Resumen Penal 1 PDF

Mariel Prieto
Resumen Derecho Penal I-Dr.Salvador-2017
RESUMEN DERECHO PENAL 1

UNIDAD 1: DERECHO PENAL Y PODER PUNITIVO.
¿Qué es el sistema penal?
Es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestión criminal:
 Las estrictamente penales son: policía, servicio penitenciario, tribunales penales,

órganos políticos de interior, seguridad, inteligencia, etc.
 Otras participan del poder punitivo pero con funciones más amplias: agencias políticas
(ejecutivos, legislativos), las agencias de reproducción ideológica (universidades,
facultades, academias), las organizaciones internacionales que generan programas,
seminarios, cursos, etc. (ONU, OEA) y los organismos de propaganda (diarios, radio,
tv).
Este conjunto de entes se relacionan entre sí pero no tienen una función ni un objetivo común
ya que cada uno representa intereses sociales, cada uno pretende ocupar mayor espacio de
poder o tener mayor incidencia en las decisiones del poder.
Así, la policía procura mayor represión porque entiende que ese es el mecanismo para
combatir el delito; el servicio penitenciario mayor orden en las prisiones; los jueces quieren
mayor estabilidad; los políticos quieren proyectar una imagen positiva en la sociedad para
ganar más votos y ganar las elecciones; las organizaciones internacionales buscan publicitar
sus programas para mostrar que son útiles y justificar su existencia; y las agencias de prensa
quieren más clientes, más rating para captar más publicidad que es lo que las financia y
proporciona ganancias.
Todas estas agencias tienen discursos hacia afuera y otros hacia su interior. Hacia afuera
resaltan sus fines manifiestos u oficiales que son nobles y tiene como objeto convencer. Así se
habla de que la policía tiene como objetivo la mayor seguridad de la población; el servicio
penitenciario la resociabilización de los condenados; los derechos para los jueces; la vocación
de servicio de los políticos; el saber y la verdad de los académicos; la información de los
ciudadanos para los medios de comunicación. Pero hacia adentro tiene fines latentes que
muestra lo que realmente hacen.
¿Cómo funciona el sistema penal?
El sistema penal opera como criminalización primaria y secundaria:
 La criminalización primaria es la formalización penal de una conducta en una ley. Es el

acto legislativo que crea una prohibición bajo amenaza de pena. Es la creación de
delitos por ley, por lo tanto es el deber serCORRESPONDE AL PL.
Este programa se basa en una valoración que hacen los legisladores en relación a los
bienes jurídicos y la forma de protección. Es decir, los legisladores observando datos
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criminólogos establecen una política criminal y crean delitos que protegen bienes
jurídicos o formas de afectación de los bienes jurídicos.
De allí que el derecho penal tenga una naturaleza jurídica eminentemente
sancionatoria y no constitutiva, ya que no constituye la primer barrera de protección
de los bienes jurídicos, sino que sanciona formas de afectación de ellos, los cuales ya
tienen protección en las restantes ramas del derecho. De allí también que sea
fragmentario, ya que protege algunas formas de afectación y de última ratio, en tanto
conforma la última barrera de protección del derecho.
Es sancionatorio por que no crea sus propias ilicitudes, no hay una antijuridicidad
penal, sino que toma las existentes en las otras ramas del derecho y le otorga un plus
de protección, sólo en algunos casos de tentativa de algunos derechos y algún otro
caso excepcional es constitutivo.
La criminalización primaria se encuentra en permanente crecimiento, cada vez se
crean más delitos porque se procura calmar el reclamo social de mayor seguridad con
la creación de más delitos. La cuestión pasa por la seguridad pública, que tiene un
aspecto objetivo (son los delitos que realmente se cometen) y otro subjetivo (es la
precepción de los delitos que la gente cree que se comenten). La visión de los medios
llega a la comunidad y ésta reclama a los políticos soluciones a los problemas de
seguridad. Los políticos ante la carencia de planes concretos, ante la imposibilidad de
implementar planes a largo plazo, acuden al derecho penal para mostrar soluciones a
la sociedad, crean delitos, aumentan penas, etc. Estas soluciones son ficticias, no
solucionan nada, esto es el llamado derecho penal simbólico, se acude al derecho
penal para mostrar soluciones sin hacer nada en el mundo real, pero con el objetivo de
generar adhesiones en la comunidad y votos para ganar las elecciones.
CARPETA: El poder legislativo es una de las agencias del poder punitivo del estado, que
establece la criminalización primaria. Dice si las conductas son o no disvaliosas.
 La criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre las personas

concretas. Es el acto de poder punitivo que recae sobre el autor o participe de un
delito y es ejercido por las agencias de policía, de la justicia penal y de las cárceles.
La estructura de estas agencias es infinitamente menor a la criminalización primaria, es
decir, no es imaginable que estas estructuras puedan llevar a cabo todos los delitos
creados. Como no todo el programa de criminalización primaria puede ejecutarse, hay
que seleccionar que parte se va a ejecutar. Así comienza una selección en relación a las
personas, se criminaliza lo que más se tiene a mano, lo más fácil, lo más sencillo y lo
más torpe. La sociedad crea estereotipos criminales por raza, sexo, clases sociales, por
razones físicas, etc., se crean criterios para determinar quién puede ser considerado
delincuente aunque no hagan nada ilícito. Esta categorización es por la apariencia
externa, pero luego se asumen y se internalizan, sobre todo cuando el portador tiene
caracteres de personalidad débil.
El poder punitivo se ejerce sobre los más vulnerables y de menores ingresos, sobre los
portadores del estereotipo. Esta selección la realiza la policía. El poder punitivo es
selectivo y reactivo. Las agencias jurídicas reciben el producto de la policía y continúan
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el proceso o lo detienen. Esto demuestra que los jueces lo único que pueden hacer es
contener el poder punitivo, frenarlo cuando se desborda.
CARPETA: Además de la criminalización primaria, que lo hace el legislador, hay otra
agencia del poder punitivo que va a tratar de evitar y reprimir a quien incursiona en un
delito, tornando operativas las normas. Llevan adelante la criminalización secundaria.
Esa agencia es la policía, los órganos de investigación, el PJ, etc. Tratan de concretizar
la sanción con el límite que le impone una tercera agencia (que ya no forma parte del
poder punitivo del estado) que son las universidades, los doctrinarios, la
jurisprudencia, y quienes realizan la interpretación de lo que el legislador considera
como disvalioso.
La guerra contra los delincuentes: Los medios de comunicación y los operadores del sistema
tratan de proyectar el poder punitivo como una guerra contra la delincuencia. Los que
padecen la consecuencia de la guerra son los criminalizados, los victimizados, que son
seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, de los sectores débiles.
Poder punitivo:
El estado interviene de diversas formas:
El ejercicio del poder punitivo es la manifestación de un estado que decide intervenir, tratando
de ejercer su poder, sancionando a quienes no acaten sus directivas. Los conflictos, que dan
origen al poder, se pueden resolver de dos formas: o por imperio de la fuerza o por imperio de
la ley (propio de un estado de derecho). El derecho penal sirve para contener ese poder del
estado.
El estado puede intervenir o no, según el caso. Si decide intervenir lo puede hacer de varias
formas:
 Modelos de referencia, fijando pautas de conducta y regulaciones.
 Modelos de reparación en caso de daños.
 Modelos retributivos (indemnización).
 Modelos punitorios.
El mismo estado considera que hay bienes jurídicos (bien jurídico = relación de disponibilidad
que tengo con la cosa) que merecen, además de la protección ordinaria, un plus de protección
por su trascendencia, como la vida, la libertad o la integridad sexual, que no solo deben contar
con una reparación desde el punto de vista patrimonial, y por ese motivo, además de la
protección mediante la reparación retributiva, se les da un plus de protección: se los protege
tanto el derecho civil como el derecho penal.
Noción del derecho penal:
La denominación que usamos es Derecho Penal, que proviene del derecho continental
europeo. Derecho Criminal es más de la cultura anglosajona.
Lo que responde qué es el derecho penal es la teoría del derecho penal, qué casos y
presupuestos habilitan el ejercicio del poder punitivo lo responde la teoría del delito y para
qué lo hace la teoría de la pena.
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La teoría del delito es una estratificación compuesta por 4 etapas en las cuales hay que indagar
y definir si las exigencias de cada estrato se conforman:
Primero determinar si hay una conducta, una vez que tengo una conducta hay que ver si esa
conducta es típica (para eso tendré que indagar sobre las exigencias de la tipicidad). Una vez
que tengo una conducta típica tendré que ver si esa conducta típica es antijurídica y si es
culpable habrá DELITO (conducta típica, antijurídica y culpable).
El análisis de esa estratificación de la teoría del delito tiene que ser progresiva y concordante.
Zaffaroni entiende que el derecho penal es “la rama del saber jurídico que, mediante la
interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones
que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de
derecho”:
 Rama del saber jurídico: Ya que tiene un objetivo práctico que es el conocimiento para
orientar las decisiones judiciales.
 Sistema orientador de las decisiones: Se constituye sobre la base de la interpretación
de las leyes penales, que se distinguen de las no penales por la pena.
 Este sistema que se propone a los jueces debe tener como objeto contener y reducir el
poder punitivo, el cual no lo ejercen los jueces sino las agencias ejecutivas del estado,
en especial la policía, según el espacio que le conceden las agencias políticas
(legislativas). La función más obvias de los jueces y del derecho penal es la contención
del poder punitivo, de los contrario este quedaría librado al puro impulso de las
agencias ejecutivas y políticas con lo que desparecería el estado de derecho y la
república misma.
 La definición tiene un objetivo político, que es el progreso del estado de derecho para
su subsistencia.
Soler entiende al derecho penal como un conjunto de normas jurídicas dotadas de sanción
retributiva.
El “derecho penal” es un concepto multívoco con diferentes acepciones, puede hacer

referencia a:
 La legislación penal;
 La forma de intervención del estado en diferentes situaciones penales (poder punitivo
del estado);
 La ciencia del saber jurídico: Intenta contener y frenar el poder punitivo del estado
(ius puniendi), para que este no devenga en tiranía y se extralimite.
Caracteres del derecho penal:

El derecho penal es una parte del saber jurídico general que participa de todos los caracteres
del derecho, pero al tener la función de contención de un poder está dotado de algunas
particularidades. El uso equivoco de la expresión (saber jurídico penal, legislación penal y en
algunos casos poder punitivo), ha dado lugar a que la tradición le asignase caracteres también
equívocos.
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El derecho penal tiene como características que es:

 Parte del derecho público: Este carácter se refuerza desde la perspectiva de contención
del poder punitivo del estado y puede ser considerado como un apéndice del derecho
constitucional porque halla sus más importantes fundamentos en él.
Además el único que puede legislar sobre el derecho penal es el estado, ya que es el
único que puede determinar cuándo una conducta es disvaliosa y asociarle una pena.
CARPETA: El estado a través de la maquinaria del poder punitivo, decide expropiar el
conflicto a la víctima y entonces va a ser él, a través del ius puniendi y los órganos
instituidos a tal efecto, quien va a llevar adelante la posibilidad de una acción penal
por la probable comisión de un delito. Cuando el estado expropia el conflicto, eso pasa
a formar parte del derecho público.
 Tiene autonomía científica: Tiene una forma y un método de llevar adelante la

interpretación de esas normas objetivamente. Esa autonomía científica es lo que viene
a constituir la dogmática penal.
 Represivo: Desde los discursos legitimantes el poder punitivo cumplía una función
indispensable que acompañaba a los hombres reprimiendo las pulsiones de aquellos
que atentaban a la civilización. El carácter represivo subsiste pero como contenedor de
las pulsiones irracionales de las personas que operan en el poder punitivo del estado.
 Fragmentario y discontinuo: “Sistema discontinuo de ilicitudes”. Soler lo grafica

emparentándolo con un conjunto de islotes: cada islote es un delito distinto. Lo que no
estuviese contemplado en los islotes era zona de libertad. Debemos tener los dos pies
sobre la isla para que sea tipificado como delito.
 Normativo: Es un saber que tiene por objeto el estudio de normas.
 La nota característica del derecho penal es el establecimiento de una pena que afecta
derechos: eminentemente el de la libertad.
 Es de ultima ratio: Significa que el estado frente a un determinado conflicto, antes de

recurrir al derecho penal, debe agotar todos sus recursos y desarrollar otras
alternativas para su solución, ya que si hay algo que el derecho penal no hace
precisamente solucionar los conflictos sociales.
En cuanto a las leyes penales manifiestas, puede afirmarse que son:

 Sancionadoras: Se ha generado un debate en torno a si la criminalización primaria
recae sobre acciones lesivas que ya son antijurídicas para el derecho en general
(sancionadoras) o bien si puede operar la criminalización respecto de acciones cuya
antijuridicidad es creada directamente por la ley penal (constitutivas). La ley penal no
crea bienes jurídicos: los conflictos primariamente criminalizados deben afectar bienes
que son siempre jurídicamente valorados en otros ámbitos del derecho.
 Habilitan poder punitivo de modo fragmentado y discontinuo: Porque recorta algunas

conductas y las criminalizar de manera discontinua a diferencia de la ley civil que, por
regular relaciones de la vida de todos los habitantes, se presenta como un sistema
continúo (sin lagunas).
Esto es una característica muy importante porque a diferencia del ordenamiento civil,
el penal es fragmentario y el civil es continuo.
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El derecho penal es sancionatorio de ilicitudes de otras ramas del derecho. Las ilicitudes se
constituyen o definen en otras ramas del derecho y el derecho penal le da un plus de
seguridad o tutela.
Excepcionalmente es constitutivo cuando el código penal establece sus propias ilicitudes.
Establece qué va a considerar como ilícito.
El derecho penal tiene una naturaleza jurídica eminentemente sancionatoria y no constitutiva,

ya que no constituye la primer barrera de protección de los bienes jurídicos, sino que sanciona
formas de afectación de ellos, los cuales ya tienen protección en las restantes ramas del
derecho. De allí también que sea fragmentario, ya que protege algunas formas de afectación y
de última ratio, en tanto conforma la última barrera de protección del derecho.
Es sancionatorio por que no crea sus propias ilicitudes, no hay una antijuridicidad penal, sino
que toma las existentes en las otras ramas del derecho y le otorga un plus de protección, sólo
en algunos casos de tentativa de algunos derechos y algún otro caso excepcional es
constitutivo.
Derecho penal:
 Objetivo (ius poenale): Se refiere al conjunto de normas estáticas, constituyen un
límite al poder punitivo del estado. Conjunto de normas jurídicas que integran el
sistema penal positivo: conjunto de normas y leyes penales.
 Subjetivo (ius puniendi): Facultad que tiene el estado de definir los delitos y de
perseguir al infractor. Facultad punitiva del estado.
Derecho penal como ciencia y las leyes penales: El poder punitivo es el poder que detenta el
estado para poder intervenir. La principal manifestación formal del poder punitivo son las
leyes penales, en donde se estipulan cuáles son las acciones que se consideran intolerables
para la sociedad y por tanto quien las cometa debe pagar con una pena que se establece en la
ley penal.
El derecho penal como ciencia o saber no son las leyes penales, sino el sistema de
comprensión que de esas leyes penales hacen los juristas, es decir, la construcción conceptual
que permite poder darle a los jueces, abogados y fiscales herramientas y conceptos que hagan
más sencilla la interpretación y aplicación de las leyes.
La ley penal es un acto del poder político; la ciencia penal es el saber jurídico, es el discurso de
los penalistas, es científico porque se ocupa de las leyes penales que son aquellas que se
distinguen de las otras leyes porque tienen la característica de habilitar la imposición de penas.
La legislación penal es un acto del poder político, lo produce la legislatura en conjunto con el
poder ejecutivo, por tanto, el acto de producir leyes penales es un acto del poder político (PL Y
PE).
PRECEPTO
LA NORMA
PENAL TIENE
DOS PARTES
SANCIÓN
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¿Qué tiene que ver un código penal con la seguridad? Casi nada, porque el delincuente no
suele calcular el costo penal de su conducta. El código penal es un libro con leyes penales
sancionando actos que son considerados intolerables para la sociedad, dispuesto por los
legisladores. La ley penal no tiene naturaleza constitutiva sino sancionadora. El “quantum” de
las sanciones se pondera en base a principios como el de legalidad, razonabilidad,
proporcionalidad de las penas, humanidad, etc. La legislación penal suprime parcialmente la
existencia humana, y por eso deben ser medidas excepcionales.
Bienes jurídicos: El derecho penal es aquella rama del ordenamiento jurídico que establece
ciertas conductas reputadas como disvaliosas por afectar bienes jurídicos (relación de
disponibilidad entre un sujeto y un ente). Lo que hace esa previsión de establecer un precepto
es resguardar a un bien jurídico de una afectación. Para eso se establece un precepto que
regulará esa conducta disvaliosa junto con su sanción respectiva.
Pero el derecho penal no solo va a analizar el quebrantamiento de la relación de disponibilidad

sino también el peligro potencial que puede llegar a correr esa relación de disponibilidad, que
es lo que se conoce con el nombre de tentativa. La tentativa es el amparo que se entiende que
debe operar cuando la relación de disponibilidad (aún sin quebrantarse) haya corrido un serio
peligro de resquebrajamiento.
Límites normativos materiales:
Estos límites rigen tanto en el proceso de creación de la norma como en la aplicación de la

norma.
 La dignidad de la persona humana: Este límite implica que el estado al desarrollar una
política criminal determinada debe respetar el carácter de persona del individuo lo que
implica que las sanciones que se impongan no pueden afectar a la persona de su
esencia de tal, de ahí la exclusión de sanciones degradantes como torturas, pena de
muerte, penas perpetuas, etc.
 El bien jurídico (principio de lesividad): Para que pueda la criminalización en un
conflicto tener un fundamento racional es necesario que lo concretamente protegido
en el tipo penal sea precisado. En el derecho penal se designa a ese objeto de
protección con el nombre de bien jurídico. Si el objeto protegido no tiene el carácter
de bien jurídico queda fuera del ámbito de protección del derecho penal.
 La necesidad de la pena: Con este principio se inició el derecho penal moderno pues
implica de modo general cuestionar y establecer límites al poder estatal ya que la pena
deberá aplicarse solo cuando sea necesario, en caso contrario será pura arbitrariedad.
A partir de esto el sistema penal fue caracterizado como un mecanismo de control que
solo será ejercido cuando sea necesario. Subprincipios:
 Subprincipio de extrema o última ratio: Significa que el estado frente a un
determinado conflicto, antes de recurrir al derecho penal, debe agotar todos
sus recursos y desarrollar otras alternativas para su solución, ya que si hay algo
que el derecho penal no hace precisamente solucionar los conflictos sociales.
 Subprincipio de subsidiariedad: Quiere decir que si existe un recurso menos
gravoso que el derecho penal para la persona, este ha de ser prioritario, por
ejemplo, el derecho laboral, administrativo o civil.
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 Subprincipio de fragmentariedad: En base a este se busca extraer del

tratamiento penal algunas conductas que provocan una íntima afectación del
bien jurídico, declarándolas como no punibles, dada la insignificancia del
riesgo que negra. Esto no está previsto en nuestro código penal.
 Subprincipio del non bis in idem: Tiene dos variantes, una penal y una procesal
penal, la primera implica que no pueden aplicarse a un sujeto dos penas por
un mismo hecho, y la segunda refiere a que un mismo hecho no puede dar
lugar a la apertura de dos procesos contra el mismo sujeto.
 Subprincipio de proporcionalidad: La pena debe ser proporcional a la gravedad
de la afectación producida.
 Subprincipio de alternatividad: Este comprende por un lado la necesidad de la
existencia de alternativas diferentes para la solución de los conflictos, tales
como la mediación o sistemas de reparación del perjuicio dentro del sistema
penal, y por otro lado exige que se le brinden al juez un abanico de opciones
para que pueda elegir la que le resulte más adecuada para resolver el caso,
pues nunca un caso es igual a otro, y llegado el caso, también la opción de no
aplicar la pena cuando es innecesaria.
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UNIDAD 2: PENA Y PODER PUNITIVO.
Derecho penal de acto y de autor:
Hay distintas concepciones de la relación del delito con el autor. Para unos será una infracción
o lesión jurídica, mientras que para otros, será el signo o síntoma de una inferioridad moral,
biológica y psicológica. Para los primeros, el desvalor se agota en el acto mismo (lesión); para
los segundos, el acto es solo una lente que permite ver una característica del autor en la que se
deposita el desvalor. La contraposición demuestra el llamado derecho penal de acto y de
autor.
El derecho penal de autor imagina que el delito es síntoma de un estado de autor, siempre
inferior al del resto de las personas consideradas normales. Es decir, esta concepción es
clasista ya que distingue entre la sociedad la existencia de seres normales y anormales, siendo
éstos inferiores. La inferioridad proviene desde dos posiciones, el espiritualismo o el
materialismo mecanicista. Los espiritualistas tienen naturaleza moral, y por ende, se trata de
una versión secularizada de un estado de pecado jurídico, en tanto para los otros, es de
naturaleza mecánica, y por ende, se trata de un estado peligroso.
Desde el espiritualismo el ser humano incurre en delitos (desviaciones), que lo colocan en un

estado de pecado penal. Se parte de un sujeto libre para decidir entre hacer lo bueno o lo
malo, elige libremente. El delito es un síntoma que revela la necesidad de que el delito se
investigue y reproche toda la vida pecaminosa del autor. No se reprocha el acto sino la
existencia de la persona. O sea, no lo que ésta hizo sino lo que se supone que es.
Para la posición mecanicista neutralizante, el delito es un signo de una falla de un aparato

complejo, pero a su vez es una pieza complicada de otro aparato mayor que sería la sociedad.
Esta falla del mecanismo pequeño importa un peligro para el mecanismo mayor, indica un
estado de peligrosidad. Las agencias jurídicas están determinadas a la corrección o
neutralización de las piezas falladas. Dentro de esta corriente, ni los criminalizados, ni los
operadores judiciales son personas, sino cosas destinadas unas por sus fallas a sufrir la
criminalización, y otras a ejercerla. El delito cometido por el sujeto pone en riesgo a la
sociedad, por lo que hay que reparar al sujeto o neutralizarlo.
En ambos planteos se degrada a la víctima. El derecho penal de autor parece ser deteriorante
de la dignidad humana.
El derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica,
provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable (persona) al
que se le puede reprochar. Las ventajas de éste sobre el anterior son:
 Requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas.
 Exige una estricta delimitación de los mismos en la criminalización primaria, porque no
reconoce ningún delito natural.
 La culpabilidad por el acto opera como límite de la pena.
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Las penas por no delitos:
Se supone que las penas se aplican a quienes cometieron delitos y por el delito cometido. Es
decir, la sanción se impone a la persona por la infracción que cometió.
Pero el poder punitivo no tiene límites y quiso ir más allá aplicando la pena a personas
molestas aunque no hubiesen cometido delito, o cuando el delito cometido ya hubiera sido
penado. En otras palabras, las personas que molestan con cierta frecuencia a las burocracias
deben ser eliminadas.
 Los locos y lunáticos: Por su comportamiento imprevisible deben ser recluidos en una
prisión especial para ellos, los manicomios.
 Los reiterantes: Molestan los que cometen delitos pequeños en forma reiterada
porque las penas son breves.
 Molestan los que cometen algunos delitos no tan leves porque se amontonan en las
cárceles donde no hay lugar y provocan motines y se mueren masivamente, lo que no
es tolerable para la sociedad moderna, por lo que deben ser eliminados mandándolos
lejos, a las colonias (penas de relegación).
 En la ciudad molestan los que son sospechosos pero no se les puede probar delitos.
Es puro derecho penal de autor, que viola todos los principios constitucionales en materia de
criminalización, selecciona estereotipos con la sola prueba de ese carácter. Es usada por las
burocracias como eficacia preventiva del delito, ahorrando recursos en investigación posterior.
Para penar personas molestas que no cometen delitos o que ya pagaron con su pena, lo
primero que se hizo fue cambiarle el nombre a las penas que se les destinaron, y se llamó
medidas de seguridad, medidas de tratamiento, de corrección o educación. Estas son
verdaderas penas sin delito pero se las rebautizó con el nombre de medidas y se clasifican en:
 Medidas para inimputables: Locos o lunáticos. Con ellas se eliminan a los locos de las
calles. Implican una privación de la libertad por un tiempo indeterminado. Son
llamadas medidas de seguridad para los incapaces de culpabilidad. El código las
establece en el artículo 34.
 Medidas pos delictuales: Cuando se destinan a quienes cometieron delitos, pero no
por los delitos cometidos sino por las molestias que les causan a las burocracias. Con
estas se ahorra el trabajo de perseguir ladrones de poca monta y se vacían las cárceles.
Son penas porque se imponen en razón de las características del autor que no guardan
relación con la culpabilidad del acto, ni con el contenido del injusto del delito. Son
inconstitucionales por manifiesta irracionalidad, violan el non bis in ídem y responden
a un tipo de autor. Se aplican a los reincidentes, habituales, profesionales,
incorregibles, etc. Violan la prohibición de la doble condena y la doble prohibición.
 Medidas pre delictuales: Son aquellas dirigidas contra la gente sospechosa, hoy se
encuentran sumamente desacreditadas pero tuvieron su época de oro en la primera
mitad del siglo XX.
Se mezcló también al derecho penal de autor en sus dos vertientes pretendiendo retribuir
el pecado y al mismo tiempo neutralizar la peligrosidad del sujeto. Esta mezcla llegó a la
legislación positiva de los llamados sistemas pluralistas que establecen junto a las penas
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para los delitos (retribución) otros castigos por no delitos (neutralizantes) a los que se
llaman medidas. Estos sistemas son:
 El sistema de la doble vía.
 El sistema vicariante.
 El sistema combinado (es el más incoherente y peligroso)
Teorías de la pena:
El objeto de estudio del derecho penal es la interpretación de las leyes penales, o sea, de las
leyes que habilitan el ejercicio del poder punitivo del estado a través de la imposición de
penas. En esto se diferencian las leyes penales del resto de las leyes en que a través de las
mismas, los órganos judiciales del estado se encuentran habilitado para imponer penas.
La función del derecho penal depende de la función que se asigne a la pena. La razón del
derecho penal va a depender de la finalidad de la pena.
Lo que diferencia al derecho penal de otras ramas del derecho es la pena. La imposición de la
pena tiene una finalidad, que es lo que me va a hacer ver la finalidad del derecho penal como
ciencia.
Estas teorías son intentos de explicar que es o para qué sirve la pena estas explicaciones no
provienen especialmente de penalistas sino también de sociólogos, filósofos, políticos.
1) TEORÍAS LEGITIMADORAS DE LA PENA:
Todas estas teorías consideran que el castigo (la pena), es un bien para la sociedad o para
quien sufre la pena. Sostienen que la pena tiene un efecto social positivo, una función
manifiesta de defensa de la sociedad, y en ella fundan su legitimidad. Estas teorías son las
absolutas, relativas y las combinantes. Consideran que la pena sirve, que tiene una finalidad y
que es útil.
-TEORÍAS ABSOLUTAS:
La pena mira al pasado y trata de reparar el mal causado. La pena se suelta de toda finalidad,
es un fin en sí misma. Las teorías absolutas se fundan en la retribución. Se ha de retribuir al
autor del delito con una pena equivalente al mal que ha ocasionado.
La pena es un mal equivalente al injustamente producido.
Las teorías absolutas se fundan en la retribución, en la venganza. La pena retribuye la
culpabilidad que el autor carga sobre si, la pena compensa la culpabilidad y se justifica como
realización de la justicia.
Consideran que la pena es un fin en sí misma, importa que un hecho desvalioso tenga su
sanción, sin importar el para qué. Lo único que interesa es que quien cometió un daño debe
pagar, el que dañó debe obtener la misma cantidad de dañosidad (Talión).
Han casi desaparecido de la doctrina moderna, tuvieron su auge a fines del siglo XIX.
Se destacan:
 Kant: Retribución ética. No sería éticamente admisible fundar el castigo del
delincuente en razones de utilidad social. Según este autor, solo es admisible basar la
pena en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la justicia: la
ley penal se presenta como un imperativo categórico, es decir, como una exigencia
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incondicionada de la justicia, libre de toda consideración utilitaria como la protección

de la sociedad y otras.
 Hegel: Retribución jurídica. Explicaba la pena a partir de la dialéctica. La tesis es que el
delito es la negación del derecho, la antítesis es que la pena es la negación del delito y
la síntesis es que la pena es la afirmación del derecho, bajo la dialéctica se demuestra
el carácter retributivo de la pena tendiente a restablecer la vigencia de la voluntad
general representada por el orden jurídico que ha sido negado por la voluntad especial
del delincuente.
Críticas:
 No tiene fundamentación.
 No tiene una función social, y la pena, como el derecho penal, tiene que tener una
función social.
 Para estas teorías es una necesidad ineludible que a cada culpa le corresponda una
pena, por eso, en lugar del “no hay pena sin culpabilidad” (principio de culpabilidad),
implican el “no hay culpabilidad sin pena”.
-TEORÍAS RELATIVAS:
Conciben a la pena como un medio para la realización de un fin utilitario de la prevención de
futuros delitos. Son aquellos que consideran que la pena es un medio para alcanzar un fin.
La pena mira al futuro y trata a partir de la amenaza, imposición o ejecución de evitar futuros
delitos. La pena está referida a una finalidad (evitar futuros delitos). Las teorías relativas
fundamentan el sentido de la pena en la idea de prevención.
1. Prevención general: La pena cumple su función sobre aquellos que no han delinquido
todavía, para que en el futuro no lo hagan. La pena está dirigida a la generalidad de la
población que no ha cometido ningún delito (y uso la pena para hacerle ver a esa
gente el perjuicio que trae aparejado una conducta ilícita).Concibe a la pena como un
medio para evitar que surjan delincuentes en la sociedad.
a. Positiva: También “reforzadora”. La pena es un medio para la conservación y

reforzamiento de la confianza en la fuerza de existencia e imposición del derecho. La
misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para
los contactos sociales y el contenido de la pena es una réplica que tiene lugar a costa
del infractor que cuestionó y rechazó la norma frustrando expectativas en ella
estabilizadas.
Tiene injerencia sobre la generalidad, es decir sobre aquellos que no cometieron el
delito, reforzando la confianza en la vigencia de la norma. El mal que causa la pena en
el autor del delito debe entenderse como un proceso de comunicación social a partir
del cual se reafirma la vigencia del sistema social y por lo tanto de la norma. La pena
reafirma el sistema tal cual es. El delito es mala propaganda para el sistema social, y la
pena es la forma de neutralizar esa mala propaganda. La pena conforma un símbolo
porque tranquiliza a la opinión pública.
Establezco una prevención general haciéndole ver a la sociedad que el respeto de las
normas y la convivencia en sociedad es mucho más productiva si todos nos
comportamos como debemos.
Se destaca:
 Jakobs.
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El funcionalismo sistémico de Jakobs: Parte de la afirmación que el funcionalismo

jurídico-penal se concibe como aquella teoría según la cual el derecho penal está
orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad.
Criticas:
 La opinión pública no es homogénea.
 Los delitos no conocidos no necesitan prevención general positiva: De acuerdo
a las bases de esta teoría resulta conveniente ocultar los actos de
desestabilización de la norma, y engrosar así la cifra negra de delitos, ya que
de este modo la comunidad no perdería la confianza en la norma. Ello así, en
tanto, lo que pone en peligro la confianza institucional no son las violaciones
latentes de la norma, sino las graves y manifiestas. Por lo tanto legítima el
principio de selectividad del sistema y procesos de inmunización de la
respuesta penal.
 La imposición de la pena está dada por razones de prevención.
 Derecho penal simbólico: Está teoría puede generar una fuerte tendencia a la
utilización tecnocrática del ius puniendi, ya que la creación de una sensación
de seguridad persigue en realidad la satisfacción de exigencias de "ley y orden"
y de "seguridad ciudadana" por parte de la opinión pública, para con ello
autolegitimar el poder y crear la sensación de que se está haciendo algo con el
delincuente. Esto provoca la llamada función simbólica del derecho penal,
puesto que no tiene lugar en la realidad exterior, sino en la mente de los
políticos (sensación de haber hecho algo) y de los electores (impresión de
tener el problema bajo control).
 Cosifica a la persona: Los mensajes emanados de la norma y de la pena van
dirigidos antes a potenciales víctimas que a potenciales delincuentes. Vemos
una clara desatención hacia el sujeto delincuente ya que el fin de la pena es
estabilizar la sociedad alterada por la manifestación de un contraproyecto
social. El delincuente es un mero medio a este fin de estabilización.
 Viola los principios de culpabilidad y proporcionalidad: Para esta teoría el
concepto de culpabilidad deja de ser reproche, sino que se orienta en criterios
preventivos sostenidos en función a pautas de política criminal dadas en
relación a las necesidades de pena, las cuales persiguen la reafirmación del
sistema social a través de la fidelidad al derecho. Está teoría conduce a una
total desindividualización del concepto de culpabilidad.
La medida de la pena sería la que resulte adecuada para renormatizar el
sistema produciendo consenso, aunque el grado de desequilibrio del mismo no
dependa de la conducta del penado, ni de su contenido injusto o culpable, sino
de la credulidad del resto. La punibilidad del particular ya no depende de
circunstancias que radican en su persona, sino de lo que presuntamente sea
necesario para el ejercicio de los ciudadanos en la fidelidad al derecho, para la
estabilización de la confianza en el ordenamiento, por tanto, el individuo
estaría totalmente a merced del poder totalitario e incontrolable de un
pensamiento socialmente utilitario.
b. Negativa: También “disuasoria”. La pena debe disuadir para evitar el delito y de allí que
su conminación tenga función intimidatoria debiendo seguir a la amenaza su necesaria
aplicación como medio para asegurar la efectividad de la conminación. La pena tiene
que funcionar como intimidación o coacción para que no vuelva a ocurrir. Establezco
una prevención general a través del miedo, coacción psicológica o intimidación a todos
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Mariel Prieto
aquellos que todavía no cometieron ningún delito.

Persigue prevenir que se cometan nuevos delitos actuando sobre la generalidad, es
decir, sobre la sociedad, sobre la colectividad, sobre aquel que no ha delinquido. Es
negativa porque procura inhibir la tendencia a delinquir que existiría en la colectividad.
La pena debe intimidar a autores potenciales. Busca evitar que surjan delincuentes en
la sociedad, por eso actúa al momento de la conminación legal.
 Teoría de la coacción psíquica de Feuerbach.
 También Romagnossi.
Teoría de la coacción psicológica:

La coacción física del estado es insuficiente para impedir las lesiones jurídicas, dado
que la coerción previa únicamente es posible cuando tiene como presupuesto hechos
reales que permiten al estado reconocer la certeza o probabilidad de la lesión. La
coerción física no es suficiente para: a) la protección de los derechos irreparables,
porque allí la única coerción previa posible dependerá del conocimiento anterior y
totalmente eventual de la lesión, 2) la protección de derechos reparables, porque con
frecuencia se vuelven irreparables, en tanto la coerción previa también tiene a este
respecto presupuestos eminentemente accidentales.
Entonces deberá existir otra coerción junto a la física, que se anticipe a la consumación
de la lesión jurídica y que proviniendo del estado sea eficaz en cada caso particular, sin
que requiera el previo conocimiento de la lesión. Una coacción de esta naturaleza solo
puede ser de índole psicológica.
Todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la sensualidad, en la medida
en que concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la
acción. Este impulso sensual puede ser cancelado, a condición de que cada uno sepa
que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto
emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho.
Criticas:
 Promueve el terror de estado con penas graves: Se objeta a esta teoría en tanto
promueve el terror penal por parte del estado, por vía de una progresiva agravación
de la amenaza penal.
 Viola los principios de proporcionalidad y de culpabilidad: El grado de dolor que debe
infligirse a una persona para que la otra sienta miedo no depende de la tolerancia del
que lo padece sino de la capacidad de atemorizar a los otros.
Por ello, debe convenirse en que, en esta perspectiva, las penas deben aumentar en
razón directa de la frecuencia de los hechos por los que se imponen y viceversa. La
pena no debería guardar ninguna relación con la gravedad del hecho cometido, sino
que su medida debiera depender de hechos ajenos.
 Objetiviza a la persona: La persona es utilizada como medio para los fines del estado,
quedando convertida en una cosa a la que se hace sufrir para atemorizar a otra.
 No es aplicable a todas las formas de criminalidad: La intimidación no puede tener
influencia en quien no se siente intimidado con la pena.
 No se puede constatar en la realidad: La prevención general tiene en mira a los
potenciales autores. A ellos debería interrogarse para detectar de que depende el
efecto preventivo de la pena. Esto es imposible, puesto que el círculo de personas que
se pueden tomar en cuenta es inmensurable. En ello debe verse que empíricamente
no se ha demostrado que el temor, la intimidación y el terror prevengan delitos.
 El autor especula con no ser descubierto: El auto no sopesa las ventajas del hecho
contra las desventajas de la pena, sino que especula que no será descubierto.
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Mariel Prieto
2. Prevención especial: La pena cumple su función sobre aquellos que han delinquido.
Intenta disuadir al autor de la comisión de delitos futuros. Centran su atención en el
sujeto infractor. Pretenden evitar la reincidencia.
a. Positiva: También “ideologías re”. La pena se dirige al autor individual y tiene como
finalidad el mejoramiento de los corregibles. Esta última alternativa dio lugar al
concepto de resocialización; la pena persigue la resocialización, reeducación,
reinserción, repersonalización del delincuente.
Esta teoría tiene un gran desarrollo en la última parte del siglo XIX. Fue defendida por
distintas tendencias: el correccionalismo en España, la escuela positiva de Italia y la
dirección moderna de Von Liszt en Alemania.
 Modelo de Von Liszt.
 Ferri.
Esta teoría se encuentra incorporada a nuestro ordenamiento jurídico, ya que se halla
plasmada en la Convención Americana de DDHH, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (incorporados al bloque de constitucionalidad mediante el artículo 75
inc.22) y en el artículo 18 de la CN.
CARPETA: Como lo dice la CN y los tratados internacionales, la ley 24.660 y la

jurisprudencia de la Corte, tratar la reinserción en la sociedad de quien cometió un
delito. Eso se hace progresivamente. Para reinsertar, esa sanción penal tiene que tener
un cumplimiento progresivo para que la reinserción a la sociedad no sea repentina. Se
utiliza el método del cumplimiento progresivo de la pena, que instituye la ley de
ejecución penal.
Von Liszt: Consideró que la pena solo podía justificarse por su finalidad preventiva: de
ahí su concepto de “pena final”.
 La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria, la que se determina con
arreglo a la prevención especial.
 La finalidad de prevención especial se cumple de forma distinta según las 3 categorías
de delincuentes que muestra la criminología:
1. frente al delincuente ocasional necesitado de correctivo, la pena constituye un
recordatorio que le inhiba de ulteriores delitos.
2. frente al delincuente no ocasional pero corregible, deben perseguirse la
corrección y resociabilización por medio de una adecuada ejecución de la
pena.
3. frente al delincuente habitual incorregible la pena ha de conseguir su
inocuización a través de un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo.
De modo que la correccional, la intimidación y la neutralización, son los efectos de la
pena, los móviles que están en ella y los medios por los que se protegen los bienes
jurídicos. Es decir, neutralizar a los incorregibles y corrección a los corregibles. Resta
aclarar que la idea de intimidación no es dirigida a la colectividad sino al delincuente.
Criticas:
 La cárcel no resociabiliza, sino que agrava las condiciones sociales. La pena de
prisión siempre deteriora y causa efectos irreversibles a largo plazo. No se
puede buscar reinsertar a una persona en sociedad para que sea libre desde la
privación de la libertad.
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Mariel Prieto
 Provoca la existencia de penas indeterminadas lo que viola el principio de

proporcionalidad y culpabilidad. La pena se fija en el tiempo necesario para la
resociabilización.
 En muchos casos, la prevención especial no es necesaria, con frecuencia los
delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan peligro de volver a
delinquir.
 En otros casos, la prevención especial no será posible, por ejemplo, el caso de
delincuentes habituales que no pueden ser resociabilizados.
 En muchos supuestos la resociabilización puede no resultar lícita.
b. Negativa: También “neutralizantes”. La pena persigue evitar en el autor la comisión de

delitos mediante su coacción física (neutralización) que debe impedir externamente
que el autor vuelva a delinquir (aspecto de seguridad); de allí que la circunstancia de
que fracase el tratamiento o reeducación no implica el fracaso de la prevención
especial que se vería igualmente satisfecha por la mera seguridad (aspecto negativo)
que da un resultado positivo o favorable.
Es un bien para la sociedad a costa de un mal que se aplica a la persona. La pena opera
sobre aquel que le fue impuesta, pero no para mejorarlo, sino para neutralizarlo ya que
se trata de un “incorregible”.
Esta tesis fundamenta la prisión perpetua, la pena de muerte, la castración química,
etc.
Se funda en la defensa social, por ello hay que segregar y neutralizar a los peligrosos.
 Modelo de Garófalo.
Críticas:
 La eliminación de quien cometió un delito tiene efecto preventivo especial,
pero se opone a nuestro sistema constitucional. Nunca podría ser sostenida
constitucional ni jurídicamente.
 No trata a los hombres con dignidad.
 No es más que una pena atroz impuesta por selección arbitraria, que opera en
el contexto de regímenes autoritarios.
-TEORIAS COMBINANTES:
Utilizan partes de las distintas teorías y combinan las diversas funciones según los momentos
de la sanción. Así la teoría dialéctica de la unión (Roxin), donde en la amenaza o conminación la
pena tiene función de prevención general negativa; al momento de su aplicación función de
prevención general positiva y de prevención especial positiva, y en su ejecución función de
prevención especial.
Según Roxin cuando los fines de prevención general entran en conflicto con los de prevención
especial deben prevalecer estos últimos siempre y cuando se garantice un mínimo de
prevención general. Este autor toma a la culpabilidad como reproche como límite de cualquier
imposición de la pena por prevención.
Teoría de la unión dialéctica. Roxin:

Roxin adhiere a la llamada teoría unificadora dialéctica preventiva de la pena. Para su
construcción parte de la afirmación del fin exclusivamente preventivo de la pena. Ello así,
puesto que las normas penales solo están justificadas cuando tienden a la protección de la
libertad individual y a un orden social que está a su servicio, también la pena concreta solo
puede perseguir esto, es decir, un fin preventivo del delito. De ello resulta además, que la
prevención especial y la prevención general deben figurar conjuntamente como fines de la
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Mariel Prieto
pena, puesto que los hechos delictivos solo pueden ser evitados tanto a través de la influencia
sobre el particular como sobre la colectividad, ambos medios se subordinan al fin último al que
se extienden y son igualmente legítimos.
CARPETA: Roxin dice que existen 3 etapas diferentes en cuanto a la finalidad, a la hora de
establecer el monto de la pena:
-Una primera etapa: El legislador establece que tal conducta (precepto) es delito "el que
matare a otro" tendrá una sanción "tendrá 20 años de presión". En una primera etapa el fin de
la pena es tratar de hacerle ver a través de la intimidación en que si alguien comete una de las
conductas ilícitas tendrá una sanción, por lo cual en un primer abordaje de la temática la
finalidad va a ser la prevención general y como se usa el temor, va a ser negativa. "Existe al
regular una sanción una prevención general negativa."
-Cuando se comete el delito, hay una segunda etapa que también está destinada a la sociedad,
a aquellos que no cometieron un delito: Un proceso que implique una sentencia condenatoria
que le hace ver al resto de la sociedad que no cometió un delito, que es bueno y reforzador del
sistema no cometer delitos y confiar en el ordenamiento normativo. La prevención aquí será
general positiva. (Busca la confianza en el sistema).
-Por último, Roxin habla de una tercera etapa y ahora si va a tener como fin fundamental a la
persona que cometió el delito. Se busca reeducarlo y reinsertarlo en la sociedad (prevención
especial positiva).
Criticas:
 La pena no tiene un fin concreto: La teoría dialéctica de la unión por más que
se esfuerce en superar las críticas de las teorías de la unión aditivas, no lo logra
ya que el fin y al cabo no establece un fin concreto, sino una confluencia de
fines variables según el supuesto de hecho.
 Arbitrariedad judicial: Está combinación de funciones retributivas, preventivas
generales o especiales, se muestran por lo general incompatibles, pero más
allá de la incoherencia teórica, lo más grave son las consecuencias prácticas
que arriban: semejante equivocidad discursiva conduce a la arbitrariedad.
 La culpabilidad como límite: Hay un problema no resuelto en todas las teorías
que intentan reemplazar la culpabilidad por los criterios de prevención. Tarde
o temprano deben recurrir a la culpabilidad, ya que necesitan limitar el poder
estatal.
2) TEORÍAS DESLEGITIMADORAS DE LA PENA:

Consideran que la pena no tiene ninguna finalidad.
Estas teorías consideran que la pena no tiene ninguna función ni ningún fin verificado en la
realidad social, y lo único que representa es el ejercicio de la violencia irracional y arbitraria por
parte del estado hacia los ciudadanos, por lo tanto no hay nada que la legitime. Estas son las
teorías reduccionistas (minimalista), la abolicionista y la teoría agnóstica.
Para estás teorías la pena es violencia estatal y la violencia estatal es difícil de legitimar.
-REDUCCIONISMO:
 Minimalismo: La pena no es satisfactoria y no cumple funciones socialmente útiles,

pero es inevitable en ciertos casos. El derecho penal debe ser mínimo y se justifica en
la medida en que se la use para intervenir en conflictos graves, en los que de no
hacerlo se correría el riesgo de una venganza privada ilimitada. Plantea una mínima
intervención del derecho penal a los fines de tratar de que la respuesta de la víctima
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Mariel Prieto
por haber padecido un hecho delictual no sea mayor que la dañosidad provocada por
el delito. Trata de evitar la venganza privada.
Postulan una MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL, MÍNIMA VIOLENCIA ESTATAL y
MÁXIMAS GARANTÍAS.
 Modelo de Ferrajoli
 Baratta.
-ABOLICIONISMO: La pena es incapaz de resolver conflictos sociales, por lo que propone la

supresión total del sistema punitivo y la institucionalización de otros mecanismos o instancias
de solución de conflictos (conciliación, reparación).
Sostienen que hay que abolir no sólo la justicia penal, sino también todo el sistema penal: las
cárceles, la policía, etc. El sistema cómo está estructurado no sirve porque está preparado para
vulnerar los mismos fines que dice perseguir. Expropia el conflicto a las partes y en lugar de
solucionarlo lo agrava. Buscan alternativas para la solución de los conflictos penales por ej. La
composición en los delitos sexuales, el resarcimiento, etc. Parten de una deslegitimación total
del sistema penal.
 Modelo de Hulsman.
 Christie.
Criticas:
 Las formulaciones son utópicas y limitadas.
 Las soluciones privadas, parecen incompatibles con el grado de complejidad y
desarrollo de las sociedades modernas. Esta alternativa ha surgido en países pequeños
como Holanda, Noruega, Suecia donde el problema de la criminalidad es menor.
 Las propuestas que formulan los sostenedores de esta posición se refieren a
soluciones de conflictos de delitos de menor cuantía, pero casi nunca respecto de
delitos de criminalidad violenta, homicidios, violaciones, robos calificados, etc.
-TEORÍA NEGATIVA O AGNÓSTICA:

La pena no tiene ninguna función legitimante del poder punitivo, esto es, no tiene ninguna
función positiva. No es éticamente útil porque elimina disidentes, neutraliza excluidos, provee
recaudación ilícita. El sistema penal es selectivo, ilegal, discriminador. Es un acto de poder
político.
La pena es una coerción que impone una privación de derechos o un dolor, que no repara ni
restituye, ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. La
pena es un ejercicio de poder que no tiene función reparadora o restitutiva (derecho civil) ni es
coacción administrativa directa (derecho administrativo). Es un concepto negativo porque no le
asigna función legitimante ni positiva alguna, y es agnóstica porque desconoce función alguna.
El derecho penal y la agencia judicial deben actuar como dique de contención del poder
punitivo, debiendo seleccionar y dejar pasar una cierta cantidad de poder punitivo para que el
estado de derecho mantenga su estabilidad y no sea cubierto por el estado de policía.
Se parte de la afirmación que no se sabe que función cumple la pena, razón por la que no
podemos explicarla, porque la pena no parece ser un hecho racional, y por ende, no es
jurídico, dado que el principio republicano impone que los actos de gobierno sean racionales.
Así debe deducirse que el poder punitivo solo muy eventualmente es un ejercicio racional del
poder y por ende debe ser considerado como fenómeno extrajurídico, meramente político.
La definición de la pena es negativa porque la pena no se puede explicar de forma positiva (el
concepto de pena útil al derecho penal se lo obtiene de forma negativa, por exclusión) y es
además agnóstico porque no se conoce cuál es su función.
 Zaffaroni.
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Mariel Prieto
CARPETA: Parte de entender que la cárcel no sirve para la reinserción de la persona en la

sociedad. Zaffaroni construye una concepción de la pena con un contenido agnóstico y
negativo. Es negativo porque parto de comprobar empíricamente de que la cárcel no
resocializa, no reeduca y no reinserta. La cárcel no sirve para la finalidad que se propone, no lo
creo y por eso es agnóstica. Zaffaroni entiende que la pena no es una decisión racional sino un
acto de poder que no puede ser explicado racionalmente porque cuando uno lo intenta de
explicar racionalmente, se contradice con la comprobación empírica.
Lo que debe haber contra los actos de poder es una contención. Se deben respetar las
garantías y los derechos de quienes van a sufrir una pena. Se busca contener los efectos
nocivos de la pena.
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Mariel Prieto
UNIDAD 3: DIMENSIÓN HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO Y DE LA LEGISLACIÓN PENAL.
En la historia penal la determinación de la verdad procesal atravesó diversos caminos. En sus

comienzos se establecía a través de la lucha (duelo) entre los dos contendientes y era dios el
que decidía quien tenía razón, que era el que superaba al otro en la contienda. Es decir, la
lucha terminaba confirmando la decisión divina.
A partir del siglo XIII, la inquisición bajo el pretexto de que el delito y el pecado alteraban el
orden del estado, y para evitar la vigencia de la ley del más fuerte, le usurpa el conflicto a la
víctima y el estado pasa a ocupar su lugar en el proceso penal. Deja de existir entonces un
conflicto entre partes, sino una lucha entre el bien (en manos del señor) y el mal (enemigos del
señor). El monarca es el representante de dios en la tierra por lo que dios dejo de ser imparcial
ya que su función dejó de ser la de árbitro que controla que nadie viole las reglas de la lucha.
Como el juez siempre estaba del lado del bien, no podía imponer limitación alguna en la lucha
contra el mal, no eran necesario acusadores ni defensores porque dios, representado por el
monarca, buscaba siempre el bien, de esta forma el poder punitivo debía arrancarle la verdad
al sospechoso del mal y cuando éste no quería responder se autorizase el uso de la violencia
(tortura).
El uso de la violencia física para obtener información era por el propio bien del imputado, ya
que si confesaba dios le perdonaría los pecados salvándole el alma. El interrogador, el
inquisidor se encuentra del lado del bien y por lo tanto está a un nivel superior respecto de la
cosa que interroga, a quien se lo objetiviza, se lo maltrata, se lo domina, se lo degrada a
proveedor de información.
Las penas iban desde la muerte hasta la mutilación. La brujería y la herejía eran considerados
delitos y se aplicaban las penas más sangrientas.
El poder punitivo tiene origen con la inquisición, fue cuando ocurrió la primera manifestación
del poder punitivo (siglos XII y XIII), antes los conflictos se resolvían por la lucha, donde el juez
era solo un árbitro, que se aseguraba solo de que se cumplan las reglas.
A partir de la inquisición el delito es una desobediencia contra la autoridad, el soberano

ocupaba el lugar de la víctima (el delito era contra el estado)usurpación del conflicto a la
víctima.
El derecho penal como saber nace con la ilustración.
Un discurso jurídico-penal debe apoyarse en respuestas a las preguntas fundamentales (en el

pensamiento), porque si no es un saber penal que no piensa.
El saber penal no siempre pensó, porque el progreso del pensamiento penal no es lineal, y si
bien hay una progresión, hubo marchas y retrocesos a lo largo de los siglos del saber jurídico-
penal.
Hay 3 momentos históricos del pensamiento penal:

1) Elusión de las preguntas fundamentales: Fue el primer discurso en aparecer,
cuando los señores feudales confiscaron a la víctima y sucede cuando no tenían leyes
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Mariel Prieto
penales, y por eso resucitaron la legislación de la última confiscación previa y

desaparecida siglos antes, o sea en la legislación Romana (en especial el Digesto de
Justiniano). Por lo tanto esta etapa se identifica con la recopilación del derecho
romano a través de los glosadores y posglosadores. El saber penal comienza a
interpretar esos textos que no eran más que una elaboración libre para casos
particulares, ya que los glosadores teorizaban sin sistemática, no tomaban un principio
general ni una posición filosófica.
Uno de los más importantes glosadores fue Bártolo, por eso se identifica a los
glosadores como bartolistas. A lo largo de los siglos se dividieron entre:
 Bartolistas puros, que elaboraban un discurso jurídico-penal que pretende
ser exclusivamente técnico, no contaminado con la política ni filosofía. No
explican sus repuestas;
 Bartolistas sofisticados, que racionalizan (tratan de justificar y legitimar
más o menos filosóficamente) cómo escapar a las preguntas
fundamentales.
2) Los discursos de emergencia, no tardaron en aparecer y en los ocho siglos

siguientes el poder represivo se aplicaba con el pretexto de que existían males
gravísimos que amenazaban la existencia de la especie. Sus discursos se caracterizan
de la siguiente manera:
 Identificaban algo dañoso que producía miedo a la gente.
 Magnifican el peligro hasta generar pánico social.
 Refuerzan los miedos y los perjuicios a su respecto.
 Presentan al poder punitivo como el único medio para conjurar el peligro y
descalifican a los que niegan que el poder punitivo resuelva el problema.
 Imputan peligrosos a grupos vulnerables considerados inferiores o
subhumanos, etc.
Las emergencias fueron numerosas y el poder punitivo nunca las resolvió (las brujas, el
demonio, la sífilis, las drogas, el terrorismo, etc.)
La fundación del discurso de emergencia: el MALLEUS MALEFICARUM1487.

La primera aparición del discurso de emergencia tuvo lugar contra el diablo, que perdía
las almas llevándolas a disentir con la autoridad (herejías). Se consagró oficialmente un
libro como manual inquisitorial contra bruja, que fue el Malleus Maleficarum o Martillo
de las Brujas, escrito por Kraemer y Sprenger, dos inquisidores. Es la primera gran obra
sistemática del derecho penal integrado con la criminología, el proceso penal y la
criminalística.
Se afirma la existencia de las brujas y la gravedad de su poder, además de la necesidad
de detenerlo para evitar que muera la humanidad. Imputan el peligro a grupos
vulnerables considerados inferiores o subhumanos, por ello explicaban que el diablo
difunde el mal, afectando a personas débiles o inferiores (las mujeres). Se caracteriza
por ser misógino. Se creía que las mujeres eran más débiles a hacer pactos con el
diablo.
Regulaba el procedimiento contra las brujas.
El derecho del Malleus era característicamente de autor. Se creaban estereotipos y se
juzgaba a las mujeres sin ningún tipo de defensa.
Se complementa con una forma de proceder que no requiere acusador ni defensor,
sino un tribunal que investigue. La tortura es interpretada de modo que el procesado
no tenga escapatoria, si la bruja admitía actos igualmente hay que torturarla para que
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Mariel Prieto
delatase a sus cómplices. Si no confesaba eso probaba su pacto con el diablo y por eso
resistía el dolor.
Herejía: Era la negación de un dogma de fe y la publica persistencia obstinada de
permanecer en tal error.
3) El discurso pensante: Los planeamientos críticos del poder punitivo replantean la

cuestión penal. Estos deslegitiman la administración del derecho penal y tratan de
poner límites al poder punitivo. Características:
 Atacan los perjuicios y se debilitan los miedos a través de la razón y el
ridículo.
 Se pone de manifiesto la insensatez del pánico social.
 Son escuchados aquellos que niegan las exageraciones.
 Se demuestra la incapacidad del poder punitivo para resolver el problema,
etc.
El nacimiento del discurso pensante: la CAUTIO CRIMINALIS

La emergencia de las brujas y el diablo fue reemplazada por otra, la reforma, que dio
lugar a la contrarreforma, encabezada por los jesuitas contra los protestantes. Se abre
un espacio de crítica que es lo que da lugar a la sustitución de las emergencias por la
lucha de corporaciones: dominicos y jesuitas.
La crítica al Malleus fue la Cautio Criminalis (1631), obra de Spee (jesuita), dando
nacimiento al discurso penal crítico. Comienza señalando que la responsabilidad de los
crímenes de la inquisición correspondía en primer lugar al perjuicio y a la ignorancia;
no admite la inmunidad de los inquisidores, a los que considera responsables de
pecados gravísimos; señala el brutal grado de crueldad de las torturas y la condena de
inocentes en función de ella; pone en manifiestos la pobreza y vulnerabilidad de las
víctimas y su impotencia frente al poder punitivo irracional y arbitrario; demuestra que
el poder punitivo de la inquisición servía para fortalecer a los autores de discursos de
la Iglesia y para que los príncipes se eximan de responsabilidad atribuyéndole todos los
males a las brujas y al diablo; y por último, puso de manifiesto la corrupción de ese
poder inquisitorial.
CARPETA:
Edad media: Se divide en Baja Edad Media y Alta Edad Media. Abarca desde los siglos V al XV.
Está caracterizada por la consolidación del feudalismo. Había gran poder concentrado en los
señores feudales, los nobles, los obispos, y justamente estos representaban a una de las
instituciones que más prestigio y poder tenía en esa época: La Iglesia. En ese momento la
Iglesia se arrobo la supremacía del poder y la religión, la fe, era considerada como la forma
para llegar al conocimiento. Surgen autores como San Agustín y Santo Tomas. Ya hacia el año
1000 la Iglesia decide perseguir las herejías que se estaban produciendo en toda Europa pero
fundamental mente en Francia.
En el año 1184 se dicta el Concilio de Verona: Dio origen a la inquisición como organización de
la Iglesia que perseguía los delitos, los pecados. Buscaba ir contra los herejes, que confiesen
para que sea reintegrado después en el seno de la iglesia.
En 1215 se dicta el Concilio de Letrán: Se encomendó a franciscanos y dominicos, la búsqueda,

investigación y castigo de los infractores. Se utilizó la tortura como método para lograr la
confesión del hereje. El fin de lograr la confesión de la persona era “arrancarle el mal del
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Mariel Prieto
alma”. Se crean los Tribunales Inquisitoriales del Santo Oficio, que castigaban delitos contra la
religión, contra quienes incumplían los deberes eclesiales y los delitos contra las malas
costumbres. Así la inquisición ejerció el poder de juzgar en toda Europa. No se diferenciaban
bien las infracciones morales (pecados), de las sociales (delitos).
Edad moderna: Siglo XV hasta 1789. Se caracteriza porque se pierde el poder de los señores
feudales y pasa a tenerlo el soberano. Se mantiene la estructura inquisitorial de la época para
juzgar todo tipo de delitos, así como la crueldad en el juzgamiento y castigo de sospechosos de
delitos, no solo fue admitida sino también reglamentada por el estado, la utilizó como un
método legitimo para lograr que la persona confiese.
-Hechicería: Se consideraba que era vender el alma al diablo a cambio de poderes

sobrenaturales. El Malleficium era el hechizo dañino, el que causaba daño a las personas. Se
producen verdaderas persecuciones hacia las brujas “la histeria de las brujas”. El discurso de
la época para exterminar, terminar con el demonio, por eso cualquier sospechosa de ser bruja
se quemaba en la hoguera, esta persecución surge en la edad media y se extiende a la
moderna. Además pensaban que si atrapaban a una persona que sospechaban que era bruja,
torturándola confesaría y delataría a otras brujas.
Siglo XVIREFORMA Y CONTRAREFORMA: En esta época se cree que había que reaccionar
frente a estas crueldades y es justamente en esta época donde surgen los autores de la
escuela clásica, quienes se encargaron de limitar los abusos durante el juzgamiento y en la
imposición de las penas.
ESCUELAS PENALES: Jiménez de Asúa dice que son el cuerpo normativo de concepciones
contrapuestas sobre tres ejes fundamentales:
 La legitimidad del derecho penal.
 La naturaleza del delito.
 El fin de las sanciones.
ESCUELA CLÁSICA
Sus pensamientos fueron la base del derecho penal liberal.
En realidad no fue una verdadera escuela, sus principales exponentes no se conocían entre sí,
no compartían ningún ámbito académico, ni comunicaciones. Se la entiende como un conjunto
de principios y doctrinas que agrupan a determinados autores y a sus planteamientos. Ferri fue
quien creo la Escuela Clásica, para menospreciar a todos aquellos que no pensaban como el,
refiriéndose a esta escuela como lo antiguo, lo caduco.
Sus exponentes tampoco tenían una unidad de pensamiento, en el sentido de que tenían
diferencias en puntos claves como por ejemplo el fin de la pena; algunos adherían a las teorías
de prevención general, otros a las de prevención especial, y también en cuanto a la
concepción del estado; había algunos que adherían a la concepción del contrato social de
Rousseau y otros a la Montesquieu. Sin embargo hasta el día de hoy se sostiene que el estudio
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Mariel Prieto
de esta escuela es fundamental porque fueron estos autores quienes sentaron las bases del
derecho penal liberal.
Zaffaroni al referirse a ellos dice que son autores iluministas, liberales.
Postulados de la Escuela Clásica:

 El encontrar sus bases filosóficas en el derecho natural. Adherían a la escuela de
derecho natural: pensaban que los derechos eran anteriores al estado y que por lo
tanto este debía respetarlos.
 Un respeto absoluto al principio de legalidad.
 Ver el delito como un ente jurídico y no como un ente filosófico.
 El libre albedrío.
 Los que carezcan de libre albedrio quedan excluidos del derecho (ej. locos).
 La aplicación de las penas a los individuos moralmente responsables.
 La pena es la retribución que se hace al criminal por el mal que hizo en la sociedad.
 La retribución debe ser exacta. Proporcionalidad entre el daño sufrido y la pena
 La finalidad de la pena es establecer el orden social externo que ha sido roto por el
delincuente.
 El derecho penal es la garantía de libertad, ya que asegura la libertad jurídica ante la
autoridad.
 El derecho de castigar pertenece al estado a título de tutela jurídica.
 Derecho penal de acto. Se deben castigar los actos, es decir lo que la persona hizo, no
lo que la persona es. El delincuente como persona no interesa.
 Fijaban límites al castigo y se oponían a la crueldad de las penas.
 Propiciaban el respeto por los derechos individuales durante todo el proceso penal.
 Aplicaban el método deductivo-hipotético.
 Estaban influenciados por el Iluminismo, por lo tanto eran exponentes del
racionalismo, que trata de explicar el mundo a través de la razón.
Cesar Bonesana, marqués de Beccaria: (1738-1794)
 Obra Tratado de los Delitos y de las Penas (1764), que en un primer momento fue
publicado anónimamente. Consta de una parte general y una parte especial. Se
caracteriza por criticar la brutalidad e injusticia de su tiempo y se opone a la crueldad
de las penas.
Zaffaroni dice que es un discurso político, pero que es importante porque influyo en
todas las reformas penales de los déspotas de esta época.
 Se desenvuelve en un período en el cual Italia sufre la inquisición, de ahí que su obra
se publica anónimamente en 1764 en albores de la Revolución Francesa.
 Nació en una familia influyente de Milán.
 Retomando las ideas del contractualismo de Rousseau, daba por sentado la existencia
de un pacto social posterior al estado de naturaleza, que se daba para ponerle fin al
estado de guerra, y de este contrato derivaba la necesidad de legalidad del delito y de
la pena.
 Distingue entre delito y pecado, el orden divino y el humano son independientes y no
pueden estar en contradicción.
 El juez no puede interpretar la ley porque ésta surge del contrato y el juez no puede
suplir la voluntad del legislador.
24
Mariel Prieto
 El fin de la pena es evitar que el delincuente cometa ofensas y disuadir al resto de

imitarle.
 Rechaza la crueldad de las penas y la tortura.
 La medida de la pena debía ser proporcional al daño social causado por el delito.
 Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.
 Sienta las bases del proceso penal moderno.
 Abolición de la pena de muerte, ya que nadie había cedido en el contrato su derecho a
la vida.
 Las leyes penales debían ser claras y precisas, comprendidas por todos los individuos y
no solo por los juristas.
Análisis del Tratado de los Delitos y de las Penas:

Capítulo 2:
Habla del origen de las penas y del derecho a penar. En este capítulo legitima la pena
como un modo de defender el contrato social. Afirma que el hombre cuando vivía en
un estado de naturaleza en el que, si bien era libre, vivía en un estado constante de
guerra entonces, por eso decide ceder una porción de libertad al estado para que este
pueda formar la soberanía de una nación.
Habla de los motivos sensibles, la persona debe tener motivos sensibles para no
cometer un delito, para no atacar a otro, y estos sentidos sensibles son las penas que
se van a imponer a los infractores. Los que le da al estado la facultad de penar lo
constituye la suma de todas esas libertades cedidas al mismo por los individuos.
Capítulo 3:
Habla de las consecuencias, oscuridad e interpretación de la ley. Habla del principio de
legalidad. Busca también limitar la función de los jueces, no deben interpretar lo que
dice el legislador sino reducirse a aplicar lo que le dice la ley. El juez debe hace un
silogismo que estaría dado por una premisa mayor: la ley general, por una menor: la
conducta y por una consecuencia: va a estar dada por la libertad o la pena.
Capítulo 10:
Del tormento. Define al tormento como una crueldad consagrada por el uso de la
mayor parte de las naciones (se opone a la tortura). Legitima también el principio de
inocencia.
Capítulo 13:
Adhiere a las teorías de la prevención general especial.
Capítulo 14:
Pena de muerte. Se pronuncia en contra.
Capítulo 17:
Prontitud de la pena. Decía que la pena se vuelva más útil y más justa cuanto más
pronta y cercana sea al delito cometido.
Capítulo 21:
Habla de la proporción entre los delitos y las penas. Dice que debe haber una
proporción entre ambos, respetándose una escala de desórdenes. Los delitos se los
puede dividir entre los delitos más graves (son los que destruyen la sociedad en su
conjunto) y los menos graves (son las injusticias mismas que cometen los particulares).
25
Mariel Prieto
Capítulo 30:
Conclusión. Habla de las características que debe tener una pena para ser considerada
justa: publica, necesaria, pronta, proporcional con el delito y la menor de las penas
posibles de acuerdo a las circunstancias dadas.
Carmignani: (1768-1847)
 Escribió Elementos de Derecho Criminal.
 Es un autor racionalista. El derecho penal deriva de la razón, separándose de los
medievales que lo deducían de la fe religiosa.
 La función del derecho penal es averiguar cómo se constituyen las mejores leyes entre
las posibles y cómo se deben aplicar e interpretar las leyes positivas.
 Empieza a vislumbrar los límites al poder punitivo, encuentra el límite en la razón que
es supralegal, en los principios políticos liberales de la época.
 El fin dela pena es impedir las acciones contrarias a la seguridad interna de la sociedad,
con el mínimo de sacrificio posible de la libertad natural de los ciudadanos.
 Rechaza la finalidad intimidatoria de la pena, orientandose más en un objetivo
preventivo general positivo.
 Prevención general, entiende que la pena intenta procurar que en el futuro no se
realicen más delitos y no es una venganza por el delito cometido.
 Capacidad de determinación del sujeto: la pena está dirigida al que es capaz de
autodeterminarse, a personas morales.
 Concepción anticontractualista de la sociedad (siguiendo a Romagnossi).
 Se lo considera que forma parte de la escuela ontológica, llamada así porque trata de
desentrañar la verdadera naturaleza del delito y de la pena.
 Centro su estudio en el delito y lo entendía como un ente jurídico (más tarde la toma
Carrara).
Carrara: (1805-1888)
 Es continuador de Carmignani y de la Escuela Toscana.
 Escribe Programa de Derecho Criminal de 1859, donde desarrolla un verdadero
sistema de derecho penal inspirado en los principios liberales. Zaffaroni dice que esta
obra es la cumbre del derecho penal liberal.
 Toda su obra está construida sobre la armonía aristotélica, enriquecida por el respeto
de la persona humana, pensamiento heredado del iluminismo.
 Distingue entre delitos naturales y políticos.
 Construcción del delito como ente jurídico.
 Validez general de las normas penales con independencia de los individuos, con la
única distinción de imputables e inimputables.
 Correlación necesaria entre delito y pena.
 Posibilidad de construir un sistema de normas penales universalmente valido sobre la
base de la razón.
 Crea un sistema de derecho penal ideal.
 Límites al legislador: Para él existe una ley natural proveniente de dios y antepuesta al
legislador y conocible a través de la razón.
 El fin de la pena es prevención general y especial, pero no en un sentido utilitario sino
de necesidad racional.
26
Mariel Prieto
 La medida de la pena no puede estar al arbitririo del legislador sino sometida a

criterios jurídicos que regulen la cantidad y calidad en proporción al daño sufrido por
el derecho o al peligro corrido por aquél.
 Siguió ideológicamente a Carmignani.
 Era iusnaturalista.
 En el prefacio de la quinta edición del Programa dice que la ciencia criminal tiene 3
grandes objetos de estudio:
 La prohibición: Es la determinación de los delitos. Vuelve a la noción del delito
como ente jurídico, dice que es una relación de contradicción entre un hecho y
una ley. De esta forma no hay delito sin ley previa (principio de legalidad). El
delito no puede ser delito si no constituye una violación de un derecho. Dice
que el delito tiene 2 elementos:
o Uno interno: Es la voluntad libre (hace referencia al libre albedrío) e
inteligente (se refiere a que clasifica a los delincuente en imputables
(solo a estos se les puede imponer una pena) e inimputables).
o Uno externo: Tiene que lesionar o amenazar el derecho de un tercero.
 La represión: Es la determinación de las penas. Debe ser proporcional. El mal
que se aplica no puede ir más allá que el mal que se causó o sino sería una
pena injusta.
La represión para su legitimidad marca dos verdades, primero que todo
derecho debe tener la facultad de la propia defensa y luego la impotencia de
ejercer en forma constante una defensa coactiva directa bastante a impedir la
violación del derecho. Ambas combinadas entre sí conducen a la necesidad de
una coacción moral que mediante la amenaza de un mal que ha de infligirse a
los violadores del derecho sirva para apartarlos de la agresión y sea la
protección de aquél.
 El juicio: Seria el proceso penal. Sirve tanto para los inocentes (impide que
caigan en errores judiciales) como para los culpables (impide que se les
imponga un castigo excediendo la medida adecuada).
Romagnossi: (1761-1835)
 Obra: La Génesis del Derecho Penal.
 Rechaza la teoría contractualista, ya que dice que el hombre no pierde ni restringe su
libertad con el derecho, sino por el contrario, es el único marco en el que él lo
adquiere.
 Por primera vez se refiere a la tesis de la defensa social.
 El ataque al individuo es ataque a la sociedad.
 Sostenedor de la tesis de la defensa indirecta, que busca apartar a los hombres de
cometer delitos.
 Postura la necesidad de respetar el principio de legalidad.
 Fines de la pena:
 Obtener la conservación del bienestar social.
 Alejar a los hombres de cometer delitos.
 Infundir temor en los hombres para que no cometan delitos.
27
Mariel Prieto
 Decía que el delito es todo acto que en virtud de los derechos entre hombre y hombre
puede ser objeto de pena humana. Es una acto realizado con inteligencia y voluntad,
nocivo para los demás e injusto.
 Toda pena para ser justa debe ser necesaria, toda pena que excede su utilidad se
trasforma en injusta.
 Para determinar la intensidad de las penas elabora la teoría de la spinta criminal y
contra spinta. Todo hecho delictivo está compuesto por un impulso (spinta criminal) y
que a ese impulso había que contrarrestarlo con otro impulso represivo de la misma
proporción (contra spinta).
 Varios de sus postulados fueron tomados por autores de la escuela positiva como Ferri
(defensa social) o Garófalo (peligrosidad).
Pessina: (1827-1917)
 Obra: Elementos del Derecho Penal y Manual de Derecho Penal Italiano.
 Es representante de la escuela napolitana.
 Configura al delito como una aversión y una represión.
 Consagra el derecho penal de acto y no de autor. Y dice que al delincuente se lo pena
no por lo que es sino por lo que hace o por lo que obra.
 Fin de la pena: Tiene por finalidad la corrección del culpable.
ESCUELA POSITIVA
Surgió a mediados del siglo XIX, ya en la Edad Contemporánea. A diferencia de la Escuela

Clásica, la Escuela Positiva sí constituyó una verdadera escuela, sus autores se conocían entre
sí, tuvieron influencias reciprocas, y sus planteos o postulados fueron más o menos uniformes.
El positivismo penal es distinto, contrario al positivismo jurídico. El positivismo penal es una

corriente de pensamiento que intenta interpretar o explicar el mundo a través de la
experiencia, utilizando el método inductivo experimental.
Factores que influyeron en esta corriente de pensamiento:

 Auge de las ciencias causales explicativas: Todo podía comprobarse a través de la
experiencia, utilizando el método experimental.
 Auge del pensamiento inductivo: La creación de leyes generales a través de la
observación de casos particulares.
 Apogeo de las teorías evolucionistas con Darwin y Spencer.
 Prima una visión materialista del mundo.
 Avances tecnológicos: Se pensaba que por medio de la tecnología se podía tener
conocimiento a todo, que no tenía límites.
Postulados de la Escuela Positiva:

 El delito es un hecho de la naturaleza y debe estudiarse como un ente real, actual y
existente y no como un ente jurídico. Discrepan con la concepción del delito de los
autores de la Escuela Clásica (entre jurídico): Dicen que el delito es un fenómeno
natural y social, y está motivado por 3 factores:
28
Mariel Prieto
o Factores sociales.
o Factores físicos.
o Factores antropológicos.
Con esta concepción ya no se estudia al delito en abstracto, sino que también se
estudia la persona del delincuente y al medio ambiente en el que se engendra.
 La criminalidad es un fenómeno social, físico y natural, consecuencia de condiciones
especiales que presenta el delincuente desde su nacimiento.
 Es una escuela autoritaria, a la que le importa la persona, el delincuente. No importa lo
que ésta hace, sino lo que es.
 Sustituye la responsabilidad moral por la social, puesto que el hombre vive en
sociedad y será responsable mente social mientras viva en ella. Responsabilidad social:
El hombre responde por el hecho de vivir en sociedad.
 Ya no se habla de culpabilidad sino de peligrosidad del delincuente, es decir, su
probabilidad de ser autor de futuros delitos.
 La pena la ven como un medio de defensa social. El concepto de pena se sustituye por
el de sanción.
 El derecho a imponer sanciones pertenece al Estado a título de defensa social.
 La sanción va de acuerdo a la peligrosidad del criminal.
 Estas sanciones deben durar mientras dure la peligrosidad del delincuente, son de
duración indeterminada.
 La ley penal no restablece el orden jurídico, sino que tiene por misión la de combatir la
criminalidad considerada como fenómeno social.
 Se acepta “tipos” criminales.
 La legislación penal debe estar basada en estudios antropológicos y sociológicos.
 El método que utiliza es el inductivo científico-experimental.
 Pretendieron darle una identidad a la filosofía con la ciencia, y así aplicaron al derecho
penal el método inductivo experimental.
 Concepción del hombre: Hablaban de una antropología cientificista, decían que la
diferencia que tiene el hombre respecto de los otros seres vivos (cosas), era que el
hombre tenía mayor complejidad. El hombre es un ser más complejo que el resto de
las cosas.
 Consideran que el delincuente es un ser psicológicamente defectuoso, ya sea
temporaria o permanentemente.
 Consideran que el hombre no actúa en libertad, sino que actúa determinado, que no
puede elegir. El hombre que comete el delito no tiene capacidad de
autodeterminación, está determinado a delinquir.DETERMINISMO.
 Tienden a despreciar todo el pensamiento anterior y lo rotulan de una manera
despectiva para considerar a todos aquellos que no pensaban como ellos en “Escuela
Clásica”, para aludir a lo caduco, lo antiguo.
 Derecho penal de autor.
Ferri: (1856-1921)
 Libros: Sociología Criminal y Principios del Derecho Criminal.
 Relaciona al derecho penal con la sociología. Su planteo se caracterizó por querer darle
un enfoque sociológico al derecho penal (lo redujo a un capítulo de la sociología).
29
Mariel Prieto
 Retoma la tesis de defensa social de Romagnossi concibiendo la pena como la

represión necesaria para neutralizar la peligrosidad.
 El hombre que comete el delito no tiene capacidad de autodeterminación, está
determinado a delinquir. Decía que además de los factores endógenos que planteaba
Lombroso, había otros factores exógenos o externos como son los factores sociales,
que llevan al hombre determinado a atacar a la sociedad y ésta debe defenderse
(defensa social).
 Hace una valoración de la realidad social, dice que hay que indagar los hechos sociales,
y a través de la realidad social uno va a determinar qué es lo que está bien y que es lo
que está mal.
 Responsabilidad social: El hombre tiene una responsabilidad social, entonces la pena
se considera como una medida de defensa social.
 La responsabilidad penal era objetiva, y se debía solo a que el infractor era una célula
del organismo social.
 El delito era signo de un mecanismo descompuesto, síntoma de peligrosidad, luego la
medida de la pena no era proporcional al delito sino que estaba dada por la
peligrosidad de que vuelva a delinquir. Reemplaza la culpabilidad por la peligrosidad
que para él era la relevante posibilidad de convertirse en autor de un delito.
 Decía que puede haber otros síntomas para cometer delitos, como por ejemplo la
mala vida (era un estado peligroso sin delito), y así decía que había que ponerle penas
a los mendigos, a los vagos, a los ebrios, etc.
 Es quien inventa la existencia de una Escuela Clásica, integrando a todos los autores
iluministas y llamándola clásica para aludir a que era lo pasado de moda, lo superado.
 Fue el expositor más claro de esta escuela y tuvo una gran vocación política.
 Rechaza la teoría del libre albedrío.
 Fue abogado.
Lombroso: (1835-1909)
 Su libro más importante es el Hombre Delincuente, que es considerado la obra
fundacional de la criminología etiológica.
 Relaciona el derecho penal con la biología.
 Toma como punto de partida de la criminalidad las ciencias naturales estudiando al
delincuente antes que al delito.
 Elabora una antropología o biología criminal que el delincuente nato era un ser
atávico, que no culmina su desarrollo embriofetal, nacía mal terminado y por eso se
parecía a un salvaje colonizado. Era insensible, perverso e infantil. Se trata de una
especie subhumana.
 Pensó que había que encarar el estudio de la criminalidad aplicando un método propio
de las ciencias naturales, estudiar al delincuente como ser humano, estudiar las causas
biológicas de la persona para ver que la llevo a delinquir, por eso se dice que biologizó
el delito.
 Utilizó el método empírico.
 Hizo estudios en varios campos, pero fundamentalmente en el de la antropología
criminal, que estudiaba las características somáticas del delincuente.
 Trata de descubrir rasgos comunes en los delincuentes.
 Delincuente nato:
30
Mariel Prieto
Atavismo: Consideraba que la delincuencia más grave obedece a que el

delincuente en el seno materno detuvo en un momento su desarrollo
embrionario y eso trajo como consecuencia que quede en una categoría de ser
inferior (categoría subhumana). Era una ser mal terminado. Utilizó el método
inductivo experimental para realizar esta teoría. Partió de la observación de un
delincuente llamado Villela al cual le encontró que tenía un hundimiento en el
cráneo, que él decía que era propio de los animales, no de los hombres.
Concluye que hubo un detenimiento en el desarrollo mental del sujeto.
Epilepsia larvada: También observó a un soldado llamado Misdea a quien le
dio un ataque de epilepsia y mato e hirió a varias personas, y a partir de esa
observación sostuvo que la epilepsia es un estado latente y que cuando se
manifiesta aflora como consecuencia el acto delictivo.
Locura moral: Habla de que entre un 35 o 40% de los delincuentes tiene
carencia total y absoluta de sentido ético, sentimental.
 Fue un médico italiano.
 Fue el iniciador del positivismo penal y para muchos fue el padre de la criminología.
Betham: (1748-1832)
 La pena es un cálculo de felicidad social, la legitima en la medida en que ahorraba
dolor porque prevenía y la limitaba a la estricta inflicción del mismo dolor que el
infractor había provocado.
 La pena es un mal cuya única utilidad es la prevención particular que se aplica al
delincuente y la general que se aplica a todos sin excepción.
 No distingue entre moral y derecho.
 Inventa el panóptico que es un edificio radial con pabellones a partir de un centro
común donde se lograba el máximo control con el mismo esfuerzo porque desde el
centro un único guardia observaba todo.
Garófalo: (1851-1934)
 Obra: Criminología.
 No oculta su autoritarismo y su índole antidemocrática. Sus ideas fueron tomadas por
regímenes totalitarios.
 Representó la vertiente del positivismo penal italiano.
 Era un aristócrata que llegó a ser magistrado y procurador del reino.
 Desata una guerra contra el delincuente, la sociedad debía defenderse de sus
enemigos naturales, es decir, de los delincuentes, no contra el delito, utilizando el
criterio de defensa social.
 Intenta buscar una concepción de delito natural (es iusnaturalista). El problema con el
que se presenta es que no hay una conducta que a lo largo de la historia haya sido
considerada criminal, sino que las conductas han ido cambiando, entonces ante este
problema, apela a los sentimientos para llegar al concepto de delito natural: cae en un
etnocentrismo, ya que considera a sus propios valores como superiores. Los que no
tenían los mismos valores eran seres inferiores y degenerados.
De esta manera acude a dos sentimientos básicos para su construcción de delito
natural: piedad y probidad. Si el delito afecta la piedad, son delitos contra la vida y la
salud, si afectan a la probidad o justicia son contra la propiedad y el matrimonio.
Establecidos así los delitos busca quienes son delincuentes naturales.
31
Mariel Prieto
Los que carecen de probidad les cabe la pena de deportación o relegación, y a los que
atacan la piedad, la pena de muerte.
 Todo su planteo se resume en la siguiente frase: La sociedad es un organismo que está
determinado a defenderse de las células cancerosas, eliminándolas o reeducándolas,
cuando esto último no sea posible hay que matarlas porque no tiene sentido mantener
a un salvaje.
Conclusión: Con la Escuela Positiva se hizo una vuelta al Malleus, porque lo que se buscaba
eran los signos en la persona tal como se hizo con la caza de las brujas. Así se justificó, ante la
presencia de un signo de peligrosidad, imponer cualquier pena sin respetar los límites del
poder punitivo. Nicolai en 1933 en la Alemania de Hitler, toma la teoría de Garófalo para
apuntalar la existencia de una raza superior y otra inferior, debiendo eliminarse todos los
elementos degradantes e impidiendo su reproducción (negros, judíos, discapacitados, etc.)
ESCUELA CLÁSICA ESCUELA POSITIVA

MÉTODO Deductivo. Hipotético. Inductivo. Empírico o
experimental.
DELITO Ente jurídico. Ente de hecho. Fenómeno
natural y social.
FUNDAMENTO JURÍDICO DE Moral. Distingue entre Social. Imputables e inimputables
LA RESPONSABILIDAD PENAL imputables (el derecho penal son igualmente responsables, la
solo afecta a ellos) e razón por la que se aplica la pena
inimputables. es la peligrosidad.
DERECHO PENAL Ciencia jurídica. Dogmática. Capítulo de la sociología.

PENA Determinada. Medio de tutela Indeterminada. Es una sanción
jurídica que se fija que se fija por la peligrosidad.
proporcionalmente al daño social
causado.
FIN DE LA PENA Prevención general y especial. Prevención especial.
FUNDAMENTOS DEL Tutela jurídica. Defensa social.
DERECHO PENAL
TIPO DE ACTO/AUTOR Y EL Tipo de acto. No interesa el Tipo de autor. Sujeto y
DELINCUENTE delincuente, sino los actos o peligrosidad. El delincuente es un
hechos que realiza. ser anormal, una subespecie.
ESCUELA Y EXPONENTES No. Autores que pensaron similar Sí. Autores que pensaron similar
pero no trabajaron juntos. y se agruparon. FERRI-
CARRARA- BECCARIA- LOMBROSO- GARÓFALO.
CARMIGNANI.
FUNDAMENTO FILOSÓFICO Libre albedrío. Determinismo.
DE LA REPSONSABILIDAD
PENAL
CONTENIDO DEL DERECHO Delito y pena (no la persona). Interesa el delincuente y de
PENAL forma accesoria estudia el delito
y la pena.
32
Mariel Prieto
Neopositivismo:
 Critica a Ferri.
 Defienden la autonomía del derecho penal como ciencia jurídica.
 Reaccionan contra la idea de reducir al derecho penal a una rama de la sociología.
Escuelas intermedias:
 Terza Scuola Italiana (Tercera Escuela)Carnevale.
 Escuela de la Política CriminalVon Liszt.
 Escuela Técnico JurídicaManzini.
 Escuela CorreccionalistaMonteroLa pena no es un castigo, es un derecho del
delincuente que infringe la ley porque no tiene todos los valores.
 Escuela HumanistaLanza.
Evolución histórica del derecho penal argentino:

Ideas penales en la República Argentina:
En un principio los penalistas sostuvieron el criterio clásico. Más tarde comienza a difundirse el
positivismo. A partir del siglo XX, prácticamente desaparecen las luchas entre ambas escuelas,
y las legislaciones de la época se inclinaban hacia la escuela de la Política Criminal, adoptando
tanto ideas de los clásicos como de los positivistas.
Período anterior a la independencia: derecho penal indígena y colonial. Instauración de la

legislación española:
Las prohibiciones más graves tenían una interpretación sobrenatural.

Se aplicaba la venganza de sangre de un grupo contra otro. El concepto de individualidad no
existía.
En algunos pueblos existía un rudimentario sistema composicional, referido a un determinado
tipo de delitos.
El derecho que realmente rigió en nuestro ámbito geográfico fue el español, que hizo nula, en
la faz jurídica, la influencia aborigen. Las fórmulas que regían en Argentina eran traídas de
Europa. Tenían una marcada influencia del derecho canónico. La legislación española estaba
constituida por las Partidas, el ordenamiento de Alcalá, el ordenamiento de Montalvo, las
Leyes de Toro, la nueva Recopilación, la novísima Recopilación; las leyes de Indias. En nuestro
país se aplicaron: una especie de derecho consuetudinario, especialmente de Las Partidas; las
leyes de Indias y disposiciones de carácter policial o municipal, dictada por virreyes o
gobernadores.
La independencia: Principales disposiciones penales:
Se continuó aplicando la legislación española, y a la vez los gobiernos provinciales dictaban

decretos y leyes. Pero nuestro país carecía de un cuerpo orgánico y propio de leyes, seguía
ligado a las costumbres y religión. Sin embargo, los gobiernos patrios elaboraron varias leyes
de carácter penal.
Constitución de 1853: La Constitución sienta principios básicos de nuestro Derecho Penal:

- Principio de legalidad.
33
Mariel Prieto
- principio de reserva.
- Principio de igualdad ante la ley; etc.
Período de la codificación:
- Según la CN, el Congreso es el que dicta el Código Penal.

- El primer intento de codificación penal general, fue redactado por encargo del Poder
Ejecutivo Nacional (1864), por Carlos Tejedor.
- El primer Código Penal para la Nación (1886) fue sancionado por el Congreso sobre la
base del proyecto de Tejedor y entró a regir el 1 de febrero de 1887. En 1890, el Poder
Ejecutivo Nacional comisionó a Piñero, Rivarola y Matienzo para proyectar la reforma
del Código, inspirado en la legislación española, en códigos italianos y holandeses y en
el Código de Tejedor. Nunca llegó a ser sancionado como Código.
- Ley 4189 de 1903 (modificaciones al código)1904 nueva comisión redactora1906
nuevo proyecto de unificar el código con la ley 4189, pero nunca llego a ser código.
- El Proyecto de 1917, recibió sanción como Código Penal en 1921. Fue promulgado
como Ley 11.179 y entró a regir a partir del 30 de abril de 1922 (Código actual con
modificaciones).
34
Mariel Prieto
UNIDAD 4: MÉTODO Y DOGMÁTICA JURIDICO PENAL.
Política criminal:
Von Liszt la entendió como “la acción del estado contra el crimen conforme los resultados de la
investigación criminológica entendida como una ciencia empírica.”
La política criminal no es más que la política referente al fenómeno delictivo, y en

consecuencia, no es más que un capítulo de la política general del estado. Visto de esta forma,
no puede estar enfrentada a la legislación penal, por cuanto este último es la materialización
de aquella.
En este sentido, la política penal se dedica a la cuestión de cómo la legislación penal se dirige
adecuadamente a su fin, cumplimento así correctamente su tarea de protección social.
Mientras tanto el derecho penal estudia las leyes, las interpreta en sentido restrictivo,
limitante y contenedor del poder punitivo para proporcionar a los jueces un sistema.
La política criminal tiene una función crítica, tanto de los valores jurídicos, como de la
realización de esos valores.
Es una rama más de la política.
La política criminal es el poder de definición de un conflicto como delito que ejerce de forma
exclusiva el estado.
Definición: Es la ciencia o arte de seleccionar los bienes jurídicos que deben tutelarse jurídico-
penalmente y los métodos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente implica, el
sometimiento a critica de las valoraciones ya hechas y los métodos ya elegidos.
Política penal y legislación penal. Relaciones:
La política penal es siempre anterior tanto lógica como cronológicamente a la ley, ya que es la
decisión política que luego se traduce en la norma. Es el paso previo, crítico y decisivo. Es
entonces la decisión política que da origen a la norma, no solo en la legislación penal, sino en
todos los campos del derecho. Pero la norma no queda totalmente sometida a la decisión
política, sino que el límite en nuestro sistema es el principio de legalidad.
La principal carga genérica que tiene la norma es el bien jurídico que tutela, el componente
teleológico, el para qué, que la mantiene vinculada a la decisión política.
La conexión entre ambas también subsiste para determinar el alcance de lo permitido, ya que
la norma jurídica forma parte de un orden jurídico y la decisión política deben ser entendida
acudiendo a ese orden jurídico, lo que contribuirá también a perfilar los alcances de la
prohibición, de la justificación, de la culpabilidad, de la punibilidad y de la pena misma. En
nuestro derecho la normación principal está dada por la CN, que fija el principio de legalidad y
asigna al derecho penal la función de tutela jurídica (seguridad jurídica).
35
Mariel Prieto
Dogmática penal:
Concepto: La dogmática penal se ha ocupado del desarrollo, interpretación y aplicación de las

normas penales para la solución de casos concretos. Su finalidad está orientada al
establecimiento de reglas generales y abstractas, para resolver los casos que juzgan o deben
juzgar los tribunales (Righi Fernández).
Soler dice que la dogmática es la reconstrucción sistemática de un ordenamiento normativo

dado.
CARPETA: La normativa penal tiene que ser interpretada por la ciencia del derecho penal a
través de un método, que va a poder determinar los límites y el significado de una norma
jurídica. El método de interpretación que utiliza el derecho penal como ciencia para interpretar
la normativa penal es lo que se conoce con el nombre de dogmática jurídica.
Elaboración del sistema penal:
En las ciencias o saberes son los objetos de un saber los que deciden el método o camino
adecuado para su conocimiento. Si el derecho penal es una rama del saber jurídico, su
conocimiento debe ser alcanzado por un método jurídico que es básicamente la interpretación
de la ley que se expresa en palabras (lenguaje escrito). Su saber consiste en análisis,
interpretación y compresión de textos legales.
El saber jurídico tiene como objetivo orientar las decisiones de la jurisdicción (sentencias) de
modo racional y previsible, para contener y reducir el poder punitivo. Para eso, no basta un
mero análisis gramatical de las leyes, porque solo proporciona datos aislados y sin valor,
aunque lo correcto es decir que por allí se comience, recogiendo datos históricos y
genealógicos (de donde proviene la norma) para luego formular una construcción explicativa.
Desde el siglo XX se propone para esto el llamado método dogmático o jurídico, siendo Rudolf
von Ihering quien lo planteó para el derecho privado y de allí paso a todas las ramas del saber.
La dogmatica consiste en descomponer el texto legal en elementos simples (dogmas), con los
que luego se procede a construir una teoría interpretativa que debe responder 3 reglas
básicas:
 Completividad lógica: Que no sea interiormente contradictoria.
 Compatibilidad legal: No puede postular decisiones contrarias a la ley.
 Armonía jurídica: Debe ser simétrica, no artifiosa e innatural. Este requisito no es
absoluto, pero si es conveniente en tanto una teoría es, mejor cuando es transparente
y natural, no forzada.
Relaciones entre política penal y dogmática penal:
Median entre ambas relaciones reciprocas de proyección:

a) Dogmática penal hacia la política penal:
- La dogmática exhibe la deficiencia del texto que interpreta y así se proyecta a
la política penal porque facilita que la decisión política exprese sus decisiones
36
Mariel Prieto
más perfecta y coherentemente. La dogmática da la posibilidad de una

solución sistematizada a nivel política penal.
- El sistema de comprensión elaborado por la ciencia jurídica penal puede
provocar crisis de los límites del horizonte de proyección de esta. Lo que antes
era condición de eficacia ahora sea de existencia.
b) Política penal hacia dogmática penal:
- Ayuda a comprender el carácter teleológico de la norma, salvo cuando no hay
relación entre el lenguaje y la decisión política o cuando sea incompatible la
norma con otras del resto del ordenamiento jurídico.
- La interpretación teleológica debe adaptarse a las variables sociales con el
límite ya apuntado del lenguaje.
Función crítica de la política penal:
Se materializa a través de la ley positiva penal. Cumple una función crítica de la misma decisión
valorativa, sea sobre sus líneas principales o sobre la elección de bienes jurídicos particulares.
Esta función crítica es primordial por cuanto evita cataclismos políticos ya que la dinámica
social puede anular la eficacia del sistema penal.
La criminología:
Para Von Liszt, es el estudio del fenómeno del delito, a diferencia del derecho penal que lo
estudia como ente jurídico. Es una ciencia causal-explicativa.
Para él está integrada por el examen de dos factores: los subjetivos (antropología criminal) y
los objetivos (sociología criminal), disciplinas en las que no existía una diferencia en el objeto,
sino en el método: en la primera el método de observación son los casos individuales y en la
segunda los fenómenos de masa. Estos procedimientos se integran recíprocamente para
verificar los resultados obtenidos, lo cual nos lleva a un conocimiento más correcto del delito,
que es el objeto común.
Para Zaffaroni, se llaman ciencias de conducta las que estudian la conducta humana desde el
ser en sí mismo. El derecho penal precisa qué conductas son desvaloradas y que consecuencias
jurídicas acarrea ese desvalor. Pero todo lo que atañe a la causa de esa conducta corresponde
a la biología, la sociología y la psicología, que estudian al mismo objeto, la conducta humana, a
través de distintos métodos.
Ello dio origen a la criminología, que es la disciplina que estudia la cuestión criminal desde el
punto de vista bio-psico-social.
La criminología es un cuerpo de teorías y saberes que tienen por objeto común responder por
lo menos a tres preguntas:
1. Cómo y porqué son definidos como delitos, desviados, indeseables ciertos
comportamientos que se dan en el ámbito de la sociedad?
2. Porque estos comportamientos se dan en distintos tipos de situaciones?
37
Mariel Prieto
3. Como tratan de controlar tales acciones las distintas fuerzas de la sociedad, sea a
través de mecanismos de control social formalizados o de mecanismos informales de
control?
Naturaleza:
Jiménez de Asúa dice que es una ciencia cuyo objeto son las causas que llevan al hombre a
delinquir
Soler dice que no es una ciencia, sino que la denomina “hipótesis de trabajo”, porque dice que
no tiene los caracteres propios de las ciencias (método y objeto propios), por cuanto se vale de
los que le proveen cada una de las ciencias de las cuales se nutre.
Zaffaroni la llama disciplina y critica a Soler diciendo que la discusión sobre si es o no ciencia es
sin sentido, ya que en un sentido práctico la criminología brinda conocimientos de suma
utilidad para el derecho penal y la política criminal.
El contenido de la criminología:
Como ya se ha dicho, esta disciplina estudia el fenómeno de causación del delito, y este
estudio se da a parir de casos individuales (antropología criminal) o fenómenos de masas
(sociología criminal).
 Antropología criminal o biológica: Nace con Cesare Lombroso quien sostiene
que hay que estudiar antes al hombre que al delito, propone el estudio del
delincuente. Lombroso va por etapas y desde el punto de vista anatómico va
descubriendo ciertas características comunes entre las personas que
delinquían:
 Atavismo: Parte del análisis de un cadáver de un delincuente llamado
Villela y le encuentra un hundimiento craneano (que decía que era
propio de los animales, no de los hombres), en el lugar donde los
hombres tenemos una cresta. Era una ser mal terminado. Concluye
que existió un detenimiento en el desarrollo mental del sujeto.
 Epilepsia larvada: En el segundo caso que estudia es el del soldado
Misdea, quien sin causa alguna aparente mata a 8 de sus compañeros.
Es una epilepsia que está latente y cuando aflora da como
consecuencia el acto delictivo.
 Locura moral: Habla de que un 35 a 40% de los delincuentes tiene
carencia total del sentido ético, sentimental.
Con todo esto Lombroso afirma la existencia del “delincuente nato”. Pero sus
aportes resultaron insuficientes y muy criticados, surgiendo la necesidad de
poner atención en el medio ambiente y analizar los fenómenos de masas.
 Sociología criminal de Ferri que estudia el delito como acontecimiento de la
vida social y al delincuente como un ser que vive en sociedad.
 Psicología criminal que estudia la mentalidad del delincuente. Están las teorías
de Freud que refiere al tipo colectivo y la de Andrews que es la individualista,
entre otras. Se estructuran sobre la base de los elementos que conforman la
38
Mariel Prieto
mente humana (el yo, el súper yo, el ello). Además de los aspectos
antropológicos y sociológicos, tienen en cuenta el psicológico.
La criminología positivista: Es la que acabamos de ver, es decir, aquella que entiende a la

criminología como una ciencia causal-explicativa, que trata de explicar los orígenes de la
conducta humana, cuyo objeto está dado por la ley penal (delito en sentido jurídico), y en
consecuencia, emana de una acto del poder político.
Dejaba fuera de sus análisis y critica al poder criminalizante, ya que solo estudia a los
criminalizados y repele al derecho penal de culpabilidad y de acto.
Criminología crítica: Esta concluye que sin criminalización no hay crimen. Critica al poder
criminalizante y se pregunta por el sentido ideológico de la punición, la cual la pone en un
campo común con la política criminal.
A pesar de todas las discusiones, no caben dudas de la integración que existe entre política
criminal, derecho penal y criminología. Así se deja de lado el viejo concepto positivo que
enfrentaba a la criminología con la política penal y el derecho penal y se llega al concepto
crítico de integración de las tres, que se proveen mutuamente a través de la crítica.
Otras ciencias penales no normativas:

 Medicina legal.
 Psiquiatría forense.
 Sociología judicial.
 Estadística criminal.
 Criminalística.
Interdisciplinidad del derecho penal con otros saberes:
El conocimiento es un saber que se construye a través de la cooperación de otras ciencias. Esta

interdisciplina con el derecho penal se puede dar a través de saberes secantes que son los que
se superponen parcialmente con el objeto abarcado por el saber penal, o bien tangentes, que
son saberes que no se superponen con los entes que abarca el derecho penal pero que se
tocan de modo necesario para su precisión conceptual (tienen interdisciplinariedad con el
derecho penal porque sólo se tocan en un punto, que es para su precisión conceptual). Tanto
los saberes secantes como los tangentes pueden ser jurídicos o no jurídicos:
 SECANTES:
 No jurídicos:
- Política criminal.
- Criminología.
 Jurídicos:
- Derecho procesal.
- Derecho de ejecución penal.
- Derecho contravencional.
- Derecho penal militar
- Derecho penal de niños y adolescentes.
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Mariel Prieto
 TANGENTES:
 No jurídicos: Son muchos.
 Jurídicos:
- Derecho constitucional.
- Derecho Internacional público.
- Derecho internacional de los derechos humanos.
- Derecho internacional humanitario.
- Derecho internacional privado.
- Derecho administrativo.
Interdisciplinidad con saberes secantes no jurídicos:
 Con la política: La interrelación entre el derecho penal y la política es enorme, dado

que un sistema que programa decisiones del poder es un programa político y cada
teoría penal tiene inevitable lectura política.
La política criminal hace referencia a las decisiones que toma el estado en materia de
delitos y persecución penal queriendo hacer figurar a la misma como un nuevo saber
cuando en realidad siempre existió una política criminal, que no es más que la política
en general, y siempre estuvo ligada al derecho penal.
 Con la criminología: Surgió como una ciencia que buscaba, analizando la realidad
social, legitimar o deslegitimar el poder punitivo; siempre se ha relacionado con el
derecho penal Cuando los científicos sociales tratan de explicar la realidad social en
que está inserta la cuestión criminal, lo hacen a través de la legitimación o
deslegitimación del poder punitivo. El saber acerca de la realidad social que acompaño
siempre al poder punitivo es la criminología, y ésta siempre acompaño al derecho
penal, algunas veces confundida y otras en conflicto con él, pero más allá de como se
la haya llamado históricamente no es otra cosa que el saber real acerca de la cuestión
criminal.
Interdisciplinidad con saberes secantes jurídicos:
 Con el derecho procesal: En nuestro sistema constitucional la legislación procesal es

competencia de las provincias y la ley penal del gobierno federal. Sin embargo, hay
disposiciones en nuestro código penal que son procesales y la violación de estas
normas da lugar a nulidades, que son las sanciones propias del derecho procesal y no
penal.
El punto más importante donde se cruzan el derecho penal y el procesal penal es la
prisión preventiva. Para las teorías procesalistas la prisión preventiva es una medida de
coerción personas, semejante a una cautelar civil. Las teorías sustantivistas sostienes
que se trata de un verdadero adelantamiento de la pena.
RESUMEN: Cuando la legislación penal y la provincial no coinciden, la respuesta a
estas cuestiones está en el principio federal de gobierno. En efecto: no puede
sostenerse que el arbitrio provincial en materia legislativa procesal sea absoluto; la
legislación federal debe operar con un mínimo de garantías que las provincias pueden
aumentar pero no disminuir. De lo contrario, se permitiría que las provincias destruyan
la legislación penal cancelando por vía procesal las garantías que la propia CN impone.
El derecho procesal está interrelacionado con el derecho penal y ambos se rigen por
los mismos principios. El derecho procesal penal es derecho penal aplicado. Penal es el
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Mariel Prieto
derecho de fondo y procesal el derecho de forma. Además tienen un origen común, su

división es claramente pedagógica.
 Con el derecho de ejecución penal: Es el saber que se ocupa de las leyes que regulan la
ejecución de la pena, los establecimientos destinados a tal fin, los derechos de los
presos, los recursos para hacerlos efectivos, el trato al que se someten los presos.
Debe guardar armonía con el código penal.
 Con el derecho contravencional: Los viejos códigos, dividían las infracciones penales en
crímenes, delitos y contravenciones. Eran 3 clases de infracciones según la gravedad
de las mismas, lo que determinaba distinta competencia jurisdiccional. No obstante,
nuestro código penal funde en una única categoría los crímenes y delitos y nunca
legisló en materia contravencional, lo cual quedo a cargo de las provincias y
municipios. El derecho contravencional es mucho más funcional al poder de vigilancia
ya que minimiza al máximo las garantías de los contraventores y esto facilita la
vigilancia y el reparto arbitrario de poder punitivo. No cabe dudas que las
contravenciones son infracciones de naturaleza penal (pero históricamente en la
Argentina se pretendió darles carácter administrativo).
 Con el derecho penal militar: Es una rama especializada del derecho penal aunque se
ha sostenido que se trata de un derecho penal administrativo. Actualmente está
vigente el Código de Disciplina de las FFAA que contienen normas de tipo
administrativo, adecuadamente diferenciadas de los delitos militares. El problema que
se suscita en un régimen disciplinario militar es que las sanciones impuestas pueden
ser más gravosas para los destinatarios si no estás sujetas a todas las previsiones y
garantías propias del derecho penal, de forma tal que los soldados tengan menos
garantías de defensa frente a sanciones disciplinarias que excedan el marco
administrativo.
 Con el derecho penal de niños y adolescentes: Los menores de 16 son inimputables. No

obstante, tienen derecho a ser oídos y de beneficiarse con todas las eximentes y
atenuantes que prevé la ley penal. Los adolescentes de entre 16 y 18 están sometidos
a la ley penal salvo porque delitos muy leves o que sean de acción privada, y se
ejercerá sobre ellos el poder punitivo igual que sobre un adulto, pero el juez podrá
dictar sentencia condenatoria después de que el menor cumpla 18 años de edad y la
pena será disminuida conforme a la escala de la tentativa.
Interdisciplinidad con saberes jurídicos tangentes:
 Con el derecho constitucional: En este derecho es donde se encuentran todas las

garantías de los ciudadanos, a las cuales el derecho penal debe proteger (Ej.arts.16,
17, 18, etc.)
 Con el derecho internacional público: El derecho internacional público rige las

relaciones entre estados, tramitando de controlar el uso indiscriminado de la fuerza en
beneficio de los más poderosos. El derecho internacional público surge a partir del
final de la primera guerra para ocuparse de la delincuencia entre estados y de la
responsabilidad internacional de los gobernantes. Desde el siglo XX aparecieron dos
tendencias: por un lado tratados que imponen a los estados castigar ciertos crímenes
41
Mariel Prieto
internacionales, y por otro lado, intentos de establecer una jurisdicción penal

internacional a través de la Corte Penal Internacional.
 Con el derecho internacional de los DDHH: A través de los diferentes pactos

internacionales se le da una base legal al sistema de DDHH que de manera tangente
enriquecen al saber penal.
 Con el derecho internacional humanitario: Se ocupa de las normas internacionales de

origen convencional o consuetudinario, destinadas a regular los problemas
humanitarios directamente derivados de los conflictos armados, internacionales y que
restringen, por razones humanitarias, el derecho de las partes de utilizar métodos y
medios de su elección, que protegen a las personas o bienes afectados en el conflicto.
Se conecta con el derecho penal en 3 cuestiones a través del Convenio de Ginebra de
1949:
 Protección a los militares cuando ya no están en condiciones de actuar.
 Prisioneros y náufragos.
 Población civil.
 Con el derecho internacional privado: Suele relacionarse con respecto al ámbito de

validez espacial o validez espacial de la ley penal. Existen 4 principios ideales que
pueden emplearse para determinar la ley aplicable como para resolver conflictos de
competencia jurisdiccional:
 Territorialidad.
 Nacionalidad o personalidad.
 Real o defensa.
 Universal o de justifica universal.
Como las disposiciones del derecho penal internacional son nacionales, cada país
combina los principios mencionados en forma particular y los conflictos que se
producen respecto no tienen solución.
 Con el derecho administrativo: Es la rama del derecho público que estudia el ejercicio
de la función administrativa y la protección judicial existente contra ésta. Se reconoce
que esta idea es producto de una evolución que parte del derecho administrativo del
estado de policía, con tendencia a abusar de la coacción directa fuera de todo control
jurisdiccional y a ejercer el poder punitivo y de vigilancia por cuenta propia,
penetrando en todos los ámbitos.
Las sanciones que consisten en pequeñas multas o descuentos, las reparadoras para la
administración, son formas de multas coercitiva; los apercibimientos y llamados de
atención, suspensiones en plazos razonables, son formas de coerción directa, de
ejecución instantánea y encuadran dentro de lo racional siempre que la decisión
administrativa sea controlable por parte de la agencia judicial y respete el principio de
proporcionalidad.
Un derecho penal de contención, que reclame el principio de judicialidad para
cualquier sanción real o eventualmente penal, estará en pugna permanente con el
poder de la administración que esencialmente impulsa a absorber toda la función
punitiva invocando la necesidad y defensa del orden público que se independice de la
ley para cobrar existencia supralegal permitiendo que funcionarios ejecutivos de
menor rango impongan penas.
El derecho penal sanciona delitos contra la administración pública.
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Mariel Prieto
RESUMEN: Es la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función

administrativa y la protección judicial existente contra ésta. La relación que tiene con
el Derecho Penal es fagocitaria, porque constantemente hay conflicto sobre cuál de
ellos debe aplicarse. El Derecho Penal tiene una función de contención de la
jurisdicción buscando delimitar qué sanción le corresponde a cada derecho, si esto no
se hiciese se fortalece el estado de policía. El derecho administrativo tiene cabida en el
derecho disciplinario, que se ocupa de las normas que prescriben sanciones para los
integrantes de un cuerpo, administración u organismo público, que tiene por objeto
proveer la solución de conflictos necesaria para permitir su buen funcionamiento. Es el
derecho que controla y regula las normas dentro de un determinado ámbito de trabajo
(por faltas administrativas de trabajo), que imponen sanciones laborales. Las sanciones
que consisten en multas, son coercitivas: apercibimientos. Las suspensiones en plazos
razonables, son formas de coacción directa de ejecución instantánea, y ambas entran
dentro de la decisión administrativa. Pero la exclusión que no constituya sanción
laboral, la interdicción y la inhabilitación son penas, y como tales no las puede decidir
otra agencia que no sea la judicial, corresponde al derecho penal.
Éste es un derecho cualitativamente distinto al derecho penal, por lo que se permite
que se lo sancione por falta administrativa, y también penalmente, ya que son dos vías
distintas.
43
Mariel Prieto
UNIDAD 5: PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.
En virtud del artículo 31 existe una jerarquía a seguir, en razón de la cual la norma inferior o
puede contradecir lo que estatuye la ley superior.
Zaffaroni considera al derecho penal como aquel sector del derecho público cuyo fin último
será imponer límites al aparato represor, es decir, el estado.
En su nueva obra, replantea la cuestión acerca de los orígenes del derecho penal, como
ordenamiento normativo, como así también su vinculación con los principios que derivan del
ordenamiento fundamental, es decir, de la CN.
Zaffaroni postula que al derivar el derecho penal del derecho constitucional, la función de
aquel no va a ser otra que la de poner límite, contener el ejercicio irracional del poder
punitivo. La función política que debe asignarse al derecho penal surge de la CN y no es otra
que la de reducción o límite al poder punitivo.
Carrara consideraba que en realidad la finalidad del derecho penal estaba en "frenar las
aberraciones que eventualmente pudiera cometer la autoridad en las tres funciones que a ella
le competen", es decir:
 En la función de prohibir, o sea, en la actividad legislativa, donde se plasman las ideas
o proyectos que serán luego las leyes que nos rigen.
 En la función de reprimir, para que solo pueda reprimirse aquello que de antemano se
sabe que es delito.
 En el juicio: Que se respeten pautas mínimas en dos sentidos:
o El de las víctimas, en que se haga justicia.
o El de los imputados, en que la ley respete un debido proceso y que no sean
condenados por demás de lo que marca la ley.
A tal pensamiento se adhiere Zaffaroni en su reformulación del pensamiento esbozado en su

Tratado de Derecho Penal. Dice que en la realidad la finalidad del ordenamiento penal está
dirigida a frenar la potestad punitiva del estado.
Zaffaroni plantea que el legislador puede ser todo lo irracional que se le ocurra, y de hecho lo
es. El que no puede ser irracional es el juez: el juez, en la interpretación de la normativa penal,
es el que debe aplicar la racionalidad, haciendo confrontar la norma puntualmente expresa
con los principios constitucionales, y en esa confrontación, decidir si es racional o no el
ejercicio del poder punitivo del estado. Zaffaroni pregona que el derecho penal es un
desprendimiento del derecho constitucional y, como tal, tiene que servir de límite y
contención al poder. No puedo admitir aquí que una norma de jerarquía inferior contradiga a
una superior.
Concepto y función:
Los principios jurídico-penales son formulaciones conceptuales generalísimas y abstractas, de
los que deriva o en los que se funda todo conocimiento y toda norma jurídico penal y de los
que, en consecuencia, no puede separarse ninguna práctica (teórica o judicial) del derecho
penal positivo.
La fundamentación de estos principios no corresponde al derecho penal sino a la política. En

otras palabras, muestran el fundamental, originario e indivisible punto de contacto
permanente entre el derecho penal positivo y la política criminal y evidencian que el primero
es una forma de realizar el segundo en la vida institucional del estado de derecho.
44
Mariel Prieto
Todos estos principios son los que determinarán la vigencia de un estado penal liberal, donde
tengan vigencia prerrogativas preestablecidas y dentro de un marco referencial, dándole al
ciudadano un marco de seguridad jurídica para su accionar.
Luego de la reforma a la CN en 1994, ha surgido el llamado bloque de constitucionalidad. La

doctrina entiende por el mismo a aquel conjunto normativo que parte de la constitución y que
añade y contiene disposiciones, principios y valores que son materialmente constitucionales
fuera del texto de la constitución escrita.
CARPETA: El tema tiene dos puntos esenciales, dos postulados constitucionales básicos:
Por un lado el principio de legalidad y por el otro y como contracara, el principio de reserva.
Actúan como cara y contracara de la misma moneda (Soler).
Estos principios son enunciaciones abstractas, postulados generales y amplios y como tales
tienen una vigencia más allá del caso concreto y deben servir para el abordaje de la
interpretación de la norma en todos los supuestos y en todas sus facetas. Si la norma inferior
no respeta los postulados de la CN, no queda otra opción que la declaración de
inconstitucionalidad.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
ARTICULO 18 DE LA CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.
Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable,
como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en
qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan
abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los
azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los
reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos
más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.”
ARTICULO 9 DEL PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA:

Principio de Legalidad y de Retroactividad
“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que
la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”
El principio de legalidad de los delitos y de las penas es el supremo postulado político criminal
del derecho penal moderno. Su importancia se aprecia con su inclusión en la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, recogido por la Carta Magna de 1215 y la
Constitución de Filadelfia de 1776.
Del principio derivan las siguientes garantías:

 Criminal: No hay delito sin ley.
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Mariel Prieto
 Penal: No hay pena sin ley.

 Jurisdiccional: Solo el juez puede aplicar las penas legales a través de un juicio también
legal.
 Ejecutiva o penitenciaria: Las penas se ejecutan conforme a la ley, en nuestro caso la
Ley Penitenciaria Nacional.
El principio de legalidad tiene 3 acepciones distintas:

 Principio de legalidad formal: Hace referencia a que la conducta tiene que ser
sancionada por una ley formal del Congreso, de acuerdo a lo normado por la CN.
 Principio de legalidad procesal: La legalidad procesal es la necesidad de un juicio previo
antes de declarar penalmente responsable a alguien. Si no hay juicio previo esa
declaración es nula. Toda persona que esté sindicada como probable autor de un
delito le corresponde tener un juicio previo antes de imponérsele una pena.
 Principio de legalidad material: Es la más sustanciosa desde el punto de vista del
derecho penal. Es la posibilidad de exigir que una ley determine con antelación la
conducta delictiva, es decir, qué es delito y que no. Se subdivide a su vez en:
 Principio de legalidad material de la pena: Es la sanción que establece el delito.
 Principio de legalidad material de la acción: Es el principio de legalidad
propiamente dicho “NULLUM CRIMEN, NULLA POENA, SINE LEGE
PREVIA”Debe ser previa al hecho y a la declaración de culpabilidad.
La norma tiene dos componentes: la acción o el precepto y la pena. Tiene que haber
una legalidad material de la acción y una legalidad material de la pena.
Beccaria lo tomó al principio de legalidad como uno de los principios fundamentales en su obra
"De los delitos y de las penas", pero fue Feuerbach quien en 1801 le dio su formulación latina
con la que se ha conocido en todo el mundo: "nullum crimen, sine lege". La doctrina ha
formulado el postulado de una forma más acabada y completa: "nullum crimen, nulla poena
sine lege previa, scripta, stricta et certa":
 Previa: Si existe una ley que establece que una conducta es delito, al momento de la
comisión del mismo o previamente, ese hecho podrá ser catalogado como tal. Si no
dice nada una ley sobre determinado hecho, entonces no es delito. Se necesita ley
previa que regule una situación fáctica como delictual. El delito debe ser definido por
una ley previa al hecho. Al acto lo rige la ley vigente al momento de la comisión. Solo
se puede aplicar ley posterior si es más benigna. En materia penal está prohibida la
retroactividad de la ley penal cuando es más gravosa, no así cuando esa ley sea más
benigna. De aquí surge el postulado de la irretroactividad de la ley penal.
“NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PREVIA”PRINCIPIO DE

IRRETROACTIVIDAD (de la ley penal más gravosa): Forma parte del principio de
legalidad, consiste en que la ley penal rige para el futuro, esto es, debe ser previa a la
conducta cometida por el sujeto, tomando en cuenta el momento de la acción y no la
del resultado, porque una vez realizada la acción el resultado puede no depender de la
voluntad del sujeto. Sin embargo, esta regla tiene una excepción que es la aplicación
de la ley penal más benigna (PRINCIPIO DE BENIGNIDAD-art.9 del PSJCR), que admite la
aplicación retroactiva de la ley penal posterior cuando es más benigna y
ultraactivamente de la anterior cuando es más benigna que la posterior. Este principio
se encuentra en el artículo 2 del CP y en la Convención Americana de DDHH y el Pacto
Internacional de Derechos Políticos.
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Mariel Prieto
ARTICULO 2 DEL CÓDIGO PENAL: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito
fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más
benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho.”
 Escrita: En derecho penal no se puede aplicar la costumbre ni para constituir ni para

derogar un tipo penal.
“NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEX SCRIPTA”Prohibición del derecho
consuetudinario.
 Estricta: Está prohibido en derecho penal la aplicación de la analogía. La aplicación

analógica está prohibida in malam partem (en contra del imputado) pero permitida in
bonam partem (a favor del imputado).
“NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEX STRICTA”Prohibición de la analogía.
Analogía: Método por el cual se le aplica a un supuesto no previsto en las leyes
la regulación destinada a un caso con el que guarda similitud. En ningún caso puede
aplicarse la analogía a las normas de carácter penal o sancionador (salvo cuando es in
bonam partem). La norma se extiende por semejanza o similitud a casos no
contemplados por ella.
 Cierta: El subprincipio de máxima taxatividad, máxima claridad, máxima precisión del

precepto penal.
“NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE CERTA”PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD
LEGAL O INTERPRETATIVA: El legislador debe tener la mayor precisión semántica
posible y el juez debe exigir la máxima taxatividad legal. El legislador debe ser preciso,
no debe utilizar conceptos vagos o ambiguos.
Frente a las leyes que violan esta exigencia el juez tiene dos alternativas: declararlas
inconstitucionales o aplicar el principio de máxima taxatividad legal e interpretativa, le
implica entender el texto en la forma más restrictiva del poder punitivo haciéndola
compatible con la CN.
Es así como en su máximo principio el derecho penal moderno prohíbe y declara ilícitas,
ilegítimas y no jurídicas las penas de hecho impuestas por cualquier autoridad, las penas
retroactivas, las que pudieran dimanar de la costumbre y las que se pudieran aplicar por una
interpretación analógica de la ley. Así la costumbre, la retroactividad y la analogía quedan
prohibidas con el objetivo de la protección de los derechos del individuo contras las
arremetidas del poder punitivo del estado.
La exigencia de la ley escrita apareja la prohibición de todo el derecho consuetudinario, la de la

ley previa dispone la prohibición de la retroactividad, la de la ley estricta dispone la prohibición
de la analogía (cuando es in malam parte, si es in bonam parte sí se permite), y la de la ley
cierta reclama los tipos cerrados y determinados.
Estos 4 son los que se conocen con el nombre de subprincipios que se desprenden del principio
de la legalidad material de la acción.
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Mariel Prieto
Subprincipios del principio de legalidad:
-PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE LA DOBLE PUNICIÓN: No se puede juzgar (ne bis in idem) ni

penar a una persona dos veces por el mismo hecho. Una manifestación evidente de la justicia
material es la exigencia de la unidad de la imputación delictiva y de la sanción penal: un solo
juzgamiento y una sola sentencia por un solo delito, naturalmente con la consecuencia de una
sola pena. Con él se impide la multiplicidad de juzgamientos y de penas por el mismo hecho.
-PRINCIPIO DE INOCENCIA: Todos se presumen inocentes, hasta que se demuestre lo contrario

(es decir, su culpabilidad).
-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:“NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE CULPA”

Tiene dos niveles de análisis:
El primero es que no se puede imputar a una persona el resultado causado por caso fortuito ni
por responsabilidad objetiva. Se imputa un resultado cuando esté proviene de una conducta
humana voluntaria, cuando media vinculación subjetiva entre el hecho y el autor, como
mínimo a título de culpa y como máxima a título de dolo.
No hay pena sin reprochabilidad, es decir, que no puede haber sanción si al autor no puede
reprochársele otra conducta conforme al derecho. No solo se requiere como el mínimo la
existencia de culpa en la producción del resultado, sino además que esa culpa sea reprochable
a un autor (no lo es en caso de fuerza mayor).
El segundo nivel es la prohibición de ejercicio del poder punitivo cuando no es exigible otra
conducta adecuada al derecho. Es decir, el sujeto es imputable cuando tuvo la posibilidad
concreta de elegir, de autodeterminarse, de elegir entre cometer el delito y no hacerlo,
conociendo que lo que hacía estaba mal y le era exigible motivarse en la norma y actuar
conforme a ella cuando podía realizar la conducta debida.
-No hay delito ni pena sin, cuanto menos, existe responsabilidad por imprudencia (prohibición
de imputar por la mera causación del resultado, prohibición de criterios de responsabilidad
objetiva, prohibición de la versari in re ilícita.)
-No hay delito ni pena sin autor culpable, esto es, sin exigibilidad (la exigibilidad demanda la
posibilidad de conocer la prohibición y umbral mínimo de libertad de acción). La
responsabilidad penal es, por ello, personal y subjetiva.
DELITOConducta típica, antijurídica y CULPABLE.
CARPETA: El principio de culpabilidad tiene un doble componente:

 Componente objetivo: Nadie puede ser considerado responsable de un hecho desde el
punto de vista penal, si no actuó, como mínimo, a título de dolo o de culpa. El dolo y la
culpa son formas de comisión de un delito, por debajo de los cuales no se puede
atribuir responsabilidad. Ej.: no se puede atribuir responsabilidad por un caso fortuito.
 Componente subjetivo: Tampoco puede ser responsabilizado penalmente, si aún
actuando a título de dolo o culpa no hay posibilidad de reprocharle a esa persona la
comisión de un delito. Ej.: legítima defensa. No hay ámbito de reproche, por ende no
hay culpabilidad y por ende no hay delito.
Juega a nivel de tipicidad desde el punto de vista objetivo y a nivel de culpabilidad
desde el punto de vista subjetivo.
48
Mariel Prieto
-PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL Y DEL DEBIDO PROCESO: Con el nombre de principio de juez
natural se conoce a la exigencia política de que, en los estados de derecho, solo la ley puede
instituir jueces. A su vez el juez no puede cumplir su labor o ejercer sus funciones legales a su
antojo.
El modo de ejercicio de la función jurisdiccional está igualmente regulado por la ley y se

conoce con el nombre de proceso, el cual se califica como debido porque es el camino que la
ley obliga a seguir para administrar justicia en cada caso.
El tribunal como figura institucional debe existir previamente al hecho. No se puede formar un
tribunal especial para un caso, apartándome de los jueces naturales de la causaLEGALIDAD
PROCESAL.

Garantías Judiciales
“1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses
de la justicia.”
49
Mariel Prieto
PRINCIPIO DE RESERVA:
ARTICULO 19 DE LA CN: “…Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
Cuando un hecho no está consagrado como delito es impune por el principio de reserva.
También llamado de tipicidad inequívoca, es decir, para que un hecho sea típico es necesario
que la ley lo prevea. Para que la garantía de tipicidad funcione es necesario que la ley describa
el hecho punible de manera inequívoca, tal como lo exige el artículo 19.
Cuando el hecho no encuadra en la figura delictiva, cae en la zona de libertad del artículo 19.
El ordenamiento jurídico garantiza que nadie será sometido a penas y en lo posible tampoco a
proceso penal, sino en virtud de la realización de uno de los hechos previstos en la ley como
supuestos de una determinada sanción penal. Lo que no está clara, expresa y precisamente en
la ley como delito no puede ser tratado como tal, aunque se le parezca o sus consecuencias
nocivas sean similares o peores.
El segundo párrafo del artículo 19 es lo que se conoce con el nombre de "principio lógico de
no contradicción" o de "unitariedad de lo ilícito".
El ámbito de lo prohibido: Toda ley de dicha en un ámbito histórico y cultural determinado. En

muchos casos el cambio muy profundo del contexto puede dejar atípica una conducta. Pero
hay casos en que el cambio civilizatorio puede llegar a conferir a la prohibición una ampliación
inusitada respecto del contexto político, histórico y cultural en que de dicho la ley. Se impone
entonces que el juez mantenga la interpretación del ámbito de lo prohibido en el contexto
histórico. Los legisladores deberían adecuar la ley pero el juez ni puede cubrir esa omisión ya
que de convertiría en legislador.
PRINCIPIO DE LESIVIDAD, OFENSIVIDAD O ANTIJURIDICIDAD

MATERIAL:
“NULLUM CRIMEN, NULLA PENA SINE INJURIA”
ARTICULO 19 DE LA CN: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados…”
Las acciones que no lesionan a nadie están fuera de toda injerencia estatal porque no generan
conflicto alguno, y si no hay conflicto no hay delito. El primer párrafo del artículo 19 es lo que
se conoce como el "límite de injerencia del estado". Delimita hasta donde el estado puede y no
puede interferir.
Esto constituye el límite de injerencia del estado, del cual según Zaffaroni se desprender las
siguientes derivaciones:
 El estado no puede establecer una moral.
 Por el contrario, en su lugar debe garantizar un ámbito de libertad moral.
 Las penas no pueden recaer sobre las acciones que impliquen el ejercicio de esa
libertad.
50
Mariel Prieto
Por consiguiente, y a menos que el juez quiera aplicar la ley de modo irracional, solo le es
permitido imponer penas crimínales con respecto a conductas que han provocado
precisamente la lesión o el peligro que la conminación penal quería prevenir.
Por daño o lesión ha de entenderse la perdida, destrucción o disminución de un bien jurídico, o

al menos la creación de un riesgo innecesario o indebido.
Este principio implica que no haya tipicidad sin lesión a un bien jurídico, que puede consistir en
una lesión en sentido estricto o en un peligro. El bien jurídico necesita ser lesionado, afectado,
o correr un riesgo de afectación (tentativa). Cuando la afectación al bien jurídico es pequeña,
se puede aplicar otra respuesta estatal que no sea una sanción penal.
PRINCIPIO DEL ACTO:

“NULLLUM CRIMEN, NULLA PENA SINE ACTO”
Se habla de derecho penal de acto cuando las normas punitivas se dirigen a lo que el hombre
hace y no a lo que es, es decir a su conducta social y no a su modo de ser, su carácter o
personalidad. En cambio, en el derecho penal de autor no se condena al hecho sino a la
condición de la persona.
El derecho penal es un derecho penal de acto, no de actor. No puedo guiarme por los
estereotipos o fisionomías de las personas, sino por los actos que ellos cometan o no. Por eso
el 19 se refiere a “las acciones”.
PRINCIPIO DE EXTERIORICIDAD:
Sólo puede penarse una conducta que se manifieste en el mundo exterior y aun así no todas.
La acción tiene que tener una manifestación en el mundo exterior. Los pensamientos no son
punibles.
PRINCIPIO DE HUMANIDAD:
Impone la exclusión de toda crueldad inusitada. Está previsto en el artículo 18 con la
prohibición de tormentos y azotes, de la pena de muerte, y afirmando que más cárceles
deberán ser limpias y sanas, para la seguridad y no para el castigo de los reos.
También está en el ARTICULO 5 de la Convención Americana de DDHH: “…Nadie debe ser
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes…”; y en el ARTICULO
7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Nadie será sometido a torturas ni a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su
libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA:

La necesaria proporción entre delitos y penas exige que la dureza de esta última no sea
superior a la gravedad que socialmente tiene el hecho castigado. Este principio, agrega
Zaffaroni, está inclinado a precisar cuál es la finalidad de la pena a tener en cuenta, así:
 La pena no es retribución, sino que debe tender hacia la reeducación y la reinserción
social.
51
Mariel Prieto
 Necesidad de intervenir: La mínima intervención del poder punitivo que conlleve a una
finalidad reinsertora del individuo.
 Proporcionalidad (strictu sensu): Se deberá establecer en base a la importancia del
hecho.
PRINCIPIO DE IGUALDAD:
ARTICULO 16 DE LA CN: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son
iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad
es la base del impuesto y de las cargas públicas.”
Proscribe toda interpretación y aplicación desigualitaria de la ley penal. El tratamiento desigual

de lo igual y el tratamiento igualitario de lo desigual, entrañan grave violación de la equidad y
desconocen la dignidad personal o los derechos fundamentales del individuo desfavorecido y
privilegian sin razón a los beneficiarios.
Se encuentra también en el Pacto de San José de Costa Rica:
ARTICULO 24:
Igualdad ante la Ley
“Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.”
PRINCIPIO DE PERSONALIDAD O INSTRASCENDENCIA DE LA
PENA:
Está previsto en el artículo 119 de la CN, según el cual la pena no pasara de la persona del
delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado. La pena es
personal, no puede trascender a la persona del agente (no alcanza ni se extiende a sus
parientes).
ARTICULO 119 DE LA CN: “La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las
armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso fijará
por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni
la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado.”
ARTICULO 5 INCISO 3 DEL PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA:

“3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.”
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD:
El significado del principio de favorabilidad expresado "in dubio pro reo" es más bien procesal
y se relaciona con la valoración probatoria y determina que en caso de duda en relación a los
hechos el juez debe estar a la posición más favorable al reo. Cuando se plantea un conflicto de
interpretación de la ley, para esos casos dudosos, el juez debe inclinarse por la interpretación
más favorable al acusado.
De ello se desprende el principio de buena fe (art.31 de la Convención de Viena) y el pro

homine (artículo 29 del Pacto de San José de Costa Rica), que impone que en caso de duda se
decida siempre en el sentido más garantizador del derecho que se trate.
52
Mariel Prieto
Pro Homine: En caso de divergencia, la interpretación de la norma siempre debe ser en favor
de la persona involucrada en un delito. No es lo mismo que el “in dubio pro reo”, este último
refiere a dudas sobre la valoración de las pruebas. Tiene carácter procesal. Una extensión del
de favorabilidad es el que surge del artículo 2 del CPLey penal más benigna.

Normas de Interpretación
“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en
que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.”
53
Mariel Prieto
FORMAL MATERIAL DE LA ACCIÓN
PRINCIPIO
DE
MATERIAL MATERIAL DE LA PENA
LEGALIDAD
NULLIM CRIMEN NULLA POENA SINE LEX PREVIA:

1) Principio de irretroactividad de la ley más
gravosa. Excepción de la ley más benigna
o principio de benignidad (art.9 CADH y 2
del CP).
2) Principio de exclusividad de la ley penal.
3) Principio de inelegibilidad de la función
legislativa penal.
NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE

LEX SCRIPTA
Prohibición de derecho
consuetudinario.
NULLUM CRIMEN NULLA

POENA SINE LEX STRICTA
Prohibición de la analogía.
NULLUM CRIMEN NULLA

POENA SINE LEX CERTA
Principio de máxima taxatividad
o determinación legal.
NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE CULPA

Principio de culpabilidad:
 No hay delito ni pena sin responsabilidad por imprudencia (prohibición
de imputar por la mera causación del resultado, prohibición de criterios
de responsabilidad objetiva, prohibición de la versari in re ilícita).
 No hay delito ni pena sin autor culpable, esto es, sin exigibilidad, que
demanda la posibilidad de conocer la prohibición y el umbral mínimo de
libertad de acción. La personalidad penal es por ello, personal y
subjetiva.
Principio de la doble persecución

Principio penal (no bis in ídem) y la
de prohibición de la doble punición.
inocencia
Principio de debido proceso penal y juicio
previo e inviolabilidad del derecho de
defensa (art. 8 CADH).
54
Mariel Prieto
PRINCIPIO ARTICULO 19 CN SEGUNDA PARTE
DE RESERVA
PRINCIPIO LÓGICO DE NO CONTRADICCIÓN
PRINCIPIO DE UNITARIEDAD DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO
PRINCIPIO DE
LESIVIDAD ARTICULO 19 CN PRIMERA PARTE.
NULLUM CRIME NULLA PENA SINE INJURIA
PRINCIPIO DE ARTICULO 19 CN PRIMERA PARTE.

EXTERIORIDAD DE LA NULLLUM CRIME NULLA PENA SINE ACTO
ACCIÓN Y DE LA
CONSAGRA EL PRINCIPIO DE ACTO Y DE
AUTONOMÍA ÉTICA
PROSCRIPCIÓN DEL AUTOR
ADMITE LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY

PRINCIPIO DE MÁS BENIGNA
BENIGNIDAD
ARTICULOS 9 DEL PSJCR Y 2 DEL CP
PRINCIPIO DE
ARTICULO 16 DE LA CN
IGUALDAD
ANTE LA LEY
INDELEGABILIDAD DE ARTICULOS 99 inc. 3, 75 inc. 22, 76, 99

LA FUNCIÓN JUDICIAL inc. 5, 109, 16 y 23 CN, excepción art. 99
O PRINCIPIO DE inc. 5 CN
JUDICIALIDAD
PRINCIPIO DE LA ARTICULOS 119 CN

PERSONALIDAD O Y 5 DEL PSJCR
INTRSCENDENCIA DE LA
PENA
ARTICULOS 17, 18 Y 119
DE LA CN Y 5 DEL PSJCR
PRINCIPIO DE HUMANIDAD,  Prohibición de tormentos y azotes.

RACIONALIDAD Y  Prohibición de pena de muerte.
PROPORCIONALIDAD DE LA
 Cárceles limpias y sanas para
PENA
seguridad y no castigo.
 Prohibición de confiscación de bienes.
55
Mariel Prieto
UNIDAD 6.
Fuentes del derecho penal:
La palabra fuente desde el punto de vista etimológico alude a la idea de principio, fundamento
u origen. Aplicado al derecho penal el concepto es usado para designar el origen de los
preceptos represivos.
Llambías las define como el origen o principio de donde viene el derecho. Distingue entre
fuentes en sentido formal y material.
 En sentido formal: Es la ley y la costumbre.
 En sentido material: La jurisprudencia, la doctrina y la equidad.
Zaffaroni dice que el estudio del derecho penal abarca tanto la legislación penal como la
ciencia jurídico penal. Clasifica las fuentes en:
Las fuentes de información del derecho penal son las que permiten conocer el estado
presente o pasado de este saber. En leguaje más corriente se la denomina bibliografía penal, y
se enumeran entre ellas los tratados, los manuales, las enciclopedias, los artículos, etc.
Las fuentes de conocimiento son definidas como aquellas que nos permiten conocer la
legislación penal, es la forma que el derecho objetivo asume en la vida social, es el modo a
través del cual el derecho se manifiesta. La doctrina suele enumerar la ley, la costumbre, la
doctrina y la jurisprudencia pero refiriéndonos al derecho penal en particular la única fuente es
la ley.
Son los preceptos que constituyen el material de análisis del derecho penal a cuyo
conocimiento contribuye la ciencia jurídico penal: la ley, la costumbre y la jurisprudencia.
Las fuentes de producción se refieren a los órganos de los que emanan o que producen las
leyes. Nuestra CN reconoce como fuente de producción de la ley a los poderes legislativo y
ejecutivo en labor conjunta. El PL tiene la facultad de sancionar la ley y el PE de promulgarla.
El art.75 incs.12 de la CN, que otorga al Congreso Nacional la competencia para la sanción del
Código Penal, y también será este órgano el que dicte las leyes penales especiales.
Las provincias en ejercicio de facultades no delegadas tienen competencia legislativa en
materia contravencional o faltas, además del código procesal. Por su parte, los municipios
pueden sancionar ordenanzas que establezcan sanciones para la violación de normas que son
de su competencia y que pueden tener naturaleza administrativa o contravencional.
Son los sujetos productores de los preceptos jurídicos, el estado nacional (el congreso dicta
códigos de fondo), las provincias (en lo que sea materia penal no delegada a la nación) y las
municipalidades (dentro de las facultades que le fueron delegadas por las provincias).
Las provincias y municipalidades pueden legislar en materia contravencional. Las
contravenciones son conductas reprobables descriptas en el código contravencional para
preservar las funciones de convivencia.
56
Mariel Prieto
Desde otra clasificación tenemos:

 Fuentes inmediatas: Aquellas que llevan en sí mismas ese poder obligacional que
caracteriza al derecho penal. Son las que tienen fuerza obligatoria por sí mismas, como
es la ley.
 Fuentes mediatas: Son aquellas que no tienen fuerza obligatoria por sí misma, sino que
requiere que una fuente inmediata le atribuya dicha fuerza. Son las que reciben la
fuerza de otra.
En síntesis: La única fuente de conocimiento del derecho penal es la ley y su sanción

corresponde al poder legislativo y al poder ejecutivo como órgano colegislador, lo que significa
que promulga o veta las leyes del Congreso y puede enviar proyectos para que sean tratados
por las Cámaras. Fuera de esta función al PE le está vedado legislar en materia penal, y
tampoco puede hacerlo el PJ, todo ello en virtud del principio de indelegabilidad de las
facultades legislativas en materia penal.
Para nuestro sistema penal vigente la única fuente de derecho penal es la ley, que se basa en
los principios constitucionales de legalidad y de reserva.
En nuestro sistema, los usos, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrinan no generan ley
penal.
Le está vedado a cualquier otro poder que no sea el legislativo el dictado de normas que
contengan sanciones de carácter penal. Por tal motivo, es que en razón del principio de
legalidad, así como del principio republicano de división de poderes, la facultad de emanar
normas jurídicas le pertenece al PL, mientras que al PE se le reconoce la facultad subordinada
a la reglamentación de las normas dispuestas por el PL (Congreso Nacional y Provincias a
través de sus Legislaturas).
LA LEY:
Según Planiol es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por autoridad
pública y sancionada por la fuerza.
A la misma se la puede encontrar en dos sentidos:
 Material: Es la norma escrita y sancionada por autoridad competente y promulgada: la
constitución, las leyes.
 Formal: Acto emanado del poder legislativo basándose en el proceso que establece la
CN para la sanción de leyes.
Principio de legalidad:
Este principio establece que la intervención punitiva estatal, tanto al configurar el delito como
al determinar, aplicar y ejecutar sus consecuencias, debe estar regida por el imperio de la ley
entendida ésta como expresión de la voluntad general. Sirve para evitar el ejercicio arbitrario e
ilimitado del poder punitivo estatal.
Consiste en que la acción punible debe ser específicamente determinada, así como la sanción
que se le asocie, o sea los dos elementos de la norma deben estar claramente determinados:
precepto y sanción.
57
Mariel Prieto
El artículo 18 de la CN otorga jerarquía constitucional al principio de legalidad: "ningún

habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho
del proceso."
La legalidad penal se completa con el llamado principio de reserva (art. 19 CN), en virtud del
cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de hacer lo que ella no
prohíbe. Legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la misma garantía, que
responde a un único requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder emergente del
principio republicano de gobierno.
Orígenes:
El principio de legalidad e los delitos y de las penas es el supremo postulado político criminal
del derecho penal moderno. Su importancia se aprecia con su inclusión en la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, recogido de la Carta Magna de 1215 y de la
Constitución de Filadelfia de 1776.
Beccaria lo tomó como uno de los principios fundamentales en su obra De los Delitos y de las
Penas, pero fue Feuerbach quien en 1801 le dio su formulación latina con la que se ha
conocido en todo el mundo: “nullum crime sine lege”.
Los fundamentos:
El principio tiene su origen en un fundamento político que se ubica, en aquel momento

histórico en el que el pueblo pasa de ser instrumento y sujeto pasivo del poder absoluto del
Estado o del monarca que lo encarna, a controlar y participar en ese poder, exigiendo unas
garantías en su ejercicio. A esta situación se llega, precisamente, con la Revolución Francesa,
que no fue más que la coronación del pensamiento político y filosófico del siglo XVIII, la época
del iluminismo. Es decir, con el paso del estado absolutista al estado liberal de derecho como
un medio de control racional al uso del poder punitivo estatal.
Un fundamento en el que aun hoy se basa el principio de legalidad reside en un postulado

central del liberalismo político: la exigencia de vinculación del ejecutivo y el poder judicial a
leyes formuladas de modo abstracto. La burguesía había conseguido que los gobernantes y los
jueces no pudieran ejercer la potestad punitiva a su libre arbitririo, sino sólo en la medida en
que haya una clara precisión legal de aquella.
Su sostén radica en el principio democrático de la división de poderes. La aplicación de la pena

constituye una injerencia tan dura en la libertad del ciudadano que la legitimación para
determinar sus presupuestos solo puede residir en el parlamento como representación electa
del pueblo. Mediante la división de poderes, que se expresa en el principio de legalidad, se
libera al juez de la función de creación del Derecho y se le reduce la función de aplicar el
Derecho, mientras que al ejecutivo se le excluye totalmente la posibilidad de cooperar en la
punición y de ese modo se impide cualquier abuso de poder del mismo en este campo.
El fundamento filosófico surge del pensamiento de autores como Hobbes y Carrara. Este
último plantea que “el delito es un ente jurídico constituido por la relación de contradicción
58
Mariel Prieto
entre un hecho y al ley: no puede existir contradicción entre lo que se hace y una ley que aún
no existe”. De este enunciado derivan los principios de la irretroactividad de la ley más gravosa
y la proscripción analógica de la ley penal.
Otro fundamento es jurídico. Para Feurbach, el principio de legalidad era necesario para su
teoría de la coacción psicológica de la pena (prevención general negativa), otorgándole su
fundamento jurídico subjetivo, según el cual para que la pena cumpla su función de
coaccionar psíquicamente a sus destinatarios, es preciso que el delito y la pena se hallen
definidos por la ley escrita.
Roxin destaca que si bien esta teoría hoy ha sido superada, ello no implica que deba
descartarse este fundamento desde la prevención general positiva puesto que si la
conminación e imposición de las penas también contribuye sustancialmente a estabilizar la
fidelidad al Derecho de la población y en muchos casos a construir la predisposición a
comportarse conforme a las normas, ello solo es posible si hay una clara fijación legal de la
conducta punible; si no la hubiera, el Derecho penal no podría conseguir el efecto de la
formación de las conciencias del que depende el respeto a sus preceptos.
Mientras Carrara, que entendía que el delito no era una acción sino un ente jurídico que se
configuraba cuando existía una contradicción entre el hecho y la ley, de forma tal que para
violarla era necesaria la existencia de la ley en forma previa, terminó proporcionando su
fundamento jurídico objetivo.
El principio de culpabilidad supone otro fundamento jurídico. En efecto, si la pena presupone

culpabilidad, solo se podrá hablar de culpabilidad si antes del hecho el autor sabía o al menos
hubiera tenido la oportunidad de averiguar que su conducta estaba prohibida. Pero ello
presupone a su vez que la punibilidad estuviera determinada legalmente antes del hecho.
El real fundamento del principio es la seguridad jurídica, ya que el sujeto sabe de antemano
qué conducta puede realizar y cuáles no, que pena corresponde en caso de infracción y como
se ejecutará.
Los alcances del principio de legalidad:
Destaca Roxin que el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios

adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de
la potestad punitiva, para que el ciudadano no esté desprotegido y a merced de una
intervención arbitraria o excesiva del estado leviatán.
La doctrina ha formulado el postulado de una forma más acabada y completa: “NULLUM

CRIMEN, NULLA POENA, SINE LEGE PRAEVIA, SCRIPTA, STRICTA E CERTA”:
1. Lex praevia: Prohibición de la aplicación retroactiva de la ley. Se dirige tanto al
legislador como al juez.
2. Lex scripta: Prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito. Se dirige
al juez.
3. Lex stricta: Prohibición de la extensión del derecho escrito a situaciones análogas. Se
dirige al juez.
59
Mariel Prieto
4. Lex certa: Prohibición de cláusulas legales indeterminadas. Tiene por destinatario al

legislador, y subsidiariamente al juez.
De la Lex Certa surge el principio de taxatividad a partir del cual, como la ley esta expresada
en palabras y estas nunca son totalmente precisas, es menester que el legislador sea preciso,
no utilizando conceptos ambiguos y vagos.
La Ley Scripta implica que la ley debe estar escrita, prohibiendo la creación de delitos y penas
por la costumbre. Con ello las personas saben de antemano de qué forma reaccionará el
derecho ante una conducta determinada.
Del principio de legalidad se hacen derivar analíticamente las siguientes funciones de garantía:
 Criminal: No hay delito sin ley.
 Penal: No hay pena sin ley.
 Jurisdiccional: Solo el juez puede aplicar las penas legales a través de un juicio también
legal.
 Ejecutiva o de penitenciaría: Las penas se ejecutan conforme a la ley, en nuestro caso
la ley penitenciaria nacional.
No basta con que existe un hecho considerado como delito por la ley penal dictada por el
Congreso, sino que además el precepto debe estar complementado con la sanción por lo que
no queda satisfecho con la mera previsión de la descripción de la figura delictiva y la mera
mención de que ante su infracción corresponde un castigo sino que exige la especifica
previsión de cuál es la pena aplicable en su modalidad y monto. Y ello se complementa con
que solo un juez luego del proceso legal y previamente establecido por ley, puede imponer tal
sanción y que la ejecución de la pena será función a lo que determina la ley penitenciaria.
Principio de reserva: Está íntimamente vinculado con el de legalidad. Está contemplado en el

artículo 19 y debe entenderse como un límite de injerencia a la potestad del estado en la
determinación de conductas delictivas.
Soler: Sostiene que el derecho penal es un sistema discontinuo de licitudes. De acuerdo con el
art.18 el delito debe ser definido en la ley previa al hecho: si un hecho no se encuadra en
ninguna de las descripciones de hecho delictivos contenidos en las leyes, cae en la zona de
libertad prevista en el art.19. En derecho penal no existen lagunas, porque cuando el hecho no
encuadra en la figura delictiva, rige la norma del art.19 (conocida como zona de libertad).
Puede decirse que en el derecho penal se configura un sistema de islotes. Todo lo que rodea
los islotes es zona de libertad, por lo tanto, al no encuadrar dentro de lo que la norma prevé
como delito, dicha conducta no será punible.
La problemática de otras fuentes de conocimiento:
-Los decretos leyes:
Durante los distintos periodos de gobierno de facto el poder ejecutivo hizo uso de la potestad
legislativa penal, a través de los llamados decretos leyes, justificando su accionar a través del
60
Mariel Prieto
principio de necesidad. La Corte de la Nación ha tenido distintas posturas respectos a la validez

de las normas así promulgadas.
 Tesis de la inconstitucionalidad y caducidad: La Corte Suprema de la Nación le negó al

poder ejecutivo de facto facultades legislativas penales, declarando que su ejercicio
era repugnante al art. 18 de la CN.
 Tesis de la validez y continuidad: La Corte declaró la validez de los decretos, leyes
penales y su vigencia después del período de facto, sin necesidad de la ratificación del
Congreso. Los decretos leyes de carácter penal dictados por el gobierno de facto son
válidos por razón de su origen y subsisten mientras no sean derogados por ley, aunque
no hayan sido ratificados por el Congreso.
 Con el restablecimiento de la democracia en 1983, la CSJN, en distintos fallos,
consideró que estos decretos-leyes en materia sólo tenía validez en la medida que
hayan sido ratificados por ley del Congreso de la Nación.
El procedimiento constitucional para la formación y sanción de las leyes permite su discusión

pública por poderes distintos y por personas representativas de distintos sectores del pueblo,
en tanto que el sistema propio del régimen de facto, restringe la elaboración de la ley al
ámbito privado de los cenáculos de un mismo poder.
-Los DNU no se pueden dictar en materia penal, es una de las materias vedadas según el art.99
inc.3.
-Las leyes penales en blanco:
La ley penal en blanco es definida como aquella en la que su supuesto de hecho, o al menos
parte de su supuesto de hecho o presupuesto, viene recogido o regulado por otra norma
extrapenal a la que se remite. Se limitan a referir la pena a un género de infracciones que
deben ser configuradas específicamente por otro cuerpo normativo. La norma penal en blanco
no cobra valor sino después de dictada la ley o reglamentación a que se remite y para los
hechos posteriores a ésta.
En la ley penal en blanco el precepto es incompleto y variable en cuanto a su contenido y en

las que solo se fija con exactitud la sanción. Ese precepto incompleto va a ser llenado por otra
disposición legal o por decretos o reglamentos a los cuales remite la ley penal. Como esa ley
tiene el precepto incompleto no va a tener valor hasta que se sancione esa reglamentación o
esa otra norma a la que se remite y para los hechos posteriores a ésta.
Núñez distingue entre:

 Leyes penales en blanco impuras: Cuando se llena ese blanco de la ley (lo que está
incompleto) con un precepto de la misma ley o con el de otra ley que surge del mismo
poder. Cuando es llenada por otro precepto que se encuentra ubicado en una
disposición diversa en la misma ley o en un artículo de otra ley diferente.
 Ley penal en blanco en sentido estricto: Va a ser llenada de una reglamentación que
puede venir del poder ejecutivo.
 Hay casos de leyes penales en blanco a la inversa, se determina el precepto pero NO se
determina la sanción. En este caso se debe acudir a otra norma para buscar la sanción.
61
Mariel Prieto
Las únicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable, son las llamadas
impropias que son aquellas que reenvían a otra norma emanada de la misma fuente. Este
reenvío puede ser interno (a otra disposición de la misma ley) o externo (a otra ley de igual
jerarquía penal). Tales leyes serán constitucionales en la medida en que el complejo resultante
de ambas normas no viole alguno de los otros principios limitativos a que se hace referencia.
En cambio, si la ley penal remite a un decreto del poder ejecutivo o un reglamento, la misma
será una ley penal en blanco propia, significa delegar la ley a un órgano que no tiene
competencia para hacerlo, lo que es lo mismo que el órgano competente esté delegando su
competencia legislativa, lo que es inadmisible.
La Corte ha consentido las leyes penales en blanco, en este sentido ha dicho que no puede
juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al
arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente
establecida. El requisito para viabilizar esa delegación es que no se produzca una habilitación
general a un órgano ejecutivo para crear los tipos penales, sino que el Congreso haya
enunciado en la ley de delegación una serie de patas suficientemente definidas y precisas de
política legislativa.
-La norma supletoria: La aplicación simultanea de un cuerpo legal tan vasto requiere la
existencia de un principio organizador, función que la cumple el artículo 4 del CP: “Las
disposiciones generales del presente código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes
especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario.” Esta disposición, junto con el art.31 de
la CN que establece la jerarquía de las leyes, determinan la existencia de un sistema común de
legislación penal para todo el país.
Interpretación de la ley penal:
Interpretar sería investigar el sentido adecuado o verdadero de una disposición a fin de su

aplicación a un caso de la vida real.
Según el sujeto que la realiza puede ser:
 Auténtica: La que hace el mismo poder que la sanciona, PL, ya sea en el mismo
acto de dictarla o mediante una ley posterior.
 Doctrinaria: La que realizan los tratadistas.
 Judicial: La que hacen los magistrados cuando se aplica al caso concreto.
La doctrinaria es totalmente libre y creadora, mientras que la judicial está
completamente vinculada a la aplicación de la ley vigente. Creus explica que al
contrario de la interpretación auténtica que tiene validez general, la judicial
sólo tiene validez para ser aplicada al caso concreto.
También puede ser:

 Gramatical: Se interpreta el valor de las palabras de la ley, lo textual. Para
interpretar correctamente a la ley, el examen o interpretación gramatical debe
preceder a los demás medios interpretativos. Cuando el análisis gramatical y
sintáctico de la ley revela de ella un sentido claro con relación al caso, ese
sentido prevalece y la interpretación concluye allí. Autores como Soler, Núñez
y Creus consideran de especial interés atender a las palabras del codificador.
62
Mariel Prieto
Pero ante un texto dudoso, el análisis gramatical no nos da la voluntad de la

ley, y ello lleva a la aplicación de otros procedimientos interpretativos, en los
que se va más allá de las palabras.
 Lógica: Se acude a elementos teleológicos, comparativos, históricos, político-
sociales.
 Sistemática: Tiene que ver con la interpretación de la ley dentro del
ordenamiento jurídico. El conjunto de leyes que integran un orden jurídico
debe ser entendido como compuesto por disposiciones recíprocamente
coherentes. Balestra dice que debe hacerse una interpretación armónica de
todo el ordenamiento jurídico.
 Teleológica: El intérprete trata de conocer y realizar los fines que la ley
contiene, que son valores objetivos.
 Histórica: Debe tenerse presente que la ley está destinada a regir actos
futuros, por lo tanto, su interpretación no debe ceñirse a los vocablos
utilizados al momento de su sanción, sino que deben valorarse de acuerdo con
la época de su formación traída a la actualidad.
 Restrictiva: Cuando no obstante lo que dice la norma la voluntad es la de darle
una extensión más limitada.
 Extensiva: Cuando el alcance de las palabras va más allá de su letra.
 Declarativa: Cuando existe coincidencia entre la letra y la voluntad de la ley.
Zaffaroni dice que la interpretación de la ley debe seguir 3 principios fundamentales:

 Proscripción de la analogía: El juez penal no puede llenar espacios blancos de la ley o
vacíos legales recurriendo a la analogía.
 Interpretación restrictiva o indubio pro reo: Este principio es de amplia aplicación en el
campo del derecho procesal penal.
 Principio de intrascendencia de la pena: Nunca puede interpretarse una ley penal en el
sentido de que la pena trascienda de la persona que es autora del delito.
-Límites a la interpretación: Una vez considerada la ley a la luz de esos principios el resultado
de esa interpretación debe ser aplicado por el juez. La interpretación debe ser verdadera, sea
ella declarativa, ampliante o restrictiva.
Lo que no es lícito al juez es legislar, de modo que viole la garantía de las arts. 18 y 19; castigar
un hecho no prohibido por su semejanza con uno prohibido, admitir una agravación específica
no enumerada por su semejanza con una enumerada.
LA COSTUMBRE:
Es mencionada por la doctrina como otra de las fuentes del derecho. Puede definirse con la
conducta reiterada y extendida en un ámbito social que se realiza por la población con la
convicción de ser jurídicamente obligatoria, creando por ello derechos y obligaciones.
Es la forma espontánea de expresión del derecho, en tanto que la ley es la forma reflexiva y
consiente.
Según Llambías es la observancia constante y uniforme de cierto comportamiento por los

miembros de una comunidad con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
63
Mariel Prieto
En materia penal, la costumbre no debe ser fuente del derecho ya que, por imperio del
principio de legalidad, la ley debe ser escrita. Para la mayoría de los autores no es fuente sino
una forma de interpretar. La costumbre nunca puede dejar sin efecto una disposición
normativa, nunca puede derogar un tipo penal (solo lo puede hacer otra ley). Sin embargo, la
doctrina suele distinguir entre distintas clases de costumbres:
A. Costumbre secundum legem o conforme a la ley: Es la norma consuetudinaria cuya

vigencia deriva de la ley.
B. Costumbre contra legem o derogatoria de la ley penal: Es la constituida en
contradicción con la ley. Se da por algún supuesto de desuso de la ley. Ésta se
encuentra excluida en materia penal.
C. Costumbre praeter legem o subsidiaria: Es la norma consuetudinaria que rige una
situación no prevista por la ley. Es la que refiere a situaciones no reguladas
legalmente. Dentro de esta forma de costumbre puede distinguirse según que ella
tenga carácter supletorio o integrativo de la ley.
 La costumbre supletoria es aquella que completa las lagunas que existen en las
leyes penales. Por imperio del principio de legalidad, esta forma es inaplicable
al derecho penal.
 La costumbre integrativa puede tener aplicación en aquellos casos en los que
el texto legal, para definir un delito en sus elementos o circunstancias, emplea
expresiones amplias y genéricas cuya significación ha de determinar el
juzgador indagando el modo habitual y corriente de entenderlas. Se debe
destacar que, si existen varias acepciones posibles, el juez en virtud del
principio pro homine y restrictivo debe optar por la más benigna.
Para la mayoría de los autores penales la costumbre no constituye fuente del derecho penal,
pero para otros cumple una función integradora.
Zaffaroni expone que la ley penal NO puede ser derogada por la costumbre en función del
principio de legalidad.
LA JURISPRUDENCIA:
Para Balestra es la doctrina establecida por vía de interpretación por los tribunales superiores
de justicia a través de sentencias reiteradas y coincidentes.
Se distingue entre un concepto estricto y amplio. En este último, se entiende por

jurisprudencia todo fallo que provenga de cualquier tribunal, en cambio, en sentido estricto,
debe entenderse como la doctrina formada por sentencias reiteradas y contestes sobre una
materia que procede del Tribual Suprema o de la Corte de Casación.
En nuestro país la jurisprudencia no es fuente del derecho penal. Sin embargo, no puede
negarse su utilidad a la hora de interpretar la ley penal.
“Es la que resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales
concordantes en un mismo punto.”
64
Mariel Prieto
Para muchos autores no puede ser considerada como fuente porque no es función del poder
judicial crear leyes sino interpretarlas.
Una jurisprudencia consolidada no puede tipificar una conducta como delito pero si puede
calificar a una conducta, es decir, si la misma es culpable o dolosa.
Para Terán Lomas, no es fuente del derecho penal. Su función es la de interpretar, desentrañar
la voluntad de la ley, no la de otorgarla o crearla. Además se estaría en oposición a los
principios de legalidad y reserva.
-Fallos plenos y plenarios: Un problema que se presenta en la doctrina de las fuentes del
derecho penal se vincula con la obligatoriedad de los fallos plenarios y plenos. Éstos son las
sentencias que dictan las cámaras de apelaciones reunidas en pleno, por las cuales se dicta una
doctrina que es obligatoria para el resto de las salas que componen el tribunal y los demás
tribunales inferiores que pertenecen a la misma jurisdicción. Núñez define a los acuerdos
plenarios como la interpretación que de la ley penal hacen en abstracto todos los integrantes
de las distintas cámaras o salas de un tribunal de apelación. En cambio, se reunirá en pleno
cuando ello sea necesario para unificar la jurisprudencia de sus salas o evitar sentencias
contradictorias. Esta cuestión es obligatoria por las cámaras o salas y los jueces en los casos
posteriores.
Es en atención de este carácter obligatorio que se cuestiona su constitucionalidad. En primer

lugar, como dice Soler, porque estas leyes que regulan la materia se hallan en contradicción
con el art.31 de la CN que establece la supremacía de la constitución, no obstante cualquier
disposición en contrario que contengan las leyes; en este sentido, el juez tiene siempre la
potestad de desconocer el acuerdo aplicando la constitución o la ley que son supremas.
Por otro lado, la constitucionalidad de estos acuerdos es cuestionable por ser contrarios a la
división de poderes, en cuanto el órgano judicial, mediante la obligatoriedad de su
interpretación, establece la regla legal aplicable a los casos futuros. Zaffaroni señala que no
puede otorgársele el carácter de una ley interpretativa porque ello importa lesionar el
principio de división de poderes del estado, en tanto el PL no puede delegar en el PJ funciones
que no les son propias; y agrega que el PJ no es una corporación: cada juez tiene jurisdicción y
no hay jerarquías entre ellos, sino solo diferentes competencias.
 Fallo plenario: Es la reunión de todas las cámaras de apelaciones de cada una de las
circunscripciones de una provincia.
 Fallo pleno: Es la reunión de cada una de las salas de la cámara de una circunscripción.
En ambos se reúnen para interpretar una disposición normativa confusa o
contradictoria.
Para Soler estos acuerdos están en contradicción con lo que dispone el artículo 31 de la CN,
que establece la supremacía constitucional y legal. Estas decisiones, al pasar por encima de esa
norma, se presentan como supra constitucionales.
Dice Zaffaroni que: “Toda pretensión de jurisprudencia obligatoria es inconstitucional…”
65
Mariel Prieto
Artículos 28 y 29 de la ley orgánica del poder judicial (10.160). Erbetta considera que los fallos
plenos y plenarios son inconstitucionales ya que obligan a los jueces a quedar sujetos por ese
lapso de tiempo a la decisión tomada por mayoría.
Tribunal pleno ART. 28: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo siguiente, las Salas de una
misma Cámara pueden, a pedido de parte o de la simple mayoría de sus jueces, reunirse en
tribunal pleno a fin de unificar jurisprudencia o de evitar fallos contradictorios. En este último
supuesto, pueden actuar en defecto de caso concreto para fijar la interpretación que se dará en
lo sucesivo a una cuestión de derecho. Las decisiones se adoptan por mayoría absoluta de votos
totalmente concordantes. De no lograrse ella, se procede a nueva votación entre las dos
interpretaciones que más sufragios obtuvieran. En caso de empate se dispone la integración del
tribunal con el número de jueces de otras Cámaras de la misma competencia material, que sea
suficiente para obtener tal mayoría. La interpretación que se establezca mayoritariamente
obliga a todos los jueces de la Cámara, aunque no hayan participado en la votación respectiva,
y a los jueces inferiores con idéntica competencia material, por el lapso de cinco años. Dentro
de él sólo puede ser revisada por una decisión del tribunal plenario en las condiciones previstas
en el Artículo siguiente. El apartamiento de la tesis mayoritaria causa la nulidad del respectivo
pronunciamiento."
Tribunal plenario ART. 29: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo anterior, las Cámaras
con idéntica competencia material con asiento en las cinco Circunscripciones Judiciales a
pedido de la simple mayoría del total de sus jueces, pueden reunirse en tribunal plenario a fin
de unificar jurisprudencia o de evitar fallos contradictorios. En este último supuesto, pueden
actuar en defecto de caso concreto para fijar la interpretación que se dará en lo sucesivo a una
cuestión de derecho. Las decisiones se adoptan por mayoría absoluta de votos totalmente
concordantes. De no lograrse ella, se procede a nueva votación entre las dos interpretaciones
que más sufragios obtuvieron. En caso de empate, se dispone la integración del tribunal con el
número de jueces de otras Cámaras con idéntica sede a la del tribunal plenario, que sea
suficiente para obtener tal mayoría. La interpretación que se establezca mayoritariamente
obliga a todos los jueces de todas las Cámaras, aunque no hayan participado en la votación
respectiva y a los jueces inferiores con idéntica competencia material. Tal interpretación sólo
puede ser sometida a revisión a pedido de la simple mayoría de todos los jueces que la
componen, después de cinco años de dictado el respectivo acuerdo. El apartamiento de la tesis
mayoritaria causa la nulidad del respectivo pronunciamiento."
LA DOCTRINA:
No es fuente del derecho penal, sus desarrollos pueden determinar modificaciones de la

norma misma, señalando sus defectos u omisiones y puede bien ser útil para la interpretación.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:
Definidos por Zaffaroni como los principios jurídicos fundamentales sobre los cuales se asienta
la legislación en sentido general, y si bien son útiles a la hora de interpretar la ley penal, no son
fuente del derecho penal (a diferencia de lo que ocurre en el derecho civil).
66
Mariel Prieto
LA ANALOGÍA:
Por analogía debe entenderse a la aplicación de una regla jurídica a los casos que no se ajustan
a su tenor literal, pero que son similares al que se ha regulado por lo que parece conveniente
darles el mismo tratamiento. O más sencillamente, es el castigo del hecho imputado en razón
de su semejanza con otro previsto y penado por la ley.
En el ámbito penal, es el principio de legalidad el que conduce a la prohibición de la analogía.

Establecida como principio constitucional la regla: "NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE
PRAEVIA LEGE POENALI", la aplicación de la ley penal por analogía, es una consecuencia
ineludible de prohibición. No debe haber pena sin que haya, previamente, una amenaza de
sanción contenida en la ley, que lleva a la exclusión de la creación analógica de tipos penales
por vía judicial.
Sin embargo, es utilizada en otras ramas del derecho como en el derecho civil.
Soler insiste en que lo que está directamente prohibido por la constitución es el acto de
servirse de una incriminación para castigar un hecho que cae en la zona de libertad. Entre un
tipo penal y otro surge una zona de libertad, las acciones que caen en esa zona son
penalmente irrelevantes; no existen lagunas en la legislación penal. Por eso sostienen que los
delitos son islas en un mar de libertad, esto es, el sistema penal es un sistema discontinuo de
ilicitudes, a diferencia del derecho civil que es continuo porque todo tiene que ser resuelto.
Cabe observar que la proscripción de la analogía penal es prácticamente un principio universal

en la actualidad.
En virtud de la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía, al poder judicial le está
vedado castigar un hecho por su analogía con otro que la ley castiga o por analogía de la
necesidad de protección en el caso concreto. Esto nos lleva a distinguir entre analogía legal y
analogía jurídica:
 La analogía legal conduce a la aplicación de la pena conminada por la ley para un
determinado tipo delictivo, a otro hecho que no se adecua al previsto en dicho tipo,
pero respecto del cual, por la semejanza de las respectivas situaciones, existe la misma
razón para castigarlo.
 La analogía jurídica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal con
el no tipificado, sino que, en razón de la exigencia de protección de un interés por una
razón política, a un hecho no tipificado penalmente, se le aplica la pena
correspondiente al tipo delictivo de significación más semejante. Aquí hay una
similitud en cuanto a la necesidad de protección.
Como esta prohibición deriva de la regla consagrada en el art. 18 de la CN, sólo está vedada en
la medida que perjudica al imputado, es decir, lo prohibido es la llamada analogía in malam
partem, que es la tendiente a multiplicar los delitos, las penas o las agravaciones legales.
Por otra parte, es admisible la aplicación de la ley penal por analogía in bonam partem
siempre que no sea arbitraria.
67
Mariel Prieto
Aclara Zaffaroni que no debe confundirse la integración analógica con el uso de la analogía
dentro de las palabras de la ley. Por ello, la analogía como regla de la lógica interpretativa es
admisible y recomendable.
-Analogía: Un código penal no es un producto sino una suma de incriminaciones cerradas,

incomunicadas entre las cuales no hay más relaciones que las establecidas. La zona entre una y
otra incriminación es una zona de libertad y las acciones que en ella caigan son penalmente
irrelevantes. El problema de las lagunas para el derecho penal NO existe, pues se trata de un
sistema discontinuo de ilicitudes. Lo que está prohibido por la CN es el acto de servirse de una
incriminación para castigar un hecho que cae en la zona de libertad, esto es analogía (viola el
art.18).
Ferragioli dice que la analogía está excluida si es in malam partem, mientras se admite sí es in
bonam partem.
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Mariel Prieto
Teoría de las normas:
Teoría de las normas según BINDING:
El análisis de toda disposición penal destaca dos partes: el precepto y la sanción.

 El precepto es, ordinariamente, la descripción sintética de un modo de conducta.
 La sanción es la pena que ese modo de conducta acarrea consigo.
Una corriente filosófica consideraba que la acción del hombre consistía en violar o transgredir
ese precepto. Según Binding, la impropiedad de tal idea es palmaria, y para advertirlo basta
atender a la manera en que esos preceptos se expresan. Ellos contienen solo implícitamente
una prohibición, pues lo que hacen es describir un modo de conducta que es precisamente el
del delincuente. Este no viola la ley penal, sino que hace algo que ésta implica.
(CARPETA: Binding decía que lo que se está violando no es lo que dice el precepto sino que se
está haciendo lo que el precepto dice. Para Binding lo que se viola es la prohibición que trae,
que si bien no está escrita es supralegal, eso sería la norma, lo supralegal, lo que no está
escrito pero es la prohibición que está implícita en el precepto.)
La ley penal es una simple descripción de un modo de conducta que cuando el delincuente
actúa plenamente a ella, hace nacer el deber-derecho del estado de aplicar la sanción prevista
en la misma ley. Mientras que la norma es concebida como un precepto objetivo autónomo
que atribuye al estado un derecho subjetivo consistente en exigir la obediencia al imperativo
contenido en dicha norma. La desobediencia a este mandato o prohibición impuesto por la
norma crea lo antijurídico, mientras que la adecuación de la acción con la descripción legal
constituye el delito. De allí la posibilidad de que haya una adecuación a la ley sin una
contradicción con la norma (casos en los que media una causal de justificación), y a la inversa,
hipótesis en que exista una contradicción normativa sin posibilidad de adecuación pues no hay
una ley expresa (cuando hay hechos ilícitos no tipificados).
El precepto penal de una ley no es violado, al contrario, obrando conforme a él es como se

comete un delito, lo que se viola es algo que está ante la ley penal y sobre ellaLA
NORMASon preceptos objetivos autónomos que están fuera de la ley penal.
La pena, dice Binding, podrá solo ser impuesta cuando la acción descripta en esa ley y la
cometida por el ladrón coincidan plena y perfectamente. El delincuente, en vez de transgredir
la ley penal, debe por el contrario, haber obrado de conformidad con la primera parte de esa
ley, en consonancia con ella.
Para él hay una clara diferenciación entre norma y ley penal, aun cuando la primera sea el
fundamento de la segunda, su razón de ser. Serian cosas independientes y autónomas.
Clases de normas:
 Prohibitivas: Cuando prohíbe determinadas conductas, ej. “no matarás”. En este caso
se reprime una conducta comisiva.
 Imperativas: No me dice lo que NO debo hacer (prohibitivas), sino lo que debo hacer,
ej. “debes ayudar”. En este caso se reprime una conducta omisiva, omito hacer lo que
la ley me manda.
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Mariel Prieto
Refutación de Kelsen a la teoría de Binding:
La afirmación de Binding de que el delincuente no viola la ley penal sino un precepto distinto y
autónomo, la norma, que está antes y por sobre la ley penal, es rechazado por Kelsen, pues ni
la norma ni la ley son algo susceptible de ser violados, ya que pertenecen al campo del deber
ser y el hecho delictivo ocurre en el campo del ser. Lo que ataca o destruye la acción del
infractor no es nunca una norma ni una ley, que son intangibles e inviolables, sino un estado
real de paz; la acción delictiva consiste en la alteración del mundo exterior, perturbando o
destruyendo bienes jurídicos tutelados por el derecho. El hecho es contrario a la norma
cuando es contrario a lo que la norma tiende, a su finalidad.
Es igualmente criticada por Kelsen la pretensión de Binding de acordarle a esas normas no

expresamente legisladas la misma jerarquía y validez que tienen las propias disposiciones
legales. Ello conlleva la postulación de un derecho supralegal, derogatorio de la seguridad
ínsita en la ley e importa una reaparición de la doctrina jusnaturalista.
Por último, rechaza la concepción de una norma sin sanción, ya que en el sistema de Binding la
sanción no pertenece a la norma jurídica sino que se encuentra ligada a la ley penal. Como se
sabe, lo que distingue a las normas jurídicas de las morales es que ellas constan de dos
prescripciones: la primera prescribe un deber y la segunda determina la consecuencia jurídica
que trae el incumplimiento de ese deber (sanción), que es coactivamente impuesta por los
órganos del estado encargados de hacer cumplir lo preceptuado por la norma primaria y ello
así, por cuanto el derecho, a diferencia de la moral, es un orden heterónomo. Toda norma
para ser jurídica tiene que estar vinculada con una sanción, de lo contrario será un simple
deseo.
En síntesis, Kelsen rechaza la doctrina de Binding por cuanto todo derecho, a diferencia de la
moral, es un orden esencialmente heterónomo, de modo que la sanción es imprescindible
para que la norma sea jurídica. Distingue la norma primaria, que para él es la que ordena
imponer la sanción, de la norma secundaria, que es la que contiene el deber jurídico.
La duplicidad de la norma jurídica:
Kauffmann dice que todo precepto jurídico encierra una duplicidad que es su carácter
específico, ya que se formula así: "un sujeto A debe observar en tales circunstancias una
conducta C1, si no lo hace, a su respecto debe adoptarse una conducta C2.". Traducido en
lenguaje corriente “un sujeto debe conducirse de tal manera; si no lo hace, otro sujeto el juez
debe conducirse a su respecto de tal manera”. Más brevemente: tú no debes robar; si robas el
juez debe castigarte.
La primera parte prescribe un deber para prescribe un deber para todos (norma primaria: “no
matarás”), la segunda en cambio, tiene por destinatarios a los órganos del Estado encargados
de imponer la sanción (norma secundaria) (dirigida al juez). Ambas se encuentran vinculadas
entre sí, pues la segunda recién comienza a funcionar en la medida en que no se haya dado
cumplimiento a la prescripto en la primera, y a su vez, tienen diferentes destinatarios.
70
Mariel Prieto
Es necesario referirse a la estructura lógica de la norma y a la construcción elíptica de la ley

penal. En efecto, por razones de técnica y simplicidad en la construcción, casi nunca la ley nos
dice explícitamente “no debes robar”, “no debes matar”, sino que mediante una construcción
elíptica, luego de definir la acción cuya prohibición se establece, se limita a señalar lo que debe
hacerse cuando alguien mata o roba. Esta elipsis gramatical que utiliza la ley penal ha sido
interpretada por Kauffmann.
Caracteres de la ley penal:
La ley penal es exclusiva, solamente ella puede determinar la aplicación de una sanción
expresamente prevista para una conducta expresamente declarada delictiva.
Es obligatoria en el sentido de que la observancia de la “norma” que la ley penal implica es

para los particulares la única garantía de no ser sometidos a sanción y que, por otra parte, la
inobservancia de aquella “norma” impone a los órganos jurisdiccionales del Estado el deber
ineludible de aplicar la sanción.
La ley penal es irrefragable, en cuanto solamente otra ley puede derogarla y mientras dure su
vigencia, se hace ineludible su aplicación.
Es igualitaria, ya que desconoce valor a todo fuero o excepción (art.16 CN).
Destinatarios de la ley penal:
Para desentrañar quienes son los destinatarios de la ley penal, hay que tener en cuenta que el
precepto primario, está dirigido a todos los habitantes sin distinción, obligados a respetar la
norma, cuyo quebrantamiento definido típicamente por la ley penal (precepto secundario)
está garantizado con la sanción, cuya imposición no puede ser eludida por la autoridad.
Destinarios del precepto primario son todos los habitantes y ante su violación, la ley penal se
presenta exclusivamente como una prescripción dirigida a los que ejercen el poder
jurisdiccional, no ya al delincuente, que solo tiene la obligación jurídica genérica de someterse
a la pena, toda vez que el quebrantamiento de ésta no constituye una nueva transgresión.
Complementa Zaffaroni, diciendo que la norma que traduce la ley penal se dirige a todos y a
los órganos jurisdiccionales, como criterio al que deben atenerse para determinar la existencia
de una violación a la norma por parte de quien podía motivarse en ella y establecer las
consecuencias de esa violación en el caso particular.
71
Mariel Prieto
UNIDAD 7.
Ámbito temporal de la ley penal: (PRINCIPIO GENERAL “Tempus regit actum”: Se aplica la
ley penal vigente al momento del hecho).
En materia penal, la sucesión de las leyes plantea una cuestión conflictiva cuando la ley
vigente, al momento del fallo que regularía el hecho cometido, es distinta de la que regía
cuando el hecho se cometió. Se generan 4 diferentes hipótesis:
1. Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no existía.
2. Que la nueva ley derogue o suprima una figura penal.
3. Que la nueva ley torne menos grave una figura penal.
4. Que la nueva ley agrave una figura penal.
Se excluye la aplicabilidad de una ley cuando el hecho ocurre antes o después de su vigencia,
resultando lo determinante para precisar la existencia de una sucesión de leyes en el tiempo el
momento del hecho y a partir de allí hasta la finalización de los efectos de la condena, las leyes
que han sido promulgadas respecto al delito y a la pena.
Teorías vigentes:
➢ De la irretroactividad absoluta: Se sustenta en el principio de legalidad y de reserva.
Cada delito debe ser castigado con arreglo a la ley vigente en el momento de su
comisión; momento en que se perpetra la infracción por la relación contractual
existente entre el sujeto y el estado, a partir de la cual aquel se somete a una sola ley,
la del tiempo de comisión (No se aplica en derecho penal).
➢ De la irretroactividad relativa: Se aplica la ley vigente al momento del hecho (que es la

que el delincuente conocía y en consecuencia, la que transgredió), salvo que la nueva
ley sea más benigna para el imputado. La ley derogada rige ultra-activamente si la
nueva es más gravosa (Se aplica).
➢ De la retroactividad absoluta: Se aplica siempre la nueva ley porque es la aplicación de

la apreciación de las necesidades actuales de la defensa social (No se aplica en derecho
penal).
➢ De la retroactividad relativa (ultractividad): Se aplica la nueva ley, salvo que sea más
gravosa (Se aplica).
Principio básico en nuestro derecho positivo:
PRINCIPIO GENERAL: Se aplica la ley vigente al momento del hecho, es decir, el hecho se rige
por la ley aplicable al momento del acto. No obstante la excepción en materia penal es la ley
penal más benigna.
EXTRACTIVIDAD:
 ULTRACTIVIDAD: Se aplica la ley con posterioridad a su derogación pero por hechos
ocurridos durante su vigencia.
72
Mariel Prieto
 RETROACTIVIDAD: La ley se aplica a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en

vigencia.
ARTICULO 9 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA:

Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que
la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
ARTÍCULO 2 CP: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la
establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva
ley se operarán de pleno derecho."
El ARTICULO 18 de la CN establece: "nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso…" atento al principio de legalidad y de reserva.
Este principio proveniente del derecho civil es aplicable en materia penal y consiste en que se
aplica la ley vigente en el momento del hecho, no obstante la excepción en materia penal es la
ley más benigna. Entonces la excepción al principio rector de la irretroactividad, es la
retroactividad de la nueva ley más benigna y la ultra-actividad de la ley anterior más benigna.
De allí surge que el principio de irretroactividad se refiere a la inaplicabilidad de la ley posterior
más gravosa a la comisión del hecho.
La garantía de legalidad tiene el claro sentido de:

a) Impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era
delito o no era punible o perseguible.
b) Prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena más gravosa que la
legalmente prevista al tiempo de la comisión.
Según Soler, de acuerdo a nuestro sistema, tales principios no reconocen ninguna excepción y
ellos se aplican de pleno derecho, no sólo en causas pendientes, sino también en cuanto a las
penas impuestas, siempre que la ley más benigna se dictare antes de, o durante, el
cumplimiento de aquellas.
Zaffaroni apunta que abarca desde la comisión, la sentencia, la ejecución y hasta los efectos
que produce la condena colisionando con la cosa juzgada.
La solución de los 4 casos planteados al inicio es la siguiente:

✓ Si la nueva ley crea un tipo, rige la máxima tempus regit actum, es decir que la
irretroactividad es absoluta.
✓ Abolición de tipos delictivos: La retroactividad es completa, la norma ya no considera
punible el hecho que antes se estimó como delictivo.
73
Mariel Prieto
✓ Nuevas disposiciones modificativas: Se aplica siempre la más benigna, si es la ley

derogada tiene efectos ultra-activos y si es la ley nueva tiene efectos retroactivos.
La vigencia de la ley:
ARTICULO 5 CCYC: Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o
desde el día que ellas determinen.
Zaffaroni: En un periodo de vacancia de ley (vacatio legis) se procede de la siguiente manera:

tratándose de una ley más benigna sancionada y promulgada sin que se exprese la fecha de su
vigencia, que aún no haya sido publicada, o que no haya transcurrido el periodo necesario para
la entrada en vigencia de la ley, puede considerársela vigente de todas formas y ser aplicada. Si
es más gravosa no se aplica.
Cosa juzgada penal:
La aplicación de la retroactividad, más allá de la sentencia penal, entra en colisión con el

principio de intangibilidad de la cosa juzgada debiendo determinarse cuál prima sobre el otro.
 Señala Creus, que para algunos debe prevalecer la intangibilidad de la cosa juzgada,
con lo que la sentencia firme cierra toda aplicación del principio de aplicación
retroactiva de la ley más benigna que entrase en vigencia con posterioridad al fallo. Se
fundamenta en la seguridad jurídica.
 Una posición intermedia fija que solo se aplicará el principio de retroactividad de la ley
más benigna cuando ésta desincrimina el hecho.
 La tercera posición es la que establece que prevalece el principio de retroactividad de
la ley más benigna sobre el de cosa juzgada (Zaffaroni).
Conclusión: El momento final para la aplicación del principio de benignidad es hasta el

cumplimiento o agotamiento total de la condena y todos sus efectos, e incluso
posteriormenteCasos de reincidencia: En registro nacional de antecedentes penales se
borran los antecedentes si una ley nueva deja sin efecto el delito por el que se me condenó).
Fundamento de la excepción:
El principio de retroactividad de la ley penal más benigna halla su fundamento en la naturaleza

de la ley penal. Si ésta prevé sólo situaciones excepcionales, la sucesión de leyes que altera la
incidencia del estado en el círculo de bienes jurídicos del autor denota una modificación de la
valoración del conflicto. SI las agencias políticas consideran no irracional una injerencia de esa
magnitud, no tiene sentido que el juez la habilite porque se la considera razonable en el
momento en que el autor cometió el hecho. Por otra parte, el principio republicano exige la
racionalidad de la acción del estado, y ésta es afectada cuando, por la mera circunstancia de
que un individuo haya cometido el mismo hecho con anterioridad a otro, se lo trate más
rigurosamente. La seguridad jurídica impide la reversión del principio, pero requiere también
que se cumpla en la parte en que no la afecta.
74
Mariel Prieto
Desde otro punto de vista, una persona tiene derecho a saber de antemano qué conductas
están prohibidas y cuáles no. No puede ser castigado, en base a una ley posterior que declare
punible el hecho, un delito que al momento de su comisión no estaba penado. Puede
sostenerse que se basa en el principio de culpabilidad y en el de confianza. Es decir, por un
lado el sujeto no puede motivarse en una norma inexistente y por otro lado, confía en que su
conducta, al no ser legislada, no es ilícita.
La prohibición de la retroactividad goza de una permanente actualidad político jurídica por el

hecho de que todo legislador puede caer en la tentación de inducir o agravar a posteriori las
previsiones de pena bajo la impresión de hechos especialmente escandalosos, para aplacar
estados de alarma y excitación políticamente indeseables. Impedir que se produzcan leyes ad
hoc, hechas a la medida de un caso concreto, y que en su mayoría son también inadecuadas en
su contenido como consecuencia de las emociones del momento, es una exigencia
irrenunciable del estado de derecho. Los principios de seguridad jurídica, culpabilidad y
confianza son los que dan fundamento al principio y a la excepción.
¿Qué debe entenderse por ley?
Según Nuñez, es el organismo jurídico que regula imputación y sus consecuencias en un caso
concreto. No es solo el concepto forma, sino que también se extiende a las disposiciones que
vienen a integrar al tipo penal comprendiendo las leyes extra-penales.
Soler, dice que el art. 2 del CP utiliza en término ley, no ley penal, por lo que comprende a
todas las leyes, aun las no penales cuando el precepto es completado por éstas. Destaca que
las variaciones de ese derecho deben también considerarse comprendidas dentro del sistema
de retroactividad de la ley más favorable, puesto que el CP no se refiere a la ley penal sino a la
ley.
Zaffaroni señala que respecto a la ley no penal pueden surgir tres supuestos:
a) Que prevea elementos normativos del tipo: En cuyo caso la ley no penal posterior a la
comisión del hecho, que resta carácter típico, es irrelevante, siendo decisivo que lo
haya teniendo en el momento del hecho.
b) Que cree una causa de justificación: Aquí la nueva ley extra-penal elimina la
antijuridicidad de la conducta del autor y sería ley más benigna, siempre y cuando su
aplicación retroactiva puede ser efectiva en el ámbito jurídico en el que la misma
aparece.
c) Leyes penales en blanco: Son casos en que el legislador penal remite a otras leyes, lo
que no presenta dificultad alguna cuando se trata de leyes formales y nacionales, pero
que puede presentarla cuando se trata de normaciones del Poder Ejecutivo, de las
provincias o de las municipalidades. En estos casos, la remisión se hace para que el
legislador penal no invada la esfera legislativa de otro poder. Cuando se altera o
modifica la ley penal a la que la ley se remite, si es más benigna, se aplica.
Ley más favorable:
La determinación de cuál es la ley más benigna en el caso concreto incumbe al juez y no puede
combinar las dos leyes porque ello implicaría la creación de una tercer ley convirtiendo al juez
75
Mariel Prieto
en legislador. Y no solo puede ser la ley penal, sino cualquier ley que tenga incidencia y
beneficie al imputado. Se debe tomar en cuenta todo el ordenamiento jurídico de manera
integral.
La nueva ley penal puede ser más benigna por:

▪ Desincriminar un acto.
▪ Conminar con pena menor.
▪ Convertir un delito en contravención.
▪ Introducir nuevas causas de justificación o de inculpabilidad o de punibilidad.
▪ Dar menor tiempo o distinta clase de pena.
Debe observarse que el art. 2 del CP, utiliza la palabra ley comprendiendo tanto a la pena
como al precepto.
La doctrina así como también la jurisprudencia, han concluido que no resulta lícito a los fines
de establecer la mayor o menor benignidad de una ley, componer por parte del órgano judicial
una tercera ley, utilizando los fragmentos más favorables de la ley anterior en forma conjunta
con los más beneficiosos de la nueva (con la excepción del art.3 CP vinculada al cómputo de la
prisión preventiva).
Para determinar la benignidad en el caso concreto, corresponde una valoración del caso, pues
a un sujeto lo puede beneficiar más un aspecto de una de las leyes confrontadas y en el caso
de otro la evaluación puede resultar diferente.
En caso de dudas sobre cuál es la ley más benigna en concreto, se debe interrogar al imputado
y a su defensa porque son éstos los que se encuentran en mejores condiciones para decidir.
Esta postura es absurda, y Zaffaroni aclara que, si bien en cualquier caso la aplicación de una
ley no puede depender de la decisión de un habitante, no es menos cierto que esta razón es
válida para los casos que no dejan dudas y en abstracto, pero no puede sostenerse en los
dudosos en concreto, pues en éstos se trata de una cuestión de hecho que condiciona la
aplicación de una ley, por lo cual no cabe excluir totalmente la voluntad del interesado.
La excepción es el cómputo de prisión preventiva (ARTICULO 3 del CP: "En el cómputo de

prisión preventiva, se observará separadamente la ley más favorable al procesado.")
El principio de benignidad abarca desde la comisión hasta la extinción de los efectos de la

condena.
Este principio no solo es legal (art.2 CP), sino también constitucional (art.9 CADH Y 15 PIDPC,
incorporados a la CN en el art.75 inc.22, por lo que goza de jerarquía constitucional), por lo
que no puede ser derogado por una ley y siempre tiene que prevalecer su aplicación.
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Mariel Prieto
Ley intermedia:
Es la que existe entre la que estaba vigente al momento del hecho y la que rige hasta que se
dictó el fallo firme (Zaffaroni, Soler, Fierro). Si es más benigna se aplica el principio de
benignidad.
Casos dudosos:
✓ LEYES DE FE DE ERRATAS QUE CORRIGEN UNA EDICIÓN OFICIAL:

Si sólo corrigen errores materiales están exceptuadas de la regla y debe ser
considerado el texto corregido. En cambio, si se usa esta ley para introducir
modificaciones, no es ley de fe de erratas y rige el principio de retroactividad de la ley
más benigna.
✓ LEYES INTERPRETATIVAS O DE INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA:
Para Zaffaroni, son verdaderas modificaciones de la ley y se aplica el principio de
benignidad.
Soler dice que, en cambio, se aplican retroactivamente cuando sean verdaderas leyes
interpretativas porque no es una nueva ley sino que es integrativa de ley que
interpreta.
✓ MEDIDAS DE SEGURIDAD POST-DELICTUALES:
Se discute si para las medidas de seguridad rige el principio de benignidad. Si se
considera pena no habrá ningún tipo de dudas que es aplicable el principio de
legalidad, mientras sino se las considera, no debería ser aplicable. El problema así
planteado tiene su origen en que tanto el art. 2 del CP como el 9 de la CADH utilizan
los términos pena y condena.
 Zaffaroni las equipara con las penas porque ambas implican una carga que
afecta los bienes jurídicos y por eso debe aplicarse el principio penoso.
 Soler, sostiene, en cambio, que debe aplicarse la nueva ley vigente al
momento de la sentencia y las que se dicten durante su ejecución puesto que
las medidas no se apoyan en la culpabilidad del autor sino que aseguran a la
generalidad contra un peligro presente y futuro.
 Creus, manifiesta que la solución depende del criterio que se tenga sobre la
naturaleza de la medida de seguridad: si pensamos que tiene un carácter
extraño al de la pena y que en ella el delito es solo la ocasión legal de su
imposición, parecería lógica quitarla de la esfera del art 2 del CP. Tampoco
sería posible pensar en la retroactividad de la nueva ley cuando ésta, en vez de
modificar una medida de seguridad, crea una que antes no existía ya que con
ello se violaría el principio de legalidad que también cubre las medidas de
seguridad
✓ LEYES TRANSITORIAS: Son aquellas que rigen por un determinado periodo de tiempo:
1. EXTRAORDINARIAS:
Sirven para determinadas circunstancias especiales (ej. guerras, epidemias).
Duran mientras dure la circunstancia de excepción.
77
Mariel Prieto
2. TEMPORALES:
Son aquellas que fijan en sí mismas su tiempo de duración por lo que expirado
el lapso, la ley caduca.
Para Soler, no dan lugar a la aplicación retroactiva ni ultra-activa más benigna ya que si
no serían totalmente ineficientes y no tendría sentido su promulgación.
Creus expresa que pueden plantearse 3 hipótesis:
1. Que una ley temporaria suceda a una ley común.
2. Que una ley temporaria suceda a otra temporaria.
3. Que la ley común suceda a la laye temporaria (por ser nueva o renacer).
En los dos primeros supuestos, no habría inconvenientes debiéndose aplicar en el fallo
la extractividad de la ley penal más benigna. En el tercer caso hay opiniones
divergentes, ya que para algunos la ley temporaria es siempre ultractiva por su propia
naturaleza mientras que para otros, no puede constituir excepción al principio de
extractividad de la ley penal más benigna.
El problema se plantea según entendamos que el principio de retroactividad y
ultraactividad más benigna es constitucional. Si sostenemos que el principio es sólo
legal porque no las contiene la constitución sino sólo el art. 2 del CP, si podrían ser
consideradas estas leyes como una excepción. La CADH, prevé en su art. 9 que éstas
serían constitucionales y debería aplicarse la excepción de la ultractividad y
retroactividad también a las leyes temporales y extraordinarias.
Pero el principio de irretroactividad y ultractividad de la ley más benigna es
constitucional, por lo tanto también debería aplicarse a las leyes temporales y
extraordinarias.
Zaffaroni dice que la discusión al respecto carece hoy de sentido, puesto que, en
función del inc.22 art.75, la disposición de la CADH adquirió jerarquía constitucional y
no admite excepciones legales.
✓ MODIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA:
La doctrina dominante es conteste en sostener que no es aplicable el principio de
benignidad a los cambios de la jurisprudencia en tanto no es fuente del derecho penal.
✓ DERECHO PROCESAL PENAL:
La doctrina en general afirma que, el principio de benignidad no alcanza a la ley
procesal sino sólo a la penal. En antiguos procedentes la CSJN se ha expedido en igual
sentido.
El tema es arduo porque Zaffaroni se muestra favorable y afirma que si es aplicable
por dos argumentos: 1) porque un proceso penal tiene una conclusión binaria (pena o
no pena) 2) porque cuando el art. 18 de la CN dice "juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso", no parece dejar fuera la ley procesal. Donna siguiendo
a Roxin no porque las leyes procesales son actos del proceso y no hechos enjuiciados.
✓ CRÍMENES DE GUERRA Y LESA HUMANIDAD:
Existe una clara pretensión retributiva que queda evidenciada con la idea que no es
posible dejarlos impunes o que sus autores o partícipes, en algún momento de su vida,
recuperen la libertad.
78
Mariel Prieto
Tiempo de comisión del delito:
 Teoría de la acción (de la manifestación de la voluntad): Considera que el tiempo de

comisión es el momento de la manifestación de la voluntad, es cuando el sujeto se
puso en contradicción con el derecho y repudia con su acción el imperativo legal. Esta
teoría capta todos los delitos, incluso los de mera actividad que por no tener
resultado, no son abarcados por las otras teorías. Esta es la teoría adoptada por
nuestro derecho.
Zaffaroni sostiene que por tiempo de comisión del hecho se entiende el de la
realización de la acción típica y no el de la reproducción del resultado.
 Teoría del resultado: El tiempo de comisión seria el momento de producción del
resultado, el momento de consumación. Es aplicable para la prescripción pero no para
determinar el tiempo de comisión porque implica aplicar retroactivamente en
perjuicio del imputado al incriminarse un hecho anteriormente impune por la ley
nueva con posterioridad a la acción pero con antelación al resultado.
 Teoría de la ubicuidad: Toma en consideración tanto el lugar donde se realizó la acción
como el lugar donde se produjo el resultado. Tiene las mismas críticas que la anterior.
Casos específicos:
-Delitos permanentes o continuos: Son aquellos cuya acción se prolonga en el tiempo siendo
todos y cada uno de sus momentos igualmente violatorios de la ley (secuestro, rapto). Se
pueden presentar una serie de supuestos:
a) Que la acción ejercida no era delictiva cuando el sujeto comenzó a realizarla y resulta
incriminada durante el tiempo en que se está llevando a cabo. Una vez que la ley
nueva entró en vigencia, si el individuo persiste en su acción, será castigado por esta
ley nueva, no por lo que hizo antes cuando su accionar era impune sino por lo que
sigue haciendo después de la promulgación de la nueva ley.
b) Que el hecho que era reprimido, por la nueva ley pasa a ser desincriminado. Se aplica
la nueva ley más benigna por el cambio de valoración.
c) Que la nueva ley atenúe la anterior. Se aplica la nueva ley más benigna.
d) Que la nueva ley agrave la anterior.
Zaffaroni procura evitar un tratamiento diferente a un hombre que cometió un hecho antes
que otro cuando no media más que esa circunstancia. Según él, es absurdo que no rija la ley
más gravosa en cuya vigencia la acción se estuvo realizando, para tratar más benignamente a
uno de dos individuos que estuvieron cometiendo el mismo hecho en el mismo tiempo, por la
sola circunstancia de que éste comenzó a cometerlo antes que el otro.
Frente a esto, la CSJN, ha sostenido que, en casos de delitos permanentes, es aplicable la ley
vigente en el último tramo de la conducta punible, ya que la conducta delictiva continuó
ejecutándose voluntaria y deliberadamente durante la vigencia de la ley nueva, que se reputa
conocida y que siendo posterior, deroga a la anterior (CASO GÓMEZ EN EL CUAL SE REMITIÓ AL
PRECEDENTE JOFRÉ).
79
Mariel Prieto
Zaffaroni sostiene que, en función de la interpretación restrictiva, cabe inclinarse por la

posición de la doctrina Argentina ya que existe una razón que refuerza esta posición: si bien el
delito se comete desde que una acción e inicia hasta que cesa, cuando una ley más gravosa
entra en vigencia en un momento posterior al comiendo de la acción, existe un tramo de ella
que no estaba abarcado por la tipicidad de la nueva ley, salvo que se haga una aplicación
retroactiva de ella.
-Delitos con pluralidad de actos: Se debe tomar como tiempo de comisión cuando cesa la
acción.
-Delitos instantáneos: Cuando el resultado se produce tiempo después (herida con arma de
fuego que al mes produce la muerte de la persona).
-Otros delitos: En los que comienza la ejecución y termina la conducta en tiempos distintos, se
aplica la ley vigente al momento de cese de la conducta.
-Prescripción: El ARTÍCULO 63 del CP, toma en mira el momento del resultado, en ese sentido
se pronuncia en el caso más extremo de duración delictiva, cual es el delito continuo, en el que
comienza a contar desde que cesa a cometerse.
80
Mariel Prieto
Limitación personal y funcional de la ley penal:
El principio general es que la ley rige para todos y en forma igualitaria siempre que se
encuentren en idénticas circunstancias y condiciones, sin privilegios personales. El ARTÍCULO
16 de la CN contiene el principio de igualdad ante la ley: La Nación Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de
nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.”
ARTICULO 4 CCYC: Ámbito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el
territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o
transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.
Este principio general se ve restringido por las limitaciones de carácter funcional. A modo
explicativo debemos recordar que existen dos tipos de limitaciones: de carácter personal (que
en el derecho Argentino no existen, porque son, por ejemplo, los casos de títulos de nobleza) y
de carácter funcional, que sí existen en el derecho Argentino y son aquellos casos en los cuales
la ley no se aplica cuando ciertos actos (realizados por personas comprendidas en tratados o
en la ley) son cometidos en el ejercicio de sus funciones.
Podemos hablar de limitaciones funcionales relativas: INMUNIDADES (establecidas para

aquellos casos que para ser juzgados deben cumplir con un paso previo que es un antejuicio) y
limitaciones funcionales absolutas: INDEMNIDADES (el acto que realiza la persona en el
ejercicio de sus funciones está excluido de la aplicación de la ley penal).
Derivan del derecho internacional y del derecho interno (derecho constitucional).
Antejuicio:
NO es un privilegio personal sino meramente procesal que fija condiciones extraordinarias

para el procesamiento de una persona, tratándose de un impedimento que posterga el
proceso común. Por ejemplo el desafuero, el juicio político, el jury de enjuiciamiento, etc. Y
una vez producida la destitución los sujetos quedan expuestos a la acusación, juicio y castigo
conforme a las leyes comunes ante los tribunales ordinarios.
ARTICULO 69 CN: Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese,
puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún
crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva.
El código de Tejedor y el código francés planteaban 3 niveles de gravedad: crímenes (les

correspondía la pena aflictiva o infamante), delitos (les correspondía la pena correccional), y
contravenciones (les correspondía la pena de policía). Pero el código suprimió esta división
tripartita.
Según Zaffaroni, crimen, en este supuesto, debe ser considerado solo algunos delitos, para lo
cual habría que acudir a nuestra tradición legislativa, concepto que se completa con el de pena
infamante u otra aflictiva.
81
Mariel Prieto
Para algunos, el código penal contendría delitos mientras que la CN prevería los crímenes (ej.
(sedición, traición).
Para Zaffaroni, las penas infamantes y de muerte han desaparecido, al igual que la distinción
entre crímenes y delitos. La expresión pena aflictiva es en la actualidad redundante, porque
tomada la expresión en forma literal, no hay pena que cause tristeza o pena o que, al menos,
no sea susceptible de causarlas. No cabe deducir de este requisito que el legislador nacional se
halle obligado a establecer una pena de privación de libertad calificada, sino interpretar,
conforme a una interpretación progresiva, que se trata de delitos de cierta gravedad, lo cual
indica que debiera tratarse de delitos que no admitan condenación condicional ni ningún otro
beneficio que permita evitar el cumplimiento efectivo de la pena de prisión. En los restantes
casos, el legislador no puede ser arrestado por estar amparado en una inmunidad de arresto,
salvo que se cumple el requisito del art. 70 de la CN (desafuero).
Se entiende que no procede la detención in fragantti de un legislador por el solo hecho que
cometa un delito que merezca pena privativa de la libertad, sino que deberá tratarse de un
crimen grave.
En el caso de un legislador, antes de ser juzgado debe ser sometido al llamado ANTEJUICIO, y
una vez removido dicho obstáculo, producida su destitución, queda expuesto a la acusación,
juicio y castigo conforme a las leyes comunes ante los tribunales ordinarios.
Sin embargo, la ley 25.320 de desafuero, habilita al juez a seguir adelante con el
procedimiento judicial hasta su total conclusión. El llamado a indagatoria no se considera
medida restrictiva de la libertad, pero en el caso de que el legislador, funcionario o magistrado
no concurriera a prestarla el tribunal deberá solicitar su desafuero, remoción o juicio político.
En caso de dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto, la misma no podrá
hacerse efectiva hasta que el funcionario sea removido. Es decir, solo existiría inmunidad de
arresto hasta tanto se decida la cuestión previa.
INMUNIDAD:
Es una limitación funcional relativa. Debo cumplir con el antejuicio (destitución o desafuero)
para luego aplicarle la ley local. El derecho internacional público establece límites al principio
que el derecho nacional es aplicable a todas las personas que se hallan en el territorio
nacional, cualquiera sea su nacionalidad.
-Régimen Internacional:
-Inmunidad de jurisdicción:
Se establecen los privilegios de extraterritorialidad o de derecho de gentes para:
1. Los jefes de estado en vista oficial o privada y a los enviados extraordinarios. Se
extiende a todos, los integrantes del grupo que acompaña a la visita oficial y a su
familia.
2. Los ministros plenipotenciarios y embajadores.
3. El personal del ejército extranjero en tiempo de paz que se encuentra transitoriamente
en el país por delitos cometidos en el perímetro de su sede y que tenga relación legal
con dicho ejército.
82
Mariel Prieto
Todos ellos serán juzgados por el Estado al que están representando siempre que el delito sea
cometido en ejercicio de sus funciones. No así cuando el delito es cometido fuera del ejercicio
de sus funciones (delitos comunes). Sin perjuicio, en el primer caso, de la posibilidad de
declararlo persona no grata, o bien que se produzca el desafuero (en el país al que representa)
o la renuncia a la inmunidad.
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961:
ARTICULO 9:
1. El Estado receptor podrá, en cualquier momento y sin tener que exponer los motivos de su
decisión, comunicar al Estado acreditante que el jefe u otro miembro del personal diplomático
de la misión es persona non grata, o que cualquier otro miembro del personal de la misión no
es aceptable. El Estado acreditante retirará entonces a esa persona o pondrá término a sus
funciones en la misión, según proceda. Toda persona podrá ser declarada non grata o no
aceptable antes de su llegada al territorio del Estado receptor.
2. Si el Estado acreditante se niega a ejecutar o no ejecuta en un plazo razonable las
obligaciones que le incumben a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1, el Estado receptor podrá
negarse a reconocer como miembro de la misión a la persona de que se trate.
ARTÍCULO 29: La persona del agente diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna
forma de detención o arresto. El Estado receptor le tratará con el debido respeto y adoptará
todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad o
su dignidad.
ARTICULO 37:
La inmunidad también alcanza a:
1. Los miembros de la familia de un agente diplomático que formen parte de su casa gozarán
de los privilegios e inmunidades especificados en los artículos 29 a 36, siempre que no sean
nacionales del Estado receptor.
2. Los miembros del personal administrativo y técnico de la misión, con los miembros de sus
familias que formen parte de sus respectivas casas, siempre que no sean nacionales del Estado
receptor ni tengan en él residencia permanente, gozarán de los privilegios e inmunidades
mencionados en los artículos 29 a 35, salvo que la inmunidad de la jurisdicción civil y
administrativa del Estado receptor especificada en el párrafo 1 del artículo 31, no se extenderá
a los actos realizados fuera del desempeño de sus funciones. Gozarán también de los privilegios
especificados en el párrafo 1 del artículo 36, respecto de los objetos importados al efectuar su
primera instalación.
3. Los miembros del personal de servicio de la misión que no sean nacionales del Estado
receptor ni tengan en él residencia permanente, gozarán de inmunidad por los actos realizados
en el desempeño de sus funciones, de exención de impuestos y gravámenes sobre los salarios
que perciban por sus servicios y de la exención que figure en el artículo 33.
4. Los criados particulares de los miembros de la misión, que no sean nacionales del Estado
receptor ni tengan en él residencia permanente, estarán exentos de impuestos y gravámenes
sobre los salarios que perciban por sus servicios. A otros respectos, sólo gozarán de privilegios e
inmunidades en la medida reconocida por dicho Estado. No obstante, el Estado receptor habrá
83
Mariel Prieto
de ejercer su jurisdicción sobre esas personas de modo que no estorbe indebidamente el

desempeño de las funciones de la misión.
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963:
ARTÍCULO 31: El agente diplomático gozará de inmunidad de jurisdicción penal del Estado
receptor.
ARTICULO 32: El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de sus agentes

diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad, mediante renuncia que siempre debe
ser expresa. La renuncia solo puede hacerla el estado acreditante y no el diplomático.
El ARTÍCULO 177 de la CN dice que la CSJN ejerce jurisdicción originaria y exclusiva en todos
los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros. La CSJN no debe
aplicar lisa y llanamente para el juzgamiento la ley nacional, sino que debe tener en cuenta las
disposiciones contenidas en los tratados o bien debe hacer jugar los principios comunes del
derecho internacional público.
Respecto a los cónsules, la inmunidad solo abarca a los delitos leves, mientras que por los
delitos graves si pueden ser detenidos. No están sometidos a la jurisdicción del estado
receptor por actos realizados en ejercicio de sus funciones. La inmunidad también puede ser
renunciada.
-Régimen Nacional:
-Inmunidad de arresto: ARTICULO 69 CN: Ningún senador o diputado, desde el día de su
elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti
en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo
que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.
Desafuero: ARTICULO 70 CN: Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias
contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá
cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a
disposición del juez competente para su juzgamiento.
Juicio político: ARTICULOS 53, 59 y 60 de la CN: Alcanza al presidente, al vicepresidente, a los

miembros de la CSJN, al jefe de gabinete y a los ministros. Solo la Cámara de Diputados puede
acusarlos frente al Senado. Causas: mal desempeño de sus funciones, crímenes comunes,
delitos en ejercicio de sus funciones. El fallo tiene por efecto destituir al acusado.
LEY DE FUEROS 25.320:

ARTICULO 1: Cuando, por parte de juez nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, se abra una causa penal en la que se impute la comisión de un delito a un
legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político, el tribunal
competente seguirá adelante con el procedimiento judicial hasta su total conclusión.
El llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad pero en el caso de
que el legislador, funcionario o magistrado no concurriera a prestarla el tribunal deberá
solicitar su desafuero, remoción o juicio político. En el caso de dictarse alguna medida que
84
Mariel Prieto
vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el legislador,

funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político no sea separado de su
cargo. Sin perjuicio de ello el proceso podrá seguir adelante hasta su total conclusión.
El tribunal solicitará al órgano que corresponda el desafuero, remoción o juicio político, según
sea el caso, acompañando al pedido las copias de las actuaciones labradas expresando las
razones que justifiquen la medida. No será obstáculo para que el legislador, funcionario o
magistrado a quien se le imputare la comisión de un delito por el que se está instruyendo causa
tenga derecho, aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal, aclarando los
hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles.
No se podrá ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores
ni la intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas sin la autorización de la
respectiva Cámara.
ARTICULO 3: Si un legislador hubiera sido detenido en virtud de lo dispuesto por el artículo 69

de la Constitución Nacional, el tribunal pondrá inmediatamente en conocimiento del hecho al
cuerpo legislativo correspondiente, quien decidirá por los dos tercios de los votos, en sesión que
deberá realizarse dentro de los 10 días, si procede el desafuero. En este caso se actuará
conforme al artículo 70 de la Constitución Nacional. Para el caso de denegar la Cámara el
desafuero, el juez dispondrá la inmediata libertad del legislador.
-Régimen Provincial:
ARTÍCULO 51 DE LA CONSTITUCIÓN PROVINCIAL: Ningún miembro de ambas Cámaras puede
ser acusado, perseguido o molestado por las opiniones o los votos que emita en el ejercicio de
sus funciones. Sin autorización de la Cámara a que pertenece, acordada por dos tercios de los
votos de los presentes, no puede ser sometido a proceso penal.
Sin la misma autorización tampoco puede ser detenido, o de alguna manera restringido en su
libertad personal, salvo si es sorprendido en el acto de cometer un delito que no fuere
excarcelable, en cuyo caso se comunicará a la Cámara respectiva, con sumaria información del
hecho, a fin que resuelva sobre la inmunidad del detenido.
La decisión de las Cámaras que disponga la suspensión de la inmunidad puede comprender
también la suspensión en el ejercicio de las funciones del cargo.
LEY PROVINCIAL 7050:

ARTICULO 21: Cuando un juez en lo penal hallare mérito para procesar un magistrado de los
comprendidos en esta ley por delito que constituya causal de remoción, se abstendrá de
hacerlo y remitirá al tribunal previsto en el artículo 2º todos los antecedentes que obraren en
su poder, sin perjuicio de realizar después las diligencias que no admitan dilación; y no
proseguirá la causa sino en el caso de pronunciarse sentencia de condena, conforme lo
dispuesto en el artículo 17.
Si, además, el magistrado hubiese sido detenido en flagrante delito reprimido con pena
corporal y en condiciones no susceptible de excarcelación, único caso en que puede serlo, lo
pondrá a disposición del tribunal. En el supuesto que prevé este artículo, el procedimiento se
ajustará a las disposiciones de los artículos 12 y siguientes.
85
Mariel Prieto
INDEMNIDAD:
Es el único caso de limitación funcional absoluta. Es una limitación funcional por la cual el acto
que realiza una persona queda eximido de responsabilidad penal.
-Indemnidad de opiniones: Ya sea de los miembros del Congreso (art. 68 de la CN) o de los
miembros de la Convención Constituyente. Busca no restringir la opinión del legislador.
El ARTICULO 68 de la CN prevé: Ninguno de los miembros del Congreso Nacional puede ser
acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emitan
desempeñando su mandato de legislador.
-Caracteres:
 Permanente: No cesa aun cuando el legislador haya dejado de ser congresista por lo
que dijo mientras fue legislador, ni lo comprende aun cuando haya sido desaforado.
 Se extiende a los miembros de las convenciones constituyentes y de las legislaturas
provinciales y también a los asesores jurídicos de los legisladores.
 Es absoluta.
 Se extiende a todas las expresiones relacionadas con el ejercicio de su función. Tanto
las dichas dentro del recinto de la cámara, como en sus comisiones o fuera del recinto
pero en desempeño de sus funciones.
 Se refiere al acto y no a las personas, por lo que la renuncia es irrelevante.
Estas indemnidades son extensibles a los cómplices o instigadores, es decir a los asesores
jurídicos de los legisladores.
EXCEPCIÓN: Cuando el congreso delega en el PE las facultades extraordinarias o la suma del

poder público. Aquí ya dejaría de ser en ejercicio de sus funciones y podría aplicarse la ley
penal (en la ficha también se establece como excepción la traición a la patria).
86
Mariel Prieto
Ámbito de validez espacial de la ley penal:
Principio de territorialidad:
Es aquel según el cual la ley penal se aplica exclusivamente a los hechos cometidos dentro de
los límites del territorio del Estado que la sanciona o del territorio para el cual está definida
por quien tiene para ello poder político, ello con absoluta prescindencia de por quién y contra
quién han sido las infracciones cometidas no importando tampoco, en principio, la naturaleza
de la infracción llevada a cabo.
Fundamento: Resulta inadmisible que un Estado se desentienda de hechos criminales

ocurridos dentro del ámbito de su jurisdicción territorial y por ello quedaran impunes o sujetos
al juzgamiento por parte de una ley o estado extranjero.
La soberanía estatal, en su aspecto interno es la facultad que tiene un determinado país de

regular la conducta humana y las relaciones jurídicas dentro de su territorio con absoluta
prescindencia de todo otro poder extraño.
Este principio es el dominante en nuestro derecho positivo y también en el derecho

internacional, con algunas excepciones que dan lugar a la aplicación de otros principios.
Lo consagra el ARTICULO 1 del CP: “Este código se aplicará por los delitos cometidos o cuyos
efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a
su jurisdicción.”
También está reconocido por el ARTICULO 1 del Tratado de Montevideo del año 1889,
ratificado en 1933, del cual nuestro país es signatario: "Entenderá el Tribunal y se aplicarán las
leyes del país donde se hubiere cometido el delito, sea cual fuere la nacionalidad del sujeto
activo o pasivo".
Estas disposiciones están en concordancia con las de la ley civil, ya que el ARTÍCULO 4 DEL CYC
establece que las leyes son obligatorias para todos los hombres, sean ciudadanos extranjeros,
domiciliados o transeúntes. De ello no debe derivarse que la territorialidad penal deviene de la
ley civil, sino que las leyes están dentro de un sistema jurídico.
Territorio: Es un concepto jurídico no físico geográfico (ARTICULO 1 del CP: "territorio de la

Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción") y comprende:
La superficie geográfica corresponde al espacio comprendido dentro de los confines que

separan a nuestro país de los Estados limítrofes y del mar libre. Estos límites pueden ser
accidentales naturales o artificiales.
En los ríos internacionales navegables, el criterio para fijar el límite lo determina la línea de
vaguada, que marca el cauce más profundo, salvo convenios internacionales que impongan
otra división. En los ríos internacionales no navegables, se toma la línea media.
En las cadenas montañosas se toman como divisorias las altas cumbres o divisorias de aguas.
En caso de guerra, la jurisdicción nacional se extiende al límite ocupado por el ejército.
87
Mariel Prieto
El mar territorial es considerado territorio argentino. La Convención de O.N.U sobre Ley del
Mar (1982) en su art. 2 entiende que la soberanía del estado ribereño se extiende más allá de
su territorio y de sus aguas interiores a la franja de mar adyacente que se designa con el
nombre de MAR TERRITORIAL, con una extensión de 12 millas desde la línea de base. Luego
viene, sin formar parte del territorio del estado adyacente a pesar de tener este ciertas
potestades, la llamada ZONA CONTIGUA (otras 12 millas) y luego la ZONA ECONOMICA
EXCLUSIVA (hasta 200 millas), donde solo se puede aplicar sanciones de tipo económicas y
multas.
Excepción: DERECHO DE PASO INOCENTE de los navíos que enarbolen un pabellón extranjero,
fijado por la Convención de Ginebra de 1958 y precisado más aun por la Convención de 1982,
donde no tiene jurisdicción el estado ribereño. Paso inocente es navegar por un mar territorial
sea para atravesarlo sin penetrar en aguas interiores, ya sea para dirigirse a estas aguas, o para
dirigirse a alta mar viniendo de ella.
En lo que respecta a la ley penal hay 3 situaciones distintas:

1) Cuando se trata de un simple paso inocente por el mar territorial, caso en el cual el buque
extranjero no entra ni sale de las aguas exteriores, no se debe ejercer la jurisdicción penal
de Estado ribereño salvo que:
a) El delito provoque consecuencias en el estado ribereño.
b) Por su naturaleza, el delito perturbe la paz o el buen orden del estado costero.
c) Porque el capitán del buque lo solicita.
d) Porque es necesario para la represión de estupefacientes.
2) Cuando el paso por el mar territorial lo sea de un navío procedente de agua interiores, el
Estado puede tomar cualquiera de las medidas autorizadas por sus leyes para investigar el
presunto hecho ilícito.
3) Si el delito es cometido antes de que el buque haya entrado en el mar territorial y éste
procede de un puerto extranjero y no penetra en aguas interiores, sino que sigue su curso,
el Estado ribereño no está autorizado a efectuar detenciones ni a realizar diligencias.
El subsuelo y la plataforma continental: Corresponde a todo el perímetro del territorio

nacional, del mar territorial y de la zona económica exclusiva.
El territorio flotante está constituido por las naves de bandera nacional. Distingue entre:
 Buques públicos: Son territorio del Estado, tanto en alta mar como en aguas
jurisdiccionales de otro estado, siempre en tiempo de paz. Se aplica siempre la ley
argentina cualquiera sea el lugar, incluso por aquellos delitos cometidos fuera del
buque por individuos de la tripulación, o cuando el hecho afecte el orden disciplinario
de los buques.
 Buques privados: Se aplica la ley de pabellón en aguas propias, en alta mar o en paso
inocente en territorio extranjero. Cuando entra en aguas jurisdiccionales de otro
estado, la nave queda sometida a la ley de este estado. Hay excepciones a la aplicación
de la ley de pabellón en alta mar de los buques privados:
88
Mariel Prieto
 Cuando media abordaje o cualquier otro accidente en la navegación que

implique una responsabilidad penal o disciplinaria del capitán del navío o
personal del mismo.
 Cuando se comprueba la existencia de transporte de esclavos.
 Sospecha de piratería.
 Transmisiones de radio o televisión no autorizadas.
 Cuando el estado ribereño persigue a un buque privado extranjero que haya
violado su ley en aguas interiores de dicho país y lo apresa para someter al
responsable a su jurisdicción.
 Tráfico de estupefacientes.
 Cuando un buque navega ilegítimamente bajo su pabellón o navegue sin
pabellón alguno.
Resta analizar el caso de un delito cometido en una nave privada surta en un puerto
extranjero, donde existen dos posiciones:
 Teoría inglesa: Rige y se aplica la ley local sin mayores excepciones.
 Teoría francesa o italiana: La competencia de las autoridades locales es procedente
cuando el delito que ha sido cometido a bordo, afecta a personas o intereses extraños
a la nave.
Espacio aéreo: Según el Código Aeronáutico derogado, comprendía la zona entre líneas
(imaginarias) verticales que circunscriben el territorio de la República. Concepto hoy derogado
ya que es muy difícil precisarlo y determinar el espacio aereo terrestre del ultraterrestre
debido a los avances tecnologicos.
El Código Aeronáutico distingue entre:
✓ Naves públicas: Se rigen por la ley de su pabellón tanto cuando sobrevuelan territorio
nacional como extranjero y obviamente cuando sobrevuelan en alta mar.
✓ Naves privadas argentinas: La jurisdicción y la ley argentina solo se aplican cuando: a)
el hecho haya sido cometido en vuelo sobre el territorio argentino, o sobre aguas
donde ninguna nación ejerce jurisdicción o donde ningún otro estado ejerza su
soberanía (ej. altamar), b) cuando el delito cometido afecte un interés legítimo del
Estado argentino o de personas domiciliadas en él, c) cuando el primer aterrizaje
posterior a la comisión del delito, se haya producido en suelo argentino.
✓ Naves privadas extranjeras: Se aplica la ley argentina cuando sobrevuelan territorio
argentino o sus aguas jurisdiccionales y se infrinja con el hecho leyes de seguridad
pública, militares o fiscales, cuando se vulneren leyes o reglamentos de circulación
aérea, cuando se comprometa la seguridad, el orden público o se afecte el interés del
Estado o a las personas domiciliadas en él, o cuando tenga lugar en el país, el primer
aterrizaje posterior a la comisión de la infracción.
Espacio etéreo: Es el espacio por donde circulan las ondas electromagnéticas. En líneas
generales se ha dejado a cada país la facultad para adoptar las medidas preventivas o
represivas que estime convenientes.
89
Mariel Prieto
Queda abolido dentro del concepto de territorio las sedes de las embajadas argentinas en el
exterior, siendo que los hechos en ellas cometidos será, juzgados por la ley del país donde
esté ubicada la embajada, como ocurre con las embajadas extranjeras asentadas en nuestro
país que forman parte del territorio argentino.
Principio real o de defensa:
Determina la competencia de un estado para el ejercicio de su pretensión punitiva conforme

sea nacional el interés vulnerado por el delito. Un ejemplo clásico es la falsificación de la
moneda o sellos.
Es una excepción al principio rector de territorialidad puesto que este no proporciona una
solución integral frente a ataques que lesionan los intereses básicos del Estado y que no
pueden ser castigados por carecer el Estado en cuyo territorio se cometieron de interés en
reprimirlos o normas que le posibiliten hacerlo, ya que ningún estado, por lo general, ejerce la
defensa de terceros Estados. Da jurisdicción aun cuando el delito sea cometido en el
extranjero porque afecta la seguridad o interés jurídico nacional.
-Posición restrictiva: Atiende necesariamente a la naturaleza pública de los bienes jurídicos

agredidos por el delito y otorga la posibilidad de aplicar la ley nacional, sin que importe el lugar
en donde fue ejecutado el hecho ni la nacionalidad de los autores.
-Posición amplia: Abarca los bienes públicos y privados. El criterio para determinar la
aplicación del principio real es la importancia del bien jurídico tutelado que está dada por la
mayor o menor pena, comprendiendo los bienes públicos y los privados. Esta posición se
confunde con el principio de personalidad pasiva.
Se critica esta última posición (la amplia) ya que hay bienes jurídicos valiosos que son
castigados con alta pena y cuya violación no da a la aplicación de este principio. Según Fierro,
el principio tutela bienes desprotegidos en los derechos de los otros Estados y esa situación se
presenta sólo en los bienes públicos, porque los privados son tutelados por los distintos
ordenamientos jurídicos, pero no ocurre lo mismo con, por ejemplo, si la defraudación fue en
perjuicio de la Administración Publica Argentina.
Aceptar la tesis amplia es generar conflictos internacionales permanentes y además provoca la

intromisión y abusos jurídicos internacionales. Zaffaroni adhiere a esta posición.
Fundamento: En los deberes y obligaciones esenciales del estado está el de atender y defender
adecuadamente sus instituciones fundamentales (ej. salud pública, economía, cultura). Estos
bienes son pilares de toda sociedad organizada y pueden ser atacados tanto desde nuestro
territorio nacional como desde el extranjero. Jiménez de Asúa dice que el fundamento es el
derecho de legítima defensa del estado ante una agresión externa.
Derecho positivo argentino: Al ser el principio real complementario del territorial, su

interpretación debe ser restrictiva aunque para Zaffaroni no es así.
90
Mariel Prieto
El derecho comparado suele establecer taxativamente cuales son los bienes públicos
comprendidos en la protección legal contra ataques sucedidos en el extranjero. Nuestra ley no
lo hace, lo que ha dado lugar a planteos contradictorios.
ARTICULO 1 CP: Este código se aplicará:

1) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;
2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades

argentinas en desempeño de su cargo.
El principio comprende a:
▪ Los delitos a distancia: Cuando la manifestación de la voluntad ocurre en un lugar y el
resultado en otro, este último es competente.
▪ Delitos que afectan al Estado: Son los que afectan la seguridad del Estado.
▪ Delitos que tienen efectos indirectos en el país a pesar de haberse desarrollado la
conducta y el resultado en el extranjero.
Principio de personalidad:
En él, lo decisivo es la nacionalidad de los sujetos que intervienen en la relación jurídica

originada por el delito. Considera que la ley del estado sigue al nacional donde quiera que él se
encuentre. Los individuos son portadores de su propio estatuto personal.
Se divide en:
❖ Pasivo: Lo que determina el alcance espacial de la ley penal es la víctima del
delito. Es una forma extrema del principio real.
❖ Activo: Lo que determina el alcance especial de la ley penal es la nacionalidad
del autor del delito. Es un complemento del principio territorial, pero es el que
menos se aplica en nuestro derecho positivo.
Se da cuando un Estado no goza de ius puniendi sobre un determinado hecho

pero tiene que tomar participación a pedido del estado que si lo tiene; pero
por mediar impedimentos para la extradición, se lo juzga en el país donde se
apresó al reo. Es una consecuencia del principio de la no extradibilidad del
nacional. De esta forma, si bien puede ser negada la extradición del nacional
por el delito cometido en el extranjero, se evita amparar la delincuencia.
Fundamentos:
 Que el nacional pertenece a uno de los tres elementos básicos constitutivos del
concepto de Estado (territorio, población y poder) y el Estado sería el primer
interesado en juzgarlo.
 El nacional conoce su ley y le debe acatamiento y obediencia en cualquier lugar donde
se encuentre.
 Razones procesales: Nadie mejor que el juez connacional para apreciar las
circunstancias que lo llevaron a delinquir.
91
Mariel Prieto
 El legislador sanciona las leyes en orden a las condiciones e idiosincrasia de sus

conciudadanos, basado en pautas morales, culturales e históricas de un pueblo dado y
en un momento determinado.
Crítica: Supone la intromisión en el estado en cuya jurisdicción se cometió el delito.

Menosprecia el derecho nacional y puede también generar hipótesis de pluralidad de
procesos, por eso se fijan límites como el principio de oportunidad y otras condiciones
específicas para que el hecho cometido por el nacional en el extranjero sea sometido a
proceso y punición.
Nuestro derecho positivo: Se da muy poco.
-La ley 15802 que ratifica el Tratado Antártico contendría el activo en relación al personal
argentino que delinca en zonas ajenas a la reclamada por nuestro país. "Tanto los
observadores como el personal científico y sus acompañantes estarán sometidos a la
jurisdicción de la parte contratante de la cual fueran nacionales."
-El pasivo, estaría abarcado por el art. 199 de la ley 17285 del Código Aeronáutico, aunque de
modo indirecto. Es decir en tanto este principio este receptado en algunos convenios
internacionales suscriptos por nuestro país. "La ley nacional es aplicable cuando el hecho
delictivo cometido afecte un interés legítimo del estado argentino o de personas domiciliadas
en él y ocurriera a bordo de una aeronave privada argentina sobrevolando territorio
extranjero." También lo comprende el art.4 de la ley 18.730 ratificadora del Convenio de Tokio
de 1963.
Principio de justicia universal o cosmopolita:
El estado que aprehende al autor, le aplica su ley sin que importe el lugar del hecho ni la
nacionalidad de los sujetos o la pertenencia del bien jurídico. Son delitos que les interesa
juzgar a cualqueir estado (ej. tráfico d e personas, de drogas, esclavitud, piratería, etc).
-Derecho penal internacional: El infractor es un Estado, el cual es sancionado por los restantes
miembros de la comunidad internacional, por organizaciones internacionales competentes
(ONU,OEA).
-Derecho internacional penal: Constituido por aquellos hechos que por su naturaleza y
consecuencias afectan a todos los estados por igual, y por ello han determinado la realización
de convenciones internacionales tendientes a su prevención y represión.
Fundamentos:
a) La cooperación recíproca entre los estados en prohibir y castigar todos los hechos
delictuosos que afecten a todos los estados por igual.
b) Tipos delictivos acordados por las convenciones internacionales.
c) Protección de la humanidad que está interesada en la erradicación de estos delitos.
92
Mariel Prieto
Las convenciones internacionales que tipifican estos delitos no establecen penas y los
delincuentes son juzgados conforme al derecho interno del país que los capturó o del cual se lo
entregó por extradición.
Crítica: El derecho penal internacional tienen como importancia evitar un posible caos por
descontrol del principio universal, según el cual cualquier estado puede juzgar un crimen
contra la humanidad aunque no haya sido producido en su territorio. Se corre el riesgo de que
cada uno pueda juzgar al "vecino".
Derecho positivo argentino: Se lo consagra en tratados como el de derecho penal internacional

de Montevideo de 1889 y en convenciones tales como las de piratería, tortura, trata de
esclavos, trata de personas y protección de cables submarinos.
Lo más importante en cuanto al principio de justicia universal o cosmopolita se halla en la

propia constitución cuyo art. 118 establece que, cuando el delito se cometa fuera de los límites
de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el
lugar en que haya de seguirse el juicio.
ARTICULO 3 del Tratado de Montevideo de 1889: “Cuando un delito afecta a diferentes

Estados, prevalecerá para juzgarlo la competencia de los tribunales del país damnificado en
cuyo territorio se captura al delincuente. Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto de
los damnificados, prevalecerá la competencia de los tribunales del país que tuviere la prioridad
en el pedido de extradición”
Principio de justicia supletoria:
Se aplica cuando el poder punitivo de otros Estados competentes y legitimados para actuar no
pueden hacerlo o cuando el Estado competente no tiene interés en ejercer su jurisdicción. Este
principio se fundamenta en la solidaridad entre los Estados, en el intento de abarcar las
lagunas legales y en evitar la impunidad.
Requisitos:
✓ Identidad de la norma o doble incriminación.
✓ Que el delito no haya sido juzgado, administrado o indultado por parte del Estado en
cuyo territorio fue cometido el hecho.
✓ Que no se dé ninguno de los otros 4 principios.
Nuestro derecho positivo argentino no lo acepta.
[NOTA: LOS 5 PRINCIPIOS ESTÁN EN ORDEN DE IMPORTANCIA]
Aplicación de la ley extranjera:
La función ordinaria del juez consiste en la aplicación de la ley penal con alcance al territorio,
de ahí que la ley deba ser la nacional. Esta regla admite una excepción en el caso del delito
cometido en el extranjero, donde el juez argentino deba juzgar aplicando una ley extranjera,
93
Mariel Prieto
que para el caso excepcional es hecha aplicable por el tratado que la nación suscribe (arts.3 y 4
del Tratado de Montevideo).
Reconocimiento de una sentencia dictada en el extranjero:
Para nuestra legislación, este punto no está específicamente resuelto, pero no siendo
procesable por regla el delito cometido en el extranjero, el problema no se presenta. Puede él
considerarse implícitamente resuelto en el sentido de la validez por el art. 50 del CP, que
reconoce la condena sufrida en el extranjero a los efectos de considerar al reo como
reincidente, cuando al motivo de un hecho de los que, por la ley argentina, dan lugar a la
extradición.
Se requiere:
 Que no se haya seguido el juicio en rebeldía.
 Que exista una doble incriminación en ambos Estados por la infracción que ha dado
lugar a la condena.
 Que no se trate de delitos militares, políticos o fiscales, o hechos conexos con esas
ofensas.
 Que el procedimiento para llegar esa condena sea propio de un estado de derecho.
Lugar de comisión del delito:
Determinar el lugar de comisión nos ayudará a determinar si es o no aplicable el principio de

territorialidad y si este no es aplicable, ingresarán a ser analizados los restantes. Nos
encontramos con los siguientes supuestos:
1. Hechos comunes: Tanto la manifestación de voluntad como el resultado se producen
en el mismo lugar. Aquí no hay duda de cuál es la legislación aplicable.
Los problemas se suscitan en los casos de:
2. Delitos a distancia: Aquellos en donde la manifestación de voluntad se produce en un
lugar y el resultado en otro.
3. Delitos permanentes: Se extienden en el tiempo. Es consumativo en todo momento.
Ej.: rapto, secuestro, etc.
-Teorías:
✓ De la manifestación de voluntad: El delito se considera cometido en el lugar donde se
exteriorizó la acción. En ese lugar, el autor se puso en contradicción con la ley.
✓ Del resultado: El delito se considera cometido en el lugar donde se consumó. Es
rechazada porque no da solución a los casos en que la conducta no tiene resultado
como en casos de tentativa o delitos de mera actividad.
✓ De la ubicuidad, equivalencia o unidad: Surge como consecuencia de las insuficiencias
que generan las otras dos en caso de conflicto negativo de competencia porque si el
estado donde se produjo la manifestación de voluntad adhiere a la teoría del resultado
y el estado donde se produjo el resultado adhiere a la teoría de la manifestación de la
voluntad, el hecho quedaría así impune. El hecho se considera cometido tanto en el
94
Mariel Prieto
lugar donde se produjo la manifestación de la voluntad, como en el lugar donde se

produjo el resultado.
Derecho positivo argentino: Adhiere a la teoría de la ubicuidad porque el art. 1 del CP

diferencia entre delito cometido en el territorio y delitos cuyos efectos tienen lugar en el
territorio, así como también el Tratado de Montevideo en sus artículos 2 y 10. Según Zaffaroni,
en realidad se aplica el lugar donde se realizó la acción y sólo en caso de conflicto negativo de
competencia se aplica la de resultado.
-Casos de delitos permanentes:

En el derecho local tiene competencia el juez del lugar donde la infracción dejó de cometerse,
ya sea por voluntad del sujeto o por intervención de la autoridad. El art. 63 del CP dice que
cuando cesó de cometerse el delito comienza a correr la prescripción.
En el derecho internacional: a) Se da prioridad al país damnificado en cuyo territorio se lo
capturó; b) Si se refugia en un tercer estado no afectado: 1) el país donde el delito este más
severamente penado, 2) en caso de penas iguales, el país pidió primero la extradición; 3) Si
ambos la pidieron en simultáneo, el Estado captor decide discrecionalmente a quien se lo
manda para que lo juzgue.
-Casos de conflictos entre los distintos principios:

Es decir, en virtud de un mismo delito, un sujeto es reclamado para ser juzgado por un país por
el principio territorial y por otro país por el principio universal. En estos casos, para no violar el
non bis in idem, sólo puede ser juzgado por un solo país. Prevalece el principio territorial
porque es el principal y los otros juegan en forma subsidiaria.
95
Mariel Prieto
Extradición:
Nociones generales:
Las pretensiones de realización del ius puniendi se hallan restringidas por mediar una común
estructuración de la justicia punitiva de los diversos países sobre la base preferente del
principio territorial. La pluralidad de Estados y correlativas soberanías determinan que ese
alcance efectivo que todo estado tiene de someter a juicio a quien se le imputa la violación de
una norma de carácter penal o hacerle cumplir la condena ya pronunciada en virtud del delito
cometido, encuentre un obstáculo insalvable en la circunstancia de que ese poder exclusivo y
excluyente, ínsito en la noción de soberanía, coexiste con otros similares que, al igual que el
propio, se edifican sobre la idea de la impenetrabilidad del orden jurídico, impidiendo de tal
manera, la actuación de la ley nacional fuera de sus fronteras.
Para evitar la impunidad, perjudicial para el común sentimiento de justicia y peligrosa para
todos los estados por igual, es que los países civilizados se valen del procedimiento
denominado extradición, que consiste en la entrega que efectúa un estado de un individuo
que se halla en su territorio, a otro estado que lo reclama a fin de someterlo a juicio o para
que se cumpla o termine de cumplir la penalidad que ya le fuera impuesta. La extradición se
aplica desde una perspectiva territorial, debido a un hecho manifiesto: a la inmovilidad de
las fronteras nacionales se contrapone la movilidad irrestricta de los delincuentes. Este
recurso del cual se vale el derecho para acrecentar la eficacia de su lucha contra la
criminalidad, ha sufrido en los últimos tiempos una marcada evolución encaminándose como
todos los temas vinculados al derecho penal internacional, a metas que trasunten cada vez
más la solidaridad y la colaboración internacional, reduciéndose las trabas derivadas de una
concepción estrechamente nacionalista.
Está regulada en la LEY 24.767 de Cooperación Internacional en materia penal. Sin embargo, si
existe un tratado entre el estado requirente y la Argentina, rigen sus normas, en ausencia de
tratado, rige la ley 24.767.
Naturaleza jurídica: Se encuentra discutida.

 Ñuñez: Es un tema del derecho procesal.
 Olmedo: Es un tema del derecho penal internacional.
 Fierro: Reclama la intervención del derecho internacional privado.
 Zaffaroni: Indica que se trata de un instituto del derecho internacional, pese a
que tradicionalmente es tratado por penalistas.
Cabe definir si:

✓ Es un acto político-administrativo.
✓ De naturaleza jurisdiccional.
✓ Participa de ambos caracteres en forma simultánea.
✓ Según nuestro sistema, a veces se reduce a una decisión político-
administrativa y en otras constituye un acto más complejo de carácter político-
administrativo con participación de naturaleza jurisdiccional.
96
Mariel Prieto
Señala Maggiore, que existen 4 sistemas diferentes con relación a la extradición pasiva:
1. Sistema Francés: Fijaba un régimen esencialmente político, quedando la decisión en
manos del gobierno e interviniendo en el procedimiento los ministros de justicia y de
asuntos extranjeros sin que mediaren garantías jurisdiccionales a favor de la persona
reclamada.
2. Sistema anglo-norteamericano: Es un procedimiento jurisdiccional en el cual se

sustancia un verdadero proceso y hasta se valora la prueba concerniente al hecho,
formalizándose algún tipo de juicio respecto de la autoría y culpabilidad del requerido.
No obstante, una decisión afirmativa de dicha entrega del referido tribunal, no obliga
al gobierno que puede denegarla por motivos de política internacional. La decisión
negativa del tribunal que interviene impide que la entrega se haga efectiva.
3. Sistema belga-holandés: Se tramita un juicio de interés del sujeto reclamado, pero sin
vincular al gobierno al cual se lo deja en amplia libertad.
4. Sistema italiano: Tiene carácter mixto, la extradición es concedida por el gobierno pero
con garantías jurisdiccionales a favor del requerido, las cuales se traducen en el
examen que se efectúa de la demanda de extradición. El poder político no puede
conceder la entrega sin previo examen por parte del PJ y si la Corte lo estima
improcedente, la petición de ella no podrá ser otorgada, mientras que a la inversa si la
resolución judicial hace lugar al pedido, esta decisión no obliga al PE que puede
denegarla por razones políticas.
En Argentina, antes de la vigencia de la ley 24.767, la cuestión se planteaba de distintas formas

según existiera tratado de extradición vigente con el Estado reclamante o si, por el contrario,
no lo había. Con la existencia de la misma, ya no existen las diferencias que había antes
respecto de la existencia o no del tratado, pues bien si es cierto que por el art. 2 si existe una
función interpretativa y supletoria de aquel, en lo concerniente al trámite administrativo, las
diferencias han desaparecido.
Condiciones de admisibilidad:
➢ Todas las documentaciones y solicitudes que envíen deberán estar traducidas
al español y el pedido deberá ser cursado por vía diplomática.
➢ Recibida la petición, el ministerio de relaciones exteriores, comercio

internacional y culto, en un primer examen formal, además verificará si la
persona requerida poseyera la condición de refugiado y si el pedido de
extradición proviniere del país que motivo su refugio, en cuyo caso, procederá
a devolver la requisitoria sin más trámite con explicación de los motivos que
obstan a su diligenciamiento.
➢ Si faltan datos o documentos, se solicitarán al Estado requirente.
➢ El examen de fondo lo lleva a cabo el PE a través del ministerio y se centra en

dos aspectos: a) que existe tratado con el estado requirente o que este ofrezca
reciprocidad. b) si median razones especiales de soberanía nacional,
seguridad, orden público u otros intereses esenciales para la Argentina, que
tornen inconvenientes el acogimiento del pedido efectuado.
97
Mariel Prieto
En la comparación de ambos sistemas, se puede decir que el PE continúa ejerciendo la facultad

de denegar el pedido pero no puede por sí entregar a una persona que es requerida por esa
vía. Tal decisión sigue siendo potestad reservada del PJ, la cual implica una garantía.
El PE, puede vetar la decisión judicial de entregar a una persona cuando las circunstancias del
momento lleven a la conclusión de que la entrega puede afectar la soberanía, la seguridad, el
orden público y otro interés esencial del país. Así, el PE hace un doble examen político que le
permite denegar la extradición, tanto al principio como al fin del proceso.
Extradición según Soler:
La extradición es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estad que lo
reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena. Este concepto
es seguido por Balestra y Jiménez de Asúa.
Elementos:
❖ Es un acto: Una manifestación de voluntad que se expresa eternamente.
❖ Sujetos: Los dos Estados y por eso
❖ Es una relación de derecho internacional.
❖ Objeto: Entrega o traslado forzoso de una persona desde un territorio estatal a otro.
❖ Fuente: Puede ser un tratado bilateral o multilateral, una ley interna o una convención
internacional.
❖ Causa: Consiste en la presunta o cierta comisión anterior por parte de la persona
requerida de una infracción punible cuyo juzgamiento o castigo es de competencia del
Estado requirente.
❖ Finalidad del acto: Es posibilitar el enjuiciamiento criminal de la persona reclamada por
la presunta infracción punible cometida o la ejecución total o parcial de la condena
que le fuera impuesta por la cierta comisión de la infracción punible que motiva el
pedido de entrega.
❖ Competencia para llevar a cabo el acto: La entrega supone el reconocimiento, por
parte del Estado requerido, de la legitimación que tiene el Estado requirente para
solicitar la extradición.
❖ Procedimiento: Es el curso jurídico, reglado por el derecho interno o internacional.
Fundamentos: La extradición como institución jurídica aparece en el siglo XVIII. El auge del
instituto se debe a dos razones: a) que con anterioridad a la revolución industrial en Europa no
había desplazamiento de personas y a partir de ese acontecimiento comienzan las migraciones
masivas; b) el desarrollo de los medios de transporte que facilitaban la fuga de los
delincuentes.
Posturas:
 Negatorias: (Sapey, Pinheiro) Para quienes la extradición es un claro ataque a los

derechos individuales, puesto que ningún estado tiene derecho de prohibir a los
98
Mariel Prieto
habitantes de un país su derecho a residir en él en tanto y en cuanto éstos cumplan las

leyes y no perturben las condiciones de existencia social en ese país.
 El otro extremo de las posturas negatorias está dado por el sector doctrinal que
propugna la extraterritorialidad absoluta de la ley penal, tesis para la cual la
extradición sería superflua y sin sentido ya que se propicia como planteo central que
cualquier juez de cualquier lugar tenga competencia para juzgar a cualquier delito
cometido por cualquier persona, con arreglo de una ley universal común.
 Otros autores anglonorteamericanos, negaban la existencia de una obligación legal
que determina la entrega entre los estados de los delincuentes y explicaban tales
acciones como simples actos de cortesía internacional.
 Otros sostienen que se base en el cumplimiento de obligaciones convencionales,
fundadas en tratados, estimando que fuera de ello no habría ninguna obligación de
entregar delincuentes.
 Para algunos el fundamento está dado por un deber moral de los estados, para otros
se fundamenta en razones de mera utilidad, otro de reciprocidad y actualmente se
sustenta en que es una acto de entreayuda y auxilio internacional.
 Finalmente Cherif Bassiouni incorpora un nuevo fundamento que estaría dado por la
existencia de un orden público mundial.
Nuevas tendencias: Se ha elaborado un modelo de tratado de extradición internacional que

establece criterios generales:
EN NINGÚN CASO SE CONCEDERÁ LA EXTRADICIÓN CUANDO:
a. Se trate de un delito político.

b. Por motivos relacionados con la raza, religión, nacionalidad, origen étnico, opiniones
políticas, sexo o estado.
c. Se trate de un delito puramente militar.
d. La persona reclamada ya ha sido definitivamente juzgada en el Estado requerido.
e. La persona reclamada resulta inmune de persecución o castigo por cualquier razón.
f. La persona reclamada ha de ser, en el Estado requirente, sometida a torturas o a
penas o tratos crueles o degradantes, o no ha de recibir o puede no recibir garantías
mínimas en el procedimiento penal.
g. El juzgamiento de la persona reclamada ha sido llevado a cabo en rebeldía y no ha
tenido notificación suficiente de tal juicio y oportunidad para arreglar su defensa.
LOS ESTADOS PUEDEN, FACULTATIVAMENTE, DENEGAR EL PEDIDO DE EXTRADICIÓN:
1. Si la persona reclamada es nacional del Estado requerido.

2. Si las autoridades competentes del Estado requerido, que tiene jurisdicción para
juzgarlo por el delito que se le imputa, ha resuelto no hacerlo.
3. Si la persona reclamada tiene pendiente en el Estado requerido una causa por la cual
se lo reclama.
4. Si la infracción por la cual se lo reclama, tiene en el Estado requirente pena de muerte,
salvo que dicho Estado de garantías suficientes de que no se le impondrá tal pena o
que, en caso de imponérsela, ella no será ejecutada.
99
Mariel Prieto
5. Si la ofensa por la cual se reclama a la persona ha sido cometida fuera del territorio del
Estado requirente o del Estado requerido y la ley del Estado requirente no establece la
jurisdicción para actuar en tal supuesto.
6. Si la infracción en virtud de la cual se reclama a la persona, ha sido cometida en todo o
en parte dentro del Estado requerido.
7. Si la persona cuya extradición se reclama, ha sido sentenciada en el Estado requirente
o puede serlo por un tribunal especial o extraordinario.
8. Si el Estado requerido, considera que dadas las circunstancias del caso, la concesión
de la extradición es incompatible con consideraciones humanitarias atento a la edad,
salud y otras circunstancias personales de la persona reclamada.
Clases de extradición:
Simplificada o voluntaria: Es cuando la persona reclamada acepta voluntariamente

que se la envíe al Estado requirente.
Activa: País que solicita a otro la entrega del delincuente.
Pasiva: País en el cual se encuentra el delincuente.
Jurisdiccional: Puede sustanciarse conforme al procedimiento provincial o federal
según sea el carácter que tenga el juez que reclame la entrega del delincuente.
Político administrativa: En la cual el PE nacional examina los recaudos formales para el
supuesto que medie tratado vigente.
En tránsito: Es cuando el delincuente ha buscado refugio en un país limítrofe o, sin
haberse refugiado en él, desde allí se ejecuta el hecho que da motivo al pedido de
extradición.
Re-extradición: Se da cuando un Estado, que hay obtenido la extradición de un
delincuente para juzgarlo o para someterlo al cumplimiento de una pena, es a su vez
requerido por una tercera nación, también para procesarlo o para hacerle cumplir
pena pendiente.
Temporal o provisional: Es cuando se concede la extradición solamente para la
ejecución de actos instructores o para facilitar la defensa del imputado en el proceso
que se le sigue en el extranjero u otros actos procesales similares. Se entrega, con la
obligación de devolver.
Definitiva: Se entrega el delincuente sin la obligación de devolver.
Condiciones generales:
a) Con respecto al delito:
1) Sistema de lista taxativa o de eliminación: Algunos tratados establecen en forma taxativa el

catálogo en base al cual ambos Estados se concederán mutuamente la extradición de un
determinado delincuente. Esta forma ha traído problemas porque muchas veces se solicitaba
la extradición por un delito que no coincidía expresamente con el mencionado por el Tratado.
2) Regla de la doble incriminación: Es una regla autónoma irremplazable tanto cuando media
tratado o cuando no existe ninguno, ya que sobre ella se construye todo el andamiaje actual
de la extradición. La acción criminal concreta debe ser objeto de una valoración mutua y
100
Mariel Prieto
coincidente por parte de dos o más Estados interesados, pues no existiría ese consentimiento
recíproco ni esa actuación común frente a un hecho que uno de los Estados reputa como lícito.
El principio de la doble incriminación ha aparecido como consecuencia obligada del principio
de reciprocidad en sentido estricto. Se respeta el principio de legalidad, ya que sólo podrán
tener consecuencias penales quienes en el ámbito estatal propio (país requerido) o en uno
ajeno (país requirente) hayan transgredido las normas penales de dicho estado y si la conducta
que se le atribuye al extraditurus es permitida a todos los ciudadanos de ese país, sería
arbitrario e injusto que se lo entregue a otra nación en aras de una colaboración complaciente.
La nueva ley 24.757 requiere que el hecho constituya delito para nuestro país y para el Estado
requirente, conminado con una pena privativa de la libertad con un mínimo y un máximo tales
que su semisuma sea al menos de un año. Cuando se trate de varios delitos, bastará con que
uno solo de ellos satisfaga ese requisito en lo que atañe a la gravedad, para que se conceda la
extradición por todos, pero se debe trata siempre de hechos delictivos para ambas
legislaciones.
3) Delito político o delito común conexo: Históricamente no era procedente la extradición, ya

que este tipo de delitos son de una relatividad tal que sólo puede considerárselos en ese
carácter en el Estado que los persigue, por lo tanto, quien se convierte en delincuente político
por haber perturbado la paz pública de su país, no constituye una amenaza ni un peligro para
el Estado que le da asilo.
4) Delitos puramente militares, fiscales, aduaneros y otras infracciones que no ameritan la

extradición:
o Puramente militares: Constituyen hechos fuera del ámbito en donde han sido
cometidos, por lo cual resulta entonces perfectamente aplicable, que este tipo de
ofensas queden excluidas en la nómina que dan lugar a la extradición.
o Fiscales, aduaneros y financieros: Carecen de peligrosidad intrínseca, a lo cual debe

agregarse la mutabilidad y la falta de permanencia que generalmente tiene este tipo
de delitos que se modifican continuamente al influjo de las variaciones económicas y
que, por lo general, consisten en leyes penales en blanco que se integran con extensas
reglamentaciones, todo lo cual favorece la tendencia a su condición de no
extraditables. Nuestro país, en los nuevos tratados celebrados con Italia, España y
Australia, prevé la concesión de la extradición por delitos fiscales.
-Principio de especialidad: Es una consecuencia obligada de la existencia misma de los tratados

y leyes que rigen en la materia. Con arreglo a él, el Estado requirente asume el compromiso
formal de no juzgar al extraditado por un hecho distinto o por otro no incluido en el pedido de
extradición en virtud del cual la entrega le fue concedida. Le está vedado al país requirente,
hacerle cumplir una pena diversa o más grave de la que motivó el reclamo y consecuente
entrega, en caso de que se trate de un condenado en lugar de una persona para que sea
sometida a proceso.
101
Mariel Prieto
b) Con relación al delincuente:
La ley 24.767 alude al sistema de opción en su art. 12, en cuyo caso se aplicará la ley argentina
siempre que el Estado solicitante preste conformidad. La calidad de argentino debe existir al
momento del hecho y deberá subsistir al momento de la opción.
-Enfermedad grave, razones humanitarias, minoridad, riesgos de persecución política: Se

autoriza la posibilidad de postergar la entrega de la persona a extraditar, si con ella se pusiese
en peligro la vida de dicho sujeto o razones de salud u otras circunstancias personales
suficientemente serias, hicieran incompatible tal entrega en razones humanitarias. En caso que
la persona requerida sea menor de 18 años, y las autoridades competentes estimaren que la
extradición pueda perjudicar la readaptación social y rehabilitación del reclamado, la parte
requerida podrá sugerir, con fundamentos del caso, que se retire la solicitud.
La extradición no procederá (de acuerdo al art. 8 inc. d y art. 11 inc. c de la ley 24.767) cuando:
Se evidenciare propósitos persecutorios contra la persona requerida en razón de su
raza, sexo, religión, opiniones políticas o hubiere motivos fundados para suponer que
esas cualidades del requerido pueden perjudicar el ejercicio derecho defensa en juicio.
La persona reclamada hubiera sido considerada por la ley argentina como inimputable
por razón de edad si hubiese cometido el delito en argentina.
c) Con referencia a la punibilidad:
1) La prescripción de la acción y de la pena: Tales condiciones son obstáculo para la concesión

de la extradición. Para el tratado de Montevideo de 1889, tanto la acción como la pena no
deben estar prescriptos conforme a la ley del Estado reclamante, mientras que para el tratado
de 1993 se debe facultar al Estado requerido a no conceder la extradición cuando estén
prescriptas la acción penal o la pena según las leyes del Estado requirente y las leyes del
Estado requerido con anterioridad a la detención del individuo inculpado.
La ley 24.767 en su art. 11 inc.c entiende que, debe verificarse la prescripción de la acción y de
la pena con arreglo a las leyes del país requirente. Los tratados firmados con Bélgica, Brasil,
EUA, España, Italia, Países bajos y Suiza, establecen que debe considerarse en cuanto a la
prescripción la ley que resulte más favorable al individuo reclamado, tomando en cuenta la ley
del Estado requirente como la del Estado requerido.
2) La imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad: La CSJN, a partir de

1995, fijó como doctrina que los crímenes de guerra y lesa humanidad son imprescriptibles con
independencia del tiempo en que fueron cometidos puesto que los mismos son abarcados por
el derecho internacional consuetudinario, que forma parte del derecho interno, siendo que la
Convención sobre imprescriptibilidad lo único que hizo fue ratificar el derecho de gentes que
ya tenía vigencia.
En el caso "PRIEBKE", se sostuvo que: "Si los crímenes de guerra que se imputan al requerido
por aplicación de la Convención de Extradición entre la República Argentina y la República
Italiana (ley 23719) configuran delitos contra la humanidad integrados con elementos de
genocidio, la acción penal es imprescriptible". Como consecuencia de lo resuelto, Argentina
102
Mariel Prieto
concedió a Italia la extradición del criminal de la II guerra mundial que estaba acusado de la
matanza de las fosas Arleatinas, en las afueras de Roma y que había vivido en Bariloche.
3) Supuesto de persona ya juzgada en el Estado requerido: Hace que no pueda proceder la

extradición. Esta regla se establece en los tratados bilaterales, en el tratado de Montevideo de
1889 y en el de 1993 y en la ley 24.767 en su art. 11 inc. b.
4) Amnistía, indulto o perdón que beneficia a la persona reclamada: Es discrepante la doctrina

al respecto.
5) Pena privativa de la libertad más grave en la legislación del Estado requirente (penas
crueles, inhumanas o degradantes, pena de muerte): La extradición se concede condicionada al
compromiso formal que asume el país requirente de no aplicar una pena mayor al máximo
establecido para ese delito en el Estado al cual se le peticiona la entrega. En caso de pena de
muerte, se condiciona que se sancionará al reo, como máximo, con la pena más grave inferior
a la pena de muerte o que, de imponerse ella, no será ejecutada (ley 24.767 art. 8 inc. f).
6) Cómputo del tiempo de detención mientras se sustancia el trámite del juicio de extradición:
Debe ser considerado y descontado al llevarse el cómputo final para determinar el
vencimiento de la pena privativa de la libertad que le fuese impuesta. La ley 24.767 en su art.
11 inc.e fija que si el Estado requirente no diere seguridades que computará dicho plazo, la
extradición no será concedida.
d) Concernientes al proceso:
1) Legitimación por parte del Estado requirente: El Estado reclamante debe tener jurisdicción
para sustanciar el proceso o para castigar al sujeto. La ley 24.767 en su art. 5 dispone que, para
determinar la competencia del país requirente respecto del delito que motiva el requerimiento
de ayuda, se estará a su propia legislación.
2) La garantía del juez natural: Está relacionada con la exigencia de que nadie puede ser
juzgado por jueces designados con posterioridad al hecho de la causa o por comisiones
especiales o tribunales ad hoc. La ley 24.767 en su art. 8 inc.c lo recepta.
3) Delitos perseguibles por instancia privada: Nuestras leyes no lo contemplan.
4) Procedimientos llevados a cabo en rebeldía: No son aceptados por nuestra legislación.

Nuestra jurisprudencia, en forma pacífica y reiterada, ha negado validez a la condena dictada
en rebeldía, allanándose a la entrega siempre y cuando sea posible en el Estado reclamante
reabrir el proceso y pronunciar una nueva sentencia, luego de ser oído el extraditado. La ley
24.767 lo contempla en su art. 11 inc. d.
Otras cuestiones relativas a la extradición:
a) Concurso de demandas de extradición: Puede ocurrir cuando el delincuente cometió

distintos delitos en cada uno de los Estados que lo solicitan, o que cometió un mismo
delito permanente afectando diversas jurisdicciones en su periplo, las cuales lo
103
Mariel Prieto
reclaman por esa infracción, o bien que cometió un solo delito, pero que dos o más
Estados pretenden juzgarlo invocando distintos principios.
Frente a este caso pueden darse tres supuestos diferentes:

❖ Cuando el individuo ha cometido delitos en distintos países: La extradición se
concederá al país en donde a juicio del Estado requerido se hubiera cometido
la infracción más grave, si todas o algunas tiene la misma gravedad, se
otorgará preferencia entre ellas a quien hubiera solicitado la entrega en
primer término, y si dos o más de esas peticiones hubiesen sido presentadas
en la misma fecha, entonces quedará al arbitrio del Estado requerido la
decisión de a qué país se lo entrega.
❖ Cuando el sujeto cometió el delito permanente afectando varias jurisdicciones,

o sea, un delito en tránsito: Si el país donde el delincuente es atrapado es
también uno de los afectados, lo juzga ese país por aplicación del principio
territorial. En cambio, si el delincuente se refugia en un país distinto a aquellos
en los que cometió el delito, se da prioridad al primero que solicita la
extradición.
❖ Cuando el sujeto cometió un solo delito por el cual dos estados pretenden
juzgarlo: Se da preferencia al país donde se cometió el delito por el principio
territorial.
b) Aplazamiento de la extradición: Si el sujeto cuya entrega es solicitada a un país por

parte de un estado extranjero, se encuentra procesado o cumpliendo una condena en
la nación reclamada, la entrega solo se formalizará una vez cumplido el trámite de la
extradición favorable para el Estado requirente, una vez que se termine de sustanciar
el proceso y se cumpla la condena que le hubiere sido impuesta al individuo cuya
entrega se peticiona.
104
Mariel Prieto
TEORÍA DEL DELITO

ESTRUCTURA DE LA TEORÍA DEL DELITO:
Lo que responde qué es el derecho penal es la teoría del derecho penal, qué casos y
presupuestos habilitan el ejercicio del poder punitivo lo responde la teoría del delito y para
qué lo hace la teoría de la pena.
La teoría del delito es una estratificación compuesta por 4 etapas en las cuales hay que indagar
y definir si las exigencias de cada estrato se conforman, es una teoría compleja:
Primero determinar si hay una conducta (humana), una vez que tengo una conducta hay que
ver si esa conducta es típica (para eso tendré que indagar sobre las exigencias de la tipicidad).
Una vez que tengo una conducta típica tendré que ver si esa conducta típica es antijurídica y si
es culpable habrá DELITO.
El análisis de esa estratificación de la teoría del delito tiene que ser progresiva y concordante.
Para saber si hay delito hay que analizar 4 presupuestos:
 CONDUCTA o ACCIÓN: El primer interrogante es acerca del sustantivo del delito: el delito
es una conducta humana. Por ende lo primero que se debe preguntar es si hay conducta,
presuponiendo que existe un ser humano. Principio de acto. El sustantivo se convierte en
delito solo cuando recibe 3 adjetivos o caracteres específicos:
 TÍPICIDAD: Debe generar un pragma conflictivo, lesivo de bienes ajenos y prohibido con
relevancia penal por una fórmula legal que es el tipo o supuesto de hecho legal. Esta
característica adjetivamente de la conducta es la tipicidad que implica la antinormatividad
de la conducta: de cada tipo se deduce una norma y la conducta que realiza el tipo viola
esa norma. Principios de lesividad y legalidad, debe estar prohibida en la ley.
 ANTIJURIDICIDAD: La conflictividad del pragma no debe estar resuelta por el orden
jurídico mediante ningún precepto permisivo (causa de justificación) que ratifique la
libertad condicional. Cuando no existe ningún permiso jurídico (ejercicio de un derecho)
que opere en el caso concreto, la conducta típica también recibe el adjetivo de antijurídica.
La conducta típica y antijurídica es un injusto o ilícito penal. Que no haya permiso para
llevar adelante esa conducta típica.
 CULPABILIDAD: El injusto debe serle reprochable al agente en forma personal, lo que no
sucede cuando no le era exigible un comportamiento conforme al derecho en la concreta
situación en que actuó. Este reproche jurídico personalizado es la tercera adjetivación de
la conducta y se llama culpabilidad. La persona debe comprender la criminalidad del acto,
es la relación personal entre el hecho prohibido y su autor, hay que analizar la situación
concreta.
La teoría del delito para Zaffaroni tiene una función política, que es servir como límite a la
imposición de una pena, como límite al poder punitivo, al poder que tiene el Estado de
castigar. También tiene una finalidad práctica, porque es una herramienta de trabajo; propone
que todos mantengan los mismos criterios para que sea previsible lo que se va a resolver. La
función práctica es la de facilitar la decisión de las agencias jurídicas tanto como el
entrenamiento académica para ese objeto.
105
Mariel Prieto
DELITOConducta típica, antijurídica y culpable
-Teoría del delitoVerifica si están dados los presupuestos para requerir de la agencia judicial
una respuesta que habilite el ejercicio del poder punitivo.
-Teoría de la responsabilidad penal (o teoría de la pena)Pregunta cómo debe responder la

agencia jurídica a ese requerimiento.
Necesidad de un sistema:
El esquema general de casi todas las teorías del delito es estratificado, o sea, va del género
(conducta, acción o acto) a los caracteres específicos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad),
con prelación lógica y sentido práctico.
Son hoy históricas las críticas de la llamada escuela de Kiel, o sea, de los penalistas del
nacionalsocialismo activo o militante, que defendían una construcción irracionalista del delito
como totalidad. También lo son las de los jusfilósofos de la escuela ontológica argentina, que
no tenían signo político manifiesto, y algunos ensayos intentados sobre la base de la teoría
pura de Kelsen.
Para que el juzgador verifique si se halla en presencia de un delito debe responder a

varias preguntas. La teoría del delito (que responde ¿qué es el delito? en general), pone
en orden estas preguntas dentro de un sistema, en el que cada respuesta es un concepto
teórico que inevitablemente cumple una función política (aporta a la contención del
poder punitivo) como parte de la general función política de reducción y contención de
todo el sistema. La teoría del delito está destinada a operar como un sistema inteligente
de filtros para contener racionalmente las pulsiones del poder punitivo. Por tal razón, el
análisis del delito debe ser estratificado, o sea, que debe avanzar por pasos.
Estructura básica del concepto:
TODO DELITO ES, ANTE TODO, UNA CONDUCTA HUMANA: Los datos sociales enseñan que el
poder punitivo selecciona personas y la conducta es solo el pretexto con que opera. Para
contener este impulso selectivo personal del estado policial, el derecho penal debe asegurarse,
al menos, que cualquier pretensión de ejercicio punitivo se lleve al cabo sobre de la base de
una acción.
Aunque con esto no se neutraliza la selección por la vulnerabilidad de la persona criminalizada,

por lo menos se logra asegurar que la criminalización no se formalice sin que haya una acción
que le otorgue base, requisito sin el cual el poder punitivo caería en un grado intolerable de
irracionalidad discriminatoria. No es tolerable que se pretenda formalizar jurídicamente un
poder punitivo sobre otra cosa que no sea una persona y en razón de una acción de ésta.
Se debe excluir del concepto de delito toda pretensión de ejercicio del poder punitivo sobre
cosas, animales, personas jurídicas, etc. como también el que quiera ejercerse sobre personas
por algo que no sea acción (por el color, género, nacionalidad, edad, condición social, etc.), o
106
Mariel Prieto
por algo que se cause sin relación a la voluntad de una persona (porque lo empujan, arrastran,
etc.)
Esta es la consagración teórica del principio NULLUM CRIMEN SINE CONDUCTA. Pero no
cualquier acción humana puede ser relevante como base teórica para el concepto reductor de
delito: cogitationis poenam (no se pena el pensamiento). Todo pensamiento, sentimiento, etc.
que no trasciende al mundo exterior, no puede servir de base teórica para el delito. Cuando el
pensamiento se manifiesta en el mundo, sin duda hay acciones. Un injuria es la expresión de
un pensamiento que causa un perjuicio a alguien, al igual que una crítica política, solo que la
primera es punible y la segunda no.
El nullum crimen sine conducta es un requisito reductor mínimo, por lo cual, dentro del
sistema reductor cumple una función contraselectiva, pero se erige con carácter genético que
permite asentar los 3 caracteres específicos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. No
tendría ningún sentido preguntarse si puede ser antijurídico lo que no es una conducta
humana.
Tampoco reuniría el mínimo de racionalidad republicana la pretensión de que el poder

punitivo se formalice sin que la acción genere un conflicto, caracterizado porque ella se
proyecta en el mundo afectando por lesión o por peligro y en forma importante un bien
jurídico ajeno.
No puede tolerar que el poder punitivo avance con pretexto de conflictos insignificantes o de
acciones que no son conflictivas o que pueden resolverse por otras vías. Pero conflictos que
presentan estas características hay muchos, y las agencias políticas criminalizan primariamente
solo algunos, mediante instrumentos legales que fijan el supuesto de hecho o tipo penal en
que se apoya la selección secundaria.
LA ACCIÓN TIPICA DEBE SER TAMBIÉN ANTIJURÍDICA: El análisis de la tipicidad (de la

adecuación de la acción al tipo), no puede ser puramente descriptivo, sino que debe ser
también valorativo.
Con la pura lesividad conflictiva de la acción aún no se sabe si hay un objetivo que reprocharle
a alguien (un ilícito o injusto penal). Es posible que esa acción no se considere jurídicamente
conflictiva porque una ley autorice su realización en determinada circunstancia. Recién cuando
se comprueba que no operan permisos para realizar la acción típica se afirma la existencia del
injusto penal (acción típica y antijurídica).
EL INJUSTO PENAL DEBE SERLE REPROCHABLE AL AGENTE: CULPABILIDAD: Aun cuando exista
un injusto o ilícito penal, lesiona cualquier criterio de mínima racionalidad la pretensión de que
el poder punitivo se habilite respecto del agente, cuando no se le pueda reprochar que en el
contexto en que actuó no haya obrado de otro modo no lesivo o menos lesivo, sea porque
actuaba con la conciencia seriamente perturbada, porque estaba en error invencible sobre la
antijuridicidad de su conducta, o porque las circunstancias hacían que no sea razonable exigirle
otra conducta. Este juicio de reproche personalizado se llama culpabilidad.
107
Mariel Prieto
La diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad resulta de 2 momentos valorativos de

selección: el primero tiene por objeto descartar todo lo que racionalmente no puede ser
considerado un conflicto con relevancia penal, en tanto que el segundo tiene el fin de
descartar toda pretensión punitiva cuando razonablemente no se le puede reprochar al agente
la producción del conflicto. Son dos momentos diferentes de valoración del contenido de
irracionalidad de la pretensión del poder punitivo, y que demandan una relación y prelación
lógica: cualquier reproche requiere un objeto, que debe ser previamente definido.
La indagación acerca del delito es escalonada: constatada la ausencia de conducta (falta

de sustantivo), no tiene sentido preguntarse por los adjetivos, verificada la conducta pero
constatada la atipicidad, tampoco se pregunta por los dos restantes adjetivos de ésta.
Verificada la tipicidad, si la conducta típica está justificada, no hay injusto penal y no se
pregunta por la culpabilidad. Solo se pregunta acerca de las causas de inculpabilidad
cuando se está en presencia de un injusto penal.
El sustantivo y los adjetivos del delito son normativos (jurídico), pero el derecho penal no
los inventa por completo, sino que los recoge y adapta de la ética corriente de la
sociedad.
CARÁCTER CONDUCTA HUMANA

GENÉRICO
DELITO
TIPICIDAD
CARACTERES
ESPECÍFICOS ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
108
Mariel Prieto
CARACTERES POSITIVOS DEL DELITO AUSENCIA DE LOS CARACTERES
CONDUCTA AUSENCIA DE
(sustantivo del delito) CONDUCTA
TIPICIDAD (la
conducta debe estar
prohibida en un tipo ATIPICIDAD
INJUSTO PENAL
de la ley penal)
ANTIJURIDICIDAD (la
JUSTIFICACIÓN
conducta típica no debe
estar permitida por Adjetivos
ninguna causa de del delito
justificación)
CULPABILIDAD (el injusto

EXCULPACIÓN
debe ser reprochable al
autor porque pudo realizar
otra conducta)
EL DELITO ES UNA CONDUCTA TÍPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE
Evolución de la teoría del delito:
PLURALIDAD DE TEORÍAS DEL DELITO: Se han enunciado múltiples teorías del delito. En
general siempre han ostentado sobre la problemática de las 4 categorías básicas:
acción/conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
 Hegelianos: Siglo XIX. Siguiendo a Hegel, solo había delito si el autor era libre, por lo
cual seguía el criterio sistemático: subjetivo/objetivo. Primero preguntaba por el autor
y luego por el injusto. No era un camino práctico para resolver casos. Los autores
hegelianos fueron Kostlin, Abegg, Pessina, Berner y Halscher. Nunca se sostuvo en
América Latina.
 Franz Von Liszt: 1890 y siguientes años. De inspiración positivista. Criterio sistemático
objetivo/subjetivo. El ilícito (injusto) era la causación física del resultado socialmente
109
Mariel Prieto
dañoso. La culpabilidad era la relación psíquica de la conducta con el resultado. El

delito era la conducta antijurídica, culpable y punible. Fue seguida por Pereira y
Siquera. No tiene sostenedores actuales.
 Ernst Von Beling: 1906. Enuncia la teoría del tipo objetivo, como paso en la
averiguación del injusto objetivo de Liszt. Deja de ser necesario llegar hasta la
punibilidad para preguntarse por la relevancia penal del acto. Modifica el sistema de
Liszt haciéndolo más práctico para la solución de casos. El sistema así modificado se
conoce como Liszt-Beling. En Argentina la siguió Soler, pero no tiene sostenedores
actuales.
Von Beling en 1930 enuncia una teoría del delito-tipo en la que modifica puntos de
vista de 1906, con notoria complejidad y que no tuvo seguidores.
 Neokantismo: La vertiente sudoccidental permite construir conceptos jurídicos para
recomponer el esquema de Liszt-Beling que no lograba explicar la culpa inconsciente ni
las exigencias subjetivas de la tipicidad. Radbruch (1904) enuncia la idea de un
concepto jurídico penal de acción; Frank (1907) la teoría normativa de la culpabilidad
(culpabilidad como reproche); Hegel en 1911 y Mayer en 1921 los elementos
subjetivos del injusto.
 Edmund Mezger: 1930 y años siguientes. Es la teoría neokantiana del delito más
difundida. Sostiene que el injusto se establece conforme a una norma de prohibición y
la culpabilidad a una norma de determinación; el primero sigue siendo
predominantemente objetivo y la segunda subjetiva (sigue conteniendo al dolo y a la
culpa, o sea al objeto del reproche junto al juicio del reproche). Conserva actualidad en
la obra de Baumann y sus actualizadores.
 Hellmuth Von Weber: 1929-1936-1946. Es la otra teoría neokantiana del delito.
Sostiene el tipo complejo (el dolo pertenece al tipo), las cusas de justificación eliminan
la tipicidad (teoría de los elementos negativos del tipo), la acción que interesa es solo
al típica.
 Hans Welzer: 1950-1969. Con fundamento realista, ecos aristotélicos, enmarcado en el
renacimiento del jusnaturalismo, el ontologismo de Welser da lugar a la teoría finalista
de la acción y a una sistemática con tipo complejo (dolo y culpa son estructuras
típicas), antijuridicidad como paso posterior a la tipicidad y culpabilidad normativa
pura (juicio de reproche libre del dolo y la culpa). Esta teoría fue desarrollada en
Argentina en obras de los años 70 por Bacigalupo y Zaffaroni. Actualmente en la
doctrina alemana siguen esta posición (llamado finalismo ortodoxo) Hirsch y Kupper.
 Eclécticos: Con variantes del quema de Weber se desarrollan la sobras de los autores
que se suelen considerar eclécticos: Hans-Heririch Jescheck (1970), Bockelmann
(1973), Wessels (1970) y Blei (continuador de obra de Mezger). Son obras que se
continúan gasta el presente y predominan en la doctrina alemana de uso académico.
 Desvalor de acto: 1973. Sostenido por Kaufmann y Zielinski, asume el esquema
welzeliano, pero renuncia a considerar el resultado en el tipo. Estima que es un
componente de azar a tener en cuenta en la punibilidad. El modelo de delito sería el
tentado. No tiene seguidores en la doctrina alemana actual. En Argentina fue acogida
por Sancinetti.
110
Mariel Prieto
 Claus Roxin: 1966-1990. Asume en buena medida el esquema de los autores eclécticos
y recibe influencias del funcionalismo sociológico de Parsons. Perfecciona con la teoría
del aumento del riesgo en lugar de la causalidad, para resolver problemas de
imputación objetiva en el tipo objetivo. En 1990 se separa más de aquellos
sosteniendo que existe una acción previa al tipo, y para ello enuncia su teoría
sintomática de la acción o conducta.
 Gunther Jakobs: 1983. Basado en el funcionalismo sistémico sociológico de Luhmann,
aunque combinado con elementos de Hegel y de Kelsen, normativiza todos los
conceptos del delito, negando bases ónticas de todos ellos; extrema el constructivismo
jurídicos de los neokantianos, minimiza la función del bien jurídico y resuelve los
problemas de imputación objetiva en el tipo objetivo conforme a la teoría de los roles,
renueva la terminología teórica del delito y la culpabilidad pasa a ser la necesidad de
prevención general positiva.
No es posible desconocer los aportes de los distintos momentos de la evolución teoría sobre el
delito: el esquema de Liszt tuvo la virtud de oponer el derecho penal al poder punitivo, el
sistema de Liszt-Beling fijó las 4 categorías sobre las que discutiría a los largo del siglo siguiente
la teoría del delito, el neokantismo significó un duro entrenamiento para la construcción
sistemática. El finalismo aportó su toque de atención en cuanto al respeto por el mundo y sus
datos, y el funcionalismo confiesa que los conceptos jurídicos penales son políticamente
funcionales.
En el marco de la teoría negativa o agnóstica de la pena se impone que cualquier concepto de

la teoría del delito deba ser necesariamente contenedor del ejercicio del poder punitivo.
111
Mariel Prieto
LA CONDUCTA:
La función política y vinculante del concepto jurídico penal de acción:
No todo hecho que causa un resultado es una conducta humana, aunque sea una persona la
que origine la causalidad que desemboca en ese resultado. Hay hechos naturales, otros
humanos, pero entre los hechos humanos solo los VOLUNTARIOS son conductas. Por ende,
conducta es, en su definición más sintética, un hecho humano voluntario. Son hechos
humanos no voluntarios los movimientos reflejos, la respiración o toda la fisiología que no
controlamos, aunque desencadenen casualidades que produzcan muertes, lesiones, daños,
etc.
En la base del concepto de delito se halla su característica más genérica, la acción, conducta o
acto. Es el género o sustantivo del delito, porque la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son
adjetivaciones de la conducta, o sea que cada una de ellas pueden predicarse respecto de la
conducta. De este modo la conducta vincula todos los caracteres del delito.
La conducta es el género y las tres características particulares son las que permiten definir la
especie, o sea, el delito. No tiene sentido preguntarse si algo es un delito si no tiene el carácter
genérico de conducta; establecido ese carácter, recién tiene sentido preguntar por las
características especifica de la especie delito.
El primer estrato es la conducta, que también se llama acción o acto. Es el sustantivo del delito
que garantiza políticamente la vigencia del nullum crimen sine conducta.
Dado que la conducta delictiva solo puede ser humana, el ser humano es un presupuesto del
delito, que el derecho recepta como dato de la realidad (óntico).
La conducta como sustantivo es el género y los restantes caracteres del concepto

estratificado son los adjetivos que sucesivamente deben analizarse. Establecido el género
se pasa a preguntar si ese ente presenta las calidades requeridas para ser un delito. Los
adjetivos no caracterizan a la conducta, sino al delito, se limitan a adjetivar la conducta
para averiguar si es un delito.
NO HUMANOS (ej.
caída de un rayo)
HECHOS INVOLUNTARIOS (ej. un
movimiento reflejo)
HUMANOS LOS HECHOS
VOLUNTARIOS (ej. HUMANOS
escribir un libro) VOLUNTARIOS SON
LAS CONDUCTAS
CONDUCTA: Es un hacer voluntario final. Tiene un aspecto interno
(proposición del fin y selección de los medios) y un aspecto externo (puesta en
marcha de la causalidad).
 Conducta es sinónimo de “acción” y de “acto”.
 El nexo causal y el resultado son fenómenos que la acompañan.
 La conducta típica y antijurídica es el injusto penal.
112
 La conducta con el nexo causal y el resultado forman el PRAGMA.
Mariel Prieto
DOBLE FUNCIÓN: POLÍTICA Y VINCULANTE: Una elemental garantía exige no penar lo que no
sean conductas humanas.
El concepto de conducta como carácter genérico, fundante o vinculante de delito debe servir
también para realizar el principio de que no hay delito sin conducta humana (nullum crimen
sube conducta). Se trata de un concepto que debe ser apto para cumplir una doble función: a)
la función limitadora o política del poder punitivo (nullum crimen sine conducta) y b) la función
de género vinculante de los adjetivos que conduzcan a la especie delito.
En todas las ciencias se reclama una necesaria prelación de conceptos que permita ir del
género a la especie y nunca a la inversa.
Debido a la necesidad política de excluir del delito desde su base genética todo lo que no sea
acción humana, no podemos construir el concepto penal de la conducta partiendo de los tipos,
porque precisamente necesitamos un concepto pretípico para evitar que los tipos prohíban lo
que no son acciones. Además, la acción no es un concepto que pueda derivarse de la tipicidad,
porque de un adjetivo nunca se deriva el sustantivo.
SU BASE DEBE SER CONSTITUCIONAL: En conclusión, siendo necesario un concepto jurídico

penal de conducta, que se imponga a los tipos sirviendo para evitar o impedir que prohíban lo
que no sea conducta, el apoyo legal de este concepto funcional reductor debe buscarse en la
Constitución y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyas normas, por ser de
mayor jerarquía, prohíben que el legislador ordinario sancione ciertas leyes. Para ello se halla
apoyo en el hecho del proceso y de la causa (art. 18 CN) y, más aún, de las acciones del art.19
de la CN, que a contrario sensu serían acciones públicas, pues son las únicas que admiten la
intervención estatal. En varios textos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se
establece que solo pueden configurar delitos las acciones u omisiones (art.11 DIDH, art. 15
PIDCP, art. 9 DADH, art.40 de la Convención sobre los Derechos del Niño), teniendo todos ellos
jerarquía constitucional por imperio del art.75 inc.22 de la CN.
DEFINICIÓN JURÍDICO-PENAL DE ACCIÓN: Es una voluntad humana exteriorizada en el mundo.
La acción es un concepto jurídico:
La acción en el derecho penal es un concepto jurídico, y debido a esta naturaleza, no puede

inventar lo que en el mundo no existe, sino que debe seleccionar datos de la realidad. La
acción es un concepto jurídico construido con datos de la realidad.
El derecho penal debe elaborar su propio concepto de acción según sus intereses como saber
autónomo.
No hay concepto universal de conducta humana. No hay un concepto óntico, real o único de
acción, pero hay límites ónticos a la construcción jurídico penal del concepto de acción.
El concepto jurídico penal de conducta no se basa en la ley penal, sino en la ley suprema
(constitucional e internacional), que le impone a la ley penal (infraconstitucional) el nullum
crimen sine conducta.
113
Mariel Prieto
SÍNTESIS:
Cabe entender que: a) el concepto de acción es jurídico (debe construirse por el derecho
penal); b) el procedimiento constructivo es la abstracción desde la realidad de la conducta, que
no impone ningún concepto, sino que limita su construcción (no se puede abstraer lo que no
existe); c) la base legal no está en los tipos, sino en la CN y en el Derecho Internacional (si se
dedujese de los tipos no podría garantizar que éstos siempre prohíban conductas); e) debe ser
idóneo para servir de base y vínculo en cualquiera de las estructuras típicas fundamentales.
Si bien el presupuesto de la conducta (el ser humano) es óntico y también es óntica la conducta
humana, ésta como sustantivo del delito es un concepto jurídico, porque no hay ningún concepto que
abarque toda la onticidad de la conducta humana y por ende, que sea válido para todos los saberes.
Los distintos saberes a ella relacionados (ej. sociología), seleccionan diferentes datos de la realidad de
la conducta (óntica para construir sus particulares conceptos de conducta). El derecho penal hace lo
mismo con el objetivo político reducto de consagrar el nullum crimen sine conducta. Según este
principio se excluyen del sustantivo mismo del delito las disposiciones internas y los movimientos no
voluntarios.
La finalidad como elemento reductor:
NO HAY VOLUNTAD SIN FINALIDAD: Toda voluntad tiene una finalidad, porque siempre que
se tiene voluntad es de algo. Este es un dato de la realidad. Por otra parte, la exigencia
constitucional del nullum crimen sine conducta indica que cuantos más requisitos exija el
concepto de acción, menor sea el ámbito de entes que se pueden prohibir, esto es, cuanto más
limitado sea el campo abarcado por el concepto jurídico penal de acción, menos posibilidades
tendrían los tipos de prohibir.
La exigencia de considerar dicho elemento en la acción reduce la materia de posible

prohibición penal, con lo cual garantiza más acabadamente el nullum crimen sine conducta.
La idoneidad vinculante de la acción reductora:
SIN FINALIDAD NO SE PUEDE ESTABLECER LA CULPA: Si no se conoce la finalidad de la

conducta no puede establecerse la tipicidad culposa. Es claro que los tipos culposos no
prohíben atendiendo a la finalidad misma, sino a que la programación de la causalidad es
defectuosa, porque viola un deber de cuidado. Cualquier actividad requiere cierto cuidado y, al
dotar de sentido a una acción, debe evitarse que esa exteriorización que cambia algo en el
mundo, provoque un conflicto por lesionar a alguien.
No puede establecerse qué deber de cuidado tuvo a su cargo el agente sin saber qué estaba
haciendo, o sea, conociendo la finalidad de su conducta.
LAS OMISIONES SON OTRAS ACCIONES: A primera vista los tipos omisivos no definen
acciones, dado que describen la conducta debida y prohíben solo su no realización. En
realidad, el tipo omisivo revela que también prohíbe acciones, solo que en lugar de describir la
acción prohibida, describe la debida, resultando prohibidas todas las que difieran de ella.
114
Mariel Prieto
Todas las acciones humanas tienen un sentido y se dan en un contexto social de interacción. El
tipo penal omisivo siempre tipifica la acción precisando el marco, pues de lo contrario la
prohibición carece de sentido. Por eso todos los tipos omisivos son circunstanciales (describen
el contexto en que la acción diferente a la debida tiene lugar). Dado que el tipo omisivo
siempre recoge acciones en un contexto, el argumento de que la acción diferente a la debida
es inocente carece de consistencia, pues deja de serlo bajo la circunstancia concreta que el
tipo requiere. Ej. No es típico hacer gimnasia, sino hacer gimnasia ante una persona que pide
auxilio porque se está ahogando, por ello será necesario averiguar si el agente hacía gimnasia
para configurar el mundo dejando andar la causalidad (para que el sujeto pasivo muera), con
lo cual no puede prescindirse de la finalidad de la voluntad del agente.
El problema del resultado y de las circunstancias:
EL TIPO DEBE EXIGIR UN RESULTADO: La CN exige que los tipos abarquen acciones conflictivas
(art.19) o sea, un hacer algo humano que lesione a otro. Es elemental que ese hacer se oriente
en el mundo conforme a ciertas representaciones, más allá de cualquier discusión acerca de si
ese sentido debe llamarse finalidad o de cualquier otra manera, o sea que se haya propuesto
provocar el conflicto o lo haya provocado por violar una pauta de cuidado. Es un sentido que
necesariamente debe exteriorizarse en el mundo, porque de lo contrario no podría nunca
generar un conflicto lesivo. Esto significa que en cualquier concepto jurídico penal de acción, la
exteriorización de la voluntad es un fenómeno que siempre la acompaña y que debe tener una
ubicación sistemática pretípica, pues de lo contrario el tipo abarcaría un vacío.
Sin embargo, es claro que estos efectos no pueden ser analizados a nivel pretípico, porque la
función jurídica de definición del conflicto solo es realizable valiéndose del tipo como
instrumento. La acción concebida como sentido que se exterioriza tiene efectos en el mundo:
imaginados, imaginables e inimaginables, es decir, una multiplicidad de efectos mundanos.
AL TIPO SOLO LE INTERESAN ALGUNOS EFECTOS QUE SEAN OBRA DEL AUTOR: El enjambre
de infinitos efectos posibles de una acción exteriorizada no es abarcable por el conocimiento
humano y tampoco interesan al tipo penal. A la ley penal solo le interesan algunos de los
efectos modificatorios del mundo en forma lesiva para alguien y que puedan vincularse a la
acción como obra del autor. La acción y su obra constituyen el conflicto que el tipo capta:
cierto conflicto, cierta acción que reconfigura el mundo de cierta manera conflictiva.
LOS PRAGMAS CONFLICTIVOS: Como los tipos no pueden captar acciones privadas, las únicas
captables como prohibidas son las que manifiestan sus efectos lesivos como obra del agente
en el mundo. Los tipos captan pragmas conflictivos, o sea, la acción y su obra. Hay efectos de
las acciones que no pueden considerarse obra del agente, por ello, al lado ser su obra no
puede constituir el pragma típico.
En el nivel pretípico no tendría sentido perderse en un campo inmenso de efectos de una

acción, preseleccionando un conjunto de posibles obras. Solo después de conocer el tipo se
sabe qué obras interesan al derecho penal como pragma conflictivo, y apenas entonces se
puede investigar si el efecto producido es una obra que pertenece normativamente al autor.
115
Mariel Prieto
EL CONTEXTO DE LAS ACCIONES: Por otra parte, las acciones no pueden comprenderse ni
tienen sentido si no están referidas a un determinado lugar; no hay acciones en todo el
mundo. Toda acción se dota de sentido en un contexto de efectos. El contexto de cualquier
acción se integra con circunstancias y roles, expectativas y exigencias, costumbres, hábitos,
interlocutores, etc. Toda acción se da en un cierto lugar de significados y significantes. Es en
estos contextos donde se define un efecto como obra. Si los tipos ignorasen los contextos las
acciones no podrían definir sus pragmas. Los contextos tampoco pueden averiguarse en el
nivel pretípico, porque no se sabe cuáles pueden ser relevantes y porque éstos son también
inconmensurables en sus posibles variables.
CUESTIONES TÍPICAS Y PRETÍPICAS: Atribuir un efecto como obra es una cuestión de

imputación y como tal es una cuestión típica. La determinación del efecto que interesa y de su
contexto, es labor valorativa que únicamente puede cumplirse conociendo el tipo. En lo
pretípico solo puede ubicarse una acción con una enorme gana de efectos y contextualizada
con un inmenso marco mundano, pero antes del tipo nadie puede saber qué efectos y qué
notas contextuales interesan.
EL TIPO NO ABARCA EL VACÍO: Al preguntar si hay acción exteriorizada, se sabe qué ésta se
exterioriza en el mundo, y por ende, que tiene efectos y que éstos se producen en un
contexto. Son datos que acompañan a la acción. A la hora de preguntar por su tipicidad, se
interroga no sólo con relación a la conducta sino también a los efectos y al contexto que
interesa al tipo.
CONCEPTO JURÍDICO PENAL DE ACCIÓN: Es un comportamiento humano conforme a sentido

que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano.
Para satisfacer el nullum crimen sine conducta y servir de sustantivo al delito, el concepto
jurídico penal de conducta requiere de dos elementos:
 Voluntad.
 Exteriorización en el mundo.
La voluntad humana siempre tiene una dirección o finalidad (se dirige hacia algo), como dato
inseparable de la realidad (óntico). Además puede o no exteriorizarse; si no se exterioriza, no
interesa al concepto jurídico penal de conducta.
Estos dos elementos son necesarios y suficientes para dar vigencia al nullum crimen sine
conducta constitucional y excluir los hechos con participación de humanos sin voluntad (que
quedan como puros hechos humanos) y todo pensamiento, sentimiento, disposición interna,
deseo no expresado, etc.
La ausencia de acción por involuntariedad:
En cada escalón de la construcción jurídica del delito que reclama un dato subjetivo, debemos
preguntar si el agente tuvo capacidad psíquica para cumplimentarlo en el momento de la
acción. De este modo, resulta que hay personas que en el momento del hecho actúan con la
consciencia perturbada, como son los delirantes, que realizan acciones pero que no pueden
someterlas a juicio crítico.
116
Mariel Prieto
Existen personas que realizan movimientos o que están paralizadas, pero que no operan con
voluntad, sea porque están inconscientes (carecen de conciencia) o porque no tienen control
de sus movimientos (los realizan automáticamente). En estos casos hay una incapacidad
psíquica de acción o conducta, o más precisamente, una incapacidad psíquica de voluntad
(involuntariedad).
Nuestro código regula todas las incapacidades en forma conjunta, en una formula general de la
capacidad psíquica de delito, que se oscurece porque también incluye al error y a la ignorancia.
En el inc.1 del art.34 se encuentra la base legal para elaborar el concepto de capacidad de
acción o voluntabilidad.
La fórmula del inc.1 presenta dos aspectos: uno que hace a su contenido etiológico y otro a
sus efectos.
Esto significa que excluye el ejercicio del poder punitivo cuando:

1. Contenido etiológico: El agente padece:
a) Insuficiencia de las facultades;
b) Alteración morbosa de las facultades;
c) Estado de inconciencia.
2. Efectos: Siempre que por cualquiera de las anteriores razones no haya podido:
a) Comprender la criminalidad del acto;
b) Dirigir sus acciones.
El aspecto etiológico de la fórmula de la capacidad psíquica de delito puede reconstruirse de la
siguiente manera:
 INSUFICIENCIA: Es cualquier situación de disminución de la conciencia, sea normal o
patológica, permanente o transitoria: el miedo, la ira, las demencias, lesiones
neurológicas, etc.
 ALTERACIÓN MORBOSA: Es un estado patológico que produce cambios en la función
sintetizadora de la conciencia, que no siempre se deben a insuficiencias, pues en
ocasiones alteran las funciones aumentándolas. La ley se refiere a alteración de
facultades y, aunque éstas siempre se traducen en una disminución de la conciencia,
frecuentemente algunas de sus funciones se aceleran: fuga de ideas, hiperactividad,
excitación, etc.
 ESTADO DE INCONSCIENCIA: Es una privación de la actividad consiente. No se trata de
una perturbación de conciencia, sino de su cancelación. Se ha intentado entender
inconciencia como no conocimiento y, en tal sentido, se trató de distinguir entre
inconciencia total o parcialNO HAY CONDUCTA.
Debe entenderse consciencia en el sentido puramente clínico, es decir, como función
sintetizadora de las actividades mentales específicas.
En cuanto a sus efectos, las anteriores deben ser causa de no comprensión o de no dirección de
las acciones. Este último concepto interesa en cuento hace referencia a la capacidad de acto.
La expresión legal es el que no haya podido dirigir sus acciones, lo que puede entenderse:
a) Como imposibilidad de dirección a secas, que no puede dirigirlas en ningún sentido;
b) Como imposibilidad de dirección conforme a la comprensión de la criminalidad, que es
el que comprende pero no puede adecuar su acción a lo que comprende.
El primer sentido es, un supuesto de incapacidad de conducta o acto (involuntariedad).
117
Mariel Prieto
-PRIMERA HIPÓTESIS DE AUSENCIA DE ACTO: INCONSCIENCIA
En cualquier situación en que una persona se halle privada de consciencia (coma, sueño
profundo, crisis epiléptica, estados vegetativos, etc.) no hay acciones humanas en sentido
jurídico-penal. Es obvio que en estos casos hay una imposibilidad de dirigir sus acciones en
forma absoluta.
-SEGUNDA HIPÓTESIS DE AUSENCIA DE ACTO: FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE
Puede hallarse otra variedad de incapacidad de acción, en que la persona, por cualquiera de
las otras causas (insuficiencia o alteración morbosa), aunque comprenda la criminalidad, no
pueda adecuar los movimientos a esa compresión. Se trata de otra variable de incapacidad de
acción, esto es, la fuerza física irresistible, que puede ser externa o interna (casos de parálisis
histéricas, actos reflejos incontenibles, movimientos fisiológicos, etc.)
Todos estos casos de incapacidad de acción, constituyen supuestos en que no hay acción
porque no hay VOLUNTAD, y ésta falta por INCAPACIDAD para la misma, que por esa razón es
posible denominarla INVOLUNTABILIDAD O INCAPACIDAD PSÍQUICA DE ACCIÓN.
La fuerza física irresistible:
Fuerza física irresistible es cualquier fuerza que impide a una persona moverse a voluntad, es
decir, la que reduce el cuerpo a una condición mecánica, sea impulsado por fuerza externa o
interna. Casos de fuerza física irresistible: caídas, acción de fuerzas naturales o de terceros, etc.
Nunca se debe confundir con la coacción, que no elimina la acción. Quien actúa amenazado
realiza acciones, solo que con voluntad NO libre, por lo cual planteara un problema de
necesidad (justificante o exculpante), pero no de ausencia de acto.
La violencia no es siempre ausencia de acto, no hay razón para identificar violencia con fuerza
física irresistible.
La fuerza física irresistible es el supuesto en que el humano está sometido a una fuerza
Laque
incapacidad
le impidedeporacción de lasmoverse
completo personas jurídicas:a su voluntad. Se encuentra en el inc.2
conforme
del art.34.
Las personas jurídicas no son capaces de conducta en sentido jurídico-penal, porque sus actos
solo metafóricamente (teoría de la ficción) pueden asimilarse a la conducta humana. Por
supuesto que los humanos que operan como órganos realizan conductas humanas y nada
impide que el tribunal penal sea competente para imponer a las personas jurídicas sanciones
de derecho privado y administrativas. Aunque haya leyes que las sancionen penalmente, las
que se le aplican no pueden ser sino reparadoras o restitutivas (de derecho privado) o de
coerción directa (administrativas).
Consecuencias de la ausencia de acto:
1. No es admisible la legítima defensa contra quien no realiza una conducta. No hay

legítima defensa contra hechos que no son acciones.
2. Contra un puro hecho humano no cabe legítima defensa, sino solo estado de
necesidad.
118
Mariel Prieto
3. Quien para cometer un delito se vale de una persona que solo protagoniza un puro
hecho humano, será autor directo o de determinación y no autor mediato.
4. En los tipos plurisubjetivos no puede contarse como sujeto al que protagoniza un puro
hecho humano.
5. Respecto de quien no actúa se excluye toda responsabilidad penal, civil,
administrativa y no se pueden imponer medidas de seguridad.
6. Al no haber acción no hay responsabilidad del partícipe en sentido amplio. Si la
persona es usada como instrumento, quien la usa será autor directo del hecho,
no autor mediato.
7. Cuando una persona se defiende frente a la agresión de otra pero que no
configura acción (no hay acción de parte del que agrede), no habrá entonces
legítima defensa, en todo caso será estado de necesidad justificante o
exculpante.
8. En los delitos de participación necesaria, si uno de los partícipes no realiza
acción, no se configura el tipo específico.
119
Mariel Prieto
La ausencia de conducta:
Lo no exteriorizado: El nullum crimen, nulla pena sine conducta excluye del concepto de conducta todo lo que permanece
únicamente el fuero interno (pensamiento, disposición interna en general), lo que solo puede conocerse por dos vías:
porque se infiere del comportamiento del sujeto, o bien porque éste lo dice. El principio cogitationis poenam nemo
patitur prohíbe inferir disposiciones internas; en lugar, lo que el sujeto dice es una conducta y puede ser prohibida.
Los puros hechos humanos: Tampoco puede ser sustantivo del delito cualquier hecho humano no voluntario. Tales son
los movimientos reflejos. Los actos automatizados se dirigen voluntariamente una vez aprendidos.
Son hechos humanos no voluntarios (meros hechos humanos) los que tienen lugar porque la persona es incapaz de
voluntad en el momento del hecho (involuntabilidad) o porque una fuerza le impide actuar conforme a su voluntad
(fuerza física irresistible).
Involuntabilidad: La involuntabilidad es la incapacidad psíquica de voluntad y no debe confundirse con la incapacidad

psíquica de dolo, con la incapacidad psíquica de previsión en la tipicidad culposa y tampoco con la de culpabilidad
(inimputabilidad). El conjunto de estas incapacidades es la INCAPACIDAD PSÍQUICA DE DELITO (su contracara es la
capacidad psíquica de delito). La involuntabilidad es el grado más profundo de incapacidad psíquica de delito, que le priva
directamente del sustantivo. Tiene lugar en los estados de inconciencia, en las crisis epilépticas, en el sueño, etc. o sea,
en todos los supuestos en que el humano esta privado de conciencia (inconsciente). En las otras incapacidades psíquicas
(de dolo y de culpabilidad) existe una perturbación de la conciencia; en la involuntabilidad no hay consciencia
(inconsciencia).
In dubio pro reo: Cuando se duda entre la involuntabilidad u otra incapacidad menos profunda, el favor rei exige que el
tribunal opte por la involuntabilidad
Fuerza física irresistible: Es el supuesto en que el humano está sometido a una fuerza que le impide por completo
moverse conforme a su voluntad. Puede ser interna (parálisis histérica, terror extremo, agotamiento total) o externa (su
cuerpo opera mecánicamente). Debe distinguirse de los casos de coacción, en que el humano actúa aunque no lo hace
libremente, puesto que está sometido a una amenaza; esto no elimina la conducta sino la antijuridicidad o el reproche de
culpabilidad, según el caso.
INVOLUNTABILIDAD: Ej.: Un epiléptico en plena crisis de gran mal golpea y lesiona

(89 CP) a la persona que quiere inmovilizarlo. Una persona en estado de coma se
halla frente a otra que se está ahogando (108 CP).
ERROR DE TIPO PSÍQUICAMENTE CONDICIONADO (INCAPACIDAD DE DOLO): Ej.:

Un esquizofrénico ilusionado en pleno brote golpea y lesiona gravemente (90 CP)
a otra persona por que en su mundo psicótico la percibe como un árbol y quiere
hacharlo.
INCAPACIDAD
PSÍQUICA DE DELITO
INCAPACIDAD PSÍQUICA DE PREVISIÓN DE LA CULPA: Ej.: Un oligofrénico juega con
la llave de contacto de un vehículo. Lo pone en movimiento y lesiona a una
persona que pasa por delante (94 CP).
INCAPACIDAD DE CULPABILIDAD (INIMPUTABILIDAD): Ej.: Un paranoico intenta

matar a su vecino (79 y 42 CP) que persigue hormigas con una linterna en la
noche, porque cree que es un terrorista que quiere poner un explosivo y volar su
120 casa.
Mariel Prieto
Los diferentes conceptos de acción:
Entre los años cincuenta y setenta del siglo pasado, el debate doctrinario más intenso tenía
lugar en torno del concepto de acción. En la actualidad se discute más sobre el tipo y la
imputación, pero no por ello el concepto de acción es pacífico. En definitiva, casi todas las
posiciones en la teoría del delito pueden remitirse a él, porque siempre el concepto de delito
descansa sobre su base, aunque un sector doctrinario pretenda ignorarlo o subestimarlo.
Las principales teorías o modelos sobre la acción enunciadas en los siglos XIX y XX son:
 HEGELIANO: Abegg, Kostlin, Berner. Primera mitad del siglo XIX. Para los hegelianos la
acción siempre es voluntaria y libre. Sin libertad no hay conducta jurídicamente
relevante. Se puede decir que serían pretípicas (no existía el concepto de tipo).
 POSITIVISTA: Von Liszt, Von Beling. Fines del siglo XIX y comienzos del XX. La conducta
es un acto humano voluntario que causa un resultado físico. Para que sea voluntario
basta que haya inervación muscular. Es pretípica.
 NEOKANTIANO CAUSALISTA: Mezger. Años treinta del siglo XX. La acción es un
concepto jurídico, que consiste en un hacer voluntario causal, aunque el contenido de
la voluntad se analiza recién en la culpabilidad. Es pretípica.
 NEOKANTIANO DE ACCIÓN TÍPICA: Radbruch, 1930. La acción es siempre realizadora
del tipo. Lo que interesa es la acción típica y ningún concepto pretípico es admisible.
 FINALISTA: Welzel. Años cincuenta y sesenta. La acción es una hacer voluntario final y
su concepto es óntico-ontológico. No se puede separar la finalidad de la voluntad. Es
pretípica.
 SOCIALES: Schmidt, Maihofer. Desde 1930 hasta la actualidad. Acción es solo la que
tiene carácter interactivo. Se corresponden con los modelos neokantiano causalista y
neokantiano de acción típica, pudiendo ser o no pretípica, dependiendo de los
diferentes autores.
 NEGATIVO: Herzberg, Behrendt. Años setenta. Sostienen que la categoría única de
acción y omisión es la omisión: la no evitación de un curso evitable. Se condice con el
modelo neokantiano de acción típica: solo considera la acción típica.
 FUNCIONALISTA: Jakobs. Años ochenta. Conducta es acción como evitable de
causación, y omisión como evitable no impedimento de un resultado. Se comporta
como el modelo neokantiano de acción típica y participa del negativo.
 PERSONAL: Roxin, 1990. Es lo que produce un ser humano como centro de acción
anímico-espiritual o, más brevemente, como exteriorización de la personalidad. Es
pretípica.
121
Mariel Prieto
SINTESÍS DE CONDUCTA:
INTRODUCCIÓN:
Conducta significa HECHO HUMANO VOLUNTARIO. Es decir que la conducta tiene que ser
humana (las cosas o animales no le interesan) y voluntaria, lo que no debemos confundir es
voluntariedad con intencionalidad, la cual será analizada en tipicidad. Si la conducta es
involuntaria no hay acción, y son hechos humanos no voluntarios los movimientos reflejos, la
respiración o toda fisiología que no controlamos, aunque desencadenen causalidades que
produzcan muertes, lesiones, o daños. A su vez, esa conducta debe ser exteriorizada,
manifestada en cierto contexto, en el cual produce algún efecto, en razón del principio de
lesividad.
La acción tiene una doble función:

 política, por un lado, al limitar el poder punitivo porque sin acción no hay delito;
 y otra vinculante, porque vincula a todos los demás elementos del delito al ser el
género que luego puede adjetivarse según sea típica, antijurídica o culpable.
Es necesario crear un concepto pretípico para evitar que los tipos prohíban lo que no son
acciones humanas, como por ejemplo tener los ojos azules. Además, la acción no es un
concepto que pueda derivarse de la tipicidad, porque de un adjetivo nunca se deriva el
sustantivo (de la blancura no se deriva el concepto de la leche o de la nieve).
Así, el concepto jurídico-penal de acción, que se imponga a los tipos sirviendo para evitar que
prohíban lo que no sea conducta, es que es una voluntad humana exteriorizada en el mundo.
Esta concepción surge a partir del estudio de la realidad y ésta pone un límite a la construcción
jurídica, ya que sólo se puede seleccionar lo que existe en el plano de la realidad de la
conducta, sin que nada autorice a inventar lo que queda o lo que se abstrae. A la hora de
definir conducta es necesario tener en cuenta la finalidad de la persona. Esta finalidad puede
hallarse dentro de los tipos dolosos, que es más fácil de identificar, como en los culposos.
En los tipos omisivos no puede definirse la acción, ya que estos tipos no describen la conducta
prohibida sino la debida, y prohíben su no realización. De este modo, antes del tipo no se sabe
qué es una omisión.
AUSENCIA DE ACCIÓN:
Hay dos casos en los que hay ausencia de acción por falta de voluntad:
 La ausencia de acción por INVOLUNTABILIDAD (incapacidad psíquica de conducta):
Estado de inconscienciaIncapacidad para dirigir sus acciones (ej. el que padece una
afección neurológica que le impide el control de sus movimientos).
No debe confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para dirigir las acciones
confirme a la COMPRENSIÓN de la criminalidad (CULPABILIDAD-CAUSAL DE
INCULPABILIDAD) (ej. fobias, compulsiones).
ARTICULO 34.- “No son punibles: Inc. 1. El que no haya podido en el momento del
hecho, (…) por su estado de inconsciencia (…) dirigir sus acciones”.
De este artículo lo importante a analizar en la acción es la cuestión del estado
de inconsciencia, es decir sólo cuando haya falta de consciencia total y absoluta,
122
Mariel Prieto
y la persona no pueda dirigir en ningún aspecto sus acciones, habrá falta de

acción. Por esto es que estado de inconsciencia no es lo mismo que tener
perturbada la consciencia, porque se requiere una falta total de la misma.
Ejemplos: epiléptico durante la crisis, el sueño fisiológico, sonambulismo, estado
vegetativo, hipnotismo, desmayo, etc.
Inconsciencia es la ausencia de la conciencia entendida como función
sintetizadora de las restantes funciones mentales. No debe confundirse con la
inimputabilidad por PERTURBACIÓN de la consciencia (CULPABILIDAD-CAUSAL
DE INCULPABILIDAD).
 Fuerza física irresistible: Es cualquier fuerza que impide a una persona moverse
a voluntad, es decir, la que reduce el cuerpo a una condición mecánica. Puede
ser externa o interna.
La fuerza física irresistible interna está dada por parálisis histéricas, terror
extremo, actos reflejos incontenibles, por ejemplo el que omite prestar el
socorro debido porque se quedó paralizado por el shock. En estos supuestos
también hay falta de voluntad, por lo que se incluyen dentro de la ausencia de
acción por involuntabilidad por incapacidad psíquica.
Los casos de fuerza física irresistible externa (la cual puede provenir de la
naturaleza o de un tercero) son admitidos en la doctrina: empellones, caídas
(ejemplo de la avalancha en la cancha de fútbol). Nunca debe confundirse este
supuesto con la coacción, que no elimina la acción, ya que cuando hay coacción
hay acción porque hay voluntad, pero está viciada. En la coacción el humano
actúa aunque no lo hace libremente, puesto que está sometido a una amenaza;
esto no elimina la conducta sino solo la antijuridicidad o el reproche de
culpabilidad, según el caso.
La fuerza física irresistible es el supuesto en que el humano está sometido a una
fuerza que le impide por completo moverse conforme a su voluntad.
ARTICULO 34.- “No son punibles: Inc.2. El que obrare violentado por fuerza física
irresistible”.
123
Mariel Prieto
TIPICIDAD:
Tipo (o supuesto de hecho legal) es la fórmula legal necesaria tanto para habilitar el ejercicio
formal del poder punitivo, como para que el poder jurídico pueda contenerlo mediante la
limitación valorativa del campo de lo prohibido.
El tipo (o supuesto de hecho legal) es una fórmula legal que se expresa en lenguaje (escrito).
Con el tipo, la ley penal expresa un desvalor, cuya precisión y limitación debe ser obra racional del
intérprete (juez), que no la lleva a cabo libremente, sino conforme a la totalidad del orden jurídico
(que surge de las leyes) y, en especial, a las directivas que le trazan las leyes fundamentales.
Juicio de tipicidad: La adecuación del pragma conflictivo al supuesto de hecho legal:
El tipo se interpreta jurídicamente y cada pragma conflictivo (la conducta con sus datos
fenomenológicos) o supuesto de hecho fáctico se compara con el tipo ya interpretado
(supuesto de hecho legal); esta comparación es el juicio de tipicidad que decide acerca de esta
adjetivación.
Dado que el tipo señala cuales son los datos fenomenológicos de la conducta que interesan
para relevarla como penalmente prohibida, es en el momento del juicio de tipicidad cuando se
debe verificar su presencia: la interpretación jurídica del tipo (supuesto de hecho legal) y su
comparación con el supuesto de hecho fáctico (juicio de tipicidad).
ACTIVAS: Describe la conducta prohibida,

CONDUCTAS O se castiga la acción (ej. art 79 CP).
TIPOS
OMISIVAS: Describe la conducta debida,
se castiga su omisión (ej. art 108 y 106
CP).
DOLOSAS: Aquellas en las que se

individualiza la acción teniendo en cuenta
que la finalidad de la persona coincide
con el resultado obtenido.
CULPOSAS: Programación defectuosa. Se

individualiza un resultado que tiene que
ver con la falta de cuidado, con la
imprudencia o impericia de la conducta
llevada a cabo.
Entonces, son 4 los modos de prohibir que se complementan y hacen 4 estructuras

típicas: activa dolosa, activa culposa, omisiva dolosa, omisiva culposa
124
Mariel Prieto
ACTIVOS: Describe la
DOLOSOS: Fin conducta prohibida.
prohibido.
OMISIVOS: Describe la
TIPOS conducta debida.
CULPOSOS: ACTIVOS
Programación
defectuosa. OMISIVOS
TIPICIDAD ACTIVA DOLOSA (o tipo penal activo doloso):
Se describe la acción prohibida, y son conductas intencionales.

 Numéricamente dominan los tipos dolosos activos.
 Su estructura es más compleja que la del tipo culposo en cuanto a la presencia de
elementos subjetivos.
 En el tipo activo doloso la conducta causa una mutación del mundo conforme a la
finalidad coincidente.
Aspecto o tipo objetivo y subjetivo:

El tipo doloso activo (supuesto de hecho legal) requiere la presencia de requisitos objetivos y
subjetivos en el pragma conflictivo real (supuesto de hecho fáctico) para establecer su
tipicidad. Estos requerimientos en el plano abstracto del tipo se denominan elementos del tipo
(objetivos y subjetivos respectivamente) y para su análisis se clasifican en tipo objetivo y tipo
subjetivo.
1- ASPECTO OBJETIVO (tipo objetivo):

Parte objetiva del delito, se analiza lo externo del hecho, la manifestación. Se divide en
dos momentos de análisis: función sistemática y función conglobante.
Sistemático: ¿hay pragma? Se responde

teniendo en cuenta sólo la norma que se
deduce del tipo.
TIPO
OBJETIVO Conglobante: ¿el pragma es conflictivo? Se
: responde teniendo en cuenta el alcance de esa
norma conglobada con el resto del orden
normativo (con la totalidad de las normas).
- FUNCIÓN SISTEMÁTICA (tipo objetivo sistemático):

Su función es averiguar si estamos frente a un PRAGMA. Verifica la existencia de un
espacio problemático.
a) Se analiza en primer lugar si hay conducta exteriorizada, porque esta debe
exteriorizarse.
125
Mariel Prieto
b) En segundo lugar si hay resultado o mutación física en el mundo. Según el resultado

que se produzca, los delitos se clasifican en: delitos de resultado, que son aquellos que
exigen un determinado resultado para configurarse, y delitos de mera actividad, cuyo
resultado puede ser cualquier mutación. La conducta debe producir un cambio físico
en el mundo exterior.
Hay tipos que:
 Exigen la producción de un resultado determinado y sólo de éste: Tipos de resultado
determinado. (HOMICIDIO SIMPLE 79 CP, el único resultado posible es la muerte de la
persona)
 Se limitan a señalar la conducta y la mutación del mundo les resulta indiferente: Tipos
de conducta pura. (INJURIA 110 CP, el resultado (mutación del mundo) puede ser una
SI FALTAN carta, un libro, etc. con tal que se deshonre o desacredite a otro)
CUALQUIERA  Emplean verbos (resultativos) en los que se indica una conducta que implica la
DE ESTOS 3 producción del respectivo resultado: Tipos de resultado implícito. (HUBIERE ACCESO
ELEMENTOS CARNAL 119 3° párrafo CP)
NO HAY TIPO c) En tercer lugar si hay relación o nexo de causalidad, entre el hecho y ese resultado.
Para analizar este estadio, se utiliza la teoría de la “conditio sine qua non”, es decir de
la equivalencia de las condiciones. Causa será toda condición que no puede ser
mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el resultado (sin los disparos el
muerto estaría vivo). Esta primera formulación tuvo que ser corregida para abarcar los
casos en que concurren varias condiciones, pero que sólo conjuntamente pueden
producir el resultado: dos personas proporcionan veneno a un tercero, en dosis que
aisladamente no tienen capacidad para matarlo, pero que sumadas resultan mortales.
Se enuncia: si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma
alternativa sin que desaparezca el resultado, pero no acumulativamente, cada una de
ellas es causa del resultado.
Cuando se planteaba el caso del agente que lesiona levemente a una persona y ésta
muere en el choque de la ambulancia que la lleva al hospital o porque éste se incendia,
se trató de excluir a la causalidad, lo que es imposible porque sin dudas la lesión es
causa de la muerte. Esto obedecía a la confusión de dos preguntas: ¿la lesión es causa
de la muerte? (Cuestión de la tipicidad sistemática) Y ¿la muerte puede imputarse al
agente de la lesión como obra suya? (Cuestión de la tipicidad conglobante). La
causalidad viene desde y va hacia el infinito, no hay posibilidad lógica de interrupción
alguna, pero puede no ser imputable al agente como obra suya.
La causalidad en los tipos activos, es causación, o sea que exige que la conducta sea
causa del resultado.
-Causación e imputación: La causación como elemento del tipo objetivo sistemático no
debe confundirse con la imputación de la lesión como propia al agente. Sin causación
no hay imputación en el tipo activo doloso, pero con la causación no se agota la
verificación del pragma, pues la mutación del mundo puede no ser objetivamente
imputable al sujeto como su autor.
Ejemplo: La pura causación del resultado como pretendido concepto de imputación
llevaría a absurdos totales: al carpintero que fabricó la cama o al mueblero que la
vendió se les imputaría el resultado del abuso sexual cometido sobre la cama.
126
Mariel Prieto
d) Sujeto activo (cuando puede ser cualquiera se llama delictia comunia (79 CP), cuando
solo puede ser quien tiene ciertos caracteres se llama delictia propia). Pueden ser tipos
unisubjetivos (exigen un solo sujeto) o plurisubjetivos (exigen una pluralidad de
sujetos).
e) Sujeto pasivo (titular del bien jurídico afectado). Si puede ser cualquiera se llama
simple, si debe reunir ciertas condiciones se llama calificado.
f) Las referencias al tiempo, modo (Ej.: homicidio calificado por alevosía) y lugar, que no
se encuentran siempre en todos los delitos del Código Penal.
Elementos g) Otros elementos típicos como los descriptivos, los normativos (que remiten al propio
objetivos de derecho) o los valorativos (aluden a valoraciones éticas y sociales).
cada tipo h) Elementos normativos de recorte: Hacen referencia a la antinormatividad. Señalan
penal. Pueden límites al concepto típico de la conducta, que excluye la tipicidad sistemática porque
variar según el directamente no hay pragma. Aluden a que la acción se lleve a cabo contra la voluntad
tipo. del sujeto.
Ejemplo: En el caso del hurto se exige que el agente se apodere “ilegítimamente” (162
CP).
-El acuerdo como elemento normativo de recorte: La aquiescencia del sujeto pasivo
(aceptación de la conducta del SA por el SP) puede tener la forma de un acuerdo de un
consentimiento. Cuando toma la forma del acuerdo, elimina la tipicidad sistemática,
opera como un elemento normativo de recorte; no hay pragma típico. Cuando la falta
de acuerdo no es un expreso elemento normativo de recorte y el concepto no la
requiere, la aquiescencia del sujeto pasivo puede operar como consentimiento en la
tipicidad conglobante.
SI FALTAN CUALQUIERA DE ESTOS ELEMENTOS (Y EL TIPO LOS EXIGE) NO HAY TIPO
Clasificaciones de los tipos:

Los elementos y modalidades de los tipos objetivos sistemáticos permiten
clasificaciones y pueden distinguirse los siguientes tipos:
De formulación casuística (80 CP) o circunstanciados y de formulación libre (79 CP)
según contengan o no referencias fenomenológicas de la conducta: Circunstancias de
tiempo (Referencias a la edad de las víctimas), lugar (despoblado, 166 2° CP), modo (80
2° CP), medio (80 5° CP), ocasión (163 2° CP), características del sujeto pasivo (119 1°
hipótesis CP), objeto del delito (255 CP), etc.
Unisubsistentes (violación sexual 119 3° CP) y plurisubsistentes (estafa 172 CP) según
que la conducta no pueda o puede dividirse en acciones o actos parciales.
Independientes (172 CP) o subordinados (164 en relación con el 162 CP) según que su
concepto se agote en el mismo tipo o debe referirse a otro.
Instantáneos (79 CP) o permanentes (o continuos) (142 CP) según tengan sólo un
momento consumativo o que a partir de éste la consumación se mantenga en el
tiempo por acción del agente.
Unisubjetivos (119 3° CP) o plurisubjetivos (97 CP) según puedan ser cometidos por
una persona o que requieran una pluralidad.
127
Mariel Prieto
Propia (80 1° CP) y comunia (79 CP) según que el sujeto activo deba reunir ciertos
caracteres o que pueda ser cualquier persona.
Por su formulación los tipos objetivos pueden ser básicos (79, 162 CP) o calificados (80,
163 CP) y éstos últimos agravados y atenuados.
- FUNCIÓN CONGLOBANTE (tipo objetivo conglobante):

Corroborándose la existencia de PRAGMA, se analiza su CONFLICTIVIDAD (las
circunstancias internas del hecho, verifica la conflictividad del pragma). El verdadero
alcance prohibitivo de la norma solo se puede conocer cuando se la congloba en el
universo normativo. Tienen que darse 2 características fundamentales (lesividad y
dominabilidad-SI FALTAN CUALQUIERA DE ESTOS ELEMENTOS NO HAY TIPO):
a) Primero se analiza la LESIVIDAD. Consiste en la constatación de la afectación (por daño
o peligro concreto) a un bien jurídico de manera significativa, mientras ese bien
jurídico esté protegido y su perjuicio prohibido. Tiene que causar un daño o perjuicio
concreto, que afecte a un bien jurídico.
Debe entenderse por bien jurídico a la relación de disponibilidad de un sujeto con un
objeto. Ej.: el que me roba afecta mi relación de disponibilidad con la propiedad. Se los
afecta de dos formas: por lesión, mediante una modificación concreta del mundo
exterior, al bien jurídico, o por peligro, es decir que se pone en riesgo el bien jurídico
pero no lo afecta concretamente, pero debe haber existido una situación de riesgo de
lesión en el mundo real (caso de tentativa). El peligro siempre se valora ex ante y debe
ser considerado tal conforme a un observador tercero. Por otra parte los bienes
jurídicos son protegidos por otras ramas del derecho, el derecho penal sólo refuerza
dicha protección, por lo que tiene un carácter fragmentario y sancionador.
-CRITERIOS PARA QUE NO SEA CONSIDERADA UNA CONDUCTA LESIVA. NO HAY

LESIVIDAD POR:
 Insignificancia (o bagatela): Las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no
constituyen una ofensa relevante a los fines de la tipicidad objetiva, lo que se prohíbe
son las acciones que provocan conflictos de cierta gravedad, ya que además debe
existir proporcionalidad entre la lesión y la punición: no es racional que arrancar un
cabello sea una lesión, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea
un hurto, etc. A la hora de calificar la insignificancia, no importan las características
personales, sino objetivamente si existe o no una lesión de gravedad; la escasa
importancia para el sujeto no es insignificancia; así, el hurto de $100 a una anciana
pensionada es una lesión más grave que a un rico, pero sigue siendo hurto.
La insignificancia no se mide por la abundancia del sujeto pasivo, pero puede excluirse
por su desamparo o necesidad. También cabe considerar insignificante la ofensa a un
bien jurídico a punto de extinguiese, salvo en el caso de la vida, cuya disponibilidad se
garantiza hasta el último momento.
Ejemplo: No es insignificante el hurto de una vaca a un estanciero que tiene 5.000
vacas. Es insignificante el apoderamiento de un fosforo, pero deja de serlo si es el
único fósforo que el otro conserva después de un naufragio y que lo necesita para
hacer fuego y calentarse.
128
Mariel Prieto
 Cumplimiento de un deber jurídico: Cuando el propio ordenamiento jurídico ordena

llevar adelante esa conducta. Habrá cumplimiento de un deber jurídico cuando un
mandato recorta una norma prohibitiva prevaleciendo sobre ella. Y si la persona
obligada no cumple con su deber, estará cometiendo un delito por incumplimiento de
sus deberes funcionales.
Art. 34: “No son punibles: Inc. 4: El que obrare en cumplimiento de un deber o en el
legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”.
Ej.: se le acusa a un policía por privación ilegítima de la libertad cuando detiene a un
ladrón. Pero el policía tiene la obligación de detenerlo, es su deber jurídico.
-Casos de colisión de deberes: Ej. del padre que se le incendia la casa y tiene el deber
de salvar a sus dos hijos que están adentro pero sólo puede salvar a uno de ellos. Para
Zaffaroni es un caso de atipicidad y no de inculpabilidad, porque tiene la obligación de
salvar aunque sea a uno si no puede a los dos. Si hubiese sacado al perro sí hubiese
sido apenado.
-Exceso: Remisión: Quien excede los límites del deber jurídico tiene la pena reducida
del delito negligente o culposo y, en caso de no existir previsión culposa, queda
impune. El exceso de los límites tiene aquí las mismas características que en la
justificación.
-Necesidad y deber jurídico: No debe confundirse el deber jurídico con el estado de
necesidad justificante o exculpante.
 Acciones fomentadas por el derecho: Existen múltiples actividades que se hallan

fomentadas por el derecho y que son materia de políticas de estado en las que todos
los sectores de la opinión coinciden: las actividades educativas, deportivas, científicas,
etc. La CN y las constituciones provinciales se ocupan de ellas, y existe una amplísima
legislación de fomento, promoción y facilitación a su respecto. No es racional que el
Estado prohíba lo que fomenta.
La actividad deportiva está fomentada por diversas normas y por lo tanto no generan
tipicidad siempre y cuando se lleven a cabo dentro de los límites del reglamento. Si los
jugadores se exceden podrán configurar tipos dolosos o culposos. Ej.: el futbolista que
va a trabar fuerte y quiebra al otro, o del boxeador.
En cuanto a la actividad quirúrgica que se ejerce con fin terapéutico, está fomentada
por el Estado y por lo tanto generan atipicidad (las que carecen de fin terapéutico,
como las que persiguen un objetivo estético, no pueden considerarse fomentadas y
por ende, su atipicidad resulta del consentimiento de la persona). Si bien en las
fomentadas también se exige el consentimiento del paciente, la falta de
consentimiento no les otorga tipicidad penal de lesiones, porque el médico en caso de
un accidente si la víctima está inconsciente debe actuar igual.
 Consentimiento o asunción del riesgo por el sujeto pasivo (aquiescencia): No hay

lesividad cuando el titular de un bien jurídico consiente acciones que pueden ser
lesivas o peligrosas. El consentimiento consiste en un acto individual del titular y no es
necesaria ninguna forma ni que lo conozca el agente, puede ser prestado antes o
129
Mariel Prieto
durante, pero su revocación sí debería ser expresa para que el agente la conozca. La
voluntad de quien consiente no debe estar viciada, es decir la persona debe tener
completa capacidad de comprensión y no debe mediar engaño, violencia, coacción o
error. La aquiescencia de la persona se puede dar en forma de acuerdo o de
consentimiento. Habrá atipicidad objetiva sistemática cuando la persona acuerde una
conducta que sería un delito con ciertos elementos normativos de recorte (acuerdo).
Habrá atipicidad objetiva conglobante cuando se tiene el consentimiento de un delito
que no pide elementos de recorte. Si hay un error sobre el acuerdo, será error de tipo
porque elimina el dolo, y si hay error sobre el consentimiento será error de
prohibición, pues hace a la comprensión de la anti-normatividad.
Problema del consentimiento presunto: Sólo puede darse cuando es imposible obtener
el acuerdo real o efectivo, en supuestos en que se supone que el titular del bien, de
conocer las circunstancias o de estar en condiciones de expresarse, lo hubiese
prestado. Si se trata de una situación de estado de necesidad, el acuerdo no se
requiere, siendo el derecho el que presume el acuerdo del titular del bien que habría
sufrido el mal mayor evitado, de modo que la cuestión se resuelve por los principios de
las causales de justificación. El verdadero problema se plantea cuando no hay estado
de necesidad y, no obstante, el agente tiene razones objetivas para creer que el titular
estará de acuerdo. Si su presunción se confirma en los hechos no habrá tipicidad; ej.: la
secretaria que habitualmente abre la correspondencia y lo hace también el día que el
empleador estaba guardando una carta privada, no habría violación de
correspondencia.
b) Después se analiza que haya dominabilidad del agente, es decir, que esa lesividad sea
imputable objetivamente al agente como obra propia si es que fue autor, y si hubo un
partícipe, que el mismo haya realizado aportes relevantes (exigencia no banal del
aporte del partícipe secundario). Hay casos en los que puede haber lesividad pero no
hay posibilidad objetiva de dominio, por lo que no hay tipicidad objetiva conglobante.
-La dominabilidad como presupuesto del dominio:
Para los participantes a los que se exige dominio del hecho, éste se termina de
verificar con el dolo. No tiene sentido preguntarse si el sujeto ha ejercido este dominio
cuando el hecho no era dominable. En el tipo objetivo sistemático, la imputación
significa posibilidad de concurrir al hecho con dominio del hecho (dominabilidad).
Será autor de un hecho aquel que tenga su completo dominio, es decir, el poder de
elegir el cómo, el cuándo, el dónde del hecho.
-NO HABRÁ DOMINABILIDAD CUANDO:

 Se trate de cursos causales no dominados por nadie, según el estado actual de la
ciencia y técnica. No hay posibilidad objetiva de imputar la dominabilidad del hecho.
Ej. caso del nieto que para heredar manda al abuelo al bosque un día de lluvia y muere
por un rayo.
 Se trate de cursos dominables pero sólo cuando el agente reúne las condiciones de
conocimiento o entrenamiento especiales necesarias para poder asumir el dominio del
hecho. Es decir que son aquellos cursos causales que para ser dominables exigen
130
Mariel Prieto
determinados requisitos especiales que el agente no posee. En caso de carecer de

tales condiciones, no existe la posibilidad objetiva de dominio, y por tanto, el hecho
nunca podrá serle atribuido como propio. Reuniendo esas condiciones objetivamente,
en el tipo subjetivo se preguntará si se hizo uso de ellas para dominar el hecho,
circunstancia que no interesa al tipo objetivo, donde basta con la simple posibilidad
objetiva de dominio.
 Cuando los medios son notoriamente inadecuados o irracionales para la obtención de
los fines buscados. Hay una notable desproporción entre los medios elegidos para la
obtención del fin propuesto. Ej. los casos de brujería.
En los supuestos de falta de dominabilidad puede haber tipicidad culposa. Dolosa sí o

sí no habrá.
-ROXIN elaboró la teoría de la imputación objetiva como otra herramienta para

trabajar solamente la tipicidad objetiva conglobante; una nueva teoría para resolver
esos casos, con otra estructura, otras palabras y otros criterios. Es un “plan B” de la
teoría de Zaffaroni, NO es una tercera categoría de la tipicidad objetiva.
Ésta dice cuándo una conducta es objetivamente imputable a una persona. Habrá
imputación objetiva cuando:
La conducta cree un riesgo prohibido para el bien jurídico.
Que esa conducta no esté cubierta por un riesgo permitido.
Ese riesgo que se creó debe ser el que se produce finalmente en el resultado.
El resultado debe ser de aquellos resultados que la norma penal quiere evitar o
proteger. Debe estar dentro de la esfera de protección de la norma, que establece
límites normativos.
Esta teoría es muy casuística, hay poca teoría y muchos ejemplos.
-Criterio de imputación para quienes no dominan el hecho: En cuanto al agente al que

no se le exige dominio del hecho, como es el cómplice secundario, no puede ser la
dominabilidad lo que permita imputarle la ofensa como propia.
2- ASPECTO SUBJETIVO (tipicidad subjetiva del delito):

Depende de si tuve la finalidad de llevar esa conducta adelante (dolo), o si los medios
que utilicé fueron tan negligentes e imprudentes, que lograron un resultado que
produjo un delito (culpa).
Entonces, dentro del aspecto subjetivo encontramos el DOLO. El dolo es la voluntad
realizadora del tipo guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo
necesarios para su configuración (el agente debe QUERER Y CONOCER). El
conocimiento del tipo objetivo conglobante es materia de la culpabilidad. El dolo
nunca puede presumirse. El dolo junto con la culpa, excluyen cualquier posibilidad de
responsabilidad objetiva. SI NO HAY DOLO NO HAY TIPO DOLOSO.
El dolo exige el conocimiento de los Los conocimientos que hacen al tipo objetivo
elementos del tipo objetivo conglobante y a la antijuridicidad son materia de
sistemático. la culpabilidad.
131
Mariel Prieto
El dolo tiene dos elementos o aspectos que hay que probar:

 Aspecto cognoscitivo: Tengo que CONOCER el PRAGMA; todos los elementos del tipo
objetivo sistemático (resultado, que la víctima es una persona, el nexo causal, etc.). Los
actos de conocimiento deben ser anteriores a los actos de acción. Ese conocimiento
debe ser efectivo, es decir, referirse a contenidos reales existentes en la consciencia.
Ese conocimiento necesita ser actualizado a la hora de realizar la conducta, si no habrá
tipicidad culposa. El conocimiento debe ser efectivo y actual. No basta con el
conocimiento potencial (o posibilidad de conocimiento).
Ej.: El agente debe saber que lo que toma es una cosa ajena en el hurto (162 CP). No
obsta con que haya tenido la posibilidad de saberlo (el que por distracción se lleva un
paraguas ajeno a la salida de un bar tuvo la posibilidad de comprobar que no era el
suyo porque se llevó un paragua negro y el suyo era verde, pero no tenía el
conocimiento efectivo de que era ajeno, por lo que no puede haber dolo).
-Conocimientos extraños al dolo: El conocimiento y la comprensión de la
antinormatividad y de la antijuridicidad no forman parte del aspecto cognoscitivo del
dolo: pertenecen por entero al campo de la culpabilidad. A su respecto basta la
posibilidad de conocimiento, o sea, que no se exige su conocimiento efectivo y menos
aún su actualización).
 Aspecto conativo o volitivo: Es la voluntad, el QUERER llevar adelante la conducta

conocida y tipificada (no es lo mismo que saber o no saber si la conducta está
prohibida). Desde el punto de vista del “querer” hay tres formas de definir el dolo:
 Dolo directo o de primer grado: La voluntad abarca la producción del resultado típico
como el fin en sí. Hay una relación directa entre el conocer y el querer.
 Dolo de segundo grado o de las consecuencias necesarias: El resultado típico es una
consecuencia necesaria de los medios elegidos. Son los casos en los que para obtener
la finalidad que quiero, llevo adelante medios desproporcionados, que se que van a
causar un mal. Ej.: el del avión de Malaysa Airlines, capaz que el que lo bombardeó
quería matar a la ex novia que iba en el avión, y decide tirarle un misil, aunque la
finalidad era sólo matar a la ex, sabía que iba a matar a 200 personas más. Es decir,
sabe que los medios elegidos van a causar este daño desproporcionado, por lo tanto
es acción dolosa igual. Hay una reducción de la voluntad pero hay más conocimiento.
(En el caso del ejemplo habría dolo directo para con la ex y dolo de consecuencias
necesarias para las demás personas).
 Dolo eventual: Pese a querer los medios, el resultado sólo es tomado como posible. Es
decir, al autor no le importa si el resultado se produce o no. La diferencia con la culpa
radica en el hecho de que en ésta se imagina el resultado, pero el agente confía en que
no le va a ocurrir a él. Hay dolo eventual cuando el resultado se presenta como posible
y aun así yo voluntariamente sigo adelante, porque no es seguro que vaya a producirse
ese resultado. La persona si bien no quiere que se produzca ese resultado, sabe que es
posible. Ej. del accidente de tránsito por exceso de velocidad; la persona siempre
132
Mariel Prieto
volvía rápido del trabajo para ver la novela, nunca le pasó nada, y un día atropella a
alguien.
DE PRIMER GRADO: El agente dispara seis balazos contra otra

persona para matarla y la mata.
DIRECTO
DE SEGUNDO GRADO O DE CONSECUENCIAS NECESARIAS: El
agente quiere dar muerte a su tío rico y pone una bomba en su
equipaje de avión: la suerte de todos los restantes pasajeros es
DOLO la consecuencia necesaria de su acción.
El agente encubre su voluntad realizadora bajo una falsa

esperanza: El agente apuesta a pasar un semáforo en rojo
INDIRECTO
directo en un cruce transitado; juega a la ruleta rusa;
O
lanza una eventual botella desde una terraza a una calle
EVENTUAL
muy transitada; incendia un campo donde hay puesteros
viviendo con su familia.
-Culpa temeraria: Cuando objetivamente existe dominabilidad y el agente cree

fundadamente que evitará la producción del resultado, sólo hay negligencia temeraria
en la forma de culpa consciente. Las dificultades para distinguir el dolo de la
negligencia sólo pueden darse entre el dolo eventual y la negligencia consciente y
únicamente en los casos en que haya tipicidad objetiva sistemática (negligencia
temeraria).
-CASOS EN LOS QUE NO HAY DOLO:

ERROR DE TIPO: Error que recae sobre los elementos objetivos del tipo. El error de
tipo es el que afecta el aspecto cognoscitivo del dolo, o sea, que no puede haber
finalidad típica porque el agente desconoce lo que hace. En el error de tipo hay un
desconocimiento o falso conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Si se está
frente a un error de tipo, habrá atipicidad dolosa, sólo si este error es vencible se
podrá analizar la posibilidad de un delito culposo porque no hay intencionalidad pero
fue negligente y podría haberse dado cuenta (para esto tiene que estar tipificado
como conducta culposa). Si el error es invencible, el análisis termina con la atipicidad.
Será vencible cuando aplicando el cuidado debido pueda salir del error. Será invencible
cuando la persona ha puesto el máximo cuidado para efectuar la conducta pero igual
no hubiera podido evitarlo (en este caso no hay dolo ni culpa).
El error de tipo es la cara negativa del dolo, es la falta o falso conocimiento de los
elementos del tipo objetivo. Elimina el dolo porque la persona no conoce estos
elementos, no sabe lo que está haciendo o cree que está haciendo otra cosa que no
está prohibida. Ej.: salgo a cazar y mato a una persona creyendo que es un oso.
El error de tipo es distinto al error de prohibición ya que uno elimina el dolo y el otro la
culpabilidad.
133
Mariel Prieto
El error de tipo puede recaer sobre:

i. Elementos descriptivos, normativos (valorativos) o de recorte.
ii. El nexo de causalidad: Problemas entre lo que la persona quiere hacer (plan) y lo que
termina sucediendo.
Puede ser error en el golpe, dolus generalis y error en el objeto:
 El error en el golpe (aberratio ictus) consiste en que una persona dirija el
ataque contra un objeto y alcance otro porque la causalidad no sigue el curso
previsto o programado: se quiere matar a alguien disparándole, pero la bala
alcanza a otro ente. Al respecto hay 2 teorías, una que entiende que la
intencionalidad de matar a una persona se extiende a cualquier persona que
mate por ese hecho, y la otra, la que adoptamos, dice que el resultado que se
obtendrá de este error es un concurso ideal entre tentativa de homicidio (a
Juan) y homicidio culposo (a Pedro).
En consecuencia, sea lo que sea el ente, la conducta queda en grado de
tentativa respecto del objeto contra el que se dirigía la conducta. En cuanto a
la lesión al otro ente, puede tratarse de una cosa (un maniquí a cuyo lado
estaba parada la persona), en cuyo caso habrá un daño, pero negligente o
culposo, por lo que no habría tipicidad (el delito de daño -183 CP- solo es
doloso). Si la bala alcanza a otra persona, habría un homicidio culposo (84 CP)
o lesiones culposas (94 CP) en concurso ideal (54 CP) con la tentativa de
homicidio doloso (42 y 79 CP). En cualquier caso debe descartarse que no haya
dolo eventual (que el agente no haya ocultado su voluntad de alcanzar a la
otra persona bajo una infundada esperanza de no alcanzarla con los disparos).
El error en el golpe o aberratio ictus, debe resolverse así: si el sujeto quería
alcanzar cualquier objeto de un conjunto o género y lo alcanzo, el error es
inesencial; si quería alcanzar un objeto determinado y no lo alcanzo, será
esencial.
 El dolus generalis se da cuando el resultado se atrasa o adelanta según lo

planeado por el agente (hay una desviación temporal). Si el resultado se
produce antes del comienzo de ejecución, no hay dolo porque falta la tipicidad
objetiva, que solo comienza en el acto de tentativa. Si se planea una conducta
hasta la producción del resultado, es indiferente que este se produzca antes o
después en el curso de sus actos parciales. Si se planea una conducta y cuando
se cree erróneamente que se ha producido el resultado se planea una segunda
y el resultado adviene en la segunda, habrá un concurso real, porque no es
posible construir una conducta median dos decisiones y dos planes concretos
diferentes.
Ejemplo:
1. No ha comenzado la ejecución del homicidio, aunque el agente tenga el arma
cargada en su bolsillo y la muestre a la víctima anunciándole su voluntad
homicida.
2. Si alguien decide matar a otro y arrojar el cuerpo al mar, poco importa si por
error lo arroja aún vivo y muere ahogado.
134
Mariel Prieto
3. Si alguien decide matar a otro y recién cuando cree que ha logrado el

resultado decide arrojar el cuerpo al mar, habrá dos manifestaciones de
voluntad separadas y por lo tanto dos conductas. Se tratará de un concurso
real de tentativa de homicidio con homicidio culposo o negligente.
 A diferencia del error en el golpe, en el error en el objeto o en la persona no

hay ninguna desviación de la causalidad respecto del plan concreto; es
irrelevante cuando el objeto lesionado es típicamente equivalente al que se
quería lesionar. Elimina el dolo cuando no es equivalente.
El error en la persona o en el objeto se resuelve distinguiendo:
 Si el objeto es equivalente: (quería matar a Juan y mató a Pedro,
porque lo confundió con Juan en la oscuridad), habría un homicidio
doloso consumado (79 CP): Quería matar a un ser humano y mató a un
ser humano. Lo mismo sucede si quería apoderarse de una cosa ajena
(una joya valiosa) y se llevó otra (una reproducción de mucho menor
valor), sí quiso secuestrar a una persona adinerada para pedir rescate
(170 CP) y privó de libertad a otra que carecía de dinero.
 Si el objeto no es equivalente: En principio la conducta es atípica: en la
oscuridad disparó sobre un maniquí; no se llevó billetes de cien pesos
sino papeles de publicidad con burdas imitaciones.
El error en el objeto se da cuando los objetos no sean equivalentes. Habrá
ausencia de tipicidad objetiva. O puede ser error en la persona, hay una
coincidencia entre lo que sucede y lo que quiere, lo único que varía es el
nombre, la persona, porque lo identificó mal (quiero matar a Mariano pero
mato al hermano porque me los confundí).
iii. El sujeto pasivo.
iv. La dominabilidad: El falso conocimiento o la ignorancia de la dominabilidad elimina el
dolo.
v. No puede caer el error sobre la lesividad.
vi. También existe el error sobre agravantes o atenuantes. El error por el que se
desconoce una agravante o por el que se supone falsamente su existencia, no elimina
la tipicidad, sino que deja subsistente el tipo básico. Cuando se supone falsamente una
atenuante o cuando se ignora una atenuante que objetivamente existe, el dolo solo
alcanza al tipo atenuado o privilegiado. Puede ser:
 Falsa suposición de agravantes: El que cree matar a su padre pero esta
persona no lo era.
 Ignorancia de atenuantes: Cuando se cree falsificar moneda de curso legal y
era extranjera.
 Ignorancia de agravantes: Cuando alguien mata a una persona sin saber que
era su padre.
-Error de tipo psíquicamente condicionado: El error de tipo puede estar psíquicamente

condicionado, o sea, responder a una incapacidad psíquica permanente o pasajera, como
consecuencia de una perturbación de la consciencia debida a trastornos de la
135
Mariel Prieto
sensopercepción, alucinaciones e ilusiones. Se trata de otro nivel de incapacidad psíquica

del delito, que no debe confundirse con la inimputabilidad y menos aún con la
involuntabilidad. Es cuando el sujeto, no tiene capacidad para conocer los elementos
requeridos en el tipo objetivo.
-El error sobre la falta de acuerdo es error de tipo: Dado que el acuerdo elimina la tipicidad
sistemática, cuando el sujeto crea falsamente que media un acuerdo del sujeto pasivo,
incurrirá en un error de tipo que excluye el dolo, a diferencia del error sobre el
consentimiento, que es de prohibición.
Elementos subjetivos distintos del dolo:

-Tipos asimétricos: Hay tipos simétricos (la acción coincide completamente con lo que dice
el código) y tipos asimétricos (no coincide completamente, hay además elementos
subjetivos distintos del dolo). Si bien el aspecto conativo del dolo siempre debe cubrir la
realización del tipo objetivo sistemático, hay tipos en los cuales su aspecto subjetivo esta
hipertrofiado con relación al objetivo, o sea, que requieren otros elementos subjetivos
además del dolo.
 Ultrafinalidades: Tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular
dirección que exceda el tipo objetivo. Ej.: cometer un delito para ocultar otro.
Puede ser que se cometa ese delito para o con el fin de que se produzca otro
hecho sin su intervención, es decir un delito cortado de resultado, o que se tenga
que realizar una segunda acción por el propio agente. Son los denominados delitos
incompletos de dos actos. Ejemplo: Para sacar rescate (170 CP); para mantenerla
en ella (140 CP); con el fin de obligar a la víctima o a un tercero (142 bis); para dar
a su supuesto hijo derechos que no le corresponden (139 inc. 1 CP); menoscabar
su integridad sexual (130 CP); etc.
 Elementos del ánimo: Actitudes o expectativas que acompañan al agente. Ej.:

alevosía. Hay algunos delitos en los que éste elemento del ánimo implica una
habitualidad o profesionalidad, es decir, que con un solo hecho no se comete el
delito, sino que se requiere una reiteración. En otros casos el tipo exige también
ciertos elementos objetivos: si bien no basta con estos, su ausencia da lugar a que
la tendencia peculiar o el ánimo quede en mera ilusión.
-Elementos de ánimo no peligrosos: No basta con que exista objetivamente la
indefensión, la calamidad o la incapacidad, sino que es necesario el ánimo de
aprovechamiento.
-Habitualidad y profesionalidad: La habitualidad y la profesionalidad son
elementos de ánimo. Un solo hecho puede configurarlos si va acompañado del
ánimo; la reiteración de hechos no es típica si no va acompañada del ánimo
(acompañada por el ánimo configura un delito continuado), sin perjuicio de que
procesalmente importe un indicio del ánimo.
136
Mariel Prieto
Diferencia con la culpabilidad: Las dos categorías de elementos subjetivos no deben

confundirse con elementos de la culpabilidad: las motivaciones (el de donde) siempre
son una cuestión de culpabilidad, en que las ultra-finalidades (el hacia donde) lo son de
tipicidad subjetiva al igual que los ánimos (el cómo interno).
SÍNTESIS:
EL DOLO ES: CONOCIMIENTO Y VOLUNTAD.
POR ENDE ES:
SABER (el que hurta QUERER (y quiere

sabe que la cosa es + apoderarse de ella)
ajena)
NO puede haber dolo sin Pero el conocimiento no

conocimiento (el agente no basta (todos sabemos que
puede querer apoderarse de estamos rodeados de
la cosa si no sabe que es cosas ajenas)
ajena)
El error de tipo: Es el que afecta el conocimiento necesario como presupuesto de querer la

realización de la tipicidad objetiva sistemática.
Puede recaer sobre:
 El objeto: Se lleva una cosa ajena creyendo que es propia.
 El sujeto activo: Cree que es funcionario público y en realidad hace una semana que
ceso en sus funciones.
 El sujeto pasivo: Ignora que la víctima es su cónyuge.
 La causalidad: Quiere disparar para cazar un oso pero la bala mata a un hombre.
 Elementos normativos: Cree que firma un pagare y en realidad firma un cheque.
Siempre elimina el dolo, sin

importar si es vencible o
invencible.
EFECTOS Siendo invencible no hay

DEL ninguna posibilidad de
ERROR DE tipicidad. Elimina dolo y culpa.
TIPO
Siendo vencible, eventualmente (si existe tipo culposo y en el caso se

dan los requisitos típicos), cabe la tipicidad culposa o negligente.
137
Mariel Prieto
TIPO ACTIVO CULPOSO:
Lo querido es distinto a lo que sucede. Hay una defectuosa elección de los medios con los que
llevo adelante la conducta. En el delito culposo se intenta castigar un riesgo prohibido. Se dice
culposa a la conducta del que no pone diligencia, tratándose esta última del cuidado debido en
la realización de una conducta.
La programación de la causalidad por violar un deber de cuidado produce un resultado típico.

En el tipo culposo no importa tanto el fin. Lo que se pena es la mala selección de los medios y
la falta de deber de cuidado, ya que de no haberse violado no se hubiera producido. La
finalidad es importante para saber cuál fue el deber de cuidado infringido.
Los tipos culposos suelen ser tipos abiertos, o sea que por lo general en las fórmulas legales no
se hallan establecidos los deberes de cuidado, sino que éstos deben individualizarse según la
clase de conducta de que se trate (se debe conocer la finalidad de la conducta) y una vez
averiguados, se debe cerrar el tipo y recién entonces será posible comparar el supuesto de
hecho fáctico con el legal.
El agente se propone un
objetivo o finalidad
Selecciona los medios para

obtenerlo (lo hace de modo
negligente o sea que no
Se
guarda el cuidado para evitar
produce el
el resultado lesivo)
resultado.
Todas las acciones que tipifican los tipos dolosos son concebibles en la comisión por
negligencia, pero sólo algunas están tipificadas. La comisión culposa del hurto, del robo, de la
violación, etc. son atípicas. Las viejas legislaciones penaban la comisión culposa de cualquier
delito; pero hoy casi todas las legislaciones siguen el mismo criterio de la ley argentina, o sea,
el del número cerrado (numerus clausus) de tipos culposos.
En tanto que el tipo doloso individualiza la acción prohibida por el fin perseguido por ella, el
tipo culposo lo hace en razón de que la programación de la causalidad, por violar un deber de
cuidado, produce un resultado típico. Esto no significa que la acción imprudente o culposa no
tenga finalidad: simplemente, no individualiza la conducta prohibida en razón de esa finalidad,
sino en razón de la falta de cuidado con la que ésta se persigue. Se pena la violación de un
deber de cuidado, y la finalidad es indispensable para averiguar cuál era el deber de cuidado
que incumbía al agente, porque no hay un cuidado debido único para todas las acciones.
Esto obedece a que los tipos culposos son tipos abiertos. Esto se debe a que no se pueden
describir todas las conductas negligentes que pueden llegar a ocurrir, es decir, que necesitan
una norma de cuidado que los complete o cierre. El tipo culposo impone, por ende, un avance
138
Mariel Prieto
en dos momentos para cerrar el juicio de tipicidad: en el primero se averigua, conforme a la

acción realizada, cuál es el deber de cuidado; en el segundo se averigua si la acción lo viola.
No hay definición de culpa en la parte general del código penal. Su construcción debe basarse
en las disposiciones de la parte especial, en particular en el art. 84 (homicidio culposo: Será
reprimido con prisión de 6 meses a 5 años e inhabilitación especial, en su caso, por 5 a 10 años
el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los
reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte).
Se han dado dos soluciones distintas al problema de los tipos penales abiertos, es decir, sobre
cuál es el parámetro de capacidad de previsión para decir si se violó el deber de cuidado: la
cuestión a decidir es: si la violación al deber de cuidado se establece conforme a un criterio de
strandard medio o de normalidad; o si en cada caso habrá que tener en cuenta la capacidad de
previsión personal del agente, mediante un standard mínimo (es más beneficioso). Para los
que sostienen la primera tesis, todo el que se comporta dentro del estándar aceptado no
puede ser imputado por imprudencia, pero quien crea un peligro mayor a éste debe ser
imputado por culpa. Desde la otra perspectiva, se discute en qué medida deben tomarse en
cuenta las capacidades especiales del agente para determinar su culpa.
El hombre medio, razonable, normal, o sea, el buen padre de familia, es una construcción
artificial que no existe en la realidad, pues es inconcebible un imaginario ser humano prudente
que sea profesional en todas las artes y las ciencias. Se trata de una figura manipulable a
voluntad del intérprete y, por ende, sin capacidad para proveer límites ciertos a la tipicidad. El
único dato de la realidad verificable es la existencia de un estándar mínimo de previsibilidad,
compartido por casi todos los integrantes de una cultura: en tanto que el estándar medio es
imaginario, el mínimo es real y verificable. No sé cuál es el estándar medio de conocimientos
de electricidad, pero sé que mínimamente todos sabemos que no debemos tocar ni juntar
cables pelados, y este estándar hace poco creíble el alegato de desconocimientos groseros.
Dadas estas dificultades, es preferible optar por la capacidad individual de previsión como
indicador de la medida de tipicidad.
La culpa se puede clasificar en:

1) Culpa consciente o con representación: El agente se representa la posibilidad de
producción del resultado, es decir, tiene consciencia de que el resultado típico puede
sobrevenir a partir de la creación del peligro por él generada, pero cree que no va a
suceder porque va a hacer todo lo posible para que no suceda.
2) Culpa inconsciente o sin representación: Pese a tener los conocimientos que
posibilitarían representarse el resultado, no actualiza dichos conocimientos, no piensa
en ellos y no se representa la producción del mismo, o lo que es lo mismo, no tiene
consciencia de la creación del peligro.
Esta diferenciación entre ambas clases es meramente teórica, no modifica la pena, y
no señala grados de ella.
139
Mariel Prieto
3) Culpa temeraria: Existe cuando hay dominabilidad o eso parece desde afuera, y señala
un grado mayor de culpa. Es la diferencia con la culpa no temeraria.
Diferencia estructural con el tipo doloso:

La estructura del tipo culposo es por completo diferente a la del tipo doloso. No es posible
hablar de tipo objetivo y subjetivo en el mismo sentido en que se lo hace en el tipo doloso,
observándose un notorio desarrollo de los objetivos en detrimento de los subjetivos. El error
invencible elimina directamente el aspecto objetivo, porque suprime el requisito de la
previsibilidad.
En principio, en el tipo culposo, la parte subjetiva no existe.
1- ASPECTO OBJETIVO (tipo activo culposo objetivo):
- FUNCIÓN SISTEMÁTICA:
Determina la tipicidad conforme al tipo legal que corresponda.
1. En primer lugar hay que analizar la existencia de la violación a un deber de
cuidado: ej. Violación del deber de cuidado en el tránsito. Resulta indispensable
averiguar cuál era el deber de cuidado que incumbe al agente. Su violación se
determina conforme a un estándar mínimo de previsibilidad compartido por todos
los integrantes de una cultura, más las capacidades individuales.
2. Que esa violación del deber de cuidado origine un resultado (que no coincide con
lo querido), el cual debe diferenciarse de una sanción administrativa, y hace al
PRAGMA conflictivo.
3. Por último hay que analizar la causalidad –causación– (nexo causal o de
determinación). Rige el principio de la conditio sine qua non. El resultado culposo
es azaroso en extremo.
- FUNCIÓN CONGLOBANTE:
Con la función conglobante se corrige el ámbito prohibitivo según el alcance de la
norma conglobada. En este estadio se analiza la dominabilidad sólo cuando hay culpa
temeraria. Se configurará la misma cuando un tercero percibe la creación de un
peligro prohibido en forma tan clara que la exterioridad del comportamiento le
muestra un plan dirigido a la producción de un resultado, que no se confirma en el
aspecto subjetivo. En este caso hay dominabilidad pero no hay dominio efectivo.
Si no hay dominabilidad no habrá culpa temeraria, y por ende no se analiza el aspecto
subjetivo.
1. La función conglobante se inicia analizando el nexo de determinación (entre el
resultado y la violación al deber de cuidado), que implica la realización de dos
juicios: en concreto se analiza si sin violarse el deber de cuidado se hubiese
producido igualmente el resultado; y en abstracto se analiza si la finalidad de la
norma es o no evitar el peligro de ese resultado. Éste último es correctivo del
primero. Ej. de la madre que se muere porque ve que mataron al hijo, ese no es el
fin de protección que la norma tuvo en miras.
(Para tener en cuenta la violación de un deber de cuidado se analiza un standard
mínimo de previsibilidad).
140
Mariel Prieto
2. Luego se pasa a la previsibilidad: Para establecer la previsibilidad del resultado

cuando la culpa no es temeraria, y distinguirla del accidente o producción
accidental o fortuita del resultado, debe tenerse en cuenta la capacidad personal
de previsión del agente. La imputación conforme a la capacidad individual de
previsión es la que determina el límite de la culpa. Debe ser mínimamente
previsible (con independencia de que lo haya previsto), ya que de lo contrario no
será más que un accidente (caso fortuito).
3. No debe dejarse de lado el análisis de la lesividad (no debe ser insignificante) ni la
clasificación de la culpa como temeraria o no temeraria en base a la
dominabilidad. La previsibilidad es entendida de acuerdo a las características
personales del agente.
-SUPUESTOS DE ATIPICIAD OBJETIVA CONGLOBANTE DE LOS DELITOS CULPOSOS:

Son supuestos que descartan la violación al deber de cuidado:
 Principio de confianza: Se da cuando existe división del trabajo o de alguna tarea,
es decir, en las actividades compartidas. El principio ampara al que confía en el
otro que tenía que realizar determinada tarea. Por ejemplo en una operación,
cada doctor maneja su riesgo. Se limita este principio por el deber de observación
que la persona debe cumplimentar o cuando se adquiere el conocimiento de la
violación al deber de cuidado accidentalmente. También se excepciona cuando
tenés a cargo a la persona que ejecuta mal su función, o si es deber del agente
vigilar las acciones de los otros.
 Insignificancia: Respecto del resultado es igual que en el tipo doloso. Ahora la
insignificancia en la violación al deber de cuidado generará falta de nexo de
determinación, por ej. cuando se excede el límite de velocidad máxima en sólo un
km/horario, la hipotética conducta de conducir a la velocidad reglamentaria no
haría desaparecer el resultado.
 Acciones peligrosas ordenadas: Son impuestas por el orden jurídico, o
“fomentadas” por el derecho, por ej. la de los bomberos o conductores de
ambulancias. Las acciones correspondientes a estas actividades se consideran
como productoras de peligros NO prohibidos, siempre que: se atengan a los límites
reglamentarios, observen las reglas del arte, oficio, función o profesión y como
esos deberes se imponen en atención a la necesidad, se encuentren dentro de los
límites de las causas de justificación para terceros en análogas circunstancias,
recordando que, los que son permisos para los no obligados, se transforman en
deberes para los obligados (el tercero puede romper una ventana para salvar a
una persona en peligro en un incendio y está justificado por estado de necesidad;
el bombero debe hacerlo en cumplimiento de un deber jurídico).
 Consentimiento o acuerdo: Hipótesis:
i. Contribución a acciones peligrosas de otro: El que le vende droga a otro
incurre en suministro de tóxico prohibido, pero no responde por culpa por
la muerte del tenedor que la consumió.
ii. Acciones salvadoras no institucionales, en que la víctima se coloca
voluntariamente en peligro (auto puesta en peligro). Ej.: al bañista
141
Mariel Prieto
imprudente no puede imputarse la muerte de quien se arrojó

voluntariamente al mar para salvarlo.
iii. Lesiones que derivan de acciones determinadas por la propia víctima:
tampoco es típicamente conglobante de negligencia, la conducta que crea
un peligro del que resulta víctima quien ha determinado al agente a su
creación. No puede imputarse culpa al barquero por la muerte de quien lo
instigó con dinero a que le cruce en medio de una tempestad.
iv. Cuando otro asume voluntaria o institucionalmente el control de la
situación de riesgo. Como cuando un equipo municipal se hace cargo de
una obra que amenaza ruina, cesa la imputación por culpa al primitivo
generador del peligro.
2. ASPECTO SUBJETIVO (tipo activo culposo subjetivo):

Hay un aspecto conativo y un aspecto cognoscitivo.
1. Voluntad de realizar la conducta en la forma elegida. Ej.: conducir el vehículo a 120
km/h cuando el máximo permitido es 80 km.
2. Aspecto cognitivo: para la tipicidad culposa basta con el conocimiento actualizable,
es decir, no es necesaria la conciencia del peligro (el pensar en él).
3. Actualización del conocimiento del peligro: conduce a la clasificación de la culpa
en:
 Culpa consiente: El sujeto se representó el peligro que entrañaba la acción
pero rechazó la posibilidad de que aquél se concrete en el resultado (“no,
no va a pasar nada”).
 Culpa inconsciente: El sujeto pudo representarse la posibilidad del
resultado disvalioso pero no lo hizo (no actualizó el conocimiento).
Desde el punto de vista del injusto, la gravedad de la culpa está señalada por su
temeridad, que tiene lugar cuando hay dominabilidad. En consecuencia, la culpa se
clasifica en temeraria y no temeraria. La primera puede confundirse con el dolo
eventual cuando es consiente. Ésta es la única razón por la que es necesario mantener
en el injusto la distinción con la culpa inconsciente.
142
Mariel Prieto
“ Al autor no le importa que el resultado se produzca.

‘ El autor consciente del peligro piensa que no pasará nada.
PRESUPONE DOMINABILIDAD REPRESENTACIÓN DE LA ACEPTACIÓN DEL

DISTINTOS POSIBILIDAD DEL RESULTADO RESULTADO
SUPUESTOS
CULPA NO TEMERARIA NO NO NO
INCONCIENTE:
CULPA NO TEMERARIA NO SI NO
CONSCIENTE:
CULPA TEMERARIA SI NO NO
INCONSCIENTE:
CULPA TEMERARIA SI SI NO’

CONSCIENTE:
DOLO EVENTUAL: SI SI SI”
143
Mariel Prieto
TIPOS OMISIVOS: Tipicidades omisivas o delitos omisivos. La omisión típica.

En tanto que en la estructura típica activa la tipicidad se verifica mediante la identidad de la
conducta realizada con la del tipo legal, en el tipo omisivo surge de la diferencia entre la
conducta realizada y la descripta.
El agere aliud: El tipo omisivo doloso se construye mediante la técnica de prohibir acciones
diferentes a la debida: describe la acción debida en cierta situación típica: cualquier otra está
prohibida en esa situación. La acción prohibida, por ende, es un hacer diferente (un otro hacer:
agere aliud). La conducta diferente es típica porque es la única forma de manifestar la
voluntad infractora de la norma imperativa.
La norma que se deduce del tipo omisivo asume un enunciado imperativo, se prohíbe toda
acción diferente de la descripta. En las activas, lo que se infringe es una norma prohibitiva; en
las omisivas lo que se viola es una norma que me ordena que lleve adelante una determinada
conducta (no lo hago, hago algo distinto a lo que me pide la norma). La diferencia entre el tipo
activo se halla en la forma de enunciar la norma. En tanto que la norma que se deduce de un
tipo activo asume un enunciado prohibitivo, la deducida de un tipo omisivo asume un
enunciado imperativo. En función de este enunciado, la norma imperativa prohíbe toda acción
diferente de la prescripta en ese mandato, o sea, que resulta típico el otro hacer.
En síntesis:
Diferencia:
 Tipo activo: Se describe el pragma con la conducta prohibida (la norma se enuncia
prohibitivamente); en el supuesto de hecho factico, la conducta debe coincidir con la
descripta.
 Tipo omisivo: Se describe el pragma con la conducta debida (la norma se enuncia
preceptivamente); en el presupuesto de hecho factico, la conducta debe ser diferente de la
descripta.
Toda enunciación de una norma penal omisiva implica una mayor apertura a la interpretación
de los jueces. Cuando una norma enunciada prohibitivamente se transforma en un enunciado
imperativo, cobra una mayor amplitud (no matarás no es idéntico a cuidarás la vida del
prójimo). Por este motivo, si el Código Penal fuese redactado todo omisivo, violaría el principio
de legalidad y de reserva. Sólo por excepción se admite el imperativo. Están redactadas de
modo omisivo algunas situaciones en las que la ley está diciendo que se sea más solidario, se
limita siempre en cierta constelación situacional determinada.
- TIPOS DE OMISIONES: Los delitos omisivos se clasifican en:

 Omisión propia o propios delitos de omisión: Se trata de tipos en los que
cualquiera que se halle en la situación típica puede ser autor, porque la
obligación de actuar en esa situación deviene de la mera condición de
habitante y no por particulares relaciones jurídicas. Pueden ser cometidos por
cualquier persona, son indiferenciados. Ej.: Art. 108: “Será reprimido con
144
Mariel Prieto
multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el que

encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona
herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el
auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad”. Son delitos del Código en los que hay un
mandato de acción, pero no nos exige que no se produzca el resultado, por
ejemplo me exige que llame a la policía, pero no me exige que no lo maten.
 Omisión impropia o impropios delitos de omisión: Sus autores son siempre

calificados, porque la ley, debido a la mayor amplitud prohibitiva de esta
formulación, limita el círculo de autores a quienes se hallan en una relación
jurídica que se considera fuente de la obligación de actuar en la situación
típica. Es decir, no cualquiera puede cometer un delito de omisión impropia,
sólo las que están en posición de garante frente a la persona; sólo aquel que
está designado. En principio hay un mandato de evitar el resultado. Ej.: Art.
106: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en
situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz
de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya
incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de
reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare
grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la
pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión”.
Habrá posición de garante:
a) Posición emergente de la ley: Cuando se imponga el cuidado de una persona,
cuando el sujeto sea legalmente responsable de un determinado ámbito o
sector de la realidad, cuando el sujeto tiene un especial poder respecto de la
protección o vigilancia para los bienes jurídicos de terceros, o cuando el deber
legal surja de la relación del sujeto con una fuente de peligro;
b) de un contrato y;
c) de una conducta anterior o precedente.
En los delitos omisivos también se divide en tipo objetivo (conglobante y sistemático) y tipo
subjetivo.
PROPIAS: Cualquiera puede ser autor. Se funda
en un deber general de solidaridad (108 CP).
OMISIONES: Siempre son
IMPROPIAS: Sólo son autores los que se hallan en
tipos circunstanciados.
posición de garante respecto del bien jurídico (se
fundan en un particular deber de garantizar la
conservación o reparación del bien jurídico).
-Acciones diferentes concomitantes o previas: La omisión típica es siempre un

comportamiento diferente al prescripto por la norma, que puede consistir en acciones
realizadas en el momento de producirse el resultado o previamente, cuando el agente se
145
Mariel Prieto
incapacita o coloca en una situación o estado que le impide la realización de la acción que el
tipo prescribe.
-Son tipos circunstanciados: El tipo omisivo sistemático tiene siempre la característica de ser
circunstanciado, porque define una situación típica y sólo en esa situación típica el
comportamiento diferente del prescripto revela una violación al precepto derivado del tipo. La
conducta típica expresa la violación de la norma porque no se dirige al fin ordenado. Cuando
se dirija al fin ordenado pero no alcance el resultado, mediará siempre una atipicidad dolosa,
aunque pueda haber tipicidad culposa.
La inconstitucionalidad de los tipos omisivos no escritos:
Parte de la doctrina consideraba que los impropios delitos de omisión eran formas de cometer
delitos activos, y si fuese así, no sería necesario que estuviesen legalmente tipificados, porque
la legalidad estaría satisfecha con el tipo activo. Aunque hoy sea minoritaria la tesis de que la
llamada omisión impropia es una forma de comisión de los tipos activos, se insiste en que sólo
algunos de los tipos impropios de omisión están escritos, pero que aun cuando no los estén,
detrás de cada tipo activo hay un tipo omisivo no escrito, que debe construirlo el juez
siguiendo el modelo de los impropios delitos de omisión legalmente tipificados. Esta es la
opinión dominante en la doctrina, aunque se trate de analogía expresamente prohibida en la
Constitución. Se ha creado una corriente legislativa a partir del código alemán, que establece
una equivalencia de la omisión con la acción.
En el código argentino no existe ninguna de estas cláusulas, pero se ha venido sosteniendo en

la doctrina una construcción análoga, fundada en la supuesta necesidad derivada de
considerar inadmisible la impunidad de los impropios delitos de omisión no escritos.
Es decir: los delitos de omisión impropia generalmente están descriptos en el código penal,
pero pueden aparecer situaciones en que consideremos que esa omisión es un delito y hay
que imputárselo al que lo cometió, aunque no esté escrito en el Código. Se entiende que
omitir determinadas acciones es igual que producir el daño (“delitos de comisión por
omisión”).
También está la discusión de la legalidad, y al respecto hay dos posturas: una dice que aunque
no estén escritas, tienen un grado de valoración tan grave que el juez puede equiparar esa
omisión con haberlo cometido o producido. Otra postura dice que esto viola el principio de
legalidad, por lo tanto es inconstitucional, porque la conducta no está escrita, está la acción
pero no la omisión.
1- ASPECTO OBJETIVO (tipo objetivo):
- FUNCIÓN SISTEMÁTICA:
En los delitos de omisión propia (cualquiera puede ser el autor) para que haya tipicidad
objetiva debe haber:
146
Mariel Prieto
 Situación típica que genere el deber de actuar: Tomando de ejemplo el art.

108 la situación típica es el hecho de que una persona se encuentre
amenazada por un peligro cualquiera. Incurrirá en omisión quien no lo socorre
cuando no esté en peligro su propia vida.
 Exteriorización de una conducta distinta de la ordenada, de la debida. Ej.:
marcharse el lugar de ayudar.
 Que exista una posibilidad física de realizar la conducta debida, pero a pesar
de ello se realiza otra. Ej.: carece de esta posibilidad aquel que no puede
auxiliar al que se ahoga porque no sabe nadar. Dominabilidad en la omisión: la
dominabilidad en el tipo omisivo sistemático significa la posibilidad cierta de
interferir la causalidad.
-Imposibilidad: La tipicidad objetiva sistemática se excluye cuando la acción
debida no pueda alcanzar el resultado o cuando el agente no estuviese en
condiciones de realizarla o no tuviese la capacidad física para ello. Si no
estuviese en condiciones de realizar ninguna acción (inconsciencia por
ejemplo), se tratará sin más de una ausencia de conducta y no de una
atipicidad.
 Nexo de evitación: Lo que se analiza es si se hubiese realizado la conducta
debida, si efectivamente se hubiese evitado el resultado. Causalidad. Se
determina comprobando que con la hipotética interposición de la conducta
debida desaparece (se evita) el resultado.
En la omisión impropia (solo puede ser autor quien se halla en posición de garante) se
suma un elemento más: la posición de GARANTE.
 Incluye los elementos típicos anteriores pero requiere además la concurrencia
de una característica especial que convierte al tipo en delicta propia y al autor
en garante. Ej.: art. 106 CP. La posición de garante siempre debe estar
tipificada y cualquier pretensión de construirla por analogía in malam partem,
será inconstitucional.
Si NO se verifican estos requisitos habrá atipicidad.
- FUNCIÓN CONGLOBANTE:
Todo lo dicho sobre los tipos activos sirve para los omisivos. Lo que se agrega es
corroborar la posibilidad cierta de inferir en la causalidad evitando el resultado
(característica especial de la dominabilidad en la estructura típica omisiva). El deber de
interferir cesa cuando la interferencia está prohibida o la no interferencia está
fomentada por el orden normativo.
2- ASPECTO SUBJETIVO (tipo subjetivo doloso):
 Aspecto cognoscitivo: Conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo: el autor

debe CONOCER la situación típica (conocimiento efectivo y actual), porque la omisión
es siempre circunstanciada. Además de este conocimiento que es igual que en el
activo doloso, debe representarse la conducta que debería realizar y la forma en la
cual debe evitar el resultado (capacidad para evitarlo). Además debe conocer que
147
Mariel Prieto
tiene la posibilidad de realizar la acción típica y poder preveer mínimamente la

causalidad. Si se trata de omisión impropia deberá también conocer la posición de
garante.
Se puede incurrir en error de tipo: cuando el error recae sobre el deber mismo de
actuar será de prohibición (el padre que no conoce sus deberes). Cuando recaiga sobre
la posición de garante será un error de tipo.
 Aspecto conativo o volitivo: El QUERER en el tipo omisivo se entiende como un hacer
distinto para que se produzca el resultado por omitir la acción debida. Voluntad de
llevar adelante la conducta diferente a la debida. En la omisión dolosa el sujeto activo
de la omisión sabe que la no interferencia deja de operar la causalidad hasta el
resultado y por eso puede controlarla manejándola para que no se interrumpa. Lo que
interesa al dolo es que haya conducción de la causalidad, control de ésta, dirección
hacia el resultado.
OMISIONES CULPOSAS:
Se señalan 4 instancias en que puede surgir la culpa por falta al deber de cuidado: en la
apreciación de la situación típica (el policía que oye los gritos pidiendo socorro y cree que es
una broma); falta de cuidado al ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el fuego
arroja gasolina en lugar de agua, igual este caso lleva a una tipicidad culposa activa); falta de
cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución (el que supone que no podrá salvar al niño
porque con superficialidad juzga que el agua es profunda); falta de cuidado en apreciar las
circunstancias que fundan su posición de garante (el médico que por error vencible cree que
no se halla de guardia esa noche).
148
Mariel Prieto
ANTIJURIDICIDAD:
La libertad como regla y los contratipos como reafirmación de la libertad:
La regla general es la libertad (garantizada por el plexo de derechos constitucionales), la

prohibición penal es una excepción lógica, y las causas de justificación o de licitud (ejercicios
de derechos) (contratipos o preceptos permisivos (derechos)) reafirman la regla de la
libertad del art.19 CN.
La antijuridicidad calificante de la conducta típica cierra el desvalor jurídico mediante la

verificación de que no se ratifica la libertad en razón de ninguno de estos contratipos. Su
separación de la tipicidad se impone por razones:
1. Lógicas: no puede preguntarse por un permiso si antes no medio una prohibición.
2. Materiales: no puede concluirse que una conducta prohibida es contraria al derecho
sin antes verificar que no se halla reafirmada la regla general de la libertad, por
tratarse del ejercicio de un derecho.
Verificación de la antijuridicidad:
La verificación de la antijuridicidad es posterior a la de la antinormatividad. Es imprescindible

verificar en cada caso si la libertad civil no está ratificada por un contratipo.
La operatividad de una causa de justificación o contratipo no implica que esa conducta no

genere ninguna responsabilidad jurídica, pues bien puede habilitarla otra rama del derecho,
dado que cada una de ellas tienen sus propios fundamentos de responsabilidad y la exclusión
de la penal no implica cancelar los otros.
Se analiza si la conducta típica es contraria al ordenamiento jurídico en su totalidad.

Se debe pasar por todo el ordenamiento jurídico para constatar que no hay permiso.
La antijuridicidad es la contradicción de la conducta con el orden jurídico. La

conducta penalmente típica es antinormativa, pero no es antijurídica aun, porque
puede estar amparada por un precepto permisivo (causa de justificación), que puede
provenir de cualquier parte del orden jurídico. Cuando la conducta típica no está
amparada por ninguna causa de justificación, ya no solo es antinormativa, sino
también antijurídica. La antijuridicidad no está dada por el derecho penal sino por
todo el orden jurídico.
Cuando se construye el concepto de antijuridicidad como juicio que verifica que un
precepto permisivo confirma la vigencia de un ámbito de licitud o libertad, la
exigencia de cualquier elemento subjetivo en la justificación aparece como
totalmente innecesaria e incluso aberrante en un estado de derecho: nadie tiene
por qué conocer en qué circunstancias actúa cuando está ejerciendo un derecho,
pues el ejercicio de los derecho no depende de que el titular sepa o no lo que está
haciendo. En rigor, el que se imagina estar cometiendo un injusto cuando en
realidad está ejerciendo un derecho, solo incurre en un delito en su imaginación,
porque no habrá nunca un injusto en el mundo real.
149
Mariel Prieto
Antijuridicidad e injusto:
La antijuridicidad es la característica de la conducta típica que resulta de la ausencia de causas

de justificación y no la conducta misma, que es el objeto jurídicamente desvalorado: la
conducta típica y antijurídica es el injusto o ilícito penal, que cuando también es culpable
configura un delito. El injusto, como conducta, es de cada agente, pues la tipicidad y la
antijuridicidad son adjetivos de la conducta y ésta solo puede ser personal. Por ello, es posible
que alguien cometa un injusto valiéndose de quien actúa conforme al derecho.
La antijuridicidad es una de las características necesarias de una conducta típica y antijurídica,

pero la conducta típica y antijurídica es el injusto: el injusto es el sustantivo y la antijuridicidad
es una de las características que permite su adjetivación.
La objetividad de la antijuridicidad:
La antijuridicidad es objetiva: si en la circunstancia concreta están dados los requisitos de una

causa de justificación o de licitud la conducta consiste en el ejercicio de un derecho, y por
ende, no puede ser antijurídica, aunque el autor ignorase que estaba ejerciendo un derecho
pues en tal caso la antijuridicidad solo existiría en su imaginación, por ello, no hay elementos
subjetivos en los contratipos.
Causas de justificación:
El legítimo ejercicio de un derecho es la fórmula general de las causas de justificación e implica

la remisión de la ley penal a todas las restantes ramas del derecho. Todas las causas de
justificación son ejercicios de derechos. Art. 34: “No son punibles: Inc. 4. El que obrare el
legítimo ejercicio de su derecho”. Para Zaffaroni esta es la causa de justificación madre
(GENERAL), la principal, que abarca a todas las otras; es decir que sería el género de las causas
de justificación.
Surgen de cualquier ámbito jurídico:
 Derecho de retención (3939 CCCaso del mecánico que no deja que retire el auto
porque no pago el arreglo).
 Derecho de resistencia a la opresión (36 CN).
 Derecho al aborto terapéutico (86 inc.1 CP).
 Derecho a abstenerse de declarar (296 CPPN).
En la ley penal se regulan dos de carácter general:

 La legítima defensa (art.34 inc. 6 y 7 CP).
 El estado de necesidad justificante (art.34 inc.3 CP).
LEGÍTIMA DEFENSA:
 Fundamento: La legítima defensa se basa en el principio de que por regla
general nadie está obligado a soportar lo injusto. Este permiso habilita a) ante
un agresión ilegítima, debe ser necesaria para repelerla, c) además debe ser
racional y d) no provocada.
150
Mariel Prieto
 Requisitos:
 Agresión ilegítima: Una agresión ilegítima es una conducta antijurídica
(no necesariamente típica). Por ende, no es agresión ilegitima el hecho
de quien no está realizando conducta o el ataque de un involuntable o
de un animal, aunque sea el instrumento de una persona (contra el
involutable y el animal cabe solo la defensa en los límites del estado
de necesidad). La conducta agresiva debe ser intencional (no cabe
decir dolosa por que puede no se típica). Las conductas culposas o
accidentales no son agresión ilegítima. No obstante, una conducta
negligente puede configurar una agresión ilegítima. Las tentativas
aparentes tampoco son agresiones ilegítimas, aunque pueden serlo
contra otros bienes jurídicos.
La antijuridicidad de la agresión impide la legítima defensa contra
acciones licitas, por lo cual no cabe contra una acción justificada (no
hay legítima defensa contra la legítima defensa por ejemplo).
Es posible defenderse legítimamente contra una agresión que no es
típica: quien arroja agua en una noche de verano contra el cantor ebrio
que perturba el descanso nocturno.
Debe haber dirección de la voluntad hacia la producción de una lesión
o agresión, es decir, para causar algún daño. La agresión ilegítima no
requiere ser típica, por lo cual sólo se requiere una voluntad lesiva. Si
hay un peligro al bien jurídico pero por acción imprudente se podrá
defender por estado de necesidad (por falta de voluntad lesiva). Por el
contrario, si lo sabe o se le ha advertido, y no obstante continúa con su
conducta, ésta deviene agresiva, porque está voluntariamente dirigida
a afectar otros bienes jurídicos defendibles, como es la tranquilidad o
la libertad de la persona agredida.
Ej. quien conduce peligrosamente violando normas de tránsito, pero es
advertido por su acompañante y persiste en su forma de conducción,
está agrediendo la libertad y seguridad del acompañante en forma
intencional y, por consiguiente, estará justificada por legítima defensa
la conducta de éste si amenaza con un arma al conductor para que
detenga el vehículo).
Tampoco puede admitirse la legítima defensa contra quien actúa
compelido por una fuerza desencadenada por un caso fortuito.
-Antijurídica: La conducta agresiva debe ser, además, ilegítima,
contraria al ordenamiento jurídico.
 Conducta humana y voluntaria: No se admite legítima defensa contra

lo que no sea una acción humana. Por consiguiente, no es admisible la
legítima defensa contra animales, sino que será, en todo caso, estado
de necesidad. Tampoco habrá legítima defensa contra involuntables,
es decir quienes se hallan bajo el efecto de una fuerza física irresistible
o de un acto meramente reflejo o automático.
151
Mariel Prieto
 Actualidad de la agresión: La acción defensiva se habilita desde que la

agresión es inminente. La inminencia no denota una continuidad
temporal, sino desde que el agredido se encuentra a merced del
agresor, sin que importe si éste desencadena la lesión en forma
inmediata en el tiempo o lo hará dentro de unas horas o incluso días.
Por lo general, la inminencia implica la actualidad de la lesión a otro
bien jurídico, también puede ejercerse con posterioridad al cese de la
agresión, cuando es posible reparar la lesión por este medio o cuando
sea de temer una nueva agresión inminente.
Ej.: quien encuentra un automóvil robado días antes en poder de una
persona y la amenazada con un arma mientras llama a la policía actúa
en legítima defensa después del cese de la agresión; quien ha sido
golpeado y es de temer que vuelva a serlo mientras esta en el piso,
porque así lo manifiesta el agresor, puede defenderse legítimamente.
 Necesidad de la acción defensiva: La acción defensiva debe ser

necesaria, lo que implica que si hay otra conducta menos lesiva o no
lesiva susceptible de evitar la lesión, la conducta deja de ser legítima.
Tampoco es necesaria la defensa cuando existe la posibilidad de la
intervención de funcionarios o seguir un procedimiento que
neutralizaría el efecto lesivo. La necesidad es solo uno de los requisitos
de la legítima defensa, pero no la rige en forma absoluta. En nuestro
derecho no es justificación la defensa necesaria, sino la legítima, por lo
cual entre nosotros no rige la regla la necesidad no conoce ley. La
racionalidad puede limitar la eficacia justificante de la necesidad.
La acción defensiva legítima en la ley argentina debe ser racional. Es
presupuesto de la racionalidad de la defensa que ésta sea necesaria (si
hay una menos lesiva no es necesaria), pero no basta con ello, pues
además de necesaria debe ser racional.
DEFENSA LEGÍTIMA=DEFENSA NECESARIA+RACIONAL
 Racionalidad de la acción defensiva: El requisito de que la defensa sea

racional significa que no se admite la legitima defensa, aunque la
acción es necesaria, cuando entre el mal que se quiere evitar y el que
se causa media una desproporción aberrante e inusitada. Toda
defensa racional es necesaria, pero no toda defensa necesaria es
también racional.
Tiene que ser necesaria y racional. El caso de racionalidad significa que
se excluyen de la legítima defensa los casos de lesiones
aberrantemente desproporcionadas. La relevancia justificante de la
necesidad, siempre debe limitarse mediante la racionalidad.
152
Mariel Prieto
Cuando se defiende en forma necesaria pero no racional, falta uno de

los requisitos para que la defensa sea legítima (justificada), y por tanto
nos hallamos fuera de los límites del permiso.
-Racionalidad: Límites:
1. Límites a la desproporción de medios.
2. Límite temporal: La legítima defensa sólo puede realizarse
mientras haya una amenaza inminente (no hace falta que sea
inmediata) al bien jurídico y cuando exista la posibilidad de
neutralizar la conducta lesiva. La legítima defensa es posible
desde que el agresor manifiesta su voluntad de agredir y tiene
los medios para hacerlo, por eso se acepta la legítima defensa
contra actos preparatorios o tentativa.
3. Límite personal: Sólo puede dirigirse contra el agresor.
4. Impedir o repeler: Es decir, no hace falta que se trate de un
delito consumado, ya que también habla de “impedir”.
 Falta de provocación suficiente: La provocación suficiente por parte

del que se defiende excluye la legítima defensa. No debe consistir en
una agresión ilegitima, porque en tal caso quien se defiende es el otro
y sería un requisito redundante o inútil. Provocación es la que da
motivo a la agresión, pudiendo ser intencional o imprudente,
bastando para ser suficiente con que sea previsible. Se excluye en
estos casos la legítima defensa porque el conflicto se genera en una
conducta inútilmente conflictiva.
Es decir, que para que sea legítima defensa, no se debe haber
provocado ese ataque. Se reconoce el derecho a la legítima defensa
cuando no se puede deparar protección al agredido, pero el derecho
no fomenta el innecesario y gratuito aumento de conflictividad
(provocación) y, por ende, reconoce el derecho de la legítima defensa
en la medida en que el agente no haya caído en esa práctica.
Ej.: Si A provoca a B y B lo agrede, A no puede defenderse
legítimamente contra B, pero puede suceder que B trate de matar a Ay
éste quede en una situación en que solo tiene opción entre morir o
matar. En tal caso A se podría pero en estado de necesidad
exculpante.
 Bienes jurídicos defendibles: La agresión puede ser contra cualquier bien jurídico,
pues todos los bienes jurídicos son defendibles legítimamente, a condición de
respetar los otros requisitos. El requisito de racionalidad es lo que hace admisible
la legítima defensa de cualquier bien jurídico, no sería admisible si solo se
requiriese la necesidad (otro requisito).
 Lesión de bienes jurídicos de terceros: La agresión ilegitima solo habilita la acción

defensiva contra el autor o participe de esa agresión, pero no respecto de terceros
153
Mariel Prieto
ajenos a ella, aunque pueden justificarse las lesiones a bienes jurídicos de éstos
por estado de necesidad, siempre que se den todas las condiciones de éste. De no
darse este supuesto, el tercero puede defenderse legítimamente contra el que se
defiende, porque para él su acción configura una agresión ilegitima.
Ej.: si alguien es agredido a balazos y responde los balazos, su conducta no está
justificada si uno de los disparos lesiona a un tercero ajeno a la agresión, resultara
inculpable por el estado de necesidad exculpante, pero no justificada. El tercero
que se ve amenazado por los disparos puede defenderse legítimamente contra el
que dispara, porque a su respecto no está actuando legítimamente.
La conducta defensiva sólo es legítima cuando se dirige contra el agresor. Por lo
tanto, no lo es cuando afecta a terceros, como la que se dirige contra el
involuntable de quien se vale el agresor.
 Defensa por un tercero no provocador: Como el injusto es personal el único que

queda excluido de la legitima defensa es el provocador, pero un tercero puede
defenderlo legítimamente, siempre que no haya tomado parte en la provocación.
Ej.: A provoca a B y éste lo agrede. A no puede defenderse legítimamente contra B
pero C puede defender legítimamente a A.
 Defensa de terceros: Fuera de esta particularidad, la defensa de terceros debe

cumplir todos los requisitos del contratipo de la defensa propia. El problema
particular que planeta es la posibilidad de defensa del estado. El estado es
defendible en su patrimonio como cualquier tercero, también lo es en cuanto a su
existencia, como por ejemplo, frente a una agresión.
Art. 34 inc.7: “El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre
que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber
precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya
participado en ella el tercero defensor”. Se exigen los mismos requisitos que antes,
menos la provocación suficiente del tercero a quien se defiende, siempre que el
defensor no haya participado en la provocación. El mero conocimiento no importa
participación.
 Presunción de legítima defensa: Desde el Digesto hasta nuestros días se hallan las
leyes presunciones juris tantum en legítima defensa, que no alteran los requisitos
expuestos. Art.34 inc.6: “Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto
de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los
cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente
respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que
haya resistencia”.
154
Mariel Prieto
ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTEJustifica realizar un mal menor para evitar

uno mayor:
 Ponderación de afectaciones en concreto: En el estado de necesidad la acción tiene

que evitar un mal mayor. La ponderación es de lesiones en concreto, para lo cual
no solo cuenta la jerarquía del bien jurídico, sino también el grado de lesión a éste
y las circunstancias personales del que actúa tanto como las del que resulta
ofendido. En los casos de tipicidad culposa la ponderación se lleva al cabo
tomando en cuenta el peligro ex ante de lesión derivada de la violación del deber
de cuidado en comparación con el mal que se quería evitar.
 Bienes equivalentes: Es posible que exista la necesidad de lesionar bienes

equivalentes, pero en este caso se tratará de un estado de necesidad exculpante,
pues en el justificante solo es admisible la evitación de un mal mayor.
 Diferentes supuestos de coacción: La coacción (art.34 inc.2 ultima parte) puede dar
lugar a un estado de necesidad justificante o exculpante, según la magnitud del
mal que amenaza al coaccionado y del que éste causa. Si el coaccionado actúa solo
inculpablemente, el agredido podrá defenderse legítimamente contra él, pero si
actúa en estado de necesidad justificante no podrá hacerlo, porque no cabe una
acción justificada contra otra justificada. Ej.: hay coacción que crea un estado de
necesidad justificante si alguien amenaza de muerte a otro, colocándole una
pistola en la cabeza para que escriba una carta calumniosa para un tercero.
La coacción crea un estado de necesidad solamente exculpante cuando los males
son equivalentes. Ej.: se amenaza a 5 soldados con ser fusilados si no integran un
pelotón de fusilamiento para ejecutar a una persona.
 Ventajas de las soluciones: Esto conduce a soluciones bastante equivalentes, pues

no deja indefenso al coaccionado (que es un inocente) e impide cualquier defensa
de terceros que pueda afectarle, en especial la invocación de la defensa el estado
o de la justicia (caso de toma de rehenes).
Ej.: Si A amenaza de muerte a B para violar el domicilio de C, este último no podrá
defenderse legítimamente contra B, porque B está amparado por una causa de
justificación, un estado de necesidad exculpante. Solo podrá hacerlo contra A.
Sería inadmisible que C pudiese dar muerte legítimamente a B.
 Limitación de bienes salvables o de posibles males causales: Los bienes que pueden
afectarse en el estado de necesidad justificante son más limitados que el de los
defendibles legítimamente. El estado de necesidad (salvo por coacción bajo
amenaza muy grave) no puede legitimar, por ejemplo, torturas, extracción de
órganos, etc. El respecto constitucional a la dignidad humana impide la
ponderación de males respecto de estos bienes jurídicos.
Ej.: A puede poner un arma en la cabeza de B para que torture a C y habrá estado
de necesidad justificante. Pero A no puede torturar a C para averiguar dónde
155
Mariel Prieto
mantienen secuestrado a B. tampoco A puede tomar a B secuéstralo y quitarle un

riñón para salvar su vida de una insuficiencia renal.
 Inminencia del mal: El mal debe ser inminente. La inminencia se evalúa de la

misma manera que en la legítima defensa. No obstante, también es inminente un
mal cuando tiene continuidad por reiteración frecuente. Debe ser también
inevitable por otro medio menos lesivo, pues de lo contrario no mediaría
necesidad.
 Ajenidad al mal: El necesitado debe haber sido extraño al mal que le amenaza, o
sea, que no debe haberlo provocado intencionalmente. La producción negligente o
imprudente debe evaluarse en cada caso en la ponderación de males, pero no
siempre excluye la justificación. La exclusión de la justificación por provocación del
mal no impide la posibilidad de un estado de necesidad exculpante.
 Deber jurídico de afrontar el riesgo: El estado de necesidad no justifica cuando el

necesitado tiene el deber jurídico de afrontar el riesgo de que se trate en razón de
su función específica: bombero, policía, militar, etc. nunca puede imponérsele el
deber de afrontar la muerte o consecuencias graves seguras.
 Obligación de reparar: En el estado de necesidad se sacrifican bienes que

pertenecen a una persona que no ha hecho nada ilícito, lo que beneficia al
necesitado. El titular de los bienes sacrificados tiene en sede civil el derecho a la
reparación por parte de quien se ha beneficiado con el mal inferido.
Estado de necesidad y legítima defensa frente a conductas de funcionarios:
Frente a actos de funcionarios públicos y en casos de allanamientos, detenciones o secuestros,

cabe distinguir:
1. Cuando estos actúan en cumplimiento de su deber y el procedimiento es licito, no
cabe ninguna acción justificada. Se trata de limitaciones que todo habitante tiene el
deber de soportar.
2. Cuando el procedimiento es ilícito (orden ilícita), pero el funcionario cree proceder
conforme a su deber, solo cabe contra éste el estado de necesidad justificante (la
legitima defensa solo contra el autor de la orden).
3. Cabe la legitima defensa contra ambos cuando el procedimiento es ilícito y el
funcionario actúa de la misma manera (casos de robos, secuestro, privación ilegal de la
libertad, etc.)
Concurrencia de causas de justificación:
Si bien no puede haber concurrencia contraria de causas de justificación (no puede haber
justificación contra justificación), bien puede haber concurrencia positiva (una conducta típica
justificada por dos o más causas de justificación), caso en el que no hay razón para excluir a
156
Mariel Prieto
ninguna de ellas, aunque la conducta será amparada por la que reafirme una mayor extensión
de licitud.
Exceso culpable:
Cuando se excedieron los límites de la legitima defensa, del estado de necesidad, de la

coacción que diese lugar a necesidad justificante o de cualquier otra causa de justificación o en
el cumplimiento del deber jurídico en forma culpable (pues si se lo hace inculpablemente
exime de culpabilidad por error de prohibición), se disminuye el contenido ilícito del injusto y
se aplica la pena del delito culposo; no estando ésta prevista, la conducta queda impune.
 Exceso extensivo: El exceso culpable que da lugar a esta reducción tan considerable
de la escala penal es el llamado exceso extensivo, o sea, el de quien comienza a
actuar dentro de los límites de la exclusión de ilicitud pero continúa haciéndolo
cuando las condiciones de ésta han desparecido. Solo en este supuesto se exceden
los límites (art.35 CP), pues quien nunca ha estado dentro de los límites, mal
puede excederlos.
 Exceso intensivo: El exceso culpable llamado intensivo no es más que una eximente
incompleta, no contemplada en el CP, pero que puede sostenerse
doctrinariamente. Esta hipótesis no abre la posibilidad de la pena del delito
culposo, sino que opera dentro de los límites del art.41 CP, salvo que la reducción
de la ilicitud sea de tal magnitud que la culpabilidad correspondiente indique la
necesidad de dejar de lado el mínimo de la escala para no lesionar principios
constitucionales.
ARTÍCULO 35: “El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la autoridad o por
la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.
El CP establece una disminución de la penal para estos casos. Zaffaroni entiende que se trata
de un supuesto de exceso extensivo (la conducta de quien se defiende continúa una vez
cesada la situación objetiva de justificación), es decir, la persona empieza actuando
justificadamente y luego se excede saliendo de la justificación, continúa sin permiso. Esas
lesiones no están justificadas. Puede haber exceso extensivo, cuando quien repele la agresión
a puñetazos, continúa propinándolos una vez que el otro ha cesado de hacerlo; o exceso
intensivo, cuando el agresor sigue agrediendo, pero con un medio menos lesivo, y quien se
defiende lo sigue haciendo con el mismo medio que empleó antes: el que agredió con disparos
de arma lo sigue haciendo con los puños, y el que se defendió con otra arma de fuego sigue
disparando.
 Disminuye la antijuridicidad y el injusto.
 Se trata de conductas que comienzan siendo justificadas o realizadas en cumplimiento
de un deber jurídico y que pasan luego a ser antijurídicas.
 Son conductas dolosas, solo que se aplica la pena de los delitos culposos.
157
Mariel Prieto
SÍNTESIS DE ANTIJURIDICIDAD:
INTRODUCCIÓN:
Dentro del orden jurídico, encontramos normas prohibitivas que hacen al tipo penal y por otro
lado preceptos permisivos que se denominan también causas de justificación. Es decir que
nuestro ordenamiento jurídico se compone de prohibiciones y de permisos.
La antijuridicidad junto con la tipicidad, hacen a lo que se llama injusto penal, es decir que es
una conducta típica y antijurídica.
La antijuridicidad presupone considerar al orden jurídico como un todo unitario, para cuya
totalidad la conducta es lícita o ilícita: en este sentido, una conducta lícita en un ámbito del
derecho, no puede ser ilícita en otro. No obstante, nada impide que una acción considerada
lícita por una rama del derecho, no pueda generar obligaciones en otra, sobre la base de
diferentes fundamentos de responsabilidad.
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN:
Son permisos que el ordenamiento jurídico otorga para llevar adelante conductas típicas,
porque la persona está ejerciendo un derecho. Las causas de justificación suelen aparecer
frente a situaciones de necesidad que justifican que lleve adelante esa conducta, porque no
podría recurrir a otra solución. Aunque hay quienes sostienen que el agente que opera
justificadamente tenga conocimientos de los elementos subjetivos de la justificación (de las
circunstancias objetivas de permiso en las que actúa), al construirse el concepto de
antijuridicidad como juicio que verifica un precepto permisivo, se confirma la vigencia de un
ámbito de licitud o libertad, donde la exigencia de cualquier elemento subjetivo en la
justificación aparece como innecesaria: nadie tiene por qué conocer en qué circunstancias
actúa cuando está ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos no depende de que
el titular sepa o no sepa lo que está haciendo. En rigor, el que se imagina estar cometiendo un
injusto cuando en realidad está ejerciendo un derecho, sólo incurre en un delito en su
imaginación, porque no habría nunca un injusto en el mundo real.
El estado de necesidad, la legítima defensa, y cualquier otro ejercicio de derecho, justifican la

respectiva acción con independencia de motivos, intenciones y creencias del agente. El que
previene sin saberlo un mal mayor o repele sin querer una agresión, no da lugar a una
situación que el derecho trate de prevenir.
Art. 34: “No son punibles: Inc. 4. El que obrare el legítimo ejercicio de su derecho”. Para
Zaffaroni esta es la causa de justificación madre (GENERAL), la principal, que abarca a todas las
otras; es decir que sería el género de las causas de justificación.
158
Mariel Prieto
Causas de justificación específicas:

- Legítima defensa.
- Estado de necesidad justificante.
- Obediencia debida (DISCUTIDA).
 LEGÍTIMA DEFENSA:
Art. 34: “No son punibles: Inc. 6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos,
siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b)
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de
provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado
al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre
que haya resistencia;
7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor.”
La doctrina más extendida fundamenta a la legítima defensa en el principio de que el derecho

no tiene por qué soportar lo injusto, partiendo del reconocimiento del carácter subsidiario de
la legítima defensa, es decir, de que la defensa sólo puede ser legítima cuando no es posible
apelar a los órganos o medios establecidos jurídicamente, aparece frente a la imposibilidad de
acudir a otra vía institucional para que no se me afecte ese derecho. Siempre que podamos
defendernos legítimamente tiene que haber necesidad, esto significa que no exista un medio
menos lesivo para evitar la agresión, por lo tanto también es una excepción.
Nos presenta una situación en la cual la persona no tiene otra opción para defender un
derecho, que en general es defendido por el Estado; se funda en el derecho del ciudadano a
ejercer la coerción directa cuando el Estado no puede proporcionarla con eficacia. Si cada vez
que un sujeto es agredido apareciese un policía para protegerle, no tendría razón de ser la
legítima defensa.
Se discute el tema de las ofendículas o los cercos electrificados. En el primer supuesto, las
ofendículas estarían permitidas porque cumplen el requisito de necesidad, pero los cercos
electrificados exceden ese límite, ya que podrían usarse medios menos lesivos. Pero el límite a
esta causa de justificación está dado por la racionalidad, es decir, se excluyen los casos de
lesiones inusitadas o aberrantemente desproporcionadas. La diferencia con el estado de
necesidad, es que en éste se acepta la producción de un mal menor y éste será su límite,
mientras que la legítima defensa sólo tiene que ser racional.
159
Mariel Prieto
 ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE:

Art.34 Inc. 3: “No son punibles: El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que
ha sido extraño”.
Se entiende que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo
para evitar la lesión. Al igual que en la legítima defensa, la necesidad es central, pero el límite
está dado por la realización de un mal menor. La diferencia con el estado de necesidad
exculpante, es que éste también requiere necesidad, pero la conducta no estará justificada,
sino que será una causal de falta de culpabilidad, porque la conducta sigue siendo antijurídica,
el mal que se causa es igual o mayor al que se evita y solo exculpa cuando no es exigible una
conducta menos lesiva. No puede justificarse la muerte de una persona por estado de
necesidad justificante, ya que al tratarse de bienes jurídicos de igual jerarquía, la conducta no
estará justificada, pero podrá configurarse un estado de necesidad exculpante.
Los supuestos del inc. 2 del art. 34 que refieren a fuerza física irresistible (por conducta
humana o fuerza de la naturaleza) o coacción, pueden generar ambos estados de necesidad
justificante o exculpante.
El estado de necesidad justifica realizar un mal menor para evitar uno mayor. Por mal debe
entenderse la lesión o peligro para un bien jurídico, siendo todos ellos susceptibles de ser
salvados mediante una acción justificada por estado de necesidad. No obstante la amplitud de
bienes jurídicos salvables por necesidad, corresponde conocer a su respecto ciertas
limitaciones.
Además, el mal debe ser inminente, no importa la inmediatez. Es decir, el mal puede hallarse
en curso o bien puede haber un peligro de producción del mismo, que debe ser inminente y
real.
La inevitabilidad del mal por otro menos lesivo es un requisito de la necesidad. Por ello se
excluyen del ámbito del estado de necesidad los supuestos en que existen regulaciones legales
para resolverlo o repararlo, como es el caso de la falencia comercial, que no autoriza la
apropiación de dinero ajeno, pues dispone del procedimiento de quiebra, sin perjuicio de que
pueda haber supuestos de exculpación.
El límite del estado de necesidad justificante está dado por la producción de un mal menor
que el evitado. Es decir que cuando hay equivalencia de los bienes jurídicos, no hay estado de
necesidad justificante, pero sí puede haber estado de necesidad exculpante.
El art. 41 CP reconoce grados de males cuando se refiere a la extensión del daño y el peligro
causados.
Entonces, los requisitos para que haya estado de necesidad justificante son:
o Necesidad de evitar un mal mayor.
o Inminencia del mal que quiero evitar.
o Que se cause un mal menor para evitar un mal mayor.
o Ajenidad al mal mayor, no lo debo haber causado yo.
160
Mariel Prieto
CULPABILIDAD:
La culpabilidad como reproche personalizado:
La culpabilidad es el juicio de reproche personalizado que se le formula al autor de un injusto,

en razón de que en la circunstancia concreta en que actuó tuvo una mayor o menor posibilidad
de actuar de otra manera no lesiva o menos lesiva.
En este juicio se toma en cuenta la personalidad del agente, pero no para reprochársela, sino
como elemento a tener en cuenta para dimensionar su ámbito concreto de autodeterminación
en la situación del injusto.
La culpabilidad es el reproche que se le efectúa al autor de un injusto penal, se le reprocha que

no se motivó en la norma (prohibitiva o imperativa).
Se le reprocha lo que ha hecho (un injusto-culpabilidad de acto) y no lo que es (su personalidad

o carácter-culpabilidad de autor). El derecho penal del estado de derecho es de acto y no de
autor.
La culpabilidad es un juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto

a su autor y, de este modo, operar como el principal indicador del máximo de la
magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste.
Este juicio resulta de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de
autodeterminación de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a
elementos formales proporcionados por la ética tradicional) con el juicio de reproche
por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el
sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el
correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad.
Culpabilidad de acto y de autor:
La culpabilidad de acto al autor se le reprocha su injusto, y a la de autor como su acto es

manifestación de su personalidad, el reproche se extiende a su personalidad.
“NULLUM CRIMEN, NULLA PENA SINE CULPA”

El principio de culpabilidad puede enunciarse sintéticamente con la fórmula no hay
pena sin reprochabilidad, es decir, no hay delito cuando el autor no haya tenido en el
momento de la acción un cierto margen de decisión, o si se prefiere, de libertad para
decidir. Por ende, el principio de culpabilidad presupone la autodeterminación de la
voluntad humana. Cualquier concepción de lo humano sin capacidad de decisión
elimina la responsabilidad.
161
Mariel Prieto
Características de la culpabilidad (faceta positiva):
1. Para que haya culpabilidad se requiere la posibilidad exigible de comprensión de la

criminalidad de la conducta: Comprender significa internalizar. La culpabilidad se
conforma con la posibilidad exigible de comprensión de la criminalidad, no
requiriéndose una efectiva comprensión del injusto, que en la mayoría de los casos no
existe o es imperfecta.
El grado de esfuerzo que el sujeto debía haber realizado para internalizar los valores
jurídicos y motivarse en ellos, es inverso al grado de exigibilidad y, en consecuencia, al
de reprochabilidad (culpabilidad).
2. Para que se haga el juicio de reproche es indispensable que la persona cuente con un
ámbito de autodeterminación, entendida como libertad para decidir: Si falta no habrá
responsabilidad. Se trata de averiguar cuál fue el ámbito determinable de la persona
en esa circunstancia. Cada vez que el ámbito de autodeterminación no alcance un
umbral mínimo, no se le puede reprochar.
Esta exigencia remite a los casos en que, a pesar de resultar exigible la comprensión de
la criminalidad, no se le puede imponer al sujeto la ejecución de una conducta
diferente a la concretamente realizada, debido a que opera sobre él una situación que
reduce notoriamente el ámbito de su autodeterminación al momento de actuar.
El límite máximo de reprochabilidad:
No obstante, la medida del ámbito de autodeterminación (catálogo de posibles conductas del

agente en el momento de la acción) no es indiferente, pues señala un límite máximo que
ninguna racionalidad puede tolerar que se supere: a nadie se le puede reprochar lo que no
pudo hacer u omitir; el reproche solo es admisible en la medida de la inevitabilidad.
Causas de exculpación (faceta negativa):
Los supuestos de causas de inculpabilidad pueden obedecer a que:

 Al sujeto no puede exigírsele la comprensión de la criminalidad de su injusto.
INEXIGIBILID Estos casos de inexigibilidad de comprensión de la criminalidad están previstos
AD DE en el inc.1 del art.34 (“No son punibles: El que no haya podido en el momento del
COMPRENSI hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de
las mismas (…), error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
ÓN
criminalidad del acto…”), y tienen lugar cuando el agente opera en una situación
de:
Incapacidad psíquica de comprensión de la criminalidad de su conducta.
Error de prohibición invencible.
 Pese a que esa comprensión le sea exigible, exista una situación gravemente
conflictiva que reduzca considerablemente sus posibilidades de decisión.
INEXIGIBILID Estos casos tienen lugar en:
AD POR El estado de necesidad exculpante (art.34 inc.2: “No son punibles: El que
SITUACIÓN obrare violentado por o amenazas de sufrir un mal grave e inminente”).
REDUCTORA La incapacidad psíquica para adecuar la conducta a la comprensión de la
criminalidad (art.34 inc.1: “No son punibles: El que no haya podido en el
162
Mariel Prieto
momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas (…) dirigir sus acciones”).
Tanto las situaciones que afectan la comprensión de la criminalidad, como las que sin afectarla
reducen el ámbito de autodeterminación por su conflictividad, son abarcadas por el carácter
genérico de INEXIGIBILIDAD, común a todas las causas que excluyen la culpabilidad.
Perturbación de la
consciencia:
Insuficiencia de las
Cuando no hay posibilidad facultades o
de exigir la comprensión de alteraciones morbosas
la criminalidad de la de las mismas
CAUSALES DE
INCULPABILIDAD conducta
Error
Cuando el ámbito de
autodeterminación está Estado de necesidad
reducido exculpante
Incapacidad psíquica
Las causas de exculpación o de inculpabilidad son todos supuestos de inexigibilidad de otra

conducta, que es su denominador común (al igual que el ejercicio regular de un derecho lo es
de las causas de justificación). La exculpación puede obedecer:
1. a que no le sea exigible al agente la compresión de la criminalidad del injusto o;
2. a que siéndole exigible (y aun con comprensión de ésta) haya actuado en una situación
de extrema conflictividad reductora que no le haga exigible la realización de la
conducta lícita o menos lesiva.
Cuanto mayor sea el nivel

de esfuerzo que tenga que
No ha podido comprender la criminalidad hacer para comprender la
del acto. criminalidad menor va a ser
NO HAY
el reproche, y cuanto
CULPABILIDAD
menor sea el esfuerzo que
CUANDO EL AGENTE La situación conflictiva era de tal naturaleza
tenga que hacer para
que no le era exigible una conducta
comprender la criminalidad
conforme al derecho.
mayor va a ser el reproche.
163
Mariel Prieto
1. EXCULPACIÓN POR INEXIGIBLE COMPRENSIÓN DE LA CRIMINALIDAD:

La exigible comprensión de la criminalidad:
En el código no basta el conocimiento de la antijuridicidad, ya que exige la posibilidad de

comprensión de la criminalidad. No basta con la posibilidad exigible de comprensión de la
antijuridicidad, sino de ésta y su relevancia penal (o sea, de la criminalidad) (art.34 inc.1).
Además, lo que debe serle exigible no es el mero conocimiento, sino su comprensión. Los
valores no basta conocerlos, sino que debe ser posible compréndelos.
Comprender significa hacerlos parte de nuestro equipo psicológico y comportarnos conforme a
ellos (internalizarlos).
La mayoría de los autores de injustos demuestran con su realización que no han comprendido
(o por lo menos que no han comprendido por completo o han neutralizado) los valores
jurídicos cuya lesión es penalmente relevante. Por ello, no se exige su comprensión, sino su
posibilidad de comprensión.
-La comprensión presupone el conocimiento: Es claro que la comprensión presupone el

conocimiento (quien conoce un desvalor no puede comprenderlo), pero éste no alcanza para
fundar un reproche, el conocimiento que se exige como presupuesto de la comprensión no es
técnico-jurídico, sino el conocimiento paralelo en la esfera del profano.
 Comprensión es más que conocimiento: es

capacidad de hacer propios los valores.
 Conocimiento es el presupuesto necesario
de la comprensión: no puedo asumir como
propio un desvalor que desconozco.
Casos de inexigibilidad de la comprensión:
La comprensión de la criminalidad no es exigible:

1. En el caso de incapacidad psíquica de comprensión.
2. En el caso de error invencible de prohibición.
El agente no tiene capacidad

psíquica de comprensión de
NO ES EXIGIBLE LA
la criminalidad del acto.
COMPRENSIÓN DE LA
CRIMINALIDAD
Actúa en error invencible de
CUANDO
prohibición.
164
Mariel Prieto
La incapacidad psíquica de culpabilidad:
La incapacidad psíquica de culpabilidad o inimputabilidad puede consistir en:

1. Una incapacidad de comprensión de la criminalidad: Elimina la culpabilidad porque
cancela la posibilidad exigible de comprensión de la criminalidadINIMPUTABILIDAD.
2. Una incapacidad de adaptar la conducta a esa comprensión: Elimina la culpabilidad
porque estrecha el ámbito de autodeterminación del sujeto.
Incapacidad psíquica de culpabilidad y de delito:
La imputabilidad es diferente de las capacidades psíquicas de conducta y de tipicidad (de dolo

en el tipo doloso o de previsión en el tipo culposo). Todas ellas pueden abarcarse en un
conjunto: CAPACIDAD PSÍQUICA DE DELITO, pero ese conjunto es un corte de las capacidades
que se distribuyen en todos los momentos subjetivos de los pasos de análisis, pero como
imputabilidad propiamente dicha es solo CAPACIDAD PSÍQUICA DE CULPABILIDAD.
La imputabilidad:
La imputabilidad es la capacidad psíquica de culpabilidad. La imputabilidad tiene dos

niveles:
 Uno deben ser considerado como la CAPACIDAD PARA COMPRENDER
LA CRIMINALIDADCuando el sujeto carece de esta capacidad no hay
culpabilidad por ausencia de posibilidad exigible de comprensión de la
criminalidad.
 El otro consiste en la CAPACIDAD DE ADECUAR LA CONDUCTA A LA
COMPRENSIÓN DE LA CRIMINALIDAD (estrechamiento del ámbito de
autodeterminación)Cuando falta esta capacidad, se trata de un
estrechamiento del ámbito de autodeterminación del sujeto por una
circunstancia que proviene de su propia incapacidad psíquica.
Requerimientos de la inimputabilidad:
La imputabilidad es una característica del acto (hay injustos que le son imputables a personas,
pero no a personas imputables o inimputables). La inimputabilidad requiere que el agente en
el momento de la conducta haya padecido una grave perturbación de la consciencia. La
consciencia es una función sintetizadora que se integra con todo el complejo sensorial
(sensorium) e indica la ubicación en el mundo (en el tipo y el espacio psíquicos). La conciencia
no se parcializa, sino que toda ella (como función de síntesis) está o no está perturbada.
El juez valora la imputabilidad: El esfuerzo exigible para comprender la criminalidad del injusto
debe medirlo el juez. Como cuestión de culpabilidad es exclusivamente jurídica y no
psiquiátrica ni psicológica.
165
Mariel Prieto
A. Perturbación de la consciencia: Insuficiencia y alteración morbosa:
Hay dos posibles fuentes de inimputabilidad:

 La insuficiencia de las facultades es la perturbación de la consciencia por
alternaciones en el sensorium. La insuficiencia que llega a la supresión total de la
consciencia (inconsciencia) no es un caso de inimputabilidad, sino de ausencia de
conducta.
Son las oligofrenias (imbecilidad, idiocia y debilidad mental), es decir, casos en que hay
falta de inteligencia congénita o producida por algún padecimiento que impidió el
desarrollo de ésta, a condición de que no sea de grado tal que provoque una
SON
incapacidad psíquica más profunda (de conducta). También se incluyen la demencia y
PERTURBACIÓ
la esquizofrenia; a su vez las psicosis tóxicas, traumáticas o provenientes de
NES DE LA
enfermedades orgánicas.
CONSCIENCIA
 La alteración morbosa de las facultades no es más que una hipótesis de insuficiencia,
pero es conveniente que se lo precise por separado, porque algunas afecciones
provocan aumento de ciertas funciones, como por ejemplo, la taquipsiquía
(aceleración de la ideación).
A los efectos de la culpabilidad no interesa si proviene de fuente patológica o no, de
modo que la indicación diagnostica en caso de patología mental es importante para
establecer el grado de perturbación, pero no concluye el juicio. Hay situaciones de
trastorno mental que transitorio que para nada son patológicas y todos pasamos por
supuestos de insuficiencia o alteración de la consciencia no morbosas (ej. agotamiento
extremo). Inversamente hay patologías que no excluyen la imputabilidad en el caso
concreto, puesto que la posibilidad de comprensión debe valorarse conforme a cada
injusto.
Cuando el código se refiere a la insuficiencia de las facultades y a la alteración morbosa
precisa sus efectos psíquicos, de origen morboso o no morboso, que pueden
sintetizarse en PERTURBACIÓN DE LA CONSCIENCIA. Ante la existencia de conductas
perturbadoras, el individuo pierde toda comprensión de la antijuridicidad por lo tanto
queda eliminada la exigibilidad penal.
La inimputabilidad por incapacidad psíquica para comprender la criminalidad siempre tiene

como base una perturbación de la consciencia. Cualquiera sea el padecimiento, lo que interesa
es que haya una perturbación de la consciencia, producida por insuficiencia o por alteración
morbosa de las facultades.
Este caso elimina la culpabilidad porque cancela la posibilidad exigible de comprender la

criminalidad del acto. Se trata de la inimputabilidad, porque la persona no tiene la capacidad
psíquica para comprender la criminalidad y por lo tanto disponer de su ámbito de
autodeterminación. Pero la inimputabilidad debe medirse para cada delito en concreto. Sin
embargo, hay estados patológicos que permiten presumir inculpabilidad en cualquier delito,
por ejemplo la esquizofrenia, el delirante. La capacidad de comprender la criminalidad se
requiere en el momento del hecho, por lo que poco importa lo que ocurra antes o después.
166
Mariel Prieto
Art. 34: “No son punibles: Inc. 1: El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea
por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas (...)
comprender la criminalidad del acto…”
En el párrafo siguiente, da soluciones para las personas inimputables: “En caso de
enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que
no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo
dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí
mismo o a los demás”.
INCONSCIENCIA: NO es causa de inimputabilidad porque implica ausencia de conducta
Casos particulares:
El llamado trastorno mental transitorio, que tiene lugar en el momento de la acción y
luego desaparece, es decir no es permanente, conforma inimputabilidad si se presenta
al momento del hecho, lo que genera serios problemas probatorios y
fundamentalmente en la psiquiatría forense. Estos estados mentales transitorios
pueden manifestarse en: Episodios de intoxicación aguda siempre que no lleguen al
coma, ebriedad del sueño, ciertos estados oníricos (sueño) y crepusculares, la psicosis
postparto, etc.
Epilepsia (según el nivel de epilepsia puede dar lugar a la involuntariedad,
inimputabilidad o menor culpabilidad), demencia, patologías orgánicas.
Neurosis: Por lo general no provocan inimputabilidad, pero podrían generarla si se da
de manera prolongada.
Inimputabilidad por inmadurez: A los 18 años se adquiere la plena capacidad penal.
Sería el caso de los menores de edad.
Delirios: Perturbación general del mundo.
Oligofrenias: Pueden generar inimputabilidad para ciertos delitos. Provocan un
desarrollo incompleto o deficiencia de la inteligencia.
Psicópatas: Tienen gravísima incapacidad de internalización de pautas.
Miedo incapacitante: Las circunstancias amenazadoras que provienen del mundo real
que provocan miedo no patológico, que puede disminuir la capacidad de comprensión,
y quedar por debajo del nivel de exigibilidad y consiguiente reprochabilidad. Incluso
niveles superiores pueden provocar parálisis (incapacidad de conducta), llegando en
algunos casos a causar la muerte de la persona.
Intoxicación aguda generada por el alcohol o sustancias psicotrópicas: Sobre esta
última se discute en la doctrina si la persona que se coloca en una situación de
ebriedad o de inconsciencia es culpable o no. Existen 2 teorías históricas y la de
Zaffaroni:
 Versare in re illicita: Según esta teoría quien quiso la causa, quiso el efecto y por lo
tanto es reprochable el resultado. La persona siempre es culpable como autor doloso.
 Actiones liberae in causa: Esta teoría se basa en que aunque la persona no sea libre en
el momento del hecho, si lo es en su causa. La culpabilidad se pasa al momento previo,
es decir, a la conducta realizada para colocarse en el estado o situación de
inculpabilidad. Si el sujeto se incapacitó accidentalmente, no hay culpabilidad, y si lo
167
Mariel Prieto
hizo por gusto sin prever el resultado tampoco. Pero si pudo preverlo, la
responsabilidad es culposa y si lo hizo para causar el resultado será dolosa.
 Zaffaroni: Critica estas teorías y plantea que en los omisivos y culposos, no hay
problema para juzgar la culpabilidad, porque el beber si se sabe que uno va a conducir
implica un deber de cuidado; lo mismo con los omisivos. Pero en los dolosos, no se
puede decir que quien se embriaga para matar, después vaya a matar o mate por esa
intención. Entonces, en los dolosos tendría que juzgarse como tentativa, ya que en el
momento del hecho no hay una conducta voluntaria. No se sabe verdaderamente la
intención.
La imputabilidad debe existir en el momento de la conducta:
Como toda causa de exculpación, debe darse en el momento de la conducta. Incluso respecto
de la inimputabilidad provocada (intoxicaciones por alcohol o drogas) debe valorarse esa
conducta y no otra.
No es válido sostener que cuando el sujeto se embriaga para cometer un delito, la conducta
debe juzgarse conforme a su voluntad al momento de embriagarse; esto es así porque
embriagarse es un acto preparatorio atípico. Cuando comienza la tipicidad (comienza a
ejecutarse el delito, es decir, se realizan actos de tentativa) no hay culpabilidad. No puede
armarse un delito con el reproche de un acto atípico y la tipicidad de un injusto inculpable.
La capacidad de culpabilidad debe valorarse al momento del hecho, al momento de realizar la

conducta, no cuando se produce el resultado ni en los momentos previo a la acción.
Ej.: A se embriaga para matar a su rival B (conducta atípica). Si cuando llega B, A

completamente embriagado lo abraza nadie dirá que hay una tentativa. Si cuando llega B A lo
golpea, habrá tipicidad, pero en ese momento A es inculpable.
Imputabilidad disminuida:
En los casos en que la imputabilidad no se excluye, puede no obstante verificarse que el

reproche de culpabilidad remanente debe ser de menor intensidad, pues de alguna manera el
agente tuvo su ámbito de autodeterminación sensiblemente reducido. Es la llamada
IMPUTABILIDAD DISMINUIDA de la que son manifestaciones particulares tanto la emoción
violenta (art.81, 1° a CP) como las circunstancias extraordinarias de atenuación (art.80 CP),
pues se trata de los llamados TIPOS DE MENOR CULPABILIDAD.
La imputabilidad disminuida es un caso particular de menor culpabilidad. Son casos en que el
reproche no se excluye pero es sensiblemente menorCaso que descubre a la mujer con su
amante y frente al ataque de ira comienza a darle tantos golpes, con tanta bronca por la
situación traumática, que no se dio cuenta que ya no respiraba más.
En los casos de imputabilidad disminuida los tribunales también pueden imponer una pena
menor al mínimo legal de la escala prevista para el respectivo delito (se pone el mínimo o
incluso menos).
168
Mariel Prieto
B. Errores exculpantes:
Fundamento: Quien no puede saber que la acción que realiza está penada, no puede
comprender su conducta criminal, y por ende, no puede ser reprochado.
Art. 34: “No son punibles: Inc. 1: El que no haya podido en el momento del hecho (…) por
error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto…”
1. Error de prohibición: La otra gran exclusión de culpabilidad por inexigibilidad de la

comprensión de la criminalidad es el ERROR. El error exculpante recibe el nombre genérico de
error de prohibición. A diferencia del error de tipo, el de prohibición no afecta al dolo y su
único efecto es eliminar la culpabilidad si es invencible o inevitable. Esta es una condición que
debe valorarse en relación con la persona concreta y con la circunstancia del hecho.
El error de prohibición es el que impide exclusivamente la comprensión del carácter y entidad
del injusto del acto. Existe error de prohibición cuando el autor de un hecho objetivamente
antijurídico, erróneamente cree que está permitido; no tiene la posibilidad de comprender que
su conducta es antijurídica, ya sea por error o por ignorancia de hecho no imputables. Sabe lo
que hace pero no sabe que está prohibido. La ignorancia es la falta de conocimiento sobre
algo, y el error es el falso conocimiento sobre algo. La ley les asigna a ambos los mismos
efectos.
Se denomina error de prohibición al que impide exclusivamente la comprensión del carácter y
entidad del injusto del acto (de la criminalidad del acto). Se diferencia con el error de tipo en
que éste último elimina la tipicidad.
-ERROR VENCIBLE DE PROHIBICIÓN: Cuando el error de prohibición sea vencible (o sea, con la
debida diligencia se evitaba), su efecto solo será el de atenuar el reproche de culpabilidad. El
efecto de ésta atenuación será el mismo que en la imputabilidad disminuida, pues ambos son
casos de culpabilidad disminuida. La menor culpabilidad opera normalmente dentro de los
límites de la respectiva escala penal, dando lugar al mínimo.
-ERROR INVENCIBLE DE PROHIBICIÓN: Cuando el sujeto poniendo la diligencia debida no

hubiese podido comprender la criminalidad de su injusto. Todo error de prohibición invencible
tiene el efecto de impedir la compresión de la criminalidad. Tiene el efecto de eliminar la
culpabilidad.
El error de prohibición puede asumir diferentes formas:

DIRECTO: Es el que recae sobre la norma misma, es decir, sobre la representación de la
valoración jurídica del acto conforme a la norma prohibitiva. El error de prohibición
directo es el que recae sobre una norma prohibitiva. Ej.: un turista que compra divisas
en la calle en un país donde eso está penado, o una extranjera embarazada que aborta
en Argentina sin saber que existe una norma que lo prohíbe.
Comprende:
- el error de conocimiento de la prohibición (falsa suposición de que la conducta
no viola ninguna norma prohibitiva: el sujeto que llega al país e ignora las
prohibiciones cambiarias penalmente conminadas). Son errores de
conocimiento los que impiden la compresión por falta de su presupuesto, el
169
Mariel Prieto
conocimiento. El agente ignora la noma prohibitiva y, por ende, supone que su

conducta es lícita;
- los errores de alcance de la prohibición (que son falsas suposiciones de:
cumplimiento de un deber jurídico, consentimiento, fomento por el derecho y
riesgos no prohibidos);
- el error de comprensión de la prohibición (ej. el indio que conoce la prohibición
de sepultar difuntos en su casa, pero que no puede comprenderla porque su
cultura le impone hacerlo). Son errores de comprensión los que no afectan el
conocimiento, sino que impiden la compresión. Se trata de errores
fuertemente condicionados por razones culturales o subculturales y no
cualquier consciencia disidente da lugar a su relevancia.
INDIRECTO: Es el que determina la falsa convicción de que opera en el caso una causa
de justificación; consiste en la falsa creencia acerca de la operatividad de un precepto
permisivo en el caso concreto. El error indirecto es aquel que recae sobre una norma
permisiva. El sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su conducta está
justificada; cree que está en una situación de justificación que en realidad no existe en
el derecho.
Comprende:
- el error indirecto de prohibición por falsa suposición de la existencia legal de
una causa de justificación, cuyas reglas se aplican también al error sobre el
alcance de una causa de justificación existente;
- el error indirecto de prohibición por falsa suposición de un supuesto fáctico de
justificación (cree que es agredido y se defiende).
En el error indirecto el autor cree que actúa amparado por un permiso o causa de
justificación o licitud; éstos pueden consistir tanto en:
- La falsa suposición de que existe un permiso legal inexistente (error juris).
- En que se halla en una situación de justificación que en realidad no existe
(error facti, que da lugar a la llamada justificación putativa).
2. Errores especiales: Hay dos:

- El error sobre la situación objetiva de necesidad exculpante (falsa suposición
de estar actuando al amparo de una exculpante).
El primero, es el que tiene lugar por parte de quien supone que se halla en una
situación de necesidad exculpante.
- El error que recae sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa suposición
de un supuesto de exclusión de la punibilidad).
El otro es el que recae sobre una causa de exclusión de la penalidad (también
llamado error de punibilidad).
Cuando los errores exculpantes son invencibles o no imputables (art.34 inc.1), eliminan la culpabilidad. El
único efecto de un error exculpante vencible es el de producir un menor reproche (menor culpabilidad), lo
que se traduce en la pena aplicable de acuerdo con las pautas del artículo 41, que incluso puede fijarse
por debajo del mínimo legal previsto en caso que fuese excesivo con relación al grado de culpabilidad del
caso (por imperativo constitucional). El juez es el que dictamina cuándo el error es vencible o invencible.
170
Mariel Prieto
Recae sobre el conocimiento de la prohibición: Falsa

suposición de que la conducta no viola ninguna norma
prohibitiva. Ej.: el sujeto que llega al país e ignora las
prohibiciones cambiarias penalmente conminadas.
Recae sobre la comprensión de la prohibición que se conoce

DIRECTO Ej.: el indio que conoce la prohibición de sepultar difuntos en
la casa, pero no puede internalizarla (comprenderla) porque
su cultura se lo impide.
Recae sobre el alcance de la prohibición, que son falsas

suposiciones de:
ERROR DE - Cumplimiento de un deber jurídico.
PROHIBICIÓN - Consentimiento.
- Acciones fomentadas por el derecho.
- Riesgos no prohibidos.
Falsa suposición de un permiso que la ley no otorga. Ej.: el

INDIRECTO que cree que tiene permiso para sacarle los muebles a la calle
al inquilino moroso.
Falsa suposición de un supuesto factico de una causa de

justificación, cuyas reglas se aplican también al error sobre el
alcance de una causa de justificación existente. Ej.: quien
cree que es agredido ilegítimamente y se defiende cuando
solo está siendo objeto de una broma.
Falsa suposición de una situación de necesidad

exculpante. Ej.: la viuda que amenazada por un
acreedor con una inminente ejecución de su vivienda
(su único bien) libra un cheque sin fondos para pagar
la deuda pero ignora que su casa es inembargable
ERRORES porque es bien de familia.
EXCULPANTES
ESPECIALES Falsa suposición de una causa personal de exclusión
de la penalidad o punibilidad: Falsa suposición de
una causa personal que excluye la pena. Ej.: quien
cree que está exculpado ocultar a la justicia al hijo de
su primo, porque cree que ese grado de parentesco
se halla comprendido en el art. 279.
171
Mariel Prieto
2. EXCULPACIÓN POR REDUCCIÓN DE LA AUTODETERMINACIÓN:
El espacio de autodeterminación se encuentra muy reducido y produce una nueva

inexigibilidad o exculpación en:
 El estado de necesidad exculpante.
 En la incapacidad psíquica de adecuar la conducta a la compresión de la criminalidad.
A. Estado de necesidad exculpante:
Art. 34: “No son punibles: Inc. 2: El que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal
grave e inminente”.
El estado de necesidad exculpante corresponde por regla general a un injusto menor, pues en
esa situación, aunque se causa un mal igual o superior al que se evita, siempre en alguna
medida se salva un bien. El grado de culpabilidad o reproche siempre está en relación con el
contenido injusto del hecho, lo que explica que no se produzca en el caso de bomberos,
militares, policías, etc. cuando existe el deber de soportar el riesgo, sin perjuicio de que nunca
este riesgo debe ser de muerte o lesiones muy graves seguras, al igual que en el justificante.
 Mal grave: La exigencia de que se trate de un mal grave excluye toda lesión que no
asuma verdadera importancia para la persona amenazada (art.34 inc.2 ultima parte).
El ejemplo clásico de necesidad exculpante es el del náufrago que quita a otro la tabla
que sólo alcanza para mantener a flote a una persona.
 Provocación de la necesidad: La provocación de la situación de necesidad impide que

el injusto del necesitado sea menor, porque fue él mismo el que puso en peligro el
bien jurídico.
 Falsa suposición de la necesidad o error de culpabilidad: La situación de necesidad

exculpante puede suponerse falsamente, con lo cual se configura un error de
prohibición que es del de culpabilidad, que si es invencible coloca a la persona en la
misma situación psíquica de reducción de su autodeterminación que si la situación
fuese verdadera. Puede tratarse tanto de un error facti como de uno juris.
Ej.: Se produce una falsa alarma en un teatro y cunde el pánico, alguien puede creer
erróneamente que se está produciendo un grave incendio y procede como si éste
fuese verdadero. En este caso, es un error facti. Pero también un padre de familia
numerosa puede creer que está a punto de serle ejecutada su única propiedad y
vivienda y que tanto él como su mujer e hijos quedaran sin techo, por que ignora que
es inembargable como bien de familia. Este es un error juris.
 Error de culpabilidad invertido: El caso inverso es más discutible y la doctrina se ha

ocupado poco de él: se trata de quien ignora que actúa en una situación objetiva de
necesidad exculpante.
172
Mariel Prieto
 Ejemplos: Se incendia la turbina de un avión y el piloto lo hace aterrizar de emergencia

causando lesiones a algunos pasajeros, se tratara de un estado de necesidad
exculpante (puso en peligro vidas para salvar vidas). Si en realidad la turbina lanzaba
humo pero no se estaba incendiando, y no había necesidad de un aterrizaje
arriesgado, se tratará de un error sobre el estado de necesidad exculpante y operara
también como exculpación. Pero si el piloto aterriza de emergencia por pura torpeza
mientras se está incendiando realmente una turbina y no se da cuenta, no será
admisible que se lo considere culpable, porque en realidad habrá salvado la vida de los
pasajeros y la suya, solo que por torpe no se dio cuenta.
El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando el mal que se evita no es mayor al que se
causa, pues de lo contrario, nos hallaríamos ante una necesidad justificante. El mal puede
provenir de un acto humano tanto como de acontecimientos naturales. La coacción (situación
de necesidad creada por una conducta humana) es sólo uno de los supuestos del estado de
necesidad exculpante.
El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando entran en conflicto males equivalentes o
cuando se sacrifica el bien mayor. El fundamento de éste es la notoria reducción del ámbito de
autodeterminación del sujeto en la situación en que realiza la acción, lo que neutraliza la
posibilidad de reproche.
El artículo 34 inc. 2 es suficientemente amplio y lo único que requiere es que el mal

amenazado sea inminente y grave. Tampoco exige la exacta equivalencia de males para
amparar al sujeto, lo cual indica que el criterio es la magnitud de la reducción de la
autodeterminación que, como siempre, debe valorarse en relación con el injusto de que se
trate.
Para que opere la necesidad exculpante debe haber un peligro para un bien jurídico. La ley no
limita los bienes jurídicos que pueden estar en peligro para que tenga lugar la inculpabilidad. El
mal grave e inminente puede provenir de cualquier fuente y amenazar a cualquier bien
jurídico. El código opta por limitar el material salvable atendiendo a la gravedad del mal y no a
los bienes jurídicos en particular, por lo cual establece que el mal debe ser grave, porque
resultaría irracional exculpar injustos contra inocentes para evitar males menores.
La afectación del mal grave e inminente puede recaer sobre bienes jurídicos ajenos (siempre
que constituyan para él un mal grave e inminente), de personas estrechamente vinculadas al
sujeto, lo que el mismo código reconoce al establecer la inculpabilidad en el caso de
encubrimiento personal cometido a favor de un pariente cercano, cónyuge, o de un amigo
íntimo o persona que se debiese especial gratitud.
Cabe tener en cuenta que el estado de necesidad exculpante presupone, al igual que el
justificante, la necesidad de la conducta para apartar el peligro del mal amenazado. Teniendo
el sujeto la posibilidad de realizar otra conducta no lesiva, o de menor contenido injusto, y
siendo exigible ésta, queda descartada la necesidad exculpante.
173
Mariel Prieto
B. Incapacidad psíquica-La variable de la inimputabilidad por incapacidad de

adecuación (SEGUNDA FORMA DE INIMPUTABILIDAD):
La incapacidad psíquica para adecuar la conducta a la compresión de la criminalidad es la

variante de la inimputabilidad que no se basa en la inexigibilidad de la compresión (porque
ésta existe), sino en su actuación conforme a ella. Tales son los supuestos de error de conducta
debidos a diversos grados de intensidad de miedo patológico o no patológico, fobias,
compulsiones, estados de abstenciones, etc. No debe confundirse con la incapacidad de actuar
absoluta, porque en tal caso faltará la conducta.
La eximente a la que hace referencia el inc. 1 del art. 34 cuando dice no haya podido dirigir sus
acciones, se puede interpretar como incapacidad de dirigir las acciones a secas (falta de
acción), o como incapacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensión de la
criminalidad (falta de culpabilidad).
Art.34: “No son punibles. Inc.1: El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas (…) dirigir sus
acciones.”
Esta segunda forma de incapacidad es la incapacidad psíquica, que tiene lugar cuando el sujeto
es capaz de comprender la criminalidad de su conducta pero, no obstante, padece una
incapacidad psíquica que le impide adecuar su conducta a esa comprensión. Por ejemplo:
fóbias, cleptómano, parálisis histérica, etc.
Es el caso en el que el sujeto comprende la criminalidad sin embargo no puede actuar

conforme a esa compresión por una incapacidad psíquica; es decir sabe que lo que hace está
mal pero está limitado por una incapacidad de autodeterminación.
- Conductas compulsivas.
- Dependencia toxica: La dependencia tóxica se caracteriza por la modificación
del comportamiento, que pasa del abuso grave a la compulsión irreprimible, a
una consumo continuo y periódico a fin de experimentar sus efectos psíquicos
y de evitar malestares producidos por su privación (síndrome de abstinencia).
Más allá de los casos de inimputabilidad por falta de comprensión de la
antijuridicidad puede darse que a pesar de darse esa comprensión el sujeto,
por el cuadro de dependencia, carece de independencia para adecuar su
actuar conforme esa comprensión.
La exculpación debe coincidir con el momento de la conducta:
La causa de exculpación debe coincidir con el momento de la acción. Quien en estado de

inculpabilidad por cualquier motivo emprende una acción, pero la culmina siendo reprochable,
solo puede ser penado por lo que hizo desde el momento en que puede reprochársele la
conducta. Quien después del comienzo de ejecución deviene inculpable, no puede ser penado
por lo que haga en ese estado, sino por lo realizado con culpabilidad. En este último supuesto
no corresponde penarlos por tentativa, porque la tipicidad fue completada.
174
Mariel Prieto
- Proveniente de un acto
humano (coacción). Ej.
cuando se amenaza de
muerte a un sujeto para
ESTADO DE NECESIDAD
obligarlo a matar a otro.
EXCULPANTE
- Proveniente de una fuerza
de la naturaleza. Ej. el
náufrago que le quita la
INEXIGIBILIDAD DE OTRA
tabla a otro porque solo
CONDUCTA POR SITUACIÓN
puede mantener a flote a
REDUCTORA DE LA
uno.
AUTODETERMINACIÓN
El sujeto es capaz de
INCAPACIDAD PSÍQUICA comprender la criminalidad de
su conducta pero, no obstante,
padece una incapacidad
psíquica que le impide adecuar
su conducta a esta
comprensión. Ej.: parálisis
histérica, fobias, etc.
C. Obediencia debida:
Una eximente cuya naturaleza se discute muchísimo es la obediencia debida (el art.34 inc.5
considera eximente a la obediencia debida):
 Si la orden superior es legítima es deber del inferior cumplirla y, por consiguiente, es
un caso de cumplimiento de deber jurídico.
 Si la orden es ilegítima, puede ser que el subordinado no la reconozca debido a un
error invencible y, por ende, se tratará de una exculpación por error de prohibición.
 Si la orden es ilegítima, y el funcionario lo reconoce, puede éste hallarse en una
situación de necesidad justificante, si el mal que provoca es inferior al mal que se
evita.
 En el supuesto anterior, si el mal que se evita es análogo al que se causa, puede
hallarse en estado de necesidad exculpante.
Fuera de estos supuestos, la obediencia debida no puede exculpar.
No es punible aquél que al cumplir órdenes de sus superiores realiza determinados actos de
naturaleza ilícita, creyendo que tiene el deber de hacerlo.
175
Mariel Prieto
SÍNTESIS DE CULPABILIDAD:
CONCEPTO:
La culpabilidad consiste en un juicio personalizado que le reprocha al autor su injusto,

considerando el ámbito de autodeterminación con que actuó. Este juicio de reprochabilidad se
basa en lo que el agente hizo y no en lo que es. La personalidad es tenida en cuenta pero sólo a
los efectos de determinar las conductas que el sujeto tenía disponibles y no eligió. La
personalidad es el parámetro en función del cual se reprocha lo que hizo.
Es decir que la culpabilidad trata de personalizar el hecho prohibido, es un juicio de reproche

donde el derecho te reprocha tu acción. Permite dimensionar la cantidad de pena que le voy a
aplicar a una persona; lo que reprocha el derecho es una conducta prohibida, la antijuridicidad
(derecho penal de acto). La contracara de la culpabilidad se llama peligrosidad (derecho penal
de autor). Pero para poder reprochar el hecho cometido hay que ver quién lo llevó a cabo.
CAUSAS DE EXCULPACIÓN/DE INCULPABILIDAD O CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD:
Todas las causas de inculpabilidad son supuestos en que no puede exigirle al autor una
conducta distinta al injusto. Existen dos causas generales de exclusión de la culpabilidad:
1. Inexigibilidad por falta de comprensión de la criminalidad (perturbación de la
consciencia, errores exculpantes).
2. Inexigibilidad por falta de autodeterminación, porque si bien comprendo, no puedo
actuar de otro modo porque tengo reducido el ámbito de autodeterminación
(supuestos de estado de necesidad exculpante e incapacidad psíquica).
Cuando concurren dos o más causas de inculpabilidad, debe primar la que importe menor
injerencia en los bienes jurídicos del agente, y si tienen los mismos efectos jurídicos, no prima
ninguna de ellas.
176
Mariel Prieto
TENTATIVA, AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Y UNIDAD Y CONCURSO DE DELITOS:
Extensiones de la tipicidad dolosa:
Los dispositivos amplificadores: La tipicidad dolosa, tanto activa como omisiva, presenta dos
dispositivos amplificadores de carácter general:
1. Dispositivo amplificador personal: la participación (o sea la tipicidad de la conducta de

quienes no son autores).
2. Dispositivo amplificador de carácter temporal: que es la tentativa (casos en que la
tipicidad opera aunque se interrumpa en el tiempo el desarrollo del pragma típico).
PERSONAL: Alcanza a otros

intervinientes que no son autores
(cómplices, instigadores, autores
de determinación).
EXTENSIÓN DE LA
TIPICIDAD DOLOSA
TEMPORAL: Se adelanta a actos
de ejecución previos a la
configuración de toda la tipicidad
(actos de tentativa).
Operan únicamente en la tipicidad dolosa, ninguno de ambos opera en la tipicidad culposa:

Pues como esta se basa principalmente en la causación, en ella todos los intervinientes son
autores o bien su conducta es atípica. Por ello no es concebible la participación dolosa en
delito culposo (puede ser autoría mediata) ni la participación culposa en delito doloso (será
autoría culposa). La tentativa en el delito culposo, por su parte, es una contradicción.
➢ No hay participación dolosa en delito culposo: El que aconseja a un cazador miope que
dispare contra una presa, cuando en realidad se trata de una persona, no es participe
doloso del homicidio culposo (84 CP) del cazador (quien viola el deber de cuidado que
impone que un miope no dispare sobre lo que no sabe que es) sino que es autor
mediato de un homicidio doloso (79 CP).
➢ Tampoco hay participación culposa en delito doloso: El cazador que llega a la taberna,
presencia una violentísima discusión entre dos parroquianos y deja el arma sobre la
mesa al alcance de alguno de ellos, que la toma y mata al otro, o bien lo ha hecho para
ayudarlo (será cómplice doloso), o bien, si lo ha hecho por negligencia, será autor de
un homicidio culposo (84 CP) porque su conducta negligente ha causado una muerte.
177
Mariel Prieto
TENTATIVA:LA TIPICIDAD AMPLIADA TEMPORALMENTE
Art. 42: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo
44”.
La tentativa de delito sintetiza una fórmula general con la que se criminaliza en razón del
peligro de lesión, y por ende, su contenido injusto es menor que en un delito de lesión
tipificado. Su sanción solo es posible en razón de la proximidad de su conducta con el
resultado (peligro de lesión).
Desde la decisión como producto de la imaginación del autor hasta el agotamiento de la
ejecución del delito, tiene lugar un proceso temporal: camino del crimen o “iter criminis” son
los sucesivos momentos cronológicos en la dinámica del delito: concepción, decisión,
preparación, comienzo de ejecución, culminación de la acción típica, acontecer del resultado
típico y agotamiento del hecho.
Las etapas que corresponden al fuero interno del sujeto no pueden ser alcanzadas por la
tipicidad, y pese a que trascienda al mundo objetivo, tampoco es punible la preparación. Un
sujeto parado delante de una puerta con una navaja en el bolsillo, no incurre en tentativa de
robo (Zaffaroni).
La tentativa tiene lugar cuando alguien, con el fin de cometer un delito determinado, comienza
la ejecución del mismo, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. De esta
forma vemos que: en el delito consumado están presentes los elementos subjetivo y objetivo
(ej. en homicidio, querer matar y causar la muerte), pero en la tentativa está presente el
elemento subjetivo, y falta el objetivo. Se analizan elementos de tipo objetivos específicos
(que haya comienzo de ejecución y que no llegue a producirse el resultado por causas ajenas a
la voluntad del autor).
La tentativa no constituye una figura autónoma, ya que ella debe estar referida siempre a un
determinado delito (no es delito de tentativa sino tentativa de delito).
La tentativa es siempre accesoria de un delito principal, no hay delito de tentativa. Ej.:
tentativa de robo. Admite también una afectación gradual del bien jurídico.
Los pragmas conflictivos pueden serlo por lesión a un bien jurídico, pero también por peligro.
Los tipos de peligro exigen una mutación del mundo que importe un riesgo de lesión, pero la ley
no se conforma con tipos aislados de peligro y, mediante la fórmula de la tentativa, amplía la
prohibición a las etapas ejecutivas previas a la mutación lesiva. Como los delitos de peligro
también exigen una mutación, admiten la tentativa.
La tentativa es cronológicamente incompleta en lo objetivo y en lo subjetivo, su desvalor es
inferior al del delito consumado, precisamente por esta razón.
EL ITER CRIMINIS: Desde que surge la idea criminal hasta el agotamiento de la ejecución del
delito, tiene lugar un proceso temporal (solo parcialmente exteriorizado) que se denomina iter
criminis, que abarca la concepción, decisión, preparación, comienzo de ejecución, culminación
de la acción típica, producción del resultado y agotamiento de éste. La tipicidad ampliada
temporalmente por tentativa extiende la prohibición a los actos que van desde el comienzo de
ejecución (42 CP) hasta el momento inmediatamente anterior a la consumación (que es
cuando se completa objetiva y subjetivamente la tipicidad dolosa).
La tentativa de un delito de lesión representa una tipicidad diferente aunque de formulación

general, cuya sanción solo es posible en razón de la proximidad de la conducta con el
178 resultado (peligro de lesión).
Mariel Prieto
La tentativa se incluye en el ITER CRIMINIS:

FACETA EXTERNA: Pese a que Camino del
transcienda al mundo objetivo, delito
FACETA INTERNA: Las
tampoco es punible la parte de la
etapas que corresponden
conducta inmediatamente
al fuero interno del
precedente a la ejecución misma, DOS FACETAS
sujeto no pueden ser
es decir, la preparación.
alcanzadas por la
2) COMIENZO DE EJECUCIÓN -ACTOS tipicidad. NO es punible:
1) PREPARACIÓN-ACTOS
EJECUTORIOS:  Punto de vista
PREPARATORIOS: NO punibles. Dos
El límite mínimo de la tentativa es el comienzo material: Es
argumentos:
de la ejecución, que no coincide con el imposible abarcar la
a) NORMATIVO: Art.42 CP. Para
comienzo de la conducta individualizada en el mente de las
reprimir un acto debe haber
verbo típico. Comenzar a matar exigiría una personas.
comienzo de ejecución. Todo lo que
lesión, comenzar a robar un apoderamiento,  Punto de vista
esta antes se entiende que es
etc. constitucional:
impune.
 El acto es tentado sino llego a Principio del acto.
b) DE LA REALIDAD: El acto
consumar.
preparatorio tiene para con el fin
 Comienza a ser punible el acto.
con el cual lo intento vincular una
 TentativaNo se llegó a consumar el
relación remota, objetiva y
acto, por circunstancias ajenas a su
equivoca.
voluntad no lo pudo terminar. 1) Idea.
Hay dos excepciones a la regla de la no
 La tentativa se encuentra en los actos 2) Deliberación.
punibilidad:
a) Art.299INTRODUCCIÓN DE PAPEL ejecutorios. 3) Resolución.
MONEDA (se presume que es para
3) ACTOS DE CONSUMACIÓN: Logré la finalidad. Ej.
falsificar).
matar a Juan.
b) Art.216CONSPIRACIÓN PARA LA Luego paso a
El límite máximo de la tentativa, tiene lugar cuando
TRAICIÓN ejecutar.
ésta desaparece interferida por la consumación,
Los actos anteriores al comienzo de la
que se produce en cuanto el supuesto de hecho
ejecución (actos ejecutorios) son los
factico cumplimenta todas las características del
actos preparatorios, que no son
tipo. Consumado el delito, desaparece la tentativa.
abarcados por la fórmula de la tentativa,
El delito está consumado cuando el supuesto de
sin perjuicio de que la ley los prohíba
hecho fáctico presenta todos los caracteres
mediante tipos anticipatorios especiales,
típicamente exigidos en el pragma conflictivo.
que son delitos de peligro que no
admiten tentativa, porque no son más
tipificaciones de actos previos a ella. 4) ACTOS DE AGOTAMIENTO (AGREGA
ZAFFARONI): Ej.: Mate a Juan para cobrar una
recompensa, cuando cobro la recompensa se
termina el delito.
El agotamiento del resultado es irrelevante a los
efectos de la tentativa, pero es importante en
otros aspectos: a) se puede participar hasta el
agotamiento; b) la prescripción corre desde el
último acto de agotamiento; c) las circunstancias
calificantes posteriores a la consumación agravan
179 la tipicidad hasta el agotamiento.
Mariel Prieto
EL FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA es el peligro que importa la

puesta en marcha dolosa de un proceso causal dirigido a la producción del
resultado típico, por lo cual da lugar a un injusto de menor contenido ilícito que
la consumación.
Teorías que fundamentan la punición de la tentativa:

-Teoría objetiva: La razón por la cual se pena la tentativa es que se ha puesto en peligro el bien
jurídico. La pena será menor porque no se efectivizó el daño. Para esta posición es atípica toda
acción que no hubiera determinado que el bien jurídico en concreto haya corrido algún
peligro: quien penetrase en una habitación en la que no hubiese nada que hurtar, no
cometería tentativa de hurto (recibe críticas). Es una tesis antigua, pero la que más respeta en
mayor medida el principio de lesividad
-Teoría subjetiva: Funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria al
derecho. Sostiene que con la tentativa se quiere reprimir la voluntad criminal, y así sí se podría
cubrir la tentativa inidónea. Fundan la equiparación de la tentativa y el delito consumado en
que no puede estar en mejor posición la mala voluntad fracasada que la exitosa. La crítica es
que no se diferencia el haber matado de no haberlo hecho. Si solo se pena la voluntad, se viola
la lesividad.
-Teoría de la impresión: Es la teoría intermedia. Según ésta, la punibilidad de la tentativa sólo
es admisible cuando la actuación de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para
conmover la confianza en la vigencia del orden normativo y el sentimiento de la seguridad
jurídica. Esta teoría convierte a la tentativa en un delito de lesión, pues exige una afectación al
principio de confianza.
TEORÍA DE LA IMPRESIÓN: La punibilidad de la
tentativa solo es admisible cuando la actuación
TEORÍA SUBJETIVA: Funda la de la voluntad enemiga del derecho sea
TEORÍA OBJETIVA: La ley pena la
punibilidad de la tentativa en la adecuada para conmover la confianza en la
tentativa porque implica un
voluntad del autor contra el vigencia del orden normativo y el sentimiento de
peligro para el bien jurídico.
derecho (voluntad criminal). la seguridad jurídica en los que tengan
conocimiento de la misma.
La tipicidad objetiva: el comienzo de ejecución:

¿Cuándo un acto deja de ser preparatorio para ser ejecutorio?
La distinción entre actos preparatorios (excepcionalmente punibles) y actos de tentativa (debe
haber principio de ejecución, son punibles) es fundamental, y para esto surgieron varias
teorías:
-TEORÍAS QUE NIEGAN LA DISTINCIÓN ENTRE PREPARACIÓN Y EJECUCIÓN (TEORÍA
NEGATIVA O SUBJETIVA PURA): Quienes niegan la posibilidad de distinguir entre actos
preparatorios y ejecutorios y, por ende, pretenden penar todos los actos preparatorios. Los
positivistas sostuvieron que no debían ser impunes los actos preparatorios reveladores de la
peligrosidad del autor, o sea, molestos para la policía. Por el mismo camino circulaban las
teorías que pretenden que no es posible distinguirlos. Se trata de teorías subjetivistas, que
procuran la punición de todos los actos preparatorios. Se podría invertir las consecuencias y
afirmar que, como no es posible distinguir entre preparación y ejecución, en la duda habría de
180
Mariel Prieto
considerarse que todos los actos de tentativa son preparatorios, y por lo tanto, atípicos. Nadie
sostuvo esa solución, pero se trata de un disparate análogo a la pretensión de penar cualquier
acto preparatorio, sólo que invirtiendo las consecuencias.
La teoría negativa o subjetiva pura considera que no había que diferencia entre los actos
preparatorios y ejecutorios, que ambos actos eran punibles, se castigaba la intención delictual
de la persona. No se utiliza más.
Teorías positivas: admiten la posibilidad de distinción:
-TEORÍA FORMAL OBJETIVA: Beling, Soler. Exige que el autor haya realizado en forma efectiva
una parte de la conducta típica, penetrando así el núcleo del tipo. Indica como comienzo de
ejecución el inicio de realización del verbo típico.
Pros: Es la más respetuosa del principio de legalidad.
Contras: Tiene una deficiencia en su formulación ya que hay actos que quedan fuera de su
alcance: había actos en los cuales hay un acercamiento con el núcleo del verbo típicoCuando
comienza a afectarse hay actos ejecutorios.
Se la crítica por demasiado estrecha, pues deja fuera de la prohibición los actos
inmediatamente anteriores a la realización de la conducta típica, por lo que se buscó ampliarla
y surgió la:
-TEORÍA MATERIAL OBJETIVA: Frank en Alemania comienza a hablar de las zonas periféricas
del núcleo típico. Esta teoría apela al uso del lenguaje. Parte de un principio sentado por Frank
que incluye en la tentativa las acciones que, por su vinculación necesaria con la acción típica,
aparecen como parte integrante de ella, según una natural concepción. Toda apelación al uso
del lenguaje, es algo intuitivo y sumamente impreciso. Para esta tesis extraer un arma sería
comenzar a matar, lo que no parece correcto en su significación natural.
Son tentativa aquellos actos que según su natural concepción representan una vinculación
necesaria con la acción típica.
-TEORÍA DE LA INEQUIVOCIDAD: Consagrada en el código italiano de 1930. Enunciada por
Carmignani y Carrara. Dejando de lado que hay actos de tentativa en que la inequivocidad solo
puede provenir de lo subjetivo, por lo cual no puede considerársela una verdadera teoría
objetiva, adolece de un error básico: en realidad no se refiere a una determinación penal sino
procesal, pues está fundada en una cuestión probatoria.
Comienzo de ejecuciónCuando inequívocamente todo demuestra que ese acto va
inequívocamente a la concreción de esa finalidad.
-TEORÍA OBJETIVA INDIVIDUAL o del plan concreto del autor: Zaffaroni. Tiene en cuenta el
plan concreto del autor. La toma de Welzer. No se puede analizar en abstracto, sino en cada
caso en concreto. Habrá tentativa según el grado de desarrollo alcanzado dentro del plan
concreto trazado por el autor. Hay que analizar lo que ideó y lo que llegó a cumplir. Cuando en
ese plan concreto la acción sea inmediatamente anterior a la de comenzar a matar, robar, etc.,
se tratará de un acto ejecutivo, y si restan otras acciones intermedias se tratará de un acto
preparatorio.
No se mata, apodera, engaña, siempre de la misma manera, sino de infinitas formas
diferentes. Si de lo que se trata es de abarcar en el comienzo de ejecución la acción
inmediatamente anterior a la del verbo típico en sí mismo, es decir, la que no presenta
posibilidad alguna de interposición de otra acción que no sea la de la teoría formal objetiva,
esto no puede hacerse en abstracto, sino en concreto, es decir, tomando en cuenta el cómo de
la realización del verbo típico en cada caso. Este cómo es el plan concreto del autor.
181
Mariel Prieto
Cuando en ese plan concreto la acción sea la inmediatamente anterior a la de comenzar a

matar, a apoderarse, a engañar, se tratara de un acto ejecutivo. Cuando en ese plan deban
realizarse aún otras acciones intermedias a la del verbo típico, se tratara de un acto de
preparación. Es la más difundida en la doctrina actual.
Actos de tentativaActos que según el plan concreto del autor suponen una relación
inmediata con la realización del tipo. Esos actos deben ser capaces de infundir un temor y
perturbar la relación de disponibilidad entre el sujeto y el bien jurídico. Se sigue en la
actualidad.
Siempre que un delito queda tentado es porque fallo el pan concreto del autor, o sea, que este
erro en la programación de la causalidad.
En conclusión puede afirmarse que: a) el comienzo de ejecución del delito no es estrictamente
el comienzo de ejecución de la acción señalada objetivamente por el verbo típico, b) sino que
también abarca actos que, conforme al plan concreto del autor (el modo de realización
concreto de la acción típica escogido por el autor), son inmediatamente anteriores al comienzo
de la ejecución de la acción típica e importan objetivamente un peligro para el bien jurídico,
bien entendido que c) un acto parcial será inmediatamente precedente de la realización de la
acción típica cuando entre ésta y aquél no haya otro acto parcial en el plan concreto del autor.
TEORÍA DE LA TEORÍA NEGATIVA: Niega la TEORÍA FORMAL OBJETIVA: TEORÍA OBJETIVA
INEQUIVOCIDAD: Se diferencia entre actos preparatorios El comienzo de ejecución INDIVIDUAL:
determina procesalmente, y actos de tentativa. está dado por el inicio de la Abarca la acción
pues está fundada en una realización del respectivo inmediatamente
TEORÍA MATERIAL OBJETIVA: Apela
cuestión probatoria. verbo típico. anterior a la del
al uso del lenguaje.
verbo típico sobre
la base del plan
Clases de tentativa: concreto del
 Simple: En su curso no consuma ningún otro delito. autor.
 Calificada: En su curso consuma otros delitos. El desistimiento en de la tentativa
calificada solo alcanza a la tentativa, pero no a los delitos consumados en su curso.
 Acabada: Delito frustrado. Cuando el autor realizó todo lo necesario para consumar el
delito, restando sólo que se produzca el resultado. Es decir, se realiza la conducta
típica pero el resultado no se produce. Cuando la acción ejecutiva se ha
complementado y el resultado no depende de ninguna acción posterior al agente.
Se realiza toda la acción ejecutiva sin que sea necesaria ninguna posterior intervención
del autor para consumar el resultado.
En la tentativa acabada el desistimiento opera como en una omisión: solo es
concebible cuando el agente interviene positivamente impidiendo la producción del
resultado. Ej.: el agente coloca un explosivo y el desistimiento consistiría en avisar a la
policía para que lo desactive o en desactivarlo él para evitar el resultado.
 Inacabada: Cuando el autor comenzó a ejecutar su plan pero falta realizar algún acto
indispensable para consumar el delito; se interrumpe la realización de la acción típica.
Cuando se interrumpe la acción ejecutiva.
La determinación de la naturaleza acabada o inacabada de la tentativa se realiza

siempre apelando al plan concreto del autor. En la tentativa inacabada es
182
Mariel Prieto
imprescindible que el desistimiento que interrumpe la acción ejecutiva impida la

consumación del delito, o que solo se consume por una desviación esencial del curso
causal respecto de lo imaginado por el autor, de naturaleza tal que impida el
resultado.
En la tentativa acabada, ya se ha realizado todo y la consumación depende de la no
intervención futura por parte del autor, en tal caso se requiere que el desistimiento se
manifieste en la forma de una actividad, porque solo se puede revocar mediante
acción de evitación, como si lo que resta para la consumación estuviese gobernado por
una estructura típica omisiva, dado que si el autor realizó todo lo necesario para que el
resultado ser produzca, su inactividad no indica un desistimiento sino todo lo
contrario, expresa la existencia de una voluntad realizadora.
Ej.: quien envía una bomba por correo no desiste de la tentativa con solo declararlo y
absternerse de ulterior actividad, aun cuando el mecanismo haya fallado, desiste quien
da aviso a la policía después del envió, quien lleva al envenenado al hospital para que
lo salven, etc.
Si el resultado igualmente sobreviene habrá que considerar si el curso de acción con
fin de evitación era seguro ex ante (evitabilidad segura), toda vez que, de no ser así,
este no podrá serle imputado al autor: el que con dolo homicida lesiona levemente al
autor, desiste de este delito aunque la victima muera en el hospital por un fallo
médico.
Ej.: desiste voluntariamente quien luego de colocar una bomba da aviso a la policía y la
acompaña al lugar para indicar la forma de desactivarlo, pero el artefacto estalla por
una impudencia grave de los mismos funcionarios o por un accidente.
No importa que el autor haya evitado el resultado mediante el auxilio de un tercero.
Desistimiento:
Según el art.42 incurre en tentativa el que con el fin de cometer un delito determinado
comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Por
ende, cuando no lo consuma por su propia voluntad, queda excluido de la formula
ampliatoria de la tipicidad, y lógicamente, su conducta será atípica. El desistimiento
cesa cuando existe una imposibilidad real de consumación: La tentativa de delito
puede desistirse mientras objetivamente no exista para el autor una imposibilidad de
consumación. Cuando la consumación se ha vuelto imposible, el desistimiento no es
voluntario.
El autor renuncia voluntariamente a continuar con el hecho. Así, quien abandona la
conducta de apoderamiento porque cree erróneamente que la billetera no tiene
dinero, desiste si antes de adquirir la disponibilidad de la billetera la pone nuevamente
en su lugar (tentativa inacabada) igualmente desistirá el autor que desactiva la bomba
por creer falsamente que no estallara por un desperfecto (tentativa acabada).
Son revocaciones voluntarias las que no son impuestas por la voluntad de un tercero o
por la autoridad o por la ineficacia del plan verificada ex post. Por ello no desiste
voluntariamente quien llega hasta la bóveda de un banco pero fracasa en hallar la
combinación, o porque suena una alarma o interviene el guardia.
183
Mariel Prieto
El desistimiento voluntario puede estar fundado en un puro temor a la pena, en un

cálculo especulativo, o en un imprevisto que se adopte como una mala señal. En
síntesis, el presupuesto del desistimiento dependerá siempre de la inexistencia de
condiciones objetivas que impidan o dificulten gravemente la consumación, sin que
sea relevante la motivación de la voluntad, ni los errores que la pudieran condicionar
mientras el desistimiento como hecho pueda ser imputado como obra perteneciente
al autor.
La imputación del desistimiento como hecho voluntario del agente tiene lugar cuando
no está fundado en la operatividad de una acción especial de cualquier parte del
sistema punitivo (agentes de seguridad, funcionarios públicos, etc.), ni está
coaccionado por un tercero.
Cuando la persona desiste voluntariamente, se la exime de pena si se evita el
resultado, para que no sea lo mismo cometer un delito que desistir de consumarlo.
Para analizar la operatividad del desistimiento hay que ver si estamos frente a una
tentativa acabada o inacabada. En la primera el autor realiza toda la actividad
productora de la finalidad, y por lo tanto para desistir tendrá que desplegar otra
conducta tendiente a la neutralización. Implica un hacer. En cambio en la tentativa
inacabada el desistimiento se produce cuando el propio autor interrumpe la actividad
productora de la finalidad mediante un dejar de hacer.
Art. 43: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito.”
-Atipicidad por desistimiento: Si la tentativa exige que el agente no consume el delito

por razones ajenas a su voluntad, debe entenderse que cuando no lo consuma por
propia voluntad su conducta es atípica de tentativa. En consecuencia, se establece la
atipicidad de la conducta de quien desiste voluntariamente de consumar el delito (43
CP). El desistimiento determina la atipicidad de los actos realizados como tentativa,
pero si en el curso de una tentativa de homicidio el agente causo lesiones a la víctima,
lo único que queda atípico es la tentativa de homicidio en sí misma, o sea que deja de
interferir la tipicidad de las lesiones.
-Voluntariedad del desistimiento: El desistimiento no es voluntario cuando obedece a

una imposibilidad real de consumación.
-Tentativa de desistimiento: En cualquier caso es posible que pese al desistimiento se

produzca el resultado, en cuyo caso aquél no será relevante. Pero en cualquier caso, si
el resultado adviene por efecto de un curso causal completamente inimaginable por el
agente o por la torpeza de un tercero, no podrá serle imputado al autor, y por ende, el
desistimiento será relevante. El descubrimiento del hecho por parte de la autoridad
competente por lo general impide la relevancia del desistimiento, salvo que, aun así,
resulte decisiva la intervención del agente para evitar el resultado. Debe tenerse en
cuenta, que no siempre el descubrimiento del hecho por parte del sujeto pasivo o la
policía impide el desistimiento de la tentativa acabada. Al igual que en la tentativa
inacabada, lo decisivo es el carácter voluntario de ese desistimiento, lo cual será
184
Mariel Prieto
discutible en caso de haberse descubierto el plan, lo que impone decidir según las
circunstancia objetivas que permitan un curso salvador a cargo del autor y siempre que
no sea coaccionado para ello. Ej.: cuando se ata a una persona a un dispositivo
explosivo que solo puede ser activado por el autor, si bien el hecho es conocido por el
sujeto pasivo y la policía, la intervención no coaccionada del autor que desactiva el
mecanismo debe ser considerada como un desistimiento relevante.
-Tentativa calificada: Es la que tiene lugar abarcando simultáneamente la consumación

de otro delito, cuya tipicidad interfiere por progresión. En estos casos, el desistimiento
voluntario elimina la tipicidad de la tentativa, pero desaparecida ésta, deja de estar
interferida la tipicidad del delito consumado en el curso de la tentativa, y por ende el
agente debe responder por ese delito solo cuando lo que quede subsistente sea un
delito de peligro como figura anticipada a una lesión éste queda impune. Ej.: el que
dispara sobre otro para matarlo, pero solo lo hiere, la tipicidad de lesiones queda
interferida por la tipicidad de la tentativa de homicidio. Queda atípica la tentativa de
homicidio pero el agente responde por las lesiones.
El desistimiento y la concurrencia de personas:

-Efectos del desistimiento del autor y del partícipe: Considerando que el desistimiento
es una causa de atipicidad de la tentativa, el desistimiento voluntario del autor, en
razón del principio de accesoriedad limitada de la participación, deja atípicas las
conductas de los partícipes.
Se requieren algunas precisiones cuando el que desiste es el partícipe. En principio, en
el código argentino es atípica la tentativa de participación, de modo que no tiene
sentido alguno plantar el problema del desistimiento. Para que haya participación, ésta
debe haberse hecho efectiva, es decir debe haberse consumado. La única participación
que puede desistirse es la contribución a la tentativa del autor. No cabe considerar que
la participación no puede desistirse en razón de que ésta no tiene consumación propia
por ser accesoria del hecho principal, porque lo que interesa es que se retire
oportunamente el aporte al hecho antes de la consumación. Por consiguiente, el
partícipe puede desistir de su aporte accesorio al injusto del autor, siempre que no se
haya consumado. No obstante, de esto surgirá que el desistimiento de la participación
deberá tener generalmente gran analogía con el desistimiento de la tentativa acabada,
puesto que se tratará de desistir de un aporte del cual ya se ha realizado la totalidad
de la conducta.
Como el desistimiento deja atípica la tentativa, desaparece el injusto y, por ende, en
razón de su naturaleza accesoria, queda atípica también la participación.
-Desistimiento de la instigación: El instigador solo puede desistir mientras el autor no

haya consumado el delito, y siempre que su desistimiento tome la forma de una
intervención activa para impedir el resultado, sea que logre o no la interrupción de la
actividad ejecutiva del autor mientras se trate de un curso salvador seguro, o que logre
o no evitar el resultado del autor cuando la tentativa sea acabada, siendo también
indispensable (por parte del instigador) un curso de acción con la misma seguridad.
185
Mariel Prieto
-Desistimiento de la complicidad necesaria: El cómplice primario es el cómplice que,

por efecto de una limitación al principio del dominio del hecho, no puede ser
considerado coautor. La intervención del cómplice primario puede seguir en el tiempo
y llegar a ser una intervención activa en el momento mismo de la consumación. En
este caso, basta con que aquél retire su aporte, puesto que con ello desbarata el plan
concreto del autor. Así, quien ejerce la violencia sobre la víctima para que otro la viole,
puede desistir con solo retirar la fuerza antes de que el otro haya consumado el delito.
Ello obedece a que en este caso, la participación no está acabada. En los restantes
casos en que se limita el dominio del hecho, pero la participación está acabada, rigen
los principios generales conforme a los cuales el desistimiento solo puede tener lugar
mediante la evitar un del resultado. En cualquier caso, si el autor consumase el delito
conforme a un plan distinto de aquél donde hubiese tomado parte el partícipe que
desiste, debe considerarse que evitó la consumación, porque ésta no se habrá
producido conforme al plan original, que es lo determinante.
-Desistimiento de la complicidad común: En el caso del cómplice común o no

necesario, para desistir le basta con retirar su aporte, sin necesidad de impedir el
resultado o desbaratar el plan. La situación no se altera cuando se trata de un aporte
psíquico al mismo, pero tratándose de la promesa de una ayuda posterior al mismo, el
cómplice que omite el cumplimiento de su promesa no desiste, sino que queda
impune por expresa disposición legal.
-Desistimiento del coautor: En el caso de los coautores, valen las mismas reglas que
para los autores, debiendo aclararse también a su respecto que es necesario de su
parte un curso de acción seguro tendiente a la evitación del resultado, aunque si el
delito se consumase en forma distinta de la planteada, debe entenderse que el
desistimiento es igualmente relevante porque habrá hecho fracasar el
emprendimiento conforme a cuyo plan concreto tenía el dominio del hecho.
 Idónea: Cuando por la acción del autor se pudo haber llegado a la consumación del
delito.
 Inidónea: Cuando nunca se podría haber llegado a la consumación del delito. La
tentativa inidónea no es igual al delito imposible.
Tentativa aparente:
La tipicidad del delito tentado depende de que se cumplimenten los requisitos
objetivos y subjetivos del tipo en la medida requerida para los puros actos ejecutivos.
Para ello debe haber ejecución del delito de que se trata. Hay atipicidad cuando la
tentativa es sólo aparente, o sea, cuando sólo parece que se está ejecutando un delito,
pero en realidad no se ejecuta. Esto sucede cuando faltan ab initio los elementos
propios de la tipicidad objetiva, o sea, existe un error de tipo al revés. No hay ningún
comienzo de ejecución cuando falta el objeto o el sujeto típicos. Lo mismo sucede
cuando falta el medio idóneo conforme al plan concreto del hecho; ni cuando el medio
elegido conforme al plan concreto es absurdamente inidóneo, como en llamada
tentativa mágica. Estos no son casos de tentativa inidónea, sino de tentativa aparente.
186
Mariel Prieto
Hay tres supuestos:

 Por falta de los elementos del tipo objetivo: Se trata de casos en que ab initio faltan
elementos del tipo objetivo, como puede ser la vida humana en el homicidio, la cosa
ajena en el hurto, la calidad en el sujeto activo, la del sujeto pasivo, etc. En todos estos
supuestos la tentativa es aparente, porque los elementos del tipo objetivo solo existen
en la imaginación del autor. En el delito llamado putativo o imaginario, el agente cree
que lo que hace está prohibido por la ley, es un error de prohibición al revés, y en el
caso de la tentativa aparente por ausencia de tipo, existe un error de tipo al revés,
pues los elementos del tipo objetivo solo existen en su imaginación. No hay comienzo
de ejecución.
 Por falta de medio: Toda tentativa se lleva a cabo conforme a un plan concreto que
implica el empleo de un medio concreto, cuando el agente cree poner en práctica su
plan por aplicación del medio y éste en la realidad no existe, tampoco existe ningún
comienzo de ejecución, o mejor dicho, no hay comienzo de ejecución conforme al plan
trazado, por lo cual la tentativa también es meramente aparente. Se trata de los casos
de tentativas aparentes por falta del medio. Ej.: el alucinado cree atacar a su enemigo
con una ametralladora y tiene una escoba en la mano, el que pretende arrogar a
alguien con un automóvil sin motor, el que cree poner veneno en la comida y pone
sal, etc. En todos estos casos el agente no comienza a ejecutar nada porque en
realidad hace algo completamente diferente de lo planeado: una pantomima con una
escoba, la exhibición de un pedazo de revolver, sazonar la comida. La atipicidad
obedece a que le medio empleado realmente no es el que había escogido: una escoba
no es una ametralladora. El sujeto quiere comenzar la ejecución pero no lo hace,
porque solo tiene la ilusión de estar empleando el medio elegido.
 Por falta de medio idóneo: Se da también la atipicidad en el supuesto inverso al
anterior, o sea, cuando en la realidad existe el medio que el autor eligió conforme a su
plan concreto, pero es absolutamente incapaz de producir el resultado lesivo.
Tampoco hay un comienzo de ejecución porque nadie comienza a matar a una persona
agujereando con alfileres un muñeco. Son los supuestos de tentativas supersticiosas o
de gravísimos errores sobre la causalidad real (tentativas irreales), en el que el medio
ex ante carece en absoluto de cualquier idoneidad para consumar el hecho. Falta la
tipicidad objetiva, porque tampoco el agente está comenzando la ejecución de ningún
delito, dado que eligió un medio absolutamente inadecuado para producir el
resultado.
Delito imposible:
El artículo 19 de la CN impone como condición elemental para la habilitación del
ejercicio del poder punitivo, que ex ante el medio haya sido idóneo y, por ende, haya
existido peligro y verdadero comienzo de ejecución. Partiendo de estos requisitos
constitucionales, sin los cuales son puede haber conflicto, y en consecuencia, tampoco
tipicidad, debe concluirse que el último párrafo del art.44 trata de casos en los cuales,
pese a que ex ante el medio haya sido idóneo y el observador tercero pueda haber
creído que existía un peligro para el bien jurídico, el delito haya sido imposible, o sea,
la consumación o perfeccionamiento del delito haya sido imposible. Se deduce de ello
187
Mariel Prieto
que el último párrafo del art.44 impone una distinción ex post, referida al grado de
probabilidad de lesión al bien jurídico, en consonancia con la extensión del daño y del
peligro causados a que se refiere el art.41.
El código indica que existe un injusto de menor entidad en la tentativa cuando (pese al
peligro ex ante) ex post se verifica que la consumación del delito era imposible. Esta
distinción se vincula al art.41 que al referirse a la extensión del daño y del peligro
causado, se está refiriendo a un peligro que no solo es juzgado ex ante, sino también
ex post (porque de lo contrario no sería causado). Considerando pues, que la fórmula
del delito imposible es una tentativa atenuada o privilegiada por el nulo peligro ex post
o peligro causado, puede considerarse que no hubo posibilidad alguna de consumar el
delito cuando el medio se usó de modo absurdamente inadecuado (cuando alguien
pretende cometer un delito electrónico sin saber operar una computadora), tenía un
defecto muy grave (caso del arma inidónea para disparar y con las balas húmedas), el
objeto se volvió invulnerable por un accidente (la cosa que se quería hurtar se cambió
a una caja de seguridad inexpugnable con los medios que tenía el agente) o por la
neutralización previa del peligro (caso de los delitos experimentales con control policial
o cuando la trama había sido descubierta y sin que el agente lo supiera se habían
tomado las medidas para impedir su consumación).
Es un caso de tentativa pero con una pena menor que incluso podría desaparecer. Art.
44: “…Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela
al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente”.
Se trata de hechos en los que el medio es idóneo pero el resultado no se produce. El
observador tercero puede creer que existe peligro para el bien jurídico. Se da en
supuestos de delito experimental (cuando la policía vigila el desarrollo del hecho);
cuando el agente utiliza el medio erróneamente; cuando hay un grave defecto en el
medio; cuestión accidental en el objeto del delito; etc.
La tipicidad subjetiva de la tentativa:

La tentativa supone un aspecto subjetivo como correlato de su aspecto objetivo (que exige un
principio de ejecución y una falta de consumación). En lo subjetivo requiere el fin de cometer
un delito, es decir, el dolo. No hay un dolo de tentativa. El dolo en la tentativa es un dolo
abortado o incompleto.
El dolo que ve el juez al juzgar la tentativa es distinto a del delito que se quería consumar. Se
trata del dolo del delito consumado pero en potencia.
-El dolo en la tentativa no es el delito consumado: El dolo en la tentativa es diferente al del

delito consumado, sólo porque al menos en parte queda en potencia, porque es abortado,
pero no por eso configura un dolo de tentativa, ya que este último no existe, pues sería el dolo
de cometer sólo una tentativa. Su estructura es la misma del dolo del delito consumado, pero
como se interrumpe, una parte queda sin pasar al acto.
-Tentativa con dolo eventual: La tentativa puede tener lugar con dolo eventual. La referencia
al delito determinado utilizada en al art.42 no excluye la posibilidad de una tentativa con dolo
eventual: solo excluye el dolo de ímpetu.
188
Mariel Prieto
-Tentativa en tipos calificados: Las tentativas de los tipos calificados agravados, tienen inicio
con el comienzo de la ejecución de la calificante, sea éste anterior o posterior al comienzo de
ejecución del tipo básico. Tratándose de delitos calificados puede ocurrir que haya una
conducta calificante posterior al comienzo de ejecución del tipo: el que desapodera de una
cosa a otro y ejerce violencia sobre este para que no lo persiga. Es opinión dominante que la
tentativa del robo comienza cuando se inicia la ejecución de la conducta calificada.
- El art.42 requiere el fin de cometer un delito, expresión que solo puede entenderse como realización de la
tipicidad objetiva.
- Es diferente al de la consumación porque tanto en lo subjetivo como en lo objetivo el delito queda
incompleto.
- La tentativa admite la modalidad del dolo eventual.
- La tentativa es posible tanto en los en los propios como en los impropios delitos de omisión (estos últimos
solo en los casos en que se hallen tipificados).
- Siempre se requiere que haya una decisión de cometer el hecho.
- Valen respecto de la tentativa todas las limitaciones acotantes impuestas por la tipicidad sistemática y
conglobante, como las señaladas por la justificación y la culpabilidad. La tentativa puede ser atípica por
ausencia de un elemento del tipo objetivo sistemático, por cumplimiento de un deber cuando la obligación
es frustrada por tercero que lo impide, por la insignificancia del peligro en los casos en que la consumación
resultaría insignificante, por el consentimiento, así como también puede hallarse amparada por cualquier
causa de justificación o de exculpación.
Cuestiones sobre la tentativa:

 La tentativa se analiza en el tipo.
 Es un delito incompleto, es decir que falta el resultado, pero el dolo es el mismo. El bien
jurídico puesto en peligro es el mismo que se protege frente al delito consumado, la
tentativa no es un delito independiente.
 Puede haber participación en la tentativa, pero no tentativa de participación.
 Existe solamente en los delitos dolosos y se admite el dolo eventual. No se analiza la
tentativa en los culposos, porque no hay intención de cometer el delito.
 Todos los delitos admiten tentativa, es decir, tanto los de mera actividad como los de
resultado. Pero los delitos que penan la puesta en peligro, no admiten tentativa.
189
Mariel Prieto
Se trata de supuestos de atipicidad

en que el autor no comienza a 1) Por falta de elementos del tipo
ejecutar nada. Porque la realización objetivoerror de tipo invertido.
del tipo solo se da en su
imaginación.
2) Por falta de medio: El medio
elegido no existe en la realidad.
SITUACIONES O NIVELES DE
INIDONEIDAD O INADECUACIÓN TENTATIVAS
DE LA ACCIÓN PARA CONSUMAR APARENTES 3) Por falta de medio idóneo: El
medio escogido existe pero es
UN DELITO
absurdamente incapaz de
producir el resultado. El medio ex
ante carece en absoluto de
cualquier idoneidad para
consumar el delitotentativas
supersticiosas.
Pese a que ex ante el medio resulta

idóneo y el observador tercero
DELITO IMPOSIBLE puede creer que existe peligro para
(ART.44 última parte) el bien jurídico, ex post se
TENTATIVA comprueba que la consumación o el
COMÚN perfeccionamiento del delito es
imposible.
Cuando el medio ex ante fue Se trata de una tentativa

La punición se
idóneo y hubo peligro, y ex atenuada por el nulo
rige por los 3
post no se comprueba ninguna peligro considerado ex
primeros
imposibilidad absoluta de postart.41 (extensión del
párrafos del
consumar el hecho. daño y del peligro
art.44 CP.
causado).
Culpabilidad y tentativa:
La culpabilidad debe acompañar a la acción desde el comienzo d ejecución y mantenerse hasta
la consumación. Desde el momento en que tiene lugar el primer acto de ejecución hasta que
se consuma el hecho, media un intervalo que bien puede ser total o parcialmente cubierto por
la culpabilidad: puede suceder que a quien no se le pueda reprochar el comienzo de la
ejecución, continúe su acción y la consume cuando cesaron las circunstancias que fundaban
esa inculpabilidad. En ese caso la conducta será delictiva solo a partir de la etapa de desarrollo
que al sujeto le es reprochable. También es posible que quien comienza una ejecución con un
injusto reprochable, lo continúe hasta su consumación en circunstancias que no hacen
censurable la conducta.
190
Mariel Prieto
Cálculo de la pena de tentativa:

Art. 44: “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se
disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a
veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a
quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al
mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente”.
En la tentativa se reduce la pena. Hay distintas teorías o criterios:
 Teoría literal: Se entiende que lo que se reduce es un tercio del mínimo y la
mitad del máximo.
 La más favorable: Lo invierte. Si todos los principios plantean una interpretación
más favorable para el imputado se debe considerar que la pena se reduce de la
mitad del mínimo y un tercio del máximo. Será más favorable según qué
instituto se tenga en cuenta: ej.: para la condena efectiva o la condicional (para
delitos con pena no mayor a 3 años) es más favorable, pero para la prescripción
es más favorable la teoría literal (permite hacer operativa la prescripción antes
que la otra).
 En abstracto: Dentro de la escala (para ese delito) en abstracto debo definir la
pena. Fijo una pena que le hubiera puesto si hubiera consumado el hecho y la
reduzco.
Ejemplo:
Delito de robo calificado: escala penal de 6 a 9 años de prisión.
➢ Teoría literal: la escala quedaría de 4 a 4 ½ años (de 4 a 4 años y medio o 4
años y 6 meses) (un tercio de 6 es 2, 6-2=4, y la mitad de 9 es 4,5, es decir 4
años y medio, o sea 4 años y 6 meses).
➢ Teoría más favorable: la escala quedaría de 3 a 6 años (la mitad de 6 es 3, y un
tercio de 9 es 3, por lo tanto 9-3=6 años).
➢ En abstracto: por ejemplo, establezco la pena en 7 años. A esos 7 años le debo
sacar por un lado un tercio, y por otro la mitad:
7x12=84 meses
84 meses % 3=28 meses
84-28=56 meses. Ahora hay que pasarlo a años: 56 meses % 12 meses= 4 años y
8 meses. La escala quedaría de 3 años y 6 meses (3 años y medio (3 ½ o 3,5)) a
4 años y 8 meses.
191
Mariel Prieto
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN:LA TIPICIDAD AMPLIADA PERSONALMENTE

Art. 45: Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores
un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena
establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo.
Art. 46: Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán
reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la
pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere
de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.
Art. 47: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el
autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió
ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los
preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa.
Art. 48: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la
penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.
Art. 49: No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las
personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación
material necesaria para su publicación, difusión o venta.
DIFERENTES FORMAS DE PARTICIPACIÓN:

No siempre el delito es un emprendimiento individual; con frecuencia concurren dos o
más personas, con similares o diferentes roles. Esta situación de pluralidad de agentes
es lo que se denomina participación, concurrencia o concurso de personas en el delito.
La palabra participación tiene dos sentidos:
 En sentido amplio (CP): Participación es una pluralidad de personas tomando
parte en el delito, como participantes en el carácter que fuere, es decir, como
autores, cómplices o instigadores.
 En sentido estricto (Zaffaroni): Hay participación cuando una o más personas
toman parte en el delito ajeno, siendo participes solo los cómplices y los
instigadores, con exclusión de los autores.
CONCURSO DE AUTORES
PERSONAS PARTÍCIPES INSTIGADORES

EN EL DELITO CÓMPLICES
192
Mariel Prieto
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: EL DOMINIO DEL

HECHO:
El problema fundamental que se presenta en materia de autoría es determinar, frente a
un hecho delictivo, quién ha sido su autor. Cuando hablamos de autor nos referimos al
sujeto a quien se le puede imputar el hecho como propio; aquel que lo realiza. En
algunos casos la individualización del autor es muy fácil; sin embargo, la situación se
complica cuando el hecho es el resultado de la intervención de varias personas que
realizan distintos aportes.
Teorías para determinar el concepto de autor

a) TEORÍA UNIFICADORA O UNITARIA DE AUTOR: No hace diferenciación entre
todos los distintos partícipes del delito, considerando autores a todos los
intervinientes que aporten una contribución causal a la realización del tipo, con
independencia de la importancia que haya tenido su colaboración en el marco
total del suceso. Para esta teoría la idea es abandonar los criterios de distinción
entre el autor y el cómplice y reemplazarlos por una correcta medición judicial
de la pena. Es decir, el juez al momento de sancionar, no debe analizar si el
sujeto fue autor o partícipe del hecho sino que simplemente debe medir la pena
en base a la importancia y significación del aporte de cada interviniente
(medición judicial individual de la pena). Esta posición tiene su base en la teoría
de la equivalencia de las condiciones, según la cual, todas las condiciones de un
resultado son equivalentes y cada una de ellas se debe considerar causa del
mismo. Para esta teoría cualquier aporte que se haga al hecho implicará su
causación. De acuerdo con ello, todos los que realicen algún aporte o
intervención al hecho deben considerarse causantes del mismo y, por
consiguiente, autores.
Críticas: Nunca podría aplicarse porque se aparta de la ley. Nuestro código
distingue entre los distintos supuestos. Está claro que el art. 45 considera dos
situaciones distintas: los que ejecutan el hecho (autores) y los que brindan
auxilio o cooperación (cómplices); además, en los delitos especiales habría que
considerar autores a sujetos que no reúnen las condiciones exigidas por el tipo
penal; entre otras.
b) TEORÍA FORMAL OBJETIVA: Según esta teoría, autor es quien realiza de propia
mano (personalmente) la conducta típica. En caso de que el delito sea
pluriactivo, será autor el que realice aunque sea alguno de los elementos
típicos. Cualquier aporte de otro tipo, anterior o simultáneo, es considerado
como participación.
Críticas: la teoría resulta absurdamente estrecha, porque si dos personas
asaltan a un tercero y, mientras uno lo amenaza con un arma otro lo despoja de
sus pertenencias, la primera habría cometido un delito de coacción y la segunda
uno de hurto y ninguno sería autor del robo. En los casos de autoría mediata, el
autor no realiza de propia mano el tipo penal y sin embargo, no puede ponerse
en duda que es él quien comete el delito. Esta teoría tampoco está en
condiciones de resolver correctamente ciertas formas de coautoría, ya que no
193
Mariel Prieto
castigaría como autor, sino solamente como cómplice, al jefe de la banda que
dirija el asalto ordenado y controlado (no interviene de propia mano).
c) TEORÍA MATERIAL OBJETIVA: Procura establecer una diferencia cuantitativa
entre el aporte del autor y el del partícipe en el plano de la causalidad
(diferenciando causas determinantes y coadyuvantes, entre otras). El fracaso de
todos los ensayos de distinción limitativa de la causalidad condujo a su no
utilización.
d) TEORÍA SUBJETIVA: Al igual que el concepto unitario, parte de la teoría de la
equivalencia de las condiciones. Según sus seguidores, desde el punto de vista
objetivo no es posible establecer ningún tipo de diferencia entre las
intervenciones de los distintos sujetos; la distinción hay que buscarla en el plano
subjetivo. De acuerdo a esta teoría, autor es quien quiere el hecho como
propio, en razón del animus auctoris con que opera (voluntad de autor), a
diferencia del animus socii que configuraría un rasgo propio del partícipe.
La consecuencia práctica fundamental de esta teoría reside en que la realización
formal de la acción típica no es esencial para determinar la autoría: el que
realiza de propia mano la acción típica, no obstante, puede ser solamente un
cómplice o colaborador si no se da el elemento subjetivo que caracteriza a la
autoría. Contrariamente, quien manda a otro a realizarla puede ser el autor si
posee animus auctoris.
e) TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO: Es la teoría mayoritaria, parte del concepto
finalista de acción. Esta concepción acepta un concepto objetivo de autor,
reconoce que el sujeto que realiza de propia mano la acción típica debe ser
considerado autor del hecho. Sin embargo, ese aspecto objetivo no alcanza para
definir la autoría sino que debe ser completado con un criterio material: el
autor no sólo será aquel que realiza la acción típica, sino también aquel que
tiene el dominio final del hecho, mientras que los partícipes, en cambio, carecen
del mismo. El autor mediato no realiza la acción típica, sino que se vale de otro
como instrumento y éste es quien la realiza, pero a pesar de ello es autor por
tener el dominio del hecho. Es aquel que lo realiza en forma final, en razón de
su decisión volitiva, dirigiéndolo en forma planificada.
Se analizan dos elementos: por un lado la cuestión objetiva, entendida como
tener en las manos el curso del acontecer típico, como la posibilidad fáctica de
dirigir en todo momento la configuración típica. Se puede reconocer el dominio
del hecho a todo aquel que puede inhibir, dejar correr o bien interrumpir la
realización del resultado completo. De este modo, autor es quien mantiene el
hecho en sus manos, aquel que con su voluntad puede hacer que avance la
realización típica o detenerla, esto es desistir del delito. Autor es quien maneja
la causalidad. Y subjetivamente es necesario que exista DOLO del autor, es
decir, voluntad de dominio fáctico del hecho. Un error sobre la posibilidad del
dominio del hecho lleva a un error de tipo.
El dominio del hecho no puede ser concebido desde una caracterización amplia
del fenómeno; el dominio del hecho siempre se presenta en forma concreta,
194
Mariel Prieto
que puede ser la de dominio de la acción, la de dominio funcional del hecho o la

de dominio de la voluntad.
1. El dominio de la acción es el que tiene el autor que realiza el tipo de propia
mano.
2. El dominio funcional del hecho es la idea central de la coautoría, cuando se
presenta en la forma de una división de la tarea en la etapa ejecutiva.
3. El dominio de la voluntad es la idea decisiva de la autoría mediata, y tiene
lugar cuando se domina la voluntad de otro, sea por necesidad o por error.
CLASES DE AUTORÍA:
 Autoría directa:
Autor directo es quien ejecuta por sí mismo (personalmente) la acción típica; quien
tiene el dominio de la situación. Cuando el agente cumple objetiva y subjetivamente
con la conducta típica no hay dudas de que tiene en sus manos el dominio del hecho.
También puede suceder que se valga de alguien que no realiza conducta como mero
instrumento, o sea, como una masa mecánica (empuja a otro para hacer caer a un
tercero que se lastima). En tal supuesto da lo mismo que utilice un cuerpo humano o
una piedra, de modo que también será autor directo. Esto es manifiesto en los delitos
dolosos de comisión en los que la persona que mata lo hace por actuación corporal. En
los casos de omisión, la autoría directa se manifiesta al existir un no hacer corporal que
trae como consecuencia un daño o riesgo al bien jurídico, en tanto en los delitos de
omisión impropia el no hacer es un equivalente al hacer.
 Autoría mediata (o indirecta):

Es autor mediato el que realiza un hecho por medio de otro, se sirve de otro que actúa
pero no comete injusto, sea porque actúa sin tipicidad objetiva, sin dolo o
justificadamente. La autoría mediata se caracteriza por el dominio de la voluntad de
otro. El autor mediato tiene el dominio del hecho porque se está valiendo del permiso
legal que tiene el otro a raíz de la situación en que él la ha colocado. Acá el instrumento
tiene voluntad pero la misma está viciada (por error o por necesidad). No hay que
confundir la autoría mediata con aquellos casos en que falta una acción del
intermediario, como por ejemplo la utilización del hombre sometido a fuerza física
irresistible, ya que en estos casos hay autoría directa.
El autor mediato no causa o colabora en un hecho ajeno sino que realiza por sí mismo el
hecho propio, aunque mediante la incorporación de otro ser humano para la comisión
del hecho. Tiene el dominio del hecho: objetivamente, tiene en las manos el curso del
acontecimiento típico, y, subjetivamente, conoce y quiere ese dominio. Son casos de
autoría única y no de coautoría. El autor mediato es el hombre de atrás, que dirige la
realización del acto, de manera objetiva, porque el autor inmediato no puede hacerlo.
Al instrumento se le dificulta evitar la realización del tipo de un delito doloso de modo
que excluye la imputación, es responsable el autor mediato.
La autoría mediata no siempre presupone una autoría directa por parte del interpuesto,
porque en el caso del que actúa sin dolo (el actor con las balas de plomo) no puede ser
autor doloso del delito (como máximo podrá ser culposo).
195
Mariel Prieto
La expresión autoría mediata indica autoría mediante determinación de otro, pero no

un autor mediante otro autor, porque como acabamos de ver, con frecuencia el
interpuesto no es autor.
-Con el inculpable solo hay probabilidad: Los casos en que lo único que hay es una mera
ausencia de reprochabilidad del injusto (ej: inimputable con delirio persecutorio), no
siempre dan al determinador el dominio del hecho, porque el determinador solo cuenta
allí con una probabilidad de que el interpuesto cometa el injusto. La determinación del
inculpable por lo general es instigación y no autoría.
-La autoría mediata es imposible: En los delitos por propia mano (siempre) y en los
delitos especiales (con contadas excepciones).
-Ubicación legal del autor mediato y del interpuesto que no realiza conducta: La figura
del determinador, que erróneamente quiere limitarse al instigador, encierra verdaderos
casos de autoría junto a supuestos de instigación: el que determina a otro puede ser
autor mediato, pero también determina a otro quien se vale del que no realiza conducta
(involuntable o sometido a fuerza física irresistible), que es la manera más tajante y
radical de determinar. Las figuras del autor mediato y del que se vale de quien no realiza
conducta se encuentran en la última parte del art. 45 CP: “los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo”.
-Casos de autoría mediata:

1) Autoría mediata frente a actuaciones no típicas del autor inmediato (actúa sin
tipicidad): Se da en los casos en los que el autor inmediato actúa atípicamente por falta
de tipicidad subjetiva, ya que realiza la acción tipificada pero no tiene ni el conocimiento
ni la intención. Incurre en un error de tipo. Ej.: aquel que le pide a una persona que le
alcance un bolso diciéndole que es propio.
2) Autoría mediata y la actuación lícita del instrumento (actúa justificadamente): Sólo
existe responsabilidad del autor mediato cuando el instrumento actúa lícitamente, es
decir, amparado por una causal de justificación. La conducta lícita del instrumento no
excluye la responsabilidad del hombre de atrás. Es el caso del particular que señala un
sujeto a un funcionario policial diciéndole que es quien lo acaba de asaltar para que éste
lo detenga. El policía lo detiene y en ello actúa, si bien como víctima de un error,
jurídicamente.
Sólo existe responsabilidad como autor mediato, frente a una actuación lícita del
instrumento, cuando el hombre de atrás tiene dominio del hecho y no está cubierto por
la causal de justificación aplicable al intermediario.
3) Autoría mediata en los casos de ausencia de responsabilidad del instrumento (actúa
justificadamente): Habrá autoría mediata cuando el instrumento actúe típica y
antijurídicamente pero no le sea exigible una conducta adecuada a la norma. El
instrumento es inculpable, porque el autor mediato ejerce coacción sobre él y no tiene
libertad de acción. Es el caso del padre que es obligado, mediante el secuestro de su
hijo, a transportar estupefacientes hacia una ciudad del extranjero, bajo amenaza de
196
Mariel Prieto
que si no lo hace matarían a su hijo. Cuando el padre transporta estupefacientes en esas

condiciones, si bien lo hace con un mínimo de libertad, ésta no es suficiente para
hacerlo responsable por su hecho, pues quien mantiene el dominio final es el
secuestrador.
4) Autoría mediata ante la falta de culpabilidad del instrumento (actúa sin dolo): Cuando
el instrumento no comprende la criminalidad del hecho o cuando actúa con error de
prohibición.
AUTOR DIRECTO
Quien realiza personalmente la conducta
típica aunque utilice como instrumento
físico a otro que no realiza conducta.
Actúa sin tipicidad.

AUTOR MEDIATO Quien se vale de un .objetiva
tercero que: Actúa sin dolo.
Actúa justificadamente.
La tesis de Roxín: El dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados:

Roxin elaboró la tesis de que existe otra forma de autoría donde el dominio del hecho
se da por fuerza de un aparato organizador de poder, sosteniéndose que los conceptos
usuales no son aplicables cuando se trata de crímenes de Estado, de guerra y
organización, en que el determinador y el determinado cometen el mismo delito, siendo
decisivo el carácter fungible del último, que puede ser cambiado a voluntad como si se
tratara de un artefacto mecánico. Es una modalidad de autoría mediata caracterizada
por la circunstancia de que el determinador tiene a su disposición personal un “aparato”
-generalmente organizado por el Estado- con cuya ayuda puede consumar sus delitos
sin tener que transferir a los ejecutores una decisión autónoma sobre la realización.
La regla que establece que un sujeto que se encuentra más alejado de la víctima y de la
conducta homicida, tiene menor dominio del hecho, en los casos de aparato organizado
de poder sufre una inversión, pues cuanto más alejado el ejecutor está de las víctimas
más cerca se encuentra de los órganos ejecutivos de poder, lo que proporciona mayor
dominio del hecho. Se trata de situaciones de excepción, donde el estado de terror
configura toda la organización del poder punitivo nacional. Esta tesis se discutió en
nuestro país con motivo del juzgamiento de las juntas de la dictadura y no fue acogida
por la Corte Suprema. Si bien no había dificultad para compatibilizar esta tesis con el
texto legal argentino, puesto que no cabe duda que el comitente es un determinador y
su posición es bastante distinta, la diferencia estribaría en que si se lo considera autor
mediato, habrá tentativa desde que comienza a dar la orden, en tanto si se lo considera
instigador, recién será punible cuando el ejecutor final comienza su conducta. En rigor,
no se observan las ventajas de esta complicada construcción.
Se debe pensar, por ejemplo, en la matanza del pueblo judío por el régimen nazi, y las
estructuras mafiosas de poder. En este caso, había autoridades “competentes” a cuyas
197
Mariel Prieto
directivas se remitía el autor directo. No hay dudas de que los autores mediatos fueron
las autoridades competentes, aunque no existió dominio de la voluntad por medio del
error o de la coacción, ninguno de los autores directos fue amenazado de sufrir un mal
grave si se negaba a cumplir la orden de ejecución. Al existir libertad en quien actúa, es
decir ni coacción ni error, Roxin debe dar un nuevo argumento para poder fundar la
autoría mediata, y éste es que se trata de un mecanismo funcional del aparato en que
ellos ejercen su actividad. “Una organización de este tipo desarrolla una vida que es
independiente de la cambiante composición de sus miembros. Ella funciona sin estar
referida a la persona individual de los conductores, funciona automáticamente. No es
necesario que se recurra a los medios de la coacción o del engaño, puesto que sabe que
cuando uno de los muchos órganos que colaboran en la realización de los delitos no
cumpla con su tarea, inmediatamente va a entrar otro en su lugar, sin que se vea
perjudicada, en su conjunto, la ejecución del plan”. Es una tercera forma de autoría
mediata, que radicaría en la fungibilidad de los ejecutores.
El ejecutor inmediato es punible como culpable por mano propia, pero esta teoría
coloca al instigador junto a él en el centro de los acontecimientos.
La autoría mediata en los delitos especiales y de propia mano: Puede haber autoría
mediata en los delitos especiales si el autor mediato además de los elementos
subjetivos y objetivos de la autoría, reúne también las características especiales del tipo.
No importa la característica del instrumento, si el autor mediato no reúne las
condiciones especiales no estará cometiendo ese delito aunque el instrumento sí.
Los delitos especiales en sentido amplio, esto es, aquellos que pueden ser cometidos
por cualquier persona pero que si son realizados por determinada categoría de autores
se castigan más severamente (se agravan por ciertas condiciones especiales), se
agravarán si el autor mediato las reúne, sin importar el instrumento.
También se puede hablar de autoría mediata en la omisión, quien tiene que omitir es el
autor mediato, el instrumento puede realizar una acción o una omisión.
Los delitos de propia mano solo pueden ser cometidos por el autor directo, no se puede
dar el supuesto de autoría mediata. Ej.: falso testimonio.
-Comienzo de ejecución en la autoría mediata (¿Cuándo hay tentativa?):
Dos soluciones al problema:
1. Dice que existe tentativa cuando el autor de atrás ejerce o intenta ejercer la
influencia sobre el instrumento, porque la acción punible consiste en poner en
marcha el instrumento ejecutor del hecho delictivo.
2. Pone el acento en la acción global, compuesta por la influencia en conexión con
los aportes dejados al intermediario; se atiende al desarrollo del hecho en su
conjunto, y la mera influencia sobre el intermediario jamás puede constituir una
acción de autoría. Para diferenciar los actos preparatorios de los ejecutivos,
parte de la doctrina afirma que se debe tener en cuenta si el hecho global ha
avanzado tanto que habrá de desembocar directamente en la realización típica.
El desistimiento debe abarcar también interrumpir la conducta del instrumento,
el mero dejar de hacer no alcanza. Debe evitar la lesión al bien jurídico.
198
Mariel Prieto
 Coautoría funcional:
Hay casos en que varias personas correalizan la ejecución del hecho en distintos papeles
o funciones, de forma que sus aportes al hecho completan la total realización del tipo
(ej. el sujeto que amenaza a la víctima con un arma mientras su compañero le sustrae la
cartera). El dominio del hecho de cada uno se apoya en la división del trabajo, sin la cual
la realización del tipo elegido sería irrealizable, lo que lo conforma en su totalidad. Cada
uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho, a través de su función
específica en la ejecución del suceso total, porque si él no hace su parte, el hecho
fracasa.
La posibilidad de la coautoría funcional se limita a los hechos dolosos, entendida ésta
como la concurrencia querida, consciente y con división del trabajo de varios autores,
con el fin de obtener el mismo resultado típico. De este modo, sólo puede ser coautor
quien sea autor, es decir, aquel que tenga el dominio final del hecho.
Entonces, la coautoría funcional se basa en la división del trabajo: estos casos de
reparto de tareas se resuelven por el llamado “dominio funcional del hecho”, que tiene
lugar cuando el aporte que cada uno realiza al hecho es de tal naturaleza que, conforme
al plan concreto, sin ese aporte el hecho no podría haberse llevado a cabo según dicho
plan. En este caso tenemos un supuesto de coautoría y no de participación. Cada
coautor complementa la totalidad del delito con su aporte en el hecho, y responde por
el todo. Debe haber una decisión común al hecho, es decir, un acuerdo recíproco sobre
la realización común de aquél, que puede establecerse hasta el momento de la
consumación; cada coautor responde sólo hasta donde alcanza el acuerdo y no habrá
responsabilidad por el exceso del otro. Y también debe haber una ejecución común del
hecho, cada coautor debe completar la decisión común con su aporte, configurando un
hecho unitario; efectuando una acción de ejecución sobre la base de un plan común en
relación al hecho.
También es coautor quien objetivamente sólo realiza actos preparatorios de ayuda
cuando es coportador de la decisión común al hecho. Tiene que comprobársele en
forma especial la participación en la decisión delictiva, en el planeamiento del delito.
Esto vale, sobre todo, para el “jefe de banda” que planea el hecho, distribuye los
ejecutores y dirige las obras, con lo cual será coautor aunque personalmente no realice
actos ejecutivos.
Hay dos clases de coautoría, una es cuando hay división de funciones y otra cuando
cada uno de los coautores realiza la misma terea con un fin común.
Coautoría o complicidad necesaria? Naturalmente que en la coautoría, cada uno de los

coautores debe reunir los requisitos típicos para ser autor. Cuando estos falten, por
mucho que medie división del trabajo y un aporte necesario para la realización del
hecho conforme al plan concreto, no habrá coautoría, sino complicidad necesaria. En
vez de autoría habrá participación. Se trata de una limitación legal al principio del
dominio del hecho.
Desde el punto de vista legal, el art. 45 CP comienza diciendo que los que tomasen parte
en la ejecución del hecho… tendrán la pena establecida para el delito. Y quienes son los
que toman parte en la ejecución? No pueden ser otros que los coautores. Por ende, la
199
Mariel Prieto
figura del ejecutor del art. 45 abarca tanto a quien ejecuta como a quien toma parte en
la ejecución. Es decir, al autor y al coautor.
 Autoría concomitante:
Cada uno de los autores realiza la totalidad de la conducta típica, aquí cada uno tendrá
el dominio del hecho. Es el obrar conjunto de varios sujetos sin acuerdo recíproco en la
producción de un resultado, con lo cual el hecho de cada uno se juzga en sí mismo, es
decir, separadamente. Ej.: A golpea a B y lo deja inconsciente, retirándose. Llega C y al
verlo así aprovecha para sustraerle la billetera. Será sancionado A por lesiones y C por
hurto, mientras que si se hubieran puesto de acuerdo en base a la división del trabajo,
ambos serían punibles como coautores del delito de robo.
CONCOMITANTE: Todos realizan la misma conducta

simultáneamente (3 personas entran a un banco
armados, amenazan cada uno a un cajero y le exigen
el dinero, lo toman y salen del banco).
AUTORÍA PLURAL
O COAUTORÍA FUNCIONAL: Se distribuyen funcionalmente la tarea
criminal (3 personas entran a un banco, uno está
armado y amenaza al personal y a los clientes, otro
escoge el dinero de los cajeros y el tercero vigila que
nadie toque la alarma).
 Autoría de determinación (no son autores propiamente dichos)

(Está en el Manual de Zaffaroni pero es confuso):
En delitos de propia mano el determinador no es autor. Se llaman delitos de propia
mano los que el tipo exige que solo pueden ser cometidos por el autor realizando
personalmente la acción típica. Se consideran delitos de propia mano: la violación, el
falso testimonio y el auto aborto. En todos estos casos, es inadmisible tanto la autoría
mediata como la autoría directa cuando el agente se vale de quien no realiza conducta.
No son autores los no calificados en delitos propios: no deben confundirse los supuestos
anteriores con los delicta propia o delitos propios, en los que el autor debe presentar
ciertos caracteres que están exigidos en el tipo objetivo, por oposición a los delicta
comunia, en que el autor puede ser cualquiera. Así, no puede cometer cohecho pasivo
el que no es funcionario, tampoco prevaricato quien no es juez ni abogado, ni parricidio
el que no es pariente. En estos delitos no cabe la autoría mediata a por parte de quien
no tiene esos caracteres.
Tampoco son partícipes: Cabe pensar que en todos estos casos, los determinadores
serían partícipes y no autores, pero la participación tiene carácter accesorio de un
injusto y en muchos casos, éste no existe, de modo que tratándose de acciones que
claramente el CP sanciona, quedarían sin explicación ni por la autoría (no presentan los
caracteres del autor) ni por la participación (no son accesorios a un injusto principal).
200
Mariel Prieto
Ej.: pensemos en el caso de una mujer que se valga de alguien que no realiza conducta
(un hipnotizado) para cometer una violación (delito de propia mano). Como el
hipnotizado es involuntable, no hay injusto en que la mujer pueda participar: Como la
mujer no realiza personalmente la acción tampoco podría ser autora. En los casos en
que falta la autoría mediata porque el determinador no presenta los caracteres típicos
(delitos propios) tampoco puede invocarse la instigación, dado que el que actúa en
error de tipo no comete un injusto, como tampoco el funcionario que cumple con su
deber ni el que actúa justificadamente en el supuesto de coacción. Tampoco puede ser
autor, por tratarse de un delito propio, el que sin serlo se vale de un funcionario para
cometer un cohecho, cuando el funcionario actúa en error de tipo porque cree que lo
que se le entrega no tiene valor económico, pero tampoco puede ser considerado
instigador, porque el funcionario actúa atípicamente y, por ende, falta el injusto del que
la instigación debe ser accesoria.
Estos huecos que se producen entre la autoría y la participación obedecen a que tanto
los delitos de propia mano como los propios, son limitaciones de carácter legal al
principio de dominio del hecho como caracterización de autoría.
El CP los pena aunque no sean autoría y participación: Los casos que hemos planteado
no son atípicos ni impunes en el CP argentino. El artículo 45 CP Dispone claramente: “en
la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo.” En todos los casos mencionados, sin duda que hay determinación directa.
Esta existe en los casos de autoría directa por medio de quien no realiza conducta,
como en los de autoría mediata y en los de instigación, pero también en los de quienes
determinan sin ser autores ni instigadores.
¿Cómo se explica esto? El CP en esa fórmula también crea un tipo de autor de
determinación. Los determinadores que no son autores ni cómplices son penados como
autores, pero no del delito, sino de la determinación de otro a la producción de un
resultado típico.
La ley claramente abarca estos supuestos, dado que no se refiere en el artículo 45
instigadores y autores mediatos, sino a quien determina. Por ende, siempre que hay
determinación debe imponerse la pena del delito y la única explicación que esto tiene
es que la propia ley construye un tipo de autoría determinación. Por ello, el concepto de
determinador no se agota en la instigación y en la autoría mediata, sino que incluye una
tercera variable, que es la del tipo de autor de determinación, lo que implica una
prohibición legal de ser autor de la determinación misma de otro a la materialización de
una mutación típica del mundo.
Síntesis sobre Los supuestos de la figura del determinador: La figura del determinador
del artículo 45 encierra los casos de:
1. Autoría directa de quien se vale de otro que no realiza conducta.
2. Los de autoría mediata (de quien se va le de otro que no realiza injusto).
3. Los de instigación (que no es autoría sino participación).
4. Los de quienes determinan sin ser autores ni instigadores, a los que pena como
autores de la determinación de otro a provocar una mutación típica en el
mundo.
201
Mariel Prieto
Autoría dolosa y culposa:

En tanto que la autoría dolosa se configura sobre la base del dominio del hecho, el
fundamento de la autoría culposa es completamente distinto, puesto que se basa solo
en la causación. Autor culposo es el que causa un resultado determinado por una acción
violatoria de un deber de cuidado, no pudiéndose hablar aquí de dominio del hecho,
que es un concepto propio del dolo de autor.
La diferencia entre autoría dolosa y culposa es completa, puesto que la autoría dolosa
se basa en el dominio del hecho y la culposa en la causación del resultado.
Esta diferencia tiene claras consecuencias en el campo de la participación, que queda
limitada únicamente a los delitos dolosos. Solo se puede participar en la autoría dolosa,
no es posible la participación culposa en delito doloso ni la participación dolosa en
delito culposo. La única participación posible es la dolosa en delito doloso.
LA PARTICIPACIÓN: Dispositivo amplificador personal (o sea la tipicidad de la conducta de

quienes no son autores).
El CP argentino regula la participación criminal en los arts. 45 (partícipes necesarios o

cómplice primario) y 46 (participación subsecuen o cómplice secundario o no
necesario). Se puede corroborar así que la punibilidad no está limitada solamente a
quien tiene el dominio del hecho, esto es a los autores, sino también a aquellos que han
ayudado o colaborado con el autor (partícipes).
Partícipes son aquellos que tomando parte en el delito, no tienen el dominio del hecho,
porque sus acciones contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son acciones
típicas en sí mismas, en el sentido de que no realizan por sí sola la acción descripta en el tipo:
determinar a otro a matar a un tercero (instigar) no es matar a otro.
LA PARTICIPACIÓN: Es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en la forma de

instigación o de complicidad. Este concepto permite reconocer como formas de participación a
la COMPLICIDAD y la INSTIGACIÓN. La participación debe ser siempre accesoria de un injusto
doloso ajeno. La única participación posible es la participación dolosa en autoría dolosa. No
puede haber participación criminal (instigación o complicidad) en la conducta de otro, si esta
no es típica y antijurídica.
EL PARTÍCIPE: Usamos la teoría del dominio del hecho para distinguir autores de partícipes.
Quienes tienen el dominio del hecho son los autores, coautores y autor de determinación
(última parte del art. 45 CP). Quienes no tienen el dominio del hecho son los partícipes
(primarios o secundarios) y el instigador. El partícipe es alcanzado por la pena sin ser autor. La
participación tiene naturaleza accesoria. El participe es quien participa sin tener el dominio del
hecho.
Entonces, podemos deducir que todos los que no tengan el dominio del hecho sólo pueden ser
responsables si han determinado al autor a cometer el hecho punible o si le han prestado una
ayuda para que lo cometa. La participación NO da lugar a un tipo de delito autónomo, sino que
es accesoria del delito que comete el autor. Es por eso que no debe confundirse con el caso de
encubrimiento del artículo 277 CP, que es una figura penal aparte.
202
Mariel Prieto
La participación es un aporte, y ese aporte puede ser en la etapa preparatoria, en la etapa

ejecutoria y hasta la consumación, y no más allá. Más allá de la consumación voy a tener el
delito de encubrimiento, regulado en el art. 277 CP. Esta regla tiene una excepción: si el aporte
hecho por el participe fue en función a una promesa anterior a la realización del hecho. La
autoría está en la etapa ejecutiva (art. 45 “el que tomase parte en la ejecución del hecho”). La
participación es mucho más amplia en sentido temporal. Sin embargo, dado que la
participación es accesoria de un injusto doloso, requiere que el hecho principal se halle en una
etapa ejecutiva para que la participación sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se
haya intentado (tentativa). Mientras no media un acto de tentativa por parte del autor de
injusto, la conducta del partícipe en los actos preparatorios es atípica. No debe confundirse
con el caso del art. 209 CP ya que este no tipifica la tentativa de instigación, sino la autoría de
instigación pública.
Fundamento punitivo de la participación: ¿Por qué voy a castigar al participe si no tiene el

dominio del hecho?
El castigo se basa en el disvalor de la acción y en el disvalor del resultado.
 Desde la óptica del disvalor de la acción, el partícipe quiere y conoce que va a

participar en el delito, porque si no lo hiciera estaría actuando en error de tipo.
 Desde la óptica del disvalor del resultado, se busca proteger el bien jurídico. El
partícipe con su accionar o con su aporte material afecta el bien jurídico, y por eso
también puedo sancionar la participación.
Naturaleza de la participación:
Como dijimos, la participación es ACCESORIA y de mide de dos formas:
1. Según el grado de realización que alcanzó el hecho principal: Por lo menos debe haber
alcanzado el grado de tentativa (principio de ejecución), ya que la participación
punible presupone que el hecho principal sea típico y se pueda haber llegado hasta la
responsabilidad por el hecho, y que sea doloso. Si no tenemos un autor
desenvolviéndose al menos en la etapa ejecutiva, nunca vamos a tener partícipe. Si el
autor actúa con error de tipo, no puedo tener partícipe, porque la participación es
accesoria de un injusto doloso ajeno. Por eso NO puede haber tentativa de
participación, pero sí participación en la tentativa.
2. Según los elementos del hecho punible: Hay dos teorías y una se divide en tres:
 Teoría de la causacion: Dice que la participación no es accesoria. Tengo
autoría de participación. Se basa en el disvalor de la acción sin tener en
cuenta el disvalor del resultado. (No se usa).
 Teorías de la accesoriedad: Extrema / mínima / limitada:
 Teoría de la accesoriedad extrema dice que la participación es
accesoria de una conducta típica, antijurídica y culpable. Produce
efectos sobre el autor del hecho. Es una forma de culpabilidad del
autor. (Art 48 deja sin efecto esta teoría).
203
Mariel Prieto
 Teoría de la accesoriedad mínima: La participación es accesoria de

una conducta típica. No puede distinguir autores de partícipes y
recurre a lo subjetivo para hacerlo. (No se usa).
 Teoría de la accesoriedad limitada: Es la que usamos. Dice que la
participación es accesoria de una conducta típica y antijurídica. La
culpabilidad la dejamos de lado porque es de cada uno de los
partícipes. La participación es el aporte doloso al injusto doloso
ajeno. El Art. 47 obliga a acoger esta tesis: “Si de las circunstancias
particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad
no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido
por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón
del hecho que prometió ejecutar (al partícipe se lo pena en la
medida de su dolo). Si el hecho no se consumase, la pena del
cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo
y a los del título de la tentativa.”
La última parte de este artículo quiere decir que la accesoriedad de
la participación, alcanza el grado de consumación del delito de
autor. Si el hecho queda en grado de tentativa para el autor, se
transmite el grado de tentativa para el partícipe. Si el hecho queda
consumado, se transmite también a los cómplices (en principio.
Excepción art 48). Para tener una participación punible yo necesito
un hecho en el cual los autores o coautores hayan atravesado la
etapa ejecutiva y hayan producido el resultado. Si el delito no se
produce, no solo no puede afectar al autor o a los coautores, sino
que no alcanza al partícipe.
No sólo el autor debe actuar con dolo, sino que el partícipe también. Debe darse el dolo en dos
formas: en la participación y en la consumación del delito. El cómplice debe actuar
dolosamente y por ende, la complicidad imprudente (culposa) no debe tenerse en cuenta. En
estos casos, puede darse la autoría mediata si existe dolo en el “hombre de atrás” y falta de
dolo del sujeto que actúa directamente. Entonces, la responsabilidad del partícipe se dará,
únicamente, cuando el autor principal comete con dolo aquel hecho al cual ha sido motivado.
Cada partícipe responde por su dolo.
Si la actuación del autor excede de aquello que se encuentra comprendido por el dolo de
partícipe, existe exceso cuantitativo. Será el caso de que una persona instigue a otra a robar, y
esta última roba y mata. En este supuesto, el instigador solo responde por el robo. Ahora, si
por el contrario, el instigador determina al autor a matar a otro y éste comete un hecho
diferente (robo), entonces el exceso es cualitativo. En consecuencia, existirá participación
cuando el dolo del partícipe también apunta a la consumación típica del hecho principal. No
existe una participación punible cuando “el hombre de atrás” no quiere su consumación.
En los delitos de omisión, puede ser que haya un partícipe y un autor, pero ambos deben
encontrarse en una determinada posición de garante. Sería el supuesto en que A está en
peligro, y B y C lo pueden salvar pero C instiga a B a que no lo salve.
204
Mariel Prieto
Puede haber participación de sujetos extraños en los delitos especiales. Si se trata de un delito
especial, como por ejemplo un delito propio de un funcionario público, al partícipe le será
aplicada la misma pena. Pero si se tratara de un delito especial en sentido amplio (un delito
impropio de un funcionario público), por tratarse de una cualidad agravante de la pena, el
extraño sólo será penado de acuerdo al delito base.
Puede existir participación en la tentativa y será penado el partícipe con la misma pena que el
autor. Pero su situación se agrava en el desistimiento, porque para desistir deberá evitar
personal y voluntariamente la consumación, es decir, evitar que el autor lo cometa. Si a pesar
del esfuerzo no puede evitar la consumación, sólo podría ser liberado si se demuestra un
verdadero y voluntario esfuerzo por evitar el delito.
Puede haber participación en cadena: Participación de la participación.
La llamada participación necesaria es una denominación que genera confusiones. Tiene lugar
cuando el propio tipo penal requiere una coautoría, de modo que no se trata de casos de
participación, sino de coautoría o de autoría plural necesaria (el robo en banda, por ejemplo).
COMPLICIDAD (una de las formas de participación): Cómplice es quien coopera dolosamente,

sin dominar el hecho, en el hecho doloso cometido por otro. El aporte puede ser material o
intelectual (ej. consejos) y sólo un rechazo inmediato de todo apoyo (de ambos, es decir del
material e intelectual) implica un fracaso y por ende la impunidad del cómplice. La ayuda
puede ser prestada antes, durante o hasta su consumación material. Puede tratarse de ayuda
en los actos preparatorios o ejecutivos.
El aporte debe ser cocausal respecto al hecho del autor principal, es decir, colaborar con el
nexo de causalidad que produce el resultado. Es impune la complicidad intentada que no ha
tenido un efecto causal. De todas formas basta con que sea un aporte que favorezca la acción
del autor principal.
En cuanto a la forma de complicidad, nada obsta que ésta pueda tener lugar por omisión.
Diversas clases de complicidad:
 Cómplice o partícipe primario (necesario): Sin su aporte el hecho no se hubiera podido

cometer. Es indispensable para la comisión del delito. ARTÍCULO 45.- Los que tomasen
parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o
cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida
para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente
a otro a cometerlo.
Por encima del partícipe primario tengo autoría.
 Cómplice o partícipe secundario (no necesario): El aporte o colaboración no es

indispensable para la comisión del delito. ARTICULO 46.- Los que cooperen de
cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de
205
Mariel Prieto
reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión

perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.
El conocimiento de la ayuda y su aceptación por el autor son presupuestos objetivos
de la tipicidad de la participación secundaria.
Por debajo del aporte banal, no hay participación secundaria. El aporte no debe ser
banal, intercambiable, sustituible.
INSTIGACIÓN (INDUCCIÓN): El instigador es un partícipe. No tiene dominio del hecho. El

instigador se caracteriza porque su actuar consiste en poner el dolo en la cabeza del autor: ya
sea sugestionándolo, convenciéndolo, pagándole, etc. Es la motivación dolosa de otra persona
a cometer intencionalmente un delito. El instigador domina la fase de decisión del acto, como
el autor la fase de iniciación del hecho. El instigador debe DETERMINAR al otro, si el autor ya
estaba convencido no habrá instigación. Pero después es el autor por su propia voluntad y
decisión quien va a cometer el hecho. El instigador se limita a convencerlo. La instigación no
debe ser banal (sugerencias ambiguas o tentaciones).
Límite de la instigación en la cadena de instigadores: el límite es directo: el instigador que

convence al autor. Es el que lo determinare directamente a otro a cometerlo. Más allá de eso
se corta la instigación.
El inductor deberá responder por el hecho del autor que ha sido por él incitado, siempre y
cuando haya principio de ejecución (art. 45 CP).
Supuestos de excepción:
Es importante destacar que se debe determinar a cometer un delito específico, de lo contrario
se incurre en el delito de apología al delito. La instigación pública es un delito tipificado en el
Código Penal en el artículo 209, la instigación privada sí es una forma de participación.
Si el instigador lo hace, no para que se lesione el bien jurídico, sino para poner a prueba al
autor, no habrá participación, porque no está el dolo de querer producir el resultado, siempre
y cuando el instigador evite el resultado.
206
Mariel Prieto
SÍNTESIS:
A) LOS EJECUTORES SON AUTORES

AUTORES:
-Directos: Se valen de quien no realiza conducta.
-Mediatos: Se valen de quien no realiza injusto.
-De determinación: Incluye los supuestos anteriores pero
referidos a delitos de propia mano y a los denominados delicta
B) LOS DETERMINADORES PUEDEN propia
SER
PARTÍCIPES: Instigadores.
PRIMARIOS: Realizan un aporte

indispensable al hecho, según el plan
C) LOS AUXILIADORES O
concreto.
COOPERADORES SON CÓMPLICES
SECUNDARIOS: Realizan un aporte
necesario.
AUTORES PARTÍCIPES
AUTOR PARTÍCIPE 1° o NECESARIO
COAUTOR PARTÍCIPE 2° o NO NECESARIO
AUTOR MEDIATO INSTIGADOR
TIENEN EL DOMINIO NO TIENEN EL DOMINIO

DEL HECHO DEL HECHO
207
Mariel Prieto
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS-CONCURSO DE DELITOS:
De acuerdo con un derecho penal de acto estricto cuando un sujeto comete un delito habrá
lugar a la aplicación de una pena; si comete varios delitos podrán aplicársele varias penas, y
ello por cuanto de mediar una conducta habrá un delito, y cuando haya varias conductas habrá
varios delitos. En consecuencia, a una conducta corresponde un delito y podrá corresponder
una pena. Y a varias conductas varios delitos o varias penas.
Ahora, si una conducta encuadra en más de un tipo penal, no por ello pasa a ser más de un
delito, en tanto que cuando hay varias conductas que caen dentro del mismo o diferentes
tipos penales, habrá varios delitos.
Conforme a estos principios, el CP distingue claramente la solución que corresponde para los
casos en que haya que penar varios delitos (varias conductas), lo que se da en llamar concurso
real (porque concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial), y la que
corresponde al caso de que una conducta (un delito) resulta típica de varios tipos penales, que
se llama concurso ideal (porque concurren varios tipos en una misma conducta). Para el
concurso ideal, el CP adopta el principio de la absorción (cuando un hecho cayere bajo más de
una sanción penal, se aplicará solamente la que fíjate pena mayor, art.54), mientras que para
el concurso real (art.55) se aparta del denominado principio acumulativo o de suma de penas,
para asumir el principio de aspersión: puesto que en el concurso real los que concurren son
varios delitos en una misma sentencia, se forma una escala penal que parte del mínimo mayor
de todas las escala, y llega a un máximo que es el resultado de la suma de todos los máximos;
pero que nunca podrá exceder los 50 años de prisión.
Una situación donde un solo y mismo agente ha realizado una conducta o una secuencia de
conductas encuadrables en varios tipos delictivos es lo que nos plantea la cuestión del
concurso de delitos, o de la unidad o pluralidad de hechos delictivos. Lo que se trata de saber
es cuándo existe concurrencia de delitos y cuándo no. Lo que en estos casos importa resolver
en cómo se determina la reacción penal.
Si se examina la relación que existe entre la acción (comisión u omisión) y la lesión jurídica, se
verá que pueden formularse 4 hipótesis: una acción que cause una sola lesión jurídica; varias
acciones que causen una sola lesión jurídica; una acción que origine varias lesiones jurídicas;
varias acciones que ocasionen varias lesiones jurídicas. Descartado el primer caso, que es un
caso típico y no presenta problemas específicos porque no admite concurrencia, los otros tres
constituyen, en el orden expuesto, el delito continuado, el concurso ideal y el concurso real.
El problema del concurso se resuelve, en definitiva, por la determinación de la pena aplicable,

pero ese resultado no se deduce de la teoría de la pena, sino del sistema legal adoptado para
sancionar el concurso de delitos.
208
Mariel Prieto
PRINCIPIO A CADA DELITO LE CORREPSONDE UNA PENAQUAT DELICTA QUAT PENAEsto es

consecuencia del principio del acto.
La pena también debe ser racional, es decir, la respuesta del estado debe ser racional.
La teoría del concurso se encarga por un lado de generar criterios interpretativos para determinar
cuándo hay un delito o cuando hay varios, y por otro lado, cómo va a ser la sanción en cada caso.
Principios constitucionales en juego:
o Principio del acto.
o Principio de racionalidad.
o Principio de prohibición de la doble punición.
o Principio de legalidad.
o En el ámbito procesal se ve involucrado el derecho de defensa y debido proceso.
Si solo hay una conducta, sólo puede haber un delito. Los tipos abarcan pragmas conflictivos y cada
uno de estos requiere una conducta humana. Aunque haya muchas mutaciones del mundo típicas
y por ende, concurran muchos tipos, no hay más que un delito si todos responden a una única
conducta, porque los delitos no son resultados ni tipicidades, sino supuestos de hecho fácticos que
pertenecen a la realidad del mundo.
 Una conducta = un delito

 Dos o más conductas = dos o más delitos
Cuando haya una conducta solo podrá haber un delito, aunque concurran varios tipos legales en
ella y, por ende una única pena. Cuando haya varias conductas típicas, habrá varios delitos y varias
penas.
CONCURSO IDEAL Y REAL:
Conductas configuradas por un solo movimiento pueden ser también pluralmente típicas.
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una
pluralidad de tipos, pero no requiere una simultaneidad.
El concurso ideal presupone la unidad de la conducta, que viola las normas antepuestas a
diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos penales diferentes (concurso ideal
heterogéneo), porque el llamado concurso ideal homogéneo, es decir, la conducta que viola
varias veces la misma norma incurriendo en el mismo tipo, no tiene relevancia práctica alguna.
En el concurso ideal, se impone una sola pena (la mayor, principio de absorción) en tanto que
en el concurso real se procede a una acumulación jurídica de las diferentes penas.
En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en una misma sentencia
judicial. De allí que también se lo denomine concurso material, por oposición al concurso
formal (como suele llamarse el ideal). En el concurso ideal concurren leyes para calificar
pluralmente un mismo delito, en tanto que en el material concurren delitos a los que debe
dictarse una única sentencia y una única pena. La pena es única en ambos casos, pero la del
concurso ideal se forma mediante la absorción que la mayor hace de las menores, en tanto
209
Mariel Prieto
que en el concurso material se forma mediante la acumulación de todas, con los límites que se
indicarán.
El concurso real a diferencia del ideal, puede ser homogéneo (varios delitos típicos del mismo
tipo penal) o heterogéneo (varios delitos con tipicidades diferentes).Para que opere el
concurso ideal debe presuponerse que hay una única conducta y para que opere el real debe
haberse descartado la unidad de conducta.
CONCURSO IDEAL O FORMAL:

Encuentra su base en Art. 54 CP: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción
penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”.
Encuadramiento legal múltiple: Existe concurso ideal cuando un hecho concreta dos o
más figuras penales que no se excluyen entre sí.
Es un caso de unidad de hecho, hay un solo hecho, que viole varias normas penales no
significa que se haya cometido más de un delito.
En el concurso ideal hay una única conducta con pluralidad típica, es decir conducta
única y tipicidad plural. La circunstancia de que la pluralidad sea solamente de
desvalores hace que pueda considerarse al concurso ideal como un delito que tiene la
peculiaridad de presentar una doble o plural tipicidad. La concurrencia ideal no se
determina en función de la simultaneidad de las infracciones típicas. No cabe duda que
hay concurrencia ideal cuando una misma conducta resulta abarcada por distintos
tipos penales (concurso ideal heterogéneo), pero hay un buen sector de la doctrina
que sostiene hay concurso ideal también cuando una conducta da lugar a la plural
concurrencia del mismo tipo penal (concurso ideal homogéneo). El concurso ideal
requiere siempre de una acción única, en la que convergen tipos penales.
La penalidad: El Código argentino adopta para el concurso ideal, a los fines de decidir
cuál es la pena a aplicar, el sistema de la absorción: la pena mayor absorbe las otras
penas. Se aplica sólo la pena del delito que tenga pena de mayor duración. Esta
duración está determinada por el máximo de la escala legal; para el caso de penas con
igual máximo, es mayor la pena que tiene fijado un mínimo mayor. Si el máximo y el
mínimo son iguales, hay que ver si hay alguna que tenga una pena conjunta, y si es así,
esa es la mayor.
Es la más garantista, siempre va a tener menos pena que el concurso real.
¿Cuándo estamos frente a un único hecho? Teorías:
La diferencia si se considera que hay un hecho o que hay varios hechos, va a tener como
efecto una mayor o menor escala penal según el caso (no es lo mismo la escala penal para el
concurso real, ideal, continuado, etc.)
 TEORÍA DE LA UNIDAD DE ACCIÓN: Es la teoría clásica, considera que el concurso formal se da

cuando una sola acción viola diferentes normas jurídicas. Lo importante es que la acción sea
210
Mariel Prieto
única, más allá de los distintos resultados que haya causado. Habrá único delito cuando única
sea la acción concebida o pensada ideológicamente por el agente.
 TEORÍA DEL DELITO MEDIO, DELITO FIN: Carrara. El delito tenía 3 objetividades:
- Una material: el delito como hecho
- Una ideológica: estaba dada por el fin último de la gente
- Una jurídica: refería al encuadre jurídico penal.
Para él lo que determinaba que haya un único delito era la objetividad ideológica. Por lo tanto
lo que importaba era cuál era el fin último de la gente. Teoría subjetiva.
 TEORÍA DEL EFECTO REAL CAUSADO: Impallomeni. Lo que importa son la cantidad de efectos
reales causados. Ve el resultado. Teoría objetiva.
 TEORÍA DE LA UNIDAD DE CULPABILIDAD: Incorpora elementos más objetivos. Caracteriza al
concurso ideal, no desde el punto de vista de la unidad de acción, sino sobre la base de dos
elementos: 1) unidad de determinación (culpabilidad); 2) unidad de efecto real producido, es
decir, una sola modificación del mundo externo. Se determina si hay concurso ideal (un solo
hecho) analizando los efectos reales concretos causados por la conducta.
 TEORÍA DEL EXCESO DEL DOLO O DE LA INSEPARABILIDAD DE LAS LESIONES JURÍDICAS:
Alimena. Las múltiples lesiones que un delito puede causar pueden ser:
 Lesiones naturalmente inseparables cuando separarlas depende de la naturaleza.
 Lesiones jurídicamente separables: cuando sepáralas depende d la ley
 Lesiones accidentalmente inseparables: la separación depende de la voluntad del
autor, el decide si las separa o no.
Cuando las lesiones son o natural o jurídicamente inseparables hay un solo delito. Sin importar
si la persona quiso las dos cosas o una sola, porque si quiso las dos hay un exceso de dolo que
no tiene ninguna relevancia. Criterio objetivo.
Doctrina nacional:
Originalmente se siguió la teoría de Carrara. Pero luego vino la construcción teórica de soler
que siguió la teoría de Alimena.
Núñez hizo un estudio histórico del texto del código penal y concluyó que la fuente seguía la
teoría de Impallomeni. Había delito según hubiese uno o más resultados.
Zaffaroni: En realidad la fuente del art.54 fueron los códigos belgas y holandeses que
equiparan unidad de hecho a unidad de acción sin importar la cantidad de resultados.
PARA ZAFFARONI UN HECHO ES UNA ACCIÓNUn hecho=una acción.
Una acción es en principio un movimiento. Por lo que si hay un movimiento es una acción y por
lo tanto es un hechoUNA ACCIÓN=UN MOVIMIENTO.
Cuando que hay más de un movimiento no necesariamente hay varias acciones, solo si se dan
ciertos requisitos:
- Unidad de factor final.
- Que haya unidad de factor normativo: sentido unitario a los fines de la prohibición.
Si se da esto por más que haya varios movimientos va a haber una acción.
Por lo tanto, hay conducta cuando tenemos un movimiento o cuando tenemos varios
movimientos si hay además unidad de factor común y unidad de factor normativo.
CUANDO SOLO HAY UN MOVIMIENTOSOLO PUEDE HABER UNA CONDUCTA
CUANDO HAY VARIOS MOVIMIENTOSHABRÁ UN A CONDUCTA SOLO SI:

1) HAY UN PLAN COMÚN (FACTOR FINAL);
211 2) HAY UNA UNIDAD DE SENTIDO PARA LA PROHIBICIÓN (FACTOR NORMATIVO)
Mariel Prieto
CONCURSO REAL O MATERIAL:

Art. 55: “Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una
misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo
mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas
correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de 50 años de reclusión o prisión”.
El concurso real o material de delitos tiene lugar cuando una pluralidad de
hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos
penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados
en el mismo proceso. El presupuesto necesario para su existencia es que haya
pluralidad de conductas.
Hay varios hechos independientes y cada uno de ellos es constitutivo de un
delito, por ende como todos tienen una pena distinta, tengo que ver qué pena
aplicar.
Si los varios hechos independientes de adecuan al mismo tipo penal (ej. 2
homicidios) estamos frente a un concurso real homogéneo, y se produce un
concurso real heterogéneo cuando el agente consuma diversos tipos penales
(ej. mata, viola y roba).
El único límite temporal para que haya concurso real es que todos los hechos
independientes se deben dar antes de la sentencia condenatoria es firme.
Los elementos del concurso real son:
 Pluralidad de hechos: El sujeto debe haber cometido varios hechos definidos

como delitos en la ley penal.
 Independencia entre sí: Que genere varias modificaciones del mundo externo
independientes entre sí, de modo que si suprimimos cualquiera de ellas, la
otra subsiste porque el otro delito tiene vida propia.
 Su concurrencia: Puede ser simultánea o sucesiva.
 Su enjuiciamiento en un mismo proceso judicial: Por el contrario, si entre los
delitos media una sentencia condenatoria firme queda descartado el concurso
real, pudiendo haber reincidencia.
 Debe haber una pena única: Sistema de acumulación aritmética jurídica. La
pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor, y como máximo,
la suma de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Límite:
La suma no podrá exceder de 50 años.
212
Mariel Prieto
CONCURSO IDEAL (ART. 54 CP) CONCURSO REAL (ART. 55 CP)

Unidad de conducta con una pluralidad de tipos Pluralidad de conductas que concurren en una
misma sentencia judicial.
Presupone la unidad de conducta, que viola las Puede ser homogéneo (varios delitos típicos del
normas antepuestas a diferentes tipos penales. mismo tipo penal) o heterogéneo (varios delitos
Debe tratarse de tipos penales diferentes con tipicidades diferentes).
(concurso ideal heterogéneo), porque el
concurso ideal homogéneo, es decir, la
conducta que viola varias veces la misma norma
incurriendo en el mismo tipo, no tiene
relevancia práctica alguna.
Concurren leyes en una conducta. Concurren conductas en una sentencia.
Concurren leyes para calificar pluralmente un Concurren delitos a los que debe dictarse una
mismo delito. única sentencia y única pena.
La pena se forma mediante la absorción que la La pena se forma mediante la acumulación de
mayor hace de las menores. todas, con ciertos límites.
Para que opere debe presuponerse que hay una Para que opere debe haberse descartado la
única conducta. unidad de conducta.
CONCURSO APARENTE:
Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que un examen más
cuidadoso nos permite percatarnos que el fenómeno es aparente, porque en la interpretación
adecuada de los tipos, la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al
otro o a los otros. Suele llamarse a estos casos “concurrencia impropia”, “concurso aparente
de tipos y leyes”. Existen tres principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos
penales en los casos de concurrencia aparente y que la doctrina admite, se trata de los
principios de especialidad, consunción y subsidiariedad. Algunos autores agregan el principio
de alternatividad, pero en realidad es resultante de la aplicación de los anteriores.
Es un hecho, calificado solo en apariencia por dos o más tipos penales, pero si se analiza en
concreto solo un tipo deviene aplicable, en realidad esas concurrencias no eran reales sino
aparentes. Por ende, hay unidad de hecho, unidad de encuadramiento legal, unidad de delito y
unidad de pena. Entonces, existe un aparente encuadramiento múltiple, parece que concurren
varios tipos penales cuando en realidad uno excluye al otro, y hay un encuadramiento legal
simple, por lo que habrá un solo delito y una sola pena aplicable.
El concurso aparente parece ser un concurso pero en realidad NO lo es. No está regulado en el
Código Penal. No hay concurso porque en realidad estamos frente a una sola tipicidad que se
aplica, las tipicidades no concurren, una absorbe a la otra. Ej.: robo absorbe daño.
El concurso aparente se da cuando parece que concurren varias figuras penales, pero en
realidad por la relación que tienen los tipos penales entre sí, hay uno que excluye a otro y por
lo tanto se aplica uno solo.
213
Mariel Prieto
Principios o criterios utilizados por la doctrina: Soler fue quien más abordó estos principios.
 Especialidad: Responde a la regla según la cual la ley especial deroga la ley general. La
especialidad es un fenómeno que tiene lugar en razón de un encerramiento
conceptual que un tipo hace del otro y que presupone una relación de subordinación
conceptual ente ellos. Ej.: el homicidio calificado absorbe al homicidio simple si alguien
mata a su padre.
Hay especialidad cuando un tipo contiene todos los elementos de otro, más algunos
propios. Se trata de un encerramiento conceptual que puede ser expreso en la ley con
la fórmula si no resultare otro delito más severamente penado o análoga.
Conforme a este principio un tipo tiene, además de los caracteres de otro, algunos
más, como acontece con los tipos calificados respecto de los tipos básicos (parricidio
y homicidio por ejemplo); o con tipo alterados respecto de no alterados (robo y hurto).
Deviene especial respecto del que tiene menor número de características, al que
excluye por general. También resulta desplazante por especial el tipo del injusto más
grave cuando el injusto menor es excluido por una clausula especial (ej.: “si no
resultare otro delito más severamente penado…”).
Casos:
o Supuestos en que hay un tipo básico y uno calificado: Ej.: homicidio simple y
calificado. Si bien la conducta encuadra en ambos, por este principio el
homicidio simple queda desplazado y se aplica el calificado.
o Cuando hay un tipo alterado respecto de un tipo no alterado: Cuando tenemos
por ejemplo un hurto y un robo, el cual que tiene los mismos requisitos que el
hurto, más otros más. Ej.: ARTICULO 162. - Será reprimido con prisión de un
mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total
o parcialmente ajenaROBO.
ARTICULO 164. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se
apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con
fuerza en las cosas o con violencia física en las personas…”HURTO.
o Cuando hay un tipo básico y otro atenuado: Se aplica el atenuado más

especial. Ej.: amenazas coactivas (149 bis) y 158 (tipo especial más leve que el
básico). No resurge la tipicidad anterior como sucede en el principio de
subsidiariedad.
o Cuando el propio tipo penal expresamente remite a otra figura más grave.
 Consunción: En función de él un tipo descarta a otro porque consume o agota su

contenido prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material. Es un caso de
consunción el del hecho posterior que resulta consumido por el delito previo, como en
el supuesto en que la retención indebida tiene lugar respecto de la cosa indebida
mediante una estafa: en tal supuesto la tipicidad de la estafa descarta la retención
indebida. Otra hipótesis es la del hecho copeando o hecho típico acompañante, que es
el que tiene lugar cuando un resultado eventual ya está abarcado por el desvalor que
de la conducta hace otro tipo legal, como en el caso de las lesiones leves que resultan
de la violencia ejercida en acciones cuya tipicidad requiere violencia (ej. violación,
robo). Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va acompañada de un eventual
214
Mariel Prieto
resultado que es insignificante frente a la magnitud del injusto principal: tal es el caso
del daño que sufren las ropas de víctimas de homicidio.
Opera cuando media un encerramiento material, o sea, cuando un tipo agota el
contenido prohibitivo de otro. Puede ser que el delito anterior consuma al posterior,
que el hecho resulte copenado o que el otro hecho resulte consumido por su
insignificancia frente a la magnitud del desvalor de la otra tipicidad. También se da la
consunción del acto preparatorio eventualmente típico por parte de la tentativa.
Casos:
o Cuando hay un hecho posterior que queda consumido por el delito previo. Ej.:
hurto una cosa y después vendo la cosa como si fuera propia.
o Cuando hay un hecho típico acompañante, es un resultado eventual que ya
está previsto como elemento típico de otra figura penal. Ej.: todos los tipos
penales que requieran violencia o fuerza, eso da por sentado que va a haber
lesiones leves o un daño en las cosas si se requiere violencia o fuerza. Esto
hace que las lesiones o los daños queden consumidos por la figura principal.
Hecho típico acompañante.
o Cuando la tipicidad va acompañada de un resultado eventual. No exigido por el
tipo penal pero que es insignificante en relación al causado por el tipo
principal. Ej.: rotura de la ropa en un homicidio.
 Subsidiariedad: Tiene lugar cuando hay una progresión de la conducta típica, en que la
punibilidad de la etapa más avanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas
anteriores. Es el fenómeno de la interferencia por progresión, que se produce cuando
la tentativa queda interferida por la consumación punible, o cuando el acto
preparatorio eventualmente típico queda interferido por el acto de tentativa, o el
delito consumado en el curso de la tentativa de un delito más grave queda interferido
por ésta (las lesiones y la tentativa de homicidio). El mecanismo que rige la
subsidiariedad es la interferencia.
Conforme al principio de subsidiariedad, lo que se opera es una interferencia por
progresión cuando la consumación excluye la tipicidad de la tentativa o la del delito
consumado en su curso. No agota conceptual ni materialmente la otra tipicidad sino
que la interfiere, o sea, que si cesa el mecanismo interferente, ésta vuelve a operar.
Se da en los casos de infracciones progresivas como puede ser cuando tenemos
primero una tentativa y después un delito consumado (la consumación hace que
desaparezca la tentativa), o bien tenemos un delito consumado que queda interferido
por la tentativa de un delito más grave (las lesiones desaparecen si yo después cometo
una tentativa de homicidio). En la subsidiariedad rige el principio de interferencia: la
tipicidad de la figura anterior queda interferida. Como se trata de infracciones
progresivas si la última, o más grave, por alguna razón, no resulta típica, antijurídica o
culpable renace, resurge, la tipicidad anterior.
Ej.: si la tentativa de homicidio está por ejemplo justificada resurge la tipicidad de las
lesiones.
Erbetta: Esta teoría del concurso real no tiene rigor científico. Además, en todos los supuestos
la solución es igual a que si aplicaríamos el concurso real, salvo en el caso del tipo atenuado en
el principio de especialidad (único caso que tiene relevancia práctica).
215
Mariel Prieto
DELITOS CONTINUADOS:
Hay una pluralidad de hechos dependientes entre sí que van a dar lugar a un único delito y por
lo tanto a una única pena. Hay dependencia entre las acciones, están relacionadas. Hay unidad
delictiva porque la pluralidad de conductas típicas configura una unidad jurídica al encuadrar
en un solo tipo penal.
La dependencia entre la pluralidad de hechos es objetiva (en relación entre los hechos, mismo
bien jurídico, misma víctima, mismo delito) y subjetiva (la persona tiene que tener una unidad
de finalidad que englobe subjetivamente estos hechos dependientes- dolo unitario).
No está regulado en el código penal, surge jurisprudencial y doctrinariamente, es una

construcción jurídica para evitar sanciones muy gravosas. Sin embargo, alguno autores piensan
que se encuentra reconocido en el art. 63 CP con la denominación “delito continuo” al regular
el cómputo del plazo de prescripción de la acción penal. Pero en realidad dicho artículo habla
de delito “continuo” haciendo referencia al delito permanente que NO es lo mismo que el
delito continuado.
En el delito continuado existe una única conducta reiterada. Se trata de casos en los que
media una única decisión que abarca la realización de todas las reiteraciones y éstas se
traducen en un grado mayor de lesión al bien jurídico (mayor contenido ilícito del hecho).
Ej.: un bibliotecario decide llevarse una obra de diez tomos y se apodera de uno diariamente:
hay un único hurto y no un concurso real de tantos hurtos como apoderamientos parciales.
Otro decide tener relaciones sexuales con su hijastra menor, aprovechando la situación de
convivencia (119 CP) y lo hace diariamente durante un año: habrá una única conducta y no 365
delitos en concurso real.
Requisitos:
 Que se trate de un bien jurídico que se pueda afectar por grados: Si el tipo penal
requiere que con la realización de la conducta se destruya el bien jurídico no hay delito
continuado. Cuando el contenido de injusto del hecho es único, como sucede en el
homicidio, en que la afectación implica la destrucción del objeto de la relación en que
el bien consiste, esta interpretación no puede hacerse y en tales supuestos
necesariamente nos hallaremos ante una repetición de conductas que da lugar a un
concurso real. No puede haber delito continuado en el homicidio, porque la lesión al
bien no admite grados.
 Factor final, es decir, una unidad de dolo o de resolución, una resolución o dolo
unitario. Una unidad de resolución por parte del sujeto activo. Una decisión única.
 Identidad del bien jurídico afectado e identidad del tipo penal en que incurre la
conducta.
 Continuidad temporal y espacial: Conductas reiteradas de manera cercana y que se
den en un mismo contexto. Proximidad temporal y espacial.
 La identidad del titular del bien jurídico se requiere en los casos en que el tipo implica
una injerencia en la persona misma del titular y no solo en sus derechos.
216
Mariel Prieto
Supuestos fuera de la teoría de concurso de delitos (rechazan el concurso aparente):
 Delitos complejos: Cuando el propio tipo penal prevé dos desvaloraciones jurídicas.
Cuando el tipo penal prevé para su configuración dos tipos penales que son
independientes.
 Delitos plurisubjetivos: Para que se dé el tipo penal se requiere que se dé una
multiplicidad de hechos.
 Delitos permanentes: Ej. secuestro. Un hecho, pero el momento consumativo se
prolonga en el tiempo.
 Tipos penales con pluralidad de hipótesis: Ej.: art.80 homicidio calificado.
Respuesta punitiva:
 Concurso aparente: Se aplica la escala penal del tipo penal que termina afectado. Se
aplica la pena de la figura penal aplicada.
 Delito continuado: Se aplica la escala penal del tipo afectado. El más común es el
hurtoEscala penal de hurto.
 Concurso ideal: Hay dos escalas. Lo resuelve el art.54. Se aplica el que fije la pena
mayor. Rige el principio de absorción: la pena mayor absorbe a la pena menor.
Art. 54 CP: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará
solamente la que fijare pena mayor”.
¿Cuál es la pena mayor?
1. Algunos dicen que es la pena más larga teniendo en cuenta el máximo, esa es
la pena mayor (Fontán Balestra).
2. Otra parte de la doctrina dice que la pena mayor es la pena más grave.
Art. 57: “A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de
diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas
en el artículo 5.”
Art.5: “Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión,
prisión, multa e inhabilitación”.
3. Zaffaroni: Hay que ver el caso concreto cuál pena le implica una mayor
afectación de bienes jurídicos al condenado.
-Si son penas de la misma naturaleza hay que ver cual tiene el término medio
mayor: Ej.: Hay dos escalas con pena de prisión:
Primera escala de 1 a 6 años. Hay que restar el máximo menos el mínimo y eso
hay que dividirlo por dos y ese número se suma al mínimo= término medio.
6-1=5%2=2 años y 6 meses.
1+2 años y 6 meses= 3 años y 6 meses
Esto hay que comprarlo con la otra escala:
De 2 a 4 años: 4-2=2%2=1
2+1=3 años
Entre estas dos hay que ver cual tiene el término medio mayor.
 Concurso real: El CP prevé el sistema de aspersión: se hace una escala penal distinta
tomando como base las dos escalas involucradas.
217
Mariel Prieto
-Si las penas son de la misma especie: Art. 55: “Cuando concurrieren varios
hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena
aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma
aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de 50 años de reclusión o prisión”Si
ambos tienen prisión temporaria.
-Si uno de los delitos tiene pena perpetua y el otro temporal se aplica la
perpetua:
Art. 56: “Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas
divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta
los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el
caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que
se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre,
sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero.”
Art.58: “Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después

de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma
persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren
dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas.
Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte,
su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya
intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o
provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso.”
218
Mariel Prieto
CONCURSO IDEAL CONCURSO REAL DELITO CONTINUADO CONCURSO APARENTE
ART.54 ARTS. 55,56 Y 57 NO es lo mismo que el delito Categoría más controvertida.
permanente donde hay un único
hecho y la consumación se
prolonga en el tiempo.
La mayoría de la doctrina cree en
la teoría del delito continuado y
la reconoce la jurisprudencia.
Un hecho que cae dentro de Varios hechos independientes. Hay varios hechos dependientes: Un hecho parece en apariencia
varios tipos penales. la persona tiene un plan pero lo que encuadra en varios tipos
Unidad de hecho. va ejecutando en etapas, varias penales pero por alguna razón
conductas sucesivas similares algún tipo penal excluye a el
para llegar a la finalidad. otro/s por lo que resulta
Si no existiera el delito aplicable un solo tipo penal.
continuado se encuadraría Unidad de hecho.
dentro del concurso real, pero su
aplicación es irracional cuando
son hechos dependientes. Ej.:
cajero que se lleva $1000
diariamente por 6 meses con el
propósito de apoderarse de una
suma total que no puede
sustraer en una única
oportunidad porque sería
descubierto. Conforme a otro
criterio interpretativo cometería
180 hurtos y conforme a la regla
del art.55 podría ser penado con
aplicación de la acumulación de
penas. Por eso, la aplicación del
concurso real llevaría a resultado
absurdos y a la imposición de
penas aberrantes.
Unidad de delito. Multiplicidad de delitos. Unidad de delito. Unidad de delito.

Múltiple encuadramiento Encuadre homogéneo o Unidad de encuadramiento Unidad de encuadramiento
jurídico. heterogéneo (único o múltiple). jurídico. jurídico (en apariencia hay un
múltiple encuadramiento)
Unidad de pena. Multiplicidad de penas: Sistema Unidad de pena. Unidad de pena (ej. robo
de pena total: En la práctica la calificado por lesiones).
multiplicidad de penas se
traduce en una pena total.
219
Mariel Prieto
SÍNTESIS:
El problema fundamental en la teoría del delito consiste en determinar cuándo media un delito
y cuándo una pluralidad de delitos. Nuestro código se ocupa del concurso ideal en el artículo
54: “cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal”, en tanto que los arts. 55 y 56
atienden al supuesto de concurso real “concurrieren varios hechos independientes”. Lo
decisivo termina siendo determinar cuándo hay una conducta y cuando hay pluralidad de
conductas, de allí que se generen cuatro hipótesis diferentes:
 CONCURSO IDEAL: Es aquel que contempla el caso de un solo hecho que encuadre en
varios tipos penales. Unidad de conducta.
 CONCURSO APARENTE: La concurrencia de tipos no pasa de ser una mera apariencia.
Es un hecho calificado “solo en apariencia” por dos o más tipos penales.
 CONCURSO REAL: Es el que versa sobre el caso de varias conductas independientes
calificadas por distintos o un mismo tipo penal. Pluralidad de hechos o delitos
independientes entre sí.
 DELITO CONTINUADO: La pluralidad de conductas es aparente, porque en realidad se
trata solo de una reiteración que sigue configurando una única conducta solo que con
un mayor contenido de injusto. No está legalmente regulado, sino que surge
jurisprudencial y doctrinalmente.
El concurso puede tratarse de:

-UNIDAD DE HECHO:
Concurso ideal.
Concurso aparente.
-PLURALIDAD DE HECHOS:
Concurso real.
Delito continuado.
220
Mariel Prieto
TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL O TEORÍA

DE LA PENA
LAS ACCIONES PENALES:
Para que haya una acción penal debe haber un delito.
Las acciones tienen dos características:

 La acción penal es en principio pública, porque las lleva adelante una institución del
Estado (el Ministerio Público Fiscal). En un proceso inquisitivo, quien impulsaría
estas acciones sería el juez, porque era el juez el que hacía todo, el mismo que
impulsa la acción decide. En cambio en el proceso acusatorio la impulsa el fiscal.
 Principio de legalidad procesal u oficialidad: La acción debe ejercerse siempre que
se configure un delito. El ministerio público debe ejecutar la acción y continuarla
hasta obtener un pronunciamiento del tribunal. Todos los delitos deben ser
perseguidos para que haya justicia. La persecución debe hacerse contra todos los
que participaron en el delito. El estado tiene la obligación de impulsar todas las
acciones por todos los delitos que conozca. Este es el criterio adoptado por el
código penal en el art. 71, aunque las legislaciones procesales pueden adoptar el
otro criterio que es el principio de oportunidad, que parte de un juicio valorativo
del ministerio público respecto de la conveniencia o no de ejercer la acción, a pesar
de conocer la existencia de un delito. Generalmente tiene que ver con la relación
costo-beneficio. El estado tiene una estructura limitada, y es imposible que pueda
perseguir todos los delitos, y sobre todo con la inflación legislativa que hay. Este
poder permite al Estado elegir cuáles son las causas que va a investigar y cuáles no.
En la realidad nunca se investigaron todos los delitos, los “cajonean”, no hay
sistema en el mundo que pueda resolver todo, entonces lo que se hacía era un
principio de oportunidad informal. Ahora el código procesal penal tiene casos en los
que el fiscal puede decidir que no investiga (criterios de oportunidad reglados) y
puede la víctima seguir la causa ella sola.
Hay 3 tipos de acciones en nuestro sistema:

 ACCIONES PÚBLICAS: Regla general.
Art. 71: Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de
las siguientes:
1º. Las que dependieren de instancia privada;
2º. Las acciones privadas.
El art.71 incorpora un enunciado que antes no estaba en el código penal. Antes todas
las acciones eran de un origen público. Principio de oficiocidad contra el de
oportunidad. Es una cuestión de política criminal, es el fiscal quien lo decide.
La regla es que por el art. 71 todas las acciones que puedan dar lugar a una definición
de delito son iniciadas de oficio. Excepción a la regla: va a haber situaciones donde
determinadas conductas que pueden llegar a ser delictuales no pueden iniciarse de
oficio.
221
Mariel Prieto
-ACCIONES PÚBLICAS DEPENDIENTES DE INSTANCIA PRIVADA: Se requiere un

impulso de la víctima para instar la acción penal, si no el fiscal no puede hacer
nada.
Es un acción pública pero que depende de una instancia privada, cuando el particular
remueve el obstáculo (hace la denuncia) la acción pasa a ser pública y deja de ser de
instancia privada, y la característica de las acciones públicas es que no puede haber
una marcha atrás, y si se inició la persecución penal, no puede haber una retractación.
No se remueve el obstáculo si lo consiento (ej. mi concubino viola a mi hija y lo
consiento). Hay casos en que se puede actuar de oficio, inciso 1, 2 y 3 art 72.
Art. 72: Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los
siguientes delitos:
1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal (delitos contra
la integridad sexual) cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o
lesiones de las mencionadas en el artículo 91.
2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas.
Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren
razones de seguridad o interés público.
3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
convivientes.
En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación
o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin
embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un
menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus
ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y
el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente
para el interés superior de aquél.
-ACCIONES PRIVADAS: El Estado no puede hacer nada, la víctima y los

interesados tienen potestad para todo (impulsar, investigar y hasta retirarla o
no hacer nada más)
Es cuando el estado decide no intervenir, no ve un interés público que pueda
motorizar que los órganos presupuestos del estado para tal fin lleven al cabo una
acción penal. Deja al criterio del particular la iniciación de la acción penal.
Art. 73: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1. Calumnias e injurias;
2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;
3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere
el cónyuge.
Reglaacción pública.
Excepción acción dependiente de instancia privada.
Excepción de la excepciónacciones en las que igualmente se puede proceder de oficio
(incisos 1,2 y 3 art.72).
La pretensión punitiva del estado: tiene un comienzo y un fin.

El fiscal da inicio a una acción penal, que da lugar a un proceso penal que tendrá distintos
pasos, etapas, etc.
El fin es lo que extingue la pretensión punitiva: puede finalizar con:
222
Mariel Prieto
 Una sentencia, es sentencia puede ser condenatoria o absolutoria. Debe tener como
característica la firmeza. Mientras no haya una sentencia firme lo que está en juego es
la prescripción de la acción.
 Puede pasar que no se llegue a la sentencia por distintas circunstancias que extingan la
pretensión punitiva del estado: art.59 regula a la prescripción de la acción penal.
PUNIBILIDAD Y PENALIDAD:
La responsabilidad como respuesta del estado al delito: Lo punible y lo penable:
A una conducta típica, antijurídica y culpable, el poder punitivo debe reaccionar procurando
responderle con una pena, por ende, todo delito es punible en el sentido de que merece una
respuesta punitiva. En el derecho penal, no siempre es posible proporcionar la respuesta
merecida: no todo lo que es punible porque merece una pena es penable en el sentido de que
pueda respondérsele con la pena.
Punibilidad es la característica de algo que: merece pena y puede penarse.
Todo delito merece pena por el hecho de ser delito, pero no todo delito puede penarse ya
que no todo delito es penable.
Causas de exclusión y de cancelación de la penabilidad:
-Naturaleza penal y procesal: Las causas que hacen inviable la respuesta punitiva pueden ser
penales o procesales y anteriores o concomitantes al hecho o posteriores a éste. Emergen
también de las leyes penales especiales, pero nosotros nos limitamos a las del CP.
EXCLUSIÓN DE LA PENALIDAD:
que son anteriores o
La penabilidad se concomitantes al hecho.
elimina por
causas de: CANCELACIÓN DE LA PENALIDAD:
cuando advienen con
posterioridad al hecho.
-Obstáculos a la respuesta punitiva o causales que cancelan y excluyen la pena:

Una vez que se determina la existencia de un delito, no significa que la pena sea
aplicable. Existen obstáculos que impiden su efectiva aplicación. Estos obstáculos
pueden sistematizarse así:
 OBSTÁCULOS PENALES: Excluyen la pena:

1- Prescripción de la pena:
Art. 65: Las penas se prescriben en los términos siguientes:
1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años;
2º. La de prisión perpetua, a los veinte años;
3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena;
223
Mariel Prieto
4º. La de multa, a los dos años.

Art.66: La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del
día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de
la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse.
La pena se cancela por prescripción, o sea, que el paso del tiempo motiva la extinción
de la pena impuesta por sentencia firme. Hacen excepción las penas por crímenes de
lesa humanidad, que son imprescriptibles en razón de la magnitud del injusto y de la
masividad de bienes jurídicos lesionados.
Las penas de privación de libertad perpetuas se prescriben a los 20 años, las
temporales en un tiempo igual al de la penal y la de multa a los 2 años. El plazo de
prescripción se cuenta desde la medianoche del día en que la sentencia se notifica al
condenado o a su abogado o desde la medianoche del día en que su cumplimiento
hubiese quebrantado en caso de que hubiese empezado a cumplirse. En este último
caso, el plazo es igual al del tiempo de pena que le quedase por cumplir. En cuanto a
las medidas de seguridad, debe entenderse que el término es igual al mínimo de la
escala penal del injusto cometido.
Ej.: Si pasan, desde el momento que lo condenaron o desde que se fugó, una
cantidad de años sin que lo puedan encontrar, la pena se extingue.
Prescribe la pena pero no borra la sentencia condenatoria y por consiguiente
sus efectos, como por ej., no se podrá dar la condena condicional porque si
comete otro delito no se tratará de primer condena. Tampoco se extinguen las
indemnizaciones necesarias a particulares.
Quebrantamiento de la pena: Ej. cumplió un mes y se escapó y pasaron los 2 años
prescribe. Y habrá un nuevo delito que es el quebrantamiento de la pena.
2- Indulto: Se trata de una facultad otorgada constitucionalmente al poder
ejecutivo cuando la pena resulte drástica aunque en la realidad sus
motivaciones han sido más bien políticas. El único requisito para el indulto o
conmutación de penas por los delitos conocidos por la justicia federal, es el
pedido de informe previo a cerca de los datos. Por el derecho internacional de
los DDHH no se pueden indultar a los condenados por delitos de lesa
humanidad. El indulto es susceptible de control judicial cuando recaiga sobre
penas no indultables ni conmutables; cuando afecte el derecho de defensa y el
ejercicio del derecho a la verdad; y cuando no haya razones para el acto de
gobierno.
El indulto elimina la pena y sus efectos, pero no las indemnizaciones.
La pena se cancela por indulto, que es un acto político exclusivo del poder
ejecutivo al igual que la conmutación. No son indultables ni conmutables las
penas por crimines de lesa humanidad, aunque si es admisible el indulto a
procesados. El indulto cancela cualquier habilitación de poder punitivo, pero el
procesado conserva su derecho a la verdad y podrá exigir que el proceso
continúe a ese único efecto.
224
Mariel Prieto
3- Perdón del ofendido:

Art. 69: El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de
los enumerados en el artículo 73 (delitos de acción privada). Si hubiere varios
partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás.
La pena impuesta se cancela en los delitos de acción privada con el perdón del
ofendido. El perdón se extiende a todos los partícipes.
4- Muerte: La pena y la acción penal se cancelan con la muerte del agente. El
principio de intrascendencia de la pena impide que ésta pase a los herederos,
por lo cual, la pena de multa impaga se extingue con la muerte del penado.
 OBSTÁCULOS PROCESALES:
Art. 59: La acción penal se extinguirá: 1º. Por la muerte del imputado. 2º. Por la
amnistía. 3º. Por la prescripción. 4º. Por la renuncia del agraviado, respecto de
los delitos de acción privada.
1- Prescripción de la acción.
2- Renuncia del agraviado.
3- Muerte del agente: La pena y la acción penal se cancelan con la muerte del
agente. El principio de intrascendencia de la pena impide que ésta pase a los
herederos, por lo cual, la pena de multa impaga se extingue con la muerte del
penado.
4- Pago de multa:
Art. 64: La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en
cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el
pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los
daños causados por el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa
correspondiente, además de repararse los daños causados por el delito.
En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del estado, los objetos
que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser
admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber
transcurrido ocho años a partir de la fecha de la resolución que hubiese
declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior.
El pago del mínimo de la multa del delito conminado con esa pena antes de
iniciado el juicio el máximo una vez iniciado éste, cancelan la penabilidad del
delito.
5- Amnístia.
-Prescripción: Para que ésta opere, ya sea de la acción o de la pena, deben darse dos
requisitos: uno objetivo que es el transcurso del tiempo, y otro subjetivo que es la no
comisión de otro delito por parte del sujeto. La prescripción funciona como un límite
temporal que se autoimpone el Estado para iniciar o proseguir una persecución penal
contra una persona o efectivizar una pena impuesta en una sentencia condenatoria
firme.
225
Mariel Prieto
El ordenamiento no prevé la caducidad del juicio, por lo tanto si éste se inició y luego se
paralizó, se empezará a contar a partir de ese momento el plazo de prescripción de la
acción.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN:
Termina la potestad del estado para iniciar la acción. Se trata de la posibilidad de que por el
transcurso de determinados lapsos se extinga la acción penal, es decir, la pretensión punitiva
del estado. Dos fuentes de origen:
 Unos sostienen que el olvido por el transcurso del tiempo de la conducta delictual
torna innecesaria la imposición de la pena.
 Porque el fin que perseguía con la imposición de la pena ya se ejecutó de otra forma:
el tipo no cometió más delitos. La persona ya no es la misma.
-Prescripción de la acción penal: La penabilidad se cancela por efecto de la prescripción de la acción penal. Los
plazos de prescripción de la acción guardan relación con la pena conminada, pero no superan los 12 años.
La prescripción corre desde la medianoche del día en que se cometió el delito, pero si fuese continuo desde la del
día en que se realizó el último acto. En caso de concurso ideal, la prescripción de la acción se rige por el injusto con
pena mayor; en el concurso real, las acciones se prescriben paralelamente para cada uno de los delitos. NO
prescriben las acciones por crímenes contra la humanidad.
 Suspensión: No corre el término. La prescripción se suspende por cuestiones previas o perjudiciales; en
delitos cometidos en ejercicio de la función pública mientras cualquiera de los que participaron en el hecho
continúe en la función pública; en los delitos contra el orden constitucional (arts.226 y 227) hasta que se
restablezca el orden constitucional.
Se reanuda el plazo anterior a la causal de suspensión. El tiempo qué pasó hasta que se constituye una
causal de suspensión se cuenta. Ej. Se suspende en caso de jury de enjuiciamiento.
 Interrupción: La interrupción de la prescripción (el plazo se comienza a contar nuevamente desde cero, no
cuenta el tiempo transcurrido) se produce por la comisión de un nuevo delito. En la ley vigente hay 4 actos
procesales que interrumpen la prescripción de la acción penal. No se tiene en cuenta el plazo anterior.
Art. 62: La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o
prisión perpetua;
2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si
se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el
término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años;
3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con
inhabilitación perpetua;
4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
temporal;
5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
Art. 63: La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en
que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse.
En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—,
y 130 —párrafos segundo y tercero— del Código Penal, cuando la víctima fuere menor
226
Mariel Prieto
de edad la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en

que éste haya alcanzado la mayoría de edad.
Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte
del menor de edad, la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche
del día en que aquél hubiera alcanzado la mayoría de edad.
Caracteres:
 Es de orden público;
 opera de pleno derecho;
 debe declararse de oficio;
 no puede ser rechazada por el beneficiario; es de carácter personal,
 sólo favorece a la persona a favor de la cual se dicta.
ARTÍCULO 67:
-Suspensión de la prescripción:
La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en
otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso. La
prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la
función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se
encuentre desempeñando un cargo público. El curso de la prescripción de la acción penal
correspondiente a los delitos previstos en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá
hasta el restablecimiento del orden constitucional. En los delitos previstos en los
artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y
tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, se suspende la prescripción mientras la
víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule
por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su
minoría de edad. Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera
ocurrido la muerte del menor de edad, comenzará a correr desde la medianoche del día
en que aquél hubiera alcanzado la mayoría de edad.
-Interrupción de la prescripción:
La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) el primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con
el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;
c) el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma
que lo establezca la legislación procesal correspondiente;
d) el auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) el dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. La
prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y
para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de
este artículo.
227
Mariel Prieto
Causales:
 Comisión de otro delito (no se interrumpirá la prescripción hasta que no sea
declarado el segundo delito como tal por una sentencia, que no es necesario
que sea firme). También es una causal de interrupción de prescripción de la
pena. El inciso no aclara si se trata de culposo o doloso, se considera ambos. Se
excluyen las faltas y contravenciones. Cuando se declara judicialmente la
comisión del nuevo delito, la fecha de interrupción se retrotrae al día del hecho.
a partir de ese momento comienza nuevamente a contar la prescripción de la
acción del viejo delito.
 Primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial,
con el objeto de recibirle indagatoria por el delito investigado.
 El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la
forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente.
 El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
 El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito
y para cada uno de sus partícipes.
MANIFESTACIONES DEL PODER PUNITIVO: LAS PENAS:

Las penas de nuestro CP son: Prisión, inhabilitación y multa. Las disposiciones sobre reclusión
han perdido vigencia ya que se estableció la prisión como pena única. La pena de muerte ha
desaparecido de la legislación nacional y una vez abolida no puede restablecerse.
Teoría de la pena qué vamos a hacer una vez que sabemos que estamos frente a un delito
(consecuencias jurídicas del delito).
En primer lugar, sólo pueden considerarse penas las previstas en leyes penales.
La finalización de la pretensión punitiva (se da a través de un proceso penal) puede ser por una
sentencia o por alguna causal extintiva que son las del art. 59.
La sentencia condenatoria debe aplicar una pena, que puede ser privativa de la libertad lo que
diferencia al derecho penal de otras ramas.
Las penas están en el art.5 en orden de jerarquía o prevalencia.
La prisión y reclusión (sanción penal que lleva la restricción penal pero el cumplimiento era
más severo, era más grave en los términos de cumplimiento) llevan la privación de la libertad.
Hoy se dice que la reclusión dejó de tener virtualidad jurídica, hoy todos son internos (no
reclusos). Era injusto porque era un cómputo diferenciado según la pena sea de prisión o
reclusión por lo que la Corte lo declaró inconstitucional en el fallo Nancy Méndez.
La reclusión está implícitamente derogada en el fallo Gorosito
Ahora por esto tenemos 3 clases de penas: prisión, multa e inhabilitación. Se pueden imponer
de forma conjunta, por ejemplo dos años de prisión más 2500 pesos de multa.
La condena va a tener una pena principal (prisión multa o inhabilitación) o accesorias (las del
art.12 y las reglas de conducta)
Por ejemplo robo calificado condenó por 5 años de prisión más accesorias legales (por ejemplo
mientras este en prisión pierdo el derecho a voto), más costas.
Hay delitos que no tienen pena de prisión, que solo va a poder ser la multa o la inhabilitación
228
Mariel Prieto
-Las PENAS PRINCIPALES se encuentran establecidas en el artículo 5 del Código Penal.

Art. 5: Las penas que este Código establece son las siguientes:
Reclusión (privativa de la libertad)
Prisión (privativa de la libertad)
Multa (pena pecuniaria)
Inhabilitación (privativa de otros derechos)
Estas penas pueden estar combinadas de la siguiente manera:
a) Pueden estar regladas de forma exclusiva o separada.
b) Pueden estar regladas de manera alternativa, es decir, una u otra. Y dentro de esta
clasificación pueden ser paralelas cuando se trata de un mismo tipo de pena (ej.
prisión o reclusión) o no paralelas cuando se da la alternativa entre dos penas de
distinta naturaleza (ej. prisión o multa).
c) Pueden estar regladas de manera conjunta: Hay delitos que prevén más de una de
estas penas principales de manera conjunta. Cuando se dan los supuestos del art. 20
bis y del 22 bis se tratará de una pena conjunta prevista en forma genérica.
-PENAS ACCESORIAS: Son las que siguen a las principales. Ej.: la inhabilitación del art. 12, el
decomiso del art. 23, la relegación o reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la
última condena del art. 52.
Art. 12: La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve
el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la
pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de
ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código
Civil para los incapaces.
-PENAS DIVISIBLES: Tienen fijación de un mínimo y un máximo, es decir, se encuentran tasadas

por escala penal. Permiten fijación judicial, el juez puede elegir, flexibilizar la pena que aplica
(ej. de 8 a 25 años). Son relativamente indeterminadas.
-PENAS INDIVISIBLES: Se trata de penas fijas. No puede decidir el juez porque no se dividen.
Estas penas están prohibidas. Son: pena de muerte (se derogó totalmente en nuestro país
cuando se derogó el Código Penal para militares hace 3 años, que preveía el fusilamiento);
tormentos y azotes; confiscación de bienes; muerte civil; penas infamantes y degradantes;
tortura; prisión realmente perpetua (lesiona la intangibilidad de la persona humana,
generando graves trastornos a la personalidad. Igualmente nuestro código permite para la
prisión perpetua la libertad condicional a los 35 años desde el 2004, aunque en realidad
Zaffaroni opina que tal tiempo es inconstitucional, y debería mantenerse el anterior por 20
años); privación de derechos como consecuencia de la privación de libertad, no contenida ni
en la sentencia ni en la ley; reclusión por tiempo indeterminado (art. 52); etc.
La pena perpetua no siempre es perpetua porque aún en ella está la posibilidad de otorgar la
libertad condicional (no en todos los casos, art.14). En el Fallo Chueque (2007) se dijo que la
pena perpetua es constitucional, porque en realidad no es perpetua. Mientras exista la
libertad condicional la pena perpetua nunca va a ser perpetua.
229
Mariel Prieto
Si la prisión perpetua no tuviese libertad condicional se puede considerar que es

inconstitucional.
Para Zaffaroni es inconstitucional el art. 13 en función del 55 y también el 14, ya que estaría
declarando la pena de muerte en prisión. Por eso dice que hay que remitirse al antiguo artículo
13 en que la libertad condicional se podía conceder a los 20 no a los 35 años (el Estatuto de
Roma establece para el crimen de genocidio la pena máxima de 30 años, por lo que no habría
proporcionalidad) todavía no hay un fallo que diga que los artículos 13 y 14 sean
inconstitucionales.
PRISIÓN:
Diferencia entre pena de prisión y pena de reclusión:
Ambas son penas privativas de la libertad, pero es más grave la pena de reclusión. Es una
división formal.
Ejemplos:
Art. 13: El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35)
años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere
cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que
hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con
regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial,
previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en
forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo ciertas condiciones.
Art. 24: La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de
reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad
de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco.
CÓMPUTO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA: ej. un año de prisión preventiva se cuenta por la mitad
si es reclusión- derogado por fallo Méndez Nancy que lo declara inconstitucional.
Si estás condenado a pena de reclusión no podes pedir condena condicional.
Se discute la constitucionalidad de la pena de reclusión, ya que esta fue derogada
implícitamente por la ley 24.660 (ley de ejecución penal), que estableció un trato igual a
aquellos que cumplen con prisión y reclusión, llamándolos a ambos “internos”. También dice
que el trabajo al que se someta a un preso no puede ser degradante ni aplicarse como un
castigo en sí, opuesto a la original idea de la reclusión. En la realidad, las penas de reclusión y
prisión se cumplen de la misma manera y en el mismo lugar, nunca se efectivizó la diferencia
en la ejecución aunque intentó con el penal de Ushuaia. Es una diferencia formal pero no en la
práctica. Es decir, que no hay diferencia en la ejecución de la pena entre prisión y reclusión,
solo las formales que mantiene el Código Penal desde el año ’21.
El anteproyecto de Código Penal 2012 elimina la pena de reclusión.
Pena perpetua en sentido estricto: La pena propiamente perpetua, es decir, sin posibilidad
alguna de extinción durante toda la vida del penado, equivale a la pena de muerte, al igual que
cualquier pena que se aproxime al agotamiento de la expectativa de vida de la persona.
Además, presupone una negación de la personalidad dado que: presume que se trata de una
persona inferior porque no podrá cambiar jamás en su vida; le impone una confiscación
230
Mariel Prieto
prohibida de bienes, pues le confisca el derecho a trabajar durante toda su vida; la deteriora
de modo irreversible, o sea que la convierte en una pena corporal.
Existencia o no de la pena de prisión perpetua: Es una pena fija e indivisible. Pero no coincide
con la idea o finalidad de la pena en nuestro sistema, que es la resociabilización. Debe
considerarse que la pena privativa de la libertad realmente perpetua lesiona la intangibilidad
de la persona humana, en razón de que genera graves trastornos de personalidad, y haría que
la posibilidad de rehabilitarse civilmente sea imposible.
Nuestro código permite para la prisión perpetua la libertad condicional a los 35 años, por lo
que si se cumple un plazo de 5 años más sin cometer delitos, se termina la pena. Por eso, la
prisión perpetua no es tal, se dice que es indeterminada pero determinable a partir de los
plazos de 35 en prisión + 5 años de libertad condicional. Si no sería inconstitucional.
El problema es cuando es sujeto a prisión perpetua y además es reincidente (por ley no puede
pedir libertad condicional, ni salir en ningún plazo), y esto si puede ser inconstitucional, por el
principio de humanidad y de resociabilización.
Prohibición de penas crueles: Están prohibidas las penas y tratos crueles, inhumanos y
degradantes (art.19 CN y 5 CADH). El principio de proporcionalidad (adecuación al contenido
injusto y a la culpabilidad) de la pena se deriva de la prohibición de las penas crueles.
Pena de muerte: Ha desaparecido de la legislación nacional con su derogación. Conforme a la

CADH una vez abolida no puede reestablecerse.
Escalas penales en nuestro sistema: Nuestro Código Penal fija penas flexibles y divisibles, ya
que permite ver la medida de la pena en cada caso. Hay otros que legislan con penas fijas. El
principio de racionalidad de la respuesta punitiva requiere que la pena guarde proporción con
la magnitud del daño, lo que demanda cierta flexibilidad que posibilite su adecuación a cada
caso concreto.
Se discute si los mínimos en la escala penal son meramente indicativos y en algunas
circunstancias puede irse por debajo del mínimo o si no se puede. Algunos dicen que no se
puede violar el principio de la escala penal, mientras otros, como Zaffaroni, sostienen que
mantener fijo el mínimo viola otros principios constitucionales como el principio de
culpabilidad, entonces plantea la inconstitucionalidad de la obligatoriedad de los mínimos
penales.
231
Mariel Prieto
PRISIÓN: Es la pena más grave que se puede imponer a una persona debido al inevitable efecto deteriorante de toda
la institucionalización. En la mayoría de los casos no se cumple como pena sino como prisión preventiva, que se
imputa luego a la pena que se impone en caso de condena.
-La relegación: Fue declarada inconstitucional por la CSJN en el 2006 (Caso Gramajo).
-Imposibilidad de una interpretación racional de las disposiciones vigentes sobre límites de la pena de prisión: No es
posible ninguna interpretación racional del CP vigente en cuanto a los límites de esta pena, por lo cual es
absolutamente inconstitucional en su actual redacción (luego de la reforma del 2004). El CP hoy vigente, establece
que el condenado a esa pena a perpetuidad puede pedir la libertad condicional después de 35 años de encierro
(art.13 CP) (antes 20 años), pero no se alteraron las escalas para la tentativa y la complicidad secundaria (de 10 a 15
años arts.43 y 46) y tampoco le corresponde la libertad condicional si es reincidente, de modo que en definitiva no
recuperaría nunca la libertad (art.14).
A ello se le suma que ni siquiera es claro cuál es el tiempo máximo de la pena privativa de la libertad temporal (antes
25 años. Ahora 50 años por el máximo del concurso real, art.55).
-Normas internacionales: La ley 25.390 ratifico el tratado que establece el Estatuto de Roma del Tribunal Penal
Internacional y con ello incorporó al derecho nacional la norma que establece que para los crímenes contra la
humanidad la pena máxima es de 30 años de privación de la libertad (art.77 ER). Conforme al ER solo puede
establecerse la pena perpetua cuando lo justifique la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del
condenado.
-Inadmisibilidad de penas diferentes para los mismos delitos: La ley 26.200 arts. 8, 9 y 10 establece que en los casos
en que esos delitos deban juzgarse por tribunales federales nacionales en razón del principio universal, la pena será
de hasta 25 años de prisión y si hubiera una muerte será perpetua, o sea que eleva la pena ordinaria de los delitos
contra la humanidad volviendo perpetua lo que en el ER tiene un máximo de 30 años. Esta agravación establece una
desigualdad de trato inexplicable (viola los arts.1 y 16 de la CN).
Si se reconoce una competencia internacional para crímenes que usualmente son masacres en la que solo por
excepción puede imponerse la pena perpetua y normalmente pena de 30 años, no puede admitirse que cuando esos
delitos deban ser juzgados por los tribunales naciones en virtud del mismo tratado las penas sean más graves y, que
para delitos del orden común se puedan usar las mismas penas que para los más excepcionales crímenes masivos
contra la humidadse viola el principio de proporcionalidad. Zaffaroni opina que el los arts.13, 14 y 55 son
inconstitucionales.
-Posible reconstrucción de un sistema racional: Una forma de reconstruir racionalmente el sistema de pena privativa
de libertad (prisión) es remitiendo al ER y concluyendo que la pena máxima hoy vigente es de 30 años de prisión, que
es el máximo usual reconocido por la ley nacional a la competencia internacional para el genocidio, los crimines de
guerra y contra la humanidad. La jurisprudencia nacional solo queda habilitada a imponer prisión perpetua en el
supuesto excepcional en que la habilita el ER. Deberá entenderse que la pena perpetua del CP tiene ese máximo y
que la libertad condicional es procedente con los dos tercios de la regla temporal (20 años), siendo inconstitucional el
término de 35 años que lo excede ya que no guarda relación con el previsto para la tentativa y la complicidad, así
como también el de 50 años para el concurso real, que debe entenderse también fijado en 30 años (criterio
jurisprudencialmente dominante: constitucionalidad del art.14).
232
Mariel Prieto
LEY 24.660-MODIFICADA POR LA LEY 27.375 (julio 2017):

Principios básicos de la ejecución:
ARTÍCULO 1 (modificado por el art.1 de la ley 27.375): La ejecución de la pena privativa
de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado
adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad de
sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción social,
promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de la
rehabilitación mediante el control directo e indirecto. El régimen penitenciario a través
del sistema penitenciario, deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada
caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la
finalidad enunciada.
ARTÍCULO 3: La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,
estará sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o juez competente
garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales
ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por
la condena o por la ley.
ARTÍCULO 4: Será de competencia judicial durante la ejecución de la pena:
a) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los
derechos del condenado;
b) Autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria.
ARTÍCULO 5 (modificado por el art.2 de la ley 27.375): El tratamiento del condenado
deberá ser programado, individualizado y obligatorio respecto de las normas que
regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo.
Toda otra actividad que lo integre tendrá carácter voluntario.
Deberá atenderse a las condiciones personales del condenado, y a sus intereses y
necesidades durante la internación y al momento del egreso.
El desempeño del condenado, que pueda resultar relevante respecto de la ejecución de
la pena, deberá ser registrado e informado para su evaluación.
ARTÍCULO 7 (modificado por el art.4 de la ley): Las decisiones operativas para el
desarrollo de la progresividad del régimen penitenciario, reunidos todos los requisitos
legales y reglamentarios pertinentes, serán tomadas por:
I. El responsable del organismo técnico-criminológico del establecimiento, en
lo concerniente al período de observación, planificación del tratamiento, su
verificación y su actualización;
II. II. El director del establecimiento en el avance del interno en la
progresividad o su eventual retroceso, en los periodos de tratamiento y de
prueba;
III. III. El director general de régimen correccional, cuando proceda el traslado
del interno a otro establecimiento de su jurisdicción;
IV. IV. El juez de ejecución o competente en los siguientes casos:
a) Cuando proceda el traslado del interno a un establecimiento de otra
jurisdicción;
b) Cuando el interno se encontrare en el período de prueba y deba resolverse
la incorporación, suspensión o revocación de:
233
Mariel Prieto
1. Salidas transitorias;
2. Régimen de semilibertad;
3. Cuando corresponda la incorporación al periodo de libertad
condicional.
c) Cuando, excepcionalmente, el condenado pudiera ser promovido a
cualquier fase del periodo de tratamiento que mejor se adecúe a sus
condiciones personales, de acuerdo con los resultados de los estudios
técnicocriminológicos. Esta resolución deberá ser fundada.
ARTÍCULO 8 (modificado por el art.5): Las normas de ejecución serán aplicadas sin
establecer discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión,
ideología, condición social o cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias
obedecerán al tratamiento individualizado, a la evolución del régimen progresivo y a las
disposiciones de la ley.
ARTÍCULO 9: La ejecución de la pena estará exenta de tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Quien ordene, realice o tolere tales excesos se hará pasible de las
sanciones previstas en el Código Penal, sin perjuicio de otras que le pudieren
corresponder.
ARTÍCULO 10: La conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman
el régimen penitenciario serán de competencia y responsabilidad administrativa, en
tanto no estén específicamente asignadas a la autoridad judicial.
ARTÍCULO 11 (modificado por el art.6): Esta ley es aplicable a los procesados a
condición de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más
favorables y útiles para resguardar su personalidad. Las cuestiones que pudieran
suscitarse serán resueltas por el juez competente.
ARTÍCULO 11 bis: La víctima tendrá derecho a ser informada y a expresar su opinión y
todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se
sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona
condenada a:
a) Salidas transitorias;
b) Régimen de semilibertad;
c) Libertad condicional; d) Prisión domiciliaria;
e) Prisión discontinua o semidetención;
f) Libertad asistida;
g) Régimen preparatorio para su liberación.
El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria,
deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en
el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar
un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las
comunicaciones. Incurrirá en falta grave el juez que incumpliere las obligaciones
establecidas en este artículo.
El sistema actual es el del RÉGIMEN PROGRESIVO.

ARTÍCULO 6 (modificado por el art.3): El régimen penitenciario se basará en la
progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos
234
Mariel Prieto
cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su

incorporación a instituciones abiertas, semiabiertas, o a secciones separadas regidas por
el principio de autodisciplina.
Las acciones a adoptar para su desarrollo deberán estar dirigidas a lograr el interés, la
comprensión y la activa participación del interno.
La ausencia de ello será un obstáculo para el progreso en el cumplimiento de la pena y
los beneficios que esta ley acuerda.
Implica modificar cualitativamente la vida en la cárcel por criterios como el tiempo, la
conducta y el concepto; sería como un cálculo de costo-beneficio.
Se puede transitar el proceso en libertad o puede hacerlo en prisión preventiva (el tiempo
cumplido en la prisión preventiva se tiene en cuenta para el cómputo de la pena).
El régimen progresivo trata de fraccionar la pena impuesta en distintos estamentos a los fines
de que esa progresividad se pueda llevar al cabo persiguiendo el fin de que la persona pueda
reinsertarse en la sociedad. El programa de progresividad va estar dotado de 4 facetas que
tienen inicio el día 1 del cumplimiento de la pena (en prisión preventiva o desde la sentencia
condenatoria):
ARTÍCULO 12: El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena

impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de:
a) Período de observación;
b) Período de tratamiento;
c) Período de prueba;
d) Período de libertad condicional.
La ley 24.660 (año 1996) regula la vida de los privados de libertad, y para eso recurre a
los pactos internacionales que definen cuál es la ideología de la pena, su finalidad
esencial. El art. 1 de la ley fija como finalidad de la pena la resociabilización.
La ley dice que más allá de privarles del derecho de libertad y alguna otra restricción,
deben ser tratados como ciudadanos.
El ARTÍCULO 2 dice: El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la
condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá
con todos los deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su
condición legalmente le impone.
Esta es una ley nacional, a diferencia de otras leyes que regulan la pena que son
provinciales, por eso hay provincias que no adhieren a ésta, pero Santa Fe sí.
-Período de observación: El sistema penitenciario (depende del ministerio de

seguridad) es quien decide hasta cuándo estará en periodo de observación. Lo analiza
un equipo interdisciplinario y determina el tratamiento en función de lo que
dictaminen. El poder judicial sólo interviene en la concesión de beneficios (desde la
mitad de la condena).
ARTÍCULO 13 ley (modificado por el art.8): El período de observación consiste en el
estudio médico-psicológico-social del interno y en la formulación del diagnóstico y
pronóstico criminológicos. Comenzará con la recepción del testimonio de sentencia en el
organismo técnico-criminológico, el que deberá expedirse dentro de los treinta (30) días.
Recabando la cooperación del interno, el equipo interdisciplinario confeccionará la
historia criminológica.
235
Mariel Prieto
Durante el período de observación el organismo técnico-criminológico tendrá a su cargo:

a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el
diagnóstico y el pronóstico criminológico; todo ello se asentará en una historia
criminológica debidamente foliada y rubricada que se mantendrá
permanentemente actualizada con la información resultante de la ejecución de
la pena y del tratamiento instaurado;
b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su
tratamiento, a los fines de lograr su aceptación y activa participación, se
escucharán sus inquietudes;
c) Indicar la fase del período de tratamiento que se propone para incorporar al
condenado y el establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y
proceder a su actualización, si fuere menester.
ARTÍCULO 13 bis: A los efectos de dar cumplimiento a los recaudos del artículo anterior
se procederá de la siguiente manera:
1) Todo condenado será trasladado a un centro de observación en un término de
cuarenta y ocho (48) horas de notificada la sentencia firme en la unidad penal.
2) La unidad de servicio judicial del establecimiento penitenciario de que se
trate, iniciará un expediente adjuntando copia de la sentencia, planilla de
concepto, conducta, informe de antecedentes judiciales, de evolución en el
régimen y en el tratamiento, si los hubiera, y el estudio médico correspondiente.
3) Dicho expediente completo y así confeccionado será remitido al organismo
técnico-criminológico a fin de dar cumplimiento a la totalidad de las previsiones
previstas para dicho período.
4) El informe del organismo técnico-criminológico deberá indicar
específicamente los factores que inciden en la producción de la conducta
criminal y las modificaciones a lograr en la personalidad del interno para dar
cumplimiento al tratamiento penitenciario.
5) Cumplimentados los incisos anteriores el expediente será remitido a la
dirección del penal que lo derivará a la unidad de tratamiento la que, conforme
las indicaciones emanadas por el organismo técnico-criminológico y previa
evaluación de la necesidad de intervención de cada unidad del establecimiento,
hará las derivaciones correspondientes.
En todos los casos los responsables de las unidades que hayan sido indicados para la
realización del tratamiento penitenciario, deberán emitir un informe pormenorizado
acerca de la evolución del interno. Dicho informe será elaborado cada treinta (30) días y
elevado al Consejo Correccional, debiendo ser archivado en el mismo para su consulta.
Cuando el interno, por un ingreso anterior como condenado en el Servicio Penitenciario
Federal, ya tuviere historia criminológica, ésta deberá ser remitida de inmediato al
organismo técnico-criminológico del establecimiento en que aquél se encuentre alojado
durante el período de observación, para su incorporación como antecedente de los
estudios interdisciplinarios a realizarse.
-Período de tratamiento: ARTÍCULO 14 (modificado por el 10 de la ley): En la medida

que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento penitenciario, el
período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado
una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrán
incluir el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro.
236
Mariel Prieto
El período de tratamiento será progresivo y tendrá por objeto el acrecentamiento de la

confianza depositada en el interno y la atribución de responsabilidades. El periodo de
tratamiento se desarrollará en tres (3) etapas o fases:
-Fase 1. Socialización. Consistente en la aplicación intensiva del programa de
tratamiento propuesto por el organismo técnico-criminológico tendiente a consolidar y
promover los factores positivos de la personalidad del interno y a modificar o disminuir
sus aspectos disvaliosos.
-Fase 2. Consolidación. Se iniciará una vez que el interno haya alcanzado los objetivos
fijados en el programa de tratamiento para la fase 1. Consiste en la incorporación del
interno a un régimen intermedio conforme a su evolución en dicho tratamiento, en el
que tendrá lugar una supervisión atenuada que permita verificar la cotidiana aceptación
de pautas y normas sociales y la posibilidad de asignarle labores o actividades con
menores medidas de contralor. Para ser incorporado a esta fase el interno deberá reunir
los requisitos y haber alcanzado los objetivos siguientes:
a) Poseer conducta Buena cinco y concepto Bueno cinco;
b) No registrar sanciones medias o graves en el último periodo calificado;
c) Trabajar con regularidad;
d) Estar cumpliendo las actividades educativas y las de capacitación y formación
laboral indicadas en su programa de tratamiento;
e) Mantener el orden y la adecuada convivencia;
f) Demostrar hábitos de higiene en su persona, en su alojamiento y en los
lugares de uso compartido;
g) Contar con dictamen favorable del Consejo Correccional y resolución
aprobatoria del director del establecimiento.
-Fase 3. Confianza. Consiste en otorgar al interno una creciente facultad de
autodeterminación a fin de evaluar la medida en que internaliza los valores esenciales
para una adecuada convivencia social, conforme a la ejecución del programa de
tratamiento. Para acceder a esta fase de tratamiento deberá poseer en el último
trimestre conducta Muy Buena siete y concepto Bueno seis y darse pleno cumplimiento a
los incisos b), c), d), e), f) y g) previstos para la incorporación a la fase 2. El ingreso a esta
fase podrá comportar para el interno condenado:
a) La carencia de vigilancia directa y permanente en el trabajo que realice
dentro de los límites del establecimiento, y/o en terrenos o instalaciones anexos
a éste.
b) Realizar tareas en forma individual o grupal con discreta supervisión en zona
debidamente delimitada.
c) Alojamiento en sector independiente y separado del destinado a internos que
se encuentran en otras fases del período de tratamiento.
d) Ampliación del régimen de visitas.
e) Recreación en ambiente acorde con la confianza alcanzada.
ARTÍCULO 14 bis: El ingreso a las diversas fases aludidas en el artículo precedente,

deberá ser propuesto por el organismo técnico-criminológico.
El Consejo Correccional, previa evaluación de dicha propuesta, emitirá dictamen por
escrito. Producido el dictamen, el director del establecimiento deberá resolver en forma
fundada. Dispuesta la incorporación del interno en la fase 3, la dirección del
establecimiento, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas remitirá las comunicaciones
respectivas al juez de ejecución y al organismo técnico-criminológico.
En caso de que el interno dejare de reunir alguna de las condiciones selectivas o cometa
infracción disciplinaria grave o las mismas sean reiteradas, el director, recibida la
información, procederá a la suspensión preventiva de los beneficios acordados en la fase
237
Mariel Prieto
3, debiendo girar los antecedentes al Consejo Correccional, quien en un plazo no mayor

a cinco (5) días, propondrá a qué fase o sección del establecimiento se lo incorporará,
comunicando tal decisión al juez de ejecución y al organismo técnico-criminológico.
-Período de prueba: ARTÍCULO 15 (modificado por art.12): El periodo de prueba

consistirá en el empleo sistemático de métodos de autogobierno y comprenderá
sucesivamente:
a) La incorporación del condenado a un establecimiento abierto, semiabierto o
sección independiente de éste, que se base en el principio de autodisciplina;
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;
c) La incorporación al régimen de semilibertad.
Son requisitos necesarios para el ingreso al período de prueba:
1) Que la propuesta de ingreso al mismo emane del resultado del periodo de
observación y de la verificación de tratamiento.
2) Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:
a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la
condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince (15)
años;
c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: tres (3) años.
3) No tener causa abierta u otra condena pendiente.
4) Poseer conducta ejemplar y concepto ejemplar. El director del establecimiento
resolverá en forma fundada la concesión al ingreso a período de prueba,
comunicando tal decisión al juez de ejecución y al organismo técnico-
criminológico.
Los plazos de la pena privativa de la libertad:

Art. 77 CP: Los plazos a que este código se refiere serán contados con arreglo a las
disposiciones del Código Civil. Sin embargo, la liberación de los condenados a penas
privativas de libertad se efectuará al mediodía del día correspondiente.
Es decir que los días, meses y año se cuentan para todos los efectos legales, por el
calendario gregoriano. El art. 24 del CC dice que los días no se contarán de momento a
momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el día de su fecha.
Pero para impedir cualquier prolongación real de la pena judicialmente impuesta, se
obliga a rectificar el criterio civil, lo cual hace que debe computarse el día de comienzo
de la ejecución como día completo. Así, cuando el condenado ingrese a prisión a las 13
hs. del 15 de enero de 2004, se contará como que está preso desde las 00 hs. del día 15;
si le corresponde una pena de 10 años se irá a las 00hs. del 15 de enero de 2014 o a las
24 hs. del 14 de enero, que es lo mismo.
Los condenados, igualmente deben ser liberados al mediodía del día que les
corresponde irse, como una salida anticipada y obligatoria de doce horas.
Como se considera derogada la reclusión, la prisión preventiva equivaldrá 1x1: un día en
prisión preventiva es igual a un día de prisión efectiva, y se computan de la misma
manera.
Cuando el sujeto sea procesado simultáneamente por dos o más delitos, por el mismo o
diferentes tribunales, y resulte condenado por uno y absuelto por los restantes, el
tiempo de prisión preventiva sufrida por todos o por algunos, debe computarse en la
238
Mariel Prieto
pena impuesta, incluso cuando haya sufrido la prisión preventiva por un delito del que
resultase absuelto.
Pena de relegación: Es la que se establece en el art. 52 CP, se trata de la aplicación de

una pena de reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena,
en particulares supuestos de multirreincidencia. Se duda de su constitucionalidad
porque se estaría aplicando el derecho penal de autor, y aparte porque es
indeterminada. Aunque se establece que se pueda dar la libertad condicional a los 5
años, la inconstitucionalidad de esta norma es que no guarda relación con el contenido
injusto ni con la culpabilidad del delito a cuya pena se acompaña como accesoria.
Además, su indeterminación es lesiva de la legalidad de las penas.
Detención domiciliaria: Como se considera derogada la reclusión, se aplica a ambos

institutos indistintamente.
ARTÍCULO 32: El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento

de la pena impuesta en detención domiciliaria:
a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento
carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no
correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el
establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato
indigno, inhumano o cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) años;
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con
discapacidad, a su cargo.
ARTÍCULO 33 (modificado por el art.24): La detención domiciliaria debe ser dispuesta

por el juez de ejecución o competente. En los supuestos a), b) y c) del artículo 32, la
decisión deberá fundarse en informes médico, psicológico y social.
La pena domiciliaria prevista en el artículo 10 del Código Penal, o cualquier medida
sustitutiva o alternativa a cumplirse total o parcialmente fuera de los establecimientos
penitenciarios, será dispuesta por el juez de ejecución o juez competente y supervisada
en su ejecución por el patronato de liberados o un servicio social calificado, de no existir
aquél.
En ningún caso, la persona estará a cargo de organismos policiales o de seguridad. En
los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 128 tercer
párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal se requerirá un informe del equipo
especializado previsto en el inciso l) del artículo 185 de esta ley y del equipo
interdisciplinario del juzgado de ejecución, que deberán evaluar el efecto de la concesión
de la prisión domiciliaria para el futuro personal y familiar del interno.
El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán
facultados para presentar su propio informe.
239
Mariel Prieto
Al implementar la concesión de la prisión domiciliaria se exigirá un dispositivo

electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado por decisión judicial, previo
informe favorable de los órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de
ejecución.
ARTÍCULO 34 (modificado por art.25): El juez de ejecución o juez competente revocará

la detención domiciliaria cuando el condenado quebrantare injustificadamente la
obligación de permanecer en el domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisión
efectuada así lo aconsejaren o cuando se modificare cualquiera de las condiciones y
circunstancias que dieron lugar a la medida.
BENEFICIOS:
La ley de ejecución penal: La ley 24.660 regula el régimen de salidas transitorias y otros
beneficios, cuyo análisis corresponde al derecho de ejecución penal.
 Prisión discontinua:
La prisión discontinua se cumplirá mediante la permanencia del condenado en una
institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de 36
hs., procurando que ese período coincida con los días no laborables de aquél. El juez de
ejecución o juez competente podrá autorizar al condenado a no presentarse en la
institución en la que cumple la prisión discontinua por un lapso de 24 hs. cada 2 meses.
Se computará un día de pena privativa de libertad por cada noche de permanencia del
condenado en la institución.
Prisión discontinua: ejemplo si tiene un trabajo se lo deja salir para el trabajo y luego volver a
la cárcel a dormir.
ARTÍCULO 35 ley (modificado por el art.26): El juez de ejecución o competente, a pedido

o con el consentimiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante
la prisión discontinua y semidetención cuando, no encontrándose incluido en los delitos
previstos en el artículo 56 bis:
a) Se revocare la detención domiciliaria;
b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21,
párrafo 2 del Código Penal;
c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código
Penal por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artículo
27 bis del Código Penal;
d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código
Penal, en el caso en que el condenado haya violado la obligación de residencia.
ARTÍCULO 36: La prisión discontinua se cumplirá mediante la permanencia del

condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no
menores de treinta y seis horas, procurando que ese período coincida con los días no
laborables de aquél.
ARTICULO 37: El juez de ejecución o juez competente podrá autorizar al condenado a no

presentarse en la institución en la que cumple la prisión discontinua por un lapso de
veinticuatro horas cada dos meses.
240
Mariel Prieto
ARTÍCULO 38: Se computará un día de pena privativa de libertad por cada noche de
permanencia del condenado en la institución.
 Semidetención:
Consistirá en la permanencia ininterrumpida del condenado en una institución basada
en el principio de autodisciplina, durante la fracción del día no destinada al
cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares, laborales o
educativas. Sus modalidades podrán ser la prisión diurna y la prisión nocturna. El lapso
en el que el condenado esté autorizado a salir de la institución se limitaría al que le
insuman las obligaciones indicadas, que deberá acreditar fehacientemente. Arts. 39 y 40
ley.
Sus modalidades podrán ser prisión diurna (de 8 a 17 hs.) y la prisión nocturna (de 21 a
6 hs.); se computará un día de pena privativa de libertad por cada jornada de
permanencia en la institución.
ARTÍCULO 39: La semidetención consistirá en la permanencia ininterrumpida del

condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, durante la
fracción del día no destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus
obligaciones familiares, laborales o educativas. Sus modalidades podrán ser la prisión
diurna y la prisión nocturna.
ARTÍCULO 40: El lapso en el que el condenado esté autorizado a salir de la institución se

limitará al que le insuman las obligaciones indicadas en el artículo 39, que deberá
acreditar fehacientemente.
Período de prueba del régimen de progresividad: Son las salidas transitorias y la semi-
libertad como anticipación de la soltura mediante libertad condicional.
 Salidas transitorias:
Art. 16 ley (modificado por el art.13): Las salidas transitorias, según la duración
acordada, el motivo que las fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrán
ser:
I. Por el tiempo:
a) Salidas hasta doce (12) horas;
b) Salidas hasta veinticuatro (24) horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos (72) horas.
II. Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educación general básica, media, polimodal,
superior, profesional y académica de grado o de los regímenes
especiales previstos en la legislación vigente;
c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la
inminencia del egreso por libertad condicional, asistida o por
agotamiento de condena,
241
Mariel Prieto
III. Por el nivel de confianza:

a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado;
b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable;
c) Bajo palabra de honor.
En todos los supuestos, sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos b) y c) del apartado III,
las salidas transitorias serán supervisadas por un profesional del servicio social.
 Semilibertad:
Permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua, en
iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al
alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral. Para ello deberá tener asegurada
una adecuada ocupación y reunir los requisitos del art. 17. El condenado incorporado a
semilibertad será alojado en una institución regida por el principio de autodisciplina. La
incorporación a la semilibertad incluirá una salida transitoria semanal, salvo resolución
en contrario.
ARTÍCULO 17 (modificado por el art.14): Para la concesión de las salidas transitorias o
la incorporación al régimen de semilibertad se requiere:
I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:
a) Penas mayores a diez (10) años: un (1) año desde el ingreso al período
de prueba.
b) Penas mayores a cinco (5) años: seis (6) meses desde el ingreso al
período de prueba.
c) Penas menores a cinco (5) años: desde el ingreso al período de
prueba.
II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente,
total o parcialmente.
III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado
según el tiempo de internación, durante el último año contado a partir de la
petición de la medida. Para la concesión de salidas transitorias o la
incorporación al régimen de semilibertad deberá merituarse la conducta y el
concepto durante todo el período de condena, debiendo ser la conducta y el
concepto del interno, durante al menos las dos terceras partes de la condena
cumplida al momento de peticionar la obtención de los beneficios, como mínimo
Buena conforme a lo dispuesto por el artículo 102.
IV. Contar con informe favorable del director del establecimiento, del organismo
técnico-criminológico y del Consejo Correccional del establecimiento, respecto de
su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de
semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del
condenado.
V. No encontrarse comprendido en los supuestos del artículo 56 bis de la
presente ley.
VI. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el
artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes
de adoptar una decisión, se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del
242
Mariel Prieto
juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal que

será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno y la víctima
podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados a
presentar su propio informe.
ARTÍCULO 18 (modificado por el art.15): El director del establecimiento, por resolución

fundada, propondrá al juez de ejecución o juez competente la concesión de las salidas
transitorias o del régimen de semilibertad, propiciando en forma concreta:
a) El lugar o la distancia máxima a la que el condenado podrá trasladarse. Si
debiera pasar la noche fuera del establecimiento, se le exigirá una declaración
jurada del sitio preciso donde pernoctará. En estos supuestos se deberá verificar
y controlar fehacientemente la presencia del interno en el lugar de pernocte;
b) Las normas que deberá observar, con las restricciones o prohibiciones que se
estimen convenientes;
c) El nivel de confianza que se adoptará.
 Libertad asistida:
ARTÍCULO 54 ley (modificado por el art.28): La libertad asistida permitirá al condenado
por algún delito no incluido en el artículo 56 bis y sin la accesoria del artículo 52 del
Código Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre tres (3) meses antes del
agotamiento de la pena temporal. En los supuestos comprendidos en el artículo 56 bis se
procederá de acuerdo con las disposiciones del 56 quáter.
El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del
organismo técnicocriminológico y del Consejo Correccional del establecimiento, podrá
disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida siempre que el
condenado posea el grado máximo de conducta susceptible de ser alcanzado según el
tiempo de internación.
El juez de ejecución o juez competente deberá denegar la incorporación del condenado a
este régimen si se encontrare comprendido en las excepciones del artículo 56 bis.
El juez de ejecución o juez competente deberá denegar la incorporación del condenado a
este régimen cuando considere que el egreso puede constituir un grave riesgo para el
condenado, la víctima o la sociedad.
En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128
tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una
decisión, el juez deberá tomar conocimiento directo del condenado y escucharlo si desea
hacer alguna manifestación.
También se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y
se notificará a la víctima o su representante legal, que será escuchada si desea hacer
alguna manifestación.
El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán
facultados para presentar su propio informe.
Al implementar la concesión de la libertad asistida, se exigirá un dispositivo electrónico
de control, el cual sólo podrá ser dispensado por decisión judicial, previo informe
243
Mariel Prieto
favorable de los órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de

ejecución.
Opera respecto de quienes no procede la libertad condicional. La libertad asistida
permitirá al condenado sin la accesoria del art. 52 del CP, el egreso anticipado y su
reintegro al medio libre 3 meses antes del agotamiento de la pena temporal.
El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes
del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento,
podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida.
El juez de ejecución o juez competente podrá denegar la incorporación del condenado a
este régimen sólo excepcionalmente y cuando considere, por resolución fundada, que el
egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad.
ARTÍCULO 56 bis: No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el período de

prueba a los condenados por los siguientes delitos:
1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal.
2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125
bis, 126, 127, 128 primer y segundo párrafos, y 130 del Código Penal.
3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la
persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal.
4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal.
5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo del Código
Penal.
6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los
supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código
Penal.
7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal.
8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal.
9) Financiamiento del terrorismo, previsto en el artículo 306 del Código Penal.
10) Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro la
reemplace.
11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero. Los
condenados incluidos en las categorías precedentes tampoco podrán obtener los
beneficios de la prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad asistida,
previstos en los artículos 35, 54 y concordantes de la presente ley.
244
Mariel Prieto
LIBERTAD CONDICIONAL:
El código penal y la ley 24.660 regulan la posibilidad de que el condenado a una pena
privativa de la libertad, pueda recuperarla condicionalmente por decisión judicial y
después de haber cumplido una parte determinada de ella en encierro, observando con
regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución
judicial, previo informe de la dirección del establecimiento, sometiéndose al
cumplimiento de ciertas condiciones. Para que un régimen sea progresivo, además de
tener etapas, en un momento hay que probarlo en libertad, sometido a algunas
condiciones de prueba. Es posterior a las salidas transitorias. Tiene que ser concedida o
denegada con fundamentos. Su otorgamiento es un derecho del condenado pero no es
automática. Es un modo de cumplimiento de la pena y no implica la libertad absoluta.
Definición: Se trata de una suspensión parcial de la privación de libertad que tiene lugar
durante un período de prueba que, resultando favorable, determina la extinción
definitiva del resto de la pena privativa de libertad que le quedaba por cumplir al
condenado.
LIBERTAD CONDICIONAL: El CP regula la libertad condicional cuando el penado haya cumplido 2/3 de la
condena o periodos menores en caso de penas más cortas (art.13). Es dudoso cuando la pueden pedir los
condenados a perpetuidad en función de la derogación tácita del termino insólito de 35 años, pero cabe
entender que, teniendo ésta un máximo de 30 años, se la habilitaría a 20 años (2/3). La exclusión de los
reincidentes de la libertad condicional es inconstitucional en razón de la inconstitucionalidad de la propia
reincidencia, pero incluso admitiendo la constitucionalidad de esta doble punición, no podrá negarse el
valor residual de la libertad condicional para multireincidentes del art. 53 CP.
Teorías sobre la naturaleza jurídica:

a) La libertad condicional es una forma de cumplimiento de la pena, en la cual el
penado sale del encierro pero está sometido a una serie de obligaciones. Según
la ideología de la ley 24660 nuestro sistema es un sistema progresivo, en el cual
la ejecución de la pena privativa de libertad se va atenuando en pos de la
reinserción del condenado. La libertad condicional es la última etapa de la pena.
Es la teoría mayoritaria en nuestro sistema. En este sentido, si la libertad
condicional es una forma de cumplimiento de la pena, el juez que la revoca
nunca puede negar que se haya cumplido lo que se cumplió y, por ende, en
alguna medida el tiempo de libertad condicional con efectivo cumplimiento de
las condiciones debe ser computado como cumplimiento de la pena, cualquiera
sea la razón por la q se imponga la revocación, dice Zaffaroni. Pero este último
no es el criterio con que funciona la libertad condicional en la práctica judicial.
b) La libertad condicional es una suspensión del encierro que se cumple como pena
o medida de seguridad. No se estaría cumpliendo la pena en libertad. El
condenado está en un período de prueba para determinar si se extingue la pena
o si tiene que volver al encierro.
c) La libertad condicional es una forma de rectificación de la sentencia. Es un
medio para reducir el término de la pena impuesta. El tiempo pasado es
245
Mariel Prieto
irrevocable, y la libertad condicional implica una rectificación. Pero si se viola

ésta, se considera que volver al condenado a la prisión es una forma de volver a
condenarlo pero no ya por el delito inicial sino por la infracción cometida a
normas de conducta durante la libertad condicional.
Regulación legal:
Requisitos para conservar la libertad condicional:
Art. 13 CP: El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido 35 años de
condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de 3 años que hubiere cumplido
los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por 3 años o menos, que hubiere
cumplido 1 año de reclusión u 8 meses de prisión, observando con regularidad los
reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo
informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en
forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura. (tiene como objetivo vigilar al
condenado. El tribunal puede elegir qué lugar).
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la
obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias
estupefacientes. (las reglas de inspección son las que debe observar el condenado para
controlar su conducta en libertad, son reglas de vigilancia que no es lo mismo que de
conducta. Las normas de conducta son abstenerse de bebidas alcohólicas y
estupefacientes. Pero estas condiciones de conducta sólo resultan razonables si tienen
vinculación con el delito cometido. Las de conducta son taxativas, mientras que las de
inspección no están enumeradas porque pueden ser muy variables).
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no
tuviere medios propios de subsistencia. (aquellos que tienen medios de subsistencia
cumplen con la condición realizando ciertas tareas sociales. Y no puede revocarse la
liberta condicional cuando el condenado no pueda conseguir trabajo por la situación
general.
4º.- No cometer nuevos delitos (durante el tiempo que estoy en libertad. Sólo puede
tenerse como cometido un delito cuando haya recaido sentencia condenatoria. Si me
condenan antes de que termine la primera condena se revoca la libertad condicional y
no se cuenta el tiempo que estuve libre, vuelve todo para atrás y se unifican las dos
penas. Si me condenan después de que termine la primer condena pero cometo el
delito antes, la mayoría de la doctrina dice que el efecto es el mismo que el anterior,
pero Zaffaroni y una parte minoritaria piensan que si el delito se cometió en el tiempo
de libertad condicional pero se dicta sentencia después, no hay nada que revocar).
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes.
(para la supervisión, vigilancia y asistencia; puede realizarlo otra persona digna de
confianza a cuyo cargo estará el control de la actividad del liberado).
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su
necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. (generalmente se trata de una
continuación del tratamiento que ya inició en prisión).
246
Mariel Prieto
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta
contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las
penas temporales y hasta 10 años más en las perpetuas, a contar desde el día del
otorgamiento de la libertad condicional.
En realidad en las perpetuas son hasta 5 años más, a contar desde el día del
otorgamiento de la libertad condicional, por lo dispuesto en el art. 16, que dice que a
los 5 años se extingue la pena de perpetua y hay que dejar de observar las condiciones.
Las condiciones son taxativas.
Incumplimiento de las condiciones:

Art. 15 CP: La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo
delito o violare la obligación de residencia (sólo cuando se aparte dolosamente). En
estos casos no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya durado la
libertad. En los casos de los incisos 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 13, el Tribunal podrá
disponer que no se compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que
hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos
inciso.
La violación de las condiciones a que queda sometida la libertad condicional tiene
siempre el mismo efecto jurídico. En los casos de los incs. 2, 3 y 5, las violaciones
pueden aparejar una prolongación del tiempo de la condicionalidad, y no
necesariamente la revocación.
Plazos para la libertad definitiva:

Art. 16 CP: Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado en
el artículo 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará
extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del artículo 12.
Cuando estén reunidos los requisitos formales y materiales de la libertad condicional, el
condenado tiene derecho a reclamarla y el tribunal tiene el deber de acordarla. La
expresión “podrán” del art. 13 no puede entenderse en sentido de que el tribunal la
puede negar pese a estar reunidos los requisitos legales, sino que se refiere al
condenado, quien por cierto puede solicitarla.
La aplicación de la libertad condicional no puede hacerse de oficio, porque además de
los requisitos legales, hay que verificar cuestiones subjetivas como por ejemplo el
informe de peritos, el grado de reinserción, etc.
Requisitos para la obtención de la libertad condicional:

 Que el condenado haya cumplido una parte de su pena en encierro carcelario:
tiempo.
a) El condenado a prisión o reclusión perpetua que haya cumplido 35 años de condena
(antes eran 20 pero se modificó la ley en 2004 y se aumentó a 35, cuestión de dudosa
constitucionalidad).
b) El condenado a reclusión o prisión por más de 3 años que hubiere cumplido 2/3 de la
condena.
247
Mariel Prieto
c) El condenado a reclusión o prisión por 3 años o menos que hubiere cumplido un año
de reclusión u 8 meses de prisión. El período de un año para la reclusión perdió vigencia
al unificarse las penas de prisión y reclusión. Surgen dudas respecto de los supuestos en
los cuales la pena es inferior a 8 meses.
Cómputo de la pena:
1- En los casos en los que el poder ejecutivo conmuta la pena, es decir, reduce la
pena impuesta por el juez, deberá tomarse esa nueva pena para calcular la
libertad condicional.
2- Para el cálculo de la libertad condicional deberá tenerse en cuenta la prisión
preventiva.
3- Se tendrá en cuenta también el tiempo de cumplimiento de pena en prisión
domiciliaria.
Zaffaroni plantea que cuando la mena sea menor a 3 años (por ejemplo lo condenan a 8
meses), se podrá otorgar la libertad condicional al 22% de la condenaTEORÍA DEL 22%
 Observancia con regularidad de los reglamentos carcelarios: conducta.

Por tales deben entenderse las pautas que determina la ley de ejecución para la
disciplina carcelaria. La conducta observada por el condenado dentro de la cárcel, es
tenida muy en cuenta para conceder o no el beneficio de la libertad condicional. La
valoración es exclusivamente jurisdiccional, es decir, que los organismos administrativos
ilustran con sus informes, pero quien los valora es únicamente el tribunal. Informes que
debe requerir el juez:
a) Informe de conducta: Debe informar las faltas de gravedad y las reiteradas. Objetivo.
b) Informe de concepto: Elaborado por peritos en pronóstico individualizado y favorable
de la reinserción social del condenado. Subjetivo.
Ambos informes no son vinculantes para el juez.
Estos son criticados, ya que los criterios que se toman en cuenta para la progresividad,
conforme a la ley, poco tienen que ver con este cumplimiento y, menos aún, el
pronóstico que hagan los organismos especializados, cuando para el código penal lo
único necesario es que éste haya cumplido el encierro sin faltas de disciplina de
inusitada gravedad (criterio objetivo).
 Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada podrá obtenerla
nuevamente (art. 17 CP):
Se discute si la revocación extingue la posibilidad de pedir la libertad en el mismo
proceso o una vez revocada en cualquier otro impide que se solicite en uno posterior.
No se puede pedir cuando haya sido revocada en un mismo proceso, pero esto no
implica que no se la pueda volver a obtener nunca (por ejemplo, por otro hecho
distinto).
 No ser reincidente:
Art. 14 CP: La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se
concederá cuando la condena fuera por: (DELITOS ABERRANTES)
1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal.
248
Mariel Prieto
2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis,
126, 127, 128 primer y segundo párrafos, y 130 del Código Penal.
3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la
persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal.
4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal.
5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo, del Código
Penal.
6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los
supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código
Penal.
7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal.
8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal.
9) Financiamiento del terrorismo previsto en el artículo 306 del Código Penal.
10) Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro la
reemplace.
11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero.
(Artículo sustituido por art. 38 de la Ley N° 27.375 B.O.28/07/2017)
Una de las primeras críticas es la constitucionalidad del art., porque tiene en cuenta un
hecho ya juzgado para agravar la situación del condenado (non bis ídem).
Otras de las discusiones que surgen es si la reincidencia debe ser declarada
judicialmente en el mismo proceso o en otro.
CONDENA CONDICIONAL (o condena en suspenso):

Art. 26 CP: En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres
años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje
en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción
de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los
motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación
de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio,
pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena
impuesta al reo no excediese los tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o
inhabilitación.
Art. 27 CP: La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de

cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no
cometiere un nuevo delito (no habría unificación de pena después de esos 4 años). Si
cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que
le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de
penas (si comete un delito dentro de los 4 años, se revoca la condena condicional y se
unifican las penas).
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena
firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos. (sobre la
posibilidad de dar una segunda condena condicional, cuando pasen 8 o 10 años
249
Mariel Prieto
dependiendo los delitos por los que fue condenado. Si los dos son dolosos, son 10 años,
y si al menos uno es culposo, 8 años, siendo ésta una excepción al art. 51).
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de
la condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario.
(cuando hay primera condena y apelación, se toma en cuenta el pronunciamiento
originario si la apelación lo ratifica).
Art. 27 bis CP: Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá

disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del
delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en
tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas
personas.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.
6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su
necesidad y eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien
público, fuera de sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se
compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese
momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá
revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la
totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia.
Art. 28 CP: La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños

causados por el delito y el pago de los gastos del juicio.
Concepto:
Consiste en la suspensión condicional de la pena impuesta por la sentencia por un
tiempo de prueba. Si el beneficiario no delinque en dicho término, la pena NO se
ejecuta. En caso contrario, sí. El condenado no queda sometido a la vigilancia de un
funcionario.
Es decir, en principio hay una condena, pero se dan ciertas circunstancias que permiten
suspender esa condena, y no se ejecuta. Esa suspensión es parcial, porque se debe
cumplir con las condiciones mencionadas y no cometer un nuevo delito.
Tanto la condena condicional como la probation, son posibilidades que se aplican a
delitos menores.
Según Zaffaroni es una condena a sometida a condición resolutoria.
250
Mariel Prieto
Fundamentos:
1- Evitación de las penas privativas de la libertad de corta duración.
2- La desocialización: La privación de libertad en prisiones pone en contacto al
delincuente primario o más joven con delincuentes que cometieron penas más
gravosas, y repetidos delitos, generando así un ambiente perjudicial para el
condenado.
3- Evitar los efectos que produce la prisión sobre las personas.
4- Resociabilización: las penas cortas son inútiles para la reeducación porque no se
llega a la resociabilización del condenado.
5- Mínima suficiencia: para los delincuentes primarios y los de mínimas penas, se
considera que la advertencia por un período de tiempo resulta suficiente y la
prisión innecesaria.
6- Descongestión de los institutos de detención.
Naturaleza jurídica:
Hay divergencia en la doctrina respecto de la denominación y los efectos que puede
causar el instituto. Están quienes la llaman condena de ejecución condicional y que
entienden que si se cumple el período de prueba lo que se extingue es sólo la pena; y
por otro lado están los que denominan al instituto condenación condicional y entienden
que si se cumple el período de prueba desaparece no solo la pena, sino también la
condena, entendiendo esto como que la condena nos e tendrá en cuenta para los
antecedentes. Este último parecería ser el sistema seguido por nuestro código.
Requisitos:
 Primera condena:
Una postura muy restringida dice que debe ser sí o sí debe ser la primera condena que
una persona tenga en toda su vida, pero no es así. Debe tratarse de primera condena o
haber transcurrido ciertos plazos si es la segunda, porque según el art. 51 en algún
momento ese antecedente penal debe desaparecer. El código habla de que se trate de
la primera pena de prisión, y si es la segunda, que hayan transcurrido 8 años (a partir de
la condena) entre la primera y ésta, si entre los delitos hay uno culposo, o 10 años si
ambos fueron dolosos. La primera condena debe ser sobre un delito, no se cuentan las
faltas o contravenciones. El período mencionado debe transcurrir entre la primera
condena condicional firme y el segundo hecho, por lo tanto si éste fue cometido antes
de los 8 o 10 años, no podrá volver a otorgarse condena condicional.
Las penas de multa o inhabilitación no funcionan como primera condena, por lo tanto
no obstaculizan el otorgamiento de condena condicional para un segundo delito.
No se considerarán primeras condenas las otorgadas en el exterior aunque sea por
delitos extraditables, ni las condenas de prisión a menores de 18 años.
Si frene a la primer condena, el condenado fue indultado, si habrá obstáculo para la
aplicación de la condena condicional, porque el indulto no borra la condena. Pero si fue
amnistía sí podría concederse la condena condicional.
Art. 51 CP: Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre
datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún
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Mariel Prieto
caso se informará la existencia de detenciones que no provengan de la formación de

causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hábeas corpus o en causas
por delitos de que haya sido víctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos:
1. Después de transcurridos 10 años desde la sentencia (art. 27) para las condenas
condicionales;
2. Después de transcurridos 10 años desde su extinción para las demás condenas a
penas privativas de la libertad;
3. Después de transcurridos 5años desde su extinción para las condenas a pena de
multa o inhabilitación.
En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso
consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información,
excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del
antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
1. Cuando se extingan las penas perpetuas;
2. Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de
cumplimiento efectivo;
3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitución por
prisión (art. 21, párr. 2º), al efectuar el cómputo de la prisión impuesta;
4. Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los artículos 65,
68 y 69.
La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto en
los términos del artículo 157, si el hecho no constituyere un delito más severamente
penado.
 Pena de prisión-La condena no debe exceder los 3 años:

Se refiere al monto de la pena a prisión concretamente impuesta. Es viable en el caso de
concurso tanto real como ideal siempre que la pena no exceda los 3 años. Es decir, que
la norma habla de 3 años de prisión en concreto, el mínimo no debe exceder los 3 años
porque ahí ya no habría posibilidad de que se le dé condena condicional.
Además, se debe tener en cuenta la personalidad moral del condenado, la actitud
posterior al delito (si prestó colaboración, si se presentó ante las autoridades, si respetó
los reglamentos de la cárcel mientras estuvo en prisión preventiva, etc.), los motivos
que lo impulsaron a delinquir, si media arrepentimiento, la naturaleza del hecho, etc. El
juez es quien tiene que evaluar, aunque actualmente la jurisprudencia de la CSJN
interpreta a la condena condicional como una verdadera regla que los jueces deben dar,
no quedaría a su interpretación.
No puede haber condena condicional respecto de la multa o inhabilitación. Hay
argumentos críticos a esta imposibilidad: la condena condicional se utiliza mucho para
las condenas por delitos culposos, como los accidentes de tránsito. Pero estos tienen
también fijada una pena de inhabilitación conjuntamente con la de prisión, y por eso no
podría pedir la condena condicional. Pero se resolvió que en estos casos, el propio
imputado se auto inhabilite.
Condiciones que debe cumplir el condenado condicional:

1- Abstinencia delictiva: No cometer nuevos delitos por 4 años contados desde la
sentencia firme. Si la sentencia fue recurrida y luego confirmada, se tomará la
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Mariel Prieto
fecha de la sentencia originaria. Si se comete un nuevo delito dentro de esos 4

años se revocará la condena condicional, y si no, quedará extinguida la condena.
Si cometió ese nuevo delito deberá cumplir la condena del primero y del
segundo según las reglas de unificación.
2- Reglas de conducta: Las del art. 27 bis. Estas reglas son imperativas, ya que el
tribunal debe disponer de al menos una, y si no se cumplen son causales de
revocación de la condena condicional. El plazo de duración de las reglas de
conducta oscila entre los 2 y 4 años, cuestión que deberá ponderar el juez. Las
reglas son taxativas.
3- Incumplimiento de las reglas de conducta: Si el condenado no cumpliere con
alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute como plazo de
cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el
condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá revocar
la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la
totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia. Estos incumplimientos
deben estar declarados judicialmente.
Condenación condicional y probation: La ley vigente contempla dos instituciones de origen diferente
para evitar las penas cortas de prisión, reemplazándolas por un régimen de prueba que incluye como
condición esencial la no comisión de un nuevo delito. Ellas son: la condenación condicional (arts.26 a
28 CP) y la suspensión del juicio a prueba (arts.76 bis, ter y quater CP). En la primera se pronuncia una
condenación, que, sometida a prueba desaparece. En la segunda se suspende el pronunciamiento de
la condenación y cumplida la prueba se extingue la acción. En ambas las penas que se imponen o que
se suspenden no pueden ser mayores de 3 años. Se trata de instituciones limitadas a la pena de
prisión y no rigen para las de multa e inhabilitación, cuyo cumplimiento no obstaculiza tampoco su
operatividad.
PROBATION Suspensión del juicio a prueba:

Se incorpora al Código Penal en 1994. Es un mecanismo procesal, porque no hay pena,
no hay condena, con el objetivo de que el imputado se someta a un período de prueba y
si en éste cumple con las obligaciones que el juez le impuso, se extingue la acción del
delito; detiene la tramitación del proceso, sin que haya sentencia.
Si no cumple la probation sigue el juicio y va a haber una condena. Si cometes otro
delito durante la probation hay concurso real. Si lo que levanta la probation es un nuevo
delito, este nuevo delito no podrá ser dejado en suspenso (no se le puede dar condena
condicional).
La probation suele ser el paso previo a la condena condicional, si la cumple se cierra la
causa y si no, se sigue el juicio y se pide la condena condicional (generalmente).
Art. 76 bis: El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o
prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a
prueba.
253
Mariel Prieto
En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del

juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de
tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del
daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la
responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del
ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la
reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere,
tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la
condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la
realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena
de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición,
además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente
resultarían decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de
sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos
con pena de inhabilitación.
Art. 76 ter: El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal entre uno y
tres años, según la gravedad del delito. El Tribunal establecerá las reglas de conducta
que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis.
Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran
circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de
la condicionalidad de la ejecución de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los
daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se
extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado
fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y la multa
pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.
Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la
pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo
delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de
expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las
reglas impuestas en una suspensión anterior.
Art. 76 quater: La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de
prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación
254
Mariel Prieto
de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran

corresponder.
Requisitos: El imputado podrá peticionar la suspensión del juicio a prueba si cumple con
los siguientes requisitos:
a) Delitos de acción pública.
b) Reprimidos con pena privativa de libertad, ya sea reclusión o prisión. Se excluye
la multa e inhabilitación.
c) Cuyo máximo no exceda de tres años.
d) Ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en lo posible. El juez analizará
si el ofrecimiento es razonable.
e) Cumplir con las obligaciones de conducta del art. 27 bis que se le impongan.
f) Si hay pena de multa ya sea conjunta o alternativa con la de prisión, se deberá
pagar el mínimo de la misma.
g) Abandonar a favor del estado los bienes que presumiblemente resultarían
decomisados en caso que recayera condena.
h) Que no hubiese participado en el delito un funcionario público en ejercicio de
sus funciones.
Discusión doctrinaria:
Una de las discusiones se basa en el cuarto párrafo del art. 76 bis que dice: si las
circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena
aplicable y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización
del juicio. El primer párrafo de este artículo, que exige un máximo de tres años, es
mucho más limitante de la probation, que el cuarto, que dice que procedería también
cuando fuese procedente la condena condicional (importa que el mínimo no exceda de
3 años). Existen dos tesis: AMPLIA, que entiende que la probation puede darse en dos
hipótesis: cuando el máximo de la pena en abstracto no exceda los 3 años (para los
delitos muy leves), o cuando pese a no encuadrar en ese límite, las circunstancias
particulares autoricen en concreto a predecir una futura condena condicional, es decir,
para los delitos que cumplen con los requisitos de la condena condicional. En el primer
supuesto el fiscal interviene como parte, mientras que en la segunda se necesita su
conformidad frente al pedido de la defensa. La tesis RESTRINGIDA establece que la
suspensión del juicio a prueba no resulta aplicable si el máximo de la pena supera los 3
años, y que además se cumpla con los requisitos para que sea procedente la condena
condicional. El consentimiento del fiscal es así exigible para todos los casos. Esta postura
dejó de aplicarse desde el fallo ACOSTA de la CSJN que ha receptado la tesis amplia.
La segunda discusión se centra en la cuestión de la pena de inhabilitación. El fallo
KOSUTA estableció que no procede la probation cuando el delito tiene prevista pena de
inhabilitación ya sea como principal, conjunta o alternativa. A esta postura la doctrina se
le opuso sosteniendo que no procedía sólo cuando la pena de inhabilitación fuese
principal (fallos BARRETO Y BOUDOUX). Y también se estableció que, si quien solicita el
beneficio presta conformidad para que se disponga su propia inhabilitación, la
suspensión del proceso debe concederse.
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Mariel Prieto
Período de prueba:
El período de prueba se extiende de 1 a 3 años según lo determine el juez y se deberán
cumplir las reglas de conducta impuestas según el art. 27 bis. Durante dicho lapso se
suspende la prescripción de la acción para que el juicio pueda proseguirse si se violan
las reglas impuestas. Si el imputado no delinque, repara los daños y cumple las reglas, la
acción penal se extingue. Podrá acordarse una nueva probation luego de 8 años del
momento en que venció el término fijado para la prueba en el proceso anterior.
Si no se supera la prueba, se lleva adelante el juicio perdiendo las reparaciones,
restándole la posibilidad de obtener los bienes decomisados y pagada la multa. El
beneficio se revoca por nuevo delito en sentencia firme.
REINCIDENCIA Y MULTI REINCIDENCIA:

Art. 50: Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente,
pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito
punible también con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido
pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a
extradición.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos
exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por
menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos
de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual
a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco
años.
Art. 51: Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre
datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún
caso se informará la existencia de detenciones que no provengan de la formación de
causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hábeas corpus o en causas
por delitos de que haya sido víctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos:
1. Después de transcurridos diez años desde la sentencia (art. 27) para las condenas
condicionales;
2. Después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a
penas privativas de la libertad;
3. Después de transcurridos cinco años desde su extinción para las condenas a pena de
multa o inhabilitación.
En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso
consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información,
excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del
antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
1. Cuando se extingan las penas perpetuas;
2. Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de
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Mariel Prieto
cumplimiento efectivo;
3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitución por
prisión (art. 21, párr. 2º), al efectuar el cómputo de la prisión impuesta;
4. Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los artículos 65,
68 y 69.
La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto en
los términos del artículo 157, si el hecho no constituyere un delito más severamente
penado.
Se configura la reincidencia cuando un condenado que cumplió total o parcialmente una

pena privativa de libertad, comete un nuevo delito punible con la misma clase de pena
antes que haya transcurrido un cierto plazo. Reincidir significa recaer en un delito.
Es un instituto autónomo, es constitucional (Gomez Dávalos la CSJN dijo que era
constitucional)
La reincidencia tomada como agravante para mensurar la pena es inconstitucional (habría
doble punición). Lo que no es inconstitucional como instituto autónomo. No puedo decir que
porque es reincidente le voy a poner dos años más.
El multireincidente sí tiene un efecto jurídico, se le agrava la pena extendiéndose más tiempo
para el otorgamiento de determinados beneficios. Fue declarado inconstitucional en el fallo
Gramajo.
Fundamentos:
 Teorías a favor:
1. Justifican fuera de la teoría del delito:
a. Escuela Positiva: Como la pena dependía de la peligrosidad, la reincidencia era una
presunción de que se seguiría delinquiendo. Por tal motivo, había que sacar a la persona
de la sociedad. Se funda en la peligrosidad.
b. Culpabilidad de autor: Se analizan los hechos pasados y debe haber mayor rigor por
reincidencia. No es un pronóstico futuro de lo que puede llegar a hacer, sino un castigo
por yo que ya hizo.
c. Tesis de la CSJN: Fallos Gómez Dávalo (1986) y Gelabert (1987) que establecen que el
fundamento de la reincidencia está en la insuficiencia de la pena anterior. Se puede
aumentar la pena por reincidencia porque con la anterior no se logró la
resociabilización. No habría problemas constitucionales.
2. Justifican dentro de la teoría del delito:
a. Lo más grave es el injusto: El injusto es mayor porque en el primer delito hay un daño
inmediato, y en el segundo se suma uno mediato que es la afectación del Estado como
proveedor de seguridad.
b. Lo que se agrava es el reproche: El injusto es el mismo, pero en el segundo delito se
es más culpable, porque el delincuente desprecia la amonestación de la primera
sentencia. La reincidencia es lo contrario al arrepentimiento.
 Teorías en contra:
1. El cuestionamiento proviene desde la ética ya que si estamos en un Estado de
derecho, aplicarle al reincidente una pena neutralizante que implique su relegación, iría
en contra de los principios fundamentales de ese estado. Por otro lado, si la pena sirve
257
Mariel Prieto
para resociabilizar y el delincuente reincide, el Estado se desobliga y por ende toda la

culpa recae sobre el delincuente. El Estado no estaría aceptando su responsabilidad.
2. Plantea la inconstitucionalidad por la violación del principio de culpabilidad ya que el
reproche pasa a ser por el autor y no por el acto. Zaffaroni lo cuestiona desde la
violación al non bis in idem.
Efectos importantes:
a) El del art. 14: La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. (ver fallo
Álvarez Ordoñez). También es un obstáculo para la condena condicional.
b) El del art. 41: Puede ser tenida en cuenta como pauta para la cuantificación de la
pena.
c) Los de los arts. 52 y 53: Declaración de multireincidencia, que trae aparejada la
reclusión por tiempo indeterminado. El fallo Gramajo (2006) declaró
inconstitucional el art. 52.
Para que haya reincidencia, el sujeto tuvo que haber sido condenado anteriormente (no
alcanza con que haya delinquido): esta es la diferencia con el concurso de delitos
(donde entre la comisión de cada delito no media condena alguna).
En el fallo Herrera de la Corte Suprema Provincial la mayoría dijo que el art.14 era
constitucional, con la disidencia de Erbetta que opina que la reincidencia es
inconstitucional (tanto la del art. 50 como la del 14).
Requisitos de la primer condena:

1- Que haya una condena anterior con pena privativa de la libertad.
2- Que haya sido impuesta por un tribunal del país, y si fue juzgado en el exterior que
se trate de un delito extraditable.
3- Que no se trate de un delito político, ni de uno amnistiado, ni de una pena impuesta
a menores de 18 años.
4- Que haya habido cumplimiento total o parcial efectivo de la condena. ¿Qué es
parcial? Para Zaffaroni deben haber transcurrido los plazos para la libertad
condicional, y para la doctrina mayoritaria cualquier tipo de cumplimiento, es decir
que aunque haya estado un día en prisión efectiva, puede ser reincidente.
Requisitos de la nueva o segunda condena:

1- Tiene que tratarse de una condena con pena privativa de la libertad.
2- El hecho debe ser posterior, es decir, se debe haber cometido después de haber
quedado firme la condena anterior.
3- La sentencia de la primer condena debe ser firme, no susceptible de ser apelada.
Caducidad del plazo de reincidencia:

“La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta,
que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años”.
El plazo de caducidad empieza a correr desde que se vence la pena. Ej.: Si se comete un
delito y se juzga a la persona en 1990 a pena de prisión por 7 años, caducará el plazo de
258
Mariel Prieto
reincidencia en el 2004, porque recién en 1997 se vence la pena, y el tiempo que debe
transcurrir es el mismo de la pena. Si la persona comete un delito dentro del período
que va desde 1997 al 2004 es considerado reincidente.
Si la condena es menor de 5 años, desde el vencimiento deberán contarse 5 para que
caduque la reincidencia. Lo mismo si es mayor de 10 años, dado que se reduce a 10
desde el vencimiento.
MULTI REINCIDENCIA: Cuando una persona tiene reincidencias sucesivas.

Art. 52: Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última
condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes
penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.
Efecto:
Art. 53: En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de
la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la
pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la
autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artículo 13, y
siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y
hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no
constituirá un peligro para la sociedad.
Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar
su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado
obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona
digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los
condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en
establecimientos federales.
La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el
artículo 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al
régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al
régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 13,
solicitar nuevamente su libertad condicional.
Reincid. Reincid. Reincid. Reincid.
1er cond. 2 cond. 3 cond. 4 cond.

4 años 2 años 2 años 2 años En esta condena
lo declaran
multireincidente.
259
Mariel Prieto
-Reincidencia: El CP, en su art. 41, señala que se tomaran en cuenta las reincidencias en que hubiera incurrido el agente y
éstas impiden también la libertad condicional (art.14 CP). La reincidencia se da cuando un condenado que ha cumplido pena
vuelve a ser condenado por otro delito con pena privativa de la libertad (no juega para las otras penas). No se toman en
cuenta los delitos políticos, amnistiados ni los cometidos por menores de 18 años. La reincidencia (art.50 CP) es genérica, o
sea, que no requiere que sea en delitos de igual naturaleza, a diferencia de la específica que se establece en otros códigos.
-Debe haberse cumplido la pena del delito anterior: La reincidencia es real (no basta con que el agente haya sido condenado
con anterioridad al hecho, sino que debe haber cumplido la pena). La pena debe haberse ejecutado legalmente, o sea con el
régimen de ejecución legal (ley 24.660) y dentro de éste haber superado el período de tratamiento.
-Inconstitucionalidad de la reincidencia: La reincidencia como agravante decae en el derecho comparado, debido a su

inconstitucionalidad. Se ha observado que la agravación de pena por un delito anterior es una nueva pena por el mismo
delito, que viola la prohibición de la doble punición. A quien se priva de libertad condicional (art.14 CP) porque cumplió una
pena anterior, se le está agravando una pena por un delito ya juzgado y por una pena ya sufrida. Cuando se invoca la
reincidencia para imponer una pena superior al mínimo, el plus punitivo superior al mínimo no tiene nada que ver con el
segundo delito, sino que es una pena por el primero. Nadie pudo jamás levantar esta objeción.
¿Hay mayor culpabilidad? El delito del reincidente no es más culpable que el del primario. Por el contrario, por lo general,
puede ser una fuente de menor culpabilidad, porque las anteriores intervenciones del poder punitivo pueden haber
provocado en el agente un deterioro y una estigmatización que hayan elevado su estado de vulnerabilidad o hayan reducido
su ámbito de autodeterminación. La reincidencia mencionada en el art. 41 CP bien puede indicar una menor culpabilidad del
hecho. En cuanto a la prohibición de libertad condicional (art. 14 CP), es inconstitucional por importar una pena más grave.
PRISIÓN PREVENTIVA:
El tiempo de prisión preventiva se tiene en cuenta para el cómputo de la pena, es decir,
se debe restar de la pena el tiempo cumplido en prisión preventiva al dictar sentencia.
La prisión preventiva no se tiene en cuenta a los efectos de la reincidencia (Fallo
Manini). La prisión preventiva NO es una pena. No se puede declarar reincidente a
alguien si la pena fue cumplida en prisión preventiva (la debe haber cumplido total o
parcialmente en prisión efectiva). Para la declaración de reincidencia se requiere haber
cumplido la pena total o parcialmente de manera efectiva es decir, debe haber
cumplimiento efectivo, por lo tanto, si cumplió la pena estando en prisión preventiva no
se cumple este requisito. Si al dictar sentencia la pena ya fue cumplida en prisión
preventiva se compurgo la pena y se debe dar la libertad. La doctrina mayoritaria opina
que para que haya cumplimiento efectivo basta que haya estado aunque sea un día en
prisión pero Zaffaroni opina que debe haber estado por lo menos 2/3 de la pena.
260
Mariel Prieto
MULTA:
Art. 21: La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia,
teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del
penado.
Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá
de año y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la
satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del
condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el
trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello.
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el
monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado”.
Art. 22: En cualquier tiempo que se satisficiera la multa, el reo quedará en libertad.
Del importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido.
Art. 22 bis: Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena
privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en
forma alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa
mil pesos.
La multa impone al penado el pago al estado de la cantidad de dinero que establece la sentencia. El
tribunal debe tomar en cuenta la condición económica de la persona. Puede imponerse como pena
única, conjunta con la prisión e inhabilitación, alternativa con la prisión y también en todo delito
cometido con ánimo de lucro. Si el penado no paga la multa, pese a las facilidades que pueden
ofrecérsele, se la ejecuta en sus bienes, y si esto no es posible, se la convierte en prisión no mayor de 1
año y medio. Si la imposibilidad de pago es absoluta, la prisión no es viable: no es exigible lo imposible.
La multa se trata del pago de una suma de dinero al estado que debe herir el patrimonio del
condenado pero no transformarse en una confiscación. Debe ser acorde al patrimonio del
condenado, de hecho el art. 21 CP establece que se deba tener en cuenta su condición
económica. Entonces, si la multa deviene confiscatoria, o si tiene una función de reparación y
se torna excesivamente onerosa para el imputado, habrá que adecuarla a su situación.
Puede ocurrir que dos sujetos que cometan el mismo delito tengan distintas penas de multas,
porque el sistema adoptado por nuestro código es el de suma total (arts. 40 y 41), que resulta
en un monto global proveniente de conjugar la gravedad del delito y la culpabilidad, con la
situación económica del condenado.
El dinero recaudado va al Estado, al poder judicial, y también va destinado a reparar a la
familia de la víctima. el anteproyecto dice que el dinero va a ir a un fondo común de víctimas
de delitos, y también a la familia del condenado se le puede dar algo, porque una de las críticas
a la pena de multa es que perjudica a la familia del condenado. Sin embargo, todas las penas
influyen en el grupo familiar.
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Mariel Prieto
Los sistemas de multas son:

 Sistema de suma total: La multa surge teniendo en cuenta la gravedad del delito y la
capacidad económica del condenado.
 Sistema de los días multa: Se determina una cantidad de días según la gravedad del
delito cometido, y cada día equivale a una suma de dinero según la posición
económica del condenado. Es el adoptado por el anteproyecto del nuevo código penal.
 Sistema del tiempo o plazo: La multa se paga en plazos teniendo en cuenta la
condición económica del condenado, sus ingresos.
La multa tiene un fin intimidatorio. Se puede aplicar como única pena o de forma
conjunta con las otras.
La multa puede ser:

- Exclusiva. Ej.: omisión de auxilio del art. 108 y publicación indebida de correspondencia.
- Alternativa de prisión. Ej.: lesiones culposas, injutias.
- Conjunta con la inhabilitación. Ej.: violación de secreto, prevaricato.
- Conjunta con la inhabilitación y la prisión. Ej.: enriquecimiento ilícito.
- Multa móvil o complementaria: la del artículo 22 bis. El ánimo de lucrar tiene que
acompañar al dolo, y no es necesario que se logre el beneficio.
Término en que debe ser pagada: Se deja al arbitrio judicial, o a veces está fijada por algunos
códigos procesales.
Incumplimiento de la multa:
Impuesta la multa por sentencia firme, el condenado debe pagar en el tiempo que indique la
resolución judicial. Si no lo hace, la pena se convierte en prisión, pero esta conversión debe
hacerse en última instancia, ya que antes hay que agotar las posibilidades del art. 21 CP. El
pago de la multa puede ser a través de: a- cobro compulsivo (acciones ejecutivas sobre bienes,
sueltos u otros ingresos), b- pago en cuotas, o c- amortización con trabajo libre. También
puede aplicarse en caso de incumplimiento parcial.
Si existe pena conjunta de prisión y multa, ésta deberá pagarse con trabajo carcelario no
remunerado. Pero si el condenado se revelase, se le transformará a prisión y se le unificará.
Pero si la condena a prisión fue condicional, no se le revocará la misma por el simple
incumplimiento del pago de la multa, pero el condenado iría a prisión por la conversión.
Una vez que corresponda la conversión, el tiempo de prisión no puede ser superior a 1 año y
medio. Para realizar el cómputo, el juez debe establecer qué precio tiene cada día en prisión,
que irá entre $35 y $175. Entonces, dividirá el monto de la multa por el precio de cada día. Esa
cantidad de días no puede superar el año y medio, o sea 574 días.
Si el incumplimiento fue parcial, es decir, pagó o amortizó sólo una parte de la multa, se
convierte sólo el monto restante.
Si el que está cumpliendo la pena en prisión por no haber podido pagar, adquiere un bien o
recibe una pensión o decide amortizarlo con trabajo libre, se dará la posibilidad de terminar de
pagar la multa de esa manera.
La doctrina mayoritaria entiende que la multa una vez convertida no cambia de naturaleza y
por ende sigue siendo multa y no pueden invocarse institutos creados para la prisión.
262
Mariel Prieto
Extinción:
Art. 64: La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado
de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del
mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente,
además de repararse los daños causados por el delito.
En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del estado, los objetos que
presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser admitido por
segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho
años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción
penal en la causa anterior.
Cuestiones relativas al concurso: Si estamos frente a un concurso real y los dos delitos
tienen la misma pena de multa, habrá que tomar el mínimo mayor y sumar los
máximos. El límite está dado por la confiscación. Si se trata de dos delitos con distintos
tipos de penas se aplica el art. 56, es decir, la multa y la inhabilitación se aplicarán
siempre.
En caso de concurso ideal, se aplica la pena mayor.
INHABILITACIÓN:
La pena de inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión de uno o más derechos de modo
diferente al que comprometen las penas de prisión y multa. Es una pena privativa de derechos,
afecta la libertad del individuo de elegir y ejercer ciertas actividades en relación al delito
cometido. Es una incapacidad referida a la esfera de determinados derechos, que se impone
como pena al que ha demostrado carecer de aptitud para el ejercicio de esos derechos o
funciones.
Puede preverse de forma única o conjunta.
Existen dos categorías:

 Inhabilitación absoluta: Está prevista en el art. 19 CP y tiene una extensión limitada, ya
que no puede producir la muerte civil del condenado. Se trata de la privación de un
número limitado de derechos que están expresamente previstos en la ley.
Art. 19: La inhabilitación absoluta importa:
1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga
de elección popular;
2º. La privación del derecho electoral;
3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo
importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión.
El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los
deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo
perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a
pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
263
Mariel Prieto
La inhabilitación absoluta puede ser pena principal o pena accesoria. En el primer

caos abarcará las privaciones del art. 19, y en el segundo se aplica conjuntamente
con toda pena privativa de libertad, y abarcará no sólo el art. 19 sino también el 12:
Art. 12: La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la
inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres
años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan
además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la
administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos.
El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los
incapaces.
 Inhabilitación especial: Siempre se impone como pena principal pudiendo ser temporal o
perpetua. Generalmente se impone en forma conjunta con la pena de prisión, pero esto
no implica que sea accesoria, es siempre principal. Se limita a los derechos que guardan
relación con el delito cometido, por tal motivo tienen un mayor grado de imprecisión. Se
requiere una determinación judicial precisa de los derechos afectados.
Art. 20: La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o
derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante
la condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de
ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.
La duración de esta pena es la que se establece en cada caso y empezará a correr desde el
momento de la condena.
Existe otro tipo de inhabilitación especial que se llama móvil y está regulada:
Art. 20 bis: Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años,
aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;
2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;
3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo
ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público.
Incompetencia implica incapacidad de orden intelectual o técnico, mientras que
abuso es exceso o arbitrariedad en el uso de las facultades. Esta inhabilitación
puede o no ser impuesta por el tribunal cuando se den los presupuestos objetivos y
aunque no esté prevista en la parte especial, es decir, cuando la conducta típica
importe una incompetencia o abuso en el desempeño de la actividad de que se
trate.
INHABILITACIÓN: Hace perder o suspender uno o más derechos del penado, en forma diferente a los que
afectan las penas de prisión y multa. La inhabilitación puede ser absoluta o especial. La primera priva de los
derechos enumerados en el art. 19 CP. Es inconstitucional por confiscatoria la privación de cualquier
beneficio previsional (art.19 inc.4 CP) y constituye una muerte civil. Se aplica como pena accesoria en toda
condena a prisión mayor de 3 años (art.12) y se extingue con la condena, aunque el tribunal puede disponer
que se extienda hasta 3 años más. La inhabilitación absoluta también puede imponerse como pena principal.
En cuanto a la segunda, siempre se la impone como pena principal, aunque se la prevea en forma conjunta.
Requiere una determinación judicial precisa en la sentencia acerca de la actividad de que se trate. El art. 20
bis del CP prevé la imposición conjunta para casos no previstos en la parte especial.
264
Mariel Prieto
Rehabilitación del inhabilitado

Art. 20 ter: El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de
los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente
durante la mitad del plazo de aquélla, o durante diez años cuando la pena fuera
perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible.
El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del
plazo de ella, o cinco años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado
correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos
abusos y, además, ha reparado los daños en la medida de lo posible.
Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o
curatela, la rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que
el inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad.
Rehabilitación: La inhabilitación puede ser temporal o perpetua. En ambos casos puede
rehabilitarse después de cumplida la mitad de la pena o 10 años si fuese perpetua.
DECOMISO:
El decomiso consiste en la pérdida o privación de los efectos o instrumentos que
sirvieron para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o
provecho del delito.
Art. 23 CP.
Decomiso: Opera como pena accesoria. Siempre debe recaer sobre cosas en particular, para que
no resulte confiscatorio. Los efectos provenientes del delito son cualquier cosa o mercancía
obtenida mediante el injusto, siempre que no pertenezcan a terceros. Las leyes especiales
contemplan otras penas accesorias. La reparación civil, aunque puede establecerla el juez penal
en la sentencia, no tiene carácter de pena; en todos los casos mantiene su naturaleza civil.
265
Mariel Prieto
MEDIDAS DE SEGURIDAD:
Son la salida punitiva que aplica el Estado para aquellas personas que cometen delitos en
estado de inimputabilidad.
Las medidas de seguridad nacen por el positivismo criminológico, ya que a diferencia de la
culpabilidad, lo que se analiza es la peligrosidad, la posibilidad concreta de que esta persona
pueda causar un daño.
Existen dos teorías sobre ellas basadas en su finalidad:

 Teorías unitarias: No hacen diferencia entre las penas y las medidas de seguridad,
unifican ambos conceptos por considerar que en ambos el fin perseguido con su
aplicación es la protección de la seguridad y la reeducación del delincuente.
 Teorías dualistas: Consideran la existencia de penas y también de medidas de
seguridad. Es la posición adoptada por nuestro código penal, porque comparte penas
(para capaces) y medidas de seguridad (para incapaces).
Tenemos tres tipos de medidas de seguridad:

1) Curativas: Se aplican a los alcohólicos, toxicómanos, etc. Consisten en recluir al individuo en
un establecimiento especial, con el fin de aislarlo (para que no se dañe a el mismo ni a
terceros) y especialmente de someterlo a un tratamiento médico, y curarlo, por eso su
duración es indeterminada (dura hasta que cesan las causas que no permitieron al sujeto
adaptarse a la realidad). La medida de seguridad puede durar más que una pena porque dura
hasta que te cures. Fallos: RMJ y Antunia (2012) se establece que aunque no esté regulado en
el Código Penal, las medidas de seguridad tienen que tener un límite temporal máximo,
razonable entre el delito y la medida de seguridad.
Estas medidas son:
-Reclusión manicomial: Se aísla al individuo en un manicomio. Se aplica a dementes y alienados
y a los que padecen “insuficiencia o alteraciones morbosas de sus facultades mentales”. Art.
34 inc. 1 párrafo 2: “En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente
en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio
público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se
dañe a sí mismo o a los demás”.
-Reclusión en establecimientos especiales: Se aplica a individuos que padecen de estados de
inconsciencia (ebrios, toxicómanos, etc.). La medida está establecida en el art. 34 inc. 1
párrafo 3: “En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado
hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso”.
2) Educativas o tutelares: Se aplican a los menores, con el objeto de educarlos y corregirlos,
evitando así su desvío moral. La medida abarca desde su internación en un establecimiento
especial hasta dejarlo con su familia, pero bajo un régimen de vigilancia.
3) Eliminatorias: Se recluye o aísla al individuo que demuestra un alto grado de peligrosidad,
en virtud de que ha hecho de la delincuencia una especie de profesión. Se aplica a los
delincuentes habituales y reincidentes (ej. la del art 52 CP de reclusión por tiempo
indeterminado).
266
Mariel Prieto
El anteproyecto del código penal sigue manteniendo la doble vía pero de una manera más
limitada. Y además les pone un límite temporal a las medidas de seguridad.
EL DERECHO PENAL DEL MENOR: Ley 22.278 y modificación ley 22.803.

Esta ley que lo regula está vigente desde la dictadura (1980).
Tiene una “lógica tutelar”, el menor es visto como un objeto al que hay que proteger. El estado
tiene una mirada paternalista y tutelar sobre el menor. Al ser una medida tutelar, el menor no
sabe cuánto tiempo va a estar encerrado.
En realidad, no hay ninguna razón normativa para calcular cuál es la edad de la imputabilidad,
por lo que termina siendo una decisión arbitraria y política.
Los niños hasta los 16 años están beneficiados por una causa personal de exclusión de la
penalidad. Se los excluye de la ley penal manifiesta para entregarlos a un poder punitivo
arbitrario habilitado en una ley penal que permite su institucionalización hasta la mayoría de
edad con la mera imputación de una conducta típica. Se trata de un derecho penal de autor.
La responsabilidad del menor se divide en 3 momentos temporales:

1- Hasta los 16 años: Todo delito cometido por un menor de 16 años no es punible para
la ley. La ley presume, sin prueba en contrario, que este menor no comprende la
criminalidad del acto. No se puede valorar el caso concreto. Los pone en un
reformatorio para fortalecerlos y protegerlos supuestamente.
2- Desde los 16 a los 18 años: Menores punibles. Pero para que el menor sea sujeto al
sistema penal debe haber cometido un delito con pena de más de 2 años y de acción
pública (no debe ser de acción privada, ej. calumnias e injurias). Se lo somete a un
proceso y el juez puede “dejarlo preso” (se lo somete a un tratamiento de al menos un
año y ahí decide si después de los 18 lo manda preso, para lo que se le permite que se
le aplique una pena menor como si fuera atentado; o puede creer que la condena es
innecesaria porque ya se curó, y lo absuelve).
3- De los 18 en adelante: Punibilidad total. La ley dice que deben estar separados de los
mayores de 21 pero no se cumple. Igual ahora la mayoría de edad es a los 18.
Art. 1: No es punible el menor que no haya cumplido 16 años de edad. Tampoco lo es el que no
haya cumplido 18 años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa
de la libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación.
Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá
provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del
menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al
estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre.
En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo
indispensable.
Si de los estudios realizados resultare que el menor se halle abandonado, falto de asistencia, en
peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente
del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.
Art. 2: Es punible el menor de 16 a 18 años de edad que incurriere en delito que no fuera de los
enunciados en el artículo primero.
267
Mariel Prieto
En esos casos la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo

provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades
conferidas por el artículo cuarto.
Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera que el menor
se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de
conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de
los padres, tutor o guardador.
CUANTIFICACIÓN DE LA PENA:
El artículo 40 fija una pauta general. Las pautas para mensurar la pena están en el artículo 41:
algunas son atenuantes y otras agravantes. Agravantes genéricas: art.41 bis en adelante.
Agravan genéticamente determinados hechos en cuya descripción no esté prevista
Hay dos teorías:
o Una dice que si el legislador prevé para un delito determinado un mínimo y un
máximo, el punto de partida sería el mínimo (menos de eso no le puedo poner)
o Otra que dice que hay que graficar el mínimo y el máximo, al máximo restarle el
mínimo y la diferencia que me da es a partir de dónde puedo empezar. Debo
establecer una línea media ej.: 15 (máximo) - 5 (mínimo)=10 de esta línea media
empezaría a contarse cuando le debo dar en función de las características (atenuantes
o agravantes).
Art. 40: En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán
la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares
a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.
Art. 41: A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión
del daño y del peligro causado;
2. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto (la
personalidad debe tenerse en cuenta pero no entendiendo que en base a ella se hará el
reproche, lo que se analiza es el contexto situacional), la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento
propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho (autor,
cómplice o instigador), las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás
antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de
las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su
mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del
sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada
caso.
Art. 41 bis: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con
violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego
la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su
mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de
pena que corresponda. Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia
268
Mariel Prieto
mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o

calificante del delito de que se trate.
Art. 41 ter: Las escalas penales previstas en los artículos 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170
de este Código podrán reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo
respecto de los partícipes o encubridores que, durante la sustanciación del proceso o
antes de su iniciación, proporcionen información que permita conocer el lugar donde la
víctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partícipes o
encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento. En caso
de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá aplicarse prisión o reclusión de
OCHO (8) a QUINCE (15) años. Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una
responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes identificasen.
Art. 41 quater: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido con
la intervención de menores de dieciocho años de edad,
la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo,
respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo.
Art. 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido
cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades
públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional
a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del
mínimo y el máximo. Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el
o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos
humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional.
La culpabilidad como única medida de pena:
Para cuantificar la pena lo que debe tenerse en cuenta es la culpabilidad por el acto.
EN RESUMEN: LA PENA NO PUEDE EXCEDER LA MEDIDA DEL REPROCHE PERSONALIZADO
DEL ACTO.
Debo tener en cuenta el grado reproche para ver la mensura de la pena a aplicar. Me sirve
para mensurar la escala penal a aplicar.
El articulo 41 como base legal de cuantificación:
-La culpabilidad como criterio del art. 41 CP: Todo lo referido a motivaciones es, en definitiva,
el fundamento de la culpabilidad. Las referencias a la personalidad del agente (edad,
educación) implican la necesidad de tomarla en cuenta para estimar su ámbito de
autodeterminación en el hecho. Los antecedentes y condiciones personales son clara
referencia al status social, o sea, al estado de vulnerabilidad.
El art. 41 CP es producto de una combinación de fórmulas históricas nacionales. Opta por una
fórmula sintética que se separa de la tradicional tabulación de atenuantes y agravantes del
código español de la época (propio del sistema de penas fijas) y aunque en apariencia
menciona criterios confusos, un atento análisis permite separar nítidamente los dos criterios
269
Mariel Prieto
básicos de cuantificación: el injusto y la culpabilidad correspondiente. El art. 41 CP contiene

una disposición procesal que es el mínimo de inmediación con el procesado, imponiendo el
conocimiento directo y de visu por el tribunal sentenciador.
Lamentablemente en los últimos años el art. 41 ha sido adicionado al ritmo marcado por la
publicidad de los medios masivos con parches tabulados de agravantes y atenuantes
descuidadamente redactados (arts. 41 BIS y 41 quater, armas de fuego y participación de
menores en que aumenta las escalas de un tercio del mínimo y del máximo; 41 ter que permite
disminuirlas en un tercio por negociación con el delincuente; la ley 23.592 agrava en un tercio
el mínimo y en la mitad el máximo de cualquier delito cometido por odio racial o religioso: la
ley 24.192 de espectáculos deportivos agrava en un tercio la pena de algunos delitos). Cabe
advertir que tomada a la letra la ley vigente, es decir, desatendiendo su inconstitucionalidad, el
máximo en todos estos casos podría alcanzar 50 años (art. 55 CP).
Nuestra tradición se separó de este modelo en el CP de 1921, adoptó la fórmula sintética de
cuantificación de la pena del art. 41, que señala criterios algunos de los cuales parecen indicar
agravaciones, otros atenuaciones y otros son neutros (pueden indicar unas u otras). En general
todos ellos pueden agruparse y en síntesis indican que debe tomarse en cuenta la magnitud de
la lesión (contenido injusto del hecho) y de la culpabilidad. Es el criterio más moderno, que
predomina en la legislación comparada contemporánea.
-Desarticulación de los mínimos: Se optó por establecer mínimos bajos. La elevación de los
mínimos sin establecer tipos privilegiados amplía enormemente la posibilidad de penas
arbitrarias, por exceder la elemental proporción con la magnitud del injusto y la
correspondiente culpabilidad.
-La peligrosidad positivista es inconstitucional porque cosifica a la persona: La referencia a la
peligrosidad importa una cuña de extraña madera de origen positivista que hoy debe ser
interpretada para compatibilizarla con la CN y la jurisprudencia de la CIDH, que la ha
considerado un concepto violatorio de la CADH. Peligrosa es una cosa, no una persona que
dispone de conciencia moral. Nadie puede saber qué hará otro en el futuro. Sólo puede emitir
un juicio de probabilidad, pero éste se funda en grandes números (estadísticas) pero que en el
caso concreto pueden resultar totalmente falso.
-Posible interpretación constitucional: La necesidad de rechazar el criterio positivista de la
palabra (peligrosidad) impone tenerla por no escrito o asignarle otro sentido compatible con la
CN. La inconstitucionalidad de la ley es el último recurso, es justo señalar que el infractor
presenta cierto grado de peligro para la función reductora del derecho penal, pues
dependiendo del esfuerzo que haya realizado por alcanzar la situación de vulnerabilidad en
injustos muy graves, llega casi a neutralizar la contención jurídica, como en el caso de los
genocidas. El derecho penal no puede ignorar la peligrosidad respecto del poder jurídico de
contención porque configura una limitación a su ejercicio en el caso concreto y también en
interés general, porque refuerza las pulsiones del estado de policía.
Fallo Estévez (2010): art.55 (la mayoría dijo que si se puede poner hasta 50 años-límite
máximo 50 años)
Zaffaroni en disidencia dice que nunca se pueden superar los 30 años de prisión (por el
estatuto de roma):
UNIFICACIÓN se afectaría
DE CONDENAS, el principioYde
SENTENCIAS proporcionalidad.
PENAS :
270
Mariel Prieto
Principio de unidad de la punición:
Una única persona: El penado es una persona, y si bien puede haber incurrido en una
pluralidad de delitos (concurso real), haber incurrido en una conducta con pluralidad de
tipicidades (concurso ideal) o haberle recaído una pluralidad de penas, siempre rige el
principio de unidad de respuesta punitiva: en cualquier caso, debe llegarse a una única
respuesta penal.
-Pena del concurso ideal: Rige la regla de la absorción, se impone solo la pena mayor, que es la
que compromete más bienes jurídicos del penado (la prisión es la mayor siempre). En caso de
diferentes penas de prisión, se toma en cuenta la de promedio más alto. En caso de penas
alternativas, todas deben reducirse a la de naturaleza más grave.
-Pena para el concurso real: Para del concurso real, rige el principio de la aspersión: el mínimo
es el mínimo mayor y el máximo la suma de todos los máximos, sin exceder de 30 años, puesto
que los 50 años de la ley vigente no pueden tomarse en cuenta por su clara
inconstitucionalidad. En cualquier caso, esta previsión siempre fue inconstitucional porque
lesiona el principio de legalidad de las penas.
Principios para las penas de los concursos:

o Para el ideal: La pena más grave entre los tipos concurrentes absorbe a las restantes
(principio de absorción).
o Para el real: Se establece una escala con el mínimo mayor y el máximo con la suma de
todos los máximos (principio de aspersión)
Art. 58: Las reglas precedentes (las reglas del concurso) se aplicarán también en el caso en que
después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona
que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más
sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la
pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de
hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda
aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción
penal, según sea el caso.
LA RESPUESTA PUNITIVA DEBE SER ÚNICA
Unificación de condenas:
Se trataría del supuesto en el que dos hechos fueron cometidos antes de una primera
condena, pero el juez comete un error y no realiza concurso real cuando debería haberlo
hecho. El segundo juez, cuando se descubre el otro hecho, debe unificar. Para eso cae la cosa
juzgada por el primer juez, en cuanto al monto y a la modalidad, pero no en cuanto a la
discusión del hecho como delito. Este segundo juez entonces aplicará el concurso real.
Aún con pena extinguida, si el segundo hecho fue anterior a la sentencia firme, igual es
concurso real y se unifican las condenas. Se cae la condenación y se hace concurso real,
obviamente se computa el tiempo que estuvo preso por la primer condena.
271
Mariel Prieto
La unificación de condenas viene a solucionar el problema de un concurso real que no se hizo.
Efectos:
 Se caen la o las condenas anteriores y sus penas impuestas. Es decir que la primer
condena se borra, porque todos los hechos anteriores a esa primer condena deberían
haberse juzgado ahí.
 El segundo juez, del otro hecho, debe juzgar por todos los hechos, por el anterior del
cual la condena se borra también, para que la persona tenga una sola pena. El juez que
unifica tiene el poder de aplicar la pena que él considere, pero lo que no puede es
absolver por el primer hecho. Lo que puede no respetar es la pena.
Solución del código para cuando ninguno de los jueces unifique condena: el que unifica
es el que puso la pena mayor.
 Se computa el tiempo que estuvo preso por la primer condena.
EJEMPLO UNIFICACIÓN DE CONDENAS:

Todos los delitos que concurren realmente deberían juzgarse en una sentencia única (única
condena). A robó una tienda en 2005 (174 CP), amenazó de muerte a su novia en 2006 (149
BIS CP) y hurtó una billetera en 2007 (162 CP): en ese mismo año es condonado por los tres
delitos por un tribunal, que, conforme a una única condena, impone una única pena de cuatro
años de prisión.
Pero si A robó una tienda en Rosario, amenazó a su novia en la provincia de Buenos Aires y
hurtó una billetera en la ciudad de Buenos Aires, no puede haber un único tribunal que
condene por los tres delitos, porque las competencias territoriales son diferentes. A es
condenado primero por robo a tres años de prisión por un juez de Rosario, luego a un año de
prisión por el de la Provincia de Buenos Aires y finalmente es condenado por hurto por el juez
de la ciudad de Buenos Aires. Como el juez de la ciudad de Buenos Aires es el último que
condena, debe unificar todas las condenas, tomando por ciertos todos los hechos por los que
fuera condenado antes, aunque eliminando a todas por una pena única; se trata de una
unificación de condenas de la que resulta una única pena. En consecuencia, el juez de Buenos
Aires condena por los tres hechos a una pena única de cuatro años de prisión.
Si el juez de Buenos Aires lo hubiese condenado a seis meses de prisión por el hurto sin
unificar las condenas (porque se olvidó, porque no tenía las certificaciones, porque alguna no
estaba firme, etc.), corresponde que lo haga el juez de Rosario, porque fue quien aplicó la pena
más grave.
Unificación de condenas: Puede ser que todos los delitos que concurren realmente se juzguen en un
mismo proceso y se condenen en una única sentencia. Pero puede ser que no esto no sea posible por
razones de competencia o de tiempo y los delitos deban juzgarse en diferentes procesos, cede la cosa
juzgada en cuanto a la pena. En tal caso, el tribunal que condena en último término tendrá como no
pronunciadas las penas de los otros procesos (cede la cosa juzgada en cuanto a la pena) e impone una
pena conforme a la regla del concurso real. Si ninguno de los tribunales lo hizo, a pedido de parte lo
hace el que impuso la pena más grave. Se trata de unificación de condenas, pues se procede a una
única condenación tal como debió haberse hecho de no mediar obstáculos procesales (art.58 CP).
H1 H2 S1 S2
272
Mariel Prieto
Unificación de sentencias:
Sería el supuesto en el cual la unificación se hace a pedido de parte. Deberá plantearse frente
al juez que haya aplicado la pena mayor.
Ej.: hecho uno que es federal y hecho dos que es provincial que no se pueden juntar en su
juzgamiento. La sentencia del federal lo condena (5 años) y luego la sentencia del provincial
(10 años) y debe haber una sentencia 3 que unifique las dos sentencias: lo hace quien impuso
la pena mayor. Como se hace? Ninguna de las sentencias cede en su autoridad de cosa juzgada
porque no se dictan en violación a las reglas del concurso. Hay una situación de dos escalas
una dentro de la otra que el juez tiene la obligación de respetar: la escala del concurso real y
dentro de esa otra escala.
H1(F) H2(P) SF SP S3
Unificación de penas:
Este supuesto se da cuando la persona fue condenada, está cumpliendo pena efectiva o
condicional, o incluso que le hayan dado la libertad condicional, y en ese transcurso comete
otro delito. En razón del principio de unidad de la sanción penal todos tienen que tener una
única pena, por eso el nuevo juez deberá unificar y para eso se toma la regla del plenario
Hidalgo que establece la suma del monto de la primer pena + el monto de la segunda pena –
el tiempo que haya cumplido en prisión. Zaffaroni tiene otra postura, y dice que para unificar
debe tener en cuenta el siguiente procedimiento: lo que le quede de cumplir de la primer
condena + la nueva condena.
El juez: condena, unifica penas y seguro lo declara reincidente.
El supuesto del art. 27, de que el delincuente haya sido condenado condicionalmente y comete
un delito en el período de los 4 años en el que no debería, el sujeto deberá cumplir la pena
impuesta en la primer condena sumado a la segunda condena. Esta pena total es una
excepción, porque en este caso no hay resto de castigo que descontar. En este caso se revoca
la condena condicional y unifica penas, pero no lo declara reincidente porque no hubo
cumplimiento de la pena. Zaffaroni disiente.
Si comete el hecho mientras cumple la primer condena, pero la segunda condena llega
después de cumplida la primera, no es un caso de unificación de penas porque no hay pena
para unificar. Pero hay una excepción a este caso, y es cuando el nuevo delito se comete en
libertad condicional, pero se lo condena una vez que la primer pena ya está cumplida. Acá
aparece el efecto del art. 15. Para la doctrina mayoritaria hay que revocar la libertad
condicional, se aplica el art. 15 que condena por ese segundo hecho, y la unificación de penas
se hace desde que sale en libertad condicional, no se computa el tiempo de la libertad
condicional y se lo declara reincidente (postura mayoritaria). Por otro lado, Zaffaroni dice que
si la sentencia llega después de cumplida la condena de libertad condicional, no hay unificación
de pena.
273
Mariel Prieto
Unificación de penas: Puede suceder que alguien cometa otro delito después de haber sido
condenado mientras se halla cumpliendo pena. Se procede de la misma manera (art.58), pero los
efectos son diferentes, no se unifica la condena sino que se procede a una mera unificación de
penas. El juez que condena por el nuevo delito unifica lo que queda de la pena anterior con la pena
que impone por el nuevo delito. Aquí, la pena anterior no desaparece como en el concurso real, sino
que la pena única no puede ser inferior a la que le reste cumplir por el primer delito, pues la
comisión de un nuevo delito no puede operar como instancia de revisión.
EJEMPLO UNIFICACIÓN DE PENAS:

A cometió un homicidio simple (79 CP) en 1999 y fue condenado a 20 años de prisión en 2000,
pena que vencerá en el 2019. En 2005 lesiona gravemente a su compañero de celda (90 CP). El
tribunal lo juzga por lesiones graves y le impone una pena por este delito de tres años de
prisión, pero también debe unificar las penas (no las condenas, dado que son dos condenas
diferentes) y para ello debe proceder a unificar la pena de tres años que impone con lo que le
quede aún por cumplir de la de 20 años por homicidio (se supone que le quedan 14 años, de
modo que debe unificar los 14 años con la de tres años, lo que debe hacer conforme a la
misma regla: puede imponer una pena única de 15 años, por ejemplo).
Si bien el CP impone la misma regla para la unificación de condenas y penas, no puede tomarse
al pie de la letra la disposición de que el juez lo único que no puede alterar son las
declaraciones de hecho, porque en este caso tampoco la pena única podría ser inferior a los 14
años: A podría ver reducida su pena de 20 años por una conmutación o por una ley posterior
más benigna o por una revisión de su condena pero en ningún caso la comisión de un delito de
lesiones puede tener el efecto de disminuirle la pena del anterior delito de homicidio. Así, el
juez de las lesiones lo puede condenar a una pena única de entre 14 y 17 años, pero en ningún
caso inferior a los 14 años que le restan de la primera pena.
Hay dos métodos para unificar penas:

 El aritmético: Se suman las penas de ambas sentencias.
 El composicional: Se aplican las reglas del concurso.
Fallo Romano: Si al dictarse la sentencia por segundo hecho ya estaba vencida la pena por el
primero no hay nada que unificar.
H1 S1 H2 S2
274

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Mariel Prieto

Resumen Derecho Penal I-Dr.Salvador-2017

RESUMEN DERECHO PENAL 1

¿Qué es el sistema penal?

Es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestión criminal:

 Las estrictamente penales son: policía, servicio penitenciario, tribunales penales,

¿Cómo funciona el sistema penal?

El sistema penal opera como criminalización primaria y secundaria:

 La criminalización primaria es la formalización penal de una conducta en una ley. Es el

 La criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre las personas

El estado interviene de diversas formas:

Noción del derecho penal:

El “derecho penal” es un concepto multívoco con diferentes acepciones, puede hacer

Caracteres del derecho penal:

El derecho penal tiene como características que es:

 Tiene autonomía científica: Tiene una forma y un método de llevar adelante la

 Fragmentario y discontinuo: “Sistema discontinuo de ilicitudes”. Soler lo grafica

 Normativo: Es un saber que tiene por objeto el estudio de normas.

 Es de ultima ratio: Significa que el estado frente a un determinado conflicto, antes de

En cuanto a las leyes penales manifiestas, puede afirmarse que son:

 Habilitan poder punitivo de modo fragmentado y discontinuo: Porque recorta algunas

El derecho penal tiene una naturaleza jurídica eminentemente sancionatoria y no constitutiva,

Pero el derecho penal no solo va a analizar el quebrantamiento de la relación de disponibilidad

Límites normativos materiales:

Estos límites rigen tanto en el proceso de creación de la norma como en la aplicación de la

 Subprincipio de fragmentariedad: En base a este se busca extraer del

UNIDAD 2: PENA Y PODER PUNITIVO.

Derecho penal de acto y de autor:

Desde el espiritualismo el ser humano incurre en delitos (desviaciones), que lo colocan en un

Para la posición mecanicista neutralizante, el delito es un signo de una falla de un aparato

Las penas por no delitos:

1) TEORÍAS LEGITIMADORAS DE LA PENA:

incondicionada de la justicia, libre de toda consideración utilitaria como la protección

a. Positiva: También “reforzadora”. La pena es un medio para la conservación y

El funcionalismo sistémico de Jakobs: Parte de la afirmación que el funcionalismo

aquellos que todavía no cometieron ningún delito.

Teoría de la coacción psicológica:

CARPETA: Como lo dice la CN y los tratados internacionales, la ley 24.660 y la

 Provoca la existencia de penas indeterminadas lo que viola el principio de

b. Negativa: También “neutralizantes”. La pena persigue evitar en el autor la comisión de

Teoría de la unión dialéctica. Roxin:

2) TEORÍAS DESLEGITIMADORAS DE LA PENA:

 Minimalismo: La pena no es satisfactoria y no cumple funciones socialmente útiles,

-ABOLICIONISMO: La pena es incapaz de resolver conflictos sociales, por lo que propone la

-TEORÍA NEGATIVA O AGNÓSTICA:

CARPETA: Parte de entender que la cárcel no sirve para la reinserción de la persona en la

UNIDAD 3: DIMENSIÓN HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO Y DE LA LEGISLACIÓN PENAL.

En la historia penal la determinación de la verdad procesal atravesó diversos caminos. En sus

A partir de la inquisición el delito es una desobediencia contra la autoridad, el soberano

El derecho penal como saber nace con la ilustración.

Un discurso jurídico-penal debe apoyarse en respuestas a las preguntas fundamentales (en el

Hay 3 momentos históricos del pensamiento penal:

penales, y por eso resucitaron la legislación de la última confiscación previa y

2) Los discursos de emergencia, no tardaron en aparecer y en los ocho siglos

La fundación del discurso de emergencia: el MALLEUS MALEFICARUM1487.

3) El discurso pensante: Los planeamientos críticos del poder punitivo replantean la

El nacimiento del discurso pensante: la CAUTIO CRIMINALIS

En 1215 se dicta el Concilio de Letrán: Se encomendó a franciscanos y dominicos, la búsqueda,

-Hechicería: Se consideraba que era vender el alma al diablo a cambio de poderes

Sus pensamientos fueron la base del derecho penal liberal.

Zaffaroni al referirse a ellos dice que son autores iluministas, liberales.

Postulados de la Escuela Clásica:

Cesar Bonesana, marqués de Beccaria: (1738-1794)