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São Paulo
2008
FLÁVIO LUCAS DE MENEZES SILVA
São Paulo
2007
FLÁVIO LUCAS DE MENEZES SILVA
São Paulo
2007
Folha de Aprovação
Banca Examinadora:
Nome: Instituição:
Nome: Instituição:
Nome: Instituição:
Nome: Instituição:
Nome: Instituição:
Aos meus pais, por tudo.
AGRADECIMENTOS
partida foi a observação dos seus meandros na prática jurídica cotidiana. Assim, cabe
agradecer a algumas pessoas que sempre estiveram presentes, quer como interlocutores para
discussão doutrinária que a pesquisa acadêmica solicita. Inicialmente, sou grato ao meu
orientador, o professor Dr. José Roberto D’Affonseca Gusmão, pela enorme liberdade de
Lee Cerdeira, Patrícia González Baubeta, e, especialmente, Tatiana Teixeira de Almeida pelo
companheirismo e, sobretudo, pelas férteis discussões sobre o tema, que tanto contribuíram
para animar o espírito deste trabalho. Por fim, à Adriana Junqueira Arantes, pelo preparo dos
originais.
RESUMO
estrutural do instituto desde suas mais remotas origens, no Brasil e no mundo, para melhor
Teoria Tridimensional do Direito formulada por Miguel Reale, bem como, as teorias
Empresa, este estudo intenta apreender de que modo o instituto do franchising de terceira
geração, isto é, o Business Format Franchising – objeto fulcral deste trabalho – se relaciona
mundo contemporâneo.
PALAVRAS-CHAVE
perspectives. It aims to give an overview of the historical and structural development of this
precept since its remote origins, in Brazil and in other countries, to better understand its legal
forms of materialization and its legal implications, during the times and in the contemporary
era. Using philosophical conceptions, such as the doctrine named “Culturalismo” and the
“Three-dimensional Law Theory” of the author Miguel Reale, as well as the entailed theories
of the Intellectual Property knowledge; Contract Law; and the “Theory of the Company”, this
study aspires to apprehend the way the 3rd generation’s franchising principle, known as the
Business Format Franchising – main object of this dissertation - is related with the present
consumer society, the economic field and, specially, with other related legal precepts, such as
the know-how, the goodwill, and, particularly, the business establishment. It is determined to
KEY WORDS
INTRODUÇÃO GERAL 1
INTRODUÇÃO 113
CONCLUSÃO 196
1
Preferiu-se privilegiar na presente tese, a expressão franchising na língua inglesa em detrimento da palavra
franquia – tradução considerada muito inexpressiva para ser aceita, segundo Orlando Gomes In: GOMES,
Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 467, acompanhado por SIMÃO F°, Adalberto,
Franchising – aspectos jurídicos e contratuais. São Paulo: Editora Atlas, 1993. p. 20. Entretanto,
considerando que a legislação pátria utiliza-se da expressão franquia empresarial para regulamentar o assunto
e também, para atribuir maior leveza ao texto, tal expressão será utilizada, embora de forma secundária, para
se referir ao instituto do franchising.
2
O world-system é uma categoria analítica que procura dar conta da totalidade envolvente do mundo
contemporâneo. Estabelecida pelo sociólogo Immanuel Wallerstein, situa-se no cerne de seu pensamento
crítico, que versa a respeito do capitalismo em seu nível macroscópico. Neste sentido, a visão do sociólogo
enfatiza a supremacia do fator econômico na dinâmica do mundo contemporâneo. Para este estudioso não
existe – conforme sói afirmar o senso comum – um mundo dividido. Wallerstein refuta a noção de “terceiro
mundo”. Sustenta, ao contrário, a existência de um único mundo, regulado a partir de uma complexa série de
relações econômicas, a que atribui o nome de economia ou sistema mundial, o chamado world-system. In:
WALLERSTAIN, Immanuel. The modern world-system. N. York: Academic Press, 1976. pp. 7-11.
3
MENDELSOHN, Martin. A essência do franchising. São Paulo: Difusão de Educação e Cultura, 1994. p 1.
1
factual real de funcionamento e, portanto, seu valor para a sociedade da qual faz
parte.
2
Prosseguindo na investigação do instituto, este trabalho propõe como
aportes teóricos, as noções relativas ao Aviamento, à clientela e ao Ponto
Empresarial, no intuito de melhor precisar a formação do Estabelecimento
Franqueado e seu caráter sui generis, a sua natureza jurídica e, assim,
compreender suas implicações de ordem legal no contexto do sistema mundial.
3
PARTE I – CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O FRANCHISING
4
“O novo Direito que começou a surgir naquela oportunidade apresentou, de um lado, o objetivo de
contornar a insuficiência dos ordenamentos de base romanística e bárbara quanto ao tratamento das questões
surgidas no comércio; e, de outro, operou em contraposição ao Direito Canônico, cujas restrições
contrariavam as necessidades dos comerciantes e as condições para o desenvolvimento do comércio”. In:
VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial 1. São Paulo: Malheiros Editores,
2004. p. 31.
5
O surgimento do sistema em apreço data do século XIX; época em que o fomento das relações comerciais
se viu intimamente ligado ao implemento da capacidade produtiva das sociedades por meio da Revolução
Industrial. Conquanto a capacidade produtiva não possa ser ignorada, vale lembrar, que também o século
XIX assistiu ao surgimento de novas formas de pensamento, entre as quais o liberalismo, que deflagrou
diversas mudanças nos campos político e econômico.
4
sistema mundial contemporâneo, cuja presença é cada vez mais intensa nos mais
variados setores da economia, abarcando uma geografia cada vez mais ampla.
6
A ideologia da americanização parece estar presente tanto em algumas correntes sociológicas de inclinação
marxista que entendem o processo de globalização ou mundialização da cultura como um processo de
americanização dos usos e dos costumes, como nas observações de caráter apologético, lançadas pelos
próprios norte-americanos. Ainda que divirjam, a ideologia americanista e a crítica ao imperialismo norte-
americano parecem partir das mesmas concepções metodológicas de aculturação.
7
Desde o advento da Revolução Industrial vê-se um crescimento incessante dos setores produtivos. O
progresso técnico, sua principal característica, possibilitou a produção em massa de produtos e bens
materiais.
8
ORTIZ, Renato. Mundialização e Cultura. São Paulo: Ed. Brasiliense, 1994. p. 31.
5
intensificam-se as lutas por novos espaços, os negócios ganham velocidade9. No
que respeita ao consumo verifica-se uma convergência do padrão de gosto dos
consumidores. Em Tókio ou Pequim, Buenos Aires ou Cairo, Rio de Janeiro, São
Raimundo Nonato no Piauí ou Praga no leste europeu verifica-se, por parte do
mercado consumidor, a busca pelos mesmos produtos e serviços. Moscovitas,
londrinos e sorocabanos compartilham de uma mesma marca de cosméticos ou
dos mesmos serviços de lavagem automática de roupas, sem ter conhecimento
da origem dos produtos e serviços de que fazem uso.
9
Na sociedade do world-system há uma espécie de universalização do mercado, dado que setores cada vez
mais alargados da população têm acesso às relações de consumo.
10
Aqui se faz breve referência à idéia de rede como fundamento último do sistema de franchising, aspecto
que será desenvolvido em momentos posteriores deste estudo.
11
Toma-se aqui, de empréstimo, o sentido atribuído por Heidegger ao termo Dasein. O “estar aí”. Neste caso,
o “estar aí no mundo” do instituto da franquia de negócio formatado no mundo atual.
12
KANT, Immanuel. “Crítica do Juízo Teleológico”. In: Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1997. p.
228.
6
patrimônio histórico da espécie, transmitido de uma geração a outra. É, pois,
sobretudo do pensamento antropológico – aliado às perspectivas do pensamento
filosófico13 – que decorre a doutrina do Culturalismo que aqui se evoca para a
discussão de algumas das questões relativas ao Business format franchising e
suas vinculações com o mundo contemporâneo.
13
De conformidade ao pensamento de Wittgenstein, “A filosofia tem por objetivo tornar claros e delimitar
rigorosamente os pensamentos que, de outro modo, são, por assim dizer, perturbadores e vagos.” In:
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. Lisboa: Calouste-Gulbenkian, p. 52.
14
Foi Tobias Barreto, figura cimeira da Escola de Recife, quem antecipou, nas últimas décadas do século
XIX, a hipótese culturalista no Brasil.
15
REALE, Miguel. Cinco temas do Culturalismo. São Paulo: Ed. Saraiva, 2000. p. 25 e ss.
16
Idem. Ibidem. p. 25.
17
Não se trata, aqui, de uma formulação dialética nos termos propostos pela tradição hegeliano-marxista em
que, por superação dos contrários, chega-se a uma síntese para a apreensão do verdadeiro. Trata-se, antes, de
atribuir um caráter complementar e indissociável entre sujeito e objeto.
18
REALE, Miguel. Experiência e Cultura. Campinas: Bookseller, 2000. 2ª ed. p. 195 e ss.
19
Não se pode esquecer, contudo, que o histórico da franquia empresarial aponta para uma origem do
instituto muito remota no tempo. As alíneas dedicadas à retomada das origens históricas da franquia tornarão
mais evidentes as relações existentes entre o franchising e a teoria culturalista proposta por Miguel Reale.
7
transcendentalmente na raiz do ato de conhecer”20, o seu conhecimento
demanda, então, um reconhecimento de seu “estar no mundo da cultura”, seu
Dasein.
20
REALE, Miguel. Cinco temas do Culturalismo. Op. cit. p. 30.
21
MARTINS, Ives Gandra da Silva. “A tridimensionalidade realiana”. In: Revista do Advogado. São Paulo:
AASP, N° 61. 2000.
22
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1985. p. 33 e ss.
23
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: José Bushatsky Editor, 1974. p. 74.
8
empresarial – são as relações contratuais que atribuem normas de conduta entre
as partes que integram o sistema. Espelho de seu tempo, o Business format
franchising é uma forma de organização empresarial em rede que dá ao pequeno
empresário – e o histórico do instituto o comprova – a possibilidade de montar seu
negócio sem recorrer a improvisos que pouco se coadunam à profissionalização
crescente, à necessidade de replicação das tecnologias e à difusão
mercadológica exigidas pelo mercado globalizado, em constante metamorfose, do
mundo contemporâneo.
24
MILES, R.E. & SNOW, C.C. Organizational strategy, structure and process. Nova York: Mac Grow-hill,
1978.
9
anteriormente descritos, pois o mercado consumidor passa a exigir melhor
qualidade e diversidade de produtos, o que leva à uma flexibilização do modo de
produção e comercialização, tanto dos serviços como dos produtos. Em tal
contexto, o emprego e a gestão do conhecimento adquirem relevo e superam as
questões relativas ao capital que caracterizaram o período anterior.
25
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. São Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 123.
26
ORTIZ, Renato. Mundialização e Cultura. Op. cit. pp. 128-129.
10
empresarial, constância nos métodos de operação do negócio e, especialmente, o
know-how.
Mas, porque o know-how pode ser visto como uma das pedras angulares
do sistema de franchising? Quais os pontos de intersecção que tal instituto
mantém com os índices de desenvolvimento econômico e social no mundo
globalizado? Daniela Zaitz, doutrinadora brasileira contemporânea atenta às
marcas de seu tempo, expõe com precisão o lugar que o know-how ocupa, hoje,
na economia global. Para esta pesquisadora, a velocidade das inovações
tecnológicas surgidas a partir do século XIX vem promovendo radicais mudanças
no estilo de vida das sociedades. Surge, então, a necessidade peremptória de
sua circulação, muito embora os procedimentos legais que regem as formas de
implemento social das novas tecnologias nem sempre alcancem a mesma
velocidade de evolução. Ora, a roda do sistema tem de girar para que o progresso
siga o seu caminhar. Assim, afirma Daniela Zaitz:
27
ZAITZ, Daniela. Direito e know-how (uso, transmissão e proteção dos conhecimentos tecnicos ou
comerciais de valor econômico. Curitiba: Juruá Editora, 2005. p. 15.
28
FRIGNANI, Aldo. Factoring, Leasing, Franchising, Venture capital, leveraged buy-out, hardship clause,
coutertrade, cash and carry, merchandising, know-how, securitization. Turim: G. Giappichelli. 1996. p. 507
e ss.
11
Transitivo também, porque é de sua transmissibilidade que decorre seu valor
econômico e seu valor social, uma vez que a possibilidade de transmissão de
conhecimentos e inovações tecnológicas implica na promoção do
desenvolvimento econômico e um maior e melhor crescimento do bem-estar
humano. A transmissão ou circulação de tecnologias possibilita a exploração do
conhecimento por diferentes nações, independentemente do grau de
desenvolvimento em que estas se encontrem. Deste modo, o know-how se
apresenta como uma alternativa de desenvolvimento econômico para os países
menos desenvolvidos ou em desenvolvimento29 compondo aquela esfera integral
e totalizadora do sistema mundial.
29
ZAITZ, Daniela. Ibidem. pp. 21-22 e 61-74.
30
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Op. cit. p. 74.
12
existência do know-how comercial, desde que o mesmo tenha valor
31
econômico e seja relativamente secreto .
31
ZAITZ, Daniela. Ibidem. p. 38.
13
II – CONCEITO DE FRANCHISING
II.A. Origem
32
MARTINS DA SILVA, Américo Luiz. Contratos comerciais. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2004. p. 343 e ss.
33
Idem. Ibidem. p. 343 e ss.
34
BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising e Direito. São Paulo: Editora Atlas, 1997. p. 27 e ss.; MARTINS
DA SILVA, Américo Luiz. Ibidem. p. 343 e ss.
14
até a atualidade35. O termo franchising é derivado do inglês franch que, por sua
vez, advém de franc, originário das cidades francas que recebiam essa
denominação porque nelas os comerciantes obtinham o privilégio do não
pagamento de tributos aos Reis, aos Senhores Feudais e à Igreja Católica, que
detinham o direito sobre a circulação de pessoas e mercadorias dentro de seus
limites territoriais36.
35
HUIZINGA, Johan. O declínio da Idade Média. São Paulo: VERBO/EDUSP, 1977. pp. 76-81.
36
LEITE, Roberto Cintra. Franchising na criação de novos negócios. São Paulo: Editora Atlas, 1991. p. 27 e
ss.; RIBEIRO, Ana Paula. O Contrato de Franquia (Franchising) no direito interno e internacional. Lisboa:
Tempus Editores. p. 18 e ss.; BARROSO, Luiz Felizardo. Ibidem. p. 28.
37
Waldírio Bulgarelli distingue ainda as derivações da expressão franch, esclarecendo que franchising, como
particípio presente, significa um complexo de atividades destinado a desencadear processos de venda e
distribuição em escala; franchise, substantivo, é o acordo – contrato (franchise agreement); franchisor,
substantivo, designa o empresário que cede o uso da marca ou produtos, etc; franchisee, substantivo, é o
empresário que se compromete a utilizar a marca, vender os produtos, prestar os serviços etc. In:
BULGARELLI, Waldírio. Contratos Mercantis. São Paulo: Editora Atlas, 1999. p. 530.
38
BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising e Direito. Op. cit. p. 28.
39
MENDELSOHN, Martin. A essência do Franchising. Op. cit. p. 21.
15
terras de além-mar receberam subsídios para a realização de suas viagens de
conquista e anexação de novos territórios40.
Inicialmente, o instituto não encontrou evolução rápida, uma vez que exigia,
para seu melhor funcionamento, uma modernização dos sistemas de transporte e
de comunicação, ainda indisponíveis à época. Porém, o final do século XIX
assistiu a uma ampliação do sistema de franquia quando, também nos Estados
Unidos, empresas como a General Motors e a Coca-Cola criaram uma nova
modalidade de relações empresariais na qual licenciavam, ademais do direito de
40
RIBEIRO, Mª de Fátima. O contrato de franquia. Coimbra: Editora Almedina, 2001. pp. 11-13.
41
BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising e Direito. Op. cit. p. 27.
42
Neste sentido, tal compreensão aproxima-se da propositura de Fábio Ulhoa Coelho quando este leciona
que: “Através de um contrato de colaboração, o contratado (mandatário, comissário, representante,
concessionário ou franqueado) se obriga a colocar junto aos interessados as mercadorias comercializadas ou
produzidas pelo contratante (mandante, comitente, representado, concedente ou franqueador) observando as
orientações gerais ou específicas por este fixadas.” In: ULHOA COELHO, Fábio. Manual de Direito
Comercial. São Paulo: Editora Saraiva, 2000. 12ª ed. p. 419.
43
“The technique of franchising is generally thought to have started in the USA when, following de Civil
War, the SINGER Sewing Machine Company established a dealer network”. In MENDELSOHN, Martin.
The guide to franchising. Londres: Cassel, 1996. 5ª ed. p. 19 – 20.
16
uso da marca, o direito de fabricação do produto, posteriormente identificada
como franquia industrial e que será abordada em capítulo adiante.
44
Também conhecida como Lei Doubin.
17
desenvolvimento do franchising no país, embora o sistema já existisse de forma
incipiente desde a década anterior45.
45
DÍEZ CASTRO, E. C. & GONZÁLEZ, J. L. G. Práctica de la franquicia. Madrid: Mcgraw-hill, 1998. pp.
11-12.
46
Idem. Ibidem. p. 11 e ss.
47
Na época, as relações de franchising eram formalizadas por contratos celebrados com nomes diversos, tais
como: parceria comercial, licença de uso de marca, concessão de distribuição exclusiva de produtos e
serviços, entre outros.
48
BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising e Direito. Op. cit. p. 33.
49
No negócio proposto, Luiz Felizardo Barroso identificou três pressupostos de uma franquia moderna:
“...escolha correta dos franqueados; descentralização administrativa e financeira, e trabalho debaixo de
uma mesma marca..” In: Idem. Ibidem. p. 32.
18
dá as primeiras mostras de desenvolvimento sistemático no Brasil, com o
surgimento de redes como Mister Pizza, Yázigi, Boticário, Água de Cheiro, Mc
Donald’s, entre outras.
50
MARTINS DA SILVA, Américo Luiz. Contratos comerciais. Op. cit. p. 347.
51
Tal como informa Glória Cardoso de Almeida Cruz: “O surgimento dos shopping centers, em 70, fez com
que o varejo fosse elevado para mais um estágio. O comércio passava a ser direcionado e o consumidor
passou a exigir a sua especialização. Como a especialização é uma das características do sistema de
franchising, essas mudanças de valores vieram beneficiar em muito a venda no varejo.” In: CRUZ, Glória C.
A. Franchising. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1993, 2ª edição. p. 7.
52
A estratégia de lançar-se inicialmente com lojas próprias foi justificada, à época, pelas restrições legais
para a remessa de royalties para o exterior. In: BARROSO, L. F. Franchising e Direito. Op. cit. p. 32.
53
ANDRADE, Jorge Pereira. Contratos de franquia e leasing: Lei nº 8955/1994, Resolução nº 2309/1996.
Lei nº 9307/1996 (Arbitragem).Op. cit. pp. 15-16.
19
Contudo, um dos principais marcos do período foi, sem dúvida, a criação
de uma lei específica para a franquia empresarial no Brasil54 - Lei nº 8.955, de 15
de dezembro de 1994, originária do Projeto de Lei nº 318/1991 apresentado pelo
então deputado Magalhães Teixeira55. Nesse aspecto, muito embora a Lei nº
8.955/1994 receba críticas de doutrinadores de grande peso56, deve-se considerar
que a regulamentação da franquia no país, naquele momento, trouxe uma valiosa
segurança aos investidores, o que contribuiu de forma decisiva para impulsionar o
setor favorecendo o crescimento da economia do país.
54
Antes da Lei Especial em referência, as relações de franchising eram regidas pelo complexo de normas
existentes, em especial o Código Civil, o Código Comercial, o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de
Propriedade Industrial.
55
Em seu percurso histórico, a legislação brasileira relativa à atividade da franquia empresarial contou com
dois Projetos de Lei anteriores: o Projeto de Lei nº 1526/1989, do deputado Ziza Valadares, e o Projeto de
Lei nº 167/1990, do senador Francisco Rolemberg; ambos arquivados em razão de um generalizado
desinteresse, naquele momento, por sua divulgação e propositura.
56
Nesse sentido, Cláudio Vieira da Silveira aduz: “(...) Inicialmente, verifica-se na redação do preâmbulo da
Lei, que de forma equivocada e incorreta, o legislador pátrio deu um sentido restritivo à Lei, dizendo que a
mesma dispõe sobre o contrato de franquia empresarial (franchising), quando o correto e juridicamente
adequado, seria o legislador ter dito que a Lei dispõe sobre o sistema de franquia empresarial (franchising).
Isto porque a franquia empresarial (franchising) é um sistema de comercialização de produtos e/ou serviços
associada a marcas e patentes. A franquia empresarial, portanto, é um moderno e vitorioso sistema de
distribuição de produtos e serviços que pode ter uma influência positiva no desenvolvimento econômico de
qualquer país, mesmo durante períodos de recessão. Assim, seja como conceito legal ou dentro de qualquer
outra definição jurídica, a franquia empresarial não pode ser confundida com um simples contrato, como
erroneamente interpretou o nosso legislador.” In: SILVEIRA, Cláudio V. Franchising – guia prático.
Curitiba: Editora Juruá, 2001. p. 251 e s.. De modo complementar, o Prof. Fábio Ulhoa Coelho explica que o
objetivo da Lei “foi o de disciplinar a formação do contrato de franquia” e não o contrato de franchising.
Com razão, a norma estipula as formalidades que precedem à celebração do contrato e os preceitos que
deverão reger a elaboração de um instrumento que estabelece as regras que nortearão a relação contratual
propriamente dita. Tal instrumento é denominado “Circular de Oferta de Franquia”, cuja expedição e entrega
aos candidatos interessados em qualquer franquia tornou-se obrigatória. Deste modo, queda claro que ao
elaborar a Lei de Franquia Empresarial, o legislador brasileiro inspirou-se, a exemplo do legislador francês
ao criar a Lei Doubin, no sistema americano conhecido como disclosure, expressão que advém do termo
latino disclaudere, cujo significado é abrir, tornar público, tornar conhecido, revelar-se. In: ULHOA
COELHO, Fabio. “Considerações sobre a Lei de Franquia”. Revista ABPI nº 16, São Paulo: ABPI/PW
editores. Maio/junho, 1995. p. 15.
20
de quatro décadas de existência, o franchising tenha sido responsável por 25%
das vendas realizadas no varejo no país57, número bastante expressivo.
57
http://www.portaldofranchising.com.br. Acesso: 05/02/07.
58
RIZZO, Marcus. Franchise o negócio do século. Itu: Ed. Rizzo Franchise, 2006. p. 13.
59
http://www.portaldofranchising.com.br. Acesso: 05/02/07.
60
http://www.sebrae.com.br/br/mpe%5Fnumeros/mortalidade_empresas.asp. Acesso em 05/02/07.
61
http://sebrae.com.br/revsb14/temasdecapa/franquias/reducaodamortalidade+taxa+mortalidade+franquia
Acesso em 05/02/07.
62
ULHOA COELHO, Fabio. “Considerações sobre a lei de franquia.”. Revista ABPI. Op. cit. pp. 15-16.
21
padronização dos produtos no setor de alimentação ou vestuário, entre outros que
são ofertados ao público, expressam o mecanismo de organização da sociedade
atual. A rapidez com que o sistema vem se desenvolvendo nas últimas décadas
é, com efeito, fruto das novas estruturas geo-econômicas impostas pelo contexto
mundial contemporâneo, que se caracteriza por alterações significativas na
divisão territorial do trabalho, mas particularmente, nas alterações de padrão do
consumo e gosto. Tal circunstância tende a definir novos perfis produtivos e
econômicos nos mais variados países, para que estes possam atender às
demandas de consumo e inserir-se na chamada economia globalizada63.
63
DUPAS, Gilberto. “A lógica da economia global”. In: Revista de Estudos Avançados. São Paulo:
USP/IEA, V. 12, n° 34, 1998. p. 153 e ss.
64
REQUIÃO, Rubens. “Contrato de franquia comercial ou de concessão de vendas”. In: Revista dos
Tribunais 513/41. São Paulo: RT Editores, 1978. p. 44.
22
convém aportar as diversas definições oferecidas em estudos sobre o instituto,
para, em seguida oferecer sua definição conceitual.
65
SAAVEDRA, Thomaz. Vulnerabilidade do Franqueado no Franchising. Rio de Janeiro: Editora Lúmen
Júris, 2005. p.171.
66
A International Franchising Association (IFA), entidade sediada nos EUA, atua desde o início da década de
1960 e proporciona aos seus associados o necessário apoio para questões éticas, jurídicas e educacionais nas
áreas afins ao sistema de franchising.
67
MENDELSOHN, Martin. Op. cit. p. 5.
23
A definição da IFA, todavia, é bastante criticada por especialistas de peso,
destacando-se dentre eles Martin Mendelsohn, que pondera:
This definition is concise and quite comprehensive, yet at the same time
it leaves many questions unanswered and omits features which should
be included. For example, it refers to the franchisee making an
investment in his own business, yet nowhere does it say that the
franchisee must own his business. This point, which is a fundamental
feature of a franchise, is implied rather than asserted. Another
fundamental feature which is omitted is the payment of fees or other
68
consideration by franchisee to franchisor.
68
Idem. Ibidem. pp. 9-10.
69
MENDELSOHN, Martin. Ibidem. pp. 9-10.
70
FAUCEGLIA, Giuseppe. Il franchising: profili sistematici e contrattuali. Milano: Dott A. Giuffrè Editore,
1988. p. 2.
24
proposta a criação dos códigos deontológicos71, que embora se constituam
documentos extralegais, indicam o comportamento almejado para o sistema.
Assim, a Comissão Belga de Distribuição conceitua o instituto franchising como
um
71
Código Deontológico é um conjunto de normas e deveres dirigidos a uma coletividade profissional, para
guiar o exercício de sua profissão a partir de uma perspectiva ética. Portanto, em um documento desta índole
não se faz referência, necessariamente, à como são de fato as coisas, mas, a como deveriam ser e quais são os
valores que deveriam iluminar a prática profissional diária. Não se trata de estabelecer qual a melhor técnica
ou como funciona este ou aquele material, trata-se, antes, de definir o que está adequado e o que não está
adequado; isto é, aquele comportamento que independentemente de suas conseqüências é mais correto dentro
dos limites de uma determinada atividade profissional.
72
RIBEIRO, Mª de Fátima. Op. cit. p. 109.
25
how. Franchising é, por conseguinte, mais que um contrato de venda ou
de concessão ou um contrato de licença, visto que as duas partes
aceitam, umas e outras, obrigações em respeito recíproco, formando
uma célula estável numa relação comercial convencional. Um contrato
de franchise repousa sobre a confiança mútua e as partes buscam, todo
momento, evitar os mal-entendidos dentro da relação recíproca e com o
público em geral. O franchiseur garantirá a validade de seus direitos,
sobre a marca, insígnia, siglas, slogan, etc e assegurará às empresas
73
franchisees a concessão pacífica de se colocarem à sua disposição.
Por outro lado, em alguns países encontram-se leis especiais que regulam
as relações de franquia, como se pode inferir do caso espanhol em que, de
acordo com a “Ley de Ordenación del Comércio Minorista”, capítulo VI, artigo 62,
§ 1º, no qual se verifica :
A doutrina espanhola tal como afirma Gabriel Alejandro Rubio, optou por
uma definição mais ampla, segundo a qual o franchising
73
MARTINS DA SILVA, Américo Luiz. Op. cit.. p. 351.
74
http://www.juridicas.es/base_datos/uvigo/l7-1996.t3.html#a62. Acesso em 17/03/2007.
75
Rubio, Gabriel Alejandro. “El derecho de daños frente a una realidad del mundo de los negocios: el
contrato de franchising”. In: Revista de la Facultad. Córdoba: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Vol
6, nº 1. 1998. p. 548.
26
... un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos
a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de
utilidad, diseños, derechos de autor, know-how o patentes, que deberán
explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a
los usuarios finales.
76
A aplicação da obrigação full disclosure no Brasil será abordada nos capítulos subseqüentes.
77
SANTOS SILVA, Vivian Lara dos. Ambiente institucional e organização de redes de franquias: uma
comparação entre Brasil e França. Tese de Doutorado. São Carlos: Universidade Federal de São Carlos,
2004. p. 66.
78
Article L. 330-3 du Code de Commerce (dit Loi Doubin).
27
II.C.2. Direito Brasileiro
No Brasil, a primeira definição que se deve ter em conta foi proposta por
Orlando Gomes, no início da década de 1990, quando o jurista baiano conceituou
o instituto como a:
79
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 1990. 12ª edição. pp. 528-529.
80
Idem. Ibidem. pp. 528-529.
81
REQUIÃO, Rubens. “Contrato de franquia e concessão comercial”. Bauru: Revista Forense. Vol. 267 p.
120.
82
MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. p. 486 e ss.
28
Seguindo percurso semelhante Carlos Alberto Bittar procurou dar enfoque
especial à assistência técnica oferecida pelo franqueador, conforme se vê da
citação a seguir transcrita:
83
BITTAR, Carlos Alberto. Contratos comerciais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 211.
84
Conselho de Desenvolvimento Comercial (MID). “Franquia ao alcance do pequeno e médio empresário.”
In: Caderno nº 2.
85
Na opinião de Vivian Lara dos Santos Silva, esse modelo tradicional de franquia compreende as franquias
de primeira e segunda geração, que são distintas porque nas de primeira geração, “as unidades franqueadas
representam canais alternativos de distribuição dos produtos e/ou serviços franqueados e não exclusivos
como nas de segunda geração.” In: SANTOS SILVA, Vivian Lara. Op. cit. p. 56.
29
invariavelmente limitavam-se à cessão de uso de marca e alguma assistência
técnica por parte do franqueador aos seus franqueados.
Desenhando uma visão mais próxima da seara econômica, Vivian Lara dos
Santos Silva define franchising como uma relação
86
FERNANDES, Lina. Do contrato de franquia. Op. cit. p. 52.; BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising e
Direito. Op. cit. p. 39; SIMÃO F°, Adalberto. Franchising: Aspectos Jurídicos e Contratuais. Op. cit. p. 35.
87
CRETELLA NETO, José. Do contrato internacional de franchising. Op. cit. p. 41.
30
franqueada, em termos das práticas organizacionais e administrativas
88
de gestão” .
Mas, sem dúvida, uma das definições que contextualizam de forma mais
coesa o modelo de sistema vigente foi a proposta por Jorge Pereira Andrade:
88
SANTOS SILVA, Vivian Lara dos. Ambiente institucional e organização de redes de franquias: uma
comparação entre Brasil e França. Op. Cit. pp. 18-19.
89
ANDRADE, Jorge Pereira. Contratos de Franquia e Leasing. São Paulo: Editora Atlas, 1998, 3ª edição.
pp. 20-21.
90
Para boa parcela dos doutrinadores, há várias gerações de franquia, podendo-se citar como exemplo as
definições propostas pela IFA que sugerem a existência de três gerações; a saber: a Tradicional, o Business
format franchising e a Franquia de Conversão. Há autores, entre os quais o consultor brasileiro Marcelo
Cherto, que chegam a vislumbrar até mesmo seis diferentes gerações de franquia. No entanto, as diferenças
existentes entre uma geração de franquia e outra, embora confirmem a evolução que o instituto percorre,
fortalecem o pensamento daqueles que defendem a existência de apenas dois gêneros do franchising -
Franquia Tradicional e Franquia do Negócio Formatado, haja vista que todas as gerações se contextualizam
em uma ou outra descrição.
31
a seus franqueados toda a competência desenvolvida em tudo o que diz respeito
à implantação e operação do negócio, geralmente objetivando o varejo91.
91
REDECKER, Ana C. Franquia Empresarial. Op. cit. p. 59.
92
SIMÃO F°, Adalberto. Franchising: aspectos jurídicos e contratuais.Op. cit. p. 43
93
BOJUNGA, Luiz E. A. “Natureza jurídica do contrato de franchising”. In: LEX: Jurisprudência dos
Tribunais de Alçada Civil de São Paulo, 24 (124), (nov/dez 1990). p. 13.
32
(complexidade, capital necessário, habilidades mínimas do candidato, dentre
outros), viabilidade de replicação dos padrões e sistemas, existência de know-
how aplicável, potencial de expansibilidade da rede e ponderação do risco do
negócio94.
94
Palestra proferida no curso Programa de formação de executivos de franchising do Instituto Franchising,
em dezembro de 2002.
95
MENDELSOHN, Martin. The guide of franchising. Op. cit. p. 62 e s.
33
modus operandi estabelecido pelo franqueador se traduz no seu know-how, fruto
de todo conhecimento acumulado no segmento mercadológico em que atua e
para o qual este deverá tomar as devidas precauções de padronização e proteção
dos bens, no intuito de preservar a perspectiva de lucro futuro para o indivíduo
que almeje adentrar naquela franquia, bem como, para toda a rede que se
formará a partir do estabelecimento empresarial de origem.
96
ALMEIDA, Tatiana T. “know-how: o segredo do negócio” In: MENEZES, Flávio L. S. et alli. O direito
do franchising: as melhores práticas do mercado, (fascículos). São Paulo: ADC editora. 2004.
34
franquia, tradicional e do negócio formatado, conforme interpretação extraída do
seguinte dispositivo, in verbis:
97
Por oportuno, é importante fazer menção ao estimado trabalho desempenhado pela ABF e por outras
associações existentes, as quais desempenham um sobreestimado papel na divulgação e fortalecimento do
sistema, procurando, inclusive, estabelecer padrões éticos que priorizam a boa convivência entre franqueador
e franqueados.
98
http://www.portaldofranchising.com.br/. Acesso em 27/02/07.
99
LAFONTAINE, Francine. “Agency theory and franchising: some empirical results” In: The RAND Journal
Economics, Vol. 23, nº 29 Summer, 1992. pp. 264-265. In: htpp://links.jstor.org. 12/13/2007.
35
contava com 909 redes passando, em 1980, para 1.584 e em 1986 para 2.177.
Também para as unidades franqueadas verifica-se uma alteração numérica de
189.640 para 312.810 unidades no mesmo período100.
100
LAFONTAINE, Francine. Ibidem.. p. 265.
101
www.portaldofranchising.com.br.
102
http://www.rizzofranchise.com.br.
103
www.camara.gov.br.
36
“experiências” para a ampliação de sua rede, sem comprovada expertise com o
dinheiro de franqueados incautos.
Mas esta não seria uma iniciativa pioneira. A legislação adotada por alguns
países, com destaque aos países que integram a Comunidade Européia, já
restringe os contratos de franquia ao modelo da Franquia de Negócio Formatado,
conforme leciona Vivian Lara dos Santos Silva:
104
www.portaldofranchising.com.br/area
105
SANTOS SILVA, Vivian Lara dos. Ambiente institucional e organização de redes de franquias: uma
comparação entre Brasil e França. Op. Cit. p.60.
106
“as Franquias de Terceira Geração – similares ao Business Format Franchising, que em português
significa Franquia de Negócio Detalhadamente Dimensionado – dizem respeito a um arranjo contratual mais
complexo, em que o detentor da marca (franqueador) se compromete com a transferência, a todos aqueles
interessados em adentrarem no sistema (franqueados), do direito de uso da marca e de todo o conhecimento
na atividade franqueada – em termos, por exemplo, das rotinas e práticas operacionais, ferramentas
administrativas e do controle e gerenciamento da cadeia de suprimentos -, junto a uma assistência técnica e
comercial permanente. Por fim, a prática brasileira considera as Franquias de Quarta Geração como uma
evolução da anterior. Nessa nova roupagem, embora o franchising continue estruturado na transmissão do
direito de uso exclusivo da marca e de todo o negócio formatado, os franqueados passam a assumir uma
posição de destaque na geração e inovação do conhecimento da rede por meio de suas experiências
locais.”In: SANTOS SILVA, Vivian Lara dos. Ibidem.. p. 56.:
37
um negócio jurídico híbrido, mas, essencialmente, por entrever seu caráter
versátil de funcionamento107.
107
ULHOA COELHO, Fabio. “Considerações sobre a lei de franquia.” In: Revista ABPI . Op. cit. p. 15.
38
III – FORMAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO
39
materialização do cumprimento do dever de informar, ou seja, fazer o disclosure
total da empresa franqueadora e do negócio franqueado para o candidato a futuro
franqueado.
108
NERY, Nelson. Código Civil Anotado. São Paulo: Ed. Saraiva. 2ª edição, p. 218.
109
Segundo Orlando Gomes, “proposta é a firme declaração receptícia de vontade dirigida à pessoa coma
qual pretende alguém celebrar um contrato, ou ao público. Para valer, é preciso ser formulada em termos que
a aceitação do destinatário baste à conclusão do contrato. Não deve ficar na dependência de nova
manifestação da vontade, pois a oferta, condicionada a ulterior declaração do proponente, proposta não é no
sentido técnico da palavra (...) exige-se que seja inequívoca, precisa e completa, isto é, determinada de tal
sorte que, em virtude da aceitação, se possa obter o acordo sobre a totalidade do contrato”. In: GOMES,
Orlando. Contratos. Op. cit. p. 62.
40
entrega da Circular de Oferta de Franquia se configura como etapa meramente
inicial das negociações, ou seja, a entrega prévia de documento informativo sobre
a rede, em cumprimento a uma obrigação legal. Na esteira do pensamento de
Messineo, é esquema meramente hipotético, sem efeito vinculante110, pois não há
nessa etapa a ocorrência dos elementos essenciais para a criação do vínculo
contratual. Endossa tal assertiva o texto de Thomaz Saavedra:
110
Idem. Ibidem. p. 61.
111
SAAVEDRA, Thomaz. Op. cit. p. 11.
41
conter, muitas vezes, informações relevantes do negócio como a relação de
fornecedores da rede, descrição das operações que podem envolver longas
pesquisas na área do desenvolvimento de know-how, produtos e de patentes.
Deste modo, deverá o candidato manter sigilo a respeito do seu conteúdo,
independentemente da assinatura de termo de confidencialidade, pelo candidato,
ao receber o documento à luz dos deveres da boa-fé.
112
Contratos bilaterais ou plurilaterais.
113
GOMES, Orlando. Contratos. Op. Cit. p. 19-21.
114
ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Ed. Almedina. 1888. p. 7.
115
Conforme entrevista concedida a este pesquisador em 17 de setembro de 2001.
116
Idem, ibidem.
42
Segundo Fábio Ulhoa Coelho, nos tempos que hoje correm e em função da
reliberalização117 da economia, os contratos de colaboração – entre os quais, os
de franquia empresarial – representam distintas formas de atendimento da
demanda por mercadorias, no plano da economia globalizada e da mundialização
da cultura; e, no plano da evolução do direito dos contratos, uma retomada do
prestígio da autonomia da vontade, desde que salvaguardada a igualdade de
condições econômicas, sob a influência da socialização do Direito. Com efeito, no
transcurso do século recém-encerrado, havia um maior dirigismo contratual por
parte do Estado que se punha muito além da tutela dos interesses de
hipossuficientes118.
117
Entenda-se “reliberalização econômica” como sinônimo do termo “flexibilização econômica”, mais usual
no campo da terminologia econômica atualmente.
118
ULHOA COELHO, Fábio. Curso de direito Comercial. Op. cit. pp. 3-18.
119
ROPPO, Enzo. O contrato. Op. cit. p. 7
120
GOMES, Orlando, atualizado por JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio e CRESCENZO MARINO,
Francisco Paulo de sob a coordenação de BRITO, Edvaldo. Contratos. 2007, p. 159.
43
definitivo. No entanto, a prática de alguns negócios jurídicos vem demonstrando
que o contrato preliminar tornou-se hoje uma figura indispensável.
Para a primeira, é o contrato que tem por fim obrigar as partes a celebrar
outro contrato. Para a segunda, o contrato de execução subordinado à
vontade de um ou dos dois contratantes, para que outro produza seus
121
normais efeitos
121
Idem. Ibidem. p . 160.
122
TRATADO DE DIREITO PÚBLICO INTERNACIONAL, I, 861.
123
GOMES, Orlando. Op. cit. p. 160.
124
Idem. Ibidem. – p. 160-161.
44
No caso do Business format franchising, o contrato preliminar também é
fundamental. Isto porque durante a vigência do contrato preliminar o franqueador
terá reais condições para avaliar a compatibilidade do promissário franqueado à
rede, assim como sua aptidão para a operação do negócio. Fica evidente que o
franqueador deverá, muito antes da assinatura do contrato preliminar ou de
qualquer outro instrumento que venha a produzir maior vinculação, avaliar o perfil
do candidato. Mas, a experiência tem demonstrado que os resultados dessas
avaliações preliminares, em alguns casos, não chegam a se confirmar na prática.
Além disso, essa etapa que antecede a assinatura do contrato definitivo servirá
para a localização de ponto comercial compatível com a atividade da rede, para a
construção ou adaptação do imóvel escolhido, para a constituição da empresa
franqueada e, em especial, para dar início à transmissão do know-how mediante
treinamentos, entre outras providências preparatórias.
125
Idem. Ibidem. 160 - 161.
126
Art. 464. “Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte
inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da
obrigação”.
127
GOMES, Orlando. Op. cit. p. 161.
45
Entende-se desnecessária a somatória do contrato preliminar ao contrato
definitivo, pois, quando da celebração do contrato preliminar, todos os elementos
necessários ao estabelecimento do vínculo contratual definitivo já estão
estipulados. Por conseqüência, caso haja recusa de uma das partes em cumprir a
obrigação, o juiz não suprirá a manifestação da vontade da parte e determinará a
execução específica do pré-contrato.
Portanto, nas situações em que as partes, por qualquer motivo que seja,
não celebrarem o contrato definitivo, bastará o início de operação da sua unidade
franqueada para que o franqueado tenha a sua vontade externada. E tal situação,
de ausência de contrato definitivo, é mais recorrente do que se imagina, pois é
bastante comum no dia-a-dia que as partes acabem adiando a celebração do
Contrato de Franquia Empresarial em razão de diversos outros compromissos
que aparentam maior urgência para a inauguração da unidade franqueada.
46
fornecimento de mercadorias exclusivas da rede, é suficiente para manifestar a
sua vontade. Desta maneira, a partir do momento que as partes cumprem as
obrigações previstas no contrato preliminar e tem inicio a operação da unidade
franqueada, um novo contrato só servirá para conforto das partes, pois as
obrigações e os direitos de ambas as partes já estarão seladas.
128
Art. 2º. da Lei n º. 8.955/1994: Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao
franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-
exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também, ao direito de uso de tecnologia de implantação
e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante
remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. (grifo)
129
SIMÃO F°, Adalberto. Franchising, Aspectos Jurídicos e Contratuais. São Paulo: Editora Atlas, 2000. p
99 e ss.
47
é a função econômica130 que predomina na determinação da definição do
franchising131.
130
Sobre função econômica dos contratos ver: GOMES, Orlando. Contratos.Op. cit. p. 103 e ss.
131
THEODORO DE MELLO, Adriana M. Franquia Empresarial. Responsabilidade Civil na Extinção do
Contrato. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2001. p. 58.
132
Orlando Gomes, atualizado por Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino
sob a coordenação de Edvaldo Brito, Contratos, 2007, p. 104.
133
SAAVEDRA, Thomaz. Op. cit. p. 23.
134
RAAB, Steven S. e MATUSKY, Gregory. Franquicias: como multiplicar su negocio. P. 107-108.
135
MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de janeiro: Forense, 1986, p.566.
136
ULHOA COELHO, Fábio. Curso de Direito Comercial. Op. cit. vol I, p. 125.
48
contratuais. A doutrina é unânime ao reconhecer nele uma figura autônoma,
porém híbrida137, conforme ensina Orlando Gomes:
137
No mesmo sentido ver: MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de janeiro: Ed. Forense,
1986, p.572.
138
GOMES, Orlando. Op. cit. p. 578.
139
BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. Op. Cit. p. 591.
140
MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Op. cit. p.572.
141
Idem. Ibidem. p.572.
142
Nesse sentido, ver comparativos entre os institutos nas seguintes obras: FERNANDES, Lina. p. 62 e ss.;
LOBO, Jorge. p. 1 e ss.; PROENÇA FERNANDES, Marcelo Cama. p. 51 e ss.; SIMÃO F°, Adalberto. p.36
e ss; RIBEIRO, Ana Paula. p. 66 e ss.
49
franqueador, que viabilizam a redução dos riscos na criação do
143
estabelecimento do franqueado .
143
ULHOA COELHO, Fábio. Curso de Direito Comercial. Op. cit. p. 125- 126.
144
Idem. Ibidem. p. 126.
145
MARTINS DA SILVA, Américo Luís. Op. cit. p. 370
50
observou Fábio Ulhoa Coelho, a transmissão da forma de organização de
empresa tornou-se indispensável nas franquias modernas e, conseqüentemente,
estão implícitos os contratos de engineering, management, marketing,
licenciamento de bens e direitos de propriedade intelectual, eventual fornecimento
de mercadorias e de assistência técnica citadas por Américo Luís Martins da
Silva. Mas o contrato de franchising é ainda mais amplo. Ele compreende, nas
palavras de Gladston Mamede, a exploração mercantil do aviamento, da
vantagem (ou benefício) de mercado146 do franqueador pelo franqueado, ou seja,
o empresário ou a sociedade empresária, em lugar de desenvolver um aviamento
próprio147, contrata por meio do franchising, a cessão do aviamento de terceiro
(franqueador), mediante o pagamento de retribuição (royalties)148.
146
MAMEDE, Gladstone. Empresa e atuação empresarial. São Paulo: Editora Atlas. 2004. p. 182.
147
O tema, aviamento, será abordado detalhadamente em capítulo adiante.
148
MAMEDE, Gladston. Empresa e atuação empresarial. Op. cit. p. 301.
149
BOJUNGA, Luiz E. A. Op. cit. p. 9-10.
51
III.B.3. Classificação
III.B.3.a. Bilateral
150
“Não é pacífica a noção de contrato bilateral. Para alguns, (RA) assim deve qualificar-se (RA) todo
contato que produz obrigações para as duas partes, enquanto para outros a sua característica é o sinalagma,
isto é, a dependência recíproca das obrigações, razão por que preferem chamá-los contratos sinalagmáticos
ou de prestações correlatas”. GOMES, Orlando. Contratos Op. cit. p. 85.
151
MAMEDE, Gladston. Empresa e atuação empresarial. Op. cit.p. 305.
52
investindo no desenvolvimento da rede. Gladston Mamede também destaca
outras obrigações igualmente relevantes:
152
Idem. Ibidem. p. 305.
153
Idem. Ibidem. p. 304.
154
MENDELSOHN, Martin. Op. cit. p. 169 e ss. e MARTINS DA SILVA, Américo Luís. Op. cit. p. 374 –
375.
155
MAMEDE, Gladston. Op. cit. p. 304.
53
Logo, o franqueador deve assumir um controle centralizado de um e de
todos os franqueados, pois, sem esse controle, o sistema e a rede franquia
poderiam rapidamente perder a sua identidade156. Assim, embora seja
fundamentalmente uma relação contratual entre franqueador e franqueado, Martin
Mendelsohn reconhece nela o envolvimento de duas outras partes que não
figuram no contrato: ...as outras partes são, primeiramente, todos os outros
franqueados da rede de franquia e, em segundo lugar, o público consumidor157. A
percepção da responsabilidade do franqueador e também dos próprios
franqueados em relação aos demais surge do fato de que cada ação ou omissão
individual, dentro da rede, afeta positiva ou negativamente todos os demais
franqueados.
...o contrato estipulado entre vários sujeitos não esgota a sua função no
constituir e regular relações jurídicas patrimoniais entre eles, mas realiza
uma função mais ampla, relevante, ou seja, a função de dar vida
diretamente a uma complexa organização de homens e meios, que
adquire uma objetividade autônoma em relação ao contrato e às
relações contratuais de que emerge, a que, por assim dizer,
158
transcende .
54
condão contratual, apesar de as partes estarem ligadas por interesses comuns. O
cumprimento das obrigações assumidas por cada franqueado é exigível somente
pelo franqueador, e por força contratual, mas poderá, aquele que prejudicar outro
franqueado da rede, responder pela prática de ato ilícito, com fundamento no
artigo 186, que trata da responsabilidade aquiliana, de natureza extracontratual160,
combinado com o artigo 927 do Código Civil.
III.B.3.b. Oneroso
160
TARTUCE, Flávio. A função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Novo Código
Civil. São Paulo: Ed. Método. 2005.
161
MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Op. Cit. p. 573.
162
THEODORO DE MELLO, Adriana M. Op. cit. p. 68.
163
Idem. Ibidem. p. 68.
55
franqueador, entre outras vantagens que o sistema oferece aos seus integrantes.
Em contrapartida, o franqueador, além das remunerações diretas ajustadas
contratualmente, pode receber remunerações indiretas, como é o caso das redes
em que o franqueador também é o fornecedor principal ou exclusivo de
mercadorias, com o que terá com a expansão da rede um aumento dos canais de
distribuição de seus produtos. Tal abrangência contratual permite que o caráter
oneroso do contrato de franchising seja entendido como algo de maior proveito
para as partes, resultando, efetivamente, em benefício recíproco.
III.B.3.c. Comutativo
III.B.3.d. Consensual
164
Tal como será visto adiante, a manifestação de vontade deverá ser sempre por escrito.
165
GOMES, Orlando. Op. cit. p. 90.
56
II.B.3.e. Formal e solene
166
DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. Vol. IV. São Paulo: Editora Saraiva.
1996, p. 121.
167
Orlando Gomes defende, a contrario sensu, que a forma consiste no contrato se lavrado por tabelião.
Assim, somente são considerados solenes aqueles que têm como forma a escritura pública. GOMES,
Orlando. Op. cit. p. 92.
57
III.B.3.f. Principal
58
conclusão168. Nas relações de franchising, o franqueador deve buscar entre os
candidatos interessados aquele que melhor desempenhará as atividades de
franqueado.
168
GOMES, Orlando. Op. cit. p. 97.
169
SAAVEDRA, Thomaz. Op. cit. p. 29-31.
170
BOJUNGA, Luiz E. A. “Natureza jurídica do contrato de franchising”. In: LEX. Op. Cit. p. 20.
59
produto ou serviço. Tenha idoneidade financeira e meios de fornecer os
contínuos suportes operacionais que o sistema exige171.
171
Idem. Ibidem. p. 19.
172
SAAVEDRA, Thomaz. Op. cit. p. 31.
173
GOMES, Orlando. Op. cit. p. 81.
174
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva. 2006. p. 91.
175
SANCHES, Sydney. Os Contratos Atípicos no Direito Privado. p. 237.
60
O contrato de franchising, muito embora tenha regulamentação própria, é
um contrato atípico176, pois a Lei nº 8.955/1994 é totalmente omissa no tocante ao
conteúdo do contrato177. Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho frisa:
176
Nesse sentido ver: MARTINS DA SILVA, Américo Luis. p. 58; FERNANDES, Lina. p. 56;
REDECKER, Ana Cláudia. p. 42.
177
Manifestando-se em sentido contrário, atribuindo aos contratos de franchising caráter de contrato típico,
pode-se citar: THEODORO DE MELLO, Adriana Mandim. p. 57; FERNANDES, Marcelo C. P. p.38-40.
178
ULHOA COELHO, Fabio. “Considerações sobre a lei de franquia.” In: Revista da ABPI, p.15-16
179
THEODORO JUNIOR, Humberto e THEODORO DE MELLO, Adriana M. Artigo novo código civil,
p.133-137.
180
Maria Helena Diniz prefere denominar os contratos de adesão de contratos por adesão, mas dá a ambas a
mesma conceituação. In: DINIZ, M. H. Tratado. p. 11. Nesse mesmo sentido: silva pereira, Caio Mário da.
Instituições de Direito Civil. v. III, 1990, pp. 50-53.
61
contratantes impõe à outra um contrato pronto, rígido e pré-determinado, sem
oferecer-lhe a oportunidade de discutir ou modificar o conteúdo. Há, assim, uma
aceitação em bloco das cláusulas contratuais pela parte aderente e não existe
nesse tipo de relação a opção de recusa de contratar, diferentemente do contrato
por adesão, no qual mantém-se a dificuldade de impor alterações quanto ao seu
teor, mas o destinatário da proposta não está forçado a contratar181.
62
No “franchise” o processo técnico idôneo indispensável a emprestar
força vinculante ao negócio é a aceitação do franqueado aderente. É ato
típico de autonomia privada. As condições gerais do contrato,
preestabelecidas pelo franqueador, consistem em uma proposta perfeita,
quando aceita pelo franqueado aderente, em nada se distinguindo do
mecanismo tradicional que preside a formação clássica dos contratos184.
184
BOJUNGA, Luiz E. A. “Natureza jurídica do contrato de franchising”. In: LEX. Op. Cit. p. 21-22.
185
Idem. Ibidem. p. 23.
186
FERNANDES, Lina. Op. cit. p. 61.
63
os integrantes da rede usufruam seu sucesso e estabeleçam uma vantagem
sobre os concorrentes187. O instrumento para que o franqueador exerça esse
controle dentro da estrutura organizacional da rede é o contrato de franquia.
187
MELLO, Adriana M. T. de. Op. cit. p. 62.
188
SAAVEDRA, Thomaz. Op. cit. p. 54.
189
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris.
2003. 2ª ed. p. 1059.
190
GOMES, Orlando. Op. cit. p. 106.
191
SAAVEDRA, Thomaz. Op. cit. p.55.
64
III.C. Elementos do contrato de franquia empresarial
III.C.1. Marca
192
João da Gama Cerqueira adota o uso da expressão propriedade imaterial e não propriedade intelectual para
definir os bens ora explorados, pois entende que a expressão se aplica com mais justeza aos diversos
institutos que engloba, especialmente à marca, na medida em que, embora na sua opinião esta não possa ser
considerada uma criação intelectual em si mesma, encontra na propriedade imaterial classificação mais
adequada CERQUEIRA, João da Gama Cerqueira. Tratado de Propriedade Industrial, vol. 2. São Paulo: Ed.
Revista do Tribunais. 1982. pp. 50-51.
65
vende, a fim de que se não confundam com outros similares. Daí o uso e
a utilidade das marcas industriais, cuja importância cresce todos os dias,
generalizando-se cada vez mais o seu emprego pelos industriais e
comerciantes, que não lhes desconhecem o valor e as vantagens que
oferecem.193
193
Idem. Ibidem. p. 755.
194
BEVILAQUA, Clóvis. Observações para esclarecimento do Código Civil Brasileiro, trabalhos relativos
a sua elaboração. vol. I. Rio de Janeiro: Liv. Francisco Alves. 1975. p. 67.
195
CERQUEIRA, J. G. Tratado de propriedade industrial. Op. cit., p. 81.
66
conteúdo, que seguem expostas abaixo em razão dos objetivos deste trabalho196.
196
GUSMÃO, José Roberto d’Affonseca. L’acquisition du droit sur la marque au Brésil. Paris: Librairies
Techniques. 1990. p. 10.
197
E
assim assevera Picard que “... foi por instintivamente haver tido o sentimento destas verdades sociais, ou
por não ter sabido compreender que o objeto de certos direitos pode consistir em concepções do intelecto que
os romanos não incluíram no seu direito o que cada vez mais se costuma chamar ‘direitos intelectuais’, que
persistiu, durante tão longo tempo, esta maneira de ver? Só quase há século e meio a esta parte é que se viu
despontar e insensivelmente precisar-se a noção de que as invenções e descobertas industriais, as obras de
arte e de literatura, os modelos e desenhos industriais, as marcas de comércio e as denominações, os planos,
as cartas missivas – tudo o que tem uma existência puramente intelectual, própria e original, antes de sua
expressão e da sua realização em corpos materiais, máquinas, quadros, estátuas, livros, móveis, estofos, papel
– torna-se objeto de direitos de uma natureza especial”. In. PICARD, E. O Direito Puro. São Paulo: Editora
Ibero-Americana. p. 50.
198
FEKETE, Elisabeth K. O regime jurídico do segredo de indústria e comércio no direito brasileiro. Rio de
Janeiro: Editora Forense. 2003. p. 129.
199
CASELLI, Eduardo Piola. Codigue Del Diritto di Auttore: Comentario. Torino: Unione Tipografico,
1943. p. 523.
67
econômica que a jurídica. Os autores representativos dessas teorias são Roubier,
com sua teoria dos direitos de clientela e Franceschelli, com a teoria dos direitos
de monopólio 200. Para o primeiro, a teoria dos direitos de clientela insere-se na
divisão tripartida do Direito Romano enquanto um direito patrimonial, dada a
utilidade econômica da propriedade intelectual para a conquista da clientela,
dominando-a para a obtenção de vantagem econômica em face da concorrência.
É evidente que esta teoria foge ao direito propriamente dito, fixando sua atenção
na função econômica dos bens de propriedade intelectual, descartável para a
definição da natureza jurídica dos mesmos. É, porém, teoria relevante para o
embasamento doutrinário que o presente estudo almeja alcançar, na busca de
uma definição da natureza jurídica do estabelecimento empresarial franqueado.
Aloïs Troller, professor suíço do século XX, inicia a defesa de sua teoria
afirmando que os bens imateriais distinguem-se de quaisquer outros objetos de
direito por seu caráter particular de coisa intelectual. Contudo, também observa
que mesmo os bens imateriais considerados em si mesmos são protegidos de
maneira heterogênea pelo direito, haja vista a proteção jurídica já positivada na lei
para uma parcela deles:
200
GUSMÃO, J. R. A. L’acquisition du droit sur la marque au Brasil. Op. cit.. pp. 19-25.
201
Idem. Ibidem. 27-30.
68
sistemas de escrita e de contabilidade) e – categoria particularmente
importante – as descobertas científicas. A ordem jurídica só escolheu
como objetos de direito categorias bem determinadas e deixou todas as
outras a livre disposição do domínio público, introduziu um numerus
clausus de bens juridicamente protegidos, cujos nomes coincidem, em
linhas gerais, no mundo inteiro.202
202
TROLLER, Aloïs. Precis du droit de la proprieté immaterielle. Bale e Sttutgart.: Ed. Helbing &
Lichtenhanhn. 1978. p. 211.
203
TROLLER, Aloïs. Immaterialgüterrecht, vol. I. Bâle: Ed. Helbing & Lichtenhanhn, 1968. p. 46.
69
intelectual. Contudo, identifica alguns problemas na adoção desta teoria tal qual
sedimentada para as marcas204. Em primeiro lugar traz à tona a questão dos
direitos reais. Em se tratando de um direito absoluto205 caracteriza-se por sua
oponibilidade erga omnes, diferentemente do que acontece com a marca, que por
se tratar de um direito de propriedade especial está adstrito a princípios
limitadores como o da territorialidade e da especialidade, sendo sua proteção uma
criação de cada país que condiciona a existência ou não da marca206. Cai por
terra, portanto, a possibilidade de oponibilidade erga omnes para a marca. Em
segundo lugar, ressalta a questão de que a marca é um bem incorpóreo,
insuscetível de posse real; antes, é esta que dá aos bens em geral a presunção
de propriedade207. A discussão acerca da posse da marca é tarefa impossível,
pois inexiste posse real sobre bens incorpóreos.
Por fim, e a partir das análises acerca de todas as teorias postas pela
doutrina sobre a natureza jurídica dos bens de propriedade intelectual, Gusmão
propõe a sua teoria em cujo cerne repousa, como pivô, a questão da propriedade
da marca. Antes de mais, o autor reflete sobre o fato de o próprio legislador haver
criado a categoria dos bens imateriais, ignorados pelo direito romano, sendo que
alguns desses bens incorpóreos foram qualificados pelo mesmo legislador como
direito de propriedade, repousando sobre um regime jurídico sui generis208. Ora,
Gusmão não afasta a aplicação da teoria da propriedade como ícone identificador
204
Toda a teoria de Gusmão acerca da natureza jurídica das marcas pode ser verificada em sua obra
anteriormente citada. Insta frisar que para os fins a que se destina o presente trabalho a natureza jurídica das
marcas será abordada de maneira superficial, atentando apenas às conclusões alcançadas por Gusmão em sua
tese de doutorado sobre o tema, cuja linha de pesquisa e conclusão se encontra, no todo, absorvida por este
trabalho.
205
Atualmente a condição de direito absoluto, tal qual preconizado pela doutrina, sofre limitações da ordem
da função social da propriedade e do interesse público.
206
Segundo Maitê Cecília Fabri Moro, o princípio da territorialidade consiste no fato de que “a propriedade
de uma marca, conferida pelo registro da mesma, em um determinado país, produz efeitos somente em seu
território.” Para ela, o princípio da especialidade consiste em delimitar a proteção conferida á marca, “é
um corolário da essência caracterizadora das marcas, qual seja a distintividade. De fato, só se procura
distinguir o que é semelhante, aquilo que apresenta afinidades.” In: FABRI MORO, M. C. Direito de
Marcas. Abordagem das marcas notórias na Lei 9.279/1996 e nos acordos internacionais. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003. pp. 63-69. No tocante ao princípio da especialidade as marcas devem
ser protegidas nas respectivas classes de produtos e serviços que efetivamente identifiquem. As exceções a
esses princípios, respectivamente, são da marca notoriamente conhecida, em face do princípio da
territorialidade, e o da marca de alto renome em face do princípio da especialidade.
207
Comenta Gusmão em seu Tratado da propriedade industrial, que à expressão posse deve ser dado o
sentido próprio do direito civil, de relação de fato entre uma coisa e uma pessoa, por intermédio da qual a
pessoa tem a faculdade de realizar sobre esta coisa atos correspondentes ao exercício manifesto de um direito
real, seja ela titular ou não desse direito, cuja aparência vem o direito proteger, supondo sua existência.
208
GUSMÃO, José Roberto d’Affonseca. “A Natureza Jurídica do Direito de Propriedade Intelectual”, estudo
disponibilizado pelo próprio autor para o presente estudo.
70
da natureza jurídica dos bens incorpóreos, observa apenas algumas de suas
peculiaridades, ao contrário do que indica a teoria tout court, cujo tratamento
jurídico resulta adequado aos fins do presente estudo209.
209
Conforme comenta Maitê C. Moro, as peculiaridades podem ser consubstanciadas em quatro pontos
principais: a relativização do direito absoluto de propriedade (especialmente no tocante às marcas, em razão
dos já mencionados princípios da territorialidade, especialidade e da caducidade ou conseqüências do não-
uso, nas palavras de Maitê C. Moro); crítica com relação à tese da posse para bens incorpóreos; atipicidade
penal (na medida em que as leis para os bens corpóreos e incorpóreos são diferentes – fala-se em furto para
um e em contrafação para outro) e atipicidade legislativa, na medida em que o tema é tratado sempre em lei
específica. Nas palavras de Gusmão sobre esse tema em específico: “Les droits de propriété immatérielle sont
réglementés dans la quase totalité des pays par les lois spéciales. C’est um réflexe de la spécialité dês droits
eux-mêmes, qui ont chacun leur regime juridique propre. Ce ne sont pas des droits exceptionnels ou
d’exception, mais dês droits spéciaux, qui ne trouvent pas leur place dans lê regime commun de la propriété
réglementé par lês odes civils”. GUSMÃO, J. R. L’acquisition du droit sur la marque au Brésil . Op. cit., p.
45.
71
que é rápida e eficaz nas questões que envolvem a marca.”210
Cada país regula a maneira pela qual ocorre a aquisição dos direitos sobre
as marcas, sendo que no Brasil a propriedade da marca é adquirida por meio de
registro validamente concedido213. Vale dizer que nosso país é adepto do sistema
atributivo de direito, isto é, aquele pelo qual o registro validamente concedido é
210
MENEZES, Flávio L. S. “Marca, o maior patrimônio” In: O direito do franchising: as melhores práticas
do mercado. (fascículos). São Paulo: ADC editora. 2004.
211
A
Lei de Propriedade Industrial, em seu artigo 122, assim determina: “Art. 122: São suscetíveis de registro
como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.”
212
J. G. Cerqueira. Tratado de Propriedade industrial. Op. cit., p. 773-774.
213
Existem três maneiras mais usuais de se efetuar o registro no exterior: apresentar o pedido de registro em
cada um dos países em que se busca proteção; apresentar o pedido de registro em um sistema regional de
marcas com efeito extensivo a todos os países membros e, por fim, via Protocolo de Madri, do qual o Brasil
ainda não é signatário. Pelo sistema identificado pelo Protocolo de Madri obtém-se a proteção da marca por
meio de um procedimento único, cuja administração é centralizada pela Organização Mundial da Propriedade
Intelectual - OMPI. Não só o depósito da marca é simplificado, como também o são os outros procedimentos
administrativos próprios das marcas. O Protocolo de Madri representa uma via de acesso preferencial a novos
mercados, cujas principais características são: simplicidade, rapidez e economia; possibilidade de se efetuar
um depósito de marca simplificado em um país, podendo designar outros 77 (setenta e sete) países onde se
pretende registrar a marca, todos signatários do Protocolo de Madri e administração simplificada do rol de
marcas das empresas.
72
que atribui a propriedade ao seu titular214.
214
Há autores brasileiros que entendem que o sistema brasileiro de aquisição de direitos sobre a marca é
misto, na medida em que a despeito de se adquirir a propriedade da marca pelo registro validamente
adquirido (sistema atributivo de direitos, tal qual exposto acima), a lei reconhece o direito ao registro da
marca e, portanto, a sua propriedade, àquelas pessoas que já utilizavam a marca de boa-fé, dispositivo
representativo do sistema declarativo de direitos sobre a propriedade da marca.
215
GAMA CERQUEIRA, J. Tratado de propriedade industrial. Op. cit. p. 757-758.
73
protección de los consumidores y por lo tanto, sus límites, en la función
distintiva que cumple.216
216
ASCARELLI, Tullio. Teoría de la concurrencia e de los bienes imateriales. Barcelona: Editora Bosch,
1970. p. 438-9.
217
COELHO, Fabio Ulhôa. “Considerações sobre a lei de franquia”. In: Revista da ABPI nº 16 – maio/junho
1995. p. 15.
74
atente para o fato de que, na verdade, a marca identifica um emaranhado (ou
rede) de bens, direitos, conhecimentos, tecnologia, segredos que juntos
configuram o próprio negócio franqueado. Ao consumidor basta enxergar a marca
e identificar nela um produto ou serviço já conhecido.
218
DI BIASI, Gabriel et alli. A propriedade industrial. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997, pp. 163-164.
219
Em 1986 a empresa The Coca-Cola Company estava avaliada na bolsa americana em 14 milhões de
dólares, no entanto, calculava-se que os bens corpóreos ou ativos corpóreos valiam apenas 7 milhões de
dólares; o valor remanescente corresponderia ao valor da marca COCA-COLA. A mesma marca é hoje
considerada como a mais valiosa do mundo, avaliada em aproximadamente 48 milhões de dólares
DEARLOVERS, D. & CRAINER, S. As 50 maiores marcas. Bibliot. Executive Digest, Editora ACJ, p. 22.
75
identificar o produto ou serviço a que se destina e assinalar e revelar perante a
clientela quem está por trás daquele produto ou serviço.
Sob essa ótica ainda, a marca transmite uma idéia de segurança. Nesse
sentido, notam Cornish e Philips que,
220
BARROSO, Luiz Felizardo. “A importância do adequado registro das marcas para franqueadores e
franqueados”. In: Revista da ABPI nº 16 – maio/junho, 1995. p. 47.
221
CORNISH, W.R. e PHILIPS, J. The Economic Function of Trade Marks: An Analisys With Special
Reference to Developing Countries. 13 IIC, 1982, pp. 42-43. Tradução livre: “Com maior freqüência se
encontrará um consumidor mais preparado para comprar um produto mais caro, de qualidade confiável, do
76
Além da função da segurança e qualidade da marca, há ainda a de
informação e sugestão, por meio da publicidade222. A publicidade permite que o
consumidor conheça a existência de um produto ou serviço sob a identificação de
determinada marca. Uma publicidade estruturada permite tramar a boa reputação
ou o prestígio que se acumula na marca, sendo provável que a excelência de uma
reputação ou o elevado prestígio da marca importem em expectativas, igualmente
altas, de vendas e rentabilidade dos produtos ou serviços em causa.
Uma vez atingido certo nível de renome da marca, a empresa poderá, além
disso, encarar a exploração, direta ou por licença, da própria notoriedade atingida.
É o que ocorre na franquia. O empresário franqueador, certo do renome da marca
identificadora do produto ou serviço daquele negócio, por meio de licença, explora
a notoriedade alcançada, desenvolvendo-a ainda mais, na medida em que replica
o seu negócio “formatado” aos franqueados, fortalecendo sobremaneira a marca.
Desta forma, ao franqueador cabe tomar precauções que permitam que a marca
identificadora de sua rede de franquia adquira solidez, a médio ou longo prazo,
possibilitando maior captação e “fidelização” da clientela para a qual o negócio
franqueado está voltado a atender.
que um produto mais barato cuja qualidade lhe seja estranha, ou do qual não saiba nada, julgando que o preço
para descobrir a respeito desse novo produto lhe seja muito maior.”
222
A
s técnicas de sugestão publicitária permitem criar um feixe coerente de associações positivas,
naturalmente, de modo a que o consumidor possa diferenciar produtos que, afinal, pouco variam uns dos
outros. No imaginário do consumidor, a marca passa a ser o símbolo, não propriamente do produto, mas de
um dado contexto ou mensagens que são veiculadas pela publicidade. Thomas D. Drescher refere que “once
trademarks become symbols, it is almost as if we have an historical overlap in trademark function. At one
level, the mark signals the product; at another level, it symbolically advertises the product. The signal
function is denotative, the symbolic function connotative.” in The Transformation and Evolution of
Trademarks – From Signals to Symbols to Myth, v. 82, 1992, p. 301-328. Tradução livre: “quando as marcas
se tornam símbolos, é quase como se houvesse um pulo histórico na função da marca. De um lado, a marca
identifica o produto; de outro, ela simbolicamente dá publicidade ao produto. A função do sinal é denotativa;
a função do símbolo é conotativa.”
77
consumidores diferenciem produtos concorrentes e que fixem a imagem e
reputação de uma linha de produtos, de serviços e de estabelecimentos.
223
Vale esclarecer que se entende por licença exclusiva aquela em que o titular renuncia ao direito de
conceder outras licenças para os direitos objeto de licença, enquanto esta se mantiver em vigor. Sob esse
aspecto o contrato de licença de uso de marca exclusivo equipara-se a uma cessão de uso de marca, no
entanto, temporária.
78
estabelecimento, ou a forma do produto224. Nesse sentido, se o packaging ou o
dressing de um produto são imbuídos de suficiente distinção, conquistam a
condição de serem protegidos como marcas mistas, figurativas ou mesmo
tridimensionais, apenas porque contém os requisitos necessários para o registro
da marca. Mesmo o dressing de um estabelecimento pode compor marca mista,
figurativa ou tridimensional.
224
http://denisbarbosa.addr.com/marcas.htm#Trade%20Dress. Acesso em 26.02.2007.
79
esteja fixado aquele estabelecimento. Em outras palavras, o consumidor sabe que
em qualquer estabelecimento franqueado que adentrar, em toda a rede, nas mais
diversas localidades, aquele é o padrão visual a sua espera.
III.C.2. Know-how
225
Denis Borges Barbosa acrescenta: “Quanto à identificação entre o objeto de desenho industrial e o de
marca, tem-se uma objeção constitucional. O sistema de proteção aos desenhos industriais, como visto no
capítulo dedicado às patentes, está sujeito ao cânone constitucional da temporariedade. Não se vê como
conciliar a perenidade do objeto marcário e a temporariedade do objeto do desenho industrial quando são
ambos a mesma coisa. Assim, impossível a proteção por marca da forma, ainda que não necessária, comum
ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou ainda que possa ser dissociada de efeito técnico. Não se
argumente que coisas perenes como a garrafa da Coca Cola, ou da Perrier, são autênticas marcas. A proteção
existirá, perenemente, através dos mecanismos de concorrência desleal, protegendo a imagem eterna
enquanto dure na concorrência – é esta a proteção adequada ao trade dress. Mas não haverá a exclusividade
marcaria. De outro lado, levando-se em conta a possível dualidade de proteção, quanto à parcela estética, por
direito autoral e por desenho industrial, sempre subsistirá a eventual possibilidade de permanência da
respectiva tutela. Em contrário, admitindo a proteção marcaria do trade dress, de uma forma até mais radical
do que a elaborada pela doutrina brasileira corrente, vide decisões da Suprema Corte abaixo (Suprema Corte
americana cujos casos Wal-Mart Stores, Inc V. Sâmara Brothers, Inc. e Two Pesos, Inc V. Taco Cabana, Inc,
marcaram a jurisprudência sobre trade dress). Para nós, não obstante os julgados citados, trade dress é
matéria exclusiva de concorrência desleal.” BARBOSA, Denis B. Uma Introdução à Propriedade
Intelectual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, 2ª ed. pp. 827-828.
226
B
ARBOSA, Denis B. Ibidem. p. 827.
80
motivo pelo qual o know-how é equiparado à alma do sistema de franquia,
enquanto a marca é o verdadeiro elo de ligação entre a franquia e a clientela.
Tanto assim, que a doutrinadora Daniela Zaitz endossa a posição assumida por
A. Troller, quando este afirma ser o know-how um bem jurídico227. É, portanto, de
seu valor e existência fática no seio do instituto do Business Format Franchising
que se deve entender a necessidade de uma compreensão mais ajustada de
know-how. Isso porque, quando um agente econômico opta por integrar-se a uma
rede de franquias, certamente está à procura de um negócio identificado por uma
marca de sucesso, mas, principalmente, por uma estrutura organizacional que
permita a sua participação, independentemente de experiência anterior, e que
apresente maiores possibilidades de minorar o risco de seu investimento, ainda
que se saiba que o risco é inerente à todo e qualquer negócio. Portanto, está à
procura da tecnologia de operação ou do know-how que lhe serão conferidos
quando de seu ingresso na rede.
227
Afirma a doutrinadora que uma vez que os bens jurídicos são aqueles que possuem valor econômico ou
são suscetíveis de tal valoração, o know-how deve, Ex auditu alieno, ser considerado bem jurídico. In:
ZAITZ, Daniela. Direito & Know-how. Op. Cit. p. 201 e ss.
81
informações, fato que por conseqüência dificulta sobremaneira a delimitação do
conceito de know-how.
Por outras vezes, determinado conhecimento pode não ser secreto e ainda
assim representar uma tecnologia de impacto ao negócio, de maneira positiva,
angariando aos co-partícipes da rede a vantagem empresarial tantas vezes
mencionada. O know-how a que se faz menção pode ser composto por diversas
porções de conhecimentos e informações que combinadas tornam-se secretas,
em razão da inovação na combinação, também levando tal vantagem ao seu
titular, em face de outros que não tiveram acesso a tais conhecimentos.
228
Para maior aprofundamento do tema, no sentido de se acompanhar a evolução histórica do conceito de
know-how, ver: FELSANI, Fabiana Massa. Contributo all’analisi del know-how. Milano: Giuffrè, 1997, p.1;
ASCARELLI, Tullio. Teoria della concorrenza e dei beni immaterialli. Milano: Giuffrè, 1960, p. 567;
STUMPF, Herbert. El contrato de know-how. Bogotá: Temis, 1984, p.14; MAGNINI, François. Know-how et
propriété industrielle. Paris: Librairies Techniques, 1974, p. 26; BORTOLOTTI, Fabio. La tutela del know-
how nell’ordinamento italiano, 1970, p. 552; MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 14. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.499, para quem a noção de know-how é: “certos conhecimentos ou
processos, secretos e originais, que uma pessoa tem e que, devidamente aplicados, dão como resultado um
benefício a favor daquele que os emprega”; SILVEIRA, Newton. “Contratos de transferência de tecnologia”.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: a. XVI, nova série, n. 26, 1977,
p. 90, segundo o qual know-how é “um conjunto de regras, procedimentos e práticas que permitem a rápida e
vantajosa exploração de uma invenção”.
82
informação229. Ainda que mantida em sigilo, a informação poderá exercer seu
legítimo papel, moral, econômico ou social. Denis Borges Barbosa defende que
nem sempre a manutenção de uma tecnologia em segredo importa em uso anti-
social da propriedade daquela informação. Pode haver razões justificáveis para o
sigilo. É possível que o detentor de tais conhecimentos não pleiteie a
exclusividade jurídica da utilização daquela informação, sob a forma de patente,
porque seu conhecimento pode não ser mais totalmente secreto ou
absolutamente original; as informações, ou parte delas, podem estar sendo
utilizadas por empresas concorrentes. Em outras ocasiões, pode não haver
competidor tecnológico ou econômico que o possa ameaçar em sua exclusividade
de fato230.
83
rede. No que se refere ao know-how em particular, advoga-se aqui a existência
fática – quer do ponto de vista da operação do negócio, quer do ponto de vista de
sua possibilidade de geração de lucro – de vantagem empresarial advinda do
instituto citado para um e para todos aqueles que integram a rede de franquia234.
234
Tanto assim, que a advogada Na Ri Lee Cerdeira afirma que: “Sendo assim, a efetividade da proteção do
know-how de um sistema de franquia só poderá ser alcançada através da plena caracterização nos
documentos da rede e, principalmente, ao caráter de confidencialidade contido nos instrumentos contratuais,
já que, o conhecimento transferido, juntamente com as tecnologias utilizadas, constituem patrimônio
imaterial de uma rede de franquias e, portanto, não são passíveis de proteção por patente.” In: MENEZES,
Flávio L. S.et alli. O direito do franchising: as melhores práticas do mercado – cap. 5 “Know-how o segredo
do sucesso.” (fascículos). São Paulo: ADC editora. 2004.
84
A doutrina dominante brasileira define o know-how como uma disposição
empresarial que consiste em capacitar-se para captar, absorver, processar e
aplicar empresarialmente a massa de conhecimentos técnicos livres ou
privilegiados, de direcionar as pesquisas tecnológicas para os fins empresariais,
de gerenciar as habilidades e experiências técnicas e de administrar o risco da
aplicação de novas técnicas.
235
Fundamentalmente, na medida em que o estudo trata especificamente acerca do negócio franqueado, da
rede de franquia e do estabelecimento franqueado, por conseqüência, nenhum desses sobrevive sem que seja
lucrativo ou detenha vantagem em relação aos seus concorrentes.
236
Também nesse sentido assevera Denis Borges Barbosa que “Freqüentemente tal noção é usada em sentido
estrito – para alcançar somente o conhecimento de certos segmentos da estrutura técnica da produção (know-
how técnico).”, Op. cit., p. 651. A partir de uma análise mais ampla, explicita João Marcelo de Lima
Assafim, “Segundo a tese mais solidamente aceita, como portador da tecnologia o know-how somente pode
ter como objetivo conhecimentos de caráter técnico-industrial. Sem menosprezar o valor competitivo que o
denominado know-how comercial pode trazer para as empresas, parece mais certo que esta figura tenha
surgido estritamente vinculada à tecnologia protegida por patentes, como uma espécie de complemento para
seu melhor aproveitamento e rentabilidade.” In: ASSAFIM, J. Marcelo L. A transferência de tecnologia no
Brasil – aspectos contratuais e concorrenciais da propriedade industrial. Rio de Janeiro: Editora Lúmen
Júris, 2005. p.199.
85
marca se transforma no patrimônio de maior valor do franqueador, reafirmando
assim sua natureza jurídica de bem imaterial237.
237
ZAITZ, Daniela. Direito e Know-how. Op. Cit. p. 201 e ss.
238
BARBOSA, Denis Borges. Op. cit. p. 1066.
239
BARBOSA, Denis Borges. Ibidem. p. 1067.
86
De fato, o know-how é o modo pelo qual o franqueador garante ao
franqueado a vantagem empresarial e a operação do estabelecimento
empresarial franqueado, em face de empresas atuantes no mesmo segmento
mercadológico sem acesso àquele know-how, seja ele técnico, comercial ou de
gestão.
Por tal razão, o contrato de franquia do negócio formatado pode ser visto
como um instrumento, par excellence, de disseminação ou transmissão do know-
how mantendo, por suas características, o resguardo do segredo de negócio. No
universo da franquia, é importante ressaltar que o know-how pode ser utilizado
como ferramenta, na medida em que o franqueador revela ao franqueado
informações sigilosas acerca do negócio franqueado, autorizando o acesso
temporário e restrito a informações confidenciais. Nesse caso, cláusulas ou
acordos de sigilo constituirão as ferramentas mais importantes para a proteção de
tais ativos, utilizados tanto em fases pré-negociais, como quando do recebimento
240
Por exemplo: patente, software, trade dress, entre outros.
87
da Circular de Oferta de Franquia, bem como durante a relação contratual e que,
na maioria das vezes, estabelecem obrigações que vigoram após a extinção do
contrato.
88
das suas experiências até chegar àquele modelo de negócio replicável. Mas
examinando uma série de sistemas de áreas diferentes, é possível identificar
etapas comuns no processo de transmissão desse know-how, que ocorre em
linhas resumidas em dois momentos: etapa inicial e durante a vigência do
contrato.
243
MENDELSOHN, Martin. Op. cit. p. 121-122.
89
administrativo deverá abranger atividades de contabilidade, seleção e
gerenciamento de funcionários e procedimentos administrativos em geral;
enquanto o treinamento operacional focará os aspectos operacionais
propriamente ditos, de acordo com as características da franquia, com o objetivo
de capacitar o franqueado a colocar o seu negócio em funcionamento. Segundo o
mesmo autor, o treinamento inicial deve proporcionar ao franqueado a
244
MENDELSOHN, Martin. Op. cit. p. 121-122.
245
BARROSO, Luiz Felizardo. Op. cit. p. 75.
246
BARROSO, Luiz Felizardo. Ibidem. p. 75.
90
A escolha do local em que será instalado o estabelecimento empresarial do
franqueado também deve ser assistida pelo franqueador, que deve observar as
zonas (regiões) de atuação dos demais franqueados para evitar uma concorrência
perversa entre os integrantes de uma mesma rede. Os critérios para a escolha do
ponto abrangem a avaliação da qualidade, a adequação da sua localização ao
perfil da clientela da marca e o potencial de adaptação do imóvel ao projeto
arquitetônico dos estabelecimentos da rede, entre outros. A assistência prestada,
a rigor, não é garantia de sucesso do estabelecimento, não assumindo o
franqueador responsabilidade em tal sentido. Isto porque o franqueador ao
aprovar a escolha do ponto, que na maioria das vezes parte de uma iniciativa do
próprio franqueado, o faz baseado em sua experiência ou em estudos realizados
por empresas especializadas que não são, necessariamente, infalíveis.
247
MENDELSONH, Martin. Op. cit. p. 126
248
MENDELSHON, Martin. Ibidem. p. 134.
91
série de deveres perante o franqueado até a extinção do contrato. Com efeito,
após a inauguração do estabelecimento, o franqueador deve permanecer
oferecendo suporte permanente para a adequada operação do estabelecimento
franqueado e o apropriado uso do know-how pelo franqueado, além de ficar
responsável pela atualização constante do know-how a ser empregado na rede.
92
conseqüentemente, da rede como um todo. Assim, diz o autor, “o franqueador
deve ter meios de pesquisa e desenvolvimento em relação aos produtos, aos
serviços, ao sistema e à imagem de mercado projetada”250.
250
MENDELSOHN, Martin. Op. cit. p. 133.
251
FERNANDES, Marcelo C. P. Op. cit. p. 82.
93
técnico, a patente de modelo de utilidade possibilita nova configuração de objetos
conhecidos que resultam em melhor utilização, dotando-os de maior eficiência ou
comodidade, não revelando, necessariamente, uma nova função.
252
Artigo 40, da Lei de Propriedade Industrial: “Art. 40. A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20
(vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo de 15 (quinze) anos contados da data de depósito.”
253
Nesse sentido, comenta Miguel Moura e Silva, da Universidade de Direito de Lisboa: “O significado da
aparência estética dos produtos que adquirimos é evidente para todos enquanto consumidores. Em casos
extremos a própria decisão de aquisição é motivada quase exclusivamente pelas características estéticas de
um produto, sendo a sua funcionalidade desvalorizada em proporção inversa. A cultura contemporânea
contribui também para o enaltecimento do design, que encontra um dos seus expoentes artísticos na escola
Bauhaus. O Museu de Arte Moderna de Nova Iorque exibe também algumas peças de design, que, há muito
tempo, era apenas vulgares electrodomésticos ou outros bens de consumo corrente. A dinamização do
comércio internacional que parece caracterizar os nossos dias serve igualmente para projectar a aparência
estética como um instrumento significativo na concorrência internacional.” Miguel Moura Silva, “Desenhos e
modelos industriais – um paradigma perdido?”. In: RIBEIRO ALMEIDA, Alberto Francisco et alli, Direito
Industrial – Volume I. Coimbra: Almedina, 2001. p. 432.
94
desenho industrial no campo das patentes, que demandam análise aprofundada e
demorada do INPI254. Como assevera Gama Cerqueira:
254
Artigo 95, da Lei de Propriedade Industrial: “Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica
ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto,
proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de
fabricação industrial.”
255
GAMA CERQUEIRA, J. Tratado de propriedade industrial. Op. cit., p. 658.
256
Artigo 108, da Lei de Propriedade Industrial: “Art. 108. O registro vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos,
contados da data do depósito, prorrogável por 3 (três) períodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada.”
95
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte tangível ou
intangível, conhecido ou que se invente no futuro”.
257
Esclarece Denis Borges Barbosa “A expressão Software ou, em francês, logiciel, se aplica seja ao
programa de computador propriamente dito, seja à descrição do programa, seja à documentação acessória,
seja a vários destes elementos juntos. No dizer do Art. 43 da Lei de Informática (nº 7.232 de 29 de outubro de
1984), software seria a soma do programa de computador e de sua documentação técnica associada.”
BARBOSA, Denis B. Uma introdução á propriedade intelectual.” Op. cit., p. 355.
96
os respectivos sítios na web em que são comercializados produtos, prestados
serviços, para consulta de informações, entre outras funções.
258
Neste caso, considera-se idêntico o nome de domínio composto pelas mesmas letras e números e mesmo
DNS (Domain Name Service).
97
A ausência de proteção adequada no que respeita às marcas permitirá que
concorrentes ou terceiros de má-fé locupletem-se ilicitamente do sucesso da
marca no ambiente digital, como nome de domínio, restando ao titular da marca
usurpada valer-se das disposições legais de repressão à concorrência desleal
para o combate a essas práticas.
O consumidor será atingido de modo mais rápido e eficaz pela marca, sem
se dar conta, de imediato, que vários são os fatores outrora denominados bens
incorpóreos que colaboraram para sua “fidelização” àquela marca e ao negócio
identificado por ela, uma vez que, tal circunstância advém de sua inserção no
sistema mundial.
Em que pese estar arraigado no que se entende por “condições gerais dos
contratos”, o princípio da boa-fé tem sido recepcionado pelo Direito com maior ou
menor rigor, de acordo com a cultura e a época em que se encontra inserido.
Inicialmente pertencente ao vulgo, a expressão em destaque foi adotada pelo
Direito Romano ainda em seus inícios e tem sua trajetória até hoje vinculada ao
repertório jurídico.
98
... fides significa o hábito de firmeza e coerência de quem sabe honrar
os compromissos assumidos; significa, mais além do compromisso
expresso, a “fidelidade” e coerência no cumprimento da expectativa
alheia, independentemente da palavra que haja sido dada, ou do acordo
que tenha sido concluído; representando, sob este aspecto, a atitude de
lealdade, de fidelidade, de cuidado que se costuma observar e que é
legitimamente esperada nas relações entre homens honrados, no
respeitoso cumprimento das expectativas reciprocamente confiadas. É o
compromisso expresso ou implícito de “fidelidade” e “cooperação” nas
relações contratuais, é uma visão mais ampla, menos textual do vínculo,
é a concepção leal do vínculo, das expectativas que desperta
259
(confiança).
Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les
ont faites.
Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou
pour les causes que la loi autorise.
261
Elles doivent être exécutées de bonne foi.
259
MARQUES, Claudia L. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais. 1999. p. 104.
260
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no Novo Código Civil. São Paulo: Editora Método, 2ª ed. p. 66.
261
Art. 1.134: As convenções legalmente formadas têm o valor de leis para aqueles que a fizeram. As
convenções legalmente formadas têm força de lei perante aqueles que a celebram... Elas devem ser
executadas de boa-fé. (Tradução livre do autor.)
262
ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. São Paulo: ebooksbrasil.com. 2002. p. 62.
http://www.cfh.ufsc.br/~wfil/contrato.pdf. Acesso em 30/5/2006.
99
inconcebível para uma geração na qual predominavam as propostas do pacta
sunt servanda.
263
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 42.
264
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Ibidem. p. 43.
265
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de defesa do consumidor. Op. cit. p. 176 e ss.
100
a partir dos anos sessenta266, ao se perceber nele um instrumento para se
alcançar o equilíbrio numa relação, protegendo a parte mais frágil. Em resposta à
evolução doutrinária desenvolvida nesse período, a boa-fé passou a integrar o
sistema jurídico de diversos países267, com destaque ao Código Civil de Québec
de 1994, cujo artigo 1.372 estabelece que ”a boa-fé deve governar a conduta das
partes, tanto no momento do nascimento da obrigação quanto no de sua
execução ou de sua extinção”.
266
O crescimento dos estudos sobre a boa-fé nos anos sessenta é justificado, segundo a opinião de
LOUREIRO, Luiz Guilherme. “desenvolvimento do comércio internacional e as discussões em torno da lex
mercatoria, cujo núcleo central é a boa-fé”. In: Luiz Guilherme Loureiro. Op. cit. p. 68.
267
Pode-se citar ainda: “o Código Civil holandês, vigente desde 1 de janeiro de 1993, que contém a mesma
afirmativa no seu art. 6.2 al. 1, embora use a terminologia ‘razão e equidade’. Também os `Princípios
Relativos aos Contratos do Comércio Internacional’, elaborados em Roma pelo UNIDROIT, estipulam no
seu art. 17 que as partes devem se conformar às exigências da boa-fé no comércio internacional”. In
LOUREIRO, L. Guilherme. Ibidem. p. 63.
268
O § 242 do BGB, que entrou em vigor em 1900, estabelece que “O devedor está adstrito a realizar a
prestação tal como a exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego” (tradução do autor).
269
A denominação ‘cláusulas gerais’ é assimilável à expressão italiana ‘clausole generali’, que teria se
originado do alemão Generalklausen. Ainda, Cláudio Luzzati cita dentre outras expressões as seguintes:
concetti elastici (Balossini), concetti valvola (Ventilbegriffe) (atribuído a Wurzel e a Lombardi Vallauri),
organi respiratori (Polacco), concetti biancosegno (Perelman e Vander Elst) e fattispecie aperte (offene
Tatbestande) (Wenzel). Apud Alberto Gosson Jorge Junior, p.22.
270
MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit. p. 315.
271
FABIAN, Christoph. O dever de informar no Direito Civil. São Paulo: Ed. RT. 2002. p. 48.
101
obrigacional272. De qualquer maneira, não é possível afirmar que este venha a ser
o entendimento predominante da doutrina:
272
MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit. p. 382.
273
JORGE JR., Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo código civil. São Paulo: Ed. Saraiva. 2004. p.22
274
MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit. p 330.
275
ROCHA, António Manuel da & CORDEIRO, Menezes. Da boa-fé no direito civil. Op. Cit. p. 651-652.
102
podem, através das cláusulas gerais, vir a ser nele introduzidos pela
276
atividade jurisdicional .
276
JORGE JR., Alberto Gosson. Op. cit. p.23
277
Ibidem. p.23.
278
FABIAN, Christoph. Op. cit. p. 47.
279
JORGE JR., Alberto Gosson. Op. cit. p.36.
280
RUBIO, Delia Matilde Ferreira. Op. cit. p. 90, citando a Giampiccolo, dispõe que o referido autor italiano
encontra no significado do termo fides a base para a distinção entre boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva: “en el
uso moderno – afirma – la expresión ‘buena fe’ se presta a dos diversas acepciones; mientras en el lenguaje
culto... denota honestidad, probidad y lealtad de comportamiento en el lenguaje común... designa la particular
condición de espíritu de quien (erróneamente) está convencido de actuar rectamente”.
281
Em língua alemã as duas formas de boa-fé são designadas com expressões diferentes: a boa-fé subjetiva
corresponde a expressão guter Glaube ou guter Glauben (boa crença) a boa-fé objetiva, por sua vez, é
designada pela expressão Treu und Glauben (lealdade e crença).
103
Para a doutrinadora Judith Martins-Costa, a boa-fé objetiva é um
282
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. Op. cit. p. 411.
283
FABIAN, Christoph. Op. cit. p. 61.
284
FABIAN, Christoph. Op. cit. p. 61 – 62.
285
MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit. p. 427 e ss.
104
consideradas como deveres secundários, nas relações de franquia exercem papel
preponderante. Segundo a doutrina, é possível distinguir dois grupos de deveres
anexos: os deveres de prestação e os deveres de proteção. Os primeiros são
explicados por Christoph Fabian como o dever assumido por uma parte de
respeitar os interesses da outra.
286
FABIAN, Christoph. Ibidem. p. 64.
287
FABIAN, Christoph. Ibidem.. p. 64.
105
know-how e, portanto, devem ser assegurados instrumentos de proteção a esse
bem do franqueador.
288
CORDEIRO, A. M. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1984. p. 605 dispõe que tais
deveres “...obrigam as partes a, na vigência do contrato que as une, informarem-se mutuamente de todos os
aspectos atinentes ao vínculo, de ocorrências que, com ele, tenham certa relação e, ainda, de todos os efeitos
que, da execução contratual, possam advir.”
289
SILVA BASTOS, J. T. da Diccionário Etimológico, prosódico e orthográphico da língua portugueza.
Lisboa, Parceria Antonio Maria Pereira livraria e editora, 1928. p. 1165.
290
DE SILVA, Guido G. Breve diccionario etimológico de la lengua española. Cd. México: Fondo de
cultura econômica, 2001. p. 591.
291
HUIZINGA, Johan. O declínio da Idade Média. Lisboa/Rio de Janeiro, Editora Ulisseia, 1958. p. 51-52.
106
muito mais próximo e parece estar vinculado ao sentido atual que se atribui a
idéia de rede, pois se refere ao modelo de articulação do povo judaico do mundo
todo para salvar os companheiros condenados aos campos de concentração na
Europa, durante o chamado Terceiro Reich. Trata-se, com efeito, de um exemplo
de iniciativa em rede que salvou milhares de pessoas do propósito genocida do
regime nazi-fascista.
292
CAPRA, Fritjof. As conexões ocultas. Ciência para uma vida sustentável. São Paulo: Cultrix. 2002. p. 73.
107
uma espécie de código de conduta, no qual se pode entrever a presença ou
necessidade do uso da boa-fé, nas esferas da atuação em rede.
Sem intencionalidade uma rede não consegue ser um sistema vivo, mas
apenas um amontoado de possibilidades (intencionalidade aqui não possui um
sentido teleológico, muito pelo contrário, significa a declaração de intenções de
rede). A comunicação e a interatividade se desenvolvem a partir dos pactos e
padrões estabelecidos na e para a comunidade. Uma rede é uma comunidade e,
como tal, pressupõe identidades e padrões a serem acordados pelo coletivo
responsável. É a própria rede que vai gerar os padrões a partir dos quais os
envolvidos deverão conviver. É a história da comunidade e seus contratos sociais.
108
sistema cuja finalidade primordial é a comunicação293. É também o texto uma
rede que obedece a uma lógica orgânica e metonímica: a um só tempo o todo e
as partes.
293
BENVENISTE, Emíle. “Los niveles de análisis lingüístico”. In El siglo de la lingüística – cuadernos H.
La Habana, Facultad de Humanidades, 1974.
294
SAAVEDRA, Thomaz. A vulnerabilidade do franqueado no franchising. Rio de Janeiro: Lúmen Juris.
2005. p. 53.
295
Para a advogada Patrícia Baubeta, “O contrato de franquia encerra uma série de obrigações e direitos
atribuídos ao franqueador e ao franqueado. Além disso, o contrato possibilita a proteção da rede e sua
continuidade. Trata-se da regra do ‘jogo’, isto é, das normas que ditam os comportamentos dos integrantes de
uma rede de franquia.”. In: MENEZES, Flávio L. S. et alli. O direito do franchising: as melhores práticas do
mercado. Cap. 3 – “Contrato: a regra do jogo” (fascículos). São Paulo: ADC editora. 2004.
296
SAAVEDRA, Thomaz. Ibidem. p. 52.
297
WAGNER, Peter. A Sociology of Modernity. Liberty and Discipline. Londres: Routledge. 1994.
109
Assim, as redes franqueadoras propiciam às pessoas – vistas em sua
individualidade – uma interligação indireta por meio desta cadeia de interação.
Deve-se, contudo, acrescentar a estes os fornecedores de produtos e serviços
homologados pelo franqueador para o atendimento da rede, pois a circulação dos
bens através do que se tem chamado de mercado global constitui um exemplo
efetivo dessas cadeias de interação.
298
SAAVEDRA, Thomaz. Ibidem. p. 53.
299
CRETELLA NETO, José. Manual Jurídico do franchising. Op. cit. p. 101.
110
comum a todos os estabelecimentos integrantes da rede que nela ingressam por
meio de relação contratual. Mesmo que o acesso de cada um dos franqueados se
dê em momento histórico diferente – a rede funciona a partir de dinâmicas lógicas
e não lineares – a todos eles compete contribuir para a manutenção de um
regulamento e organização únicos, sem o quê não se poderia vislumbrar a
previsibilidade e desenvolvimento comum do negócio nos diversos pontos do
planeta.
Acresce que uma rede de franquia para o seu pleno desenvolvimento não
sobrevive apenas por meio da determinação vertical de padrões e rumos a serem
seguidos, como também necessita da colaboração dos franqueados para a
criação de novos insumos e produtos. Daí a compreensão de que uma rede de
franquia empresarial, tal qual qualquer outro sistema em rede requeira de seus
participantes ou células posturas afins, convergência de valores, propostas
coletivas e o cumprimento de códigos de conduta – tais como aqueles previstos
pela Lei antitruste – entre muitos outros.
300
SAAVEDRA, Thomaz. Op. cit. p. 60-61.
301
O todo pela parte e da parte pelo todo.
111
se reafirmar, em consonância ao proposto por Leloup302, que o sistema de rede
característico do franchising repousa na boa-fé, na medida em que sua natureza
cooperativa e de parceria torna clara a necessidade da confiança e transparência
entre as partes. E não apenas entre o franqueador e um suposto franqueado, mas
fundamentalmente entre todos os co-partícipes da rede. É mister que cada um
dos membros da rede confie e cuide para que todos os outros membros façam
uso do recurso da colaboração mútua e contínua para a boa reputação e sucesso
da rede em sua totalidade.
302
LELOUP, Jean-Marie. La Franchise. Droit et Pratique. Paris: Delmas. 2ª ed., 1991. p. 66-67.
112
PARTE II – O ESTABELECIMENTO FRANQUEADO
INTRODUÇÃO
303
Neste sentido, Gladston Mamede ensina que “no contrato de franquia empresarial, o franqueador cede
ao franqueado uma vantagem empresarial representada por um conjunto de elementos...”. In Parecer
Jurídico sobre o Contrato de concessão de uso de método de ensino e material didático e outros ajustes,
emitido em 16.08.2005, p. 34.
113
sua titularidade, que conjugados constituem o segredo de negócio do
franqueador, a materialidade do sucesso da rede franqueada formando um
estabelecimento empresarial diferenciado daquele que a legislação conceitua.
114
Diante disso, considerando a relevância do franchising no mundo atual e a
necessidade de se esclarecer o objeto compreendido em seus respectivos
instrumentos de franquia e o impacto deste objeto na formação do
estabelecimento empresarial, este título se prestará ao estudo comparado dos
conceitos de Fundo de Comércio e do Estabelecimento Empresarial, à
apresentação de uma nova teoria do estabelecimento franqueado e, por fim, à
diferenciação das características de cada um dos elementos essenciais que
compõem o estabelecimento empresarial e o estabelecimento franqueado.
115
I – Fundo de Comércio, Estabelecimento Empresarial e sua definição legal à
luz do novo Código Civil.
116
conjunto de elementos materiais necessários ao comerciante para o
304
exercício do comércio.
304
CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro, vol. 5. Campinas:
Bookseller. p. 16.
305
Com o tempo, percebeu-se que os bens materiais não eram o único valor econômico que o comerciante
possuía. O trabalho desenvolvido pelo comerciante, que era reconhecido pelo público consumidor, passou a
ser visto como um valor econômico. É nesse momento que a expressão francesa fonds de commerce ganha
contorno próprio, como explica Mário Figueiredo Barbosa: Sob novo regime econômico, a expressão fonds
de commerce ganhou sentido próprio e específico, resultante da atividade do comerciante que,
gradativamente, com trabalho, alcançou prestigio ao nome do seu estabelecimento, produzindo valor
econômico suscetível de alienação.” In: BARBOSA, Mário Figueiredo. Valor da clientela no Fundo de
Comércio. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 05.
306
A Lei Fiscal de 28.02.1872 determinava que as transferências de propriedade a titulo oneroso do
estabelecimento ou da clientela eram tributáveis na base de 2% (dois por cento) sobre o valor da operação.
Os bens que compunham o estabelecimento passaram a ser vendidos em conjunto, adquirindo um sobre-
valor; este sobre-valor pago por esse conjunto de bens passou a chamar a atenção do fisco francês, surgindo
então, na França, o primeiro regramento relativo ao estabelecimento.
117
do fundo de comércio. Os elementos componentes do fundo de comércio eram
objeto de proteção das regras de direito comum; os elementos incorpóreos, por
sua vez, eram protegidos separadamente e submetidos a leis especiais.
307
BUZAID, Alfredo. Da Ação Renovatória. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 68.
308
AUTUORI, Luiz. “Fundo de Comércio”. In: Repertório Enciclopédico, vol. XXIII, p. 230.
309
AUTUORI, Luiz. Ibidem. p.228.
118
clientela – 4. freguesia – 5. mobiliário de uso empresarial – 6. material
ou instrumentos destinados à exploração do estabelecimento – 7.
patentes de invenção – 8. licenças e marcas de fábricas e de
comércio – 9. desenhos e modelos industriais – 10. direito de
310
propriedade industrial, literária ou artística .
310
ROQUE, Sebastião José. Moderno Curso de Direito Comercial. São Paulo: Ícone, 2001. p.173.
311
Ver. N. 575.639-00/3, 10ª Câmara do 1º TACSP, v.u., j. 5-4-2000: “O Estabelecimento Comercial ou
Fundo de Comércio corresponde ao conjunto de bens materiais ou incorpóreos reunidos pelo comerciante
para o desenvolvimento de sua atividade (...)”
312
AUTUORI, Luiz. Op.cit.. p.232-233.
119
Aqueles que criaram a legislação civil atualmente em vigor definiram
estabelecimento empresarial no art. 1.142 como sendo; in verbis: “...todo o
complexo de bens organizados, para exercício da empresa, por empresário, ou
por sociedade empresária”. Sua redação estabeleceu como base os
aprofundados estudos realizados pela doutrina italiana e francesa – justamente
em razão de sua maturidade sobre o tema – e, também em alguns estudos
elaborados por renomados autores brasileiros313. Um exemplo de formulação
doutrinaria pode ser retirado da obra de Oscar Barreto Filho, que o definia como
“...um complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento
utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade
mercantil”314. Em uma visão mais contemporânea Fábio Ulhoa Coelho o definiu
como o “...complexo de bens reunidos pelo comerciante para o desenvolvimento
de sua atividade comercial315”.
313
Fundo de comércio – é o “complexo de meios idôneos, materiais e imateriais, pelos quais o comerciante
explora determinada espécie de comércio; é o organismo econômico aparelhado para o exercício do
comércio” – CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Op. cit. p. 93.
314
Apud LIMONGI FRANÇA, R. Manual Prático das Desapropriações. São Paulo: Saraiva. 1976, p. 427.
315
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva. p. 47.
316
O estabelecimento empresarial é referido no novo código civil apenas como “estabelecimento”. Na
verdade, a nomenclatura que seria mais adequada a ser utilizada pelo legislador, em consonância com o
direito da empresa que o novo código regula, seria “estabelecimento empresarial”, e é esta última, que será
utilizada no desenvolvimento do presente trabalho. Para Modesto Carvalhosa, “tendo o código civil de 2002
utilizado a locução ‘estabelecimento’, e considerando a definitiva incorporação da teoria da empresa em
nosso ordenamento jurídico, convém seja adotada a expressão ‘estabelecimento empresarial’, que designa de
forma mais completa o instituto. In. CARVALHOSA, Modesto. Comentário ao Código Civil: parte especial:
do direito da empresa (artigos 1.052 e 1.1195), v 13. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 616.
120
A palavra estabelecimento tinha, na terminologia medieval, vários
sinônimos. Mas, com mais freqüência, exprimia-se por mensa,
taberna, mercatura, fundacum, conforme documentos da época
compulsados e interpretados por Giuseppe Valeri. Entre os franceses,
têm curso as frases fonds de commerce, Maison de commerce,
établissement commercial. Na moderna Itália, prepondera o vocábulo
azienda, usando-se também fondo e fondaco, estes dois, no entanto,
pouco empregado. No idioma espanhol se diz hacienda, empresa,
establecimiento. Para os anglo-americanos, estabelecimento se
exprime por goodwill, business, ao passo que, na língua alemã,
pronuncia-se Geschäft ou Handelsgeschäft.
No Brasil e em Portugal, está consagrada a expressão
estabelecimento comercial, que tem sentido amplo, abrangente do
industrial ou fabril, já que, no sistema do direito brasileiro, a indústria,
seja de mediação propriamente, seja de manufatura ou
317
transformação, está submetida ao direito mercantil .
317
ESTRELLA, Hernani. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Ed. José Kofino. p. 253.
318
BORGES, João Eunápio. Curso de Direito Comercial Terrestre. Rio de Janeiro: Forense. 1976. 5ª ed. p.
184.
319
Na expressão de Waldemar Ferreira, denominam-se Fundo de Negócio as instalações velhas, a mercadoria
não vendida, o saldo, o resíduo, ao contrário de fundo de comércio, que, em sentido técnico-jurídico, é
precisamente o estabelecimento, o organismo vivo, em plena atividade e funcionamento.
320
ALBINO DE OLIVEIRA, Fernando Antonio. Shopping Center (questões jurídicas).São Paulo: Saraiva.
1991. p. 55.
121
doutrina – a exemplo dos juristas acima considerados, passou a tratá-lo como
sinônimo de estabelecimento empresarial. Neste sentido, nos termos do art. 1.142
do código civil, estabelecimento empresarial ou fundo de comércio é a conjugação
de bens, materiais e imateriais, que devem ser organizados, pelo empresário ou
pela sociedade empresária, para o exercício da empresa e que, sem perder a sua
individualidade, passam a integrar um novo bem com valor diverso dos seus
componentes, inclusive com um valor econômico diferenciado, sendo suscetível
de transmissão a terceiros.
Rubens Requião também se refere à forma pela qual Von Gierke avalia o
estabelecimento comercial como empresa de strictu sensu: ”...uma esfera de
atividade criada pelo exercício profissional do comércio, com as coisas e direitos
que são geralmente inerentes ou acessórios ao mesmo, incluindo as dívidas”322.
321
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Editora Saraiva, 1991, p. 204.
322
REQUIÃO, Rubens. Ibidem. p.195.
323
No conceito norte-americano, goodwill “as intangible but reconized business asset that is the result of
such features of an ongoing enterprise as the production or sale of reputable brand-name products, a good
122
denominado aviamento; ou seja, é o sobre-valor que adquirem os bens que
integram o estabelecimento comercial enquanto estiverem reunidos324. Neste
sentido, compondo parte da doutrina que entende que estabelecimento
empresarial e fundo de comércio são coisas distintas, Mário Figueiredo Barbosa
explica que,
Filia-se a esta linha de raciocínio Fábio Ulhoa Coelho, que traça o seguinte
pensamento:
... a reunião dos bens que o empresário reúne para exploração de sua
atividade econômica. Compreende os bens indispensáveis ou úteis ao
desenvolvimento da empresa, como as mercadorias em estoque,
máquinas, veículos, marca e outros sinais distintivos, tecnologia e etc.
326
Trata-se de elemento indissociável à empresa.
Não deve restar dúvida, salienta o prof. Walter T. Álvares, que entre
organização e bens, ou na união dos dois, repousa um conceito incontroverso de
estabelecimento, acrescido da idéia da construção de uma unidade; uma unidade
relantionship with customers and suppliers, and the standing of the business in its community. Goodwill can
become a balance sheet asset when a going business is acquired at a price exceeding the net asset value
(assets less liabilitie). In: GIFIS, Steven H. Legal Terms. New York: Barron´s editor. p. 201.
324
Neste sentido, ver: COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Editora Saraiva,
2003. pp. 57-64.
325
BARBOSA, Mário Figueiredo. Valor da Clientela no Fundo de Comércio. Rio de Janeiro: Forense. 1989.
p. 06.
326
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, de acordo com o novo código civil. São Paulo:
Saraiva. 2002, p. 96.
327
COELHO, Fábio Ulhôa. Ibidem. p. 98.
123
técnica, nas palavras de Perroux. Com efeito, o estabelecimento seria uma
unidade econômica, conjunto de bens, organizados economicamente, para o
exercício do comércio. É a organização econômica aparelhada para o exercício
do comércio, diz Carvalho de Mendonça; uma unidade econômica dotada, porém,
de individualidade328. De modo complementar, Theophilo de Azeredo Santos, da
Faculdade Nacional de Direito aduz que,
328
CARVALHO DE MENDONÇA. Curso de Direito Comercial.São Paulo: Sugestões Literárias. 1979.
p.178.
329
AZEVEDO SANTOS, Teófilo de. Manual de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense. p.71.
124
Tais autores defendem que a empresa – atividade organizada para a
produção de vantagem financeira – desenvolve-se sobre o estabelecimento
empresarial. Que a empresa é a soma de estabelecimento e atividade criando-se
assim uma diferenciação entre o sujeito (empresário ou sociedade empresária) e
o objeto (a empresa), bem como uma diferenciação entre empresa e
estabelecimento, ambas expressas com clareza no texto da Lei n° 11.101/05 (Lei
de Falência e Recuperação de Empresas). Esta norma teve por objetivo a
preservação da empresa, ou mais precisamente, de sua atividade econômica.
Destarte, permite-se que o estabelecimento empresarial em funcionamento (a
empresa, portanto) seja transferido a outrem que se encarregará de manter seu
funcionamento e, com ele, atenderá à sua respectiva função social. Explicita esta
visão o sistema de círculos concêntricos sugeridos por Waldemar Ferreira:
330
FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial. Op. cit. p. 39.
125
O conceito acima descrito se aplica a outros negócios jurídicos, alheios ao
franchising, conforme se demonstrará no capítulo seguinte, dado que a natureza e
o regime jurídicos atribuídos ao estabelecimento empresarial, sob o aspecto da
franquia, sofrerão relevantes modificações em função dos desdobramentos
quanto aos seus efeitos jurídicos, que diferenciam-se enormemente dos
decorrentes de outras atividades não relacionadas a tal instituto.
126
II – NATUREZA JURÍDICA
O direito real é direito erga omnes e a relação jurídica tem como objeto
imediato uma coisa, encontrando-se a figura do sujeito passivo subentendido ou
em potência, já que este, nas relações de direito de propriedade, é a comunidade
331
BARRETO F°, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial, São Paulo: Saraiva. 1998. p. 78.
332
Neste sentido, REALE, Miguel. Filosofia do Direito,Op. cit. p. 274, deixa a cargo da epistemologia
jurídica o “...desenvolvimento do conceito de direito na multiplicidade de suas projeções e conseqüências,
especificando, em função das exigências práticas da vida jurídica as ‘categorias regionais de juridicidade’,
conforme a feliz terminologia de Recaséns Siches, tais como as de direito subjetivo, direito objetivo, relação
jurídica, fonte do direito, modelo jurídico, instituição, ficção jurídica, etc...”, em outras palavras, deixa a
cargo do epistemólogo do direito determinar “...como se põem os problemas de sistematização e integração
dos institutos jurídicos; se nos quadros de um único ordenamento ou, ao contrário, numa pluralidade
deles....e, assim por diante”.
127
toda. O direito real é o jus in re, ou como o define Lafayette Pereira, o que afeta a
coisa direta e imediatamente, sob todos ou um determinado sentido, e a segue
em poder de quem quer que a detenha. O direito real se exerce numa coisa, sem
intervenção de outra pessoa e, o direito pessoal, por meio de outra pessoa a
quem deve restar a incumbência de satisfazer determinada prestação, positiva ou
negativa. Seu objeto é a prestação, isto é, a obrigação de alguém dar, fazer ou
não fazer alguma coisa. Destarte, conforme bem define Orlando Gomes, um é jus
in re; outro jus ad rem333.
333
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil, atualizada e aumentada, de acordo com o Código Civil de
2002, por BRITO, Edvaldo e DE BRITO, Reginalda Paranhos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 106.
334
REALE, Miguel. Lições Preliminares de direito. 22. Ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 218.
128
pressuposto um fato que adquire significado jurídico se a lei o tem como
apropriado à produção de determinados efeitos, estatuídos ou tutelados e deve
possuir quatro elementos fundamentais: sujeito ativo; sujeito passivo; vínculo de
atributividade; e, finalmente, objeto.
Partindo do estudo feito por Oscar Barreto Filho e por outros juristas acerca
das teorias sobre o estabelecimento empresarial, tenta-se identificar a natureza
jurídica do estabelecimento empresarial336, pois, em torno de sua natureza
jurídica divergem os pensamentos e multiplicam-se as teorias337. Como a este
propósito o direito positivo nada prevê, variam as soluções de acordo com a
diversidade legislativa.
335
REQUIÃO, Rubens. Op. cit. p. 199.
336
REQUIÃO,Rubens. Ibidem, pp. 78-109.
337
Para estudo das teorias em referência, procurar por: VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Op. cit. p.
231 a 236.
129
II.A. Teoria da personalidade jurídica do estabelecimento
Esta teoria, evidentemente, não tem lugar no direito brasileiro, já que este
não contemplou o estabelecimento com o reconhecimento da personalidade
jurídica, outorgada às pessoas naturais, sociedades, associações e às fundações,
no plano privado. Daí a impossibilidade de se atribuir personalidade jurídica ao
estabelecimento empresarial.
338
BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial, Op. Cit. p. 80.
130
componentes do estabelecimento a garantia preferencial dos seus créditos,
podendo voltar-se contra o patrimônio geral do titular em caráter subsidiário e,
dessa forma, seriam privilegiados em relação aos credores gerais do titular do
estabelecimento.
339
BULGARELLI, Waldírio. Sociedades, Empresa e Estabelecimento, Op. cit. p. 53.
340
ESTRELLA, Hernani. Curso de Direito Comercial, Op. cit. p. 246.
341
BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial, Op. cit. p. 83 e 84.
131
ser substituídos por outros.
Diante disto, deve-se ter em vista que não se pode falar em acordo único,
abrangente de todas as relações entre as pessoas enumeradas no conceito de
Carrara. Tais relações são distintas tanto em relação às pessoas como no tempo
em que se efetuam, ao longo de toda a vida do estabelecimento. Não existe um
acordo, mas diversos acordos na realização da atividade que tem o
estabelecimento como seu centro negocial. E o negócio jurídico complexo assim
se caracteriza apenas quando todas as declarações de vontade das partes
convergirem para um determinado fim – o que não ocorre no complexo de
relações jurídicas enumeradas em tal doutrina. Para Carrara, o estabelecimento
representaria uma abstração, formada por uma complexa rede de relações
jurídicas. Esse foi o conceito de empresa formulado por Coase – acima
examinado, tida como um feixe de contratos formadores da empresa e não do
estabelecimento.
342
BARRETO F°, Oscar. Ibidem. p. 88.
132
II.E. Teoria do estabelecimento como instituição
343
BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento comercial. Op. Cit. pp. 89 e 90.
344
ESTRELLA, Hernani. Curso de Direito Comercial, Op. cit. p. 249.
133
Deve-se investigar, a fim de corroborar ou contestar essa teoria, a
possibilidade de caracterização do estabelecimento empresarial como bem
imaterial, pois não é toda e qualquer coisa imaterial que se enquadra no conceito
de bem imaterial. O direito brasileiro não protege o estabelecimento enquanto
conjunto de bens, e tampouco há o surgimento de bem incorpóreo sem proteção
jurídica específica. A proteção oferecida ao estabelecimento empresarial, no
direito brasileiro faz-se pela proteção aos seus elementos individualmente
considerados ou à sua capacidade de atrair clientela.
345
BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial, Op. Cit. p. 93.
134
A idéia organizadora não é absolutamente objeto de tutela específica
do direito objetivo, como a obra artística, ou a invenção, porque não é
suscetível de reprodução e não existe senão dentro do
estabelecimento, é imanente e inseparável deste. Ora, se inexiste a
possibilidade de uso, fruição ou disposição autônomas, não se pode
346
falar na idéia de organização como objeto de direitos autônomos.
346
BARRETO F°, Oscar. Ibidem. p. 94.
347
BARRETO F°, Oscar. Ibidem. pp. 95 a 98.
348
UNIVERSALIDADE. Do latim universalitas, de universalis, gramaticalmente, universalidade é a
generalidade, a totalidade, ou toda a composição, conjunção, ou reunião de várias coisas, congregadas,
reunidas, justapostas, coletivadas, para que cumpram certos objetivos. Assim, a universalidade não somente
revela o acervo de coisas, a massa de bens e de direitos, o patrimônio, como, no seu conceito de ajuntamento,
coleção, concentração, união, traduz o sentido de corporação, colégio, companhia, associação e sociedade.
Há, por isso, que se distinguirem as universalidades de coisas e as universalidades de pessoas, como há
universalidades de idéias, de princípios e de regras. No direito, ou juridicamente, somente se cogitam das
universalidades de coisas (universitates rerum) e universalidades de pessoas (universitates personarum).
UNIVERSALIDADE DE COISAS. Nesta hipótese, universalidade sem se afastar do sentido originário, é
utilizada para designar o conjunto, ou a coletividade de coisas, consideradas em seu todo, ou na composição,
que formaram. Na universalidade de coisas, mesmo que as coisas simples e compostas, que a integrem, não
percam a própria individualidade e possam ser tratadas, de per si, mantendo o próprio regime e formando um
objeto de direito, a totalidade de coisas universalizadas, por seu lado, adquire uma individualidade própria,
135
reconhecimento jurídico das universalidades, que dependem do preenchimento
de duas condições essenciais: (a) previsão legal no sentido de um tratamento
jurídico diferenciado para a soma dos elementos do estabelecimento, quando
considerados os elementos diversos na sua individualidade; e, (b)
reconhecimento da validade da realização de negócios jurídicos relativos a esse
conjunto de bens, considerado como um todo, diversos dos negócios efetuados
com os bens isolados.
que se submete a trato e regime especial. Por vezes, mesmo, como ocorre na herança, ou na massa falida,
atribuem-lhe uma personalidade jurídica, que se mantém enquanto o acerco de bens e de direitos, ou o
patrimônio, a que se referem, não tem cumprido o destino legal que lhe foi imposto. Na terminologia jurídica,
a universalidade de coisas é manifestada sob as mais variadas denominações. São, assim, universalidades, o
patrimônio, ou fundos patrimoniais, a herança, ou massa hereditária, os acervos de várias naturezas, a massa
falida. Onde quer que exista um conjunto, ou uma massa de bens e de direitos, trazendo destino econômico e
jurídico preestabelecido ou imposto, há uma universalidade. Para formá-la, basta a reunião de bens ou de
coisas autônomas, a que se atribuam valores próprios, assim unidas, para que cumpram, ou realizem, um
objetivo econômico. E não importa a natureza ou a espécie de cada uma dessas coisas. Na universalidade, a
reunião não visa, propriamente, à justaposição ou à conjugação das coisas, mas à somação, ou à totalização
dos valores de cada coisa universalizada. Praticamente, pois, a universalização constituidora da
universalidade resulta numa composição da ordem meramente econômica, embora sujeita a regime jurídico
especial. A universalidade, a rigor, é um complexo de coisas, mesmo heterogêneas. Nela, tanto se integram
móveis como imóveis, bens materiais, como imateriais, isto é, coisas corpóreas e incorpóreas, desde que a
cada uma delas se possa atribuir, legitimamente, um preço, ou um valor comercial. é princípio, aliás,
consagrado pelo direito civil brasileiro: ‘O patrimônio e a herança constituem coisas universais, ou
universalidades, e, como tais, subsistem, embora não constem de objetos materiais’ (Cód. Civil, art. 57). A
universalidade de coisas distingue-se em universalidade de fato e universalidade de direito, conforme se
deriva da vontade ou de ato do homem, ou se deriva da imposição legal. A universalidade de direito
(universitates juris) é aquela em que a universalização de coisas é estabelecida pela própria lei, que a
submete a regime especial e distinto a que estão sujeitos, individualmente, os bens e direitos, que a
compuseram. Nesta espécie, encontramos a herança, a massa falida. A universalidade de fato, ou
universalidade do homem (universitates facti ou universitates hominis), é a que resulta da vontade das
pessoas, firmada em ajustes, ou convenções. Desta espécie são as universalidades que se firmam nos
estabelecimentos comerciais, ou nas aziendas. Firmadas pela vontade das partes interessadas, têm conteúdo
traçado por elas, consoante o destino econômico que lhes atribui”. In: Plácido e Silva.Dicionário Jurídico.
136
unitário decorre da vontade do sujeito, quando dá aos bens que a compõem um
destino determinado.349 Silvio Rodrigues salienta essa distinção existente entre as
universalidades de fato e de direito, nos seguintes termos:
349
A nota distintiva entre as duas correntes doutrinárias verifica-se nas hipóteses de alienação do
estabelecimento. Isto porque, para os adeptos da teoria da universalidade de fato, em caso de alienação do
estabelecimento, seriam transferidos apenas bens, ou seja, um ativo; ao passo que para os adeptos da
universalidade de direito, em caso de alienação do estabelecimento, seriam alienados não somente bens, mas
também dívidas, em razão de defenderem que o estabelecimento seria formado por relações jurídicas
patrimoniais, as quais, por definição, podem atribuir ao seu titular não somente posições jurídicas creditícias
e de propriedade, mas também posições de dívida. Com efeito, reconhecer-se no estabelecimento uma
universalidade jurídica; e isto é o mesmo que reconhecer que o estabelecimento é formado pelo direito sobre
determinados bens, mas que também o é, por sujeição a determinadas obrigações.
350
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Parte Geral, 26 ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1996. p.128.
351
RAO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 769.
352
TAVARES PAES, P. R. Curso de Direito Comercial, p. 13.
137
De acordo ao estabelecido por Modesto Carvalhosa353, uma das
conseqüências de se reconhecer o estabelecimento como uma universalidade de
fato é a de que é irrelevante o fato de o empresário seu titular ser proprietário dos
bens que o integram. Basta que possua a livre disponibilidade sobre esses bens,
ou sobre o próprio estabelecimento, assegurada por um direito real ou contratual.
Isso é suficiente para que o empresário possa organizar e empregar esses
elementos da forma que considerar mais conveniente à exploração da empresa.
Por bastar para o exercício da empresa essa disponibilidade dos bens e do
estabelecimento, já se admitia – antes mesmo de ser expressamente previsto no
art. 1.143 – que o estabelecimento pudesse ser objeto de negócios jurídicos de
transferência, e sob os mais diversos títulos.
353
CARVALHOSA, Modesto. Comentário ao Código Civil: parte especial: do direito da empresa (artigos
1.052 e 1.1195). Op. cit. p. 634-635.
354
BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. Op. cit. p. 107.
138
principal do presente estudo; qual seja, a apresentação de uma nova espécie de
estabelecimento, formado a partir do instituto do franchising.
139
III - ESTABELECIMENTO FRANQUEADO, UMA NOVA ESPÉCIE DE
ESTABELECIMENTO.
Assim, resulta oportuno retomar uma vez mais o fundamento filosófico que
direciona o presente estudo, a teoria culturalista desenvolvida por Miguel Reale e
a circunstância do mundo contemporâneo; esta última, determinante do fazer
cultural e econômico da sociedade do século XXI.
140
A economia global é uma nova realidade histórica, diferente de uma
355
economia mundial, tal como ocorreu nos tempos do “fordismo” . Segundo
Immanuel Wallerstein, economia mundial, ou seja, uma economia em que a
acumulação de capital avança por todo o mundo, existe no ocidente desde o
século XVI. Uma economia global é algo diferente: uma economia com
capacidade de funcionar como uma unidade em tempo real, em escala
planetária356. O caminhar da história ensina que os revolucionários da Antiguidade
preconizavam a reforma agrária e a partilha de terras. Os da era industrial
visavam à prosperidade dos meios de produção. Hoje, é sobre o conhecimento
que repousam a riqueza das nações e a força das empresas. A revolução
industrial nascida em meio ao séc XVIII confiou à razão humana a resolução dos
problemas, contrapondo tudo aquilo em que se acreditava até então. E como o
enfoque que aqui se apresenta diz respeito à comunicação existente entre
franqueador e franqueado, isto é, empresários do século XXI, vê-se o nascimento
de determinada necessidade organizacional; o que enveredou, posteriormente,
para um caráter de estratégia empresarial buscando melhor atender ao público
consumidor. O conhecimento tornou-se um recurso relevante, pois a matéria
prima não é tão importante quanto a maneira de melhor adequá-la e promover o
seu uso.
355
É certo que as diversas linhas teóricas abordam de diferentes maneiras e lançam mão de diferente
nomenclatura ao se referirem aos problemas atinentes ao mundo contemporâneo. Assim, o momento fordista
(manifestação de ordem econômico-industrial característica do século XX) corresponderia à modernidade,
enquanto que a economia global – na qual o business format franchising se encontra inserido –
corresponderia à pós-modernidade. Como esta não é uma questão relevante para o andamento deste estudo
preferiu-se adotar apenas o uso da expressão mundialização da cultura para referir-se ao correspondente de
economia globalizada.
356
WALLERSTAIN, Immanuel. The modern world-system. N. York: Academic Press, 1976. p. 63.
357
Vale dizer, para um melhor ajuste ao crescente grau de internacionalização da economia que tomou
impulso a partir dos anos 90.
141
relação do cultural com o econômico não é uma via de mão única, mas uma
interação contínua e recíproca, um círculo de realimentação. Daí a pertinência do
modelo de rede para o funcionamento do instituto do franchising. Ora, redes
empresariais não são meras estruturas, mas estruturas em ação; e sua condução
estratégica de funcionamento impulsiona as economias locais e as globais em
uma dinâmica inter-relacional. Além disto, as redes têm uma relevância social
maior, na medida em que o homem deve ser visto como o elemento principal de
todo e qualquer processo de mudança e de modernização empresarial, pois as
mudanças, quando implementadas, esbarram em formas tradicionais e
conservadoras, capazes de desencadear um cansaço organizacional que dificulta
o desenvolvimento pleno de qualquer atividade.
358
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. São Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 78.
142
empresário para o efetivo exercício de atividade produtiva permite uma
construção lógica dos contornos adquiridos pelo estabelecimento franqueado,
quais sejam: a de que este se forma a partir de dois complexos distintos; o
primeiro deles de bens corpóreos de propriedade de um empresário (entendido
como empresário franqueado) e o outro, de propriedade de outro empresário (o
empresário franqueador) constituído de bens incorpóreos e organizado segundo
know-how e aviamento desenvolvido pelo franqueador e transferido para o
empresário franqueado, mediante contrato, para o exercício de atividade
empresária vinculada359.
359
Perfil analítico-comparativo do estabelecimento, RDM, 30.
143
Outro aspecto extremamente importante do conceito de estabelecimento
franqueado, e que merece destaque, é o fato deste estabelecimento ser formado
a partir da celebração do contrato de franquia entre as partes. Com efeito, o
franqueador licencia ao franqueado todos os elementos essenciais e
imprescindíveis à formação do estabelecimento franqueado; isto é, os bens
incorpóreos de sua propriedade360, além de conceder o direito de distribuir e
prestar os serviços identificados pela marca licenciada e permitir o acesso deste
último a uma clientela fiel. Ao celebrar o contrato de franquia o franqueado contrai
uma série de obrigações, como a de constituir uma sociedade empresária nos
exatos moldes determinados pelo franqueador e a de montar a unidade
franqueada seguindo os padrões definidos por este.
360
Em importante estudo o jurista José Roberto d`Affonseca Gusmão parte da compreensão de que a
natureza dos bens imateriais implica a adoção de um regime jurídico próprio, diferente do direito de
propriedade tout court, defende um regime jurídico sui generis, um regime jurídico de direito de propriedade
sui generis, vez que a relação de domínio que representa o direito de propriedade seria imperfeita sem a
garantia especial de regras como a da contrafação, a da imitação fraudulenta, entre outras.
361
GOMES, Orlando. Op. cit.. p. 12.
144
Sendo a contratação lícita, legítima e não contrariando nenhum preceito de
ordem pública362, as partes deverão observar o princípio da força obrigatória, que
determina que o contrato é lei entre as partes, e cumprir suas cláusulas como se
fossem preceitos legais imperativos, já que estas têm, para os contratantes, força
obrigatória. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as
circunstâncias em que tenha de ser cumprido e impõe às partes, a obrigação de
sempre respeitar a base363 sobre a qual o negócio jurídico foi estabelecido, nos
aspectos objetivos e subjetivos, até que sejam extintos todos os efeitos
decorrentes do contrato.
362
O Código Civil, em seu artigo 104, determina os requisitos para que o negócio jurídico tenha validade, são
eles: I. Agente Capaz; II. Objeto Lícito, Possível, Determinado ou Determinável; e III. Forma prescrita ou
não defesa em lei.
363
“Por base do negócio jurídico devem-se entender todas as circunstâncias fáticas e jurídicas que os
contratantes levaram em conta ao celebrar o contrato, que podem ser vistas nos seus aspectos subjetivo e
objetivo”. In: NERY JR., Nelson. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante: Atualizado até 2 de
maio de 2003/ Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery. – 2.ed. ver. e ampl., 2. tir. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 340 apud Nery, RDPriv 10/ 179.
145
franqueado forma-se exclusivamente em razão do contrato de franquia e sua
manutenção está diretamente relacionada à vigência do contrato, cujo prazo é
certo e determinado. Com efeito, a análise criteriosa do instituto do franchising se
mostra imprescindível, já que a aplicação equivocada do regime jurídico no
deslinde de problemas atinentes ao estabelecimento franqueado poderá implicar
a expropriação de direitos do franqueador ou até mesmo o locupletamento ilícito
do franqueado em detrimento do franqueador, ademais da uma infindável série de
adversidades para a rede em seu conjunto.
364
WAGNER, Peter. Op. cit. p. 16.
365
A expressão lacuna foi empregada no sentido de que a norma jurídica atualmente existente e que
disciplina o instituto do estabelecimento latu sensu não é aplicável à nova espécie de estabelecimento
franqueado, pelo menos enquanto não possuir um complemento. Considerando que um sistema jurídico é um
conjunto de normas e que pode ser concebido, alternativamente, ou como um enunciado que qualifique
deonticamente um certo comportamento, ou como um enunciado sintaticamente condicional que liga uma
conseqüência jurídica a uma hipótese, ou seja, a um circunstância ou a uma combinação de circunstâncias,
pode-se definir lacuna em um ou outro dos modos seguintes: (a) num sistema jurídico há uma lacuna quando
um dado comportamento não é deonticamente qualificado de algum modo por alguma norma jurídica desse
sistema; ou (b) num sistema jurídico há uma lacuna quando para um dado caso particular não é prevista
alguma conseqüência jurídica por alguma norma pertencente ao sistema.
146
do estabelecimento franqueado e da inaplicabilidade dos dispositivos hoje
existentes a esta nova espécie de instituto, o deslinde de eventuais controvérsias
que venham a recair sobre esta nova espécie deverá ser feito a partir de um
raciocínio analógico366, conforme autorizado no art. 4 da Lei de Introdução ao
Código Civil, que determina: “quando a Lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Vale dizer:
diante de eventual controvérsia envolvendo o estabelecimento franqueado o juiz
deverá buscar situação semelhante ao caso para saná-lo367. Como, entretanto,
dificilmente o juiz fugirá do instituto do estabelecimento empresarial tal como
previsto no código civil, em seu art. 1.142 – até mesmo porque a semelhança ou
proximidade entre duas situações depende fundamentalmente da apreciação
valorativa do juiz, pode-se praticamente assegurar que o deslinde da problemática
levada a juízo, será equivocado.
366
Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr, “via de regra, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida
para um determinado suposto fático ... é aplicada a outro, que do primeiro se afasta, mas com o qual guarda
relações essenciais. Diz-se também de uma aplicação extensiva de princípios extraídos da lei a casos
semelhantes juridicamente, i. e., casos que lhes são essencialmente iguais nas partes importantes, tendo em
vista uma decisão... Fala-se ainda de aplicação de disposições legais dadas, a casos não totalmente
conformes e não regulados expressamente, mas que concordam com as ideiais fundamentais daquelas
disposições. O grande problema lógico na definição de analogia esta na determinação do que sejam as
mencionadas relações essenciais, entre os supostos fáticos, ou seja, no preciso entendimento do chamado
princípio da semelhança”. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. “Analogia: Aspecto lógico-jurídico: Analogia
como argumento ou procedimento lógico”. In: Enciclopédia Saraiva do Direito, v.6, p.363. Para R. Limongi
França, “analogia é a aplicação de um princípio jurídico regulador de certo fato a outro fato não regulado,
mas semelhante ao primeiro. O seu fundamento está na idéia de que os fatos de igual natureza devem
possuir igual regulamento”. Limongi França, R. Analogia (noção) – Aplicação do Direito, in Enciclopédia
Saraiva do Direito, v.6, p.371.
367
GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. Trad. Edson Bini - Apresentação Heleno Taveira Tôrres –
São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 230, afirma que existem dois modos dos juízes procederem diante de uma
lacuna: “... (i) ampliando o material legislativo tomado em consideração, de modo a encontrar uma
disposição adequada para oferecer a norma reguladora do caso particular ou modificando a interpretação
precedente do material legislativo levado em consideração, por exemplo, de modo a extrair das mesmas
disposições também a norma reguladora do caso particular...” ou (ii) produzindo uma norma inteiramente
nova, em razão da solução anterior, por vezes, não ser praticável “...visto que não se encontra nenhuma
interpretação, persuasivamente argumentável, que permita resolver o problema”.
147
teleologia, a analogia requer sempre uma referência às finalidades
(valoração dos objetivos e dos motivos) aos quais ela se orienta.
Evidente que não se pode deixar à apreciação valorativa do juiz a solução das
problemáticas que eventualmente venham a recair sobre a nova espécie de
estabelecimento franqueado, na esperança de que a autoridade com competência
para disciplinar a matéria tenderá a prestigiar os mesmos valores ou adotar iguais
critérios aos que a inspiraram na edição de outra norma para uma situação
próxima.
368
REALE, Miguel. Instituições do Direito. Op. cit. p. 293.
148
natureza jurídica de direito obrigacional, há de ser aplicado o conjunto de normas
menor, recortado no âmbito do ordenamento jurídico, a saber: Circular de Oferta
de Franquia, o Contrato de Franquia, o Código de Propriedade Intelectual, os
dispositivos de concorrência desleal e os princípios gerais de direito369.
369
Estes princípios não estão explicitamente formulados em nenhuma fonte de direito, mas estão implícitos,
latentes, no ordenamento jurídico total, uma vez que constituem os valores que dão fundamento ético e/ou
político às diversas normas particulares expressamente promulgadas. Neste sentido, Miguel Reale, “...O
jurista não precisaria estar autorizado pelo legislador a invocar princípios gerais, aos quais deve recorrer
sempre, até mesmo quando encontra a lei própria ou adequada ao caso. Não há ciência sem princípios, que
são verdades válidas para um determinado campo de saber, ou para um sistema de enunciados lógicos.
Prive-se uma ciência de seus princípios, e tê-la-emos privado de sua substância lógica, pois o Direito não se
funda sobre normas, mas sobre os princípios que as condicionam e as tornam significantes”. In: REALE,
Miguel. Filosofia do Direito. Op. cit. p. 56
370
Há que se lembrar que o primeiro código civil, no Brasil, vigorou de 1917 a 2003. O segundo entrou em
vigor em 12.01.2003 e resultou do projeto de autoria da comissão presidida por Miguel Reale. Foi enviado ao
Congresso Nacional em 1975 e aprovado após longa tramitação, quando, finalmente entrou em vigor – já
desatualizado.
371
Neste sentido, já aludia Miguel Reale: “O legislador, por conseguinte, é o primeiro a reconhecer que o
sistema das leis não é suscetível de cobrir todo o campo da experiência humana, restando sempre grande
número de situações imprevistas, algo que era impossível ser vislumbrado sequer pelo legislador no
momento da feitura da lei”. REALE, Miguel. Instituições do Direito. Op. cit. p. 300.
149
tridimensionalidade do Direito372 como as de Rubens Requião, quando este se
refere de modo específico à regulamentação das relações mercantis:
372
Segundo teoria defendida por Miguel Reale, “....uma análise aprofundada dos diversos sentidos da
palavra Direito veio demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e
qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o direito como ordenamento e sua respectiva
ciência); um aspecto fático ( o direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto
axiológico ( o direito como valor de Justiça)” e, acrescenta, “...desde a sua origem, isto é, desde o
aparecimento da norma jurídica – que é síntese integrante de fatos ordenados segundo distintos valores, -
até ao momento final de sua aplicação, o Direito se caracteriza por sua estrutura tridimensional, na qual
fatos e valores se dialetizam, isto é, obedecem a um processo dinâmico...”. In: REALE, Miguel. Lições
Preliminares. p.65 e 67.
373
REQUIÃO, Rubens. “Contrato de Franquia comercial ou de concessão de vendas”. In: Revista dos
Tribunais 513/41. São Paulo: RT Editores, 1978. p.44.
150
jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua
natureza, bem como à eficácia da alienação, à proteção dos direitos de credores,
e a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do
estabelecimento, da mesma forma são inaplicáveis a esta nova espécie de
estabelecimento, tal qual se apresenta neste trabalho.
374
Artigo n° 1.148 NCC.
375
ASCARELLI, Tullio. Panorama do direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1947. p. 202-203.
151
transferência do estabelecimento e sucessão na empresa, entendida como
exercício da atividade376.
376
CINTIOLI, Fabio et alli. I transferimenti di azienda. Milano: Giuffrè, 2000, p. 18.
377
CINTIOLI, Fabio et alli. Ibidem. p.41.
378
Ibidem. p.41.
379
MENEZES CORDEIRO, Antônio. Manual de Direito Comercial, Coimbra: Almedina, 2001, v.1, p.247.
Em sentido análogo, para Tokars, “pode-se afirmar que está configurada uma operação de trespasse sempre
que os empresários pactuem a alienação de elementos que se mostrem suficientes ao desenvolvimento da
atividade empresarial, sem que haja necessidade de acréscimo, por parte do adquirente, de outros elementos
para que se confira funcionalidade ao conjunto de elementos envolvidos na operação”. TOKARS, Fábio.
Estabelecimento Empresarial. São Paulo: Ltr, 2006. p. 107.
152
...transferência das relações contratuais relacionadas à exploração da
atividade empresarial a) o adquirente se assegura da disponibilidade
daqueles bens ou serviços, dos quais o alienante dispunha com base em
relações que estavam sendo executadas; b) consente ao adquirente
ingressar nas relações com os clientes, ligados ao alienante por uma
380
relação que estava sendo executada.
Como se vê, a transmissão deve ser sempre global, pois, de outro modo, o
que se transmitiria não seria o estabelecimento e sim os elementos singulares
380
CINTIOLI, Fabio et alli. I transferimenti di azienda. Op. cit. p. 227.
381
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Op. Cit. p.48.
153
que o compõem, ou ainda, um conjunto deles. O que não se verifica quando o
objeto do trespasse é o estabelecimento franqueado. O contrato de franquia
celebrado entre franqueador e franqueado destina-se a tutelar a faculdade
exclusiva do franqueador em compartilhar o seu know-how de operação e
exercício da atividade franqueada, a partir do qual o franqueador assegurará para
si, bem como para toda a rede franqueada, os proveitos econômicos da
exploração de seu know-how. É justamente essa licença de uso, por assim dizer
compartilhada, somada à limitação do direito do franqueado sobre o
estabelecimento, que torna inaplicáveis os artigos 1.143 a 1.149 do código civil.
Evidente que o regime jurídico criado pelo legislador para ser aplicado ao
estabelecimento empresarial não se aplica ao estabelecimento franqueado. Este
novo estabelecimento possui algumas especificidades que o diferenciam do
estabelecimento empresarial, a começar pela sua formação, que decorre de
obrigação contratual a partir da qual o franqueador licencia o direito exclusivo que
detém sobre o know-how desenvolvido ao franqueado e que fazem com que a
este novo instituto seja atribuída natureza jurídica de direito obrigacional.
154
importância e complexidade das distinções que se pretende apresentar, os
elementos essenciais serão estudados em capítulo próprio.
155
IV - ELEMENTOS E ATRIBUTOS DO ESTABELECIMENTO
EMPRESARIAL E DO ESTABELECIMENTO FRANQUEADO
383
BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. Op. cit. p. 122.
384
O estabelecimento empresarial nada mais é que a reunião de vários bens singulares, que, em dado
momento, são encarados em seu conjunto.
156
compõem. Esta seria a única forma de reconhecer a sua autonomia. Barreto Filho
contesta que,
IV.A. BENS
385
BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. Op. cit. p. 93.
386
F
amoso jurisconsulto clássico romano nascido em Tiro, Fenícia, caracterizado por seu espírito humanista
e eqüitativo, cuja obra foi fundamental na evolução do direito romano e bizantino.
387
Corpus iuris civilis é o nome atribuído pelos juristas medievais à compilação justinianéia, século VI d.C. a
partir do ano de 530. A parte mais importante do Corpus iuris civilis é o Digesto ou Pandecta, formado a
partir dos Iura contidos nas obras dos juristas clássicos. A litera Florentina é versão mais conhecida do
Digesto, correspondente a um manuscrito do século VI, praticamente coexistente à própria compilação.
157
predicado, configurando “bem” como tudo aquilo dotado de capacidade de
satisfazer determinado desejo “bona ex eo dicuntor quod beant, hoc est beatus
faciunt".
388
ZYLBERSTAIN, Décio & SZTAJAN, Raquel. Direito e Economia. Análise Econômica do Direito e das
Organizações. FEA-USP e Faculdade de Direito – USP. Rio de Janeiro: Elsevier e Editora Campos, 2005.
p.92.
158
com o desejo das pessoas em adquiri-lo, em suprir sua necessidade, atribuindo a
ele importância, e porque não dizer valor, em razão dessa necessidade.
389
RICARDSON, G.B.. Introdução à teoria econômica. Rio de Janeiro: Zahar. 1966.
390
“Os bens são coisas materiais ou imateriais que tem valor econômico e que podem servir de objeto a uma
relação jurídica” In: DINIZ, Mª Helena . Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 153.
391
PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 1º v., 1980.
392
No entanto, é divergente o posicionamento de Caio Mário da Silva Pereira, para quem “Bens jurídicos
sem expressão patrimonial estão portas adentro do campo jurídico; o estado de filiação, em si mesmo, não
tem expressão econômica; o direito ao nome, o poder sobre os filhos não são suscetíveis de avaliação. Mas
são bens jurídicos, embora não-patrimoniais. Podem ser, e são, objeto de direito. Sobre eles se exerce, dentro
nos limites traçados pelo direito positivo, o poder jurídico da vontade, e se retiram da incidência do poder
jurídico da vontade alheia.” In: SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil, vol. I. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2000. p. 253.
159
Igualmente, merece destaque o fato de que juridicamente bem é objeto de
direito quando dotado de valor econômico, objeto de uma relação jurídica entre
indivíduos (pessoas jurídicas e físicas), e entre as inúmeras classificações postas
no ordenamento jurídico, podem ser caracterizados enquanto bens corpóreos e
incorpóreos, cuja distinção interessa a este trabalho393.
160
Entre os antigos gregos, as coisas corpóreas eram aquelas que podiam ser
apreendidas pelos sentidos. Naquele período, a doutrina jurídica valendo-se dos
ensinamentos de Platão, apontou a coisa corpórea como sendo “objeto tangível”.
Pouco mais adiante na história, já à época do Direito Romano, bem corpóreo
passou a ser coisa passível de ser apropriada, dotada da capacidade de se tornar
propriedade de alguém ou de um ente coletivo. Ora, ao direito, desde os
primórdios, interessam as coisas materiais ou imateriais suscetíveis de valor
econômico, ou seja, os bens passíveis de apropriação humana que se encontram
aptos à satisfação de uma necessidade, sujeitos à comercialização sob qualquer
forma. Pode-se dizer, por exemplo, que interessam ao homem bens imóveis, bens
móveis, invenções, tecnologias, conhecimentos dotados da capacidade de gerar
riquezas, ou seja, bens comerciáveis.
394
COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. Op. Cit. p. 95.
161
tanto seja necessária a sua destruição.395 Já os bens móveis são os bens
suscetíveis de deslocamento, por força própria ou alheia. O Código Italiano tratou
de maneira diferente os bens móveis e imóveis, determinando os bens imóveis, e
possibilitando a interpretação de que todos os outros seriam bens móveis. Acerca
dos bens móveis, agrupam-se em duas categorias, os que o são por natureza, e
os que o são por determinação legal.396
395
Para Caio Mario que o Código Civil engloba quatro categorias de imóveis divididos por determinação
legal, acessão intelectual, acessão física e natureza. Por natureza tem-se o solo e seus acessórios e adjacências
naturais, abrangendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo. A rigor, imóvel por natureza é
apenas o solo, pois que as árvores e tudo mais que ao terreno é aderente só permanecem imóveis porque
normalmente se lhe ligam. Por acessão física tem-se tudo aquilo incorporado pelo homem permanentemente
ao solo. Aí estão as construções, os edifícios definitivos, que não podem ser removidos sem dano, as pontes,
viadutos, obras pesadas aderentes a terra, bem como seus acessórios, pára-raios, balcões, etc. Acerca dos
imóveis por acessão intelectual, tem-se que abrange bens que por natureza são móveis, mas que a vontade
humana imobiliza, mantendo intencionalmente empregados na exploração industrial. Não há, nesses casos,
uma adesão material da coisa móvel ao imóvel, mas o estabelecimento de um vínculo meramente subjetivo,
como na relação das máquinas agrícolas com o fundo de comércio ou na presença dos animais com a
propriedade pecuária. Por fim, acerca dos imóveis por determinação legal, tem-se os bens que a lei trata
como imóveis, independentemente de toda idéia de relação, na decorrência de uma imposição da ordem
jurídica, inderrogável pelos pactos privados. São os direitos reais sobre imóveis (usufruto, uso, habitação,
renda, enfiteuse, penhor agrícola, anticrese, servidões prediais) (op. cit., p.261-264). Acerca do assunto vale
comentar que o direito real numerus clausus pauta a relação entre o homem e a coisa, com modo de
funcionamento próprio, por meio da oponibilidade erga omnes da coisa perante terceiros, exercendo o direito
de seqüela e de preferência do titular da coisa, sujeita ao abandono, à posse e à aquisição pelo usucapião,
culminando a apropriação de riquezas, tendo por objeto um bem material (corpóreo) ou imaterial
(incorpóreo), este último a ser versado em item próprio.
396
Os bens móveis assim divididos pelo critério da natureza são todas as coisas que se pode remover sem
danos, de um lugar para outro, com exceção daquelas coisas que são incorporados aos bens imóveis (material
de construção, por exemplo). Móveis por determinação legal são aqueles bens aos quais a lei expressamente
determina como móveis.
397
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Op. cit.. p.100. Além disso, Waldemar Ferreira
Martins também estabelece como bens corpóreos do estabelecimento empresarial “(...) as instalações
materiais, o mobiliário; os utensílios; os veículos; as máquinas, maquinismos, acessórios e pertences; a
matéria-prima; os produtos manufaturados ou semi-faturados; as mercadorias ou fazendas em geral; os títulos
ou efeitos de comércio, etc.” In: FERREIRA, Waldemar. Instituições de Direito Comercial, Vol. II, p. 55.
398
Rubens Requião entende que os bens imóveis não compõem o estabelecimento empresarial: “Ora, se
considerarmos o estabelecimento, na sua unidade, uma coisa móvel, claro está, desde logo, que o elemento
imóvel não o pode constituir. É preciso, e é de bom aviso aqui frisar, que não se deve confundir todo o
patrimônio, mas é parte ou parcela do patrimônio do empresário. A empresa, que é o exercício da atividade
organizada pelo empresário, conta com vários elementos patrimoniais, por este organizado, para a produção
ou troca de bens ou serviços que não integram o estabelecimento comercial. O imóvel pode ser elemento da
empresa, mas não o é do fundo do comércio. Fica, assim, esclarecida a questão.” In: REQUIÃO, Rubens.
162
imensa diversidade, dada a complexidade inerente aos produtos e serviços hoje
disponíveis para a sociedade que se utilizam dos mais variados bens corpóreos
para a sua produção e distribuição.
Curso de Direito Comercial. V. I, p. 214. Trata-se de entendimento que não é o dominante na doutrina
brasileira, como por exemplo, Waldemar Ferreira Martins, Fran Martins e João Eunápio Borges.
399
Diversas são as conceituações de coisa na doutrina jurídica atual: “Incorpóreos são os bens que, embora
de existência abstrata ou ideal, são reconhecidos pela ordem jurídica, tendo para o homem valor econômico.”
In: MONTEIRO, Washington De Barros. Curso de Direito Civil, Op. cit. p. 137. “Valores existem que se não
corporificam coisas, mas que, por terem um conteúdo econômico, são objeto de regulamentação por parte do
Direito Civil. São os bens incorpóreos.” In: Caio Mário Da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil. Op.
cit. p. 110.
400
BITTAR, Carlos Alberto. Teoria e Prática da Concorrência Desleal. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 05.
163
O direito brasileiro não ampara o estabelecimento empresarial e
franqueado enquanto bem incorpóreo, conforme já se fez referência. A proteção
oferecida ao estabelecimento empresarial e ao estabelecimento franqueado
decorre, portanto, da proteção dos bens que compõem cada um, de maneira
indireta, sejam eles corpóreos ou incorpóreos. Neste sentido, Oscar Barreto Filho
deixa clara a impossibilidade de caracterização do estabelecimento, seja ele
empresarial ou franqueado, como um bem incorpóreo. Diz esse autor:
401
BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. Op.cit. p. 93.
164
incorpóreos, em seu estabelecimento empresarial, almejando alcançar a máxima
eficiência e capacidade de lucro possível. No franchising todo o esforço intelectual
em identificar formas de organização para alcançar eficiência e possibilidade de
lucro vem do franqueador, “desenvolvedor” do conceito de negócio franqueado e
detentor do segredo de sucesso da sua rede franqueada. Ao franqueado é defeso
aplicar qualquer esforço intelectual, sob nenhuma ótica, cabendo limitar-se à
aplicação da técnica e do know-how transmitidos a ele pelo franqueador, através
dos treinamentos e manuais, por exemplo. Deve-se fixar, então, um paralelo
sólido entre a eficiência do empresário ou da sociedade empresária e do
franqueado ou empresa franqueada em definir a organização dos bens do
estabelecimento empresarial, aliado ao esforço intelectual inerente a esse
processo; bem como, a possibilidade de obtenção de lucro decorrente do
potencial de êxito do formato de organização escolhido.
402
Segundo Carlos Alberto Bittar “Um dos elementos mais importantes para o exercício da atividade
empresarial é a criatividade do titular, seja quanto à capacidade de introdução de novos e competitivos
produtos, ou serviços, no mercado, seja quanto à arte de apresentar-se, ou a seus produtos ao público
consumidor.” In: BITTAR, Calos Alberto. Teoria e Prática da Concorrência Desleal, Op. Cit. p. 05.
403
A contrario sensu, Oscar Barreto Filho apregoa “Não se pode, portanto, identificar o estabelecimento com
a organização, que é um conceito abstrato inferido de modo de ser dos elementos ou fatores de produção,
esquecendo a sua própria essência. Se o estabelecimento pressupõe a organização, esta por sua vez pressupõe
a materialidade dos bens de produção em que se concretiza, e sem os quais o estabelecimento não existe,
porque não é possível a atividade produtiva” e continua “A idéia organizadora não é absolutamente objeto de
tutela específica do direito objetivo, como a obra artística, ou a invenção, porque não é suscetível de
reprodução e não existe senão dentro do estabelecimento, é imanente e inseparável deste. Ora, se inexiste a
possibilidade de uso, fruição ou disposição autônomas, não se pode falar na idéia de organização como objeto
de direito autônomo” In: BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. Op. cit. p. 93-94.
165
inerente ao resultado de seu esforço criativo consubstanciado na idéia, cujos
mecanismos jurídicos para a proteção – tanto das idéias como dos resultados
delas decorrentes – encontram respaldo na propriedade intelectual e na
repressão à concorrência desleal, conforme assinalado em capítulo próprio.
404
Nesse sentido, assevera João da Gama Cerqueira: “A lei protege as criações industriais, que são resultados
do trabalho técnico ou artístico, assegurando aos seus autores a sua exploração exclusiva; protege o fruto do
trabalho do comerciante ou industrial e os resultados de sua atividade profissional, impedindo a usurpação
das marcas que distinguem os seus produtos e mercadorias; protege toda a atividade do comerciante ou
industrial, defendendo a soma de seus resultados e vantagens, concretizados no complexo do estabelecimento
ou empresa, no nome comercial, na insígnia, no nome dos lugares de produção, no seu aviamento e no seu
goodwill. Ainda sob esse aspecto, portanto, a propriedade industrial apresenta-se como um corpo de doutrina
que repousa em princípios e fundamentos comuns.” In: GAMA CERQUEIRA, João da. Tratado da
propriedade industrial. Op.cit. p. 63.
405
CARDOSO, Fernando. Reflexões sobre o estabelecimento comercial ou industrial e respectivo contrato
de aluguer. Lisboa: Portugal mundo. 1991. p. 93.
166
Como resposta, vale lançar mão do subsídio proposto por Hernani Estrella,
que refletiu sobre o conteúdo mínimo necessário para a conformação de um
estabelecimento:
Para uma elaboração efetiva, Albert Cohen anota as condições para que
um estabelecimento tenha existência:
406
ESTRELLA, Hernani. Curso de Direito Comercial. Op. cit. p. 243.
407
COHEN, Albert. Traité théorique et pratique des fonds de commerce, Paris: Sirey, 1948. 2ª ed. p. 37.
167
2. O âmbito natural de entrega...em caso de negociação da empresa,
existem no estabelecimento valores cuja transmissão se impõe
naturalmente, não carecendo, por isso, a sua transmissibilidade de
ser objeto de qualquer manifestação de vontade das partes; são
valores que o estabelecimento transporta naturalmente consigo, sem
dependência de qualquer enunciação. Logo, para além dos elementos
do âmbito necessário ou mínimo, o estabelecimento pode transitar
com outros bens ou valores – ‘aqueles bens que naturalmente ele
abrange se não se excluírem expressamente do negócio: âmbito
natural do estabelecimento como objeto’.
Neste caso, não se tratando já do âmbito mínimo, a liberdade de
exclusão funciona sem limites. Nesta perspectiva, só não haverá lugar
a transmissão dos elementos do âmbito natural, se as partes,
expressamente, os excluírem do âmbito da prestação negocial.
3.Âmbito máximo de entrega da empresa.
Há valores que, para serem transmitidos quando o estabelecimento é
negociado, carecem de um ato de vontade ad hoc, uma convenção
específica das partes quanto a sua inclusão no negócio. Se as partes
dispuserem do estabelecimento ‘com todos os seus valores’, ou ‘sem
qualquer excepção ou reserva’ ou ‘com todo o seu ativo e passivo’,
estão a atribuir ao âmbito de entrega a sua dimensão máxima.
Elementos que ‘naturalmente’ não seriam transmitidos, integram-se,
então, em conseqüência da vontade das partes, no âmbito de entrega
da empresa. Fazem parte do ‘âmbito máximo’ de entrega da
empresa...
408
BARBOSA DE MAGALHÃES. Teoria do estabelecimento comercial., 2ª ed.. Lisboa: Ed. Ática, 1964. p.
233.
168
trabalho é justamente a disponibilidade ou não sobre os bens que compõem o
estabelecimento empresarial e o estabelecimento franqueado que justifica a
necessidade de que se crie um regime jurídico próprio e se faça vigente lei
especial para este último instituto de estabelecimento, que se mostra especial, é
que a seguir se fará uma análise extensiva de três outros institutos de enorme
relevância para a compreensão da formação do estabelecimento franqueado: o
aviamento, a clientela e o ponto empresarial.
IV.B. AVIAMENTO
169
que pode ser denominado conhecimento empresarial, sendo elemento de origem
do estabelecimento franqueado. Neste sentido, aviamento é definido pelo
tratadista italiano Cesare Vivante como:
409
VIVANTE, Cesáre. Trattato di Diritto Commerciale, vol. III, Milano: Casa Editrice Dottor Francesco
Vallardi, 1922. p.02.
410
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 472.
411
ÁLVARES, Walter T. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Sugestões Literárias S.A., 1979. p. 194.
170
da azienda é dado não só pela soma dos valores dos elementos
singularmente tomados, ou seja, de a + b +c + d... mas também pela
dita soma aumentada do valor do aviamento, ou seja, de a + b + c + d
.... + X. O aviamento resulta, portanto, da organização dos elementos
e fatores da empresa ou fundo de comércio. Neste sentido procede a
noção dada por Mossa, de que o aviamento é a organização da
empresa.
412
VERÇOSA, Haroldo M. Duclerc. Curso de direito civil. Op. cit. p. 231 a 236.
413
CARVALHOSA, Modesto. Tratado de direito comercial brasileiro. Op. cit., p 620-621.
171
Neste sentido, Oscar Barreto Filho, citando M. Rotondi defende que
constitui mera abstração falar do aviamento como uma coisa ou elemento
existente por si próprio, independentemente do estabelecimento. O aviamento
não existe como elemento separado do estabelecimento empresarial, e, portanto,
não pode constituir em si e de per si objeto autônomo de direitos, suscetível de
ser alienado, ou dado em garantia414.
Por esta razão, antes de mais, faz-se necessário sublinhar a forma pela
qual uma franquia surge, a fim de entender sua forma de manifestação no mundo
contemporâneo. E como todo negócio, nasce da vontade de um agente social de
tornar-se, igualmente, um agente econômico. Ao criar sua empresa ou negócio, o
referido agente começa a testar suas possibilidades de desenvolvimento, seu
414
BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento comercial. Op. cit. p. 170.
172
modelo de organização, o tipo de produto a ser ofertado ao mercado a fim de que
seu estabelecimento empresarial alcance o almejado sucesso. Tal como o alfaiate
de outrora, que modela o traje, provê e organiza os aviamentos a fim de dar-lhe
maior refinamento, o empresário se vê obrigado à bem estabelecer seu negócio
para dele extrair maior lucro.
Embora não pareça mais que licença poética a analogia é pertinente, pois
para a confecção de um belo traje necessita o alfaiate muito mais que juntar os
tecidos e botões; é preciso utilizá-los de determinada maneira a fim de conferir
elegância à peça415. Ora, aviamento é também designação jurídica que vem
sendo elaborada desde os inícios do século XX e que se define pela capacidade
de uma empresa produzir lucro. Contudo, para ser capaz de produzir lucros, a
empresa deve reunir diversos fatores, dos quais se pode citar o quadro de
pessoal treinado para o exercício das funções, uma clientela conquistada,
processos de trabalho produtivos, entre muitos outros. Assim, deduz-se que a
mera aglomeração de bens corpóreos ou tangíveis não alcança esta dimensão
humana que todo estabelecimento empresarial bem sucedido possui, que implica
um saber fazer ou um modo especial e singular de fazer, para ecoar o
pensamento de Gladstone Mamede416.
415
Segundo G. Bachelard, “... o conhecimento do mundo é inicialmente poético. O animismo e o empirismo
das experiências originárias atestam a presença de imagens e a relação dinâmica do homem com o mundo.”
In: BACHELARD, G. A Formação do Espírito Científico. Rio de Janeiro: Contraponto, 1996.
416
MAMEDE, Gladstone. Empresa e atuação empresarial. São Paulo: Ed. Atlas, 2004. pp. 184-185.
417
Ademais da metáfora do alfaiate, é possível intuir outra: a do farmacêutico. Ora, um farmacêutico avia
uma receita; a faz, a concretiza, a conclui. Retoma-se aqui, portanto, o pensamento de Gladston Mamede,
para quem o conceito de aviamento está indissoluvelmente ligado ao de fazer. Senão se veja o pensamento
do autor: “Melhor, creio, é o conceito de aviamento (avviamento); aviar é fazer, concretizar, concluir. Os
elementos materiais (bens móveis e imóveis) e conceituais (bens imateriais: direitos pessoais com
expressividade patrimonial econômica, a exemplo da marca) e os recursos humanos, aviados para o bem
fazer, para o sucesso empresarial.” In: MAMEDE, G. Op. cit. p. 185.
173
e, por fim, da condição de gerência de tais habilidades e experiências na
aplicação destas novas técnicas, bem administrando os riscos a elas inerentes418.
418
Não se pode, no entanto, restringir o espectro do know-how ao mundo meramente técnico. O know-how é
mais que isso; é o modo pelo qual se tem garantido o saber fazer de modo singular, a vantagem empresarial.
É o know-how, portanto, o elemento – humano no mais das vezes – que irá garantir o sucesso do negócio, a
expectativa de retorno do capital investido, traduzindo-se no patrimônio de maior valor empresarial, como
bem assinala a pesquisadora Daniela Zaitz. In: ZAITZ, Daniela. Direito e Know-how. Op. Cit. p. 201 e ss.
174
seu conhecimento empresarial – know-how e aviamento -, fruto dos
conhecimentos acumulados no segmento mercadológico em que atua ao longo
dos anos. Assim, o franqueador deve tomar as devidas precauções de
padronização e proteção dos bens, dado que esta guarda a perspectiva de lucro
futuro para o indivíduo que almeje adentrar naquela rede de franquia, na
qualidade de franqueado.
419
No tocante ao direito de propriedade aqui mencionado, muito embora a palavra propriedade não esteja
sendo aqui aplicada no seu sentido puro e simples – aquele compreendido como o conjunto das prerrogativas
suscetíveis de se exercerem sobre a coisa o direito de usar, gozar e dispor da coisa -, despiciendo considerar
importante ensinamento difundido pelo professor Remo Franceschelli acerca da Teoria dos direitos de
Monopólio, a qual foi concebida na Itália e tem como percussor Casanova. Analisando o conteúdo dos
direitos de propriedade industrial e intelectual, a teoria sustenta que eles se compõem de dois elementos
principais, quais sejam, o direito de realizar e de explorar economicamente o objeto do direito – caráter
patrimonial; e o direito de impedir terceiros que tenham comprado esse objeto de reproduzi-lo eles mesmos e,
a partir de tal raciocínio, Franceschelli se opõe à categoria de direitos reais para identificar a natureza jurídica
de tais direitos dizendo “...eu gostaria de basear-me, sobretudo, no fato de que a propriedade não explica por
que o autor ou o inventor, ou o que faz as vezes destes, podem, mesmo após terem vendido um exemplar do
objeto ou do volume, impedir o comprador de reproduzi-lo, ou seja, fazer o que qualquer outro proprietário
de uma coisa material teria feito” e, em tempo, acrescenta, “...Ora, esse efeito não é próprio do direito de
propriedade, mas está bem além dele. Tal efeito se produz, em nossas instituições (fora do esquema
contratual que conduziu o leitor a comprar um livro ou o produtor a comprar uma máquina) como resultado
de alguma outra coisa. Tal efeito não está na própria natureza da coisa comprada, a qual permanece a mesma,
tenha ou não o inventor a patente de sua invenção. Não está tampouco no caráter absoluto do direito de
propriedade de que eu falava no início, e tal qual se entendia até aqui; mas é de um projeção ulterior, uma
invasão ulterior da esfera econômica e da liberdade de outrem”. Diante de tais argumentos, Franceschelli
propõe uma quarta categoria de direitos; direitos de monopólio. GUSMÃO, José Roberto D`Affonseca. A
Natureza do direito de Propriedade Intelectual, p. 15 e 16.
175
O que se tem, na franquia, é o caso limite da cessão do aviamento, uma
industrialização da própria “arte de reprodução”, que no contrato de
know-how é pactuada como uma operação artesanal, casual. As
técnicas empresariais e produtivas, elas mesmas, se transformam em
bens de troca em larga escala. Os elementos associativos que se notam
na maior parte dos contratos de know-how e que são responsáveis pelo
seu aspecto de permanência, acham-se na espécie enfatizados ao seu
420
limite extremo.
IV.C. CLIENTELA
420
BARBOSA, Denis. “Franchising”. In: XXII Seminário INPI/OMPI sobre Propriedade Industrial para
países da América Latina. Rio de Janeiro, 2002.
421
BARRETO F°, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. Op. cit. p. 178.
176
do estabelecimento empresarial propriamente dito422, mas sim atributo deste, vez
que ambos não possuem existência autônoma. Embora até seja possível
pressupor o direito à clientela como um dos elementos incorpóreos do
estabelecimento, tutelado pelas normas proibitivas de concorrência, não se deve
entender a clientela, em si, como um bem de propriedade do empresário. A
clientela nada mais é do que um conjunto de pessoas que, pelo direito vigente,
são “inapropriáveis por quem quer que seja”423. Mário Figueiredo Barbosa assim
define clientela:
422
Para J.C. Sampaio Lacerda, clientela constitui o elemento essencial do estabelecimento empresarial e,
neste mesmo sentido, Mário Figueiredo Barbosa, entende que “ela é um bem imaterial, incorpóreo e
inconcreto, que se vai desenvolvendo com maior ou menos intensidade e fixando-se à medida do que lhe é
oferecido, a ponto de ser considerada como elemento de maior valor do próprio fundo de comércio”.
SAMPAIO LACERDA, J.C. Lições de direito Comercial Terrestre, Rio de Janeiro, Forense. 1970. p. 111 e
BARBOSA, Mário Figueiredo. Valor da Clientela no Fundo de Comércio, Rio de Janeiro: Forense, 1989. p.
18.
423
CARVALHOSA, Modesto. Op. cit. pp. 621-622.
424
Apud MAGELA, Geraldo. Valor da clientela no fundo de comércio. Op. cit. p. 18.
425
Apud MAGELA, Geraldo. Valor da clientela no fundo de comércio, p. 34.
177
não recomenda descarte; os esforços mercadológicos e, em particular, os
esforços publicitários têm por destinatário todos aqueles que podem contratar
com a empresa, buscando a conversão dessa potencialidade em ato, em
realidade, em negócio, ou melhor, em negócios. O cliente é qualquer um a quem
a empresa dirija o seu esforço para a captação de negócios. Pode ainda não ter
se interessado pela oferta ou sequer ter tomado conhecimento da empresa; pode
estar apenas checando oportunidades ou já estar negociando determinado bem
ou serviço. Pode já ter negociado antes e voltar oportunamente, evidenciando
uma relação de fidelidade que é desejada por toda e qualquer empresa.
178
que a ela recorrerão, ou seja, beneficiando a todos os franqueados, em seus
respectivos territórios (haja ou não exclusividade territorial) e junto às suas
respectivas freguesias430. Obviamente, como parceiros comerciais que são os
franqueados estão obrigados a atuar positivamente junto ao respectivo alvo. É ele
que deve trabalhar a sua circunscrição territorial, e ali bem desempenhar suas
atividades. E deve fazê-lo, inclusive, a bem de toda a rede franqueada. Não há
mais do que o cumprimento de obrigação contratual própria do ajuste havido entre
as partes. Com efeito, aos olhos do público, isto é da clientela, a rede franqueada
é uma só; isto é, não se conhecem as divisões e distinções de personalidades
jurídicas diversas: o público consumidor compreende a rede como se fosse um
único ente em função dos processos de identificação social que este modelo de
fornecimento de produtos e serviços propõe ao público consumidor. Neste
sentido, a clientela ganha no franchising volume considerável, afetando
diretamente o patrimônio intelectual do franqueador, tal como enunciou Roubier.
430
Segue-se aqui, uma vez mais, o pensamento de Gladston Mamede em sua percepção quanto às diferenças
etimológicas e conceituais entre clientela e freguesia. Afirma o autor que à diferença do conceito de clientela
– cujo texto se encontra no alto da página – o conceito de freguesia é oriundo do mundo latino-eclesiástico,
referindo-se aos fiéis da paróquia (filiu ecclesiae) ou freguesia implicando, portanto, uma noção tópica ou
territorial. Vale dizer: o lugar em que um estabelecimento empresarial se instala, o público circunvizinho e a
relação de troca ou benefícios mútuos que entre eles se instala. In: MAMEDE, G. Op. cit. p. 251
179
contraparte”431. Ora, o liame entre a clientela e o estabelecimento está fundado
na confiança conquistada pelo franqueador, em que pese a dedicação do
franqueado no dia-a-dia da operação da unidade franqueada.
431
VASCONCELOS, L. Miguel Pestana, O contrato de Franquia (Franchising). Livraria Almedina –
Coimbra, Julho 2000, p. 92.
432
ESCARRA, Jean. Príncipes de Droit Commercial. Paris : Libraire du Recueil Sirey, 1934. p. 430.
433
DINIZ, Mª. Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos, vol 2, São Paulo: Saraiva, 1993. p. 91.
434
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, vol 1., p. 215.
180
de bem incorpóreo, desclassifica-se o ponto empresarial como tal. O ponto
empresarial não é figura autônoma e, por assim ser, não se beneficia da proteção
específica oferecida pelo direito para os bens. O Direito protege o contrato de
locação, caso o imóvel não seja próprio, e o direito à indenização – caso o imóvel
seja próprio – pelo desmantelamento do estabelecimento, e não do ponto
empresarial propriamente dito. Neste sentido, o ponto empresarial pode ser
considerado uma coisa de grande valor e, nunca, bem jurídico, já que não
preenche os requisitos necessários para ser assim considerado.
181
V - CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS DO ESTABELECIMENTO FRANQUEADO
182
viabilidade jurídica da atividade empresarial. Trata-se, precisamente, da afetação
do conjunto de bens corpóreos de titularidade da empresa franqueada à
destinação da atividade empresarial vinculada no contrato de franquia e no
contrato social da empresa franqueada.
435
“A doutrina tem considerado como de concorrência desleal todo ato de concorrente que, valendo-se de
forma econômica de outrem, procura atrair indevidamente sua clientela.” BITTAR, Carlos Alberto. Teoria e
Prática da Concorrência Desleal. Op. Cit. p. 45.
183
causando a estes últimos prejuízos indevidos436. Neste sentido, entende Carlos
Olavo437 que
436
A teoria jurídica da concorrência desleal assentou-se sobre os pressupostos referidos na Inglaterra, com o
Merchandise Marks Act de 1877, dando cunho de direito positivo aos mandamentos expostos.
437
OLAVO, Carlos. “A proteção do Trade Dress no direito Português e no direito Comunitário”, Revista
da ABPI, n. 82 – mi/jun 2006, p. 11, apud RAMELLA, A. Tratado de La Propiedad Industrial, (tradução
espanhola), Tomo II, 1913, p. 348.
184
práticas desleais. Daí decorrendo o repudio e a repressão à concorrência desleal.
A repressão à concorrência desleal tem como finalidade a tutela do direito do
empresário à clientela.438 E, em sua ação precípua – a ação de concorrência
desleal – procura restaurar o equilíbrio rompido, restabelecendo-se a ordem
natural das coisas, com a reposição, no patrimônio do lesado, das perdas havidas
e dos lucros cessantes, em consonância com a Teoria da Responsabilidade Civil.
438
CARVALHOSA, Modesto. Op. Cit. p. 73.
439
“Na fórmula da Convenção de Paris (art. 10 bis), é concorrência desleal todo ato de competência
contrário aos usos honrados, devendo merecer sanção especial: os que criam confusão, por qualquer meio,
com o estabelecimento, os produtos, ou a atividade industrial ou comercial, de um concorrente; as alegações
falsas, no exercício do comércio, que desacreditem o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial
ou comercial do concorrente; as indicações ou alegações cujo uso, no exercício do comércio, sejam
suscetíveis de induzir o público em erro sobre a natureza, o modo de fabricação, as características, a
aptidão no emprego ou na quantidade das mercadorias”. In: BITTAR, Carlos Alberto. Teoria e Prática da
Concorrência Desleal. Op. Cit. p. 45.
185
base patrimonial, bem como concede a este o acesso à uma clientela já formada
e fiel à marca e aos outros elementos caracterizadores da rede franqueada aos
quais o franqueado jamais teria acesso, senão por meio do contrato de franquia.
Nesta esteira, permitir que o franqueado, ao se desligar da rede franqueada,
aplique todas as informações as quais teve acesso em razão da relação de
franquia em sua nova atividade; ou, ainda, que identifique seu estabelecimento
empresarial com os elementos distintivos da rede franqueada e seu trade dress,
caracteriza patente atentado ao direito constituído do franqueador, além de
concorrência desleal em face não só deste último, mas sobretudo, da rede
franqueada.
Com efeito, tal conduta vem em total e absoluto prejuízo de toda a rede
franqueada. Ora, o ex- franqueado estará, desta forma, atuando no mesmo ramo
de negócio da rede franqueada, oferecendo ao mercado consumidor os mesmos
produtos e serviços por ela ofertados, mediante a aplicação das mesmas técnicas
e segredos de negócios. E tudo isso, muito provavelmente por um preço inferior,
já que não mais terá que pagar royalties, taxa de publicidade e outras eventuais
taxas periódicas que pagava ao franqueador. Quando não, sob o ponto de vista
de um cenário de maior gravidade, o ex-franqueado poderá encontrar-se instalado
186
ao lado de uma unidade franqueada da rede que integrava, concorrendo
diretamente com esta ou, ainda, encontrar-se instalado no mesmo ponto
empresarial em que se encontrava instalada a unidade franqueada, o que é ainda
mais grave. Tanto assim, que a própria rede franqueada cobra do franqueador
providências no sentido de coibir a prática desleal por parte do ex-franqueado,
tamanho o prejuízo causado.
440
O primeiro fator limitador, de ordem material, consistia na impossibilidade de proibir o desenvolvimento
de qualquer atividade empresarial por parte do alienante. Prevalecia somente a cláusula que impedia o
exercício da mesma atividade empresarial explorada por meio do estabelecimento transferido, e não
quaisquer outras atividades. Também era proibida a cláusula de não-restabelecimento fixada sem um prazo
determinado, e sem limitar uma área geográfica na qual não podia atuar o alienante (limites de natureza
temporal e territorial, respectivamente). Tão importante era a utilização desse dispositivo no dia-a-dia dos
negócios que nos contratos omissos a esse respeito presumia-se tivesse sido pactuada cláusula de não
restabelecimento pelo prazo de 5 anos. Esse entendimento assentava-se no fato de que, não existindo
previsão expressa, a intenção das partes era a de transferir a plena capacidade empresarial do
estabelecimento, que somente podia ser concretizada com o impedimento da concorrência do alienante.
Como o art. 1147, além de proibir a concorrência na mesma área de atuação, prevê somente uma limitação de
ordem temporal à concorrência, permanecem os limites territoriais supracitados, como condição de eficácia
desta norma legal.
187
contrato de franquia anteriormente celebrado. Assim, a convenção impediente ou
restritiva da liberdade econômica individual no franchising pactuada entre
franqueador e franqueado, por conta das suas peculiaridades e por possuir o
estabelecimento franqueado natureza jurídica de direito obrigacional e, por isso,
sujeito às regras contidas na Circular de Oferta de Franquia, no Contrato de
Franquia, no Código de Propriedade Intelectual e, ainda, a regra de não
concorrência, deve ser admitida como legítima, mesmo quando não limitada no
tempo e no espaço. De modo complementar, deve ainda, por parte do
franqueado, ser admitida sua renúncia absoluta ao dispositivo constitucional da
livre iniciativa em favor da organização jurídica existente no franchising,
representada pela rede franqueada e, como tal, um fulcro de interesses globais e
sociais, comuns a todos os sujeitos nele envolvidos.441
441
Cabe, por que não, até sustentar que a rede franqueada tem um estabelecimento empresarial diverso do
dos estabelecimentos franqueados particulares, constituídos em cada ponto empresarial, que oferece às
unidades franqueadas, individualmente consideradas, maior visibilidade à marca e, conseqüentemente, maior
clientela, maior lucro. Daí se justifica a formulação de uma séria de cláusulas no contrato de franquia, com
destaque, à cláusula de não concorrência. Neste sentido, Caio Mário da Silva Pereira, foi um dos precursores
da análise do fundo de comércio nos shopping centers e o primeiro a destacar que “dentro do shopping
center, há essa duplicidade de conceito de fundo de comércio.
E fundo de comércio o global do shopping, como e também aquele que é constituído pelo usuário”. Modesto
Carvalhosa, divergindo de Caio Mário, entende existir um fundo, indivisível, e dois titulares, o
empreendedor, de um lado, e os lojistas de outro . Dessa posição de Carvalhosa, diverge Ives Gandra da Silva
Martins, ao afirmar existirem dois fundos de comércio, sendo um dos lojistas e outro, do empreendedor, que
se unem em um sobrefundo de dupla titularidade. Passim: SILVA PEREIRA, Caio Mario da. Shopping
Centers – questões jurídica., São Paulo, 1991, pp. 17; 28; 49; 83.
442
A concorrência desleal objetiva reprimir os atos de concorrência contrários aos usos éticos e honrados em
matéria de indústria ou de comércio. Considera-se concorrência desleal quando se utiliza artifícios
repreensíveis, capazes de captar a clientela de empresas com intenções de auferir vantagem a estas
pertencentes.
188
pelo mesmo’. É legítima, enquanto exercida no interesse da justiça
social. Será ilegítima, quando exercida com objetivo de puro lucro e
443
realização pessoal do empresário
443
Curso de Direito Constitucional Positivo", 30.ed.., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 794.
444
Comentários à Constituição do Brasil", vol. 7, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 16.
189
V.A. Locação Empresarial
445
“A ação renovatória do contrato de locação de imóvel destinado à atividade empresária deita suas raízes
na intratura do direito medieval. “Denomina-se intratura certo direito que o artífice adquire sobre o
estabelecimento, ou sobre o imóvel tomado em locação pelo exercício do próprio mister durante determinado
espaço de tempo”, segundo a conceituação de Montelatici, reproduzida por Buzaid em sua obra ao final
arrolada, que ainda aduz: “a intratura pode ser considerada sob dois aspectos: a) o direito assegurado ao
artífice e ao comerciante de pedir, no vencimento do contrato de locação, uma quantia pelos melhoramentos ,
compreendendo-se neste vocábulo também o aviamento; b) o direito de permanecer na loja, não podendo ser
despejado, pelo senhorio, contra a sua vontade, senão em certo espaço de tempo, declarados pelos diversos
estatutos. Para que um artífice, ou comerciante, que tomou em locação um imóvel, a fim de nele exercer o
seu próprio ofício, adquira o direito de intratura, é necessário que concorram três requisitos, a saber: a) que o
inquilino seja matriculado, i. e., formalmente inscrito nos livros e registros da Arte, ou Colégio, a que está
sujeito, com a indicação precisa da atividade a que vai dedicar-se; b) que o artífice, ou comerciante, exerça
atualmente, por si ou por seus prepostos, mas sob a sua direção, o ofício, em que se matricula; c) que o
artífice ou comerciante tenha desempenhado tal ofício durante cinco anos completos.” In ABRÃO, Nelson.
Enciclopédia Saraiva do Direito, coordenação do Prof. R. Limongi França. vol. 3, São Paulo: Saraiva, 1977.
p. 479 – 480.
446
Lei n.º 8245, de 18.10.1991, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas
pertinentes.
447
Art. 51, §2º, da Lei n.º 8245, de 18.10.1991, dispõe “quando contrato autorizar que o locatário utilize o
imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio,
o direito à renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade”.
448
Ação renovatória, p.12.
190
...a norma procura a proteção do inquilino comerciante ou industrial,
obstando a que o locador tire proveito da valorização do imóvel
locado, oriunda de exercício contínuo de atividade empresarial do
locatário. É essa plus valia ao prédio do locador que leva à tutela
jurídica do ponto de comércio, evitando o enriquecimento injusto do
senhorio, protegendo o titular do fundo de comércio, isto é, o inquilino-
comerciante, dando-lhe estabilidade, levando em conta a clientela
449
angariada pelo seu trabalho.
- seja empresário;
- o contrato a ser renovado tenha sido celebrado por escrito e com prazo
determinado de, no mínimo, 5 anos, sendo admitida a soma dos prazos de
contratos sucessivamente renovados por acordo amigável, desde que não haja
intervalo entre o contrato findo e o seguinte451; e
449
DINIZ, Mª. Helena. Lei de Locações de Imóveis Urbanos comentada, 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.
222 e 223.
450
Há quem entenda que é a propriedade comercial que é protegida pela renovação compulsória do contrato
de locação, que corresponde ao aviamento subjetivo criado pelo empresário locatário e que integra o
estabelecimento empresarial. Sustenta neste sentido Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, que “é o
reconhecimento do aviamento subjetivo a verdadeira força justificadora da renovação compulsória da locação
do imóvel onde se localiza o estabelecimento comercial. Os juristas chegam a referir-se, nesses casos, à
formação de um novo tipo de propriedade: a propriedade comercial, criada pelo comerciante locatário e
pertencente a ele, paralelamente à propriedade imobiliária, esta inerente ao locador. Determinada pelo juiz a
renovação compulsória da locação, dá-se, como efeito, a continuidade da exploração da propriedade
imobiliária, pelo locador – que receberá o preço do aluguel economicamente justo, enquanto o comerciante
locatário auferirá o proveito da propriedade comercial por ele criada, sendo proibido ao locador locupletar-se
diante daquele pela indevida cobrança de luvas.” (in Curso de Direito Comercial, v. 1. São Paulo: Ed.
Malheiros, 2004, p. 249). Ainda, em complemento, P.R. Tavares Paes, muito bem elucida que “a expressão
propriedade comercial teve gênese na Lei Francesa de 30.06.1926 – Lei de Propriedade Comercial – que
regulava as relações entre arrendadores e arrendatários, no concernente à renovação dos arrendamentos
comerciais ou industriais”. In: Enciclopédia Saraiva do Direito, v.8. p.83.
451
Neste sentido, TAVARES PAES, P.R. “Arrendamento e estabelecimento comercial”. In: Enciclopédia
Saraiva do Direito, v.8, p.86; RT, 176:383, 178:160, 179:416, e 184:159; e RF, 128:62 e 129:177.
191
- encontre-se na exploração do mesmo ramo de atividade econômica pelo
prazo mínimo e ininterrupto de 3 anos à data da propositura da ação renovatória.
A lei requer a comprovação do triênio de exploração para demonstrar que o
empresário formou, no prazo locado, uma clientela, mantendo o aviamento
estabilizado, na medida em que o se que protege é exatamente a valorização do
imóvel em razão da consolidação de uma clientela.
452
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 1, São Paulo: Saraiva, 2005. p. 102.
453
Lei de Locação, Art. 51, §5º.
192
efetivamente dê continuidade à exploração da atividade empresarial franqueada.
Do contrário, a finalidade teleológica pretendida com o estabelecimento da
renovação compulsória será subvertida, na medida em que o sobre-valor
protegido pelo legislador, além de não ter sido criado pelo locatário – franqueado
– é de propriedade do franqueador. Quando do término, por qualquer que seja o
motivo, do contrato de franquia, o franqueado deixará de usar o know-how
licenciado pelo franqueador, assim como, necessariamente, as marcas,
expressões de propaganda, nomes comerciais, títulos de estabelecimento, dentre
outros elementos distintivos que exteriormente identificavam e constituíam a
imagem da rede franqueada e que formavam o estabelecimento franqueado. A
sociedade empresária continuará titular dos bens móveis, em que pese seja
vedado ao franqueado atuar no mesmo ramo de atividade do franqueador e da
rede de franquia da qual fazia parte.
193
locação454; o que não ocorre no franchising, em que o sobre-valor pertence ao
franqueador.
454
Neste sentido, COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Locação de Imóveis Urbanos, coordenação
de Juarez Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1992, p.327, ao ensinar que “...uma outra condição é a titularidade
do estabelecimento, abrigado no prédio locado. Ele deve pertencer à sociedade. Ou seja, somente se o
locatário transferir à pessoa jurídica o seu estabelecimento, poderá ela pleitear a renovação da locação...de
qualquer forma, o fundo de comércio deve integrar o patrimônio social, à data da propositura da ação
renovatória, para ter a sociedade direito à renovação”.
455
Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: I - por determinação do Poder Público,
tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações
de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade; II - o imóvel vier a ser utilizado por ele
próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria
do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente. 1º Na hipótese do inciso II, o imóvel não
poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de
comércio, com as instalações e pertences. 2º Nas locações de espaço em shopping centers , o locador não
poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo. 3º O locatário terá direito a
indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda
do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro,
em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino
alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.
456
Terão legitimidade ativa para propor ação renovatória de contrato de locação de imóvel destinado ao
exercício da atividade empresarial: o locatário; o sublocatário; a sociedade com fim lucrativo regularmente
constituída; o sócio remanescente da sociedade dissolvida pela morte de um dos sócios, desde que continue
exercendo a mesma atividade empresarial; cessionários ou sucessores do locatário e a massa falida,
representada pelo administrador judicial. (art. 22, III, n, da Lei. N. 11.101/2005).
194
portanto, desobediência à norma constitucional assecuratória do direito de
propriedade deste último.
195
CONCLUSÃO
Com efeito, a partir do último quartel do século XX, a nova ordem mundial
vem estabelecendo, ainda que de modo controverso, um mundo sem fronteiras
que é o resultado, sobretudo, da dissolução dos limites entre os hemisférios leste
e oeste458. A partir dos fatos políticos e econômicos que levaram ao “fim das
ideologias”, um intenso processo se pôs em marcha, levando à revisão dos
conceitos de competitividade e à reformulação das alianças estratégicas
internacionais; é a chamada globalização econômica que veio, inexoravelmente,
acompanhada da mundialização da cultura. Do ponto de vista do desempenho
457
KEYNES, John Maynard. The economic consequences of the peace. Santa Barbara: Conference. 1920.
458
A referência à dissolução de fronteiras se refere, especialmente, à queda dos parâmetros ideológicos
antagônicos; não traçando nenhuma hipótese de esmorecimento das fronteiras nacionais. Mesmo assim, há
que se notar que a queda do Muro de Berlim – que implica em alterações internas da vida alemã, a fins dos
anos 80 foi, provavelmente, o mais importante ato simbólico da dissolução das fronteiras ideológicas entre o
oeste e o leste do planeta que tanto marcaram o século XX.
196
empresarial, a conseqüência imediata deste re-alinhamento de forças políticas e
da globalização da economia foi a necessidade de mudança nos modos de
administrar, produzir e comercializar produtos e serviços.
Desde o período das grandes navegações sabe-se que um dos grandes
riscos da globalização é o excesso de concentração econômica nas mãos de uns
poucos grupos econômicos. O franchising aparece como alternativa paralela e no
caminho contrário ao da concentração, uma vez que seu modo de funcionamento
empresarial não supõe a formação de grupo econômico, mas sim, a multiplicação
do saber-fazer, o chamado know-how.
Desde fins dos anos 90 do século recém-encerrado, o economista Gilberto
Dupas aponta para uma contradição do capitalismo contemporâneo que busca a
concentração e a fragmentação do poder econômico, simultaneamente. Para este
autor há, de um lado, uma magnitude de investimentos destinados ao
desenvolvimento das lideranças tecnológicas de produtos e processos, isto é, um
processo de concentração que habilitará como liderança das principais cadeias de
produção um conjunto restrito de corporações mundiais; de outro lado, contudo,
tal processo explora a conquista de mercados, o que força a
459
DUPAS, Gilberto. “Globalização, exclusão social e governabilidade”. I Conferência latino–americana e
caribenha de ciências sociais. Recife: 25 de novembro de 1999. In: www.iea.usp.br/revista.html Acesso em
25/03/2007.
197
número cada vez maior de nações, suscitando um fluxo crescente de trabalho e
distribuição de produtos e serviços. O crescimento do instituto é revelador. Deve-
se, em parte, a que o sistema de rede adotado na franquia empresarial com
conceito de negócio formatado, como se disse outras vezes, repousa, ainda que
subsidiariamente, sobre a boa-fé objetiva e na transparência e confiança mútua
que deve haver entre todos aqueles que pertencem à rede, para o seu melhor
funcionamento.
198
portanto, sua possibilidade de produção de lucro. Daí a necessidade de um
estudo de suas formas de proteção e das conseqüências positivas advindas do
cuidado com o bem incorpóreo nela consubstanciado. Não menos importante que
a análise da marca são as considerações acerca do know-how – conjunto de
experiências, conhecimentos e práticas que permitem alçar a posição do
empresário no mercado em face de seus concorrentes – uma vez que este
representa, para a rede de franquia o verdadeiro elo entre franqueador e
franqueado, ademais das suas ressonâncias junto ao mercado consumidor.
Daí que se declare que a franquia empresarial deve ser vista como licença
de uso de marca e transmissão do conhecimento empresarial, que devem ser
compreendidos como o resultado da associação entre know-how e aviamento, e
não apenas como uma licença de uso de marca associada ao direito de
distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e,
eventualmente, tecnologia, como dispõe a legislação brasileira atualmente em
vigor, Lei Especial n° 8.955/94.
199
franquia empresarial, denominado estabelecimento franqueado, assim como o
regime jurídico a ele aplicado.
460
MAMEDE, G. Empresa e atuação empresarial. Op. cit. p. 184 e ss.
200
marca sob a qual a rede franqueada opera. Neste caso, mesmo que os
instrumentos de franquia não contenham cláusulas expressas de vedação a
concorrência, ao desligar-se da rede franqueada o empresário franqueado deverá
abster-se, em respeito ao princípio da boa-fé, da prática do mesmo ramo de
atividade do franqueador e da respectiva rede franqueada; não podendo,
igualmente, dispor dos elementos constituintes do estabelecimento franqueado
em conjunto. Isto é, o ponto empresarial (Lei da ação renovatória) deverá sofrer
importantes modificações, dado que com a formação do estabelecimento
franqueado surge a afetação do patrimônio e da atividade empresarial.
201
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