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EucnN Esnucu HaNs KarsEN

SCIENZA GIURIDICA
E SOCIOLOGIA DEL DIRITTO
a cwra di
Acosrwo Clnnwo

Edizioni Scientifi che ltaliane


Traduzione italiana /l: Agostino Carrino

I rtoh ongrnah:

E. Ehrlich, Soziologie des Rechts, da "Die Geisteswissenschaften", 191,3/1914,


pp. 202-205 e 230-234.
E. Erlich, Die Soziologie des Rechts, da "Flogaku Kyokai Zasshi", vol. 40, To-
r- kyo, 1922, pp. 1-22.
IH. Kelsen, Eine Grundlegwng der Rechtssoziologie, da "Archiv für Sozialwissen-
L- schaft und Sozialpolitik;', Bd. 39, 1,91.5, pp. 839-876.
E. Êrlich, Entgegnwrcg, da "A;:chiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik",
Bd. 41, 1916, pp. 844-849.
H. Kelsen, RElih, da "Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik", Bd.
4'1., L9L6, pp. 850-853.
H. Kelsen, Replih, da "Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik", Bd.
42, 1916/ 1917, pp. 609-610.
H. Kelsen, Schl{?wort, da "Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik",
Bd. 42, 1916/ 1917, pp. 611.
H. Kelsen, Recensione a A. Menzel, Naü,rrecht und Soziologie, tY/ien und Leip-
zig Fromme, 1912, da "Archiv ftir die Geschichte des Sozialismus und der
Arbeiterbewegung", Bd. 5, 1915, pp.225-229.

Gli scritti di Kelsen vengono pubblicati in traduzione italiana per amichevole


concessione del Prof. Dr. Robert'Süalter, Direttore dello Hans Kelsen-Institut
di Vienna.

EnnucH, Eugen - KrrsrN, Hans


Scienza giuridica e sociologia del diritto
Collana: Diritto e cultura, 7
Napoli : Edizi oni Scientifiche Italiane, 1.9 92
pp. 736; 24 cm.
ISBN 88-7104-475-4

@ 1992 by Edizioni Scientifiche Italiane s.p.a.


80121 Napoli, via Chiatamone 7
00185 Roma, vta d,ei Taurini 27
82100 Benevento, via Porta Rettori 19
2AL29 Milano, via Fratelli Bronzetti 11

I diritti di traduzione, riproduzione e adatramento totale o parziale


e con qualsiasi mezzo (càmp.esi i microfilms e le copie fotostatiche)
sono riservati per turri i Paesi
Agostino Carrino
Storia, società, ragione.
Una controversia sulla sociologia del diritto

"Ogni interpretazione scientifica, socio-


logica, è storicao.
Eugen Ehrlich

Anche se Eugen Ehrlich può essere considerato, insieme con Emile


Durkheim e Max tweber, uno dei pionieri della sociologia del dirittot, il
suo nome resta âncorâ legato, specialmente nella cuitura giuridica itahana,
alia famosa (e per cerri aspemi famigerata) critica che HÃs Kelsen scrisse
contro di lui nel 1915'z. cerro, non si può dire, come ancora Manfred Reh-
1
R. Pcund,lwrisprudence,st. Pau1, \Vest Publishing Company, 1959,vol. I,pp.20,35l.
-In quanto delia sociologia del diritto, si può dire anche di lui ciò ihe Ehrlich
"pioniereo
stesso.scrive a proposito di Montesquieu, che è .dangerous thing to be a pioneer. The idea
of building a sociology of law with the means and maierials of thã eighteenth cenrury is one
of astonishing grandeur, but here, as elsewhere, grandeur is separaúd from the rijiculous
onìy by a pace. The efficiency of mentai effort is conditioned nàt only by the merits of the
originator but also by the whole condition of the country. Even a genious running before
his time cannot entirely getawey from the atmosphere wherein he-breathes': E'. Éhrii.h,
Montesquieu and sociological Jurisprudence, in "Harvard Law Review", vol. 29 (1915-1916),
ora in Id., Gesetz und lebendes Recht. vermischte kleinere schrìften, Ìrrsg. von M. Rehbinder,
Berlin, Duncker Ec Humblot ,1986, p. 2C7.
2 La controversia
tra Kelsen e EhrÌich non sorse, naturalmenre, dal nulla, non solo per-
ché ai problemi della sociologia del diritto Kelsen aveva già dedicato in precedenza altri
scritti (in gran parte da me raccolti in trad. it. in H. Kelsen,.Soliglogia detla dernocrazia, a
cura di
.4. Carrino, Napoli, Edizioni Scientifiche lraliane, 1991), ma anche perché il pro-
blema delÌ'uso dei metodi sociologici nella giurisprudenzaera da anni al cenìro dell'atten-
zione' in particolare grazìe al diffondersi dellaFreirechtsberaegung. Cfr., almeno, H. Sinzhei-
mer, D,ie soziologiscbe Methode in der Privatrechtsuissenschaft, München, 1-9a9;L. sptegel,
lu-
risprudenz wnd Sozinlwissenschaft, in "Zeitschrift für das Privat- und Õffentliche È.eút der
Gegenwart", Bd. 36 (1909), pp. 1-30; J.G. Gmelin, Quousqueì Beìuàge zur soziologischen Re.
chtsfindung, Hannover, 1910; E. Fuchs, Das Dffirrnìtàtsprinzip wnd die siziologische
Rechtslehre, in "Juristische rwochenschrift", 1910, pp. 53-56; E. huchs, Dle sozioloiische
Rechtslehre. Eine Eruiderung, in "Deutsche Juristen-Zeitung", 1910, pp.283-2gg; (ma di ru-
chs cfr. la raccoka dei piú importanti saggi sociologici e giusliberli;;n a.s. Foulkes, A.
Kaufmann (hrsg.), GerechtigkeitsvLissenschaft. Ausgewàhlte Schriften zur Freirechtslehre,Karls-
ruhe, Verlag C.F. Müller, 7965;, nonché E. Fuchs, Gesammelte Schriften über Freirecbt und
Recbtsreform, hrsg. von A.S. Foulkes, 3 Bânden, Aalen, Scientia Verlag, i-97Q;H.rJ. Kanto-
rowicz, RecÌttswissenschaft und Sozìologie, in Verhandlungen des Ersten Deutschen Soziolo-
Agostino Carrino

binder scriveva vent'anni or sono, che uanche il nome di Eugen Ehrlich, il


fondatore della sociologia del diritto, è estraneo' alla cultura giuridica', ma
è certo che I'influsso di Ehrlich è stato per lungo tempo minimo nella
scienza sociale e che, sia in Germania sia in ltalia, la sua importanza è stata
misconosciuta, mentÍe, paradossaimente, le sue opere riscuotevâno ampio
successo in paesi come gli lgff-Uqlti d'Ame{c4 g i! -Çlappqqen. La sociolo-
gia del diritto, in Italia, si è negli ultimi anni ampiamente sviluppata, sia
grazie al diffondersi della metodologia empirica e delle ricerche'sul campo'
sia grazie all'approfondimento delle questioni metodologiche connesse allo
statuto epistemologico di questa disciplina. Ciò non ostante, mânca ancorl"
uno studio approfondito ed esaustivo della complessa figura e dell'opera,
assai ricca, di Ehrlich nel quadro della cultura del suo tempo, essendo il li-
bro di Rehbinder, pur pregevole, sostanzialmente una biografia e un'esposi-
zione degli scritti. Nella letteratura italiana vanno però segnalati gli scritti
critici di Alberto Febbrajo, al quale vâ appunto riconosciuto il merito di
aver introdotto la sociologia giuridica di Ehrlich'nel nostro paese.

gentages von L9-22 Oktober in Frankíurt a.M., Tübingen, J.C.B. Mohr, 191i, pp' 275 ss.
(trad. it. in Aa.Vv., Metodologia della scienza gíuridica, a cura di A. Carrino, Napoli, Edi-
zioni Scientifiche ltaliane, 1989, pp.57-35); H. 'Sí'üstendôrfer, Die deutsche Rechtssprechung
am lVendepunkt. Versuch einer positiven Methode soziologischer Recbtsfi.ndung, in "Archiv
für die Civilistische Praxis", Bd. 110 (1913), pp. 2I948a; A. Nu8baum, Dle
Recbtstatsachenforscbwng. Ihre Bedeutung für \Vìssenscbaft und Unterricht, Tübingen, 1914
(ora in Iá., Die Rechtstatsachenforschung,. Programrnschriften und praktìsche Beispiele hrsg.
von M. Rehbinder, Duncker Er Humblot, Berlin, 1968, pp. 18-47; H.'\Xl'üstendôrfer, Die bei'
den ersten Soziologentage und die Rechtsruissenschaft, in "Archiv des ôffentlichen Rechts", Bd.
34 (1915), pp.399-4A; H. \ü/üstendôrfer, Zur Hermeneutik der sozioLogischen Rechtsfindungs'
theorie, in "Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie", Bd.9 (1915-1916), pp. 170-180,
28g32A, 422-455 (ora entrambi in Id., Zwr Methode soziologischer Recbtsfi.ndwng, Berlin,
Duncker Ec Humblot, 1971).
I M. Rehbinde r, Die Begründung der Reclctssoziologie durch Eugen Ehrlich, Berlin, Dunc-
ker & Humblot,1967, p. 9.
a Cfr. R. Kawakami, Eugen Ehrlich, in \í. Brauneder (hrsg.),
Juristen in Osteneiclt,
.Wien, Verlag ORAC, 1987, pp. 253-257. L'attenzione in America da Roscoe Pound
Prestata
alle opere di Ehrlich {avorí anche la pubblicazione della traduzione americana della Grund-
tegung. (n. EhrÌich, Principles of the Sociology of Lau, trans. W. Mo1l, Harvard University
pi.r., tsle). Segno, tra gli altri, dell'influsso di Ehrlich in Giappone è il saggio di T. Iso-
mura, La struttura sistematica della sociologia del diritto di EhrLich' Tokyo, 1953'
5 Cfr. A. Febbrajo, Presentazione a E. Ehrlich, I
fondamenti della sociologia del dirìtto,
Milano, Giuffrè, 1975, pp. v-xl-x (l'edizione originale, Grundlegung der SozioLogie des Re.
cárs, Berlin, Duncker Er Humblot, è del 1913 ed è stata piú volte ristampata. Nel prosieguo
]e citazioni si riferiranno a1la traduzione italiana); Ld., E. Ehilich: dal diritto libero al diritto
,,sociologia
u-icente, in del diritto", vo1. 9 (1982), 3,pp. 137-159. Cfr. anche R. Treves, soclo-
logìz del diritto, Torino, Einaudi, 1989, pp. 112-117.
Storia, società, ragione 7

1. - Eugen Ehrlichu, di origini ebree come il suo antagonista Hans Kel-


sen, era nato a Czernowitz, nella Bucovina, oggi parte della Repubblica
Ucraina (ex sovietica), i\ 14 semembre 1862. Influenzato fortemente da
Bernhard Vindscheid, si abilitò in diritto romano. Awocaro, fu chiamato
come professore straordinario nell'Università di Vienna il 5 novembre
1896 e come ordinario di diritto romano, rl23 gennaio 1900, presso la Real-
Imperial Università di Czernowitz, della quale fu poi anche Rettore negli
anni 1906-1907. Manfred Rehbinder, al quale molto si deve per la riscoperta
di Ehrlich, si diffonde su vari aspetti della biografia dello studioso nel suo li-
bro del 1967, al quale occorre rinviare il lettore.
Ciò che è importante sottolineare è che la vita nella Bucovina, lonrana
provincia dell'Impero austro-ungârico, consentiva a Ehrlich di porsi lo
stesso problema che, in fondo, agitava a Vienna Hans Kelsen, pure di ven-
t'anni piú giovane di Ehrlich: eUüe-i1_ rapporto rra il diritto formalmente
valido e le relazioni reali di vita di popoli tanto diveisi (in Bucovina coabi-
tàvano tedeschi ed ebrei, russi e t.t-.tri, zingarie slovacchi e molte altre na-
ziõnJiià)l Qual è il rapporto tra unità e moïteplicitànel diritto? Com'è pos-
sibile che una talegg=!t.ggE-g reale sia una
2ggiysiuridica)? Come è pôssi-
bile che una tale ühiià - iI-diritto dell'Impeffiüstro-ungarico - sia, non
ostante il suo essere diritto uno ed unirario, una diversità sociologica? Lo
stesso interrogativo muove, sin dall'inizio, Ehrlich e Kelsen, ma le risposte,
come vedremo, saranno radicalmente diverse. Ehrlich parte dalla yi1g.del_
._.!ifiltç.-*entre Kelsen, pur avendo ben presenti al proprio spirito i conrra-
sti e le differenze della realtà sociale, si pone come problema prioritario
non la lacerazione della vita reale ma quello della unità delle forme giuridi-
*SbCranche se quesro problema, a ben vedere, è piianch'esso un próbl..t
della vita, nella quale è sia I'unità sia la molteplicità. Ehrlich è affascinato
6 Tra
le opere piú importanti di Ehrlich segnalo: Über Lücken im Recht, in 'Juristische
B1âtter", 1888, pp. 447-630; Beinàge zur Theorie der Rechtsquellen. i. (unica) Tetl. Das ius ci'
oile, ius publicwm, ius pri,uatum, 1902, reprint Aalen, Scientia Verlag, t97A; Freie Rechtsfi.n-
dung und freie Rechts,.oissenschaft,Leipztg, 19A3; Die Rechtsfìihigkeir, BerÌin, 1909; Grundle-
gung der Soziologie des Rechts, cit.; Soziologie des Recltts, in "Die Geisteswissenschaften",
1913/1914, pp. 2A2-2A5, nA-n4 (trad. it., infra, pp. 37-51.); Montesquíew and Sociological Jurí
sprudence, cit.; Die richterliche Rechtsfìndung auf Grund des Recbtssatzes. Vier Stücke aus dem
in Vorbereitung begrffinen Werke: Theorie der richterlìchen Rechtsfindung, in 'Jherings Jahr-
bücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechrs", vol. 67 (1917), pp. 1.-8A Die jurìstìsche
Logik, Túbingen, 1918, reprint Aalen, Scientia Verlag, 1966; The Sociolog of Lara, in "Har-
vard Law Review", vo1. 36 (L922/23), pp. 130-145 (trad. it., infra, pp.53-64). Molti degli
scritti minori di Ehrlich sono stati ristampati in: Eugen Ehrlich, Recht wnd Leben. Gesam-
mehe Schriften zur Recbtstatsachenforschwng und zur Freirechtslehre, ausgewâht und eingelei-
tet von Manfred Rehbinder, Berlin, Duncker Er Humblo\ 1967, pp.252, e in Eugen Ehr-
Lìch, Gesetz und lebendes Recht. Verrniscbte kleinere Schriften, cit., pp.256.
1+. ;l;,r-d-+.'.r...n) :-r-i.r:'r u{idl.l'r..a""u. :Ì:r

SAgostinoCarrinol;''r:rl'';o'"'il:il1'.iii-'"r"'-':\

dalla pLU.ütà dell'esperienza giurid tca co1róìet|, è, in un certo senso, un


uomo ãffiátiera; Kãlsen è ,rn uomo delg-=e4tro-, che vede 'da Vienna' - e
quindi da lontano - il pulsare della realtà sociale, mentre I'altro è tutto den-
tro la polvere e i colori d.lb-grqyllú. Non solo la concretezza dell'espe-
rienzagiuridica, ma la concretezza del presente, del qui e dell'ora, muove la
riflessione di Elrrlich alle prese con realtà sociali diverse epPure tutte coeve:
come osserva Rehbinder, per il sociologo del diritto la ricerca empirica
della vita giuridica deve servire alla ricerca deile sue leggi immanenti <nel
presente>, fino a farsi "modernateoria del diritton che possa essere d'ausi-
lio per una poiitica del diritto'.

2. -La Grundlegung der Soziologie des Recltts, I'opera sociologica di Ehr-


lich piú nota, che esercitò - come ha osservato Dias - ( un potente influsso
nell'indurre i giuristi ad abbandonare le preoccvpazioni puramente astratte
e ad affrontare i problemi e i fatti della vita sociale n 8, è il risultato di anni di
ricerche empiriche svolte sulla vita della gente della Bucovina (ma non solo
di quella) e di studio comparâto. La sua tesi fondamentale è formulata nelia
prefazione al libro: uSi afferma spesso - scrive Ehrlich - che un libro do-
vrebbe essere tale che il suo significato possa riassumersi in una sola frase.
Se si dovesse sottoporre il presente lavoro ad una simile prova, la frase suo-
nerebbe alf incirca cosí: "Anche nel tempo presente, come in ogni altra
epocâ, il centro di gravità dello sviluppo del diritto non si trova nella legi-
slazione, né nella scienza giuridica, né nella giurisprudenza, ma nella società
stessa"oe. Questa tesi è il risultato non solo di analisi empiriche svolte nelle
zone di confine deil'Impero austro-ungarico, ma rappresentâ anche il risul-
tato di una vasta ricerca storico-giuridica. Per certi aspetti, anz\ va detto
che Ehrlich perviene ai suoi risultati sociologici innanzí tutto per via sto-
riografica: è la storia (la storia del diritto) alia base della sua sociologia giu-
ridica.
In effetti, la sua sociologia del diritto come n scien za pura>> è una sociolo-
gia storica, che impiega il materiale empirico esistente come banco di prova
di analisi storiche. Il presente deve servire a confermare i risultati della ri-
cerca storica. Ehrlich, come sottolineava già Sinzheimer 10, interpreta anche

7 M. Rehbinde r, Die Begründung der Rechtxoziologie, cit., p. 13.


8 R.\í.M. Dias, Jurisprudence,London, Butterworths, 19854, p. 426.
e E. Ehrlich, I
fondamenti, della sociologia del diritto, cit.' p. 3.
1c H. Sinzheimer, Eugen Ebrlich, in
Jüdische Klassileer der deutschen Rechtsuissenschaft,
Amsterdam, Menno Hertzberger & Co., 1938, pp. 249-25Ú "Ehrlich era consapevoÌe dei
fatto che 1a sua sociologia del diritto si riallaccia alia dottrina della Scuola storica del diritto,
secondo cui lo spirito del popolo è la fonte originaria del diritto. Questa dottrina, tuttavia, è
Storia, società, ragione /

la Scuola storica (Savigny, Puchta) come una sociologia: già i fondatori


"
della Scuola storica hanno portato \a scíenza giuridica sulla via della socio-
logia. Ciò che essi hanno inteso per storia del diritto non era molto diverso
da ciò che noi oggi chiamiamo sociologia. Storia e sociologia sono almeno
in parte scienze complementari: una buona parte del suo mâteriale la socio-
logia ia riceve dalla storia. Una esposizione sociologica del diritto su basi
storiche è una esposizione del diritto nel contesro sociale, di come il diritto
è risultato dalla evoluzione storica della società'11. E ancora:..Quando Sa-
vigny e Puchta parlano del nesso organico del diritto con l'essenza e il ca-
rattere del popolo o della nazíone, essi intendono per popolo o nazione (...)
la società. La società sono le classi, i ceti, le professioni, âttraverso il cui in-
flusso (...) economico o spirituaie è sorta la proposizione giuridica'12. È im-
portante tenere a mente questo dato - che dei resto si comprende se ricor-
diamo che Ehrlich erainnanzi tutto uno storico del diritto romano -, se vo-
gliamo capire la radice del rifiuto kelseniano della sociologia di Ehrlich, so-
pra tutto la radicale incomprensione che Kelsen mostrerà nei confronti del-
1'opera sociologica di Ehrlich. In effetti, ciò che si oppone nella conrrover-
sia tra Ehrlich e Kelsen sono due visioni dei mondo: la prima, quella del so-
ciologo, attento alla concreta esperienza umâna cosí come si manifesta sul
terreno della storia; la seconda, quella del normativista Kelsen, che si
chiude alla prospettiva storica per sviluppare una !g.ql?a giuridica pura-
_mente deduttiva'3. Storia e ragione sono cosí i due poli dialettici di una pole-
mica altrimenti incomprensibile. Storia e ragione delimitano allora anche
l'àmbito di due discipline: la sociologia del diritto e la filosofia del diritto.
La sociologia del diritto, scrive Ehrlich, si occupa del {iritto che è la filo-
" ",

stata da lui (...) trasformata e continuata. Egli ha trasposto la metafisica della dottrina storica
in quella sociologica. Egli ha integrato io spiritualismo dello "spirito dei popolo" con i
"fatti" da cui dipendono le rappresentazioni giuridiche. Accanto alia peculiarità nazionale
della coscienza giuridica, egli ha sottolineato 1a sua dipendenza daforze sociali universali".
11
E. Ehrlich, Soziologie des Rechts (1913/1914), ora in E. Ehrlich, Gesetz und lebendes
Recbt, cìt., p. 193 (trad. it., infra, pp. 50-51).
12
E. Ehrlich, Die richterlicbe Recbtsfindung auf Grund des Rechtssatzes (1917), in E. Ehr-
lich, Recht und Leben, cit., p. 21.2.
13 nL'opinione di Ehrlich
- obietta Kelsen nella sua critica - è chiaramente quelia, inge- i
nua, per la quale ogni scienza può procedere in maniera solo induttipa; egli sembra semplice- i
mente ignorare la possibilità di una conoscenza scientifica con metodo deduttioo,: H. Kel-.
sen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologle, in "Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpoli-
tik", 1915, trad. it.: Unafondazione della sociologia del diritto, infra, p.71. Sul deduttivismo
di Kelsen nella prima fase di sviluppo del suo pensiero cfr. A. Carrino, L'ordine delle norme.
Politica e diritto in Hans Keken, Napoli, Edizioni Scientifiche \taliane, 199A2.
10 Agostino Carrino

sofia del diritto, del diritto <<come deve esserer"a. La prima, allora, diventa
anche una sociologia delle idee e dei concetti giuridici e si pone il cómpito
di indagare qual è il ruolo e il posto delia stessa filosofia del diritto nell'àm-
bito del mutamento sociale. La filosofia del diritto si trasforma, quindi, in
fatto che può essere oggetto dell'analisi empirica (della sociologia del di-
ritto): "Se la filosofia del diritto ha realmente influito sulla formazione del
diritto, e ciò è accaduto di frequente, questo è un fatto sociale, cui il socio-
logo non può sottrarsi: egli deve osservarlo e indagarne le cause e gli ef-
fettio15. Da questo punto di vista, la sociologia del diritto di Ehrlich si di-
mostrâ, a mio avviso, attuale, se è vero che proprio di recente gli studi cri-
tici del diritto hanno messo in evidenza come la sociologia giuridica debba
avere a suo oggetto (tra I'altro) le idee giuridiche, come la sociologia del di-
ritto non possa limitarsi al cómpito (pure imprescindibile) di anahzzare em-
piricamente la realtà sociale contemporânea nei suoi vari àmbiti (sociologia
delie professioni ecc.), ma debba mettere alla prova sul presente una ricerca
di sociologia delie idee che necessariamente si fonda sulla ricerca storica. Ri-
cerca storica, studi storico-compârâtivi ed analisi empirica (critica) si fon-
dono - penso qui agli studi di Robert Gordon, di Roberto lJnger, di Mor-
ton Horwitz ed altri esponenti della sociologia giuridica 'criÍica' americana

1a
E. Ehrlich, Soziologie des Rechts, cit., p.179 (trad. it., infra, p.37). Ehrlich si riferisce
in particoiare alla teoria del diritto giusto di Stammler. Questo riferimento è di grande inte-
resse, perché mostra come Ehrlich non rifiutasse Ìa filosofia del diritto, ma fosse anzi anch'e-
gli influenzato dalla rinascita neokantiana di questa disciplina. Da questo punto di vista,
Ehrlich appare persino un neokantiano piú coerente di Kelsen, in quanto ha ben presente la
distinzione tra essere e dovere come una distinzione tra mondo dell'essere e mondo della lí
bertà. Mentre Kelsen confonde gli àmbiti metodici e oggettuali, applicando al mondo della
libenà un metodo soio apparentemente 'normativo', ma in realtà, in ultima analisi, causale
(perché influenzato e dipendente, sia pure a contrarirs, da1 metodo deÌ1e scienze naturali),
Ehrlich resta ne1la concezione kantiana del diritto come momento deÌ mondo umano deila
libertà, quindi sottratt o ab origine ad ogni pura descrizione causalistica. La filosofia del di-
ritto è scienza dello spirito in senso autentico; non ostante tutto, Ehrlich prende il Sollen pií
sul serio di quanto non faccia Kelsen e mostra di conoscere Ìa distinzione simmeliana tra i
due significati de1 concetto di norma: uNorma ha il duplice significato: una volta, di ciò che
accade universalmente, genericamente, un'altra di ciò che deve (sol[) accadere, anche se forse
non accade' (G. Simmel, Einleitung in die Moralo.pissenschaften. Eine Kritik der ethischen
Grundbegrffi 11892/931, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1989, p.77).Dt qui 1a tesi ehrlichiana,
per la quale il diritto rivela un doppio ordinamento; come ha osservato H. Sinzheimer, Jüdì-
sche Klassìker, cit., p. 234,l'un ordinamento . contiene le norme che sono destinate alla deci-
sione di controversie, 1'altro le norme secondo 1e quali I'agire umano effettivamente si com-
pie. Si tratta di una distinzione fondamentale. Ehrlich chiama le norme dei primo ordina-
mento norme di decisione, quelle dell'altro norme di organizzaztone. Quelle sono le "pro-
posizioni giuridiche", queste il "diritto sociale" ".
15E.Ehrlich, SoziologiedesRechts,cit.,pp. 179-ftA(trad.it., infra,pp.37-38).
Storia, società, ragione 11

(i cosí derti Critical Legal Studies)'6 - in una dottrina che proprio perciò di-
venta feconda anche dal punto di vista pratico.
Naturalmente, il rapporto tra sociologia del diritto e filosofia del diritto
è anche un ÍappoÍto di netta distinzione; anzi, proprio la precisa consape-
volezza che analisi empirica e discorso di valore vanno distinti consente di
impiantare una sociologia del diritto come sociologia della filosofia del di-
ritto (o delle idee giuridiche). Il problema di come il diritto deve essere ri-
cade
"al di fuori del campo della sociologia, in quanto questo non può tt.

essere descritto secondo un metodo scientifico né essere dimostrato "

3. - Ma qual è il rapporto tra la sociologia della filosofia del diritto e la


sociologia deli'idea di giustizia, propria di Kelsen in una fase successiva alla
sua polemica con Ehrlich e messa in rilievo, in ltalia, da Renato Treves18?
Le due analisi non devono essere confuse; non è questa la sede per spiegare
in dettaglio cosa intende Treves con l'espressione " sociologia dell'idea di
giustizia" , ma indubbiamente in Kelsen, cosí come interpretato da Treves,
si tratta di una sociologia della soggettività, cioè di una sociologia delle rap'
presentazionl che gli esseri umani si fanno, di volta in volta, della giustizia.
Questo tipo di sociologia non si identifica direttamente con la sociologia
delle idee giuridiche cui ho fatto riferimento sopÍa, anche se quest'ultima
può, in unâ sua dlrezlone, coincidere con la sociologia dell'idea di giustizia
kelseniano-trevesiana. Il riferimento da me fatto va piú in una direzione
strutturalistica (se è ancora possibile usare questo termine) che meramente , 7 i
soggettivistica. Il problema è di analizzare empiricamente (ed una sociolo- ll I .
gia che non faccia uso di una metodologia empirica non potrebbe essere il
tale) la strutturâ profonda delle idee giuridiche, superando la.diçglgtsi-ryg;
"-
Jero-marxista tra struttura e sovrastruttura. E esattamente ciò che hanno
fatto (o stanno tentândo di fàre) i Critici americani del diritto, i quali col-
gono nelle idee giuridiche delle potenti forze sociali oggettive al lavoro
nella struttura storica della società capitalistica.
Non è se vi sono nella sua so-
però questa la posizione di Ehrlich, anche
ciologia alcune idee che possono essere considerate come precorritrici della

16
Cfr. A. Carrino, Storicism,o e sociologia nella critica del diritto,Introduzione a R.Sí. .A l"/r,
\ ' ç_
Gordon, Storie critiche del /i ritto. Napoli, Edizioni Scientifiche ltaliane. 1992, pp.7 ss., non- '
ché la lettËãTfr i,ri .itrta e la silloge, a cura di A. Carrino. su La sinìstra giuridica amerì-
cana. Critical Legal Studies, in "Democrazia e diritto", D9A,5/6.
li E. Ehrlich, Soziologie des Recbts, ctt., p. 180 (trad. it., infra, pp. 37'38).
18 Cfr. Renato Treves, Sociologia del ãiritto e sociologia dell'idea di giustizia in Kelsen

(1981), ora in H. Kelsen, R. Treves, loy117alisrryo glwridico e realtà_sociale, a cura di S.L. Paul-
e/,.,r'fr'
son, Napoli, Edizioni Scientifiche ltaliane, 1.992, pp. 161-t77.
T2 Agostino Carrino

impostazione dei Critici americani (non è un caso, infatti, che alla base
della sociologia critica ciel diritto in America vi sia un movimenro come il
realismo giurjdico, che a sua volta deve molto alla scuola del diritto libero,
di cui cui Ehrlich fu tra i fondatori e principali esponentile). In modo parti-
colare, l'idea che Ehrlich ha delia società da cui sorge il diritto è un'idea
processuale (storica), che intende spiegare non solo il "diritto vivente", ov-
vero la società con le sue proprie norme giuridiche, ma anche quella parti-
-***:'*#;olare forma del diritto .h. i h "p{9p9;i4o-l_9-$,vridiça". Ehrlich ,ro., ,o-
stiene, infatti, che la "proposizione gìuiidiõáu-non sia diritto, ma solo che si
tra;tta> qui, di una forma particolare dei diritto, sorta urelativamente tardio
per scopi del tutto determinati e in conseguenza dt un particoiare processo
l' p:r '.{.'r sociale20. Essa è legata, in modo particolaie, alla elaboiazione di dìritto da
parte deigiuristi e successivamente allacreazione di diritto daparte dei"giu-
.. dici, Lo Siato può creare diritto2', ma non crea tutto il diritto, bensí iãio
-' n,
' ; quèlia parte che viene per I'appunto espressa in " proposizioni giuridi-
che"22. Ciò avviene specificamente in età moderna, appunto con la nascita

1e
Cfr., E. Ehrlich, Über Lücken im Rechte (1888), Freie Rechtsfi.ndung wndfreie Rechtxois-
, senschaft, (1903), ora ínId., Recht und Leben, cit., pp. 80-169 e pp. I7O-2A2. Sul movimento
I' -
giusliberista si veda, oltre all'ormai classico L. Lombardi, Sagio sul diritto giurisprudenziale,
Milano, Giuffrè, 1975, cap.III, I'utile eìposizione storica di K. Rìebsc^hlager, Die
Freirechtsbeuegung. Zur Ennoicklung einer soziologischen Rechtsschule, Berlin, Duncker &
Humblot, 1968 (su Ehrlich, cfr. pp. 33 ss.). Ha osservato Nu8baum che Ehrlich deve essere
considerato
"un anello di congiunzione' tra il reali,.mo giuridico americano e il movimento
del diritto libero tedesco: A. Nu8baum, Die Rïõltístaìsìcliëiforschung (1955), ora inld., Die
Reiãtsíatsalchâìforscbung, cit., p. 62.Riconosce una certa dip.rrd.rrzrãàl reaiismo americano
verso Ehrlich K. Llewellyn, Wat Price Contract! Án Essay ín Perspectizte,ín"YaIe LawJour-
na1", vol. 40 (1931), p.706, dove si legge: oThis whole paper buiids on every point on Ehr-
lich, as any such paper must
t,r -i i '.
- 20
E. Ehrlich , Soziologie des Recbts, cit., p. 180 (trad. it., infra, p. 3B).
" A torto, quindi, molti credono oggi che tutto il diritto venga creato dallo Staro con
i le sue leggi. La gran parte del diritto nasce dirrcttamente nell4 società come ordinamento in-
..+ terno dei rapporti sociali: del matrimonio, della f"Á;giir, delle corporazioìi del porr.rrà.
dèi contratti, della successione: questa parte del diritto non è maiìtata ridotta a proposi-
zione giuridica": E. Ehrlich, Dl e Soziologie des Recltts, cit., p. 245 (trad. it., infra, p. 57).
22
Una posizione anaÌoga è quella di Erich Kaufmann: . La maggior parte di noi non rie-
sce a capire quânto poco, anche nei campi del diritto codificato, le nosrre decisioni giuridi-
che sono tratte dalle proposizioni giuridiche scritte e formuiate esplicitamente dai iegisla-
tore. Noi traiamo il piú e il meglio, molte volte ciò che è veramente decisivo, non dalle pro-
posizioni giuridiche scritte, ma lo deduciamo direttamente dai principi di giustizia rilevanti
per Ì'àmbito giuridico, dall'essenza degli istituü, dai concetti diìegirtimitàiropri dell'epoca
e della comunità nella quale viviamo n (8. Kaufman n, Die GLeichheit oor dem Gesetz im Sinne
des Art, 109 der Reicbsverfasswng, in "Verôffentiichungen der Vereinigung der Deutschen
Staatsrechtslehrer", Heft 3, Berlin und Leipzig,'líalter de Gruyter, 1927,p.20 (trad. it. in
Storia, società, ragione 13

dello-StalqJ Lo srato produce dirirto quando con i suoi mezzi di coazione


- in definitiva sempre militari - crea istituzioni e dà loro una regolazione
giuridica"2r. Il diritto, per Ehrlich, cosriruisce sí una-uglÀ(ma non una
unità di_proposizioni giuridiche. L: proposizioni giüfrãiãËe Íormano una
unità solo uçr
*,y!-r14..Ìvlv nel uuILçrL(r
contesro utrua
della JUULsLa
società rÌcua op.rano, ro. ura
nella quale operano>--, qui nol
Giã qul pos:--
noi pos_
siamo cogliere il nòcciolo della controrr.rii" tra i(elsen e Ehrlich, cioè la se- íe.Ì.:;rr II

3arazíone tra Stato e diritto in Ehrlich e la loro identificazione in KèL-_-l Di,.J'.


-sen. se stato e diritto sono la sressa cosâ, è evidente che lo stato non può |

- *"ì-'ptodurre' diritto come entità differente da se sresso: lo Stato è il di-


ritto, il complesso delle norme che regolano iÌ comporrâmenro dei sudditi
o dei cittadini. In altri termini, (eÌsen coglie la radicale novità dello Stato
moderno, che soppianta - sia pure gradualmente - ogni forma di diritto che
nòn sia riconducibile allo Srato sresso, ogni diritto cg;g$Hdin3fig e anche
ogni diritto dei$l*l$i; Cosí il.problema d.llr r.p"ãri*.:ãï"tïàr. . do-
vere appare, se si approfondisce la posizione complessiva di Kelsen, anche il
risultato teorico dell'analisi di un processo srorico, un punto, questo, di re-
gola tralasciato dagli interpreti di Kelsen. In effetti, le premesse della critica
kelseniana a Ehrlich'5 sono srare già poste nel primo libro dei suoi Haupt-
probleme, dove si legge:
"al rempo del dominio del diritto consuetudinaiio
la questione cosa è di diritto, cosa deve accadere in un caso concrero, si
identificava, per lo meno materialmente, con la questione relativa a che
çgsa accadeva di regola, a che che cosa veniva effettivamente fatto. Poiché
per il diritto - come per la morale - non c'era una determinazione ogget-
tiva di ciò che doveva essere, il giurista, cioè colui che aveva il cómpito ãi ri-
solvere*le quèslioni giuridiche"o di infliggere le conseguenze deli'illecito, ü
doveva necessariamente tenere il suo sguardo sempre fisio all'q-$qjEi,u_ti tË
vale a dire a ciò che nel suo tempo soleva essere realmente fatio óo*ã ai-

appendice a E. Kaufmann , Critica detta fitosofia neokantìana del diritto,a cura di A. Carrino,
Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1992, p.93).
23
E. Ehrlich, Die Soziologie des Recbts, ctt., p. 246 (trad. ir., infra, p. 58).
2a
E. Ehrlich, Die juristische Logik., cit., p. \46.
2s
Kelsen, a dire i1 vero, non fu I'unico a criticare l'opera piú nota di Ehrlich. Al suo ap-
parire, nel 1913,Ia Grundlegung der Soziologie des Rechts fu criticamente recensira anche ãa
M. Salomon, in "Zeitschrift für Sozialwissenschaft", 1915, p.339. ulteriori critiche sono
leggibili in J. Binder, RechtEhilosopbie (1925), reprint Aalen, Scientia verlag, 1967, pp.998-
1009; V. Kraft, Vorfragen der Recbtssoziologie, in "Zeitschrift für vergleichende Rechtswis-
senschaft", vol. 45 (1930), pp.35 ss. e poi nei recensori deÌla traduzione americana della
Grundlegung: Simpson, in "Harvard Law Review", vol. 51 (1938), pp. ll28 ss.; Ginsberg, in
"Modern Law Review", vol. | (1937), pp. 169 ss.; Kidd, in "Columbia Law Review", vóI. 2
(1937), p. 120; G. Husserl, in "University of Chicago Law Review", vol. 5 (1938), pp. 330
ss.; Neumann, in "AmericanJournal of Sociology", vol.43 (1937),pp. 351 ss.
1,4 Agostino Carnno

ritto o accadeyà da tempo immemorabile come tale, cosí come faceva il


grâmmatico per quanto riguarda l'uso linguistico. Il nesso tra diritto vi-
[.nt. - cioè quel diritto che era stâto postulato giuridicamente nel mo-
menro presenre e per il futuro prossimo - e sviluppo storico del diritto -
vale a dire ciò che da lungo tempo era di fatto consuetudine giuridica - era
cosí stretto che non vi fu alcun bisogno di una separazione della rlcerca.sto-,
rica del diritto dalla considrrazíoíe dogmatica-del djritto.,,dj ïna distin-
zìcine tra i metodi delle due discipline -ã.llipìià", Ëspiicatirra, e della se-
condâ, ngrmativâ -; la considerazione storica del diriitó iispondeva anche
alle esigeãZe della dogmatica, anche se solo questâ considerazione dava però
,rna .isposta soddisfacente alla questione dogmatica di cosa è di diritto "'u.

4. - Ehrlich distingue tre ripi di diritto: il 4itr.q_ soci4le primario, il di-


.i -: ritto secondario dei gìuristi . il dirirro secondffi dello Stato. Ii diritto so-
ciale, fondato sulloìviluppo sociale, contiene i preõetii giúriúci rilevanti e
t. fondamentali per il compoftamento degli esseri umani e sggge- autonoma-
\i
'. mente dai fatti del diritio" (uso, dominio, possesso, dichrarazione di vo-
-lontà)
J
co-e nôróa di azione che srrutura il gruppo sociale. La possibilità
della violazione deli'ordinamento prim-ari,o= di"-pac. porta ad esistenza un
ordìne funzionalm".ttã diff.t.trte dal diritto sociale prima4io, cioè il diritto i
dei giuristi. Questo consiste essenzialmente di norme dl décjqqne28 indiriz-
' zatiaitribunìli (il tribunale è in Ehrlich og"i
rïËïããïno""m;iamente
, ,)'!"

'/u ,i Ê
i,"r..,"tr
il tribunale st?!a-lq)r Esso non serve printari?Tente alla l9y,y4V"ioi9.4ella.
vita dei gr"ppïsb,ciali, ma alla loro sqJvagualdia.ll diritto statale, il ierzo
áiíÉÉo di precetti giuridici, "deriva õlLtsútó. ma non ranro per la forma,

26 H. Kelsen, Hauptprobleme der Sta,atsrecbtslebre entuickeh aus der Leltre rom Recltts'

satze,Tibingen, Mohi, lltt 12. ed., I923),p. 33 (trad. it. a cura di A. Carrino: Problemifon-
damentaLi diLla dottrina del diritto pubblico, Libro I, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane,
1991, p.63). Cfr. suì punto U. Rein, Rechtssoziologie gegen Rechtspositiotismus. Die Kontro'
orcrse )uischen Eugen-Ehilich und Hans Kelsen 1915,/16, in S.L. Paulson, R.
rvalter (hrsg.),
fJntersuchungen iur Reinen Rechtslebre, Schriftenreihe des Hans Kelsen-Institut, Bd. 11,
'Sflien, Manz, 1986, p. 103.
27
Sul concetto ã.i i;fttdçldirtf.o in Ehrlich cfr. H. Rottleuthner, Rechtstheorie und Re-
f t-Tii.. 1l'..tt , chtssoziologie,lgSl, pp.'ìãïs. (trad. it. óiE.Zaccaria, Teoria del diritto e sociologia del di'
i] ' ,'"\' j ritto,BoIogna,Il Mulino, 1983, pp. 133 ss.).
,t L" q9,rf"g,4t sociali, in primo luogo,
dç.!r_iqle, scrive Ehrlich, è, come tutte le norme
,,

u.r, 1o.-ïdi[ rgi.ã,io;1" dìfferenza, però, che essa è diretta soltanto ai tribunali. Infatti,
il-.ãõln p.r--"Júea, la norma di decisione non è unfregola di..tt" agli uomini che agi-
scono nel1a vita sociale, ma agli uomini che giudicano coloro che agiscono. In questo senso,
essa è una norma giuridica, ma di tipo speciale, diversa dalle norme giuridiche che conten-
gono rgSole generãli d9!]lagirç": E. Ehrlich, I fondamenti della sociologia del diritto, cir.,
p. 151.

h-rtltrr,
Storia, società, ragione 15

quanto per il contenuto: esso è un diritto che è sorto unicamente âttrayerso


lo stato e che non potrebbe esisrere senza lo stato, quale che sia la forma in
cui esso sorge > 2n. E in definitiva I'ordinamento coercitivo dello Stato, che si
f manifestr glggy?q!"rio rtrtql
".19'ú!g
l g:gee"'h
di intervento" (Eingrffinormen) e che nói oggi chiameremmo ttoiãffi
mlnlstratlve.
Questi tre complessi di norme si rrovano tra di loro in un processo di
scambio e formano nel loro insieme il .:dlftggy-lyg*=ç.,>, che, nella defini
zione di Rehbinder, costituisce
"un diriiõïõïüIe-ãTüï livello superiore,
cioè influenzato dalla reazione al diritto dei giuristi e al diritto stitale'ro.
Questa concezione del diritto vivenre merira di essere approfondita in rap-
porto alla coàcezione di Roscoe Pound della
"law in actionrr3l; non è man-
cato, infatti, chi ha visto nella teoria di Ehrlich un pendant della do6rina di
"Pound - ha scritto per esempio Zeigert - diffuse f idea di una
Pound":
possibile "giurisprudenza sociologtca" e il libro di Ehrlich non porevâ non
provare che egli pensâva lungo esattamente le stesse lineerrrr. E ancora:
"Ehrlich individua la via per l'ingegneria sociale di Pound (...) Il retroterra
ideologico di Ehrlich e il suo spirito ottimistico per quanro rrguarda gli au-
spici della moderna scienza giuridica sono esamamenre quelli propri di
Pound nei suoi scritti'r3a. Ma persino negli strumenti concettuali, secondo
Zeigert, Ehrlich e Pound condividevano posizioni simili: n La famosa di- r

7 stínzione tra il "law in books" e il "law in action" corrisponde alla coppia di r I


/ opposti ehrlichiana "Recbtssatz" (proposizione giuridica) e "Recbtsleben" 'gi
t"' frt9a-dsldiqt-to"),,-". ;\"'\:"'\ \" r
'' .Questa equazione tra Pound e Ehrlich è stata fortemente criticata da Da- i
vid Nelken, la cui critica merita di essere segnalata. Nelken interpreta la po- ì

sizione di Pound come un tentativo di definire il diritto in termini di .con-

2e
E. Ehrlich, I fondamenti della sociologìa del diritto, crt., p. 1,69.
30
M. Rehbind er, Die Begründung der Rechtssoziologie, cit., p. 64.
31 R. Pound,
Larp in Books and Laut in Áction, in " American Law Review", vol. 44
(1910),pp.12ss.
12
Cfr., in particolare, K. Zetgert, The Sociology behind Eugene Ehdbh\ Sociology of Lau,
in " Int. Journai of Sociology of Law", vol.7 (1979), pp.225 ss. Cfr. anche J. O'Day, Ehrli.
ch\ living latu Revisited - Further Vindication for a Prophet Witbouth Honor, in "Case rüe-
stern Law Review", vo1. 18 (1966), pp.21.A ss.. Per una critica delle analogie tra Pound e Ehr-
lich, cfr., invece, D. Nelken, Laut in action or lioing lau? Back to the beginning in sociology of
lau,ìn" Legal Studies" ,vol.4 (1984),pp. 152 ss.
33
K. Zweigert, op, cit,, p. 231.
3a K. Zweigert,op.
cit.,p.233.
35 K. Zweigert
, op. cit., p. 233.
l6 Agostino Carrino

trollo sociale" adeguato alle modificaziom sociali intervenute nel tessuto


della società moderna e ciò sulla base di una concezione epistemologica
pragmatistica. Pound considerava il diritto in termini di .,scopoo, appog-
giandosi sia sulla teoria di Jhering sia sulle nuove concezioni sociologiche
-aúèricane
(Ross, Small e Ward): nIl diritto era considerato come uno srru-
mento che poteva essere usato per":gql_v.gle prgbtemi_gqçiAli (..) come un
metodo di "controllo sociale". La ffiõiiã iirãirstriïJãle ãimensioni sem-
dÍã piú ámpie*dãlleãffiã+ano portato ad un rapido mlrrâmenro socìale e
ad una disorgantzzazi.one della società; il deciino dei conuolli basãiì sui
gruppi primari e sulle tradizioni religiose âvevano portâto ad un vuoto che
doveva essere riempito dal diritto. I1 diritto serviva come uno strumento di
ingegneria sociale nel senso che esso potevâ aiutare a prevenire e risolvere i
k conflitti sociali con il minor sBreco e la maggiore efficacia. Con questi scopi
in mente, era essenziale definire il diritto in termini di efÍjqçia"36. In Ehr-
lich, al contrario, secondo Nelken, il diritto, piú che urio strumento di in-
gegneria sociale, era visto come un ruulralo:de_i processi sociali e del muta-
-frãnro sociale, peldendo, ir, ,rl -od ggiungo io -, quella ai-."tion.
normativâ (sia purã correma >) che non può essere persa di vista da nessuna
.- "
considerazione dèl diritto, nemúêno {â quella sociologica,'. Ll*d:uitto_di-
ì"ìt"u" .grí un'âspetto deíla',rita ..ono*iç-4-ç- pocialer "õi.rro iftd.iti- i-
ygq!.'; ,ia,rano le iempre attive relaziô"i ai dominio, possesso .otrìïrÈìà
Iè'müievoli esigen?e della produzione e dei consumo collettivi." Erano que-"
ste relazioni che creavano le relazioni giuridiche di possesso, proprietà, ere-
dità, contratti e diritto di famiglia. Dovunque Ehrlich insisteva sulla impor-
tanza delle forze sociali e degli sv=ilgppi
_ ^ _
soçrjli come f influsso principale sul
"drntto vrvente" m râppoÍto- aile
É. l' ' t, .
mere imposizioni legislative e giurisdizio-
nali,'3s. Detto in aitri termini, la posizione di Ehrlich è quella propria di
una socioiogia del diritto (non ostante la sua posizione puramenre scientifi-
co-teoretica, non vi è dubbio che Ehrlich fu uno dei primi esempi di socio-
logo 'sul campo', indagatore deila"_concreta realtà giuridica con metodolo-
gie empiriche), mentre Pound è dentro una visionã sociologica a.ïiã];"ri
sprudenza, dèntro, appunto, una giwrisprudenza sociologica. Ehrlich vuole
una sociologia del diritto come scienza (pura>; Pound vuole riflettere so-
ciologicamente sul diritto al fine di intervenire praticamente e decisional-
mente sulla configurazione complessiva dell'attività del legislativo adeguata
ai r,rutamenti sociali intervenuti nella struttura socio-economica tra Otto e
Novecento. La definizione delle noÍme giuridiche come strumentali a fini
16
D. Nelken, op. cit., pp. 161.-162.
rz Cfr. V. Ferrari, Funzioni del diritto,7991.3, pp. 35-67
r8 D. Nelken, op. cit.,p. 162.
Storia, società, ragione T7

determinati socialment.e.lon -{=gnde_r_?gi,gnç"{el!q {imgnqr,q{E propriamente


sociJè delle nor4g sle5lg, del loro .rrãr" al mòaeïli dì .o-por-
tâmento socialmèntê''iilevanti. Per Pound, "rpr"ssione
norme giuridiche sono quelle
'sostenute' dallo Stato, mentre per Ehrlich le norme hanno una loro 'vita'
autonoma, che non può essere ricondotta alla volontà dello Stato. D'altra
parte, le idee di Pound sono ancora impregnate di individualismo metodo-
logico e di una visione liberale delia società e dello Stato, mentre Ehrlich
sembraattribuireun'p-1usy4.lpry-gr,:bcgqgg$àrispettoalmeroaggregâto
di individui, alla organizzazione e ai rapporti sociali 'naturali': ,,L'organiz-
zazione è la regola che assegna ad ogni individuo la sua posizione e la sua
funzioneo. La concezione di Ehrlich è in qualche modo sempre unâ conce-
zione che privilegia la fisiologia del diritto, cioè il c-o..lspa_rlagento effemivd\
.e p4-çifico all'interno di un gruppo,s.o*c11]e; il diritto vivente noì a ïã*c<im-
petizione con le proposizioni giuridiche del diritto formale, ma l'u.no e l'al-
tro segnalano *d.-u.s__itadi diversi della realtà giuridica e non per questo l'uno
deve adeguarsi all'altro, come accade invece nella visione promozionale di
Pound. Norme di decisione e diritto vivente, osserva a questo proposito
Nelken, <<non erano necessariamente in competizione, perché essi trova-
vano applicazione a differenti*cqndizioni. La necessità di ;r-g{eç="dl{9çi-
=-*ü.q-ns" sorge solo in casi { dispute è di conflitti, mentre il "diritto vivente" {-.
prevale in circostanze norÀãli;;'". ,

5. - L'interesse di Ehrlich per la 'fçidegir del diritto', per le teplarità


sociali di contro ai fenomeni patologici
-s
della cosí dettajevi4nza e della con-
* gu*õ- applicazio,ne della- aq3iqáe appar e chi aramentà, i" o,
"*ffiffit
nella critica di Ehrlich all'idea secondo cui il diritto si componga di propo-
I

sizioni giuiia;.n. (Recbtssàtze). oLa Lex Salica Francorr*)n.lL ruË innu-


merevoli previsioni, conteneva tutte le proposizioni giuridiche esistenti
presso i Franchi Sali. Se però confrontiamo ciò che Brunner, nella sua sto-
ria giuridica, dice sul diritto dei Franchi, troviamo che di questo solo una
piccolissima parte è stata tratta dalla Lex Salica:la piú gran parte riposa su
indicazioni in opere storiche, documenti ed altre fonti. Solo una piccolis-
sima parte, quindi, del diritto dei Franchi era racchiuso in proposizioni giu-
ridiche"a0. E cosí anche, dice altrove Ehrlich, se vogliamo conoscere la'co-
stituzione' del nostro diritto agrario,le proposizioni giuridiche 'positive'
non sono sufficienti: essi ci presentano un diritto agrario dai contorni va-
ghi, nebulosi, indeterminati: <chi vuole imparare a conoscere la reale costi-

3e
D. Nelken, op. cit., p. 167.
40
E. Ehrlich, Die Soziologie des Recltts, cir., p. 243 (trad. it., ìnfra, p. 55).
18 Agostino Carrino

tuzione agraria, deve necessariamenre studiare i-reppg4rgff"ttivi che scatu-


\r-\ riscono da conrrami, divisioni di eredità .""õúãi"i";',. tt funziona_
mento ordinato e regolare dell'organismo" sociale,- concreto,- pare dire
!l
Ehrlich,'vi.rr. ,.-prJprima dell'asïrrr,o, Lo stató è piri ,"ri.o del diiitto
"
i statale, ie propos.izioni giuridiche del diritto -r,rirnonirle e familiare pre-
{suppongono l'esisrenza del matrimonio e della famiglia. Le proposizioni
lgiuridiche che regolano il possesso non si sarebbero po"r,rr" ,,,ilrrpp"r" ,"rr2
un ceÍto ordinamento del possesso, né quelle relativè ai cont.attì prima che
i contratti corrispondenti fossero stati conclusi; gli esseri umani hãnno rice-
vuto Per secoli patrimoni, prima che le regole delle successioni venissero
formulateno2. Lo sviluppo di questi vari ãrdinamenri .riposa sul movi-
i1
mento inrerno della società ed è essenzialmente indipendente dallo Sta-
ì
I tOnO'. .-- +:.4*ê.
t
f Dà questa sottoiineatura della centralità del 'concreto' rispetto all"a-
Í stratto' scaturisce una tematica che merita di essere approfonãita, quella
della 'costituzione', della verfassung. Le proposizioni giuridiche dei codici
non restituiscono mai la 'costituzione' di un rapporto giuridico, di un de-
terminato àmbito vitale del diritto. Cos'è allora, in gh.ücn, 'cosriruzione,?
Per costituzione credo si debba intendere una dimensione reale, effettiva,
pre-esistenre ad ogni posizione convenzionalista del diritto e, nella sua
strutturâ, ordìnata. Se approfondiãnãii rema, porremmo arrivare facil-
Ì
mente alla conclusione che la sociologi" ...rr*oni.isricaooo del diritto di
\!t Ehrlich presenra norevoli somiglianze-con la ío.i9*kìãa*rqa itçrvria {ran-
5

l
cese, dei Maistre e dei Bonald, bãnché Sinzheime ffpi.f"rito uedere in
Stahl uno degli antecedenti filosofici di Ehrlich. Anche Lei teocratici della
contro-rivoluzione, infatti, la costituzione è qualcosa di 'esistenziale,, indi-
pendente da ogni momenro convenzionale e perciò scritro. Legittimità e
scritrura, anzi, si conrrappongono. Il problemâ della lpgirrimità in Ehrlich
non è mai stato studiaro, ma .rro -.iit", a mio ,uuiõff,o-fiò u' cenno,
perché può riportarci facilmente ad un discorso a me caro, quello del rap-
porto tra-diritto (e/o Stato) e concezioni deÌ mondo. Cerramente, Ehrlich
\ l--1fu+ .--
sa õ=e n6
-i-
LrLa ?p+-.arir:ç, i n u nã p Í o Gi tìïa-ãi-Ìiiiê
-
u n p e n s ar or e c o n s e rvâ-
tore: ii richiamo alla costituzione 'esistenziale' di un deìérmiÃato rapporto
giuridico essere, per analogia, esreso a ruto I'ordinamento giúìdi.o.
_può
Ed è l'ordinâmenro giuridico del gruppo sociale che appare allorã fondato

ila2 ! !]r.li.1r, Soziologie des Rechts, cit., p. 184 (trad. ft., infra, p. 42).
E. Ehrlich, Die Soziologìe des Rechts, cít., p.248 (rrad. ii., irta,pp. 59-60).
ar E.Ehrlich, Die juristische Logik, cit., p. 81..
aa
Di teoria politica armonicistica in Ehrlich parla A. Febbrajo, Presenï.azione, cit.,
pp. XLII ss.
ii
. Storia, società, ragione L9
i
I
'esistenzialmente' su unâ costituzione non scritta, ma vivente nella effettiva
:

regolazione (fr&flW) dei rapporti del gruppo e dei gruppi che formano -
poi la società. Per EJrïlich, come ha osservaro Binder, uil diritto non è per- .r e-
ã1
1

c10 coercizione,
coerclz bensí "ordine" ua5. La regolazione è socìólo$camèïG ln
t -:+-"+_*'*_.,,
queíiõïiriio,Tèìistenlâ sìéssa della società o del gruppo sociale, che non di- i' ,, -,,
r' . r
giudizialmente irrogate o co- /' t'
----,
pende, 1 quindi,
:,r: dalla
l rr pena o dalla
r rr esecuzione ; \,t rJ
Ì

munque dalla minaccia della sanzione:


"Per la verità si considera di regola
la coazione come essenziale al diritto; ciò, però, riposa su una confusione.
Non si dànno in generale regole sociali senza una certa coercizione, cioè
senza I'idea che I'osservanzaèlegata ad un vantaggio, l'inosservanza adun
danno. La llo,rale, i co9-t_upi, l'educazigne pie{ dl guesf idea qg4to iJ \_-
log_o
diritto. Q;ãdò afp arla di çoaztege glqri4iiJ sl ntènde1t ripò di õazione
-&-ã"è peculiare alla norma-'ffiãÏõffizione penal" . d.ll'.r..uzione,
principalmente quella statale. Questa, però, manca dei tutto al diritto per
lunghi periodi di sviluppo e viene anche oggi sopravalutata nella sua impor-
tanzarra6. Nessuna legge contro l'usura, osserva ancora Ehrlich, impedisce il
fiorire dell'usura, se ve ne sono le condizionia', condizioni che provengono ,
direttamente dalla struttura del gruppo, dalla 'costituzione' del gruppo. Lr
ï ., _ iL
, plppglz_Lo4e gigri{lca è in Ehrlich qualcosa di simile alla costituzione | 'i f '
diit"ï.-s[Siaïrmó&rnicom'èvistadaeliscrittorireazionariffi'i
.
rr '€s$É8""; . ' i
fêïãZro*ne rispetto alla costituzione non scritta che vive rËÌlã rãltà concreta !
del gruppo o del popolo JlAailyggvrebbe detto: della nazione). Il diritto I
non dipende, quindi, dallfr saníoneirche caratterizza la proposizione giuri- Ì
dica (non a caso Kelsen, cÏLèËïãTeãrico del dtftgq=Qprlerllg.ne fa un ele-
mento centrale della sua definizione di norma giuridica come giudizio ipo-
tetico), ma può persino farne a meno. Se si abolissero le leggi a difesa della
proprietà, dice Ehrlich, non per questo le violazioni della proprietà sareb-
bero maggiori di quelle che attualmente vengono poste in essere.
Idee di questo genere vivono, sia pure sotto altra forma, in tutte quelle
teorie sociologiche che sostengono una regolazione giuridica 'senza pene'
(teorie abolizioniste) o un diritto penale 'minimo' e che presuppongono la
possibilità di un diritto che non faccia perno sul momento sanzionatorioas.
a5
J. Binder, Phìlosophie des Rechts, cit., p. 1001. Per Ehrlich, scrive ancora Binder, iaì,
p.10A2, odiritto valido è solo il diritto che viene osservato realmente nella vita della co-
munitàu.
a6 E. Ehrlich, Soziologie des Rechts,
cit., p. 185 (trad. it., infra, p. 43).
a7 E. Ehriich, Soziologie des Recltts,
crt., p. 186 (trad. it., infra, pp. $-aa).
a8
Il riferimento potrebbe essere ampliato in rapporto alle teorie di Petrazycki e di Soro-
kin, che distinguono tra diritto e morale nell'àmbito dell'etica: il diritto come un fenomeno
avente un *!tr-gg_-s!rco minimo; la morale come - owiamente - fenomeno che oltr-epassa
:sgeierElyeEgõï:P:_".11-1.n'.
Agosrino Carrino

l' :r;risra, per Ehrlich, non è ranro un funzionario dello Stato, di uno stato
':a.o politico' che
si sovrappone alla società, quanto, piutrosto, (un_organo
-=-> cieÌla società,,0n, sorr-opost_o,_ alle pressioni e agli influssi della ,õõiétã in
qìânio taiè. cosí iügiud-ice,iarr.hà qrr"rdo si ciede vincolato a derivare le
sue decisioni dalle prõ!ffiZíoni giuridiche esistenti (per usare la terminolo-
1 gia di Ehrlich), in realtà trae le sue norme di decisione sempre da se sresso e
a; I ciò significa che anche il giudice, in ultima istanza e anche nelle società
I complesse e srarualisriche, t!-ov3 da_s-é-1e_:pr.oprje decisioni50, decide, in ul-
tima istanza, s:mpfe sulla base di un interscambio òôn Ëïoclétà, dalla quale
'trae elementi di valutazione e alla cui pressione normativa soggiace. Anche
quando ci si trova in presenza di sis,temi giur,idrci"-chilrd, q.ritrdi, il mo-
mento della decisione significa un'áprÍtura alla sociëïãffi ingresso di ele-
menri propriamente sociali nel sistema giuridico.
Questa posizione di Ehrlich, pur essendo criticata da Kelsen, non diffe-
1:

risce, in ultima analisi, dalla stessa posizione di Kelsen, quando quesri, nella
sua teoria dell'interpretazione, riconosce al giudice una funzione di crea-
zione normativa. Ànche il sistema kelseniaio del diritto, sisrema cerra-
mente úiu1o dal punto di vista della conoscenza giuridica, si apre ai fatti
produttivi di diritio sia dal lato della trãi-" fondaãentat. rh ah lato del-
I'attività del giudice5l, in maniera non dissimiie da quanto avviene nella de-
scrizione sociologica di Ehrlich. Ma menrre in Keisãn la decisione giudizia-
ria appare in qualche modo purâmenre nichilistica, Ehrlich si pone sociolo-
gicamente il problema dell'interpretazione come ricerca di un senso non
puramente 'logico', ma srorico. Il giudice decide - Ehrlich è un giusliberista
classico - in un contesro sociale di cui è org4no52 ed ogni inteipretazione
della legge è sempre una interpretazione dèÌlã situazion.io*pl"sìa in cui la
legge è sorta..,Ogni interpretazione scientifica, l'sociologica", è [...] sto-
ricâu ", nel senso che essa non può limitarsi ad indagare il 'ãiscorso' del par-
lante, ma deve scendere ed allargarsi alle condizioni economiche, alle lãtte

ae
E- EhrÌich, Soziologie des Rechts, cit., p. 189 (trad. it., infra, p.46). Cfr. ancheId., Die
jur.isttsche Logih, cit., pp. 81 ss. A tal proposito va osservaro che quest'ultima opera di Ehr-
lich è per certi aspetti piú matura della Grundlegung, anche r. lr.ngono riaffermate tutte le
tesi principali dell'altra. Sopra rurro, essa appare piú sistematica.
s0
E. Ehriich, Sozíologie des Rechts, cit., p. 189 (trad. tt., infra, p. 47)
51
Cfr. il mio Autopoiesi dell'ordinamento dinamico. Diritto e sociologi.a in Kelsen,in " So-
ciologia del diritto", vol. i8 (1991), n.2, pp. 13-42.
52
"[i] giudici agiscono comeor*aÍri della società ed esprimono le piú nascoste idee della
società tanto meglio quanto meglio comprendono il loro uf{icioo: Ehrlich, Die richterliche
R9cb1sfin(wng auf Grund des Rechtssatzes. Vier Stilcke aus dem in Vorbereitung begriffenen
lYerke: Theorie der richterlichen Recbtsfindung (1917), oru inrd., Recbt und Leben, citl, p'. 2r2.
53
E. Ehrlich, Die richterliche Rechtsfindung, cir.., p. 2ll.
Storia, società, ragione 21

sociali, ai discorsi parlamentari che I'hanno pÍecedurâ e cosí via. .ILp1o;_


blema delio scopo diventa cosí il discrimine tra interpretazione sociologica ,

(e per Ehrlich questo termine è sinonimo di 'scientifica') e atlività politica.


Interpretazíone teleologica e interpretazione storica finiscondêôsí col coìn-
cidere. r

6. - Il punto debole della sociologia giuridica di Ehrlich resra comun-


que, senza dubbio, la sua distinzione Í.ra le norme giuridiche e gli altri tipi
di norme sociali'0. Ehrlich vede la differenza specifica rra norme giuridiche
e altre norme sociali nel differente grado d'intensità del sentimento psicolo-
gico-sociale:
"La proposizione giuridica è sopra rutto un prodotto di forze
sociali, e in quanto, nella sua trattazione scientifica, ciò che conta sôno le
questioni psicologiche, il colpo decisivo è dato dalla psiche sociale"55. I vari
ordinamenti sociali si trovano tra loro in un çapporto ge1qry_!r_r_ço. Il diritto
sta al primo posto, ma questa gerarchia si manifesta a livello psicologico nel
sentimento che i consociati provano alla violazione delle norme dei diffe-
renti ordinamenti sociali: "Le varie specie di norme provocano sentimenti
di diversa intensità e alla trasgressione di norme differenti noi rispondiamo i,

con sentimenti differenti. Si confronti il sentimento della m-d"ig.+?a9l.e I


lEmporungl che segue allaviolazìone del diritto con lo sdegno lEntrü.siíiigl
ì

provocato dalla violazione di un comando morale, cóT*rìiqgllllaqrq, t ar-


gzls] suscitato da una scoïrettezza, con la disapprovazione lM{?billïgung)
per unâ mancarrza di tatto, col ridicolo lLàcberheitl al venir meno del buon
tono e, infine, con la riprovazionelAblebnung] critica che i campioni della
moda riservano a chi non sia alla loro a1Íezza,,56.Indipendentemente dalla
critica - per la verità assai piú che asprâ - di Kelsen5T a quesro tentativo di

5a
Cfr. P.H. Partridge, Ebrlicb\ Sociology of Lau, in G. Sawyer (ed.), Studies in the Socio-
logy of Lart, 1961, p. 1.
55
E. Ehrlich, Die richterliche Rechtsfindung, cìt., p. 212.
56 E. Ehrlich, I
fondamenti della socìologia del diritto, cit., pp. 199-2AA.
57 H. Kelsen, Una
fondazione della sociologia deL diritto, trad. it., infra, pp.99 ss. Verso la
fine della sua vita, Keisen mostrò rimpianto per una critica cosí aspra. In effetti, negli anni
Sessanta, modificando - spesso anche radicalmente - la sua reoria 'pura' del diritto, Kelsen si
andò awicinando ad una teoria realistica (e sotto molti aspetti persino sociologica) del di-
ritto, comprovando, a distanza di decenni, le critiche che gii erano state rivolte da autori di
impostazioni anche opposte, da Ehrlich a Erich Kaufmann. L'autocritica di Kelsen è docu-
mentata nella pubblicazione del Verband der Berliner Gerichtsreferandare: Bericbt über die
Studienreise der Berliner Gerichtsreferandare in den Vereinigten Staaten von Amerika, 26. Sep-
tember-26. Oktober 1965, Berlin, 1966, p.539. Sulla controversia tra Ehrlich e Kelsen cfr. A.
Febbrajo, Presentazione, cit., pp. XXXN-XXXIX; H. Rottleuthner, Teoria del diritto e so-
ciologia del diritto, cit., pp.27 ss.; Id., Reclttstheoretische Probleme der Sozíologie des Rechts.
Die Kontroverse zuìschen Hans Kelsen und Ewgen Ehrlich (1915/1917), in \X/. Krawietz, H.
22 Agostino Carrino

classificazione psicologica delle norme, certo pare improponibile, oggi, una


- suddivisione delle norme di questo tipo5s. Non è certamente in questa
i] .%gi4-dr giulisprude!za psicolàgicao (Kelsen) che può essere attestat;f im-
portanza di Ehrlich quale precursore della moderna sociologia del diritto,
in particolare di quelia sociologia storica nella quale mi riconosco e che si
manifesta, a livello generale, in autori come Abrams e Giddens5e.
L'importanza dí Ehrhch risiede nell'impianto complessivo della sua
opera pionieristica di sociologia giuridica. Egli, infatti, da buon storico del
diritto, riesce a cogliere la significatività teoretica sia del diritto consuetudi-
sia del diritt"o dei giuãsti (in definitìva, di quelle che egli chiama le
-nario
"proposizioni giuridiche" contrapposte al "diritto vivente"), e da sociologo
riporta il diritto vivente alla società e le proposizioni giuridiche all'astratto
proprio del Moderno: alìo Stato politico. Ciò che egli non coglie èf inper-
sione del1'astratto e del concreto: egli non vede che la modernità ha rove-
sciato ogni rapporto trâ âstratto e concreto e che - come Marx da un lato e
- Simmel dall'aitro hanno dimostrato - la q_oder4ità è proprio il dominio
{
'I -,-d-el1'astratto suÌ concreto, delle forme sulla vita. In un certo senso, Ehrlich è
al di sotto di Kelsen. quando non cogiie questa effetto tecnologico e di do-
minio delle forme sulla vita, anche se Kelsen, da parte sua, non vede che le
forme sono, in uitima analisi, sempre un risultato di particolari rapporti di
vita, che non si svolgono piú nell'empireo delÌe costruzioni logico-dedut-
tive ma nella concretezza deí rapporti socio-economici di una data forma-
zione sociale. Da quest'ultimo punto di vista, il formalismo kelseniano non
è adeguato.al probleml,
!?sto da Ehrlich, relativo al contenuto delle pro-
posizioni giuridiche o del diritto semplicemente; il mutamento dei concreti
rapporti di vita, la differente regolazione di istituti come il matrimonio o il
diritto successorio non è indifferente sulla forma, ma, in qualche modo,
modifica la forma stessa del diritto cosí come la forma costringe nelle sue
potenti maglie buona parte della vita reale.
Tutte le volte che Kelsen si trova dinanzi ad un problema di 'contenuto'
delle norme giuridiche (o proposizioni giuridiche), egli è costretto a ri-for-
mulare il tema formalistico in termini ancora piú generali, per cosí dire a

Schelsky (hrsgg.), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen,Berlin, Duncker ts
Humblot, 1984, pp. 521-551,.
58
Cfr. N. Timasheff , An Introducti.on to the Sociology of Latu, Harvard University Press,
L939, p.26; T. Bechtler , Der soziologische Rechtsbegriff. Eine systematische Darstellung,Berlin,
Duncker tr Humblot, 1977, pp.76-78.
5e
Mi riferisco a Ph. Abrams, Socìologia storica, trad. it. a cura di G. Maggioni, Bologna,
Il Mulino, 1983, e a A. Giddens, Sociologia. (Jn'introduzione critica, trad. it. di S. Portaccio,
Boiogna, Il Mulino, 1983.
Storia, società, ragione 23

svuotâre âncor piú di ogni contenuro il momento della regolazione gene-


rale. Questa J-upJgzz? espanqiva del diritto deve per I'appunto consentire di
racchiudere !u!"!l ipo_ssibili contenuri materiali delle norme nella forna-di
rit_to (che è poi-la fãrma-Stato). La mossa kelsenjana corrisponde p'rrò ;^l-
rnente alla dimensione propria dello Stato moderno, sempre piú 'forma' e
astr:rttezza. Questa astïaÍtezza, però, è realmente capace di racchiudere il
contenuto, ogni possibile contenuto, in quanto diventa l'espressione purâ
di una funzione tecnologica e di dominio.
Tuttavia, anche Ehrlich ha, per pârte sua, ragione: ia vita non è la forma
della regolazrone astratta. Di qui il suo tentarivo di far vedere come il 'ma-
trimonio' esiste prima delle proposizioni giuridiche che regolano l'ordina-
mento matrimoniale. Kelsen può rispondergli che sç.è.ordiname41o giuri-
dico, occorre che vi"sisno prima delle norme giuridichJche regolino il con-
.cÍeto rapporto matrimoniale6c. In effetti, ituno ha piesenre una sóiiiãï-dl
ritto 'naturalistico' (se non naturale), 1'altro risponde che tutto ii diritto è
diritto posto, fatto. Ma la vita non è 'fatta': la vita è, sta, indipendente da
ogni regolazione giuridica. Per riferirci ad un'esperienza oggi moito di-
scussa: la famiglia di fatto è una famiglia? o famiglia è solo quella che corri-
sponde ai criteri formali della legge positiva? I soggetti che convivono in
una famiglia di fatto 'sentono' di essere una famigiia, anche quando sanno
di non esserlo 'giuridicamente', ma questo loro sentire è un sentire an-
ch'esso giuridico, sia pure di una giuridicità differente da quella proprìa del
diritto legale. E diritto vivenre. direbbe Ehrlich. !.{a questo diritto 'vivente' !
- è qu4lcosa di diverso da un diritto naturale? Ritorna l'eternó problernr J.l i
giusnaturalismo e del giuspositivismo e, in effetti, non sarebbe del tutto il- f
logico trasporre la polemica tra la sociologia del diritto di Ehrlich e lai
scienza giuridica di Kelsen nella opposizione tragi1t9r14qgl4]iqmo e positivi-
.S.gg_S..r+Íj=dlco, tanto piú che sempre Kelsen ha voluto vedere in gran parte u, i"i
delle posizioni sociologiche un ritorno delle vecchie metafisiche giusnatu- f
ralistã.

7. - 11 punto centrale di tutta la discussione consiste, sostanzialmente,


in ciò: Kelsen è un metodologo, egli indaga sui presupposti razionali e cri-
tici di una possibiie scienza del diritto. E ciò vuol fare in una prospetti-
va per l'appunto razionale, astrârta e formale, in qualche modo geometrica

60
Sul contrasto tra teoria pura deldiritto e teoria pura empirica cfr. anche K.G. \íurzel,
Die Sozialdynamik. desRechts,1924, ortinId., Rechtsuissenschaft als Sozialwissenschaft,.üfren-
New York, 1991,, pp.198 ss.; suila sociologia del diritto di \íurzel cfr. il mio saggio critico-
ricostruttivo in A. carrino, f|.Lo e--'u.alpre nglla sociqlogia del dirìtto, Napoli, Edizioni scien-
tifiche Italiane (di prossima pubblicazione).
24 Agostino Carrino

e matemâtica, secondo le analogie poste già nei Hauptprobleme der


staatsrecbtslehre. Ehrlich è attento ad un problema che non rienrrâ nel
campo di osservazione del giurista viennese: al problema della funzione so-
ciale del diritto. Per Ehrlich, il cui concerro di 'scienza' è foriãmenie in-
fluenzato da quello proprio di Auguste comre, ..la moderna scienza della
società, la sociologia, considera il diritto come una funzione della società.
come tale, essa non può limitarsi alla proposizione giuridica in quanto tale
e deve considerare l'intero diritto nel conresro sociale ed anche inquadrare
la proposizione giuridica nel conresro sociale'rt. Il contrasto tra KçJsen e
Ehrlich può essere anche considerato, perciò, come un cgntrasto tra unà vi-
sione strutturale del diritto ed una visione funzionale di esso. La sociologia
è necessariamente una scienza attenta alle funzioni del diritto nella socieìà,
ma, da questo punro di vista, essa non si conrrappone alla scienza del di-
ritto: sociologia del diritto e scienza del diritto, in qualche modo, si presup-
pongono. La sociologia del diritto ha bisogno della scienza giuridica, cosí
come la scienza giuridica senza una sociologia del diritto r"r.bb. un eserci-
zio-puramente verbale, in quanto la conoscenza, in questo caso, riguarda, a
differenza dalla conoscenza della narura, un fenomeno, il diritto,lh. ,r.r,
esiste in natura ma è, al contrario, un pro.dotro-s-ociale, storicamente deter-
minato. La sociologia del diritto senza la-iãiènzãSuLrìdica è cieca; la scienza
giuridica senzalasociologia del diritto è vuora.
Ma a ciò va aggiunto che se, da un lato, Ehrlich sembra avere ragione
quando dice che è a partire dalla società che si mette in moto la macchina le-
gislativa62 (affermazione che corrisponde anche a quella di Kelsen, nei
Hauptprobleme, legislativo come organo della società e non dello Stato),
'ol
è altrettanto e piú vero che lo sviluppo sociale ha portato lo Stato ad essere
nella sua interezza sia un organo della società, corn.lo vuole Ehrlichrr, sia
un'entità autonoma e indipendente dalla società stessa, verso la quale opera

61
E. Ehrlich, Die Soziologie des Rechts, cìt., p. 252 (trad. tt., infra, p. 63).
62
E. Ehrlich, Die Soziologie des Recltts, cit., p. 249 (trad. h., infra, p. 60).
6r u Che
cosa spinge lo Stato ad assumere su di sé, in misura ,.*pr" crescenre, l'ammini-
strazione della giustizia ela creazione di diritto che spettano originariamente solo ai gruppi
sociali minori, fino a vânrare su di essi, almeno in teoria, una specie di potere .up..Ãoi S.
consideriamo io Stato da solo, prescindendo completamente dalla società, q,r.rtà atteggia-
mento risulta incomprensibile; esso, invece, diventa spiegabile solo se pensiamo allo Siato,
non già come a un ente sospeso nel vuoto, ma come a un organo della società. La spiega-
zione risiede nella crescente coesione della società, neila sempre maggiore ,ont prrolrt
che tutti questi gruppi sociali minori, che in parte si sovrappongono, in parte si inierse.ano,^
in parte si giustappongono, sono sempre e soltanto dei mattoni per costruire un gruppo so-
clale piú grande e, in definitiva, I'intera società di cui fanno parre >: E. Ehrlich, I
fondamenti
della sociologia del diritto, cit., p. 183.
Storia, società, ragione 15

nellavestedientitàpropulsivaepromozionale.VogliodirecheEhrlich,da
realtà oggè"ttivamente ïit::l:::.:1
storico e sociologo d"kí;ú, *g!ie unl
ri"-ro'iiesce a spingersi oltre. questa rntur-
mondo del diritto moderno,
pópriamenie mod'rna delio stato so-
'r"".; nï.ir;;;;;1;;iÃ""io"' il .or,r,r-o di normeua sono determi-
ciale e interventist"" ;;;;á;;i;;.'.
sociali' ma è anche vero che 1o
nate da richieste ai gì"ipi e micro-gruppi
di nuove 'proposizioni giuri-
Stato stesso induce poi, con Ia sua produzione 1
'diche,, Da queito punto di vi-
nuovi uirogrri";.ìïtt"r. ai1, realtà sociale'
:

sta, Kelsen è in gr"do ii ;;;intit


piú. di Ehrlich questâ nuova situazione '

è istituzioni";;iú -od.Ài,à, perché *r.*"-.nre


connessa al
sociare
ruolc;deldirittocomegistemaauto-referenziaie'cioèfondatosuunânormâ
regola'di
come Plo-
non sulla società, sia pure su unâ norma-fondamentale
]

e
Niï-"ãi* .he il ruolo di Ehrlich nell'àmbito '
duzione di nuove
";riJ;
dei movimento del ;i;i;t" libero costituisca
un titolo di predilezione ri-
v'è chi non sappia ntl giurista austriaco'
sperro a Kelsen, p.r.hé-no"
d"l1' o'":ll,1l,ï'a del
::Tt diritto'
;ileil;;;;;ir;'d' "., '*i" r"se di sviluppà visione socioÌogrca del diritto,
. la teoria dell,interpr etazione consente una sociali e dei
aprendo il gì"ãJi.ã1.hiuso, alf ingresso desli ln1e11si
sistema
ioro confiitti,u. T,rttïii';ip;úi;;"Jl foïao -
p.i certi aspetti centrale -
non necessariamente conflittuale' ]l'
è che Ehrlich h" ,m" ti$.". del diritto
menrre per Kelsen Ë.;;;;; 1.""a1 il
diritto è una tgcnica. del controllo'
di- l^'it"^'ione', owero sia {l
prevenzione
sociale, cioè uno tì;;;"';
dellalitesiaesopratuttodiappianamentodeliecontroversie'Ildiritto'in;
Kelsen, si comprovâ come diiiito proprio .uel'pgmento.della'violazione'
del diritto,',,i,,.' p.lJhïï;i;;ï';i
t; ïlrlt'h A;ii - ái'i"' üÌ:::=Ì
" che rnrervengâ
senza
;;r;;i;.he i soggetti producono sporíraneaa.Ìenre
sociale, dice
una regolazlon. .rLrnri ben pochi iooo'gü ãffari della vita
u.ngo,tï;r;;it;;"'iil giíaite'.la maggior P^rte di essi "si
Ehrlich,.h.
esseri umani che stanno o
svolgono p".ifi."*tt'it'' oti 'o"o i""t'Ãelevoli
senza âver avuto mal
giuridici
,o.tã rr"ri'rra loro in innumerevoii rapporti rt-
anche controversle che vengono
nulla a che fare con igiudici,,o.. Vi sono
Il problema è di capire allora che
solte pacificrrn.rrr.. vïJ*ii" .ia è diritro?
cosa si h" i., ,r,.ntá,;;;;"ri;r;út
4irittó. Recentemente, un sociologo

6aCfr'A.Carrino,scienzaepoLiticanellacrisidellamodernità,Roma'EdizioniLavoro,
t"?;Bi.ltoltcarrino, Diritto e sociologìa in Kelsen'
Awtopoiesì d.eil'ordìnamento d.inamico'
tn 'f%i1 derL'i;ea di giustizia nel pensiero di
Kel'
ï. ,r.u.r, Sociorogia d.er diritto e sociorogia

*"'ï\.ot{rr?;h,DieSoziologieclesRechts'cir''p'249(trad'it'' infra'p'61)'
26 Agostino Carrino

del diritto, Adam Podgórecki, ha parlato di


"diritto intuitivon6s, e a tal
proposito viene alla mente non solo ii diritto vivente di Ehrlich, ma anche
quello.diPetrazycki o la sociologia della cultura di Sorokin, allievo di Pe-
trazyckí.e. In sostanza, l'interrogativo che sorge è sempre lo stesso: non è
-,",,.

,t{
, forse possibile che dietro quesre aggettivazioni si nascônda pur r.*p.. iô
, rt"sso diritto, il cosí detto 'ãiritto úiurale'70?
. Ho già fatto riferimento alla tesi di KeÌsen, secondo la quale la socioiogia
del diritto (e piú in generale la sociologia) è in gran parre glusnaturalismo
travestito. Certo, è vero che un momento prescrittivo e valutativo è risôon-
trabile in ogni sociologia del diritto, ma déve la sociologia del diritto neces-
- sariamente coincidere con il vecchio giusnaturalismo? A mio avviso, ciò è
inevitabile se - come pretende di fare Èhrli.h - si vuole fare della sociologia
ãel diritio la vera scienza giuridicaT'. Da questo punro di vista, ha ragioïe
68 A. Podgóreckì,
A Sociological Theory of Lau, Milano, Giuffrè, 1991., con una Presenta.
zione di Vincenzo Ferrari.
6e
Anche per Petrazycki e Sorokin giudici e tribunali sono solo prodotti secondari del-
".
' - l'ordinamento giuridico inteso come oráine sociale. 7l prius è l'ordine giurìdico; lo Staio è il
risultato dell'ordine giuridico e mai la causa del1a sua sussisrenza e della sua effettività. In ef-
fetti, ogni sociologia del diritto non porta mai alla identificazione rra Stato e diritto, ma ne
cogÌie sempre Ìa differenza, in quanto concepisce 1o Stato come portato storico de1lo svi-
luppo sociale (intellettuale e materiale). Sulla sociologia deÌ diritto di Petrazycki e su Soro-
kin cfr. K.B. Baum, Leon Petrazycki und seìne Schüler. Der IX/eg von der psycbologischen zur
soziologiscben Rechtstheorìe ín der Petrazyckigruppe, Berlin, Duncker Ec Humblot, 1,967 (su
Sorokin, spc. pp. 96 ss.) Va ricordato che tra gli allievi di PçüazJ-çki bisogna annoverare, o1-
tre Sorokin, anche Gurvitch e Timasheff, entrambi autori di due importanti sociologie del
diritto apparse quasi contemporaneamente aÌla fine degli anni Trenta. Su que11a di Gu-rvitch
vediR.Treves, SaggiointroduttboaG. Gurvitch, Sociologiade/diritto,trad.it.diS.Cotta,
Milano, Edizioni di comunità, 1957, pp. XI-XXMI; su Timasheff vedi A. Hunt, The Socìo-
'i logy of Law of Gur-oìtch and Tima.shef: A Crìtique of Theories of Normatìre Integration, in
, R.J.Simon, S. Spitzer (eds.), Research in Lau and Socìology, Greenwich,JAI Press, vo1.2,
' 1979,pp. 169-204 (con quaÌche riferimento anchc a Ehrlich).
7c
E la stessa domanda che si pone \rincenzo Ferrari nelÌa Presentazione de1 libro di Pod-
górecki sopra citato, quando scrive: n Ci si può chiedere (...) se la nozione di diritto.rnruilivp
su cui si fonda I'intera opera non sia una 5iproposizione di istanze giusnaturaÌistiche, sia
pure diversamente formulate. Il dubbio sorge spontaneo, se non altro per la funzione che la
categoria del diritto intuitivo assume in tutto il corso del ragionamento, come misura del di-
ritto ufficiale. Né vale a dissiparlo la considerazione che I'autore, laico e ben arrento agli svi-
luppi del1a storia umana, rifugga da ogni assolutezza cogliendo, anche delle forme intuitive
del diritto, il carattere transeunte e provvisorio: non mancâno infatti, da Vico in poi, esempi
di giusnatuàlìsm.r storicizzaro,: izi, p. X.
71
Di fronte a sociologi come Ehrlich, ha osservaro Renato Treves, nsi può dire che ha
avuto ragione Kelsen il quale, distinguendo nettamente la.scienza del dirirto dalla socioÌogia
deÌ diritto, ha definito con chiarezza Ìa natura delle indagini che quest'uÌtima disciplina
adempie oggi, e ha indicato con precisione i temi di cui si occupan: R. Treves, Socìologia del
diritto e sociologia dell'idea di gìustizia nel pensiero di Hans Kelsen, cit., p. \76.
Storia, società, ragione 27

Kelsen quando combatte le pretese sia di Ehrlich sia degli altri sociologi del
diritto: la sociologia del diritto non è né può essere la scienza del diritto,
che è sempre, fondamentalmente anche se non esclusivamente) una scien_?a
-_9%!g1!i-1a, formale. Eppure, senza una dimensione empirica,
'sociologica',
Ìa scienza giuridica non avrebbe nemmeno un oggetto suo proprio: se è
vero che la scienza giuridica è la conoscenza del diritto in quanto norma, in
quanto forma, senza un contenuto giuridico non vi sarebbe nemmeno
forma giuridica ed è appunto la sociologia che, portando a consapevolezza
generale nuovi contenuti che o sono già giuridici o âspettano e pretendono
una regolazione giuridica, dà nuovo lavoro alla scienza del diritto norma-
tiva, la quale, quindi, anch'essa non può prescindere da una base storica,
che specifica il diritto oggetto della scienza giuridica normativa quale di-
ritto propriamente moderno, quindi sociale da un lato (il riferimento è al
concetto tônnesiano di Gesellschaft) e statuale dall'altro. Quando Ehrlich e
Kelsen scrivono, comincia a sorgere il problema del diritto del lavoro: giu-
stamente Ehrlich osserva che il problema del contratto di lavoro è uno dei
problemi piú sentiti daila gente e che, ciò non ostante, un codice classico
come quello francese se ne occupa in due scarni articoli..La scienza gìuri
{!c;a. c1gè -la_9-9!en7a del diqitlo- 4qderno, non produce piú diritto: essa si li
mita a conoscere, ma sarebbe stâta una scienza povera e vuotâ se non si
fosse posto il problema di andare oltre i due articoli del Codice napoleo-
nico, elaborando arlçhç _ü_dL!{g-ruúi1.q per una regolazione giuridica
,dçllç nuove fórme di .oÀffiifoTÏffi-ìÃpostè dalla mutaiã-ìaakà so-
qf4ç_. Ciò valeva per gli anni dell'inizio del secolo, ma vale anche oggi tutte
le volte che ci rroviamo dinanzi ad esigenze di regolazlon-e--ç-b-c_p.Ltlol?p
ad esempio nel campo dei rapporti civili, dei diritti delle
dalla società,'minoranze
doàãilõflè e cosí via, e che (di regola, anche se non sempre)
chiedono allo Stato di dare una regolazione ufficiale ai nuovi rapporti pro-
doiii dall'"-,oluzione della società.

8. - Scienza giuridica e sociologia del diritto, quindi, si compenetrano e


non possono darsi l'una senza 1'altra.In un passo poco noto, Kelsen osservâ
che il giurista deve essere anche sociologo se vuole essere giurista; altret-
tanto deve dirsi per il sociologo del diritto, che non può non essere anche
giurista, col solo limite (intellettual e, innanzi tutto) di dichiarare prelimi-
narmente quando operâ come sociologo dei diritto e quando come giurista.
Ciò, per la verità, Ehrlich non lo fa. Egii vuol fondare una sociologia del di-
ritto come vera e autentica scienza giuridica. In un certo senso, è il destino
del pioniere di una nuova scienza, che si lascia trascinare dal nuovo mondo
appena scoperto. Ma sarebbe un grâve errore, sol perché la critica di Kelsen
28 Agostino Carrino

al sociologo sembrâ logicamente correttaT2, non vedere le ragioni della so-


ciologia del diritto, e di Ehrlich in particolare, già in questa fase aurorale
della sua crescira. La proposizione giuridica, dice Ehrliãh, è ocondizionata
dalla società,,73. Non ostante il dileggio di Kelsen su una affermazione che
può sembrare banale, si tÍatta invece di una posizione tutt'âltro che irrile-
vante. Non si capisce perché Kelsen, che pure attacca Ehrlich, nulla abbia
deffo contro un altro autore che sosteneva posizioni simili, Karl Renner, in
qualche modo anch'egli un giurista sociologo al quale Ehrlich era sraro ân-
che assai vicino dal punto di vista sia scientifico sia politico'a. Probabil-
mente, ciò dipende da una contraddizione specifica della posizione di Ehr-
lich, quella di confondere la genesi della regolazione giuridica con la regola-
zione stessa. Ehrlich, da buon giusliberista, vede che il c^onflitto sociale im-
pone, ad un cerro punro. la crJazione di nuovo diritto à"
frrr. a.ì fì"ãì.i
ed anche luove leggi. ma confonde il luogo che pone le premesse e le"condi-
; zíoni per 7a creazrone di nuovo diritto .otr il ditìtro ,r.rro. Nello Staro mo-
""- derno, una richiesta di diritto non è diritto; il ritorno allo status, ad esem-
pio, che caratterizza buona parte dei fondamenti delle pretese dei nuovi
soggetti sociali (donne, neri ecc.), non vuol dire che 7o statws costituisca di
per sé diritto. Lo status è il momento genetico di una posizione spesso con-
flittuale verso il diritto e 1o Stato esistenti (che si presume, ad esempio, che
discrimini particolari gruppi sociali o etnici), ma solo il diritto 'fatro' è,
oggi, diritto. La sociclogia de1 diritto ha il cómpito precipuo di indagare,
empiricamente, quali sono gli atteggiamenti di parricolari gruppi sociali
verso il {i{tto famo, esistente, positivo,.ma non può confondere questa vo-
. lontà di nuovo diritto, di nuove regole, con le regole o con il djìitto tout-
. .çourt.In effetti,la sociologja del diritto è una scienza empirica esposra al ri-
schio di giusnaturalismo tuÌte le volte che si allonrana o dalla concretezza
,, '. (! d"ll'esp"ïËilrffi ca e/ o dalÌo srudio scientifico del diritto della scienza
giuridica nôimativa.

72
Cfr. S.L. Paulson, Introduzione a H. Kelsen, R. Treves, Formalismo giuridico e realtà
sociale, cír., pp. 20 ss.
73 E.
EhrÌich, Die Soziologie des Rechts, cìt., p. 25A ftrad. tt., infra, p. 62).
7a
Renner considerava infatti Ehrlich un alleato delle prime battaglie in difesa degli strati
meno agiati della società; nella bibliografia ehrlichiana rr" ."--.nrrtã, ad esempio, il saggio
su Die sozia/e Frage und die Rechtsordnwng, pubblicato sotto pseudonimo sulla-"Neue Zeit"
(1891) ed anche il saggio, firmato da Ehrlich, su Die soziale Frage im Prioatrecht, pubblicato
sullo stesso giornale nel L892, che coincide contenutistìcamenre quasi in tutto col
irimo. Ka-
wakami, op.cìt., p.255, sospetta un *grosso impegno' politico di Ehrlich in questi anni
della sua vita.
Storia, società, ragione 29

Non è un caso che un sociologo neo-marxista, Karl Korscht5, abbia visto


nel diritto del lavoro una sorta di diritto di guerra, di jus belli, del proleta-
riato. Il diritto proprio della classe operaia - confrontabile con il diritto
proprio della borghesia nella sua fase rivoluzionaria - è considerato un vero
e proprio diritto, una sorta, anche qui, di 'diritto vivente'. Ma questo di-
ritto vivente, staccato com'è dalla scienza giuridica'borghese', altro non è,
a ben vedere, che un.$irittq qatulalç76. Da questo punto di vista, Kelsen ha
ragione contÍo Ehrlich nella misura in cui Ehrlich non specifica le caratteri-
stiche e i confini della sua sociologia del diritto, ma ne fa una sorta di
scienza 'puÍa' del diritto, che esclude ogni
"applicazione pratica>77. Ciò
non toglie che Ehrlich pone un problema decisivo, sia dal punto di vista
deila sociologia del diritto sia da quello di una teoria del diritto (e dello
Stato) moderno: la condizionatezza sociale del diritto statale. Ehrlich scrive
in modo non disóimilè dà Marx quando afferma che lo Stato è, in qualche
modo, uno strumento delle classi socialmente dominanti e che quando 1o
Stato comin cia a fare concessioni a stÍati sociali diversi da quelli dominanti
significa che questi nuovi strati sociali hanno accresciuto la loro influenza e
il loro potere socialitt. Lo Stato moderno, dal punto di vista sociologico,
non può coincidere con il diritto, secondo la tesi che è invece di Kelsen,
perché si perderebbe altrimenti la dimensione piú importante che ci con-
sente di comprendere I'evoluzione sia del diritto sia della società sia delio
Stato, una dimensione che fa della società moderna una società di gruppi e
classi in conflitto tra loro. I1 problema del conflitto viene spostato e dis-
solto dalla teoria pura del diritto anche quando esso viene riconosciuto;
Keisen non riesce a dar conto conternpora.neãrnente deila unità e della molte-

75 Cfr. A. Carrino, Stato efilosofia


neL marxismo occidentale. Sagio su Karl Korsch,Na-
poli.Jovene.1981.
76
La sociologa ehrlichiana, analogamente ad altre sociologie coeve - quella di Pe-
trazycki, ad esempio, e poi quelia di Sorokin - non riesce ad elevarsi ad una vjsione- gfaletti-
camente integrale.del râpporto tra ordinamento giuridico e realtà sociale: l'uno e l'altro re-
stanocontrappostiesiintegranoso1oinunabbozzoditeoriadelmutamentosocialechesfo-
cia in una teogia del conflitto tra due ordinamenti giuridici, volta a volta chiamati diritto
delle proposizioni giuridiche e diritto vivente, diritto intuitivo e diritto positivo. diritto non
;,' -ì -'
ufficiale e diritto ufficiale (Sorokin). Non vi è dubbio che la sociologia giuridica di quest'e-
poca è in qualche modo segnata daila ;eoria vetero-marxista delia rivoluzione; ciò anche
quando 1a socioÌogia marxista o neo-marxista viene rifiutata
77
E. Ehrlich, Soziologìe des Rechts, cit ., p. 179: " I1 nome 'sociologia de1 diritto' esprime
quindi il fatto che si tratta di una scienza pura de1 diritto, con esclusione di ogni applica-
zione pratica, sia nella giurisprudenza sia neÌla politica del diritto, e che questa scienza del di-
rìtto deve diventare un ramo deÌla scienza della società ed occuparsi del diritto solo in
quanto fenomeno sociale o (trad. it., infra, p. 37).
i8 E. Ehrlich, Soziologie des Rechts, cit., p. 190 (trad. it., infra, p. 46).
30 Agostino Carrino

plicità, del consenso e del dissenso, della integrazione e del conflitto, della
sostanza e della funzione. Appare invece chiaramente, da un confronto tra
la po.sizione di Ehrlich e quella di Kelsen, che nessuna teoria del diritto può
1 fare â meno di una scienza sociale del diritto, che solo arrraverso una iim-
II biosi di analisi sJrygg13k e di analisi fugigelc'e si può dar conro del feno-
meno 'diritto' nella sua complessità. Come ha osservaro Norberto Bobbio,
ciò
"che contraddistingue la situazione presenre sono per l'appunto quelle
condizioni che abbiamo considerate come parricolârmenre favorevoli al
formarsi di una scienza del diritto antr-tradizionalistica, che cerca il proprio
! oggetto in ultima istanzagglr tanto nelle regole del sistema dato quanto nel-
i lg,qcliti dei rapporti e dei valori sociali da cui si estraggono le regole del si-
i stema; e che, lungi dal ritenersi, come pe.r.
Tglto rempo si è rirenuta, una
scienza autonoma e pura, cerca sempre piú l'alleanza con le scienze sociali
sino a considerarsi come una branca della scienza generale della società"80.

9. - in questa prospettiva, appare chiaro anche il limite di Ehrlich ri-


spetto alla sociologia giuridica conremporanea: Ehrlich può essere conside-
rato, per certi aspetti, un esponente di quello che oggi viene chiamato sso-
tt e che derre essere ,t.tt"-.nt. distinto áã ogni autentica ,oãl
ç!q!-t*g5qg.,,
7e 11 problema
deil'analisi funzionale è molto presenre a Ehrlich: cfr., ad esempio,
quanto scrive in Gesetz und lebendes Recht, 1.920, ora in Ehrlich , Gesetz und lebendes Recht,
ctt., p.235, sull'analisi funzionale de1 diritto dei contratti, analisi funzionale che non può li-
mitarsi alla formulazione codicistica (tratta ancora dal diritto romano), ma deve penetrare
nella vita del diritto, nei rapporti reali della vita sociaÌe, per poter classificare il diritto dei
contratti secondo le sue specifiche funzioni obiettivamente constatabili nella reahà mo-
derna. È importante orr...,ì.. che la ripartizione di Ehrlich ha rnnanzirutro a che fare con
1'organizzaztone del lavoro e con il modo (organizzazione) di produzione dei beni. In ef-
fetti, Ehrlich, non ostante la sua sociologia storica, non tralascia mai la concreta situazione
sociale moderna, anche se non mi sembra di aver riscontrato in Ehrlich l'uso del rermine 'ca-
pitalismo'.
80
N. Bobbio, Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teorìa del diritto, Milano, Edi-
zioni di Comunità, 1977, p. 56.
81
Cosí E. Fechner, Rechtssoziologle, sv. in Handtarjrterbuch der Soziakaissenschaften,
Stuttgart-Tübingen-Gôttingen, 1964,F,d.8, pp.762-768. Sui Iimiti del1a sociologia de1 diritto
di Ehrlich cfr. anche M. Ryffeis, Schriften zur Rechtssoziologie, in "Verwaltungsarchiv", Bd.
64 (1973), pp. f A-SO. Secondo G. Gurvitch, Sociologia del diritto, cit., pp. 133-134, till di-
"
fetto essenziale della sociologia giuridica di Ehrlich (...) è lal4ancanza assoluta di.qu4lsias-i
miçqo1-ociologica e dífferenziale, vale a dire di una spiegazionë-òÏãienda conto delle
- alaiisi
forme di socialità e dei tipi giuridici dei gruppi. (...) L'assenza di una tipologia microsociolo-
gica e giuridica dei gruppi induce EhrliËËãõncezioni fortemente nlqtústi,úe. Inoltre il di-
Itto d.11" roci.tà ii"nã a;tïllcãfm;;dË[ô"ãiii" p.r il fatto ai esclusiva-
i mente alla sfera dello spontlneo, come se anch'esso non avesse"ffi-ãfriaro le proprie proposizioni
i,
i
'astratte gegli statuti. autóffiãëigruppi
+=ãFEFÊ
e non traesse le propri{regole decisorig dal íunzio-
nr-.n,ã d*.11. corti arbitrali e di olg"nit-i analoghi ". J
j
:
Storia, società, ragione 31,

-rqia (anche del diritto). A ciò aggiungasi che la socioiogia del diritto di
Ehrlich, come giustamente osservava Kelsen nella sua critica, spesso non
rie sce a distinguersi da und scienza psicologica deÌ diritt úe, anzi, ia psicolo-
i:a e a volte l'unico campo in cui risulra possibile rrovare una spiegazione
;he dia conto del senso di alcune affermazioni ehrlichiane, altrimenti in-
.-omprensibili. La sua scienza 'purâ' del diritto è tutta fondata, in maniera
-splicita, su unâ'teoria del riconoscimento' come fatto psichico della tita
-
dei sog_getti. Sarebbe a tal proposito estremamente interessanre metrere a
-cõÀTiodto la sociologia di Ehrlich con le sociologie del diritto di altri suoi
contemporanei, in particolare Petrazyckí: si avrebbe in tal modo conferma
- almeno credo - del fatto che a base di molte impostazioni che si vogliono

f.
Rechts di Ehrlich), che*spiega!, le norme giuridiche in rapporto al senti- ì
mento della giustizia o al .,risenrimenro)) per la violazione della norma. Si
tratta di un limite assai forte della impostazione ehrlichiana, messo in ri- I
lievo da Kelsen, ma sottolinearo criricamente anche da sociologi del diritto
contemporanei, per esempio da Alberto Febbrajo, che scrive: uIn sede di
definizione del diritto, Ehrlich aderisce al modello definitorio della c.d.
"teoriâ dei riconosciugllo" (Á,nerkennungstbeorie) che tende a considerare
,

ãg-l-gtqúo cemç dg-c-i9i_1',a per c rÃts\tzz4le_il diritto, e I


-b-I9!ig?i;";
_guind! (.,.) egli è costretto a psicoiogizzare talmente i criteri di di;ìilãõne-
j

-._traiL4jfttlg e le altr,e.nçrrmesociali da renderli di fatto inservibili. Può qui


aggiungersi che la stessa "tèoiia del riconoscimenÌo" viene radicalizzan da
Ehrlich esciudendo implicitamente dal concerro di diritto anche quelle
che vengono riconosciute come dirirto dall'app4r,ato coercitivo, ma :ìi
. _1o1me
-non Àt-e!re:b r'-
dagli altri ónsociati'sr. &

Non ostante i riferimenti di Ehrlich al fatto che senza la 'scienza pura'


f
nessunâ apphcazione o invenzione tecnologica è mai stata possibile, va
detto che la scientificità della sociologia del diritto, oggi, non si comprova
tanto nella sua'purezzâ', quanro nella c4p-acità di cogliere e descrivere, da
_ un lato, le ie del diritto modelnosa, dall'altro,l".fupi-
, ncamente osseÍv comportâmenti individuali degli operatifi-dãl-di-
ritto e dei soggettTïFe col sistema giuridico sono e/o enrrano in rapporti.

82
Sul nesso tra diritto e psiche cfr. T. Bechtler, Der soziologische Rechtsbegriff, cìt.,
pp. 52 ss.
8rA. Febbrajo, Presentazione a Ehrlich, I fondamenti della sociologia del diritto, cit.,
.
P.XL.
8a
Trattamento dei conflitti, orientamênto sociale, legittimazione sono alcune delle fun-
zioni del diritto studiate in particolare da V. Ferrari, Funzìoni del diritto, cìt.
32 Agostino Carrino

Né la sociologia giuridica teoÍica né la sociologia giuridica empirica pos-


sono oggi vedere in Ehrlich piú che un iniziatore di una sgiçp24, che ha .

= ,!- preso, q_t-gade diyqrgg da quelle sulle quaii voleva lanciarla il suo precursore.
Oggi la sociologia del diritto serve anche ad 1ytç11!e il legislatore (o co-
munque tuffe le istanze produttive di regole giuridiche generali: comuni,
regioni ecc.) sugli effetti che una particolare normazione può avere o può
non aveÍe sulla popolazione. Ed anche a rendere âwertiti in generale sulle
modificazioni sociali reali che preludono ad una modifica dell'ordina-
mento statale vigente. Il problema della regolazione áa parte del diritto dei
comportamenti individuali e le domande che i soggetti pongono al sistema
giuridico sono tra i cómpiti principali e precipui del sociologo del diritto,
che ha cosí conquistato (o comunque deve conquistare) quel ruolo che in
secoli passati fu del !!9_9ofo del diritto. La sociologia moderna, critica e re-
lativista, ha ben presente la separazione tra,qsqerç e dove{ç, che non è solo
unâ questione terminologica ma ,rn o.irzonã-ãffilell'agire sociale e
della riflessione teorica sull'agire. L'attualità di una sociologia quale quella
di Max Weber mette certo in ombra la funzione della sociologia giuridica
di Ehrlich, al quale va però ascritto il merito di aver tra i primi posto il
problema di una sociologia del diritto come scienza, anche se egli non
sempre riuscí a comprendere il problema di una autonomia di questa
scienza da altri tipi di scienza che essa non poteva, comunque, soppiantare.
Oltre ad aver saputo cogliere, assai in anticipo, ijhili dqlt11.g4tZto-":
giuridica e anche i fenomeni odierni di crisi dello Stato's e la impossibilità
-ãi-iìãfrie-tútto il diritto a diritto dello Stato, il meiiïõ- di Ehrlich, per ri
prendere un giudizio di Rottleuthnerso, fu quello di aver inforcato 1ã lenti
e di aver cominciato a guardare pur senza aver prima pulito gli strumenti
dell'osservazione. Non si può rimproverare piú di tanto a Ehrlich di non
aver potuto sempre osservare la realtà delle cose con chiarezza: le sue lenti

s5 È questo uno degli asperti di maggiore attualità che riconosce alla sociologia di Ehr-

lich A. Fàbbraj o, E. EËrtichi dat dir, frtto vivente, cit., dove scrive (i. I57) che
il pluralismo giuridico di Ehrlich può oggi apparire, dopo le critiche pure rivoltegÌi, addi-
ritrura una gg!_clpçj.o!g__di q!1qa7.ioni socio-politiche attuali, connesse cioè alla crisi dello
S-raro. .Affiãï; q"irã;;-;r;Ë;UU*;" -l',r r,ro''ro p"rãáor.o del1'opera di Ëfrtffim;
@iË, proprio perché si distingue, per il suo orientamento dal passato, da tanta parte della
sociologia del diritto successiva, tesa prevalentemente a cogliere e a inglobare in ampie co-
struzioni le innovazioni del presente, giunge inaspettatamente, col graduale manifestarsi
dei limiti di tali innovazioni e con 1e loro "crisi", a ribaltare di fatto il proprio orienta-
mento rerrospettivo rivelandosi capace addirittura di prospettare future " controtendenze"
evolutive n
86 H. Rottleuthner, Rechtstheoretische Probleme der Soziologie des Rechts. Die Kontro'

verse zuiscben Hans Kelsen und Eugen Ehrlich, cit., p. 551.


Storia, società, ragione 33

erano offuscate8T. Il che non toglie che passare il proprio rempo a pulire le
lenti (come nel caso di Kelsen) può essere persino Àeno significaiivo che
gaardare comunque, in qualche modo, il mondo. C'è un tempo per pulire
le lenti e un tempo per guardare, come insegnava Sigmund preud.

87
M. Villey, Études récentes sur Ebrlich et le sociologisme juridique,in "Archìves de phìlo.
sophie du droit", vol. 13 (1968), p. 353, riporta le difficoltà in cui si dibatte Ehrlich ai fatto
che egli si trova preso <tra filosofie opposte, tra ie quali non osa sceglieren, e, sopra tutto, al
fatto " che 1'ascendente del neokantism o 1o parahzza,'.