Doutrina: Medida de Segurança: Uma Réplica ao Estudo do Professor Dr.

Paulo de
Souza Queiroz

Protegido pela Lei nº 9.610, de 19/02/1998 - Lei de Direitos Autorais

Texto confeccionado por
(1) Sídio Rosa de Mesquita Júnior

Atuações e qualificações
(1) Professor.

1. JUSTIFICATIVA PRÉVIA

O Prof. Dr. Paulo Queiroz me enviou mensagem eletrônica com um artigo anexo
dizendo que ele foi construído a propósito de minha afirmação, constante dos meus
livros, de que a “medida de segurança não é pena, nem sanção penal”.

Seu artigo, intitulado “Penas e Medidas de Segurança se Distinguem Realmente?” me

incentivou à publicação do presente.

O momento escolhido por ele para despertar a discussão é propício, haja vista que estou
concluindo meu Curso de Direito Criminal e estou tratando dos dispositivos extra-
criminais constantes do CP, dentre eles os relativos à medida de segurança. Então,
ancorado na profícua discussão havida entre Bernhard Windscheid e Theodor Muther,
decidi desenvolver o presente artigo, visando a não apenas discordar de Paulo Queiroz,
mas acrescer elementos ao seu estudo.

2. A POSIÇÃO DO PROF. PAULO QUEIROZ

O artigo apresenta inicialmente as diferenças práticas existentes entre pena e medida de

segurança, isso segundo muitos autores pátrios, que são citados no texto. Após discorrer
sobre as concepções analíticas de delito refuta a idéia de ser a medida de segurança
calcada apenas na periculosidade.

Após discorrer sobre as distinções apresentadas pela doutrina para a pena e a medida de
segurança, o Prof. Dr. Paulo Queiroz faz a seguinte afirmação:

“Tampouco cabe dizer que as penas têm natureza retributiva-preventiva, as medidas de

segurança, só preventiva. Primeiro, porque, pelo que já se disse, tanto as penas quanto
as medidas de segurança pressupõem fato típico, ilícito, culpável e punível, de modo
que, desse ponto de vista, as medidas de segurança constituem, também, uma
retribuição a uma infração penal punível”.

O Prof. Dr. Paulo Queiroz procura evidenciar que não há qualquer diferença ontológica
entre pena e medida de segurança, entendendo que ambas pressupõem a concretização
de fato típico, ilícito, culpável e punível. É aí que situarei o ponto central de minha
análise.

3. O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME

O conceito analítico de crime é feito segundo a sua composição. Assim, examina-se
seus requisitos, ou elementos, para se dizer o que é crime. Há certa discussão sobre a
natureza das partes conceituais que integram o crime. Essas partes são divididas
didaticamente, mas não se pode perder de vista que o crime é um todo unitário. (1)
Desse modo, faltando qualquer delas, o delito desaparecerá.

Há quem defenda que crime constitui a conduta típica, antijurídica, culpável e punível.
(2) Essa foi a posição de Bartaglini. (3) Nélson Hungria, informando a ausência de
acordo na doutrina acerca do conceito analítico do crime, inseria a punibilidade no rol
de seus elementos. (4)

Adotando esse conceito quatripartido, e adotando a concepção de que a medida de

segurança é espécie de sanção, o doente mental seria capaz de praticar crime. No
entanto, parto do pressuposto de que viola o princípio da humanidade e contraria o atual
estágio da civilização pensar em punir o doente mental porque ele praticou um fato
definido como crime.

Entendo que não se pode ter a punibilidade como parte integrante do crime, eis que ao
agir assim estaremos considerando causa o efeito. (5) A punibilidade pressupõe a
existência de um crime já aperfeiçoado”. (6) Um homem que provoca uma explosão
para matar uma mulher e morrer no mesmo momento que ela, realizando seu desiderato,
terá praticado crime contra ela – no mínimo tentado -, mas não haverá punibilidade.

Depois, a partir da construção clássica, o crime era compreendido por um critério

bipartido, representado por um elemento objetivo (ação ou omissão) e outro subjetivo
(culpabilidade). (7) Depois, desenvolveu-se o critério tripartido, hodiernamente o mais
aceito pela doutrina pátria e estrangeira, pelo qual crime é a conduta humana típica,
antijurídica e culpável. (8)

O inimputável não pode praticar fato culpável porque, em face de doença mental, não
terá consciência da ilicitude ou capacidade de se conduzir conforme sua vontade. Ora,
se a culpabilidade exige a presença de todos seus elementos (imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude exigibilidade de conduta conforme o direito e intensidade de
dolo ou grau de negligência), é evidente que o doente mental sujeito à medida de
segurança não pratica crime.

Há, no Brasil, quem diga que a culpabilidade é apenas pressuposto da pena. Crime seria
apenas fato típico e ilícito, posição que é peculiar na doutrina criminal pátria. Um dos
argumentos em favor de tal tese seria a própria redação do CP. Ele, quando se refere à
exclusão do fato típico ou da ilicitude, enuncia “exclui o dolo” (art. 20, caput) ou “não
há crime” (art. 23), enquanto estabelece “é isento de pena” quando se refere à
culpabilidade (art. 26). Ocorre que, a própria exposição de motivos da PG/CP entende
que o art. 20, § 1º, do CP, exclui o dolo, ou seja, atinge o próprio fato típico (itens 17 e
19), mas referido artigo expõe “é isento de pena”. Assim, é fácil perceber que a
expressão “é isento de pena” é usada para afastar características do crime. (9)

Fui designado para avaliar uma ex-aluna que se candidatou a ser professora de Direito
Criminal no UniCEUB. Verifiquei que ela sustenta que as sanções decorrentes de crimes
são: pena, medida de segurança e medida sócio educativa. Mais ainda, ela afirmava que
o Código Penal afastou a culpabilidade do conceito de crime. Conversei com ela porque
um professor não pode fazer afirmações tão peremptórias em temas em que a doutrina
claudica. Ademais, tenho por equivocada a posição por ela esposada. (10)

Para Luiz Flávio Gomes, a divisão didática vem perdendo prestígio, sendo mais
importante o conceito global de injusto, uma vez que ele é um todo unitário. (11)
Entendo diversamente, pois está dividido em partes, mas todos seus elementos são
essenciais. Negar a divisibilidade do delito importa em adotar o atomicismo, pelo qual
todas as coisas são formadas por partículas indivisíveis. (12) Parto da concepção que
adotar o conceito global retira a cientificidade do estudo jurídico.

É absurdo verificar censurabilidade a ser punida no fato concretizado por quem agiu
sem ter consciência potencial da ilicitude de seu ato ou sem ter condições de agir
conforme sua própria vontade. Assim, nem mesmo no conceito global de crime, posso
concordar com sua prática pelo inimputável.

A culpabilidade é o ponto central do delito para Claus Roxin. Ocorre que a

censurabilidade para ele está vinculada à justiça do caso concreto. (13) O fato de ser a
pessoa potencialmente incapaz de entender a ilicitude do seu ato não representa
qualquer prejuízo para o estudo do injusto (fato típico ilícito), aspecto (incapacidade
potencial de entender a ilicitude do fato) que só terá relevância para o estudo da
culpabilidade, o elemento subjetivo que liga o autor ao fato.

Pretender a adoção de um conceito unitário de delito não é novo, mas merece rejeição,
eis que não constitui, verdadeiramente, conceito, mas uma confusão. (14)

4. MEDIDA DE SEGURANÇA

4.1 Natureza

Concordo com a maioria dos autores, que sustenta estar a medida de segurança baseada
unicamente na periculosidade do agente. Também, defendo a indeterminação de seu
prazo. Porém, rechaço toda execução de medida de segurança que não seja efetivo
tratamento.

O CP, em seu art. 89, deixa evidente a opção em favor da tese de constituir a medida de
segurança tratamento a ser executado em local com características hospitalares. Isso
demonstra que não há objetivo constritivo na medida de segurança, mas proteger a
pessoa que cometeu fato definido como crime e, fundamentalmente, a sociedade.

Álvaro Mayrink cita características que diferenciam a medida de segurança da pena, in

verbis:

“(a) que a pena é conseqüência da culpabilidade do autor, ao passo que a medida de

segurança é imposta unicamente pela periculosidade; (b) outrossim a pena é
determinada e a medida é sempre indeterminada; (c) a medida de segurança é sanção
penal de natureza preventiva , ao passo que a pena privativa de liberdade tem caráter
preventivo repressivo”. (15)

Porém, ele discorda dessa concepção, calcada na idéia de ser a medida de segurança
distinta da pena apenas por seus traços característicos, expondo:
“A nosso sentir, a distinção entre pena e medida de segurança não se encontra em seus
ângulos estruturais, mas a razão de sua justificação. O inimputável continua a ser um
homem em particular estado de necessidade, a quem importa dar auxílio e proteção. A
defesa da sociedade realiza-se justamente com o tratamento e a cura, por óbvio até onde
for possível, desses especiais tipos de infratores da norma sócio-jurídicas”. (16)

Em posição diametralmente oposta, Heleno Fragoso sustentava:

“As medidas de segurança têm a mesma justificação e o mesmo fundamento da pena.

São medidas de defesa social, com as quais se procura evitar a conduta delituosa,
protegendo valores de alta relevância no ordenamento jurídico”.

Não há jurisprudência sobre o assunto. Os tribunais claudicam sobre a matéria, mas para
eles é certo que pena e medida de segurança se diferem. (17) A lei não deve conter
palavras vãs e são tantas as distinções entre a pena e a medida de segurança que não
posso vislumbrar acerto na proposta que não as distinguem em suas naturezas. Por isso,
concordo com Zaffaroni e Pierangeli que expõem:

“Não se pode considerar ´penal´ um tratamento médico e nem mesmo a custódia

psiquiátrica. Sua natureza nada tem a ver com a pena, que desta diferencia por seus
objetivos e meios. Mas as leis penais impõem um controle formalmente penal, e limita
as possibilidades de liberdade da pessoa, impondo o seu cumprimento, nas condições
previamente fixadas que elas estabelecem, e cuja execução deve ser submetida aos
juízes penais”. (18)

Essa posição é a melhor. A pena é diferente da medida de segurança, sendo que esta
ainda consta do Código Penal apenas porque não se desenvolveu uma ciência para
estudar adequada para estudar as normas relativas à medida de segurança e, mais ainda,
ela decorre do injusto e o CP se ocupa dos efeitos civis do delito.

O injusto, por si só, não constitui crime, mas é suficiente à imposição da medida de
segurança, isso se demonstrada a periculosidade do doente mental. Ela é essencial à
defesa social, mas constitui tratamento a ser imposto ao doente mental perigoso.

4.2 Espécies e prazos da medida de segurança

Enquanto tratamento, a medida de segurança deve ser executada em lugar com

características hospitalares (CP, art. 99). Ela pode ser privativa da liberdade, também
classificada como detentiva, que é a internação, que é denominada de internação (CP,
art. 96, inciso I), ou restritiva da liberdade, que é o tratamento ambulatorial (CP, art. art.
96 inciso II).

A redação do CP de 1.940 foi modificada pela Lei nº 7.209/1984, que lhe deu nova
Parte Geral, por isso não se admite mais medida de segurança patrimonial. Aliás, critico
o CPM porque entendo que as medidas de segurança patrimoniais que ele consagra são,
na verdade penas restritivas de direito. (19)

A medida de segurança está sujeita às causas extintivas da punibilidade porque, embora

não constitua sanção, é medida constritiva da liberdade e toda medida restritiva ou
privativa de direitos deve estar sujeita a prazos prescricionais. No entanto, entendo que
a base para a prescrição é a pena mínima cominada. Um furto simples, por exemplo, que
tem pena de 1 a 4 anos, em se tratando de inimputável, prescreve em 4 anos.

A medida de segurança não pode estar sujeita a prazos mínimos ou máximos. O CP

prevê prazos mínimos, mas entende ser ela indeterminada quanto ao prazo máximo.
Com espeque no art. 176 da LEP defendo a possibilidade de reduzir o prazo mínimo da
medida de segurança fixado pelo Juiz. (20) Essa conclusão também pode ser inferida do
art. 97, § 2º do CP. Outrossim, sustento a inexistência de prazo máximo, isso porque a
medida de segurança não é sanção – é tratamento.

A doutrina diverge, mas a jurisprudência se firmou no sentido de que a medida de

segurança não tem prazo máximo determinado, o que é compatível com o art. 96, § 1º,
do CP.

4.3 COMPROVAÇÃO DA DOENÇA MENTAL E SUAS CONSEQÜÊNCIAS

A medida de segurança é mal executada em todo Brasil. Ela não constitui tratamento,
mas nem mesmo os hospitais psiquiátricos têm se prestado ao papel social que deveriam
se destinar. O filme “Bicho de 7 cabeças” traduz uma realidade cruel que atinge quem
não praticou o injusto. Pior é a realidade daqueles doentes que praticaram algum injusto
em algum momento.

Os fatos notórios não precisam ser provados e é evidente que os doentes mentais são
muito maltratados. Eles, na maioria dos casos, padecem de morte súbita. Viram
verdadeiros espectros, vindo a morrer porque não conseguem mais ficar em pé, nus, em
pátios infamantes, daí caírem e baterem com as cabeças provocando traumatismo
craniano. Essa é uma realidade terrível, mas é a que se passa em hospitais psiquiátricos
públicos. Assim, a medida de segurança acaba por ser prisão perpétua ao pobre, uma
vez que ele ficará sujeito a uma psiquiatria dos delinqüentes, completamente maluca.

A prova da insanidade mental deve ser produzida por perito (CPP, art. 149). Entretanto,
há extrema anormalidade na psiquiatria dos delinqüentes. Ao meu sentir não há estudo
mais profícuo sobre o assunto que o de Foucault. No entanto, sei que posso ser criticado
porque falo de uma ciência que desconheço. De qualquer modo, não há psiquiatra mais
célebre e desequilibrado que Freud, ele chegou a indicar cocaína para tratamento de
seus pacientes, o que me autoriza a ver com maus olhos os métodos utilizados para
detecção da doença, bem como os utilizados para sua cura.

Pierre Rivière, com uma foice, matou a mãe, uma irmã adolescente e um irmão ainda
criança. A mãe, segundo ele, era desleixada e infernizava a vida do seu pai, homem
decente. A irmã apoiava a mãe. A criança amava a mãe, portanto, ficaria igual a elas. Os
fatos, no livro de Foucault, ficaram em segundo plano, eis que passou a interessar a vida
de Rivière, o que permeou todo o julgamento. Ele foi considerado anormal porque era
exageradamente calado, matou um gaio e fez um funeral de um animal doméstico. (21)
Isso, data venia, não induz a nada, sendo que as conclusões, certamente partiram de
equivocadas premissas. Tais conclusões permitem admitir a posição de Foucault, no
sentido de que devem ser repensados os métodos para análise da anormalidade. (22)
O fato é que a utilização de medicamentos fortes, que matam neurônios, só debilitam
ainda mais os doentes. Assim, a conseqüência da detecção de doença mental é tétrica.
Os doentes mentais ricos vão para bons hospitais, enquanto os pobres são encaminhados
para “outro estabelecimento adequado” (CP, art. 96, inciso I). Assim, enquanto
advogado, jamais pedi o reconhecimento da inimputabilidade por doença mental.
Apenas sustentaria a tese se fosse em favor de clientes ricos.

5. CONCLUSÃO

De todo o exposto, concluo que a medida de segurança não tem os mesmos fins da pena.
Outrossim, sustento que o inimputável não pratica fato culpável, uma vez que ele não
terá consciência potencial da ilicitude ou dele não será exigível conduta conforme o
direito.

O doente mental inimputável não pratica crime, estando sujeito a tratamento, merecendo
algo melhor que a realidade brasileira. A pena não deve ser cruel, pior é infligir
tratamento cruel a quem não é suscetível de pena.

Notas:

1- PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
237.

2- FRAGOSO, Heleno Cláudio; FRAGOSO, Fernando. Lições de direito penal – parte

geral. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 146.

3- BARTAGLINI, Giulio Apud ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale. 2.

ed. Milão: Giuffre, 1949. p. 139. Ainda encontramos autores na atualidade que
compatilham do entendimento de que a punibilidade integra o crime, v.g., CONDE,
Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p.
6.

4- HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revista

Forense, 1.955. v. 1, t. 2, p. 9.

5- NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1967. vol.
1, p. 120.

6- TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 1994. p. 81.

7- FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal. 2. ed. Campinas: Bookseller, 1999. p.

358.

8- LEAL, João José. Direito penal geral. São Paulo: Atlas, 1999. p. 167.

9- GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2003.p. 157.
10- Aprovei a candidata porque ela concorria ao turno vespertino e havia nítida intenção
do auxiliar de coordenação do turno vespertino em contratá-la. Todavia, chamei a
atenção para sua postura temerária, a qual se notabilizou por outra extrema coragem no
escândalo que a envolveu com favorecimentos em exames de ordem do Distrito Federal.

11- GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2.002. p. 75.

12- COTRIM, Gilberto. Fundamentos da filosofia – ser, saber e fazer. São Paulo:
Saraiva, 1996. p. 94.

13- ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Rio de

Janeiro: Renovar, 2002. p. 202.

14- Nesse sentido: ZAFFARONI, Raúl Eugenio, PIERANGELI, José Henrique. Manual
de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 388/389.

15- COSTA, Álvaro Mayrink. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1.998. v. 1,
t. 3, p. 1932/1933.

16- Ibidem. p. 1940/1941.

17- Precedentes a respeito: MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nalini.

Execução penal. São Paulo: Atlas, 2.004. p. 735-752.

18- ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito

penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.997. p. 859.

19- MESQUITA JUNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição penal. 3. ed. São Paulo: Atlas,
2.003. p. 178-180.

20- Idem. Execução criminal. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2.005. p. 316.

21- FOUCAULT, Michel (Org.). Eu, Pierre Rivière, que degolei minha mãe, minha irmã
e meu irmão. 6. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2000. passim.

22- FOUCAULT, Michel. Os anormais. São Paulo: Martins Fontes, 2001. passim.