Miércoles 14 de Marzo del 2018

 Unidad I Fundamentos del Derecho Administrativo

En el primer punto vamos a hablar de las funciones del Estado, sus objetos y los criterios para para
definirlas.

Introducción

Antes de entrar derechamente en las funciones hay que destacar algunas grandes líneas que
permiten entender el derecho administrativo y la teoría del derecho administrativo. Cosas que
pueden parecer evidentes pero que hay que mencionar y tener claramente.

Bases

Son la primera referencia, podemos decir que las bases son particularmente importantes en la teoría
del derecho administrativo. No hay dudas que en otras materias de repente en la noción de contrato
pueden encontrarse que se ha dado un ordenamiento de tradición continental como de common
law.

El derecho administrativo como dice su nombre es particularmente vinculado a la administración,

entonces a la gestión de la administración de un Estado en un momento dado y según el país, la
administración no se ha desarrollado de la misma manera y con la misma velocidad, con la misma
profundidad variando en Chile, en Inglaterra, en EE. UU. y en Francia.

1. Bases históricas

En el caso chileno el nacimiento de la revolución del derecho administrativo o la influencia francesa

propiamente tal hasta 1973, hasta el golpe de Estado. La cual ha pretendido copiar esa tradición
continental para insertar puntos de derecho anglosajón. A partir de 1990, al regreso de la
democracia podemos apreciar los derechos continentales, los cuales nos permiten entender que el
derecho administrativo chileno es interesante para el turista, para conocer o fusionar, en el sentido
que mezcla influencias del derecho inglés y del derecho anglosajón. Lo que veremos participa de su
falta de sistematización y falta de incoherencia. Hay tener estos elementos históricos para entender.

2. Bases políticas
a. Libertad y autoridad en el derecho administrativo:

Existen dos ideas sobre el derecho administrativo, la primera de que es un derecho y la segunda de
que es un derecho penal que manifiesta de mejor manera el equilibrio entre las libertades
individuales y la autoridad dentro del Estado. Podemos decir que por excelencia es el derecho
administrativo quién plantea el conflicto permanente de la autoridad y la libertad de los individuos.

El historial registra entonces primero el despotismo estatal y luego una exacerbación de los
derechos del individuo frente al Estado. Podemos decir que la corriente actual es no tal limitar la
autoridad, sino que controla la discrecionalidad de las autoridades publicas frente al ciudadano. Es
decir, una mejor defensa de las libertades.

b. La división de los poderes y el derecho administrativo:

Postula en que hay que repartir y limitar el poder, está la famosa frase de Mostequiu “ Hay que
dividir el poder, porque el que goza de poder tiende a siempre a abusar”. Entonces justamente la
división de poderes aparece con la Revolución Francesa porque en el antiguo régimen el Rey
comulgaba los tres poderes: Poder legislativo, poder administrativo y poder ejecutivo. Para luchar
contra la arbitrariedad del rey se ha separado los tres poderes.

 Se llama poder ejecutivo, porque se refiere a ejecución. Es aquel poder que ejecuta.
 Quien decide de las instrucciones que el ejecutivo puede ejecutar, es el poder legislativo.
Efectivamente debe respetar la Constitución y también las leyes, quienes van a dibujar las
políticas públicas.

(1) Equilibrio teórico de los poderes

 Históricamente hay una prevalencia, hay un órgano que es superior a los otros. Por tanto,
el legislativo es superior al ejecutivo.
 El poder judicial se encuentra aparte, se decía que es un poder nulo, lo que no significa que
no pueda hacer nada, generalmente es quién controla la administración.
 Entonces históricamente el legislador posee una supremacía constitucional sobre el
ejecutivo. Esa preminencia se manifiesta de diferente manera: cuando se vota a los
candidatos para ser miembro de la corte suprema, en una acusación constitucional, a través
de las leyes limita los poderes.
1. Dispone que puede hacer y que puede gastar el ejecutivo en la ley de presupuestos.
Veremos que la iniciativa de la ley puede ser del presidente, pero si el parlamento no
vota la ley de presupuesto, eso limita la actuación del gobierno.
2. Dispone lo que debe hacer o no el legislador para regir la vida administrativa.
3. Convocatoria de los ministros. Pero hay algo más drástico que son los juicios políticos.
4. Incluso en la formación de la ley, aunque el ejecutivo puede vetar una ley votada por el
congreso, este puede insistir. Puede convidar de una manera determinada la
promulgación según el quorum de la ley.
5. Subordinación del poder judicial al poder legislativo ya van a estudiar.

(2) Desequilibrio real

La realidad es otra a la que dice la constitución, el poder ejecutivo no está sometido al congreso.

- Es el gobierno quien nombra a los funcionarios públicos. El éxito político de los

parlamentarios de ser reelegido depende de su habilidad o de tener retribución de puestos
afiliados. La capacidad de imponer política va más allá de los textos, sino de la práctica.
- Es el ejecutivo quién tiene la más importante iniciativa de leyes. Ya que tiene más medios o
recursos de publicidad.
- En cuanto al desequilibrio uno se puede preguntar cual de los tres órganos tiene más poder.
Sin entrar al poder judicial o en día tenemos la institucionalización del derecho, uno puede
preguntarse si no es el Tribunal constitucional quién está encima.
 - La potestad del tribunal constitucional es actuar sobre la reforma de la Constitución o
nuevos proyectos de toda una parte.
- Se plantea que el tribunal constitucional no es un órgano político jurisdiccional. Se pretende
que es una tercera cámara que puede vetar lo que ha decidido el congreso.

3. Bases Constitucionales:

Las bases Constitucionales finalmente fijan los límites de los actos de los órganos públicos, pero
sobretodo la repartición de competencias.

Hay una distinción que se hace en derecho constitucional sobre los conceptos de la parte orgánica
y la parte dogmática.

En la Constitución Chilena la parte dogmática está constituida por el Capítulo I. Donde están las
bases de la institucionalidad, y los derechos y garantías constitucionales.

Después viene la parte orgánica, se llama así porque trata de los órganos. Capítulo II el presidente
de la República, capítulo III el congreso y después tenemos diversos órganos tales como la
Contraloría general de la República, el tribunal constitucional, etc.

Entonces las bases institucionales no dicen solamente lo que la administración debe respetar sino
también se relaciona con los órganos del Estado. Es decir, nos dice como la administración se
relaciona con el congreso, con los tribunales, etc.

- La repartición de competencias nos dice que comúnmente el que hace las leyes (el
legislador) no es el encargado de aplicarla, ni de ejecutarla.
- El órgano que ejecuta las leyes no las puede hacer, ni tampoco juzgar de su aplicación.
- Entonces aquel que juzga no hace las leyes, ni las ejecuta. Aquí tenemos que surgen los
gérmenes de administración, ejecución y justicia.
- El legislador solo legisla, el ejecutivo solamente ejecuta y el poder judicial solamente juzga.
En la práctica no es así, correspondería a tres tipos de órganos. Órgano legislativo, órgano
administrativo y órgano judicial, y tres tipos de funciones estatales.
- Todo sería sencillo si la repartición exactamente respondiera a la teoría, pero comúnmente
se ve que el legislador no solo legisla, sino que también administra, la administración no
solamente administra, sino que su jefe supremo es un colegislador y los tribunales no
solamente juzgan.
Ejemplos:
- Los actos que realiza el congreso.
- El poder ejecutivo cuando controla la legislación es un acto político, pero también tiene una
parte administrativa.
- Todas las labores del congreso, todo lo que tiene que ver con la gestión de la biblioteca del
congreso, de la imprenta del congreso y de los nombramientos, dirección y nombramiento
de los empleados del congreso son actos administrativos, no son leyes, ni decisiones
judiciales.
- Los actos del poder judicial (sentencias) deben haber actos administrativos del poder
judicial, tales como los actos que adopta la corte suprema cuando ese trata del art. 82 CPR
que hace referencia a
 A la superintendencia de la corte suprema que pesa sobre todos los tribunales de la nación.
Se habla de la superintendencia directiva, correccional y económica, la decisión económica
que toma la corte suprema en cuanto a la administración y presupuesto son decisiones
administrativas.
- Normalmente el poder judicial goza de neutralidad y parcialidad, el congreso que
representa la nación y la voluntad general. El problema aparece cuando es la administración
quien administra de función de tipo legislativa o de tipo judicial.
¿Que actos del ejecutivo son tipos de actos que pueden asociarse al legislativo?
I. El decreto con fuerza de ley. Lo que hace es delegar al presidente de la república
por parte del congreso, para legislar sobre ciertas materias. Es un decreto y es una
ley, tiene una naturaleza mixta.
II. Para conocer una institución política (Sename), se puede partir diciendo cualquier
concepto de una ley, si uno no sabe la significación i el sentido la primera idea es ir
a ver el diccionario, pero a nivel jurídico cualquier análisis en derecho puede partir
de un doble criterio. Existe un criterio institucional o orgánico, y un criterio material
o sustantivo.
 Quién aprueba la ley es el congreso (poder legislativo). En el ámbito material la ley fija o
regula ciertas materias a nivel general, es una norma jurídica que goza de ciertas
características tales como ser de aplicación general, goza a diferencia de un acto
administrativo es abstracta. La ley goza de permanencia, no se agota con su aplicación.
 El reglamento es dictado por el poder ejecutivo sobre la administración, el reglamento de
ejecución de la ley dice como la ley se va a aplicar en todo el territorio. Veremos qué
debemos distinguir entre los decretos reglamentarios y decretos particulares. Goza de los
mismos caracteres de una ley. Por ejemplo: la ley que ha decidido otorgar subvenciones a
la vivienda. A priori se debe aplicar a todas aquellas personas que cumplen con los críterios
en general, es abstracta porque no define Juanito o Pablo, es permanente porque el
reglamento sigue mientras no esté derogado. Por lo tanto el reglamento es un acto
administrativo pero materialmente es una ley. Cuando el presidente de la república adopta
un reglamento de ejecución cumple con una función materialmente legislativa.
 Un ejemplo de un acto judicial adoptado por la administración son las multas adoptadas por
superintendencia, todo lo que tiene que ver con la potestad sancionadora de la
administración.
4. Bases sociales

Toman en consideración esto que no es la misma cosa un Estado liberal-subsidiario, que un Estado
liberal de derechos o un Estado de bienestar. Como se ha dicho vamos a entender al derecho
administrativo como el derecho constitucional aplicado por parte de las autoridades
administrativas, ya sabemos que todas las ramas del derecho tienen su origen constitucional.
Entonces y en general no se concede hacer derecho administrativo sin tener bases del derecho
constitucional. Por ejemplo lo que sucede con el decreto con fuerza de ley.
Función legislativa

En resumen, la función legislativa es la creación de normas generales de conductas imperativas para

todos los habitantes. Si tomamos los dos criterios que hemos, el criterio sustancial no es suficiente
para definir la función legislativa, se debe agregar la referencia al órgano. Este es fundamental
porque de eso depende el régimen jurídico que no aplica a tal acto.

El motor de cuáles son las reglas de la elaboración, de promulgación y de publicación, el régimen

jurídico de la función legislativa se aplica únicamente a los actos que son materialmente legislativos
y que además han sido realizados por el órgano legislativo. Un acto legislativo no está controlado
de la misma manera que un órgano legislativo, no todos los órganos legislativos pueden controlar
un acto administrativo.

Función jurisdiccional

Consiste en la decisión relativa de contiendas de partes, es resolver ese conflicto aplicándose el

derecho. Solo se aplican a los actos materiales jurisdiccionales y realizados por órganos
jurisdiccionales. Por eso es que la función jurisdiccional que puede ejercer la administración en
términos de sanción administrativa, no goza de las garantías de inamovilidad, imparcialidad,
neutralidad. La superintendencia puede ser un órgano descentralizado pero igual depende de La
administración, o sea no ofrece las mismas garantías, existe un problema sobre la legitimidad que
tiene esta potestad, ya que en la práctica la sanción administrativa siempre puede ser revisada por
los tribunales.

 Los actos materialmente jurídicos son revisados por los órganos administrativos no son del
mismo régimen político, el juicio político materialmente jurídico es un acto jurisdiccional.
 La postura de los dos criterios sería inaplicable, porque no solamente los actos
materialmente administrativos que dictan los órganos administrativos forman parte de la
función administrativa:
1. Solo se puede clasificar de ley cuando institucionalmente y
materialmente se ha ejercido por el criterio legislativo.
2. Tenemos los actos administrativos dictados por órganos jurisdiccionales.
3. Los materialmente administrativos dictados por el poder legislativo.
4. Considera a los actos materialmente jurisdiccionales dictados por los
órganos administrativos (sanción administrativa).

Función administrativa

Si seguimos la misma lógica de las funciones anteriores, en este caso la postura de los criterios es
inaplicable. Porque no solamente los actos materialmente administrativos dictados por órganos
administrativos forman parte de la función administrativa. En el caso hemos visto que solo se puede
calificar de ley cuando institucionalmente y materialmente corresponde al criterio administrativo.

- Tenemos los actos administrativos dictados por órganos jurisdiccionales, como el caso de la
superintendencia de la corte suprema.
- Los actos materialmente administrativos dictados por el poder legislativo.
 - Los actos materialmente jurisdiccionales dictados por órganos administrativos. ( Sanción
administrativa).
- Los actos materialmente legislativos dictados por órganos administrativos (el reglamento).

La sanción administrativa es un tipo de acto administrativo, negativo o perjudicial pero significa que
debe respetar toda la ley de procedimiento administrativo, que está en la ley de bases de
procedimiento administrativo. Es decir, va a responder a reglas de fondo, a reglas de publicidad y a
reglas de forma, notificación y promulgación. Sobre esto la Contraloría con los tribunales va a poder
controlar en todo momento esta etapa.

ADMINISTRACIÓN Y DERECHO

a. Actividad administrativa. Criterios para conceptualizarla.

El Estado de derecho influye en la conformación del derecho administrativo, derechos
continental y common law.

1. Finalidades:

Persigue el correcto funcionamiento del Estado.

 Art. 1° CPR El Estado está al servicio de la persona humana.

 Art. 3°, inc. 1 LOCBGAE del año 1986 (ley orgánica constitucional de base general de la
administración del estado) (Administración, Ministerio, servicios públicos)
Artículo 3º. La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su
finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma
continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las
atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control
de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.
 LBPA. (Ley de base de procedimientos administrativo). Año 2003 (acto administrativo,
como se produce, recursos administrativos).
 Objetivo: Atender las necesidades públicas. Se garantiza mediante dos tipos de
finalidades.
 Finalidades: Función del estado: mantener el orden público (unidad y existencia de la
comunidad) y otras necesidades de interés general.
1. El mantenimiento del orden público. (garantizar la paz humana).
Componentes del orden público:
 Orden público estricto sensu
 Tranquilidad publica ( reglamento del ruido)
 Seguridad pública (transito)
 Salud pública. (Control de la contaminación)
2. Otras necesidades de interés general. (consideración espacio y tiempo).
 Educación (gratuidad)
 Transporte
 2. Sus modalidades

a) La distinción función de gobierno y función de administración. Radica en la misma persona:

el presidente de la República.
 El distingo de gobierno y administración no es una clasificación jurídica. Es en cambio un
distingo político.
I. La función de gobierno: Consiste en la toma de decisión positiva.
II. Administración: Ejecución de la primera.

1) La función de gobierno:
El gobierno es una función del estado, radicada en el presidente, caracterizada por
tener un carácter iure imperi y cuyo objeto es la mantención del orden público en el
interior (asegurado por los distintos servicios públicos y la conservación de la
seguridad externa de la república, de acuerdo con la constitución y las leyes. (ART. 24
CPR).
Los municipios y las regiones solo pueden administrar no tienen capacidad de
decisiones políticas. Por eso en Chile, tenemos una descentralización administrativa
y no política. La función de gobierno es una función política.

Características:

1. Por su autonomía. (libertad de acción de quien la ejerce).

2. Discrecionalidad (tiene que ver con el orden publico interno, la seguridad
interna es menos controlada sobre los actos de gobierno).
3. Débil control jurisdiccional. (¿Cuáles son los límites?)

Límites: El presidente controla los actos de gobierno (ejemplo, juicio político) y mediante las
elecciones.

2) Función de administración:
1. Es aquella encargada de materializar, de concretar, las metas, objetivos y
programas dados o fijados por la función gubernativa
2. La determinación constitucional de competencias públicas es fundamental (para
saber quién puede hacer qué).
3. Como hemos visto en el art. 3 de las Ley de base de administración del estado,
finalmente, consiste en una actividad de servicio público orientada al desarrollo
social, cultural y económico.

¿Cómo se hace la distinción ente que puede hacer el legislador y lo que no puede hacer el ejecutivo?

 Nace de la reserva de ley. Art. 63 CPR

 Reserva de ley (art. 63 CPR) solo son propias de dominio legal, esto significa que el
ejecutivo no puede intervenir, solo puede reglamentar lo que dice la ley.
  Art. 32 CPR N°6. Se refiere a los reglamentos de ejecución y a los reglamentos
autónomos (no son propios del dominio legal, son autónomos de la reserva). Es decir, el
presidente si puede reglamentar sobre aquellas materias que no se encuentran en el art.
63 CPR. Lo que se traduce en que el ejecutivo puede dictar actos que tengan la misma
amplitud que una ley.
Artículo 32.- Son atribuciones especiales del presidente de la República:
6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos
e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;

 La función administrativa en el chile actual no puede ser asimilada desde luego a una
actividad de ejecución de la ley o sólo a una actividad de servicio público. (La ley no
puede reglamentar todo: reglamento de ejecución (los detalles) y luego nacieron los
reglamentos autónomos). Es una actividad también conforme a la regla del ordenamiento
jurídico.

 Recursos humanos y orgánicos de la administración.

1. Las personas físicas
 Se trata a priori de los funcionarios, primero de planta, luego a contrata.
 Pero, hay otros agentes de la administración, como los elegidos:
 Así el PR es el jefe de la administración de Estado
 El alcalde (consejeros también).
 Esas personas actúan por la cuenta de personas jurídicas.
2. Las personas jurídicas.
 Personas jurídicas de derecho público

Las tareas administrativas son realizadas:

 Por el gobierno en su sentido administrativo y no político.

 corresponde a la administración central, aquel constituido por el consejo de ministros.
 Personas que están bajo la autoridad del gobierno en su sentido político.
 Hablaremos de administración descentralizada (servicios públicos que dependen del
gobierno). Tenemos una administración que es distinta al gobierno central, pero que
está bajo una tutela de este.

 Son las administraciones constitucionalmente autónomas (Contraloría General de la

Republica). Son aquellas que están ubicadas al lado del gobierno, por ejemplo, los
municipios.

 La función administrativa se realiza mediante actos administrativos en su sentido amplio.

 Actividad material: primera función de la administración es el orden público. La

actuación de la administración es a través de la:
 Actividad jurídica: se ejerce mediante herramientas jurídicas, que constituyen la actividad
jurídica de la administración, es decir, tiene que adecuarse a derecho.

1. POLICIA ADMINISTRATIVA.
2. SERVICIO PUBLICO.
3. Y DE FOMENTO

Se distinguen:

1. Acto administrativo unilateral.

2. Acto administrativo bilateral (Contrato Administrativo).

 La acción administrativa es:

 Limitada por la constitución y la ley, y
 Sometida a los diferentes tipos de controles jurídicos (de legalidad y jurisdiccionales).

Miércoles 21 de Marzo del 2018

Teoría de la sumisión de la administración al derecho

Es el derecho que se aplica a la administración. Podemos decir que el derecho administrativo nace
de la sumisión del derecho. Es decir, de manera general el derecho administrativo es aquel que se
aplica a la administración. Existe una historia de la sumisión de la administración al derecho, se
distingue en general tres teorías:

1. Teoría negativa o pasiva de la sumisión de la administración del estado: se entiende como

el principio de legalidad, como un límite a la actividad de la administración. Viene del art.
16 y el art. 5. Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (revolución francesa
1789) Consagra el principio de separación de poderes, de esta separación nace el germen
del derecho administrativo, puesto que esta separación garantiza la existencia de una
constitución permite razonablemente la lucha contra la arbitrariedad, y permite conciliar
los poderes de la administración con los derechos de los particulares.
 Art. 16 de DDHC contiene la separación de poderes para evitar la arbitrariedad.
 Es a partir de ese momento que el legislativo es superior al ejecutivo y al poder judicial.
 Art. 5 de DDHC La ley solo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad.
Nada que no este prohibido puede ser impedido y nadie puede ser obligado a hacer algo
que esta no ordenado.
 Se desprende que el principio de legalidad en su sentido originario autorizaba a la
administración de hacer todo lo que quería a partir del momento que no estaba prohibido,
la legalización no solamente podía hacer lo que la ley autorizaba, sino que también todo lo
que la ley no prohibía. Por eso, es que era un límite negativo. La discrecionalidad de la
administración operaba en el espacio libre dejado por la ley. Eso corresponde al siglo XIX.

2. Teoría positiva o activa: el principio de legalidad se expresa como el fundamento

obligatorio de la actividad administrativa. La administración debe estar positivamente
 habilitada para actuar, es decir, solo puede hacer lo que le está permitido por la ley. Existe
una presunción de prohibición.
 Consiste en una acentuación de la limitación jurídica de la administración.
 Opera en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa.
 La sumisión no es relativa, sino absoluta. Esta vinculada a existencia de una norma jurídica
preexistente.

En la práctica esta elaboración teórica nunca pudo funcionar correctamente. Las soluciones fueron
dos:

1. Resuelve la cuestión desde una perspectiva positiva para los administrados: se ha

aplicado mediante una extensión del principio de legalidad que corresponde no solo a la
norma jurídica objetiva (constitución, leyes, reglamentos, sino también a los principios
generales del derecho). Frente a la teoría positiva entendida de manera demasiado formal,
el legislador podría autorizar cualquier cosa, es decir, podría caer en la tiranía de la ley. Para
proteger de mejor manera al administrado se ha ampliado el concepto del principio de
legalidad, no solamente a las leyes, sino que también a la constitución y a sus propios
reglamentos. Los principios generales derecho en derecho administrativo fueron una
creación del consejo estado francés a nivel administrativo pero que existe a nivel
constitucional.
2. Se inscribe en una perspectiva positiva para la administración: discrecionalidad
administrativa, se manifiesta en la relación de los reglamentos de la ejecución de la ley. Se
acepto que la administración podía detallar los mandatos legales. Ordenanzas o decretos
de necesidad y urgencia para casos excepcionales. Aparición de los reglamentos
autónomos, que no responden a esta concepción estricta del principio de legalidad.
 El bloque de legalidad comprende hoy en día: La constitución, las leyes, el reglamento y la
jurisprudencia administrativa. Es entonces lo que enmarca el actuar de la administración.
Es decir, lo que aplica a la administración es que se debe respetar el ordenamiento jurídico.
 La administración para poder actuar va a usar el reglamento de ejecución de la ley. Es un
acto administrativo que es al mismo tiempo fuente del derecho administrativo.
 La ley no puede regular todo, entonces aparecieron al lado de la ley, lo que llamamos
reglamentos autónomos. Es autónomo del ámbito de la ley. Art. 32 N°6.

 Aparición de los reglamentos: El autoritarismo del príncipe era insostenible. La burguesía

toma el poder, es decir, va a regular sobre los aspectos o derechos fundamentales, incluido
el derecho de propiedad. Por eso, son considerados actos materiales porque regulan actos
generales de la administración.

 La imposibilidad de regular todo, se va a desarrollar la capacidad normativa de la

administración y que eso se va a convertir poco a poco en reglamentos autónomos. Lo que
es hoy en día la reserva de ley, estos reglamentos no están cubiertos. Es una necesidad para
la administración del funcionamiento normal, coherente y eficiente de la administración.
 3. Teoría del principio de juridicidad como vinculación positiva de la administración al orden
jurídico

Mas allá de la constitución y las leyes debemos agregar los derechos fundamentales.

Forma parte de la realidad administrativa, todo lo que fue llamado “el bloque de legalidad”.

 De tal manera si consideramos que la historia del derecho administrativo de alguna manera
es una limitación de la discrecionalidad administrativa. Podríamos decir, que tenemos el
principio de legalidad negativa, donde la administración puede hacer lo que no está
prohibido. Pasamos después a una legalidad positiva, donde la administración solo puede
hacer lo previsto por la ley. Sin embargo, todo no puede estar previsto por la ley, entonces
hubo que reconocer que había una necesaria discrecionalidad administrativa, pero frente a
los abusos de la administración se deben respetar los derechos fundamentales, los
principios generales del derecho, la jurisprudencia administrativa, todo permite al juez
suplir los llamados vacíos legales.

Por tanto, la interpretación de cada norma y su aplicación consecuente operan considerando una
unidad que permite suplir los vacíos normativos. El reconocimiento de la existencia de derechos
esenciales. Hoy la discrecionalidad no está “fuera” sino “dentro” del orden jurídico.

Conclusión: a partir de estos distingos, uno puede encontrar en la CPR dos maneras de entender la
legalidad.

a. Sentido positivo: se entiende de dos formas:

 En primer lugar, como sujeción de la administración al ordenamiento jurídico. Art. 6, 7 20,
24, 27, 52 de la CPR.
 En segundo lugar, como atribución, en el sentido que la administración no puede actuar si
no tiene potestad.
b. Sentido negativo: se refleja en la relevancia que tiene para la constitución la infracción de
la legalidad. La CPR trata esta infracción de tres maneras diferentes:
 Establece los requisitos de validez de los actos administrativos. Art.7
 Como ilegalidad. 19. N24.
 Como una infracción. Art. 21.

El estado constitucional de derecho y su influencia sobre el Derecho Administrativo

a. Los derechos fundamentales (reglas de fondo).

b. La exigencia de procedimientos constitucionales y administrativos. Se puede llamar como
el movimiento de procedimiento del derecho administrativo (reglas de forma). El acto debe
estar firmado y notificado.
c. La exigencia de probidad, transparencia, imparcialidad y eficiencia de la administración.

Conclusión provisoria sobre el Estado de Derecho contemporáneo (constitucional legal) y su

relación con el derecho administrativo

Derechos individuales

+ principio de legalidad
+ control jurídico de la administración

+ responsabilidad del estado

= Estado de Derecho

Derecho Administrativo

a. Nacimiento, evolución histórica y desarrollo del DA

1. Los antecedentes históricos del derecho administrativo

a) Consideraciones previas (siempre ha existido en la medida de que siempre ha existido una

administración).
b) El Estado Absoluto y el Estado de Policía (es la primera manifestación de un intento de regir
la administración).
(1) Irresponsabilidad del soberano o del Estado (fuerte concentración de poderes en la
figura del monarca).
(2) Los actos del príncipe o actos del gobierno (existencia de reglas que el mismo adoptaba
y entonces que no estaban controladas).
(3) La doble personalidad del Estado. (Teoría del Fisco, permitió empezar a controlar la
actuación de la administración).

2. La formación del derecho administrativo

a) La revolución francesa: separa los tres poderes y existe limitación del poder del rey.

El poder legislativo se convierte en el poder absoluto. A partir de ese momento, no se puede decir
que el Estado puede hacer lo que quiere, pasamos de un Estado absoluto a un Estado de Derecho.
Como hemos visto es mucha la limitación de todas las autoridades, en el sentido de que nadie puede
estar por encima de la nación, y entonces de los actos que van dictar deben estar de encima de esta
idea de la legalidad.

El principio de legalidad (limitación de la administración) tiene consagración en la Declaración de los

derechos del hombre y del ciudadano:
 Art. 3: El principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ninguna
corporación ni ningún individuo puede ejercer autoridad que no emane de ella
expresamente.
 Art. 4: la libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a otro, también el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros limites que los que
garantizan a los demás miembros de la sociedad.
 Art. 5: la ley no tiene derecho de prohibir sino las acciones nocivas de la sociedad, lo que no
está prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser obligado a hacer lo que
la ley no ordena.
 Art. 6: La ley es expresión de la voluntad de la comunidad.
Del análisis de los artículos precedentes se concluye que es imposible que se genere
responsabilidad del Estado Legislador.

Quiebres a esta concepción de ley:

I. Constitución Austríaca de 1920: crea el tribunal constitucional, siendo la primera vez en la

historia que se consagra un órgano encargado de velar por la supremacía constitucional.
Ahora la ley debe respetar a la Constitución.
II. Constitución de Bonn de 1949: establece que en aquellos casos en que el legislador regule
derechos de las personas no puede afectarlos en su esencia.

En Chile se presentan tres factores claves:

 Constitución de 1925: Crea el recurso de inaplicabilidad.

 Creación del Tribunal Constitucional (1970).
 Se le otorga la facultad al tribunal constitucional para derogar una ley por
inconstitucionalidad luego de una inaplicabilidad (2005).

b) Una interpretación particular de la separación de los poderes y de la igualdad ante la ley.

 Art. 16 DDHC: la sociedad que no tiene asegurada la garantía de sus derechos ni tiene
determinada la separación de sus poderes carece de Constitución.
 Principio de igualdad: la ley debe ser la misma para todas las personas viviendo en el
territorio, por lo tanto, debe aplicarse de la misma manera.

 “Las funciones judiciales son y permanecerán siempre separadas de las funciones

administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación, perturbar de cualquier
manera que sea las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar delante de ellos a los
administradores en razón de sus funciones” (Art. 13, Ley de 16-24 de agosto de 1790).
 “Prohibiciones reiteradas son hechas a los tribunales de conocer de los actos de administración
de cualquier especie que ellos sean” (Decreto- Ley de 16 Fructidor del año III: 2 de septiembre
de 1795).

Por eso se habla de una interpretación particular o errónea, ya que tenemos los tres poderes
del Estado:
i. El legislativo dicta las leyes: Civil, comercial, penal, etc.
ii. El poder judicial: aplica lo que llamamos el derecho común.
iii. Si el poder judicial no puede controlar a la administración, significa que entonces no
puede controlar la aplicación del derecho privado. Es decir, el derecho privado no se
aplica a la administración. Esto sería en contra de los principios de la Revolución
Francesa (nacimiento del consejo del Estado).

(1) La creación del Consejo de estado: mediante su jurisprudencia va a establecer el orden

jurídico que rige a la administración. Por eso se dice que es el Consejo de Estado quién ha
 creado el derecho administrativo. Es el heredero del consejo del rey, quienes aconsejaban
al rey sobre los diversos problemas. En el origen los consejeros de estado son funcionarios
públicos que aconsejan a sus gobiernos en las decisiones políticas.

Tiene dos atribuciones:

1. Consejero del gobierno

2. Juez administrativo supremo

La influencia del Consejo de Estado en el Derecho Administrativo de Europa continental ha sido de

tal relevancia que de ella se han derivado dos escuelas:

 Escuela Francesa (dualismo jurisdiccional).

- Corte de casación: aplica el derecho común.

- El consejo de estado: aplica el derecho administrativo.

 Escuela Anglosajona (consagra la unidad de jurisdicción).

- Hay una sola corte suprema que supuestamente aplica el mismo derecho a todos.

Las diferencias existentes entre ambas escuelas tienen que ver:

I. Con el derecho aplicable a la administración, escuela francesa aplica un derecho

especial, distinto a un derecho común. La escuela anglosajona regula la
administración del estado según las reglas del derecho privado.
II. Con el control jurisdiccional de la administración. La escuela francesa tiene
tribunales especiales de orden administrativo, en cambio la escuela anglosajona
decía que se ejercía en los tribunales comunes.

(2) La ley de 24 de mayo de 1872 de reconocimiento del Conseil d´État y del Tribunal de los
Conflictos.

El Consejo de Estado tiene diferentes secciones: 5 secciones administrativas y 1 sección

contenciosa. Para evitar que se produzca una negación de justicia, visto que el poder judicial no
puede solucionar los conflictos, se crea una sección contenciosa.

Estos funcionarios les van a proponer soluciones al poder ejecutivo. La última decisión siempre
reside en el ejecutivo (Teoría del ministro juez). Se habla entonces de la justicia retenida,
porque el ministro retiene la decisión de justicia.
Para garantizar las garantías se pasa de la justicia retenida a la justicia delegada. A partir de ese
momento es el Consejo de Estado quién se va a apropiar de la justicia de derecho común de la
administración. Es decir, el ministro no tiene nada que decir. El consejo resuelve de manera
independiente y definitiva.
El tribunal de los conflictos zanja los conflictos de competencia entre los dos ordenes de
jurisdicción.
TERORIA NEGATIVA La administración puede hacer todo lo que no esté prohibido por la ley. Solo
la ley puede poner límite.

TEORIA POSITIVA La administración solo puede hacer lo que la ley habilita expresamente a hacer.
(Puede hacer todo lo que la ley permita hacer).

Concepción es irrealista por que la administración necesita actuar por diversas razones. Problemas:

1. La ley no puede prever todo. La ley no puede entrar en todos los detalles. Reglamento de
ejecución
2. Hay situación de emergencia o ámbitos que la ley necesita. Reglamento autónomo.

Para limitar esa discrecionalidad, las jurisdicciones al lado del principio de legalidad que está dado
por el reglamento de ejecución o que el reglamento autónomo no está a fuera de su magnitud de
competencia.

B) Una interpretación particular de la separación de los poderes y de la igualdad ante la ley.

¿Por qué se dice que el derecho administrativo nace en parte de una interpretación particular de la
separación de poderes, de la igualdad ante la ley por parte de los revolucionarios franceses?

¿Qué hay que entender por separación de poderes?  La Realeza tenía la concentración de
poderes.

¿Por qué se comienza a hablar del nacimiento del derecho administrativo? Para luego con la
revolución francesa se separaron en tres poderes: Legislativo, ejecutivo y judicial. Porque querían
evitar lo que le había pasado a la realeza en el último régimen, porque en ese tiempo, el rey decidía
de una ley, la que iba a aplicar. Por lo que decidieron que el poder judicial, no podrá conocer de los
actos de la administración; Esto es contrario al nuevo orden democrático que pretendían instalar,
por lo que había que controlarlo, pero como controlamos los actos de la administración, si el poder
judicial no puede regular esos temas. Las soluciones que proponían no eran soluciones inspiradas
en las leyes civiles, ya que como se dijo, el poder judicial puede aplicar las leyes de la administración.
Como no se podía aplicar las normas del derecho común, Se aplicaban las reglas jurisprudenciales
que va a integrar poco a poco el consejo de estado, se crea la responsabilidad administrativa. Por
eso es el consejo de estado el que va a controlar la administración, para esto va a crear las reglas
aplicables a la administración. (Las reglas que se van a aplicar a la administración, es del derecho
administrativo).
 (1) la creación del conseil d´Estat (consejo de estados) su origen es aconsejar de manera
técnica a los reyes.

Durante todo el siglo 19 se quiso eliminar el consejo de estado.

(2) la ley de 24 de mayo de 1872 de reconocimiento del conseil d´Etat y del tribunal de los
conflictos
Se reconoce el consejo de casación va a aplicar derecho común
Consejo de estado va a aplicar derecho administrativo.

Y cuando haya un conflicto de competencia, el que va a resolver esto, va a ser el “tribunal de los
conflictos”.

En 1872 se consagra finalmente el consejo de estado como órgano jurisdiccional separado

únicamente del ejecutivo.

En 1848, hubo una revolución social que tuvo mucha percusión en chile. En 1851, fue el nacimiento
del segundo imperio.

Desde 1815 y sobre todo después de 1872 a 1940, se va a producir lo que se llama “edad de oro”
del derecho administrativo en Francia. No había codificación de las leyes administrativas, pues es el
consejo de estado quien por medio de jurisprudencia, va a crear las propias nociones del derecho
administrativos. Las grandes nociones que utilizamos hoy en día. Esto se realiza mediante dos
recursos: los recursos de exceso de poder, que es el recurso de legalidad y el recurso de plena
jurisdicción, que va a crearlas grandes nociones.

Cuando la administración actuaba de manera legal o ilegal, se presenta caso a caso, según el recurso
planteado particular, el consejo de estado va a extraer las reglas de forma y de fondo que deben
cumplir los actos administrativos, estos son los requisitos de validez.

*Un acto administrativo debe ser notificado.

(3) El fallo blanco, de 1873 Se adoptaron este fallo, considerado por la doctrina francesa.
Es un fallo del tribunal de conflictos, ya que había un conflicto de competencia, una parte
decía que era un tema de materia judicial y la otra parte decía que era sobre materia
administrativa, por ende, se fueron al tribunal de conflicto y este resuelve diciendo que hay
que destacar los actos de materia general con los del derecho administrativo.
Aportes del fallo a la teoría general del derecho administrativo:

1° Sobre las reglas de competencias

 las reglas de competencia establecidas por las leyes (incluso leyes particulares) están
abandonadas y sólo subsiste la referencia a la prohibición hecha a los tribunales ordinarios
de conocer de los actos de la administración (leyes de los 16-24 de agosto de 1790) a razón
de sus servicios públicos.
 El servicio público aparece entonces como el criterio de la competencia administrativa.
Cuando una actividad es del servicio público, el juez del derecho administrativo es
competente. El servicio público se va a transformar en el fundamento del derecho
administrativo.
 Se esboza en las conclusiones la noción de gestión privada de los servicios públicos.
Definición del servicio público tal como establece la ley orgánica general de base de la
administración del estado, corresponde a la definición dada en este fallo en esa época.

2° En el fondo del derecho

Se afirma que hay una autonomía de la noción de la responsabilidad civil, esta responsabilidad no
es ni general, ni absoluta sobre sus reglas especiales.
 El fallo Blanco va mucho más allá de la cuestión de la responsabilidad del Estado: sus
consideraciones valen para el derecho administrativo entero.
 Autonomía respecto de la responsabilidad civil, además esta responsabilidad no es ni
general ni absoluta.
 El juez administrativo descarta los principios establecidos por el CC.
 Afirma el carácter especial de las reglas aplicables a los servicios públicos que toman 2
aspectos:
A) La autonomía del derecho administrativo no tiene solamente al hecho que deroga al
derecho civil, sino que sobre todo constituye un sistema propio, con su lógica y sus
soluciones.
*Ni si quiera se puede aplicar la lógica del derecho civil, es completamente autónomo del
derecho civil.
B) Esas soluciones son justificadas por las necesidades del servicio público.
 Así el servicio público que es el criterio de la competencia administrativa, es al mismo
tiempo, el fundamento del derecho administrativo.

Eso es lo que ocurría a fin del siglo XIX hasta 1940, se habla de la edad de oro del derecho
administrativo francés.

3° El principio de la vinculación la competencia y del fondo

c. Las críticas de Dicey y sus errores, El constitucionalista y administradita más importante de
Inglaterra durante el siglo 19. Le tenía un odio al consejo de estado del derecho Adm. frances, ya
que en Inglaterra no hay derecho administrativo, porque dice que El D° Adm. Es la existencia de
reglas exhaustiva del derecho común, existencia de reglas especiales que tiene relación con la
administración, en contra de los administrativos (no hay D° Adm. Porque es el mismo derecho que
se aplica a los particulares). En nuestro sistema de Rule of law, es mejor que el sistema del derecho
administrativo continental, que privilegia a la administración con respecto a los particulares. La
expresión Rule of law, significa de forma general la planificación de estado del derecho, fue
conocida como preminencia del derecho. Esta noción tuvo una importancia fundamental, ya que
tuvo conocimiento jurídico y según la definición de Dicey, se pueden destacan tres aspectos:
 La absoluta supremacía o predominio del derecho: Es decir, que nadie es justiciable sino
por manifiesta infracción de la ley y mediante el procedimiento legal ordinario ante los
tribunales ordinarios del país.
Si existe una influencia, ya que dice, si hay derecho administrativo porque existe un
procedimiento legal especial, juzgado por tribunales especiales. No, nosotros no, nosotros
estamos sometidos a un procedimiento ordinario, en cuanto a la protección de los
particulares, ya que están mayores protegidos en este sistema.
Realidad y crítica, es que en cuanto a la protección de los particulares. Incluso en la
misma época, colegas suyos ingleses, En Inglaterra se aplicaba un derecho particular, lo
que significa que existía un derecho administrativo, razón por la cual se verá hasta hoy
en día que existen manuales administrativos inglés, también tienen derecho
administrativos estadounidense.
La soberanía del parlamento en Inglaterra, hacen que la leyes no estén sometidos a una
institución, por lo que el legislador puede autorizar todo, Es decir, la ley puede autorizar
las garantías fundamentales.
 Igualdad ante la ley: Significa igualdad jurídica o igual sujeción de todos ante el derecho
ordinario del país, administrado por tribunales ordinarios. A diferencia del derecho
continental, en el derecho ingles hay igualdad jurídica o igual sumisión hasta n el derecho
ordinario.
 Realidad y crítica: La realidad nunca fue esa, es justamente a esa época donde exaltaba
la sumisión de la administración del derecho, es decir, que esa sumisión era la menos
 fuerte, salvo la administración central gozada de privilegios considerados: 1. Habían
ciertos recursos que podían ser elegidos. 2. Se podía negar a comunicar un documento,
3. no existía una responsabilidad administrativa, 4. no existía mandato.
La separación de poderes busca limitar los abusos de poderes, la igualdad ante la ley, es la igualdad
ante la administración.
Unas de las funciones de la administración es aplicar las leyes, además su función principal es
preocuparse de satisfacer las necesidades públicas y mantener el orden público.
 Su concentración en la institución judicial: La rule of law sólo es posible mediante el juez.
Significa más preeminencia de juez que del derecho. Atrás de la rule of law se perfila la
convicción que la institución judicial es superior a la institución administrativa para proteger
y garantizar los derechos individuales. Esa idea hoy en día no es tan real, ya que hay muchos
derechos particulares que están afectados por autoridades administrativas (no son jueces,
sino que son autoridades)
En la administración hay un principio que prohíbe embargar sus bienes, porque los bienes de la
administración, les permite cumplir su función de servicio público de cumplir el bien común.
Por lo tanto, es falso decir que los conflictos están siempre amparados por el juez, sino que hay
autoridades administrativas que los regula.
d) el aporte del modelo estadounidense: Es una
(1) La regulación mediante agencias independientes: Es un modelo, una institución que es diversa
hoy en día, la vinculación no es solamente las leyes, sino que es un conjunto que regula la agencia
pública. La superintendencia es la adaptación chilena del modelo de agencias. Las agencias más
conocidas son las agencias administrativas independientes.
(2) La administrative procedure act.: Presenta un problema fundamental porque es contrario a la
separación de poderes. Aplica su propia legislación porque va a tomar decisiones individuales y
además va a zanjear conflictos entre la empresa y los particulares. Presenta un conflicto recurrente,
por eso que siempre una decisión o una sanción administrativa puede ser revisada por el poder
judicial.
La contraloría no inventa una legislación, sino que interpreta la legislación. En cambio la decisión
administrativa sí.
  El aporte del modelo estadounidense:
1. La regulación mediante agencias independientes: hoy es universal, conjunto que regula
una política pública, son las leyes, son los reglamentos, las políticas de fomento. Estas
políticas públicas están dibujadas por agencias independientes, modelo que ha sido
copiado a todo el mundo, en chile serían las superintendencias, o el banco central.

Problema: es contrario a la separación de poderes, porque reúne los tres poderes en su

mano, la regulación es independiente, aplican su propia legislación (poder Legislativo),
aplican sus decisiones (poder ejecutivo), y además zanja conflictos (poder judicial) (ej.
entra la empresa y el particular).
Esto pone en jaque la concepción básica de la separación de los poderes.

*la contraloría no dicta legislación, la interpreta, no emite una regulación ni reglamento.

2. La administrative Procedure Act: La ley de procedimiento administrativo (APA) de 1946,

es una gran novedad, esa ley es de referencia para las otras leyes de adm. En chile llegó
con la Ley de Procedimiento adm. del año 2003, brinda y establece lo que es un acto
adm., cómo funciona la agencia y da mucha importancia a todo lo que es la participación
del público al proc. adm. instaurando lo que se ha denominado como “La democracia
administrativa”, es decir, la participación del público a la administración.

 El aporte del modelo alemán (influenciado del derecho español)

1. La protección de los derechos públicos subjetivos.
2. La discrecionalidad administrativa y el uso de los conceptos jurídicos indeterminados (que
el legislador utiliza en la ley y la administración interpreta lo que quiso decir el legislador,
por ejemplo: el bien común).
3. El principio de la protección a la confianza (legítima en el d° adm) (contralor estima que
debe aplicarse para con los particulares).
4. El principio de proporcionalidad.

CONCEPTO, CARACTERISTICAS E IMPORTANCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

CONCEPTO:
  BIELSA, R.(argentino): “El derecho administrativo es el conjunto de normas positivas y de
principios de Derecho Público de aplicación concreta a la institución y funcionamiento de los
servicios público y al consiguiente contralor jurisdiccional de la adm pública”.
 Caldera delgado H.

CARACTERÍSTICAS del DA:

1. 1° Propuesta: el DA se ocupa fundamentalmente de la estructura y funcionamiento de los

servicios públicos que crea el estado para la satisfacción de las necesidades colectiva. (podemos
decir que una visión constitucional, orgánica y pro-administración).
2. 2° propuesta: El DA se ocupa preferentemente de la protección de los derechos de las personas
frente a la omnipotencia del Estado.
3. 3° Propuesta: El DA contempla las reglas y principios que permiten una justa ecuación o
equilibrio entre el bien común y el respeto de los derechos individuales. (d° de equilibrio).

1. Es un derecho público y autónomo.

 un derecho público: “derecho constitucional aplicado”
 autonomía del Derecho Administrativo: consiste en un conjunto de reglas de normas
excepcionales frente el d° general representado por el d civil, recordar fallo blanco, tiene sus
lógicas. Incluso en caso de lagunas o vacíos legales no recurre al d° civil sino a sus principios
generales.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN CHILE

En perspectiva histórica y doctrinal: la adm. chilena en la época colonial fue influenciada por el sist.
Español, que a su vez fue influenciado por la dinastía mormónica por ejemplo, el centralismo, que
fue conformado antes de la R.F, bajo la dinastía mormona, ha influenciado bastante a España a tal
punto que por ejemplo, la figura del intendente, primeramente fue consagrada en Argentina y la
institución fue copiada y adaptada en Chile aunque acaba de cambiar de nombre con la reforma
promulgada el 18 de febrero o enero de este año que modifica la Ley Orgánica constitucional de
administración, hasta esa época era intendente ahora se llama delegado presidencial, esta
institución ha durado 200 años. No porque ha cambiado nombre en Chile va a ser más
descentralizado, sigue centralizado. Entonces son ejemplos de la influencia del sistema colonial.

La primera mitad del siglo 19 podemos decir que se caracteriza por ser una recepción casi sin
contrapeso de la Revolución Francesa. La Constitución de 1833 va a contener una serie de
instituciones y normas bien cercanas a las constituciones francesas de principio del siglo 19 a tal
punto, por ejemplo, la existencia del Consejo estado hasta 1925 en Chile, se copió esa institución
igual que en otros países de Latinoamérica.

Grandes autores chilenos del siglo 19: Lastarria y Prado ellos van a seguir los postulados teóricos
del derecho francés clásico, ejemplo:
 una separación estricta entre autoridades administrativas y judiciales.
 una división entre ordenamientos jurídicos privados y públicos. *Recordemos que el sistema
anglosajón, que no postula hasta hace poco, en Inglaterra, por ejemplo, en 1982 fue reconociendo
la existencia de un ordenamiento público, pues en Inglaterra se postula a la aplicación del derecho
común a todos, es decir solo Derecho civil y no un derecho público.
 La construcción de una administración pública centralizada y paternalista; y
 La configuración de una justicia administrativa especializada (ver órgano peculiar denominado
Consejo de Estado).

*En chile tenemos una influencia francesa, anglosajón y norteamericana (ejemplos, la figura de las
agencias) y alemanas.

De la segunda mitad del siglo XIX al golpe de Estado 1873, podemos distinguir dos movimientos. De
1870 a 1900 hay una penetración de las ideas inglesas o anglosajonas y de autores liberales que
fueron influenciados por el sistema anglosajón (Dicey) que finalmente cuestionan las concepciones
clásicas del derecho público francés. Grandes autores chilenos constitucionalistas son Huneeus
(que escribió un tratado de derecho constitucional y también sobre administración) y Amunáegui.

Por tanto:
En la doctrina:
En la segunda mitad del siglo XIX aparecen autores liberales, de clara inspiración anglosajona que
manifiestan una fuerte crítica y resistencia a las concepciones clásica del Derecho público francés:
- Huneeus, J.
- Amunáegui, J.D
Hay un poco una penetración de esas ideas, a tal punto de que el consejo de estado va a perder su
influencia y de la huella francesa.

A fines del siglo 19 va a proceder fallos del derecho administrativo francés, como el fallo Blanco, que
consagra como ideas o nociones, como la autonomía del derecho administrativo, hay un derecho
independiente el derecho común (Derecho civil) consagra la noción de servicio público, la
responsabilidad extracontractual del estado, entonces estas nociones van a ser recibidas por el
derecho chileno. Y entonces nacen grandes autores:

- Letelier en un primer momento y

- luego, ya vigente la Constitución de 1925, Antonio varas, Aylwin (1° presidente de la república en
el sist. democrático, era administrativista) o silva Cimma (que fue contralor general de la república
y uno de los grandes autores de la segunda parte del siglo 20).

Antes de llegar al golpe de estado ¿Cuál era el estado del derecho administrativo chileno? era muy
criticado, los artículos mantienen una cierta incoherencia, el ordenamiento jurídico administrativo
en Chile tenía carencias importantes y podemos decir que por fin a fines de ese periodo las
imperfecciones poco a poco van a ser corregidas y ahora el sistema no padece de imperfecciones,
pero hay normas que han sobrevivido bastante tiempo.

Entonces, el estado del derecho adm. chileno era muy criticado, el ordenamiento jurídico adm. tenía
carencias importantes. Había poca claridad sobre los tipos de instituciones de la adm. pública, sobre
la relación jerárquica dentro de la adm., sobre el número de servicios públicos y el tipo de servicio
públicos diferentes, dudas de qué derecho aplicar en tal situación.

Imperfecciones del ordenamiento jurídico administrativo en los años 50 y 60:

 La estructura de la administración pública: era insuficiente, poco clara (hay dudas sobre la
naturaleza del servicio) aparece la noción de servicios semifiscales que incluso los profesores
chilenos tenían problemas en explicar en qué consistían (¿es más fiscal o es más privado?), al
lado de eso había un:

 Excesivo centralismo de la administración, a pesar de la const. de 1925 consagra la existencia

de la asamblea providencial, que nunca dio luz porque el legislador no creó la ley que debía dar
nacimiento a estas asambleas.

 La ausencia de recursos administrativos y jurisdiccionales adecuados: La const. del 25’ había

previsto la existencia de tribunales adm., es decir una jurisdicción administrativa especial como
el tipo de modelo francés, pero igual que para las asambleas providenciales, el legislador nunca
aprobó la creación de estos tribunales adm. Por tanto, esto provocó la:

 Imposibilidad práctica de hacer efectiva la responsabilidad civil extracontractual del Estado en

el ámbito administrativo (cf. Lo que se decía en introducción sobre estado policía)

De 1952 a los 70’ La corte suprema se declaró incompetente, para conocer la responsabilidad
extracontractual del estado, porque no puede aplicar derecho común en temas del estado, lo
que pone en jaque la defensa de las garantías constitucionales de los administrados. Salvo que
la ley haya declarado expresamente la competencia de la Corte Suprema, a Corte Suprema se
declaraba incompetente.

A sí mismo la const. 1980 había previsto la existencia de tribunales administrativos, pero en el

89’ se ha eliminado, por tanto, desde ese tiempo no está previsto los tribunales administrativos,
por tanto, ahora la Corte Suprema se considera competente y es competente en todos los
asuntos.

 Podemos mencionar, la existencia de múltiples concepciones sobre la naturaleza, contenido,

requisitos y efectos de los actos administrativos. Es decir, las concepciones no estaban en
armonía o de acuerdo.

La consecuencia de no tener claridad de estos contenidos, son dudas, por ejemplo ¿se va a
considerar que es un acto administrativo sólo las decisiones individuales o también los
reglamentos? ¿Se va a definir el acto administrativo por su alcance general y abstracto o
individual personal? ¿se va a exigir para el acto administrativo solamente que sea notificado o
sea es un reglamento que tenga que ser publicado?

Solución que ha sido resuelta con la ley de procedimiento adm. del estado del año 2003 (LBPC)
(otra ley importante es la del año 86’). Hasta la ley de bases generales de Procedimientos
administrativos del 2003 no había certeza sobre estos puntos e incluso después durante al
menos 5 años la contraloría general de la república en contra de la letra del texto de la ley no
 reconocía a los reglamentos la naturaleza de acto administrativo, y eso tiene importancia pues
depende la jurisdicción si puede conocer o no.

***Todo esto antes del nuevo orden impuesto por la dictadura***

El nuevo orden impuesto por la dictadura:

Podemos distinguir dos aspectos:

1. La remodelación institucional.
(*libro base de la dictadura: “el ladrillo”, es la biblia del nuevo régimen)

 Podemos destacar la Regionalización 1974: La regionalización impuesta por Pinochet no

tiene nada que ver con la que conocemos hoy en día, la de hoy en día es un es una especie
de descentralización.

La regionalización de Pinochet es una mezcla de desconcentración con descentralización,

esta regionalización no está pensada para la descentralización, sino que tenía como fin
ocupar de mejor manera el territorio chileno frente a las amenazas del exterior, ósea, tenía
un alcance militar. Por tanto, fue impuesto por Pinochet no tanto para dar libertades a las
diferentes regiones sino o que para ocupar y poder defender al estado, pero también para
imponer al interior sus políticas, es decir, liderar autoritariamente.

A raíz de esto si vemos la influencia francesa caracterizada por el servicio público y las
prerrogativas de protestad pública, acá hay una idea de dar preeminencia a la acción estatal,
una idea de confiar la acción pública administrativo, que la administración está a cargo del
bien común mediante la satisfacción de las necesidades públicas. El régimen de la dictadura
se le va en contra de esa presencia de la actividad estatal entonces la política neoliberal va
en contra de esta estimación de la sociedad y favorecer, según su punto de vista, las
libertades individuales. Acá hay una institución jurídica que va a tomar fuerza que aparece
en el 76’ qué es un recurso jurisdiccional que se ha convertido en un recurso administrativo
derecho público a pesar de que no está previsto para esto:

 Recurso de protección 1976.

 LOCGBAE 1986

*Se va a acompañar de una reacción doctrinal en contra del régimen, entonces nuevos principios
que perduran en la constitución, un principio que aún existe la Constitución chilena y que
justamente apoya esa concepción es la subsidiariedad o la abstención estatal: Artículo 1 de la
Constitución, sobre la servicialidad estatal, “el estado está al servicio de la persona”:

2. La reacción doctrinal.
En este contexto, la doctrina administrativa construida al amparo desde este nuevo paradigma
formulará unos nuevos principios que se derivarán de:
 La abstención estatal.
 La servicialidad estatal (art. 1 CPR) y
  La primacía de los derechos e intereses privados.

*Algunos dicen que el d° chileno no tiene nada que ver con el derecho francés, sino viene del
derecho indiano e hispano.

Aproximación al del derecho administrativo chileno contemporáneo:

1. Los anclajes autoritarios: Significa que la matriz estructura sí funciona y permanece lo que instauró
la dictadura. Esto es, que hasta hoy, la matriz estructural y funcional de la administración chilena es
la misma aprobada por la dictadura.

 En lo organizacional, la LOCGBAE, con su contenido jerárquico y formal.

Es decir que lo que concierne la estructura de la administración mantiene su contenido

jerárquico informal, que todos los servicios, toda la administración, fluye y depende el
presidente de la república.

 En lo funcional. un método admirativo basado en políticas, planes, programas y acciones

administrativas en lugar de la concepción (decimonónica y principio del s. XX) de la
Administración como actividad de ejecución de la ley y proveedora de servicio públicos.

Una administración más bien al servicio del legislador, una administración planificadora que
depende del presidente, es decir de un órgano del supremo jerarca de la administración y que
es bien independientes, es colegislador.
Hay un debilitamiento de la representación en beneficio del presidente de la república.
Eso se confirmó con la subordinación de todos los órganos de la Administración al Prte. que es
además el principal legislador, se manifiesta en:

 Concentración en sus manos de todo

 Desposesión y descredito de los representantes del congreso. (tiene iniciativas exclusivas de
ley en materia importantes, etc.)
*nueva constitución, pasar de un sist. ultra presidencial a un sist. semipresencial, esos son rasgos
del autoritarismo.

2. Los avances democráticos.

Podemos citar la descentralización, la ley de procedimiento administrativo (que permite controlar

la administración, pero hacer participar a los administrados a la actuación administrativa, es un
sistema de participación), podemos citar que hay una contraloría mejor, el cambio de composición
de la Corte Suprema a la tercera sala durante los 10 últimos años, tenemos la ley de probidad
administrativa del año 2005.

Conclusión: un derecho administrativo chileno, con influencias diversas, no ordenadas, con falta
de coherencia.
Hay dos grandes sistemas: la continental francesa y el anglosajón:

Principios Sistema francés Sistema inglés o Sistema chileno

Régimen anglosajón
administrativo Rule of
law

Separación Absoluta o estricta Es relativa. Tenemos una

de poderes (porque hay una prohibición de los jueces Adm. sometida a concepción
para conocer de los asuntos una sola relativa.
administrativos, repasar esa ley) jurisdicción: el Es más cercano
- Nacimiento de la jurisdicción adm. juez común al sist. Inglés,
(Consejo de Estado y Corte de Casación) pues hay una
sola Corte
Suprema

Igualdad Es una igualdad relativa, la adm está Es absoluta. Relativa.

ante la ley sometida a un d° especial, por tanto, no La adm. = al
estamos en pie de igualdad. particular.
Se reconoce a la adm. una serie de (Mismo
privilegios. Serie de PPP (prorrogativas de derecho).
potestad publica) o en beneficio de la adm.

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2. Es un derecho público y autónomo.
● un derecho público: “derecho constitucional aplicado”
● autonomía del Derecho Administrativo: consiste en un conjunto de reglas de normas
excepcionales frente el d° general repre28sentado por el d civil, recordar fallo blanco, tiene
sus lógicas. Incluso en caso de lagunas o vacíos legales no recurre al d° civil sino a sus principios
generales. Es por esto que se habla de los principios generales del derecho administrativo,
mucho de los cuales han sido constitucionalizados actualmente.
● es un derecho aplicable a la organización y al funcionamiento. Esto significa que la presencia
de la administración pública es un requisito necesario para que exista una relación jurídica
administrativa. Eso implica tener dos consideraciones: la actividad materialmente
administrativa por parte de los órganos de la administración y actividad administrativa de los
particulares. Que de todos modos se considerará administrativo porque siempre hay detrás
un órgano administrativo que controla o guía. Por ejemplo, el concesionario de la
 administración es un particular que ejerce una actividad administrativa porque para tener la
concesión hace un contrato administrativo, por tanto, aplica el derecho administrativo.
● la potestad reglamentaria, la potestad expropiatoria, la ejecutoriedad y ejecutividad de los
actos administrativos. Presunción de legalidad de los actos adm.

Texto:

 Habla de la crisis del derecho administrativo chileno

 Nos dice que hubo una evolución en general, incluso a nivel internacional, respecto a la
concepción del derecho administrativo. Se pasó de una teoría de forma de gobierno
democrático y que eso exigió interpretar el derecho administrativo, o sea que este no fuera
solamente relacionarlo con que es el gobierno, que es la administración, sino que ver la
función administración en acción.
 No Es la primera vez que se habla de una crisis del derecho administrativo, ya que primero
se dieron otras en el siglo XX, tales como, la crisis del servicio público que manifestó desde
el momento en que se aceptó la participación privada en la administración.
 Un autor alemán, propone el derecho administrativo como un sistema, entonces según él,
no hay que ver al derecho administrativo como lo que dice corderó, desde el punto de cista
de control si no que hay que entenderlo como un derecho de dirección, ya que tiene la
misión de dirigir.

Unidad II: “Fuentes del ordenamiento jurídico administrativo”

Se hablará de las fuentes administrativas, pero con especial atención en cuanto a la actuación de la
administración.

Principio de legalidad- juridicidad de la administración

A) Lineamientos básicos del principio de legalidad

La legalidad como límite y como condición del obrar de la administración. El principio de legalidad
significa la sumisión de la administración al derecho (ppio que no se ha aplicado siempre). Este
principio es el ppio fundamental de la administración, ya que el principio de legalidad fija la
organización de la administración el funcionamiento. Las reglas, los procedimientos, las
habilitaciones y define el derecho de los administrados, de tal manera que se puede decir que es el
supra-principio de la actuación administrativa porque hace depender de el a otros principios como
las obligaciones y deberes de la administración.

Obligaciones y deberes de la administración

Obligaciones competencia controlsanción responsabilidad
Para actuar la administración necesita ser competente. Si este no ha actuado según su competencia
traerá como consecuencias sanciones y responsabilidad. La constitución menciona esos aspectos.

El principio de legalidad se puede ver desde dos puntos:

 1) La obligación de conformidad: Es la obligación más tradicional y tiene un carácter más
negativo. impone a la administración tomar decisiones sólo conforme a la ley.
2) La obligación de iniciativa
La legalidad está constituida de un conjunto de:
- Obligaciones (manda)
- facultades (o competencia) (permite)
- prohíbe
Tal como lo establece la ley en su definición: “La ley manda prohíbe y permite…”. Por ende, la
función de legalidad no es propia del derecho administrativo, si no un principio general del derecho.
Por ejemplo, en materia administrativa el procedimiento sancionatorio disciplinario la
administración quiere tomar una sanción en contra de un funcionario se encuentra frente un
conjunto de facultades, obligaciones y prohibiciones. Obligaciones de respetar el procedimiento
administrativo que se ha previsto por la ley y por las reglas del debido proceso. En cuanto a las
facultades, la administración, pese a que sea una sanción la administración tiene la opción de
discrecionalidad, o sea aplicar o no una sanción y tiene prohibición si una ley de amnistía ha pasado
la administración.

La obligación de iniciativa
Esta obligación señala que no basta respetar las reglas establecidas por la ley aún es necesario
tomar las iniciativas para aplicarlas. Dicha de otra manera, hay que evitar que la ley quede
inaplicada. Esta obligación de iniciativa puede tener dos bloques, la
administración puede adoptar medidas jurídicas o materiales, mantenimiento del orden público.
La obligación de iniciativa tiene relación con el problema de la discrecionalidad. Entonces ¿en qué
medida la administración podrá o no aplicarse?
(I) Medios de aplicación o de ejecución de las leyes y los reglamentos: aplicación de la ley
por parte de la administración Art. 32 N°6
(II) Medidas de coerción: regularmente para hacer efectiva la aplicación de la ley en un
reglamento, la ley debe actuar. Aquí se refiere a los poderes de policía, orden público,
higiene pública.
La coerción se refiere a la conducta sancionadora de la administración.

Si la administración no cumple con estas funciones, se aplicarán sanciones. Las sanciones que se
aplicarán por infracción al principio de legalidad se encuentran en el artículo 7. En esta se puede
distinguir la nulidad de derecho público, ya que la doctrina nos dice que si hay una infracción y,
además, puede implicar la responsabilidad de la administración

Problemas de la potestad sancionatoria de la administración y sus limites

Iniciar persecuciones penales ante los tribunales. Se plantea un tema de saber si la administración
tiene obligación de perseguir o no.
- Gatillan sanciones disciplinarias
- Sanción por infracción del principio de legalidad Art. 7
- Nulidad de derecho público
- Responsabilidad
Si la administración no cumple con estas funciones, se aplicarán sanciones. Las sanciones que se
aplicarán por infracción al principio de legalidad se encuentran en el artículo 7. En esta se puede
distinguir la nulidad de derecho público, ya que la doctrina nos dice que, si hay una infracción puede
implicar la responsabilidad de la administración

Sistema y clasificación de las fuentes de legalidad-juridicidad

Se pueden distinguir dos clasificaciones de las fuentes o en dos sentidos para el derecho
administrativo y en general:
A) En un sentido obvio:
B) En un sentido amplio: el tema de las fuentes comprende tres elementos:
1) El o los sujetos que tienen capacidad de crear derecho
2) El procedimiento necesario para el acto de creación de normativa
3) Modo externo en que estos se materializan; ley, costumbre y jurisprudencia

Sin embargo, el termino fuentes lo vamos a reservar para este último, conocido como fuente formal
del derecho
De esta forma, las fuentes del derecho serán aquellos actos, a los que el ordenamiento jurídico
confiere la capacidad de crear una norma
A estas normas que le son superiores, las decisiones y contratos administrativos deben
confrontarlos cuando se querrá apreciar su legalidad

Fallo de la corte suprema:

Ha señalado que la administración debe actuar conforme al orden público y la seguridad nacional,
respetando las normas legales. Esto comprende todas las normas emanados del poder legislativo.

La constitución política
en cuanto a su efecto o a su alcance normativo, podemos decir que abarca principios fundamentales
para el derecho administrativo. Además, cabe recordar el carácter normativo o la supremacía
constitucional que esta tiene (mencionada en su artículo 6). Este artículo se aplica a todas las
personas.
A nivel legal, lo que concierne la administración es el mandato constitucional recogido en el artículo
2 de la ley orgánica de la administración del estado.
**(buscar artículo)**.
El principio de competencia o atribución expresa de competencia es criticado por una parte de la
doctrina.

Cuando se habla de la fuerza normativa de la constitución hay dos aspectos que están vinculados:
A) Eficacia directa: Establecido así en el art. 6 inc. 2.
B) Eficacia inmediata: Es la consecuencia o vertiente protectora, de los ciudadanos, de la
eficacia directa que se supone las libertades o disposiciones contenidas en la
constitución no requieren de un desarrollo legislativo posterior al menos que la propia
constitución señale que el legislador deberá adoptar una ley.

Los derechos y libertades reconocidos a las personas gozan de una eficacia inmediata y no están
sujetos a su desarrollo legislativo.
A su vez, el juez aplicar la constitución aún cuando el legislador o el órgano encargado.

Valores y principios constitucionales particularmente aplicables en materia administrativas

 1) Valores o principios sustanciales de la actividad administrativa
a) El criterio finalista o teológico de la CPR.
 ART. 1 INC. 3: Principio de servicialidad del estado; la constitución obliga a
todos los órganos de la administración a ponerse al servicio de todos y no
en desmedro de algunos
b) Criterio material o sustancial en la constitución política de la república
 ART 5 INC. 2: la subsidiariedad es un medio, no un fin.
 Es un principio dialéctico que explica, la relación dialéctica del estado y los
grupos intermedios. Lo explica y analiza, pero no lo define.
 Principio de esencialidad: Esta repetido en el artículo 19 numeral 26 que
repite y visualiza los derechos en su esencia que provienen de la
esencialidad de los derechos del ordenamiento jurídico alemán

A modo de conclusión podemos decir que, en el ámbito formal, tenemos las competencias de la
nulidad de derecho público. Un acto será nulo, si no respeta las condiciones formales del articulo 7
y además, no respeta la condición de fondo fijado en los principios de servicialidad y esencialidad
de los derechos. Esto significa que, en un control jurídico de la administración, el juez podrá
controlar las comisiones formales del artículo 7 de la constitución y las cuestiones de fondo sobre la
cual la administración siempre debe estar al servicio de la población y siempre debe respetar la
esencialidad de los derechos.
Los dos principios permiten controlar la discrecionalidad de la administración.

Conclusión:
De esta manera, y complementando las exigencias causales o forma previstas en el artículo 7 inc 1
CPR, dos elementos nucleares condicionan la validez de los actos públicos del punto de vista valórico
y en particular de las actuaciones de la administración pública.
El principio de la servicialidad, en cuanto a criterio finalista del actuar del estado, constituido por la
razón de ser del estado y su finalidad.
E principio de la esencialidad de los derechos
¿Qué se impone a la administración?
Jurisprudencia constitucional