Fontes do direito moderno

As características formais do Direito moderno

Introdução

As normas do Direito moderno variam no tempo e no espaço, não existindo dois ordenamentos
jurídicos ou dois momentos do mesmo ordenamento jurídico que coincidam plenamente no seu
conteúdo. O que mantém a unidade do Direito moderno é a sua forma. Por isso, o Direito
moderno só se deixa conhecer com precisão nas suas características formais. Não se trata tanto
de o que ele estabelece, mas de como o faz.

Direito Moderno

Para efeitos deste trabalho, moderno é o Direito que emerge das revoluções burguesas e das suas
influências internacionais a partir do Séc. XIX. Reconhece um sistema estamental, com
diferentes regras jurídicas valendo para o Clero, para a Nobreza e para o Povo, acolhe um
pluralismo jurídico, o Direito do Estado se combina a outros Direitos, formados pela Igreja, pelas
corporações de ofícios, pelas ligas comerciais, pelos tribunais internacionais etc., e não impõe
limites ao poder do Estado. As fontes não jurídicas, como a moral, a religião e os costumes são
também tomadas em consideração. Por isso, o que aqui chamamos de Direito moderno só tem
lugar após as declarações de direitos e a promulgação das primeiras Constituições.

1. Características Formais

Ao falar das características formais do Direito, fazemos referência às características formais das
normas jurídicas. Nessas, com efeito, se distingue um conteúdo, correspondente àquilo que é
prescrito, e uma forma, que é uma expressão vaga com a qual se reporta a um sem número de
outras determinações da norma, supostamente diversas e distinguíveis do conteúdo que ela
prescreve.
Por exemplo, seja a norma:
Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer qualquer coisa senão em virtude de Lei.

Qual seria o conteúdo dessa norma? Seu conteúdo é aquilo que ela prescreve, quer dizer, que a
Lei representa o limite negativo da liberdade de cada qual, que todos podem fazer e deixar de
fazer o que bem entenderem enquanto isso não implique na desobediência a alguma obrigação ou
proibição legal.

O que seria, então, a sua forma?

Ora, em primeiro lugar, o facto mesmo de que ela esteja estabelecida num texto normativo, quer
dizer, de que ela seja norma positivada, o que significa que não se trata de uma norma natural,
derivada da própria razão humana, mas de uma norma positiva, produto de uma decisão e, por
isso mesmo, válida apenas por força dessa decisão, o que também implica que seria, em
princípio, modificável por força de outra decisão em sentido contrário.

Em segundo lugar, o facto de que ela não estabelece sua prescrição tendo em vista uma pessoa
singular ou um grupo de pessoas em particular, mas todas as pessoas em geral, quer dizer, todas
as pessoas que são regidas pelo ordenamento jurídico a que essa norma pertence. Essa seria sua
generalidade, uma característica das normas jurídicas de todas as sociedades que assumem o
compromisso com a igualdade de todos perante a Lei, descartando discriminações e privilégios.

Em terceiro lugar, o facto de que ela não se refere nem a qual é a acção que ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer, nem a qual é a Lei em virtude da qual pode alguém ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Pode ser, em princípio, qualquer acção e, em
princípio, qualquer Lei. Essa característica é a sua abstracção, correlato objectivo da sua
generalidade subjectiva. Ou seja, se a generalidade implica a indeterminação do quem, a
abstracção implica a indeterminação de o quê. A generalidade é corolário da igualdade, mas a
abstracção é condição de possibilidade de um Direito que é legislado num momento do tempo,
mas visa a ser aplicado em muitos outros momentos do tempo, momentos nos quais novas
circunstâncias, talvez sequer concebíveis para o legislador de agora, precisarão de regulação
jurídica e tentarão obtê-la a partir das regras existentes.

Em quarto lugar, o facto de que a desobediência a essa norma tem implicações jurídicas. Quem
obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa que não é imposta por Lei estará
praticando um delito, pelo qual haverá de responder, podendo perder por isso parte de seu
património ou de sua liberdade. Significa que o Estado não apenas anuncia essa norma, mas
toma para si a tarefa de garantir o seu cumprimento, mediante a aplicação sistemática de sanções
contra aqueles que a desobedecerem. Essa característica, sem dúvida, é menos reconhecível de
imediato na norma, visto que nem toda norma traz em seu enunciado a previsão da sanção que se
aplica àquele que desobedecer a ela. Além disso, essa característica da norma também aponta a
necessidade de que outras normas a complementem: a norma que prevê o delito, a norma que
prevê a sanção, a norma que prevê como a sanção será aplicada etc.

Essas quatro características, a saber, positividade, generalidade, abstracção, coercibilidade, são as

quatro características formais clássicas do Direito moderno. Como veremos seguidamente, a elas
se somam outras, que somente foram assinaladas por teóricos mais recentes e à luz da
perspectiva que o tempo permitiu assumir perante a modernidade.

2. As Características Formais Clássicas

a) Positividade

O termo “positivo” tem vários significados. O mais comum é o que o contrapõe a “negativo”,
significando, então, que algo é bom, desejável ou correcto.

Quando dizemos que a positividade é uma característica do Direito moderno, ou melhor, que é
uma característica das normas jurídicas do Direito moderno, queremos dizer, em primeiro lugar,
que tais normas são dotadas de validade jurídica apenas por força de um acto de decisão. Trata-
se, portanto, de uma norma que foi imposta por uma pessoa ou conjunto de pessoas investidos da
autoridade necessária para tanto. Ex: a Assembleia da República, Conselho de Ministros, etc.
Em segundo lugar, queremos dizer que essas normas, depois de serem objecto da decisão de uma
autoridade, recebem uma corporificação objectiva que não deixa espaço para controvérsias nem
acerca de seu conteúdo nem acerca de sua validade. Elas se tornam verdadeiros factos
institucionais, cujo reconhecimento se impõe como necessário para todo examinador honesto e
criterioso.

Ex: se uma norma jurídica, aprovada pela autoridade competente, estabelece que, em certa rua, o
limite de velocidade permitida é de 80Km/h, então, desde a data de sua publicação em órgão de
informação oficial, ninguém mais poderá dizer seriamente que o limite de velocidade permitida
da referida rua é qualquer outro que não 80Km/h. Essa afirmação passará a integrar o mundo dos
factos, os quais servem de premissas para outras decisões – por exemplo, a aplicação de uma
multa de trânsito ao motorista que passou por aquela rua a uma velocidade maior que 80Km/h –,
mas não pode ser relativizado por elas. Até que essa norma seja modificada, todos terão que
reconhecer que ela é norma válida e que o que ela estabelece é obrigatório.

b) Generalidade

No sentido que lhe atribui a Ciência do Direito, “generalidade” é a característica das normas
jurídicas pela qual estas não têm como destinatários grupos ou indivíduos particulares, mas sim a
totalidade dos jurisdicionais da ordem jurídica a que pertencem. Uma norma “geral” está, assim,
em oposição a uma norma “particular” ou “individual”.

Como sabemos, as normas jurídicas do Antigo Regime não eram gerais. Como o Direito
reconhecia uma ordem estamental, cada classe era regida por estatutos jurídicos especiais. Isso
fazia com que, por exemplo, apenas a nobreza pudesse adquirir propriedades rurais, apenas o
clero estivesse dispensado de obrigações militares e apenas o povo fosse obrigado a pagar
impostos. Além disso, o Rei, na condição de governante absoluto, estava acima da Lei, livre das
limitações do homem comum. Era possível fazer leis que valiam apenas para certo grupo – como
os protestantes ou os judeus – ou mesmo apenas para certa pessoa.
c) Abstracção

Segundo a teoria clássica da norma jurídica, uma norma é formada por duas partes: (A) o
antecedente factual e (B) o consequente jurídico. O antecedente factual seria certa situação de
facto que a norma prevê como condição para sua própria aplicação, enquanto o consequente
jurídico seria a situação ou providência que a norma prescreve como obrigatória em face da
possível ocorrência do antecedente factual. Assim, uma norma criminal (por exemplo, “se matar,
pena de prisão”) teria como antecedente factual a acção delituosa (chamada de “conduta típica”)
e como consequente jurídico a pena a ser aplicada; uma norma tributária (por exemplo “se
vender um imóvel, imposto de transmissão inter vivos”) teria como antecedente factual a
situação tributada (chamada de “facto gerador”) e como consequente jurídico o próprio tributo
etc.

Ora, parece evidente que, quanto mais desenvolvida a descrição do antecedente factual, menos
situações serão abarcadas, ao passo que, quanto menos desenvolvida a descrição do antecedente
factual, mais situações serão abarcadas. Com efeito, uma norma que preveja o delito de “matar
com arma de fogo” cobrirá um número menor de situações que a que preveja o delito de “matar”,
pois há muitas outras formas de matar que não com arma de fogo.

Pois bem, uma norma é dita “abstracta” se o seu antecedente factual tem uma descrição menos
desenvolvida (no sentido lógico, e não linguístico), aplicando-se, assim, a um número maior de
situações. É, ao contrário, “concreta” se o seu antecedente factual tem uma descrição mais
desenvolvida, caso em que se aplica a um número menor de situações. É claro que essas são
determinações bastante relativas: a norma que preveja o fato gerador de “cultivar cereais” é mais
abstrata que a que prevê “cultivar soja”, mas é menos abstrata que a que prevê “cultivar gêneros
alimentícios”.

Assim como as Revoluções Burguesas instituíram a necessidade de normas gerais, instituíram

também a necessidade de normas abstratas (quer dizer, tão abstratas quanto possível). Isso
ocorreu em vista de três motivos diversos:
1) Se as normas fossem concretas, a generalidade seria frustrada. Por exemplo, uma norma que
previsse tributos para o fato gerador de “cultivar soja”, como ilustramos acima, seria geral em
teoria – quer dizer, se aplicaria a todas as pessoas, quem quer que fossem – mas não o seria na
prática – pois se aplicaria, no fim das contas, apenas às que cultivam soja. Se o legislador
estivesse autorizado a fazer normas concretas, a generalidade seria apenas a aparência por trás da
qual se fariam distinções reais entre pessoas e grupos.

2) As Revoluções Burguesas quiseram afastar o caráter casuístico do Direito anterior, quer dizer,
quiseram evitar tanto quanto possível que as normas fossem feitas já tendo em vista os casos a
que seriam aplicadas e as soluções que se queria dar a essas casos. Por isso instituíram a
irretroatividade das leis, o principio do juiz natural, a vedação de tribunais de exceção etc. Nesse
sentido, a abstração das leis era mais uma medida contra a casuística legal. Quando mais
abstratas são as normas, menos previsíveis são as situações que poderão ser abarcadas por elas e
menos se insinuam sobre elas os interesses particulares e os clamores imediatistas.

3) O Direito moderno é Direito de uma sociedade orientada para a mudança, em que novas
situações vêm à tona todos os dias. Apenas uma legislação abstrata é capaz de acompanhar essas
mudanças, porque prevê antecedentes factuais tão indeterminados que estes podem abarcar
inclusive situações que não existiam ao tempo da confecção da norma. Uma legislação que prevê
o registro obrigatório de veículos não terá que ser modificada em face da invenção dos
automóveis, como aconteceria com uma que previsse o registro de bicicletas, carroças e
carruagens.

Contudo, quanto mais abstrata é a norma, mais distante está a descrição do seu antecedente
factual em relação ao caso concreto que se tem para julgar e maior é o espaço para dúvidas
acerca da adequação ou inadequação da norma ao caso. Isso cria o chamado problema da
subsunção, que é dos mais angustiantes da Ciência do Direito. Por exemplo, a legislação que
prescrevia que, numa certa praça da cidade, o trânsito de veículos era livre, porque tinha em vista
apenas carroças e bicicletas, devia agora aplicar-se aos automóveis?

d) Coercividade
Diz-se que uma norma é “coerciva” se a sua enunciação se faz acompanhar da ameaça de sanção
àqueles que não a obedecerem. Chama-se “sanção” a alguma conseqüência, socialmente
valorada como negativa, que se impõe àquele que desobedeceu a uma norma obrigatória.
Quando uma norma não é coerciva, ou seja, quando à sua desobediência não se imputa sanção,
diz-se que ela tem caráter meramente aconselhatório, deixando a escolha entre segui-la ou não ao
livre arbítrio de cada um. Chama-se “coerção” ao poder, geralmente atribuído ao Estado, de fazer
valer, mesmo que com emprego de violência, as sanções previstas contra os indivíduos que
descumpriram as normas cuja eficácia essas sanções visam a garantir.

A sanção e a coerção não são novidades do Estado moderno, pois estiveram presentes nas formas
estatais de muitas das sociedades que já existiram no passado. Aliás, já houve quem definisse o
Estado como aquela entidade que, em certa comunidade, detém o monopólio da violência
legítima, quer dizer, detém o poder de coerção não por força de simples banditismo, mas a partir
do consenso dos membros da comunidade. Voltaremos a esse ponto mais tarde, quando
discutirmos os problemas dessa caracterização e tratarmos da questão da legitimidade.

A novidade moderna, se não é a coerção em si mesma, é pelo menos o fato de que a coerção seja
legalmente regulada. O Estado detém o poder de impor sanções apenas até o limite que a Lei
estabeleça. Se a Lei estabelece que uma ação deve ser sancionada, então os funcionários do
Estado devem sancionar o agente mesmo que não vejam a sua conduta como particularmente
errada ou merecedora de sanção. Por outro lado, se a Lei não estabelece que uma conduta deve
ser sancionada, então os funcionários do Estado não podem sancionar o agente, não importa o
quanto condenem seu caráter ou suas ações. Em última instância, quem sanciona é a Lei, sendo o
Estado apenas o seu braço forte obediente.

Assim, característico do Direito moderno não é exatamente que as normas sejam coercivas, mas
sim que essa coerção seja legalmente regulada.
4. As novas características formais do Direito Moderno

Segundo a visão mais recente as características formais do Direito são:

a) Disposição em direitos subjectivos

Expressões do tipo “ter direito a algo”, “exigir os seus direitos”, “fazer valer os seus direitos” são
exemplos de um uso distinto da palavra “direito”. Nesse uso, “direito” não é algo que
simplesmente existe e faz-se valer, mas é algo que certa pessoa tem e do qual ela pode dispor,
fazendo-o valer ou não nas situações concretas. Não se trata de “o Direito”, mas sim do “meu
direito”, do “seu direito” etc.

Pois bem, uma das características do Direito moderno é que ele se estrutura e se apoia todo numa
constelação de direitos subjectivos fundamentais (direito à vida, direito à liberdade, direito à
igualdade, direito ao voto, direito ao devido processo legal etc.), cuja enunciação é tarefa por
excelência das constituições. Embora os argumentos jurídicos falem bastante daquilo que é
imposto pela Lei, a Lei só tem a força obrigatória de que é dotada porque serve de tutela de
direitos previamente reconhecidos. Por que punir o assassino? Porque assim ordena a Lei. Mas
por que a Lei o ordena? Para assim tutelar o direito à vida que todos temos e que foi violado no
caso da vítima em questão. Por que pagar o tributo? Porque assim ordena a Lei. Mas por que a
Lei o ordena? Para que o Estado possa cumprir com sua missão de proteger e realizar os direitos
dos seus cidadãos. No fim de todo bom argumento jurídico está um argumento de direito
subjectivo a ser preservado, promovido ou reconstituído pelo Direito.

b)Positividade

Já se disse que a positividade se incluía no rol tradicional de características formais do Direito

moderno. Também já se disse que isso traduzia que o Direito moderno era tanto disponível como
incontroverso, bem como já se refutou que ele seja inteiramente disponível e realmente
incontroverso. Contudo, diversamente do que sobreveio à generalidade e à abstracção, cujo
desmentido as excluiu de possíveis novas caracterizações do Direito, a positividade segue
constando da relação de propriedades que não se pode descurar. Contudo, deve-se conferir a ela
uma significação reformada.

Agora, então, a positividade designará aquela característica do Direito moderno de poder tornar
obrigatório um entre vários planos de acção, desde que o faça mediante os procedimentos
capazes de conferir legitimidade a essa decisão. Direito positivo é, então, aquele que não
necessariamente precisaria ser assim como é, que poderia ser de outra forma se assim tivesse
sido decidido por aqueles que o criaram. É Direito contingente e, ainda assim, obrigatório.

Uma das mais importantes ideias políticas da modernidade é o Estado de Direito, quer dizer,
aquele regime em que as instituições não estão autorizadas a dar sequer um passo fora da linha
demarcada pela Lei. Ora, não é difícil perceber que a contrapartida de um governo que não
ultrapasse os limites da Lei é que seja possível governar a partir da Lei. Para isso, a Lei tem que
estar disponível para mudar toda vez que assim exigirem os negócios e valores humanos. Não é
possível governar sociedades que variam constantemente com um Direito que não se permite
variar senão a muito custo.

c) Coercibilidade

Vimos que a doutrina segundo a qual a coerção é único fundamento da validade e da eficácia do
Direito não sobrevive às críticas que suscita. Isso não quer dizer que não possa, contudo,
desempenhar algum papel na caracterização do Direito moderno, ainda que não seja os papéis
que lhe atribuíram alguns pensadores do passado. Para entender o novo papel que ela pode ter é
preciso fazer antes uma distinção entre duas atitudes que um sujeito pode adotar diante de
normas.

A primeira atitude se chama estratégica. Aqui o sujeito tem objetivos próprios e faz o que é
preciso para alcançá-los. Cada situação é vista apenas naquilo que pode contribuir ou prejudicar
a consecução de seus fins. Não existe nem o certo nem o errado, mas apenas o útil e o
prejudicial. A escolha entre vários cursos possíveis de ação é feita mediante um cálculo de custo-
benefício: uma ação é melhor que outra se contribui mais ou se prejudica menos a realização dos
objetivos que o sujeito tem em vista. Ora, se um sujeito adopta a atitude estratégica, então só virá
a obedecer uma norma na medida em que ou o seu cumprimento seja vantajoso ou o seu
descumprimento seja desvantajoso. Como veremos, a sanção tem precisamente o papel de tornar
o descumprimento da norma desvantajoso o bastante para desencorajar o sujeito que, adoptando
a atitude estratégica, cogita de desobedecê-la com vista a alguma outra vantagem.

A segunda atitude se chama performativa. Agora o sujeito compreende que não é o único sujeito
no mundo, mas vive numa comunidade de outros sujeitos que têm igual valor e merecem igual
respeito. É capaz, então, de conformar sua acção a uma norma pelo simples fato de reconhecê-la
como norma correcta, quer dizer, como uma norma que limita a sua esfera de acção para assim
preservar os direitos de outrem. Nesse caso, uma norma conseguirá a obediência do sujeito na
medida em que se mostrar como norma racionalmente justificada e equitativamente protectora.
Como veremos, a legitimidade é a característica do Direito que cumpre o papel de assegurar a
obediência por parte do sujeito que adopta a atitude performativa.
Aquilo que se chama de eficácia do Direito, que significa que ele é obedecido pela maior parte
dos destinatários a maior parte do tempo, depende, então, de uma combinação entre coerção e
legitimidade. Essa combinação permite a cada um obedecer às normas jurídicas quer adoptando a
atitude estratégica, quer a performativa, ou seja, considerando quer as desvantagens da sanção,
quer a correcção da norma em si mesma.

Isso resolve os paradoxos que embaraçaram os defensores da doutrina da centralidade da

coerção. Explica por que as pessoas estão a maior parte do tempo mais inclinadas a agir
conforme o Direito do que contra ele: o Direito cobre as duas atitudes, estratégica e
performativa, que o sujeito pode ter diante de uma norma. Explica como é possível que o Direito
se mantenha eficaz, mesmo sem um sistema de fiscalização total: onde falta a fiscalização e, por
conseguinte, a expectativa de sanção, segue ainda existindo a legitimidade como razão para
obedecer. Evita o regresso infinito de que aqueles que aplicam as sanções também precisariam
fazê-lo devido à ameaça de sanções: o motivo por que as sanções são regularmente exigidas e
aplicadas é que elas são vistas como instrumentos de preservação de normas legítimas, sendo,
assim, sanções justificadas. E explica por que os regimes que se baseiam realmente apenas na
violência não conseguem ser tão bem sucedidos quanto os que se baseiam no Direito: é que esses
só conseguem cobrir a atitude estratégica, deixando a performativa insatisfeita e livre para
criticá-los e tramar pela sua derrubada.

d) Legitimidade

O maior de todos os milagres do Direito moderno, contudo, é fazer nascer a legitimidade a partir
da legalidade. Como é possível que uma decisão, fruto da vontade de um homem ou de um grupo
de homens, possa despertar por parte dos outros homens respeito e obediência, como se fosse um
verdadeiro compromisso assumido por eles uns para com os outros? Como é possível que aquilo
que é feito pelo homem seja também respeitado pelo homem? É o nexo entre Direito e
democracia que pode responder a essa questão.

Antes de tudo, cabe dizer do que se trata essa “legitimidade”. Chama-se “legítima” à norma que
obtém respeito e obediência da parte de seus destinatários. A expressão “respeito e obediência”
não poderia ser aqui mais apropriada, porque se presta justamente a retratar o duplo aspecto da
legitimidade: um normativo, outro fáctico.

Agora se trata de saber, contudo, o que faz com que uma norma obtenha respeito, quer dizer, o
que a torna correcta aos olhos do destinatário. A primeira resposta seria que o destinatário aprova
o que ela estabelece. A segunda, que ele aprova como ela foi formada. O procedimento
democrático consegue reunir ambas as coisas, como veremos nos dois pontos seguintes:

a) O conceito de “auto legislação” como corolário do conceito de “autonomia”: A modernidade

política inventou a ideia de que os homens não devem obedecer a outras normas que não aquelas
que eles próprios colocaram para si. Ora, na medida em que as Leis são formadas por um
procedimento democrático em que todos os cidadãos estão representados, pode-se dizer que cada
um se põe ao mesmo tempo como autor e como destinatário das normas.

b) A presunção de correcção pela via procedimental: Como não se pode saber de antemão quais
respostas são certas e quais são erradas, tudo que nos resta é examinar o mais cuidadosamente
possível, pelo maior número possível de pontos de vista, as tentativas de respostas que propomos
a nós mesmos. Isso exige um diálogo aberto e plural, exactamente do tipo que se corporifica nos
procedimentos legislativos democráticos. Assim, uma resposta encontrada por esses
procedimentos conta, pelo menos em princípio, com a presunção de ser a melhor resposta entre
as disponíveis.