DA NECESSIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA NO DELITO DE

ESTUPRO DE VULNERÁVEL

De acordo com Cazabonnet (2010) a Prisão Preventiva é uma medida

cautelar com a função de regular o desenvolvimento do processo,
alcançando maior campo de incidência, onde pode ser decretada desde
a investigação criminal e posterior a sentença não transitada em
julgado, porém não existe previsão legal quanto ao tempo máximo para
sua duração.

Considerando a Prisão Preventiva como uma medida com maior

gravidade, se tem nas palavras de Pacelli e Costa (2013, p. 85) que:

Dentre as cautelares pessoais, em escala progressiva de onerosidade às

liberdades individuais, emerge a prisão preventiva como a medida mais
gravosa, eis que determinante à privação da liberdade do investigado ou
processado apesar de sua condição pessoal de inocência afirmada
constitucionalmente (art. 5°, LVII, CF). (PACELLI; COSTA, 2013, p. 85)

Assim, se tem por excelência, que a Prisão Preventiva seja a principal

modalidade de prisão cautelar, que visa garantir a utilidade e
efetividade do provimento jurisdicional futuro. “Sem embargo das
críticas que se fazem à prisão que antecede à condenação definitiva, o
certo é que todas as legislações a admitem como um mal necessário”.
(TOURINHO FILHO, 2011, p. 542).

A Constituição Federal traz em seu texto um rol de direitos e garantias

inerentes à todos os cidadãos brasileiros.

Dentre estes, ganha destaque o art 5º, LXVI, que traz à órbita o
mandamento que coloca a prisão como uma exceção – “ninguém será
preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
Neste aspecto, o Código de Processo Penal vai além, especificando no
art. 283 além do que consta no descrito no art 5º, se soma que “em
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária
ou prisão preventiva”. (BRASIL, 1940)

Tal preceito é corolário ao Princípio da Presunção da Inocência, previsto

também na Constituição Federal, art 5º, LVII, que traz que “ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória”. Assim como qualquer instituto jurídico, tal princípio não
é absoluto.

No que pese ser a regra que o acusado responda pelos crimes em

liberdade, excepcionalmente a sistemática jurídica pátria permite a
decretação da prisão processual do acusado, ou seja, aquela que ocorre
antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Em casos de configuração do crime de estupro de vulnerável pode

ocorrer com fundamento na prisão em flagrante, prisão preventiva ou
prisão temporária.

Na visão de Barros apud (FERNANDES, 2013) para a configuração da

prisão em flagrante são necessárias a atualidade e a visibilidade.

Nesses termos, a atualidade tem ligação direta com a situação de

flagrância que expõe um fato criminoso no momento da prisão ou pouco
antes.J á a visibilidade é algo externo, de alguém que atesta a
ocorrência do fato.

A previsão de tal modalidade de prisão processual encontra-se no art.

302 do Código de Processo Penal e versa que considera-se em flagrante
delito quem

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por

qualquer pessoa, em situação qeu faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou

papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Diante de um pedido de habeas corpus em que havia ocorrido uma
prisão em flagrante para um acusado de crime de estupro de
vulnerável, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais analisou o
caso onde citou que havendo dados que comprovam que a prisão em
flagrante foi devidamente comunicada ao Juíz, tendo por ele sido
convertida em preventiva, nos termos dos art 306 e 310 do Código de
Processo Penal, não havendo em que se falar sobre a nulidade do
flagrante.

O Juiz ainda considerou que a gravidade concreta do crime praticado,

fez necessária a manutenção da prisão cautelar, eis que o crime fora
supostamente cometido contra um menor, de 12 anos, tendo o réu
praticado atos libidinoos diversos da conjunção carnal, que pode
acarretar sérios danos à criança.

Também foi observado que além dos requisitos que constam no art 312
do CPP, para que seja decretada a prisão preventiva é necessária a
presença de pelo menos um dos requisitos estabelecidos no art. 313 do
CPP. Em caso de crime doloso que é punido com pena máxima,
privativa de liberdade, superior a 4 anos, é admitida a manutenção da
prisão preventiva.

Neste ponto se faz necessário entender o que dizem os arts 312 e 313
do CPP

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da

ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em

caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força
de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a
decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima

superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença

transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.
64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,

criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para
garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando

houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não
fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser
colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra
hipótese recomendar a manutenção da medida. (BRASIL. 1941)

Os requisitos ensejadores da privação preventiva de liberdade estão

previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, e são de
observância obrigatória. Nucci (2013, p. 87) aduz que são três os fatores
necessários à decretação: prova da materialidade do crime, indícios
suficientes de autoria, além de um dos elementos variáveis previstos no
citado artigo 312 do Código de Processo Penal.

É importante frizar que no art 313, II se tem autorizada a Prisão

Preventiva em crimes punidos com detenção se o sujeito for vadio,
sendo flagrante a afronta à proporcionalidade. No inciso seguinte pode
ser verificada a possibilidade de que haja a prisão antes da sentença ter
sido julgada de sujeitos reincidentes em crimes dolosos, nisto
Cazabonnet (2010, p. 2) acrescenta em sua fala que se condenado
pagará três vezes por um único delito: primeiro quando cumpriu pena
por este; segundo quando lhe é decretada a prisão cautelar unicamente
fundada em sua reincidência e terceiro quando da dosimetria da pena
por este novo delito, na segunda fase da aplicação, terá sua pena
majorada, tendo em vista que a reincidência é agravante.
(CAZABONNET (2010, p. 2)
De acordo com as palavras de Pinho (2001, p. 84) se tem que com a
adoção dessa postura assume-se o risco de incorrer no “direito penal do
autor, privando alguém de sua liberdade simplesmente pelo que é”,
quando a base de consulta for realizada apenas com a certidão de
antecedentes positiva.

Ainda se tem em Nucci (2013, p. 85) que a Prisão Preventiva é uma

“medida cautelar, privativa de liberdade, voltada a assegurar a
finalidade útil do processo criminal, seja no tocante à instrução, seja no
referente à segurança pública e aplicação concreta da lei penal”.

Independente das condições pessoais do réu, estas não garantem o

eventual direito de responder ao processo em liberdade, quando a
segregação cautelar se mostra necessária como garantia da ordem
pública. Assim, a ordem foi denegada. (TJMG, 2013)

Neste caso, o acusado foi preso após a polícia ter sido acionada por sua
empregada, após ter presenciado este a beijar a vítima. Mesmo tendo
pleiteado o reconhecimento da irrgularidade de sua prisão, isto não
aconteceu, uma vez que após sua prisão em flagrante, foi encaminhado
para a autoridade judiciária que converteu a prisão em flagrante em
preventiva.

O relator também fundamenta que a manutenção da prisão se faz

necessária, não apenas pelos requisitos fáticos apresentados, mas
também pelo enquadramento dos requisitos dos artigos 212 e 213 do
CPP, além do ponto fundamental que era a possibilidade de haver
reiteração da conduta delituosa, ficando assim plausível a manutenção
da prisão para evitar riscos à vítima.

Já a prisão preventiva pode ser decretada para zelar pela garantia da

ordem pública, da ordem econômica, ou ainda por conveniência da
instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.
E de acordo com o art 312 do CPP, pode ainda ser decretada quando
houver o descumprimento das medidas cautelares impostas ao
acusado, ou quando estas se mostrarem insuficientes.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decretou a previsão

preventiva em um caso onde foi constatado que após exame de corpo de
delito, foi atestado o desvirginamento recente da vítima, onde o acusado
utilizou de uma faca para coagi-la. Mesmo não se obtendo a data exata
do ato, pode ser verificado que à época do estupro ocorreu em tempo á
invasão da residência da vítima, após o acusado ter rompido um
relacionamento com a irmã da agredida.

O fato de o acusado ter invadido a residência mais de uma vez para

ameaçar a irmã da vítima de morte, sugere a possibilidade de
reincidência do ato criminoso, onde foi decretada a prisão preventiva
por decorrer da necessidade de resguardar a ordem pública e por
conveniência da instrução criminal, dado o elevado grau de
periculosidade demonstrado pelo acusado, e o temor infundido da
vítima e de seus familiares.

Casos de habeas corpus objetivando a liberdade do acusado de crime de

estupro de vulnerável chegam também ao STJ, e em um dos casos onde
o acusado além de penetrar os dedos no ânus de uma criança de 4 anos
de idade, também introduziu um batom no mesmo órgão e coito anal,
ameaçando-a caso esta contasse o fato aos seus pais, O STJ entendeu
ter sido impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso
ordinário, devendo o caso estar sob cautelaridade, pois no que pese ser
a prisão uma medida excepcional, a conduta imputada ao paciente é
grave, considerando o modus operandi e a periculosidade do agente,
assim foi considerado como habeas corpus não conhecido. (STJ, 2013)

A prisão temporária é uma espécie de prisão processual para situações

em que seja imprescindível para a investigação criminal, quando o réu
não possuir residência fixa ou não fornecer meios para sua
identificação, ou quando houver fundadas razões de autoria ou
participação nos crimes elencados no artigo 1º, inciso III da Lei nº
7.960/1989.
Diante de um pedido de revogação de prisão temporária do acusado do
crime de estupro de vulnerável que praticou seu crime contra uma
criança de 4 anos de idade, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais decidiu que diante da gravidade do delito não existe o que se
falar em ausência de fundamentação, sendo que a primariedade e os
bons antecedentes do acusado, por si só, não serem garantidores do
benefício pleiteado, sendo a ordem denegada. (TJMG, 2013)

O acusado havia entendido que a decretação de sua prisão temporária

havia sido infundada, e acrescentada de uam gravidade que o delito a
ele atribuído não seria o suficiente para ensejar a decretação de sua
prisão.

Não obstante, alega ele possuir bons antecedentes, residência fixa e

emprego, e fazer jus à liberdade provisória. Porém a relatora entendeu
que a decisão que proferiu a prisão temporária foi fundamentada na
prova oral colhida, que demonstra a crueldade e a periculosidade do
acusado, onde seus argumentos não foram suficientes para afastar da
prisão.

A conduta delituosa praticada pelo acusado passou a ser conhecida

pela população, causando grande temor à sociedade.

É de grande importância aqui salientar que a decisão que decreta a

Prisão Preventiva precede de fundamentação legal, para que não se
tenha o risco de ofender o Princípio da Presunção de Inocência. Desta
decisão interlocutória não há recurso previsto, restando apenas a
possibilidade de ser atacada através de Habeas Corpus, art 5º, inciso
LXVIII da CF, onde se tem que deve ser concedido “Habeas Corpus
sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de
poder”. (BRASIL, 1988).

No art 316 se tem que “O juiz poderá revogar a Prisão Preventiva se, no
correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem
como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”, ou
seja, nas palavras de Gonçalves (2015, p. 20) se tem que “por essa
decisão não fazer coisa julgada, pode ser revogada a qualquer momento,
desde que desapareçam os requisitos ensejadores da medida cautelar“.

Quando existe a decisão de pronúncia do réu ao Tribunal do Júri, a

Prisão Preventiva pode ser decretada, pois esta é considerada como uma
nova modalidade prisional diante da doutrina majoritária, porém é
entendida como se tratar apenas de um momento em especial que o
juízo poderá, estando presentes seus requisitos, decretar ao réu a
Prisão Preventiva. (GONÇALVES, 2015)

Quando se trata de crimes dolosos contra a vida e os delitos que estão

conexos a eles, o procedimento de julgamento é bifásico, escalonado,
onde se tem a chamada de judicium accusationis e a judicium causae.

A primeira fase é iniciada com a exordial acusatória e termina com a

apreciação pelo magistrado, onde ele optar pela pronúncia,
impronúncia ou desclassificação do crime da imputação que é feita ao
acusado. A segunda fase acontece quando existe a pronúncia, e se
submete o réu a julgamento em plenário pelo Conselho de Sentença.
(POLASTRI, 2014, p. 237)

Após a análise da possibilidade de ser decretada a prisão processual do

acusado da prática do crime de estupro de vulnerável, verifica-se que na
maioria das vezes é necessária. Não apenas por cumpri os requisitos
legais para a justificativa da prisão processual, mas também em
decorrência da gravidade da conduta e da fragilidade da vítima, e faz
com que a sociedade espere uma resposta por parte do Poder
Judiciário.