Área práctica
Doctrina Criminología / Política criminal
RESUMEN
La autora expone, analiza y critica la
configuración del tipo penal de colusión,
desarrollando cada uno de sus elementos
constitutivos en atención a una línea de
análisis garantista, para luego proponer
su reformulación en una sola modalidad y
así evitar la superposición innecesaria de
las dos figuras.
Palabras claves: Colusión ilegal / Delito de
infracción de deber / Concertación ilícita /
Perjuicio patrimonial.
Recibido: 05-09-17
Aceptado: 13-09-17
Publicado en línea: 02-10-17
* Abogada egresada de la Universidad Privada Los Andes. Ex especialista judicial en la Corte Suprema
de Justicia de la República (año 2013) y ex integrante del Estudio Jurídico Urquizo Olaechea (2014-
2015)
Número 39 • Setiembre 2017 • pp. 333-366
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Doctrina práctica
ABSTRACT
The author exposes, analyzes and criticizes
the configuration of the criminal type of
collusion, developing each of its constituent
elements in attention to a guarantee line of
analysis, then proposes its reformulation in
a single modality and thus avoid the unneces-
sary overlap of the two figures.
Keywords: Illegal collusion / Breach of
duty crime / Illegal concertation / Patri-
monial damage.
Title: Functional perspective of the illegal
collusion crime
Actualidad Penal 333
 Actualidad
Penal Criminología / Política criminal
1. Descripción legal
Artículo 384. Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que, in-
terviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios, con-
cesiones o cualquier operación a cargo del
Estado concierta con los interesados para
defraudar al Estado o entidad u organismo
del Estado, según ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años; inhabilitación, se-
gún corresponda, conforme a los incisos 1,
2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que, in-
terviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo
del Estado mediante concertación con los
interesados, defraudare patrimonialmente
al Estado o entidad u organismo del Es-
tado, según ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de quince años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y
8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta días-multa”.
De conformidad con el Acápite (vi) del lite-
ral b) del artículo 11 del Decreto Legislativo
N.° 1264, publicado el 11 diciembre del
2016, se dispone que no podrán acogerse
al Régimen temporal y sustitutorio del
impuesto a la renta, los delitos previstos en
el presente artículo; disposición que entró
en vigencia a partir del 1 de enero de 2017.
2. Técnica legislativa y reforma legal
El diseño actual del tipo penal de
colusión ilegal ha sido producto de un
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Amelia Lida Espinoza Montes
tortuoso proceso de reforma que tuvo
como preámbulo la dación de una ley
(Ley N.º 29703)1 que tuvo vigencia
solo algo más de un mes para luego ser
modificada inmediatamente por la Ley
N.º 297582, que fue la que finalmente
prevaleció y estableció una innovadora
figura privilegiada y agravada de colu-
sión, no prevista en legislaciones como la
argentina, chilena o española, que suelen
ser nuestros referentes legales extranjeros.
IMPORTANTE
Definiremos al delito de colusión ile-
gal como aquel acuerdo o pacto ilegal
entre un particular y un funcionario
público que actúa con la finalidad de
defraudar al Estado, en ejercicio de
sus atribuciones y en el marco de las
contrataciones públicas o cualquier
otro negocio jurídico, o como el ilí-
cito en el que el funcionario público
valiéndose de la concertación ilegal
con un particular, ocasiona un per-
juicio patrimonial al Estado.
Para desarrollar una mejor explica-
ción comparativa de las fórmulas legales
que se utilizaron para sancionar el delito
de colusión, observemos el siguiente
cuadro:
1 La Ley N.° 29703, publicada en el diario oficial
El Peruano, el 10 de junio del 2011, en su artícu-
lo primero, prevé la modificación del CP en sus
arts. 376, 384, 387, 388, 400 y 401; asimismo,
en su artículo segundo la ley incorpora al texto
punitivo el art. 393-A, que recoge la figura del
“soborno internacional pasivo”.
2 La Ley N.º 29758, publicada en el diario
oficial El Peruano, el 21 de julio del 2011,
que en su artículo único modifica el CP en
sus arts. 384, 387, 388, 400, 401 y 426.
Número 39 • Setiembre 2017 • pp. 333-366
Doctrina práctica Perspectiva funcional del delito de colusión ilegal

El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concur-

Tipo penal de colusión so de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga
inicialmente previsto por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o empresa del Estado o
en el Código Penal de sociedades de economía mixta u órganos sostenidos por el Estado, concertándose con los
1991 interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.
El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso
Artículo modificado
de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón
por el art. 2 de la Ley
de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado,
N.° 26713
según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
(publicada el 27 de suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
diciembre de 1996) de quince años.
Texto legal modificado El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión
por la Ley N.º 29703 especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal
(10 de junio del 2011) con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del
Declarada inconstitu- Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis
cional en la sentencia ni mayor de quince años.
recaída en la STC
N.° 017-2011-PI/TC.
Artículo 384. Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
Texto legal vigente, Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo
modificado por la del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
Ley N.º 29758 tres ni mayor de seis años.
(publicada el 21 de El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por
julio del 2011) razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con
los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del
Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis
ni mayor de quince años.
Artículo 384. Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
Artículo modificado Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo
por el artículo único del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
de la Ley N.° 3011 ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
(publicada el 26 El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por
noviembre del 2013) razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Artículo 384. Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo
Artículo modificado
del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
por el art. 2 del
ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8
D. Leg.
del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
N.° 1243
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por
(publicado el 22
razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios,
octubre del 2016)
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo
36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

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 Actualidad
Penal Criminología / Política criminal
García Cavero y Castillo Alva
afirman que “un destacado sector de
la doctrina nacional considera que la
conservación y regulación del delito de
colusión ilegal es altamente insatisfac-
toria, pues el legislador ha incurrido en
una pésima técnica legislativa al mezclar
los distintos modelos extranjeros, sin
un análisis previo, creando una figura
que guarda similitud con el delito de
negociación incompatible […]”3. Dicha
apreciación se daba en el tiempo de la
vigencia del texto legal primigenio. Sin
embargo, paralelamente se resaltaban las
bondades de la norma; entre ellas se en-
contraban los argumentos que abonaban
a favor de la delimitación del ámbito de
aplicación del delito de colusión a solo
las modalidades de contratación pública
o procesos de selección.
No obstante, había quienes discre-
paban del estilo casuístico de incluir
taxativamente los negocios estatales
propios de la colusión, pues, a decir
de Rodríguez Devesa y Serrano
Gómez4, bastaba con aludir a la frase
“cualquier clase de contrato u opera-
ción” estatal, obviamente destinada a
la adquisición de bienes y servicios.
Había también quienes se encontraba a
favor de la determinación de las fases o
etapas del proceso de contratación en la
que tendría lugar la concertación ilegal,
3 García Cavero, Percy y José Luis Castillo
Alva, Delito de colusión, Lima: Grijley, 2008,
p. 62.
4 Rodríguez Devesa, José María y Alfonso
Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte
especial. 18. º ed., Madrid: Dykinson, 1995,
p. 230.
336 Instituto Pacífico
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Amelia Lida Espinoza Montes
que según la disposición primigenia se
produciría en los “convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros”, esto es, en
cuatro momentos específicos, el prime-
ro de ellos referido a la celebración del
contrato en sí y los otros tres, posteriores
a su celebración. Así la concertación
defraudatoria solo debía producirse en
los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros. Otra razón que motivó la
discusión académica y posiciones con-
trapuestas a nivel de la Corte Suprema se
dio respecto a la naturaleza del perjuicio,
es decir, se buscaba establecer si el per-
juicio típico de la colusión era material
o bastaba que sea potencial.
En un contexto de insatisfacción
por la configuración del tipo penal, el
legislador nacional, con la dación de la
Ley N.º 29758, modificó el texto legal
del delito de colusión, que tipificaba
una figura única de colusión, en donde
la concertación constituía la conducta
típica y el resultado —al mismo tiempo
la consumación del delito— se producía
con el perjuicio patrimonial causado al
Estado; aun cuando el texto original
haya sido modificado sucesivamente
por las Leyes N.° 26713 y N.° 29703,
siempre se mantuvo una sola modalidad
de colusión hasta que la Ley N.° 29758
estructuró el texto legal del tipo penal
de colusión de modo tal que el ámbito
de persecución penal ampliara sus már-
genes; motivado por una perspectiva
político criminal represiva se adopta
una posición conglobante que pueda
abarcar en dos modalidades delictivas
un mayor número de conductas fun-
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Doctrina práctica Perspectiva funcional del delito de colusión ilegal
cionales ya sea incluyendo una clausula
abierta como “o cualquier operación” o
sancionando con dos penas un mismo
tipo penal de colusión que el legislador
desdobló en un tipo penal atenuado y
otro agravado, esto es, dicha tendencia
represiva ascendente, se manifiesta no en
cuanto a los márgenes punitivos —que
se mantienen en cuanto a su límite máxi-
mo y que oscilan entre los tres a quince
años de pena privativa de la libertad—,
sino más bien, al mayor alcance de los
supuestos delictivos previstos en las dos
modalidades de colusión; es decir, a una
mayor ampliación del ámbito de los
supuestos de hecho.
Los motivos que orientaron al legis-
lador en la dación de las dos modalida-
des de colusión vigentes se evidencian
del Diario de Debates de la sesión del
6 de julio del 20115. Estas razones que
llevaron a extender el ámbito de perse-
cución penal atienden a los siguientes
factores:
1) De orden cuantitativo procesal; esto
es, al elevado número de delitos de
colusión que el Poder Judicial tiene
como carga procesal.
2) Los niveles de impunidad que se
generaban con la normatividad pri-
migenia.
Posteriormente, el delito de co-
lusión fue modificado por la Ley
5 Ver, “Diario de los Debates”, Legislatura
extraordinaria del periodo anual de sesiones
2010-2011. Sesión matinal, miércoles 6 de
julio del 2011, pp. 52 y ss., publicado en la
misma fecha en el portal web del Congreso.
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N.° 301116 y el D. Leg. N.° 12437, en
cuanto a sus consecuencias o sanción
penal; en el primer caso sancionando
con “ciento ochenta a trescientos sesen-
ta y cinco días-multa” la comisión de
la primera modalidad de colusión y a
“trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta días-multa” la segunda modali-
dad de colusión. Además, con el D. Leg.
N.° 1243 se incluyó la “inhabilitación,
según corresponda, conforme a los in-
cisos 1, 2 y 8 del artículo 36” en ambas
modalidades de colusión.
El tipo penal de colusión primige-
nio, con la vigencia del Código Penal de
1991, restringía el ámbito de aplicación
del delito de colusión a “los contratos,
suministros, licitaciones, concurso de
precios, subastas o en cualquier otra
operación semejante”, refiriéndose con
ello a las contrataciones públicas o pro-
cesos de selección, esto es, al ámbito de
aplicación del delito de colusión pero
no a la fase o etapa en la que tenía pro-
ducirse la concertación ilegal. Cuando
en dicha cita legal se hace referencia a
6 Ley N.° 30111, publicada el 26 de noviembre
del 2013, en el diario oficial El Peruano, que
incorpora la pena de multa en los delitos
cometidos por funcionarios públicos y en su
artículo único, parágrafo tercero, modificó el
delito de colusión.
7 D. Leg. N.° 1243, publicado el 22 de octubre
del 2016, en el diario oficial El Peruano, que
modifica el CP y el CEP a fin de establecer
y ampliar el plazo de duración de la pena de
inhabilitación principal, e incorporar la pena
de inhabilitación perpetua para los delitos
cometidos contra la administración pública
y crea el “Registro único de inhabilitación”, y
que modifica el art. 384 del CP, conforme a
su art. 2.
Actualidad Penal 337
 Actualidad
Penal Criminología / Política criminal
“otra operación semejante” el legislador
estuvo circunscribiendo el tipo penal a
cualquier otra operación semejante a las
descritas en el tipo penal y previstas en
la Ley de Contrataciones o adquisicio-
nes del Estado8 (LCAE), como son las
modalidades de procesos de selección.
Similar redacción tuvo el texto legal
modificado por la Ley N.° 26713 que
señalaba a “los contratos, suministros, li-
citaciones, concurso de precios, subastas
o cualquier otra operación semejante”
como el escenario delictivo del delito
de colusión. Mientras que la Ley N.°
29703 dejó de un lado las precisiones,
consignando lacónicamente el enun-
ciado “cualquiera de las contrataciones
o negocios públicos”, con lo cual se
ingresó una clausula abierta a múltiples
interpretaciones y a la que podría ingre-
sar toda negociación que el Estado lleve
a cabo; ello la asemeja, en cuanto a la
amplitud de modalidades contractua-
les, al tipo penal vigente que se refiere
a “o cualquier operación”, dejando de
lado el enunciado “otras operaciones
semejantes” (semejantes a la LCAE)
8 Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante el D. Leg. N.º 1017, publicado el 4
de junio del 2008 y su Reglamento, aprobado
por D. S. Nº 184-2008-EF y publicado el 1 de
enero del 2009 en el diario oficial El Peruano.
Actualmente se encuentra vigente la Ley N.°
30225, publicada en el diario oficial El Perua-
no, el 11 de julio del 2014 y su reglamento,
aprobado por D. S. N.° 350-2015, publicado
el 10 de diciembre del 2016. Ambas leyes
de contrataciones se pueden apreciar en el
siguiente cuadro comparativo ubicado en la
página web del OSCE: <bit.ly/2eW4s0P>.
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que la Ley N.° 26713 contemplaba en
su texto legal.
Inicialmente, con la Ley primigenia
de colusión se describían las etapas o fa-
ses que empezaban con la celebración del
convenio y derivaban en la ejecución de
los contratos públicos, expresando que
“en los convenios, ajustes, liquidaciones
o suministros”, en las que se tendría que
producir la concertación entre el funcio-
nario y los interesados; fases o etapas en
el marco de LCAE, que inician con la
convocatoria, registro de participantes,
formulación y absolución de consultas,
integración de bases, presentación de
propuestas, calificación y evaluación
de propuestas y el otorgamiento de la
buena pro, proceso de contratación que
culmina con la suscripción del contrato
y su posterior ejecución (art. 23 del Re-
glamento de la Ley de Contrataciones
del Estado, D. S. N.º 184-2008-EF)9.
Conforme lo previsto en el Regla-
mento de la nueva LCAE, las etapas o
fases de las contrataciones, desde los
actos preparatorios de los contratos
como, el requerimiento del área usuaria,
verificación del valor referencial, cotiza-
ciones y hasta el proyecto de las bases se
pueden agrupar bajo la denominación
de una subfase de planificación o actos
preparatorios de las contrataciones en
9 Conforme al D. S. N.° 350-2015, de la nueva
Ley de contrataciones que en primer lugar
señala que los procesos de selección son: “a)
Licitación Pública; b) Concurso Público; c)
Adjudicación Simplificada. d) Subasta Inver-
sa Electrónica; e) Selección de Consultores
Individuales; f ) Comparación de Precios; g)
Contratación Directa”.
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Doctrina práctica Perspectiva funcional del delito de colusión ilegal
la que puede tener presencia el acuerdo
colusorio. En un segundo momento,
que va desde la aprobación de las bases,
convocatoria, registro de participantes,
absolución de las observaciones, las
consultorías, integración de bases, pre-
sentación de propuestas el contenido
de la propuesta económica, contenido
de la propuesta técnica, la calificación
de las propuestas, el otorgamiento de
la buena pro hasta culminar con el
consentimiento de la buena pro. La
subfase final estaría dada por la ejecución
contractual que nace desde el requeri-
miento al proveedor para que presente
la documentación para la suscripción
del contrato. En todas estas fases podrá
realizarse el acuerdo colusorio entre los
funcionarios y particulares (conforme
el art. 33 y ss. del D. S. N.° 350-2015).
¿SABÍA USTED QUE?
El objeto material del delito de colu-
sión está dado por los negocios estata-
les o cualquier clase de operaciones a
cargo del Estado. Este es el marco den-
tro del cual se va a configurar el delito.
Luego, con la modificatoria de la
Ley N.° 26703, se mantuvo la misma
redacción hasta la vigencia de la Ley
N.° 29703, que eliminó la mención
específica a las citadas fases y estableció
que la concertación ilegal se produciría
en “cualquiera de las contrataciones o
negocios públicos”. Finalmente la Ley
N.° 29758, se refiere a “cualquier etapa
de las modalidades de adquisición o
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contratación pública […], concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado”,
enunciado que se mantiene vigente en
la primera modalidad de colusión y en
la segunda, de forma muy similar: “en
las contrataciones y adquisiciones de
bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación”.
De otro lado, en lo que concierne
al perjuicio, destaca de la reforma que
introduce la Ley N.° 29703, la inclusión
taxativa del vocablo “patrimonialmen-
te”, elemento objetivo del tipo con el
cual se consumaba el delito y se tenía
certeza de que la defraudación era de
carácter eminentemente pecuniario
o patrimonial. La figura de colusión
prevista por la mencionada ley, se con-
figuraba como un delito de peligro y de
resultado, este último estaba compuesto
por la defraudación, que esta vez por
exigencia expresa de la ley sería de natu-
raleza patrimonial. De esta forma la Ley
N.º 29703, aunque haya sido declarada
inconstitucional, introdujo la defrauda-
ción patrimonial como resultado típico
del delito de colusión, elemento que se
mantiene en el tipo penal vigente en su
modalidad con pena agravada.
La fórmula punitiva que contem-
plaba la Ley N.° 29703 generó enorme
resistencia u oposición en ciertos sec-
tores de la sociedad, del gobierno, de
instituciones autónomas del sistema de
administración de justicia, de la opinión
pública y de los medios de comunica-
ción, razón por lo que fue declarada
inconstitucional; poco tiempo después,
fue modificado por la Ley N.º 29758
Actualidad Penal 339
 Actualidad

Penal Criminología / Política criminal Amelia Lida Espinoza Montes

que incluyó al Código sustantivo una bien, el legislador ha sancionado en dos

novísima figura delictiva de colusión: bloques una progresión de etapas —que
colusión simple y colusión agravada. tienen como eje común la concertación
El supuesto delictivo previsto en delictiva defraudación— que van desde
el primer párrafo del art. 384 del CP, la concertación con la finalidad de de-
recoge la figura legal de colusión simple. fraudar (colusión simple) hasta la efec-
La técnica legislativa utilizada no es la tiva defraudación patrimonial (colusión
de recoger un tipo básico de colusión agravada).
y seguidamente desarrollar sus formas El art. 384 del CP prevé dos figuras
atenuadas y agravadas. Los tipos penales distintas de colusión, desde el punto de
de acuerdo a su estructura se clasifican vista de la estructura del tipo:
en tipo básico y derivados. El primero, 1) El delito de colusión simple se pre-
realiza la descripción hipotética de la senta como un delito de peligro abs-
conducta o modelo de conducta pro- tracto, de mera actividad, de acción
hibida que sirve de base a los tipos de- u omisión.
rivados. Los tipos derivados pueden ser
2) El delito de colusión agravada contie-
de naturaleza privilegiada o calificada.
ne un tipo penal de peligro concreto,
Los tipos penales agravados o calificados
de resultado, de acción u omisión.
añaden al tipo básico ciertos elementos
que inciden en el aumento o gravedad La primera modalidad de colusión
de la pena; en cambio, los tipos penales excluye la “comisión especial”11 como
atenuados o privilegiados presentan nexo funcional que vincula al sujeto
ciertos elementos que influyen en la activo con las negociaciones estatales,
atenuación de la pena10. Esta estructura conservando aún el elemento “por razón
puede observarse en el delito de pecu- del cargo”. La expresión “en cualquier
lado previsto en el art. 387 del CP, que etapa de las modalidades de adquisición
en su primer parágrafo recoge el tipo o contratación pública […] o cualquier
básico de peculado; seguidamente, en el operación a cargo del Estado” comen-
segundo y tercer párrafo contempla las tada, extiende el ámbito de aplicación
figuras agravadas de peculado. Como se del delito a todo tipo de operación o
puede apreciar, no es esta la forma como acto o negocio jurídico estatal, no solo
ha sido estructurado el delito de colu- a contrataciones públicas previstas en
sión en sus dos modalidades; sino, más la Ley de Contrataciones del Estado.
Esta modalidad fija el centro del injusto
delictivo en la concertación realizada
10 Vid. Hurtado Pozo, José, Manual de derecho
penal. Parte general I, 3.a ed., Lima: Grijley,
2005, p. 419; Peña Cabrera, Raúl, Tratado 11 La “comisión especial” constituía un elemento
de derecho penal. Estudio programático de la normativo del tipo previsto en el “texto legal
parte general, 3.a ed., Lima: Grijley, 1997, p. primigenio” y en la modificatoria introducida
285. por la Ley N.º 29703.

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Doctrina práctica Perspectiva funcional del delito de colusión ilegal

con la finalidad de defraudar al Estado, —correcto desarrollo o funcionamiento

esta peculiaridad convierte al delito de de la administración pública—, en fun-
colusión en un tipo penal de peligro ción al cual se estructuró el delito, que es
abstracto y de mera actividad que se susceptible de ser puesto en peligro al ser
consuma con el solo acto de concertar un bien jurídico institucional o suprain-
con la finalidad de defraudar. dividual, por la presencia del elemento
La segunda modalidad constituye defraudación patrimonial que exige el
un delito de peligro concreto, un tipo tipo penal, elemento que desarrollare-
penal de resultado y de consumación mos en el apartado correspondiente.
instantánea. La figura agravada de co-
lusión tiene como núcleo central del 3. Elementos del tipo objetivo comu-
injusto, como se mencionó líneas antes, nes a ambas modalidades delictivas:
a la concertación defraudatoria, pero, colusión simple y agravada
además, al ser un delito de resultado es
3.1. Bien jurídico
no menos relevante la consumación del
mismo con la defraudación patrimonial, Definiremos al delito de colusión
que es la expresión del peligro concreto ilegal como aquel acuerdo o pacto ilegal
con el que se perfecciona el delito. El entre un particular y un funcionario
legislador en la modalidad agravada ob- público que actúa con la finalidad de
vió referirse a la expresión “en cualquier defraudar al Estado, en ejercicio de sus
etapa” como sí lo hizo en la modalidad atribuciones y en el marco de las con-
atenuada de colusión, en las que se trataciones públicas o cualquier otro
verificaría la concertación ilegal, lo cual negocio jurídico, o como el ilícito en el
constituye una omisión incomprensible. que el funcionario público valiéndose de
Similar redacción adopta el tipo penal la concertación ilegal con un particular,
español en su artículo 436 cuando utiliza ocasiona un perjuicio patrimonial al
la expresión “en cualquiera de los actos” Estado.
para señalar a las etapas o fases de las mo- El objeto de protección específico
dalidades de contratación pública en las en cada modalidad es el interés pa-
que tendría lugar la concertación ilegal trimonial de la administración en un
con fines defraudatorios. Otra innova- escenario dado por las contrataciones
ción introducida reside en la extensión públicas y cualquier otra operación a
del campo de aplicación del delito a cargo del Estado. El legislador orienta el
“cualquier operación”, eso incluye todo reproche penal tanto al comportamiento
negocio jurídico independientemente de desleal llevado a cabo con la finalidad de
las contrataciones públicas reguladas en defraudar al Estado, lo cual se traduce
la LCAE. Finalmente, la modalidad co- en la infracción de específicos deberes
mentada es un delito de peligro concreto de función relacionados a la protección
en razón a la naturaleza del bien jurídico de los procesos de negociación públicos,

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 Actualidad

Penal Criminología / Política criminal Amelia Lida Espinoza Montes

como a la producción de un perjuicio Sin embargo, un sector de la doctri-

patrimonial. na nacional y extranjera considera que el
objeto específico de tutela es múltiple en
¿SABÍA USTED QUE? la medida que, además del patrimonio
estatal, la norma estaría diseñada a fin
El delito de colusión es un delito de proteger otros específicos objetos de
infracción de deber por lo que el au- tutela como los principios de eficiencia
tor del mismo solo podrá ser el fun- y economía en el devenir o desarrollo de
cionario público, titular de ciertos
deberes especiales. Estos deberes […] las negociaciones estatales12, así como la
confluyen en las facultades, potesta- intangibilidad de los roles especiales13,
des, obligaciones o responsabilidades lo que en buena cuenta se traduce en el
de los funcionarios públicos encarga- respeto a la legalidad del ejercicio fun-
dos de las contrataciones públicas los cionarial14; de igual modo, los deberes
que están obligados a intervenir den- de lealtad o probidad e imparcialidad del
tro de los márgenes de sus propios
roles, con el debido cuidado y tutela funcionario público en el desempeño de
de los recursos públicos destinados a sus funciones15 son considerados objetos
la adquisición de bienes, servicios o de protección y, finalmente, la imagen
ejecución de obras […]. de la administración pública objetiviza-
da en determinada institución pública y
En nuestro país —como en otras en sus funcionarios, formarían parte del
sociedades, se trate de naciones desarro- bien jurídico multidimensional.
lladas o no— la participación del Estado En primer lugar, Mir Puig afirma
y de la empresa privada en las contrata- que el bien jurídico protegido en el
ciones públicas, en los que se encuentran
comprometidas grandes inversiones pa- 12 Mir Puig, Carlos, Los delitos contra la admi-
nistración pública en el nuevo Código Penal,
trimoniales por parte del Estado, cons- Lima: Bosch, Barcelona, 2000, p. 335.
tituyen actividades imprescindibles para 13 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la admi-
el bienestar de la sociedad, el Estado y nistración pública, 4.a ed., Lima: Grijley, 2007,
p. 407.
desarrollo de la economía. Innumerables
14 Abanto Vásquez, Manuel A., Los delitos
contratos se celebran entre el Estado y contra la administración pública en el Código
los agentes privados que revisten enor- Penal Peruano, 2.a ed., Lima: Palestra, 2003,
me trascendencia para el desarrollo de p. 309.
15 Rojas Vargas, Delitos contra la administración
las poblaciones y la satisfacción de las pública, ob. cit., p. 407; Frisancho Aparicio,
necesidades más importantes de los Manuel y A. Raúl Peña Cabrera, Tratado de
ciudadanos; por lo tanto, el menoscabo, derecho penal. Delitos contra la administración
pública, Lima: Fecat, 2002, ob. cit., p. 284;
detrimento o afectación del patrimonio García Cavero y Castillo Alva, Delito de
público, si se realiza mediante colusión colusión, ob. cit., pp. 19-20; Fontan Bales-
ilegal, será merecedora de la más severa tra, Carlos, Derecho penal. Parte especial,
16.a ed., Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002,
represión penal. p. 857.

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Doctrina práctica Perspectiva funcional del delito de colusión ilegal
delito de colusión ilegal “lo constituye
el patrimonio público imprescindible
para el correcto desempeño de funcio-
nes públicas”16. Seguidamente el citado
autor precisa que “la conducta desleal
del funcionario se orienta tanto hacia
la producción de un menoscabo a la
corrección de los procesos de gestión
de recursos públicos —infringiéndose
el deber de funcionamiento conforme al
principio de economía y eficiencia en los
procesos de gasto público— como a la
causación de un perjuicio patrimonial al
ente público, sin que sea necesario para
la consumación del delito la producción
de la efectiva lesión o puesta en peligro
concreto del patrimonio público”17.
Tales argumentos deben ser apreciados
conforme a la naturaleza propia del
dispositivo español similar al supuesto
delictivo previsto en el primer párrafo
del art. 384 del CP. Este delito es uno de
mera actividad y de peligro abstracto, en
razón a que el núcleo del injusto recae
en la concertación, con la cual el delito
se consuma y por lo mismo la norma
no exige la producción de un perjuicio
o puesta en peligro sobre el patrimonio
público. Al ser la concertación el ele-
mento nuclear del injusto y al llevarse a
cabo esta en el marco de un proceso de
negociación o de cualquier operación a
cargo del Estado, es que se coloca en un
mismo nivel de protección de intereses
como la eficiencia, economía y la infrac-
ción de deberes del cargo juntamente
con el interés patrimonial del Estado.
16 Mir Puig, Los delitos contra la administración
pública, ob. cit., p. 335.
17 Ibíd, p. 336.
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Esa misma línea de razonamiento,
que se orienta en la protección del pa-
trimonio público, lleva al legislador a
sancionar, en una fase posterior a la con-
certación ilegal, la causación de perjuicio
patrimonial siempre que sea mediante
acuerdo colusorio, supuesto regulado en
el segundo parágrafo del art. 384 del CP.
En esta figura es más evidente apreciar
al patrimonio estatal como objeto de
protección del tipo penal.
El ámbito de aplicación de ambas
modalidades del delito abarca los pro-
cesos de contratación público pautados
por la normatividad administrativa co-
rrespondiente que exige de sus funciona-
rios la observancia de principios como el
de moralidad, imparcialidad, eficiencia,
economía, entre otros18, que sin lugar a
18 Previstos en la Ley de Contrataciones del
Estado (D. Leg. N.º 1017), art. 4. “Principios
que rigen las contrataciones: a) Principio de
moralidad. Todos los actos referidos a los
proceso de contratación de las entidades
estarán sujetos las reglas de honradez, veraci-
dad, intangibilidad, justicia y probidad […];
d) Principio de imparcialidad. Los acuerdos
y resoluciones de los funcionarios y órganos
responsables de contrataciones de la entidad,
se adoptarán en estricta aplicación de la
presente norma y su Reglamento; así como
en atención a criterios técnicos que permitan
objetividad en el tratamiento a los postores y
contratistas […]; f) Principio de eficiencia: Las
contrataciones que realicen las entidades debe-
rán efectuarse bajo las mejores condiciones de
calidad, precio y plazos de ejecución y entrega
y con el mejor uso de los recursos materiales
y humanos disponibles. Las contrataciones
deben observar criterios de celeridad, econo-
mía y eficacia […]; i) Principio de economía:
En toda contratación se aplicarán los criterios
de simplicidad, austeridad, concentración y
ahorro en el uso de los recursos, en las etapas
Actualidad Penal 343
 Actualidad
Penal Criminología / Política criminal
dudas, redundan en la correcta admi-
nistración de los intereses económicos
del Estado, no obstante, constituyen
más bien objetos de tutela en el ámbito
administrativo cuya infracción no de-
bería elevarse a la categoría de delito,
en la medida que el derecho penal como
medio de control social formalizado
solo protege un cierto número de bienes
jurídicos frente a determinadas formas
de ataque, las más dañosas (principio
de fragmentariedad), y funciona ante
el fracaso o ineficacia de otros medios
de control social menos severos, como
el del derecho civil o el administrativo,
por ejemplo. Lo que este ilícito sanciona
es la concertación defraudatoria de los
intereses patrimoniales del Estado en los
negocios públicos. Si bien es cierto que
los funcionarios públicos encargados de
las negociaciones estatales tienen el de-
ber de actuar bajo los parámetros fijados
por los citados principios, procurando
para el Estado el mayor beneficio a sus
intereses o el correcto desarrollo de los
actos de contratación, ello no significa
que el incumplimiento de tales exigen-
cias derive siempre en la comisión de un
delito contra la administración pública.
Con lo acabado de exponer, no se
pretende negar la importancia de estas
pautas rectoras en el ámbito del derecho
administrativo, toda vez que con ellas
se busca la optimización y máxima efi-
ciencia en los procesos de contratación
del proceso de selección y en los acuerdos y
resoluciones recaídos sobre ellos, debiendo
evitar exigencias y formalidades costosas e
innecesarias en las bases y en los contratos”.
344 Instituto Pacífico
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Amelia Lida Espinoza Montes
y encontrarán tutela en el ordenamiento
jurídico administrativo que se encargará
de su protección mediante sanciones
como la destitución del cargo, suspen-
sión, amonestación, etc. Además, como
señalamos supra, ambas modalidades
de colusión no se circunscriben solo a
los procesos de negociación públicos
previstos por la Ley de Contrataciones
del Estado sino que se extiende a toda
clase de operación a cargo del Estado.
En segundo lugar, cierto sector de la
doctrina sostiene que el objeto de tutela
recaería en la intangibilidad de los roles
especiales o —lo que es lo mismo— en
el respeto a la legalidad del ejercicio
funcionarial, que en buena cuenta se tra-
duce en el respeto o fiel observancia a las
normas que informan sobre los deberes
especiales del agente público, es decir, a
las normas administrativas o “extrape-
nales”. Si afirmáramos que la legalidad
del ejercicio funcional constituye objeto
específico de tutela tendríamos que ha-
cerlo extensivo no solo a este ilícito sino
a todo delito contra la administración
pública, pues en todo delito contra la
administración existe vulneración de
tales deberes, situación que aisladamen-
te no fundamenta la responsabilidad
del agente público a título de autor y
tampoco unilateralmente o por sí solo
serviría de fundamento del injusto de
todo delito funcionarial si es aquél no va
de consuno con la puesta en riesgo del
bien jurídico correcto funcionamiento
de la administración pública.
En tercer lugar, desde una perspecti-
va institucional un sector de la doctrina
Número 39 • Setiembre 2017 • pp. 333-366
Doctrina práctica Perspectiva funcional del delito de colusión ilegal
y jurisprudencia nacional afirman la
protección de los deberes de lealtad o
probidad del funcionario público en
el desempeño de sus funciones como
bien jurídico específico, argumento que
aparentemente encontraría respaldo en
el principio constitucional de servicio a
la nación19. Pues bien, el estricto cum-
plimiento u observancia de los deberes
funcionales es —principalmente— la
plasmación de imperativos de orden le-
gal, cuya infracción acarrea sanciones del
mismo orden, administrativas, laborales,
civiles o jurídico etc., situación que en
efecto puede llevar aparejada el respeto a
valores de carácter ético como la lealtad
o la probidad, los que, sin embargo, no
pueden alzarse a la calidad de bienes
jurídicos cuya lesión fundamente el in-
justo del delito de colusión. Así tampoco
la imagen institucional de determinada
entidad pública puede ser considerada
como objeto de protección para el de-
recho penal, en la medida que este solo
protege intereses de vital importancia
para la estabilidad y conservación de la
sociedad, ello de conformidad con el
principio de mínima intervención. Lo
señalado hic et nunc complementa lo
desarrollado en este acápite referido al
bien jurídico en el delito de colusión.
El objeto material del delito de
colusión está dado por los negocios es-
tatales o cualquier clase de operaciones a
cargo del Estado. Este es el marco dentro
del cual se va a configurar el delito.
19 Rojas Vargas, Delitos contra la administración
pública, ob. cit., p. 407.
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Finalmente, desde una perspectiva
constitucional en la sentencia recaída
en Exp. N.° 00017-2011, en sus fun-
damentos jurídicos, sostiene:
Fundamento jurídico 19. [E]ste tribunal ha
señalada que las contratación estatal tiene
un cariz singular, ya que la diferencia de
cualquier acuerdo de voluntades, ya que al
estar comprometidos recursos y finalidades
públicas, resulta necesaria una especial
regulación que permita una adecuada
trasparencia en las operaciones […]. De
este modo el Tribunal Constitucional ha
entendido como principios implícitos de la
contratación pública —que se derivan de
la citada disposición constitucional20— la
trasparencia en las operaciones, la imparcia-
lidad, la libre competencia y el trato justo
e igualitario.
Fundamento jurídico 20. En este sentido,
la persecución penal de los actos de colu-
sión ilegal que se produzca en el marco de la
contratación Estatal (artículo 384 del Có-
digo Penal) tiene por objeto proteger estas
condiciones de trasparencia, imparcialidad
en la contratación estatal, el trato justo e
igualitario a los posibles proveedores.
Precisamente por ser los princi-
pios de fragmentariedad y de mínima
intervención los que determinan qué
conducta merece protección penal y por
20 “Obligatoriedad de la Contrata y Licita-
ción Pública. Artículo 76.- Las obras y la
adquisición de suministros con utilización
de fondos o recursos públicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitación
pública, así como también la adquisición o
la enajenación de bienes. La contratación de
servicios y proyectos cuya importancia y cuyo
monto señala la Ley de Presupuesto se hace
por concurso público. La ley establece el pro-
cedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades”.
Actualidad Penal 345
 Actualidad
Penal Criminología / Política criminal
ello, los que ingresarán a la órbita del
derecho penal es que tales principios que
rigen el procedimiento administrativo
de contrataciones tienen operatividad
en el ámbito administrativo; principios
como la trasparencia en las operaciones,
la imparcialidad, la libre competencia y
el trato justo e igualitario, pueden ser
objeto de protección en esa área del
derecho, por tanto no consideramos
que ambos fundamentos jurídicos de la
resolución del Tribunal Constitucional,
hayan tomado en cuenta el principio de
fragmentariedad y mínima intervención
y paralelamente a ello, la noción que el
derecho penal tiene su propio sistema
comunicativo. Si bien es cierto, los
bienes jurídicos que tutela del derecho
penal son a su vez de naturaleza constitu-
cional, ello no significa que todo interés
protegido en la Constitución deba ser a
su vez objeto de protección por el dere-
cho penal, pues también hay principios
informadores del derecho administrati-
vo taxativamente previstos en la LCAE
como el principio de trasparencia en las
operaciones, la imparcialidad, la libre
concurrencia y competencia, igualdad
de trato o trato justo e igualitario, razo-
nabilidad, eficiencia, publicidad. Aun
cuando la imparcialidad de un funcio-
nario público y la libre competencia son
bienes jurídicos protegidos por tipos
penales distintos al de colusión, tipos
penales que estructuran un supuesto de
hecho determinado y preciso en el que
tutelan la imparcialidad y la libre com-
petencia. Por ello, es que el bien jurídico
tutelado en el delito de colusión es el ya
citado, ni más ni menos.
346 Instituto Pacífico
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Amelia Lida Espinoza Montes
3.2. Sujeto activo
El delito de colusión es un delito de
infracción de deber por lo que el autor
del mismo solo podrá ser el funcionario
público, titular de ciertos deberes espe-
ciales. Estos deberes en el delito de colu-
sión confluyen en las facultades, potesta-
des, obligaciones o responsabilidades de
los funcionarios públicos encargados de
las contrataciones públicas los que están
obligados a intervenir dentro de los már-
genes de sus propios roles, con el debido
cuidado y tutela de los recursos públicos
destinados a la adquisición de bienes,
servicios o ejecución de obras; deberes
que se desprenden de las normas admi-
nistrativas que delimitan el ámbito de
competencia de los funcionarios públicos
en las negociaciones estatales; dicho de
otra forma, para un funcionario público
pueda ser autor debe haber intervenido
en los procesos de negociación estatal
en razón a su cargo en cumplimiento
de sus deberes especiales de garantizar y
proteger los intereses estatales. El funcio-
nario público que goce de función o rol
distinto al de negociar en los procesos de
selección y contratación público podrá
también ingresar al círculo de intervi-
nientes en el delito de colusión siempre
en calidad de partícipe.
Por tanto, al igual que en el delito de
peculado, la identificación de la relación
funcional para la determinación de la
autoría es fundamental, solo que aquí el
vínculo funcional es más amplio o flexi-
ble. La condición de autor en el delito
de colusión recaerá en el funcionario o
servidor público que se encuentre vincu-
lado funcionalmente al objeto material
Número 39 • Setiembre 2017 • pp. 333-366
Doctrina práctica Perspectiva funcional del delito de colusión ilegal
del delito que lo constituye —en ambos
supuestos delictivos— las contrataciones
o cualquier operación pública de carác-
ter patrimonial (contratos, suministros,
licitaciones, concurso de precios, subas-
tas previstas en la Ley de Contrataciones
del Estado o cualquier otra operación
diferente a las antes mencionadas). En
este punto, para la verificación de la
relación funcional es preciso remitirnos
a la normatividad administrativa (leyes,
reglamentos, MOF, ROF, estatutos, di-
rectivas, delegación de funciones, etc.).
Así, por ejemplo, en las licitaciones y
concursos públicos, la elaboración de
las bases, la organización, conducción y
ejecución del proceso de selección hasta
que la buena pro quede consentida o se
cancele el proceso, se encontrará a cargo
de los funcionarios miembros del Comi-
té Especial, funcionalmente vinculados
con el proceso de selección.
IMPORTANTE
[Tenemos] como sujeto pasivo del
delito de colusión “al Estado o enti-
dad u organismo del Estado”. Por lo
mismo, el sujeto pasivo del delito y
titular del bien jurídico afectado es el
Estado, sus órganos o dependencias
[…]; así también los organismos cons-
titucionales autónomos […] siempre
que se encuentren en la posibilidad
de suscribir contratos o realizar di-
versas operaciones económicas que
comprometan de manera directa el
patrimonio estatal […].
En ese orden de ideas, la respon-
sabilidad penal del funcionario estatal
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a título de autor no solo se satisface
con su sola condición de funcionario o
servidor público o su actuación en razón
al cargo, sino que también es necesario
verificar y “exigir que el encargado de
la función pública se encuentre auto-
rizado para participar en los contratos
o en el negocio o, en general, los actos
jurídicos patrimoniales que interesan a
la administración pública. Por tanto, el
funcionario debe contar con un título
habilitante o con una mínima repre-
sentación para intervenir en aquellos
actos jurídicos de carácter económico
patrimonial […]”21 o, conforme a la
nueva normatividad de contrataciones,
el titular de la entidad, el área usuaria o el
órgano encargado de las contrataciones
como el comité especial22.
21 García Cavero y Castillo Alva, Delito de
colusión, ob. cit., p. 92.
22 Conforme la Ley N.° 30225 (LCAE vigente):
“Dependencias y órganos encargados de las
contrataciones:
[…]
Artículo 8. Funcionarios, dependencias y
órganos encargados de las contrataciones
Se encuentran encargados de los procesos de
contratación de la Entidad:
a) El Titular de la Entidad que es la más alta
autoridad ejecutiva, de conformidad con
sus normas de organización, que ejerce las
funciones previstas en la Ley y su regla-
mento para la aprobación, autorización y
supervisión de los procesos de contratación
de bienes, servicios y obras.
b) El Área Usuaria que es la dependencia cuyas
necesidades pretenden ser atendidas con
determinada contratación o, que dada su
especialidad y funciones, canaliza los requeri-
mientos formulados por otras dependencias,
que colabora y participa en la planificación
de las contrataciones, y realiza la verificación
técnica de las contrataciones efectuadas a su
requerimiento, previas a su conformidad.
Actualidad Penal 347
 Actualidad
Penal Criminología / Política criminal
Así, por ejemplo, los funcionarios
que formen parte del órgano encarga-
do de las contrataciones de la entidad
deberán estar capacitados en temas vin-
culados a las contrataciones públicas23
conforme sus reglamentos o manuales
de organización y funciones o directivas
internas de cada entidad. Es por ello que
el sujeto activo debe reunir copulativa-
mente las siguientes características: 1.
Ser un funcionario o servidor público,
2. Ser un funcionario o servidor público
que actúe en razón de su cargo, 3. En-
contrarse habilitado para ejercer dicho
cargo24 o “[l]os servidores del órgano
encargado de las contrataciones de la
Entidad que, en razón de sus funciones
intervienen directamente en alguna de
las fases de la contratación, deben ser
profesionales y/o técnicos certificados
de acuerdo a los niveles y perfiles esta-
blecidos por el OSCE”25.
c) El Órgano encargado de las contrataciones
que es aquel órgano o unidad orgánica que
realiza las actividades relativas a la gestión
del abastecimiento al interior de una En-
tidad, incluida la gestión administrativa de
los contratos.
Adicionalmente, la Entidad puede conformar
comités de selección, que son órganos colegia-
dos encargados de seleccionar al proveedor que
brinde los bienes, servicios u obras requeridos
por el área usuaria a través de determinada
contratación. Su composición y funciones se
determinan en el reglamento”.
23 Véase el art. 6 de la Ley de Contrataciones
(D. Leg. Nº 1017).
24 Loc. cit.
25 Conforme el D. S. N.° 350-2015 que en su
art. 4, prescribe: “Organización de la Entidad
para las contrataciones:
Cada Entidad identifica en su Reglamento de
Organización y Funciones u otros documentos
348 Instituto Pacífico
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Amelia Lida Espinoza Montes
In limine, antes de la modificación
producida por la Ley N.º 29758, el
agente público vinculado funcional-
mente a las contrataciones o procesos
de negociación públicos podía interve-
nir por comisión especial. Cuando la
norma anterior a la vigente aludía a la
intervención del funcionario o servidor
público “por razón de su cargo o co-
misión especial” no pretendía equipar
ambos supuestos. Por razón de su cargo
actúa el funcionario que desempeña
una función asignada originalmente
por ley y para la cual se encuentra habi-
litado conforme al perfil o los requisitos
exigidos para determinado cargo. En
cambio, bajo la hipótesis de la “comisión
especial” se encuentran los supuestos de
delegación de competencias. En estos
casos, el funcionario ejecutor carece de
la función encomendada y por medio
de la delegación adquiere dicha función
agregándose a su ámbito de competen-
cia, por el tiempo que dure la delegación.
Así, el titular de la entidad pública podía
de organización y/o gestión al órgano encarga-
do de las contrataciones, de acuerdo con lo que
establece el presente Reglamento. El órgano
encargado de las contrataciones tiene como
función la gestión administrativa del contrato,
que involucra el trámite de perfeccionamiento,
aplicación de penalidades, procedimiento de
pago en lo que corresponda, entre otras acti-
vidades de índole administrativo; siendo que
la supervisión de la ejecución del contrato le
compete al área usuaria o al órgano al que se
le haya asignado tal función. Los servidores
del órgano encargado de las contrataciones
de la Entidad que, en razón de sus funciones
intervienen directamente en alguna de las fases
de la contratación, deben ser profesionales y/o
técnicos certificados de acuerdo a los niveles y
perfiles establecidos por el OSCE”.
Número 39 • Setiembre 2017 • pp. 333-366
Doctrina práctica Perspectiva funcional del delito de colusión ilegal
delegar, mediante resolución adminis-
trativa, las funciones que la norma le
otorga; sin embargo, no podrá ser objeto
de delegación la aprobación de exone-
raciones, la declaración de nulidad de
oficio y las autorizaciones de prestacio-
nes adicionales de obra, en el caso de los
proceso de selección26 o como señala la
normatividad vigente de contrataciones:
“El titular de la Entidad puede delegar,
mediante resolución, la autoridad que
la presente norma le otorga. No pueden
ser objeto de delegación, la declaración
de nulidad de oficio, las autorizaciones
de prestaciones adicionales de obra, la
aprobación de las contrataciones directas
salvo aquellas que disponga el regla-
mento de acuerdo a la naturaleza de la
contratación, y los otros supuestos que
se establezcan en el reglamento”27, por
citar, comparativamente, el supuesto de
delegación de funciones previstas en la
normatividad anterior y la vigente.
Sabido es que la delegación de fun-
ciones puede ser generadora del vínculo
funcional entre el agente público y los
negocios estatales, siendo así, es necesa-
rio que emane de agente público con la
facultad específica de delegar funciones
a otros funcionarios.
3.3. Sujeto pasivo
Ambos supuestos delictivos señalan
como sujeto pasivo del delito de colu-
26 Véase el art. 5 de la Ley de Contrataciones del
Estado (D. Leg. Nº 1017).
27 Véase el art. 8 de la Ley de Contrataciones del
Estado (D. Leg. Nº 1017).
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sión “al Estado o entidad u organismo
del Estado”. Por lo mismo, el sujeto
pasivo del delito y titular del bien jurí-
dico afectado es el Estado, sus órganos
o dependencias, que formen parte del
poder ejecutivo, legislativo, Poder Judi-
cial, dependencias del ente electoral; así
también los organismos constitucionales
autónomos como el Ministerio Público,
el Tribunal Constitucional, munici-
palidades, gobiernos regionales, o las
personas jurídicas de derecho público,
como las universidades, sociedades de
beneficencia, etc.; siempre que se en-
cuentren en la posibilidad de suscribir
contratos o realizar diversas operaciones
económicas que comprometan de ma-
nera directa el patrimonio estatal y que,
por tanto, puedan verse afectadas en la
disposición de sus intereses económicos
o patrimoniales.
Jurisprudencia
El delito de colusión importa que el funcio-
nario público que interviene en un proceso
de contratación pública por razón de su
cargo se concierta con los interesados de-
fraudando al Estado; que en el presente caso
es obvio, por la forma y circunstancia del
otorgamiento de la buena pro y, también,
de la elaboración y suscripción del contrato;
que la defraudación, en tanto medio comisi-
vo, ha tenido como objetivo afectar el gasto
público a través de un proceso licitarlo.
4. Colusión simple
4.1. Tipo objetivo
El delito de colusión, como lo expli-
cábamos supra, posee una configuración
Actualidad Penal 349
 Actualidad

Penal Criminología / Política criminal Amelia Lida Espinoza Montes

muy particular que se explicará en el conforme al Diccionario de la Real Aca-

desarrollo de esta modalidad. demia, componer, ordenar, arreglar las
Respecto a la técnica legislativa de partes de una cosa, o varias cosas; también
tipificar determinadas conductas bajo es ajustar, tratar del precio de algo; pactar,
la estructura de los delitos de peligro, ajustar, tratar, acordar un negocio.
Mata Martin sostiene: “En los delitos
de peligro abstracto, al no requerir la IMPORTANTE
verificación del peligro para el caso
concreto, puede llegarse a entender que La concertación se presenta como el
el injusto se agota en un puro desvalor elemento principal del delito de co-
de acción, con exclusión radical del lusión simple y eje central en torno al
desvalor del resultado. Pese a ello, la cual se disponen los demás elementos
doctrina suele exigir la presencia de un del tipo. En primer lugar, el legisla-
dor ha diseñado esta figura delictiva
desvalor, al menos de carácter potencial, al modo de un delito de mera activi-
de resultado en los comportamientos dad. En segundo lugar, esta modali-
constitutivos de un hecho punible no dad contiene un tipo penal de peligro
lesivo para el bien jurídico”28. En otro abstracto en el que la conducta típica
apartado el mismo autor refiere que consiste precisamente en la realiza-
“generalmente, los delitos de peligro ción de la concertación o pacto colu-
sorio que constituye el elemento más
abstracto se consideran delitos de mera importante del injusto delictivo […].
actividad, puesto que no requieren la
creación real de la situación de peligro
[…] como resultado consumativo del La concertación se presenta como
delito”29. el elemento principal del delito de co-
Los elementos que lo componen lusión simple y eje central en torno al
son los siguientes: cual se disponen los demás elementos
del tipo. En primer lugar, el legislador
4.1.1. Concertación ilegal ha diseñado esta figura delictiva al
modo de un delito de mera actividad.
Este elemento del tipo objetivo se
En segundo lugar, esta modalidad
expresa en el texto legal de la siguiente
contiene un tipo penal de peligro
forma: “El funcionario o servidor público
abstracto en el que la conducta típica
que […] concerta con los interesados para
consiste precisamente en la realización
defraudar al Estado […]”. Concertar es,
de la concertación o pacto colusorio
que constituye el elemento más im-
28 Mata Martín, Ricardo, Bienes jurídicos inter- portante del injusto delictivo, porque
medios y delitos de peligro, Granada: Comares, en función a la concreción del com-
1997, p. 50.
29 Mata Martín, Bienes jurídicos intermedios y
portamiento delictivo se manifestará la
delitos de peligro, ob. cit., p. 54. puesta en riesgo del bien jurídico y con

350 Instituto Pacífico Número 39 • Setiembre 2017 • pp. 333-366

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ello el perfeccionamiento del delito de otros, son lícitos siempre que se enmar-
peligro abstracto. quen dentro de los límites previstos por
La concertación a la que se refiere las disposiciones administrativas que
el tipo penal debe llevarse a cabo por regulen estas materias. Sin embargo, la
el sujeto activo, funcionario o servi- concertación delictiva de la que se trata
dor público; pero no se trata de una hic et nunc se ubica en ese escenario. La
actividad unilateral; por su propia concertación que exige el tipo es ilegal,
naturaleza la concertación se desarrolla por no encontrarse amparada en ningu-
bilateralmente entre el agente público na clase de regulación y se produce en un
y “los interesados”. En ese sentido, contexto en el que el agente delictivo, el
la concertación es un acuerdo de vo- funcionario público, llega a subrepticios
luntades entre el funcionario público acuerdos con la finalidad de perjudicar
—funcionalmente vinculado al objeto los intereses patrimoniales del Estado.
de protección— y los interesados par- Ahora bien, la concertación típica
ticulares o funcionarios no calificados presenta particularidades especiales
para este delito, que son los funcionarios que la diferencian de la concertación,
no vinculados funcionalmente con el pacto o acuerdo lícitos llevados a cabo
objeto de protección. Se debe conside- por el agente público como parte del
rar que, las contrataciones públicas o correcto ejercicio de sus funciones en
gran número de negocios jurídicos de el marco de las negociaciones estatales.
carácter patrimonial, a cargo del Estado, Una característica del acuerdo colu-
presuponen un iter de negociaciones y sorio es la de ser subrepticia, oculta
etapas que, en el caso de las contrata- o escondida. Por lo general, el agente
ciones públicas, para la adquisición de delictivo, aprovechando su condición
bienes, servicios, ejecución de obras, se de funcionario encargado de llevar
encuentran expresamente regladas en la a cabo actos jurídicos patrimoniales
Ley de Contrataciones del Estado y, en a nombre del Estado, se vale de los
leyes sectoriales cuando de se trate de procedimientos administrativos per-
cualquier negocio jurídico de carácter fectamente legales y reglados, es decir,
patrimonial, el proceso de contratación el funcionario puede llevar a cabo el
o adquisición de bienes o servicios delito sin alterar el procedimiento
implicará formulación de propuestas, legal preestablecido; sin embargo, en
negociaciones y acuerdos que conclui- el plano probatorio, las irregularidades
rán con la celebración del contrato y su en el procedimiento pueden constituir
posterior ejecución. indicio de concertación ilegal, situa-
Todos estos pactos o acuerdos entre ción que debe evaluarse caso por caso.
funcionarios y particulares destinados Aquí se manifiesta la gran dificultad
a la adquisición de bienes, realización que en el plano procesal constituye la
de servicios y ejecución de obras, entre probanza del acto de colusión ilegal.

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Penal Criminología / Política criminal
4.1.2. Momento del acuerdo colusorio y
escenario delictivo
Cuando el texto legal señala ex-
presamente “cualquier etapa” se está
refiriendo a los momentos o etapas en
las que puede darse el acuerdo colusorio
que sanciona el art. 384 del CP. El tipo
penal primigenio era más específico en
señalar taxativamente las fases de las
contrataciones públicas en las que debía
presentarse la concertación para ser ju-
rídico penalmente relevante, estas eran:
“los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros”; fuera de estas etapas no era
posible verificar la existencia de acuerdo
colusorio relevante a efectos penales.
Esta norma limitaba la presencia de la
colusión ilegal a la fase de celebración
del contrato y las etapas posteriores al
mismo, esto es, a las fases de ejecución.
Ahora, la colusión ilegal puede produ-
cirse en cualquier etapa de las contra-
taciones públicas o en cualquier fase,
anterior o posterior, a la celebración de
negocios jurídicos de carácter patrimo-
nial. Para exponer un ejemplo, antes de
esta norma, la concertación ilegal podía
presentarse en el proceso de contrata-
ción, también era posible reconocer la
existencia de la concertación típica una
vez logrado el contrato por el cual los ga-
nadores de la buena pro se comprometen
a realizar una obra como la construcción
de una hidroeléctrica; también en la fase
de ejecución contractual, suministros y
liquidaciones.
Con el tipo penal modificado por
Ley N.° 26713, no era posible llevar a no puede interpretarse el elemento
cabo la colusión típica de este delito, normativo “cualquier operación” —con-
352 Instituto Pacífico
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Amelia Lida Espinoza Montes
pero antes de la celebración del contrato,
es decir, durante la convocatoria, registro
de participantes, formulación y absolu-
ción de consultas, formulación y abso-
lución de observaciones, integración de
las bases, presentación de propuestas,
calificación y evaluación de propuestas
y hasta el otorgamiento de la buena pro
(art. 22 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, D. S. N.º
184-2008-EF), no podía verificarse la
existencia de colusión ilegal penalmente
relevante, tal vez calificaría como infrac-
ción administrativa o, según las particu-
laridades del caso, como tentativa. Con
la modificación producida por la Ley N.°
29758, la concertación defraudatoria no
solo tiene cabida en fases ejecutivas sino,
también, en todas las etapas anteriores a
la celebración del contrato de adquisi-
ción de bienes, servicios o ejecución de
obras o cualquier negocio jurídico de
naturaleza económica.
El ámbito de aplicación del delito
de colusión simple descansa tanto en
las contrataciones públicas previstas en
la Ley de Contrataciones del Estado
como en toda clase de negocio jurídico
de carácter patrimonial, esta afirmación
se corrobora en la expresión “cualquier
operación a cargo del Estado”. Aquí,
pueden quedar incluidas, contrato de
asociación público privado, los contrato
ley o convenios de estabilidad jurídica,
los convenios financieros del Estado (en-
deudamiento interno o externo) y otros.
Sépase y precísese al respecto, que
Número 39 • Setiembre 2017 • pp. 333-366
Doctrina práctica Perspectiva funcional del delito de colusión ilegal
templado por la norma vigente— de la
misma forma que se hacía con enuncia-
do legal “cualquier otra operación seme-
jante” —que formaba parte del texto
legal primigenio de colusión— ya que, el
vocablo “semejante” ponía el límite a un
interpretación desmesurada del tipo que
escapara de las contrataciones previstas
por la Ley de Contrataciones que tengan
que ver con contratos, suministros, lici-
taciones, concurso de precios o subastas
u operaciones no contempladas en dicha
ley pero de la misma naturaleza. El tipo
penal vigente solo utiliza la expresión
“cualquier operación”, extendiendo de
esa forma el ámbito de aplicación del
delito de colusión.
Asimismo, es menester saber a qué
negocios jurídicos públicos se refiere la
norma cuando emplea la expresión “mo-
dalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios, con-
cesiones o cualquier operación a cargo
del Estado”.
Las modalidades de contrataciones
públicas son diversiformes y múltiples
pero todas ellas responden a un solo
objetivo que es la satisfacción de las
necesidades más básicas, prioritarias y
relevantes de la sociedad, a cuyo servicio
se encuentra la administración pública.
Los tipos de contratos más frecuentes
que el Estado celebra con terceros son
los de adquisición de bienes, servicios,
ejecución de obras —no así las con-
tratación de trabajadores, empleados,
servidores o funcionarios públicos sujetos
a los regímenes de la carrera administra-
tiva o laboral de la actividad privada—,
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contratación de auditorías externas en o
para las Entidades, la que se sujeta a las
normas que rigen el Sistema Nacional de
Control, operaciones de endeudamiento
y administración de deuda pública, con-
tratación de asesoría legal y financiera y
otros servicios especializados, vinculados
directa o indirectamente a las operacio-
nes de endeudamiento interno o externo
y de administración de deuda pública,
los contratos bancarios y financieros ce-
lebrados por las Entidades, contratos de
consultoría celebrados con los presiden-
tes de directorios o consejos directivos,
que desempeñen funciones a tiempo
completo en las Entidades o empresas
del Estado, los actos de disposición y de
administración y gestión de los bienes de
propiedad estatal, los servicios brindados
por conciliadores, árbitros, centros de
conciliación, concesión de obras públi-
cas de infraestructura, bienes y servicios
públicos, las contrataciones de servicios
de abogados, asesores legales y de cual-
quier otro tipo de asesoría requerida para
la defensa del Estado en las controversias
internacionales en foros arbitrales o
judiciales, las compras de bienes que
realicen las Entidades mediante remate
público, los convenios de cooperación,
gestión u otros de naturaleza análoga,
suscritos entre Entidades, o entre éstas y
organismos internacionales, que brindan
los bienes, servicios u obras propios de
la función que por ley les corresponde
con o sin fines de lucro, la contratación
de servicios públicos y las contrataciones
realizadas de acuerdo con las exigencias
y procedimientos específicos de organis-
mos internacionales, Estados o entidades
Actualidad Penal 353
 Actualidad

Penal Criminología / Política criminal Amelia Lida Espinoza Montes

cooperantes asociadas a donaciones u nacional, ante una situación de desabas-

operaciones oficiales de crédito, entre tecimiento debidamente comprobada
otras. que afecte o impida a la Entidad cumplir
Todo este maremágnum de con- con sus actividades u operaciones, las
trataciones públicas de bienes, servi- contrataciones con carácter de secreto
cios, ejecución de obras y demás, se militar o por razones de orden interno,
encuentran sometidos a determinados por parte de las Fuerzas Armadas, la Po-
regímenes jurídicos preestablecidos licía Nacional del Perú y los organismos
en específicas normas, leyes, decretos conformantes del Sistema Nacional de
legislativos, decretos de urgencia, etc. Inteligencia, que deban mantenerse en
Para ejemplificar, solo un grupo de este reserva conforme a ley, cuando exista
universo contractual se encuentra some- proveedor único de bienes o servicios
tido a los alcances de la Ley de Contrata- que no admiten sustitutos, o cuando
ciones del Estado (Ley N.º 30225), que por razones técnicas o relacionadas con
prevé un conjunto de normas destinadas la protección de derechos, se haya esta-
a maximizar el valor del dinero del blecido la exclusividad del proveedor y
contribuyente en las contrataciones que para los servicios personalísimos.
realicen las Entidades del Sector Público;
para ello la citada ley se vale de los proce- IMPORTANTE
sos de selección, entendidos estos como
un conjunto de actos administrativos y El delito de colusión [agravada] es
previsto por el legislador como un
de gestión que tienen por finalidad se- delito de resultado, de peligro con-
leccionar al proveedor que se encargará creto y de consumación instantánea,
de proporcionar los bienes, realizar los que se perfecciona con el perjuicio
servicios o ejecutar las obras requeridas patrimonial al Estado producto de
por la administración pública. la colusión ilegal. No se requiere la
obtención de algún provecho o bene-
La misma ley de contrataciones, ficio de parte del funcionario coludi-
excluye de su ámbito de aplicación do o de los interesados particulares,
ciertas contrataciones que se llevan a pues ello se encontraría dentro de la
cabo entre Entidades, siempre que en fase de agotamiento del delito.
razón de costos de oportunidad resulten
más eficientes y técnicamente viables Un tercer grupo de contrataciones
para satisfacer la necesidad y no se con- sigue la orientación delineada por una
travenga lo señalado en el art. 60 de la diversidad de normas especiales que es-
Constitución Política del Estado, ante tablecen regímenes directos de compras,
una situación de emergencia derivada adquisiciones o contrataciones de bienes
de acontecimientos catastróficos, de y servicios. Ese es el caso de las compras
situaciones que supongan grave peligro por convenios que provienen de las
o que afecten la defensa y seguridad contrataciones derivadas de donaciones,

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Doctrina práctica Perspectiva funcional del delito de colusión ilegal
préstamos internacionales, encargos a
organismos internacionales y por admi-
nistración de recursos. Asimismo, otras
entidades, del Sector Público registraron
contrataciones realizadas bajo normas
como el D. U. N.º 026-2007, por el
cual se autorizó al Gobierno Regional
realizar las contrataciones de bienes,
servicios y obras que sean necesarias para
la reconstrucción de la infraestructura
pública dañada por el sismo del 15 de
agosto del 2007, que se realizaría en
forma directa e inmediata sin necesidad
de convocar al proceso de selección, en
aquéllos tiempos; o, la Ley N.º 28563
que regula las operaciones de endeu-
damiento y administración de deuda
del Gobierno Nacional, Regionales y
Locales, entre otras normas especiales
exentas del ámbito de aplicación de la
Ley de Contrataciones.
4.2. Tipo subjetivo
Esta modalidad de colusión es
eminentemente dolosa, pero no admite
el dolo en todas sus formas; se exceptúa
de esta figura delictiva el dolo eventual
por la presencia del elemento finalístico
“para defraudar”. Por defraudar debe
entenderse perjudicar, menoscabar
el patrimonio estatal. Aun cuando el
perjuicio patrimonial no esté previsto
expresamente como elemento subjetivo
del tipo, el vocablo “defraudar” debe
interpretarse como perjuicio patrimo-
nial, ello en concordancia con el bien
jurídico específico patrimonio público.
Este elemento subjetivo debe tener vida
en el fuero interno del agente delictivo,
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es decir, el funcionario público debe
coludirse con la finalidad de defraudar
al Estado, esto es, con la finalidad de
perjudicar patrimonialmente al Estado.
4.3. Autoría y participación
Esta figura delictiva es un delito de
infracción del deber, un delito de mera
actividad, de consumación instantánea
y de peligro abstracto. Por tales caracte-
rísticas, el autor del delito será siempre
el funcionario o servidor público fun-
cionalmente vinculado con el objeto
de materia del delito, que son todas las
contrataciones públicas o cualquier ne-
gocio jurídico de naturaleza patrimonial.
La vinculación funcional se fundará
en las normas administrativas que regu-
lan el correcto desarrollo de los negocios
públicos (Ley de Contrataciones del
Estado y su reglamento, leyes que regu-
lan las concesiones y otras de sectores
normados por ámbitos específicos de
la administración pública), así como
las normas que reglamentan el correcto
desenvolvimiento de las funciones pú-
blicas de los funcionarios o servidores
públicos que ingresan en el círculo de
autores del tipo penal de colusión (Re-
glamentos de Organización y Funciones,
Manuales de Organización y Funciones,
Leyes Orgánicas, etc., que también fijan
competencias funcionariales).
Al tratarse de un delito de in-
fracción de deber no es admisible la
autoría mediata, la cual, en el ámbito
de los delitos de infracción de deber,
es desplazada por la autoría directa que
es por la que responderá el hombre de
Actualidad Penal 355
 Actualidad

Penal Criminología / Política criminal Amelia Lida Espinoza Montes

atrás y el intermediario o extranei si actúa posibilidad de verificar tentativa, en

dolosamente en cualquier etapa de las la práctica es muy difícil comprobar
contrataciones públicas. Será partícipe la tentativa de un acuerdo colusorio
del delito, sin embargo, si interviene con la finalidad de defraudar al Estado;
imprudentemente, coaccionado o bajo en esta hipótesis la prueba indiciaria
los efectos del error, quedará impune. tendría que ser rebasada, comprobar
Asimismo, no es posible considerar que los actos previos fueron el preám-
la existencia de coautoría entendida al bulo de la concertación defraudatoria,
modo de los delitos de dominio del he- presupone saber el contenido subjetivo
cho, pues en lugar de la imbricación de de los intervinientes, conocer el com-
aportaciones al hecho en la fase ejecutiva ponente psíquico que es la finalidad
y según un plan común, lo relevante es específica de defraudar al Estado;
que el quebrantamiento conjunto de adelantarse a ese conocimiento resulta
un deber común, es decir, se produce complicado en el plano probatorio.
cuando varias personas se encuentran Esta modalidad de colusión se consu-
sujetas a un mismo y único deber. ma con la concreción de la conducta
típica, que es la concertación con la
Los interesados que intervienen en
finalidad de defraudar al Estado.
el acuerdo defraudatorio serán conside-
rados partícipes del delito de colusión 4.5. Penalidad
manteniéndose así la unidad del título
de imputación para ellos. La pena prevista para este delito
es una pena privativa de libertad no
4.4. Fases de desarrollo del delito menor de tres ni mayor de seis años.
En teoría, los delitos de mera Aquí es necesario hacer una precisión.
actividad y de peligro abstracto no Al desdoblarse el delito de colusión en
admiten tentativa —aun cuando en la dos supuestos delictivos distintos para-
práctica deslizamos la posibilidad de lelamente se individualizó diferenciada-
tentativa en la fase precontractual — mente la pena privativa de libertad para
pues como señala Abanto Vásquez, uno u otro supuesto. La denominación
“antes de la concertación no habría de “colusión simple” para designar la
aparentemente nada”30; sin embargo, hipótesis delictiva prevista en el primer
para el citado autor, es “imaginable parágrafo del art. 384 del CP no tiene
que se den actos previos destinados a correspondencia con el rótulo de “co-
llegar a una concertación, que pueden lusión agravada” para indicar el tipo
ser abarcados como tentativa”. Aun penal contenido en el segundo párrafo
cuando Abanto Vásquez admita la del citado artículo en clara alusión a
la pena asignada a cada modalidad
30 Abanto Vásquez, Los delitos contra la admi- delictiva, que las convertiría aparente-
nistración pública, ob. cit., p. 117. mente en un colusión atenuada y otra

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Doctrina práctica Perspectiva funcional del delito de colusión ilegal
agravada. En todo caso, en atención a
como está estructurada esta modalidad
de colusión la correspondiente sanción
punitiva resulta ser la más adecuada a
la gravedad de injusto de un delito de
peligro abstracto.
Además, de la pena privativa de la
libertad el delito de colusión se sanciona
con un pena de inhabilitación princi-
pal, según corresponda, conforme a los
incisos 1, 2 y 8 del art. 36 del CP. Y en
atención a la modificatoria que produjo
el D. Leg. N.° 1243 este delito se san-
ciona con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días multa. En ese sen-
tido, el inciso 1, que señala: “Privación
de la función, cargo o comisión que
ejercía el condenado, aunque provenga
de elección popular”, según el Acuerdo
Plenario N.° 2-2008/CJ-116 (ff. jj. n.os
8 al 16), se debe entender que la persona
condenada pierde el cargo, no solo su
ejercicio, lo que significa la pérdida del
empleo o cargo público del que haya
sido titular el autor del delito. El inciso
2 es muy claro al indicar que en este
caso la inhabilitación implicará la “in-
capacidad o impedimento para obtener
mandato, cargo, empleo o comisión
de carácter público”. Así también, el
inciso 8 presupone la pérdida definitiva
de los títulos honoríficos que hasta el
momento de la condena tuvo; queda
claro que una vez cumplida su condena
puede obtener títulos, pero diferentes a
los anteriores a su condena. Finalmente,
se prevé una pena de multa que oscila
entre los trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días multa.
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5. Colusión agravada
5.1. Tipo objetivo
El delito de colusión, como lo
explicábamos supra, posee una con-
figuración muy distinta al tipo penal
anterior expresado en sus componen-
tes típicos que son los siguientes:
5.1.1. Concertación ilegal
La concertación se eleva como uno
de los elementos centrales del delito de
colusión —equivalente en importancia
con el resultado típico— no solo porque
a ella se debe la denominación de esta
figura delictiva, sino que además el legis-
lador ha diseñado el delito de modo tal
que la concertación constituye la única
modalidad de conducta típica, y a su vez
el único medio a través del que es posible
vulnerar los intereses patrimoniales del
Estado. Esto a diferencia de la figura de
colusión española que sí admite amplia-
mente otros medios comisivos como el
de utilizar “cualquier otro artificio para
defraudar” (prevista en el art. 436 del
CP español de 1995). En consecuencia,
el perjuicio patrimonial necesariamente
debe ser consecuencia de una concerta-
ción previa, no se admite la utilización
de otros mecanismos fraudulentos. A
diferencia de la figura anterior la con-
certación ilegal no perfecciona el delito
sino que equivale al único medio delic-
tivo del que se vale el sujeto activo para
perjudicar patrimonialmente al Estado.
Según el Diccionario de la Real
Academia Española concertar es pac-
tar, ajustar, tratar, acordar un negocio.
Actualidad Penal 357
 Actualidad
Penal Criminología / Política criminal
Podemos definir a la concertación ilegal
como el acuerdo, convenio o pacto de
espaldas al ordenamiento jurídico o con
infracción de la ley, entre el funcionario
público especialmente vinculado y los
interesados en los negocios estatales,
que, por lo general termina perjudican-
do el patrimonio estatal.
Sin embargo, además de la concer-
tación ilícita las negociaciones estatales
implican una serie de acuerdos o conve-
nios lícitos que se realizan en el marco
de la celebración de negocios o contratos
con el Estado. En términos generales la
concertación puede desdoblarse en dos
momentos: un primer momento en el
que se da concertación lícita, arreglada
conforme a la normatividad, que se lleva
a cabo en el marco de un proceso de ne-
gociación y contratación pública, y que
implica una serie de acuerdos, pactos o
tratativas entre los funcionarios públicos
y los particulares. En ese sentido, Aban-
to Vásquez apunta que “esta concerta-
ción es en principio lícita, pues esa es
precisamente la función del funcionario:
debe iniciar tratativas y llegar a acuerdos
con los privados contratantes”31. Y en
un segundo momento, que es cuando la
concertación deviene en ilícita o prohibida,
es decir, cuando de forma subrepticia o
clandestina se concretan pactos colu-
sorios destinados, por lo general, a la
obtención de ilegales beneficios patri-
moniales a favor del mismo funcionario
o de terceros.
31 Ibíd., p. 310.
358 Instituto Pacífico
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Amelia Lida Espinoza Montes
La concertación jurídica penalmen-
te relevante es la concertación defrauda-
toria y clandestina. La concertación a la
que se refiere el tipo penal es defrauda-
toria cuando se trate de acuerdos ilegales
o prohibidos que se manifiestan en la
infracción de los deberes especiales que
fundamentan el ejercicio de la función
pública, infracción que constituye el eje
central del injusto delictivo y causa gene-
radora de riesgo o peligro de menoscabo
a los intereses patrimoniales del Estado.
En síntesis, para que la concertación sea
típica debe ser creadora de un riesgo o
peligro no permitido expresado en la
violación de los deberes especiales que
inspiran la actuación del funcionario
público; deberes expresamente descritos
en las normas administrativas que guían
y orientan el desarrollo de los proceso de
contrataciones o adquisiciones de bienes
y servicios para el Estado.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
El tipo penal de colusión agravada
se superpone y complementa con la
modalidad simple, por tanto, de lege
ferenda, es necesaria su modifica-
ción, de lo contrario se mantendría
una tendencia persecutoria irrazo-
nable con ampliación innecesaria del
supuesto de hecho del delito en dos
modalidades.
De igual modo, la concertación
es clandestina o subrepticia cuando los
acuerdos a los que lleguen los agentes
públicos y los particulares se practican
al margen de la ley teniendo como
Número 39 • Setiembre 2017 • pp. 333-366
Doctrina práctica Perspectiva funcional del delito de colusión ilegal
consecuencia la defraudación o perjui-
cio económico al Estado. El carácter
clandestino de esta clase de pactos es
una consecuencia lógica del desarrollo
del hecho delictivo, en la medida que el
éxito de la comisión del ilícito depende
de la clandestinidad del acuerdo prohi-
bido, de que este no salga a la luz. En el
mismo hilo argumental se encuentra la
opinión de Reátegui Sánchez quien
señala que “la concertación típica debe
caracterizarse por ser subrepticia y/o
simulada a fin de ocultarla o disimularla
[…]”32.
5.1.2. Momento del acuerdo colusorio y
escenario delictivo
Aquí el texto legal excluye del tipo
la expresión “cualquier etapa” para re-
ferirse a los momentos o etapas en las
que puede darse el acuerdo colusorio
que sanciona el art. 384 del CP. Este
enunciado tendría como consecuencia
la restricción del ámbito de aplicación
del delito de colusión agravado que en
la modalidad de colusión atenuada se
extiende a “cualquier etapa” anterior
a la celebración del contrato, durante
su celebración o posterior, en las fases
de ejecución del mismo. Por tanto, no
existiendo elemento alguno que ubique
el momento exacto de aparición de la
colusión defraudatoria, solo queda re-
mitirnos a los alcances prefijados por el
siguiente elemento que se expresa en el
enunciado “en las contrataciones y ad-
32 Reátegui Sánchez, James, Estudios de derecho
penal Parte especial, Lima: Jurista Editores,
2009, p. 380.
Número 39 • Setiembre 2017 • pp. 333-366
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quisiciones de bienes, obras y servicios,
concesiones o cualquier operación a
cargo del Estado”, del cual se colige que
es a partir de la celebración de los contra-
tos y ello empezando por el enunciado
“en las contrataciones […]” —y no en
etapas previas— y en adelante —que
alcanza a las etapas de ejecución de los
acuerdos como pueden ser en los ajustes,
liquidaciones o suministros— las etapas
en las que puede presentarse el pacto
colusorio. Dicha omisión —el no incluir
la expresión “en cualquier etapa de las
modalidades de las modalidades […] o
contratación— no es posible subsanarla
aludiendo a una presunción que ubique
el momento de la colusión defraudato-
ria en momentos anteriores a la fase de
celebración del contrato o a la etapa de
ejecución del mismo, ello obviamente
colisionaría con el principio de legali-
dad y taxatividad, constituyendo una
interpretación extensiva no favorable al
implicado en este ilícito. Sin embargo,
cuál sería el propósito del legislador al
omitir la expresión “cualquier etapa”
del tipo previsto en el primer párrafo, la
respuesta quizá podría obedecer a que,
al tratarse de una modalidad punitiva-
mente más gravosa, el legislador quiso
restringir la presencia de la concerta-
ción defraudatoria a solo las etapas de
celebración de los contratos y a las de
ejecución, es decir, en esta modalidad
la concertación no puede aparecer en
cualquier momento.
Como ya hemos precisado, el texto
legal primigenio contemplaba expresa-
mente las etapas de las contrataciones
Actualidad Penal 359
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públicas —“los convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros”— en las
que debía presentarse el acuerdo de-
fraudatorio para ser jurídico penalmente
relevante. Esta disposición circunscribía
la colusión ilegal a la fase de celebración
del contrato y las etapas posteriores al
mismo, que están dadas por las fases de
ejecución.
El ámbito de aplicación del delito
de colusión agravado se encuentra en
los mismos negocios jurídicos patrimo-
niales previsto para la figura delictiva
precedente, la colusión simple, esto
es, tanto en las contrataciones públicas
reguladas en la Ley de Contrataciones
del Estado como en toda clase de nego-
cio jurídico de carácter patrimonial de
distinta naturaleza a las previstas en la
Ley de Contrataciones, afirmación que
se fundamenta en el enunciado legal
“cualquier operación a cargo del Estado”.
En ese sentido la interpretación de
la frase “o cualquier operación a cargo
del Estado” encuentra su límite a lo
estrictamente patrimonial siguiendo la
secuencia lógica que se desprende de los
negocios jurídicos expresamente descri-
tos en la norma33, en caso contrario debe
considerarse atípico el hecho si los actos
33 Es lo que García Cavero y Castillo Alva
denominan “analogía interna”: “llamada
también analogía dentro del sentido literal
posible, y que se caracteriza por aplicar la ley
a un supuesto que no se encuentra expresa-
mente previsto, pero que comparte identidad
de razón y semejanza fáctico normativa con
los supuestos descritos en la ley” [Vid. García
Cavero y Castillo Alva, Delito de colusión,
ob. cit., p. 163].
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jurídicos involucrados no tienen relación
con las negociaciones descritas en el art.
384 del CP, esto es, si no presentan un
contenido económico.
La explicación de los negocios
jurídicos públicos a los que se refiere
la norma cuando emplea la expresión
“modalidades de adquisición o contrata-
ción pública de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a
cargo del Estado”fue desarrollada en el
apartado anterior destinado al estudio
de la modalidad de colusión atenuada,
nos remitimos a ella.
5.1.3. Resultado típico
El resultado típico se expresa en el
enunciado “defraudare patrimonialmen-
te al Estado o entidad u organismo del
Estado”. Este constituye el segundo ele-
mento configurador del tipo penal que
lo convierte en un delito de resultado y
a su vez de peligro concreto y consiste
en el perjuicio patrimonial. A diferencia
del dispositivo español (art. 436 CP
español de 1995) que contempla al
delito de colusión como uno de mera
actividad y coloca el núcleo del injusto
en la concertación, el legislador nacional
ha diseñado el delito de colusión de-
fraudatoria, en su segunda modalidad,
como un delito de resultado, dado por
el perjuicio patrimonial; “el perjuicio es
el elemento intrínseco a la defraudación,
es su componente material que lo obje-
tiviza y diferencia del simple engaño”34.
34 Vid. Rojas Vargas, Delitos contra la adminis-
tración pública, ob. cit., p. 412.
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Doctrina práctica Perspectiva funcional del delito de colusión ilegal
Entonces, la defraudación a la que se
refiere el tipo penal debe ser entendida
como perjuicio, menoscabo, detrimento
a los interese patrimoniales del Estado.
Por la relación existente entre la
acción y el objeto de la acción, los delitos
se clasifican en delitos de resultado y de
mera actividad. En ese sentido, el tenor li-
teral del art 436 del CP español dispone:
“[l]a autoridad o funcionario público
que […] se concertara con los interesa-
dos […] para defraudar a cualquier ente
público […]”, conformando así un deli-
to de mera actividad cuyo componente
subjetivo se expresa en la frase “para
defraudar”, que alude a la finalidad per-
seguida por el agente delictivo. Distinta
es la fórmula asumida por el legislador
nacional quien señala en el art. 384 del
CP, segundo párrafo, lo siguiente: “El
funcionario o servidor público que […]
defraudare patrimonialmente al Estado
[…]”; en donde el término defraudar
constituye el resultado típico del delito
acaecido en razón a la concertación.
Abanto Vásquez, en sentido opuesto
al planteamiento mayoritario de la
doctrina nacional, considera que el
ilícito sancionado en el art. 384 del CP
resulta ser un delito de mero comporta-
miento. Este sostiene que “[e]n el fraude
se manifiesta el ‘perjuicio patrimonial’
potencial o real para la administración.
[…] Pero eso no quiere decir que se
necesite la producción efectiva del per-
juicio para que el delito se consume. El
tipo penal mismo dice que ese “fraude”
debe consistir en la concertación ilegal
misma; es decir, en la concertación con
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la posibilidad de perjudicar económi-
camente a la administración pública”35.
Estos argumentos fueron expuestos con
motivo de la vigencia del texto legal pri-
migenio de colusión que reprimía una
única modalidad de colusión en la que
el tipo penal presentaba la estructura
de un delito de resultado y de peligro
concreto; en todo caso, los argumentos
del Profesor Abanto, pueden ser trasla-
dados pacíficamente a la modalidad de
colusión simple prevista en el primer
parágrafo del art. 384 del CP.
Sin embargo, esta figura tiene como
precursor legal al tipo penal chileno,
según el cual será sancionado “[e]l em-
pleado público que […] defraudare o
consintiera que se defraude al Estado […]
sea originándoles pérdidas o privándoles
de un lucro legítimo”36, convirtiendo
este ilícito en un delito de resultado. Se-
guidamente dicha norma hace referencia
a la forma que debe adoptar la defrau-
dación, es decir, que la defraudación
jurídico penalmente relevantes debe
expresarse en la causación de pérdidas o
privación de lucro legítimo para el Esta-
35 Abanto Vásquez, Los delitos contra la admi-
nistración pública, ob. cit., p. 313.
36 Código Penal chileno de 1873. “Artículo 239:
El empleado público que en las operaciones en
que interviniere por razón de su cargo, defrau-
dare o consintiera que se defraude al Estado,
a las Municipalidades o a los establecimientos
públicos de instrucción o de beneficencia,
sea originándoles pérdidas o privándoles de
un lucro legítimo, incurrirá en las penas de
presidio menor en sus grado medio a máximo,
inhabilitación especial perpetua para el cargo u
oficio y multa de diez a cincuenta por ciento
del perjuicio causado”.
Actualidad Penal 361
 Actualidad
Penal Criminología / Política criminal
do. Esta disposición muestra, sin lugar a
dudas, el significado de la defraudación
a la que hace referencia expresa nuestro
dispositivo penal. Valiéndonos del tex-
to punitivo chileno podemos afirmar
que necesariamente la defraudación
significará menoscabo, disminución,
pérdidas o privación de lucro afectando
a la administración pública.
La defraudación que exige el tipo
debe ser entendida como el perjuicio
patrimonial que se ocasiona al Estado a
consecuencia de la colusión ilegal entre
los funcionarios y los particulares, y no a
partir de la noción de fraude, defrauda-
ción o engaño que se maneja en el ám-
bito de los delitos patrimoniales. Si bien
es cierto, la propia naturaleza de estos
hechos delictivos incluye la utilización
de engaño, simulación o fraude con la
finalidad de que los agentes delictivos in-
volucrados en las negociaciones estatales
puedan obtener beneficios ilícitos a su
favor, el elemento típico defraudatorio
no debe ser entendido de esa forma,
sino más bien como un perjuicio a los
intereses económicos del Estado.
5.2. Tipo subjetivo
Esta modalidad de colusión es emi-
nentemente dolosa y a diferencia de la
modalidad anterior admite el dolo en
todas sus formas, incluso el dolo even-
tual. No se aprecia en el tipo subjetivo la
presencia del elemento finalístico “para
defraudar”, ni tampoco otro elemento
subjetivo distinto del dolo como el
ánimo de lucro, aun cuando los inter-
vinientes en el hecho delictivo actúen
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generalmente guiados por un ánimo de
lucro para la verificación del delito no
se requiere su presencia. Finalmente, el
dolo del agente debe abarcar obviamente
el conocimiento de todos los elementos
objetivos del tipo pero fundamental-
mente la concertación y el perjuicio
patrimonial.
5.3. Autoría y participación
La doctrina mayoritaria especia-
lizada en delitos funcionariales con-
templa a este delito como un delito
especial propio; sin embargo, habíamos
concluido que teniendo como respaldo
las investigaciones dogmáticas contem-
poráneas, los principios que componen
la teoría del dominio del hecho no
pueden alzarse como únicas fórmulas
capaces de deslindar el fundamento de
la responsabilidad en calidad de autor y
partícipe en ciertos delitos en los que la
infracción de los deberes funcionariales
constituyen el cimiento o basamento
del injusto.
El delito de colusión se configura
como un delito de infracción de deber y
por lo mismo no cualquier funcionario
público puede ser autor de este ilícito,
sino solo aquel encargado de las negocia-
ciones estatales, es decir, solo será autor
del delito de colusión el funcionario
público vinculado funcionalmente a las
contrataciones estatales, que constituyen
el objeto material del delito —contratos,
suministros, licitaciones, concurso de
precios, subastas, concesiones o cual-
quier otra operación de carácter patri-
monial no necesariamente semejante a
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Doctrina práctica Perspectiva funcional del delito de colusión ilegal
las anteriores—. La necesidad de veri-
ficar el vínculo o relación funcionarial
compone un imperativo de la norma que
se desprende de su tenor literal cuando
expresa que “el funcionario o servidor
público […] intervenga por razón de
su cargo”.
Por razón del cargo el funcionario o
servidor público participa en las contra-
taciones estatales o procesos de selección
u otros de distinta naturaleza pero de
carácter patrimonial, lo que implica la
existencia previa de un determinado
marco normativo que fije los límites
del “cargo”. Por cargo debe entenderse
al conjunto de atribuciones, facultades
y obligaciones previstas en normas
extrapenales, por lo general adminis-
trativas, que circunscriben el ámbito de
competencia del funcionario y que para
efectos penales sirven de fundamento
a la atribución de responsabilidad en
calidad de autor. De esta forma, la re-
lación funcional constituye un primer
filtro, quizá anterior o paralelo al juicio
de imputación objetiva, que cumple la
función de discriminar o seleccionar al
sujeto activo del delito, pues quien no
se encontrase vinculado funcionalmen-
te al delito simplemente no podría ser
considerado sujeto activo o autor del
delito de colusión.
De igual modo, la relación funcio-
nal también se manifiesta a través de
delegación de competencias o funcio-
nes, supuesto en el que el funcionario
público especialmente vinculado delega
ciertas atribuciones a otro sujeto no
vinculado funcionalmente (extraneus).
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En consecuencia, la relación funcio-
nal tiene su origen en el ordenamiento
jurídico que delinea la competencia
o límite en el ejercicio de la función
pública que está dada por el conjunto
de atribuciones y obligaciones de la que
es titular el agente público. Por ello, en
términos generales, podemos decir que
como fuentes inmediatas que perfilan
los márgenes de la relación funcional
tenemos a las normas jurídicas en ge-
neral, leyes, reglamentos, manuales de
organización y funciones, directivas,
etc. De forma mediata, se admite otras
fuentes como los actos jurisdiccionales,
los administrativos, la práctica adminis-
trativa consuetudinaria no contraria a
la ley, así como el ejercicio de funciones
por orden de autoridad competente.
La teoría de la infracción del deber
no hace depender la responsabilidad
penal de la infracción de determinados
deberes extrapenales sancionando ilíci-
tos administrativos como ilícitos pena-
les, pues tal afirmación deja de lado la
función que los criterios de imputación
objetiva cumplen en la dogmática penal
y en la práctica jurisdiccional cotidiana
discriminando los hechos penalmente
relevantes de los que no los son. Antes
bien, la atribución de responsabilidad a
título de autor o en calidad de partícipe
pasa, en primer lugar, por el tamiz de la
imputación objetiva. Las negociaciones
administrativas irregulares o los actos
que vulneran la normatividad admi-
nistrativa pueden constituir indicios
o elementos probatorios del delito de
colusión, peculado, cohecho u otros,
Actualidad Penal 363
 Actualidad
Penal Criminología / Política criminal
pero por sí mismos no fundamentan el
injusto delictivo, dicho en otras palabras,
no toda infracción de deberes implica la
comisión de un delito contra la adminis-
tración pública; dicha infracción además
debe haber creado un riesgo prohibido
y en el caso del delito de colusión haber
concretado ese riesgo en el resultado
perjudicial a los intereses patrimoniales
del Estado.
En ese sentido, asumiendo los
planteamientos que formula la teoría de
infracción de deber, podemos afirmar
que la autoría directa se presenta cuan-
do el funcionario público encargado
de negociar con los interesados en las
contrataciones estatales se colude ile-
galmente con estos ocasionando así un
perjuicio a los intereses económicos del
Estado. Si bien es cierto la posibilidad de
que en estos delitos concurra un único
autor, más común u ordinario es que
intervenga una pluralidad de sujetos
funcionarios y particulares. Si en estos
ilícitos participen a la vez varios agentes
públicos vinculados funcionalmente,
cada uno responderá individualmente
siempre que se encuentran sujetas a un
mismo y único deber, esto es, lo que en
la teoría del dominio del hecho consti-
tuiría coautoría, en el ámbito de los de-
litos de infracción de deber la coautoría
es desplazada y surge la necesidad de
que se cumpla con ciertos presupuestos
fundamentadores, que exigen mínima-
mente que dos funcionarios públicos se
encuentren vinculados funcionalmente
a un mismo deber, así por ejemplo,
existirá colusión si dos funcionarios
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públicos miembros del Comité Especial,
y que tienen a su cargo determinada
función en el proceso de negociación
estatal para la adquisición de bienes,
infringen cada uno de ellos sus deberes
funcionales actuando u omitiendo,
favoreciendo así con la obtención de la
buena pro a los terceros interesados en
el proceso de selección. Ambos cometen
el mismo delito en calidad de autores
aun cuando alguno de ellos solo se haya
limitado a “dejar pasar” u omitir realizar
sus deberes de función; por lo mismo,
desde el punto de vista de la imputación
objetiva, ambos responden como autores
del delito de infracción de deber. En
suma, es menester ver la concurrencia
de múltiples agentes delictivos como la
configuración de autoría accesoria en el
que cada obligado especial lesione un
mismo deber común al margen de que
haya o no actuado personalmente o en
atención a un plan común o actuando
en división de funciones, todos estos
presupuestos viables para la coautoría en
los delitos de dominio del hecho pero no
para los delitos de infracción de deber.
Como al inicio del desarrollo del
presente trabajo apuntamos, la autoría
mediata no se presenta en los delitos
de infracción del deber lo que sí puede
ocurrir es que el funcionario público
funcionalmente vinculado o intraneus
—“hombre de atrás”, conforme la ter-
minología en el escenario de los delitos
de dominio del hecho— se vale de un
extraneus —por ejemplo, otro funciona-
rio público sin un vínculo funcional en
las contrataciones públicas, u “hombre
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de delante”— que actúa también con modalidad puede coincidir con la reali-
dolo se le atribuirá participación en el zación de la concertación defraudatoria,
delito de colusión. También puede suce- que sirve para consumar el delito con-
der que el autor utilice a un funcionario signado en el párrafo anterior, es decir,
o particular que actué sin dolo, bajo la tentativa de esta modalidad puede ser
engaño o coacción, supuesto en el cual castigado como un delito autónomo, el
sobre estos sujetos no recaerá ninguna previsto en el primer párrafo del art. 384
responsabilidad penal. del CP. En este punto de la explicación
De otro lado, aunque el tipo penal es necesario preguntar si ha sido lo más
señala que es el funcionario público el acertado sancionar autónomamente
que concierta con los interesados, no es una sucesión progresiva de etapas so-
de relevancia quien toma la iniciativa en breponiendo la primera en la segunda
modalidad de colusión, pues no se trata,
proponer la concertación delictiva. Si la
necesariamente, de una fase seguida de
iniciativa recae sobre el particular, este
otra, puede haber un imbricación de
responderá como partícipe y como autor
una fase en otra.
si la lleva a cabo el funcionario, como se
indicó líneas supra.
5.5. Penalidad
5.4. Fases de desarrollo del delito Es uno de los delitos que presenta
El delito de colusión es previsto mayor penalidad dentro de los delitos
por el legislador como un delito de re- contra la administración pública. La
sultado, de peligro concreto y de consu- pena prevista para este delito es una
mación instantánea, que se perfecciona pena privativa de libertad no menor de
con el perjuicio patrimonial al Estado seis ni mayor de quince años. La razón
producto de la colusión ilegal. No se lógica del margen punitivo responde a
requiere la obtención de algún provecho una realidad incontrovertible. Es más
o beneficio de parte del funcionario reprochable —jurídico-penalmente—
coludido o de los interesados particu- perjudicar efectivamente los intereses
lares, pues ello se encontraría dentro de patrimoniales del Estado o entidades u
la fase de agotamiento del delito. Esta organismo públicos que concertar ilegal-
modalidad admite tentativa dado la se- mente con la finalidad de defraudar, ello
cuencia de fases o etapas que presupone obedece a una adecuada observancia del
los procesos de contratación pública, así principio de proporcionalidad. Lo que se
como los actos jurídicos de naturaleza afirma es que esta modalidad de colusión
patrimonial que pueden presentar una efectivamente merece una mayor pena
sucesión de fases previas a la celebración en relación a la colusión prevista en el
de un contrato con el Estado. primer párrafo del art. 384 del CP.
Ahora bien, como el lector habrá También aquí, además de la pena
podido apreciar, la tentativa en esta privativa de la libertad, el delito de

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colusión se sanciona con un pena de
inhabilitación principal, según corres-
ponda, conforme a los incisos 1, 2 y
8 del art. 36 del CP y de conformidad
con la modificatoria que produjo el
D. Leg. N.° 1243. Así, el inciso 1, que
señala: “Privación de la función, cargo
o comisión que ejercía el condenado,
aunque provenga de elección popular”,
según el Acuerdo Plenario N.° 2-2008/
CJ-116 —ff. jj. n.os 8 al 16—, se debe
entender que la persona condenada pier-
de el cargo, no solo su ejercicio, lo que
significa la pérdida del empleo o cargo
público del que haya sido titular el autor
del delito. El inciso 2 es muy claro al
indicar que en este caso la inhabilitación
implicará “incapacidad o impedimento
para obtener mandato, cargo, empleo
o comisión de carácter público.” Así,
también el inciso 8 presupone la pérdida
definitiva de los títulos honoríficos que
hasta el momento de la condena tuvo;
queda claro que una vez cumplida su
condena puede obtener títulos, pero
diferentes a los anteriores a su condena.
Finalmente, se prevé una pena de multa
que oscila entre los trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta días multa.
6. Conclusiones
- El tipo penal de colusión agravada
se superpone y complementa con la
modalidad simple, por tanto, de lege
ferenda, es necesaria su modificación,
de lo contrario se mantendría una
tendencia persecutoria irrazonable
con ampliación innecesaria del su-
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puesto de hecho del delito en dos
modalidades.
- En cuanto a la intervención delicti-
va de los sujetos, solo existe autoría
o autoría accesoria y participación
delictiva en atención al principio de
unidad del título de la imputación,
esto es, autor y partícipe responden
por el mismo tipo penal de colu-
sión.
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