prazo,
que tem sede jurisprudencial; Didier e Leonardo da Cunha entendem que não é necessário seguir o
menor prazo (de forma semelhante ao CPC de 1939), embora o STJ o venha exigindo de forma
reiterada382. A examinadora considerou que a ausência na assertiva não a tornou incorreta.
Para a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, mencionado na alternativa apontada como
correta pelo examinador, requer-se o preenchimento de três, e não de dois requisitos, para o STJ.
Assim, para aproveitar o recurso interposto, é necessária: 1. a inexistência de erro grosseiro; 2. a
existência de dúvida objetiva e 3. a inexistência de preclusão, ou seja, trata-se da necessidade de
observância do prazo recursal.
d) ( ) O recurso adesivo é admissível apenas na apelação e nos chamados recursos extraordinários.
(incorreta)
382 AgRg no AgRg no Ag 1364118 / MT - Relator(a) Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Julg:
05/04/2011, Publicação: DJe 13/04/2011
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A REGIMENTAL.
RECURSO INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. 1. Na forma
dos artigos 545 do Código de Processo Civil e 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, somente é
cabível agravo regimental contra decisão monocrática, sendo manifestamente inadmissível sua interposição contra
acórdão. 2. Caracteriza-se erro grosseiro a interposição do recurso de agravo regimental visando impugnar decisão
colegiada. Seu cabimento restringe-se às decisões monocráticas proferidas pelo Presidente da Corte Especial, da
Seção, de Turma ou de relator. 3. Não incide o princípio da fungibilidade em caso de ausência de qualquer dos
requisitos a que se subordina, quais sejam: a) dúvida objetiva sobre qual o recurso cabível; b) inexistência de erro
grosseiro; c) que o recurso inadequado tenha sido interposto no prazo do que deveria ter sido apresentado. 4. Agravo
regimental não conhecido. (grifo nosso)
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Didier e Leonardo da Cunha sustentam ainda que, além do RE e REsp, é possível (embora haja
divergência) a interposição simultânea de embargos de declaração e de outro recurso contra a
decisão (p. 48). Também é possível no caso de embargos infringentes e nos casos de recursos
ordinários constitucional em que faça as vezes de recurso de apelação, apenas no caso de ações
propostas por Municípios ou pessoa residente no Brasil em face do Estado estrangeiro ou de
organismo internacional (CF/88 , art. 109, II, e 539, II, ‘b’, do CPC) (Didier, p. 94).
Gabarito oficial: C
87. ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:
a) ( ) A transação, a conciliação e a arbitragem são substitutivos da jurisdição;
b) ( ) O Conselho Nacional de Justiça não integra a estrutura do Poder Judiciário;
c) ( ) A inspeção judicial só pode ser realizada na sede do juízo;
d) ( ) A admissão da prova emprestada exige a participação das partes no processo originário.
Comentários:
a) A transação, a conciliação e a arbitragem são substitutivos da jurisdição; (incorreta).
Transação é espécie de autocomposição (solução altruística do litígio), em que os conflitantes fazem
mútuas concessões e solucionam o conflito. Exemplos: transação penal (art. 76 da L. 9099/95) e art.
331 do CPC (tentativa de conciliação no procedimento ordinário). A conciliação é método
extrajudicial de solução de conflitos em que um terceiro participa ativamente da solução, dando
sugestões e interferindo no conflito (na mediação ocorre o oposto: o terceiro não interfere no
conflito). Transação e conciliação não substituem a jurisdição (ao contrário, se sujeitam a ela),
sendo apenas técnicas de tutela dos direitos. Existe controvérsia se a arbitragem é ou não jurisdição.
Fredie Didier Jr. (ed. 2012, p. 111-112) leciona que a arbitragem é jurisdição, pois escoado o prazo
de 90 dias para desconstituição da sentença arbitral por vício formal (art. 33, §1º, L. 9307/96), há
coisa julgada soberana. Luiz Guilherme Marinoni (ed. 2006, p. 147ss) entende que arbitragem não é
jurisdição, pois a sua escolha implica renúncia à jurisdição (estatal); a jurisdição só pode ser
exercida por quem esteja legalmente investido no cargo, através de concurso público, sendo esse
poder indelegável; o princípio do juiz natural garante às partes a imparcialidade e independência do
julgador; o árbitro não tem poder para executar suas decisões; o Poder Judiciário pode controlar a
validade da sentença arbitral.
b) O Conselho Nacional de Justiça não integra a estrutura do Poder Judiciário; (incorreta)
Art. 92, I-A da CF/88. Na ADI 3367/DF, DJ 17-3-2006, o STF rejeitou a tese de que o CNJ
ofenderia a separação dos Poderes, afirmando que se trata de órgão administrativo interno do Poder
Judiciário e não instrumento de controle externo. Em sua maioria, os integrantes do CNJ são
membros do Judiciário, além do que o Congresso aprovou proposta de emenda estendendo aos
membros do CNJ as mesmas restrições e impedimentos constitucionais impostos aos juízes.
c) A inspeção judicial só pode ser realizada na sede do juízo; (incorreta)
Em regra, a inspeção se fará na sede do juízo. Contudo, conforme art. 442 do CPC, poderá ocorrer
em outro lugar quando o juiz julgar necessário para melhor verificação dos fatos, a coisa não puder
ser apresentada em juízo ou for interessante à reconstituição dos fatos.
d) A admissão da prova emprestada exige a participação das partes no processo originário. (correta)
Marinoni concebe a prova emprestada como aquela produzida em um processo, que é trazida para
ser utilizada em outro processo no qual surge interesse em seu uso (ed. 2011, p. 288). O objetivo é
evitar a repetição de atos processuais ou mesmo utilizar uma prova que já não possa mais ser
colhida. Ainda de acordo com o doutrinador, deve ser respeitado o contraditório, de modo que as
partes do processo para o qual a prova será transportada devem ter participado adequadamente em
contraditório do processo em que a prova foi originariamente produzida. Contudo, é possível que,
p.ex., se busque emprestar uma prova de um processo em que litigaram “A” e “B” para um processo
entre “A” e “C” ou mesmo entre “C” e “D”, desde que seja possível observar o contraditório no
processo em que será utilizada a prova emprestada.
Gabarito oficial: D
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Comentários:
I. Para que o recurso seja cabível, a decisão deve ser recorrível e a modalidade recursal adequada;
(correta)
Os pressupostos recursais são necessários para se avaliar a admissibilidade dos recursos. Os
pressupostos recursais são, deste modo, os chamados requisitos de admissibilidade.
Fredie Didier utiliza para fins didáticos a sistematização, para a classificação dos requisitos de
admissibilidade, criado por José Carlos Barbosa Moreira de modo que os requisitos se dividem em
dois grupos, quais sejam:
“a) requisitos intrínsecos (concernentes à própria existência do poder de recorrer): cabimento,
legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer;
b) requisitos extrínsecos (relativos ao modo de exercício do direito de recorrer): preparo,
tempestividade e regularidade formal.”
1 – Cabimento: princípio da fungibilidade, singularidade e taxatividade dos recursos.
Fungibilidade: É o princípio pelo qual se exige um menor grau de formalismo ao processo, de modo
a contribuir para a celeridade processual. Na definição de Didier “é o princípio pelo qual se permite
a conversão de um recurso em outro, no caso de equívoco da parte, desde que não houvesse erro
grosseiro ou não tenha precluído o prazo para a interposição.” Para toda a doutrina a fungibilidade é
a concretização do princípio da instrumentalidade do processo, no qual o processo não é um fim em
si mesmo, mas sim, um meio de se garantir a efetividade da justiça.
Unicidade: Com relação ao principio da unicidade dos recursos tem-se que para cada decisão só é
cabível um determinado recurso, nunca mais que um. Na definição de Didier a unicidade implica
em que “para cada caso há um recurso adequado e somente um. […] a interposição de mais de um
recurso contra uma decisão implica em inadmissibilidade do recurso interposto por último.”
Taxatividade: A taxatividade significa a necessidade de haver expressa definição legal de cada
recurso. Didier define a taxatividade de modo que “O rol legal dos recursos é numerus clausus. É o
principio segundo o qual recurso é somente aquele previsto em lei, não se podendo criar recuso por
interpretação analógica ou extensiva, nem por norma estadual ou regimental.”
2 – Legitimidade: A legitimidade é definida pelo artigo 499 do CPC: “O recurso pode ser interposto
pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.”
Ou seja, só há legitimidade quando a parte que interpuser o recurso for a parte sucumbente, ou por
parte de um terceiro que não fazia parte do processo e que de algum modo, pela decisão proferida se
sentiu juridicamente prejudicado.
3 – Interesse: Para Didier a definição do interesse processual segue a metodologia do exame do
interesse de agir. Ou seja, deve ser analisado a utilidade e necessidade do recurso que para o
doutrinador retro é:
“Utilidade – o recorrente deve esperar, em tese, do julgamento do recurso, situação mais vantajosa,
do ponto de vista prático, do que aquela em que o haja posto a decisão impugnada", e "Necessidade
– que lhe seja (o recorrente) preciso usar as vias recursais para alcançar este objetivo."
Com relação à necessidade de sucumbência para a caracterização do interesse recursal Didier faz
uma ressalva:
“Costuma-se relacionar o interesse recursal à existência de sucumbência ou gravame. É preciso ter
cuidado com a afirmação; terceiro não sucumbe, exatamente porque é terceiro, e nem por isso esta
impedido de recorrer, o autor, vitoriosos no processo subsidiário pode recorrer para obter o pedido
principal. A noção de interesse de recorrer é mais prospectiva do que retrospectiva”
4 – Tempestividade: Todo recurso tem um prazo para sua interposição sob pena de preclusão, deste
modo o recurso deve ser interposto pelo prazo que está especificado na lei
5 – Regularidade Formal: A regularidade formal é o requisito pelo qual a lei impõe, determinados
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
requisitos com relação à forma de interposição de cada recurso. Para Didier “para que o recurso seja
conhecido, é necessário, também que preencha determinados requisitos formais que a lei exige; que
observe a forma segundo a qual o recurso deve revestir-se.”
6 – Preparo: O preparo consiste no pagamento das custas processuais, ou seja para que um recurso
seja conhecido deve ter sido pago todas as despesas que envolvem a interposição deste recurso. O
não pagamento do preparo implica em deserção e é causa de inadmissibilidade do recurso.
Curso de Direito Processual Civil v. 3 Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha 8ª ed.:
Revista, ampliada e atualizada. Salvador: Edições Juspodivm, 2010.
II. O órgão do Ministério Público pode recorrer quer atue como parte quer como fiscal da lei;
(correta).
A assertiva está correta. Ver explicações no item acima e ainda o art. 499, § 2º, do CPC:
Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo
Ministério Público.
§ 2º O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como
naqueles em que oficiou como fiscal da lei.
III. O interesse recursal corresponde ao binômio necessidade +utilidade; (correta)
A assertiva está correta. Ver explicações no item I acima.
IV. A tempestividade é requisito intrínseco de admissibilidade do recurso. (incorreta)
A assertiva está incorreta. Ver explicações no item I acima.
Gabarito oficial: C
90. QUANTO AO PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, É CORRETO DIZER
QUE:
I. Em geral visa proteger o autor da demanda, quando é fixada pela regra geral, mas pode proteger o
réu em determinadas situações;
II. Sendo a competência matéria de ordem pública, a competência é fixada no momento da
propositura da ação, não importando as modificações de fato ou de direito posteriores;
III. A competência pela qualidade das pessoas não admite o deslocamento posterior, pois é ditada
pelo interesse de ordem pública superior;
IV. Havendo extinção do órgão jurisdicional, é possível a sua não aplicação, devendo a causa ser
julgada pelo órgão que o substituiu.
Das proposições acima:
a) ( ) I e II estão corretas;
b) ( ) I e IV estão corretas;
c) ( ) II e III estão corretas;
d) ( ) II e IV estão corretas.
Comentários:
I. Em geral visa proteger o autor da demanda, quando é fixada pela regra geral, mas pode proteger o
réu em determinadas situações; (correta)
Para ilustrar a certeza da afirmativa acima, DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES (Manual de
Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Ed. Método, 2010, p. 158) assevera que “a regra de
perpetuação da competência impede que o processo seja itinerante, tramitando sempre aos sabores
do vento, mais precisamente aqueles gerados por mudanças de fato (por exemplo, domicílio) ou de
direito (por exemplo, uma nova lei afirmando que todo torcedor da Portuguesa deve ser demandado
no foro de seu domicílio). A fixação, por outro lado, serve também para evitar eventuais chicanas
processuais de partes imbuídas de má-fé, que poderiam gerar constantemente mudanças de fato para
postergar a entrega da prestação jurisdicional”.
II. Sendo a competência matéria de ordem pública, a competência é fixada no momento da
propositura da ação, não importando as modificações de fato ou de direito posteriores; (incorreta).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
A assertiva peca por sua incompletude. Com efeito, nos termos do art. 87 do Código de Processo
Civil, a assertiva estaria completa se contivesse a segunda passagem do referido artigo: “Determina-
se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado
de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou
alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia”.
III. A competência pela qualidade das pessoas não admite o deslocamento posterior, pois é ditada
pelo interesse de ordem pública superior; (incorreta)
A competência em razão da pessoa pode ser alterada. Por exemplo, caso uma ação que tramite
perante a justiça estadual venha a sofrer a intervenção da União, e essa seja considera legal, a ação
será obrigatoriamente deslocada para a justiça federal, nos termos do art. 109, inc. I, da Constituição
Federal.
IV. Havendo extinção do órgão jurisdicional, é possível a sua não aplicação, devendo a causa ser
julgada pelo órgão que o substituiu. (correta)
Esta é uma das exceções ao princípio da perpetuatio jurisdictionis prevista no art. 87 do Código de
Processo Civil. Art. 87 do Código de Processo Civil: “Determina-se a competência no momento em
que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas
posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão
da matéria ou da hierarquia.”
Gabarito oficial: B
pelos tribunais na elaboração de seus respectivos Regimentos Internos, lei material que esse
segmento importante do Poder Judiciário pode e deve fazer. Além da rígida observância das normas
de processo e das garantias processuais das partes, o Regimento Interno deverá dispor sobre a
competência e sobre o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos
organizando suas secretarias e serviços auxiliares (...). Desse modo, O Regimento Interno, que é lei
material dos tribunais, estabelecerá seu regime jurídico-administrativo, quanto às funções
processuais e as funções administrativas. Quanto às normas processuais, os tribunais são obrigados
a transpô-la para o regimento respectivo, não podendo nenhuma inovação a respeito”( José Cretella
Junior, Comentários à Constituição 1988, p. 3033/4).
d) O juízo é um órgão jurisdicional que se coloca dentro do foro competente, o qual diz respeito ao
território em que é exercida a jurisdição; (correta)
Questão doutrinária. Justificada pelos seus próprios termos.
Gabarito oficial: D
2. 82. LEIA ATENTAMENTE AS SEGUINTES PROPOSIÇÕES:
I. Não cabe agravo regimental contra decisão do Relator que concede ou indefere liminar em
mandado de segurança;
II. O Supremo Tribunal Federal é competente para conhecer originariamente de mandado de
segurança contra atos de outros tribunais;
III. A entidade de classe não está legitimada para impetração de segurança quando a pretensão
interesse apenas a uma parte da respectiva categoria;
IV. Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por
maioria de votos, a apelação.
Das proposições acima:
a) ( ) I e II estão corretas;
b) ( ) I e III estão corretas;
c) ( ) I e IV estão corretas;
d) ( ) Todas as proposições estão corretas.
Comentários:
A questão versou sobre aspectos processuais do mandado de segurança, transcrevendo em suas
assertivas o conteúdo de quatro súmulas do STF, com alterações de sentido em duas delas. Teve seu
gabarito anulado, pois deu como certa assertiva que repetia súmula já superada por alteração
legislativa.
I. Não cabe agravo regimental contra decisão do Relator que concede ou indefere liminar em
mandado de segurança; (incorreta)
A assertiva repete literalmente a Súmula nº 622 do STF. No entanto o art. 16, parágrafo único, da
Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009), passou a dispor expressamente o contrário:
“Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão
competente do tribunal que integre”.
Segundo Leonardo Cunha, “iniciada a vigência da Lei nº 12.016/2009, o STF já deixou de aplicar o
enunciado 622”.383 (sublinhamos)
II. O Supremo Tribunal Federal é competente para conhecer originariamente de mandado de
segurança contra atos de outros tribunais; (incorreta)
Súmula nº 624 do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de
mandado de segurança contra atos de outros tribunais.” (sublinhamos)
III. A entidade de classe não está legitimada para impetração de segurança quando a pretensão
interesse apenas a uma parte da respectiva categoria; (incorreta)
Súmula nº 630 do STF: ”A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda
quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.” (sublinhamos)
383 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 9ª ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 562.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
IV. Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por
maioria de votos, a apelação. (correta)
Súmula nº 597 do STF: “Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de
segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação.”
Gabarito preliminar: C. Gabarito definitivo: Anulada
3. 83. EM RELAÇÃO À AÇÃO RESCISÓRIA:
a) ( ) Seu pedido tem natureza constitutiva negativa quanto ao juízo rescindendo, podendo o juízo
rescisório ser de natureza constitutiva, condenatória ou meramente declaratória;
b) ( ) O prazo decadencial para o seu ajuizamento, quando o recurso especial é ajuizado
intempestivamente, não faz com que a coisa julgada retroaja, em face ao princípio da segurança
jurídica.
c) ( ) Tanto o terceiro, indevidamente excluído do processo, quanto o litisconsorte, facultativo ou
necessário, podem ingressar com a ação, quando a decisão transitada em julgado lhes foi
desfavorável.
d) ( ) Se, após a sentença, o autor obtiver documento novo, inexistente à época ou do qual não pôde
fazer uso, que poderia lhe assegurar pronunciamento favorável, caberá ação rescisória do julgado.
Comentários:
a) Seu pedido tem natureza constitutiva negativa quanto ao juízo rescindendo, podendo o juízo
rescisório ser de natureza constitutiva, condenatória ou meramente declaratória; (correta)
A ação rescisória, segundo Fredie Didier384, desencadeia o exercício de três juízos, a saber: a) o de
admissibilidade; b) o rescindente; c) o rescisório. Pelo primeiro exame, o tribunal irá verificar se
realmente é cabível a ação rescisória, perquirindo quanto à presença dos pressupostos processuais e
das condições da ação, bem como se houve decisão de mérito transitada em julgado e se a parte
autora está a legar uma das hipóteses encartadas em um dos incisos do art. 485 do CPC. No juízo
rescindente, será decidido se deve, ou não, ser desconstituída a coisa julgada. E, finalmente, no
juízo rescisório, promove-se um novo julgamento da causa.
Significa, então, que o pedido formulado na ação rescisória pode dividir-se em duas pretensões: a)
juízo rescindente (iudicium rescindens) e b) juízo rescisório (iudicium rescissorium). A pretensão
rescindente é desconstitutiva; a pretensão de re-julgamento pode dar origem a acórdão de qualquer
espécie (variará conforme a natureza da causa que se busca ver novamente decidida: declaratória,
constitutiva ou condenatória).
O tribunal, no julgamento da rescisória, deve apreciar as duas pretensões, rescindindo a sentença e
rejulgando a demanda. O juízo rescindente está sempre presente em todas as hipóteses do art. 485
do CPC, enquanto, em alguns casos de que é exemplo a hipótese do inciso IV (ofensa ao efeito
negativo da coisa julgada ), poderá ser dispensado o juízo rescisório: a sentença será rescindida,
sendo prescindível o rejulgamento da demanda. Nesta última hipótese, em que se apresenta, apenas,
o juízo rescindente, o julgamento pelo tribunal irá cingir-se a desconstituir ou não a coisa julgada.
Desta forma, a assertiva está correta, pois, conforme acima destacado, o juízo rescindendo é
constitutivo negativo, pois, por meio da ação rescisória, estando presentes os seus requisitos, será
desconstituída a coisa julgada, a qual estará sempre presente nas ações rescisórias. Já o juízo
rescisório variará conforme o re-julgamento, poderá dar ensejo a uma decisão condenatória,
declaratória ou constitutiva.
b) O prazo decadencial para o seu ajuizamento, quando o recurso especial é ajuizado
intempestivamente, não faz com que a coisa julgada retroaja, em face ao princípio da segurança
jurídica; (incorreta)
Segundo Fredie Didier385, a data do trânsito em julgado corresponde à data do trânsito em julgado
da última decisão. Com efeito, o prazo previsto no art. 495 do CPC somente flui quando é possível
à parte ajuizar a ação rescisória. No particular, incide o princípio da utilidade, segundo o qual
nenhum prazo pode ter curso quando é impossível sua utilização. Assim, interposto um recurso,
enquanto este não vier a ser apreciado, não se pode ajuizar ação rescisória. Se o recurso vier a ser
inadmitido, é a partir do trânsito em julgado da decisão que não o admitir que se inicia o prazo para
a propositura da ação rescisória. É que, antes disso, não se viabilizava o ingresso da rescisória, por
falta de um de seus requisitos: o trânsito em julgado. Não fosse assim, dever-se-ia aceitar o
ajuizamento de ação rescisória condicional, que seria intentada, para evitar a consumação de
decadência, e ficaria na pendência de ser ou não admitido o recurso interposto.
Como não se aceita ação rescisória condicional, o entendimento que vem prevalecendo aponta no
sentido de que o prazo previsto no art. 495 do CPC somente tem início a partir do trânsito em
julgado da última decisão proferida no processo, ainda que esta tenha se restringido a não admitir
determinado recurso. É que, a não ser assim, a parte iria, não raras vezes, deparar-se com situações,
no mínimo, esdrúxulas. Imagine-se que, interposto o recurso, e ultrapassado tempo superior a dois
anos, sobreviesse decisão do tribunal declarando inadmissível o recurso. A se considerar que o
trânsito em julgado operou-se antes da interposição do recurso, não haveria mais prazo para o
ajuizamento da ação rescisória. Veja-se o julgado do STJ: “II. Não demonstrada a má-fé do
recorrente, que visa reabrir prazo recursal já vencido, o início do prazo decadencial se dará após o
julgamento do recurso tido por intempestivo. (AgRg no Ag 1.218.222/MA, Rel. Min. Sidnei
Beneti)”.
Observe, inclusive, a súmula 401 do STJ: “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia
quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial”.
Desta forma, está incorreta a assertiva, pois, segundo a doutrina e a jurisprudência dominantes, o
prazo decadencial para o ajuizamento da ação rescisória somente se inicia a partir do trânsito em
julgado do última ato decisório, não havendo que se falar em retroatividade.
c) Tanto o terceiro, indevidamente excluído do processo, quanto o litisconsorte, facultativo ou
necessário, podem ingressar com a ação, quando a decisão transitada em julgado lhes foi
desfavorável; (incorreta)
O art. 472 do CPC estabelece que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
beneficiando, nem prejudicando terceiros. O terceiro, diante disso, não teria, em princípio,
legitimidade para intentar ação rescisória, eis que a coisa julgada não o atinge, não o beneficiando
nem prejudicando.
Há casos, entretanto, em que a coisa julgada atinge quem não foi parte no processo. É o caso, por
exemplo, do adquirente de coisa litigiosa, que, mesmo não tendo sido parte no processo, será
alcançado pela coisa julgada (CPC, art. 42, § 3º). De igual modo, há quem, por também ser titular
do direito discutido , seja atingido pela coisa julgada, mesmo não sendo parte no processo. É o caso
de ação proposta por condômino, postulando de outrem a coisa comum. O outro condômino que
não seja parte ou não esteja na demanda será atingido pela coisa julgada. Além disso, o terceiro que
intervém no processo, por uma das formas de intervenção de terceiro (CPC, arts. 56 a 80), será
atingido pela coisa julgada ou pelos efeitos da decisão.386
Na verdade, o terceiro juridicamente interessado é legitimado para propor ação rescisória, “porque a
res iudicata, apesar de, nos seus limites subjetivos de eficácia, só operar entre as partes, pode atingir
de forma reflexa direito de estranhos que não foram partes no processo anterior (p. ex., o o
substituído processual). Só o interesse jurídico justifica a legitimação, e não meramente o fato”.
Enfim, “é terceiro legitimado aquele que não participou do processo originário, mas foi prejudicado
do ponto de vista jurídico pelo decisum nele proferido, ainda que indiretamente. Então, têm
legitimidade ativa na condição de terceiro prejudicado os que poderiam ter ingressado no processo
primitivo como assistente – simples ou litisconsorcial – e litisconsorte. Então, à luz do § 2º do
artigo 42, reforçado pelo § 3º, o adquirente e o cessionário têm legitimidade para ajuizar ação
rescisória. Também tem legitimidade na qualidade de terceiro o substituído processualmente nos
termos do art. 6º, já que atingido diretamente pela coisa julgada formada no processo primitivo que
teve como parte o substituto processual.
Veja-se o seguinte julgado esclarecedor do tema:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA EM RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 485, V, CPC. FUNDAMENTOS DO
ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO DA CORTE ESPECIAL (RESP
476.665/SP). AÇÃO RESCISÓRIA. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DE TERCEIRO. ART. 287,
II, DO CPC. AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DA REINCLUSÃO DO FEITO EM PAUTA DE
JULGAMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE NATUREZA
CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DESAPROPRIAÇÃO DIRETA.
DISCUSSÃO ACERCA DO DOMÍNIO. ART. 34 DO DL. 3.365/41. TERRAS DE FRONTEIRA.
PARANÁ. 1. [...]3. A legitimidade ativa para a propositura da ação rescisória, em princípio, é
conferida às partes do processo no qual proferida a sentença rescindenda, posto que nada mais
lógico do que os destinatários do comando judicial viciado pretenderem desconstituí-lo. 4. Como de
sabença, o terceiro prejudicado, que de há muito é prestigiado pelos ordenamentos mais vetustos e
que lhe permitem intervir em qualquer grau de jurisdição, também está habilitado à rescisão da
sentença. Para esse fim, o seu legítimo interesse revela-se pela titularidade de relação jurídica
conexa com aquela sobre a qual dispôs sentença rescindenda, bem como pela existência de prejuízo
jurídico sofrido. 5. A doutrina especializada, ao discorrer acerca da definição de "terceiro
juridicamente interessado", deixa assente que o interesse deste, ensejador da legitimação para
propositura da rescisória, não pode ser meramente de fato, vez que, por opção legislativa os
interesses meramente econômicos ou morais de terceiros não são resguardados pela norma inserta
no art. 487 do CPC. É o que se infere, por exemplo, da lição de Alexandre Freitas Câmara, in
verbis: "(...) No que concerne aos terceiros juridicamente interessados, há que se recordar que os
terceiros não são alcançados pela autoridade de coisa julgada, que restringe seus limites subjetivos
àqueles que foram partes do processo onde se proferiu a decisão. Pode haver, porém, terceiro com
interesse jurídico (não com interesse meramente de fato), na rescisão da sentença. Como regra, o
terceiro juridicamente interessado será aquele que pode intervir no processo original como
assistente. Considera-se, também, terceiro legitimado a propor a 'ação rescisória' aquele que esteve
ausente do processo principal, embora dele devesse ter participado na condição de litisconsorte
necessário." (in "Lições de Direito Processual Civil", vol. II. 10.ª ed. rev. e atual., Rio de Janeiro:
Ed. Lumen Juris, 2005, pp. 24/25 - grifo nosso) (RESP 200601488159 – Rel. Min. Luiz Fux)
Na verdade, então, o equívoco da assertiva está em afirmar que basta ser desfavorável a sentença,
quando, conforme lições doutrinárias e entendimentos jurisprudenciais acima transcritos é preciso
haver interesse jurídico a justificar a legitimação, e não meramente o fato de ser terceiro.
d) Se, após a sentença, o autor obtiver documento novo, inexistente à época ou do qual não pode
fazer uso, que poderia lhe assegurar pronunciamento favorável, caberá ação rescisória do julgado;
(incorreta)
A hipótese descrita no inciso VII do art. 485 do CPC não encerra caso de rescisória por defeito da
sentença (invalidade). A sentença, na espécie, é válida, ostentando uma injustiça a ser eliminada
pela ação rescisória. Nesse caso, a ação rescisória é cabível, quando o autor, depois da sentença,
obtiver documento novo.
Documento novo387 é aquele estranho à causa, ou seja, aquele “ainda não pertencente à causa”. Em
outras palavras, o documento novo não é aquele constituído posteriormente. O documento novo é
aquele que não foi apresentado no curso do processo originário, destinado a provar fato já ocorrido.
Enfim, documento novo é aquele que já existia no momento da prolação do julgado rescindendo,
mas não foi apresentado oportunamente no processo originário. Vale dizer que o documento não
existente no momento em que foi proferido o decisum rescindendo não possibilita a desconstituição
do julgado.
Assim, está errada a assertiva, pois confunde o conceito de documento novo, o qual não
compreende o documento inexistente à época, mas apenas aquele já constituído, porém não
utilizado pela parte.
Gabarito oficial: A
4. 84. ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:
a) ( ) Os honorários de sucumbência, quando omitidos em decisão transitada em julgado, podem ser
cobrados em ação própria;
b) ( ) O recurso especial, interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração,
necessita de posterior ratificação;
c) ( ) A penhora de dinheiro, na ordem de nomeação de bens, tem caráter absoluto em se tratando de
execução civil;
d) ( ) A liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença constitui ofensa à coisa julgada.
Comentários:
a) Os honorários de sucumbência, quando omitidos em decisão transitada em julgado, podem ser
cobrados em ação própria; (incorreta)
Em verdade, os honorários sucumbenciais nesse caso, não poderão ser cobrados em ação própria:
“A Corte Especial/STJ, ao apreciar o REsp 886.178/RS (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25.2.2010),
aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ,
confirmou a orientação no sentido de que ‘o trânsito em julgado de decisão omissa em relação à
fixação dos honorários sucumbenciais impede o ajuizamento de ação própria objetivando à fixação
de honorários advocatícios, sob pena de afronta aos princípios da preclusão e da coisa julgada. Isto
porque, na hipótese de omissão do julgado, caberia à parte, na época oportuna, requerer a
condenação nas verbas de sucumbência em sede de embargos declaratórios, antes do trânsito em
julgado da sentença’ (REsp 1156992/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 28/09/2010)
O STJ também não admite a interposição de recurso especial por alegada violação a regimento
interno de tribunal. Confira-se o seguinte julgado: “PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO A
DISPOSITIVOS DE REGIMENTO INTERNO DE TRIBUNAL LOCAL. NÃO CABIMENTO.
CONTRADIÇÃO ENTRE MOTIVAÇÃO E CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO. PREVALÊNCIA DA
ÚLTIMA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO MOMENTO
OPORTUNO. - O Regimento Interno de Tribunal local não é considerado lei federal a justificar a
interposição do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. - Diante de
contradição entre os motivos e a conclusão do acórdão, esta prevalece sobre aqueles. Precedentes do
STJ. Na espécie, confunde o recorrente a parte dispositiva do acórdão com sua certidão de
julgamento. Recurso especial não conhecido. (1003771 ES 2007/0261594-0, Relator: Ministra
NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 07/10/2008, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de
Publicação: DJe 23/10/2008)
Sobre o tema, calha acrescentar que “O regimento é lei em sentido material, embora não o seja em
sentido formal. Na hierarquia das fontes normativas do Direito, ele se situa abaixo da lei, porquanto
deve dar-lhe execução (...). Sempre que a norma jurídica, contida em lei formal, apresente regras
vagas, imprecisas, estabelecendo apenas princípios gerais, omitindo detalhes necessários à efetiva
observância, cumpre à lei material, contida em preceito regulamentar (como o regimento),
desenvolvê-la com novas normas, dela extraindo-se, assim, sentidos e consequências nela
implícitos, ou os detalhes para sua fiel execução. Em tal caso, o conteúdo exato da norma superior
(lei) determina-se através da norma inferior (regulamento)” (José Frederico Marques).
Gabarito oficial: A
8. 88. QUANTO ÀS AÇÕES COLETIVAS:
I. No mandado de segurança coletivo, haverá interesse dos membros ou associados sempre que
houver correspondência entre os interesses que se pretende tutelar e os fins institucionais da
associação, sindicato ou entidade de classe;
II. Em ação civil pública, proposta pelo Ministério Público, é possível que a inconstitucionalidade
de determinada norma seja declarada incidentalmente, tendo em vista o caso concreto;
III. Os direitos individuais homogêneos diferem dos direitos difusos e coletivos porque estes
últimos não têm titular individualizado, mas um grupo identificado, e sua natureza é indivisível;
IV. Segundo o STF, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa
dos direitos individuais homogêneos sempre que estes, tomados em seu conjunto, ostentem grande
relevo social.
Quanto às proposições acima:
a) ( ) Apenas uma está correta;
b) ( ) Duas estão corretas;
c) ( ) Três estão corretas;
d) ( ) Todas estão corretas.
Comentários:
I. No mandado de segurança coletivo, haverá interesse dos membros ou associados sempre que
houver correspondência entre os interesses que se pretende tutelar e os fins institucionais da
associação, sindicato ou entidade de classe; (correta)
Nos termos do artigo 21 da Lei 12.016/2009, é condicionada a impetração do mandado de
segurança coletivo à pertinência às finalidades da associação, sindicato ou entidade de classe.
II - Em ação civil pública, proposta pelo Ministério Público, é possível que a inconstitucionalidade
de determinada norma seja declarada incidentalmente, tendo em vista o caso concreto; (correta).
A possibilidade de efeito erga omnes das sentenças de procedência nas ações coletivas não implica
usurpação do controle concentrado, abstrato e principaliter de constitucionalidade exercido pelo
STF. É possível o controle difuso, concreto e incidental nas ações coletivas, inclusive na ação civil
pública. Quando o STF decreta a inconstitucionalidade da norma ele a retira do ordenamento
jurídico; quando a ACP declara incidentalmente a inconstitucionalidade para atingir um objetivo
948
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
concreto, apenas afasta a aplicação da norma para aquele caso, mesmo que beneficiando todo o
grupo (REsp 493.270/DF).
III - Os direitos individuais homogêneos diferem dos direitos difusos e coletivos porque estes
últimos não têm titular individualizado, mas um grupo identificado, e sua natureza é indivisível;
(incorreta)
Assertiva incorreta, pois, nos termos dos conceitos trazidos pelo CDC - artigo 81 -, em que pese os
direitos difusos terem titularidade indeterminada, nos coletivos a titularidade é determinada,
igualmente nos individuais homogêneos em que a titularidade é determinada ou determinável.
IV - Segundo o STF, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em
defesa dos direitos individuais homogêneos sempre que estes, tomados em seu conjunto, ostentem
grande relevo social; (correta)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
PARA A DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE RELEVÂNCIA SOCIAL.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO(RE 459456
AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 19-10-2012 PUBLIC 22-10-2012)
Gabarito oficial: C
9. 89. ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:
a) ( ) Os embargos de declaração podem ser usados para prequestionar questão federal, ainda que
esta não tenha sido ventilada anteriormente;
b) ( ) Os chamados recursos extraordinários têm efeito meramente devolutivo, não impedindo a
execução da sentença;
c) ( ) O recurso adesivo é admissível na apelação e nos recursos especial e extraordinário;
d) ( ) Das decisões interlocutórias caberá agravo na forma retida, salvo quando se tratar de decisão
suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.
Comentários:
a) Os embargos de declaração podem ser usados para prequestionar questão federal, ainda que esta
não tenha sido ventilada anteriormente; (incorreta).
Segundo Araken de Assis388, “encontra-se prequestionada a questão decidida, e, portanto, a
admissibilidade dos recursos especial e extraordinário requer pronúncia explícita do órgão
judiciário. Logo, o provimento não pode conter omissão”, sendo cabível o aviamento de embargos
de declaração para fins de “erradicar a omissão, e precisar sua utilidade à afloração das questões
federal e constitucional”. Tal entendimento está plasmado nas conhecidas súmulas nº 98389 e
211390 do STJ e 356391 e 282392 do STF. O equivoco da alternativa está em afirmar a
possibilidade de obtenção de prequestionamento da questão federal por intermédio de embargos
“ainda que esta (a questão federal) não tenha sido ventilada anteriormente”. Ora, revelam-se
inadmissíveis os embargos de declaração para obter julgamento de questão nova, ou seja, aquela
questão não abrangida pelo efeito devolutivo do recurso cuja decisão se pretende embargar (no
caso, para fins de prequestionamento). Este é o entendimento da jurisprudência do STJ (REsp
265.447) e do STF (RE 287.227), no sentido de que as questões federal e/ou constitucional devem
ter sido arguidas nas vias recursais ordinárias, sendo incabível à parte pretender inovar em sua
argumentação em sede de embargos porquanto preclusa já estará a matéria.
393 Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo. 1ª ed., 2008. Pág. 510.
394 Idem. Pág. 534.
950
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
nomeará avaliador, fixando-lhe prazo não superior a 10 (dez) dias para entrega do laudo”.
II. A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de
família para efeito de penhora; (correta)
Segundo a Súmula 449 do STJ, cujo relator foi o Min. Aldir Passarinho Junior, “a vaga de garagem
que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de
penhora”.
III. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução
por meio de embargos; (correta)
“A Lei 11.382, de 07 de dezembro de 2006, trouxe mudanças significativas para as execuções de
títulos extrajudiciais. Destaca-se a alteração promovida no art. 736 do CPC, cuja nova redação
prevê a admissão de oposição de embargos pelo devedor independentemente de garantia à
execução, ou seja, independentemente de realização de penhora, depósito ou caução”
(jus.com.br/revista/texto/10097)
IV. O conceito de impenhorabilidade de bem de família não abrange imóvel pertencente a pessoas
solteiras. (incorreta)
Segundo a Súmula 364 do STJ, proposta pela Min. Eliana Calmon, tendo como precedentes os
julgamentos nos recursos especiais nºs 139.012, 450.989, 57.606 e 159.851, “o conceito de
impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras,
separadas e viúvas”. Note-se, portanto, que houve uma interpretação extensiva do conceito de
entidade familiar.
Gabarito oficial: C
atribui a outrem a posse ou a propriedade da coisa confere o respaldo ideal para o exercício do
direito oriundo da evicção. Todavia, o aplicador do direito não pode ignorar a realidade hodierna do
trâmite processual nos tribunais que, muitas vezes, faz com que o processo permaneça ativo por
longos anos, ocasionando prejuízos consideráveis advindos da constrição imediata dos bens do
evicto, que aguarda, impotente, o trânsito em julgado da decisão que já há muito assegurava-lhe o
direito. 5. No caso dos autos, notadamente, houve decisão declaratória da ineficácia das alienações
dos imóveis litigiosos - assim como seu arresto - em virtude do reconhecimento de fraude nos autos
da execução fiscal movida pelo Estado de Goiás contra a empresa Onogás S/A, que transferiu os
referidos bens à recorrente, sendo certo que, em consulta ao sítio do Tribunal a quo, verificou-se a
improcedência dos embargos à execução fiscal em 14/12/2012, em processo que tramita desde
1998. 6. Dessarte, a despeito de não ter ainda ocorrido o trânsito em julgado da decisão prolatada na
execução fiscal, que tornou ineficaz a alienação dos bens imóveis objeto do presente recurso, as
circunstâncias fáticas e jurídicas acenam para o robusto direito do adquirente, mormente ante a
determinação de arresto, medida que pode implicar no desapossamento dos bens e que promove sua
imediata afetação ao procedimento executivo futuro. 7. O exercício do direito oriundo da evicção
independe da denunciação da lide ao alienante na ação em que terceiro reivindica a coisa,
sendo certo que tal omissão apenas acarretará para o réu a perda da pretensão regressiva,
privando-lhe da imediata obtenção do título executivo contra o obrigado regressivamente,
restando-lhe, ainda, o ajuizamento de demanda autônoma. Ademais, no caso, o adquirente não
integrou a relação jurídico-processual que culminou na decisão de ineficácia da alienação, haja vista
se tratar de executivo fiscal, razão pela qual não houve o descumprimento da cláusula contratual
que previu o chamamento da recorrente ao processo. 8. Recurso especial não provido (RESP
201201352237, LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJE DATA:17/04/2013)
ASSERTIVA I - CORRETA. Trecho do julgado: “O exercício do direito oriundo da evicção
independe da denunciação da lide ao alienante na ação em que terceiro reivindica a coisa”.
ASSERTIVA II - INCORRETA. Trecho do julgado: “sendo certo que tal omissão apenas
acarretará para o réu a perda da pretensão regressiva”
ASSERTIVA III - CORRETA. Trecho do julgado: “sendo certo que tal omissão apenas acarretará
para o réu a perda da pretensão regressiva, privando-lhe da imediata obtenção do título
executivo contra o obrigado regressivamente, restando-lhe, ainda, o ajuizamento de demanda
autônoma”
ASSERTIVA IV - INCORRETA. “sendo certo que tal omissão apenas acarretará para o réu a
perda da pretensão regressiva, privando-lhe da imediata obtenção do título executivo contra o
obrigado regressivamente, restando-lhe, ainda, o ajuizamento de demanda autônoma”
os interlocutores e a captação é feita por um deles sem o conhecimento da outra parte. 6. No caso, a
gravação ambiental efetuada pela corré foi obtida não com o intuito de violar a intimidade de
qualquer pessoa, mas com o fito de demonstrar a coação que vinha sofrendo por parte da ora
recorrente, que a teria obrigado a prestar declarações falsas em juízo, sob pena de demissão. 7. Por
não se enquadrar nas hipóteses de proteção constitucional dos sigilo das comunicações,
tampouco estar disciplinada no campo infraconstitucional, pela Lei nº 9.296/96, a gravação
unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro deve ser admitida
como prova, em face do princípio da proporcionalidade. 8. De outra parte, não procede a
alegação de quebra de sigilo profissional, previsto no art. 7º, inciso II, da Lei n° 8.906/94, agora
com a nova redação dada pela Lei 11.767/08, pois não se trata de gravação de conversa pessoal e
reservada entre advogado e cliente. 9. Cuida-se, pois, de gravação de um diálogo informal, ocorrido
no interior de um taxi, entre a vítima do fato tido com criminoso e o causídico da empresa em que a
recorrente trabalhava, o qual, na época, patrocinava os interesses dessa instituição em uma ação
trabalhista, não a defesa das rés. Em outra ocasião, a conversa foi gravada tão somente entre as
acusadas. 10. Ademais, ao contrário do alegado, o Tribunal de origem, ao condenar a ora recorrente,
baseou-se, também, em provas produzidas durante a fase judicial, as quais confirmaram o que havia
sido constatado na fase inquisitória. 11. Na realidade, a recorrente busca, quando alega ofensa aos
arts.
155 e 156 do Código de Processo Penal, a reapreciação das disposições fáticas delineadas nas
instâncias ordinárias, providência essa incompatível com a estreita via do recurso especial,
incidindo na espécie, o óbice contido na Súmula 7 desta Corte. 12. Por fim, impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto o crime foi praticado
mediante grave ameaça à pessoa (art. 44, inciso I, do Código Penal). 13. Recurso especial a que se
nega provimento.
(REsp 1113734/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2010,
DJe 06/12/2010)
No caso de servidores da AGU – STJ considerou que não era força maior – nesse sentido:
Processual Civil. Suspensão de prazos. Greve. Servidores da Advocacia-Geral da União. Força
maior não-configurada. Precedente da Corte Especial. Agravo regimental a improvido. (AgRg no
REsp 940.261/RS, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 03/04/2008, DJe
12/05/2008)
No caso dos advogados públicos não é força maior: STJ - PROCESSUAL CIVIL - RECURSO
ESPECIAL - GREVE DE SERVIDORES DOS QUADROS DA ADVOCACIA-GERAL DA
UNIÃO - INEXISTÊNCIA DE FORÇA MAIOR - SUSPENSÃO DE PRAZOS PROCESSUAIS -
DESCABIMENTO - JURISPRUDÊNCIA ATUAL E ITERATIVA EM SENTIDO CONTRÁRIO À
PRETENSÃO RECURSAL. 1. Segundo a jurisprudência atual e iterativa desta Corte, a greve dos
advogados públicos não constitui motivo de força maior a ensejar a suspensão ou a devolução
dos prazos processuais. 2. Recurso especial não provido. (REsp 1280063/RJ, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013)
ALTERNATIVA B - CORRETA. STJ - AGRAVO REGIMENTAL. LITISCONSORTES
REPRESENTADOS PELOS MESMOS PROCURADORES. INAPLICABILIDADE DO ART. 191
DO CPC. INTEMPESTIVIDADE. 1 - Litisconsortes representados pelos mesmos advogados, a
contagem dos prazos processuais será feita de forma singela, sem a aplicação do disposto no
art. 191 do CPC. 2 - Não se conhece do Agravo Regimental apresentado fora do prazo. 3 - Agravo
Regimental não conhecido. (AgRg no REsp 1372707/AM, Rel. Ministro SIDNEI BENETI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 20/06/2013)
ALTERNATIVA C - INCORRETA. STJ - PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA. PRAZOS. INTIMAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS.PROCESSO
ELETRÔNICO. Para os efeitos da fluência dos prazos processuais, a Lei nº 11.419, de 2006,
distingue a informação no Diário da Justiça eletrônico da publicação do que nela se contém.
Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da informação (art. 4º, §
3º). Já o início dos prazos processuais se dá no primeiro dia útil que se seguir àquele
considerado como data da publicação (art. 4º, § 4º). Espécie em que tanto o acórdão embargado
como aquele indicado como paradigma seguiram estritamente esses ditames legais. Agravo
regimental desprovido. (AgRg nos EAREsp 21.851/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE
ESPECIAL, julgado em 17/04/2013, DJe 29/04/2013)
Eis o teor da Lei 11419/2006 na parte cobrada: da comunicação eletrônica dos atos processuais -
Art. 4o Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede
mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos
a eles subordinados, bem como comunicações em geral. § 1o O sítio e o conteúdo das publicações
de que trata este artigo deverão ser assinados digitalmente com base em certificado emitido por
Autoridade Certificadora credenciada na forma da lei específica. § 2o A publicação eletrônica na
forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à
exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal. § 3o Considera-se como data da
publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça
eletrônico. § 4o Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado
como data da publicação. § 5o A criação do Diário da Justiça eletrônico deverá ser acompanhada de
ampla divulgação, e o ato administrativo correspondente será publicado durante 30 (trinta) dias no
diário oficial em uso. Art. 5o As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos
que se cadastrarem na forma do art. 2o desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial,
inclusive eletrônico. § 1o Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar
a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização. § 2o Na
hipótese do § 1o deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será
considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte. § 3o A consulta referida nos §§ 1o e 2o
deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação,
sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo. §
4o Em caráter informativo, poderá ser efetivada remessa de correspondência eletrônica,
958
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
eficácia, o julgamento do recurso inviabiliza o processamento do pedido ali veiculado, ainda que se
trate de decisão ainda não transitada em julgado 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg na
MC: 20112 AM 2012/0221389-1, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de
Julgamento: 19/06/2013, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 26/06/2013)
ALTERNATIVA B - CORRETA. Notícia do STJ. Não cabe multa cominatória para forçar
exibição de documentos em medida incidental em ação ordinária.É incabível a imposição de multa
cominatória nas ações cautelares de exibição de documentos. A decisão é da Quarta Turma do
Superior Tribunal de Justiça (STJ) que proveu os embargos de declaração opostos pela União de
Bancos Brasileiros S/A (Unibanco) para restaurar decisão que afastou a multa cominatória. No
recurso, o banco sustentou que a jurisprudência do STJ é no sentido de que, mesmo se tratando de
pedido incidental de juntada de documentos na ação principal não cabe a aplicação da multa diária
prevista no artigo 461, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil (CPC), mas sim a presunção de
veracidade prevista no artigo 359 do mesmo diploma legal. Ao decidir, a relatora, ministra Isabel
Gallotti, concluiu que a ordem incidental de exibição de documentos, na fase instrutória de ação
ordinária, encontra respaldo no sistema processual vigente, não no artigo 461, mas no artigo 355 e
seguintes do CPC, que não preveem multa cominatória. Segundo ela, o escopo das regras
instrutórias do CPC é buscar o caminho adequado para que as partes produzam provas de suas
alegações, ensejando a formação da convicção do magistrado e não assegurar, de pronto, o
cumprimento antecipado (tutela antecipada) ou definitivo (execução de sentença) de obrigação de
direito material de fazer, não fazer ou entrega de coisa. A ministra destacou, ainda, a jurisprudência
desta Corte que entende que na ação de exibição de documentos não cabe a aplicação de multa
cominatória (Súmula 372). Este entendimento aplica-se, pelos mesmos fundamentos, para afastar a
cominação de multa diária para forçar a parte a exibir documentos em medida incidental no curso
de ação ordinária. Nesta, ao contrário do que sucede na ação cautelar, cabe a presunção ficta de
veracidade dos fatos que a parte adversária pretendia comprovar com o documento (CPC, artigo
359), cujas consequências serão avaliadas pelo juízo em conjunto com as demais provas constantes
dos autos, sem prejuízo da possibilidade de busca e apreensão, nos casos em que a presunção ficta
do artigo 359 não for suficiente, ao prudente critério judicial, acrescentou.
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. DISSÍDIO NOTÓRIO. MITIGAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A INTERPOSIÇÃO
DO RECURSO. ORDEM INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. MULTA. NÃO
CABIMENTO.1. Tratando-se de dissídio notório, admite-se, excepcionalmente, a mitigação dos
requisitos exigidos para a interposição do recurso.Precedentes.2. Em caso de descumprimento de
ordem incidental de exibição de documento ou coisa, não cabe a aplicação de multa
cominatória.Extensão do entendimento contido na Súmula nº 372/STJ.3. Agravo regimental não
provido.(AgRg nos EDcl no AREsp 240.489/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013)
ALTERNATIVA C - INCORRETA. A questão está abrangente. Acho que poderia ter um recurso
aqui. Porque o STJ, pela jurisprudência abaixo, está falando que só em casos excepcionais que é
permitido.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. ATRIBUIÇÃO DE
EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE JUÍZO DE
ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 634 E 635 DO STF. 1.
A competência do STJ para a apreciação de ação cautelar objetivando a concessão de efeito
suspensivo a recurso especial instaura-se, a rigor, após a realização do juízo de admissibilidade no
Tribunal de origem, consoante se infere das Súmulas n. 634 e 635 do STF. 2. O STJ, em casos
excepcionais, tem concedido efeito suspensivo a recurso especial pendente de admissibilidade ou
não interposto em hipóteses nas quais resulte demonstrado o perigo de dano irreparável ou de difícil
reparação. No caso, o recurso nem sequer foi admitido na instância de origem, sendo certo também
que a atribuição do efeito suspensivo teria como resultado a paralisação do processo até que o
incidente relativo à concessão da gratuidade da justiça fosse resolvido. 3. Agravo regimental
962
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
inconstitucional o art. 11 do Decreto-lei 9. 760/46, com a redação dada pelo art. 5° da Lei
11.481/2007, que autoriza o Serviço de Patrimônio da União a notificar por edital os interessados no
procedimento de demarcação de terrenos de marinha.
IV - A determinação da indisponibilidade de bens, em ação civil pública por improbidade
administrativa, pode recair sobre aqueles adquiridos antes ou depois dos fatos narrados na inicial,
inclusive bem de família, já que tal medida não implica em expropriação do bem.
Das proposições acima:
a) ( ) I e II estão corretas;
b) ( ) II e III estão corretas;
c) ( ) I e IV estão corretas;
d) ( ) III e IV estão corretas.
GABARITO SUGERIDO: Alternativa C
ASSERTIVA I - CORRETA. “...o artigo 921 do Código de Processo Civil expressamente prevê
que, em demandas possessórias, é lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de condenação
em perdas e danos e de desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.
Por outro lado, o artigo 286, II, CPC, permite ao autor, quando não for possível determinar, de
modo definitivo, as consequências do ato ou do fato ilícito, formular pedido genérico.” (REsp
1060748/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
09/04/2013, DJe 18/04/2013)
ASSERTIVA II - INCORRETA. Faltou a assertiva mencionar que “somente será processado se o
reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as
contrarrazões” (art. 542, §3º do CPC.
ASSERTIVA III - INCORRETA. Porque a decisão Plenária na ADI 4264 não foi unânime,
conforme noticiado no Info 615 (Em divergência, o Min. Ayres Britto deferiu a medida cautelar, no
que seguido pelos Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso,
Presidente. Afirmou cuidar-se de remarcação, e não de simples demarcação de área de marinha.
Enfatizou que, nos dias de hoje, tais terrenos constituiriam instituto obsoleto e que seria muito
difícil, sobretudo nas cidades litorâneas, existir terreno de marinha ainda não demarcado. Em
virtude disso, concluiu pela necessidade de chamamento, por notificação pessoal, dos interessados
certos, os quais teriam seus nomes inscritos nos registros do Patrimônio da União) e da decisão:
“Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu a cautelar, contra os votos dos
Senhores Ministros Ricardo Lewandowski (Relator), Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen
Gracie. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro
Ayres Britto, com voto proferido em assentada anterior. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro
Cezar Peluso (Presidente), com voto proferido em assentada anterior. Plenário, 16.03.2011.
ASSERTIVA IV - CORRETA. “O caráter de bem de família de imóvel não tem a força de obstar a
determinação de sua indisponibilidade nos autos de ação civil pública, pois tal medida não implica
em expropriação do bem.” (REsp 1204794/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 24/05/2013)
Ponto 1.b:
(MPF/22) Como se efetiva a técnica de sumarização do procedimento e como se opera a da
sumarização da cognição.
Ponto 2.a:
(MPF/17) Conceitue ação intransmissível, analise criticamente o conceito, destaque as espécies de
instransmissibilidade e aponto os limites ao efeito da instransmissibilidade.
Ponto 3.a:
(MPF/24) Esclareça no que consiste a correlação entre a tutela jurisdicional e a demanda, bem como
indique e explicite, fundamentadamente, as atenuações à norma que impõe a referida correlação.
Ponto 4.b:
(MPF/19) Dê as respectivas noções , estremando-as, de: indícios, fato notórios, presunções
“hominis” e máximas de experiÊncia. A seguir, fale sobre esses mencionados institutos jurídicos,
em dace do tema dos meios de prova e em face do tema do ônus subjetivo da prova.
Ponto 6.a:
(MPF/ 21) Leia com atenção os enunciados abaixo: (i) Em razão de acidente causado por Pedro, os
veículos de João e Manoel foram simultaneamente danificados. Com o objetivo de obeterem a
devida indenização pelos danos verificados em seus respectivos veículos, João e Manoel, em
conjunto, propuseram a pertinente ação condenatória em face de Pedro, a quem imputaram a
responsabilidade pelo acidente. (ii) Afirmando a existência de reiteradas infrações da mesma
cláusula contratual, Celso propôs ação com a finalidade de obter a resolução do respectivo contrato
em face do contratante José, responsável pelo reiterado descumprimento contratual. Considerando
as hipóteses descritas acima, responda fundamentadamente se, em cada uma delas, a causa de pedir
é única ou plural.
Ponto 6.c:
(MPF/27) Nos termos do art. 542, §3, do CPC, o recurso especial, quando interposto contra decisão
inerlocutória proferida em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução, ficará
retido nos autos, sendo processado somente se o reiterar a parte interessada dentro do prazo para
interposição do recurso eventualmente interposto contra a decisão final ou apresentação de
contrarrazões. A jurisprudência do STJ tem admitido exceções a essa regra? Justifique sua resposta.
Ponto 7.a:
(MPF/24) Exponha, fundamentadamente, sobre o seguinte tema: efeitos da litispendência em
relação a terceiros.
Ponto 7.c:
(MPF/20) Conceitue o princípio da correlação ou da adstrição e estabeleça, fundamentadamente, o
seu nexo com o princípio do contraditório.
Ponto 8.a:
(MPF/23) Qual a influência dos prazos processuais, da preclusão e da regra da evntualidade na
estabilização da demanda?
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Ponto 9.a:
(MPF/23) Defina reconvenção e explicite as peculiaridades pertinentes à legitimidade e ao interesse
processual.
Ponto 9.c:
1- (MPF/26) Ação de improbidade administrativa. A) Natureza Jurídica. B)Hipóteses de cabimento.
C) legitimidade ativa e passiva. D)efeitos da sentença condenatória. (Responda em até 20 linhas)
2- (MPF/25) O cidadão “ X” foi eleito para o cargo de Prefeito do Município de Pasárgadano ano de
2000, tendo desempenhado regularmente seu mandato. Em outubrode 2004, foi reeleito, tendo
ocupado o cargo de Chefe do Executivo Municipal até31.12.2008, após o que retornou ao exercício
de seu cargo efetivo de Auditor Fiscal do município.
Em 2004, o Município de Pasárgada celebrou convênio com o FNDE – Fundo Nacional de
Desenvolvimento da Educação, Autarquia Federal, em decorrência doqual foram repassados à
Municipalidade recursos (R$ 5.000.000,00) destinados àmelhoria da infraestrutura física de escolas,
como meta de programa federal emcurso naquela epoca.
Em setembro de 2006, auditoria realizada pelo órgão de controle interno doFNDE apontou
irregularidade na aplicação dos recursos, tendo em vista a aquisi-ção, em 05.05.2004, por
determinação do então Prefeito Municipal, de materiaisde construção, com indevida dispensa de
licitação e por preço superfaturado. Adespeito disso, o Tribunal de Contas e a Câmara Municipal
aprovaram integral-mente as contas da Prefeitura, referentes ao exercício de 2004, considerando,
emrelação àquela compra, a existência apenas de irregularidades de índole formal. Cientificado do
episódio, o Ministério Público Federal, com base no relatóriode auditoria do FNDE que lhe foi
encaminhado no final do ano de 2009, ajuizouação de improbidade contra o cidadão “X”, em
07.07.2011, imputando-lhe a prá-tica de ato de improbidade administrativa, em razão dos fatos
acima apontados.
A ação foi protocolizada perante o Juízo Federal da Seção Judiciária correspon-dente, tendo sido
requerida a condenação em suspensão de direitos políticos,perda da função pública de Auditor
Fiscal Municipal, pagamento de multa civil eressarcimento ao Erário.Em sua defesa, o cidadão e
ex-Prefeito “X” alegou, sucessivamente, o seguinte
a) descabimento de ação de improbidade, porquanto a imputação se refere a atosdecorrentes do
exercício do mandato de Prefeito Municipal, o qual já havia cessa-do, por ocasião do ajuizamento
da ação;
b) ausência de dolo na conduta, elemento essencial à caracterização do ato de im-probidade
administrativa imputado;
c) prescrição da ação de improbidade, fulminando toda a pretensão deduzida naação;
d) não caracterização de improbidade administrativa, tendo em vista que o Tribunalde Contas e a
Câmara Municipal consideraram regulares as contas referentes aocitado convênio;
e) descabimento da sanção de perda de função pública, na espécie; impossibilidadede cumulação
de sanções na responsabilização por improbidade administrativa,em especial, impossibilidade de
cumulação das cominações de suspensão de di-reitos políticos e perda de função pública, bem como
de multa civil e ressarcimen-to de dano, por serem cominações de mesma natureza. A partir dos
elementos apresentados, analise os itens acima, apontandoacertos ou desacertos jurídicos nas teses
apresentadas pelo réu na ação de im-probidade, bem como indicando a solução adequada para cada
uma das ques-tões suscitadas pela defesa.
(o valor da resposta para cada alínea é de 2 pontos)
poluição de óleo; (iv) o Ministério Público e a defesa dos interesses ou direitos individuais
homogêneos: controvérsias sobre a legitimidade; os enfoques consitucional e legal; opinião crítica;
(v) o Ministério Público e a proteção do patrimônio público e social: controvérsias sobre a
legitimidade; patrimônio público; patrimônio social; opinião crítica.
Ponto 10.b:
1- (MPF/25) Juízo de admissibilidade recursal. Hipóteses de competência do órgão a quo para
incursionar no mérito da decisão recorrida. Juízo provisório de admissibilidade: limites. Momento
para aferição dos requisitos de admissibilidade pelo órgão ad quem.
2- (MPF/27) Juízo de inadimissibilidade recursal: a) Natureza jurídica; b) Eficácia e efeitos sobre a
interposição de outros recursos. Máximo de 20 linhas.
Ponto 10.c:
1- (MPF/19) A norma do art. 711 do Código de Processo Civil: o concurso particular de credores; as
preferências, os privilégios e as prelações; o princípio da “par conditio creditorum” e o princípio
“prior (in) tempore, potior (in) iure”
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