102 Impugnacion

Sustentación de la impugnación de la Sentencia de 30 de enero de 2013 proferida por la Juez Primera
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. D. C.

Acción de Tutela 34257
Bogotá, D.C., 5 de febrero de 2013
Doctora
RAQUEL AYA MONTERO
Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Bogotá
Calle 11 No.9-24, piso 9°.
La Ciudad
Ref.: Acción de Tutela 34257
Respetada Señora Juez:
Obrando en mi calidad de Procuradora Delegada para la Defensa de los

Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, presento la
sustentación de la impugnación al fallo proferido por Usted el día
miércoles 30 de enero del año en curso, respecto del cual
simultáneamente me notifiqué e impugné el pasado 31 de enero.
Actúo ante su Despacho y lo haré ante el Juez Constitucional de

segunda instancia en virtud de las obligaciones constitucionales que me
corresponden y, en especial, la de actuar como Delegada del señor
Procurador General de la Nación Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado,
para “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del
patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”
(artículo 277, 7 constitucional), “proteger los derechos humanos y
asegurar su efectividad” (artículo 277, 2 ibídem), en concordancia con
los artículos 24 y 28 del Decreto 262 de 2000 y el artículo 13 de la
Resolución No. 017 de 2000, que asigna funciones y competencia en el
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Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia

Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297
trámite especial de tutela en el cual se vean involucrados intereses de

los menores de edad, adolescentes, incapaces y la institución familiar.
La Corte Constitucional, por su parte, ha considerado a través de la
Sentencia T-421 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) (i) que “[e]l
Ministerio Público no solamente puede intervenir en el proceso de tutela
como demandante en favor de las personas que lo requieran, sino que
también puede hacerlo como impugnante, aun cuando no haya sido él
quien directamente lo haya promovido”; (ii) que “la legitimidad por activa
para impugnar el fallo no se deriva única y exclusivamente del artículo
31 del decreto 2591 de 1991, que no hace un listado exhaustivo, sino
puramente enunciativo de quiénes pueden impugnar”; (iii) que la citada
disposición “debe interpretarse sistemáticamente con otras que
determinan competencias a ciertas autoridades, como es el caso del
Ministerio Público, que si bien no está dentro de las personas y
autoridades a que se refiere el artículo 31 citado, sin lugar a dudas tiene
legitimidad para impugnar la decisión, se repite, así no haya sido quien
inició la acción, pues la concordancia entre dicha norma y el artículo 277
constitucional, le permite impugnar un fallo con el fin de defender los
derechos y garantías constitucionales de las personas”; y (iv) que
“ningún sentido tendría el hecho de que se le haya notificado el
contenido del fallo al agente del Ministerio Público, si a éste le estuviera
vedada la facultad de impugnarlo, de manera que la notificación se
convertiría en un simple acto formal que a nada conduciría, contrario al
alcance que le ha dado la jurisprudencia constitucional, precisamente, en
sentido contrario”.
Así las cosas, tanto la Constitución Política como la ley facultan al

agente del Ministerio Público para impugnar los fallos de tutela y así
cumplir cabalmente con la función de defender los derechos y las
garantías fundamentales de los ciudadanos y la sociedad en general.
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Por lo anterior, le solicito respetuosamente sea tenida en cuenta la

impugnación presentada por el Ministerio Público, así como la
sustentación que haré a través de este documento, en el que actuaré y
seguiré actuando “en el puntual caso” no sólo, según ha considerado la
Juez Constitucional de primera instancia, como “defensora de los
derechos de la infancia y la adolescencia”, sino como representante de
los intereses de la sociedad y defensora del orden jurídico.
Para esta Vista Fiscal, la Sentencia impugnada correspondiente a la

Acción de Tutela de la referencia, “carece de fundamento” y de indebida
apreciación de las pruebas por las razones que expondré en el siguiente
orden: (i) indebida comprensión y valoración probatoria de la situación
fáctica; (ii) ausencia de valoración de la autorización legal requerida
para la divulgación de datos personalísimos del niño beneficiario de la
acción de tutela; (iii) desconocimiento de la afectación de los derechos
fundamentales del niño beneficiario de la acción de tutela; (iv) indebida
comprensión de la prohibición de censura previa; (v) indebida
comprensión del Acuerdo Económico entre las partes y de la reparación
integral; y (vi) conclusiones y petición.
1. Indebida comprensión y valoración probatoria de la situación

fáctica
En el concepto presentado por el Ministerio Público ante la Juez

Constitucional de primera instancia, esta Vista Fiscal insistió en la
complejidad de la cuestión objeto de debate porque involucra a un
sujeto de reforzada protección, que además de ser persona, es niño y
víctima de violaciones a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario, y un derecho que también goza de una
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amplísima órbita de protección, cual es el derecho a la libertad de

expresión. Sin embargo, a juicio de esta Procuradora Delegada, la
Sentencia impugnada sólo le dio relieve a este último derecho y al
hacerlo se dio una indebida comprensión y valoración de la situación
fáctica.
La Juez Constitucional para nada tuvo en cuenta principio del Interés

Superior del Niño y de la prevalencia de sus derechos fundamentales,
lo cual implica un desconocimiento de lo dispuesto en los Tratados de
Derechos Humanos ratificados por Colombia, en la Constitución
Política, en los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional
y en la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).
De manera expresa con ese pronunciamiento, el Estado Colombiano

incumple la Convención sobre los Derechos del Niño (1989),
incorporada a la legislación interna mediante la Ley 12 de 1991 y
reconocida como integrante del bloque de constitucionalidad. En efecto,
el artículo 3.1 de ese Tratado exige de los Estados Parte “una
consideración primordial” que obliga a tenerla en cuenta como criterio
para adoptar “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos”. Esa
consideración primordial, que se traduce en el reconocimiento al
principio del Interés Superior del Niño, está ausente en toda la
sentencia impugnada y en la valoración que hace la Juez Constitucional
de primera instancia de los derechos invocados por la Accionante en
favor de su hijo por ella legalmente representado.
En relación con la afectación del derecho a la salud psíquica del menor

de edad la Juez Constitucional parte de afirmaciones no textuales (i) de
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la accionante en cuanto que “el visionado puede acarrearle afectación a

su bienestar psicológico que podrían generarle un trauma patológico,
dado que no posee la capacidad mental que le permita hacer frente a
dicho contenido fílmico, precisando que es esa la preocupación de los
psicólogos tratantes del menor [de edad]”; (ii) de la psicóloga tratante del
menor de edad en cuanto que “el visionado del largometraje podría
afectar la relación vincular de EAJRG y su madre, así como la visión del
mundo y el entorno que actualmente tiene construida […] que podrían
confundirlo y distorsionar la información que se le ha dado” (negrillas en
el texto) y (iii) de los psicólogos de la Universidad Complutense en
cuanto que “[n]o existen datos que nos permitan predecir cuál puede ser
el efecto del visionado de la película “Operación E” en el contexto familiar
y social de E, pero se hace previsible que como mínimo pueda sostener
una fuente de estrés tanto para él como para su madre” (estas
afirmaciones son textuales) para de este modo desechar de tajo la
importancia que tienen tales manifestaciones para comprender cómo ha
sido el proceso de identidad social y personal del niño, al expresar de
que se tratan de “eventuales posibilidades” y respecto del concepto de
los expertos extranjeros afirma que es un informe que ”no es pericial ni
un informe clínico, sino un documento de revisión bibliográfica”.
La Sentencia impugnada, de manera por demás contradictoria, no

descarta que se presenten algunas “consecuencias” para el niño con la
exhibición del mencionado film, cuando afirma: “De allí que la actora y
el entorno familiar del menor [de edad] son quienes determinarán cuando
puede EAJRG acceder al contenido fílmico, debiendo explicar y armonizar
en lo que fuere necesario las escenas del filme y prepararlo para las
consecuencias que inevitablemente sobrevendrán, aunque sin desconocer
que el menor [de edad] en manera alguna propició las circunstancias en
que lamentablemente se desarrollaron sus primeros años de vida, es lo
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cierto que de una u otra forma tales circunstancias resultaron ser de

público conocimiento, en su momento a través de noticieros, como incluso
a este momento —8 años, el menor lo sabe”. Pero deja a la madre, quien
también ha sido víctima del conflicto armado, para que con su entorno
familiar expliquen, armonicen y preparen al menor de edad para el
visionado de la película y “para las consecuencias que inevitablemente
sobrevendrán”.
A pesar de advertir que “inevitablemente” sobrevendrán algunas

consecuencias por la exhibición del film no adopta ninguna medida de
protección en beneficio del menor de edad.
La Juez Constitucional hace extensiva la argumentación anterior al

derecho al libre desarrollo de la personalidad para expresar “como se
anunció en líneas anteriores esta operadora judicial no encuentra
conculcación actual […] con la exhibición del filme”, para ello cita
jurisprudencia de la Corte Constitucional en la cual se menciona: (i) la
complejidad de la naturaleza de la protección de este derecho y (ii) la
obligación del Estado de procurar “las condiciones más aptas para su
realización como persona”. Sin embargo, afirma contundentemente que
tampoco “está demostrada que la autodeterminación del menor [de edad]
EAJRG, la cual actualmente está marcada, influida e intervenida en gran
medida por su progenitora, sufra afectación alguna con la exhibición de
la película” con lo cual condiciona la protección de este Derecho, al
igual que el derecho a la salud psíquica en cabeza del menor de edad a
la demostración científica con grado de certeza, supuesto bajo el cual
no cabría nunca el amparo de los mismos derechos debido a las propias
y comprensibles “limitaciones” de la ciencia para pronosticar “el futuro”.
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Como si fuera poco, la Juez Constitucional con el propósito de

robustecer las argumentaciones referidas en precedencia cita
textualmente a la Accionante para evidenciar su interés en que “en
algún momento” podrá ver el filme con su hijo y acto seguido aclara la
supuesta confusión que la misma tiene ya que “una cosa es la
exhibición del filme al público en general, previa clasificación por edades
que debe regular el Comité de Clasificación de películas del Ministerio de
Cultura y otra cosa muy distinta, el momento y las circunstancias en que
el niño pueda acceder al contenido fílmico” cerrando la posibilidad de
análisis de los derechos cuya protección se demanda desde el enfoque
tutelar al cual estaba obligada, ya que desvía la reflexión hacia el tema
de la exhibición a terceras personas diferentes del niño E.A.J.R.G.,
cuando expresa “[e]n tales condiciones, no se entiende cómo la exhibición
a terceras personas diferentes de EAJRG, le trunque su autonomía o plan
de vida” y añade categóricamente que “lo que no puede pretenderse
válidamente es que so pretexto de lo que [la Accionante] considera
atentatorio del libre desarrollo de la personalidad de su hijo se excluya a
la sociedad en general de una visión, interpretación, o de una historia
que, fue narrada incluso por un partícipe directo de los hechos, que dicho
sea de paso no han sido desvirtuados por la Justicia Colombiana ni por
la misma actora, quien para tal época se encontraba en cautiverio, de
contera no sería legítimo en tan precarias condiciones, coartar la libertad
de expresión”, poniendo en evidencia una débil carga definitoria,
argumentativa y probatoria.
Para el Ministerio Público, hay una Deficiente carga definitoria porque

se limita a desarrollar, sin ningún orden conceptual, algunas normas
relativas al derecho de libertad de expresión, así como a transcribir
algunos párrafos de la Sentencia T-391 de 2007 (M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa), pero a desconocer el corpus iuris del derecho de
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infancia y el corpus iuris del derecho de las víctimas. Como podrá

advertir el Juez Constitucional de segunda instancia, el punto de
partida de la Sentencia impugnada no radicó en el carácter prevalente
de los derechos del niño ni el principio del Interés Superior sino en las
condiciones y en los requisitos admitidos legal y jurisprudencialmente
para establecer limitantes al derecho de libertad de expresión.
Para esta Vista Fiscal, hay una deficiente carga probatoria porque la
Sentencia impugnada no valora en debida forma los elementos fácticos,
técnicos o científicos que reposan en el expediente y al partir del
carácter preferente del derecho de libertad de expresión frente a los
derechos fundamentales del menor de edad, quien, a su vez, es víctima
del conflicto armado en Colombia, desecha de manera categórica, sin
ponderación de ninguna índole todo aquello que pudiera beneficiar al
menor. En efecto, en la Sentencia impugnada pueden advertirse como
ejemplos de la deficiente carga probatoria:
(i) Que los conceptos de los facultativos son aceptados por la Juez
Constitucional en cuanto a la estabilidad emocional actual del
niño pero cuestionados respecto de los efectos nocivos para su
desarrollo psicosocial inmediato con ocasión de la exhibición
de la película “Operación” E.
(ii) Que la exhibición del filme se desliga “del momento y las

circunstancias en que el niño pueda acceder al contenido
fílmico”, con lo cual no advierte que el mismo rodaje, la
filmación y la exhibición en otros países constituye ya una
vulneración a derechos fundamentales del menor de edad.
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(iii) Que privar a la “sociedad en general” de una versión sobre

hechos “que dicho sea de paso y conforme al dicho de la propia
accionante” el niño “ya conoce y es poseedor en buena medida
de su propia historia personal de la que incluso en su
apreciación inocente se siente ‘famoso’”, es aseveración que
denota un desconocimiento del contenido real de los derechos
a la salud psíquica y al libre desarrollo de la personalidad, ya
que la valoración de los mismos la circunscribe a una marginal
anotación sobre la información que el niño pueda tener sobre
su historia de vida y desconoce su individualidad como un
niño que fue víctima desde antes de su nacimiento de graves
violaciones a sus derechos fundamentales, conocimiento que
justamente se lo ofrecen los conceptos facultativos que la Juez
Constitucional no sólo cuestiona sino que parece despreciar.
(iv) Que en la Sentencia impugnada la Juez Constitucional estima

de entrada que “tampoco los conceptos bibliográficos aportados
por la actora resultan ser concluyentes en grado de certeza al
punto de tener por satisfecha la carga probatoria exigida en la
jurisprudencia para la construcción de una regla que limite el
derecho a la libertad de expresión”, es decir, no otorga validez
alguna a la carga probatoria aportada por la Accionante para
demostrar la afectación en grado de vulneración o riesgo de los
derechos invocados al tachar como improcedentes tales
conceptos ya que no configuran a su juicio un “informe pericial
o clínico”. Bajo esa argumentación “sui generis”, la carga
probatoria a favor del niño es combatible bajo la presunción de
que los derechos a la libertad de expresión de la Productoras
Accionadas y el derecho a la información de la sociedad en
general son imbatibles.
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¿Cuál es, entonces, la carga probatoria que se requería para

derrotar tal presunción si el niño E.A.J.R.G. no es tratado
como la consideración primordial en la decisión del Juez
Constitucional como tampoco son considerados sus derechos
fundamentales e inderogables a la salud psíquica y al libre
desarrollo de su personalidad?
(v) Que la Juez Constitucional no partió en ningún momento de la

necesidad de armonizar los derechos fundamentales del niño y
el derecho de la libertad de expresión de los medios de
comunicación, con lo cual dio por imbatible la presunción que
cobija el derecho a la libertad de expresión de las Productoras
Accionadas sin profundizar en la carga probatoria aportada
por la Accionante y por el Ministerio Público, que no se redujo
a los conceptos de los facultativos, con lo cual la valoración
judicial adelantada sobre la carga probatoria aportada por la
Accionante y las Accionadas se configuró en un “ejercicio de
simulación” mas no de ponderación de derechos como
correspondía en el presente asunto. Aunque la Juez
Constitucional aduce que efectivamente está “frente a un
conflicto de derechos prevalentes y reforzados, dentro del cual
existe una presunción de constitucionalidad imbatible frente a
libertad de expresión en cuyo ámbito se erige
constitucionalmente sospechoso la creación de cualquier
limitante a la misma”, tal reconocimiento no es más que la
anticipación de la Sentencia a favor de las Productoras
Accionadas.
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(vi) Que el debate sobre los derechos fundamentales del niño es

desplazado progresivamente por el debate sobre la limitación
inadmisible e imbatible del derecho de libertad de expresión de
las Productoras Accionadas a través de la exhibición de la
película “Operación E” en Colombia, haciendo caso omiso de la
ineficacia de la pretensión solicitada por la Accionante frente a
los derechos conculcados al niño en forma irreversible e
inevitable planteada por el Ministerio Público como quiera que
la película ya fue exhibida y promocionada en otros países y
seguramente ya se ha dado a “la distribución ilegal de la
película, físicamente y en Internet, así como la distribución
internacional del DVD del mencionado film”, debido al desarrollo
de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs),
pese a que su exhibición en Colombia aún no se ha dado.
El Ministerio Público reconoció en su concepto que la película

en Colombia tendría que exhibirse y, por lo tanto, el amparo
solicitado cobraría especial sentido y vigencia frente a los
derechos amenazados al niño y para reducir los riesgos frente
a los derechos que ya fueron conculcados, es decir, el
principio-derecho a la dignidad humana, los derechos a la
imagen, a la identidad (personal y social) y a la intimidad en el
entendido de: (i) que la exhibición y la promoción de la película
“Operación E” en otros países y el acceso a las TICS que tiene
sin mayor control la sociedad en general (adultos y menores de
edad) refuerza las representaciones sociales no sólo las
positivas sino también las negativas sobre el niño con ocasión
de su procedencia y las condiciones de victimización de sus
primeros años de existencia; (ii) que el niño es, sigue siendo y
será, titular de estos derechos aún en el supuesto más extremo
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de aceptar que es un personaje público, aunque a juicio del

Ministerio Público no lo es, a pesar de que parte de su historia
de vida haya sido forzosamente conocida por la sociedad en
general al haber sido víctima del conflicto armado en Colombia
y (iii) que la reparación de estas víctimas tiene que ser en
realidad integral y convocar al unísono la corresponsabilidad
solidaria y concurrente de la Familia, la Sociedad y el Estado
para que en especial los menores de edad puedan en la medida
de lo posible continuar su proyecto vital a pesar de los
vejámenes de la guerra, de modo que no baste el simple
transcurso del tiempo y la rehabilitación psicosocial ofrecida
por el medio familiar para creer que ya ha sido reparada como
ha ocurrido en el caso del niño E.A.J.R.G.
(vii) Que así como para la Sentencia impugnada no existen

derechos fundamentales susceptibles de ser armonizados ni
los conceptos de los facultativos le ofrecen credibilidad alguna
en punto de derrotar la presunción de imbatibilidad del
derecho de libertad de expresión de las Productoras
Accionadas, también para la Juez Constitucional de primera
instancia la afectación a la dignidad humana del niño no
puede perpetuarse en el tiempo conclusión a la que se arrima
fácilmente cuando en su decisión considera que:
“independientemente de si la historia relatada por el Sr. J. C. G.
es cierta o no, es de público conocimiento las circunstancias que
sirvieron de base para que el Estado a través del ICBF adoptara
medidas de protección y custodia, teniendo en consideración las
deficitarias condiciones de salud en que fue entregado el menor
y si ello es así, el reproche de vulneración a la dignidad humana
se habría perpetuado hace más de ocho años, en su momento a
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través de los noticieros y no ahora con ocasión del rodaje y la

pretensión o expectativa de exhibición que del largometraje
“operación E” tienen sus productores, de manera que no se trata
entonces de hechos actuales sino de conocidos por la sociedad
en general de vieja data, por lo que no puede ahora la
accionante aducir que la vulneración se potencializa con el
visionado de la película”.
De esta forma, no sólo le resta importancia al dolor propio de

una víctima inocente del conflicto armado en Colombia por el
hecho de que su madre en el libro “Cautiva” al inicio del
capítulo 23 narró la angustia y la impotencia que experimentó
al no poderlo cuidar en debida forma durante los primeros
ocho (8) meses de vida antes de que se lo arrebataran de sus
brazos con la promesa incumplida de que se lo devolverían al
poco tiempo. Argumento bajo el cual habría que descartar: (i)
la violación a este principio-derecho de la dignidad siempre
que las víctimas autorizaran revelar parte de su historia de
vida, cuando la posibilidad de dar su versión hace parte
igualmente del derecho a la verdad que las cobija y (ii) el cual
causa aún más perplejidad, cuando se trata del derecho a la
dignidad de un menor de edad, que como E.A.J.R.G., hasta
tanto no alcance la mayoría de edad estará representado
legalmente por su madre para que adopte las decisiones que le
incumban, potestad legítima, reconocida en la legislación civil
colombiana, cuyo ejercicio debe consultar el interés superior y
la prevalencia de sus derechos respecto de los adultos como
también lo expuso el Ministerio Público en su concepto.
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La decisión de la Juez Constitucional frente al caso sub

examine de no amparar los derechos del niño E.A.J.R.G. pone
de manifiesto una postura según el cual cualquier medio de
comunicación sin autorización de la representante legal del
niño para todos los efectos y sin restricción alguna puede usar
los datos personalísimos, la imagen, la identidad y la intimidad
del niño con fines, aun cuando no sean exclusivos, de
explotación económica indefinida en el tiempo, en el supuesto
de que la madre revele información parcial sobre su historia de
vida y la de su hijo y como quiera que parte de la misma ya ha
sido informada por los medios de comunicación, lo cual
perpetuaría la imposibilidad de la Accionante de demandar al
Estado o a particulares por el ejercicio abusivo de la libertad de
expresión y la afectación de la dignidad que tanto madre como
hijo acreditan como personas en eventos en los que se plantee
la conculcación o la amenaza de la misma como ocurre en el
presente asunto materia de impugnación.
Como si fuera poco, la Juez Constitucional advierte que la

dignidad del niño fue conculcada “hace más de un lustro”
cuando ”los medios noticiosos se encargaron de exponer [la]
esfera íntima” de la Accionante dejándola en una posición de
inercia absoluta frente a la eventual vulneración de este
principio-derecho respecto de su hijo para con ello justificar la
falta de inmediatez en la acción de tutela que aquélla impetró.
La Juez Constitucional de primera instancia tampoco valoró en

debida forma el expediente del primer proceso de
restablecimiento de derechos del menor de edad beneficiario de
la acción de tutela que da cuenta del Auto de 11 de enero de
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2008, proferido por el Defensor de Familia de la Seccional

Guaviare del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
mediante el cual requirió a los medios de comunicación, a la
Comisión Nacional de Televisión, entre otros, para que se
abstengan de realizar publicaciones de fotografías o datos que
permitan la identificación del menor de edad, por considerar
que de acuerdo con ese proceso “se estableció que se le está
violando sus derechos fundamentales por parte de los medios
de comunicación como el derecho a la intimidad, derecho a la
integridad personal y el derecho a la seguridad personal”, por
los acontecimientos derivados de un posible secuestro por
parte de las FARC.
La Juez Constitucional no sólo actuó de manera insensible

ante el dolor ajeno, sino que le exige a la madre del menor de
edad, ambos víctimas de violaciones a derechos fundamentales
y al derecho internacional humanitario, una prueba diabólica:
Haber denunciado la vulneración de los derechos del menor de
edad por parte de los medios de comunicación desde el mismo
momento en que ella recuperó a su hijo, que coincide con el
tiempo de su liberación como rehén del grupo subversivo. Un
Estado Social de Derecho, ¿puede ser insensible ante el dolor
de un niño y de su madre?, ¿puede ser indiferente ante la
violación de los derechos de las víctimas?
(viii) Que, según la Juez Constitucional, “las imágenes que

muestran la película guardan correspondencia con lo narrado
por la propia actora” es decir, C.R., para descartar de esta
manera la violación al principio-derecho a la dignidad de
su hijo menor de edad, pues plantea como razonable tal
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correspondencia como un mecanismo para sustraerse al

debate en torno: (i) al rodaje del filme sin la autorización de la
Accionante; (ii) la inexplicable existencia de 2 sinopsis del filme
en uno de los cuales se expresa manifiestamente que el niño
fue fruto de una “relación consentida” asunto que corresponde
a la esfera íntima de la Accionante y que ella tiene el derecho
de guardar como parte de su vida privada y (iii) la evidencia en
el guion y en consecuencia en el filme de que éste trata sobre
los primeros y dolorosos años de vida del niño E.A.J.R.G., ya
que “hay por lo menos 24 escenas que muestran al niño en un
rol protagónico y muchas escenas en las que las referencias a él
son implícitas, con lo cual, a pesar de que la película narre, en
palabras de la propia Representante Legal de las Accionadas,
‘la historia del señor J.C.G.T, quien fue el campesino al que las
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –FARC
entregaron al menor [de edad] E.A.J.R.G. para su custodia”, esa
historia “está indisolublemente unida a la del mencionado niño”
tal y como lo expuso en su concepto el Ministerio Público,
aspectos sobre los cuales no se detiene suficientemente,
porque de haberlo hecho la afectación al principio-derecho de
la Dignidad sería más que evidente.
(ix) Que la Juez Constitucional refiriéndose a la vulneración del

principio-derecho a la dignidad del niño afirmó que “no se
puede concluir que dicha vulneración hubiera sido propiciada
por los productores de la película Operación E” cuando el libro
Cautiva de autoría de la madre del niño fue publicado en Abril
de 2009. De esta forma, en la Sentencia impugnada (i) se
equiparan impropiamente el impacto de dos (2) creaciones
artísticas diferentes en punto de argumentar de que si el libro
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Cautiva no vulnera el principio-derecho de la dignidad, en

igual forma, la película “Operación E” tampoco lo haría, sin
considerar que el origen de tales creaciones es independiente y
que a C.R., no se le comunicó previamente al rodaje del filme
que éste se basaría en el libro del cual es autora, entre otras
fuentes empleadas por las Productoras Accionadas y (ii) se
concluye que la vulneración de la dignidad humana que aduce
la Accionante no fue “propiciada” por las Productores del filme,
es decir, descarta de plano la intención de las Accionadas de
causarla, en el entendimiento implícito de que si la Accionante
no quiso vulnerar los derechos de su hijo, tampoco tendría que
quererlo las Productoras.
En este punto, el Ministerio Público planteó en su concepto

que los derechos del niño E.A.J.R.G. fueron vulnerados y/o
amenazados con independencia de que las Productoras
Accionadas quisieran o no causarle daño, razón por la cual
instó al Juez Constitucional, a sabiendas de que su concepto
es vinculante pero no le obliga, para que cobijara la
posibilidad a través de la Sentencia de Tutela de que las
Accionadas emitieran un comunicado público reconociendo la
afectación de los derechos vulnerados y/o amenazados al niño
E.A.J.R.G., pero con la manifestación de que ésa no había sido
la intención del filme a pesar de que no se consultó a la madre
como su legítima y legal representante con fundamento en el
concepto jurídico que en su momento presentó el Dr. Felipe
Rubio Torres a las Productoras Accionadas, quien lo emitió,
según la apreciación del Ministerio Público, bajo el
presupuesto de que el filme contaba la historia de C. G. T. y
no la de C.R. y su hijo. No obstante ello, el Ministerio Público
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también resaltó los párrafos donde se expresa que la

exhibición del filme “Operación E” podría entrañar futuras
reclamaciones por cuanto involucra a C.R. y a su hijo menor
de edad directamente con alusiones expresas y tácitas.
(x) Que la Juez Constitucional no despejó las inquietudes que

planteó el Ministerio Público sobre la forma como el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) adelantó el proceso
administrativo de restablecimiento de derechos como tampoco
valoró suficientemente que el mismo fue promovido por la
Accionante por hechos similares cuando se empezaba la
preproducción del filme en Colombia con el interés primigenio
de proteger los derechos de su hijo; ni despejó las
contradicciones de los reportes presentados por esta
Institución sobre su intervención en el rodaje del filme,
limitándose en alguna forma a avalar tales actuaciones con la
siguiente afirmación: el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar “informó a este Despacho que conoció una sinopsis de
la película aportada por la propia madre del menor EAJRG y
después de analizar su contenido y valorar el concepto de
psicología practicado a su hijo se decidió por ese Instituto en
auto del 27 de agosto de 2012, declarar el cierre de la historia a
favor del menor [de edad], en el proceso de restablecimiento de
derecho ‘porque no hubo ninguna vulneración a sus
derechos’”.
La valoración de la documentación aportada por la

denunciante y promotora del proceso de restablecimiento de
derechos ante el ICBF, a juicio del Ministerio Público, fue
manifiestamente deficitaria y por tanto no idónea de cara a la
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finalidad protectora de los derechos de los niños que

legalmente le reconoce a esta entidad la legislación de infancia
y adolescencia como órgano rector del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar, toda vez que el proceso de restablecimiento
de derechos aludido culminó con el archivo del expediente bajo
el argumento de que no se habían vulnerado los derechos de
E.A.J.R.G., decisión adoptada por la autoridad administrativa
encargada del mismo ante la imposibilidad de vincular a las
Productoras implicadas por desconocer su nombre y no
obstante ello sin desplegar acciones eficaces para establecer su
identidad; decisión, a juicio del Ministerio Público, precipitada
en orden a establecer con mejores elementos de juicio si los
derechos del niño habían sido o no conculcados o amenazados.
Tan cierto es lo señalado en precedencia que las Productoras

Accionadas nunca se enteraron de la medida cautelar
transitoria adoptada por la Defensora de Familia en el sentido
de ordenar la suspensión inmediata del film “hasta tanto se
demuestre que el contenido de la misma no atenta contra los
derechos prevalentes y fundamentales del niño E.A.J.R.G., a la
intimidad, integridad personal, libre desarrollo de la
personalidad y desarrollo armónico e integral en el ciclo vital en
que se encuentre”, como tampoco conocieron que el proceso
que adelantaba había culminado con la decisión de archivo.
Aunque paradójicamente algunos medios de comunicación
dieron por sentado que el filme había sido vedado en Colombia
desconociendo las acciones y los trámites adelantados por el
Estado y sus autoridades ante la inminencia de que se
estrenaría prontamente en nuestro país.
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(xi) Que la solicitud de amparo impetrada por la Accionante se dio

ante la inminencia de la exhibición del filme “Operación E” en
Colombia y la ineficacia del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos tramitado ante el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), con lo cual la acción
de tutela se configura en un escenario propicio para que los
derechos vulnerados de E.A.J.R.G. conculcados y amenazados
por esta causa sean protegidos y armonizados con el
derecho de libertad de expresión de las Productoras
Accionadas y de esa forma no constituya un acto de censura
previa, lo cual motivó al Ministerio Público a plantear en su
concepto al Juez Constitucional la posibilidad de considerar
los pre acuerdos entre la Accionante en representación de su
hijo y las Accionadas para primordialmente acoger medidas
adicionales, además de la clasificación del largometraje, para:
(i) precaver y reducir en la medida de lo posible los riesgos de
amenaza o vulneración de los derechos del niño, en especial el
derecho al libre desarrollo la personalidad y el derecho a la
salud mental; (ii) evitar la revictimización del niño por haber
sido víctima de crímenes de lesa humanidad y (iii) evitar el
abuso de su nombre, identidad e imagen con fines de
explotación económica.
(xii) Que la indiferencia de la Juez Constitucional frente a la

afectación de los derechos fundamentales del niño E.A.J.R.G.
en el trámite de la tutela se vislumbró desde el mismo
momento en que ordenó la declaración de su representante
legal CR y centró el interrogatorio de forma pre juiciosa en la
confirmación o no de la disponibilidad de la Accionante de
llegar a un acuerdo económico con las Productoras Accionadas
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a pesar de que le manifestó de diversa forma que consideraba

vulnerados los derechos de su hijo y representado dejando
entrever bajo su sesgo que las dos cosas eran excluyentes, es
decir, la viabilidad de una negociación económica
simultáneamente con la solicitud de protección impetrada por
la declarante. Prejuicio que se hace aún más evidente cuando
no le pregunta sobre el estado emocional del niño ni la forma
en que la presión mediática a propósito de la promoción de la
exhibición próxima del filme en Colombia lo pudiera estar
afectando, aspectos sobre los cuales si indaga el Ministerio
Público.
Esta Vista Fiscal advierte una deficiente carga argumentativa porque la

Sentencia impugnada no desarrolla argumentos suficientes para
demostrar la prevalencia de los derechos del niño y para armonizar sus
derechos con el derecho de libertad de expresión.
En suma, la carga definitoria, la carga probatoria y la carga

argumentativa de la Sentencia materia de impugnación no tuvo en
cuenta el principio del Interés Superior del Niño como tampoco el
principio de prevalencia de sus derechos respecto de los adultos, toda
vez que la misma tuvo como consideración primordial a las Productoras
Accionadas y de manera muy genérica a la sociedad en general.
2. Ausencia de valoración de la autorización legal requerida para

la divulgación de datos personalísimos del niño beneficiario
de la acción de tutela
Para el Ministerio Público, la Juez Constitucional no valoró la

autorización legal establecida en el artículo 47.8 de la Ley 1098 de 2006
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(Código de la Infancia y la Adolescencia) al considerar que el contenido

de la película “Operación E” trata sobre hechos públicamente conocidos
por la sociedad en general, normativa que a juicio del Ministerio Público
ha debido estimar debido a la fundamentación ius convencional y a los
precedentes jurisprudenciales que explican su incorporación en el plexo
normativo especializado sobre la infancia y adolescencia basada en los
siguientes principios:
(i) El principio-derecho de la Igualdad y no discriminación, de

raigambre constitucional, al advertir que tal y como las
mismas Productoras Accionadas lo afirman en su primer
escrito de alegación “en la película se usan imágenes de archivo
de noticieros colombianos, adquiridas mediante las
correspondientes licencias”. Al parecer también las Accionadas
consultaron al campesino protagonista de la película
“Operación E”, le remitieron previamente el guion y lo
contrataron posteriormente como asesor del film, todo lo cual
evidencia una violación a este principio por cuanto no se hizo
lo propio respecto de la Accionante como representante legal
del menor de edad para hacer uso de su nombre, de su
historia y de su drama personal y familiar.
(ii) El Principio del Interés Superior del Niño establecido en el

artículo 8º de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la
Adolescencia) entendido como “el imperativo que obliga a todas
las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea
de todos sus derechos humanos, que son universales,
prevalentes e independientes”, en especial a quienes lo
representan legalmente para que otorguen de manera
excepcional su autorización para usar y divulgar los datos
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personalísimos del niño por parte de los medios de

comunicación de los que hace referencia el artículo 47.8 del
mencionado Código, porque de lo contrario se le colocaría en
una manifiesta situación de desigualdad al no darle el trato
diferencial que merece con ocasión de su minoría de edad.
(iii) El derecho y la garantía de todo niño a ser escuchado

establecida en el artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño como una disposición sin precedentes en un
tratado de derechos humanos, la cual se basa en la condición
jurídica y social del niño, que por un lado, carece de la plena
autonomía del adulto, pero por otro, es sujeto de derechos.
En efecto, en la Observación General No. 12 (2009) el Comité

de los Derechos del Niño en el 51º periodo de sesiones que
tuvo lugar en Ginebra, Suiza, del 25 de mayo al 12 de junio de
2009 se indica que “[e]l derecho de todos los niños a ser
escuchados y tomados en serio constituye uno de los valores
fundamentales de la Convención. El Comité de los Derechos del
Niño ha señalado el artículo 12 como uno de los cuatro
principios generales de la Convención, junto con el derecho a la
no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la
consideración primordial del interés superior del niño, lo que
pone de relieve que este artículo no solo establece un derecho en
sí mismo, sino que también debe tenerse en cuenta para
interpretar y hacer respetar todos los demás derechos
(subraya fuera de texto).
El niño, sin embargo, tiene derecho a no ejercer ese derecho, es decir,

expresar sus opiniones es una opción, no una obligación, por lo que el
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Estado debe asegurarse de que el niño reciba toda la información y el

asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su
interés superior aunque ello tampoco implica que deba tener
necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del
asunto que lo afecta, ya que como se mencionó en precedencia aunque
el artículo 12 de la Convención no impone ningún límite de edad al
derecho del niño a expresar su opinión en función de la edad y su
madurez.
El Estado no puede partir de la premisa de que un niño es incapaz de

expresar sus propias opiniones y debe adoptar todas las medidas
necesarias para garantizar que se ejerza el derecho a ser escuchado
asegurando su plena protección del niño y debe ser consciente de las
posibles consecuencias negativas de una práctica desconsiderada de
este derecho, especialmente en casos en que los niños sean muy
pequeños o que el niño haya sido víctima de delitos, abusos sexuales u
otras formas de maltrato. Mucho más, como en este caso, cuando el
menor de edad ha sido víctima de violaciones a los derechos humanos y
al derecho internacional humanitario.
Es así como en el numeral 1 del citado artículo 12 se garantiza a todo

niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de
la edad y madurez del niño.
El numeral 2 del precitado artículo establece que debe otorgarse al niño

el derecho a ser escuchado “en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño”, sin limitaciones y con inclusión de,
por ejemplo, cuestiones de separación de los padres, custodia, cuidado
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y adopción, así como de niños víctimas de violencia física o psicológica,

de niños víctimas de conflictos armados, entre otros, con lo cual el
Estado debe adoptar todas las medidas concernientes para asegurar la
garantía y efectividad de este derecho.
Esta Vista Fiscal considera que al niño E.A.J.R.G. no se le respetó el

derecho a ser escuchado en el trámite de la presente tutela ya que la
Juez Constitucional:
(i) No le dio valor alguno a la entrevista del niño E.A.J.R.G.

sostenida con la psicóloga adscrita al ICBF en el Proceso de
Restablecimiento de Derechos, el día cinco (5) de noviembre de
2011, en la cual se advierte su deseo y resistencia de no
revelar datos sobre su vida privada o dinámica familiar, así
como también a la expectativa que ha generado entre sus
amigos la promoción de la película “Operación E” en Colombia.
(ii) Desestimó el informe de la psicóloga del Instituto Colombiano

de Bienestar Familiar en el proceso de restablecimiento de
derechos con excepción de la mención que hace respecto de
que el niño E.A.J.R.G tiene un desarrollo integral acorde a su
edad.
Corolario de lo anterior, es la nota marginal que hace la Juez

Constitucional sobre el conocimiento que tiene el niño “en buena
medida de su propia historia personal de la que incluso en su apreciación
inocente se siente ‘famoso’ para invalidar ipso iure la importancia de
este tipo de dictámenes en acciones como la que nos ocupa, de acuerdo
a la jurisprudencia constitucional frente a casos que ameritan resolver
con suficiencia la armonización entre los derechos fundamentales de los
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menores de edad con el derecho a la libertad de expresión de los medios

de comunicación, análisis del cual se sustrae.
De modo que en ningún momento la Juez Constitucional reflexiona

sobre la razón de ser de la autorización legal establecida en la
legislación de infancia con base en los principios y los derechos
enunciados en forma precedente sino que descarta la aplicación del
artículo 47.8 de la Ley 1098 de 2006, al caso sub iudice al considerar
que esta disposición se aplica para niños desconocidos y con un
carácter posterior al uso y divulgación de datos personalísimos de los
niños con lo que quiere significar que para ella E.A.J.R.G. es un niño
“famoso”, esto es, un personaje público, y sus datos personalísimos aún
no han sido usados ni divulgados por las Productoras Accionadas en
Colombia por no haberse exhibido el filme como si el rodaje del mismo
y su promoción en este país y la exhibición en otros países extranjeros
no estuviera ya afectándolo al punto de que ha expresado su opinión de
preferir que sus asuntos familiares no se ventilen por fuera del medio
familiar, manifestación que no reviste importancia para la Juez
Constitucional y que tampoco usa para “interpretar” o revisar la
conculcación de sus demás derechos como garantía para que los
mismos se hagan valer con la prevalencia y superioridad que exigen los
Tratados Internacionales sobre los Derechos de la Infancia.
Con la no existencia del aval o de la autorización de la progenitora para

divulgar datos personalísimos de su hijo menor de edad en el filme
“Operación E”, la Sentencia impugnada desconoce el derecho del menor
de edad a la intimidad personal y familiar, reconocidos de manera
expresa en el artículo 15 constitucional.
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En igual forma, la Juez Constitucional desconoce los precedentes

jurisprudenciales, que protegen el derecho a la imagen como
“representación externa del sujeto” aduciendo que este derecho no ha
sido vulnerado al niño E.A.J.R.G, ya que “la protección constitucional a
la propia imagen abarca aquellos eventos en los cuales la imagen REAL Y
PROPIA de una persona es plasmada en algún medio, como sería el caso
de una fotografía o un video tomados a una persona” y, por lo tanto, no
debe confundirse con la representación artística de una persona, como
sucede en su criterio con el filme “Operación E”.
No deja de causar perplejidad al Ministerio Público la afirmación de la

Juez Constitucional en la Sentencia impugnada en el sentido de que el
“no haber impartido aval o autorización para el rodaje de apartes de la
vida de su menor hijo al interior de la selva en lamentables condiciones”
sólo es determinante de responsabilidad ulterior que les corresponda a
las Productoras, pero que sí estime de manera expresa que C.R., en su
condición de madre y Representante Legal de su hijo menor de edad,
“es ella en primer término la llamada a autorizar o no el visionado de la
película a su menor hijo”. Vaya paradoja, las Productoras no requieren
de la autorización de la madre para divulgar datos personalísimos de su
hijo en el film “Operación E”, pero la madre si debe autorizar el
visionado de la película a su hijo.
No obstante lo anterior, esta Vista Fiscal se ratifica en su consideración

de que en el caso materia de examen constitucional una cuestión previa
para determinar si con la exhibición de la mencionada película se
vulneraron los derechos invocados del niño E.A.J.R.G, es la de abordar
si las Productoras requerían o no la autorización de su progenitora para
divulgar datos personalísimos del niño, cuestión ésta que la Juez
Constitucional descartó por completo.
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Para el Ministerio Público esa autorización es necesaria, en

cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la
Constitución Política, de los precedentes constitucionales, así como de
la Ley de la Infancia y la Adolescencia. Al no darse, se vulneró el
principio-derecho de la dignidad humana, así como el derecho a la
imagen de E.AJ.R.G., ya que se dio a injusta apropiación, exposición y
comercialización de este bien personalísimo, al tenor del precedente
jurisprudencial establecido en la Sentencia T-090 de 1996 (M. P.
Eduardo Cifuentes Montealegre).
Esa injusta apropiación merece reproche constitucional porque es un

abuso hacer uso de la imagen o de datos que permiten identificar a un
menor de edad, cuando los niños, de conformidad con el artículo 44
constitucional, “no pueden ser sometidos a explotación en ningún
sentido” (Sentencia T-477 de 1999. M. P. José Gregorio Hernández
Galindo), tampoco de una explotación económica por el rodaje, la
exhibición, la promoción, de una película en la que un menor de edad
tiene un rol de carácter relevante, sin que haya existido autorización
por parte de su progenitora o haya mediado siquiera una consulta a
la Accionante a quien la noticia del rodaje y la exhibición de la película
Operación E la tomó por sorpresa al enterarse a través de los medios de
comunicación.
Así también, merece reproche la injerencia indebida de las Productoras

en la intimidad personal y familiar del niño E.A.J.R.G desconociendo
que cada existencia personal está basada en el secreto, violar el secreto
de la vida privada equivale atentar contra el fundamento mismo de la
personalidad humana, es decir, la personalidad psicológica del
individuo y que la necesidad de la intimidad es inherente a la dignidad
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humana, si una vida privada al abrigo de injerencias no deseables y de

indiscreciones abusivas permite el desarrollo de la personalidad de cada
uno, la protección de la vida privada es también un criterio
determinante del carácter democrático de toda sociedad.
Por otra parte, en la Sentencia impugnada la Juez Constitucional

parece olvidar que la abstención que se establece en el artículo 47.8 de
la Ley 1908 de 2006 ha sido considerada por la Corte Constitucional,
junto con las demás medidas establecidas en ese artículo, (i) como
medida para conciliar el derecho de libertad de expresión y los derechos
e intereses de niños y niñas; (ii) como una de las “abstenciones a las
cuales deben sujetarse los medios de comunicación con el fin de
garantizar los derechos de niños y niñas; (iii) como “la regulación de un
punto específico que determina la forma de ejercer adecuadamente” el
derecho a la libertad de expresión que se consideran contrarios a los
derechos de los niños; (iv) como un medio que persigue la
materialización de los principios constitucionales relativos a la
protección reforzada de los derechos de los niños y las niñas; (v) como
medidas no desproporcionadas “en la medida en que resulta imperioso y
constitucionalmente admisible restringir el acceso de los(as) menores de
dieciocho años (18) a ciertos contenidos, así como proteger su identidad e
intimidad en eventos en que ellos son los protagonistas del ejercicio del
derecho a la información”; (vi) como un modo de regular por parte del
Legislador el ejercicio de libertad de expresión “para que a su contenido
no accedan los niños y [las]niñas y para que a su intimidad no se acceda
sin control alguno” y (vii) como una manera de determinar “una
responsabilidad posterior por la violación de dichas abstenciones”
(Sentencia C-442 de 2009. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto).
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En conclusión, la omisión de la Juez Constitucional de primera

instancia de valorar la ausencia de autorización de datos
personalísimos de un menor de edad no le permiten advertir la
existencia de una vulneración a los derechos de dignidad humana,
imagen, identidad e intimidad y la amenaza a los derechos de salud
mental y libre desarrollo de la personalidad en un mundo globalizado
donde resulta particularmente complejo controlar el uso de las
Tecnologías de la Información y los Medios de Comunicación (TICs), por
lo que se requieren medidas para controlar el acceso de contenidos no
apropiados para los menores de edad y políticas públicas eficaces para
la autorregulación especialmente cuidadosas del Interés Superior del
Niño, ya que en el caso de un filme no es suficiente condicionar su
exhibición al rango de edad más alto posible por parte del Comité
establecido para tal efecto.
3. Desconocimiento de la afectación de los derechos

fundamentales del niño beneficiario de la acción de tutela
Para el Ministerio Público, la Juez Constitucional protegió en forma

absoluta el derecho de la libertad de expresión de las Productoras
Accionadas por considerar que el filme “Operación E” aún no ha sido
exhibido en Colombia y que “de manera cierta actualmente no existe
vulneración a los derechos y garantías constitucionales del menor
EAJRG, invocados por su progenitora, como tampoco existe riesgo cierto,
concreto y preciso de puesta en peligro de tales derechos” criterio que no
comparte esta Vista Fiscal ya que el rodaje en Colombia y la
subsecuente exhibición del filme en países extranjeros, así como la
promoción de su pronta exhibición en nuestro país con ocasión de las
TICs y su fácil acceso por parte de todas las personas constituye un
peligro o riesgo latente de afectación de los derechos del niño al quedar
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expósito a comentarios y representaciones sociales estigmatizadoras

sobre su imagen, su identidad y su intimidad.
En efecto, aunque el filme “Operación E” empieza rememorando las

condiciones precarias del nacimiento de E.A.J.R.G., pasando por la
afectación de su derecho al registro de su nombre dentro del primer
mes de vida, la asignación de varios apodos en vez del nombre escogido
por su madre hasta la revelación así sea en milésimas de segundos del
nombre de quien al parecer es su padre, además de otros vejámenes de
los cuales fue víctima, para la Juez Constitucional prevalecen el
derecho a la libertad de expresión de las Productoras Accionadas.
Lo anterior implica que para la Juez Constitucional el carácter

prevaleciente de los derechos del niño no es la consideración
primordial, ya que en una interpretación sesgada de la Sentencia T-391
de 2007, hace caso omiso de “la armonización de los derechos
enfrentados” haciendo imposible que la prevalencia de los derechos del
niño pueda vencer por mandato expreso del artículo 44 constitucional,
la primacía ab initio de la libertad de expresión.
La Juez Constitucional en la Sentencia impugnada da a entender que

en este caso le correspondía abordar “el conflicto entre los derechos del
niño y el derecho a la libertad de expresión” sobre la base de prevalencia
del segundo, conflicto que en realidad no plantea ni desata, y como si
fuera poco, subraya, a propósito de las condiciones constitucionales
exigidas en tal pronunciamiento, que “no pueden invocarse como un
comodín para limitar la libertad de expresión cada que se anticipe que
quizás algún niño sea receptor de la información, las opiniones y las
imágenes divulgadas por un medio masivo de comunicación”
desconociendo que las imágenes y los contenidos recurrentes en el filme
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sobre la violencia y el maltrato recibido por el niño E.A.J.R.G., si

pueden afectarlo, como ella misma parece advertirlo en esa frase ya
citada en el sentido de que la madre y su entorno familiar deben
“explicar y armonizar en lo que fuere necesario las escenas del filme y
prepararlo para las consecuencias que inevitablemente sobrevendrán”.
Esta Vista Fiscal reitera que la vulneración de los derechos

fundamentales de la dignidad humana, la identidad (personal y social),
la imagen y la amenaza de los derechos a la salud psíquica y el
desarrollo de la libre personalidad del niño E.A.J.R.G. no es hipotética o
eventual como lo plantea la Juez Constitucional, quien no tiene en
cuenta la posición subjetiva de impotencia del niño para sufrir el
riesgo inminente de afectación de estos derechos con la exhibición
de la película “Operación E” en Colombia, si se prescinde de unas
medidas adicionales protectoras de sus derechos con carácter
primordialmente preventivo teniendo en cuenta que ya fue exhibida en
otros países y ha tenido un amplio despliegue promocional en las TICs.
De otra parte, de manera reiterada, tanto en sentencias de tutela (ST)

como en sentencias de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena, la
Corte Constitucional también ha manifestado que para que la acción de
tutela proceda “cuando la tutela es utilizada como mecanismo transitorio,
esto es, a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, su
procedencia resulta condicionada a la amenaza de un perjuicio
irremediable”, que según la jurisprudencia tiene las siguientes
características:
En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a

suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes
elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta,
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además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser

grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente
significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible
de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas
urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble
perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del
perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del
caso. Por último, las medidas de protección deben ser
impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y
eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico
irreparable (Sentencia T-1316 de 2001. M. P. Rodrigo Uprimny Yepes.
Cita las Sentencia SU-879 de 2000. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y
SU-636 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería; entre muchas otras,
negrillas fuera del texto).
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido

reiteradamente que se presenta un perjuicio irremediable cuando la
persona afectada se enfrenta al detrimento grave de un derecho
fundamental, que “exige de medidas de neutralización urgentes e
impostergables” (Sentencia T-343 de 2011. M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto).
No obstante lo anterior, la Sentencia impugnada prescinde de un

análisis juicioso de los elementos constitutivos del perjuicio
irremediable para los derechos fundamentales del niño cuya protección
se demanda a través de la acción de tutela, lo cual tiene explicación en
la tacha y el precario valor que la Juez Constitucional otorga a los
informes de los facultativos, a la valoración psicológica del niño y al
contenido de la entrevista a él realizada por una psicóloga del ICBF en
el proceso de restablecimiento de derechos promovido por su
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progenitora. Como tampoco tuvo en cuenta el concepto incorporado al

expediente de la Unidad Administrativa de Reparación Integral de
Víctimas, el cual da cuenta de que efectivamente en el caso materia de
examen se configura el perjuicio irremediable con una especial
consideración del niño E.A.J.R.G como víctima de graves violaciones a
los derechos humanos y al derecho internacional humanitario y, por lo
tanto, acreedor de un marco regulativo especial para la protección de
sus derechos como la Ley 1448 de 2011 y normas concordantes.
La Sentencia impugnada no alude críticamente al marco regulativo

institucional del Ministerio de Cultura, en el sentido de que éste
amerita ser revisado para que las resoluciones o los actos
administrativos relacionados con el rodaje y la exhibición de películas
en Colombia amplíen su alcance para proteger los derechos
fundamentales de los menores de edad que pudieran verse afectados
con las mismas a partir del reconocimiento de su interés superior y la
prevalencia de sus derechos respecto de los adultos, más aún cuando
han sido víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y al
derecho internacional humanitario.
Esta Vista Fiscal reitera que el rodaje y la exhibición del filme

“Operación E” se hizo sin que la progenitora del niño E.A.J.R.G. hubiera
sido consultada sobre el particular, a pesar de ser su legítima y legal
representante y de que la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la
Adolescencia) en el artículo 47.8 obliga a una autorización en el
entendido de que es una situación excepcional por cuanto involucra
derechos fundamentales de un menor de edad, es decir, su hijo y
representado. Por el contrario, las Productoras Accionadas si solicitaron
a otras entidades del Estado las autorizaciones legales para su rodaje y
exhibición, así como las respectivas licencias para incorporar algunas
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noticias relacionadas con C. R. y su hijo dentro del filme; todo lo cual

evidencia la vulneración del principio-derecho de igualdad.
Lo mismo ocurre en relación con el Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar al adelantar un proceso administrativo de restablecimiento de
derechos que no fue idóneo para proteger los derechos del niño
E.A.J.R.G., el cual fue avalado sin ningún cuestionamiento por parte de
la Juez Constitucional, como tampoco los informes incompletos
aportados por esa Entidad respecto de su apoyo a los niños que
participaron en el filme, que no logran desvirtuar la afirmación de las
Accionadas en sentido contrario.
Con base en las precedentes consideraciones, para el Ministerio Público

la Sentencia impugnada no tiene en cuenta el “círculo de protección” del
niño E.A.J.R.G. que implica una protección específica de sus derechos
fundamentales, a través de la adopción de “medidas de protección”
orientadas al desarrollo armonioso de su personalidad y al disfrute de
los mismos, ya que el análisis de esta decisión judicial en lo que
respecta a la solicitud de amparo de los derechos vulnerados y
amenazados al niño se limitó a considerar la manifestación de la
psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que lo
entrevistó de que “tiene un desarrollo integral acorde a su edad”.
Ha de anotarse que la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la

Adolescencia) constituye el plexo normativo especializado para la
protección de los derechos de la infancia señalando diferentes medidas
y procedimientos de protección encaminadas a este objetivo, los cuales
se hacen extensivos a los niños que han sido víctimas de delitos bajo la
consideración de su interés superior, la prevalencia de sus derechos
respecto de los adultos, la protección integral y los derechos
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establecidos en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia,

en la Constitución Política y en esta Ley (Artículo 192).
4. Indebida comprensión de la prohibición de la censura previa
La Juez Constitucional considera en la Sentencia impugnada que “[e]n

Colombia son inadmisibles todas las formas de limitación previa a la
expresión, salvo por posibilidad de establecer normas legales que regulen
el acceso de menores de edad a espectáculos públicos- excepción que, en
virtud de la prohibición constitucional de la censura, es de interpretación
restringida, se refiere a la clasificación de tales espectáculos y no puede
comprender la prohibición de proyectar cintas cinematográficas, realizar
obras de teatro o efectuar espectáculos públicos“ dando alcance a lo
establecido en el artículo 13.4 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, en cuanto que esta es la única forma autorizada como única
excepción a la censura previa directa, con lo cual la regla general la
prohibición absoluta al control y veto de la expresión antes de que sea
difundida.
En efecto, existe una presunción constitucional a favor de la libertad de

expresión para proteger tanto el contenido como su forma y su manera
de difusión.
En este orden de ideas, para esta Vista Fiscal es preciso destacar que
la excepción de censura previa directa admisible en los Tratados de
Derechos Humanos está referida a una restricción para acceder a
espectáculos públicos para los menores de edad en el entendido de que
no cuentan con la edad y la madurez suficientes para participar en los
mismos, es decir, se trata de una restricción excepcional que debe por
lo tanto ser aplicada en un sentido estricto.
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No obstante lo anterior, en el trámite de la presente acción de tutela la

preocupación de la Accionante no radica en el temor de que su hijo y
representado vea la película “Operación E”, toda vez que el Ministerio
Público considera tal y como lo manifestó su progenitora en la
declaración vertida ante el Juez Constitucional que en algún momento
el niño contará con la edad y la madurez suficientes para comprender a
través del filme las atrocidades de las cuales fue víctima en su primera
infancia, sino en su legítimo interés de proteger los derechos
fundamentales que le fueron conculcados y amenazados a su hijo, a
través de la adopción de unas medidas adicionales de protección,
especialmente preventivas para reducir el nivel de afectación y riesgo en
que actualmente se encuentran sus derechos; medidas que involucran
a las Productoras Accionadas, a la Accionante e incluso a las entidades
del Estado particularmente concernidas en el rodaje y la exhibición de
este filme, ya que la historia que narra no es una ficción por cuanto
corresponde a una historia “basada en hechos reales”. Si, historia de
dolor, maltrato y victimización vivida por un niño en medio de la guerra.
Como tampoco, la de vetar su exhibición en Colombia, ya que para el
Ministerio Público esto constituiría un acto de censura previa aunque
reprocha a las Productoras Accionadas no haber contactado ni pedido
autorización a la Accionante para evitar el daño y el peligro inminente
que implica traer el filme a este país después de haber sido exhibido y
promocionado ampliamente en otros países por diferentes Tecnologías
de la Información y Medios de Comunicación (TICs).
Para el Ministerio Público, esta primacía ab initio puede ser vencida por
mandato expreso del artículo 44 constitucional en tratándose de un
menor de edad en un caso concreto, así lo expresó en el concepto
presentado al Juez Constitucional al referirse a pronunciamientos
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constitucionales que desvirtuaron la prevalencia de los medios de

comunicación haciendo prevalecer los derechos fundamentales de los
menores de edad y en los cuales la carga probatoria estuvo plenamente
satisfecha con las entrevistas y las valoraciones psicológicas de los
niños y las niñas afectados a diferencia de lo ocurrido en el caso sub
iudice (Sentencia T 293 de 1994 y Sentencia T 439 de 2009) donde es
evidente el pre juicio del juzgador frente a la protección de los derechos
de un menor de edad víctima de crímenes de lesa humanidad.
Por último, he de señalar que los mandatos convencionales son

permanentemente actualizados a través de Observaciones Generales
justamente para adecuarlos a las nuevas realidades sociales, por lo que
a esta Vista Fiscal no le cabe la menor duda de que con los avances de
las Tecnologías de la Información y los Medios de Comunicación se
requieren políticas y medidas estatales eficaces y de mayor envergadura
que permitan su uso adecuado, ya que especialmente los menores de
edad y los jóvenes están expuestos a riesgos contra su vida e integridad
personal debido al relativo fácil acceso a los mismos y en este sentido
postulados como el establecido en el artículo 13.4 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos que data de 1969, deben ser
leídos e interpretados, de conformidad con los avances de la ciencia y
las Tecnologías de la Información, de modo que medidas como la
prohibición del acceso no son suficientes en la actualidad.
5. Indebida comprensión del alcance del Acuerdo Económico y

de la reparación integral
La Sentencia impugnada con el fin de analizar la pretensión central de

la acción de tutela impetrada, de “vedar la exhibición del largometraje
‘Operación E’ en el territorio nacional”, se limita: (i) a examinar “los
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parámetros, [las] condiciones o [los] requisitos establecidos por la H.

Corte Constitucional para estimar una eventual limitación al derecho a la
libertad de expresión en Colombia, cuando quiera que resulten
conculcados derechos de menores de edad”; (ii) a determinar si “con la
difusión y/o transmisión del largometraje se vulnera o se pone en
eventual peligro alguno de los derechos fundamentales del menor [de
edad] EAJRG” y (iii) a verificar si en el caso “se cumplen los
presupuestos para dar aplicación a la excepción a la censura en
tratándose de menores de edad, para que por vía de esta acción
se amparen los derechos del menor EAJRG o si por el contrario el
asunto debe ser sometido a determinar responsabilidades
ulteriores de presentarse un conflicto de intereses económicos
entre la accionante y las productoras demandadas” (negrillas fuera
del texto).
Las afirmaciones precedentes se dan bajo una indebida comprensión de

la situación fáctico-jurídica por parte de la Juez Constitucional ya que:
(i) considera incompatible la solicitud de protección de los derechos del
niño E.A.J.R.G. con la posibilidad que tienen las partes de negociar
“una participación económica con las productoras del filme, pero no a
título de compensación o reparación integral por su condición de víctima,
sino como una verdadera contraprestación” y (ii) descarta la necesidad
de una autorización legal de las Productoras Accionadas para exhibir la
película “Operación E” por lo que autoriza la exhibición del filme.
De modo, que implícitamente la Sentencia impugnada desliga e incluso

hace parecer como excluyentes la posibilidad eventual de una
negociación económica sobre el filme entre las partes y la protección de
los derechos fundamentales del niño, lo cual impide de plano la
viabilidad de armonizar los derechos fundamentales del niño con el
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derecho a la libertad de expresión de las Productoras Accionadas. Esto

se ve claramente reflejado en la parte resolutiva de la Sentencia
Impugnada en tanto que se limita a no conceder el amparo de los
derechos fundamentales del niño E.A.J.R.G. como presupuesto para
necesariamente proteger el derecho de la libertad de expresión de las
Productoras Accionadas y no vetar la exhibición de la película
“Operación E” en Colombia, prescindiendo de un análisis con
perspectiva de derechos a través del cual se evidencie la necesidad de
adoptar medidas adicionales para precaver mejores condiciones para el
ejercicio de los derechos enfrentados que es en realidad lo que importa.
Esta Vista Fiscal no puede menos que expresar su perplejidad frente a

las afirmaciones infundadas de la Juez Constitucional en la Sentencia
impugnada a través de las cuales tergiversa de manera perversa el
reconocimiento que hizo el Ministerio Público del interés que en algún
momento tanto la Accionante como los Accionados tuvieron para
desatar sus diferencias a través de un acuerdo económico de modo que
la película “Operación E” fuera exhibida en Colombia, reconocimiento
que de ninguna forma puede ser interpretado como un mecanismo para
coadyuvar a la Accionante, una víctima más del conflicto armado en
Colombia que aún no ha sido junto con su hijo reparada por el Estado,
en lo que la Juez Constitucional llama su intención de “utilizar la
jurisdicción constitucional para obtener un pronunciamiento anticipado
sobre las eventuales responsabilidades ulteriores o posteriores como
consecuencia del ejercicio del derecho a la libertad de expresión de las
productoras accionadas a propósito de la futura exhibición del
largometraje Operación E” (negrillas fuera del texto) olvidando:
(i) Que el concepto del Ministerio Público gravita en torno a la

afectación de los derechos fundamentales del menor de edad
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E.A.J.R.G. desde la finalidad protectora de la acción de tutela

para evitar un perjuicio irremediable y desde la perspectiva de
derechos que obliga al Juez Constitucional a tener una
especial consideración del sujeto de cuyos derechos se
demanda una protección inmediata como persona, como niño
y como víctima de graves violaciones a los derechos humanos
y al derecho internacional humanitario a la luz de los
mandatos establecidos en el artículo 5°, 42 y 44
constitucionales y de la Ley 1448 de 2011 y normas
concordantes.
(ii) Que el proceso de restablecimiento de derechos promovido por

la Accionante ante el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar no fue idóneo para proteger los derechos de su hijo
menor de edad, siendo esta la razón primordial por la que
acudió a la tutela, al margen de que albergara en algún
momento la posibilidad de un acuerdo económico como
representante legal de su hijo.
(iii) Que la Accionante se enteró por los medios de comunicación

de que se iba a exhibir un filme sobre la historia de su hijo
menor de edad mientras él permaneció cautivo en medio de la
guerra, sin que en ningún momento hubiera sido consultada
sobre el particular, ni tampoco se hubiera hecho efectivo el
requisito legal de la autorización que trae el artículo 47.8 de la
Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia)
para que excepcionalmente las Productoras Accionadas
pudieran usar y divulgar datos personalísimos pertenecientes
a su esfera más íntima y personal.
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(iv) Que en el borrador del “Acuerdo de participación de

Beneficios”, del 29 de junio de 2012, que al parecer la Juez de
Tutela en primera instancia ni siquiera leyó, las partes habían
llegado a un pre acuerdo, entre otras cosas, reconociendo: (a)
que la Productora “está interesada en pagar, a título de
compensación por un daño presente y futuro, y doña C.R.,
en aceptar la participación en determinados ingresos
económicos de la explotación de la película ‘OPERACIÓN E’ en
Colombia”; (b) que la Productora “reconoce que la promoción y
exhibición del filme ‘OPERACIÓN E’ podrá eventualmente
afectar derechos de doña C.R. y su hijo menor de edad E.
R. En orden a restablecer esta situación, el pago que se hará a
doña C.R y su hijo menor de edad E. R., se realiza a título de
compensación por las afectaciones de sus derechos”; (c)
que las Productoras “declaran expresamente que doña C.R. no
ha intervenido en ninguna de las etapas de la creación,
producción y exhibición del largometraje ‘OPERACIÓN E’, ni
tampoco a (sic) cedido derecho alguno o autorizado la
producción del filme” (negrillas fuera del texto).
(v) Que esta Vista Fiscal debe llamar la atención, además, sobre
lo que parece una interpretación equivocada y
malintencionada de la Juez Constitucional respecto del
concepto y la solicitud del Ministerio Público dentro del
presente proceso de tutela.
Esta Procuraduría General de la Nación de ninguna manera

propone que la acción de tutela prospere con el fin de facilitar
una negociación económica entre las partes o, mucho menos,
de convertir los derechos fundamentales que la Accionante
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invoca como vulnerados en el objeto de una negociación

comercial. Esto en efecto consiste en una desnaturalización de
esta acción constitucional y, sin duda, traicionaría también el
propósito de la intervención del Ministerio Público si es que
además se entendiera que la solicitud descrita tuviera por
objeto intervenir a favor de los intereses económicos de la
Actora y, así mismo desfavorecer a la parte Accionada.
Muy, por el contrario, tal y como se dijo en el concepto

desechado por el a quo, el Ministerio Público considera
imprescindible destacar que los derechos fundamentales son
innegociables y, al mismo tiempo, interviene dentro de todos
los procesos judiciales y administrativos no a favor de ninguna
de las partes, sino con el propósito de garantizar el
cumplimiento de la Constitución, las leyes, los actos
administrativos y, en general el ordenamiento jurídico, así
como de garantizar los derechos humanos, proteger el
patrimonio público y promover el interés general (artículo 277
constitucional). Y, en el caso específico del proceso que aquí se
debate, interviene precisamente a través de esta Delegada,
pues entiende que es su deber velar y proteger los derechos
del niño por quien actúa su madre, toda vez que sus derechos
son fundamentales y prevalentes (artículo 44 constitucional).
Así precisamente dentro de este marco funcional y

constitucional es que debe precisarse que el concepto de esta
Vista Fiscal es que de los hechos del caso y del material
probatorio que obra en el expediente sin lugar a dudas se
desprende que se han vulnerado los derechos del niño
E.A.J.R.G., pues su dramática historia íntima y personal, en
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su condición de niño y de víctima del conflicto armado interno,

ha sido explotada económicamente por unas Productoras
Extranjeras que, sin su autorización ni la de su madre (que en
todo caso, también está sometida a un interés superior)
aprovechándose de hechos que son de público conocimiento
pero también, de hechos que la opinión pública no conoce y
que precisamente la producción cinematográfica cuestionada
pretende revelar, los cuales fueron conocidos por los
realizadores del filme a través de un trabajo de campo y de
investigación en donde se destaca la participación pagada de
la persona que tuvo bajo su cuidado y protección al menor de
edad luego de que él fuera entregado por la insurgencia y
antes de que fuera llevado al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF) pretenden hacer y ya han hecho
algún tipo de explotación económica.
Sin embargo, advirtiendo de ese daño, que fue en cierto

sentido aceptado por las Productoras, pero también,
reconociendo tanto la prevalencia del derecho sustancial que
como principio rector de la acción de tutela como la efectividad
que, en razón del mismo, ésta debe tener para proteger y
garantizar los derechos fundamentales, esta Vista Fiscal
también encuentra que resulta imposible y por tanto, ineficaz
pretender garantizar los derechos del niño sujeto de esta
acción por medio de una prohibición o censura para presentar
el cuestionado filme en el territorio nacional, toda vez que este
tipo de censuras no sólo están constitucionalmente prohibidas
sino que además hoy resultan virtualmente irrealizables ya
que la citada producción en todo caso ya ha sido presentada
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en el exterior y es o será accesible al público colombiano a

través de internet, DVD, el mercado negro, entre otros.
(vi) Que por las anteriores consideraciones el Ministerio Público

encuentra que el daño a la dignidad, a la identidad, a la
imagen y a la intimidad ya está hecho, así como la permanente
amenaza al libre desarrollo de la personalidad y a la salud
psíquica del niño E.A.J.R.G. es evidente e inevitablemente se
seguirá haciendo, por lo que propone, para que los mismos en
realidad sean tutelados, es que se ordene a “título de
compensación por un daño presente y futuro”, así se llama en el
ya citado preacuerdo de 29 de junio de 2012, una
indemnización, la cual ya había implicado un preacuerdo
entre las partes y motivada por la violación de derechos
intangibles, se considera que podrá ser tasada directamente
por las partes dentro de una conciliación o transacción o, en
su defecto, deberá ser fijada por un Juez como resultado de
un incidente de indemnización de perjuicios, de conformidad
con el artículo 25 del Decret0 2591 de 1991. Esto es lo que en
Justicia y en Equidad, atendiendo al derecho sustancial, pero
también en observancia de la realidad y, por tanto, como un
resultado de sindéresis, la Procuraduría General de la Nación
considera que corresponde. Cualquier decisión diferente,
ampara una violación de derechos, o censura o vulnera el
núcleo esencial de otros sin atender los derechos del niño que,
se reitera, son fundamentales y prevalentes.
La indemnización planteada por el Ministerio Público por vía

de tutela a favor de la Accionante es viable además porque se
encuentran configurados los requisitos exigidos por la
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Jurisprudencia Constitucional, a saber: (i) porque si bien el

afectado puede disponer de otro medio judicial, éste puede no
resultar inmediato y (ii) porque la violación es manifiesta y
proviene de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria
(Auto 208 de 2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández).
De esta forma, el Ministerio Público no desnaturaliza la acción

de tutela ni olvida la reglamentación que la desarrolla ni
desconoce los precedentes constitucionales de la
indemnización por vía de tutela ni pretende, de ningún modo,
afectar a una de las partes en esta controversia constitucional;
lo que propuso, sin que obligue al Juez Constitucional, es que
se tenga en cuenta el principio da mihi factum, dabo tibi ius o
en su forma más corta iura novit curia, invocado por las
Accionadas, en el sentido de que se advierta la existencia del
preacuerdo entre las partes y el reconocimiento de las
Accionadas de que estarían eventualmente afectando los
derechos de la Accionante y de su hijo por ella representada y
que por esa razón, “a título de compensación por un daño
presente y futuro” se comprometen a pagar una suma de
dinero.
Esta manera de proceder del Juez Constitucional estaría

justificada por la peculiaridad del caso, exceptiva si se quiere,
por el hecho de que quien ha sido afectado por la vulneración
o la amenaza de derechos fundamentales es un menor de
edad, quien ha sido víctima de vulneración de derechos
fundamentales y de crímenes de lesa humanidad, que si bien
no son imputables a la Accionadas, si a ellas les exige una
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especial consideración por la historia que divulgan y con la

cual puede revictimizarse al menor de edad.
(vii) Que el Ministerio Público planteó la necesidad de que la

Accionante y las Productoras Accionadas acordaran unas
medidas especiales para proteger los derechos del niño
E.A.J.R.G al momento de que se exhibiera el filme “Operación
E” en Colombia y en esa lógica planteó a la Juez
Constitucional la posibilidad de postergar su exhibición por
un término máximo dos meses siempre y cuando mediara un
acuerdo en este sentido entre las partes.
(viii) Que C. R. y su hijo E.A.J.R.G fueron víctimas de graves

violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario por lo que el proceso de reparación integral de
sus derechos no tiene un término definido para su realización,
más aún si se reconoce que esta reparación supone medidas
no sólo de bienestar material o físico, sino también de carácter
moral y simbólico, así como medidas de no repetición de los
hechos victimizantes, con lo cual el simple paso del tiempo y
las medidas de rehabilitación psicosocial facilitadas por las
víctimas en su propio medio familiar no son ni pueden ser
suficientes como en efecto ha ocurrido en el presente caso.
En efecto, ha considerado la Corte Constitucional que:
El derecho a obtener reparación es de carácter

integral. Esto significa que su alcance excede la
visión meramente económica de la participación de
las víctimas dentro de los procesos llevados contra
los responsables del daño, y debe abarcar todos los
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daños y perjuicios sufridos por la víctima a nivel

individual y comunitario. En el plano individual, la
Corte ha sostenido que las medidas de reparación
se extienden a“(i) la restitutio in integrum, o
reposición de la situación a su estado original; (ii) la
indemnización o reparación por equivalencia en
dinero, y (iii) la satisfacción o reparación moral”. En
el plano comunitario, también las víctimas
colectivas de violaciones de sus derechos humanos
o de delitos por parte de grupos armados al margen
de la ley, tienen derecho a una reparación colectiva
que exige por parte del Estado la implementación
de medidas económicas y simbólicas de
satisfacción colectiva, garantías de no repetición, y
acciones orientadas a la reconstrucción psicosocial
de las poblaciones afectadas por la violencia.
Adicionalmente, deben considerarse incluidas

dentro del derecho a la reparación individual las
medidas de rehabilitación, que han sido definidas
por la Corte como las ‘acciones tendientes a la
recuperación de las víctimas que sufren traumas
físicos y sicológicos como consecuencia del delito’, y
las medidas de garantía de no repetición
(Sentencia T- 458 de 2010 M. P. Luis Ernesto
Vargas Silva).
El artículo 25 de la Ley 1448 de 2011 reconoce el derecho a la

reparación integral de las víctimas de violaciones a los
derechos humanos y al derecho internacional humanitario y
regula las medidas pertinentes para tal efecto, entre las cuales
se destacan las medidas de no repetición que aluden a los
mecanismos institucionales dirigidos a evitar una nueva
victimización, ya que esto supondría una abrupta ruptura del
proceso de reparación integral emprendido.
De la citada disposición ha de resaltarse que:
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a) Existen medidas de asistencia y medidas de ayuda

humanitaria a favor de las víctimas complementarias a las
medidas específicas de reparación.
b) Las dimensiones de la reparación integral son de

carácter individual, colectiva, material, moral y simbólica.
c) La aplicación de las medidas ha de darse según la

vulneración de los derechos a las víctimas y las
características del hecho victimizante con lo cual no existe
un término determinado para su ejecución.
d) Las medidas de reparación integral son adicionales a

la política social del Gobierno Nacional.
En esta perspectiva victimológica la reparación integral es un

derecho en cuya realización deben concurrir solidaria y
corresponsablemente no sólo la Familia, y la Sociedad sino
también el Estado a través de los poderes públicos, como la
administración de Justicia, por esta razón al Ministerio
Público le cabe una honda preocupación por el trato que ha
dado la Juez Constitucional a la Accionante al endilgarle que
ha utilizado arbitraria y veladamente la administración de
justicia para obtener un provecho económico de las
Productoras Accionadas, interés amparado en su sentir en
una infundada solicitud de protección de los derechos
fundamentales de su hijo, actuación que desconoce, por una
parte, el principio de la buena fe, que también obliga al Juez
de Tutela, y que, de conformidad con el artículo 83
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constitucional, se presume en todas las actuaciones que loa

particulares adelanten ante las autoridades públicas; pero
también es distante de la obligación constitucional y legal que
tiene particularmente al tenor de lo establecido en el artículo
4° de la Ley 1448 de 2011 en cuanto que “el fundamento
axiológico de los derechos a la verdad, la justicia y la
reparación, es el respeto a la integridad y a la honra de las
víctimas, [las cuales] deberán ser tratadas con consideración y
respeto, participarán en las decisiones que las afecten, para lo
cual contarán con información, asesoría y acompañamiento
necesario y obtendrá la tutela efectiva de sus derechos en
virtud del mandato constitucional, deber positivo y principio de
la dignidad”, por lo que este Ministerio Público exhorta
comedidamente a los Funcionarios Públicos que de una u otra
manera intervengan en el trámite de la presente tutela tengan
una especial consideración con la Señora C. R. y su hijo
menor de edad por las razones esgrimidas en precedencia. En
un Estado Social de Derecho, un Juez Constitucional puede
no compartir la argumentación de las partes, pero debe ser
respetuoso de ellas y evitar que con sus consideraciones
quienes hayan sido víctimas del conflicto armado, de
violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional
de los derechos humanos por acudir de buena fe a la
jurisdicción constitucional resulten revictimizadas.
(ix) Que las medidas de reparación integral son diferentes de las

medidas de restablecimiento de derechos establecidas en el
artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la
Adolescencia).
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Para ello basta corroborar que el objeto del marco normativo

de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la
Adolescencia) es distinto del establecido en la Ley 1448 de
2011.
El objeto de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la

Adolescencia) es “establecer normas sustantivas y procesales
para la protección integral de los niños, las niñas y los
adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y
libertades consagrados en los instrumentos internacionales de
Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes,
así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección
será obligatoria de la familia, la sociedad y el Estado” (artículo
2°), mientras que la Ley 1448 de 2011 (Ley de Víctimas) tiene
por objeto “establecer medidas en el marco de la justicia
transicional para hacer efectivo el goce de los derechos de las
víctimas a la verdad, la justicia y la reparación” (artículo 2°).
En mérito de lo que antecede, justo es reconocer que la

Accionante como su hijo menor de edad tienen derecho a la
protección de sus derechos como niño y como mujer,
respectivamente, con el carácter reforzado que les reconoce los
Tratados de Derechos Humanos y la Constitución Política,
pero también en su condición de víctimas de graves
violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional Humanitario, el Estado y sus agentes han de
garantizarles el fortalecimiento de su autonomía y la plenitud
de sus derechos como ciudadanos al amparo del principio de
la buena fe y el enfoque diferencial , los cuales han sido
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desconocidos manifiestamente por el a quo (Artículos 5° y

13 de la Ley 1448 de 2011).
En este orden de ideas, las víctimas del conflicto armado

interno en Colombia como C. R. y su hijo menor de edad son
acreedoras de unas medidas especiales de protección con un
enfoque diferencial y de discriminación positiva y los
funcionarios públicos tienen entre otros deberes en el marco
de la Ley 1448 de 2011 los de “(…) 3. Tratar a las víctimas con
humanidad y respeto de su dignidad y derechos humanos. 5.
Tratar a las víctimas con consideración y atención especiales
para que los procedimientos jurídicos y administrativos
destinados a hacer justicia y conceder una reparación no den
lugar a un nuevo trauma” deberes que lógicamente se
extienden a cualquier actuación administrativa o judicial y
que de ser incumplidos por los Servidores Públicos “sin
perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que
hubiere lugar, [les acarrearan sanciones]ante los Tribunales y
[los] Juzgados competentes por dichas infracciones (Artículo
180 de la Ley 1448 de 2011).
6. Conclusiones y petición
Por las anteriores consideraciones, esta Vista Fiscal solicita al Juez

Constitucional de segunda instancia que revoque la Sentencia proferida
por la Juez Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Bogotá, D.C., en la acción de tutela 34257 y adopte, de conformidad
con la Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución Política,
los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, la Ley
1098 de 2006 y la Ley 1448 de 2011, así como las normas
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concordantes todas las acciones necesarias para proteger en debida

forma al menor de edad afectado en sus derechos fundamentales por el
rodaje, la exhibición y la promoción de la película “Operación E” y que
determine la forma como debe compensarse los daños presentes y
futuros de esa vulneración por parte de las Accionadas.
Sin más consideraciones que las aducidas en la presente impugnación

de la Sentencia de Tutela de 30 de enero de 2013, proferida por su
Despacho, le solicito, Señora Juez, remita el expediente ante el Superior
jerárquico correspondiente con el fin de que la acción de tutela continúe
el trámite ante el Juez Constitucional de Segunda Instancia.
Reciba, Señora Juez, mi cordial saludo,
ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA

Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos,
De la Infancia, la Adolescencia y la Familia
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102 Impugnacion

Caricato da

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Sustentación de la impugnación de la Sentencia de 30 de enero de 2013 proferida por la Juez Primera

de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. D. C.

Bogotá, D.C., 5 de febrero de 2013

Ref.: Acción de Tutela 34257

Respetada Señora Juez:

Obrando en mi calidad de Procuradora Delegada para la Defensa de los

Actúo ante su Despacho y lo haré ante el Juez Constitucional de

Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia

trámite especial de tutela en el cual se vean involucrados intereses de

Así las cosas, tanto la Constitución Política como la ley facultan al

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Por lo anterior, le solicito respetuosamente sea tenida en cuenta la

Para esta Vista Fiscal, la Sentencia impugnada correspondiente a la

1. Indebida comprensión y valoración probatoria de la situación

En el concepto presentado por el Ministerio Público ante la Juez

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amplísima órbita de protección, cual es el derecho a la libertad de

La Juez Constitucional para nada tuvo en cuenta principio del Interés

De manera expresa con ese pronunciamiento, el Estado Colombiano

En relación con la afectación del derecho a la salud psíquica del menor

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la accionante en cuanto que “el visionado puede acarrearle afectación a

La Sentencia impugnada, de manera por demás contradictoria, no

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cierto que de una u otra forma tales circunstancias resultaron ser de

A pesar de advertir que “inevitablemente” sobrevendrán algunas

La Juez Constitucional hace extensiva la argumentación anterior al

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Como si fuera poco, la Juez Constitucional con el propósito de

Para el Ministerio Público, hay una Deficiente carga definitoria porque

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infancia y el corpus iuris del derecho de las víctimas. Como podrá

(ii) Que la exhibición del filme se desliga “del momento y las

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(iii) Que privar a la “sociedad en general” de una versión sobre

(iv) Que en la Sentencia impugnada la Juez Constitucional estima

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¿Cuál es, entonces, la carga probatoria que se requería para

(v) Que la Juez Constitucional no partió en ningún momento de la

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(vi) Que el debate sobre los derechos fundamentales del niño es

El Ministerio Público reconoció en su concepto que la película

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de aceptar que es un personaje público, aunque a juicio del

(vii) Que así como para la Sentencia impugnada no existen

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través de los noticieros y no ahora con ocasión del rodaje y la

De esta forma, no sólo le resta importancia al dolor propio de

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La decisión de la Juez Constitucional frente al caso sub

Como si fuera poco, la Juez Constitucional advierte que la

La Juez Constitucional de primera instancia tampoco valoró en

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2008, proferido por el Defensor de Familia de la Seccional

La Juez Constitucional no sólo actuó de manera insensible

(viii) Que, según la Juez Constitucional, “las imágenes que

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correspondencia como un mecanismo para sustraerse al

(ix) Que la Juez Constitucional refiriéndose a la vulneración del

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Cautiva no vulnera el principio-derecho de la dignidad, en

En este punto, el Ministerio Público planteó en su concepto

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