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¿Cuál es la primera escuela del derecho penal? Casi siempre se empieza con la
escuela italiana, César de Beccaría, que hacía una denuncia al sistema y
comienza con esas historias interesantes de los caballos que halan las
extremidades del reo y cómo esos pobres caballos fatigados se caían y tocaba
que el verdugo coadyuvara con un hacha para poder desmembrar al sujeto.
Empezamos con la escuela clásica, con Carrara que ofrecía una definición de
delito, igualmente con el positivismo, igual con la terza scuola, lo mismo con las
escuelas francesas, alemanas y luego Frank Von Liszt, hablando de que el Código
Penal es esa carta magna de delincuentes y que la política criminal es esa barrera
infranqueable de…
Vamos a ver que la criminología como definición surge con el positivismo
criminológico, es decir, surge como crítica a los clásicos. Pero, ¿los clásicos
entonces no hacían criminología? También la hacían y por eso se les puede
denominar criminólogos clásicos y responden a todos los postulados de una
escuela clásica, ejemplo, un primer postulado podría ser que respetan el libre
albedrío, pero hay que analizar muy bien a esa escuela. La criminología pretende
resolver problemas, pretende averiguar cuál es esa causa porqué la gente
delinque. Si tuviéramos a Carrara acá y le preguntáramos ¿por qué x persona
delinquió? Le contestaría que no le interesa porqué delinque, simplemente
interesa analizar la tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad porque el delito es una
ficción jurídica, luego sus causas, su etiología, el porqué lo hizo no importa. Esa
sería una primera crítica para los clásicos criminólogos, no hacen etiología, no les
interesa. Si la pura norma sirve para que la persona no vuelva a delinquir en el
futuro es algo puramente situacional, es decir, la norma sirvió para cumplir esos
fines y funciones de carácter preventivo, entonces fíjense cómo sí hay cosas antes
de los criminólogos positivistas.
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Si es conmigo, yo preguntaré algo como ¿la punibilidad es un cuarto elemento de la
definición que da el Código Penal? Entonces, la respuesta la da el mismo Código y es una
consecuencia: para que la conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable.
definición actual de delito, para la criminología de hoy, que es la criminología a la
cual se sirven todos los aportes que hemos mencionado clínicos y sociológicos
sirven para definir el delito de esa forma. La criminología busca la etiología, el
porqué del delito, es decir, busca el porqué de determinados comportamientos.
La única área del derecho penal o, dentro de la dogmática penal que medio indaga
el porqué, solo es en materia de inimputabilidad penal. Y, además únicamente
cuando hace esa indagación se queda frente a tipos y clases de trastornos (con
base patológica, sin base patológica, permanentes, transitorios). En el Código
Penal, hoy tenemos muchos rezagos del positivismo y es normal, es la herencia
que nosotros tenemos.
Viernes 27 de julio
¿Qué es lo más parecido a la criminología hoy por hoy? Uno podría pensar que el
derecho penal. Ojo, derecho penal que es lo que ustedes ya conocen, esa esfera
del derecho penal tenemos que sacarla porque si no, no tendría sentido todo lo
que vemos acá, entonces ¿será una reiteración de las escuelas del derecho penal,
de la definición del derecho penal, de las teorías que explican dogmáticamente el
derecho penal, de las teorías que hablan de los fines y funciones de la pena o, en
últimas de esas explicaciones del famoso derecho a castigar ius puniendi? Pues
no, será una cuestión completamente diferente.
Tiene sentido ver penal especial después de ver penal general porque ¿qué tal
que empezáramos el estudio de los tipos penales sin tener la más remota idea de
qué es tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad? Tiene sentido. Procesal ya es esa
forma práctica de aplicar una serie de instrumentos para regular todo lo visto en la
parte general y especial. Luego llegan a esta materia que aunque ha tenido cierta
permanencia la tendencia es acabarla por el corte europeo o norteamericano que
se le ha dado porque en Colombia es más norteamericano lo que se da que
europeo, en cambio, si uno se gira y mira cómo está hoy la criminología en Europa
se va a dar cuenta que la criminología es una carrera más como el derecho.
(Los profesores que también hacen parte del departamento de política criminal
tienen una visión completamente diferente de ser criminólogos, ellos son
criminólogos críticos porque es una postura que viene a criticar desde la
criminología todo el derecho penal y no solo está investigando, lo que viene es a
buscar y a criticar los métodos propios del derecho penal o, desde otra
cosmovisión, ya no critica o indaga por qué las personas delinquen, qué
características tienen en común para delinquir sino que va a indagar quién define
qué es un delito, quién define la pena a imponer a ese delito, por qué los jueces o
la policía o fiscalía adopta determinadas estrategias según el fiscal de turno para
investigar criminologías diferentes. Luego, si se dan cuenta, esa criminología
crítica que es muy aceptable/viable hace parte de la sociología y muchas personas
se quedan ahí. Yo soy más “pluripinto” (término español que significa que un
bovino o equino tiene muchas manchas y colores), es decir, participo de teorías
biológicas, sociológicas, críticas, etc., para poder conocer una teoría hay que
conocerlas absolutamente todas).
Por eso, el motivo por el cual muchas personas en Colombia arrancan desde la
sociología y la criminología tiende a desaparecer es porque hace eco a una
vertiente auxiliar al derecho penal.
Criminología y su definición:
Es una ciencia que se encarga de explicar por qué el sujeto comete delitos.
Está bien que es una ciencia. Yo también opino lo mismo, la mitad de la
doctrina está en contravía porque hacen parte de otras corrientes que
consideran que es a veces una ciencia, a veces una disciplina auxiliar y, como
ustedes ya deberían decantarlo, se le peyora, se le critica de esa forma porque
cuando surge en Europa surge como contra posición, como crítica al derecho
penal imperante, cuando ella surge dice “derecho penal (señor Carrara) usted
no sirve para nada, aquí lo que tiene que haber es criminología, positivismo
puro y duro”, entonces por eso nace enfrentada, al nacer pelando ocurre que
hay una serie de pesos y contrapesos y pues queda lo más fuerte que es la
dogmática penal, en cambio, la pobre inicial/hasta ahora surgiendo
criminología pues flaquece frente a la dogmática propia de los clásicos.
¿Qué le queda faltando a esa definición de la que tiene la RAE? Pareciera que
es exactamente lo mismo porque habla del criminal que es el sujeto infractor,
habla de la víctima que sería el sujeto pasivo, habla de la profilaxis y aquí
tenemos la versión netamente sociológica de la RAE, obviamente de Garofalo
no podemos esperar otra cosa que una versión netamente biológica, luego el
término profilaxis es un término biológico, clínico, que debiera significar algo
muy parecido al tema relacionado con la aprehensión del delito.
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Médicamente, el golpecito que le dan a uno con un martillo en la rodilla. El médico está
viendo cómo están nuestros reflejos con la condición golpear. Político-criminalmente se le
da ese nombre a las políticas que surgen como respuesta a un fenómeno social matizado
por los medios de comunicación, entonces son políticas criminales de reflejos
condicionados.
manera trasversa argumentos filosóficos, doctrinas religiosas para darle
fundamento a una política que lo penalice o a una política que lo despenalice,
incluso, cuando se han adoptado sistemas intermedios, es decir, en donde si bien
está penalizado el aborto, existen unas excepciones con determinados sistemas,
por ejemplo, sistema de indicaciones o un sistema de plazos o la mezcla de los
dos. Indicación: una mujer podrá interrumpir voluntariamente su embarazo, por
ejemplo, cuando su vida corre peligro por la gestación de esa criatura o embrión,
entonces eso es una indicación, eso significa que cuando ocurra ese caso,
esa indicación médica podrá o, estará autorizada la mujer para interrumpir su
embarazo; otra indicación en el argot bioético significa o, se denomina indicación
terapéutica (eso es precisamente lo que tenemos en Colombia) y, hay otra
indicación que es la indicación eugenésica3, es decir, de la viabilidad que tiene un
feto o un embrión una vez expulsado del claustro materno, luego, si es inviable
(por ejemplo, sale con hidrocefalia) pues hay una indicación que es eugenésica
para efectos de interrumpir ese embarazo; hay una indicación criminológica que
viene a establecer unos supuestos en donde una mujer es violada y fruto de esa
violación es el estado de gravidez o embarazo también podemos incluir ahí dentro
de la indicación criminológica, cuando una mujer es esterilizada sin su
consentimiento. Hay otros sistemas, que son sistemas de plazos, son más
simples e incluso más claros, que dicen: poco o nada me interesan las
indicaciones, o mejor, su motivación, una mujer podrá interrumpir su estado de
embarazo dentro de los 3 meses y, excepcionalmente, más adelante bajo una
indicación (y ahí sí se mezcla) médica, ejemplo de esto último: yo me entero en el
mes sexto de una patología pues son casos excepcionales.
Todo esto que estoy mencionando tiene argumentos y, detrás de lo que acabo de
mencionar, ustedes vieron argumentos criminológicos de corte sociológico, e
incluso todo eso se une con cosas que el Código Penal ya trae, que son las
famosas o llamadas causas de ausencia de responsabilidad penal. Una mujer que
interrumpe su embarazo cuando no ha dado su consentimiento (fue violada) y
fuera de eso queda embarazada, no le podemos aplicar un juicio de reproche por
interrumpir ese embarazo, luego, penalmente, hay ausencia de culpabilidad,
luego, eso que la Corte que en su momento autorizó ya lo teníamos en el Código
Penal.
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Eugenesia es dar muerte por una serie de taras o características no propias de un ser
humano.
parte del mesodermo, que está constituida por el sistema nervioso que hace
pensar a los filósofos y a los abogados o dogmáticos y a los criminólogos que ya
puede haber cierta noción de dolor, viéndolo de una forma no tan romántica, ya
hay un sujeto más evolucionado, no es la mórula, sino que ya hay un desarrollo
casi completo de sus órganos y no solo de sus órganos pulmonares sino también
del sistema vegetativo, sistema nervioso. Incluso para esos temas hay que
argumentar de forma intradisciplinar y, por el hecho de que el derecho penal sea
intradisciplinar no le quita/demerita que sea una ciencia o lo deje de ser, mucho
menos vamos a aplicar esas mismas formas de pensar a la criminología. Hay
muchos que dicen que la criminología no es una ciencia pero, hay que saber
entender al interlocutor y, más bien esta persona ha bebido de fuentes
norteamericanas y desconoce toda la formación y el desarrollo europeo por lo cual
tiene esa forma de pensar.
Entonces tenemos, criminología con todas sus teorías y ella nos sirve para hacer
política criminal y la política criminal aterriza (pero no siempre) en el Código Penal,
dependiendo de la definición que tengamos de política criminal yo puedo decir si la
política criminal tiene la pretensión de prevér problemas sociales y comunitarios
(delitos) hay muchas otras formas de prevér los delitos que se encuentran en el
Código Penal, por ejemplo, temas relacionados con la concepción anti-
concepción, políticas referenciadas a impuestos, reducción de impuestos4.
Las teorías criminológicas nos van a servir, o sea, la criminología nos va a servir
para hacer propuestas de tipo político-criminal de corte biológico, psicológico
(ejemplo de psicología aplicada al comportamiento humano: cámara del salón y
que tiene también audio y se tuviera la sensación de que lo están vigilando a uno,
créanme que uno no piensa en realizar la comisión o no realizarla, sino o no la
hace o la hace, pero como los sistemas penales son selectivos ¿cómo sería la
selección para que quien vigila vea la cámara qu está en el salón? Profesor,
respondería una queja y por esa queja le haría un seguimiento a él a ver qué dice,
igual funciona en el derecho penal, si investigara todas las conductas, imagínense
cómo estarían los jueces. Psicológicamente (fuera del derecho penal y de la
criminología) la cámara no dice nada pero crea en los demás un impacto, cuando
me dicen que hay cámaras que toman fotos de los vehículos y salgo en pico y
placa, ese conocimiento y ver la cámara frena el comportamieno o conducta; estos
son aportes de la psicología a la prevención del delito. Otro ejemplo el panóptico
de Jeremías Bentham que significa que desde un solo punto se pueden observar
360 grados y se puede observar el comportamiento de todos los sujetos, puede
que en él no haya nadie pero el efecto psicológico funciona y la gente se comporta
mejor), psiquiátrico y sociológico.
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Cuando se usaban los CD pues eran muy costosos, una política para evitar los hurtos en
prodiscos o en lugares en donde expendieran este tipo de productos era reducir
determinado impuesto para que sean más asequibles (?) al usuario.
Ejemplos de otras ciencias sirve o le sirve a la criminología de cara a la prevención
del delito: la arquitectura (aplicada al panóptico); la estadística, con la estadística
lo que logro es una representación matemática más o menos idónea de una
realidad, que la puedo medir, siempre y cuando sea cuantitativa aunque hay
métodos que sirven en algunos casos, no solo para establecer la cantidad sino
también la calidad, entonces dentro de la encuesta no solo pregunto si usa
pantalones de x marca sino también si esos pantalones tuvieron una resistencia
mayor a 1 o 2 años; la historia, aquí hemos legislado con base a la historia, por
ejemplo, todo lo que nos sucedió en temas políticos con todo el tema del Palacio
de Justicia, después de eso aparecen tipos penales, entonces diría yo que base
de la criminología también pueden ser los hechos ocurridos en la historia, la
historia es un área del conocimiento y puede servir como un método de
investigación y, quizás como un método comparado y yo la ubicaría en sociología
para revisar cuáles fueron las respuestas dadas en determinada época, ver cuáles
fueron las respuestas dadas también desde el punto de vista estadístico en x
legislación y ver si eso sirve y traerlo a la fecha actual para ver si se le debe hacer
alguna modificación; exámenes de psicoanálisis de carácter obligatorio, sería
buenísimo, pero no lo propondría ningún senador; en economía se estudia mucho
el tema del comportamiento, o sea, hay una rama que pretende como entender los
incentivos y ver cómo reacciona la persona, dentro de ellos está la economía
delincuente (?) que, el ejemplo más común es el ejercicio del preso, los incentivos
del preso según los cuales si uno le ofrece a uno de los presos la posibilidad de
tomar un trato (son dos convictos), si uno le da a ambos la posibilidad de que
confiesen, ambos van a terminar confesando por cuestiones de probabilidad, eso
es un área que responde a la psicología forense y tiene muchos términos, por
ejemplo, la significación de los sesgos del conocimiento, él hace referencia a que
(un sesgo es un error cognitivo que se tiene frente a una realidad que puede estar
soportada estadísticamente o no) por ejemplo, yo tengo un familiar que me dice
“yo quiero comprar x carro o este otro carro, ¿usted qué me aconseja?” y él ya
tiene en su saber que ese Mazda que aspira a comprar estadísticamente es de los
carros que aconsejan no hacerlo comercial porque a los x kilómetros tienen una
falla, no obstante, a él también le gusta un Volkswagen y resulta que él tiene un
conocimiento inmediato de una tía que tuvo un Volkswagen que tuvo casualmente
muchos problemas, pero estadísticamente era 1 en un millón, eso crea un sesgo,
él se inclinará por el Mazda porque tiene la inmediatez, la influencia, así sea de un
caso en un millón frente al que no conoce él que serán 900 casos en un millón,
eso es un sesgo cognitivo; esos sesgos cognitivos pertenecen a la psicología que
sirve para analizar comportamientos, la psicología también se le puede analizar
desde la psicología del mercado, incluso la forma más fácil de entender es, por
ejemplo, cómo un sujeto de “cuello blanco” (estos son términos criminológicos de
sociólogos norteamericanos como Sutherland que definía los delincuentes con
base en su camisa, entonces el de cuello blanco va a ser el típico criminal de
empresa, de delitos económicos) que cree que se hará millonario por un desfalco
que hará y un asesor de él le dice que máximo le darán 5 años de prisión en el
hipotético caso de que lo descubran y tiene derecho a que cuando cumpla las 2/3
partes de la pena a una libertad condicional o, eventualmente la casa por cárcel,
en esa época en donde no había una respuesta además de esa respuesta
punitiva, es decir, no había confiscación, multa, pues era un negocio, ese es un
análisis de costo-beneficio, análisis económico.
Tenemos todas las áreas del conocimiento que pueden ayudar en una forma
directa, desde el plano metodológico a explicar porqué los sujetos delinquen.
Si le decimos a un fiscal ¿por qué este sujeto delinque? Él dirá que eso le sirve
como argumento para efectos de la teoría del caso, pero a él poco o nada le sirve
esa etiología, para ofrecer una rehabilitación, que le interese que el sujeto no
vuelva a delinquir o no sea reincidente ¿por qué creen que un abogado o un
dogmático puro se enfocan de esa forma y dejan de lado la criminología? O, al
revés estamos equivocando la idea y es que no le podemos pedir nada más al
derecho penal, el derecho penal castiga y ya, poco le interesa lo demás: Para el
caso específico del fiscal, yo diría que es por el incentivo burocrático que se tiene
con respecto a la administración de esa función, yo creo que por rendimiento de
un fiscal, se cuantifica en eficiencia de la fiscalía cuántos expedientes haga,
entonces digamos que el incentivo está enfocado más hacia allá, es un tema de
estadística pero una estadística que va en el sentido de medir la actividad de los
funcionarios públicos y con base en eso su calificación para proteger su cargo; es
un problema no tanto del fiscal sino de la vida moderna, que actualmente se exige
mucho una especialización, se exige que la persona sepa mucho de un solo tema
y el fiscal es penalista y está enfocado en penal, no es cosa del derecho penal
sino de que ahora solo se le exige eso, para saber la causa están los criminólogos
y ellos harán su trabajo y el fiscal hará la imputación y ya, tiene que saber si es
típica, antijurídica o culpable y ya, para lo demás hay otros profesionales que se
especializaron en eso. Cuando, personas como Franz Von Liszt hablan de la jóven
política criminal, ellos pretenden hacer una mezcla entre varias cosas y el derecho
penal sea integral y ese derecho penal integral está conformado por: política
criminal, criminología, derecho penal, antropología, estamos hablando de hace
mucho tiempo pero esa ha sido la visión.
Hay sectores amplios del Código Penal que realmente requieren una explicación
del porqué de la conducta, el típico caso es el del fenómeno de la inimputabilidad,
¿de qué otra forma yo puedo establecer si un sujeto es imputable o no? Necesito
conocer, desde el punto de vista psiquiátrico o psicológico si tiene una patología,
luego tengo que acudir a una etiología, y ya como juez tengo que enlazar esa
patología con el comportamiento que desarrolló, por ejemplo, la cleptomanía con
la violación no tiene nada que ver.
¿Qué otro caso podríamos ver en donde en verdad se invite (en el Código Penal)
al señor juez a analizar el porqué del comportamiento para darle una
consecuencia jurídica? En sede de culpabilidad. Todo esto lo vamos a encontrar
básicamente en las causas de ausencia de responsabilidad penal y también un
poco registrado en aquellos elementos de punibilidad del art. 61 en el sentido de
hablar de la ira y el intenso dolor o, aquellos que nos sirven incluso para ubicarnos
en determinados cuartos, que son esas causales de agravación específica y
genérica.
PROCESOS DE CRIMINALIZACIÓN
Debe existir algo, alguien que indique cuándo hay un delito, quién es el
delincuente y qué hacemos con el delincuente. A esas tres vías se le llaman
procesos de criminalización, antes de eso, esos procesos responden a una
consecuencia o, a una forma de afrontar los problemas (el Código Penal, que no
es la única forma) que responde a una política criminal en concreto frente a una
problemática social denominada el aborto, puede consistir en varias políticas, una
de ellas tipificando, otra de ellas creando una serie de entidades gubernamentales
o no gubernamentales de cara a ofrecer educación para evitar ese tipo de
comportamientos. Si adoptamos, para solucionar los problemas sociales y
comunitarios, una política criminal, esta tendrá que pasar por tres procesos de
criminalización, que en su orden responden a las siguientes preguntas:
Estos procesos de criminalización y de cada una de las ramas del poder público
sirven para ejemplificar cómo surge el delito desde el punto de vista penal. Se
supone que cuando llegue una iniciativa legislativa para la destipificación de una
conducta o la creación de algún delito, debe haber cierta argumentación que nos
la ofrecen criminólogos, abogados, para efectos de proponer una iniciativa
legislativa cualquiera. Estos procesos de criminalización responden a una forma
crítica de poder entender la criminología, yo les mencionaba que algunos
profesores son partidarios de la criminología critica y lo que ella hace es que no le
interesa analizar en forma individual etiológicamente porqué delinquió con aportes
biológicos o clínicos, sino lo que le interesa es analizar los procesos de
criminalización o, en otros términos, no le interesa el individuo sino analizar el
proceso de criminalización primario, secundario y terciario y ver cómo lo hacen,
esos son temas de corte netamente sociológico.
Aparte de los procesos de criminalización existe algo más y se debe a ese antiguo
y oscuro régimen propio de la inquisición porque ellos definían, respondían las
mismas cuestiones pero sin límites, yo defino qué es un delito, defino de una
manera aleatoria siempre y cuando exista una conveniencia política/religiosa para
investigar quién es el delincuente, obvio, cuando llega Beccaría, cuando llega ese
derecho penal liberal se quedan una serie de límites al legislador, al Estado que
regula ese derecho de castigar, esos límites tenemos que aplicarlos a los
procesos de criminalización y van a recibir el nombre de límites normativos, que
pueden ser de carácter formal o de carácter material. En procesal, siempre se
habla del principio de legalidad, pero resulta que ese límite normativo es un límite
de carácter formal que irradia o se expande en procesos de criminalización
primario, secundario y terciario o, para yo poder definir como legislador qué es
delito y qué no lo es tengo que acudir a la Constitución y tengo que buscar…
normalmente, todos los derechos fundamentales tienen un sucedáneo de
protección en un bien jurídico en el Código Penal, entonces más o menos esa es
la función del legislador o, por lo menos sería una limitante o, aplicación del
principio de legalidad del mismo legislador con base en la Constitución y en el
bloque de constitucionalidad (debido a nuestros compromisos internacionales).
¿Cómo se irradia el principio de legalidad en un proceso de criminalización
secundario? Pues, en la aplicación por parte de los jueces del Código de
Procedimiento Penal.5
Jueves 2 de agosto.
5
JEP: Se supone que eso ya hace parte de otro límite que es normativo pero hace parte
de este primer proceso y a veces en los segundos. A mí me pueden juzgar por un hecho
que cometí hace 5 años y en un momento en donde no existía una jurisdicción
competente 20 años después, se supone que según los límites eso sería imposible y
rompería con todos los principios del derecho penal liberal, luego ¿qué ocurre con
jurisdicciones ex post como la JEP? Dependiendo los delitos, se han hecho malabares
jurídicos para respetar el principio de legalidad. Aquí no es una justicia ni de vencidos ni
de vencedores, por eso tiene que ser una justicia de 360 grados, tanto las FARC, los
agentes del Estado y los particulares, por eso llama la atención nuestro fenómeno a nivel
internacional. ¿Qué sucede cuando se introduce una sala especial para agentes del
Estado? Está desvirtuando y sería una justicia de vencedores, es decir, una justicia de
180 grados. Estas justicias transicionales están acabando con los límites normativos de
los procesos de criminalización primario y secundario. No es una justicia ordinaria.
Procesos de criminalización y sus formas solo responden a una justicia ordinaria y para
justicias especiales como la penal militar, pero no para justicias de transición.
órganos administrativos, porque corresponde a estos dos órganos porque es la
etapa final de la criminalización dónde se encuentran jueces de ejecución de
penas y medidas de seguridad, dónde también se encuentran órganos
administrativos, como el INPEC que vigila las condiciones de reclusión. Pero todas
esas decisiones de carácter jurisdiccional las toma un juez de ejecución de penas
y medidas de seguridad.
El profesor dice que muchas funciones del juez de ejecución de penas, son
netamente administrativas. Ya es algo mecánico, dónde ya se tiene un formato. Es
una crítica y no está de más pensar esas funciones en anos de órganos
administrativos.
Cuando hablamos del primer proceso, es muy importante porque nos va a indicar
que el delito no es cualquier cosa, para definir que es un delito lo tiene que hacer
el legislador, ósea la ley. Segundo ¿Quién va a juzgar esto? Un juez. Luego el
proceso de criminalización secundario responde a esa famosa pregunta, o la
define ¿Quién es el delincuente? La tercera ya la definimos. Que interesa de
conocer esos procesos y poderlos ubicar, interesa los límites y los límites que
cada uno de ellos tiene.
Creo que no haríamos mucho en decir, Oiga el legislador crea los tipos penales,
oiga los jueces definen en un momento si un sujeto es responsable y tercero
revisar el cumplimiento de la pena correspondiente. Para todos los procesos
existen básicamente dos tipos de límites, todos son limites normativos. Creo que a
estas alturas todos sabemos las diferencias entre un límite moral, consuetudinario
y normativo. Pero aclarémoslo, un límite normativo es el que se encuentra
incrustado en una ley, en este caso de la constitución. Entonces hay unos límites
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Y es una crítica.
de carácter normativo que se van a subdividir en unos límites de carácter formal y
en unos límites de carácter material.
Los limites normativos de carácter material se pueden definir como ese conjunto
de garantías que dan la constitución y la ley, entiéndanse garantías
procedimentales. Estos límites son concomitantes a todos los procesos de
criminalización, cuáles son estos. No a los procesos de criminalización sino los
límites que irradian a ambos, tanto primario, secundario e incluso terciario. Uno, la
dignidad humana, el ejemplo sería entonces: yo no puedo atropellar la dignidad
humana ni cuando estoy creando un tipo penal ni cuando estoy judicializando, ni
cuando estos judicializando al individuo. Ese principio de la dignidad humana
irradia todos los procesos de la criminalización por eso es un límite normativo de
carácter material. Segundo tenemos el principio de lesividad, es el famosos bien
jurídico. El bien jurídico desarrolla el principio de lesividad, o en otras palabras yo
como legislador no puede proteger algo carente de un bien jurídico.
En ese proceso del legislador se tiene que contemplar la necesidad de pena a ese
tipo de comportamientos. Al juez le corresponde revisar la necesidad de le la
pena. Ejemplo: si es una contravención o un delito querellable al tener esa
posibilidad de denunciarlo o no, otra forma el delito natural, en el código penal y
código de procedimiento penal vamos a encontrar muchas formas dónde hay
delito, pero no hay consecuencia jurídica denominada pena. Es mucho más
complicado aterrizarlo, pero se puede ver de firma abstracta, por ejemplo:
beneficios administrativos, libertades.
Estos tres límites son los limites normativos materiales que irradian ambos
procesos. Ahora vamos con limites normativos formales. Que son diferentes tanto
para los procesos de criminalización secundario y terciario.
Toda está conceptualización es para ubicarnos dentro del nuevo derecho penal
liberal, que surgió como critica al antiguo régimen, es precisamente ahí dónde
empieza a formarse la criminología.
En este punto de la materia podemos distinguir las diferencias grandes que exigen
entre la criminología y el derecho penal.
Diferencias:
1. El derecho penal es más restringido sobre la sanción la criminología tiene
prevención.
- Hablo fue de penología, falto que el derecho penal solo se concentra en el
delincuente y su consecuencia.
2. Criminología analiza las conductas sociales para el derecho penal.
- Tiene como función ofrecer una información valida, veraz y contrastada
sobre las causas de la delincuencia.
3. El papel de la víctima.
- Pero eso ha mutado hace 20 años se veía más clara esa distinción, pero
lamentablemente se ve más la víctima en el derecho penal. Porque se
desdibuja los contornos del derecho penal, el derecho penal es la carta
magna del delincuente. Hoy se ha convertido en un derecho penal pro
victimario y eso les corresponde a otras ramas del derecho. Un objeto de la
criminología es la víctima, se ha llamado victimologia. En derecho penal
también podemos hablar de victimo dogmática con los componentes de
autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro o utilizando un común
denominador que es el consentimiento.
4. El método.
- El método propio del derecho penal es el dogmático y el de la criminología
es el método empírico. El empirismo es la experiencia. Se suelen distinguir
entre ciencias empíricas y ciencias normativas, el derecho y todas sus
vertientes son ciencias normativas y la criminología, biología etc. Son
ciencias empíricas9. El empirismo radica en que todo lo que pueda ser
susceptible de ser probado debe poder hacerse en un laboratorio por lo
cual debe poder ser apreciado por los sentidos. Normativismo el deber ser y
el empirismo es el ser.
5. La criminología va más allá de la ley y toma el hecho y ahí empieza a hacer
un estudio de porque el hecho.
- Es decir, hace heteologia busca la causa y la explicación de las cosas. En
cambio, un tipo penal no hace heteologia, puede que eventualmente traiga
o haga heteologia que es lo que se denominaría esa política criminal que
hacen los clásicos en el sentido de ser netamente situacional. Me explico:
puede que al crearse un código penal de paso situacionalmente evitarse
que alguien delinca, pero no a todo el mundo le llega el mismo mensaje, un
clásico puede hacer heteologia situacional, ósea sin querer y sin saber. De
manera situacional el hecho de una pena puede llevar a la prevención, pero
ese no debe ser el núcleo duro de la pena, el núcleo duro es castigas.
6. La criminología incluye no solamente las conductas delictivas el derecho
penal sí.
- Que le va a importar un juez una prostituta a la criminología sí. Muchas
conductas pueden no ser típicas antijurídicas y culpables pero que a un
criminólogo si le interesen por todas las complejidades sociales que
involucran por ejemplo el uso de las prostitutas en Vietnam como arma de
guerra para contagiar a los soldados americanos.
7. El derecho penal estudia el delito como manifestación individual la
criminología como manifestación colectiva.
- Como define el delito el derecho penal y como la criminología. En derecho
penal: típico antijurídico y culpable, eso solo se le puede aplicar al individuo
por lo cuál soluciona solo un problema individual. En criminología, que el
delito es un problema social y comunitario. Que le interesa tanto los
problemas individuales como colectivos. A un criminólogo si le va a intentar
analizar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
8. La criminología está antes de la comisión del delito y el derecho penal está
después.
- En Colombia primero está el derecho penal y estudian el tipo penal luego
de que salga a ver cómo funciona sin cara a establecer porque la gente
delinque. Así se podrían establecer más fácil las herramientas.
9. El campo de acción, el derecho penal re restringe a la última ratio la
criminología es más activa.
10. La criminología es una ciencia interdisciplinaria.
Hay un psicólogo social llamado: Eliot Argusson, este psicólogo social utiliza
términos muy novedosos, pero es un término que nos sirve para terminar la
distinción entre el derecho penal y la criminología, él tiene una teoría que se llama
la disonancia cognitiva. El utiliza un ejemplo de un padre norteamericano en dónde
solo hay dos soluciones posibles para reprender dos hijos que se pelean, la
primera solución es una mirada de autoridad y la segunda es una retributiva que
podemos llamar una prohibición. Estamos en dos hipótesis frente a la resolución
de un conflicto. Que significa esto para el psicólogo social, el trata de explicar
cómo existen refuerzos de tipo interior y refuerzos de tipo exterior. Los refuerzos
de tipo interior los compara con la educación, con lo cual una mirada de autoridad
servirá y será un refuerzo interno para evitar ese comportamiento. En cambio, un
castigo, no es ningún refuerzo interno sino externo, que se asemeja en materia del
derecho penal. En el caso de los niños esos refuerzos están educando a los
jóvenes. Por eso un código no se puede manejar así porque un código no educa.
Por contrario la criminología tendrá funciones que buscaran esos medios para
poder educar a los sujetos.
Jueves 16 de agosto
Claro ustedes lo primero que hacen y siempre ocurre así: “!uy!, pero esto es un
artículo del 89, yo ni siquiera había nacido”. Por ejemplo ¿no?, ¡ojo!, no, son
artículos que todavía son actuales, son artículos que reflejan, hombre, problemas
que son de difícil solución y el artículo de García Pablos es: ¿qué aporta la
criminología al mundo? ¿qué aporta la criminología al derecho penal?
Un poco para ubicarse con las escuelas, un poco para saber esto cuando se
originó, ¿qué pasó después de los clásicos?, ¿qué es eso de la terza scuola? ¿la
criminología, eso, de dónde surge?. Y, pues los autores de siempre que son los
clásicos tanto de las escuelas alemanas, escuelas italianas, incluso, escuelas
francesas, etc.; entonces otro articulito.
Ya con eso tenemos algo para el parcial, para aquellos que deseen presentarlo.
Yo sé y no estoy haciendo propaganda ni me enfada que presenten el parcial,
pero, simplemente le digo lo siguiente, estadísticamente está demostrado, no yo,
la estadística lo demuestra que es más fácil sacar dos buenas notas que cuatro
buenas notas.
¿Qué entraría? Lo que se vea hasta la última clase previa al examen y, ¿que
incluye?: pues las clases, el libro de García Pablos y las lecturas que se vayan
dejando. ¿Que si quita materia? Por supuesto, el que presente el parcial, váyale
bien o váyale mal, resta materia; todo examen que presentemos, bien sea
semestral-semestral; parcial semestral parcial semestral, quita materia. ¿Okay?
reglas bastante claras.
Las dos definiciones, son digamos los iconos dentro de las 1.000 definiciones que
pueden existir en política criminal, lo interesante de esta, es su visión que es
totalmente diferente.
Cuando se atreve a dar su versión él (Zipf), dice: “claro, con una política criminal
que es una política más dentro de la política pública que le corresponde al
Estado para la solución o la prevención de delitos”; él no se casa con
definiciones sociológicas del delito sino delitos, o, aquello que debería convertirse
en delito. Netamente, ¿dónde aterriza la política criminal?, la aterriza frente a la
creación, obvio, de nuevos tipos penales, pero, eventualmente, sabe que es el
escaso mundo de casos la destipificación de conductas políticas; luego acá poco
o nada interesa lo que diga la sociedad, simplemente un conjunto de
señores sentados en el Congreso, quienes van a resolver si algo es delito o
si alguno no lo es.
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Bueno, sería una definición sociológica, pero es propia de la criminología.
Que, en cambio, el informal, obvio, debe ser previo al formal y, ¿en dónde lo
podemos ubicar? Típico que ustedes ya conocen la familia, los compañeros, las
amistades11, la iglesia, el colegio, etc. Luego, si me permiten la comparación y,
reitero lo que ya hemos dicho acá, ¿el derecho penal donde está entre estos dos?
el derecho penal está netamente en el mecanismo netamente formal e
informal, ¿el formal me educa?, no, el formal me reprende, me castiga.
Mejor, tienen que surgir esas políticas, que no son públicas, sino, por una política
criminal, tiene que ser una especie de contrasentido, pero, esas políticas tienen
que surgir de la sede de la misma sociedad. En este caso, informal a efectos de
buscar una serie de mecanismos que eviten ahí si, esos problemas sociales y
comunitarios.
Luego fíjense, esas dos definiciones, como les acabo de mencionar, son básicas
¿en qué sentido?, en que vienen obviamente a ser unas banderas de posiciones,
una normativa y dos sociológica. Claro, si ustedes buscan en cualquier texto ¿qué
es política criminal?, pues van a encontrar una cantidad definiciones, pero ¡ojo!, la
gran mayoría de ellas normativas o normativistas en el sentido que siempre
derivan la política criminal de la política pública y, la política pública, pues ya
sabemos quién la hace o, también, quien tiene ciertas cuotas desde el punto de
vista la democracia para proponer proyectos de ley, de cara a determinada
creación de conductas delictivas y, su correspondiente sanción.
Ya habíamos dicho “ok”, sin discusiones, parto de la base que me creen y que
ustedes se creen a sí mismos. Sí, la criminología es una ciencia, ¡ojo!, no es
una ciencia exacta, es una ciencia empírica, es una ciencia del ¿qué?, del ser.
Es una ciencia que utilizó un método denominado el método empírico ¿ok? En
11 La iglesia para aquellos que todavía ya no van por allá el colegio etcétera, etc.
cambio, el derecho penal es una ciencia normativa, es una ciencia del deber
ser y tiene un método inductivo-sistemático.
¿Qué tienen en común este par?, en principio, este par de ciencias, que les
interesa a ambas el estudio del delito, pero ¡ojo!, incluso al derecho penal ya
no sólo también le interesa el estudio del delito, poco a poco, se viene
interesando por otros objetos, por ejemplo, la víctima. También hubo críticas
en esta jornada sobre ese punto y pues me gustó escuchar algunas porque veo
que no estoy solo, ¿se acuerdan cuando yo les dije al principio que se habla de las
cenicienta derecho penal? y la víctima hoy por hoy, perdóneme, pero de cenicienta
ya no tiene absolutamente nada, ahora es la princesa o la reina del derecho penal;
¿en qué sentido?, ustedes saben que hoy por hoy no hay figura procesal o
procedimental en donde no se tenga en cuenta a la víctima y, perdóneme, yo
respeto a los Derechos Humanos, respeto el derecho internacional humanitario,
pero es que la sede propia de la víctima no es el proceso penal, la sede propia de
la víctima es otro tipo de derecho, un derecho netamente resarcitorio,
llámelo derecho civil, llámelo derecho administrativo.
Entonces. volvemos, o intentemos dar estos tres matices de objeto, método y tipo
de ciencia, pero hagámoslo al revés, la política criminal independientemente de
que sea sociológica o normativa, la primera pregunta que deberíamos hacernos
es: ¿se trata de una ciencia? ¿se trata de una disciplina? ¿qué es qntonces desde
ese punto de vista científico la política criminal?
Responde no, donde se ubica no sino ¿es una ciencia o no es una ciencia? Y, si
es una ciencia, ¿de qué tipo? Arriésguense.
Intervención: que no cree que sea una ciencia, sino que son las directrices
para que la sociedad pueda dirigir a un fin que es, básicamente, combatir los
problemas sociales que provienen de una ciencia específica.
Intervención: en la mitad.
La nada no existe, ¡uy!, está interesantísima una política del deber ser. Mejor, les
ofrezco un término de filosofía, más fácil por ahí, aunque parecería más complejo,
no, realmente evita falacias y, ustedes saben que falacias normativistas y otro tipo,
bueno, falacias hay mil millones de falacias, en este caso, siempre ubico las más
12
Bacon o “beicon”, como quieran denominarlo, pero dejémoslo en el hombre Jeremías
(no sé de dónde saco el nombre porque se llama Francis Bacon)
importantes, naturalista y normativista; que ¡ojo!, acuérdense de las definiciones,
de la una, se pretende obtener del ser el deber ser y, la segunda, es
exactamente el contrario, obtener del deber ser el ser.
Ejemplo, un poco para ubicarnos rápidamente, típico Código Penal, creemos que
elevado a categoría delito acabar con la vida de una mujer bajo el tipo penal de
feminicidio, ¿qué es lo que pretende legislador con ello?, evitar que anden por ahí
sujetos acabando por ese motivo a la mujer; ¡ojo!, es decir, ¿esa prevención
ocurre la realidad? Estadísticamente, si hubiese una prueba de la estadística
desde el minuto cero en que se crea ese tipo penal y está sancionado por el
presidente, ¿qué debería ocurrir?, no existir ningún delito frente al feminicidio,
¿ok? Luego, ¿acá que se está haciendo?, desde el derecho penal que es el deber
ser se pretende obtener el ser y, ¿ese ser cuál es?, que no haya ese tipo de
atentados contra las mujeres ¿ok?
Ahora un ejemplo a la inversa, ¿cuál sería?, que pretenda que no haya esa falacia
normativista si no una falacia naturalista, a ver, una opción en estos cortos
minutos que hay. ¡Hombre!, echen mano de la postura de Delmas-Marty, ella
quiere buscar una serie de políticas que no sean normas sino como políticas, es
decir, del ser para lograr el deber ser ¿sí?, luego, serían todos los mecanismos
informales para efectos de la prevención del delito que, también, está demostrado
que por más que yo tenga excelente educación, por raro que vaya todos los
domingos miércoles y jueves donde el pastor x a hacer tareas de economía, eso
no significa que yo no vaya a delinquir. Luego desde, no la norma jurídica desde
ese deber ser, sino desde el ser donde me enseñan en la iglesia, en el colegio, en
la casa, bla, bla, bla, todo eso, igual no se puede pretender que cometa un delito
o, no se puede evitar que se cometa un delito. Luego, ahí también hay una falacia
y es la falacia naturalista.
Me hace usted acordar, además de esa película, otras medidas que mire, son
medidas de salubridad pública pero que pueden llevar, sin ser normas penales a la
prevención delitos de violación; ejemplo, coger una serie y, yo utilizo es el término
que parece el más coloquial, coger una serie de “publiprom”13, prostíbulos
estratégicamente ubicados e incluso, ¿por qué no?, viéndolo como una medida de
salubridad, ¿por qué no hasta gratuitos o subvencionados por el Estado?, para
efectos de la satisfacción sexual determinados sujetos, bueno, el que quiera.
Luego, miren que estas medidas, y la medida que tú acabas de mencionar, son
medidas que, tratemos de hacerlo ¿es sociológica, es biológica, es psicológica, es
psiquiátrica?, ¿qué es?, y usted tendrá que llegar a la siguiente conclusión, es
multi, tiene un poquito de todas; es más, hoy por hoy, es muy difícil poder
sustentar cualquier política criminal con un solo elemento, o bien sea
biología o bien sea de sociológica, casi todas vienen mezcladas, lo que no
podemos hacer es quedarnos con una sola o bueno, si se podría hacer pero es
complejo, luego, le devuelvo la pregunta, esa política que menciona que un día
free al año, en el sentido que puedo hacer absolutamente de todo sin
consecuencia punitiva, ¿cuál es el sustento criminológico?, ¿en qué teoría me
puedo apoyar para poder obviamente darle argumento a esa postura?
Ok, por acá nos lo ubican en lo psiquiátrico, en lo psicológico y casos, por ejemplo,
de esos hemos visto muchísimos. laboratorios criminales, y ahí me perdonan la
expresión, hay muchos; el más grande que existió en los 80 era en los Estados
Unidos, es decir, había de todas las figuras criminológicas para estudiar allí. Hoy
por hoy, le han quitado ese primer puesto y lo tiene Japón y, ustedes se dan
cuenta que en Japón hay una serie de políticas, si se quiere públicas, en donde
hay ciertos locales para efectos de romper todos los vasos que quieran, para
efectos de tomar un bate y acabar un concesionario simulado, pero es un
concesionario, etcétera. Son mecanismos para la liberación, supuestamente, de
13
Prostíbulos.
estrés, luego, ya la ubicamos, psicológica-psiquiátrica; claro, y es de laboratorio
porque, hoy por hoy, ¿una media de ese estilo?, no, es muy complicado y
tenemos obviamente estos límites normativos, formales y materiales que sería
impensado, pero sí se podrían buscar estrategias, esto es un tema estrategias,
política criminal es estrategia, en el sentido y, tomó el ejemplo que les había
mencionado, la prostitución, bueno no la prostitución perdón, sino locales de
alterno en donde se preste ese servicio a efectos de que sea bien visto por la
sociedad un sujeto que tenga una carga de hormonas bastante alta o, una libido
bastante alta, pues ahí satisfaga, debidamente, esa necesidad, pero fíjense no es
una política criminal es una política pública general que tiene efectos de
prevención.
Bueno, ella tomó el ejemplo, pero lo amplia ¿no?, ya no es sólo la satisfacción que
yo tengo para cometer un delito, que yo creo que todos la tenemos (luego les
explicaré psicológicamente eso porque sucede), pero acá, ella le da el giro, pero lo
lleva es a otro extremo y es la sensación de justicia, o de injusticia, que tiene el
conglomerado. Eso explica el fenómeno criminal, pero eso es un 3% máximo de
todo el abanico de delitos que ocurren en cualquier sociedad; luego, pues
llamativo es, pero ¿interesante?, no. Casos en donde a alguien se le linche por un
hurto, o por algún otro delito, los casos son contados ¿sí?, los casos son
contados. Luego, buscar o pretender una medida, una estrategia, bien sea una
política criminal para evitar ese tipo de comportamientos, pues yo creo que es muy
complejo; primero ya tenemos las herramientas que son los típicos delitos que ya
tenemos, si usted lesiona pues lesiones, si usted mata pues homicidio, pero una
política para evitar eso diferente a la que hay es complejo; tiene que ser es una
política social, una política de evitar tomar, obviamente, la justicia a propia mano.
Y lo que les preocupa, es que usted se sienta, para allá ya tu respuesta, se sienta
seguro o tenga esa sensación de justicia o injusticia, de impunidad o no, y el
derecho penal no puede supeditarse en lo que piense el conglomerado desde ese
punto de vista; una pena es una pena, no es una política criminal en concreto del
estado.
Intervención: Pero eso no es una influyente también para qué cambien las
políticas criminales, por ejemplo, teniendo en cuenta quién Colombia según
estadísticas existe, pues dentro de la corrupción social, un 93% de impunidad
porque de la mitad de los delitos.
Principio de oportunidad y acá lo hemos utilizado mucho, los fiscales hasta hace
unos años se abstenían de aplicar semejante figura tan versátil, precisamente por
lo que diga la sociedad: “agh, es que si la aplicó a este caso va a ver esa
sensación de impunidad”, no, es que haber son mecanismos y técnicas de política
criminal para solucionar los problemas sociales y, de paso, usted está haciendo
eco a que el derecho penal es la ultima razón de ser; por lo menos usted como
operador, puede buscar que esos principios se adecuen, ¿por qué?, porque
lamentablemente el Código cómo está estructurado con una cantidad de delitos
que no merecen estar ahí y, ¿no merecen por qué?, eso lo dijo Camilo Sampedro,
desvirtúan el Código Penal, desvirtúan la justicia penal y, más bien, tiene que
dejarse insisto a las conductas mucho más grave.
Intervención: es más fácil ir a los lugares, o sea, es más fácil tener una noticia
sobre cierto lugar.
Solo voy a tomar 5% de tu respuesta, sí, es más fácil, pero es más fácil hacerse a
la propiedad de bienes adquiridos o desalojados ilícitamente. Ok, otra vez tomó de
tu frase la primera parte, es decir, sólo el más fácil, es más fácil en determinados
gobiernos hacerse la propiedad con mecanismos procesales una vez despojada a
sus legítimos dueños.
Intervención: Todo se tiene que ver con el ojo crítico de es que está política lo
que hizo fue para beneficiar el tráfico jurídico, entonces, en la medida que
usted quiera adquirir un bien, esperar 20 años es muy jodido, o sea, alguien
que sea muy juicioso en su posición y todo, no necesariamente los hijos de
Uribe,14 en la medida que es realmente para gente que sí ha sido, realmente,
juiciosa y no le llega a los 20 años sino hasta 10 o hasta 5 y, entonces, es
como, hermano le voy a hacer las cosas más fáciles porque es que la
propiedad en Colombia es muy importante, entonces, no tengamos eso como
tan quieto.
14
Yo no he hablado de los hijos de Uribe ni de Uribe.
entonces fíjense, sin comprometerme políticamente, Colombia, pero en otro
escenario, este no es el propio, hay explicación o por lo menos teorías que ayudan
o coadyuvan para decir mire acá esto surge por un tema netamente topográfico y,
luego ¡ojo!, al ser topográfico y no individual, ya es sociológico.
Luego, son teorías sociológicas para explicar, que es lo que hace la criminología,
la génesis, la dinámica de un determinado problema social y comunitario, en
síntesis, esa topografía, ese clima, es la tierra.
Viernes, 17 de agosto
Le preguntó a alguien por el tema que habíamos visto la clase pasada y esa persona no
contestó, entonces, empezó a hablar de la memoria.
Y hasta junio del año entrante. ¿Si sabían eso?, la doctora sufre de pérdidas de
memoria eléctrica, ¿si o no?, o ¿alguien recuerda algo mas?
15
Busque en internet y no aparece alguna referencia sobre lo que dijo ahí.
Intervención: hablamos de política criminal, estuvimos habla qué era la política
criminal, que era del deber ser o del ser, que, si era una disciplina o una
ciencia, que era una ciencia meramente valorativa, que en parte podría alguna
vez suplantarse dentro de una disciplina normativa por el derecho penal, pero
en sí, es una disciplina meramente valorativa.
Ahora, yo ayer les dije algo que quedó un poco difuso, pero aclaremos esa
difusión, ayer estaba a caballo, es decir, estaba o a caballo o a cabello, esta en la
mitad entre algo, y no solo ese entre algo niñas, ese entre algo que es la
criminología y el derecho penal, también significa entre algo que es el deber ser y
el ser.