HISTORIA Y TENDENCIAS DE LOS PRESUPUESTOS CONCURSALES

El estado de cesación de pagos y los sujetos concursables

Por Darío J. Graziabile

I. Presupuesto objetivo. El estado de cesación de pagos

[1]

El estado de cesación de pagos, se constituye, en principio, en el presupuesto

objetivo de los procesos concursales, aunque existen algunas excepciones. La
concepción del presupuesto objetivo de los concursos fue la obra de una ardua
discusión doctrinaria, que se vio reflejada en los distintos sistemas implementados por
las legislaciones, aunque finalmente y en forma contemporánea lo que importa
realmente es la capacidad económica del deudor para afrontar puntualmente el pago
de sus obligaciones[2], a lo que indistintamente llamaremos cesación de pagos o
insolvencia.

1. Distintas teorías

Desde antiguo es que las legislaciones se han preocupado por determinar el

presupuesto objetivo de los concursos, es decir, definir cuando se debían abrir dichos
procedimientos. Históricamente se han desarrollado diferentes teorías referidas al
presupuesto objetivo de los procesos concursales, lo que ha culminado con una
postura casi conteste en la legislación concursal[3].
a) Teoría materialista: es aquella que toma a la cesación de pagos como
incumplimiento, es decir que aquel se pone de manifiesto a partir del incumplimiento de
alguna de las obligaciones del deudor, sin tener en cuenta las causas ni el estado
patrimonial del deudor, admitiendo como única excepción la posibilidad de
excepcionarse del deudor, es decir, cuando existe una oposición legítima al pago. El
principal sostenedor de la teoría es Leone Bolaffio en Del fallimento seguido por los
principales autores argentinos de la época.
b) Teoría intermedia: traduce a la cesación de pagos como un estado
patrimonial, que sólo puede exteriorizarse a través de incumplimientos efectivos, los
cuales deben ser apreciados por el juez, para saber si obedecen a falta de recursos o
denotan realmente un estado de impotencia patrimonial, general y permanente frente a
las deudas, es decir tiene en cuenta la situación económica del deudor. Defendieron
esta tesis entre otros, Bonnecase en Francia, Calamandrei y Vivante en Italia.
c) Teoría amplia: entiende a la cesación de pagos como un estado patrimonial
que puede revelarse por numerosos hechos no enumerables taxativamente, que
importa la impotencia del deudor frente a sus obligaciones vencidas. Es la teoría
creada por Gustavo Bonelli en Del fallimento en 1923 y seguida en nuestro país por
Yadarola[4] y Fernández[5].
d) Teoría de los equivalentes: aplica la tesis de que la cesación de pagos es la
interrupción material y efectiva de los mismos, entendiendo que sin incumplimientos no
puede haber cesación, pero la quiebra procede asimismo cuando otros hechos
equivalentes a la cesación, de fácil constatación, demuestren en forma inequívoca el
estado de impotencia patrimonial del deudor, los llamados hechos reveladores.
La definición de la tesis amplia de Gustavo Bonelli del estado de cesación de
pagos, terminó siendo en la historia concursal una mera conceptualización teórica que
ha quedado subsumida en su propia teoría y que no ha tenido trascendencia práctica.
 Las propias leyes concursales han dejado de lado el estado de cesación de
pagos como presupuesto de la apertura de los procedimientos que regulan para fijar
como presupuesto objetivo a los hechos reveladores de aquel estado o la simple
confesión del deudor de encontrarse sometido en tal estado económico. La apertura del
proceso concursal se hace a través de la presunción que tiene el juez de que el deudor
se encuentra inmerso en el estado definido por Bonelli, a través de su confesión o de la
prueba de alguno de los hechos de quiebra descriptos legislativamente en forma
enunciativa[6]. En definitiva, es después de abierto el proceso concursal cuando puede
ser realmente conocido por el juez la existencia o no del estado de cesación de pagos
incurso en el patrimonio del deudor ya declarado concursado. En el mismo sentido se
dijo que “Si la mera afirmación del peticionario de hallarse incurso en el referido
“estado”, o la acreditación de un solo incumplimiento –no enervado por el depósito en
pago o a embargo requerido- resultan en ambos casos condición suficiente para
decretar la quiebra, en nada cambia la irrelevancia jurídica de la real situación
económica del sujeto involucrado –y por ende del concepto Bonelliano que la mienta- la
retórica ciertamente encubridora de investir a aquellos hechos como suficientemente
“reveladores” de esta última”[7].
Así la legislación concursal se encuentra inmersa en la teoría materialista para
determinar el presupuesto objetivo de los concursos, dejando de lado la posición
bonelliana, y convirtiendo al incumplimiento en la vedette de los hechos reveladores o
en el presupuesto sustancial objetivo por excelencia.
Igualmente ciertos autores continúan sosteniendo la aplicación de la tesis amplia
del estado de cesación de pagos como presupuesto de los concursos entendiendo que
el simple hecho revelador no es suficiente para que el juez decrete dicha apertura sino
que debe quedar acreditado indefectiblemente aquel estado[8].

2. Evolución legislativa

El origen del presupuesto objetivo de los concursos lo encontramos en los

estatutos medievales donde la mayoría de las normas se refería al cesante como aquel
que ha dejado de pagar sus deudas, aunque igualmente existían otros hechos que
permitían la apertura de la quiebra, como fueron la ruptura del banco del mercado y la
ocultación o fuga del deudor.
El Código de Comercio francés de 1807 fue el primero que utilizó la fórmula
“cesación de pagos”, entendida únicamente cuando el deudor cesa en sus pagos, es
decir ante el incumplimiento, seguido luego por el Código de Comercio italiano de
1865[9]. Siempre considerando solamente las obligaciones comerciales.
Actualmente la ley italiana de 1942 consagra el estado de cesación de pagos y
determina los hechos por los cuales ésta puede revelarse.
La legislación alemana busca determinar la real situación patrimonial y financiera
del deudor, es decir se enrola en la tesis amplia del estado de cesación de pagos, es
decir la imposibilidad de pagar.
En Inglaterra en cambio, se enumeraban los actos de quiebra, que eran aquellos
que permitían la apertura del proceso concursal, los actsofbancruptcy. Los mismos
fueron determinados por la ley de 1914 pero quedaron en desuso por lo que se aplicó
el bancruptcynotice para abrir la quiebra, que consistía en una intimación judicial de
pago pedida por acreedor. Las normas posteriores incluyeron otros actos de quiebra,
pero finalmente el sistema fue dejado de lado en 1986 dando paso al estado de
cesación de pagos. Situación similar se dio en los Estados Unidos.
 En la Argentina se aplica la tesis materialista hasta la ley 19.551 que adopta el
criterio de la nueva corriente doctrinaria del estado de cesación de pagos, aunque el
mismo ya se encontraba incorporado desde el Proyecto Nacional de Ley de
Bancarrotas de 1950 y 1953. La formulación bonelliana del estado de cesación de
pagos como imposibilidad de cumplir, fue completada por D’amelio quien le agregó la
nota de regularidad, lo cual fue recogido por el proyecto italiano de 1940 del cual lo
tomó la ley de 1942. De allí, la noción de insolvencia es recogida por los proyectos
argentinos referidos y finalmente adquiere rango legislativo en 1972 con la ley
19.551[10], con la desactualización de más de treinta años, lo que se agrava con la
repetición de la ley 24.522.
Sin embargo, en el Código Civil argentino siempre se dispone sobre la
insolvencia (salvo el art. 1464 que se refiere a la cesación de pagos), por lo que allí se
sostenía un concepto amplio, lo que no ocurrió con el Código de Comercio.

3. Concepto del estado de cesación de pagos

La definición del concepto del estado de cesación de pagos o insolvencia se

asienta sobre bases objetivas que incide sobre todos el patrimonio, a través de un
comportamiento funcional y no estático[11].
Más allá de que se ha discutido la oportunidad de definir o describir la cesación
de pagos, se la ha tratado de deslindar con otros conceptos o situaciones que llevaban
a la confusión.
Se trató de no confundir el estado de cesación de pagos con el desequilibrio
patrimonial aritmético, al que algunos han llamado insolvencia[12], entendido este como
el déficit patrimonial, es decir cuando la suma del activo es inferior a la del pasivo, es
una noción contable. Debe dejarse la voz insolvencia para el desequilibrio económico –
no aritmético-, o sea cuando la realización de los bienes del deudor no basta para
atender las obligaciones exigibles en ese mismo momento, se produce un desequilibrio
de las prestaciones[13]. El déficit no produce apertura del proceso concursal porque el
deudor puede recurrir a su crédito y mantenerse en solvencia, es decir poder pagar sus
obligaciones. La confusión de conceptos surge de alguna doctrina italiana que
denomina al desequilibrio aritmético como insolvibilitá, cuya significación es diferente a
la insolvencia, como imposibilidad de pago[14], aunque otros acentúan la diferencia
respecto a la posibilidad o la voluntad de pago[15] e incluso otros, si bien las diferencian,
hacen constituir a ambas como presupuesto objetivo concursal[16].
La diferencia que pueda hacerse del concepto de insolvencia y del estado de
cesación de pagos no existe, etimológicamente y literalmente es lo mismo.
Tampoco puede confundirse con la realizabilidad del activo, es decir la
correspondencia entre el activo líquido y los créditos exigibles, pues la visión debe ser
global entendiendo la realidad empresaria[17].
El incumplimiento de las obligaciones, como fenómeno jurídico, no siempre es
producto de la imposibilidad de hacerlo, sino que incluso puede serlo por mera negativa
de pago por parte del deudor, y allí no existiría insolvencia o cesación de pagos. Pude
ocurrir a la inversa, que el deudor se encuentre en insolvencia y procure por todos los
medios el pago de sus obligaciones, incluso por medios ilícitos e impedir la
exteriorización de su verdadero estado económico.
Cuando un patrimonio llega a la insolvencia o cesación de pagos, no sólo no
puede sino que no debe pagar para no afectar la igualdad entre todos los acreedores,
el incumplimiento es efecto necesario del estado de cesación de pagos, existe pues,
entre ambos una relación de causa y efecto[18].
 La cesación de pagos es el desequilibrio económico que importa un estado
patrimonial de imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones, es un
supuesto dinámico de flujo de fondos insuficientes para hacer frente al cumplimiento de
las obligaciones exigibles[19], al cual podemos definir, aplicando la tesis bonelliana,
como el estado económico de un patrimonio, que se evidencia como impotente para
hacer frente en forma regular a las obligaciones exigibles[20].
Indefectible este estado de cesación de pagos adquiere relevancia jurídica
cuando se exterioriza a través de hechos reveladores.

4. Caracterización del concepto. Elementos que lo determinan

Dijimos que el estado de cesación de pagos es aquel estado patrimonial que, sin
disponibilidad de créditos, se revela impotente para atender las obligaciones exigibles
con los bienes normalmente realizables en oportunidad de dicha exigibilidad. Se trata
de un concepto que escapa del estatismo del desequilibrio de valores entre activo y
pasivo, sino un supuesto dinámico de flujos de fondos insuficientes para hacer frente
al cumplimiento de las obligaciones exigibles[21]. Aunque también se ha negado el
carácter de estado patrimonial de la cesación de pagos, afirmándose que la impotencia
es del titular de dicho patrimonio, pues se habla de cesación de pagos y no de estado y
el empresario influye indefectiblemente con sus cualidades en su mismo patrimonio [22].
Igualmente nos enrolamos en la posición clásica y el estado de cesación de
pagos como estado económico patrimonial necesita de ciertos caracteres propios para
configurarse[23].
a) Generalidad: no tratándose de un hecho sino de un estado la cesación de
pagos debe ser general, es decir a la total situación económica del deudor que torna a
su patrimonio impotente para hacer frente a la exigibilidad pasiva, entendida por las
deudas vencidas y las por vencer. Este carácter es el principal culpable de la
decadencia de la tesis amplia de la cesación de pagos, pues resulta casi imposible,
más allá de la amplia discrecionalidad que posee en este aspecto, que el juez pueda
determinar pre-apertura del concurso tal estado general con la sola alegación de
alguno de los hechos que lo revelan. Abarca globalmente la situación general de la
empresa, teniendo en cuenta la realizabilidad del activo.
b) Permanencia: se concatena directamente con la generalidad, pues deberá
acreditarse que el deudor se encuentra económicamente en la imposibilidad de cumplir
sus obligaciones en una forma permanente y no pasajera, es decir que sus recursos
normales no le permiten afrontar los compromisos contraídos. Por ello, no se constituye
el estado de cesación de pagos por la mera existencia de escasez de fondos
momentánea, pues seguramente la misma podría subsanarse rápidamente, como así
tampoco quiere decir que sea perpetua, pues puede ser superado luego de
desenvolvimiento del proceso concursal que le dará solución. Con la sola acreditación
de los hechos reveladores enunciados por las leyes concursales, resulta utópico que el
magistrado pueda determinar que los mismos no se refieren a un estado pasajero o
permanente del patrimonio o incluso de un actuar caprichoso del deudor, lo que si
podrá después determinarse dentro del concurso. Aunque si, siempre este estado es
reversible, el retorno a la normalidad[24], a través de los mecanismos jurídicos o no de
recuperación de la empresa.
Corresponde ahora analizar los diferentes elementos componentes del concepto
del presupuesto sustancial objetivo, es decir del concepto del estado de cesación de
pagos que los definen y cualifican.
 Debiendo dejarse bien en claro aquí que no importa la causa por la cual se
configura el estado de cesación de pagos, por lo que de ninguna forma el deudor podrá
evitar la apertura del concurso excusándose o justificándose por el estado en que se
encuentra inmerso su patrimonio, por ello, es que se trata de un presupuesto objetivo,
exento de todo carácter de subjetividad.
a) Imposibilidad de cumplimiento: la falta de liquidez o crédito hacen que el
deudor no pueda afrontar sus obligaciones, no quedando incluido el caso en que el
deudor no cumple porque no quiere[25], ello, no por subjetivizar el presupuesto sino
porque no se trata de una imposibilidad. Sin embargo, respecto a esto último atento
que la exteriorización del estado de insolvencia, cualquiera sea su causa, se hace a
través de hechos reveladores muy difícil sino imposible para el juez conocer dicha
diferencia.
b) En forma regular: igualmente se configura el estado cuando el deudor cumple
sus obligaciones, pero no lo hace en la manera ordinaria. Así, debe entenderse por
cumplimiento regular aquel que se hace al vencimiento de la obligación, en la especie
debida, con medios ordinario y a todos los acreedores[26]. En consecuencia se
configura la cesación de pagos cuando el deudor recurre a medios ruinosos para
afrontar sus compromisos obligacionales, es decir si recurre a la usura, pero no cuando
recurre a medios ordinarios de créditos conforme las condiciones normales de
mercado[27].
c) Las obligaciones exigibles: lo normal es el pago de las obligaciones al
vencimiento y no configuran el estado de cesación de pagos el hecho de que las
obligaciones se hayan diferido en su vencimiento por cualquier modalidad, ya sea por
condición o plazo. Si bien se necesita la exigibilidad de la obligación no es necesario
que la misma sea líquida, como así también resulta indiferente que se trate de
obligaciones de dar sino que puede tratarse del incumplimiento de obligaciones de
hacer.

5. Hechos reveladores

El estado de cesación de pagos tiene diferentes funciones o disfunciones

que hasta llegan a variar su significado dentro de las legislaciones concursales, y ello
se debe a sus diferentes formas de exteriorización, no siempre comprobables sino que
a veces solo alegables. No debemos confundir acá la acreditación de los hechos
reveladores con la del estado de insolvencia, los hechos reveladores son
comprobables, pero ellos son solo indiciarios para conocer el estado de cesación de
pagos.
Los hechos reveladores son manifestaciones del estado de cesación de pagos
que se caracterizan por ser exteriores y objetivamente comprobables, por lo que no
corresponde inmiscuirse en situaciones internas de la empresa para lograr conocer,
aunque más no sea indiciariamente, el estado de insolvencia[28].
Entre aquellos hechos acreditables tenemos los hechos reveladores que se
exigen para decretar la quiebra del deudor a pedido de acreedor, que la legislación
enumera en forma enunciativa. Estos hechos sobre los que el juez apoya su decisión,
si bien deben ser exteriorizados, no es necesario que sean notorios, ni tampoco que
sean reiterados. Tampoco son excluyentes de obligaciones dinerarias, pudiendo incluir
las no dinerarias y las de hacer. Siendo más dificultoso generalizar para las
obligaciones de no hacer[29].
Clásicamente, siguiendo a Bonelli, se han clasificado a los hechos reveladores
en directos e indirectos[30]. Y los primeros se los ha diferenciado entre expresos y
tácitos. Entre los hechos reveladores directos expresos encontraríamos a los
extraprocesales como son las notificaciones de negativas de pago o el reconocimiento
extrajudicial, y entre los procesales la confesión del deudor, reconocimiento judicial.
Como hechos reveladores directos tácitos encontramos a la fuga, ocultación, cierre del
negocio, suicidio, balances de las sociedades y los incumplimientos. Y dentro de los
indirectos tenemos a los expedientes ruinosos o fraudulentos y todos los modos
anormales para encubrir la insolvencia.
El art. 1º[31] y el 78 de la ley 24.522[32] determinan la forma general de la
cesación de pagos revelable a través de hechos exteriorizables, donde se norma que
no debe considerarse la causa que provocó la insolvencia –financieras, económicas,
personales o de fuerza mayor- y la naturaleza de las obligaciones que afecte –
comerciales, civiles, laborales, fiscales, etc.-[33], ello porque el presupuesto es objetivo y
general respectivamente.
Y el art. 79 L.C.Q.[34] incluye la enumeración enunciativa de los hechos
reveladores –“entre otros”, dice el proemio del artículo-. La importancia de estas
normas queda relativizada y limitada al caso de pedido de quiebra por deudor,
quedando siempre el deudor en posición de acreditar que realmente se encuentra o no
en cesación de pagos, en el concurso preventivo o pedido de propia quiebra a través
de su confesión y consiguiente explicación frente al juez concursal y en la quiebra
pedida por acreedor a través de la oposición que haga a la quiebra que se le declare.
Los hechos reveladores del estado de cesación de pagos, enumerados por el
art. 79 L.C.Q., son:
1) Reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo, efectuado por el deudor: es
la manifestación que hace el deudor de encontrarse in malis, ya sea judicialmente al
presentarse en concurso preventivo o al pedir su propia quiebra o en cualquier otra
instancia judicial y puede hacerse también extrajudicialmente por el propio deudor, a
través de la correspondencia o en el caso del acuerdo preventivo extrajuducial.
2) Mora en el cumplimiento de la obligación: es el hecho revelador de la
cesación de pagos por excelencia, incluso podría decirse que en algunos casos es el
presupuesto objetivo de apertura concursal.
3) Ocultación ausencia del deudor o de los administradores de la sociedad, en
su caso, sin dejar representantes con facultades y medios suficientes para cumplir sus
obligaciones: es una situación de hecho que revela la insolvencia del deudor, desde los
antiguos estatutos de las comarcas francesa, donde era conocido como “fuga”.
4) Clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el
deudor desarrolle su actividad: dicha clausura debe ser voluntaria por el deudor y no
realizada imperativamente por la autoridad pública.
5) Venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago: incluye la venta de
bienes a un valor menor al correspondiente, la ocultación de bienes para disminuir la
garantía patrimonial de los acreedores y la dación en pago que sugiere que el deudor
no puede pagar regularmente en la especie debida.
6) Revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores: se trata
de la sentencia judicial contraria al deudor en el ejercicio de la acción pauliana o
revocatoria ordinaria del art. 961 del Código Civil, por existencia de fraude a los
acreedores.
7) Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos: debe
incluirse aquí a todo medio tendiente a disimular la existencia de recursos ordinarios en
desmedro del patrimonio in malis.
 6. El estado de cesación de pagos como presupuesto objetivo en la
ley 24.522

La legislación de 1995 recoge el presupuesto objetivo de los concursos tal cual

el legado de la ley 19.551, enrolándose presuntivamente en la doctrina amplia del
concepto del estado de cesación de pagos e igualmente algunas excepciones en las
cuales se abre el concurso sin la existencia de dicho estado.
Al respecto y como nota anecdótica, y como antecedente de un caso de
concurso sin cesación de pagos, en 1967 la Cámara Nacional de Comercio dictó un
insólito fallo con voto del Dr. Malagarriga, que no homologó un concordato por no
encontrarse el deudor en estado de cesación de pagos, pero insólitamente se le
decretó la quiebra[35]. Más actualmente y con una posición aplaudida por la doctrina, el
Dr. Ribichini ha rechazado la homologación del acuerdo y revocado la apertura del
concurso preventivo ante la comprobación de la inexistencia del estado de cesación de
pagos[36], aunque la Cámara Nacional de Comercio ya en otro precedente decretó la
nulidad de todo lo actuado en el concurso preventivo[37].
La ley 24.522 si bien requiere la existencia del estado de cesación de pagos
para la apertura del concurso preventivo y la quiebra, siempre teniendo en cuenta las
críticas realizadas a la tesis bonelliana al respecto, en otros casos no exige dicho
presupuesto, como en los casos de concurso en caso de agrupamiento donde es
suficiente dicho estado en uno de los integrantes del grupo, en el concurso del garante
donde el presupuesto es la existencia de concurso de deudor garantizado, y en el
acuerdo preventivo extrajudicial donde puede realizarse estando el deudor en cesación
de pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general, tampoco se
requiere dicho presupuesto para extender la quiebra, ni para abrir un concurso en el
país consecuencia de uno abierto en el extranjero.
No queremos dejar de mencionar aquí la importancia que tiene el estado de
cesación de pagos en otros institutos del proceso concursal. Es fuertemente relevante
para la ineficacia concursal, para determinar la responsabilidad de terceros.
Igualmente, el estado de cesación de pagos juega un papel muy diferente en las
distintas situaciones en que la ley exige su existencia como presupuesto de apertura.
Así en el concurso preventivo, o en la quiebra pedida por el propio deudor, no se
requiere conocer la real situación de la empresa en el mercado, la posibilidad de
mejora o agravación de su situación[38] sino que indefectiblemente el deudor debe
confesar encontrarse en estado de cesación de pagos [39] y explicar las causas
concretas de su situación patrimonial, expresando la época en que se produjo la
insolvencia, para lo cual también aportará alguna prueba documental (estados
contables, legajo acreedores).
En el pedido de quiebra por acreedor el estado de cesación de pagos queda
limitado a la acreditación de un incumplimiento, pues debe tratarse de acreedor por
crédito exigible, y ello lo relevaría de acreditar otro hecho revelador de la insolvencia,
aplicación lisa y llana de la tesis intermedia sobre el estado de cesación de pagos.
El tema también ha sido debatido en la jurisprudencia, donde se ha reconocido
que si bien la ley recoge el concepto amplió de cesación de pagos, resulta prematuro
juzgar acerca de la inexistencia del estado de cesación de pagos al tiempo de resolver
sobre la apertura del concursamiento preventivo o el decreto de quiebra pedido por el
deudor, cuando no existen indicios claros de que la confesión de este último constituya
una mentira fraudulenta que deba ser develada y reprimida [40] y en contrapartida se
dejó sentado que “es suficiente hecho revelador de la cesación de pagos el
reconocimiento de la deudora que solicita su concurso preventivo [41]. En otro
precedente se dijo que el deudor que invoca la insolvencia para fundar su pedido de
concurso debe demostrarla por medio de elementos caracterizantes, confrontando la
exigibilidad de las deudas y la realizabilidad normal del activo e imposibilidades
crediticias, siendo insuficiente la sola confesión[42].
También se resolvió que el estado de cesación de pagos no es posible probarlo
sino después de abierto el concurso, con las indagaciones e informes del síndico,
únicos elementos de juicios valederos de los cuales puede valerse el juez para darle
certeza al estado de insolvencia[43].

7. Crisis del presupuesto objetivo concursal

Es imperiosa la necesidad de la anticipación temporal del concurso[44] y

tratándose el presupuesto objetivo de una noción inestable y mutable debe variar de
intensidad y de dirección[45].
Los nuevos vientos del derecho concursal y sus políticas legislativas, se fundan
en principios como los de la conservación de la empresa útil, y así tutelar los intereses
comprometidos en la crisis empresarial en la cual se vio subsumido el deudor, por lo
que el estado de insolvencia como presupuesto de apertura de la solución concursal,
es inoperante, porque se revela cuando la “enfermedad” es casi incurable, y así hace
llegar tarde la “medicina” que pueda lograr curarla.
La intervención judicial se debe producir apenas se reflejen dificultades en el
patrimonio en crisis, sin dejar que se llegue al extremo de la cesación de pagos. Y
además atento de que éste se exterioriza lo suficientemente tarde ya ha hecho
estragos y se encuentra indefectiblemente instalado en el patrimonio[46].
Al interesarse el derecho concursal por la empresa[47], lo que surge de la corriente
doctrinaria-legislativa italiana, se propone la modificación del presupuesto objetivo
sustancial de apertura de los procesos concursales; el cambio del estado de cesación
de pagos por el estado de crisis empresaria.
Respecto a los aspectos fundamentales de reforma de la LeggeFallimentare,
concordantemente a lo que venimos exponiendo, se ha dicho que “el instituto falencial
no se inserta ya en el marco originario, y el nuevo marco exige que se consideren todos
los intereses involucrados en la crisis de la empresa, ... de modo que la orientación
eliminatoria de la empresa está superada por la orientación de salvamento, de
mantenimiento de la estructura aun cuando improductiva, en vista a otros intereses...de
modo que la noción de insolvencia, sólo conmesurada con el interés de los acreedores,
ya no basta, no responde a aquella exigencia de tutela de otros intereses...”[48] y esto
tiene conexidad concreta con los diferentes –y nuevos- intereses tutelados en el
concursalismo ideado en la crisis de la empresa.
La necesidad imperiosa de modificar el presupuesto objetivo de apertura de los
concursos es para que la concursalidad actúe con esperanza, es decir, con la intención
de modificar la crisis imperante y la única manera de que dicha actuación sea
tempestiva, y llegue antes de que la insolvencia erosione la situación en alguna medida
irreversible[49], es apresurando la apertura de la solución judicial o extrajudicial tomando
como síntomas otros elementos no tan drásticos y casi ilevantables como resulta ser el
estado de insolvencia, por ello, porque no la noción de crisis de la empresa.
Tampoco no nos parece desacertado tomar como presupuesto nociones que
partan del criterio de dificultades económicas generalizadas sin llegar a la insolvencia,
que en dicho caso se tomarían elementos que caracterizan la crisis de la empresa,
quizás por ser las dificultades uno de los de más fácil determinación o exteriorización,
podría lograr la verdadera preservación y prevención de dicha crisis con posibilidad
cierta de saneamiento. La tesis de las dificultades económicas tendría una relación con
la de crisis de la empresa, de género y especie, siendo aquella una especie del género
de ésta.
Igualmente, otra cuestión que frena la evolución pedida es la imperiosa necesidad
que la apertura preventiva concursal no esté exclusivamente en manos del deudor,
pues así todo aporte legislativo-doctrinal es intrascendente. La innovación tendría
sentido si la ley confiriera legitimación a otros interesados para instar las actuaciones
pertinentes orientadas a procurar la superación de problemas que pusiera en peligro la
continuidad de la vida empresarial[50].
Más allá de ello, también reconocemos que el cambio –como toda revolución- no
es sencillo y requiere de un incansable estudio y desarrollo teorético que defina
concretamente los alcances y cualidad del presupuesto objetivo que se busque
incorporar. Y eso ya ha comenzado, sin embargo, el asunto todavía está “en pañales” y
resultan cierto que aun hoy, ninguno de los conceptos alternativos ofrecidos ha ofrecido
mejores resultados que el viejo concepto de insolvencia largamente probado [51], pero la
experimentación está en marcha. Y la utilización de una expresión distinta a la de
“cesación de pagos” deberá atender a las objetivaciones propias de cada una de las
situaciones que se den, si se desea utilizarlo como denominador común[52].
En la Argentina el proyecto de reformas de 1997 propone la co-existencia de dos
presupuestos objetivos sustanciales de apertura concursal, el “baqueteado” estado de
cesación de pagos y la existencia de dificultades económico-financieras que hiciera
presumir una insolvencia futura. Así, con el doble presupuesto, se despejan los
temores expuestos, pues puede anticiparse la crisis cuando se pueda y sino, está
instalada se procurará erradicarla.
En los Estados Unidos, en el BankruptcyCode, la insolvencia no es una condición
precedente o necesaria para la apertura de los procedimientos concursales, pues un
deudor puede peticionar voluntariamente su concurso preventivo, la reorganización
del Chapter 11 o liquidatorio del Chapter 7, aun cuando fuere solvente.
En la Insolvenzordnung si bien el presupuesto objetivo general es la insolvencia,
también se incorpora como segunda causa la “amenaza de insolvencia” y como tercera
el “sobreendeudamiento”. A ello le adiciona que la solución preventiva de la crisis
puede ser abierta por el deudor y acreedores.
La nueva ley concursal española de 2003 si bien fija como presupuesto objetivo
el estado de insolvencia, permite que la apertura del procedimiento se haga cuando
este sea actual o inminente, disponiendo también que la apertura puede solicitarla el
deudor o los acreedores.
El Code de Commerce francés de 2000 funda el procedimiento concursal en la
idea de la “empresa en dificultades” y en la prevención de dicha sintomatología. El
proceso puede iniciarse a instancia del deudor o de oficio por el Tribunal de Comercio
cuando tenga certeza de la existencia del presupuesto objetivo.
El presupuesto objetivo no debe ser un estado sino hechos u omisiones, señales
de alarma, problemas que autoricen a pensar en dificultades serias[53] y en definitiva y a
fin de un mejor concursamiento, la evolución tiene que seguir su camino adecuándose
a la realidad constantemente cambiante.

II. Presupuesto subjetivo. El sujeto concursable

1. Evolución y unificación del presupuesto subjetivo

 El sujeto concursable es el deudor y antiguamente la quiebra nacía para los
comerciantes, cuando el total del derecho sustancial se aplicaba para todo tipo de
persona. En la legislación comparada se dieron tres sistemas respecto al presupuesto
subjetivo concursal:
a) Legislaciones que prescriben el proceso concursal sólo para comerciantes:
incluye los sistemas que han seguido la rama del Derecho Francés, donde actualmente
encontramos a la LeggeFallimentare italiana, que utiliza el concepto de empresario;
b) Legislaciones que prescriben dos sistemas concursales uno para las personas
comerciales y otro para las civiles: actualmente sólo quedan muy pocos países con
este sistema, continuando todavía con esta política las leyes de los países
escandinavos;
c) Legislaciones que han unificado el sistema concursal para comerciantes y no
comerciantes: enrolamos en este grupo las leyes de Argentina, España, Inglaterra,
Estados Unidos y la Insolvenzordnung alemana. Esta es la principal corriente del
derecho comparado, la unificación subjetiva de los concursos.
En el derecho concursal argentino, ha habido una verdadera evolución respecto
al presupuesto concursal subjetivo. Originariamente, como dijimos, el sistema
falimentario se apartaba del sistema del derecho común obligacional que se aplica para
civiles y comerciantes, para los primeros el Código Civil y para los segundos el Código
Comercial, en cambio la quiebra como sanción por el incumplimiento era solo aplicable
a los comerciantes.
El criterio legislativo imperante en estos momentos en nuestro país a través de la
vigencia de la ley 24.522, es el amplio respecto a los sujetos concursables.
Actualmente, la ley no diferencia dentro de los sujetos pasivos de los concursos, a los
comerciantes o empresarios respecto de las otras personas físicas e incluso de los
incapaces o inhabilitados; permitiéndose en definitiva el concursamiento de todo sujeto
con personalidad jurídica.
En nuestra legislación desde el primer Código de Comercio de 1859 la legislación
de quiebra fue reservada para los comerciantes –tendencia que aun hoy se sigue en
Italia y Francia-. A partir de 1920, se incorpora en los Códigos de Procedimientos
Civiles y Comerciales el concurso civil –sistema que se aplicó en España hasta 2003-.
Se adopta el sistema francés de concursamiento del empresario y no de la
empresa, la tendencia italiana es contraria permitiendo el concursamiento en interés de
la empresa, pudiendo el síndico o terceros proponer concordato[54].
La ley 19.551 de 1972 recién abarcó en su régimen a los no comerciantes
dedicándoles el art. 310 que remitía el régimen general y disponía ciertas reglas
especiales. La ley 22.917 que reforma la ley 19.551 en el año 1983, unificó el criterio
legislando los procesos concursales indistintamente para comerciante y no
comerciantes –igualándose a los regímenes anglosajones y germánicos-, hablando de
personas de existencia visible y personas de existencia ideal de carácter privado y
otorgándole el art. 2º expresamente a los sujetos concursables.
Y finalmente la ley 24.522 en 1995 termina de redondear el sistema del
presupuesto subjetivo concursal determinado que son concursables las sociedades con
participación estatal. El objeto de dicha inclusión fue solucionar los problemas que
había acarreado la ingerencia estatal en las empresas desde el comienzo de los años
70 y como corolario del sistema de privatizaciones iniciado a partir de 1989[55].
Estos son los concursables, como los llama Maffía[56], adelantando que todo
sujeto concursable preventivamente es susceptible de ser quebrado, pero no a la
inversa.
 El artículo 2º de la ley 24.522[57], determina la concursalidad de los sujetos,
incluye en general, dentro de los sujetos susceptible de concurso, a las personas
físicas, las personas ideal de carácter privado y las sociedades con participación
estatal. Y da también la posibilidad de concursar el patrimonio del fallecido. La norma
se complementa con el art. 5 de la ley 24.522[58] que se refiere a los sujetos que
pueden pedir la formación de su concurso preventivo.
Entendemos con Tonón, que el término “persona” se emplea en este caso como
sinónimo de sujeto jurídico, es decir ente susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones[59].
Atento que la legislación argentina adhiere al concepto amplio respecto al
presupuesto objetivo, permite la concursabilidad de todos aquellos entes que tengan
personalidad jurídica[60], en sentido lato.
Todos los sujetos de derecho son concursables, ese es el sentido legal, pues
asumiendo una posición amplia de concursamiento, debe entenderse que en principio
las únicas excepciones son las estipuladas legislativamente.

2. Personas físicas

No existen mayores problemas para determinar las personas de existencia

física concursables. Sí se han planteado dudas anteriormente, pues se discutía si el
sujeto concursable requería o no capacidad para ejercer el comercio, pero superada la
distinción entre comerciantes y no comerciantes se han acabado las dudas.
Y para ello, debemos tener en cuenta las disposiciones de derecho común; el
arts. 51 del Código Civil que se refiere a los entes con signos de humanidad, el art. 52
del mismo cuerpo legal, que se refiere a que las personas de existencia visible tienen
capacidad de adquirir derecho y contraer obligaciones, salvo las incapacidades, para lo
cual el art. 56 del código común de fondo, dispone que los incapaces pueden adquirir
derechos y contraer obligaciones por intermedio de sus representantes.
Sabemos que el principio general del Código Civil es la capacidad y la excepción
la incapacidad, pero en materia concursal, como expusimos, no importa que el sujeto
sea capaz o no, sino que pueda contraer obligaciones por sí o por representante que
pueda afectar su patrimonio, lo que supone la consecuencia de poder ser titular de
derechos.
En el mismo sentido entendemos concursable a la persona por nacer
o nasciturus pues tiene plena capacidad a través de su representante, salvo el caso del
nonato[61], pues no llega a adquirir derechos.

3. Personas de existencia ideal

La ley se refiere a las personas de existencia ideal de carácter privado, por lo

que entran en juego todas las personas que encuadren el art. 31 del Código Civil, es
decir aquellas que no sean personas físicas pero también capaces de adquirir derechos
y contraer obligaciones, es decir las fundaciones con autorización para funcionar,
asociaciones y las sociedades civiles[62] y comerciales. Siempre entendemos este
concepto en sentido amplio continuando concordantemente con la filosofía legal
respecto al presupuesto subjetivo.
La ley incorpora en el art. 5º, como sujeto concursable a aquellos entes en
liquidación, atento continuar con su personalidad jurídica conforme el art. 101 de la ley
19.550, aunque tan sólo sea en forma limitada a la conclusión de las relaciones
jurídicas pendientes[63].
 Respecto a la concursalidad de las sociedades de hecho o sociedades
irregulares, no hay ninguna razón que las excluya, y siendo sujetos de derecho quedan
incluidas. Además las reformas a las leyes societaria y concursal de los años 80 han
hecho cesar el régimen sancionatorio que recaía sobre estos sujetos [64] y le otorgan
personalidad, aunque ella sea precaria y restringida. Aisladamente en la doctrina se le
ha negado la concursabilidad, entendiendo que el status que consolida la sentencia de
quiebra o la sentencia homologatoria en el concurso preventivo, haría transformar por
la misma sentencia y no por la ley, en regular a la sociedad[65].
Las sociedades en formación, es decir aquellas que tienen un tipo legal y están
completando su etapa constitutiva, teniendo personalidad jurídica pueden concursarse.
En cuanto a las simple asociaciones, la confusa redacción del art. 46 del Código
Civil no nos deja arrojar una solución sencilla. La norma niega el carácter de persona
jurídica y luego le otorga la cualidad de sujeto de derecho a las constituidas por
escritura pública o instrumento privado con firma certificada. Así el legislador de 1968
(ley 17.711) crea un subgrupo dentro de los sujetos de derecho o de las personas de
existencia ideal, es decir aquellos que no son personas jurídicas, que tienen una
capacidad restringida pues no pueden recibir bienes en donación, herencia o legado
(arts. 1806 y 3734 del Código Civil), salvo las donaciones de constitución de la entidad
o donaciones manuales[66]. No siendo personas, no quedarían incluidas en el art. 2º
L.C.Q. y no serían sujetos concursables. Algunos le otorgan la posibilidad de
concursamiento si se encuentran constituidas en forma documentada por escritura
pública o por instrumento privado autenticado por escribano [67]. Sin embargo, para
nosotros, teniendo capacidad para adquirir bienes, tienen patrimonio, responsabilidad
civil frente a terceros y posibilidad de caer en insolvencia [68] y por lo tanto resultan
concursables.
Quedan incluidas dentro del concursamiento las sociedades cooperativas, pues
se encuentran regidas por la ley 19.550 las normas de las sociedades anónimas que
les sean compatibles, además el propio art. 86 de la ley 20.337 determina su calidad de
sujeto concursable al permitir su declaración de quiebra[69].
También la ley incluye, no solo a todos los entes ideales privados, sino que con
la modificación introducida en 1995 también a entes sociales con injerencia del Estado
Nacional, Provincial y Municipal, como las sociedades con participación estatal,
sociedades de economía mixta, sociedades del Estado, sociedades anónimas. con
participación estatal mayoritaria y cualquier otra sociedad en que el Estado sea
socio[70]. La ley se refiere a sociedades, sin distinciones, por lo que debemos entender
incluidas aquellas que sean tanto civiles como comerciales[71]. En cuanto a la
proporcionalidad de la participación, siempre que sean sociedades, puede incluso ser
propiedad estatal en un 100%, como único socio, por lo que consideramos incluidas a
las Sociedades del Estado regidas por la ley 20.705 en su art. 5º y a las Empresas del
Estado legislada por la ley 12.962[72], estas últimas, si bien no tienen una forma
societaria, se entienden incluidas atento no estar expresamente excluidas como en la
ley de 1972[73] y ser personas jurídicas comerciales estatales. Sin embargo, no son
sujetos concursables las personas de existencia ideal públicas que no sean
sociedades, como el Estado Nacional, Provincial, Municipal, entidades autárquicas y la
Iglesia Católica (art. 33 del Código Civil). Al respecto debe advertirse que lo prescripto
por el art. 6 L.C.Q., donde dice “personas de existencia ideal, privadas o “públicas”, es
un yerro del legislador que no habilita a concursar, por ejemplo al Estado[74].
Entendemos que la cuestión de incluir las sociedades con participación pública
no es cuestión de mera política legislativa, pues se busca igualar dentro del universo
mercantil la responsabilidades patrimoniales públicas y privadas en caso de
insolvencia[75], situación que mereció virtual importancia en la legislación argentina
luego de las políticas intervencionistas aplicadas en el país.

4. Patrimonio del fallecido

Podría decirse aquí, que el art. 2º inc. 1º L.C.Q. regula un caso de

concursamiento especial donde el sujeto pasivo es la persona física que ha dejado de
existir[76], aunque habiendo dejado de existir no podríamos afirmarlo jurídicamente tan
así, conforme el art. 103 del Código Civil que dispone que la muerte produce el fin de la
existencia de la persona[77]. Y concretamente no es en realidad el patrimonio del
fallecido lo que se concursa, sino el patrimonio que constituye la herencia, en tanto se
mantenga la separación de patrimonios que la ley subraya [78], pues el patrimonio es un
atributo de la personalidad y habiendo cesado ésta, no puede hablarse de su
patrimonio.
Sin embargo, este es un caso en que no se concursa un sujeto, pues este no
existe como persona sino lo que se concursa es la universalidad de bienes que
formaban su patrimonio. En Italia se ha sostenido que los procedimientos concursales
se dirigen actualmente contra la empresa y no contra el empresario, pero ha
predominado la conclusión contraria[79] que es la que también triunfa en el país, es
decir que se concursa la persona. Sin embrago existe una excepción que es la del
patrimonio del fallecido. Sin aceptar como sujeto del concurso a la empresa y tampoco
la teoría del patrimonio de afectación, por los intereses que compromete el concurso,
respecto al crédito, persona del deudor, acreedores, economía del Estado, se
considera posible que el patrimonio del fallecido pueda ser sometido a concurso.
En realidad, estamos hablando de una ficción legal, ya que se trata sólo de
buscar una solución para darle una salida a la insolvencia del patrimonio del causante
mientras se mantenga separado del de los herederos, sin importar si la misma se
produce antes o después de la muerte. Decimos nuevamente que es una solución
práctica que de ninguna manera reconoce personalidad jurídica al patrimonio del
causante.
La solución adoptada por la ley concursal es concordante con el art. 3438 del
Código Civil que dispone que la separación de patrimonios puede ser demandada
colectivamente contra la herencia[80].
Como únicos requisitos para poder presentar en concurso al patrimonio del
fallecido se requiere estado de cesación de pagos anterior o posterior a la muerte, y
que no haya confusión patrimonial con los herederos. En la ley 19.551 sólo podría
solicitarse el concurso hasta seis meses después del fallecimiento. El primero de los
requisitos se requiere como presupuesto objetivo y el segundo para delimitar la
inexistencia de la responsabilidad ultra vires de los herederos.
Otro problema relativo es el de la supuesta incompatibilidad entre el fuero de
atracción de las sucesiones (art. 3284 del Código Civil) y el concursal (art. 21 L.C.Q.
para el concurso preventivo y art. 132 L.C.Q. para la quiebra). No existe tan situación,
atento que no procede hablar de fuero de atracción entre sucesión y concurso, puesto
que ambos son juicios universales independientes, que producen la vis atractiva, pero
ninguno es más fuerte que el otro, se anulan recíprocamente, el juez del concurso no
podrá resolver cuestiones vinculadas con la declaración de herederos o la aprobación
del testamento, pero tampoco podrá el juez del sucesorio disponer de bienes afectados
por el desapoderamiento.

5. Deudores domiciliados en el extranjero

 En el inc. 2º del art. 2 L.C.Q. se incluye el supuesto de deudores que tienen
domicilio fuera del país, pero con bienes locales. Este caso sólo puede darse en los
sistemas de territorialidad y pluralidad concursal y no en los de unidad o universalidad,
pues en este último caso el concurso sometería a su procedimiento todos los bienes,
aunque se encuentren en diferentes países. En cambio, en el sistema de pluralidad
concursal, pueden decretarse tantos concursos como países donde el deudor tenga
bienes, siendo los mismos parcializados a los bienes existentes en cada lugar.
Prevalece en las legislaciones el sistema de pluralidad en defensa de los
acreedores locales cuando en realidad el sistema ideal sería el de la unidad, es decir
un solo proceso para todos los bienes[81].
La legislación admite una regla especial permisiva de la concursalidad
circunscripta a los bienes situados en el país[82]. Se sustenta un foro de patrimonio[83],
se trata de un concurso que recae sobre una porción del patrimonio y puede dar el
caso de pluralidad de concursos, que por política legislativa se instaura en beneficio de
los acreedores locales, es puesto en interés nacional y reivindicando la soberanía
nacional sobre bienes en el territorio.
Lo determinante para la apertura de la jurisdicción internacional argentina es que
existan bienes, es decir cuando se tiene la situación física de los mismo en el país,
habilitada sólo para esos bienes; aunque también resulta cierto que es necesario que
existan acreedores locales, créditos exigibles en el país, pues sino desaparecería todo
interés tutelable por la ley local para abrir el concurso. Sino existieran dichas acreencia,
el juez argentino debería entregarlos al concurso en el extranjero cuando así se lo
solicitaran[84]. El precepto es aplicable para las sociedades constituidas en el extranjero,
siempre que tengan bienes en el país, pues se trata de un caso de domicilio foráneo [85].
Esta norma constituye una excepción al principio según el cual el domicilio del
deudor determina la ley aplicable en materia concursal [86], pues aquí la competencia la
determina la ubicación de los bienes (art. 3º inc. 5º L.C.Q.).
Entendemos que respecto de los bienes existentes en el país, puede decretarse
la quiebra o el concurso preventivo[87], pues el art. 5 L.C.Q. que trata de los sujetos
concursables preventivamente, remite al art. 2º L.C.Q., sin excluir el caso de los bienes
situados en el país del deudor extranjero, ello no lo hace variar el hecho de que para
presentarse en concurso preventivo deba constituir domicilio procesal pues el mismo
deberá serlo en la jurisdicción donde del juez competente y tampoco la circunstancia
que se exija la existencia de bienes locales, pues ello, no implica una liquidación actual,
sino que siempre el concurso preventivo es una quiebra potencial.
En estos casos no se transmiten al fallido no residente los efectos personales del
concurso, ni la interdicción de salida del país ni la inhabilitación falimentaria, pues se
trata de efectos territoriales de este tipo concursal.

6. Sujetos excluidos

En principio debe destacarse que no existen razones conceptuales y legales para

que se produzcan las exclusiones que determina la ley en el tercer párrafo del art. 2
L.C.Q., aquí sí estamos frente a soluciones de mera política legislativa, creyéndose
conveniente la liquidación administrativa.
Durante el proceso legislativo concursal de 1995 hubo un dictamen en minoría en
la Cámara de Diputados, posición que compartimos, que opinó que las aseguradoras y
mutuales deberían estar incluidas en el artículo segundo como concursables, las
primeras porque su sistema de liquidación es muy similar al concursal y respecto de las
segundas porque así se llenaría el vacío legal que existe respecto a la forma de
llevarse a cabo la resolución de su insolvencia[88].
Sin perjuicio de ello, la ley en vigencia excluye del marco concursal a las
entidades aseguradores regidas por la ley 20.091[89], concordantemente el art. 51 de la
ley 20.091 excluye la posibilidad de peticionar su concurso preventivo o ser declaradas
en quiebra. Debe incluirse en la excepción, a las aseguradoras de riesgo del trabajo
(A.R.T.), excluidas como sujetos concursables por la ley 24.557. Como expusimos, el
sistema de liquidación determinado por las leyes que las regulan, en muy poco difieren
del proceso de quiebra, aunque sí se le impide presentarse en concurso preventivo; la
diferencia radica en que no puede pedir su quiebra un tercero, aunque creemos que
pedida la quiebra, el juez debe determinar su liquidación por disolución forzosa.
Tampoco son sujetos concursables las Administradoras de Fondos de
Jubilaciones y Pensiones legisladas por la ley 24.241 (A.F.J.P.), donde se determina un
proceso de liquidación administrativa llevado a cabo por su Superintendencia [90], sin
embargo la ley específica nada dice sobre su exclusión concursal. Antes de ahora se a
propiciado reformar la ley 24.241 y que la misma remita a la ley concursal como norma
supletoria para las relaciones de los entes que no se vinculen con la administración del
fondo[91].
En cuanto a las mutuales regidas por la ley 20.321, excluidas en la ley
concursal[92], la reforma, que se hace sobre su régimen por la ley 25.374 hace que las
mismas queden comprendidas en la ley 25.422.

7. El caso especial de las entidades financieras

La cuestión fue zanjada con la reforma a la ley de entidades financieras del

2003.
La antigua redacción del art. 50 de la ley 21.526 ha dado diversos criterios
interpretativos. Todo por una coma. La “coma” indicaba que las entidades financieras
no podían: solicitar la formación de concurso preventivo; ni solicitar su propia quiebra,
ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, pero ello hasta la revocación de su
autorización para funcionar; sin la “coma” se sostenía que no podía formar su concurso
preventivo ni pedir su propia quiebra y los terceros podían solicitar la quiebra después
de revocada su autorización.
Se entendía que revocada la autorización para funcionar otorgada por el Banco
Central de la República Argentina (B.C.R.A.), se producía su
autoliquidación, liquidación judicial, quiebra o cese de la actividad reglada.
Concretamente los argumentos a favor de la posibilidad de presentación en
concurso preventivo por parte de las entidad financieras, sustentados en los referidos
fallos, son: la inexistencia en el art. 2º LCQ de una referencia expresa a las entidades
controladas por el B.C.R.A., la nueva redacción del art. 50 de la Ley de entidades
financieras permite el concursamiento luego de la revocación de la autorización para
funcionar, existe una tendencia a la aplicación de las normativas societarias y concursal
a las entidades financieras (art. 46 L.E.F.), y en el valor asignado el procedimiento del
art. 36 bis L.E.F. en defensa del sistema financiero[93]. Además se entiende que
revocada la autorización del B.C.R.A., la entidad financiera pasa a ser una sociedad
“común” en liquidación concursable por el art. 5 L.C.Q.[94].
Se entendía a la entidad financiera no concursable preventivamente, en posición
que compartíamos, porque: el art. 2 L.C.Q. deja fuera de la concursalidad a los sujetos
excluidos por leyes especiales, en este caso por la Ley de entidades financieras; el
objetivo del concursamiento es la continuación de la actividad empresarial, lo que no es
viable en una actividad controlada que se ordenó cesar; el estado de cesación de
pagos es inconcebible para las entidades financieras; revocada la autorización para
funcionar, la sociedad se encuentra ante una causal de disolución, con personalidad a
los únicos fines liquidativos y una reforma estatutaria –cambio objeto social- excede la
sociedad en liquidación y revocada la autorización, conforme el art. 46 2º LCQ solo
procede la autoliquidación, la liquidación judicial o la quiebra[95]. Específicamente
respecto a la conversión de la quiebra en concurso preventivo, entendemos que
habiéndose revocado la autorización para funcionar no podía la entidad financiera
utilizar la facultad del art. 90 de la ley 24.522. Sin embargo para Dasso[96] esto era
posible con autorización del B.C.R.A..
La jurisprudencia imperante no admitía el concurso de estos sujetos pero la
cuestión comenzó a variar en 2002, cuando se produjo la apertura de dos concursos
preventivos de bancos cuya autorización había sido revocada por el B.C.R.A., esto son
el Banco de Suquía[97] en Córdoba y el Banco Bisel[98] de Rosario, el fundamento de
dichos fallos radica en que revocada la autorización no quedaban incluidos en la ley de
entidades financieras. El argumento contrario interpretaba que seguían contenidas en
dicha norma porque el art. 1º hablaba de intermediación regular entre oferta y demanda
de recursos financieros, lo que haría incluir a las financieras no reguladas por el
B.C.R.A. Dichos antecedentes jurisprudenciales provocaron la reforma de la norma.
Así, la situación ha variado con la modificación hecha en el art. 50 por la ley
25.780 de 2003, la cual ahora dispone que “Las entidades financieras no podrán
solicitar la formación de concurso preventivo ni su propia quiebra”, por lo que el cambio
de la “coma” por un “punto” dejó en la historia aquellas divergencias. Y en cuanto a la
quiebra, ella sólo puede decretarse luego de revocada la autorización por funcionar por
el B.C.R.A..
Aunque no es lugar para abundar en el tema, a modo de breve recordatorio cabe
indicar que el sistema liquidativo instaurado en la ley de entidades financieras, revela
una liquidación judicial sin quiebra que realiza el B.C.R.A. –con muchas preferencias:
no necesita presentar títulos justificativos, bastan los certificados de saldos y tienen un
privilegio absoluto o superprivilegio respecto de los demás acreedores concursales,
incluso privilegiados-, pero con un proceso muy similar a la quiebra por las remisiones
que hace la ley de entidades financieras.
Un caso particular es el de las “mesas de dinero” y la llamada “banca de hecho”
donde existe una actividad de intermediación no autorizada de productos financieros.
Por fundamento moral no pueden presentarse en concurso preventivo, por su objeto y
por la imposibilidad que pesa sobre las entidades financieras, pues se excluye del
concurso preventivo, al objeto de intermediación de productos financieros; otro de los
fundamentos es que está dado para honestos. Ello porque toda actividad que puede
ser objeto de encuadramiento en la ley de entidades financieras, veda al sujeto que la
practica al acceso al concurso preventivo[99].

8. Casos especiales

Se ha dudado de la concursalidad de determinados sujetos como así también de

los llamados patrimonios de afectación que no son personas.
Para nosotros las dudas no son tantas y se solucionan todos los
cuestionamientos con la misma ley y el principio amplio que la rige respecto al
presupuesto subjetivo.
En cuanto a las obras sociales y los sindicatos[100], catalogados como personas
paraestatales, siendo personas de derecho público no estatal no exceptuadas, y sin
régimen propio de liquidación, pueden concursarse[101]. Respecto a las obras sociales
sindicales –no paraestatales-, las empresarias y las creadas específicamente por
convenio de empresas, indudablemente tienen capacidad suficiente para concursarse
preventivamente o para ser declaradas en quiebra[102].
Se han planteado distintas posiciones respecto del concursamiento del consorcio
de propiedad horizontal. El problema principal radica en determinar si el consorcio tiene
o no personalidad, elemento principal para entender su concursalidad. Los que le
niegan personalidad se fundan en que el consorcio carece de patrimonio, pues los
bienes son de los copropietarios[103]. Propiciamos la tesis afirmativa, compartiendo la
posición que sostuvo que el consorcio de copropietarios tiene personalidad, con
atributos de la personalidad –capacidad, patrimonio, nombre, domicilio- por lo que se
admitió un pedido de quiebra en su contra[104]; también un fallo antiguo de Mar del Plata
permitió el concursamiento preventivo de un consorcio de copropietarios [105]. También
debe tenerse en cuenta que por el art. 1713 del Código Civil, los copropietarios tienen
responsabilidad subsidiaria aunque no solidaria, por lo que los acreedores del
consorcio son acreedores de los propietarios[106]. y entendiendo a la luz de dicha norma
para concursar al consorcio debe haber interpelación infructuosa previa hacia los
copropietarios hasta el límite de la proporción que le corresponde a cada uno por las
deudas[107]. En consecuencia, el consorcio es concursable con responsabilidad directa
respecto de las deudas por él contraída, por supuesto sin perjuicio de la
responsabilidad subsidiaria e ilimitada –no solidaria- de los consorcistas en caso de
cesación de pagos del consorcio.
Las sociedades accidentales o en participación no son concursable por
carecer de personalidad por no ser sujetos de derecho. Se somete a concurso el socio
o socios gestores donde concurren en igualdad de condiciones los acreedores del
socio, los acreedores de la sociedad y los socios partícipes. Son estos socios gestores
los que se obligan personalmente y actúan en nombre propio en este tipo de
sociedades, permaneciendo ocultos los demás socios partícipes[108]. La quiebra del
socio gestor produce la disolución de la sociedad.
La ley 19.550 de Sociedades Comerciales determina casos en los cuales se
excluyen del concurso preventivo a dos situaciones ilícitas societarias. Así el art. 19 de
la Ley de Sociedades. que legisla las sociedades de objeto lícito con actividad lícita,
donde la actividad representa a los actos necesario para llevar a cabo el objeto
social[109]. Atento dicha circunstancia de ilicitud las sanciona con la disolución y
liquidación del art. 18 de la Ley de Sociedades por lo que impide su concursamiento.
Las sociedades de objeto lícito con actividad ilícita no pueden presentarse en concurso
preventivo. Encuadraría en esta hipótesis la de la banca de hecho que analizamos
particularmente junto con las entidades financieras.
También encontramos el caso de las sociedades con objeto ilícito conforme el
tipo social, legislado en el art. 20 de la ley 19.550 y son aquellas que atentan contra el
orden público, por tener un objeto vedado en razón del tipo social elegido [110]. Las
mismas son nulas y se liquidan conforme el art. 18 de la ley 19.550 y se distribuye el
remanente conforme lo determina la misma ley, por lo que se les impide presentarse en
concurso preventivo. En la única hipótesis en que podrían concursarse las sociedades
de objeto ilícito en la etapa de liquidación (art. 5 in fine L.C.Q), sería cuando la ilicitud
es sobreviniente por algún cambio legislativo que impide al tipo societario elegido
desarrollar su objeto social[111].
Tampoco son concursables las Uniones Transitorias de Empresas (UTE)
legisladas en el Capítulo III de la ley 19.550 por tratarse de un contrato de colaboración
empresarial y no constituyen sociedades, ni son sujetos de derecho, por expresa
disposición del art. 337 segundo párrafo L.S. [112], lo mismo para las Agrupaciones de
Colaboración Empresaria (ACE). Igualmente algunos se han pronunciado por el
concursamiento de estos contratos de colaboración, de lege lata entendiendo que
puede presentarse en concurso preventivo en caso de agrupamiento [113] respecto de lo
cual entendemos que no se concursa el contrato sino los sujetos integrantes del grupo
económico y otra de lege ferenda que entiende que debe admitirse su concursamiento
por la forma de organización de dichos contratos, con nombre, domicilio, patrimonio,
representante, objeto, capacidad para estar en juicio, pero sin personalidad jurídica,
pero podrían incluirse con los mismos fundamentos que el del patrimonio del
fallecido[114].
No es concursable la sociedad conyugal. No se trata de una sociedad civil como
lo ha propuesto la antigua doctrina francesa. Para Vélez Sarsfield se trata de un
comunidad incluida dentro del régimen de los contratos, sin embargo ese no es su
origen, sino que nace por disposición de la ley, que subordina su existencia a la de un
vínculo familiar civil ajeno a aquella finalidad[115]. Definitivamente no se trata de una
persona jurídica por lo que carece de posibilidad de concursamiento, siendo
improcedente tramitar un único proceso que englobe el patrimonio de ambos cónyuges
confundiendo a los acreedores[116], por lo que resulta necesario el concursamiento
individual de los esposos y en su caso, podría solicitarse el concursamiento conjunto
según la actividad que desarrollen, como agrupamiento [117].
En cuanto al fideicomiso legislado por la ley 24.441, entendido como una figura
contractual que crea un patrimonio de afectación no puede ser sujeto pasivo concursal,
sin embargo, la ley contiene ciertas soluciones para casos de insolvencia que en
ningún momento hacen aplicables las normas concursales. Sin embargo se ha
propiciado su concursamiento, entendiendo que la exclusiones que hace la ley –por
leyes especiales- es respecto solo a personas jurídicas (art. 2 tercer párrafo in
fine L.C.Q.) [118]. Sin embargo, se debe concluir lo contrario, pues siendo solamente
concursable la persona –única excepción el patrimonio del fallecido estipulado
expresamente-, es obvio que las excepciones excluyentes se van a referir a ese tipo de
personas.
Se excluye también del concursamiento a los fondos comunes de inversión
legislados por la ley 24.083. Estos son patrimonios de afectación que se encuentran
formados por una sociedad-gerente y otra sociedad-depositaria, y los inversionistas son
los titulares de los fondos en condominio. Es un patrimonio de afectación no
concursable. Si se concursa alguna de las sociedades que lo forman, la que está in
bonis debe procurar reemplazar a la otra y si se concursan las dos debe estarse a lo
que determina el reglamento de gestión respecto a la disolución[119].
Las entidades dedicadas a la actividad deportiva cuando caen en estado de
cesación de pagos puede ser concursadas pero tienen la posibilidad de optar por un
régimen especial de fideicomiso de administración con control judicial conforme la ley
25.284[120].

9. Tendencias respecto al presupuesto subjetivo concursal

Concordantemente con todo el propósito del derecho concursal moderno, el cual

entiende aplicable en forma amplia la concursalidad, no solo en forma judicial sino
extrajudicial y no limitada al ámbito de la ley de concursos, pues existen otras
especiales que aplican los mismos principios para logran semejantes fines, el
presupuesto subjetivo debe ser interpretado en forma amplia. Siempre hay una especie
de concursalidad ante la insolvencia, aunque no se apliquen los clásico procesos
legislado en la ley concursal.
Es decir, que en principio debe considerarse, que todo sujeto es concursable,
siempre que la insolvencia lo afecte, o como más actualmente se entiende pueda
afectarlo. Y fundamentalmente para elegir la vía más propicia para determinar el
proceso que mejor le siente, adquiere virtual interés la empresa y su inserción social,
pero no como hipótesis de presupuesto subjetivo, sino como importancia de la actividad
desarrollada por el concursable.
Las modernas leyes concursales y hablamos de las dictadas en los últimos años,
con excepción de aquellas que desarrollan la noción de empresa como presupuesto
subjetivo, como el Code de Commerce francés de 2000, las demás proponen un
sistema amplio subjetivo de concursamiento.
Aun así, Maffía ha alertado que se está imponiendo la moda de exceptuar del
régimen concursal a plurales sujetos, en reciente pero llamativo frondosidad,
concomitante con el asimismo creciente número de patrimonios por separados [121].
Pero ésta es otra cuestión y es de importancia sustancial, pues atento la amplitud
subjetiva que se le reconoce a la tendencia actual legislativa respecto de los
presupuestos concursales, bien estaría también que ante de la aparición de tanto
patrimonio de afectación, no solamente se permita el concursamiento del patrimonio de
fallecido sino de cualquier otro patrimonio separado o especial de tanto auge
contemporáneo en la globalizada vida económico-comercial.