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Derecho Administrativo

Cátedra. Dr. Hutchinson.


Profesores Hebe Cereseto y Fabio F. Sánchez

Fernández Arias, Elena y otros c. Poggio, José (Suc)


Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS), 19/09/1960

Opinión del Procurador General de la Nación :


Hay en autos cuestión federal bastante como para proceder a su examen en la
instancia de excepción.
A tal efecto, pues, correspondería hacer lugar a la presente queja. - Julio 15 de 1960. -
Ramón, Lascano.

Considerando:

1° - Que contra la sentencia apelada, dictada por la sala A. de la Cámara Central


Paritaria de Conciliación y Arbitraje Obligatorio, confirmatoria de la resolución de la
Cámara Regional de Trenque Lauquen, que ordenaba a la parte demandada "entregar
el predio cuestionado", se dedujo recurso extraordinario, el que ha sido denegado, con
motivo de lo cual fue interpuesta la presente queja.

2° - Que los principales agravios expuestos por el recurrente, como fundamento de la


apelación extraordinaria que intenta, son los que siguen: a) las leyes 13.246, 13.897 y
14.451 (Adla, VIII, 85; X-A, 1 y XVIII-A, 65) infringen lo perpetuado por el art. 95 de la
Constitución Nacional, toda vez que confieren facultades jurisdiccionales a las referidas
Cámaras Paritarias, las que no integran el Poder Judicial de la Nación, puesto que
forman parte del Poder administrador, "con dependencia del ministro del ramo y, por
ende, del Presidente de la República"; b) esas leyes, asimismo, son violatorias del art.
67, inc. 11 de la Constitución Nacional, dado que "establecen tribunales con jurisdicción
nacional en materia que es privativa de las autoridades judiciales de las provincias"; c)
sostiénese, también, que media agravio a !os arts. 16 y 18 de la Ley Fundamental, y
que el fallo impugnado es arbitrario por haber omitido considerar argumentos
esenciales que la demandada expuso respecto de la prueba acumulada en autos y de
los honorarios "fijados en abierta contradicción con el arancel".

3° - Que, en atención a la naturaleza de las cuestiones planteadas y a lo establecido


por el art., 14 de la ley 48, el recurso extraordinario es procedente y ha sido mal
denegado.
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general se declara procedente el recurso
extraordinario interpuesto.
Y considerando en cuanto al fondo del asunto, por no ser necesaria más sustanciación.

4° - Que, en razón de su seriedad e importancia, el primero de los agravios citados,


referido al carácter y a las funciones de las cámaras paritarias previstas en la ley
13.246, requiere detenido examen, cualquiera sea la conclusión que corresponda
adoptar, habida cuenta de que, efectivamente, esta Corte Suprema tiene
reiteradamente resuelto que las mencionadas cámaras son órganos administrativos que
ejercen atribuciones de tipo jurisdiccional (Fallos, t. 233, p. 83 y los allí citados [Rev. LA
LEY, t. 82, p. 56, fallo 38.642]).

5° - Que, como punto de partida, es preciso advertir que el reconocimiento de


facultades jurisdiccionales a órganos administrativos es uno de los aspectos que, en
mayor grado, atribuyen fisonomía relativamente nueva al principio atinente a la división
de poderes. Esta típica modalidad del derecho público actual, desde luego, no ha
surgido como consecuencia de especulaciones de orden teórico. Tampoco expresa ni
encubre una determinada concepción del Estado. Muy por el contrario, constituye uno

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de los modos universales de responder, pragmáticamente, al premioso reclamo de los
hechos que componen la realidad de este tiempo, mucho más vasta y compleja que la
que pudieron imaginar los constituyentes del siglo pasado, y se asienta en la idea de
que una administración ágil, eficaz y dotada de competencia amplia es instrumento apto
para resguardar, en determinados aspectos, fundamentales intereses colectivos de
contenido económico y social (v. Fallos, t. 199, ps. 483, 524 y 536 [Rev. LA LEY, t. 36, p.
703, fallo 18.217]), los que de otra manera sólo podrían ser tardía o insuficientemente
satisfechos (Landis. James M., "The Administrative Process", ed. 1950, ps. 1, 6 y
siguientes).

6° - Que así acontece, incluso, en países como Gran Bretaña y los Estados Unidos,
cuya organización política, a semejanza de la existente en la Argentina, confía el
ejercicio de la función jurisdiccional a magistrados específicamente encargados de
desempeñarla, los que son, además, diferenciados e independientes.

7° - Que en el primero de los países mencionados es dado comprobar la existencia de


una verdadera "plétora de tribunales administrativos" que conocen - entre otros asuntos
- en cuestiones sobre tarifas e impuestos, regulación de cargas ferroviarias, beneficios
de seguridad social, pensiones de guerra, indemnizaciones por pérdida de derechos
reales derivada de actos administrativos, excepciones al servicio militar, etc. (A. L. de
Smith, "Judicial review of administrative action", ed. 1960, p. 4).

8° - Que esta descripción, "mutatis mutandi", es también válida para los Estados
Unidos, donde la proliferación de organismos administrativos con potestades "cuasi
judiciales" representa "uno de los mas dramáticos desenvolvimientos legales de los
últimos 50 años", según lo puso de relieve el juez Jackson, en el caso "Wong Yang
Sung. v. McGrath", al fundar la opinión de la mayoría del tribunal (Suprema Corte de los
Estados Unidos, 339 US 33, 36).

9° - Que también los tribunales argentinos, desde antiguo, han declarado la validez de
disposiciones equivalentes que rigieron o rigen en el orden nacional. Así, esta Corte, en
numerosos fallos, resolvió que es compatible con la Ley Fundamental la creación de
órganos, procedimientos y jurisdicciones especiales - de índole administrativa -
destinados a hacer más efectiva y expedita la tutela de los intereses públicos, habida
cuenta de la creciente complejidad de las funciones asignadas a la Administración
(Fallos, t. 193, p. 408; t. 240, p. 235; t. 244, p. 548; t. 245, p. 351, entre otros [Rev. La
Ley, t. 27, p. 868, fallo 14.131; t. 96, p. 98, fallo 43.992 y Rev. La Ley, t. 99, p. 292, fallo
45.024]).

10. - Que esa doctrina, tendiente a adecuar el principio de la división de poderes a las
necesidades vitales de la Argentina contemporánea y a delinear - en el aspecto que
aquí interesa - el ámbito razonable del art. 95 de la Constitución Nacional, se apoya,
implícitamente, en la idea de que ésta, lejos de significar un conjunto de dogmas
rígidas, susceptibles de convertirse en obstáculos opuestos a las transformaciones
sociales, es una creación viva, impregnada de realidad argentina y capaz de regular
previsoramente los intereses de la comunidad en las progresivas etapas de su
desarrollo (doctrina de Fallos, t. 178, ps. 9 y 23 [Rev. La Ley, t. 6, p. 988, fallo 2643]).

11. - Que muchísimas sentencias del tribunal acogen y desenvuelven la concepción


antedicha, proyectándola hacia las más diversas esferas del derecho argentino, tales
como, verbigracia, las siguientes: a) percepción y fiscalización de impuestos (Fallos, t.
129, p. 405; t. 198, p. 142 (Rev. LA LEY, t. 34, p. 451, fallo 17.022]); b) clasificación y
aforo de mercaderías (Fallos, t. 156, p. 100); c) cuestiones litigiosas referentes a
accidentes de trabajo (Fallos, t. 186, p. 337; t. 187, p. 79; t. 194, p. 317; t. 195, p. 50
[Rev. La Ley, t. 18, p. 287, fallo 9142; t. 19; p. 647, fallo 9913; t. 29, p. 35, fallo 14.606 y

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t. 29, p. 674, fallo 14.937]); d) aplicación de la ley 11.317 (Adla, 1920-1940, 191) por el
Departamento Nac. del Trabajo (Fallos, t. 182, p. 157 [Rev. La Ley, t. 12, p. 694, fallo
6036]) ; e). procedimientos de apremio seguidos en sede administrativa (Fallos, t. 190,
p. 63, t. 192, p. 308 [Rev. la Ley, t. 23, p. 232, fallo 11.768 y t. 26, p. 550, fallo 13.523]) ;
f) decisiones sobre permisos en materia de derecho de reunión (Fallos, t. 156, p. 81; t.
190, p. 101 [Rev. La Ley, t. 23, p. 283, fallo 11.790]) ; g) régimen de faltas municipales
(Fallos, t. 202; p. 524 [Rev. La Ley, t. 39, p. 914, fallo 19.549]) ; h) competencia del
Tribunal Bancario de la ley 12.637 (Adla, 1920-1940, 870) (Fallos, t. 199, p. 401) ; i)
facultades de la Comisión de Conciliación, creada por el decreto-ley 32.347/44 (Adla, V,
4) (Fallos, t. 207, p. 346 [Rev. La Ley, t. 46, p. 685, fallo 22.542]); j) atribuciones de las
cajas jubilatorias y del Instituto Nac. de Previsión Social (Fallos, t. 244, p. 548); k)
potestades jurisdiccionales de la autoridad aduanera (Fallos, t. 245, p. 351); l)
sanciones administrativas aplicadas por cajas jubilatorias (Fallos, t. 143, p. 271); la
Prefectura Gral. Marítima (Fallos, t. 148, p. 430); el Departamento Nac. del Trabajo
(Fallos, t. 157, p. 386); la Aduana (Fallos, t. 176, p. 233); el Poder Ejecutivo nacional
conforme a las leyes 11.226, 12.591 y 12.160 (Adla, 1920-1940, 112, 841 y 608) (Fallos,
t. 171, p. 366; t. 201, p. 428; t. 207, p. 90; t. 205, p. 17 [Rev. La Ley, t. 40, p. 449, fallo
19.800; t. 45, p. 797, fallo 22.194 y t. 43, p. 202, fallo 21.024]) ; la Dirección Gral. de
Ferrocarriles (Fallos, t. 167, p. 145) ; el jefe de Policía de la Capital Federal o el de la
Policía Federal (Fallos, t. 175, p. 311 y los allí citados; t. 237, p. 636; t. 241, p. 99; t.
243, p. 500, etc. [Rev. La Ley, t. 88, p. 254, fallo 41.189 y t. 96, p. 27, fallo 43.952]) ; la
Administración Gral. de Impuestos Internos (Fallos, t. 191, p. 514 [Rev, La Ley, t. 25, p.
346, fallo 12.933]) ; el Departamento del Trabajo de Santiago del Estero (Fallos, t. 198,
p. 7 Santiago del Estero (Fallos, t. 198, p. 78 [Rev. La Ley, t. 33, p. 612, fallo 16.690]); el
Consejo Deontológico de Rosario (Fallos, t. 188, p. 394), etcétera.

12. - Que, sin embargo, la referida doctrina, según la cual es válida la creación de
órganos administrativos de la especie indicada, no supone, como es lógico, la
posibilidad de un otorgamiento incondicional de atribuciones jurisdiccionales. Esto es lo
que surge de los precedentes citados en el considerando anterior, los que ilustran en el
sentido de que la actividad de tales órganos se encuentra sometida a limitaciones de
jerarquía constitucional, que, desde luego, no es lícito transgredir. Porque va de suyo
que regímenes del carácter del que en estos autos se impugna dejan de ser válidos
cuando, confrontados con las normas básicas del ordenamiento juridico, de las que no
deben ser sino consecuencia (art. 31, Constitución Nacional), resulta evidente que las
infringen, en vez de acatarlas o a lo sumo adaptarlas respetando su esencia.

13. - Que entre esas limitaciones preestablecidas figura, ante todo la que obliga a que
el pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos administrativos quede sujeto a
control judicial suficiente, a fin de impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente
discrecional, sustraído a, toda especie de revisión ulterior (Fallos, t. 244, p. 548).

14. - Que el alcance que ese control judicial necesita poseer para que sea legitimo
tenerlo por verdaderamente suficiente, no depende "de reglas generales u
omnicomprensivas, sino que ha de ser más o menos extenso y profundo según las
modalidades de cada situación jurídica. En otras palabras: la medida del control judicial
requerido deberá ser la que resulte de un conjunto de factores y circunstancias
variables o contingentes, entre los que podría mencionarse, a título de ejemplo, la
naturaleza del derecho individual invocado, la magnitud de los intereses públicos
comprometidos, la complejidad de la organización administrativa creada para
garantizarlos, la mayor o menor descentralización del tribunal administrativo, etc.
(Fallos, t. 244, p. 548). Y todo ello, como es natural, obliga a examinar, en cada caso,
los aspectos específicos que singularizan a la concreta materia litigiosa.

15. - Que, con arreglo a este criterio, se hace necesario destacar las particularidades

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que distinguen el presente juicio y lo condicionan. Trátase aquí, como se dijo al
relacionar los antecedentes del sub lite, de la intervención jurisdiccional reconocida a
tribunales administrativos - Cámaras Paritarias de Arrendamientos y Aparcerías Rurales
- en una situación jurídica que supone litigio entre particulares atinente a sus derechos
subjetivos privados (desalojo del arrendatario fundado en el art. 3°, incs. d] y g] de la ley
14.451). De donde se sigue que, en consecuencia, de esta peculiaridad del sub lite, la
gran mayoría de los precedentes antes vistos no guardan con él relación sustancial
alguna.

16. - Que, ello no obstante, también es exacto que la cuestión planteada dista de ser
novedosa. La verdad es que esta Corte ha debido afrontar asuntos de índole semejante
en anteriores ocasiones que le permitieron adelantar un expreso criterio de solución,
según lo acreditan los fallos que versan sobre las facultades de: a) el Departamento del
Trabajo de la Prov. de Buenos Aires, que intervenía en cuestiones relativas a accidentes
del trabajo, de acuerdo con la ley local 4548 (Adla, XIV-B, 1515) (Fallos, t. 186, p. 337;
t. 187, p. 79; t. 194, p. 317, t. 195, p. 50, etc.); b) el Tribunal Bancario a que se refiere la
ley 12.637 (Fallos, t. 199, p. 401); c) el Departamento Nac. del Trabajo, al que se dio
participación, como "tribunal de 1° instancia", en asuntos concernientes a la ley 11.317,
incorporada a los códigos civil y penal (Fallos, t. 182, p. 157) ; d) la Comisión de
Conciliación creada por el decreto- ley 32.347/44 (Fallos, t. 207, p. 346).

17. - Que en las decisiones citadas, y en otras similares, la Corte Suprema admitió la
actuación de cuerpos administrativos con facultades jurisdiccionales, mas lo hizo luego
de establecer, con particular énfasis, que la validez de los procedimientos hallábase
supeditada al requisito de que las leyes pertinentes dejaran expedita la instancia judicial
posterior. Así, se asignó valor esencial a la circunstancia de haberse previsto
"oportunidad para que los jueces revisen el pronunciamiento administrativo" (Fallos, t.
187, p. 79), estimándose imprescindible el otorgamiento de "recurso o curso
subsiguiente ante los jueces del Poder Judicial" (Fallos, t. 195, p. 50), en la inteligencia
de que, a falta de él, el régimen dejara de ser congruente "con los derechos y garantías
constitucionales" (Fallos, t. 207, p. 346). Y en la breve pero importante sentencia de
Fallos, t. 199, p. 401, se encareció la necesidad de validar el recurso ante la justicia
federal contra las resoluciones del Tribunal Bancario de la ley 12.637, por estimarse que
un criterio distinto privaría a las partes "de la 2a instancia que es la propiamente judicial
y que obvia, por ello, el carácter administrativo del tribunal de 1( instancia" (consid. 3°).

18. - Que la misma orientación puede observarse en la doctrina jurisprudencial de los


Estados Unidos. Sobre el punto, W. W. Willoughby, cuyas opiniones en la materia han
sido especialmente valoradas por esta Corte (Fallos, t. 164, p. 344 y t. 187, p. 79),
explica que, en su país, la atribución de facultades "cuasi judiciales" a organismos
administrativos se ha considerado válida, fundamentalmente, respecto de "asuntos que
atañen a derechos públicos". Y añade: "Sería indudablemente declarada
inconstitucional una ley que pretendiera poner en manos administrativas la decisión
final de controversia entre particulares", con posible exclusión de ciertos diferendos
laborales ("The Constitution of the United States", ed. 1929, t. III, p. 1655). Esta
aseveración, por otra parte, coincide con la que funda las soluciones prevalecientes en
la jurisprudencia (Corpus Juris Secundum, ed. 1956, t. XVI, p. 868, notas 77 a 79.
Véase también: "Administrative Procedure Act", de 1946, y A. y S. Tunc, "Le systeme
constitutional des États-Unis d'Amérique", ed. 1954, ps. 478 y sigts.; Davis, Kenneth
Culp, "Administrative Law Treatise", ed. 1958, t. IV).

19. - Que las conclusiones que de todo ello derivan son claras y, además, en nada se
diferencian de las que surgen impuestas por la más elemental sensibilidad jurídico-
política, de la que no es dado prescindir cuando al análisis recae sobre las bases
mismas de la organización del Estado democrático. De conformidad con lo hasta aquí

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expuesto, pues, y a título de síntesis, cabe declarar que, en casos como el de autos,
control judicial suficiente quiere decir: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a
interponer recurso ante los jueces ordinarios; b) negación a los tribunales
administrativos de la potestad de dictar resoluciones fínales en cuanto a los hechos y al
derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo opción
legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose
voluntariamente de la judicial (doctrina de Fallos, t. 205, p. 17; t. 245, p, 351). La mera
facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o
arbitrariedad, no satisface las exigencias que en la especie han de tenerse por
imperativas.

20. - Que una interpretación contraria no tendría cabida dentro del derecho argentino,
en mérito a dos razones principales. Primeramente, porque el art. 18 de la Constitución
Nacional incluye la garantía de que, mediando situaciones del carácter indicado, ha de
reconocerse a los habitantes del país el derecho a concurrir ante un órgano judicial en
procura de justicia (Fallos, t. 193, p. 135; t. 209, p. 28; t. 246, p. 87, consid. 9º Rev. LA
Ley, t. 48, p. 264, fallo 23.298 y t. 98, p. 289, fallo 44.740]). Si este requerimiento no
recibe satisfacción, esto es, si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las
partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, como lo hacen las leyes
que el recurrente tacha, de inválidas, existe agravio constitucional originado en
privación de justicia. En efecto, ésta se configura toda vez que un particular, no
obstante hallarse protegido por la indicada garantía del art. 18, queda sin juez a quien
reclamar la tutela de su derecho, sea que ello ocurre con motivo de situaciones
contradictorias como la contemplada en Fallos, t. 133, p. 135 (en igual sentido: Fallos, t,
178, p. 333; t. 179, p. 202; t. 234, p. 382; t. 237, p. 285, etc. [Rev. La Ley, t. 7, p. 823,
fallo 3149; t. 8, p. 771, fallo 3716; t. 82, p. 682, fallo 38.967 y t. 87, p, 661, fallo 40.986]),
o en virtud de la derogación de las normas que creaban los tribunales competentes
para entender en la causa (Fallos, t. 234, p. 482), o bien - como acontece en la especie
- a raíz de preceptos legales que lisa y llanamente excluyen la debida intervención
judicial (doctrina de Fallos, t. 129, p. 405, consid. 2°, t. 184, p. 162, consid. 3° [Rev. La
Ley, t. 15, p. 460, fallo 7485] ; t. 205, p. 17, consid. 3°).
Puede afirmarse, por tanto, que, aun cuando el art. 18 de la Constitución no requiere
multiplicidad de instancias, según ha sido uniformemente resuelto, debe entenderse
que sí impone una instancia judicial al menos, siempre que estén en juego derechos,
relaciones e intereses como los que aquí se debaten, los que de ningún modo pueden
ser totalmente sustraídos al conocimiento de los jueces ordinarios sin agravio
constitucional reparable por la vía del art. 14 de la ley 48.

21. - Que la segunda razón invocable es igualmente decisiva. Ningún objetivo político,
económico o social tenido en vista por el Poder Legislativo, cualquiera sea su mérito,
alcanzaría a justificar la transgresión acreditada en la causa. Como se dijo al comienzo,
el principio de la división de poderes puede y, sin duda, precisa ser adecuado a las
necesidades de la vida contemporánea, en la medida en que lo toleren la generalidad y
la sabiduría de las normas constitucionales, prescriptas para regir indefinidamente en el
tiempo. Pero una cosa es la adecuación de él y otra la patente violación de su esencia.
En cuanto implica que incurre en esta última, el total desposeimiento de atribuciones
que, en perjuicio del Poder Judicial, consuman las normas impugnadas, no puede ser
convalidado. Admitir su legitimidad importaría tanto como autorizar la supresión o
cuando menos la omisión del aludido principio, sin cuya vigencia la forma republicana
de gobierno queda sin base que la sustente y, en consecuencia, las funciones estatales
resultan potencialmente desquiciadas con el consiguiente desamparo de las libertades
humanas.

22. - Que, advertida de ello, esta Corte estima indispensable expresar cuáles son los
términos estrictos entre los que deberá optarse, inexcusablemente: o las leyes de cuya

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aplicación se agravia la demandada son inconstitucionales, o se acepta que el Poder
Legislativo - so color de proteger altos intereses públicos - puede vulnerar derechos
como el de defensa, y convertir en su opuesto a las instituciones que los constituyentes
decretaron y establecieron para la Nación Argentina. Ante semejante disyuntiva, la
elección no ofrece dudas. Es falsa y tiene que ser desechada la idea de que la
prosperidad general, buscada a través de los medios del art. 67, inc. 16, constituye un
fin cuya realización autoriza a afectar los derechos humanos o la integridad del sistema
institucional vigente. La verdad, ajustada a las normas y a la conciencia jurídica del
país, el otra. Podría expresársela diciendo que el desarrollo y el progreso no son
incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1° y 28 de la Constitución, sino que,
al contrario, deben integrarse con éstos, de modo tal que la expansión de las fuerzas
materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad sean posibles sin
desmedro de las libertades y con plena sujeción a las formas de gobierno dispuestas
por la Ley Fundamental. Porque, para esas normas y esa conciencia, tan censurables
son los regímenes políticos que niegan el bienestar a los hombres como los que
pretenden edificarlo sobre el desprecio o el quebranto de las instituciones.

23. - Que, por las consideraciones que anteceden y con su alcance, esta Corte, en su
actual integración y practicando un nuevo análisis del problema planteado, declara la
invalidez de la organización vigente de las Cámaras Paritarias de Arrendamientos y
Aparcerias Rurales.

24. - Que ello hace innecesario considerar en esta causa los demás agravios
formulados por el apelante, en referencia al art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional y
a la garantía de la igualdad ante la ley, así como a la arbitrariedad aducida.

En su mérito, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia


apelada y se deja sin efecto lo actuado en la causa.

Benjamin Villegas Basavilbaso.- Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid. - Julio Oyhanarte. -


Ricardo Colombres. - En disidencia de fundamentos: Luis M. Boffi Boggero. - Pedro
Aberastury.

Disidencia de fundamentos

Considerando:

1° - Que en la causa se ha cuestionado el alcance de cláusulas de la Constitución


Nacional relativas a la garantía del juez natural, separación de los poderes, reserva
contenida en el inc. 11 del art. 67 y en el art. 100, igualdad ante la ley, y la inteligencia
dada por el a quo a tales cláusulas para declarar la constitucionalidad de las normas
legales aplicables ha sido adversa a los derechos reclamados por el recurrente y
fundados en ellas. El recurso es, así, formalmente admisible.

2° - Que, en cuanto al fondo del asunto, por no ser necesaria más sustanciación, cabe
adelantar que asiste derecho al recurrente en cuanto a la garantía de los jueces
naturales, separación de poderes y reserva del art. 67, inc. 11, así como el 100 de la
Constitución Nacional.

3° - Que el art. 95 de la Constitución Nacional, sin correspondencia en la de los Estados


Unidos, establece de modo categórico: "En ningún caso el Presidente de la Nación
puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas". Razones históricas y permanentes dan sentido a su letra y a
su espíritu. En efecto, ya el art. 7° del reglamento del 10 de octubre de 1811 contenía

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una norma semejante y, mucho después, el art. 98 del proyecto de Alberdi establecía en
su parte final: "...En ningún caso el Presidente de la República puede ejercer funciones
judiciales, avocarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas".
Esta proyectada disposición fue tomada de la Constitución chilena de 1833, cuyo art.
108 (99) dispone en su parte final: "...Ni el Congreso, ni el Presidente de la República
pueden en ningún caso ejercer funciones judiciales, o avocarse causas pendientes, o
hacer revivir procesos fenecidos" (Obras de Jorge Hunneus, Santiago de Chile, 1891, t.
II, ps. 221 y sigts.). Asimismo cabe señalar que, en la evolución histórico-institucional de
la República, el Poder Ejecutivo asumió funciones típicamente judiciales en diferentes
momentos y sitios, sea en el periodo anterior a 1853, fuere, aun y al margen de normas
constitucionales, en el período ulterior a ese año, siendo de extremado interés público,
entonces, delimitar con claridad la órbita de sus funciones con arreglo a las normas que
rigen.

4°- Que la Constitución Nacional, se ha dicho, es un conjunto normativo en que todos


los artículos deben ser razonablemente armonizados para responder así a la
organización y equilibrio de los poderes constitucionales previstos por los
Consiituyentes de 1853. El art. 95 en examen se vincula, precisamente, y entre otras
normas, con los arts. 18, que confiere derecho a exigir un proceso legal con jueces
naturales; 23, que limitando las facultades del Poder Ejecutivo durante el estado de
sitio, le prohibe concreta y claramente el ejercicio de funciones judiciales; 29, que veda
con energía las "facultades extraordinarias", la "suma del poder público", las
"sumisiones" o "supremacías". Y ha de relacionarse, también, con los arts. 94 y otros
del cap. I, sec. 3°, "Del Poder judicial", y con el cap. II, referente a las atribuciones de
este poder, como asimismo, con el art. 67, inc. 11 y con el 100, que reservan para las
provincias la aplicación del derecho común por los jueces que componen sus
respectivos poderes judiciales, sustentados éstos en los arts. 104 y 105 de la
Constitución.

5° - Que el pensamiento profundo que esas normas traducen mantiene su vigor a través
del tiempo. Ellas se basan en la "separación" o "distribución" de los poderes, principio
fundamental de nuestra estructura política y organización jurídica (arts. 1° y afines de la
Constitución Nacional). En ese sentido, decía Montesquieu que no había libertad si el
Poder Judicial no estaba separado de los otros dos ("L'esprit des Lois", 2aed., vol. I,
libro II, cap. VI, p. 220). Es cierto que en numerosas oportunidades se ha intentado
atenuar los efectos de ese principio, cuando no apartarse de su contenido normativo,
trayendo a colación expresiones vinculadas con el interés nacional, la necesidad de
conferir nuevo vigor a normas añejas, el sentido evolutivo de la Constitución y otras
doctrinas afines, tendencia ésta, que caracterizó muy especialmente y con caracteres
agudos la época en que se sancionaron las leyes 13.246 y 13.897, particularmente esta
última. Pero, cabe decir que, aun en la hipótesis no demostrada de que el interés
nacional aconsejara la existencia de organismos paritarios en las condiciones y con las
facultades exclusivas establecidas por las leyes precitadas, una cosa es interpretar
normativamente de acuerdo al sentido de evolución, traduciendo las nuevas y
cambiantes necesidades sociales, y una muy otra el apartarse de las normas so color
de adaptarlas a esas necesidades, desde que nada contraria más los intereses
nacionales que la propia transgresión constitucional. Si la norma fuese inconveniente, si
el precepto ya no respondiera a los imperativos de la evolución económica o social, ha
de ser el Poder Constituyente - y no otro - el órgano adecuado para traducir en nuevas
normas las mejores soluciones. El Poder Judicial, entre tanto, cuyo organismo supremo
es esta Corte, ha de velar por la supremacía de los principios constitucionales, lo que
en este caso le lleva a decidir que el Poder Ejecutivo no puede ejercer funciones que
son propias de los jueces. Asimismo, esa función entraña afirmar que el Poder
Legislativo, que incluso está impedido de delegar la función típica de sancionar la ley,
no puede - "a fortiori" - disponer de las que pertenecen al Poder Judicial,

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transfiriéndolas al Poder Ejecutivo en evidente transgresión constitucional. Por ello ha
podido expresar este tribunal en Fallos, t. 12, p. 134: "La Corte Suprema es el tribunal
en último resorte para todos los asuntos contenciosos en que se le ha dado
jurisdicción... Sus decisiones son
finales. Ningún tribunal las puede revocar. Representa, en la esfera de sus atribuciones,
la soberanía nacional, y es tan independiente en su ejercicio, como el Congreso en su
potestad de legislar, y como el Poder Ejecutivo en el desempeño de sus funciones".
Síguese de ello que a esta Corte incumbe decidir cuál es el alcance del art. 95 de la
Constitución Nacional - incluido intencionalmente en el cap. I, sec. 34, intitulada "Del
Poder Judicial" -, del art. 18 y, en todo caso, decir hasta qué limite podrá hacerse una
interpretación amplia del art. 95 sin transgredir su claro y categórico sentido.

6° - Que el art. 95 de la Constitución Nacional guarda una relación íntima con el ya


citado 18, de modo que se tornarían inconstitucionales las normas que no otorgasen al
menos una instancia judicial para el debate de los intereses jurídicos en pugna. Es
precisamente por ello que uno de los suscriptos ha expuesto en Fallos, t. 244, p. 548:
"Que el sistema constitucional reposa en el principio de la división o separación entre
los poderes, uno de cuyos extremos consiste en la prohibición de que el Ejecutivo, por
si o mediante resoluciones emanadas de organismos que actúen en su órbita, realice
"funciones judiciales" (art. 95, Constitución Nacional; González, Joaquín V., "Manual de
la Constitución Argentina", núm. 184). Ese fundamental principio constituye una valla
contra los avances de la Administración sobre la Justicia, los que han gravitado en
variados momentos y lugares de la evolución histórico-institucional (Calamandrei, Piero,
Estudios sobre el Proceso Civil, Editorial Bibliográfica Argentina, 1946, ps. 343 y
siguientes).

7° - Que no obsta a lo anterior la circunstancia de que muchas veces queden


convalidadas, de hecho, las decisiones de la autoridad administrativa cuando las partes
las aceptan sin acudir a la instancia judicial correspondiente, porque, cuando se trata de
derechos renunciables (art. 872, Cód. Civil), aun las resoluciones adversas pueden
consentirse y los propios particulares pueden incluso abstenerse de accionar
judicialmente en virtud de haber compuesto su diferendo mediante la convención
liberatoria transaccional o simplemente por haber abdicado del derecho antes referido.

8° - Que a mérito de lo expuesto en el consid. 6º, tanto en el orden nacional cuanto en


el de esta ciudad o en el de provincias, se han sancionado normas donde se halla
claramente establecida la instancia de revisión judicial para las cuestiones decididas
originariamente por una autoridad administrativa. Así : ley 1893 - art. 80, inc. 3º y
decreto-ley 15.374/56 (ratificado por ley 14.467), art. 4º; ley 14.394 - art. 50, ley 3975 -
arts. 32 y 34; decreto-ley 6666/57 (ratificado por ley 14.467): arts. 24 al 28; ley 2372,
Cód. de Proced. Crim., art. 30; decreto-ley 8126/57 (ratificado por ley 14.467), arts. 1º,
2º y 3º; decreto-ley 19.697/56 (ratificado por ley 14.467) : arts. 10 al 18; ley 14.878: arts.
28 y 29; ley 11.570, art. 6º y ley 14.455, art. 37, etc. (Adla, 1881-1888, 200; XVI-A, 893;
XVIII-A, 94; XIV-A,237, 1889-1919, 499; XVII-A, 560; 1881-1888, 441; XVII-A, 591; XVI-
A, 1055; XIX-A, 1a, 129; 1920-1940, 231; XVIII-A; 79).
A estos ordenamientos de orden nacional se unen, como se dijo, los provinciales: entre
muchos otros, ley 5892 (art. 30) de la Prov. de Buenos Aires (Adla, XVIII-B, 1397) ; ley
4548 (art. 5º) de la Prov. de Córdoba (Adla XVIII-B, 1518).
Es tendencia generalizada también en numerosos ordenamientos del extranjero la de
asegurar la separación de los poderes, aun en países donde antes no se había
instituido un Tribunal Supremo de Justicia con jerarquía de Poder de Estado (Italia, arts.
134 y afines de la Constitución).

9º - Que esto no acontece en el caso de los arts. 46 de la ley 13.246, y 1º y 2º de la ley


13.897, que dicen textualmente: "Art. 46. - El Poder Ejecutivo organizará en el Ministerio

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de Agricultura de la Nación Cámaras Regionales Paritarias de Conciliación y Arbitraje
obligatorio, y una Cámara Central, integradas por representantes de los propietarios y
de los arrendatarios y aparceros, que designará de las propuestas en ternas
presentadas por las entidades agrarias numéricamente más representativas de la zona
o de la República, según correspondiere".
"Las Cámaras regionales serán presididas por funcionarios especializados del
Ministerio de Agricultura con conocimiento particular de la zona en que deban actuar. La
Cámara Central estará formada por nueve miembros de los cuales tres serán
funcionarios que reúnan análogas condiciones".
"Reglamentariamente se fijará la jurisdicción territorial de cada Cámara regional, la
competencia de la Cámara central, acordándole atribuciones para, uniformar la
jurisprudencia interpretativa de las Cámaras regionales y proponer al Poder Ejecutivo,
para la mejor aplicación de la ley, la forma de integración, causales de excusación,
recusación y reemplazo de los miembros de las cámaras y el procedimiento".
"El procedimiento se dividirá en dos fases: la fase conciliatoria previa, en la que,
obligatoriamente se procurará el avenimiento de las partes, y la fase contenciosa,
regulada de suerte que permita la audiencia de los interesados y la defensa y prueba
con sujeción a los principios de contradicción, publicidad y preferente oralidad,
eventualidad y concentración, impulsión de oficio e inmediación, gratuidad, sencillez y
celeridad de los trámites".
A su vez, el art. 1º de la ley 13.897 (Bol. Oficial del 9/5/50) establece lo siguiente: "Las
Cámaras Regionales Paritarias de Conciliación y Arbitraje Obligatorio, creadas por el
art. 46 de la ley 13.246, tendrán competencia exclusiva en la decisión de todas las
cuestiones que se susciten entre arrendadores y arrendatarios o aparceros, con motivo
de los respectivos contratos de arrendamiento y/o aparcerías y de las leyes que los
rigen".
El art. 2º de la ley 13.897, estrechamente vinculado al anterior, dice: "Sustitúyese el art.
48 de la ley 13.246 por el siguiente: Las Cámaras regionales deberán dictar
pronunciamiento dentro de los 90 días. Sus decisiones serán apelables en relación
dentro de los 15 de notificadas, para ante la Cámara Central, quien deberá fallar, en
definitiva, en el plazo de 60 días, y cuyas decisiones solamente serán susceptibles del
recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, y del de aclaratoria por error material u
obscuridad del fallo".
"Las decisiones de las cámaras regionales adoptadas por unanimidad sólo serán
apelables ante la Cámara central cuando las causales invocadas fuesen las de
incompetencia y/o violación de la ley en la forma o fondo del pronunciamiento
recurrido".
"El recurso deberá quedar resuelto en el plazo de 60 días, decidiéndose, según
corresponda: a) rechazar el recurso; b) hacer lugar al mismo, anulando la decisión
apelada".
"Los pronunciamientos de las cámaras regionales y de la cámara central harán cosa
juzgada y serán ejecutables por las autoridades judiciales, federales o provinciales,
según corresponda y de acuerdo con los procedimientos respectivos".
Estos artículos fueron sancionados ya bajo las normas de la Constitución de 1949 y
respondiendo, entonces, al movimiento que auspiciaba la mayor gravitación del Poder
Ejecutivo sobre los otros poderes que desempeñan con él el Gobierno nacional. Es por
ello que resultan más claros en su doctrina de privar al Poder Judicial de funciones que
le son propias para entregarlas al Poder Ejecutivo, que las habría de desempeñar, a su
turno, por conducto de funcionarios designados a través del Ministerio de Agricultura de
la Nación, y ello a pesar de que el art. 90 de la Constitución de 1949 reprodujo el art. 95
de la Constitución de 1853. Ellos evidenciaron aún más el vicio de inconstitucionalidad
desde que reservan la decisión de las cuestiones entre arrendadores y arrendatarios a
un organismo administrativo, sin otra revision judicial que el recurso extraordinario, el
cual posibilita sólo un aspecto de esa revisión. Razonamiento análogo se ha de aplicar
al art. 26 de la ley 14.451, que dice: "Todas las cuestiones que se susciten por la

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aplicación de la presente ley, serán de competencia exclusiva de las Cámaras de
Arrendamientos y Aparcerías Rurales".

10. - Que las Cámaras Paritarias y la Cámara Central realizan, entonces, funciones de
indiscutible carácter judicial al dilucidar cuestiones entre particulares regidas por
normas de derecho común (Fallos, t. 243, p. 357, entre otros [Rev. La Ley, t. 95, p. 435,
fallo 43.802]). Sus integrantes deciden, como si fuesen jueces, en contiendas
sustancialmente contractuales (Fallos, t. 234, p. 715 y otros), y sus sentencias son
recurribles para ante la Cámara Central, que es organismo administrativo contra cuyas
resoluciones sólo procede el recurso extraordinario. La intervención de los poderes
judiciales prevista por el art, 2º de la ley 13.897, sólo es autorizada para dar ejecución a
las resoluciones de esos organismos, a las que se atribuye valor de cosa juzgada. Y, en
consecuencia, es dado concluir que aquéllas no están sometidas a contralor judicial
alguno para el orden común de los asuntos que tratan.

11. - Que los integrantes de esos organismos, además, son designados y removidos
por el Poder Ejecutivo, no ostentando así, las garantías de
inamovilidad que aseguren su independencia, ni, por tanto, el carácter de jueces
naturales en el sentido constitucional. Carecen, por tanto, de esa "independencia de los
jueces... requeridas para defender la Constitución y todos los derechos individuales"
(Hamilton, "The Federalist", núm. 78). Tampoco poseen título habilitante en derecho
para ejercer una función juridica como la que les asignan Ias normas impugnadas.

12. - Que aun cuando el art. 95 de la Constitución Nacional fuese interpretado con
amplitud, como lo ha sido, admitiendo la intervención de organismos administrativos en
funciones propias de los jueces, el art. 18 exige que siempre exista una instancia
judicial donde, al revisarse lo resuelto por aquellos organismos administrativos, siga
rigiendo sustancialmente el cardinal principio de que la decisión final corresponde al
Poder Judicial de la Nación o de las provincias según el caso. Y las leyes sub examen,
en las disposiciones que nos ocupan, se apartan totalmente de esta inexcusable
condición. Por ello son inconstitucionales. Que esta disidencia - y cabe decirlo para
precisar más su sentido - significa una posición contraria a la sostenida en varios
pronunciamientos de esta Corte, entre los cuales se encuentran los registrados en
Fallos, t. 235, p. 369 y t. 233, p. 83. En este último se consideran "aplicables los
argumentos expuestos" en fallos donde se sostuvo la constitucionalidad de las cámaras
paritarias.

13. - Que sentada la inconstitucionalidad de las disposiciones legales que han creado y
dado organización a las Cámaras Paritarias, en cuanto implican transgresión de las
precitadas normas de los arts. 95 y 18, corresponde examinar el fundamento,
íntimamente unido al primer agravio, de la inconstitucionalidad por transgresión del art.
67, inc. 11 de la Constitución Nacional.

14. - Que esta Corte ha decidido reiteradamente, a ese respecto, que la materia de los
arrendamientos rurales es propia del derecho común, como cualquier otra dentro de la
figura jurídica de la locación de cosas (Fallos, t. 243, p. 357; t. 240, p. 144; t. 238, p. 67;
t. 233, p. 83 y muchos otros); La Constitución podrá o no haber impuesto al Congreso
nacional un criterio definido para la legislación común prevista en el art. 67, inc. 11, y
podrá o no haberla delimitado de un modo tan preciso como para impedir que normas
de derecho común contengan disposiciones procesales cuando las integran (Fallos, t.
137, p. 308; t. 138, p. 154 y otros); pero lo que sí impone es una concepción clara y
concreta de la separación de los poderes que constituyen el Gobierno nacional, y de las
jurisdicciones entre la Nación y las provincias, de lo que surge, sin lugar a duda ni
excepciones, que a las provincias corresponde asegurar la administración de justicia
dentro de sus límites territoriales (art. 5º) y establecer sus respectivos poderes judiciales

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(arts. 104 y 105), reservándoles la aplicación del derecho común art. 67, inc. 11). Toda
explicación teórica que conduzca a sustraer de los jueces provinciales la aplicación del
derecho común, no conseguiría sino transgredir estos principios. Así debe ser
considerada la decisión en contrario dictada en estos autos.

15. - Que el art. 67, inc. 11, y sus correlativos 100, 104 y afines - en efecto -, reconocen
una profunda raíz histórica en defensa de las autonomías provinciales. El primero de
ellos debe su actual redacción a los constituyentes de 1860, que tuvieron en mira la
necesidad de impedir que las provincias carecieran de jurisdicción civil, criminal, etc.,
una vez que los códigos respectivos - leyes de la Nación - hubiesen sido sancionados.
De ahí el agregado que confiere la facultad de aplicarlos "a los tribunales federales o
provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones" introducido al art. 67, inc. 11, y de ahí la frase: "con la reserva hecha en
el inc. 11 del art. 67", que correlativamente se incorporó al art. 100 por la Comisión
nacional "ad hoc". En la Convención de 1860 se expresó, con la firma de Bartolomé
Mitre, Dalmacio Vélez Sársfield, José Mármol, Antonio Cruz Obligado y Domingo
Faustino Sarmiento: "Por esto, la Comisión ha creído deber adicionar al inciso 11 del
art. 64 (67), explicando que los códigos que el Congreso dictare no alterarán las
jurisdicciones dadas, y la aplicación de las leyes que se contuviesen en los códigos
nacionales, corresponderá a los tribunales provinciales o federales, según que las
cosas o las personas cayesen bajo sus respectivas jurisdicciones" ("Asambleas
Constituyentes Argentinas", t. IV, 1827-1862, Buenos Aires, 1937, p. 782).

16. - Que el art. 67. inc. 16, no puede fundar una decisión en contrario, sin similar en la
Constitución norteamericana proviene de Alberdi (artículo 67, inc. 3º de su proyecto),
que lo tomó en alguna medida a su vez, de la Constitución chilena. Ha de interpretarse
cuidando que sus efectos sean compatibles con los demás derechos constitucionales,
sean de la Nación o de las provincias, o bien se trate de derechos individuales.
Cuidando esos límites, el Congreso ha podido dotar al país de leyes que fomentaron su
progreso de modo categórico. Pero el ámbito de legislación que puede sustentarse en
este inc. 16 no puede confundirse con la legislación común del inc. 11, respecto de la
cual la jurisprudencia de esta Corte es, como se vio, categórica.

17. - Que se ha sostenido, no obstante, que el Poder Legislativo sancionó las normas
sobre cámaras paritarias refiriéndolas a una materia que adquiere un alcance distinto
del que señala el inc. 11 del art. 67 de la Constitución, desde que aunque haya
modificado normas de derecho común, siempre se trataría de regular el llamado "ámbito
rural específico" (Fallos, t. 241, p. 207; t. 235, p. 19 y otros. [Rev. La Ley, t. 93, p. 1, fallo
42.908 y t. 83, p. 190, fallo 39.110]). También se ha dicho que las leyes de
arrendamientos han sido dictadas en uso de las facultades de "policía" conferidas por el
inc. 16 del art. 67 de la Constitución ante materia constitutiva del ya mencionado
"ámbito rural específico". En ese sentido, cabe recordar que eI carácter común de las
normas no depende de que se encuentren en uno de los códigos mencionados por el
art. 67, inc. 11, desde que hay numerosas disposiciones que se hallan fuera de ellos y
revisten carácter común, así como otras numerosas que se encuentran dentro de esos
cuerpos legales y carecen de tal naturaleza. La expresión empleada para destacar la
especificidad de ciertos aspectos de la materia rural no entraña que se esté fuera del
ámbito del derecho común tantas veces declarado en los fallos de esta Corte. Aun el
llamado "ámbito rural específico" de contornos no muy precisos - es susceptible de
regulación por el derecho común. Las normas impugnadas en esta causa no
constituyen, entonces, legislación especial, temporaria y de emergencia como las
dictadas en uso de la potestad contenida en el art. 67, inc. 16, para reprimir el agio
(Fallos, t. 243, p. 276 [Rev. La Ley; t. 95, p. 106, fallo 43.633]) o, por aplicación del art.
67, inc. 17, para conceder amnistías generales (Fallos, t. 245, p. 455 [Rev. La Ley, t. 97,
p. 54, fallo 44.310]). Además, admitiendo las circunstancias excepcionales que habría

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promovido la sanción de las normas impugnadas, cabe decir que el carácter referido no
es por si sólo bastante para declarar que la materia por ellas regulada escapa a la
órbita del inc. 11 del art. 67 y penetra la del inc. 16 del mismo artículo. Así, esta Corte,
que sostuvo el carácter común de las leyes de arrendamientos rurales, según se dijo,
ha declarado también en una constante línea jurisprudencial, que revisten aquel mismo
carácter las leyes de prórroga de las locaciones urbanas (Fallos, t. 245, ps. 200 y 571 y
otros [v. La Ley del 4/9/60, p. 2, fallo 45.111]), no obstante el evidente carácter
excepcional o de emergencia que les caracteriza. Además, la Corte ha declarado de
competencia judicial y ajena a la de las Cámaras Paritarias la solución de contiendas
agrarias vinculadas a planes de colonización (Fallos, t. 235, p. 56 y t. 237, p. 179 [Rev.
La Ley, t. 84, p. 170, fallo 39.520 y t. 86, p. 510, fallo 40.549]) y de forestación (Fallos, t.
236, p. 318 y otros [Rev. La Ley, t. 89, p. 293, fallo 41.568]).
Por otra parte, el examen de las circunstancias para determinar si ellas son o no
excepcionales ha de hacerse con suma prudencia. Si cada vez que se invoque una
circunstancia de ese tipo, o, aun, cada vez que realmente exista, se estuviese fuera del
art. 67, inc. 11, la reserva de jurisdicción que éste asegura podría quedar eliminada en
los hechos, tanto más cuanto que, en períodos de transformaciones constantes, acaso
muy pocas materias - si no ninguna - serian excluidas en la sanción de leyes fundadas
en hechos excepcionales. Además, la protección de los valiosos intereses agrarios no
deja de ser eficaz a través, de la interpretación y aplicación de sus leyes por la justicia
que las provincias organizaran dentro del molde constitucional. El desarrollo de las
potencias del progreso aludidas en Fallos, t. 171, p. 348 se halla garantizado
plenamente con ese sistema y los casos extremos, que pueden acontecer también en la
esfera nacional, son susceptibles del contralor definitivo por esta Corte mediante la
interposición adecuada del recurso de arbitrariedad.

18. - Que muy poco se habría avanzado en el país si todo el celo de los constituyentes
de 1860 pudiese malograrse al poner en manos de una decisión legislativa, por elevada
que fuese su finalidad, la suerte de las autonomías provinciales y, con ello, el sistema
federal de gobierno (arts. 1º, 104, 105 y afines). Es por eso que esta Corte ha declarado
que algunas leyes eran propias de la potestad reconocida al Poder Legislativo por el art.
67, inciso 11, tal como se ha recordado en el párrafo anterior. Y cuando declaro que
algunas otras, aparentemente dictadas en uso de aquella potestad, lo habían sido en
ejercicio de las contenidas por otros incisos, lo hizo porque la materia del
pronunciamiento evidentemente escapaba al carácter común. Así, en el recordado
precedente de Fallos, t. 245, p. 455, esta Corte declaró:
"Que la ley de amnistía, en efecto, de ningún modo puede ser considerada como
disposición de derecho común, accesoria de la que reprime los delitos amnistiados. Por
el contrario, su naturaleza esencial evidencia que ella es acto de gobierno",
"esencialmente político y de soberanía" (J. V. González, "Obras Completas", ed. 1935, t.
III, núm. 458), esto es, acto cuyas consecuencias exceden la potestad ordinaria de
legislar en materia penal y presuponen el desempeño de la elevada función que Agustín
de Vedia define así: "Es el consejo supremo de la sabiduría y la experiencia humana,
ante la convicción de la esterilidad y la impotencia de la fuerza para apaciguar los
espíritus, cicatrizar las heridas, adormecer los odios" ("Constitución Argentina", p. 318).
Y en el precedente, también citado, de Fallos, t. 243, p 276, declaró: "Que la legislación
en examen... es ajena al art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional; es una legislación
especial, temporaria y de emergencia...". Y también: "Que, en atención a la finalidad de
esta legislación, es indudable que se trata de una legislación de policía federal que, por
ello, extiende su imperio a todo el territorio de la Nación".

19. - Que las conclusiones precedentes no importan juicio acerca de la forma como han
actuado los integrantes de organismos paritarios - si superando la falta de título de
abogado con el conocimiento de la materia rural, mediante celeridad de los trámites e
independencia de los pronunciamientos; o, a la inversa, con deficiencias técnicas,

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sujeción al Poder Ejecutivo o a los intereses particulares de que cada integrante es
copartícipe, así como lentitud en las tramitaciones; ni acerca de cuál es el sistema
conveniente, aunque para su implantación fuese necesaria la reforma constitucional.
Cabe recordar, sin embargo, "de lege ferenda", - para poner de resalto la prudencia
extremada que debe presidir toda idea de reformar las sabias previsiones
constitucionales -, que el profesor norteamericano Lewis Mayers ("The American Legal
System", ed. Harper & Brothers, New York, 1955) - con referencia a un país que, como
el suyo, cuenta con organismos administrativos que ejercen funciones al amparo de una
Constitución en la cual no se contiene, según se anotó, una norma tan categórica como
el art. 95 de la Constitución Argentina - expresó los siguientes pensamientos:
"...Resumiendo, se piensa que un examen de las leyes confiadas a la ejecución
administrativa antes que a la judicial, revelará que solamente una minoría, tal vez una
pequeña minoría, requiere conocimientos más especializados que el de aquellas leyes
cuya ejecución se confía a los tribunales; y que un examen de las funciones de los
órganos administrativos con jurisdicción para entender en los procedimientos de
ejecución revela que muchos no tienen tales funciones de regulación o de
administración sobre la materia de que tratan, como las que le daría un conocimiento
especializado, si fuera necesario".
"Si uno limita su atención al área relativamente pequeña de procedimientos de
ejecución en donde el texto de la ley reglamentaria y la complejidad de la materia
regulada exigen en verdad la presencia de expertos, el problema subsiste acerca de si
tal pericia puede únicamente ser poseída por quienes están dedicados
simultáneamente a la regulación y a la administración del problema. En cuanto
concierne al personal jurisdiccional subordinado, se acepta por todos ahora que no
debieran dedicarse a actividades reglamentarias o administrativas. Comúnmente, el
director del órgano administrativo depende de sus subordinados con funciones de
asesoramiento. Si se requiere un conocimiento especializado, ¿no puede acaso
encontrarse igualmente tal especialización en un tribunal ajeno completamente a la
reglamentación y administración, cuyos miembros se eligen entre quienes tienen
experiencia en el tema y cuyos propios conocimientos se ven fortificados por el
personal de investigación y por el cuerpo de peritos-árbitros del tribunal? No es
necesario recalcar que tal tribunal puede organizarse rápidamente como parte del
Poder Judicial antes que del administrativo, si se deseara tal cosa" (p. 446).
"Si al elegir entre el procedimiento de ejecución judicial y el administrativo, debiera
preferirse a uno de ellos sobre la base de un principio fundamental, no debiera
permitirse que el factor secundario de la rapidez afecte la elección. Cualquiera que sea
el procedimiento elegido sobre un principio, debe buscarse rapidez en su conducta.
Pero a veces se argumenta en favor de la rapidez como si fuera de la misma esencia"
(p. 447).
"...La creencia de que el tribunal administrativo se vea libre de restricciones procesales,
y ello asegure de hecho automáticamente la rapidez, es en sí misma infundada. Un
estudio hecho en el Congreso en 1951 sobre las actividades jurisdiccionales de la
Comisión de comercio federal, se refería a sus laboriosos y dilatados procesos de
jurisdicción administrativa" y expresaba que "una persona que presente una petición
común a la Comisión no debe esperar que la decisión se dicte antes de varios años,
ello sobre la base de los antecedentes pasados. Los casos más graves han necesitado
una década, ocasionalmente. No debiera sorprender a quienes conocen las múltiples
causas de demoras en los procedimientos judiciales, no relacionados con las normas
procesales o de prueba, que condiciones similares se produzcan en la justicia
administrativa".
"Tampoco puede afirmarse que la libertad para dejar de lado las excluyentes normas de
prueba que se consideran dominnterrogativo seguido en dicho procedimiento) asegure
automáticamente que el tribunal administrativo que dirige la audiencia llegue a luchar de
entrada con los problemas fundamentales que lo enfrenta, deduciendo de ellos de
manera expeditiva los hechos necesarios. De la misma manera que un juez capaz,

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cumpliendo las normas procesales, puede impulsar el procedimiento de manera
expeditiva, un funcionario administrativo sin mayor capacidad o interés, puede, a pesar
de la gran libertad de que goza, dejar que el procedimiento en que conoce se estanque
innecesariamente. De tal manera, un autorizado análisis oficial sobre los órganos
federales, realizado en 1949, informó que "las audiencias de alguna de las comisiones
han sido muy criticadas por indebidamente largas y dilatadas. Las actuaciones tienden
a estar recargadas de pruebas repetidas y acumuladas, de largas declaraciones de los
asesores y los testigos que son esencialmente argumentativos, y de inútiles
repreguntas".
"De lo que antecede surge que la actual tendencia a confiar la ejecución de nuevas
leyes a los órganos administrativos antes que a judiciales requiere ser reconsiderada; y
que aun en casos de procedimientos administrativos de ejecución de larga data, como
el tendiente a la revocación de permisos (federal, estadual o local), el de fraudes por
medio del correo, el de deportación, el de prácticas desleales del trabajo y muchos
otros, exigen un fundamental reexamen de la necesidad de tribunales aparte del Poder
Judicial organizado independientemente, al cual todavía se confían la gran mayoría de
procedimientos de ejecución" (ps. 447/448).
Cabe destacar que la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norte América ha
sostenido en reiterados pronunciamientos el principio de la revisibilidad por los jueces,
al menos en una instancia, de las resoluciones administrativas (355 US 579; 358 US
184; 360 US 601 y otros).
También ha de puntualizarse que diversas medidas e iniciativas - cualquiera sea su
éxito - persiguen el propósito de adecuar el régimen "sub examine" al orden
constitucional. El Poder Ejecutivo de la Nación proyecta la reforma al régimen de
arrendamientos y aparcerías rurales indicando los reparos sobre su inconstitucionalidad
(D. de ses., Cámara de Senadores de la Nación, año 1958, ps. 520 y sigts.). El decreto-
ley 868/57 de la Prov. de Buenos Aires (Adla, XVII-B, 1294) instituye el fuero rural de
esa provincia, habiéndose integrado la materia por el decreto-ley 21.209/57 (Adla, XVII-
B, 1427) y su decreto reglamentario, que lleva el num. 22.987/57. Y, actualmente,
mediante el decreto-ley 3739/58 (Adla, XVIII-B, 1446) se pone en manos de los
tribunales del trabajo de esa provincia la decisión de los litigios agrarios, hasta tanto se
constituya el fuero rural. Asimismo, es subrayable que en oportunidades diversas se
han expresado en el Poder Legislativo conceptos severos alegando la
inconstitucionalidad de las Cámaras Paritarias (D. de ses., Cámara de Diputados, año
1948, ps. 3445 y otras; año 1950, ps. 155; y otras; año 1955, ps. 943 y otras; año 1958,
ps. 2184 y otras). Y. cabe recordar, finalmente, que las soluciones legislativas
sancionadas al margen de la Constitución perturban cada vez más intensamente en un
otro aspecto, porque, el día en que se vuelve al cauce constitucional, los intereses
formados al amparo de esas soluciones deben ceder ante los superiores de la
convivencia dentro de la Constitución, con los consiguientes perjuicios materiales que
han de sobrevenir a aquellos intereses

20. - Que los fundamentos precedentemente expuestos hacen innecesario en esta


causa la mención de otros afines.

21. - Que sobre los demás agravios, por tanto no cabe pronunciamiento porque él seria
abstracto.

Por tanto, habiendo dictaminado el procurador general, se declara la


inconstitucionalidad de los arts. 46 de la ley 13.246, 1° y 2° de la ley 13.897 y 26 de la
ley 14.451 y, en consecuencia, se revoca la sentencia apelada. -

Luis M. Boffi Boggero. -Pedro Aberastury.

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Lapiduz, Enrique c. D.G.I.


Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS), 28/04/1998

Buenos Aires, abril 28 de 1998.

Considerando:
1. Que la sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de la ciudad de Rosario --al
confirmar la sentencia de la anterior instancia-- admitió la demanda de amparo y, en
consecuencia, ordenó que el ente fiscal se abstuviera de clausurar el local comercial de
la actora hasta tanto fuese debatida y resuelta, con sentencia judicial firme, la
procedencia de dicha sanción que fue aplicada por la Dirección General Impositiva con
sustento en el art. 44 de la ley 11.683 (t.o. en 1978 y sus modif.). Para así decidir,
declaró la inconstitucionalidad de los arts. 10 y 11 de la ley 24.765 --modificatorios de la
citada ley 11.683-- en tanto disponen la ejecución sin otra sustanciación de la sanción
aplicada por la autoridad administrativa, y el otorgamiento al solo efecto devolutivo del
recurso de apelación interpuesto ante el órgano judicial correspondiente.

2. Que la cámara destacó que si bien la jurisprudencia de esta Corte ha admitido la


actuación de cuerpos administrativos con facultades jurisdiccionales, lo hizo tras
establecer con particular énfasis que la validez de los procedimientos se encontraba
supeditada al requisito de que las leyes pertinentes dejaran expedita la instancia judicial
posterior. Señaló que este requisito adquiere particular relevancia cuando, como en el
"sub lite", la resolución administrativa contiene la aplicación de sanciones penales.

3. Que, sobre la base de tal razonamiento, entendió que era de aplicación la doctrina
establecida por este tribunal en el caso "Dumit" (Fallos: 284:150 --La Ley, 150-39--), con
arreglo a la cual "no cabe hablar de 'juicio' --y en particular de aquel que el art. 18 de la
Constitución Nacional exige como requisito que legitime una condena-- si el trámite ante
el órgano administrativo no se integra con la instancia judicial correspondiente; ni de
'juicio previo' si esta instancia no ha concluido y la sanción, en consecuencia, no es un
resultado de actuaciones producidas dentro de la misma". Por lo tanto, concluyó en que
las disposiciones de la ley 24.765 antes mencionadas resultan contrarias a la garantía
del debido proceso establecida en la Constitución Nacional.

4. Que contra tal sentencia el organismo recaudador interpuso el recurso extraordinario


que fue concedido mediante el auto de fs. 125/126 vta. Aduce el recurrente que el a quo
ha violado el principio de división de poderes, puesto que los jueces carecen de
facultades para reformar las leyes y prescindir de lo que éstas disponen. En orden a
ello, destaca que la ley 24.765 establece en forma clara y precisa que las apelaciones
contra las resoluciones administrativas a que ella se refiere en sus arts. 11 y 12
proceden en todos los casos con efecto devolutivo y que el ente fiscal se encuentra
autorizado para ejecutarlas, sin otra sustanciación.
Por otra parte, sostiene que las infracciones a los deberes formales requeridos para
asegurar la adecuada verificación, determinación o percepción de los gravámenes
participan de la naturaleza de las contravenciones, y que la clausura carece de carácter
penal, pues consiste en una sanción de tipo administrativo, o bien en una medida
preventiva o resultante del ejercicio del poder de policía.
Asimismo alega que las normas impugnadas no vedan al particular la posibilidad de
obtener el control judicial de la resolución recaída ni le impiden --de así corresponder--
solicitar ulteriormente la reparación del daño causado por ella, siempre que éste fuese
efectivamente demostrado.

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5. Que el primero de los mencionados agravios debe desestimarse de plano pues
importa tanto como desconocer que --según ha sido establecido desde antiguo-- es
elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en
que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos
que se traen a su decisión comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar
si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en
oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos
y fundamentales del Poder Judicial Nacional (confr. causa "Municipalidad de la Capital
c. Isabel A. de Elortondo", Fallos:33:162, entre otros).

6. Que a ello cabe agregar que el art. 43 de la Constitución Nacional dispone


expresamente que en el proceso de amparo "el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva".

7. Que los restantes agravios del recurrente son igualmente inatendibles ya que en
razón del innegable carácter represivo que reviste la clausura prevista en el art. 44 de la
ley 11.683, los argumentos vertidos en el recurso extraordinario resultan ineficaces para
desvirtuar la conclusión a la que llegó el a quo en cuanto a la aplicación al "sub
examine" de la doctrina establecida por esta Corte en el precedente de Fallos: 284:150.
Cabe recordar que el mencionado precedente trataba, precisamente, sobre la
aplicación de la sanción de clausura --prevista por la ley 14.878-- a la que el tribunal
calificó como una medida "de índole estrictamente penal" (consid. 7º).

Por ello, se declara improcedente el recurso extraordinario planteado por el Fisco


Nacional. Sin costas en atención a que no fue contestado el traslado que se confirió a
fs. 122. --

Eduardo Moliné O'Connor. -- Julio S. Nazareno. -- Augusto C. Belluscio. -- Antonio


Boggiano. -- Guillermo A. F. López. -- Adolfo R. Vázquez. -- Gustavo A. Bossert.

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Gador S.A.
Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS), 09/03/2004

Buenos Aires, marzo 9 de 2004.

Considerando:
1. Que el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal Económico n° 1 hizo lugar
al recurso de queja deducido por Gador S.A. y su directora técnica y declaró la
inconstitucionalidad del apartado final del art. 21 de la ley 16.463, en cuanto dispone
que las resoluciones del Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública por las que se
imponen apercibimientos hacen cosa juzgada y no son susceptibles de revisión judicial.
Contra esta sentencia, la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnología Médica (A.N. M.A.T.) interpuso el recurso extraordinario federal, cuya
denegación dio lugar a la presente queja.

2. Que, para así decidir, el a quo sostuvo que la norma mencionada resultaba pasible
de objeción constitucional pues impedía el control judicial del obrar de la administración
pública -en el caso, el del A.N.M.A.T.-, lo que se oponía no sólo a lo previsto en el
propio texto de la Ley Fundamental (arts. 1°, 18, 29 y 109), sino a antigua jurisprudencia
de esta Corte sobre la materia (Fallos 247:646). A mayor abundamiento añadió que el
apercibimiento impuesto a la actora, cuya revisión judicial se había visto obstaculizada
por la norma mencionada, le ocasionaba un perjuicio serio en la medida en que podía
limitar su participación en futuras licitaciones relacionadas con la adquisición de
productos medicinales.

3. Que, no obstante que las cuestiones federales resueltas durante la tramitación del
litigio son susceptibles de conocimiento por esta Corte en ocasión del recurso
extraordinario que quepa deducir contra la sentencia final de la causa, en el sub
examine corresponde hacer excepción a tal principio y habilitar la vía del art. 14 de la
ley 48. Ello es así, pues el a quo se ha pronunciado por la invalidez de una ley
sancionada por el Congreso de la Nación y ha habilitado la instancia judicial para el
ejercicio de una pretensión ajena al plexo legal cuestionado, habilitación que fue
expresamente vedada por el legislador. En tales condiciones, el fallo apelado cierra el
debate sobre el punto y resulta, por ende, la sentencia definitiva emanada del superior
tribunal de la causa requerida por la ley 48 para la admisibilidad del recurso
extraordinario federal.

4. Que si bien esta Corte ha admitido que los organismos de la administración ejerzan
facultades de índole jurisdiccional, ello ha sido así en tanto se garantice un control
judicial suficiente a su respecto, a fin de impedir que aquéllos ejerzan un poder
absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior.

5. Que, como también ha señalado este Tribunal, el alcance que ese control judicial
debe tener para que sea legítimo tenerlo por verdaderamente suficiente no depende de
reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser más o menos extenso y
profundo según las modalidades de cada situación jurídica. No obstante, si las
disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia
judicial propiamente dicha, como lo hace el precepto cuestionado en autos, existe
agravio constitucional originado en la privación de justicia (Fallos: 247:646; 305:129,
entre muchos otros).

6. Que, en la medida en que el art. 21 de la ley 16.463 confiere autoridad de cosa


juzgada a las decisiones administrativas que imponen apercibimientos, e impide de ese

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modo su control judicial posterior, su inconstitucionalidad deviene evidente en los
términos de la doctrina señalada precedentemente. En consecuencia y atento a que lo
resuelto se ajusta a dicho criterio, corresponde confirmar el pronunciamiento apelado.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se
confirma la sentencia apelada. Con costas. Acumúlese la queja al principal. Exímese a
la recurrente de satisfacer el depósito correspondiente al art. 286 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, a cuyo pago se encontraba obligada de acuerdo con lo
previsto en la acordada 47/91. -

Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt. - Antonio Boggiano. - Adolfo R. Vázquez. - E.


Raúl Zaffaroni.

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Centro Despachantes de Aduana c. Poder Ejecutivo


nacional.
Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS), 01/09/1998

Dictamen del Procurador General de la Nación:

I. A fs. 2/18, el representante del Centro de Despachantes de Aduana --quien sostuvo


que se encuentra legitimado conforme el art. 43 de la Constitución Nacional-- y los
despachantes de aduana Héctor Fleire, Héctor Constenla y Oscar Rendal, promovieron
acción de amparo con el objeto de impugnar el dec. 1160/96 por resultar violatorio del
Código Aduanero e, indirectamente, de la Constitución Nacional, en razón de haberse
excedido el Poder Ejecutivo Nacional en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
También solicitaron que se deje sin efecto la res. 3491/96 de la Administración Nac. de
Aduanas, dictada en consecuencia de ese decreto.
Fundaron su petición de amparo afirmando que el art. 37 del Cód. Aduanero exige la
intervención obligatoria de los despachantes de aduana en las operaciones de comercio
exterior, salvo casos excepcionales. En cambio, el dec. 1160/96 impugnado invierte,
según los recurrentes, el principio de la obligatoriedad, convirtiéndolo en una excepción.
De tal forma, vulnera su derecho de trabajar, porque permite que las personas de
existencia ideal prescindan de sus servicios profesionales en las operaciones de
importación y exportación, mediante la intervención de terceros autorizados, y viola el
principio de igualdad, porque dichas operaciones podrán ser realizadas por quienes
carecen de conocimientos e idoneidad específicos. Agregaron que se configura una
violación de los derechos a una justa e igualitaria retribución y a la propiedad privada
(conforme arts. 14, 14 bis y 17, Constitución Nacional).
Señalaron que, posteriormente, el dec. 1160/96 fue reglamentado por la resolución de
la Administración Nac. de Aduanas 3491/96, que fijó los supuestos en los que es
posible prescindir de los despachantes de aduana para las operaciones de importación
o exportación, al establecer que podrán hacerlo las personas de existencia ideal, si
acreditaren una antigüedad no inferior a los tres años en el Registro de Importadores y
Exportadores y si, además, hubieren realizado operaciones no inferiores por año
calendario a los doscientos mil dólares. Esta reglamentación, según los recurrentes,
supone un desconocimiento palmario del Código Aduanero, que exige la intervención
obligatoria de dichos profesionales.

II. A fs. 99, la Administración Nac. de Aduanas contestó el informe que prevé el art. 8 de
la ley 16.986. En primer término, impugnó la procedencia del amparo por
incumplimiento de los requisitos previstos en los incs. a), c), d) y e) del art. 2° de esa
ley. En segundo término, sostuvo que el dec. 2284/91 confiere amplias facultades al
Poder Ejecutivo Nacional para desregular el comercio exterior, a efectos de tornar
transparentes los costos de los bienes transables y preservar la estabilidad, y que el
Código Aduanero, en igual sentido, establece que, en ciertos casos, podrá prescindirse
de la intervención del despachante.
En este contexto, el Poder Ejecutivo dictó el dec. 1160/96, según el cual las personas
de existencia ideal podrán realizar las operaciones de importación y exportación por sí
mismas o mediante un tercero autorizado para disminuir el costo de las operaciones, a
fin de adecuar el Código Aduanero a las nuevas normas sobre desregulación del
comercio exterior.
Finalmente, sostuvo que la res. 3491/96, dictada de conformidad con el dec. 1160/96, la
autorizó a reglamentar los supuestos de no intervención obligatoria de los
despachantes de aduana, como así también que no existe lesión a derechos o
garantías constitucionales, porque las normas cuestionadas no impiden ni privan a los

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accionantes de ejercer libremente su profesión.

III. El juez de primera instancia, a fs. 151, rechazó la acción de amparo. Para así
decidir, dijo que no surge de las normas impugnadas una ilegalidad o arbitrariedad
manifiesta que habilite la procedencia de la vía del amparo, ya que, por un lado, el inc.
2° del art. 37 del Cód. Aduanero admite la posibilidad de prescindir de la intervención de
los despachantes y, por el otro, no es posible sostener la existencia de derechos
adquiridos al mantenimiento de un régimen determinado. Además, el dec. 1160/96 y la
res. de la Administración Nac. de Aduanas 3491/96 son compatibles con la
desregulación económica dispuesta por el dec. 2284/91, ratificado por ley 24.307, y con
el citado Código. Por ende, la afectación de la zona de reserva de la actividad de los
despachantes de aduana se advierte como legítima, dentro de las facultades de policía
de la Administración.
Por último, entendió que no existe agravio para los actores, porque el riesgo y la
responsabilidad por las operaciones de comercio exterior en las que no intervienen los
despachantes es asumida por el Estado.

IV. A fs. 177/178, la Cámara Nac. de Apelaciones en Contencioso Administrativo Federal


(sala III), al revocar la sentencia de primera
instancia, declaró la nulidad del dec. 1160/96 y de la res. 3491/96, tras considerar
procedente el amparo, toda vez que la arbitrariedad del acto impugnado es palmaria y
no se requiere mayor amplitud de examen ni aporte probatorio, por tratarse de una
cuestión de puro derecho que ha sido suficientemente debatida.
Con relación a la cuestión de fondo, afirmó que el Código Aduanero adoptó el principio
de la intervención obligatoria de los despachantes en las gestiones que, con motivo del
despacho o destinación de mercaderías, efectuaren ante la Aduana, sin perjuicio de
contemplar --en lo que aquí interesa-- la posibilidad de autorizar de modo excepcional,
la propia gestión de los interesados sin dicha intervención, calificándose en la
Exposición de Motivos del Código, esos supuestos, como "situaciones especiales".
En cuanto al decreto de desregulación económica 2284/91 (ratificado por ley), en que
se apoyan las normas impugnadas y los argumentos de la demandada, no contiene ni
aún en el capítulo relativo a la desregulación del comercio exterior, disposición alguna
que se refiera a la actuación de los agentes de comercio y del servicio aduanero que
contempla el Título II de la Sección I del Código Aduanero.
En consecuencia, el dec. 1160/96 supone un exceso en el ejercicio de las atribuciones
reglamentarias del Poder Ejecutivo (inc. 2° del art. 99, Constitución Nacional) porque
altera el art. 37 del Cód. Aduanero so pretexto de reglamentarlo, toda vez que una
inteligencia contraria importaría entender que la obligatoriedad que consagra dicha
norma se opone al régimen de desregulación económica, inteligencia que no resulta
avalada por ninguna de las disposiciones del dec. 2284/91.

V. Contra tal pronunciamiento, la Administración Nac. de Aduanas interpuso el recurso


extraordinario de fs. 182/191.
Sostuvo allí que el dec. 1160/96 es legítimo, pues reglamenta el Código Aduanero y no
contradice su texto. El tribunal ha interpretado erróneamente el art. 36 de dicho
ordenamiento, el cual no establece una exclusividad de estos auxiliares para realizar las
operaciones de comercio exterior, sino que define quiénes son despachantes de
aduana y cuáles son sus funciones, pero en ningún caso determina que puedan ejercer
dicha actividad en forma exclusiva. El dec. 1160/96 ha sido dictado dentro del contexto
de la política desreguladora asumida por el gobierno y como consecuencia del dec.
2284/91, ratificado por la ley 24.307, porque disminuye los costos de los bienes y
servicios en las operaciones de comercio exterior, mientras que la participación
obligatoria del despachante de aduana representa un incremento en el costo final de
bienes en cuyo despacho interviene, equivalente a la retribución de sus servicios. El
decreto de desregulación fija parámetros generales con el objetivo de bajar los costos

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de los bienes y servicios en el comercio exterior, así como el de transparentar los
costos en las operaciones de importación y exportación.
El dec. 1160/96 cumple con esos objetivos, no restringiendo la actividad de los
despachantes de aduana, sino ampliando esa actuación a las personas de existencia
ideal.
En lo que respecta a la res. 3491/96, que establece que las personas de existencia
ideal podrán gestionar el despacho y la destinación de mercaderías por sí o a través de
personas autorizadas, sostuvo la recurrente su legitimidad, con fundamento en que fue
dictada de conformidad con las normas antes aludidas, pues el dec. 1160/96 autorizó la
no intervención de los despachantes de aduana en las condiciones y con los requisitos
que establezca la reglamentación. Tampoco existe lesión de derechos constitucionales,
a su entender, porque las normas impugnadas no restringen el derecho de los
despachantes a trabajar en el ejercicio de su profesión, sino que amplían las facultades
de las personas de existencia ideal, al reconocerles otras formas de gestión de las
operaciones de comercio exterior. La norma recurrida no impide ni priva, a dichos
auxiliares, nucleados o no en un centro, continuar prestando sus servicios, toda vez que
no se limita su capacidad para hacerlo. Por otra parte, si bien es susceptible de
reconocimiento el derecho adquirido en forma individual, ello no puede vulnerar el
principio de igualdad que, en este caso, consiste en la equidad entre los importadores o
exportadores asistidos por despachantes de aduana, y aquellos que intervienen sin
asistencia profesional.
Además, señaló que no procede la declaración de inconstitucionalidad por vía del
amparo, ya que ello debe ventilarse con amplitud en juicio contradictorio, de modo tal
que las partes puedan exponer sus argumentos a favor o en contra y que el juez pueda
valorar ambos fundamentos.
Afirmó la inexistencia de gravamen actual, pues se trata sólo de un perjuicio eventual
que podría causarse a un despachante hipotético, toda vez que el Centro de
Despachantes de Aduanas es quien reclama y no un despachante determinado, a quien
se le haya vulnerado un derecho constitucional que, concretamente, ya le haya causado
un perjuicio. Más aún, el amparista no ha mencionado siquiera una sola operación en la
que se haya prescindido de la intervención de un despachante.
Dijo asimismo que las normas impugnadas no desvirtúan el art. 41 del Cód. Aduanero,
porque el importador o exportador es el responsable por las infracciones, aun cuando
fueren cometidas por el despachante de aduana en ejercicio o en ocasión de sus
funciones, en forma solidaria con éstos.

VI. Así planteadas las cosas, corresponde señalar, ante todo, que la aducida
imposibilidad de llevar a cabo el control de constitucionalidad a través del amparo sólo
traduce, a mi juicio, la discrepancia de la recurrente con la afirmación del a quo de que
ello es posible, en el caso, por no requerir "mayor amplitud de examen ni aporte
probatorio por tratarse de una cuestión de puro derecho, que ha sido suficientemente
debatida"; vale decir, con fundamentos de índole fáctica y procesal, ajenos a la vía del
art. 14 de la ley 48 y que, más allá de su acierto o error, pone a lo decidido a resguardo
de la tacha de arbitrariedad (confr. "a contrario sensu", doctrina de fallos 310:1542 y, en
forma más general, 313:473; entre muchos otros).
Pienso que ello es así, máxime cuando, a partir de la reforma constitucional de 1994, el
planteo de inconstitucionalidad a través de la acción de amparo procede, conforme lo
dispuesto expresamente por el primer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional, al
reconocer que el juez podrá efectuar tal declaración respecto de la norma en que se
funde el acto lesivo.
Tampoco asiste razón a la apelante cuando sostiene que la inexistencia de algún
despachante de aduana concretamente perjudicado por aplicación de las normas
cuestionadas tornaría improcedente la acción del "sub lite", a cuyo efecto basta señalar,
desde mi punto de vista, que dicha vía es admisible, no sólo contra actos que sean
lesivos en forma "actual" sino también contra aquéllos que lo sean, como en el caso, en

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forma "inminente" (confr. art. 43, Constitución Nacional y art. 1°, ley 16.986).
En efecto, el dec. 1160/96 y la res. reglamentaria 3491/96 son actos administrativos de
alcance general que, por sí mismos, adquieren operatividad inmediata, pues no
requieren de ninguna otra norma o acto ulterior para su aplicación, de tal forma que
cualquier persona de existencia ideal, siempre que cumpla con los requisitos
reglamentarios, podría autorizar a un tercero para la realización de operaciones de
comercio exterior. Vale decir que, en razón de ese carácter operativo, las normas
impugnadas cercenan las oportunidades de trabajo de los recurrentes al restringir sus
incumbencias profesionales, y configuran un perjuicio concreto e inminente a sus
derechos al abrir la posibilidad de que cualquier tercero autorizado se presente ante la
Aduana para realizar una operación de importación o exportación (confr., en análogo
sentido, Cap. VIII, penúltimo párrafo, del dictamen de este Ministerio Público en Fallos:
312:1437, a cuyos fundamentos se remitió la Corte).

VII. Aclarado lo anterior, opino que el recurso extraordinario es admisible en cuanto se


invoca la constitucionalidad de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional, reglamentario
de una ley federal, y la decisión ha sido contraria a la pretensión del apelante (art. 14
inc. 3°, ley 48 - Fallos 305:344 y otros).

VIII. Con referencia al fondo del asunto, tal como quedó expuesto, es necesario analizar
si el decreto reglamentario alteró la ley mediante excepciones que subvierten su espíritu
y finalidad, circunstancia que, de tenerse por configurada, contrariaría la jerarquía
normativa y configuraría un exceso en el ejercicio de las atribuciones que el art. 99 inc.
2° de la Constitución Nacional concede al Poder Ejecutivo (confr. sentencia del 12 de
setiembre de 1995 "in re" B 381.XXIX "Barrose, Luis Alejandro c. Ministerio del Interior,
art. 3°, ley 24.043 --La Ley, 1997-C, 961 (39.526-S)--).
El Código Aduanero admite que, en ciertos casos, las personas de existencia ideal
puedan prescindir de los servicios profesionales de los despachantes de aduana para
realizar operaciones de importación y exportación. Sin embargo fija ciertas pautas para
que, por vía
reglamentaria, el Poder Ejecutivo Nacional o el órgano administrativo competente,
exceptúe la intervención de aquéllos: que la autorización tenga carácter excepcional,
que existan razones que la justifiquen y que se cumplan las condiciones y requisitos
que fije la reglamentación (confr. art. 37, Cód. citado).
Por otra parte, de acuerdo con lo declarado por el a quo, cabe poner de resalto que el
dec. 2284/91, ratificado por ley, no derogó ni tampoco modificó, total o parcialmente, el
citado art. 37, porque su capítulo II, referido a la desregulación del comercio exterior, al
igual que los párrafos trigésimo octavo y siguientes de los considerandos, no menciona,
explícita ni implícitamente, a los despachantes de aduana y, menos aún, regulan la
intervención de tales profesionales en las operaciones de comercio exterior.
Ello es así, toda vez que, según puede observarse, cuando la norma ha querido
referirse a determinados sujetos, como es el caso de los importadores o exportadores,
lo ha hecho de manera expresa, al simplificar los requisitos para la inscripción en el
registro correspondiente. (confr. art. 29). La ausencia de referencia entonces no puede
estimarse casual, porque en el legislador no se suponen la inconsecuencia o la falta de
previsión (Fallos: 312:1680). Además, el decreto, con relación a las profesiones
liberales, suprimió expresamente restricciones y prohibiciones para la actividad de
determinados profesionales, pero en ningún caso limitó sus incumbencias (art. 12, dec.
2284/91), a diferencia de lo que ocurre por aplicación de las normas impugnadas.
En virtud de lo anterior, se impone concluir, según mi parecer, que el Poder Ejecutivo no
se limitó a derogar el decreto reglamentario anterior y a reemplazarlo por el dec.
1160/96, sino que traspasó el límite contemplado por el art. 99 inc. 2° de la Constitución
Nacional, ya que alteró la letra y el sentido de la ley al admitir la no intervención de los
despachantes de aduana con carácter habitual, quebrando así el principio de
excepcionalidad que establece taxativamente el art. 37 del Código. Más aún, el decreto

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dispone que podrán intervenir, no sólo el importador o exportador directamente o el
despachante de aduana, tal como surge de aquel ordenamiento, sino también terceros
autorizados, es decir, cualquier persona, sin importar su idoneidad, solvencia o
conocimientos y cualquiere fuere su relación con el sujeto autorizante (importador-
exportador). Surge de los considerandos del dec. 1160/96 impugnado que "... la
presente medida tiene también por finalidad disminuir los costos de las operaciones del
comercio exterior...".
Estas previsiones contrarían palmariamente el espíritu del Código Aduanero, cuya
Exposición de Motivos indica que "... al despachante se le confían trámites y gestiones
que representan normalmente importantes intereses, tanto para el fisco como para los
importadores y/o instituciones bancarias, siendo menester garantizar a aquél y a éstos
la solvencia técnica, moral y material de quienes cumplen tan delicada función. Se
evidencia entonces que son varios los intereses comprometidos en la gestión realizada
por este profesional. El del fisco, en la medida en que el despachante colabora a la
regular y correcta percepción de los tributos aduaneros, el del servicio aduanero, cuya
actividad se ve facilitada por la intervención del profesional, y el relativo al comercio de
importación y exportación, cuyas operaciones aduaneras tramitan..". (Exposición de
Motivos, Tít. II, Cap. 1, apart. 1°; ley 22.415).
La invalidez del decreto no se configura necesariamente porque su texto sea distinto al
de la ley objeto de reglamentación, sino porque aquél es contrario al espíritu y a los
fundamentos de la ley en sentido formal. Tal como ha sostenido V.E., es misión del
intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen atento
y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la voluntad del
legislador, pues sea cual fuere la naturaleza de la norma, no hay método de
interpretación mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la finalidad de aquélla
(Fallos: 308:1861 --La ley, 1986-E, 199--). La misión judicial no se agota con la remisión
a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del Derecho y para la
realización de la Justicia, no pueden prescindir de la "ratio legis" y del espíritu de la
norma. En efecto, tiene dicho la Corte que la sustancia de la norma es el espíritu y el fin
de la ley (Fallos: 151:5; 178:224; 280;18; 283:98 --La Ley, 143-154; 148-198--; 308:54;
312:1614; 313:1293), y resultaría evidente que la contradicción palmaria de la norma
reglamentaria con el espíritu y los fundamentos de la ley formal invalidan
necesariamente el decreto reglamentario.
Por aplicación de dicha doctrina, pienso que en el "sub examine" no es posible admitir
que el fin de disminuir el costo de las operaciones desconozca palmariamente los fines
perseguidos por la ley formal reglamentada --protección de los intereses del fisco,
importadores e instituciones bancarias--, autorizando la intervención de personas no
profesionales.

IX. Sin perjuicio de lo anterior, corresponde analizar la validez de la resolución de la


Administración Nacional de Aduanas 3491/96, porque dicho ente, más allá de la
autorización expresa del dec. 1160/96, es competente para dictarla, de acuerdo con el
art. 23 inc. i del propio Código Aduanero, que le confiere la potestad de impartir normas
generales para la interpretación y aplicación de las leyes y reglamentos de la materia.
Dicha resolución, de conformidad con el dec. 1160/96, establece excepciones a la
obligatoriedad de la intervención de los despachantes de aduana. Así, su art. 1° dispone
en qué casos las personas de existencia ideal podrán prescindir de la intervención de
dichos auxiliares y, a su vez, el art. 3° señala que "... En todos aquellos casos en que la
normativa aduanera contemple el libramiento de las mercaderías por simple solicitud, la
intervención del despachante no tendrá carácter obligatorio...".
A mi juicio, esta última excepción configura, al igual que el caso del dec. 1160/96, un
exceso del ente con potestad reglamentaria que viola el principio de excepcionalidad,
en cuanto sustituye criterio legal por otro sublegal de habitualidad, consistente en
admitir, en todos los casos, el libramiento por simple solicitud y, además, sin límite
temporal.

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X. En lo que respecta a la lesión de derechos constitucionales, opino que el exceso


reglamentario en que incurre el Poder Ejecutivo y la Administración Nac. de Aduanas
viola en particular el derecho a trabajar de los recurrentes. No obstante, considero
necesario resaltar, como lo ha expresado V.E. en reiteradas oportunidades, que la sola
limitación o restricción razonable de derechos por el legislador no es inconstitucional,
porque los derechos individuales son relativos y se ejercen de conformidad con las
normas que reglamenten su ejercicio (art. 14, Constitución Nacional). Pero pienso que,
en el "sub examine", la restricción del derecho es ilegítima porque el Poder Ejecutivo, al
igual que los entes autárquicos, son incompetentes para alterar el sentido de las leyes
con excepciones reglamentarias cuando, en realidad, no integran la ley fijando los
detalles para su aplicación concreta, sino que derogan o modifican total o parcialmente
el texto o el fin de aquélla.
Además, es dable señalar que las normas impugnadas restringen el derecho de trabajar
de los despachantes porque, si bien es cierto que no se prohíbe su intervención,
permiten la participación de terceros autorizados en las operaciones de despacho y
destinación de mercaderías y, en consecuencia, limitan sus incumbencias.
Entiendo que el agravio sobre la violación del principio de igualdad también es
infundado, ya que la distinción entre importadores o exportadores, según que cuenten o
no con un despachante de aduana, no es arbitraria, si se tiene en cuenta que para
desempeñarse como tal, es necesario el cumplimiento de rigurosos requisitos y el
respeto del régimen de incompatibilidades, ambos previstos en el art. 41 del Cód.
Aduanero. La precisión reglamentaria no ha violentado entonces la garantía del art. 16
de la Constitución Nacional, toda vez que el legislador puede contemplar en forma
distinta situaciones que considera diferentes, con tal de que no efectúe una
discriminación arbitraria (Fallos: 300:1049, entre otros).
Por último, creo que debe rechazarse, sin más consideraciones, el agravio sobre la no
judiciabilidad de los actos dictados por el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus facultades
plenas, porque no se encuentra debidamente fundado por el recurrente, incumpliéndose
en este punto el art. 15 de la ley 48 (Fallos 308:923; 312:1200).

XI. Lo hasta aquí expuesto es suficiente, en mi opinión, sin necesidad de expedirse


sobre el resto de los agravios, para confirmar la sentencia de fs. 177/178 en cuanto fue
materia de recurso extraordinario.--

Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, setiembre 1 de 1998.

Considerando:

Que el tribunal comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del procurador
general en cuanto a que las disposiciones impugnadas --dec. 1160/96 y res. 3491/96 de
la Administración Nac. de Aduanas, dictada en concordancia con aquél-- son inválidas
en razón de que alteran la ley que pretenden reglamentar --art. 37, Código Aduanero--
mediante excepciones que se apartan de su espíritu y finalidad (art. 99 inc. 2°,
Constitución Nacional). Cabe, por lo tanto, en lo pertinente, dar por reproducido dicho
dictamen.

Por ello, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario, en la medida en


que se ha debatido sobre la inteligencia y validez de normas de carácter federal, y se
confirma la sentencia apelada en cuanto pudo ser materia de dicho recurso. Con
costas.-- Eduardo Moliné O'Connor.-- Carlos S. Fayt.-- Augusto C. Belluscio.-- Antonio
Boggiano.-- Gustavo A. Bossert.-- Adolfo R. Vázquez.

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Colegio Público de Abogados de Capital Federal c.
Estado Nacional (PEN)
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), 4/11/2008.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de noviembre de 2008.

Vistos los autos: "Colegio Público de Abogados de Capital Federal c/ EN - PEN - ley
25.414 - dto. 1204/01 s/ amparo".

Considerando:

1º) Que el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional -parte


demandada en la presente causa- se dirige contra la resolución dictada por la Sala V de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. El fallo
confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto había hecho lugar a la acción de
amparo promovida por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y
declarado que quienes ejercen la abogacía en favor del Estado Nacional en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires están obligados a cumplir con la ley 23.187 que ordena la
instalación y funciones del referido Colegio. Para llegar a esa conclusión, el fallo
consideró que eran inválidos los artículos 3º y 5º del decreto 1204/011 en la medida que
pretenden relevar a los abogados del Estado de la obligación de inscribirse en la
matrícula que la ley 23.187 pone a cargo del Colegio y de pagar el derecho fijo
establecido por su artículo 51.

2º) Que el recurso de apelación federal debe ser examinado por esta Corte, puesto
que, tal como lo ha señalado la señora Procuradora Fiscal en el apartado III de su
dictamen, en esta causa se ha puesto en tela de juicio un acto emitido por el Presidente
de la República, vale decir, una autoridad federal, y el pronunciamiento apelado ha sido
contrario a su validez (artículo 14, inciso 1º de la ley 48).

3º) Que el primer agravio del recurrente enderezado a cuestionar la legitimación de


la entidad actora debe ser rechazado en base a los argumentos expuestos en el último
párrafo del apartado IV del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, al que cabe
remitirse por razones de brevedad.

4º) Que en cuanto al fondo del asunto, con carácter preliminar, debe puntualizarse
que el argumento central de la decisión judicial radicó en que el Presidente no se
encontraba habilitado por el Congreso para dictar disposiciones de carácter legislativo
contrarias a la ley nacional 23.187. Rechazó la pretensión de que tal autorización
pudiese hallarse en el artículo 1º.f de la ley 25.414 -de delegación de atribuciones
legislativas y emergencia pública-, puesto que no se ha demostrado en qué afecta la
eficiencia de la administración que los profesionales pertenecientes al cuerpo de
abogados del Estado cumplan con la obligación legal de matricularse en el distrito,
como lo exige la ley 23.187. Por otro lado, consideró el tribunal que la exención a los
abogados del Estado de pagar el derecho fijo por su actuación judicial no es transitoria,
como deben serlo las medidas de emergencia, sino que es definitiva y, por ende,
irrazonable.

Ante esta Corte, la parte demandada ha solicitado la revocación del fallo y defendido

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la validez del decreto 1204/01, apoyándose en dos líneas diferentes de argumentación.
Por un lado, sostuvo que la ley 23.187 se refiere solamente a la abogacía privada,
mientras que el decreto 1204/01 reglamenta el ejercicio de la abogacía pública, es
decir, la que ejercen los abogados del Estado. Esta materia está comprendida,
entonces, en la "zona de reserva de la administración", vale decir, es competencia
exclusiva del Poder Ejecutivo. La segunda argumentación sostiene que el decreto
1204/01 es válido pues el Presidente lo dictó en uso de las atribuciones legislativas que
le había delegado el Congreso en el artículo 1º de la ley 25.414.

5º) Que, como puede apreciarse, se trata de argumentos encontrados en cuanto al


carácter propio o delegado de la competencia ejercida por el Presidente al dictar el
decreto 1204/01, inconsistencia que adquiere especial relevancia al tomarse en cuenta
que el ejercicio de uno y otro tipo de atribución está sujeto por la Constitución Nacional
a diferentes condiciones de validez.

6º) Que el examen de los puntos federales propuestos, de acuerdo al desarrollo que
sigue, concluirá en la confirmación del fallo dictado por la cámara de apelaciones.
Primero, porque es incorrecto afirmar que el Presidente, al dictar el decreto 1204/01,
haya hecho uso de una competencia exclusiva; por el contrario, el régimen de los
abogados del Estado -separada o conjuntamente con los demás abogados- es una
materia que ha sido regulada por leyes del Congreso cuya validez no es materia de
controversia. Segundo, porque los artículos 3º y 5º del decreto 1204/01 no encuentran
convalidación en la delegación de facultades legislativas contenida en el artículo 1º,
inciso I, apartado "f" de la ley 25.414.

7º) Que hay poderosas razones que refutan la tesis sostenida por la parte recurrente
de que los artículos 3º y 5º del decreto 1204/01 se refieren a una materia cuya
regulación es una facultad propia y exclusiva del Presidente de la Nación.

La primera de tales razones radica en que el ejercicio de la abogacía -sea a favor del
Estado, sea de particulares- ha sido materia reglada por el Congreso desde los
orígenes mismos de la organización nacional. Debe recordarse en tal sentido que, si
bien el Presidente Urquiza estableció algunas condiciones para el ejercicio de la
abogacía a falta de una ley nacional, lo hizo "con calidad de dar cuenta al Congreso
Federal" (decreto del 15 de septiembre de 1854), órgano que dictó la ley número 23
aprobando expresamente el acto presidencial.

De ahí en más, merecen citarse: la ley 43, cuyos artículos 5º y 6º se refieren,


respectivamente, a los abogados que serán admitidos por los tribunales federales y a
los procuradores fiscales que puede designar el Poder Ejecutivo; la ley 3367, sobre la
representación del Fisco Nacional; la ley 10.996 sobre el ejercicio de la procuración en
la Capital y ante la justicia federal; la ley 12.954 de creación del cuerpo de abogados
del Estado y los decretos-leyes de facto 17.516 sobre la representación judicial del
Estado; 19.649 de creación del Foro de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y
22.192 que reemplazó a la anterior y fijó un nuevo régimen para el ejercicio de la
abogacía y la procuración.

Por otra parte, las leyes que han establecido un marco para el desempeño de los
abogados del Estado no han sido cuestionadas por invadir una esfera reservada al
Ejecutivo, sino que, por el contrario, la ley sancionada por el Congreso bajo el número
12.954 fue invocada por la demandada en su favor. En realidad, tampoco se ha puesto
en tela de juicio la constitucionalidad de la ley 23.187, incluso en aquellos pasajes de
los escritos presentados por la demandada que reconocen su aplicación a los abogados

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del Estado (fojas 156/157 y 280).

Por último, la ley 23.187 no hace en su texto la distinción pretendida por la


recurrente entre abogacía privada y pública, a lo cual debe sumarse que desde su
sanción, en 1985, los abogados del Estado cumplieron con las obligaciones tanto de
matricularse como de pagar el derecho fijo. Ambas circunstancias configuran una clara
indicación de que, para usar las palabras de la misma parte demandada, "las normas
referidas a la colegiación obligatoria en el ámbito de la Capital Federal, y al ejercicio del
poder de policía profesional por parte de la entidad accionante (Ley Nº 23.187)
proyectaban sus efectos sobre los abogados integrantes del Cuerpo..." (fojas 280, cit.).

8º) Que la cuestión a tratar por esta Corte queda circunscripta entonces a la de si el
decreto 1204/01 puede ser justificado como el ejercicio válido de las atribuciones
legislativas delegadas al Presidente por el Congreso a través del artículo 1º.f de la ley
25.4142.

9º) Que con un lenguaje firme y explícito la Constitución Nacional prohíbe al


Presidente de la República, como regla general, emitir "disposiciones de carácter
legislativo", sea a iniciativa propia (artículo 99.3, segundo párrafo), sea por virtud de la
delegación que, en su favor, haga el Congreso (artículo 76, primera parte). Ambas
cláusulas establecen también, luego de formular el principio, las condiciones o límites
bajo los cuales ha de operar el caso excepcional en que el Presidente se encuentra
habilitado para dictar decretos legislativos que, según sea, se denominan "decretos de
necesidad y urgencia" o "decretos que ejercen facultades delegadas" (artículo 100,
incisos 13 y 12, respectivamente).

En lo que se refiere a los decretos dictados en uso de facultades delegadas (o


"decretos delegados"), el artículo 76 de la Constitución Nacional establece tres
requisitos básicos: 1) que se limiten a "materias determinadas de administración o
emergencia pública"; 2) que se dicten dentro del plazo fijado para su ejercicio y 3) que
se mantengan "dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca". El
artículo 100, inciso 12 añade un cuarto requisito, a saber, 4) que los decretos así
dictados sean refrendados por el jefe de gabinete de ministros y sometidos al control de
la Comisión Bicameral Permanente del Congreso de la Nación.

La letra del texto constitucional (artículos 99.3 y 76) refleja sin ambigüedades la
decisión que tomó la Convención Constituyente de 1994 de, por una parte, mantener el
principio general contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presidente como
una práctica normal y, por la otra, de introducir mayores precisiones sobre las
condiciones excepcionales en que ello sí puede tener lugar. La definición de la regla
general y de los casos excepcionales en el mismo texto constitucional, así como el
procedimiento que finalmente se adoptó para asegurar el adecuado funcionamiento de
ambos, es el correlato de dos objetivos básicos que rigieron la deliberación
constituyente: la atenuación del presidencialismo y la mayor eficacia en el
funcionamiento del gobierno federal. De todo ello se desprende que dicho
procedimiento debe ser puesto en práctica por los tres poderes del Estado, cada uno en
el papel que le toca, con el cuidado de no introducir, por vía de deformaciones
interpretativas, inconsistencias o desequilibrios entre las diversas finalidades buscadas
con la reforma de la estructura del gobierno federal.

En tal sentido, es oportuno recordar cuáles fueron las directrices que gobernaron el
trabajo de la Convención Constituyente que en 1994 introdujo en la Constitución
Nacional las cláusulas relacionadas con la delegación legislativa, tal como ellas fueron

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expuestas por uno de los convencionales que tuvo a su cargo la presentación y
explicación del proyecto:

"Los contenidos del Núcleo de Coincidencias Básicas responden, al igual que la


habilitación de los temas que están incluidos en el artículo 3º de la ley declarativa, a
ciertas ideas-fuerza, que constituyen los grandes objetivos de la presente reforma.

"La primera es sin duda la necesidad de obtener una consolidación y


perfeccionamiento del sistema democrático. [...]"

"La segunda gran idea-fuerza es generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de


los tres órganos clásicos del Poder del Estado -el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial-;
y a ella responden, a su vez, la atenuación del régimen presidencialista, el
fortalecimiento del rol del Congreso, la mayor independencia del Poder Judicial."

"Una tercera, emparentada con la anterior, es conseguir mayor eficiencia en el


funcionamiento de las instituciones del Estado, característica común a las reformas
perseguidas respecto de los tres poderes clásicos." (Obra de la Convención
Constituyente, Tomo V, página 4883, exposición del convencional Alberto García Lema).

Más adelante y, refiriéndose al régimen constitucional de la delegación legislativa, el


mismo convencional remarcó que la delegación constituía "una excepción al principio
general sentado en la primera parte del nuevo inciso 23 del artículo 86 [actual artículo
99, inciso 3º]" que no es otro que la ya señalada prohibición al Presidente de dictar
disposiciones de carácter legislativo (op. cit., pág. 4887).

Ahora bien, ante la variedad de modelos que ofrecía el derecho constitucional


comparado en materia de delegación legislativa, los redactores del nuevo artículo 76 de
la Constitución Nacional se dejaron guiar por el que ofrece el derecho constitucional
estadounidense. Al explicar el contexto del cual se habían extraído las ideas centrales
del proyecto que se ponía a consideración de la Convención, el citado convencional
García Lema expresó:

"Los principios y los límites de la delegación legislativa quedan ajustados a lo que


son las prácticas de los Estados Unidos. El Congreso debe definir la materia de la
delegación y suministrar un patrón o criterio claro para guiar al organismo administrativo
al cual se transfieren facultades" (op. cit., pág. 4887).

10) Que, si bien la constitución estadounidense no contiene una cláusula como la de


nuestro artículo 76, la Suprema Corte federal de ese país ha fijado, a lo largo de su
historia jurisprudencial, el modo constitucionalmente aceptable en que debe tratarse la
práctica de la delegación legislativa. Un factor central de la validez de la actividad
llevada a cabo en ejercicio de facultades delegadas es, tal como lo advirtiera el discurso
del convencional García Lema, la formulación por el Congreso de un patrón o directriz
inteligible y clara a la cual debe sujetarse el Presidente. En un fallo de 1996 el referido
tribunal ha hecho una síntesis de la doctrina que viene sosteniendo y desarrollando -al
menos desde 1936-:

"El principio fundamental de la doctrina de delegación es que la función legislativa


pertenece al Congreso... y no puede ser transferida a otra rama del gobierno u
organismo. Este principio no significa, sin embargo, que solamente el Congreso puede
dictar reglas de seguimiento obligatorio ('prospective force'). Imponer al Congreso la

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carga de diseñar toda norma federal, implicaría distraerlo de temas más acuciantes y
malograr el designio de los constituyentes de un Gobierno Nacional efectivo".

Y, más adelante:

"Esta Corte ha establecido desde antiguo que el Congreso debe tener permitido
delegar en otros al menos alguna autoridad que éstos puedan ejercer por sí mismos. La
auténtica distinción... es entre la delegación del poder para hacer la ley, que
necesariamente involucra discrecionalidad en cuanto a cómo ella debe ser, y conferir
autoridad o discrecionalidad en cuanto a su ejecución, para ser ejercida bajo la ley y en
función de ella. Lo primero no puede hacerse, lo último no merece ninguna objeción
válida" (Loving v. United States, 517 U.S. 748, 758 [1996]).

Sin embargo, aclaró que "no es suficiente decir que el Congreso manifestó su
voluntad de delegar una cierta atribución (authority)", pues, "como regla general, debe
también establecer por acto legislativo un principio inteligible al cual la persona o cuerpo
autorizado tiene que conformarse. La regla del principio inteligible busca hacer cumplir
la idea de que el Congreso no puede delegar el poder de hacer leyes y, por ende,
puede delegar no más que el poder de decidir los programas y medidas que pongan en
práctica sus leyes" (517 U.S. 748, 771).

11) Que la exigencia del derecho constitucional norteamericano de que las leyes
delegatorias contengan un principio claro e inteligible al cual debe ajustarse la autoridad
delegada tiene su correlato en dos conceptos contenidos en el artículo 76 de la
Constitución Nacional: el carácter determinado de las materias de administración y la
exigencia de que la actividad delegada se mueva "dentro de las bases que el Congreso
establezca" [énfasis añadido].

Pero, el riesgo que de todos modos enfrentan las constituciones al admitir la


delegación legislativa es que ésta se lleve a cabo de manera extremadamente amplia e
imprecisa. Los caminos que se abren a los tribunales que deben resolver
impugnaciones fundadas en el uso excesivo de facultades delegadas de manera
indeterminada son en general dos: o bien anular la ley delegatoria por no fijar un
lineamiento inteligible, o bien interpretar muy restrictivamente la eficacia de la
delegación y, por lo tanto, limitar las posibilidades de que el acto en cuestión pueda
encontrar apoyo en la delegación excesivamente vaga. Este último es el que
predominantemente ha seguido la Corte Suprema de los Estados Unidos (ver Tribe,
Lawrence, Constitutional Law, 3º edición, New York, 2000, pp. 988/989). Por ejemplo,
en un caso del año 2001, dicho tribunal convalidó un artículo de la ley de aire limpio
(Clean Air Act) que delegó en la agencia respectiva (Environmental Protection Agency)
una competencia sumamente amplia para fijar estándares tolerables de polución, pero,
al mismo tiempo, los jueces rechazaron que, a partir de esa generalidad, el ente
regulador pudiera inferir una autorización para tomar en cuenta los costos de
implementación de tales estándares (Whitman v. American Trucking Associations, 531
U.S. 457).

12) Que, a partir del sentido que se buscó asignar al texto constitucional argentino y
de las características del modelo seguido, se desprende que: 1º) la delegación sin
bases está prohibida y 2º) cuando las bases estén formuladas en un lenguaje
demasiado genérico e indeterminado, la actividad delegada será convalidada por los
tribunales si el interesado supera la carga de demostrar que la disposición dictada por
el Presidente es una concreción de la específica política legislativa que tuvo en miras el
Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se trate.

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Esta conclusión resulta insoslayable apenas se advierte que la delegación sin bases
está prohibida precisamente porque bloquea la posibilidad de controlar la conexión
entre la delegación del Congreso y la actividad desplegada por la autoridad
administrativa.

Así, por ser amplia e imprecisa, la delegación no confiere atribuciones más extensas,
sino, al revés, a mayor imprecisión, menor alcance tendrá la competencia legislativa
que podrá el Ejecutivo ejercer válidamente.

En otros términos, el principio constitucional contrario al dictado de disposiciones


legislativas por el Presidente tiene, en el plano de las controversias judiciales, una
consecuencia insoslayable: quien invoque tales disposiciones en su favor deberá al
mismo tiempo justificar su validez, o sea, demostrar que se hallan dentro de alguno de
los supuestos excepcionales en que el Ejecutivo está constitucionalmente habilitado. En
materia de delegaciones legislativas, dicha carga se habrá cumplido si los decretos,
además de llenar los diversos requisitos constitucionales ya referidos, son consistentes
con las bases fijadas por el Congreso (conforme artículos 76 y 100, inciso 12 de la
Constitución Nacional). Por consiguiente, la defensa del decreto legislativo tendrá
mayores probabilidades de éxito cuanto más claras sean las directrices de la ley
delegatoria y menores, cuando ellas consistan sólo en pautas indeterminadas.

13) Que la parte demandada ha actuado con una lógica diametralmente contraria a
la que, según el análisis hecho más arriba, subyace a las reglas constitucionales sobre
la delegación legislativa: en primer lugar, se apoyó en una lectura sumamente amplia e
indeterminada de la ley 25.414 que, si es tomada estrictamente, habilitaría al Presidente
para derogar prácticamente cualquier ley vigente y, en segundo término, en lugar de
ofrecer una demostración de que, pese a ello, las disposiciones dictadas por el
Ejecutivo formaban parte de la política que efectivamente adoptó el Congreso en el
artículo 1.f. de la ley 25.414, se limitó a solicitar una aplicación mecánica del texto legal,
en la versión vaga e inexpresiva por ella misma propuesta.

En efecto, a fin de demostrar que el Presidente se mantuvo dentro de las bases de la


delegación, la parte demandada se limitó a argumentar que el decreto 1204/01
permitiría una reducción del gasto público y que, de esta manera, se cumplía con el fin
-fijado por el artículo 1, inciso "f" de la ley 25.414- de aumentar la eficiencia de la
administración. Pero, puesto que es difícil concebir una ley que no incida, directa o
indirectamente, en la cuantía del gasto público, aceptar el argumento precedente
implicaría admitir que en el citado artículo 1.f., el Congreso habilitó al Presidente para
derogar cualquier norma legal con miras a lograr una reducción del gasto. Una
interpretación como ésta introduce tal indeterminación en la ley 25.414, que deja a la
delegación legislativa prácticamente sin bases en función de las cuales discernir qué
tipo de ley puede ser derogada por el Presidente, o sea, delinear un subgrupo dentro
del conjunto de las leyes vigentes sobre el que recaerá la atribución delegada.

Sin embargo, tal interpretación no es la que mejor cuadra con el texto completo del
artículo 1.f. de la ley 25.414. Un examen más atento muestra que la mencionada ley
autorizó al Presidente para derogar leyes específicas, en materias determinadas de su
ámbito de administración, que afectasen o regulasen el funcionamiento operativo de
organismos o entes descentralizados, palabras que admiten una lectura mucho más
plausible si se las entiende como refiriéndose a leyes cuya derogación, por su
especificidad, no altera o modifica de manera grave otros fines o políticas legislativas
que las dirigidas explícitamente y puntualmente al funcionamiento de la administración

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pública.

Esta interpretación, más ajustada al texto, al tiempo que da fundamento a la validez


de la cláusula delegatoria, pone de manifiesto que el decreto 1204/01, en cuanto ha
sido materia de cuestionamiento, está fuera de la habilitación que el Congreso otorgó al
Presidente.

14) Que los artículos 3º y 5º del decreto 1204/01 encuentran, en efecto, serias
dificultades para amoldarse a la delegación legislativa de la ley 25.414, tal como ha sido
entendida anteriormente.

Primero, porque ninguno de ellos dispone la derogación de una norma específica,


sino la aprobación, para los abogados del Estado, de todo un régimen alternativo e
incompatible con el establecido en la ley 23.187 que se encuentra vigente. Lo mismo no
habría podido plasmarse mediante una mera derogación parcial de la ley 23.187
precisamente porque esta última se trata de una norma que no afecta, ni regula de
manera específica a la administración o sus entes descentralizados, sino que lo hace
respecto de quienes ejercen la abogacía en general; es decir, la imposibilidad de
mantenerse dentro del permiso legislativo para derogar revela, en este caso, la falta de
especificidad de las disposiciones contenidas en la ley 23.187 y alcanzadas en su
eficacia por el decreto 1204/01.

Segundo, porque ambos artículos relevan a los referidos abogados del cumplimiento
de sendos deberes hacia el colegio -aporte y matriculación- que son propios y sólo
afectan a la administración pública de manera indirecta, como consecuencia de
resoluciones tomadas por esta misma invocando razones de conveniencia.

El deber que tienen los abogados de contribuir económicamente al sostenimiento del


colegio profesional -cuya constitucionalidad no está en discusión en este caso- es una
obligación propia del abogado para con el Colegio Público. Ello es así con
independencia de que, en el caso de los abogados del Estado, para evitarles un
deterioro de su ingreso, la misma administración haya decidido soportar el costo
derivado de su cumplimiento. En esta medida, el decreto 1204/01 viene a modificar la
ley 23.187 en un aspecto que no afecta directamente a la administración ni se refiere
específicamente a ella.

15) Que esta conclusión no se ve refutada por las razones en que se fundó el
dictamen Nº 126, del 3 de noviembre de 1987 de la Procuración del Tesoro de la
Nación, citado por la recurrente en su favor. En efecto, allí el Procurador consideró dos
puntos: primero, si los abogados del Estado deben pagar el bono establecido por la ley
23.187 en su artículo 51, inciso d) y, segundo, quién debe soportar el costo. Sobre la
primera cuestión, el dictamen se limita a señalar que "la situación de los abogados del
Estado no aparece contemplada dentro de las excepciones que prevé el referido inciso
del artículo 51". En el otro punto, el Procurador entendió que el gobierno debía
compensar al abogado por el pago del bono, pues lo contrario supondría "una
erogación a cargo del agente directamente derivada del cumplimiento de sus funciones
que le irrogaría... una disminución inadmisible de su remuneración". Luego, el
Procurador agregó consideraciones en cuanto a la diferente situación en que se ven los
abogados del Estado que litigan en la Ciudad de Buenos Aires, respecto de quienes lo
hacen en otras jurisdicciones. Por estas razones, concluyó que no correspondía al
profesional afrontar personalmente el costo del bono en la medida que por sus tareas
percibiese solamente un sueldo.

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Como puede apreciarse, el dictamen hace una correcta y muy precisa distinción
entre la sujeción de los abogados del Estado a la obligación prevista en el artículo 51 de
la ley 23.187, por un lado, y la financiación de su cumplimiento, por el otro. La
utilización de razones de equidad y de conveniencia descarta que la Procuración del
Tesoro, en el dictamen 126, haya entendido que estaba ante una deuda del gobierno
con el Colegio Público de Abogados, sino, en todo caso, de otra de carácter salarial
para con sus propios abogados.

Si la obligación legal de aporte que tienen los abogados no involucra a la


administración sino en virtud de sus propias decisiones sobre la forma y cantidad con
que remunera a sus abogados, menos aún tiene parte en lo que respecta al deber de
inscribirse en la matrícula establecido por el artículo 2.b de la ley 23.187, a punto tal,
que ningún efecto sobre la eficiencia de algún organismo público se ha conseguido
siquiera identificar por parte de la demandada. Por otro lado, el pago de la cuota
correspondiente a cada abogado matriculado tampoco se traduce en una mayor
eficiencia estatal, pues se trata también de una obligación propia del abogado y no de la
administración.

16) Que la conclusión final a la que corresponde arribar es que la cámara de


apelaciones ha fallado con acierto al concluir que el decreto 1204/01 constituye una
disposición de carácter legislativo dictada por el Presidente de la Nación fuera de las
bases de la delegación de facultades contenida en el artículo 1º, apartado I, inciso "f" de
la ley 25.414 y, por consiguiente, violatorio de la prohibición establecida en el artículo
99, inciso 3º, segundo párrafo de la Constitución Nacional.

17) Que en atención a lo expresado en los considerandos precedentes, corresponde


desestimar la presentación directa C.767.XL.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: I) Declarar


bien concedido el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional y confirmar
la sentencia apelada. Con costas. II) Desestimar el recurso de hecho C.767.XL.
Intímase al Estado Nacional para que, en el ejercicio financiero que corresponda haga
efectivo el depósito previsto en el artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la
acordada 47/91. Agréguese copia certificada de este pronunciamiento en el recurso de
hecho C.767.XL. III) Notifíquese, tómese nota por Mesa de Entradas de la intimación
cursada en el punto II, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, archívese la
queja.

RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (EN


DISIDENCIA) - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN
CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.

DISIDENCIA DE LA SEÑORA
VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

1º) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso


Administrativo Federal, al confirmar el pronunciamiento de primera instancia, hizo lugar
a la acción de amparo promovida por el Colegio Público de Abogados de la Capital

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Federal (en adelante C.P.A.C.F.) y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de
los artículos 3º y 5º del decreto 1204/01.

2º) Que, para así decidir, el tribunal a quo estableció que: (a) el C.P.A.C.F. tiene
legitimación para demandar, pues dentro de "las funciones que le han sido conferidas
mediante la ley 23.187 se encuentra la de tutelar la inviolabilidad del ejercicio
profesional en todos sus órdenes estando investido a esos efectos de legitimación
procesal para ejercitar la acción pública..." (fs. 248 vta.); (b) "de la redacción del citado
artículo [5º del decreto 1204/01] se advierte que la extralimitación de la delegación
legislativa por parte del Poder Ejecutivo Nacional resulta manifiesta cuando expresa 'sin
que resulte necesaria ninguna otra matriculación profesional', comprometiéndose, así,
los fines públicos que el Estado, a través de la ley 23.187, confió al Colegio actor" (fs.
249); (c) "no puede extraerse (...) que la ley 25.414 autorice al Poder Ejecutivo a
modificar la ley 23.187 en la forma pretendida al sancionar el Decreto 1204/01" (fs.
249).

Con respecto al artículo 3º cuestionado -por el que se exime a los abogados del
Estado del pago de bonos, derechos fijos o de cualquier otro tipo de gravamen-, luego
de caracterizar a la disposición como de necesidad y urgencia, la cámara manifestó que
lo allí dispuesto "desvirtúa el principio de legalidad (arts. 18 y 19 de la Constitución
Nacional) pues vulnera el texto expreso del art. 51 inc. d) de la ley 23.187..." (fs.
249/249 vta.). Al respecto, agregó que "dicho articulado no establece un plazo
determinado para la exención de dicha obligación a los abogados que cumplen
funciones en el Estado, por lo que su tiempo indeterminado resulta irrazonable" (fs. 249
vta.).

3º) Que, contra dicho pronunciamiento, el Estado Nacional interpuso recurso


extraordinario a fs. 256/285 vta. que fue concedido en cuanto se encuentra en discusión
la interpretación de normas de carácter federal (considerando III) y rechazado respecto
a las causales de arbitrariedad y gravedad institucional (considerandos I y II), lo que
motivó la deducción de la queja C.767.XL que corre sin acumular.

4º) Que el recurso extraordinario deducido resulta formalmente admisible, toda vez
que en el sub lite se ha puesto en juego la validez de un acto de autoridad nacional
(decreto 1204/01) y la decisión definitiva del tribunal superior de la causa ha sido
contraria a su validez, así como la inteligencia de la ley 23.187 y la sentencia
impugnada ha sido adversa a las pretensiones que el recurrente fundó en ellas (artículo
14, incisos 1º y 3º de la ley 48).

Por lo demás, los agravios deducidos con apoyo en la doctrina de la arbitrariedad de


sentencias, al estar referidos a la cuestión federal indicada, quedan comprendidos en
ella y, por ende, serán tratados de manera conjunta (doctrina de Fallos: 323:1625, entre
otros).

5º) Que, en primer término, se debe estudiar el agravio del recurrente dirigido a
cuestionar la legitimación de la entidad actora desde que, de prosperar, se estaría ante
la inexistencia de un caso o controversia en los términos del artículo 116 de la Ley
Fundamental. En este aspecto el tema en discusión encuentra adecuada respuesta en
el acápite IV del dictamen de la señora Procuradora Fiscal a cuyos términos cabe
remitir por motivos de brevedad.

6º) Que, en cuanto al tema de fondo controvertido en estos autos, corresponde que
este Tribunal decida si el Presidente de la Nación al dictar el decreto 1204/01 ha

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excedido o no sus facultades constitucionales. Ello exige calificar la norma en juego
para luego efectuar el control de constitucionalidad procedimental y sustantivo. Este
último aspecto requiere, a su vez, examinar la naturaleza de la relación que une al
Estado con sus abogados y el ámbito de aplicación de la ley 23.187.

7º) Que para el dictado del decreto 1204/01, el Poder Ejecutivo Nacional invoca los
incisos 1º y 3º del artículo 99 y el artículo 76 de la Constitución Nacional. Estas
disposiciones regulan supuestos diferentes: los reglamentos autónomos, los decretos
de necesidad y urgencia y los reglamentos delegados. En el primer supuesto, se trata
del ejercicio de facultades propias del Poder Ejecutivo, mientras que los otros dos
institutos involucran el ejercicio de facultades legislativas por parte de dicho poder.

En el sub lite, se cuestionan concretamente los artículos 3º y 5º del decreto


mencionado por los que se obliga a los abogados del Estado Nacional a inscribirse en
el Registro de Abogados que se crea en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la
Nación y se los exime del pago de bonos, derechos fijos y cualquier otro gravamen que
establezcan las leyes. Así, en dichas disposiciones se establece expresamente lo
siguiente:

Artículo 3º: "Los abogados que ejerzan las funciones previstas en la ley 12.954 y en
los artículos 66 de la ley 24.946 y 7º de la ley 25.344 estarán exentos del pago de
bonos, derechos fijos, y de cualquier otro gravamen similar previsto en la legislación
nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que imponga a aquéllas
un pago por su presentación en las actuaciones judiciales en las que intervenga en
representación, patrocinio letrado o defensa del Estado Nacional o de los demás
organismos mencionados por el artículo 6º de la ley 25.344".

Artículo 5º: "La representación, patrocinio y defensa judicial del Estado Nacional y de
los demás organismos o entes mencionados en el artículo 6º de la ley 25.344 en
cualquier fuero, instancia o jurisdicción, sólo podrá ser ejercida por aquellos
profesionales inscriptos en ese registro [el Registro de Abogados del Estado creado en
el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación, según el artículo 4º], sin que
resulte necesaria otra matriculación profesional".

8º) Que, a diferencia de lo que ocurre con la abogacía privada (que se ejerce a
través de distintos contratos previstos en el Código Civil -mandato, locación de servicios
o locación de obra- o bajo relación de dependencia con una empresa no estatal
conforme a las pautas de la Ley de Contrato de Trabajo), la relación entre el Estado y
sus abogados se rige por normas de derecho público: el abogado del Estado ejerce una
función pública prestando un servicio relativo a su profesión como agente público (no a
su profesión de abogado o procurador).

Este Tribunal estableció que "en supuestos (...) en los que una repartición del Estado
Nacional designa a uno de sus agentes para que lo represente en un proceso judicial,
éste no ejerce su actividad en función de un contrato de derecho privado, como los de
mandato o locación de servicios, sino en virtud de la relación de empleo público que lo
une con el organismo administrativo..." (Fallos: 306:1283). Son normas administrativas
y no civiles las que rigen la relación de empleo.

Es por ello que todos los aspectos que hacen a la organización del Cuerpo de
Abogados del Estado pertenecen a la zona de reserva de la Administración en tanto se
trata de una materia inherente y consustancial a las funciones que tiene adjudicadas el
Poder Ejecutivo como "jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable

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político de la administración general del país" (conf. artículo 99 inciso 1º de la
Constitución Nacional). En este marco, el Presidente dictó los artículos 3º y 5º del
decreto 1204/01. Se trata entonces de disposiciones de carácter autónomo y no
delegadas y de necesidad y urgencia como se sostiene en la sentencia apelada.

9º) Que una vez calificadas jurídicamente las normas impugnadas, y tal como se
expresó en el considerando 6º, corresponde ahora que este Tribunal efectúe su control
procedimental y sustantivo. Con relación a este tema, conviene recordar que "la misión
más delicada de la justicia de la Nación es la de saberse mantener dentro de la órbita
de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o
jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la
observancia de la Constitución Nacional, y de ahí que un avance de este poder
menoscabando las facultades de los demás revestiría la mayor gravedad para la
armonía constitucional y el orden público" (Fallos: 155:248, entre muchos otros).

10) Que para efectuar el control procedimental resulta necesario examinar si se han
cumplido los recaudos previstos para este tipo de reglamentos. En tanto el inciso 1º del
artículo 99 de la Constitución Nacional no establece recaudos específicos, cabe concluir
que en este aspecto la norma resulta conforme a la Constitución Nacional.

11) Que, con relación al control sustantivo, cabe señalar que las medidas
cuestionadas también resultan constitucionalmente válidas. En efecto, tal como se
expresó precedentemente, todo lo referente a la organización del Cuerpo de Abogados
de Estado pertenece a la zona de reserva de la Administración. Se trata del ejercicio de
facultades discrecionales del Poder Ejecutivo, las que no resultan -en principio-
justiciables, salvo que mediaren razones de grave y grosera irrazonabilidad, lo que no
acontece en el caso de autos.

Al respecto, no asiste razón al colegio actor cuando expresa que al dictar las
disposiciones cuestionadas, el Poder Ejecutivo modificó la ley 23.187, en tanto esta
normativa no fue dictada específicamente para regular a los abogados del Estado. Por
el contrario, a través de esta ley el Estado Nacional creó el C.P.A.C.F. como una
persona pública no estatal y le confió -por vía de delegación- el ejercicio de una función
administrativa: la regulación de la profesión de los abogados que ejercen la profesión
de manera privada. El C.P.A.C.F. no actúa por derecho propio, sino que ejerce una
potestad cuya titularidad corresponde al Estado Nacional (conf. Huber, Administración
autónoma de la economía, ENAP, Madrid, pág. 66 y ss. y González Navarro,
"Transferencia del Ejercicio de Competencias Administrativas", en Documentación
Administrativa, Nº 135, pág. 35 y ss).

Este Tribunal ha manifestado que "...el Colegio Público de Abogados de la Capital


Federal funciona con el carácter, derechos y obligaciones de las personas de derecho
público, cumpliendo un cometido administrativo para el que lo habilita su ley de
creación, actuar que se rige por esa norma y supletoriamente por la Ley Nacional de
Procedimiento Administrativo, 19.549 (art. 17 de la ley 23.187)...". Agregó que partiendo
del marco legal de desenvolvimiento de dicha entidad "...el Colegio Público de
Abogados no es una asociación (artículo 14 de la Constitución Nacional) que se integra
con la adhesión libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a
cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado y, que éste por
delegación circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea para el
gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario de todos los abogados de la Capital
Federal, como auxiliares de la administración de justicia (v. sentencia del 26 de junio de
1986, F.446.XX "Ferrari, Alejandro Melitón c/ Estado Nacional (P.E.N.) s/ amparo",

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(considerando décimo primero) (...) éste [el Colegio Público de Abogados] ejerce
facultades que prima facie pueden ser encuadradas en el marco de las relaciones de
derecho público, máxime teniendo en cuenta los objetivos de carácter público que
cumple dicha entidad" (Fallos: 315:1830).

En igual sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado


que: "El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (...) reúne los requisitos y
características de una típica entidad de derecho público que por su naturaleza jurídica y
las atribuciones que la ley le otorga, ejerce funciones delegadas del poder público para
el control de la legalidad del ejercicio profesional de los abogados de la Capital Federal
de la República Argentina. En otros términos: se trata de un poder de policía que forma
parte de la organización política del Estado y del orden público, compatible con el
Estado de Derecho y con la organización de una sociedad democrática (...) Se trata,
pues, de la actividad propia de un ente público con carácter, derechos y obligaciones de
las personas jurídicas de derecho público que actúa en nombre y representación del
Estado" (Informe sobre los casos Nº 9777 y 9718, del 30 de marzo de 1988).

12) Que si bien es cierto que mientras no se organizó un registro de abogados del
Estado éstos cumplieron con las disposiciones de la ley 23.187, no existe óbice para
que esta circunstancia cambie desde el momento en que el Estado decide crear su
propio registro, tal como oportunamente se previó en la ley 12.954 al requerir la
confección de un cuadro general de abogados del Estado (conf. artículo 33 del decreto
34.952/47). Mal pudo el Poder Ejecutivo Nacional al dictar el decreto 1204/01 modificar
una ley que no contemplaba expresamente el aspecto regulado por dicho decreto por
pertenecer a la zona de reserva de la Administración.

13) Que, descartada la arbitrariedad o ilegitimidad, sólo queda aquello que hace a la
oportunidad, mérito o conveniencia de la medida, cuya revisión no es posible por parte
del Poder Judicial sin una paralela e irremediable afectación al principio de división de
poderes del Estado, sobre el que se funda la organización institucional de la Nación,
toda vez que ello importaría tanto como acceder a una indebida intromisión en esferas
reservadas al poder administrador.

14) Que, por las razones expuestas, se hace lugar al recurso extraordinario
interpuesto por el Estado Nacional con el alcance establecido precedentemente y se
declara que los artículos 3º y 5º del decreto 1204/01 son constitucionalmente válidos.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso


extraordinario de fs. 256/285 vta. y el recurso de hecho interpuesto por el Estado
Nacional y se revoca la sentencia apelada con el alcance indicado. Con costas (artículo
68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Exímese a la recurrente de
efectuar el depósito previsto en el artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la
acordada 47/91. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente,
remítase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

(1) Art. 3º - Los abogados que ejerzan las funciones previstas en la Ley Nº 12.954, y
en los artículos 66 de la Ley Nº 24.946 y 7º de la Ley Nº 25.344, estarán exentos del

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pago de bonos, de derechos fijos, y de cualquier otro gravamen similar previsto en la
legislación nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que imponga
a aquéllas un pago por su presentación en las actuaciones judiciales en las que
intervengan en representación, patrocinio letrado o defensa del Estado Nacional o de
los demás organismos mencionados por el artículo 6º de la Ley Nº 25.344.
Art. 4º - Créase el Registro de Abogados del Estado, en el ámbito de la
PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION, en el cual deberán inscribirse todos
los letrados que ejerzan las funciones mencionadas en el artículo 3º.
Art. 5º - La representación, patrocinio y defensa judicial del Estado Nacional y de los
demás organismos o entes mencionados en el artículo 6º de la Ley Nº 25.344 en
cualquier fuero, instancia o jurisdicción, sólo podrá ser ejercida por aquellos
profesionales inscriptos en ese Registro, sin que resulte necesaria ninguna otra
matriculación profesional.

(2) Art. 1º - Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional al ejercicio de las siguientes


atribuciones hasta el 1º de marzo del año 2002.
I. Materias determinadas de su ámbito de administración:
[...]
f) Con el objeto exclusivo de dar eficiencia a la administración podrá derogar total o
parcialmente aquellas normas específicas de rango legislativo que afecten o regulen el
funcionamiento operativo de organismos o entes de la administración descentralizada,
empresas estatales o mixtas, o entidades públicas no estatales, adecuando sus
misiones y funciones; excepto en materia de control, penal o regulatoria de la tutela de
intereses legítimos o derechos subjetivos de los administrados, y con respecto al
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.

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Verrocchi, Ezio D. c. Administración Nac. de Aduanas.


Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS), 19/08/1999
Buenos Aires, agosto 19 de 1999.

Considerando:

1. Que contra la sentencia de la sala IX de la Cámara nacional de Apelaciones del


Trabajo que confirmó la de la instancia anterior, la cual había declarado la
inconstitucionalidad de los decs. 770/96 y 771/96 y su inaplicabilidad al actor, el
demandado Fisco Nacional interpuso el recurso extraordinario que fue concedido a fs.
111/111 vuelta.

2. Que, para así resolver, la Cámara estimó, en primer lugar, que la vía del amparo era
apta para la protección constitucional directa y expedita que precisamente reclamaba el
actor en este litigio. En cuanto al fondo, el a quo juzgó que el Poder Ejecutivo no había
expresado en los considerandos de los decretos ni demostrado en el sub lite, sobre qué
bases sostenía la necesidad de acudir a las excepcionalísimas facultades legislativas
cuyo ejercicio habilitaba restrictivamente el art. 99 de la Constitución Nacional.
Finalmente, la Cámara señaló que, habida cuenta de que los decretos derogaban la ley
18.017 y excluían de sus presiones a los trabajadores con remuneración mensual
superior a los mil pesos (arts. 2º y 11, dec. 770/96), carecían de razonabilidad también
en cuanto a su sustancia y merecían la tacha de inconstitucionalidad, puesto que
privaban totalmente al actor de beneficios gozados durante años bajo la ley 18.017.

3. Que el recurso extraordinario es formalmente admisible pues se ha puesto en tela de


juicio la validez constitucional de actos de autoridad nacional - decs. 770, y 771 del
Poder Ejecutivo Nacional dictados en el año 1996 -, y la decisión ha sido contraria a su
validez (art. 14 inc. 1º, ley 48).

4. Que el agravio atinente a la improcedencia formal de la vía procesal del amparo es


infundado en esta instancia, pues el apelante se limita a repetir º argumentos
presentados y oportunamente rechazados por los magistrados de la causa, sin rebatir,
por su parte, los fundamentos desarrollados al respecto por el a quo,sobre la base de la
tutela reforzada de las garantías y derechos constitucionales -entre ellos, el art. 14 bis
de la Ley Fundamental- que se infiere de la actual jerarquía constitucional de este
procedimiento extraordinario.

5. Que el recurrente centra su principal agravio en la circunstancia de que el actor, a su


juicio, no habría demostrado la ilegalidad manifiesta, patente, incontestable, que viciaría
los decretos impugnados, emitidos en el año 1996 por el Poder Ejecutivo nacional en
uso de facultades legislativas que, admitidas por la doctrina y la jurisprudencia, habían
sido explícitamente incorporadas en el texto constitucional reformado en 1994,
acotando el poder del Congreso de la Nación. En cuanto a la razonabilidad sustancial
de los decretos, el demandado afirma que ellos no desconocen derechos consagrados
en el art. 14 bis de la Constitución Nacional pues consagran un sistema justo y
equitativo respecto de las asignaciones familiares, que asegura la protección de los
trabajadores de menores ingresos.

6. Que el art. 2º del dec. 770/96 establece: " Quedan excluidos de las prestaciones de
este decreto, con excepción de la asignación por maternidad, las personas cuya
remuneración sea superior a pesos mil ($ 1000) " . Por su parte, el art. 11 dispone: "Se
deja sin efecto la ley 18.017, sus decretos reglamentarios y toda otra norma que se

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oponga al presente régimen" . Ello significa que el actor, cuya remuneración consta a fs.
2, se vería privado en forma total - de estar vigente a su respecto el régimen impugnado
- de toda percepción de asignaciones familiares, incluidas en lo que se ha denominado
el " salario familiar" , que concretan la garantía de la protección integral de la familia,
contenida en la Constitución Nacional (art. 14 bis, Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por ley 23.313, art. 10, párr. 1, que goza
de jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22, Ley Fundamental). Es
decir que, en atención a que los decretos concretan la derogación de una ley formal,
como así también en lo que respeta al contenido material de la regulación, cabe
concluir que el Poder Ejecutivo Nacional ha ejercido una actividad materialmente
legislativa, con injerencia en la función propia del Congreso de la Nación.

7. Que los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las


funciones del gobierno, que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma
republicana prevista en el art. lº de la Constitución Nacional. En este sentido, los arts.
23, 76 y 99 revelan la preocupación del poder constituyente por mantener intangible
como principio un esquema que, si bien completado con la doctrina de los controles
recíprocos que los diversos órganos se ejercen, constituye uno de los pilares de la
organización de la Nación, por cuanto previene los abusos gestados por la
concentración del poder. Considérese que la reforma fue fruto de una voluntad
tendiente a lograr, entre otros objetivos, la atenuación del sistema presidencialista, el
fortalecimiento del rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial. En
este sentido, el art. 99 inc. 3º , segundo párrafo, contiene la regla general que expresa
el principio en términos categóricos: " El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo
pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo" (conf.
causa S.621.XXIX "Sallago, Alberto A. c. ASTRA C.A.P.S.A. s/ despido" , del 10 de
octubre de 1996, disidencias de los jueces Belluscio y Bossert - La Ley, 1998-C, 950-
40.488-S - ).

8. Que el texto nuevo es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan


lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del
Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a
exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de
la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989. En efecto, el párrafo tercero
del inc. 3º ; del art. 99, dice: " Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción
de la leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el
régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán
referendarlo, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros" . A continuación, en el
último párrafo, la norma constitucional regula exigencias formales para la comunicación
del decreto que se hubiera emitido a una comisión bicameral permanente del Congreso,
y para su tratamiento en ambas Cámaras.

9. Que cabe concluir que esa norma ha definido el estada de necesidad que justifica la
excepción a la regla general y la admisión del dictado de estos decretos, y que ese
estado se presenta únicamente " cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción
de las leyes" (art. 99 inc. 3º , citado). Por tanto, para que el Poder Ejecutivo pueda
ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es
necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible
dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las
Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo
impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que
impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la

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situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser
solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite
normal de las leyes.
Contrariamente a lo que sostiene el recurrente, corresponde al Poder Judicial el control
de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad
excepcional, que constituyen las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio.
Es atribución de este tribunal en esta instancia evaluar el presupuesto fáctico que
justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia (conf., con anterioridad a la
vigencia de la reforma constitucional de 1994, Fallos: 318:1154, consid. 9º ) y, en este
sentido, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias
extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir
discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos
contenidos materiales por medio de un decreto.

10. Que los considerandos del dec. 770/96 se limitan a sostener que " resulta
imperativa" la incorporación al ordenamiento jurídico de las pautas de un acuerdo
suscripto en 1994 entre representantes del gobierno y de las asociaciones
representativas del trabajo y de la producción, y que resulta " indispensable" adecuar el
régimen a la disponibilidad de recursos. Más adelante, se expresa que la prolongación
del statu quo imperante agravaría tanto el deterioro financiero del régimen de
asignaciones familiares como el incumplimiento de sus fines de promoción familiar y
protección social. Estas afirmaciones resultan dogmáticas e insuficientes pues no
alcanzan a justificar la imposibilidad de revitalizar el régimen de las asignaciones
familiares por medio del ejercicio de la función legislativa por el Congreso de la Nación.
Máxime cuando se trata de derechos sociales, tutelados explícitamente en la
Constitución Nacional, los cuales pueden y deben ser reglamentados por leyes formales
- fruto de los debidos consensos obtenidos por los representantes para dar respuestas
adecuadas a las necesidades de la comunidad -, pero nunca aniquilados, ni aun en la
emergencia. En estas condiciones, cabe concluir en la invalidez de los decretos
cuestionados en el sub lite, por cuanto no ha existido ninguna de las circunstancias
fácticas que la norma constitucional describe con rigor de vocabulario.

11. Que contrariamente a lo que sostiene el recurrente, la falta de sanción de una ley
especial que regule el trámite y los alcances de la intervención del Congreso (art. 99,
inc. 3º ; párrafo cuarto " in fine" ) no hace sino reforzar la responsabilidad por el control
de constitucionalidad que es inherente al Poder Judicial de la Nación. Ninguna voluntad
de ratificación de las injerencias del Poder Ejecutivo se desprende, por otra parte, del
dictado de la ley 24.714, que establece la derogación de los decs. 770 y 771 y la
aplicación retroactiva del régimen que aprueba a partir del 1º de agosto de 1996 (conf.
arts. 25 y 19 en su redacción original, vetada parcialmente por el dec. 1165 del 16 de
octubre de 1996).

Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por el


fisco nacional, y se confirma la sentencia de fs. 71/76. Las costas se imponen por su
orden también en esta instancia atención a las dificultades jurídicas del tema debatido. -

Julio S. Nazareno (en disidencia). - Eduardo Moliné O' Connor (en disidencia). - Carlos
S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi (según su voto). - Antonio
Boggiano (según su voto). - Guillermo A. F. López (en disidencia). - Gustavo A. Bossert.

Voto del doctor Petracchi

Considerando:

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Que comparto los consids. 1º a 6º del voto del juez Belluscio, que doy por reproducidos.
Corresponde, por lo tanto, pronunciarse sobre el fondo del asunto. Esto es, si el decreto
" de necesidad y urgencia" 770/96 es o no compatible con la Constitución Nacional (la
validez del dec. 771/96, que reglamenta a aquél, dependerá de la conclusión que se
adopte respecto del primero).

7. Que la Reforma Constitucional de 1994 introdujo en el art. 99 inc. 3º de la Ley


Fundamental, la regulación de los decretos de necesidad y urgencia. " [...] El Poder
Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales
hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la
sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria,
electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de
necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que
deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de
gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá
respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su
expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial
sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara
regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso".

8. Que es preciso establecer los alcances de la norma transcripta, para lo cual es


necesario tener presente las exposiciones de los convencionales en los debates que
precedieron su sanción. En especial, resulta significativo lo expresado por los
representantes de los partidos políticos (justicialismo y radicalismo) que respaldaron el
despacho de mayoría de la Comisión de Coincidencias Básicas que fue, en definitiva, el
párrafo sancionado (conf. Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente,
Santa FeParaná 1994, Secretaría Parlamentaria, Dirección Publicaciones, t. II, p. 2201
y t. III, p. 2707).
El texto que se refiere a los decretos de necesidad y urgencia fue apoyado por los
mencionados bloques y criticado por convencionales pertenecientes a otros sectores.
La última intervención, previa al cierre del debate, fue la del convencional Alasino,
presidente del bloque justicialista. Antes había hablado el convencional Alvarez quien
manifestó, con relación a esta clase de decretos, que no se había adoptado la " fórmula
italiana", ni la " fórmula española", sino la " fórmula Bauzá" : " Llegaron a la fórmula
criolla que nos impide saber qué pasa luego de que el ministro coordinador someta a la
consideración del Congreso de la Nación los decretos de necesidad y urgencia. ¡Caso
inédito [...] los decretos de necesidad de urgencia quedarán atrapados en las relaciones
de fuerza circunstanciales que se den en la Cámara de Diputados" (diario citado, t. III,
p. 2680).
Alasino respondió a esa crítica y dijo: " Por otra parte, no quiero que en el Diario de
Sesiones quede un error producto quizás de la facilidad que tiene mi amigo y
compañero el convencional Alvarez para comunicar sus ideas. El régimen de los
decretos de necesidad y urgencia que adoptamos es el del sistema español; no es el
llamado sistema Bauzá. Es cierto que discutimos mucho acerca de cuál de los dos
sistemas íbamos a adoptar, si el español o el italiano. Además, las limitaciones que en
este aspecto se estipulan en razón de materia están tomadas textualmente de la
Constitución española, a las que se ha agregado la vinculada con el sistema electoral.
De manera que nuestra propuesta apenas incluye un tema más que la enumeración
que trae la Constitución española" (diario citado, t. III, p. 2687).

9. Que si fuera cierto que " el régimen de los decretos de necesidad y urgencia que
adoptamos es el del sistema español" (loc. cit.), parece imprescindible recurrir a la

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fuente del sistema instaurado por la Reforma de 1994, esto es, la Constitución
Española de 1978 cuyo art. 86.1 establece: " En caso de extraordinaria y urgente
necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que
tomarán la forma de Decretos-leyes [sigue una enumeración de instituciones, derechos
y regímenes que aquéllos " no podrán afectar" ]. 2 " Los Decretos-leyes deberán ser
inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los
Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días
siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse exprexamente de
dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento
establecerá un procedimiento especial y sumario [...]" .

10. Que los constitucionalistas españoles se refieren al decreto-ley como a la "


actuación concurrente de uno y otro órgano constitucional" (gobierno y Congreso de los
Diputados), o como al " acto de un órgano complejo" o, por fin, como " un procedimiento
complejo con dos
subprocedimientos que dan lugar a otros tantos actos que, aunque concatenados, son
independientes entre sí" (Salas, Javier, " Los decretos-leyes en la Teoría y en la
Práctica Constitucional" , en " Estudios sobre la Constitución Española" , Homenaje al
profesor Eduardo García de Enterría, Ed. Civitas, Madrid, 1991, t. I, p. 305 y notas 133
y 134). En un sentido análogo, el convencional Ortiz Pellegrini, integrante de la
Comisión de Coincidencias Básicas, expresó en el seno de la Convención Reformadora
de 1994 que: " En la etapa procedimental [de los decretos de necesidad y urgencia]
podemos distinguir dos subetapas: la ejecutiva y la legislativa" (diario citado, t. II, p.
2451).

11. Que la primera parte de la " sub etapa legislativa" supone - según el art. 99 inc. 3º ,
de la Constitución - la necesaria intervención de la Comisión Bicameral Permanente, a
la que compete formular despacho y elevarlo en un plazo de diez días al plenario de
cada cámara para su expreso tratamiento (art. cit.). Ese despacho será - segunda parte
de la " subetapa legislativa" - " el que de inmediato considerarán las Cámaras" .
Una " ley especial [...) regulará el trámite y los alcances de la intervención del
Congreso" (art. 99 inc. 3º , " in fine" ).

12. Que la conclusión de que la Constitución exige imprescindiblemente la " ley


especial" mentada en el art. 99, no parece dudosa.
En efecto, sin " ley especial" no podrá haber Comisión Bicameral Permanente (órgano
de cuya intervención depende el comienzo de la " etapa legislativa" ). Además, aquella
ley dará solución a una serie de decisivas cuestiones formales y sustanciales -
atinentes al " trámite y los alcances de la intervención del Congreso" - que no han
merecido definición de los constituyentes, porque éstos prefirieron deferirlos a la
determinación del Congreso Nacional. Asuntos como el plazo que tendrán las Cámaras
de Diputados y Senadores para expedirse; las mayorías (simples o especiales)
requeridas para la aprobación o rechazo del decreto; el significado de eventuales
pronunciamientos antagónicos de las Cámaras (repárese que en España no interviene
el Senado) ; si el Congreso, en caso de aprobar el decreto, podrá (o no) introducirles
modificaciones; los efectos " ex tunc" o "ex nunc" de un rechazo, deberán - entre otros -
ser temas previstos y reglados en la ley a la que remite el art. 99 inc. 3º de la
Constitución Nacional.

13. Que, consiguientemente, la vía establecida por la Constitución Nacional exige que
el Congreso sancione la " ley especial" que haga operativo el articulado, sin que quepa
discutir las bondades del criterio elegido, pues esta Corte sólo debe atender a su
significado y a sus consecuencias. Ahora bien: al no haberse sancionado la ley que
reclama el art. 99 inc. 3º, no puede cumplirse con la denominada "subetapa" legislativa,
lo que determina la imposibilidad de recurrir a esos remedios de excepción que son los

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decretos de necesidad y urgencia.

14. Que aceptar que el Poder Ejecutivo pudiera dictar - aún sin esa ley especial -
decretos de necesidad y urgencia, implicaría desnaturalizar lo que la Constitución dice
que son. De acuerdo a lo señalado en el consid. 11, desaparecerían los " actos
concatenados y concurrentes" de dos poderes (Ejecutivo y Congreso), para dar paso a
la actuación singular y exclusiva de sólo el primero de ellos. La pluralidad concebida en
el art. 99 inc. 3, sería sustituida por una actuación unilateral, que transformaría al
presidente de la Nación en legislador, en flagrante violación de lo dispuesto en el
segundo párrafo del citado inciso: " El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo
pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo".

15. Que lo expuesto precedentemente ya es suficiente para concluir que el dec. 770/96,
posterior a la Reforma Constitucional de 1994, no se ajusta a las exigencias de ésta y,
por lo tanto, debe ser invalidado. Sin embargo, la conclusión no sería distinta aunque
por mera hipótesis se concediera que el Poder Ejecutivo pudiese dictar esa clase de
decretos, pese a la actual imposibilidad de que pueda recorrerse la etapa legislativa en
la forma prescripta por la Ley Fundamental.
En efecto, aún desde ese punto de vista sería preciso comprobar que el Congreso no
se ha expedido sobre el rechazo o la aprobación del decreto de necesidad y urgencia
770/96.
En tales supuestos, la doctrina española (aplicable por lo dicho supra, consids. 9º a 11),
coincide en atribuir al silencio efectos similares a la desaprobación expresa del decreto-
ley (conf. Salas, Javier, op. cit., ps. 302/303).
También en la Convención de 1994 se dijo - trayendo a colación el art. 82, Carta Magna
- que el silencio del Congreso no podría ser interpretado como consentimiento al Poder
Ejecutivo (conf. intervención de los convencionales Natale y Ortiz Pellegrini en la 19a.
reunión, 3a. sesión ordinaria, del 28/7/94, diario citado, t. II, ps. 2355/2356 y, del último
de los nombrados, op. cit., ps. 2452/2453). En esta última intervención se dijo: " [...)
derogamos para siempre la triste doctrina sentada en el caso Peralta, que le dio valor
positivo al silencio como expresión del Congreso. No hay más silencio del Congreso
que pueda interpretarse como un consentimiento al Poder Ejecutivo, si no se lo indica
expresamente. El caso Peralta ha fenecido, ha muerto. Y, en este sentido, no dudo de
que prestamos un enorme servicio a la Argentina y al funcionamiento democrático de mi
país" (Ortiz Pellegrini, loc. citado).
Por fortuna, pues, la Reforma Constitucional desplazó la doctrina del caso " Peralta (La
Ley, 1991-C, 158) que hipotecaba el porvenir de la jurisprudencia republicana.
En suma, la omisión de pronunciamiento congresal - silencio - es equivalente a un
rechazo, con lo cual, también en esta hipótesis, el dec. 770/96 carece de validez.

16. Que, por fin, no valdría aducir que no hubo silencio del Congreso, sino aprobación
expresa de éste, sobre la base de que el art. 25 de la ley 24.714 (sancionada el 2 de
octubre de 1996) derogó los decs. 770/96 y 771/96 y que tal " derogación" tendría que
ser leída en clave de " aprobación de su dictado".
La conclusión es inaceptable, pues si hubiera de darse un sentido a la " derogación"
operada por la ley 24.714 no podría ser la antes enunciada. En efecto, en la
Constitución Española - fuente de nuestro texto, conf. consids. 9º y 10 - " derogación"
es, justamente, sinónimo de desaprobación o rechazo de los decretos-leyes por parte
del Congreso de los Diputados (art. 86.2, Constitución Española y Salas, Javier, op. cit.,
ps. 302/312).

17. Que, por todo lo expuesto, sólo cabe concluir en la invalidez de los decs., 770/96 y
771/96.
18. Que, sin perjuicio de todo lo expuesto precedentemente, adhiero - de modo
subsidiario y a mayor abundamiento - a lo expresado en el consid. 10 del voto del juez

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Belluscio.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la
sentencia apelada, por los fundamentos expuestos precedentemente. Costas por su
orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida (art. 68, segundo párrafo,
Cód. Procesal). -
Enrique S. Petracchi.

Voto del doctor Boggiano.

Considerando:

1. Que la sala IX de la Cámara nacional de Apelaciones del Trabajo, al confirmar la


sentencia de primera instancia, hizo lugar a la acción de amparo y declaró la
inconstitucionalidad de los decs. 770196 y 771/96. Contra dicho pronunciamiento el
Estado nacional interpuesto el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 111/111
vuelta.

2. Que para así decidir, el a quo, con cita de doctrina y precedentes de esta Corte,
afirmó que el amparo era la vía apta para la protección de los derechos de raigambre
constitucional que el actor estimaba vulnerados. En lo atinente al fondo, sostuvo que los
derechos impugnados carecían de razonabilidad, pues no referían razones objetivas
para justificar la necesidad y urgencia de las medidas adoptadas.

3. Que el recurso extraordinario es formalmente admisible pues se ha puesto en tela de


juicio la validez constitucional de actos de autoridad nacional y la decisión ha sido
contraria a su validez (art. 14 inc. lº , ley 48).

4. Que los agravios referentes a la improcedencia del amparo no constituyen una crítica
correcta y circunstanciada de los fundamentos del fallo, ya que el apelante se limita a
efectuar consideraciones genérica sobre la existencia de vías alternativas aptas que
sólo reflejan su discrepancia con lo decidido.

5. Que el art. 99 inc. 3º de la Constitución Nacional establece: " El Poder Ejecutivo no


podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones
de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieren
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción
de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral
o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán
refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros".Seguidamente, la
cláusula constitucional contempla la intervención del Congreso.

6. Que, como puede observarse, la Ley Fundamental consagra una limitación a las
facultades del Poder Ejecutivo con la innegable finalidad de resguardar el principio de
división de poderes. Unicamente en situaciones de grave trastorno que amenacen la
existencia, la seguridad o el orden público o económico, que deben ser conjuradas sin
dilaciones, puede el Poder Ejecutivo Nacional dictar normas que de suyo integran las
atribuciones del Congreso, siempre y cuando sea imposible a éste dar respuesta a las
circunstancias de excepción. En consecuencia, el ejercicio de la prerrogativa en
examen está sujeta a reglas específicas, que exigen un estado de excepción y el
impedimento de recurrir al sistema normal de formación y sanción de las leyes y
contemplan, además, una intervención posterior del Poder Legislativo. Por otro lado, las
medidas que se adopten no están exentas del contralor judicial, que constituyen la
salvaguarda de los derechos individuales (Fallos: 316:2624).

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7. Que, en ese contexto, se advierte con claridad que no se encuentran satisfechos los
recaudos constitucionales para el dictado de los decretos impugnados. En efecto, en los
considerandos del dec. 770/96 sólo se hace una escueta referencia a la imperiosa
necesidad de " impulsar en forma perentoria una Reforma a la ley de asignaciones
familiares expresada en el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad
Social, suscrito el 25 de julio de 1994 por representantes del gobierno y de las
asociaciones representativas del trabajo y la producción" . Ello resulta insuficiente para
justificar una situación de riesgo social que el Congreso no puede remediar por los
cauces ordinarios, máxime cuando las medidas se adoptaron durante el período de
sesiones ordinarias. En ese orden de ideas, cabe recordar que la mera conveniencia de
que por un mecanismo más eficaz se consigna un objetivo de gobierno en modo alguno
justifica la franca violación de la separación de poderes que supone la asunción por
parte de uno de ellos de competencias que sin lugar a dudas corresponden a otros
(conf. Fallos: 318:1154).

8. Que, de lo expuesto, se sigue que tanto el dec. 770/96 como el dec. 771/96 - dictado
en consecuencia del primero -, no reúnen los requisitos de validez impuestos por la
Constitución Nacional a los decretos de necesidad y urgencia. En consecuencia, cabe
concluir que por medio de normas constitucionalmente nulas - de nulidad absoluta e
insanable - se ha privado al actor de prestaciones que hacen operativas las cláusulas
superiores de " protección integral de la familia" y la " compensación económica
familiar" (art. 14 bis, Ley Fundamental que responden al requerimiento de los principios
d un orden justo (Fallos: 250:46 - La Ley, 106-593 - ) que sólo podían ser objeto de
modificaciones mediante una ley del Congreso (art. 75 inc. 12, Cart Magna).

9. Que no puede atribuirse razonablemente a 1 ley 24.714 un sentido convalidatorio de


los decs. 77019 y 771/96. Ello es así, por cuanto la ley citada no sólo derogó los
mencionados decretos sino que estableció un sistema sustancialmente diverso. En
efecto, además de elevar en 50 % - y en 80 % para de terminadas zonas geográficas -
el monto de l remuneración a los cuales las normas impugnada supeditaban la
exclusión de los trabajadores de régimen de asignaciones familiares, incluyó otra
excepción a la que aquéllas contemplaban (asignación por maternidad), al prever el
supuesto d asignación por hijo con discapacidad (conf. art. lº, dec. 770/96, arts. 1º , 2º y
3º , 25 y 19 en su redacción original de la ley 24.714, vetada parcialmente por e dec.
1165 del 16 de octubre de 1996). Por lo tanto, ni puede predicarse que haya mediado
un; intervención ratificatoria del Congreso en lo términos de la doctrina del dictamen del
procurado general de la Nación de Fallos: 312:555 y sus citas. 10. Que, asimismo,
resulta irrelevante que e Congreso no haya sancionado la ley que reglamente su
intervención en los términos del art. 99 inc. 3º párrafo cuarto " in fine" de la Constitución
Nacional. La ausencia de norma reglamentaria m puede impedir el control de
constitucionalidad que incumbe a los jueces, máxime cuando la reforma de 1994
introdujo disposiciones precisas sobre la, condiciones en que pueden ser dictados los
decretos de necesidad y urgencia y esta Corte h ejercido el aludido contralor (conf.
Fallos: 312:55! ya citado) con anterioridad a la referida enmienda.

Por ello, se declara procedente el recurso extra ordinario y se confirma la sentencia


apelada. Costa. por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida (art.
68, segundo párrafo, Cód. Procesal). -

Antonio Boggiano.

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Disidencia del los doctores Nazareno, Moliné O'Connor y López.

Considerando:

1. Que contra la sentencia de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones del


Trabajo que - al confirmar la de primera instancia - declaró le inconstitucionalidad de los
decs. 770/96 y 771/96 y su inaplicabilidad al actor, el demandado Fisco nacional
interpuso el recurso extraordinario de fs. 81/92, que fue concedido.

2. Que, para así resolver, el tribunal estimó que la vía del amparo era apta para la
protección de los derechos de jerarquía constitucional invocados por el actor. En cuanto
al fondo del asunto, la cámara consideró que los decretos cuestionados carecían de
respaldo en razones objetivas que indicasen la necesidad y urgencia habilitantes para
su dictado, por lo que concluyó en la carencia de razonabilidad de tales disposiciones.

3. Que antes de realizar el examen sobre los recaudos que hacen, en sí, a la
admisibilidad del recurso extraordinario, el tribunal considera apropiado subrayar, con el
mayor énfasis, que en esta causa se ha instado la intervención del Poder Judicial de la
Nación para conocer en el planteo de inconstitucionalidad de dos decretos de
necesidad y urgencia, cuestionados por quien demostró el perjuicio directo, real y
concreto que tal régimen le ocasiona.
Al pronunciarse sobre la procedencia substancial de la pretensión invocada por quien
ostenta legitimación para plantear un caso, en los términos del art. 16 de la Constitución
Nacional y de la ley 27, las instancias ordinarias han ejercido - sin que esto implique
abrir juicio sobre el acierto de lo decidido - el irrenunciable control judicial de
constitucionalidad sobre un acto de la naturaleza indicada dictado por el departamento
ejecutivo del gobierno federal. Este reconocimiento de que se configura en el sub lite
una cuestión justiciable en la cual el Poder Judicial debe necesariamente intervenir,
como lo evidencia su aptitud para dar lugar al pronunciamiento que el tribunal dictará
sobre el fondo del asunto, demuestra con el rigor de los hechos que la referencia al
principio axiomático de control de constitucionalidad de los decretos de necesidad y
urgencia efectuada en los consids. 23 y 24 de la sentencia dictada el 17 de diciembre
de 1997 en la causa R.420.XXXIII " Rodríguez, Jorge jefe de Gabinete de Ministros de
la Nación s/ plantea cuestión de competencia" (La Ley, 1997-F, 884) no implicó una
vacua expresión a propósito de la causa en que fue empleada, ni pudo entenderse
como la abdicación de aquel control. Por el contrario, dicho pilar del sistema
republicano adoptado por la Carta Magna fue enérgicamente resguardado para su
aplicación en aquellas contiendas en que, como la que motiva esta decisión, estén
satisfechos los requisitos insoslayables - de esencia constitucional - de caso judicial y
legitimación que son exigidos desde los albores de la actuación de esta Corte.

4. Que, sentado lo anterior, y en cuanto a la admisibilidad del recurso intentado, se


estima que los planteos del apelante suscitan cuestión federal suficiente para su
examen por la vía elegida, pues se encuentra en tela de juicio la validez constitucional
de actos de autoridad nacional - decs. 770/96 y 771/96, Poder Ejecutivo Nacional -, y la
decisión ha sido contraria a su validez (art. 14 inc. lº, ley 48). Asimismo, cabe recordar
la doctrina que sostuvo que, en la tarea de esclarecer normas federales, este tribunal
no está limitado por las posiciones de las partes, sino que le incumbe realizar una
declaración sobre el punto disputado (art. 16, ley 48) según la interpretación que
rectamente le otorga (Fallos: 307:1457 - La Ley, 1985-E, 70 - ).

5. Que los agravios relativos a la improcedencia formal del amparo deben ser
rechazados, pues sólo traducen discrepancias genéricas que no llegan a rebatir los
fundamentos del fallo impugnado, lo que impide considerarlos una crítica suficiente a lo
efectos de habilitar esta instancia.

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6. Que en lo relativo a la validez de los derechos de necesidad y urgencia que dieron


origen al sub lite, se debe puntualizar - como premisa - que la Constitución Nacional
otorga al Poder Ejecutivo - en los términos y con los limitados alcances del art. 99 inc.
3º - la atribución de dictar disposiciones de carácter legislativo.
Sobre la base de reconocer que la facultad de dictar decretos de la naturaleza indicada
configura uno de los poderes enumerados por la Constitución Nacional, es objetable la
interpretación del tribunal a quo, en tanto condiciona su ejercicio al cumplimiento de los
recaudos formales previstos por la cláusula constitucional citada en materia de control
parlamentario. Mediante esa hermenéutica, se asigna a la mera omisión legislativa en
reglamentar dicho procedimiento, el efecto de privar " sine die" al titular del Poder
Ejecutivo Nacional de una facultad que - como antes de enfatizó - fue expresamente
conferida por el constituyente, legitimando de este modo que una rama del gobierno
exceda ostensiblemente su trascendente, pero única, facultad de control que le fue
asignada, para arrogarse - elíptica pero indudablemente - la inconstitucional función de
suprimir el ejercicio de una potestad deferida por la Ley Suprema a otro departamento
del gobierno federal.

7. Que, en efecto, ha de tenerse presente que la Constitución, como lo ha dicho esta


Corte (Fallos: 167:121; 190:571; 194:371 - La Ley, 26-287; 29-11 - ), debe analizarse
como un conjunto armónico dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de
las disposiciones de todas las demás. A tal fin, se ha señalado también (Fallos: 181:343
- La Ley, 11-106 - ) que la interpretación del instrumento político que nos rige no debe
hacerse poniendo frente a frente las facultades enumeradas por él para que se
destruyan recíprocamente, sino armonizándolas dentro del espíritu que les dio vida. Ello
así, dado que la Ley Fundamental es una estructura sistemática; sus distintas partes
forman un todo coherente y en la inteligencia de una de sus cláusulas ha de cuidarse
de no alterar el equilibrio de su conjunto, pues aun en los supuestos de textos de
inteligencia controvertida, la solución se aclara cuando se lo considera en relación con
otras disposiciones de la Constitución (Fallos: 240:311 - La Ley, 93-188 - ).

8. Que, con tal comprensión, la única exégesis de los textos en juego que respeta los
principios enunciados y que permite dar plena operatividad a las dos cláusulas
constitucionales que se afirman como enfrentadas, es la que reconoce - por una parte -
al Poder Ejecutivo Nacional la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia a
pesar de que aún no ha sido sancionada la ley especial contemplada por el art. 99 inc.
3º de la Constitución, ni se encuentra en funcionamiento la comisión bicameral
permanente, a la par que preserva con el mayor vigor la atribución conferida al Poder
Legislativo de ejercer el control sobre aquellos actos en los términos del mandato
conferido por la Carta Magna.
La conclusión que se obtiene es que la omisión puntualizada no lleva a cancelar el
ejercicio de un poder enumerado en cabeza del Poder Ejecutivo, ni obsta al control
parlamentario por parte de las cámaras legislativas en pleno, permitiendo el pleno
funcionamiento de las instituciones. Los antecedentes del caso demuestran con la
mayor elocuencia que con este criterio interpretativo de la Constitución Nacional han
coincidido el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Nación, pues aquél dictó los decretos
en cuestión en Acuerdo General de Ministros y el Poder Legislativo llevó a cabo el
tratamiento requerido con la mayor profundidad, tal como surge del debate generado -
en ambas cámaras - en oportunidad de considerarse el proyecto cuya sanción dio lugar
a la ley 24.714 que, en definitiva, derogó los decretos que motivaran esta litis. Por
último, el presidente de la Nación promulgó parcialmente el texto sancionado al
observar sólo una disposición, mediante el dec. 1165/96, el cual fue sometido a
consideración del Congreso Nacional, según lo ordenado por el art. 80 de la
Constitución Nacional.

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9. Que solo con esta exégesis, pues, se preservan con total plenitud las facultades que
la Constitución Nacional ha asignado a cada uno de los departamentos políticos del
gobierno y se mantiene un adecuado equilibrio en el sistema de división de los poderes,
el cual quedaría irremediablemente vulnerado si el ejercicio de una atribución por parte
de uno de ellos quedara subordinado a un acto meramente potestativo por parte del
otro, como en el caso es la sanción de la ley especial que reglamente el procedimiento
constitucionalmente previsto para el control parlamentario, que únicamente depende de
la iniciativa del Congreso de la Nación. Cabe recordar, que otra regla elemental de
hermenéutica sentada en los precedentes de esta Corte, es que la Constitución debe
recibir una interpretación práctica, pues no debe darse a sus limitaciones y
prohibiciones una extensión que destruya los poderes necesarios de los estados, que
trabe su ejercicio eficaz (Fallos: 171:79), o que permita que uno de los poderes actúe
obstruyendo la función de los otros desequilibrando el sistema institucional (Fallos:
242:73 - La Ley 93-358 - ).
Toda interpretación contraria a la sostenida se aparta de los principios indicados al
prohibir el ejercicio de un poder deferido por la Constitución Nacional. En efecto, con
igual grado de intensidad es objetable la postura que excluye la facultad del
departamento ejecutivo para dictar decretos da necesidad y urgencia hasta tanto el
órgano legislativo no sancione la ley especial prevista por la Norma Fundamental, como
aquella otra que - de modo antitético - postule que el Poder Ejecutivo puede dictar actos
de la naturaleza indicada sin ningún tipo de control ulterior por el Congreso de la Nación
porque no se encuentra en vigencia el procedimiento para llevar a cabo el control
parlamentario. El denominador común de estas dos líneas interpretativas es enfrentar
de modo insuperable las disposiciones constitucionales en juego y, como previsible
corolario, privar a uno u otro poder del gobierno federal de ejercer una facultad
expresamente reconocida de modo operativo por la Ley Superior.

10. Que, como consideración final de esta cuestión corresponde remitir - dada la
substancial analogía que guarda con la materia ventilada en el presente - a lo decidido
por este tribunal en las causas competencia Nº 110.XXXII " Guillén, Alejandro c. Estrella
de Mar y otros s/ laboral" y Competencia Nº 514.XXXI " Ayala de Gamarra, Isabel c.
Aguilar Adolfo y otro s/ sumario" , sentencias del 3 da diciembre de 1996, por las cuales
fue reconocida la plena validez de un decreto sometido a igual tratamiento
constitucional que los de necesidad y urgencia, a pesar de no haberse cumplido con el
procedimiento formal previsto en el ámbito del Congreso de la Nación.
En esos asuntos, los magistrados intervinientes habían planteado la contienda de
competencia por discrepar sobre la vigencia del art. 290 del proyecto sancionado por el
Congreso de la Nación, que luego devino en la ley 24.522, reguladora del fuero de
atracción de los procesos concursales en trámite. Tal disputa se suscitó a raíz del
decreto 267/95 del Poder Ejecutivo Nacional, que había observado dicho artículo,
promulgado el resto de las disposiciones sancionadas en sede legislativa.
El tribunal resolvió la cuestión sobre la base de considerar que la norma vetada por el
decreto aludido carencia de vigencia y, por ende, no era de aplicación para resolver los
conflictos planteados. Estas decisiones, como surge de los extensos desarrollo.
efectuados en los dictámenes del procurador genera que les sirvieron de sustento,
estuvieron fundadas en la validez y operatividad del decreto presidencial de veto y
promulgación parcial del texto sancionado, acto que, como toda claridad dispone el art.
80 de la Constitución Nacional, está sometido al procedimiento previsto para los
decretos de necesidad urgencia. De no haber considerado que el decreto de
promulgación parcial esta constitucionalmente válido y - por ende - tornaba inaplicable
únicamente el texto legal objetado, esta Corte jamás podría haber adoptado las
decisiones mencionadas, máxime frente al texto constitucional que fulmina con la
nulidad " absoluta e insanable" a los decretos de necesidad y urgencia dictados en
infracción a los recaudos substanciales y formales previstos.

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11. Que, en vista de las consideraciones precedentes, resulta decisivo el examen de la
conducta asumida por el cuerpo legislativo en lo que respecta a la ratificación o rechazo
de los decretos impugnados, conforme la doctrina que este tribunal hizo suya desde el
precedente de Fallos: 312:555. Al respecto, cabe destacar como observación preliminar
en lo relativo a la viabilidad de una aprobación parlamentaria de decretos como los que
dieron origen al litigio, que esta Corte recientemente ha tachado de inconstitucional una
ley que había ratificado un decreto de necesidad y urgencia, pues éste versaba sobre
una de las material - tributaria - que el art. 99 inc. 3º , párrafo tercero, de la Constitución
Nacional ha vedado expresamente al Poder Ejecutivo regular mediante normas de
carácter legislativo (causa K.3.XXXII " Kupchik, Luisa Spak de y Kupchik, Alberto Mario
c. Banco Central y Estado nacional - Ministerio de Economía - s/ varios" , sentencia del
17 de marzo de 1998). En cambio, la materia regulada por los decs. 770/96 y 771/96,
impide asimilarlos con aquéllos calificables como insusceptibles de convalidación.

12. Que, sentado lo anterior, es preciso señalar que el art. 25 de la ley 24.714 - por el
cual se derogó la ley 18.017 y sus modificatorias, y los decretos puestos en tela de
juicio por el actor, además de toda norma que se opusiera a esta ley - traduce el
reconocimiento de la validez de esos decretos, a la vez que importa un implícito
pronunciamiento a favor de la regularidad de su dictado, desde que, naturalmente, sólo
es concebible por parte del órgano legislativo la " derogación" de normas cuya validez
ha admitido. Por lo demás, tal actitud tuvo su razón de se en la adopción de un nuevo
régimen en materia de asignaciones familiares que, más allá de algunos matices
diferenciales sin mayor significación, denota la convalidación del criterio que inspiró las
normas originariamente emanadas del Poder Ejecutivo.
Asimismo, esta interpretación es la que guarda más congruencia con el lenguaje
constitucional: en efecto, nuestra Ley Fundamental, cuando regula el ejercicio de
competencia por el Poder Ejecutivo supeditadas a la posterior aprobación del
Congreso, hace referencia a las facultades de este poder para " desechar" los tratados
y concordatos celebrados (art. 75 inc. 22), "suspender" la vigencia del estado de sitio
declarado durante su receso (art. 75 inc. 29), o " revocar" la intervención federal
decretada (art. 75 inc. 31), utilizando expresiones que denotan de manera inequívoca la
intención invalidante del Poder Legislativo, en un sentido que en modo alguno se
traduce en la ley 24.714. En definitiva, cuando la ley emplea determinados términos, la
regla más segur; de su exégesis es la de considerar que ellos no son superfluos, sino
que han sido empleados con algún propósito, pues el fin primordial del intérprete es dar
pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos 299:167 - La Ley, 1978-B, 30 - ;
304:1795; 1820 314:458, 1849; 315:727, 1526; 316:2732; 318:198, 1012 entre otros).

13. Que, además, la conclusión que antecede cuenta con el decisivo sustento de la
tradición parlamentaria de la República, la cual demuestra que cuando el Congreso de
la Nación decidió priva: de todo efecto a un texto legal anterior, la ley respectiva no se
limitó a una mera derogación, sin( que expresamente declaró la nulidad de la norma
precedente y reguló pormenorizadamente la, diversas situaciones que pudieron
presentarse a amparo del régimen anterior, para desconocerlo efectos jurídicos (conf.
ley 23.040). Si la inconsecuencia ni la imprevisión pueden presumirse en el legislador
según una reiterada expresión de esta Corte, no puede racionalmente aceptarse que la
derogación establecida en el art. 25 de la ley 24.714 ha implicado privar de efectos a la
relaciones jurídicas reguladas por los decs. 770/96 y 771/96 mientras estos textos
estuvieran en vigencia pues dicha consecuencia exigiría una derogación calificada en
los términos señalados que no fu utilizado en el caso, a diferencia de aquellos otro
supuestos en que - como el mencionado precedentemente - cuando el Congreso tomó
la decisión de derogar con efectos retroactivos lo hizo mediante un expresa declaración
en tal sentido.
No otro, pues, es el sentido que cabe asignar al acto legislativo de derogar como
ratificación tácita, el cual ha subrayado esta Corte - en un asunto en el que también se

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invocaba un vicio del texto derogado - en el pronunciamiento de Fallos: 307:338 (voto
disidente de los jueces Belluscio y Fayt), al afirmarse que " (e)sas derogaciones,
modificaciones, sus pensiones y prórrogas carecerían se sentido si no s hubiese partido
de la base de que las leyes de facto continúan en vigencia en tanto el Congreso n
disponga lo contrario".

14. Que, además, la conclusión obtenida precedentemente cuenta con el apoyo de los
antecedentes parlamentarios de la ley 24.714, cuy consulta es de utilidad para
esclarecer el sentido alcance de esa disposición legal (Fallos: 182:481 296:253 - La
Ley, 13-379; 1977-A, 390 - ; 306:1047; 317:1505) en la inteligencia de cumplir con un
regla primordial en la interpretación de un texto d esa naturaleza, cual es asignar pleno
efecto a 1 voluntad del legislador. En ese sentido, no faltaron en el cuerpo deliberativo
propuestas tendientes al rechazo de los decretos, si bien finalmente prevaleció el
criterio contrario. Así, un ejemplo de la primera orientación se encuentra en la
intervención de la diputada Carca, quien bregó por la invalidez de las normas de
necesidad y urgencia cuestionadas (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de
la Nación, reunión 37a., del 2 y 3 de octubre de 1996, p. 3216). También el diputado
Villalba expresó una " ... primera gran disidencia" de su bloque con relación al dictamen
de la mayoría en el que se proponía la derogación de los decretos impugnados.
Durante el debate de la ley, este diputado propuso expresamente la declaración de la
nulidad absoluta de los decretos, a fin de que no se vieran reducidas las asignaciones
durante los meses a transcurrir entre su dictado, y la entrada en vigencia de la ley (p.
3212). Dicho planteo fue reiterado al ser considerado en particular el artículo referente a
la derogación, pero finalmente no fue aceptado por la comisión (p. 3232) y el proyecto
fue aprobado según la redacción original, aspecto sobre el cual no sufrió alteraciones
en la cámara revisora. Quedó plasmada en consecuencia la intención de reemplazar un
régimen por otro similar, sobre la base de la implícita pero inequívoca convalidación de
los decretos en cuestión.

15. Que, en el caso, la ley 24.714 - en las condiciones de vigencia derivadas de su


promulgación, mencionadas en el considerando precedente - no ha merecido reproche
constitucional alguno por parte del actor, cuestión que pudo haber introducido al
contestar el traslado del recurso extraordinario (el 12 de noviembre de 1996; fs. 95/119).
En consecuencia, toda vez que las disposiciones de la citada ley reflejan de manera
inequívoca la voluntad convalidatoria del órgano estatal llamado por la misma
Constitución a expedirse sobre el valor de las normas anteriormente dictadas por el
Poder Administrador, corresponde desestimar la tacha articulada respecto de estas
últimas mediante la presente acción de amparo, pues esta Corte no puede dejar de
atender a las circunstancias existentes al momento de su decisión, aunque ellas sean
sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 298:33; 301:693;
304:1649 y 1761; 308:1087; 310:670 - La Ley, 1977-D, 233; 1983B, 121; 1987-C, 306 -
y 2246; 311:870 y 1810; 312:555 y 891, entre muchos otros).
En atención al modo como se resuelve resulta innecesario expedirse sobre los
restantes agravios deducidos.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la


sentencia apelada y se rechaza la demanda. Sin costas en razón de la naturaleza de la
cuestión debatida. -

Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O'Connor. - Guillermo A. F. López.

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Consumidores Argentinos c. EN - PEN - Dto.558/02-SS -
ley 20.091
Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS), 19/05/2010

Dictamen de la Procuración General de la Nación: Suprema Corte:


— I—
A fs. 205/208, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal (Sala II) confirmó la sentencia de primera instancia por la que se declaró la
inconstitucionalidad del decreto 558/02, en cuanto modificó diversas disposiciones de la
ley 20.091.
Para resolver de ese modo, tras admitir la vía del amparo para examinar las
cuestiones propuestas. el a quo señaló que para que el Poder Ejecutivo Nacional pueda
ejercer las facultades que le otorga el art. 99, inc. 3°) de la Constitución Nacional, es
necesario que concurran alguna de estas dos circunstancias: que sea imposible dictar
la ley mediante el trámite ordinario previsto en la Ley Fundamental o que la situación
que requiere una solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada
en forma inmediata, en un plazo incompatible con el que demanda el procedimiento
legislativo. También indicó que la falta de tratamiento por parte del Congreso de la
legislación de emergencia no importa su convalidación constitucional, ni obsta a que el
Poder Judicial verifique si los actos de los otros poderes se cumplieron dentro de sus
respectivas esferas de actuación. Por último, recordó que el art. 76 del texto
constitucional prohíbe la delegación legislativa, salvo en materias determinadas de
administración o de emergencia pública, con plazo para su ejercicio y dentro de las
bases que debe establecer el legislador.
A partir de estos criterios, puso de manifiesto que, si bien en los considerandos del
decreto impugnado se destacó que había sido dictado con motivo de la emergencia
pública declarada por la ley 25.561, de los términos del art. 1° de esa ley no surge que
la delegación que ahí se efectúa en favor del Poder Ejecutivo Nacional incluya al
régimen de las entidades aseguradoras cuyas disposiciones fueron modificadas por el
decreto 558/02.
Tampoco estaban dadas las condiciones que la Constitución Nacional exige para el
dictado de decretos de necesidad y urgencia porque las circunstancias excepcionales
que aquélla menciona en el art. 99. inc. 3°). se vinculan con la imposibilidad de seguir el
trámite ordinario para la sanción de las leyes, de manera tal que no puede darse un
requisito sin el otro. Y el dictado del decreto 558/02 no reunió esas condiciones, porque
el Congreso de la Nación se encontraba en sesiones cuando aquél se dictó y porque
las modificaciones que por su intermedio se producen en la ley 20.091, lejos de ser
coyunturales. revisten el carácter de normas de regulación permanentes que modifican
las leyes sancionadas por el Poder Legislativo. En este sentido, los arts. 1° y 2° del
citado decreto traducen un apartamiento de los derechos y garantías reconocidos por
los arts. 14, 17. 18 y 42 de la Constitución Nacional.
— II —
Contra esa decisión el Estado Nacional dedujo el recurso extraordinario de fs.
211/225, que fue concedido (fs. 233).
Sostiene que la sentencia de la cámara extracta determinados aspectos del decreto
cuestionado pero no efectúa un análisis sistemático del régimen que aquél consagra y
que por ello, dogmáticamente el a quo concluye que las modificaciones introducidas por
el Poder Ejecutivo Nacional a la ley 20.091 vulneran disposiciones constitucionales.
Aquél tampoco tuvo en cuenta que el decreto 558/02 se dictó en el contexto de
emergencia pública declarado por la ley 25.561, ni que las modificaciones legales
básicamente acogen modalidades adecuadas para conjurar situaciones de irregularidad

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y la efectividad de los derechos de los asegurados. Este proceder continúa— se
traduce en la desnaturalización de los instrumentos que consagra el mencionado
decreto.
Insiste en que el acto fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional con fundamento en
la disposición del art. 99, inc. 3°) de la Constitución Nacional, esto es, frente a
circunstancias excepcionales que hicieron imposible seguir los trámites previstos para
la sanción de las leyes y al amparo también del estado de emergencia legalmente
declarado, que modificó sustancialmente el escenario económico nacional y, por lo
tanto, al mercado de seguros.
Por último, justifica la razonabilidad de las medidas adoptadas por el decreto 558/02,
en cuanto habilita a las compañías aseguradoras a hacer uso del crédito bancario, ante
situaciones transitorias de iliquidez. Al levantar la prohibición que en tal sentido estaba
contemplada en el art. 29, inc. g), de la ley 20.091, y en cuanto reemplaza el texto del
art. 31 de esa ley para incorporar los principios del art. 35 bis de la Ley de Entidades
Financieras y, así, dotar de herramientas idóneas al organismo de control de la
actividad aseguradora para tratar a las entidades con problemas operativos,
patrimoniales o financieros, con el fin de salvaguardar adecuadamente los intereses de
los asegurados.
— III —
El recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que la decisión del
superior tribunal de la causa, al declarar la inconstitucionalidad del decreto 558/02, en
cuanto modifica la ley 20.091, ha sido contraria a los derechos que el apelante funda en
normas de naturaleza federal (art. 14, inc. 3°, de la ley 48. Fallos: 320:1426; 327:831).
— IV — Por medio del decreto 558/02, el Poder Ejecutivo Nacional introdujo varias
modificaciones a las disposiciones de la ley 20.091. En concreto, incorporó un último
párrafo al art. 29 de esa ley, por el cual se faculta a la Superintendencia de Seguros de
la Nación a eximir a las aseguradoras de la prohibición del inc. g), de ese mismo
precepto legal ante situaciones de iliquidez transitoria (art. 1°); sustituyó los textos de
los arts. 31 y 86, inc. a), de aquella ley (arts. 2° y 3° del decreto 558/02) y, por último,
incorporó un último párrafo al art. 33 de la misma ley.
Para justificar la medida adoptada, el órgano emisor sostuvo en los considerandos
del decreto 558/02 que la ley 25.561 modificó sustancialmente el escenario económico
del país, que incluye al mercado del seguro, de gran implicancia en las economías
individuales, de la producción, de las personas y de la seguridad social y que las
medidas derivadas de aquella ley afectaron significativamente a la operatoria de las
entidades aseguradoras, por lo que resultaba perentorio e impostergable dictar normas
para permitir a la Superintendencia de Seguros de la Nación, como organismo de
control de la actividad manejar distintas alternativas de regularización y saneamiento
del mercado, en resguardo de los intereses de los asegurados.
En ese sentido, se lee en los considerandos del decreto que teniendo en cuenta el
impacto de las últimas medidas económicas dictadas, se consideró procedente habilitar
a las compañías para que puedan recurrir al crédito en situaciones de iliquidez y que se
las autorice bajo determinadas condiciones a recurrir al crédito subordinado a los
privilegios de los asegurados al mismo tiempo que se reforzaron las facultades y
atribuciones del organismo de control para su eficaz y oportuna intervención en los
procesos de reestructuración de entidades de seguros.
También se sostuvo que “ la crítica situación de emergencia económica y financiera
por la que atraviesa el país, en la que se desenvuelve el mercado asegurador, configura
una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios
previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes, resultando de toda
urgencia v necesidad el dictado del presente decreto” y, por ello, se fundó su dictado
en las atribuciones conferidas por el art. 99, inc. 3°). del texto constitucional.
Toda vez que, como se puede apreciar, el Poder Ejecutivo Nacional fundó su

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competencia para dictar el decreto 558/02 en las facultades que excepcionalmente le
confiere la Constitución para dictar decretos de necesidad y urgencia, corresponde
indagar acerca de su validez de origen y luego sólo en el caso de que se verifique que
se dieron las condiciones para hacer uso de aquella atribución, corresponderá examinar
la razonabilidad de las modificaciones legales que aquél introduce en la ley 20.091.
— V—
Respecto de la facultad del Poder Ejecutivo de dictar este tipo de decretos, fundado
en razones de necesidad y urgencia. ya se pronunció la Corte en el conocido
precedente de Fallos: 313:1513 (— Peralta— ) anterior incluso a la reforma
constitucional de 1994, que incorporó regulación expresa sobre el tema en la Ley
Fundamental.
En lo que ahora interesa, el Constituyente reformador prohibió enfáticamente al
Poder Ejecutivo que emita disposiciones de carácter legislativo (“ en ningún caso bajo
pena de nulidad absoluta e insanable” ), a fin de resguardar el principio de división de
poderes. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen
materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, aquél podrá
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, siguiendo el procedimiento que
establece el art. 99, inc. 3°), de la Constitución Nacional.
Se trata, entonces, de una facultad excepcional del Poder Ejecutivo para incursionar
en materias reservadas al legislador, que únicamente puede ejercerla cuando concurran
las circunstancias que prevé el texto constitucional (Fallos: 322:1726, entre otros) y las
disposiciones que se dicten de ese modo deben tener, por finalidad proteger los
intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos (Fallos: 323:1934).
También cabe recordar que corresponde al Poder Judicial el control de
constitucionalidad de las condiciones bajo las cuales se admite aquella facultad
excepcional. Así, es atribución judicial evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la
adopción de decretos de necesidad y urgencia y, en tal sentido, la Corte ha dicho que
corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas
de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la
sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por
medio de un decreto (Fallos: 322:1726, cons. 9°, segundo párrafo). Ello, sin perjuicio,
claro está, de la intervención del cuerpo legislativo que prevé tanto la Constitución
Nacional como la ley 26.122.
Sobre la base de tales pautas y fundamentalmente por aplicación de la doctrina de
Fallos: 323:1934, antes citado, en el que, cabe recordar, se descalificó un decreto de
necesidad y urgencia que — al igual que en el sub lite— afectaba a la actividad
aseguradora, considero que la sentencia apelada se ajusta a derecho. En efecto, la
declaración genérica de emergencia efectuada por el legislador por la ley 25.561 no
alcanza a legitimar el dictado del decreto 558/02, toda vez que no se advierte de qué
forma la crisis de las compañías aseguradoras afecta a los intereses generales de la
sociedad o al interés público que los decretos de necesidad y urgencia deben proteger.
O. en términos empleados por el Tribunal en el caso recién mencionado “ no se aprecia
impedimento alguno para conjurar esta situación a través de los resortes y recursos
usuales de que dispone el Estado frente a crisis económicas de exclusivo carácter
sectorial, sin llegar a un remedio sólo autorizado para situaciones que ponen en peligro
la subsistencia misma de la organización social” (Fallos: 323:1934, cons. 9°).
En tales condiciones, el decreto impugnado en autos no cumple los requisitos
exigidos para que pueda sostenerse la validez de su dictado, ya que se aparta de la
constante doctrina de la Corte en la materia, antes y luego de la reforma constitucional
de 1994, por lo que corresponde declarar su inconstitucionalidad, sin que resulte
necesario examinar las otras cuestiones propuestas en el recurso extraordinario,
— VI -

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Por lo expuesto, corresponde declarar formalmente admisible el recurso
extraordinario de fs. 221/225 y confirmar la sentencia apelada.
Buenos Aires, 21 de mayo de 2008. — Laura M. Monti.

Buenos Aires, 19 de mayo de 2010

Vistos los autos: “ Consumidores Argentinos c/ EN - PEN - Dto. 558/02-SS - ley


20.091 s/ amparo ley 16.986” .
Considerando:
1) Que “ Consumidores Argentinos, Asociación para la Defensa, Educación e
Información del Consumidor” , promovió acción de amparo, en los términos del art. 43
de la Constitución Nacional y de la ley 16. 986, contra el Poder Ejecutivo Nacional, con
el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia
558/02, en cuanto modifica en forma sustancial la ley 20.091 de entidades de seguros y
su control; y “ lesiona, restringe, altera y amenaza con arbitrariedad e ilegitimidad
manifiesta los derechos y garantías contemplados en la Constitución Nacional” , en
concreto los previstos en sus arts. 17, 18, 42, 75, inciso 12, y 109. Puso de resalto, por
un lado, que el art. 1 del decreto 558/02 incorporó, a continuación del último párrafo del
art. 29 de la ley 20.091, la posibilidad de que las aseguradoras, ante una situación de
iliquidez transitoria, realicen y constituyan deuda subordinada a los privilegios generales
y especiales derivados de los contratos de seguro; y por otro lado, que el art. 2º del
decreto impugnado sustituyó el art. 31 de la ley por la disposición que establece
cesiones de cartera sin la exigencia de la publicidad, la exclusión de activos de la
aseguradora, la imposibilidad de iniciar actos de ejecución forzada sobre los activos
excluidos y de trabarse medidas cautelares sobre dichos activos. En el plano sustancial,
tales modificaciones, según su criterio, provocan, concretamente, las siguientes
alteraciones: (i) privan de ejercer el derecho de oposición fundada en un caso de
transferencia de cartera y, en consecuencia, atentan contra el art. 42 de la Constitución
Nacional, (ii) permiten la exclusión de activos de la aseguradora sin dar ninguna noticia
a los asegurados, en violación al derecho de propiedad (art. 17 de la Constitución
Nacional), (iii) restringen el ejercicio del derecho a ejecutar al deudor en sus activos por
deudas impagas con afectación del derecho de propiedad (art. 17 de la Constitución
Nacional), (iv) limitan la traba de medidas cautelares sobre los bienes del deudor e
imponen a los jueces la obligación de ordenar el levantamiento de las medidas trabadas
sobre los bienes excluidos por voluntad de las empresas aseguradoras, en violación a
los derechos de propiedad y de igualdad, al debido proceso y al principio de división de
poderes (arts. 17, 18 y 109 de la Constitución Nacional), (v) eliminan la autorización
judicial para solicitar la anulación de actos ineficaces y permitir la exclusión de los
activos aun cuando exista un estado de insolvencia, atentando contra los derechos de
propiedad y de igualdad, del debido proceso y del principio de división de poderes (arts.
17, 18 y 109 de la Constitución Nacional), (vi) limitan el derecho de los acreedores de la
aseguradora respecto de los bienes excluidos de su patrimonio, lo cual es violatorio de
los derechos de propiedad, de igualdad y de la garantía del debido proceso. Respecto
de la índole de la disposición normativa utilizada por el Poder Ejecutivo Nacional para
introducir las modificaciones controvertidas, sostuvo que no se hallaban configurados
los recaudos que habilitan el ejercicio de la potestad para dictar decretos de necesidad
y urgencia. Más que urgencia — dijo— , hubo “ lisa y llanamente la intención del Poder
Ejecutivo Nacional de brindar un "salvataje" al sector empresario del seguro más
comprometido en su situación patrimonial” (fs. 6 vta.).

2º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso


Administrativo Federal, al confirmar la sentencia del juez de primera instancia, hizo

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lugar a la demanda.
En su decisión sostuvo que no basta que la situación sea de emergencia, sino que
debe haber una circunstancia excepcional en grado tal de hacer imposible el trámite
legislativo, y que en el caso, si bien se había dado lo primero, no se cumplía con lo
segundo, toda vez que el Congreso Nacional se encontraba en sesiones. Asimismo,
señaló que el decreto contiene normas de regulación permanente, modificatorias de
leyes del Congreso Nacional, las que traducen un apartamiento de los derechos
reconocidos por los arts. 14, 17, 18 y 42 de la Constitución Nacional.

3º) Que contra esa decisión, el demandado dedujo recurso extraordinario (fs.
211/225, replicado a fs. 228/ 229), que fue concedido (fs. 233). Los agravios han sido
adecuadamente reseñados en el punto II del dictamen de la señora Procuradora Fiscal,
al que cabe remitir para evitar repeticiones innecesarias.

4º) Que el remedio federal es admisible, toda vez que se halla en tela de juicio el
alcance, la interpretación y la validez constitucional de un decreto del Poder Ejecutivo
Nacional — de inequívoca naturaleza federal— , a la luz del art. 99, inciso 3º, de la Ley
Fundamental (art. 14, incisos 1 y 3º, de la ley 48).

5º) Que en cuanto a la constitucionalidad de este tipo de decretos resulta de suma


trascendencia fijar los requisitos que se deben cumplir a los efectos de considerarlos
válidamente emitidos.
A tal fin es necesario recordar los propósitos que guiaron a los convencionales
constituyentes de 1994 al resolver incorporar a la Constitución Nacional en forma
expresa la facultad que se analiza.
El dato relevante para la decisión fue la sistemática extralimitación del ejercicio de tal
facultad por parte de los titulares del Poder Ejecutivo. Si bien es cierto que la
Constitución formal no receptaba norma alguna en tal sentido, la realidad institucional
mostraba aquella tendencia y su consecuencia natural, que no era otra que el
debilitamiento del sistema republicano democrático. Por tal razón, y con la convicción
de que el ejercicio legítimo del poder y la plena vigencia de las instituciones requieren la
optimización del accionar político mediante la incorporación de reglas de estructura y
funcionamiento que garanticen la transparencia, la celeridad y la eficacia, los
convencionales constituyentes consideraron conveniente reglar en forma explícita
aquella facultad, sustentando tal decisión en la necesidad de introducir parámetros de
interpretación restrictiva y que se adecuen a las normas, valores y principios del
sistema constitucional argentino (Debate Parlamentario de la ley 24.309 de Declaración
de la necesidad de la reforma — Diario de Sesiones, Cámara de Diputados de la
Nación— diciembre 21 y 22 de 1993 — págs. 4093/4110— ).
En tal sentido, la reforma constitucional enunció entre sus objetivos el de “ atenuar el
presidencialismo” , al mismo tiempo que consignó la necesidad de “ modernizar y
fortalecer el Congreso” y “ fortalecer los mecanismos de control” , todo ello
directamente relacionado con el fin de “ perfeccionar el equilibrio de poderes” . La
metodología a la que se acudió fue la de incorporar ciertas facultades excepcionales de
los poderes constituidos, con el fundamento de que aquéllo significaba la
institucionalización de los mecanismos de control a los que se los sometía.
En el debate constituyente, el convencional García Lema, en oportunidad de
referirse a aspectos de la reforma constitucional, manifestó que “ los contenidos del
Núcleo de Coincidencias Básicas responden, al igual que la habilitación de los temas
que están incluidos en el artículo 3 de la ley declarativa, a ciertas finalidades, a ciertas
ideas-fuerza, que constituyen los grandes objetivos de la presente reforma. La primera
es sin duda la necesidad de obtener una consolidación
y perfeccionamiento del sistema democrático ( ) La segunda gran idea-fuerza es

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generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres órganos clásicos del poder
del Estado — el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial— ; y a ella responden, a su vez, la
atenuación del régimen presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso, la
mayor independencia del Poder Judicial” (Diario de Sesiones de la Convención
Nacional Constituyente, Santa Fe-Paraná, 1994, Secretaría Parlamentaria, Tomo II,
págs. 2210/2211).
En línea con los conceptos de que da cuenta el párrafo anterior, el convencional
Paixao señaló que “ ( ) dos realidades de nuestra historia institucional justifican por sí
solas — y en forma suficiente— la reforma de la Constitución Nacional ( ) Se trata de
dos realidades que encarnan dos formas distintas de concentración del poder en
nuestra Constitución histórica y en la vida institucional de esa Constitución ( ) Una de
ellas está vinculada con la concentración de poder en el Poder Ejecutivo nacional ( )” .
Por ello, continuó diciendo, el conjunto de reformas “ ( ) significa asumir como hecho
que la actual etapa histórica de la Argentina no es la etapa del hiper presidencialismo al
servicio de la organización nacional, sino la de una descentralización del poder que
posibilite un avance armónico y por consenso de la mayor cantidad posible de
integrantes de la sociedad política” (“ Diario de Sesiones” , op. cit., t. II, pp. 2211/2212).
Por su parte, el convencional Alfonsín sostuvo que la intención del constituyente fue
la de “ ( ) atenuar el presidencialismo y desconcentrar las facultades del Presidente” ;
y que al sancionar estas reformas buscó “ ( ) evitar la degradación de la democracia
y de las instituciones que ponía en peligro nuestra República ( )” . Agregó, refiriéndose a
la concentración de poder en el Ejecutivo, que “ ( ) Dicha concentración de poder
distorsiona la representatividad y el sistema de separación de poderes, y debilita el
control de la validez y legitimidad de las acciones del Ejecutivo por parte de los otros
poderes del Estado” (Convención Nacional Constituyente, 1994, Ministerio de Justicia
de la Nación, Tomo V, págs. 5155/5156).

6º) Que la interpretación de la Constitución Nacional, en cuanto regula los decretos


de necesidad y urgencia, debe ajustarse a los principios del estado constitucional.
Ello es así porque los constituyentes decidieron sujetarse a unos principios
fundamentales para convivir en sociedad, pensados para que sean perdurables e
inmunes a las tentaciones de cambiarlos frente a las previsibles mudanzas de opinión.
Este común sentir se edifica sobre algunas bases que deben ser aceptables para
quienes están distanciados por una controversia particular, que lo serán en los
conflictos subsiguientes cuando cambien sus posiciones de poderío o debilidad y que
serán aplicadas por las generaciones futuras porque se habrán transformado en una
práctica constitucional consolidada.

7º) Que el principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la
división de funciones y el control recíproco, esquema que no ha sido modificado por la
reforma constitucional de 1994. Así, el Congreso Nacional tiene la función legislativa, el
Poder Ejecutivo dispone del reglamento y el Poder Judicial dicta sentencias, con la
eminente atribución de ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurídicas.
Desde esta perspectiva, no puede sostenerse, en modo alguno, que el Poder Ejecutivo
puede sustituir libremente la actividad del Congreso o que no se halla sujeto al control
judicial.

8) Que todo lo aquí expuesto no permite albergar dudas en cuanto a que la


Convención reformadora de 1994 pretendió atenuar el sistema presidencialista,
fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial (confr. en
igual sentido “ Verrocchi” , Fallos: 322:1726, y sus citas). De manera que es ese el
espíritu que deberá guiar a los tribunales de justicia tanto al determinar los alcances
que corresponde asignar a las previsiones del art. 99, inciso 3º, de la Constitución

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Nacional, como al revisar su efectivo cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo
Nacional en ocasión de dictar un decreto de necesidad y urgencia.

9) Que, en este orden de ideas, es menester señalar que en el referido art. 99, inciso
3º, se establece que el Poder Ejecutivo sólo podrá emitir disposiciones de carácter
legislativo “ cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos” . Estos decretos “ serán decididos en acuerdo general de ministros que
deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros” .
A continuación, en el último párrafo, la norma constitucional regula exigencias
formales para la comunicación del decreto que se hubiera emitido a una Comisión
Bicameral Permanente del Congreso, y para su tratamiento en ambas cámaras.
Allí se establece que “ el Jefe de Gabinete de ministros personalmente y dentro de
los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones
políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días
al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato
considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la
intervención del Congreso” .
En el mismo sentido el art. 100, inciso 13, dispone que corresponde al Jefe de
Gabinete “ Refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad
y urgencia ( ) “ ; y establece que aquel funcionario “ () someterá personalmente y dentro
de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente” .

10) Que el texto transcripto es elocuente y las palabras escogidas en su redacción


no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por
parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con
sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de
la práctica seguida en el país (“ Verrocchi” ). Así, para el ejercicio válido de esta facultad
de excepción, el constituyente exige — además de la debida consideración por parte
del Poder Legislativo— que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del
régimen de los partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia.

11) Que en lo que respecta a la existencia de un estado de necesidad y urgencia, es


atribución de este Tribunal evaluar, en este caso concreto, el presupuesto fáctico que
justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos.
Si esta Corte, en ejercicio de esa facultad de control ante el dictado por el Congreso
de leyes de emergencia, ha verificado desde el precedente de Fallos: 136:161 (“
Ercolano” ) la concurrencia de una genuina situación de emergencia que imponga al
Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad — esto es, corroborar
que la declaración del legislador encuentre “ debido sustento en la realidad” — (Fallos:
172:21 — ” Avico” — ; 243:449 — ” Nadur” — ; 313:1638 — ” Videla Cuello” — ;
330:855 — ” Rinaldi” — , entre muchos otros) con mayor razón debe ejercer idéntica
evaluación respecto de las circunstancias de excepción cuando ellas son invocadas
unilateralmente por el Presidente de la Nación para ejercer facultades legisferantes que
por regla constitucional no le pertenecen (arts. 44 y 99, inciso 3º, párrafo 2º, de la
Constitución Nacional).
En este aspecto, no puede dejar de advertirse que el constituyente de 1994 explicitó
en el art. 99, inc. 3º, del texto constitucional estándares judicialmente verificables
respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de

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disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación. El Poder Judicial
deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si
aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad
ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima.

12) Que, por lo demás, corresponde aclarar que la previsión en el texto


constitucional de pautas susceptibles de ser determinadas y precisadas en cada caso
concreto autoriza al Poder Judicial a verificar la compatibilidad entre los decretos
dictados por el Poder Ejecutivo y la Constitución Nacional, sin que ello signifique
efectuar una valoración que reemplace a aquella que corresponde al órgano que es el
competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de la
Nación. En ese sentido, ha afirmado esta Corte desde siempre que es un principio
fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres altos poderes
políticos independientes y soberanos en su esfera, pero siempre respetando las
atribuciones de cada uno de ellos (“ Criminal c/ Ríos, Ramón y otro” ; Fallos: 1:32);
específicamente referido a las atribuciones del Poder Judicial, el senador Zapata,
miembro informante en el Senado de la Nación del proyecto de ley de organización de
la justicia federal, antecedente de la ley 27, sostenía en 1857 que el poder de los jueces
federales “ emana del derecho que tienen de fundar sus fallos en la Constitución con
preferencia a las leyes o, en otros términos, de no aplicar las leyes que les parezcan
inconstitucionales, y de juzgar también la constitucionalidad de los actos gubernativos ()
Este inmenso poder público que a primera vista y en tesis general podría parecer muy
alarmante y peligroso, no lo es en realidad desde que se tenga en cuenta que los
jueces federales se han de mover siempre dentro de la órbita en que está encerrado
todo Poder Judicial” (Cámara de Diputados de la Nación, El Poder Legislativo de la
Nación Argentina por Carlos Alberto Silva, Tomo VI, pág. 97).

13) Que una vez admitida la atribución de este Tribunal de evaluar el presupuesto
fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales
características, cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de
mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias
extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un
derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la
Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley
o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.
En el precedente “ Verrocchi” , esta Corte resolvió que para que el Presidente de la
Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en
principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos
circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto
por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por
circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones
bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los
legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa
sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo
incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (considerando 9)

14) Que este caso se refiere a un decreto dictado con anterioridad a la creación de la
Comisión Bicameral Permanente a la que hace referencia el art. 99, inciso 3º, de la Ley
Fundamental que, por la materia que aborda — de naturaleza comercial— no trata de
una de las prohibidas por el texto constitucional.
Que a los efectos de evaluar en el sub examine la existencia de un estado de
necesidad y urgencia, mediante el decreto 558/02 el Poder Ejecutivo — como ya se
indicó— introdujo diversas modificaciones a las previsiones de la ley 20.091. En
concreto, incorporó un último párrafo al artículo 29 de esa ley, por el cual se faculta a la

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Superintendencia de Seguros de la Nación a eximir a las aseguradoras de la prohibición
del inciso "g" de ese mismo precepto legal ante situaciones de iliquidez transitoria (art.
1) ; sustituyó los textos de los arts. 31 y 86, inciso "a", de la ley (arts. 2 y 3); e incorporó
un último párrafo al art. 33 de aquélla (art. 4º).
En la motivación del decreto, el Poder Ejecutivo sostuvo que la ley 25.561 había
modificado sustancialmente el “ ( ) escenario económico del país, que incluye al
mercado del seguro, de gran implicancia en las economías individuales, de la
producción, de las personas y de la seguridad social” (considerando 1º); y que las
medidas derivadas de la referida ley habían afectado “ ( ) significativamente a la
operatoria que desarrollan las entidades aseguradoras” ; de modo que re sultaba “ ( )
perentorio e impostergable” dictar normas que permitieran a la Superintendencia de
Seguros de la Nación, como organismo de control de la actividad, “ ( ) manejar distintas
alternativas de regularización y saneamiento del mercado, en resguardo de los
intereses de los asegurados” (considerando 2º). Al mismo tiempo, tras tener en cuenta
“ ( ) el impacto de las últimas medidas económicas dictadas” , consideró “ ( ) procedente
habilitar a las compañías para que puedan recurrir al crédito en situaciones de iliquidez”
y autorizarlas “ ( ) bajo determinadas condiciones a recurrir al crédito subordinado a los
privilegios de los asegurados” (considerando 3º). Asimismo, señaló que resultaba
necesario reforzar las facultades y atribuciones del mencionado organismo de control
para “ ( ) posibilitar su eficaz y oportuna intervención en los procesos de
reestructuración de entidades de seguros” (considerando 4º).
Empero, en cuanto aquí más interesa, el Poder Ejecutivo destacó que “ ( ) la crítica
situación de emergencia económica y financiera por la que atraviesa el país, en la que
se desenvuelve el mercado asegurador, configura una circunstancia excepcional que
hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para
la sanción de las leyes, resultando de toda urgencia y necesidad el dictado del presente
decreto” (considerando 5º) , a cuyo fin invocó “ ( ) las atribuciones conferidas por el art.
99, inciso 3” , del texto constitucional (considerando 7º).
Por lo demás, cabe señalar que las modificaciones introducidas por el Poder
Ejecutivo a la ley 20.091 no traducen una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar
una supuesta situación excepcional en el sector, sino que, por el contrario, revisten el
carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional.
En estas condiciones, cabe concluir en la invalidez del decreto cuestionado en el sub
lite, por cuanto no han existido las circunstancias fácticas que el art. 99, inciso 3º, de la
Constitución Nacional describe con rigor de vocabulario (conf. “ Verrocchi” ,
considerando 10).
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se
declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con
costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. —

Ricardo Luis Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco (según su voto). — Carlos S.


Fayt. — Enrique Santiago Petracchi (según su voto). — Juan Carlos Maqueda (según
su voto). — E. Raúl Zaffaroni. — Carmen M. Argibay (según su voto).

Voto de la señora vicepresidenta doctora doña Elena I. Highton de Nolasco:

Considerando:

Que la infrascripta concuerda con los considerandos 1 a 13 del voto que encabeza
este pronunciamiento, que se dan íntegramente por reproducidos.

14) Que en este caso el decreto cuestionado — de naturaleza comercial— no

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aborda una de las materias expresamente prohibidas por el texto constitucional.
Por otra parte, la norma cuestionada fue dictada con anterioridad a la creación de la
Comisión Bicameral Permanente a la que hace referencia el art. 99, inciso 3º, de la
Constitución Nacional. Esta circunstancia, habilita a este Tribunal — ante la inexistencia
del debido control legislativo exigido por la Ley Fundamental— , a evaluar el
presupuesto fáctico — la configuración de un estado de necesidad y urgencia— que
justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos.

15) Que, en el marco de este análisis y a los efectos de evaluar en el sub examine la
existencia de un estado de necesidad y urgencia, mediante el decreto 558/02 el Poder
Ejecutivo — como ya se indicó— introdujo diversas modificaciones a las previsiones de
la ley 20.091. En concreto, incorporó un último párrafo al art. 29 de esa ley, por el cual
se faculta a la Superintendencia de Seguros de la Nación a eximir a las aseguradoras
de la prohibición del inciso g de ese mismo precepto legal ante situaciones de iliquidez
transitoria (art. 1); sustituyó los textos de los arts. 31 y 86 inciso a, de la ley (arts. 2 y 3);
e incorporó un último párrafo al artículo 33 de aquélla (art. 4). En la motivación del
decreto, el Poder Ejecutivo sostuvo que la ley 25.561 había modificado sustancialmente
el “ ( ) escenario económico del país” , que incluye al mercado del seguro, de gran
implicancia en las economías individuales, de la producción, de las personas y de la
seguridad social” ; y que las medidas derivadas de la referida ley habían afectado “ ( )
significativamente” a la operatoria de las entidades aseguradoras de modo que
resultaba “ perentorio e impostergable” dictar normas que permitieran a la
Superintendencia de Seguros de la Nación, como organismo de control de la actividad,
“ ( ) manejar distintas alternativas de regularización y saneamiento del mercado, en
resguardo de los intereses de los asegurados” . Al mismo tiempo, tras tener en cuenta “
( ) el impacto de las últimas medidas económicas dictadas” consideró “ ( ) procedente
habilitar a las compañías a que puedan recurrir al crédito en situaciones de iliquidez” ; y
autorizarlas “ ( ) bajo determinadas condiciones a recurrir al crédito subordinado a los
privilegios de los asegurados” . Asimismo, señaló que resultaba necesario reforzar las
facultades y atribuciones del mencionado organismo de control para “ ( ) posibilitar su
eficacia y oportuna intervención en los procesos de reestructuración de entidades de
seguros” .

16) Que el decreto 558/02 fue dictado en el contexto de acontecimientos políticos,


sociales y económicos que dieron lugar a una de las crisis más agudas en la historia
contemporánea de nuestro país, hecho público y notorio cuya gravedad fue reconocida
por el Tribunal en reiterados pronunciamientos (Fallos: 328:690 “ Galli” ; 330:855 “
Rinaldi” ; y 330:5345 “ Longobardi” , entre otros).
Sin embargo, las presentaciones efectuadas por el Estado Nacional en el curso del
proceso no aportan ningún elemento que permita al Tribunal llegar a la convicción de
que el complejo contexto económico general en el que fue dictado el precepto
impugnado haya afectado al sector asegurador de forma tal que exigiera, a los efectos
de salvaguardar los intereses generales de la sociedad, un reordenamiento y
regularización que no pudiera ser implementado por los cauces ordinarios que la
Constitución prevé. Máxime si se repara en que el decreto examinado contiene
disposiciones de regulación permanente sobre la actividad mencionada — materia
propia del poder de policía que ejerce el legislador— cuya aplicación excedería a la
situación de emergencia en la que se pretende justificar su dictado.
En este contexto, no es posible concluir en que en el caso se tornaba necesaria la
adopción de medidas inmediatas, pues no se ha demostrado el riesgo existente en el
sector, que no sólo afectase a las entidades aseguradoras sino que, en atención al
interés general que la actividad involucra, pudiera repercutir en el universo de los
asegurados y en el resto de la sociedad.
Por tales razones, no cabe tener por configurada en el sub examine — tal como lo

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postuló el decreto impugnado en sus considerandos— la existencia de las
circunstancias fácticas que el art. 99, inciso 3, de la Constitución Nacional describe con
rigor de vocabulario (conf. doctrina de la causa “ Verrocchi” antes citada, considerando
10), circunstancia que pone de manifiesto la invalidez constitucional del decreto
impugnado.
Por ello, y concordemente con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se
declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con
costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. —

Elena I. Highton de Nolasco.

Voto del señor ministro doctor don Juan Carlos Maqueda:

Considerando:
Que el infrascripto concuerda con los considerandos
1a 13 del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan íntegramente por
reproducidos.

14) Que en este caso el decreto cuestionado fue dictado con anterioridad a la
creación de la Comisión Bicameral
Permanente a la que hace referencia el art. 99, inciso 3, de la Constitución Nacional,
sin que existan constancias o manifestaciones del recurrente, durante el curso del
proceso, de que ese acto haya sido ratificado por el Poder Legislativo.
En nuestro sistema constitucional el Congreso Nacional es el único órgano titular de
la función legislativa. Por lo tanto, no cabe sino concluir en que los actos emanados del
Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de las facultades conferidas en la disposición
aludida sólo pueden identificarse con una ley a partir de su ratificación por aquél, pues
es desde ese momento, y no antes, que existe la voluntad legislativa plasmada en una
norma (arg. Fallos: 331:1927 “ Caligiuri” , disidencia del juez Maqueda).
En consecuencia, la ausencia en el sub examine de una intervención legislativa que
permita inferir la voluntad del Congreso Nacional de ratificar o derogar el decreto 558/
02, resulta suficiente para determinar su invalidez constitucional. Ello es así, pues no se
encuentra cumplida una de las condiciones que resultan exigibles para admitir la
legalidad del ejercicio de la excepcional atribución concedida al Poder Ejecutivo, para el
caso de decretos dictados con anterioridad a la creación de la Comisión Bicameral
Permanente regulados en el art. 99, inciso 3, de la Constitución Nacional (Fallos:
331:1927, cit.).

15) Que, sin perjuicio de ello, cabe advertir que el decreto aquí examinado tampoco
supera un test de validez constitucional fundado en el examen de la concurrencia de
razones de necesidad y urgencia. Al respecto, creo oportuno reiterar que fue intención
de los convencionales constituyentes al sancionar la reforma constitucional fijar
rigurosos límites al Poder Ejecutivo en materia de decretos de necesidad y urgencia,
con el objeto de establecer frenos formales al voluntarismo presidencial imperante en la
materia con anterioridad al año 1994.
En este sentido, resulta oportuno citar nuevamente la opinión del miembro
informante por la mayoría, convencional García Lema, que con el objeto de justificar la
decisión adoptada en la materia, sostuvo que “ ( ) Correspondió entonces discernir si
era conveniente que los decretos de necesidad y urgencia se mantuviesen como una
práctica paraconstitucional, reconocida por sectores importantes de la doctrina y de la
jurisprudencia o si debían ser reglamentados en la propia Constitución. Se optó por esta

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segunda solución porque parece lógico que aun las cuestiones que ofrecen dificultades
para su tratamiento constitucional, sean previstas en la ley fundamental pese a los
conflictos que se generen” .
Agregó dicho convencional que “ ( ) La ventaja principal de reglamentar los decretos
de necesidad y urgencia en la Constitución es que permite delinearlos sujetos a
determinados procedimientos que importarán profundas modificaciones respecto de las
prácticas anteriores. Así la necesidad de que el presidente de la Nación deba dictarlos
en acuerdo general de ministros; que el jefe de gabinete además de suscribir ese
decreto deba exponerlo personalmente ante la Comisión Bicameral de control que se
creará en esta materia; que luego la comisión tenga un tiempo también abreviado de
diez días para expedirse y que la cuestión sea sometida a los plenarios de las Cámaras
para que decidan expresamente sobre ella parecen mecanismos que innovan
profundamente sobre las mencionadas prácticas anteriores “ (“ Diario de Sesiones” ,
op. cit., Tomo II págs. 2217/2218).
A su vez, el convencional Ortiz Pellegrini al analizar el texto propuesto para la
reglamentación de los decretos de necesidad y urgencia, manifestó que “ ( ) En la etapa
procedimental podemos distinguir dos subetapas: la ejecutiva y la legislativa ( ). En esta
etapa legislativa el diseño constitucional nos coloca en el marco del Poder Legislativo
que [con remisión expresa al artículo 82 de la Constitución Nacional] tiene obligación de
expresarse. En todos los casos ha sido prohibida la sanción ficta o tácita. La primera es
el silencio y, la otra, la expresión por otros medios. Esto reviste una enorme
trascendencia para el derecho constitucional argentino. No podrá haber más decretos
con el silencio del Congreso, que deberá hablar, decir y expresarse, según la
Constitución, con lo cual derogamos para siempre la triste doctrina sentada en el caso
Peralta, que le dio valor positivo al silencio como expresión del Congreso. No hay más
silencio del Congreso que pueda interpretarse como consentimiento al Poder Ejecutivo
El caso Peralta ha fenecido, ha muerto. Y, en este sentido, no dudo de que prestamos
un enorme servicio a la Argentina y al funcionamiento democrático de mi país. De modo
que existe una etapa ejecutiva, en donde se decide el dictado del decreto de necesidad
y urgencia y tiene ejecutoriedad. Existe una etapa legislativa porque el Congreso debe,
necesariamente, aprobarlo o revocarlo. Si falta la segunda etapa que quede claro que el
decreto será nulo de nulidad absoluta. Concluyo diciendo que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación podrá ejercer el control jurisdiccional en los requisitos sustantivos
que mencioné recién; en el procedimiento, valga la tautología, de la etapa
procedimental para ver si se han cumplido todos los requisitos. Si falta alguno, la pena
será la nulidad” (“ Diario de Sesiones” , op. cit., Tomo II págs. 2451/2453).

16) Que es por ello evidente que el texto del art. 99, inciso 3, de la Constitución
Nacional ha establecido, como principio general, que el Presidente tiene prohibido dictar
normas de sustancia legislativa. En consecuencia, la regla que gobierna todo lo
relacionado con los decretos de necesidad y urgencia es que están prohibidos “ bajo
pena de nulidad absoluta e insanable” . Dicho principio sólo podrá ceder, según el
propio texto constitucional, frente a una circunstancia excepcional que hiciere “
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de
las leyes” .
En este punto, no es ocioso reiterar que el texto constitucional no habilita a concluir
en que la necesidad y urgencia a la que hace referencia el inciso 3 del art. 99 sea la
necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo en imponer su agenda, habitualmente de
origen político circunstancial, sustituyendo al Congreso de la Nación en el ejercicio de la
actividad legislativa que le es propia.
Aún así, la realidad de la praxis constitucional muestra que el Poder Ejecutivo no se
siente condicionado por la norma suprema, ni por principios tales como la división de
poderes, la forma republicana de gobierno, la distribución de competencias y los
controles inter órganos, entre otros (Fallos: 331:1927 cit.).

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17) Que debe reiterarse que es al Poder Judicial a quien incumbe en cada caso
concreto puesto a su consideración ponderar si existe verdaderamente un estado de
necesidad y urgencia que habilite el ejercicio de las facultades legislativas
extraordinarias atribuidas al Presidente de la Nación. Esta responsabilidad implica
ejercer una facultad fiscalizadora de modo claro y rotundo respecto de la preexistencia
de la situación invocada por el Poder Ejecutivo, cuya resistencia a reconocer tal
atribución ha sido históricamente rechazada por la más calificada doctrina.
Así, la competencia para controlar jurídicamente las circunstancias que motivan este
tipo de decreto ya había sido sostenida por Hans Kelsen, quien aseguraba que “ el
control de su constitucionalidad es bastante importante pues toda violación de la
Constitución significa, a este respecto, una alteración a la línea que divide a las esferas
del gobierno y del Parlamento, tan importante políticamente. Mientras más estrictas son
las condiciones en que la Constitución los autoriza, más grande es el peligro de una
aplicación inconstitucional de estas disposiciones, y tanto más necesario un control
jurisdiccional de su regularidad. La experiencia enseña, en efecto, que donde quiera en
que la Constitución autoriza tales reglamentos, su constitucionalidad es siempre, con o
sin razón, apasionadamente discutida” (La garantía jurisdiccional de la Constitución,
págs. 61/62, Edición de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2001).
En el mismo sentido autorizada doctrina constitucional argentina ha afirmado la
posibilidad de efectuar una valoración judicial respecto de las razones de necesidad y
urgencia que alega el Poder Ejecutivo al dictar un decreto invocando las facultades del
art. 99, inciso 3, de la Constitución Nacional. Germán Bidart Campos ha señalado que
las excepciones contempladas en el artículo citado “ han de recibir una interpretación
sumamente estricta para no desvirtuar el principio general prohibitivo. Ello nos da pie, a
la vez, para afianzar la necesidad de que los controles políticos y el control judicial de
constitucionalidad no se inhiban sino que, al contrario, se ejerzan en plenitud e
intensamente, a efecto de que las excepciones no se utilicen para burlar las
prohibiciones” (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo II-B, pág.
213). Agrega que la justicia debe diagnosticar con objetividad y buena fe cuando se
producen las circunstancias excepcionales que tornan imposible seguir el trámite
ordinario de sanción de las leyes (Manual de la Constitución reformada, Tomo III, pág.
254). También Miguel Ángel Ekmekdjian, en su Tratado de Derecho Constitucional,
Tomo V, pág. 97, advierte que la retracción del control del Poder Judicial respecto de los
decretos de necesidad y urgencia habilita al Poder Ejecutivo a dictar por decreto el
Código Civil, el Código de Comercio o las leyes laborales ante la probable pasividad del
Congreso. Alberto Spota, por su parte, afirma que reconocer la atribución que la
Constitución otorga a los tribunales federales para juzgar la validez de los decretos de
necesidad y urgencia es una expresión del principio de supremacía constitucional (“ La
Corte Suprema de Justicia de la Nación como parte del poder político del Estado” , La
Ley, 1990-B, 979).
18) Que, a los efectos de evaluar en el sub examine la existencia de un estado de
necesidad y urgencia, procede recordar que el decreto 558/02 fue dictado en el
contexto de acontecimientos políticos, sociales y económicos que dieron lugar a una de
las crisis más agudas en la historia contemporánea de nuestro país, hecho público y
notorio cuya gravedad fue reconocida por el Tribunal en reiterados pronunciamientos
(Fallos: 328:690 “ Galli” ; 330:855 “ Rinaldi” y 330:5345 “ Longobardi” , entre otros) (LA
LEY, 2005-B, 719; 2007-B, 415). Sin embargo, las presentaciones efectuadas por el
Estado Nacional en el curso del proceso no aportan ningún elemento que permita al
Tribunal llegar a la convicción de que el complejo contexto económico general en el que
fue dictado el precepto impugnado haya afectado al sector asegurador de forma tal que
exigiera, a los efectos de salvaguardar los intereses generales de la sociedad, un
reordenamiento y regularización que no pudiera ser implementado por los cauces
ordinarios que la Constitución prevé. Máxime si se repara en que el decreto examinado

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contiene disposiciones de regulación permanente sobre la actividad mencionada —
materia propia del poder de policía que ejerce el legislador— cuya aplicación excedería
a la situación de emergencia en la que se pretende justificar su dictado.
En este contexto, no es posible concluir en que en el caso fuera necesaria la
adopción de medidas inmediatas pues más allá de la situación particular de cada
empresa aseguradora, no se advierte cuál era el riesgo existente en el sector que
pudiera comprometer el interés general y repercutiera en el universo de los asegurados
y el resto de la sociedad.
Por tales razones, no cabe tener por configurada en el sub examine — tal como lo
postuló el decreto impugnado— la existencia de las circunstancias fácticas que el art.
99, inciso
3, de la Constitución Nacional describe con rigor de vocabulario (Fallos: 322:1726
cit.).
19) Que todo lo hasta aquí expuesto pone de manifiesto la invalidez constitucional
del decreto 558/02 en tanto no constituye — por ausencia de ratificación del Congreso
— un acto complejo en el que concurran la voluntad del Poder Ejecutivo con la del
Poder Legislativo (confr. Fallos: 331:1927 cit.), circunstancia a la que cabe agregar la
ausencia de la situación excepcional de necesidad y urgencia que prescribió el
constituyente de 1994.
Por ello, y concordemente con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se
declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con
costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. —
Juan Carlos Maqueda.

Voto de la señora ministra doctora doña Carmen M. Argibay:

Considerando:
Que la infrascripta concuerda con los considerandos 1 a 10 del voto que encabeza
este pronunciamiento, que se dan íntegramente por reproducidos.

11) Como ya lo he expresado al expedirme en el precedente “ Massa” (Fallos:


329:5913) (LA LEY, 2007-A, 316), el art. 99, inciso 3º, segundo párrafo, de la
Constitución Nacional, establece la siguiente prohibición general: “ El Poder Ejecutivo
no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo” . El Presidente, por ser el funcionario que
desempeña el Poder Ejecutivo (art. 87 Constitución Nacional) está especialmente
alcanzado por esta prohibición.
Por lo tanto, cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder
Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional, presunción ésta que sólo puede
ser abatida por quien demuestre que se han reunido las condiciones para aplicar la
única excepción admitida en la Constitución a la prohibición general antes sentada, a
saber, la descripta en los párrafos tercero y cuarto del art. 99, inciso 3º, de la
Constitución Nacional, ya transcriptos en el considerando 9º del presente fallo.

12) De acuerdo con los propios términos del decreto 558/2002, resulta inequívoco
que se trata de una disposición de carácter legislativo, lo cual por otro lado es patente si
se tiene en cuenta que introdujo modificaciones permanentes a las reglas establecidas
por la ley nº 20.091, denominada “ Ley de Entidades de Seguros y su Control” .
Ahora bien, en el presente caso y luego del dictado del decreto impugnado no tuvo
lugar nada similar al procedimiento legislativo previsto en el tercer párrafo del art. 99.3
de la Constitución Nacional y, por lo tanto, no hubo pronunciamiento oportuno por parte

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de las Cámaras del Congreso.
Respecto a esto último, no se me escapa que por la época del decreto 558/02, el
Congreso no había dictado ninguna disposición organizando el funcionamiento de la
Comisión Bicameral mencionada en el art. 99.3 de la Constitución, situación que se
mantuvo hasta que en el año 2006 entró en vigencia la ley 26.122. Tengo también
presente la opinión según la cual esta demora del Congreso habría habilitado al
Presidente para dictar decretos de necesidad y urgencia sin seguir el procedimiento
constitucional, pues lo contrario implicaría acordar a uno de los poderes (el legislativo)
la posibilidad de bloquear indefinidamente el ejercicio de una atribución que es propia
de otro poder (el ejecutivo) (Fallos: 320:2851 “ Rodríguez” , considerando 13 y Fallos:
322:1726, “ Verrocchi” , disidencia de los jueces Nazareno, Moliné O" Connor y López,
especialmente considerandos 8º y 9º).
Dada la aceptación que ha ganado este argumento, diré brevemente por qué creo
que no es plausible.

13) Ante la ausencia de la ley reglamentaria mencionada en el art. 99.3 de la


Constitución, dos estándares distintos pueden adoptarse como base para juzgar sobre
la validez de las disposiciones legislativas dictadas por el Presidente conocidas como “
decretos de necesidad y urgencia” , a saber, o bien uno que parte de la presunción de
constitucionalidad o, por el contrario, otro que presume su inconstitucionalidad. El
primero se apoya en el supuesto cumplimiento de la norma excepcional permisiva (art.
99.3, párrafos tercero y cuarto), mientras que el segundo se apoya en el
desconocimiento del principio general prohibitivo (art. 99.3, párrafo segundo). Ambas
posiciones tienen sus implicancias: la primera, que el Congreso, mediante una demora
indefinida en dictar la ley reglamentaria, tendría la posibilidad de transformar la
excepción en regla y, de ese modo, acordar al Presidente una amplitud de atribuciones
que la Constitución quiso negarle; la segunda, que, mediante esa misma demora, el
Congreso logre la cancelación o restricción máxima de las atribuciones excepcionales
acordadas al Presidente. Como puede apreciarse, no hay opciones libres de
implicancias y es en ese contexto que me inclino por tomar como punto de partida el
sistema constitucional tal como fue creado: si el ejercicio de la función legislativa por el
Presidente está condicionado al cumplimiento del procedimiento previsto en el art. 99.3,
tercer y cuarto párrafo de la Constitución, y no se ha probado en el caso que dicha
condición se haya cumplido, entonces las disposiciones legislativas dictadas por el
Presidente no consiguen superar la pena establecida por la misma Constitución, esto
es, su nulidad absoluta e insanable.
Esta es la decisión que entiendo más acorde con los propósitos que inspiraron la
acción de la Convención Nacional Constituyente de 1994. Por otra parte, una demora
legislativa no era del todo imprevisible para el constituyente, si se tiene en cuenta que
no fijó plazo alguno para la sanción de la ley reglamentaria — como sí lo hizo en otros
temas— y la sometió a una mayoría calificada que es, obviamente, más difícil de
alcanzar. No puede decirse lo mismo de la interpretación con la cual discrepo, que
desemboca en una continuidad sin mayores cambios del estado de cosas reinante
hasta 1994, como si nunca hubiese habido una Convención Constituyente que sancionó
normas constitucionales con el fin de atenuar el presidencialismo; atenuación que sólo
puede ser entendida en relación con la situación anterior.
En consecuencia, no habiéndose cumplido con el mecanismo constitucional propio
de la excepción, el decreto 558/02 debe reputarse dictado en transgresión al principio
general establecido en el art. 99, inciso 3º, segundo párrafo, de la Constitución
Nacional.

14) Por todo lo expuesto, corresponde declarar que el decreto 558/02 es absoluta e
insanablemente nulo en los términos del art. 99.3, segundo párrafo, de la Constitución
Nacional.

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Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible
el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con Costas. Notifíquese y,
oportunamente, devuélvase. —
Carmen M. Argibay.

Voto del señor ministro doctor don Enrique Santiago Petracchi:

Considerando:

1) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso


Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado
que el decreto “ de necesidad y urgencia” 558/02 estaba viciado de nulidad absoluta e
insanable (conf. fs. 137/139 vta. y 205/ 208 vta.).
Contra esa sentencia la parte demandada interpuso recurso extraordinario (fs.
211/225 vta.), que fue bien concedido por el a quo con fundamento en el art. 14, inciso
1, de la ley 48 (fs. 233).

2) Que resulta indiscutible que el P.E.N. dictó el decreto 558/02 como decreto de
necesidad y urgencia (art. 99,
inciso 3, de la Constitución Nacional). En los considerandos del decreto se menciona
que “ la crítica situación de emergencia económica y financiera por la que atraviesa el
país [...] configura una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por la Constitución Nacional, para la sanción de las leyes,
resultando de toda urgencia y necesidad el dictado del presente decreto” . Después se
indica “ (q)ue el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por artículo 99,
inciso 3, de la Constitución Nacional” .

3) Que, a la luz de lo expresado en el voto del juez Petracchi en la causa “ Verrocchi”


(Fallos: 322:1726, 1738) (LA LEY, 1999-E, 593), que se da aquí por reproducido,
corresponde concluir en la invalidez del decreto de necesidad y urgencia 558/02. En
efecto, como se sostuvo en aquel voto, la vía establecida en el art. 99, inciso 3 de la
Constitución Nacional, exigía que el Congreso sancionara la “ ley especial” que hiciera
operativo el articulado, sin que correspondiese discutir las bondades del criterio elegido,
pues el Tribunal sólo debía atender a su significado y a sus consecuencias. Hasta que
no fue sancionada la ley que reclamaba el art. 99, inciso 3, de la Constitución Nacional,
no podía cumplirse con la “ subetapa” legislativa prevista por aquélla y ello determinaba
la imposibilidad de recurrir a esos remedios de excepción que son los decretos de
necesidad y urgencia.
Como se sabe, sólo en el año 2006 fue sancionada la ley especial que la
Constitución exigía — que lleva el n 26.122— razón por la cual el decreto de necesidad
y urgencia 558/02 es insanablemente nulo.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se


declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia
apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. —
Enrique Santiago Petracchi.

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Belleza, Alberto M. c. Gobierno nacional


Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS), 25/06/1943

Buenos Aires, junio 25 de 1943.

Considerando:

Que por no haberse desconocido formalmente la relación de dependencia que mediaba


entre el conductor conscripto Emilio Cros y la demandada, no requiere mayor análisis
del tribunal la sentencia recurrida en la parte que la tiene por acreditada a los efectos
del pleito. Por lo demás, la solución afirmativa se apoya en jurisprudencia de esta Corte,
cuyos fundamentos se dan por reproducidos en obsequio a la brevedad (Fallos:
191:269 [1]; 194:170 [2]; y los en ellos citados).
Que la culpa del referido cros en el suceso que motiva el juicio no admite duda. Existe,
en efecto, condena criminal que la declara (art. 1102, Cód. Civil), -proceso adjunto por
lesiones- y es un punto sobre el cual no existe ya controversia a esta altura del pleito.
Que tampoco cabría argüir que el hecho motivo del juicio no ocurrió "en el desempeño
de las tareas" encomendadas al conscripto (Fallos: 182:210 [3]; 194:170), ya que fue
cometido dentro de los límites y objeto aparentes de las mismas. La circunstancia de
que el accidente sobreviniera en el curso del cumplimiento tardío y defectuoso de la
orden impartida al dependiente, no exime al principal. Por lo contrario, la
responsabilidad indirecta supone generalmente el desempeño incorrecto de las tareas
encomendadas a aquél (Mazeaud, "Traité théorique et pratique de la responsabilité
civile", 1: 913).
Que en estas condiciones, la sentencia que admite la demanda y declara responsable a
la Nación, se ajusta a la jurisprudencia de esta Corte (Fallos: 177:314; 182:210;
183:247; 184:652 [4]; 191:269; 192:207 [5]; 193:221 [6], y 367; entre otros), y debe ser
confirmada en lo que al punto se refiere.
Que el tribunal no encuentra tampoco, dada la prueba acumulada en autos, mérito para
apartarse de las conclusiones a que llega el fallo en recurso en lo referente al monto de
la indemnización. Estima, sin embargo, oportuno agregar que, mediando sentencia
criminal condenatoria, la indemnización del daño moral es procedente (Fallos: 193:221).
Que, por último, lo dispuesto en el pronunciamiento apelado sobre intereses, no ha sido
objeto de agravio ante esta Corte.

En su mérito se confirma la sentencia apelada. Las costas de esta instancia se declaran


a cargo de la demandada. -

Antonio Sagarna. -Luis Linares. -Benito A. Nazar Anchorena. -Francisco Ramos Mejía

(1).Rev. LA LEY, t. 25, p. 581, fallo núm. 13.035.


(2).Rev. LA LEY, t. 28, p. 530, fallo núm. 14.452.
(3).Rev. LA LEY, t. 13, p. 603, fallo núm. 6.533.
(4).Rev. LA LEY, t. 16, p. 550, fallo núm. 8.293.
(5).Rev. LA LEY, t. 26, p. 345, fallo núm. 13.408.
(6).Rev. LA LEY, t. 27, p. 859, fallo núm. 14.129.

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Cossio, Susana Inés c/Policía Federal y otro.


Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), 24/11/2004

Procuración General de la Nación

S u p r e m a C o r t e:

-I–

A fs. 179/184 (del expediente principal, a los que me referiré en adelante, salvo cuando
se indiquen otras actuaciones), la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata (Sala
III), al revocar el pronunciamiento de la anterior instancia, desestimó la demanda
deducida por Susana Inés Cossio de Garrido, por sí y en representación de su hijo
menor Miguel Nicolás Garrido, contra el Estado Nacional, a fin de obtener la
indemnización de los daños y perjuicios causados por el disparo de un arma de fuego
que realizó un agente de la Policía Federal Argentina, a raíz del cual, su cónyuge
-Miguel Ángel Garrido- y padre del menor, perdió la vida.
Para así decidir, entendieron sus integrantes que la cuestión radica en determinar si
cabe atribuir responsabilidad al Estado Nacional por la acción de uno de sus agentes,
mientras se encontraba franco de servicio y sin desempeñar área específica vinculada
con la función policial, mediante el uso del arma entregada por la repartición.
Así planteado el caso, consideraron que no cabe atribuir responsabilidad alguna al
Estado, toda vez que el homicidio obedeció a razones subjetivas del autor y fuera del
ejercicio del cargo. En tal sentido, sostuvieron que no se encuentra configurado el
presupuesto de imputación de responsabilidad al Estado a causa del hecho dañoso del
dependiente suyo, sino un antecedente fáctico atribuible al proceder propio del
causante del daño, pues el autor del ilícito, aunque gozaba de estado policial (art. 31 de
la ley 21.965), cometió el hecho al margen del ejercicio de sus funciones (arts. 43 y
1112 del Código Civil). Puntualizaron que el Estado resulta, de ese modo, ajeno a toda
responsabilidad derivada del hecho criminal por falta del nexo causal adecuado entre el
ilícito y las funciones o tareas del dependiente. Además, dijeron, el hecho de que el
Estado entregue el arma y la obligación del agente de portarla en forma permanente no
lo hacen responsable por el actuar de su dependiente, toda vez que las circunstancias
que rodearon el hecho y la precedieron no configuran de suyo una traslación, expansión
o desenvolvimiento de actividades del principal, máxime cuando dicho uso se desliga
de los fines de entrega y custodia del arma reglamentaria, que son los de su empleo en
actos de servicio. Es decir, que el Estado entrega las armas a los agentes de seguridad
para ser utilizados como elementos disuasorios o defensivos en ocasión de la
prevención
y lucha contra el delito, más no para facilitar o dar ocasión a que sus agentes cometan
delitos al margen de esas situaciones.
Resaltaron que la portación y uso del arma de fuego si bien es un "derecho" del
personal en actividad que se infiere del "estado policial" (art. 10, inc. c de la ley 21.965),
no es una "obligación" que implique llevarla consigo en todo momento. Expresan que
ello es así, porque la portación "permanente" del arma reglamentaria no surge
expresamente de
la ley 21.965 ni del decreto 1866/83. En efecto, aclararon que, si bien ambos regímenes
tienen disposiciones que aluden a la "permanencia", en rigor, se refieren a la orden de
servicio que no puede alterarse ("se cumple en todo tiempo y lugar", arts. 6 in fine y 207
del decreto), al personal en actividad ("el cuadro permanente", art. 4 in fine, de la ley) o
al modo de ejercer la función ("atender con carácter exclusivo y permanente", art. 9, inc.
h, de la ley).

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Agregaron que, aún sin menoscabo de lo expuesto, si bien la "portación permanente"
está incluida en el "uso" que la ley y la reglamentación establecen (art. 11, inc. h, de la
ley), tal permanencia de uso tiene sentido únicamente en oportunidad de la función, de
otra forma no encuentra justificativo que se califique como falta grave al "uso indebido
de armamento" (art. 535, inc. t, del decreto) o, con sentido similar, a la pauta amplia de
falta grave que establece el art. 536.

II –

Disconforme con tal pronunciamiento, la defensora pública oficial, en representación del


menor Miguel Nicolás Garrido, interpuso el recurso extraordinario de fs. 187/191, que,
denegado, da origen a la queja que corre a fs. 34/41 (del cuadernillo de queja). A fs.
48/53 (del mismo cuadernillo) el defensor público oficial ante la Cámara Nacional de
Casación Penal, subrogante ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, asume la
representación promiscua del menor y se adhiere al recurso de la defensora. Sostienen
que la decisión es arbitraria y que existe cuestión federal, toda vez que se ha apartado
de los hechos de la causa y del derecho aplicable al sub lite. Alegan que el a quo, sobre
la base de una mera afirmación dogmática -la de que el autor del ilícito no cumplía
funciones policiales en el momento del hecho-, omitió valorar extremos conducentes
que habrían incidido en el resultado final del pleito, en tanto prescindió de que el daño
fue provocado por el empleo del arma reglamentaria que proveyó el Estado, la cual,
según las disposiciones de la ley 21.965 y del decreto 1866/83, los funcionarios
policiales deben portar en forma permanente, aún cuando no estén en servicio. Aducen,
también, que de no haber existido la entrega del arma, por su carácter de policía, no se
hubiese producido la muerte del padre del menor.

Por otra parte, consideran que se ha omitido valorar la personalidad del funcionario
policial, el cual carecía del temperamento necesario para portar un arma, pues, como
surge de las constancias de la causa, quedó acreditado que no existió motivo alguno
para que disparara contra las personas que se hallaban en el lugar, a raíz de que el
Estado le dio su guarda y la posibilidad de emplearla.

-III

A mi modo de ver, el recurso es formalmente admisible pues, pese a que los apelantes
sostienen la arbitrariedad de aquel pronunciamiento, en rigor, cuestionan la inteligencia
asignada por el a quo a normas de carácter federal -como las contenidas en la ley
21.965 y en el decreto 1866/83- y lo decidido por el superior tribunal de la causa fue
adverso al derecho que la parte sustentó en ellas (inc. 31 del art. 14, de la ley 48)
(Fallos: 319:1060 y 3040 ).
Al respecto, es preciso destacar que, en la tarea de esclarecer la inteligencia de normas
de carácter federal, la Corte no está limitada por las posiciones de la cámara ni de las
partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, según la
interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 307:1457; 317:779; 323:3160 y 3229,
entre otros).

-IV

La circunstancia de que al momento de cometer el hecho el agente no estuviera en


cumplimiento de funciones, extremo en que el a quo sustenta su sentencia, a mi juicio,
no resulta suficiente para excluir la responsabilidad del Estado.

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En efecto, V.E. ha sostenido en numerosos casos análogos al sub lite, que "si bien el
acto imputado no fue realizado dentro de los límites específicos de las función propia
del cargo, no hay duda que encontró fundamento en aquélla, toda vez que sólo fue
posible en la medida en que derivó de sus exigencias". Es preciso reconocer, se dijo,
"que la función guardó conexidad con el hecho producido al que contribuyó, asimismo,
la irreflexiva actitud del codemandado que debe valorarse, con relación a la aquí tratada
responsabilidad del Estado, con fundamento en la doctrina del Tribunal en Fallos:
190:312" (Fallos: 317:728, con cita de Fallos: 300:639). En suma, basta que la función
desempeñada haya dado la ocasión para cometer el acto dañoso para que surja la
responsabilidad del Estado, pues es obvio que el hecho no se habría producido de no
haberse suministrado al agente el arma en cuestión. En tal sentido, estimo que las
conclusiones del a quo prescinden de la racional comprensión del ejercicio de la policía
de seguridad y de las propias normas que cita, pues su armónica inteligencia me lleva
al convencimiento de que el Estado es responsable por el hecho dañoso, aún cuando el
autor se encontrara en franco de servicio, toda vez que aquél fue consecuencia directa
del uso del arma que el primero provee a sus agentes, quienes, legalmente, están
obligados a portar. Estimo que ello es así, porque el art. 8, de la Ley 21.965 para el
personal de la Policía Federal Argentina, establece que el estado policial "supone los
siguientes deberes comunes al personal en actividad o retiro: a) adecuar su conducta
pública y privada a normas éticas, acordes con el estado policial; Y c) defender,
conservar y acrecentar el honor y el prestigio de la Policía Federal; d) defender contra
las vías de hecho, la vida, la libertad y la propiedad de las personas, aun a riesgo de su
vida e integridad personal"; el art. 9, inc. a), agrega que tal estado impone como
obligación esencial del personal en actividad "mantener el orden público, preservar la
seguridad pública, prevenir y reprimir toda infracción legal de su competencia, aun en
forma coercitiva y con riesgo de vida" (Fallos: 321:1776) y el inc. h) "atender con
carácter exclusivo y permanente el ejercicio de la función policial". Para el ejercicio del
estado policial -que implica el cumplimiento, entre otros, de los deberes y de las
obligaciones antes transcriptas-el art. 10 asigna al personal en actividad el derecho al
"uso de armas propios del grado" (confr. inc. c).

Cabe recordar que V.E. ha sentado criterios rectores sobre la interpretación de las
leyes, a cuyo fin a dicho que la primera fuente de inteligencia de la ley es su letra,
aunque "la misión judicial no se agota con ello, ya que los jueces, en cuanto servidores
del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la intención del
legislador y del espíritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las
conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y
garantías de la Constitución Nacional" (Fallos: 312:2382). Para tal tarea, también tiene
dicho la Corte que la exposición de motivos de las normas constituye un valioso criterio
interpretativo acerca de la intención de sus autores (confr. Fallos: 318:1894 y sus citas).

En tal sentido, la exposición de motivos de la ley citada, al analizar el Título I -Estado


Policial, aclara que se distinguen "...los deberes y la obligaciones, entendiendo que
aquéllos son indivisibles respecto a la personalidad del policía, penetrando en el ámbito
de su moral como irrenunciables e indelegables. Son comunes para el personal en
actividad o retiro. Las obligaciones, por el contrario hacen más a la prestación del
servicio como cumplimiento de una prescripción reglamentaria preestablecida, en el
orden práctico y no son comunes para el personal en actividad o en retiro, existiendo en
consecuencia limitaciones o extensiones que las diferencian. En lo concerniente a los
deberes, en el art. 81 se establecen mandamientos para la profesión policial, en cuanto
a su relación con la defensa de la sociedad, la institución y el honor policial." (v. nota al
Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley 21.965, en "ANALES DE
LEGISLACIÓN ARGENTINA", Tomo XXXIX-B, en especial pág. 1164).

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De lo expuesto surge, en mi concepto, que el estado policial implica el deber de velar
adecuadamente por la integridad física de los miembros de la sociedad y la
preservación de sus bienes, y que dicho deber es -como lo indica la exposición de
motivos- indivisible respecto de la personalidad del policía. Como consecuencia natural
de ello, la ley autoriza a los funcionarios a usar el arma reglamentaria para prevenir el
delito. Sobre tales bases, cabe concluir que el personal policial, quien por imperativo
legal, debe defender, aún cuando vistiera de civil y se encontrara franco de servicio, las
personas y de los bienes de los integrantes de la sociedad, está obligado a portar el
arma en todo tiempo y lugar, pues tal conclusión esta fundada en el estado policial
permanente dado por su condición de policía de seguridad. En ese orden de ideas, V.E.
ha entendido que, si los agentes están obligados a actuar en cualquier momento a fin
de prevenir la comisión de delitos que pongan en peligro la seguridad de la población, y
en su consecuencia a portar el arma -más allá, agrego, de que tal "portación" haya sido
regulada como un "derecho" o una "obligación" - resulta lógico admitir que los perjuicios
que de ello deriven sean soportados por la colectividad en general y no sólo por los
damnificados. Si la protección pública genera riesgos, lo más justo es que esos riesgos
sean soportados por quienes se benefician con ella (Fallos: 317:1006).

Lo antedicho, a mi juicio, hace aplicable la doctrina de la Corte expuesta, entre otros, en


Fallos: 322:2002, en el sentido de que "el ejercicio del poder de policía de seguridad
estatal impone a sus agentes la preparación técnica y psíquica adecuada para
preservar racionalmente la integridad física de los miembros de la sociedad y sus
bienes (arts. 512 y 902 del Código Civil)", con cita de Fallos: 315:2330; 318:1715. Ello
es así, pues ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar
de la vida y de la seguridad de los gobernados; y si para llenar esas funciones se ha
valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad o ineptitud manifiesta,
las consecuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la
entidad pública que la ha realizado (Fallos: 190:312; 317:728; 318:1715).
Un comportamiento como el aquí evidenciado pone en crisis ese deber primario de los
agentes policiales pues desampara a los ciudadanos frente al abuso de poder que, a mi
juicio, omitió considerar la sentencia apelada. En efecto, el a quo sostiene que la
responsabilidad sólo es atribuible a título personal al autor del daño y no es imputable al
Estado, pues éste entrega las armas a los agentes de seguridad para ser utilizados
como elementos disuasorios o defensivos en ocasión de la prevención y lucha contra el
delito, más no para facilitar o dar ocasión a que sus agentes cometan delitos al margen
de esas situaciones.
En mi opinión, tal aserto no sólo desatiende la racional comprensión del estado policial,
sino que además, resulta írrita la limitación de responsabilidad del Estado por aplicación
de un criterio de imputación que no se ajusta a los principios generales sobre la materia
desarrollados en la jurisprudencia del Tribunal a partir de 1984 in re: "Jorge Fernando
Vadell v. Provincia de Buenos Aires" (Fallos: 306:2030), donde se adoptó el criterio
orgánico de imputación de conductas del Estado, a la vez que se dejaron de lado,
expresamente, los fundamentos civilistas de su responsabilidad extracontractual.
Al respecto, no es ocioso recordar mi dictamen en la causa D.583, L.XXVIII "Dresdner
Foraitierungs Aktiengesellschaft c/ San Luis, Provincia de s/ cobro de sumas de dinero",
del 6 de octubre de 1999, donde me referí a los mecanismos de imputación -al Estado-
de los actos, hechos u omisiones de sus funcionarios, a los efectos de atribuir la
responsabilidad por los daños que de ellos deriven a los administrados, tema cuyo
tratamiento ha sufrido una evolución en la doctrina y en la jurisprudencia. Allí expuse
que el Estado, al igual que todas las personas jurídicas, necesita de la actuación de
personas físicas que tienen la función de hacer querer y actuar al ente ideal. De ahí que
el primer problema a resolver es el modo en que dicha actuación se imputa al Estado.
El Derecho ha dado diferentes respuestas a la cuestión, desde las primeras, basadas
en principios propios del Derecho Civil, como la teoría del mandato y de la
representación legal, en la que se equiparaba a las personas jurídicas con los

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incapaces absolutos de hecho. Hoy se ha consagrado el tipo de imputación "orgánica",
que ha desplazado a la anterior noción de "representación legal". El paso de una figura
a otra se debió, por una parte, a la elaboración -por la doctrina alemana-de la teoría del
órgano, como instrumento que habilita de capacidad de obrar a la persona jurídica; y,
por otra, a la necesidad de dotar de mayor seguridad jurídica a los terceros que se
relacionan con el sujeto inmaterial.
Giannini enseña que la imputación al Estado de su responsabilidad extracontractual
proviene de la noción de órgano, la cual "...fue introducida en sustitución de la noción
de 'representante legal', que era la que se utilizaba precedentemente; ello sucedió por
dos razones: la primera derivó de una exigencia práctica, y fue la más importante, se
constataba que, atribuyendo a la persona física titular del oficio de la persona jurídica la
calidad de representante, el que entraba en relación jurídica con la persona jurídica
podía encontrarse en situación de menor tutela de su propia situación subjetiva: del
error, de la negligencia grave, del 'exceso del mandato' podía derivarse que el ente no
respondiera y, entonces, el particular quedaba sin resarcimiento. Se quiere, por tanto, a
través del concepto de órgano, obtener el resultado consistente en atribuir a la persona
jurídica todo tipo de comportamiento del oficio, de modo que el ente respondiese en
todo caso frente al particular (...) el derecho positivo, por razones de seguridad de las
relaciones intersubjetivas, casi siempre le atribuye a la persona jurídica el riesgo
derivado del comportamiento del propio funcionario infiel y, por tanto, se crea una carga
de responsabilidad o corresponsabilidad; se trata, sin embargo, siempre de institutos
positivos que deben ser analizados caso por caso" (Giannini, Massimo Severo,
"DERECHO ADMINISTRATIVO", Ed. Ministerio para las Administraciones Públicas,
Madrid, 1991, Volumen I, págs. 159 y 162, Traducción Luis Ortega).
Sobre la base de tales principios, estimo que mal puede pretenderse diferenciar la
persona física de la del ente estatal e interpretar de ese modo que el perjuicio
ocasionado a los particulares quede indemne. Lo dicho, claro está, no empece a que la
administración adopte las medidas correctivas internas y judiciales contra el deficiente
actuar de sus agentes.

- V–

Por las razones expuestas, opino que corresponde hacer lugar a los recursos de queja
deducidos por los defensores oficiales y revocar la sentencia de fs. 179/184 en cuanto
fueron materia de recurso extraordinario.

Buenos Aires, 8 de julio de 2003.

Nicolás Eduardo Becerra

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 24 de noviembre de 2004

Vistos los autos: "Recursos de hecho deducidos por la defensora oficial en


representación promiscua del menor Miguel Nicolás Garrido; y por Susana Inés Cossio
por sí y por su hijo menor en la causa Cossio, Susana Inés c/ Policía Federal y otro",
para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

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Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos del dictamen del señor
Procurador General obrante a fs. 55/58 del expediente C.1477.XXXVI, a los que cabe
remitirse en razón de brevedad.
Por ello, se hace lugar a las quejas, se declaran procedentes los recursos
extraordinarios y se deja sin efecto la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al
tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese, agréguense las quejas al
principal y remítanse.

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - CARLOS S.


FAYT (en disidencia) - ANTONIO BOGGIANO (en disidencia) - JUAN CARLOS
MAQUEDA (en disidencia) - E. RAUL ZAFFARONI - ELENA I. HIGHTON
de NOLASCO (en disidencia) - MARIO OSVALDO BOLDU - GABRIEL
BENJAMIN CHAUSOVSKY.

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS


S.FAYT; DON ANTONIO BOGGIANO; DON JUAN CARLOS MAQUEDA Y DOÑA
ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

Que los recursos extraordinarios, cuya denegación dio origen a las quejas en examen,
son inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, se desestiman las quejas. Notifíquese y, previa devolución de los autos
principales, archívense.

CARLOS S. FAYT - ANTONIO BOGGIANO - JUAN CARLOS MAQUEDA - ELENA I.


HIGHTON de NOLASCO.

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Facultad de Ciencias Médicas (U.N.L.P.) c. Universidad
Nacional de La Plata
Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS), 21/10/2008

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL


Suprema Corte:

-I-

A fs. 465/475, la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata (Sala II) resolvió hacer
lugar al recurso que, en los términos del art. 32 de la ley 24.521, interpuso la Facultad
de Ciencias Médicas de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP en adelante) y, en
consecuencia, declaró la nulidad de la resolución del 29 de marzo de 2005 y de la
ordenanza 217/05 dictadas por el Consejo Superior de la Universidad, mediante las
cuales se estableció, entre otras disposiciones, un sistema general de ingreso a todas
las unidades académicas, se abolió el carácter eliminatorio del examen de ingreso y se
fijaron los objetivos y requisitos de admisibilidad de los estudiantes de aquella
Universidad.

En primer término, el a quo rechazó la excepción de falta de legitimación activa


opuesta por la demandada, pues entendió que la Facultad está habilitada para acudir a
la justicia en defensa de sus intereses, ya que no se trata de una mera dependencia
subordinada de la Universidad sino que la integra orgánicamente y, en tal carácter,
participa en su gobierno y en la elección de sus autoridades. Agregó que negar la
legitimatio ad causam activa de la Facultad "llevaría a colocarla en estado de
indefensión ante los actos del Consejo Superior que considera contrarios a derecho",
los cuales quedarían fuera del control tanto administrativo como judicial, extremos
repugnantes a la garantía de la defensa consagrada por el art. 18 de la Constitución
Nacional y a lo dispuesto por el art. 32 de la Ley de Educación Superior.

Seguidamente, señaló que el Consejo Superior, al dictar los actos cuestionados, no


se ajustó a las normas establecidas por la ordenanza 101, que regula el procedimiento
aplicable a resoluciones de esa naturaleza, omitió trámites esenciales para la formación
de la voluntad administrativa e incurrió en los vicios de incompetencia y ausencia de
causa (arts. 3º y 7º incs. a, b y d, de la ley 19.549), por lo que su proceder resulta
arbitrario con la consiguiente nulidad absoluta e insanable de los actos impugnados por
la Facultad.

Con relación a las normas constitucionales que establecen la autonomía


universitaria, recordó que ellas "lejos están de imponer el ingreso irrestricto" y que
habilitan plenamente la aplicación de métodos de selección para el ingreso a la
universidad (art. 75, inc. 19 de la Ley Fundamental y tratados internacionales con
jerarquía constitucional). Asimismo, destacó que el propio Estatuto universitario
reconoce a la Facultad de Ciencias Médicas la atribución de fijar las condiciones de
admisibilidad y de promoción de sus alumnos (art. 76, incs. 1º y 19), potestad que
también fue reconocida por el art. 50 de la ley 24.521 de Educación Superior a aquellas
universidades nacionales que, como la de La Plata, cuentan con más de cincuenta mil
alumnos.

Tras señalar que la Corte Suprema declaró la constitucionalidad del art. 50 antes
citado, efectuó diversas consideraciones acerca de la autonomía universitaria y
concluyó en que la potestad otorgada a las facultades para establecer el régimen de

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admisión de los estudiantes no constituye una limitación irrazonable de aquélla, motivo
por el cual ni el Estatuto ni el art. 50 de la ley 24.521 pueden considerarse contrarios al
art. 75, inc. 19, de la Constitución Nacional en el caso concreto, pues su ejercicio por
parte de la Facultad de Ciencias Médicas resulta razonable, transparente, no
discriminatorio y adecuado a las posibilidades reales de enseñanza.

- II -

Disconforme, la UNLP dedujo el recurso extraordinario de fs. 479/496, concedido a


fs. 515 por la cuestión federal y denegado por la arbitrariedad de la sentencia.

Sus agravios respecto de la sentencia pueden resumirse del siguiente modo: a) viola
la autonomía universitaria (arts. 75, inc. 19, de la Constitución Nacional y 29 y 48 de la
ley 24.521), pues se inmiscuye en la vida interna de la Universidad, interfiere en el
derecho de autogobernarse y desconoce la estructura y conformación de las
instituciones universitarias; b) afecta la democracia universitaria y el principio de las
mayorías de los órganos colegiados al permitir que quienes lo integran puedan ir en
contra de la resolución adoptada por la mayoría; c) es arbitraria porque otorga
legitimación a la Facultad de Ciencias Médicas para recurrir un acto del Consejo
Superior de la Universidad fundándose en una aplicación incorrecta del art. 52, inc. 5º,
del Estatuto universitario; d) omitió considerar que el Decano no está habilitado para
actuar en representación de la Facultad y que son aplicables al caso las normas
jurídicas que prohíben que un órgano subordinado jerárquicamente pueda recurrir los
actos del superior; e) rechazó arbitrariamente el planteo formulado acerca de que no se
encontraba agotada la vía administrativa; f) la Cámara consideró que la ordenanza
271/05 es una norma para la Facultad de Ciencias Médicas y de ese modo olvidó que
fue dictada para todas las unidades académicas que integran la Universidad siguiendo
el procedimiento establecido por las normas aplicables; g) no se pronunció respecto de
los argumentos esgrimidos acerca de la inconstitucionalidad del art. 50 de la ley 24.521;
h) realiza afirmaciones dogmáticas sin sustento fáctico ni jurídico y efectúa
consideraciones que exceden el marco del debate; y i) viola la división de poderes al
cuestionar decisiones de política universitaria propias de sus autoridades.

- III -

Considero que corresponde habilitar la instancia del art. 14 de la ley 48, toda vez que
en autos se discute la validez de actos emanados de una autoridad nacional -resolución
del 29 de marzo de 2005 y ordenanza 271/05 dictadas por el Consejo Superior- con
fundamento en la interpretación y aplicación de normas de carácter federal (Ley de
Educación Superior y Estatuto Universitario) y la decisión del superior tribunal de la
causa ha sido contraria a las pretensiones que el recurrente funda en ellas (Fallos:
314:1234; 323:620). En tales condiciones, el Tribunal no se encuentra constreñido por
los argumentos de las partes o de la Cámara, sino que le incumbe realizar una
declaración sobre los puntos controvertidos según la interpretación que rectamente les
otorgue (Fallos: 325:3000, entre otros).

- IV -

Sin perjuicio de lo expresado, desde el momento en que el primer agravio del


recurrente se dirige a cuestionar la legitimación de la actora, un orden jurídicamente
lógico impone examinar dicha circunstancia en forma previa pues, de carecer de
aquélla, se estaría ante la inexistencia de un "caso", "causa" o "controversia", en los
términos del art. 116 de la Ley Fundamental, que tornaría imposible la intervención de la

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justicia (Fallos: 323:1432). Cabe recordar que, en la doctrina del Tribunal, los casos o
controversias contenciosos a los que se refieren los arts. 116 y 117 de la Constitución
Nacional son aquellos en los que se persigue, en concreto, la determinación del
derecho o prerrogativa debatidos entre partes adversas ante la existencia de una lesión
actual o, al menos, una amenaza inminente a dicho derecho o prerrogativa (Fallos:
321:1352; 322:528, entre muchos otros).

Por lo demás, tal requisito -por ser de carácter jurisdiccional- es comprobable de


oficio, pues su ausencia o desaparición importa la de juzgar y no puede ser suplida por
la conformidad de las partes o su consentimiento por la sentencia (Fallos: 308:1489 y
sus citas) y, en la especie -tal como se dijo-, corresponde examinarlo de modo prioritario
por ser uno de los principales agravios del apelante y porque si prosperara resultaría
inoficiosa la consideración de los restantes planteos.

A los fines de determinar si en el sub lite se halla configurado un caso contencioso


en el cual el ejercicio de la jurisdicción ha sido requerido por partes adversas, es
preciso señalar que desde antaño la Corte ha sostenido que los diferendos entre
entidades dependientes de un superior jerárquico común están excluidos, en principio,
de la decisión judicial y que, si bien tal doctrina es de especial pertinencia para las
distintas reparticiones de un mismo departamento gubernamental, en razón de la
común gestión de los asuntos propios de su competencia institucional, es también
factible en caso de una jefatura única de las entidades afectadas (Fallos: 301:117;
325:2888, entre otros).

Asimismo, V.E. recordó en Fallos: 327:5571 que todo órgano estatal constituye una
de las tantas esferas abstractas de funciones en que, por razones de especialidad, se
descompone el poder del gobierno; para cuyo ejercicio concreto es nombrado un
individuo (o varios) cuya voluntad vale como la voluntad del gobierno, en tanto dicho
sujeto está autorizado para "querer" en nombre del todo, dentro del ámbito de su
competencia. Y, aunque no se pueda negar la subjetividad del órgano (es decir, su
capacidad de ser sujeto y centro de relaciones interorgánicas), ella existe solamente
dentro de la personalidad del Estado, que es única y la única que se refleja hacia el
exterior de tal forma que no puede ser atacada por la limitada subjetividad de los
órganos, pues ésta en ningún caso podrá ser considerada como verdadera y propia
personalidad jurídica, ya que a este concepto debe dársele un contenido que se refleje
hacia el exterior, frente a sujetos extraños, que falta en el caso de los órganos (Alessi,
Renato: "Instituciones de Derecho Administrativo", Ed. Bosch, Barcelona, 1970, T. I,
págs. 86 a 96, esp. 84). Estas enseñanzas expresadas por la Corte Suprema en una
controversia suscitada entre órganos de una misma jurisdicción (Administración
Central) también resultan aplicables a conflictos entre órganos de una persona pública
estatal que no pertenece a la Administración Central, como es el que se presenta en el
sub lite entre la Facultad de Ciencias Médicas y el Consejo Superior de la Universidad
Nacional de La Plata.

En el mismo orden de ideas, también la doctrina ha señalado que entre los órganos
de una misma persona jurídica existe una compleja red de relaciones, cuyo carácter
jurídico no puede ponerse en duda y en cuyo desarrollo los órganos actúan como
auténticas unidades subjetivizadas, en cuanto titulares de unas competencias
determinadas y portadores de un bloque concreto de intereses públicos. Concluye en
que los órganos no poseen personalidad jurídica, pero sí una cierta subjetividad, que
conlleva un grado limitado de capacidad autónoma de actuación en el exclusivo marco
de las relaciones interorgánicas (Santamaría Pastor, Juan Alfonso: "La teoría del órgano
en el Derecho Administrativo", Revista Española de Derecho Administrativo, Nros.
40/41, enero-marzo de 1984, pág. 43 y ss.). "Los órganos de una Administración

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Pública carecen de personalidad propia y no pueden por esa simple razón sostener por
sí mismos un proceso y mucho menos, claro está, hacerlo frente a la propia
Administración de la cual forman parte", prohibición categórica salvo que una ley lo
autorice expresamente (García de Enterría, Eduardo - Tomás-Ramón Fernández,
"Curso de Derecho Administrativo", T. II, Ed. Civitas, Madrid, 1998, pág. 602).

Sobre la base de lo expuesto, pienso que el conflicto suscitado entre la Facultad de


Ciencias Médicas y el Consejo Superior de la Universidad Nacional de La Plata con
motivo en que ambos se consideran competentes para establecer el régimen de
admisión y promoción de los estudiantes de esa unidad académica, revela una seria
discrepancia entre tales órganos respecto de una cuestión de manifiesta trascendencia
institucional, que debería ser dirimida por aplicación de los principios que rigen la
organización administrativa. Por ello, tal conflicto no resultaría apto, en principio, para
constituir un caso o controversia que habilite a requerir su solución en sede judicial,
toda vez que no se contraponen los fines o intereses de dos personas distintas sino, en
todo caso, los de dos órganos de una misma persona, que no se encuentra habilitada
para litigar contra ella misma (Fallos: 54:550), máxime cuando la accionante no es una
persona jurídica con capacidad para estar en juicio, sino que se trata de un órgano
integrante de la propia persona contra la cual entabla la demanda y se vincula al
Consejo Superior mediante una relación de dependencia jerárquica propia de la
desconcentración administrativa.

-V-

Sin embargo, esta regla general que impediría a la Facultad de Ciencias Médicas
acudir a la justicia para impugnar decisiones del máximo órgano universitario, debe
ceder en el sub lite. Estimo que ello es así, pues la citada unidad académica constituye
un centro de imputación de determinadas competencias -que le fueron atribuidas para
el adecuado cumplimiento de sus fines- entre las cuales se le ha reconocido en forma
expresa la de establecer su régimen de admisión y promoción de estudiantes (v. arts.
50 de la Ley de Educación Superior y 76, inc. 19, del Estatuto universitario). Dicha
potestad resulta indisponible, inalienable e irrenunciable en tanto no medie una
modificación, supresión o alteración por parte del mismo ordenamiento que se la
confirió y, por lo tanto, negarle legitimación para cuestionar los actos dictados por el
Consejo Superior en ejercicio de atribuciones que considera que le han sido sustraídas,
importaría el desconocimiento de aquellos preceptos y vedarle la posibilidad de formular
un planteo con el objeto de resguardar la competencia legalmente atribuida.

En tales condiciones, si la ley 24.521 le asignó al órgano facultad una competencia


específica para regular el régimen de admisión y regularidad de sus estudiantes en
aquellas universidades nacionales que cuenten con más de cincuenta mil alumnos
-extremo fáctico sobre el que no existe controversia en estos autos-, parece razonable
sostener que también le confirió los medios procesales para defenderla en caso de
considerar que ha sido avasallada y que, aun cuando esta situación se produzca por la
actuación de un órgano superior de aquella universidad, pueda acceder a la vía judicial
a fin de que los jueces resuelvan ese conflicto.

En atención a lo expuesto, frente a las resoluciones dictadas por el Consejo Superior


que -a juicio de la actora- menoscaban, restringen o impiden a la Facultad ejercer las
atribuciones que le fueron conferidas por normas expresas, el único modo de procurar
su defensa para un ejercicio pleno de ellas, es por medio de la vía legal que le otorga el
art. 32 de la ley de Educación Superior cuando se trata de actos definitivos emanados
del órgano superior universitario.

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- VI -

Despejado el punto anterior, corresponde dilucidar la cuestión de fondo que se


debate en la especie y que consiste en determinar qué órgano tiene atribuida la
competencia para regular las condiciones de admisión, permanencia y promoción de los
alumnos de la Facultad de Ciencias Médicas, pues mientras la actora sostiene -y así lo
reconoció el a quo- que esa potestad le fue otorgada tanto por la ley 24.521 (art. 50)
como por el Estatuto universitario (art. 76, inc. 19), la Universidad reclama esa
atribución para su órgano máximo, el Consejo Superior.

De este modo, para determinar si los actos impugnados en estos autos -anulados
por la Cámara- son válidos es pertinente indagar acerca de lo dispuesto por el art. 50, in
fine, de la Ley de Educación Superior.

Al respecto, cabe recordar que V.E. ha tenido oportunidad de examinar dicho


precepto en Fallos: 319:3148 y 321:1799, precedentes en los cuales expresó que
aquella norma, mediante la que el legislador delegó el ejercicio de su competencia para
fijar planes de admisión que garanticen la capacidad de los aspirantes, en las
facultades pertenecientes a universidades con más de cincuenta mil estudiantes, no
desconoce sino que afirma la autonomía de las universidades ya que el Congreso lo
atribuyó a órganos integrantes de aquéllas.

Entre otras consideraciones, V.E. sostuvo que el sistema adoptado encuentra


sustento en que tratándose de grandes instituciones universitarias, integradas por
numerosas facultades, resulta más adecuado que sean sus diferentes unidades
académicas las que regulen el sistema conforme a sus necesidades y exigencias.
Asimismo, puso de resalto que no existe obstáculo para que, en el marco de los
principios de organización, y en ejercicio de la competencia que surge de los tratados
internacionales incorporados a la Constitución, el legislador haya adoptado un sistema
de desconcentración que se adecue a las características propias de ciertas
universidades y sus unidades académicas, a las que les ha otorgado la potestad de
definir por las circunstancias señaladas, su régimen de admisión (Fallos: 319:3148, v.
considerandos 23 a 33).

Habida cuenta de lo expresado y en atención a lo dispuesto expresamente por el art.


76, inc. 19, del Estatuto universitario, estimo que, al dictar las normas que la actora ha
puesto en tela de juicio en el sub lite, el Consejo Superior de la Universidad Nacional de
La Plata incurrió en un exceso de las atribuciones constitutivas de su aptitud legal de
obrar, pues las disposiciones mencionadas claramente otorgan competencia para
regular el régimen de admisión de estudiantes a la actora, circunstancia que provoca la
nulidad absoluta de lo actuado.

- VII -

Opino, por lo tanto, que corresponde confirmar la sentencia de fs. 465/475 en cuanto
fue materia de recurso extraordinario. Buenos Aires, 14 de noviembre de 2007. Laura
M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 21 de octubre de 2008.

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Vistos los autos: "Facultad de Ciencias Médicas (U.N.L.P.) c/ Universidad Nacional


de La Plata s/ nulidad actos administrativos - MC art. 32 ley 24.521".

Considerando:

Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente examinadas en el dictamen


de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal, y
a los que corresponde remitirse por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se


declara procedente el recurso extraordinario y se confirma el pronunciamiento apelado.
Con costas. Notifíquese y devuélvase.

RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO - JUAN


CARLOS MAQUEDA - CARMEN M. ARGIBAY.

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Universidad Nac. de Mar del Plata c. Banco de la Nación
Argentina
Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS), 24/04/2003

Dictamen del Procurador General de la Nación:

Considerando:

I. A fs. 47/70, la Universidad Nacional de Mar del Plata demandó al Banco de la Nación
Argentina, con el fin de obtener la indemnización de los daños ocasionados por el
incumplimiento contractual en que éste habría incurrido con motivo del pago de
libranzas apócrifas de la cuenta de aquélla, que habría provocado una defraudación por
la suma reclamada en estas actuaciones.

II. El demandado opuso, a fs. 196/211, excepción de incompetencia, sobre la base de


sostener que las partes en autos son dos entidades públicas nacionales: una, la
Universidad Nacional de Mar del Plata, entidad autónoma o descentralizada y, la otra, el
Banco de la Nación Argentina, entidad autárquica del Estado Nacional (art. 1? de la ley
21.799), de tal forma que resulta aplicable la ley 19.983, en cuanto establece
expresamente que no son justiciables los conflictos pecuniarios de cualquier naturaleza
que se susciten entre organismos administrativos del Estado Nacional, centralizados o
descentralizados, incluidas las entidades autárquicas, los que deben someterse a la
decisión del Poder Ejecutivo Nacional o del procurador del Tesoro de la Nación.

III. El señor juez federal de primera instancia se declaró incompetente a fs. 250.
Para así decidir, expresó -mediante remisión a los términos del dictamen de la
procuradora fiscal federal obrante a fs. 249- que, de la Ley de Educación Superior
24.521, surge que las universidades no gozan de autonomía absoluta y que ello se
evidencia porque el estatuto de la propia universidad debe ser sometido al Ministerio de
Cultura y Educación para que se apruebe u observe y que corresponde al Estado
Nacional asegurar el aporte financiero para el mantenimiento de las instituciones
universitarias nacionales (art. 58), así como que éstas pueden ser intervenidas por el
Congreso de la Nación o, en su defecto, por el Poder Ejecutivo (art. 30).

IV. Esta decisión fue revocada, a fs. 284/287, por la Cámara Federal de Apelaciones de
Mar del Plata.
Entendieron sus integrantes que el concepto de autonomía encuentra su fundamento
en la posibilidad de autodeterminarse, o sea en la capacidad de darse sus propias
normas sin interferencia de terceros y que, luego de la reforma constitucional de 1994,
la mayoría de la doctrina nacional y el derecho público provincial se pronunció a favor
de la noción amplia y funcional de la autonomía y autarquía de las universidades
nacionales.
Por ello, sostuvieron que el deber constitucional del Congreso, de asegurarle el
gobierno por sus propios estamentos, no implica colocarlas por encima del imperio de
las leyes, sino adecuar su funcionamiento a las previsiones de éstas pues, del
acatamiento a la ley, no puede resultar una independencia tal que tenga por
consecuencia que las universidades nacionales puedan obrar conforme a su sólo
arbitrio sin el control que constitucionalmente corresponda, que será el que la Carta
Magna encomienda al Poder Judicial, así como el que establezca el propio Congreso
Nacional. Agregaron que "Resulta pobre afirmar que la sujeción al control de la
Administración es la única vía posible para asegurar la integración de organismos del
Estado", ya que implica desconocer la rica variedad de posibilidades previstas al
respecto por la Constitución Nacional.
En virtud de ello, concluyeron que el recurso o vía de índole administrativa para revisar

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actuaciones o decisiones finales de las universidades no resulta ajustada a nuestro
sistema jurídico actual y que el único control constitucionalmente imposible de sustraer
y de abdicar es el judicial.

V. Disconforme, el banco demandado interpuso el recurso del art. 14 de la ley 48 a fs.


291/298.
Sostuvo, en síntesis, que no puede prescindirse de la gravedad institucional que reviste
la cuestión en cuanto excede el mero interés de las partes y atañe también a la
colectividad y, luego de reiterar los argumentos ya expuestos cuando dedujo la
excepción de incompetencia, dijo que el a quo omitió considerar la circunstancia de
que, independientemente de la autonomía académica e institucional que la ley 24.521
confiere a las universidades nacionales -que no se encuentra en discusión-, se trata
aquí de obtener un reintegro a título resarcitorio de fondos originados en el tesoro
nacional.

VI. Según tiene reiteradamente declarado V.E., las resoluciones en materia de


competencia, cuando no media denegatoria del fuero federal, no autorizan la apertura
del recurso del art. 14 de la ley 48 (conf. Fallos: 303:1151 y 1425, entre muchos otros).
A mi modo de ver, por aplicación de dicha doctrina, correspondería, en principio,
declarar improcedente la apelación extraordinaria deducida por el Banco de la Nación
Argentina, toda vez que, como quedó expuesto a través del relato antes efectuado, el a
quo declaró, precisamente, la competencia de la justicia federal para entender en el sub
lite.
Sin embargo, cabe destacar que no se trata aquí de resolver cuál es el competente
entre dos jueces. Antes bien, el punto debatido consiste en determinar si se trata la
presente de una causa judicial, que debe tramitar ante el fuero federal, o de un conflicto
interadministrativo, que deberá resolver el procurador del Tesoro de la Nación o el
Poder Ejecutivo Nacional, en su caso.
En estas condiciones, considero aplicable lo declarado por V.E. en un caso
sustancialmente análogo en el punto bajo examen, respecto a que el recurso
extraordinario resulta procedente, en tanto la decisión apelada ha establecido la
competencia del Poder Judicial para entender en la causa y negó la aplicación de la ley
19.983, "que regula un aspecto de la competencia del Procurador del Tesoro y del
Presidente de la Nación", lo que suscita cuestión federal suficiente para habilitar la
intervención de la Corte (v. Fallos: 320:1402, considerando 4° y su cita).

VII. En cuanto al fondo del asunto, que se circunscribe -según se expuso- a determinar
si la ley 19.983 es o no aplicable al sub examine luego de la reforma constitucional y de
la sanción de la ley 24.521, adelanto desde ya mi opinión en el sentido de que las
presentes actuaciones deben continuar su trámite ante los estrados judiciales.
La ley 19.983 establece, para su aplicación, dos requisitos fundamentales: que se trate
de un conflicto pecuniario, cualquiera sea su naturaleza o causa, y que se suscite entre
organismos administrativos del Estado Nacional, centralizados o descentralizados,
incluidas las entidades autárquicas. De darse ambos, la contienda interadministrativa
debe ser resuelta por el procurador del Tesoro de la Nación o por el Poder Ejecutivo
Nacional. Ello resulta así por tener un superior común y porque las causas repercutirán
necesariamente en el patrimonio del Estado.
Sin embargo, esta disposición requiere ciertas precisiones cuando, como en el caso de
autos, se trata de dos entidades que, estrictamente, no pueden ser consideradas de
"análoga naturaleza", tal como pretende el apelante, en razón de que las universidades
nacionales tienen en la actualidad una particular ubicación dentro del esquema
institucional.
Ha sostenido la Corte en el precedente de Fallos: 316:1723 que, a diferencia de las
provincias, que en nuestra estructura constitucional son las únicas entidades
autónomas porque se dan sus propias instituciones (arts. 5 y 106 de la Constitución

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Nacional, texto anterior a la reforma de 1994), las universidades nacionales sólo están
dotadas de autarquía administrativa, económica y financiera para adoptar y ejecutar por
sí mismas las decisiones que hacen al cumplimiento de sus fines, de conformidad con
normas que les son impuestas, según el art. 67, inc. 16 de la Constitución Nacional,
texto citado (Fallos: 299:185). De modo que los loables propósitos perseguidos en
nuestro país como en el extranjero al proclamarse la necesidad de defender la llamada
autonomía universitaria, no deben llevar a confundir su verdadero alcance -centrado en
los aspectos académicos del funcionamiento de la vida universitaria- con aquel que
debe regir el control de la legitimidad de los órganos y entes estatales, pertenezcan
éstos a la administración central o descentralizada. La denominada autonomía
universitaria -expresión entendida no en un sentido técnico, sino como un propósito
compartido de que el cumplimiento de sus altos fines de promoción y preservación de la
ciencia y la cultura, las universidades alcancen la mayor libertad de acción compatible
con la Constitución y las leyes- no impide que otros órganos controlen la conformidad a
derecho de sus actos (Fallos: 235:337), ya que las decisiones universitarias no escapan
al ámbito de aplicación de las leyes de la Nación ni confieren privilegios especiales a los
integrantes de sus claustros.
Agregó V.E. que el sistema constitucional vigente en nuestro país ha otorgado el control
de los aspectos académicos de la materia universitaria al Congreso de la Nación (art.
67, inc. 16 de nuestra Ley Suprema, texto citado) sin sustraer a las universidades
nacionales, en los restantes ámbitos de su funcionamiento, de la estructura
administrativa de la República. Las disposiciones de la Constitución Nacional que
confieren al presidente el carácter de "jefe supremo de la Nación", a cuyo cargo se halla
la "administración general del país" (art. 86, inc. 1°, texto citado) y le facultan para
requerir informes a "todos los ramos y departamentos de la administración" (art. 86,
incs. 10 y 20, texto citado), acuerdan fundamento normativo suficiente al contralor
administrativo central sobre las entidades autárquicas en general y respecto de las
universidades en particular.
Y, para concluir, señaló V.E. que la falta de este contralor las convertiría en entidades
independientes, desnaturalizando su régimen de entes de derecho público bajo el
sistema de la autarquía, dispuesto por el legislador desde la primera ley sobre la
materia, la 1597 del año 1885, conocida como Ley Avellaneda, en cuyos debates
parlamentarios previos se sostuvo: el proyecto "sólo da bases administrativas que el
congreso sólo puede sancionar y luego sobre esas bases la universidad da su
reglamento". Por ello, destacó que si se analiza la autonomía universitaria desde un
punto de vista técnico, debe ser considerada como una autonomía imperfecta o virtual
que, producto de la delegación legislativa, no sólo puede ser retomada en cualquier
momento por el órgano delegante, sino que debe someterse a los límites y condiciones
impuestas constitucionalmente a éste; en modo alguno esta transferencia transitoria de
competencias, permitiría sustraer a los órganos o entes administrativos del control a
que se encuentran sometidos por parte del presidente de la Nación como jefe supremo
de la administración (Fallos: 314:570 y sus citas).

VIII. Sin embargo, a mí modo de ver, los constituyentes y legisladores han producido
innovaciones significativas a partir de la sanción de nuevos ordenamientos jurídicos. En
efecto, cuando en 1994 se reformó la Constitución, se encomendó al Congreso
Nacional la sanción de leyes de educación que "garanticen los principios de gratuidad y
equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades
nacionales" (v. art. 75, inc. 19). En ese marco, se dictó la Ley de Educación Superior
24.521 -cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio en la especie- que
contiene diversas normas tendientes a otorgar mayor independencia a las
universidades nacionales y, por ende, a restringir las posibilidades de injerencia del
Poder Ejecutivo en ese ámbito institucional. Por una parte, se reafirma su autonomía,
es decir su entero dominio, condición esencial para su funcionamiento y la realización
de sus fines, con amplias facultades para ejercer las funciones de docencia, extensión e

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investigación (art. 29); se dispone que sólo pueden ser intervenidas por el Congreso
Nacional o, durante su receso y ad referendum, por el Poder Ejecutivo (art. 30); que las
resoluciones definitivas que ellas dicten sólo serán recurribles ante la cámara federal de
apelaciones con competencia en el lugar donde tiene su sede principal la institución
universitaria (art. 32); que su creación y cese deben ser dispuestos por ley de la Nación
(art. 48); que determinan sus propios órganos de gobierno, eligen a sus autoridades y
dictan sus propios estatutos, los cuales, en caso de merecer observaciones por parte
del Ministerio de Cultura y Educación, esta cartera del Estado sólo puede hacerlo ante
la cámara federal citada o, en caso contrario, los estatutos se consideran aprobados y
deben ser publicados (art. 34)
Las vías recursivas establecidas por esta ley merecen especial atención, en cuanto
marcan una sustancial diferencia con el régimen anterior, bajo el cual se vedaba a los
entes autárquicos legitimación para impugnar administrativamente los actos de la
administración central, y menos permitía hacerlo judicialmente (v. doctrina de Fallos:
314:570). En efecto, tal como se señaló ut supra, ni el Poder Ejecutivo ni el ministerio
correspondiente pueden entender en los recursos administrativos contra las
resoluciones universitarias, sino que, en caso de discrepar con alguna decisión del
instituto académico, ellos deben promover el recurso judicial previsto por el art. 32 de la
ley 24. 521 ante la cámara federal competente. La pérdida de este control tutelar, que
ya fue advertida por la Corte Suprema en Fallos: 319:562 al decir que el Ministerio de
Cultura y Educación "no cuenta con vías para efectuar el control de legalidad de una
decisión definitiva dictada por una universidad nacional en interpretación de las
facultades estatutarias", constituye otra circunstancia que razonablemente conduce a
sostener que también fue suprimida la facultad de dirimir los reclamos patrimoniales
entre las universidades nacionales y los órganos del Poder Ejecutivo.
En relación al sostenimiento económico de estas instituciones, la ley mencionada
dispone que cuentan con autarquía económica y financiera, lo cual implica la posibilidad
de autoadministrarse y disponer de los aportes que reciben del Tesoro Nacional y los
recursos complementarios propios que generen como consecuencia del ejercicio de sus
funciones, siempre dentro del régimen instituido por la ley 24.156 de
Administración Financiera y Sistemas de Control del Sector Público Nacional (arts. 58 y
59). Además de administrar su patrimonio y aprobar su presupuesto, tiene atribuciones
para fijar su régimen salarial, nombrar y remover su personal y organizar la generación
de recursos adicionales y un sistema de becas estudiantiles y apoyo didáctico.
No se advierte que este aspecto, en sí mismo, haya sufrido mayores alteraciones,
puesto que el carácter de autarquía de las universidades nacionales fue reconocido por
la legislación que desde antaño hasta épocas recientes las rigió (confr. leyes 1597,
13.031, decretos-ley 6403/55, 7361/57, leyes 17.245, 20.654, 22.207, 23.068, 23.151 y
23.569). Sin embargo, ello debe ser ponderado conjuntamente con las atribuciones
otorgadas en virtud de su carácter autónomo, a los efectos de visualizar de qué modo
estos dos caracteres que la Constitución Nacional les garantiza se retroalimentan
funcionalmente para dar lugar a entidades que gozan de cierta independencia.
IX. Del sistema normativo descripto, aparece manifiesto que, en la actualidad, las
universidades nacionales, aun siendo entes públicos, no pueden ser asimiladas a los
que se mencionan en la ley 19.983, puesto que, más allá de que su art. 1° no efectúa
distinción alguna, quedó demostrado que el régimen vigente sustrae en forma notoria
del ámbito académico las intervenciones del Poder Ejecutivo en las actividades que les
son propias, lo que incluye, naturalmente, su accionar de índole financiera, que puede
dar lugar a reclamos pecuniarios y a decisiones finales en los términos del art. 32 ya
citado. No obsta a esta inteligencia, la idea de la unidad patrimonial del Estado ni la
circunstancia de que el Tesoro Nacional les proporcione el apoyo económico, puesto
que de ello no cabe extraer una subordinación desnaturalizante de la voluntad
legislativa antes expuesta, como la que se derivaría de afirmar que, por estar incluidas
en la administración, deban acatar órdenes y admitir la supervisión en aquellas
decisiones que deben tomar libremente (v. disidencia del juez Fayt en Fallos: 314:570).

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Se añadió en dicho precedente -dictado con anterioridad a la reforma constitucional,
valga señalarlo- que el apoyo para la ejecución de funciones esenciales se da también
en la tarea de otros poderes del Estado, los que obviamente no dependen del Ejecutivo
(v. especialmente considerando 10, primera parte de la disidencia citada).
A mayor abundamiento, cabe recordar que la Corte, en oportunidad de analizar la
naturaleza y caracteres de la institución que nos ocupa, sostuvo que la expresión
"autonomía universitaria" debe ser interpretada más allá de su sentido técnico, como
expresión que trasciende el marco meramente jurídico para manifestar una aspiración o
ideal de independencia. Desde otro punto de vista, la autonomía traduce una idea de
indefinidos contornos, como un instrumento de defensa de la institución universitaria
frente a los poderes políticos. Este último concepto hace que se tienda a una
universidad como un organismo independiente, con personalidad jurídica propia y
pueda expresarse en una capacidad de auto-organización y de auto-decisión. Sin
embargo, la autonomía de la universidad no implica su aislamiento respecto del
entramado institucional; está inmersa en el universo de las instituciones públicas, es
afectada por aquéllas y debe responder a los controles institucionales propios del
Estado de derecho (Fallos: 319:3148 y sus citas).
Asimismo, luego de destacar que las manifestaciones vertidas en los debates de la
Convención Nacional Constituyente revisten significativa importancia a la hora de
delinear esos contenidos esenciales, el Tribunal consideró que "...la autonomía es la
sustancia misma del concepto de libertad, definida ésta como autodeterminación. De
este modo, la autonomía es un género y la autarquía y la libertad individual son
manifestaciones de aquélla". Sobre la base de estos principios el objetivo de la
autonomía es desvincular a la universidad de su dependencia del Poder Ejecutivo, mas
no de la potestad regulatoria del Legislativo, en la medida en que ella se enmarque en
las pautas que fijó el constituyente emanadas de la Constitución Nacional (Fallos:
319:3148, énfasis agregado).
En el precedente de Fallos: 322:842 se expresó que, por amplia que sea la autonomía
consagrada en la reciente reforma constitucional, ésta no deja de estar engarzada en el
ordenamiento jurídico en general, sin que pueda sostenerse que la autonomía
universitaria es por sí misma un poder en sentido institucional, equiparándola a la
situación de las provincias que son expresión pura del concepto de autonomía, cuyos
poderes originarios y propios, son anteriores a la Constitución y a la formación del
Estado general que ahora integran. Se reiteró que, según surge del propio debate de la
Convención Constituyente, el objetivo de la autonomía fue desvincular a la universidad
de su dependencia del Poder Ejecutivo, mas no de la potestad regulatoria del
Legislativo (v. considerandos 18 y 19 del voto de la mayoría).
Respecto de la potestad del Congreso Nacional de regular los estatutos universitarios,
se sostuvo la necesidad de reconocer que, a la postre de la reforma constitucional, ya
no se trata de una simple delegación, siempre discrecional para el órgano delegante -y
por su naturaleza transitoria- sino de una verdadera asignación de competencias en
favor de las universidades (v. Fallos: 319:3148, disidencia del juez Fayt, considerando
10).
De las razones expuestas, se infiere que, por decisión política de los órganos
habilitados constitucionalmente, se dispuso apartar a las altas casas de estudio de la
injerencia de los poderes políticos, lo que se convierte en un obstáculo insalvable para
que, en el marco de tales principios que sustentan la peculiar naturaleza de la
institución universitaria, el litigio sea resuelto por el Poder Ejecutivo Nacional o por el
procurador del Tesoro, por aplicación de la ley 19.983, aun cuando la actora en estas
actuaciones pertenezca al Estado Nacional.
Ello es así, desde mi punto de vista, toda vez que, admitir lo contrario, implicaría
soslayar la realidad institucional que se instauró a través del ordenamiento jurídico
vigente desde 1994 y, por lo demás, siempre existiría la posibilidad de que las
universidades nacionales vieran restringida, por motivos económicos, la autonomía que,
en el ámbito académico, el constituyente y el legislador quisieron asegurarles.

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X. Lo hasta aquí expuesto es suficiente, en mi opinión, para confirmar la sentencia de
fs. 284/287 en cuanto fue materia de recurso extraordinario. -

Febrero 26 de 2002. - Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, abril 24 de 2003.

Considerando: Que el Tribunal comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen


del señor Procurador General, a cuyos términos corresponde remitirse por razón de
brevedad.

Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario deducido y se confirma la


sentencia recurrida. Las costas de esta instancia se imponen en el orden causado en
atención a la novedosa cuestión debatida (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación). -

Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O'Connor. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S.


Petracchi. - Guillermo A. F. López. - Adolfo R. Vázquez. - Juan C. Maqueda.

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Rivademar, Angela D. B. Martínez Galván de c.
Municipalidad de Rosario
Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS), 21/03/1989

Opinión de la Procuradora Fiscal.

I. La actora promovió recurso contenciosoadministrativo de plena jurisdicción contra el


dec. 1737/84 del Intendente de la Municipalidad de Rosario, que dejó sin efecto su
designación como agente de la comuna.
Sostuvo que, en su carácter de pianista profesional, fue contratada por la Municipalidad
de Rosario como solista de piano y clave en 1978, junto con otros músicos, previa
selección de una terna de postulantes, asignándoseles la categoría 20. por dec. 1709
del 15 de setiembre de 1983 fue incorporada a la planta permanente, en iguales
condiciones que sus colegas integrantes del quinteto. En ese tiempo se encontraba
vigente la ley 9286, cuyo art. 133, del anexo I, fue el soporte legal de la medida
adoptada, puesto que la demandante contaba ampliamente -a la fecha del acto- con los
3 meses de antigüedad requeridos, por la norma, para acceder a la planta permanente
de agentes comunales.
Continuó formulando otra serie de consideraciones que se vinculan con la nulidad del
acto segregativo y que no hacen al tema debatido en esta instancia excepcional.
En su responde, la Municipalidad demandada adujo que la ley 9286 es inconstitucional
porque, al sancionar el estatuto y escalafón del personal municipal, ha avasallado sus
legítimas facultades. Añadió que, por ordenanza 3583/84, se dictó un nuevo estatuto
para el personal municipal siguiendo las pautas del sancionado por ley 9286, pero
excluyendo disposiciones contenidas en éste último, entre las que se encuentra el art.
133 que fundamentó la incorporación de la actora al plantel permanente. Señaló que el
concejo Municipal había autorizado, al Intendente, a revisar las designaciones
efectuadas en el plantel correspondiente a las categorías 19 a 23, durante el período
defacto, que
resultaran violatorias de las normas estatutarias municipales. En la inteligencia de que
la ley provincial 9286 carece de validez, la intendencia dictó el acto de separación de la
actora, que declaró la nulidad absoluta e insanable de su designación, como personal
permanente, por resultar violatoria de la ley de municipalidades 2756, del dec 46.657/72
y de la ordenanza 2576/80.
La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe anuló la decisión administrativa, dispuso la
reincorporación de la agente en el cargo que ocupaba al momento del cese y condenó,
a la demandada, a abonarle los salarios caídos, en moneda actualizada y con intereses;
rechazando, en cambio, la indemnización pretendida por daño moral.
En lo sustancial, el a quo sostuvo que, en la constitución santafesina, se dispuso la
organización de los municipios por ley. Por tanto, si bien la Ley Orgánica de las
Municipalidades atribuía, al Concejo Municipal, la facultad de dictar ordenanzas sobre
escalafón y estabilidad de los empleados de la administración comunal (art. 40, inc. 67,
ley 2756) ningún reparo jurídico existió para que el legislador provincial resumiera tal
retribución y, por ley, estableciera un régimen uniforme para el personal de
municipalidades y comunas de la Provincia. Agregó, por otra parte, que si bien se trata
de una disposición legislativa "defacto", fue convalidada (si se creyera que esto es
necesario en atención a su origen), por medio de la ley 9996 (B. O. 13 de enero de
1987), de la Legislatura "de jure".
Basado en esta conclusión, estimó que la demandante, contratada por varios años
como agente del municipio rosarino, fue legítimamente incorporada a la planta
permanente, en virtud de las disposiciones de la ley 9286, que otorgó este carácter a
los empleados que se hubieran desempeñado como contratados por un lapso superior
a 3 meses.
Contra este pronunciamiento interpuso la demandada el recurso extraordinario federal

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que le fue concedido a fs. 246/247.

II. Estimo que corresponde, en primer lugar, que me expida acerca de la viabilidad
formal de la apelación, recordando que el municipio demandado planteó en autos la
inconstitucionalidad de la ley provincial 9286, porque resultaría violatoria del art. 5º de la
Constitución Nacional, fundando de esta manera la legitimidad del acto administrativo
cuyo examen resulta sea el objeto del "sub discussio".
Al respecto, esta Corte ha sostenido que "el art. 14 de la ley de jurisdicción y
competencia del año 63 ha sido tomada de la ley americana de 24 de setiembre de
1789, Judiciary Act, sec. 25, cap. 50 (sec. 709), y tanto la jurisprudencia nacional, como
la de aquel país, han reconocido que la procedencia de ese recurso extraordinario
exige: primero, que se haya debatido en el pleito una cuestión federal; segundo, que la
decisión haya sido contraria al recurso fundado en la Constitución, tratado o ley
nacional invocados" (Fallos, t. 148, p. 62). Continuó diciendo el tribunal que "eso se
explica desde que la remoción excepcional de una causa desde el superior tribunal de
una provincia, al más elevado del orden nacional, se funda en la necesidad de asegurar
la supremacía de la Constitución, tratados y leyes nacionales, consagrada por el art. 31
y cuya validez, discordancia con alguna ley, decreto o autoridad provincial, o bien la
inteligencia de alguna de sus cláusulas, para indicar los tres casos que prevé el citado
art. 14, haya sido cuestionada ante los tribunales locales y la decisión de éstos
desconozca el derecho, privilegio o exención, fundado precisamente en lo que la carta
fundamenta llama "ley suprema de la Nación" (ver p. 64).
Precisamente, a mi juicio, ésta es la situación de autos, pues la Corte Suprema local se
pronunció en favor de la validez de la ley provincial, razón por la cual estimo que el
remedio federal resulta formalmente procedente (art. 14, inc. 2º, ley 48).
No obsta, a esta conclusión, por otra parte, la circunstancia de que, parejamente con la
apelación federal, la perdidosa hubiera ensayado un recurso de inconstitucionalidad
local, para ante el mismo tribunal. Así lo pienso, por cuanto V. E., a partir de la causa
"Strada, Juan Luis c. Ocupantes del perímetro ubicado entre las calles Dean Funes,
Saavedra, Barra y Cullen", fallada el 8 de abril de 1986 (Rev. LA LEY, t. 1986-B, 476),
ha sentado la doctrina conforme la cual, tribunal superior de provincia, según el art. 14
de la ley 48, es el órgano judicial erigido como supremo por la constitución de la
provincia. En la especie, la recurrente ha satisfecho este requisito, toda vez que el caso
quedó residenciado originariamente ante el supremo tribunal santafesino. En cuanto al
recurso de inconstitucionalidad, la propia Corte local lo declaró improcedente "in limine",
por no existir en el ordenamiento procesal un remedio de tal índole, limitándose la
recurribilidad de sus pronunciamientos en el Código de lo Contenciosoadministrativo
(ley 4106) a los medios de impugnación excepcionales previstos en los arts. 76 y 80.
Por lo demás estos recursos, de revisión el uno y de nulidad el otro no son, por su
naturaleza, aptos para atender los agravios que, con fundamento en disposiciones
constitucionales, motivan la impugnación de la demandada.
En consecuencia, estimo que la sentencia en recurso proviene del superior tribunal de
la causa y no le es imputable, a la apelante, la frustración de una vía que pudo estimar
apta para reparar su gravamen, dado que no se trata del incumplimiento de recaudos
formales que hubieren impedido la consideración del recurso por el a quo; ni existe otro
remedio local idóneo, según lo afirmado por la Corte provincial.

III. En cuanto al fondo de la cuestión, entiendo que el planteo recursivo gira


fundamentalmente en torno a la afirmación de que el "régimen municipal", exigido por el
art. 5º de la Ley Fundamental, para garantizar el gobierno federal a la provincia el goce
y ejercicio de sus instituciones, queda desnaturalizado si -como en el caso- la
legislatura local establece el estatuto y escalafón del personal municipal, ya que esta
facultad resulta de importancia fundamental para la administración de la comuna.
De esta manera, antes de adentrarme en los agravios concretos de la apelante, me
parece oportuno efectuar una relación de la jurisprudencia de esta Corte, en torno a los

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alcances del régimen municipal y, más ajustadamente, al grado de independencia del
municipio que el mismo supone, en el marco de la organización políticoadministrativa
de la provincia. Aclaro que, de este análisis, excluyo el status jurídico de la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que median al respecto
disposiciones constitucionales expresas (arts. 67, inc. 27, y 86, inc. 3º), que no son
aplicables a los municipios de provincias. En tal sentido, este tribunal ha sostenido que
el art. 5º de la Constitución Nacional se refiere al régimen municipal en las provincias;
agregado que, sea cual fuere su alcance, no rige respecto a la Capital, sometida a la
legislación exclusiva del Congreso y a la autoridad inmediata del Poder Ejecutivo
(Fallos, t. 114, p. 161).
A poco de instalada esta Corte, en 1870, en ocasión de decidir acerca de su
competencia para conocer de una demanda de un particular contra la Provincia de
Santa Fe, afirmó enfáticamente la independencia de la provincias, frente a los Poderes
de la Nación, para decidir todo lo que hace al régimen de sus propias instituciones,
materia dentro de la que se incluye el derecho municipal, el que entendió de
competencia exclusiva del ordenamiento local (Fallos, t. 9, p. 277).
Con posterioridad, en 1911, tuvo oportunidad de resolver la incompetencia planteada
por la empresa Ferrocarril del Sud en la demanda por cobro de impuestos que inició la
Municipalidad de La Plata. En tal ocasión, acuñó una doctrina que prosperó con el
tiempo, definiendo las municipalidades como meras "delegaciones de los mismos
poderes provinciales, circunscriptas a fines y límites administrativos, que la constitución
ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación (art.
5º)" (Fallos, t. 114, p. 282). Esta forma de concebir la institución del municipio provincial
se adscribe, es evidente, a la doctrina que ve en la comuna un ente autárquico del
estado local; porque no otro sentido puede tener la limitación de sus fines a la esfera
administrativa y la referencia, que formula, a la legislación provincial a que se encuentra
sometida.
Al poco tiempo, en 1916 (Fallos, t. 123, p. 313), el tribunal vuelve a reiterar la doctrina
acuñada en Fallos, t. 114, reafirmando implícitamente el carácter autárquico del
municipio, dado que, en el mismo considerando, destaca la autonomía de la provincia
(ver consid. 5º).
En Fallos, t. 154, p. 25, se reafirma el carácter de delegación de poderes provinciales
que revisten las municipalidades pero, al mismo tiempo, se las considera "organismos
de gobierno" y se las define como "entidades esenciales", en virtud del régimen
establecido en el art. 5º de la Ley Fundamental. De este pronunciamiento, deduzco que
la Corte ha estimado la existencia del municipio como necesaria en la organización
provincial y, además, dotada de cierta individualidad frente al resto de la administración
local, de modo que no se puede concebir como una oficina más de la provincia.
Requiere, asimismo, una dotación de atribuciones tales que, en su esfera, le permitan
ejercer alguna clase de "gobierno".
Si bien la sentencia de Fallos, t. 156, p. 323 se refiere a las facultades de la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, porque se discutía la aptitud del Concejo
Deliberante para establecer sanciones al ejercicio de la prostitución clandestina, el
tribunal se explayó acerca del contenido del Régimen Municipal prescripto por los
Constituyentes en el art. 5º, al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial.
Siguió en esa oportunidad, esta Corte la doctrina de Joaquín V. González, a quien citó,
determinando que el Gobierno municipal consiste en la administración de aquellas
materias que conciernen únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular,
sin que afecten directamente a la Nación en su conjunto. A renglón seguido, advirtió que
tal gobierno debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de
buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc. de la Comuna, y del poder de
preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas. De estas
consideraciones, se desprende que el municipio tiene un ámbito propio a administrar y
que debe estar munido de atribuciones suficientes para regular la vida vecinal, que le
permitan establecer los detalles reglamentarios que hacen al "gobierno de propios",

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como le ha llamado la tradición hispano-colonial. No obstante, se destaca en el
pronunciamiento que los reglamentos de los ediles deben sujetarse a las normas
generales, amplias y orgánicas, que vienen dadas por la ley provincial. Esta referencia,
me permite inducir que sigue firme hasta este momento -1930-, en el tribunal, la
concepción autárquica del municipio.
No parece variar la idea básica, en Fallos, t. 192, p. 17 porque, si bien se refiere
nuevamente a la naturaleza jurídica del municipio capitalino, desechando totalmente su
autonomía, agrega "y lo contrario no puede inferirse del art. 5º de la Ley Fundamental",
con lo que implícitamente viene a sostener que tampoco los municipios de provincia
pueden alcanzar el rango de autónomos. No obstante, hay otro aspecto del
pronunciamiento que me parece necesario resaltar. La Corte afirma que la
Municipalidad de Buenos Aires no es ni ha sido una simple repartición administrativa
nacional, destacando de esta forma su autarquía, con apoyo en antecedentes legales
muy cercanos a la sanción de la Constitución del 53; vale decir, el decreto de 2 de
setiembre de 1852 del Directorio de la Confederación Argentina y la ley del 4 de mayo
de 1853, sancionada por el mismo Congreso Constituyente. Esta forma de concebir la
organización comunal y la interpretación que se asignó en el fallo a la expresión "poder"
municipal, contenida en las normas mencionadas, tiene valor más allá del régimen de la
Capital Federal, debido al efecto paradigmático que los constituyentes del 53 asignaban
al ordenamiento jurídico que habían sancionado para la comuna metropolitana,
estimando que serviría de norte a los legisladores locales al momento de disponer la
organización de los municipios provinciales.
El cambio, a mi juicio trascendente en esta línea jurisprudencial que por otra parte,
retomó varias veces la Corte, sobreviene en 1944. En Fallo, t. 199, p. 423 (Rev. LA LEY,
t. 36, p. 521), destacó que el alcance y los límites de las facultades municipales surgen
de la Constitución y las leyes provinciales, materia que resulta ajena a la Nación, en
cuanto no violen los principios, derechos y garantías establecidas en la Carta
Fundamental de la República. Asimismo, desentrañando el alcance de la expresión
"régimen municipal", contenida en el art. 5º, sostuvo que se traduce en el
establecimiento del municipio como requisito esencial para la efectividad de la
autonomía de las provincias, pero en manera alguna importa la prefijación del sistema
económico-financiero al cual deba ajustarse la organización comunal, atribución esta
última que entra en la órbita de las facultades propias locales, conforme a los arts. 104,
105 y 106 de la Constitución.
Esta jurisprudencia fue reafirmada en Fallos, t. 249, p. 99 (año 1961 -Rev. LA LEY, t.
104, p. 41-) y en Fallos, t. 259, p. 166, donde se ratifica que el régimen legal de los
municipios no es cuestión regida por la Constitución y las leyes de la Nación, sino
propia del ordenamiento jurídico provincial.
Resta agregar, en este recorrido por la evolución jurisprudencial de la Corte que V. E.,
en su actual composición, ha mantenido el criterio de Fallos, t. 114, al afirmar en autos
"Ambros Palmegiani S. A. y Gennaro y Fernández S. A. Empresas Asociadas" que las
municipalidades no son más que delegaciones de los poderes provinciales,
circunscriptas a fines y límites administrativos (sentencia del 1 de abril de 1986).
A mi modo de ver, esta concepción autárquica del municipio provincial no puede
sostenerse hoy con carácter único y uniforme en todo el ámbito de la República. Ello
así, porque si bien pudiera haber sido cierta para el tiempo en que fue establecida, no
puede dejar de computarse que, a partir de 1957, se ha desarrollado una evolución en
el constitucionalismo provincial que tiende indudablemente a configurar a los
municipios, o al menos a los de categorías superiores, con un inequívoco carácter
autónomo. Tal lo que surge de las constituciones de las provincias de Chubut (arts. 207,
208 y 210); Río Negro (arts. 168, 176); Formosa (arts. 140, 143); y Neuquén (arts. 182,
184, 186). todas de 1957. Igual carácter resulta de la Constitución de Misiones (arts.
161, 170), de 1958; y de la de Santiago del Estero (art. 156 bis, inc. 1º) de 1932, según
la reforma de 1960, vigente hasta hace muy poco tiempo.
Una corriente como la expuesta, se viene robusteciendo en los últimos años, a medida

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que los estados locales han convocado convenciones para reformar sus leyes
fundamentales.
La Constitución de Santiago del Estero, sancionada en 1986, reconoce al municipio
como una entidad jurídico-política y como una comunidad natural con vida propia e
intereses específicos.
Sostiene la independencia del gobierno comunal ante todo otro poder provincial (arts.
216 y 220, inc. 2º) y asegura la autonomía de los municipios de primera categoría, a los
que otorga poder constituyente para fijar sus propias cartas (art. 220, inc. 1º). En igual
sentido, se legisla en la nueva Constitución de San Juan (1986), reconociendo a todas
las comunas autonomía política, administrativa y financiera y, además, para los
municipios de primera categoría, la autonomía institucional (arts. 247 y 241). Igual
camino siguió la Constitución de Salta, sancionada también en 1986 (arts. 164 y 168).
La Carta Fundamental de La Rioja (1986), inspirada en similares principios, otorga a las
comunas autonomía institucional, política y administrativa, concediendo la facultad de
dictar sus propias cartas orgánicas, a todas ellas, sin distinción de categorías (arts. 154
y 157). Por su parte, la nueva Constitución de Jujuy (1986), asegura a los municipios de
la provincia, la autonomía necesaria para resolver los asuntos de interés local (art. 178),
estableciendo para los más populosos la facultad de dictar su carta orgánica a través de
una Convención Municipal (arts. 188). A su vez, la Constitución de Córdoba,
recientemente sancionada (1987), reconoce la existencia del Municipio como una
comunidad natural fundada en la convivencia, y asegura el régimen municipal, basado
en su autonomía política, administrativa, económica, financiera e institucional,
otorgando a los asentamientos que la ley reconozca como ciudades, la atribución de
celebrar convenciones, para darse sus cartas orgánicas (arts. 180 y 181).
Igual concepción se recepta en la Constitución de la Provincia de San Luis (1987), que
reconoce al municipio como una comunidad natural con vida propia e intereses
específicos, con necesarias relaciones de vecindad; desprendiendo de ello el carácter
de institución política -administrativaterritorial, que se organiza independientemente
dentro del Estado, sobre una base de capacidad económica, para satisfacer los fines de
un gobierno propio (art. 247). A todos los municipios se les reconoce, en consecuencia,
autonomía política, administrativa y financiera y a aquellos que pueden dictar su propia
Carta Orgánica, además, se les concede autonomía institucional (arts. 248 y 254).
Con base en los antecedentes expuestos, a mi modo de ver, la exigencia contenida en
el art. 5º de la Constitución Nacional, dirigida a las provincias, consistente en asegurar
su "régimen municipal", se traduce en la necesidad de implementar, en cada
jurisdicción, la institución del municipio, con personalidad que lo diferencia del resto de
la administración provincial, y dotado de atribuciones suficientes para llevar a cabo el
gobierno y administración de los asuntos comunales. Pero la cláusula constitucional no
importa una definición en cuanto al grado de independencia que debe acordársele,
quedando reservado, a la discreción del constituyente o del legislador provinciales, la
determinación del modo e intensidad que revestirá la descentralización. En resumen, el
municipio provincial es una institución necesaria, pero su configuración resulta
atribución privativa del orden local, pudiendo escoger la provincia entre un régimen
autárquico o autonómico, con las múltiples facetas que cada uno de éstos puede
adoptar.
Esta es, por otra parte, la opinión de Joaquín V, González, quien refiriéndose a la
recreación de las corporaciones en la Constitución de 1853, señala la obligatoriedad
para las Provincias del establecimiento del régimen municipal, y agrega: "No les
prescribe bases para definir la naturaleza del gobierno municipal, pero es justo entender
que dejaba librada su elección a la voluntad y la experiencia de los constituyentes de
Provincia. Sólo habla de su régimen municipal, es decir, que los considera, según es su
naturaleza histórica y jurídica, una institución propia y exclusivamente local, esto es,
que deriva su existencia, forma y poderes de la soberanía constituyente o legislativa de
cada
provincia" ("Manual de la Constitución Argentina", ps. 717 y 718, Buenos Aires, 1897).

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Luego, al analizar las facultades que les son concedidas a los municipios, delinca
ambos status, autárquico y autonómico, como posibles para la configuración del
municipio provincial, cuando sostiene: "Respecto de su posición en el Estado o
Provincia, los hay de dos formas: los que son sólo una rama administrativa y política del
gobierno y los que tienen existencia más separada y distinta de éste" (ídem, p. 721).

IV . Determinando así el alcance del precepto constitucional, me parece oportuno


recordar que la sentencia en recurso ha establecido el carácter autárquico del municipio
santafesino, mediante una interpretación de la legislación local que no resulta revisable
en esta instancia, por la naturaleza del derecho comprendido y en atención a que no ha
sido alegada por la recurrente la arbitrariedad del fallo. Vale decir, que de los grados de
descentralización que admite el art. 5º de la Constitución Nacional, la Carta
Fundamental de Santa Fe ha escogido el de menor independencia, sujetando el
municipio a las normas de la legislatura local.
Con este alcance, me haré cargo exclusivamente de los agravios que se dirigen contra
la sentencia y que resultan vinculados a la Constitución Nacional, dado que, en el
remedio federal, se deslizan otros que remiten a temas de derecho público provincial (v.
g.: c. VII, puntos 2, 3, 5, 8 y 9).
En tal sentido, contrariamente a lo sostenido por la Municipalidad de Rosario, estimo
que la ley en base a la cual la actora obtuvo su estabilidad en el empleo no resulta
violatoria de la norma constitucional tantas veces citada. Ello así, por cuanto estableció
un régimen general para todos los empleados de los municipios, determinando sus
derechos y deberes, y derogando así la facultad que, por la Ley Orgánica, había
concedido a las corporaciones locales para dictar las normas atinentes a su personal.
Habida cuenta que esta última competencia le había sido atribuida por la legislatura
local y no le corresponde originariamente por mandato constitucional, no me parece que
exista obstáculo jurídico alguno para reasumir la facultad delegada y trazar las bases de
un régimen uniforme para los agentes comunales. No observo, que de esta manera, se
prive al municipio de su personalidad, ni de atributos fundamentales que hagan al
gobierno vecinal; pues no se ha dado -como sostiene la impugnante- una intromisión
inadmisible en el ámbito propio de la corporación, que desnaturalice su existencia, toda
vez que la ley no procedió a designar o remover a personal individualmente
considerado, sino que estableció un estatuto general, a cuyo amparo quedó
incorporado como permanente todo aquél servidor que tuviera una determinada
antigüedad como contratado.
No se trata, desde otro ángulo, de una asunción directa de la gestión de los intereses
municipales por parte de la provincia, puesto que la Municipalidad conserva la potestad
disciplinaria sobre sus agentes y mantiene la superintendencia de su personal, a quien
puede designar o separar, según las bases dispuestas por la legislatura provincial. Con
el recorte de facultades que significa la sanción legal de un estatuto de personal, que
anteriormente el municipio podía dictar, no se altera por esta sola circunstancia su
autarquía, ni se desnaturalizan los fines para los que fue creado; representando la
medida una determinación, por parte del legislador provincial, del grado de
independencia que discrecionalmente ha resuelto asignar al municipio, dentro del
marco tan amplio de distintos modelos de organización descentralizada, que supone el
"régimen municipal" previsto en el art. 5º de la Ley Fundamental.

V. Por las razones expuestas, soy de opinión que corresponde admitir el recurso
extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Abril 28 de 1988. -
María G. Reiriz.

Buenos Aires, marzo 21 de 1989.

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Considerando:

1) Que la actora, contratada por la Municipalidad de Rosario como ejecutante musical


en 1978, e incorporada a la planta permanente mediante el dec. defacto 1709 del 15 de
setiembre de 1983, por aplicación del art. 133 del anexo I de la ley también defacto
9286, del 1º de agosto del mismo año, impugnó por vía del recurso
contenciosoadministrativo de plena jurisdicción el decreto del intendente municipal 1737
del 19 de octubre de 1984, que dispuso -en ejercicio de la autorización conferida por el
Concejo Municipal por dec. 6053/84 para revisar los nombramientos efectuados entre el
24 de marco de 1976 y el 10 de diciembre de 1983 en las categorías 19 a 23 o sus
equivalentes a la fecha de ingreso- anular el mencionado dec. 1709 y dejar sin efecto,
entre otros, el nombramiento de la demandante.

2) Que la comuna rosarina se opuso al progreso de la demanda sosteniendo la


inconstitucionalidad -tanto provincial cuanto nacional- de la ley defacto 9286 y en
especial del art. 133 de su anexo I, por ser contraria a lo dispuesto en los arts. 106 y
107 de la Constitución de la provincia y al art. 5º de la Constitución Nacional. Invocó la
ordenanza municipal 3583/84, la cual sancionó un nuevo estatuto y escalafón del
personal municipal sobre los lineamientos de la ley provincial 9286, pero que excluye
disposiciones como la del impugnado art. 133.

3) Que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe anuló


la decisión del intendente municipal, disponiendo la reincorporación de la actora al
cargo que desempeñaba y condenando a la comuna a pagarle los salarios caídos con
sus intereses. Sostuvo para arribar a esa conclusión que, si bien la ley orgánica de las
municipalidades 2756, art. 40, inc. 67, había atribuido a los consejos la facultad de
dictar ordenanzas sobre escalafón y estabilidad de los empleados municipales, no
existía óbice constitucional para que esa facultad hubiese sido reasumida por la
Legislatura estableciendo un régimen uniforme para todas las municipalidades
provinciales, lo que efectivamente tuvo lugar mediante la ley 9286, originada en un
gobierno defacto pero ratificada por la Legislatura de cure por ley 9996.

4) Que, contra esa decisión, interpuso la demandada el recurso extraordinario federal,


el cual es formalmente procedente ya que se ha puesto en cuestión la validez de una
ley de provincia bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución nacional, y la
decisión ha sido en favor de la primera (art. 14, inc. 2, ley 48). A ese respecto,
corresponde remitirse, "brevitatis causae", a lo expuesto en el cap. II del precedente
dictamen de la Procuradora Fiscal.

5) Que, en cuanto al fondo del asunto, la recurrente sostiene la invalidez constitucional


de la ley provincial 9286, al afirmar que, en tanto priva a la comuna de la atribución de
organizar el estatuto y escalafón de su personal, viola el art. 5º de la Ley Fundamental
en tanto desnaturaliza el "régimen municipal" al implicar una asunción directa por parte
de la provincia de funciones que hacen a la administración directa de los intereses
municipales y locales; y, en especial, del art. 133 de su anexo I, en cuanto dispone la
incorporación automática a la planta permanente del personal que revistiera como
contratado con no menos de tres meses de antigüedad.

6) Que, si bien esta Corte tiene como misión esencial la de asegurar la primacía de la
Constitución nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia por sobre cualquier
norma de orden local que las contradiga (art. 31 de la Constitución), esa atribución no
puede ser ejercitada de manera genérica sino en la medida en que se presente un caso
contencioso concreto (arts. 2º y 3º, ley 27). Por tanto, no corresponde en el "sub lite"
entrar a examinar la validez constitucional genérica de la ley provincial 9286 sino

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únicamente del art. 133 del estatuto que organiza, ya que se trata de la norma
específicamente aplicada para resolver este caso en particular.

7) Que frente a la discrepancia doctrinal entre la autarquía y la autonomía de las


municipalidades, a partir del caso de Fallos, t. 114, p. 282, esta Corte se pronunció
claramente en favor del primer término de esa alternativa, considerándolas como entes
autárquicos territoriales de las provincias al definirlas como "delegaciones de los
mismos poderes provinciales, circunscriptas a fines y límites administrativos, que la
Constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia
legislación" (en el mismo sentido, Fallos, t. 123, p. 313; t. 308, p. 403, entre otros).

8) Que un nuevo y más detenido examen de la cuestión aconseja, en el momento


actual, revisar esa doctrina que se ha mantenido casi invariablemente en la
jurisprudencia de esta Corte.
En primer lugar, como bien señala la Procuradora Fiscal en su dictamen, ella de ningún
modo podría ser afirmada con carácter uniforme para todo el territorio de la Nación, ya
que a partir de 1957 diversas constituciones provinciales han consagrado el criterio de
la autonomía de los municipios, que puede ser plena, cuando se los faculta a dictar sus
propias cartas orgánicas, o semiplena, cuando no alcanza a esa atribución.
Por otra parte, aun prescindiendo de las prescripciones concretas de las constituciones
provinciales vigentes, debe reconocerse que mal se avienen con el concepto de
autarquía diversos caracteres de los municipios, tales como su origen constitucional
frente al meramente legal de las entidades autárquicas; la existencia de una base
sociológica constituida por la población de la comuna, ausente en tales entidades; la
imposibilidad de su supresión o desaparición, dado que la Constitución asegura su
existencia, lo que tampoco ocurre con los entes autárquicos; el carácter de legislación
local de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones administrativas de las
emanadas de las autoridades de las entidades autárquicas; el carácter de personas
jurídicas de derecho público y de carácter necesario de los municipios (art. 33, Cód.
Civil, y especialmente la distinción hecha en el texto originario de Vélez Sársfield),
frente al carácter posible o contingente de los entes autárquicos; el alcance de sus
resoluciones, que comprende a todos los habitantes de su circunscripción territorial, y
no sólo a las personas vinculadas, como en las entidades autárquicas; la posibilidad de
creación de entidades autárquicas en los municipios, ya que no parece posible que una
entidad autárquica cree a otra entidad autárquica dependiente de ella; y la elección
popular de sus autoridades, inconcebible en las entidades autárquicas.

9) Que, sin embargo, aun cuando no se reconozca que la autonomía de los municipios
cuenta con base constitucional, tampoco puede prescindirse de que la necesaria
existencia de un régimen municipal impuesta por el art. 5º de la Constitución determina
que las leyes provinciales no sólo no puedan legítimamente omitir establecerlos sino
que tampoco puedan privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para el
desempeño de su cometido, entre las cuales resulta esencial la de fijar la planta de su
personal, designarlo y removerlo. Fácil es advertir que si se encontraran sujetos en
esos aspectos a las decisiones de una autoridad extraña -aunque se trate de la
provincial- ésta podría impedirles el cumplimiento de sus funciones negándoles el
personal necesario para llevarlas a cabo, o causar el desorden administrativo o la ruina
económica imponiéndoles un número excesivo de empleados o remuneraciones que
sus recursos no permitiesen afrontar.

10) Que tal conclusión tiene también sus raíces en la propia jurisprudencia de esta
Corte, que -como también recuerda la Procuradora Fiscal- en Fallos, t. 154, p. 25
expresó que las municipalidades son organismos de gobierno de carácter esencial, en
Fallos, t. 156, p. 323 juzgó que tienen un ámbito propio a administrar, y en Fallos, t. 192,
p. 17 reconoció que la Municipalidad de la Capital Federal, a la cual los propios

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constituyentes entendieron atribuir carácter de modelo para las provincias, no es una
mera repartición administrativa nacional. Es que si son órganos de gobierno -aun
cuando no se trate del gobierno político, que es del resorte de las autoridades
provinciales, sino del gobierno municipal- resulta inconcebible que ese gobierno, bien
que se ejerza en un ámbito limitado territorial y funcionalmente, esté desprovisto del
poder de designar y remover a sus empleados.

11) Que, en tal virtud, ha de concluirse que la norma impugnada, en tanto impone a la
municipalidad rosarina admitir con carácter permanente a personal que sólo había sido
contratado, y al que, por esa vía, se haría entrar irregularmente en categorías
superiores en desmedro de la carrera administrativa, está en pugna con el art. 5º de la
Constitución por implicar una desnaturalización del régimen municipal que pone en
riesgo su subsistencia.

12) Que, por otra parte, tanto la decisión del Consejo que autorizó al intendente
municipal a revisar las designaciones efectuadas en los cargos superiores del escalafón
para las autoridades defacto, cuando la del intendente municipal que revocó
nombramientos comprendidos en esas categorías por violar las normas vigentes para.
el ingreso de empleados municipales, resultan claramente adecuadas al criterio
reiteradamente establecido por esta Corte en su actual composición en el sentido de
que la validez de las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo defacto está
condicionada a que, explícita o implícitamente, el gobierno constitucionalmente elegido
que lo suceda, la reconozca, y que la restitución del orden constitucional en el país
requiere que los poderes del Estado Nacional o los de las provincias, en su caso,
ratifiquen o desechen explícita o implícitamente los actos del gobierno defacto (Fallos, t.
306, p. 2303; disidencia de los jueces Fayt y Belluscio en Fallos, t. 307, p. 338; C. 335-
XX "Canovas, Andrés P. c. Aerolíneas Argentinas-Empresa del Estado", B. 744-XX;
"Budaro, Raúl. A. c. Fac. Arquitectura" y G. 566-XXI -Rev. LA LEY, t. 1987-E, 191-;
"González Ruzo, Eduardo A. c. Poder Ejecutivo Provincial s/acción
contenciosoadministrativa" falladas el 14 de mayo, 9 de junio de 1987 y 9 de junio de
1988, respectivamente). A la luz de esa doctrina, resulta evidente la legitimidad de que
las autoridades municipales constitucionales revisasen los nombramientos efectuados
por las defacto, máxime cuando limitaron esa revisión a las realizadas en los cargos
más altos del escalafón y prescindiendo de las normas que organizaban la carrera
administrativa, a la vez que inadmisible que el propio gobierno defacto, mediante una
ley de alcances generales, convalidase las transgresiones cometidas por él mismo
mediante el arbitrio de imponer a las autoridades constitucionales futuras la validez de
tales designaciones, como pretendió la norma impugnada. La ratificación de ese acto
por la Legislatura -posterior en el tiempo al decreto municipal que motiva este proceso-
no desvirtúa ese razonamiento, pues fue dictada cuando ya el gobierno municipal había
ejercitado su facultad de desconocer la imposición pretendida por los gobernantes
defacto.

Por ello, y lo dictaminado en sentido concordante por la Procuradora Fiscal, se declara


procedente el recuso extraordinario interpuesto y se revoca la sentencia recurrida. -

José S. Caballero. - Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. -


Jorge A. Bacqué.

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Municipalidad de Rosario c. Provincia de Santa Fe.
Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS), 04/06/1991

Buenos Aires, junio 4 de 1991.

I) A fs. 87/95 se presenta la Municipalidad de Rosario y solicita la declaración de


inconstitucionalidad de los decretos del Poder Ejecutivo provincial 5085/68, 1766/70,
34/71 y 788/76, de las leyes provinciales 6509 y 6664, de los arts. 13 y 14 de la ley
2756 y de los arts. 29 y 17 de las leyes de presupuesto correspondiente a los años
1987 y 1988, así como que se condene a la provincia de Santa Fe a restituirle la suma
de AA 5.217.968,31 con su correspondiente actualización, intereses y costas.
Expresa que mediante las disposiciones legales citadas se creó en las municipalidades
y comunas de esa provincia el llamado Fondo de Asistencia Educativa al que se le
adjudicó como finalidad "asegurar el mantenimiento, ampliación y construcción de todos
los edificios escolares de propiedad provincial, municipal o comunal cuya ejecución no
tome a cargo el Poder Ejecutivo por intermedio de los organismos correspondientes y
contribuir al equipamiento de las escuelas ubicadas en su jurisdicción".
Ese Fondo se integra en las municipalidades con no menos del 50 % de lo recaudado
por imperio de lo prescripto en el art. 13 de la ley 2756, norma que obliga a cada
municipio a destinar como mínimo el 10 % de sus rentas anuales para constituirlo y es
administrado por una comisión creada a tal fin. Las leyes de presupuesto para los años
1987/88 --añade-- autorizaron al Poder Ejecutivo a retener de los montos que
correspondan a los municipios en concepto de coparticipación de impuestos, los
importes de las deudas que mantengan con aquél.
Dice que con fecha 1 de noviembre de 1985, el intendente de la ciudad de Rosario
dirigió al Concejo Municipal el mensaje núm. 105 SSH, cuya copia agrega, en el que
acompañaba un proyecto de ordenanza de presupuesto general de erogaciones y
cálculos de recursos para el año 1985 mediante el cual y con fundamento en la
inconstitucionalidad de las normas antes citadas se creaba un subsidio destinado al
mantenimiento y conservación de escuelas primarias dependientes de la provincia y
ubicadas en el municipio de Rosario y se suprimía la partida afectada al Fondo, que no
fue aprobado por aquel organismo. Se originaron entonces una serie de instancias
administrativas que no dieron resultado. Por otro lado, el Poder Ejecutivo provincial
ordenó descontar la deuda que mantenía la municipalidad de Rosario en concepto de
aportes al Fondo cuestionado.
En cuanto al fundamento jurídico de su reclamo, afirma que la exigencia constitucional
de un régimen municipal, que es requisito condicionante de la autonomía de las
provincias, impone de manera inequívoca el deber de instituir en cada jurisdicción
órganos municipales dotados no sólo de personalidad propia y susceptibles de
diferenciarse netamente del resto de la administración provincial, sino también de
atribuciones suficientes para efectivizar el gobierno y la administración de los asuntos
comunales. En ese sentido recuerda precedentes del tribunal y destaca la necesidad de
que los municipios tengan la indispensable autonomía administrativa y tributaria que les
posibilite la libre disposición y administración de sus recursos.
De no ser así, continúa, el régimen municipal quedaría reducido a una ficción, pues no
puede hablarse de una mínima dosis de autonomía administrativa y financiera frente al
deber impuesto por las autoridades provinciales de destinar el 10 % de sus rentas para
el F.A.E. y para promoción de actividades culturales y la mitad de ese porcentaje para el
referido Fondo.
Estos argumentos resultan válidos tanto en el caso de atribuir autonomía a los
municipios como de considerarlos autárquicos.
Aun esta última caracterización --sostenida por el tribunal antes de pronunciarse en el
caso Rivademar (La Ley, 1989-C, 49)-- supone personería para el ejercicio de sus

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funciones y también un patrimonio de afectación que ha de ser libremente administrado
por el ente frente a cualquier intromisión de la provincia. Este reconocimiento se ve
afectado cuando los porcentajes de inversión de las rentas municipales vienen
impuestos compulsivamente por la provincia de Santa Fe, lo que lesiona el principio del
art. 5° de la Constitución Nacional.
Por lo demás, no modifica ese principio la circunstancia de que los pronunciamientos de
la Corte consideren cuestión propia del ordenamiento jurídico provincial la del régimen
municipal por cuanto el poder reglamentario que se admite en favor de los Estados
provinciales no puede conducir al desconocimiento de los requisitos mínimos de aquél.
De aceptarse la afectación de las rentas municipales se violaría el art. 5° de la Ley
Fundamental y se abriría camino a una sucesión de imposiciones que terminarían por
producir el vaciamiento financiero del sistema comunal.
Cita en apoyo de su postura la sentencia dictada el 21 de marzo de 1989 en el caso
Rivademar y sostiene, por último, que así como en ese precedente se expresó que era
inconcebible que el gobierno municipal estuviese desprovisto del poder de designar y
remover a sus empleados, también se impone la conclusión de que es inaceptable que
las autoridades provinciales le impidan la libre disposición y administración de fondos ya
presupuestados.

II) A fs. 187/91 contesta la demanda la provincia de Santa Fe. Reconoce los hechos y la
existencia de las normas legales invocadas pero discrepa con la interpretación
constitucional de estas últimas. Niega que los órganos municipales tengan las
características que se les atribuyen y recuerda las prescripciones de la Constitución
Provincial sobre el tema, para señalar que no constituyen entes autónomos sino
entidades autárquicas con base territorial, cuyas competencias están asignadas
taxativa y específicamente por la ley y cuyas finalidades no se ven afectadas por las
disposiciones legales cuestionadas. Por tal razón no se advierte injerencia provincial
que lesione la autarquía municipal.
Descarta que la municipalidad de Rosario se vea imposibilitada de atender sus
funciones como consecuencia de la aplicación de esas normas y advierte que la
"incidencia del cumplimiento compulsivo del aporte al F.A.E. es mínimo" dentro de su
comportamiento económico financiero. Cuestiona la interpretación que merece, a juicio
de la demandante, la sentencia en el caso Rivademar y reitera que nada impide al
municipio sus atribuciones específicas.

III) Declarada la causa de puro derecho se dispuso correr un traslado por su orden que
fue evacuado por ambas partes en términos que reiteran lo sustancial de sus
presentaciones anteriores.

Considerando:

1) Que conforme a reiterada doctrina de esta Corte, resulta esta causa de competencia
originaria del tribunal, por ser parte una provincia y tener la materia un manifiesto
contenido federal (arts. 100 y 101, Constitución Nacional; entre otros: L. 125.XXI.,
Lavalle, Cayetano, A. y Gutiérrez de Lavalle, Juan, del 30 de abril de 1987 --La Ley,
1987-D, 506--; comp. núm. 617.XXII., American Express Argentina, S. A. c. Dirección
Provincial de Rentas de la Provincia de Buenos Aires, del 18 de octubre de 1988).

2) Que en el caso, la municipalidad accionante tacha de inconstitucionales las normas


provinciales que disponen la afectación de determinado porcentaje de las sumas
recaudadas en el ámbito local, con fines de interés público en materia educacional en
las áreas provincial, municipal o comunal.
Afirma que, de aceptarse la legitimidad de esa imposición, el acatamiento de la
provincia a lo dispuesto en el art. 5° de la Constitución Nacional sería sólo formal, pues

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se hallaría habilitada para ahogar financieramente a los municipios, aniquilando
virtualmente la vigencia del requisito exigido en el precepto constitucional mencionado.
Añade que la autarquía municipal resulta contrariada en su esencia frente a cualquier
intromisión provincial en la administración y disposición de las rentas comunales.

3) Que esta Corte ha expresado (in re: R.593.XXI., Rivademar, Angela D. B. Martínez
Galván de c. Municipalidad de Rosario, del 21 de marzo de 1989), que la necesaria
existencia de un régimen municipal impuesta por el art. 5° de la Constitución Nacional,
determina que las leyes provinciales no sólo deben imperativamente establecer los
municipios, sino que no pueden privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para
desempeñar su cometido. Si tales entes se encontrasen sujetos en esos aspectos a las
decisiones de una autoridad extraña --aunque se tratara de la provincial--ésta podría
llegar a impedirles desarrollar su acción específica, mediante diversas restricciones o
imposiciones, capaces de desarticular las bases de su organización funcional.
Este principio encuentra apoyo en la propia jurisprudencia de este tribunal, que
reconoce a las municipalidades su calidad de organismos de gobierno de carácter
esencial (Fallos: 154:25).

4) Que en lo relativo al alcance y límites de las facultades municipales, ha señalado


esta Corte que éstas surgen de la Constitución y las leyes provinciales, cuya
correlación, interdependencia y conformidad entre sí, no incumbe decidir a la Nación,
en tanto ellas no violen los principios, derechos y garantías establecidos en la
Constitución Nacional, las leyes de la Nación o los tratados con las potencias
extranjeras (art. 31, Constitución Nacional). La Constitución Nacional se limita a ordenar
el establecimiento del régimen municipal, como requisito esencial para la efectividad de
la autonomía de las provincias (art. 5°), pero en manera alguna les ha prefijado un
sistema económico-financiero al cual deban ajustar la organización comunal, cuestión
que se encuentra dentro de la órbita de las facultades propias locales conforme a los
arts. 104, 105 y 106 de la Constitución (Fallos: 199:423 --La Ley, 36-521--; Cía. Swift de
La Plata, S. A. c. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ cobro de pesos, fallo del
17 de febrero de 1961).

5) Que la adecuada aplicación de los principios enunciados precedentemente, exige


invocar y demostrar que las normas provinciales cuya constitucionalidad se cuestiona,
comprometen efectivamente la existencia misma del municipio afectado por el accionar
de la provincia en cuyo territorio se halla asentado.
No basta, la simple manifestación de que el gobierno provincial, mediante los actos
legislativos atacados, ponga en peligro la subsistencia de la comuna, pues el interesado
en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de
qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un
gravamen y, debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto (esta Corte,
entre otros: S.387.XIX., Sosa, Aristóbulo y otros c. Provincia de Neuquén y Agua y
Energía, Soc. del Estado, de 10 de febrero de 1987; B.660.XXI, Banco del Chaco c.
Quiña, Segundo N., suc. y/o herederos declarados s/ ej. hipotecaria, del 15 de
setiembre de 1988 --La Ley, 1989-E, 593--).

6) Que en el caso, estas exigencias vitales no se cumplen, porque la interferencia del


poder provincial en el ámbito municipal, es planteada por la actora como una amenaza
de futuros avances que podrían desarticular su autonomía gubernamental; sin invocar
ni mucho menos demostrar, que la aplicación actual de las normas provinciales que
impugna, constituya un impedimento para subsistir como unidad política autónoma.
En las condiciones descriptas, la pretensión deducida no puede prosperar, ya que de
este modo no ha logrado acreditarse que el sistema financiero impuesto por la provincia
exceda las limitaciones que el art. 5° de la Constitución Nacional impone al orden
jurídico interno del Estado demandado, lo que excluye la declaración de

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inconstitucionalidad perseguida.

7) Que, por lo demás, el art. 107 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe ha


establecido los ingresos que corresponden a los municipios, precisando que éstos son
organizados por la ley sobre la base de ciertos requisitos, entre los que se incluyen un
gobierno dotado de facultades propias, sin otras injerencias sobre su condición o sus
actos que las establecidas por la Constitución y la ley con las atribuciones necesarias
para una eficaz gestión de los intereses locales, a cuyo efecto la ley los proveerá de
recursos financieros suficientes. Asimismo, dicha Carta Fundamental prescribe que con
la finalidad aludida, los municipios pueden crear, recaudar y disponer libremente de
recursos propios, provenientes de las tasas y demás contribuciones que establezcan en
su jurisdicción, asegurándoseles participación en los gravámenes directos o indirectos
que recaude la Provincia, con un mínimo del 50 % del producido del impuesto
inmobiliario, según un sistema de coparticipación.
En tales condiciones, los preceptos legales que regulan lo concerniente a las fuentes de
ingreso de los municipios, cuya incompatibilidad con la Constitución Nacional invoca la
demandante, aparecen emitidas por la Legislatura local con base en una norma
habilitante contenida en la Constitución de la Provincia, la cual, empero, no ha merecido
igual tacha de inconstitucionalidad por parte de la actora, circunstancia que añade otro
obstáculo a la admisibilidad de su pretensión.
Por las consideraciones expuestas, se rechaza la demanda. --

Ricardo Levene (h.). -- Mariano Cavagna Martínez. -- Carlos S. Fayt (en disidencia). --
Augusto C. Belluscio (en disidencia). -- Enrique S. Petracchi (en disidencia). --Rodolfo
C. Barra. -- Julio S. Nazareno. -- Eduardo Moliné O'Connor.

Disidencia de los doctores Fayt, Belluscio y Petracchi:

Resulta:

I) A fs. 87/95 se presenta la Municipalidad de Rosario y solicita la declaración de


inconstitucionalidad de los decretos del Poder Ejecutivo provincial 5085/68, 1766/70,
34/71 y 788/76, de las leyes provinciales 6509 y 6664, de los arts. 13 y 14 de la ley
2756 y de los arts. 29 y 17 de las leyes de presupuesto correspondiente a los años
1987 y 1988, así como que se condene a la provincia de Santa Fe a restituirle la suma
de AA 5.217.968,31 con su correspondiente actualización, intereses y costas.
Expresa que mediante las disposiciones legales citadas se creó en las municipalidades
y comunas de esa provincia el llamado Fondo de Asistencia Educativa al que se le
adjudicó como finalidad "asegurar el mantenimiento, ampliación y construcción de todos
los edificios escolares de propiedad provincial, municipal o comunal cuya ejecución no
tome a cargo el Poder Ejecutivo por intermedio de los organismos correspondientes y
contribuir al equipamiento de las escuelas ubicadas en su jurisdicción".
Ese Fondo se integra en las municipalidades con no menos del 50 % de lo recaudado
por imperio de lo prescripto en el art. 13 de la ley 2756, norma que obliga a cada
municipio a destinar como mínimo el 10 % de sus rentas anuales para constituirlo y es
administrado por una comisión creada a tal fin. Las leyes de presupuesto para los años
1987/88 --añade--autorizaron al Poder Ejecutivo a retener de los montos que
correspondan a los municipios en concepto de coparticipación de impuestos, los
importes de las deudas que mantengan con aquél.
Dice que con fecha 1 de noviembre de 1985, el intendente de la ciudad de Rosario
dirigió al Concejo Municipal el mensaje núm. 105 SSH, cuya copia agrega, en el que
acompañaba un proyecto de ordenanza de presupuesto general de erogaciones y
cálculos de recursos para el año 1985 mediante el cual y con fundamento en la
inconstitucionalidad de las normas antes citadas se creaba un subsidio destinado al

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mantenimiento y conservación de escuelas primarias dependientes de la provincia y
ubi-cadas en el municipio de Rosario y se suprimía la partida afectada al Fondo, que no
fue aprobado por aquel organismo. Se originaron entonces una serie de instancias
administrativas que no dieron resultado. Por otro lado, el Poder Ejecutivo provincial
ordenó descontar la deuda que mantenía la municipalidad de Rosario en concepto de
aportes al Fondo cuestionado.
En cuanto al fundamento jurídico de su reclamo, afirma que la exigencia constitucional
de un régimen municipal, que es requisito condicionante de la autonomía de las
provincias, impone de manera inequívoca el deber de instituir en cada jurisdicción
órganos municipales dotados no sólo de personalidad propia y susceptibles de
diferenciarse netamente del resto de la administración provincial, sino también de
atribuciones suficientes para efectivizar el gobierno y la administración de los asuntos
comunales. En ese sentido recuerda precedentes del tribunal y destaca la necesidad de
que los municipios tengan la indispensable autonomía administrativa y tributaria que les
posibilite la libre disposición y administración de sus recursos.
De no ser así, continúa, el régimen municipal quedaría reducido a una ficción, pues no
puede hablarse de una mínima dosis de autonomía administrativa y financiera frente al
deber impuesto por las autoridades provinciales de destinar el 10 % de sus rentas para
el F.A.E. y para promoción de actividades culturales y la mitad de ese porcentaje para el
referido Fondo.
Estos argumentos resultan válidos tanto en el caso de atribuir autonomía a los
municipios como de considerarlos autárquicos.
Aun esta última caracterización --sostenida por el tribunal antes de pronunciarse en el
caso Rivademar-- supone personería para el ejercicio de sus funciones y también un
patrimonio de afectación que ha de ser libremente administrado por el ente frente a
cualquier intromisión de la provincia. Ese reconocimiento se ve afectado cuando los
porcentajes de inversión de las rentas municipales vienen impuestos compulsivamente
por la provincia de Santa Fe, lo que lesiona el principio del art. 5° de la Constitución
Nacional.
Por lo demás, no modifica ese principio la circunstancia de que los pronunciamientos de
la Corte consideren cuestión propia del ordenamiento jurídico provincial la del régimen
municipal por cuanto el poder reglamentario que se admite en favor de los Estados
provinciales no puede conducir al desconocimiento de los requisitos mínimos de aquél.
De aceptarse la afectación de las rentas municipales se violaría el art. 5° de la Ley
Fundamental y se abriría camino a una sucesión de imposiciones que terminarían por
producir el vaciamiento financiero del sistema comunal.
Cita en apoyo de su postura la sentencia dictada el 21 de marzo de 1989 en el caso
Rivademar y sostiene, por último, que así como en ese precedente se expresó que era
inconcebible que el gobierno municipal estuviese desprovisto del poder de designar y
remover a sus empleados, también se impone la conclusión de que es inaceptable que
las autoridades provinciales le impidan la libre disposición y administración de fondos ya
presupuestados.

II) A fs. 187/91 contesta la demanda la provincia de Santa Fe. Reconoce los hechos y la
existencia de las normas legales invocadas pero discrepa con la interpretación
constitucional de estas últimas. Niega que los órganos municipales tengan las
características que se les atribuyen y recuerda las prescripciones de la Constitución
provincial sobre el tema, para señalar que no constituyen éstos autónomos sino
entidades autárquicas con base territorial, cuyas competencias están asignadas
taxativa y específicamente por la ley y cuyas finalidades no se ven afectadas por las
disposiciones legales cuestionadas. Por tal razón no se advierte injerencia provincial
que lesione la autarquía municipal.
Descarta que la municipalidad de Rosario se vea imposibilitada de atender sus
funciones como consecuencia de la aplicación de esas normas y advierte que la
"incidencia del cumplimiento compulsivo del aporte al F.A.E. es mínimo" dentro de su

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comportamiento económico financiero. Cuestiona la interpretación que merece, a juicio
de la demandante, la sentencia en el caso Rivademar y reitera que nada impide al
municipio ejercer sus atribuciones específicas.

III) Declarada la causa de puro derecho se dispuso correr un traslado por su orden que
fue evacuado por ambas partes en términos que reiteran lo sustancial de sus
presentaciones anteriores.

Considerando:

1. Que esta causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 100 y


101, Constitución Nacional).

2. Que en los autos R.593.XXI, "Rivademar, Angela Digna Ballbina Martínez Galván de
c. Municip. de Rosario s/ recurso contencioso-administrativo de plena jurisdicción",
sentencia del 21/3/89, el Tribunal abandonó su anterior jurisprudencia que definía a las
municipalidades como entes autárquicos territoriales de las provincias y les atribuyó la
condición de autónomos por estimarla más adecuada a su naturaleza institucional y a
los rasgos que la distinguen. Allí se afirmó, también, que el régimen impuesto por el art.
5° de la Constitución determina que estén dotadas de las atribuciones necesarias para
el desempeño de su cometido (consid. 9 parte 1a.).

3. Que esta última conclusión, por otra parte aplicable cualquiera que sea la categoría
conceptual en que se ubique a las municipalidades, encuentra fundamento en la
indiscutida condición de organismos de gobierno con un ámbito propio a administrar
(Fallos 154-25; 156-323).
Así se recordó en el caso citado en el considerando anterior para señalar, con directa
relación al tema debatido, que en esa condición, bien que ajustada a un ámbito
territorial y funcionalmente específico, resulta inconcebible que en el ejercicio de sus
atributos estén desprovistas del poder de designar y remover a sus empleados. Por tal
razón se concluyó en que la ley provincial impugnada, en tanto imponía a la
municipalidad rosarina admitir con carácter permanente a personal que sólo había sido
contratado... estaba en pugna con el art. 5° de la Constitución, por implicar una
desnaturalización del régimen municipal que ponía en riesgo su subsistencia.

4. Que esos principios resultan plenamente aplicables al presente caso. En efecto, las
normas legales aquí cuestionadas, en cuanto detraen de la libre disposición del
municipio las partidas asignadas al Fondo de Asistencia Educativa, importan la
asunción por parte de la autoridad provincial de funciones que hacen a la
administración directa de los intereses municipales cuales son las atinentes a la
elaboración del presupuesto y el destino de sus recursos.

5) Que de admitirse esa injerencia se lesionaría la personalidad y las atribuciones de


los municipios y se pondrían "en riesgo su subsistencia" (consid. 11 del caso citado) y la
misión fundamental dentro de las instituciones políticas de la República que esta Corte
les ha reconocido (Fallos: 210:1153), las que están aseguradas por el art. 5° de la
Constitución Nacional frente a los sistemas políticos superiores. Es por lo tanto
necesario preservar el derecho de usar todos los medios o instrumentos que conduzcan
al logro legítimo de sus intereses específicos definidos por las leyes o las
Constituciones provinciales para no frustrar aquel mandato que la Ley Fundamental de
la Nación impone y que, de no ser así, se convertiría en un postulado meramente
teórico con menoscabo de la vivencia efectiva e indestructible de estos poderes. Por lo
demás, su preservación no admite limitaciones acotadas por el grado o medida en que
las autoridades provinciales franqueen el ámbito reservado a la libre disposición

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comunal, como lo pretende la demandada al aludir a la mínima entidad del aporte, toda
vez que, de lo contrario, se autorizaría un paulatino y peligroso cercenamiento de las
atribuciones municipales.

6) Que las consideraciones expresadas conducen a la admisión de la demanda,


respecto de cuyo contenido de condena parece oportuno diferir su estimación para el
período de ejecución de sentencia.

Por lo expuesto se decide: Hacer lugar a la demanda y declarar la inconstitucionalidad


de los decs. 5085/68, 1766/70, 34/71 y 788/76, de las leyes 6509 y 6664, de los arts. 13
y 14 de la ley 2756 y de los arts. 29 y 17 de las leyes de presupuesto correspondientes
a los años 1987 y 1988. Diferir para la oportunidad indicada en el consid. 6) la
determinación del monto de condena. --

Carlos S. Fayt. -- Augusto C. Belluscio. -- Enrique S. Petracchi.

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Cine Callao, Corte Suprema de Justicia de la
Nación(CS), 22/06/1960
Opinión del procurador general de la Nación

La ley 14.226 (Adla, XIII-A, 162), declara obligatoria la inclusión de espectáculos de


variedades en los programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de la
Nación.
El recurrente impugna la constitucionalidad de la ley, sosteniendo que la misma
vulnera las garantías que la Carta Fundamental acuerda a la libertad de comercio y al
derecho de propiedad. El sistema estatuido le ocasiona agravios considerables en
cuanto le impone una especialidad comercial a la que no está dedicado y le exige
cuantiosas inversiones destinadas a adecuar la sala a espectáculos cuyo ofrecimiento
no es propio de su actividad empresaria. Se ve obligado además a realizar los gastos
que supone la contratación de artistas, y todo ello se ve agravado por la circunstancia
de que no le es dable recuperar tales inversiones por la prohibición, emergente de una
resolución ministerial, de trasladar el costo del número vivo al precio de las entradas.
La sola enunciación del problema contiene en sí la respuesta. La ley 14.226 es
inconstitucional, y el sostenimiento de esta tesis no puede tropezar con otra dificultad
que la que resulta de demostrar la evidencia.
El derecho de trabajar, de ejercer libremente el comercio o toda industria lícita, no
está subordinado a otro requisito que al de la licitud. En Fallos, t. 98, p. 52, V. E. decía
(consid. 3°) que el criterio constitucional para resolver si una industria es lícita no puede
ser sino el de que ella no sea contraria al orden y a la moral pública o perjudique a un
tercero, y que de este principio fundamental es corolario lógico (consid. 4°) el de que la
autoridad no puede imponer determinados negocios por reputarlos de conveniencia
pública, pues la reglamentación a que se refiere el art. 14 no puede tener otro objeto
que facilitar el ejercicio de los derechos y coordinarlos con otros.
La razón de ser de la ley 14.226 se refleja patente en su art. 3°: asegurar adecuados
niveles de ocupación a las personas dedicadas a cierto tipo de actividades artísticas.
Si de acuerdo con la recordada doctrina de V. E. la conveniencia pública no es
causal suficiente para facultar a la autoridad a imponer determinados negocios, mal se
aviene con este principio el de que tales negocios puedan, sí, imponerse en función de
la conveniencia de sectores limitados. Y este contraste es aún más manifiesto si se
advierte que el negocio se traduce en realidad en la obligación de prestar un beneficio
cuya erogación se pone solamente a cargo de otro sector de la colectividad,
determinado y reducido, en vez de ser extensiva, equitativa y proporcionalmente, a
todos los miembros de la comunidad.
A través de la ley referida se han reglamentado derechos reconocidos en el art. 14
de la Constitución Nacional, y lo que V. E. debe resolver es si las atribuciones del poder
reglamentario han sido ejercidas dentro del marco constitucional o si ha mediado
extralimitación que comporta desnaturalizar aquellos derechos.
La ley regula una actividad empresaria y se refleja por tanto sobre la libertad de
trabajo. Bueno es aquí recordar palabras de Alberdi: "No hay más que un sistema de
reglamentar la libertad; y es el de que la libertad de unos no perjudique la libertad de los
otros; salir de ahí no es reglamentar la libertad de trabajo, es oprimirla".
Si la ley se hubiera circunscripto a establecer para una clase de trabajo las
condiciones en que el mismo debe contratarse o realizarse, se habría ajustado, en
principio, a la limitación constitucional. Pero ha ido más allá. Ha consagrado para una
categoría de personas un verdadero privilegio cuya repercusión económica incide
perjudicialmente sobre otra.
La Constitución asegura a todos el derecho de ofrecer sus servicios y contratar su

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prestación. Materializarlo es una aspiración legítima. Pero a nadie asiste el derecho de
imponer a otro en carácter de obligación exigible, irrenunciable, la de que acepte sus
propios servicios sin que pueda eludir su contratación.
No se halla en tela de juicio la generosidad del propósito perseguido por la ley; lo
que se cuestiona es la constitucionalidad del medio empleado para lograrlo. Si la
autoridad estima que ese propósito debe cumplirse tiene a su alcance, para ello,
atribuciones indiscutibles. Puede crear fuentes para ese trabajo atendiendo su
erogación con sus propios fondos. Puede también simplemente subsidiar. Pero lo que
no puede es substituir esas atribuciones por otra de la que carece: la de exigir que
aquel propósito lo realice un grupo determinado imponiéndole al efecto las obligaciones
del caso mediante el ejercicio de un poder de policía que, así ejercido, recuerda
conceptos de Campbell Black y del Justicia Brewer: "ese poder de policía tan fácilmente
pervertido hasta el extremo de convertirlo en un peligro para los derechos y la libertad"
que "ha llegado a ser el refugio de todo atentado de la autoridad".
Cuando un determinado poder, con el pretexto de encontrar paliativos fáciles para un
mal ocasional, recurre a facultades de que no está investido, crea, aunque conjure
aquel mal, un peligro que entraña mayor gravedad y que una vez desatado se hace de
difícil contención: el de identificar atribuciones legítimas en orden a lo reglado, con
excesos de poder. Poco a poco la autoridad se acostumbra a incurrir en
extralimitaciones, y lo que en sus comienzos se trata de justificar con referencia a
situaciones excepcionales o con la invocación de necesidades generales de primera
magnitud, se transforma, en mayor o menor tiempo, en las condiciones normales del
ejercicio del poder. Ocurre después algo peor. Los mismos gobernados se familiarizan
con el ejercicio, por parte del gobierno, de atribuciones discrecionales para resolver
problemas. Y entonces, consciente o subconscientemente, pero siempre como si el
derecho escrito vigente hubiera sido substituido o derogado por un nuevo derecho
consuetudinario, cada sector de la comunidad exige, si está en juego su propio interés y
es preciso para contemplarlo, que la autoridad recurra a cualquier desvío o exceso de
poder. A cualquiera, no importa en qué medida, basta que sea idóneo para que la
pretensión reclamada sea inmediata y favorablemente acogida; y así su concesión no
comprometa el patrimonio estatal será más fácil y cómodo para el gobierno acordar lo
pedido que denegarlo.
De esto se hace después una práctica. Así se va formando lo que se da en llamar
"una nueva conciencia". Nada va quedando ya que sea pertinente por imperio de la ley
o a través de sus instituciones, y el derecho se adquiere, se conserva o se pierde sin
más causas que la propia voluntad del gobernante o la benevolencia sectaria con que
hace funcionar su discrecionalidad.
El logro de cualquier aspiración, aunque se funde en el más elemental de los
derechos, pasa entonces a depender de decisiones graciables. Incluso puede
acontecer que el gobernante, cuya máxima función es asegurar el imperio de la
legalidad, busque revestir sus actos de gobierno, aun los legítimos, de una generosa
arbitrariedad, llevando así al ánimo del pueblo la sensación de que un sistema de
derecho estricto no es compatible con el progreso.
El estado de derecho queda así suplantado por el caos de hecho. Desaparece la
estabilidad jurídica y el pueblo, única fuente de soberanía, advierte, cuando es tarde,
que la ha ido depositando paulatina y gradualmente, en manos de quien detenta el
poder.
Para evitar que se llegue a tan lamentables extremos nuestra Carta Fundamental
contiene diversas y acertadas previsiones, y la tarea de velar por su cumplimiento y
hacerlas efectivas está asignada en última instancia al Poder Judicial. A él confía esa
misión superior, y de su cabal cumplimiento depende, en definitiva, que las garantías
constitucionales llenen su única finalidad: la de actuar como barreras infranqueables
ante cualquier avance indebido de la autoridad. Ni a título de excepción, ni aun cuando
considerado aisladamente uno de tales excesos pudiera tenerse por eficaz para

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atemperar un mal o para producir un beneficio, están los jueces habilitados para
cohonestar los excesos de poder "in legibus salus".
Inspirado en las consideraciones que dejo formuladas he analizado la ley en examen
y la obligación que ella impone. No creo que ésta esté condicionada a un criterio de
legitimidad constitucional ni de razonabilidad. La autoridad no se ha subordinado, en el
ejercicio del poder reglamentario, a las limitaciones de la Carta Fundamental, y la
consecuencia ha sido que en el uso de ese poder ha llegado a lesionar el goce de un
derecho en su normal plenitud. Y por ello estimo que V. E. debe declarar
inconstitucional dicha ley y revocar la sentencia apelada. -
Abril 29 de 1958. - Sebastián Soler.

Fallo de la Corte Suprema:

Buenos Aires, junio 22 de 1960.

Considerando:

I. La Dirección Nac. del Servicio de Empleo, invocando las facultades que le confiere
el decreto 13.349/56 (Adla, XVI-A, 769), dictó resolución intimando a la Soc. An.
Cinematográfica para que iniciase, dentro del plazo de 10 días, la presentación de
"números vivos" en la sala del Cine Callao de esta Capital, bajo apercibimiento de las
sanciones establecidas en el decreto 21.877/44 (ley 12.921), al que se remite el art. 4°
de la ley 14.226 (ADLA, VII, 143 y 169; XIII-A, 162). La resolución fue reiterada a fs. 14
vta., no obstante los recursos de revocatoria y jerárquico interpuestos por la firma
interesada, en los que, cabe señalar, dejó planteada la cuestión federal.

II. No habiéndose cumplido el requerimiento aludido y previa substanciación del


pertinente sumario administrativo, se impuso a la sociedad intimada multa de $1000,
bajo apercibimiento de clausura si no era obrada dentro del plazo de 48 horas, sin
perjuicio de fijar un nuevo plazo de 10 días hábiles para que realizara las obras que
pusiera la sala en condiciones de presentar "números vivos" y registrara los contratos
con los respectivos artistas.

III. Satisfecha la multa, la interesada interpuso contra la resolución administrativa


recurso de apelación para ante el juez correccional y habiéndose declarado éste
incompetente en virtud de lo dispuesto en la ley 12.948, art. 19, inc. c) (Adla, VII, 203; V,
4), las actuaciones fueron pasadas, en oportunidad, a la Cám. Nac. del Trabajo, que
dictó sentencia, luego de oír al recurrente y recibir - la prueba producida. La sentencia
confirmó la resolución recurrida en cuanto "a estar comprendida la sala del Cine Callao
en la ley 14.226" y la revocó respecto de la multa impuesta, que dejó sin efecto, y del
plazo, cuya fijación definitiva defirió a la autoridad administrativa, con indicación de
ajustarse a las particularidades del caso, aludiendo así a los datos recogidos en la
pericia técnica.

IV. Que contra esta sentencia, la Soc. An. Cinematográfica interpuso recurso
extraordinario fundando la impugnación de la ley 14.226 por contraria a la garantía de la
propiedad y derecho de ejercer libremente el comercio e industria, en el argumento que
impone a los empresarios cinematográficos una actividad extraña a la que éstos
desarrollan, obligándolos a contratar artistas en condiciones violatorias de la libertad de
comerciar y a realizar gastos e inversiones no susceptibles de amortización ni rédito,
atento que según lo dispuesto en la resolución 81/54, que congeló los precios de las
entradas de cinematógrafos, quedó prohibido cobrar una suma adicional por los

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espectáculos ofrecidos de naturaleza distinta a la exhibición cinematográfica; a lo que
debía agregarse que el poco favor del público para estos espectáculos, frustraba la
posibilidad de beneficio, propio de toda actividad comercial.

V. El recurso extraordinario es procedente por haberse tachado la ley 14.226 por


contraria a los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional y haber sido la decisión apelada
favorable a aquélla (art. 14, inc. 2°, ley 48) (Adla, 1852-1880, 364).

VI. Según surge de lo expuesto, no ha quedado planteada en autos cuestión alguna,


relacionada con la multa impuesta al recurrente, ni al plazo fijado, toda vez que ellos
han sido dejados sin efecto por el tribunal a quo. El único punto sometido actualmente a
juzgamiento, es el que concierne a la parte de la sentencia que declara que "la sala del
Cine Callao está encuadrada dentro de la ley 14.226". Trátase, en consecuencia, de
decidir si debe considerarse válida o inválida la obligación impuesta por la ley 14.226,
de incluir "espectáculos artísticos vivos" en los programas de la sala de cine
mencionada, obligación que su empresario deberá cumplir previa adecuación del local,
con la inversión que ello supone y dentro del plazo que se fije al efecto.

VII. Esta Corte, luego de haber abandonado la circunscripta concepción del poder de
policía expuesta en antiguos pronunciamientos (Fallos, t. 7, p. 150; t. 98, ps. 20 y 52; t.
101, p. 126) para acoger la tesis amplia y plena, aceptada desde el siglo pasado por la
jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos ("Barvier v. Connolly", 113
US 27), declaró que dentro de los objetos propios de aquel poder ha de estimarse
comprendida -junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad pública- la defensa y
promoción de los intereses económicos de la colectividad (Fallos, t. 136, p. 161; t. 137,
p. 47; t. 142, p. 68; t. 171, ps. 348 y 366; t. 172, p. 21; t. 199; p. 483; t. 200, p. 450 y
otros -LA LEY, t. 36, p. 703, fallo 18.217 y t. 37, p. 561, fallo 18.533-).

VIII. Que esta doctrina ha tenido siempre, en el derecho argentino, la firme base de
sustentación proveniente del art. 67, inc. 16 de la Constitución Nacional, que representa
una de las previsiones de mayor valía entre las diversas que atañen a la organización
económico-social de la Nación y de las provincias, toda vez que -claro está que con
sujeción a los límites fijados por la propia Constitución- supone la anticipada habilitación
de los recursos o técnicas que en cada uno de los estados por que atraviese el
desarrollo del país, resulten aptos para impulsarlo.

IX. Dentro de esa especie del poder de policía ha de considerarse legítimamente


incluida la facultad de sancionar disposiciones legales encaminadas a prevenir, impedir,
morigerar o contrarrestar, en forma permanente o transitoria, los graves daños
económicos y sociales susceptibles de ser originados por la desocupación en mediana
o gran escala.

X. Son frecuentes las disposiciones sancionadas por el Congreso con tal designio
(véanse las leyes 9148, 11.590, 11.591, 11.600, 11.660, 11.868, 12.101, 12.102, etc.
-Adla, 1889-1919, 898; 1920-1940, 254, 259, 284, 529 y 548-), debiendo mencionarse,
entre ellas, por su importancia y por la relación que guarda con el "sub lite", la ley
13.591 (Adla, IX-A, 330) que creó la Dirección Nac. del Servicio de Empleo, y a la que
se le encomendó funciones tales como las de facilitar a los trabajadores posibilidades
de ocupación en todo el país, propender a la creación y "mantención" de fuentes de
trabajo y atender a las prestaciones de paro forzoso. A su turno, la ley 14.226, a la que
se refiere el presente recurso, no constituye sino una de las particulares
manifestaciones de la política prevista por la ley 13.591, como señalan, claramente, los
considerandos del decreto 13.349/56 -complementario del régimen "sub examine"-, en

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los que puede leerse: "...la ley 14.226 crea un sistema especial destinado a promover la
ocupación en lo concerniente a los trabajadores del espectáculo público". Y tal aserción
no hace otra cosa que ratificar las expresiones vertidas en oportunidad del respectivo
debate parlamentario (Cámara de Diputados, 1953, t. II, ps. 1276 y sigtes., Cámara de
Senadores, 1953, t. I, ps. 614 y sigtes.), durante cuyo transcurso se estableció,
asimismo, que la ley tendía, simultáneamente, a asegurar la defensa del "patrimonio
artístico nacional", a la que también ha de considerarse comprendida dentro del ámbito
del art. 67, inc. 16.

XI. Por tanto, el objeto cardinal y específico de la ley cuestionada, en mérito a su


naturaleza y a los propósitos que le dan contenido, lejos de consistir en el provecho de
un grupo de personas obtenido merced al sacrificio patrimonial de otro grupo, reviste
carácter inequívocamente público o general. De modo que, acreditado que en este
aspecto básico, la ley 14.226 no transgrede los principios que rigen el legítimo ejercicio
del poder de policía, a esta Corte sólo le está permitido analizar la razonabilidad de los
medios previstos por el legislador, o sea el grado de adecuación existente entre las
obligaciones que la ley impone y los fines cuya realización procura (doctrina de Fallos, t.
98, p. 20; t. 171, p. 348; t. 199, p. 483 y otros), y ello, cualquiera sea el juicio sobre el
mérito intrínseco o el valor artístico, permanente o actual de la actividad tutelada.

XII. Sentado lo expuesto, cabe señalar que el sistema de la ley 14.226 consiste en
establecer la obligación de incluir "espectáculos artísticos vivos de variedades" en los
programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de la Nación (art. 1°),
obligación a cumplirse progresivamente y por zonas, con arreglo a lo que disponga la
autoridad administrativa de aplicación -la Dirección Nac. de Servicio de Empleo- "a los
efectos de asegurar adecuados niveles de ocupación a las personas dedicadas a las
mencionadas actividades" (art. 3°). No importó, por tanto, reglamentar ni encauzar la
industria o el comercio cinematográfico como tal, sino que se sirvió de las salas
destinadas a esta actividad, "debido a la carencia de suficientes salas de teatro", para
dar cabida a una especie de espectáculo público, distinto pero no incompatible con
aquél, mediante la imposición a los empresarios cinematográficos de la carga
consistente en incluir en sus programas, los llamados "números vivos" con este doble
género de obligaciones: 1. el de proveer a las obras e instalaciones para que pudieran
aquéllos realizarse; 2. el de contratar ejecutantes, respecto de quienes sólo aludió la
ley, de una manera expresa, a la condición atinente a nacionalidad -argentinos o
extranjeros con residencia no menor de dos años- salvo excepción justificada por la
jerarquía artística, e implícitamente, a su aptitud para desarrollar un espectáculo
artístico. El pronunciamiento a dictar, pues, ha de versar, exclusivamente, sobre la
validez constitucional de una y otra exigencia, en confrontación con los arts. 14, 17 y 28
de la Constitución Nacional vigente, puesto que ambas atraen la totalidad de los
agravios sometidos a la consideración del tribunal y constituyen, en suma, la materia
substancial del debate planteado en autos.

XIII. Como quedó dicho, y por aplicación de la doctrina sentada en Fallos, t. 199, p.
483, el análisis del mérito o eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines
propuestos, la cuestión de saber si debieron elegirse los de la ley 14.226 u otros
procedimientos, son ajenos a la competencia de esta Corte, a la que sólo incumbe
pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso, es
decir, que sólo debe examinar si son o no proporcionados a los fines que el legislador
se propuso conseguir y en consecuencia decidir si es o no admisible la consiguiente
restricción de los derechos individuales afectados. Pues, como se afirmó en Fallos, t.
171, p. 348 y se recordó en Fallos, t. 199, p. 483, el tribunal nunca ha entendido que
pueda sustituir su criterio de conveniencia o eficacia económica o social al del
Congreso de la Nación, para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes,

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sea de las que regulan trabajos, comercios o industrias con fines de policía, sea de las
que establecen impuestos o tasas (Fallos, t. 98, p. 20; t. 147, p. 402; t. 150, p. 89; t.
160, p. 247).
El examen y el pronunciamiento judicial, deben radicar sin duda en la conformidad
que, de acuerdo con los arts. 28 y 31 de la Constitución Nacional, deben guardar con
ella las leyes de la Nación, porque, como lo ha destacado la Suprema Corte de Estados
Unidos en 193 US 197, 350, refiriéndose a la distribución de poderes, establecidos en la
Constitución, "...esta Corte no tiene deber superior que el de dar vigencia, mediante sus
fallos, a la voluntad del Departamento Legislativo del Gobierno, tal como se expresa en
la ley, salvo en aquellos casos en que la ley sea evidente e indubitablemente violatoria
de la Constitución, pues si la ley excede los poderes constitucionales del Congreso, la
Corte dejaría de cumplir un deber solemne si así no lo declarase". Esta atribución, por
tanto, sólo debe ser ejercida cuando la repugnancia con la cláusula constitucional que
se invoca es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable, debiendo resolverse
cualquier duda a favor de la constitucionalidad, máxime si ello es posible sin violencia
de los textos (doctrina de la Suprema Corte de los Estados Unidos en 106 US 629, 635
[1883]; 155 US 648, 657 [1895]; 123 US 142, 147 [1927] y otros. Igualmente doctrina de
esta Corte en Fallos, t. 14, p. 432; t. 112, p. 63; t. 200, p. 180; t. 209, p. 337; t. 234, p.
229; t. 235, p. 548; t. 242, p. 73 y especialmente t. 244, p. 309).

XIV. Que, como también se advirtió en Fallos, t. 199, p. 483 y t. 237, p. 397, no es
una novedad la imposición legal de cargas que no son impuestos ni tasas, de las que
sería un ejemplo la derivada por la ley 14.226 para los empresarios de salas de
cinematógrafos, cuya constitucionalidad estaría condicionada, por una parte, a la
circunstancia de que los derechos afectados fueran respetados en su substancia y, por
la otra, a la adecuación de las restricciones que se les impone, a las necesidades y
fines públicos que los justifican, de manera que no aparezcan infundadas o arbitrarias,
sino razonables, esto es, proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los
fines que se procura alcanzar con ellas (Fallos, t. 200, p. 450), siendo a cargo de quien
invoca irrazonabilidad o confiscación, la alegación y prueba respectiva.

XV. Como explican los precedentes citados y la doctrina que los funda, es lícito
aseverar que, obligaciones de la naturaleza de las señaladas en el consid. 6°, no
contrarían, por vía de principio, ninguna garantía o derecho constitucional, en tanto
representan medios válidos de actuación del poder de policía.

XVI. Ello aclarado, la solución del caso no parece dudosa, en presencia de las
siguientes circunstancias, vinculadas a la reglamentación de las normas legales en
litigio y a las modalidades particulares del caso:
1) El principal argumento del apelante, fundado en la resolución 81/54 del ex-
Ministerio de Industria y Comercio, se refiere a la imposibilidad de cobrar un
sobreprecio por la presentación del espectáculo vivo, cuyo costo -dice- "debe ser
soportado íntegramente por los empresarios sin que el público retribuya en ninguna
medida el espectáculo adicional". Y la verdad es que esta afirmación, que resume y da
base a lo esencial de la concreta tacha de inconstitucionalidad formulada, carece de
actualidad desde que la resolución 1446/57 del referido ex-ministerio (Bol. Oficial,
octubre 2 de 1957 -Adla, XVII-A, 1033-), autorizó "el cobro por separado del acto vivo" y
dispuso, expresamente: "la venta de localidades de tal manera que el público pueda
concurrir a presenciar el programa completo que corresponde a la sección o luego de la
actuación del número vivo, en cuyo caso no abonará el precio correspondiente a este
último, que se percibirá con entrega de un control de entrada separado" (art. 2°, inciso
c]). En virtud de esta resolución, pues, y a partir de ella, el gasto que ocasiona la
retribución de los "números adicionales" se traslada a los espectadores concurrentes,
cuya asistencia es voluntaria (consids. 3°, 4° y 5°), sin que de ningún modo se haya

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acreditado que la asistencia de público a la sala sobre la que versan las actuaciones
sea tan escasa como para hacer ilusoria esa traslación del gasto.
2) En lo concerniente a los gastos indispensables para adecuar el local, a los que
también es aplicable la conclusión anterior, interesa señalar que el monto de ellos sería
mínimo, como surge del informe pericial de fs. 56/60. Por lo demás, las constancias
obrantes en el expediente administrativo núm. 53.902/54, tenido a la vista, que contiene
un minucioso informe técnico sobre los ingresos de las salas cinematográficas durante
el período comprendido entre el 1° de mayo y el 31 de diciembre de 1954 -período
durante el cual los empresarios percibieron sobreprecio por la actuación del "número
vivo"-, contradicen las aseveraciones del recurrente. De los datos allí reunidos, es dado
deducir que los ingresos que la empresa peticionante obtenga por la presentación de
los espectáculos a que se refiere la ley 14.226, le permitirán, por de pronto, recuperar a
corto plazo las inversiones que realice e, incluso, lograr algún beneficio pecuniario.
3) Es preciso tener en cuenta, asimismo, que las obligaciones legales sujetas a
controversia se impusieron a los empresarios de salas cinematográficas debido a "la
carencia de suficientes salas de teatro", hecho que es público y notorio, que fue
expresamente aducido en el debate legislativo y que acredita la razonabilidad de la
restricción cuestionada, tanto más cuanto que es innegable la afinidad de las
actividades teatrales y cinematográficas.
4) Por su parte la prescripción del art. 3° de la ley 14.226 -"asegurar adecuados
niveles de ocupación a las personas dedicadas a las mencionadas actividades"- no ha
importado para el empresario cinematográfico sustituir el espectáculo propio de su
comercio por los llamados "números vivos", sea en cuanto a días completos de
exhibición, con exclusión de la diaria exhibición cinematográfica habitual, sea en cuanto
a las horas también habituales de estas exhibiciones, en todos y cada uno de los días
de la semana. Nada se ha alegado en contrario a este hecho, notorio en la Capital
Federal, sede del Cine Callao de la sociedad recurrente, y menos probado; y tampoco
que haya habido arbitrariedad, afán persecutorio o irrazonabilidad por parte de la
autoridad administrativa de ejecución, al encuadrar a dicho cine dentro del sistema de la
ley 14.226 (véase pericia de fs. 56/60), de modo que la decisión respectiva apareciera
como ejercicio abusivo de la facultad atribuida en el art. 3°.

XVII. Correlativamente debe advertirse que las reglamentaciones dictadas en vista


de la aplicación de la ley 14.226 limitan el "número vivo" a una duración de 30 a 40
minutos, en el intervalo que precede a la exhibición de la película de base de las últimas
secciones de la tarde y de la noche, en salas de no menos de 800 localidades (arts. 1°,
2° y 9°, resolución 4/54 del 5 de mayo de 1954 dictada por la Dirección Nac. del
Servicio de Empleo, expediente 290.953/57), sin que las partes "puedan requerir la
fijación de 'listas', 'turnos' o cualquier otro sistema que impida o dificulte la libre elección
del artista por parte del empresario" (art. 4°, ídem), cuya actuación se desarrolla sobre
la base de una locación de obra que no establece, por principio, relación de
dependencia entre aquél y éste (dictamen legal y resolución de fs. 3 y sigtes., expte.
48.095/57, expte. 268.608, agregados por cuerda). No se impone otra obligación
administrativa al respecto que la del registro del respectivo contrato en la Dirección Nac.
del Servicio de Empleo (resolución 21/57) y para los artistas ejecutantes, la de cumplir
con requisitos de inscripción que hacen a su aptitud y condiciones legales para actuar,
con arreglo a la resolución 167/59 que es de mera policía del trabajo ("stricto sensu").

XVIII. Todo ello quiere decir, pues, que la ley 14.226 y sus reglamentos han impuesto
una carga a los empresarios cinematográficos que no suprime ni altera el derecho a
ejercer su comercio específico en la sala destinada a ese efecto, en la cual el negocio
de exhibición cinematográfica puede explotarse en las horas y condiciones habituales,
con posibilidad de recuperar las inversiones necesarias para la adecuación de la sala
-de escasa importancia en el caso- según el informe pericial, y los gastos que demande

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la realización del "número vivo", para cuya contratación gozan de amplio margen, y sin
que se haya alegado y menos probado que esa posibilidad se encuentra frustrada en
los hechos por causas no imputables al empresario.

XIX. Finalmente, esta Corte ha admitido reiteradamente el principio de la presunción


de la constitucionalidad de las leyes, lo que, naturalmente, supone la de su
razonabilidad, a lo menos cuando juegan elementos de hecho como los que aquí se
debaten (argumento de los arts. 1°, 28, 31 y 67, incs. 16 y 28; Fallos, t. 98, p. 20; t. 136,
p. 161; t. 144, p. 219; t. 172, p. 21; t. 173, p. 192; t. 179, p. 54; t. 182, p. 170 y otros -LA
LEY, t. 9, p. 328, fallo 4103-). Correspondía al impugnante, pues, evidenciar de modo
concreto y categórico la irrazonabilidad de la ley 14.226 en su relación con las
modalidades del caso; y, de conformidad con las consideraciones que anteceden, es
obvio que no ha dado cumplimiento a ese deber procesal.

XX. En mérito de todo lo expuesto, esta Corte estima que, en el caso "sub examine",
las obligaciones que la ley 14.226 impone al recurrente son válidas por no lesionar las
garantías constitucionales invocadas, de propiedad y de comerciar y ejercer una
industria lícita. En consecuencia, se declara que el art. 1° de la ley 14.226, de la manera
que ha sido aplicado en la resolución de fs. 27, confirmada por la sentencia de fs. 72,
con modificación que la hace más favorable al apelante, no es violatoria de los arts. 14,
17 y 28 de la Constitución Nacional.
En su mérito, habiendo dictaminado el procurador general, se confirma la sentencia
apelada en cuanto pudo ser materia del recurso extraordinario interpuesto. -

Benjamín Villegas Basavilbaso. - Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid. - Pedro


Aberastury. - Ricardo Colombres. - Luis M. Boffi Boggero (en disidencia).

Disidencia del doctor Boggero:

Considerando:
I. La parte recurrente alega la inconstitucionalidad de la ley 14.226 por cuanto, en su
sentir, ella afecta la libertad de comercio y el derecho de propiedad (arts. 14 y 17,
Constitución Nacional). Lo primero, porque impone una actividad comercial ajena a la
propia, que es cinematográfica y no teatral, exige la contratación de artistas y personal
auxiliar y obliga al ofrecimiento de un espectáculo en condiciones tales que afectan a la
jerarquía de la sala. Lo segundo, porque se impone la realización de inversiones ajenas
a la explotación cinematográfica, así como la reducción de capacidad de la sala
mediante la supresión de dos filas de plateas y el pago de artistas y personal auxiliar sin
posibilidad de que el público se haga cargo de las sumas correspondientes.

II. Las alegaciones formuladas por las partes, muchas de ellas al margen del miraje
puramente jurídico, hacen conveniente la puntualización de algunos conceptos para
fundar este voto.

III. El art. 1° de la ley 14.226 declara "obligatoria la inclusión de espectáculos


artísticos vivos de variedades en los programas de las salas cinematográficas de todo
el territorio de la Nación". Como el decreto 1446/57 -acercando la ley al cauce
constitucional- permite el aumento correspondiente del precio de las entradas, el
agravio que se fundaba en la imposibilidad de hacerlo y en los perjuicios económicos
que de ello derivaban, carece de asidero en la actualidad.

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IV. Corresponde a esta Corte decidir, en su carácter de guardián constitucional, si el
artículo citado entraña o no agravio por transgredir la libertad de comercio y el derecho
de propiedad (arts. 14 y 17, citados).

V. La libertad de comercio y el derecho de propiedad integran en nuestro


ordenamiento el complejo de la libertad como atributo inherente al concepto jurídico de
persona, y comportan la posibilidad de elegir la clase de comercio que más conviniese
a su titular y, naturalmente, la de ejecutar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio
de ese comercio, manejando los bienes propios a voluntad, sin que por principio sea
posible la imposición de una actividad comercial determinada o la obligación de
contratar con persona alguna, transformando la libertad de celebrar contratos en el
deber de hacerlos.

VI. A ese respecto, el suscripto ha tenido oportunidad de expresar en Fallos, t. 244,


p. 548: "Si bien es cierto que la Constitución es un instrumento de Gobierno que ha sido
instituido para perdurar -1, Wheaton, 304- y que es, según conocida sentencia
norteamericana, más un 'camino' que una 'puerta', no lo es menos la necesidad de
ajustarse a los principios fundamentales que están en la base de la organización
constitucional, de modo tal que todas las adaptaciones no lleguen más allá de los
límites constitucionales establecidos, aun cuando la jurisprudencia de otros países
hubiese seguido líneas distintas". Y ese pensamiento se vincula de manera directa con
la elevada misión de resguardo constitucional que corresponde se dijo, a esta Corte,
como uno de los Poderes que ejerce el Gobierno de la Nación.

VII. La ley cuestionada aparece como la solución de un grave problema traído por la
desocupación de artistas en virtud de la escasez de salas teatrales y como salvaguardia
del patrimonio artístico nacional. Pero es de toda evidencia que tan altas y plausibles
finalidades no pueden cristalizar por medio de normas incompatibles con la vigencia
que es más elevada de la Constitución Nacional.

VIII. Es tan contraria a ese cuerpo normativo la concepción del ejercicio de un


derecho sin restricciones emanadas de leyes que la reglamenten (art. 14 de la citada
Constitución) para permitir la coexistencia de todos los derechos, como una que
describa ese ejercicio alterado por la ley so color de su reglamentación (art. 28 de
aquélla).

IX. En esta causa no se trata de penetrar los elementos de hecho que se debatieron
a lo extenso del proceso -vale decir, si la desocupación era de magnitud bastante, si los
artistas tenían o no la aptitud suficiente para justificar graves medidas de emergencia, si
había o no escasez de salas de teatro o si en éstas actúan complementariamente
dichos artistas, de modo que, agotadas aquéllas, se hubiera apelado a las de
cinematografía, si se carecía de otros medios más idóneos para obtener esos fines-,
sino de saber -cualquiera fuese la opinión personal de los magistrados "de lege
ferenda"- si el recurso elegido por el Poder Legislativo es o no adecuado a los fines
perseguidos, si es o no razonable, ya que, como el suscripto lo ha manifestado
reiteradas veces la facultad privativa no es ilimitada, cabiendo el control de
razonabilidad ejercido por el Poder Judicial (verbigracia en Fallos, t. 244, p. 548).

X. Cabe destacar en primer término que la ley sub examen tuvo sanción al amparo
de la reforma de 1949. Cualquiera fuese el valor reconocible a las opiniones
parlamentarias en materia interpretativa, es cierto que influyeron en la sanción legal,
tanto el concepto de la propiedad afectando una "función social", atribuido a los arts. 38,
39 y 40 de esa reforma frente al concepto individualista que se adjudicaba a las ya no

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vigentes normas de 1853 (D. de ses., Cámara de Diputados, año 1953, p. 1296, donde
se recoge esa afirmación de manera expresa y categórica), cuanto la tendencia a
conferir a las expresiones transcriptas una significación híbrida o constitucionalmente
excesiva.

XI. La nueva vigencia del texto constitucional de 1853 con sus otras reformas, ha de
influir naturalmente sobre la decisión en virtud de su -mejor o no- distinto concepto
sobre la propiedad -que, si es reglamentable, no es transgredible so color de
reglamentación-, desde que el art. 1° de la ley 14.226, como tantos otros que hallaron
cómoda cabida en aquellas épocas, no la tienen hoy al cobijo de los textos
constitucionales en vigencia por atentatorios de los derechos que éstos protegen. Esto
no significa que, dentro de la Constitución actual, no sea posible dictar una legislación
progresista y protectora de los sectores más afectados económicamente, porque la
evolución del país señala muchos decretos y leyes que demostrarían lo contrario y
porque numerosos fallos de esta Corte así lo acreditarían terminantemente. Sólo
significa que no se pueden sancionar leyes o dictar decretos que, progresistas o
regresivos, no se conforman a las normas constitucionales vigentes.

XII. No es posible fundar la constitucionalidad de la norma impugnada en el llamado


"poder de policía", cuya vigencia amplia estaría garantizada en la causa por el inc. 16
del art. 67 de la Constitución. Este inciso contiene una norma genérica donde no
siempre se observa la precisión del concepto. Tomado de las "Bases" de Alberdi,
publicista que se inspiró en la Constitución de Chile, pero también defendió con énfasis
el derecho de propiedad y el libre ejercicio del comercio y de la industria (verbigracia,
ps. 106 y sigtes. de su obra citada), ese inciso no tiene similar en la Constitución de los
Estados Unidos. Su texto ha de analizarse en relación con las otras normas
constitucionales porque lo contrario le haría predominar de manera indebida sobre otros
derechos igualmente concedidos por la Constitución Nacional. Una cosa, por tanto, es
sancionar leyes para cumplir los elevados propósitos enunciados por el Poder
Legislativo y una muy otra es hacerlo, sea a título de "poder de policía", de criterio
evolucionado acerca de la libertad de comercio, de carga pública, o del "bienestar
general" señalado por el Preámbulo, transgrediendo derechos fundamentales como el
de propiedad, ejercicio del comercio, libertad de contratar.

XIII. Aun cuando la materia es sumamente discutida, resulta posible apreciar con
claridad la diferencia entre una restricción razonable a la actividad lícita de una empresa
comercial o industrial y una que no lo sea. Así, en la causa registrada en Fallos, t. 31, p.
274, esta Corte sostuvo la constitucionalidad de una ley provincial que disponía la
clausura de establecimientos situados sobre el Riachuelo porque afectaban la salud del
vecindario. Lo hizo expresando con claridad que los recurrentes no podían alegar
derecho adquirido al permiso porque éste se les había concedido "bajo la condición
implícita de no ser nocivos a los intereses generales de la comunidad" y "porque
ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública y esparcir
en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y
especialmente en el ejercicio de una profesión o de una industria". Esa actividad, podía
ejercerse en otra parte. Y, a la inversa, en Fallos, t. 118, p. 278, esta Corte declaró la
inconstitucionalidad de la ley orgánica municipal de Mendoza en cuanto ella disponía el
traslado, dentro de 30 días, de los sanatorios de la ciudad hacia fuera del radio urbano,
sin distinguir razonablemente entre establecimientos contagiosos y no contagiosos, mas
diferenciando, en cambio, de manera irrazonable, entre sanatorios oficiales y
particulares. Se fundó esencialmente esta Corte en que "es incuestionable que, de
acuerdo con los arts. 14, 17 19, 20 y 28 de la Constitución Nacional, la doctrina y la
jurisprudencia pueden resolver en circunstancias extraordinarias de manifiesto e
insalvable conflicto entre aquéllas y la Ley Fundamental, que las mismas no tienen

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relación con sus fines aparentes y que se han desconocido con ellas, innecesaria e
injustificadamente, derechos primordiales que el Poder Judicial debe amparar como es
el goce normal y honesto de la propiedad, sin perjuicio de tercero, y el ejercicio de
profesiones e industria lícitas "porque de otra suerte la facultad de reglamentación de
las legislaturas y de las municipalidades sería ilimitada", y las leyes y ordenanzas
locales o nacionales sobre la materia podrían hacer ilusorias todas las garantías
acordadas al habitante del país (artículo 31 de la Constitución; Fallos, t. 98, p. 52; t.
116, p. 116; t. 117, p. 432; t. 123 US 661; 195 US 223; Cooley, p. 292).

XIV. Esta causa revela en esencia una fuerte y substancial restricción de la libertad
de comercio y de la propiedad de los empresarios cinematográficos por parte del
Estado. Organizados para determinados fines, se ven compelidos a realizar actividades
que, aunque reconozcan alguna semejanza con aquéllos, son evidentemente distintas a
las libremente elegidas por esas empresas. Y esa restricción no guarda la suficiente
armonía con los propósitos que se persiguen, ya que, por una desocupación con la que
no tienen vínculo alguno, se restringe la libertad de aquellas empresas. El Estado,
efectivamente, en vez de resolver el problema con recursos propios, hace recaer la
solución en una categoría de particulares, afectando esencialmente los derechos con
que la Constitución los protege. A este respecto, es interesante destacar, como lo hizo
en su oportunidad el Justice Joseph P. Bradley, que "las prácticas... inconstitucionales
consiguen su primer apoyo... mediante ataques silenciosos y ligeras desviaciones de
los modos legales de proceder" (116 US 616), siendo fácil deducir el proceso ulterior de
apartamiento cada vez más extenso de las normas constitucionales. Y ello puede
decirse del art. 1° de la ley 14.226, que, bajo títulos -como se dijo- tan plausibles de
protección social, no ha elegido uno de los numerosos medios razonables con que la
Constitución facilita las soluciones sociales.

XV. Como bien lo señala el procurador general apoyándose en conceptos no


arcaicos sino permanentes, la autoridad tenía atribuciones indiscutibles para solucionar
el problema, sea creando fuentes de trabajo con sus propios fondos o bien empleando
el procedimiento del subsidio. En lugar de ello, so color de adaptar los derechos
constitucionales a las cambiantes realidades de la sociedad, ha sancionado una ley que
desnaturaliza las libertades cuya vigencia se reclama en esta causa. Las críticas de la
"recurrida", de ese modo, han de dirigirse contra la manera inconstitucional con que se
intentó protegerla cuando pudo hacérselo de acuerdo a los dictados de la Constitución.

XVI. Ante las conclusiones de que informan los párrafos anteriores, la consideración
de los demás fundamentos del recurso constituye cuestión abstracta.
Por tanto, de conformidad con el dictamen del procurador general, se revoca la
sentencia apelada en cuanto ha sido materia del recurso extraordinario. -

Luis M. Boffi Boggero.

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Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la


Solidaridad y otros c. Ministerio de Energía y Minería s/ amparo
colectivo • Corte Suprema de Justicia de la Nación (18/08/2016)

Buenos Aires, agosto 18 de 2016.


Considerando: 1°) Que el Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la
Solidaridad (CEPIS) promovió una acción de amparo colectivo (artículo 43 de la
Constitución Nacional y ley 16.986) contra el Ministerio de Energía y Minería de la
Nación (MINEM) con el objeto de que se garantizara el derecho constitucional a la
participación de los usuarios, previsto en el artículo 42 de la Constitución Nacional, y de
que, en forma cautelar, se suspendiese la aplicación del nuevo “cuadro tarifario”
previsto por la resolución MINEM 28/2016, hasta tanto se diera efectiva participación a
la ciudadanía (fs. 29/44).
Con arreglo a esta pretensión la clase afectada estaría conformada por “todo aquel
usuario del servicio de gas, quien no contó con la posibilidad de que sus intereses sean
representados con carácter previo al aumento tarifario”.
Con posterioridad, el señor Carlos Mario Aloisi adhirió a la demanda y solicitó su
incorporación como legitimado activo (fs. 55/56).
2°) Que el magistrado de primera instancia tuvo al CEPIS y al señor Aloisi por parte
y definió el colectivo afectado en los términos planteados en la demanda. Asimismo,
dispuso dar publicidad a la iniciación del amparo colectivo en el Centro de Información
Judicial y procedió a la inscripción del proceso en el Registro Público de Procesos
Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs. 58/62).
3°) Que Consumidores Argentinos Asociación para la Defensa, Educación e
Información de los Consumidores (Consumidores Argentinos) se presentó como
litisconsorte de la parte actora, cuestionando no solo la resolución MINEM 28/2016, sino
también la resolución MINEM 31/2016 (fs. 113/126 vta.), entidad que fue tenida por
parte (fs. 127/128). Asimismo, acudieron varias cámaras de comercio e industria,
concejales, diputados, senadores e intendentes, cuyas comparecencias se tuvieron
presentes.
Por su parte, el Estado Nacional presentó el informe previsto en el artículo 8° de la
ley 16.986 (fs. 149/184 vta.).
4°) Que el juez de primera instancia rechazó la acción interpuesta tendiente a
obtener la suspensión de las resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 y ordenó al
Estado Nacional que, frente al nuevo esquema tarifario de los servicios públicos de
transporte y distribución de gas natural, convocase —con amplia difusión en los medios
nacionales y en el boletín oficial— a una audiencia pública para todos los usuarios,
consumidores y asociaciones que los nuclean, a fin de garantizar su debida
participación (fs. 291/322 vta.).
5°) Que contra la sentencia de primera instancia interpusieron recursos de apelación
CEPIS, el Estado Nacional y Consumidores Argentinos (fs. 328/332; 334/345 vta. y

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346/350, respectivamente).
6°) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata dispuso, en
primer lugar, acumular a la presente todas las acciones colectivas que correspondiesen
conforme a lo dispuesto en las acordadas 32/2014 y 12/2016 de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. En cuanto al fondo de la cuestión planteada, el tribunal a quo
modificó la sentencia recurrida, declaró la nulidad de las resoluciones ministeriales
cuestionadas y decidió retrotraer la situación tarifaría a la existente con anterioridad al
dictado de las normas privadas de validez (fs. 416/445).
Para así resolver, la cámara entendió que la presente causa fue la primera en el
tiempo en promoverse con relación a la casi totalidad de los expedientes de similares
características y que fue la primera registrada. Decidió que las resoluciones
cuestionadas eran nulas, por no haberse llevado a cabo la audiencia pública previa a su
dictado.
Contra dicho pronunciamiento, el Estado Nacional (Ministerio de Energía y Minería
de la Nación) interpuso recurso extraordinario (fs. 467/488 vta.), que tras cumplirse con
la sustanciación correspondiente fue concedido por la cámara con efecto devolutivo (fs.
604/609 vta.).
7°) Que en su recurso extraordinario el Estado Nacional se agravia porque la
sentencia de cámara no atendió al conflicto de competencia originado a raíz de la
solicitud de inhibitoria formulada por la titular del Juzgado en lo Contencioso
Administrativo Federal N° 5.
En cuanto a la exigencia de audiencia pública previa, sostiene que el tribunal a quo
no hizo mérito de que en el caso se estaba en presencia de una revisión transitoria de
tarifas, y no distinguió entre las resoluciones que aprueban el “precio” del gas de
aquellas que aprueban los aumentos en las “tarifas” de los servicios públicos de su
transporte y distribución. Argumenta que la cámara no consideró el dictado de la ley
25.790, en cuanto dispuso “que las decisiones que adoptase el Poder Ejecutivo
Nacional en el desarrollo del proceso de renegociación no se hallarían condicionadas
por las normas contenidas en los marcos regulatorios”.
Sostiene que, al resolver como lo hizo, la alzada omitió considerar el interés público
comprometido, profundizando así las gravísimas consecuencias económicas y sociales
que acarrea la crisis del sector energético. Asimismo, considera que el decisorio
tampoco explica cómo se protegen los derechos de los usuarios en razón de la
diversidad de las situaciones alcanzadas y, en particular, que lo decidido afectó a los
más vulnerables al anular también los beneficios de la tarifa social.
8°) Que el recurso extraordinario es admisible pues el examen y la decisión del caso
remiten directamente a la interpretación de diversas cláusulas de la Constitución
Nacional, como son, por un lado, las que estructuran las bases mismas del sistema de
división de poderes con respecto a las atribuciones de cada uno de los Departamentos
del Gobierno Federal en materia de tarifas de los servicios públicos; y, por el otro, las
disposiciones que reconocen el derecho de participación de los usuarios en dicha
materia y las instancias judiciales contempladas para la tutela de sus intereses (artículo
14, inc. 3°, de la ley 48). Además, desde un plano infraconstitucional también se
observa esta misma cuestión federal típica, pues se han puesto en cuestión actos de

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naturaleza federal cumplidos por una autoridad nacional (resoluciones MINEM 28/2016
y 31/2016), y la decisión ha sido en contra de su validez.
La apertura de esta instancia extraordinaria y federal hace pie, por último, en la
trascendencia institucional que exhibe el conflicto a que han dado lugar las resoluciones
mencionadas, generando una litigación de características excepcionales que
compromete principios básicos del debido proceso constitucional en la tutela de los
derechos de los usuarios y del Estado Nacional. Estas circunstancias exigen del
Tribunal una rápida decisión que deje en claro —ante la sociedad, ante las diversas
autoridades de la Nación y ante el resto de los tribunales— las reglas constitucionales
que constituyen las vigas maestras para la resolución de esta clase de procesos,
poniendo nuevamente en ejercicio la jurisdicción que, desde Fallos: 248:189, ha
calificado como la más alta y eminente, connatural con la responsabilidad institucional
que le corresponde como titular del Departamento Judicial del Gobierno Federal
(artículo 108 de la Constitución Nacional).
9°) Que el agravio del Estado Nacional con relación al conflicto de competencia que
se habría trabado con el fuero nacional en lo contencioso administrativo federal,
corresponde que sea rechazado. En efecto, el recurrente no rebatió adecuadamente el
fundamento del tribunal a quo relativo a que las cuestiones de competencia resultan
admisibles solo cuando quedan trabadas con anterioridad al dictado de la sentencia en
la causa que las motivan, lo cual no ocurrió en el caso en tanto la solicitud de estos
autos por parte de la titular del juzgado de aquel fuero fue recibida con posterioridad al
dictado de la sentencia definitiva por parte del juez federal de La Plata.
10) Que en primer lugar, y en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 16 de
la ley 48, corresponde delimitar los alcances de la presente sentencia. En tal sentido, el
Tribunal adelanta su conclusión respecto de que la decisión que aquí se adopta se
limita —por las razones que se desarrollarán a continuación— exclusivamente a los
usuarios residenciales del servicio.
Es menester recordar que, en recientes precedentes, esta Corte reconoció que, de
acuerdo a las disposiciones del artículo 43 de la Constitución Nacional, las asociaciones
de usuarios y consumidores se encuentran legitimadas para iniciar acciones colectivas
relativas a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos, incluso de naturaleza patrimonial, en la medida en que demuestren: la
existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de
sujetos; que la pretensión esté concentrada en los “efectos comunes” para toda la clase
involucrada; y que de no reconocerse la legitimación procesal podría comprometerse
seriamente el acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación
se pretende asumir (confr. “Padec”, Fallos: 336:1236; “Unión de Usuarios y
Consumidores”, Fallos: 337:196 y “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su
defensa”, Fallos: 337:753).
11) Que en el caso se cuestionan las resoluciones del Ministerio de Energía y
Minería de la Nación que fijan nuevos precios y tarifas para el servicio de gas. De
manera que se cumple con el recaudo relativo a que exista un hecho único susceptible
de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos.
La pretensión, por su parte, está concentrada en los “efectos comunes” para todo el
colectivo, es decir, la necesidad de audiencia previa, lo que permite tener por

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configurado el segundo requisito expuesto en el considerando anterior. Al respecto debe
repararse en que las resoluciones impugnadas alcanzan a todo el colectivo definido en
la demanda.
12) Que, por el contrario, el recaudo de estar comprometido seriamente el “acceso a
la justicia” —cuyo cumplimiento, según se expresó en “Halabi” (Fallos: 332:111), resulta
ineludible para la viabilidad de una acción colectiva que tenga por objeto la defensa de
intereses individuales homogéneos— no se encuentra cumplido respecto de todos los
miembros del colectivo cuya representación se pretende asumir.
En efecto, como se señaló, en este caso la asociación actora se presentó, en el
marco de un proceso colectivo, en representación de la totalidad de los usuarios de gas
del país.
De la reseña efectuada surge que solo respecto de los “usuarios residenciales”
(conforme decreto 2255/1992 —Anexo “B”, Subanexo II—, decreto 181/2004 y
resolución ENARGAS 409/2008) es posible sostener que el caso involucre un supuesto
en el que se encuentre comprometido el acceso a la justicia. Ello es así, en tanto solo
en relación al mencionado colectivo cabe aquí presumir una posición de mayor
vulnerabilidad frente al efectivo cumplimiento de la garantía constitucional señalada
(considerando 13, 4° párrafo del precedente “Halabi” citado). A este respecto, el
Tribunal ha resaltado en diversos precedentes la importancia del proceso colectivo
como una forma de garantizar el acceso a la justicia, valor que cobra especial
importancia en este supuesto toda vez que el costo que significaría demandar
individualmente supera claramente el beneficio que cada uno de dichos usuarios podría
obtener de la sentencia dictada en la causa respectiva. Una interpretación que
restringiera a este grupo la posibilidad de demandar de manera colectiva en este caso
equivaldría lisa y llanamente a negar efectividad a la tutela constitucional frente a un
acto lesivo.
13) Que, sin embargo, respecto del resto de los usuarios (no residenciales) no se ha
demostrado, ni resulta de manera evidente de las constancias de autos, que el ejercicio
individual de la acción no aparezca plenamente posible en atención a la entidad de las
cuestiones planteadas (sentencia de esta Corte en la causa FMZ
82203891/2012/1/RH1 “Sociedad Rural Río V c. AFIP s/ ordinario”, dictada el 4 de
agosto de 2016).
Esta circunstancia impide tener por corroborada, con una certeza mínima, que se
encuentre comprometida la garantía de acceso a la justicia que, conforme a la doctrina
sentada en el precedente citado, resulta necesaria para habilitar la vía intentada
respecto de tales usuarios, por lo que los efectos de esta sentencia no pueden
alcanzarlos.
14) Que una vez delimitado el alcance que corresponde dar al presente
pronunciamiento, este Tribunal resolverá ahora la cuestión atinente a si resulta
obligatoria la celebración de audiencia pública como procedimiento previo al dictado de
las resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 que fijaron un nuevo esquema de precios
del gas natural en el punto de ingreso al sistema de transporte (PIST) y dispusieron el
nuevo cuadro tarifario de los servicios de transporte y distribución de gas.
En este sentido, corresponde recordar que el artículo 42 de la Constitución Nacional

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establece:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo y digno.”
“Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia
de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.”
“La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y
de las provincias interesadas, en los organismos de control.”
Esta cláusula fue incorporada por la Convención Reformadora de 1994 en la primera
parte de la Constitución Nacional, dentro del capítulo titulado “Nuevos Derechos y
Garantías”. La discusión y aprobación de la disposición de que se trata tuvo lugar —
ante el dictamen de la Comisión de Redacción y la existencia de despachos de mayoría
y en minoría dentro de la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías— en el seno de la
Convención en las reuniones 31 y 32 —3a Sesión Ordinaria— que se desarrollaron los
días 16 y 17 de agosto de 1994 (conf. www.hcdn.gov.ar, págs. 4168 y siguientes).
15) Que la consulta de los debates llevados a cabo en la Convención con motivo del
reconocimiento expreso de este nuevo derecho, proporcionan dos conclusiones que, en
definitiva, serán de relevancia para la decisión que esta Corte adoptará en este
pronunciamiento.
En primer lugar, y a partir de los antecedentes referidos, corresponde interpretar que
el texto constitucional puesto en vigencia reconoce en esta materia la participación
ciudadana en la toma de decisiones públicas con un contenido amplio, traduciendo una
faceta del control social que puede manifestarse de maneras distintas y cuya
ponderación ha sido dejada en manos del legislador, al que corresponde prever el
mecanismo que mejor asegure aquella participación en cada caso (conf. especialmente
págs. 4352, 4355, y 4357/4360 de la sesión del 17 de agosto citada).
16) Que el otro aporte significativo que puede extraerse de la deliberación realizada
en el seno de la Convención Constituyente es que este nuevo derecho resulta
operativo. En efecto, su obligatoriedad inmediata no está condicionada a actuación
reglamentaria ulterior del Congreso de la Nación, aunque por cierto se deje en manos
de la autoridad legislativa, como sucede en el campo de todos los derechos (artículo
28), la determinación circunstanciada de los diversos procedimientos y situaciones bajo
los cuales tendría lugar el nuevo derecho consagrado expresamente en favor de los
usuarios.
Como concordemente subrayó el Tribunal es bien sabido que la Constitución tiene la
condición de norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que
estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se
encuentra en debate un derecho humano. Todo ello explica “...que al reglamentar un

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derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no
sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Los
derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, pero esta última está
destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y
comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es
asunto de legislar, sí, pero para garantizar ‘el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos’”, (Fallos: 327:3677, entre otros).
17) Que las conclusiones precedentes se ven corroboradas por el cambio cualitativo
en la situación de los consumidores y usuarios a que dio lugar la reforma de 1994, en
tanto radica en el reconocimiento por parte del derecho constitucional de las hondas
desigualdades inmanentes al mercado y al consumo, dada la asimetría real en que se
desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus
necesidades humanas.
Estas condiciones fueron advertidas por el Constituyente, al consagrar en los
artículos 42 y 43 de la Ley Suprema herramientas definidas, destinadas a proteger a los
consumidores y usuarios de las consecuencias del desequilibrio antes explicado,
incorporando mandatos imperativos de orden sustancial en cabeza de aquellos y del
Estado (calidad de bienes y servicios, preservación de la salud y seguridad; información
adecuada y veraz; libertad de elección; y condiciones de trato equitativo y digno);
también de orden participativos, como el derecho reconocido en cabeza de los
usuarios, con particular referencia al control en materia de servicios públicos; y, como
otra imprescindible cara, la consagración de un derecho a una jurisdicción propia en
favor de consumidores y usuarios, con el reconocimiento de actores procesales atípicos
en defensa de sus derechos como son el Defensor del Pueblo y las organizaciones no
gubernamentales de usuarios y consumidores, la disponibilidad de la vía del amparo y
el otorgamiento a esas instancias de efectos expansivos para que sus decisiones
alcancen a todos los integrantes del mismo colectivo.
Con particular referencia a la cláusula constitucional cuyo alcance se encuentra
discutido en el sub lite, el reconocimiento de que deben habilitarse procedimientos y
mecanismos de participación y de impugnación en cabeza de los usuarios tiene el
inocultable fin de que sus intereses sean debidamente tutelados.
18) Que en materia tarifaría la participación de los usuarios de un servicio público no
se satisface con la mera notificación de una tarifa ya establecida. De acuerdo con lo
desarrollado precedentemente es imperativo constitucional garantizar la participación
ciudadana en instancias públicas de discusión y debate susceptibles de ser ponderadas
por la autoridad de aplicación al momento de la fijación del precio del servicio.
Este derecho de participación reconocido a los usuarios en el caso del servicio de
gas se estructuró, en 1992, en su ley regulatoria mediante el mecanismo de audiencias
públicas.
Estas audiencias constituyen una de las varias maneras de participación ciudadana
en la toma de decisiones públicas. Sin embargo, no son la única alternativa
constitucional, en tanto el artículo 42 —como se expresó— no las prevé ni explícita ni
implícitamente, sino que deja en manos del legislador la previsión del mecanismo que
mejor asegure aquella participación en cada caso. De la redacción del artículo 42 se

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desprende la clara intención de los constituyentes de 1994 de que consumidores y
usuarios —expresamente en la forma de asociaciones, e implícitamente de un modo
genérico— participen en la elaboración de ciertas disposiciones de alcance general a
cargo de la Administración cuando, como en el caso, al fijar tarifas, puedan proyectar
los efectos sobre los derechos e intereses de aquellos (conf. doctrina de la disidencia
de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni en Fallos: 329:4542).
La participación de los usuarios con carácter previo a la determinación de la tarifa
constituye un factor de previsibilidad, integrativo del derecho constitucional a una
información “adecuada y veraz” (artículo 42, Constitución Nacional) y un elemento de
legitimidad para el poder administrador, responsable en el caso de garantizar el derecho
a la información pública, estrechamente vinculado al sistema republicano de gobierno
(artículo 1°, Constitución Nacional). Asimismo, otorga una garantía de razonabilidad
para el usuario y disminuye las estadísticas de litigación judicial sobre las medidas que
se adoptan.
Ello es consistente con la noción de democracia deliberativa, porque los términos de
la cooperación que propone son concebidos como razones que los ciudadanos o sus
representantes responsables se dan recíprocamente en un continuado proceso de
justificación mutua. En este sentido, el debate público mejora la legitimidad de las
decisiones al requerir criterios comprensivos de las distintas posiciones para arribar a
un consenso entrecruzado, que si bien no conducirá a lo que cada uno desea
individualmente permitirá en cambio lo que todos deseamos, es decir, vivir en una
sociedad ordenada sobre la base de un criterio más realista de justicia. (Rawls, John,
Justice as Fairness. A restatement, Harvard, Harvard University Press, 2001).
19) Que esos elevados fines institucionales presuponen condiciones de
cumplimiento imprescindible, si lo que genuinamente se persigue es profundizar el fiel
ejercicio de derechos por parte de los ciudadanos en una sociedad democrática, y no
acrecentar por parte de los poderes políticos su catálogo formal de instituciones
nominales vaciadas de todo contenido, que únicamente aumentan sus credenciales
democráticas y que solo pretenden legitimar decisiones verticales tomadas con
anterioridad.
Desde una prelación temporal, en primer lugar se encuentra un derecho de
contenido sustancial que es el derecho de todos los usuarios a recibir de parte del
Estado información adecuada, veraz e imparcial. La capacidad de acceder a una
información con estas características es un elemento fundamental de los derechos de
los usuarios, pues ese conocimiento es un presupuesto insoslayable para poder
expresarse fundadamente, oír a todos los sectores interesados, deliberar y formar
opinión sobre la razonabilidad de las medidas que se adoptaren por parte de las
autoridades públicas, intentando superar las asimetrías naturales que existen entre un
individuo y el Estado que habrá de fijar la tarifa de los servicios públicos.
La segunda condición está dada por la celebración de este espacio de deliberación
entre todos los sectores interesados, con un ordenamiento apropiado que permita el
intercambio responsable de ideas en igualdad de condiciones y mantenga en todo
momento el imprescindible respeto por el disenso, bajo el connatural presupuesto de
que constituye un foro de discusión por un tiempo predeterminado en función de las
circunstancias del caso y no de decisión, que se mantiene inalterada en manos de la

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autoridad pública.
Y por último, este derecho compromete, precisamente, ese momento decisorio, pues
todas las etapas anteriores constituirían puro ritualismo si la autoridad no considerara
fundadamente en oportunidad de tomar las resoluciones del caso, las situaciones y
argumentaciones que se expusieron en la audiencia y el modo en que ellas inciden en
las medidas que se adoptan.
20) Que, a partir de lo expuesto, es menester examinar el agravio desarrollado por la
demandada con sustento en que, en tanto en la resolución MINEM 28/2016 se
determinó un nuevo precio en el punto de ingreso al sistema de transporte de gas
(PIST), no era exigible la realización de audiencia pública por tratarse la producción y
comercialización de este recurso de una actividad desregulada.
Sin desconocer que, de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 17.319 y 24.076, y sus
reglamentaciones, la producción y comercialización de gas es efectivamente una
actividad económicamente desregulada y no fue calificada como servicio público, debe
destacarse que, a partir de lo establecido en el decreto 181/2004 y las normas dictadas
en consecuencia, esa desregulación ha sido dejada de lado por el propio Estado. Ello
es así, pues sobre la base del decreto citado, cuyo objetivo fue elaborar un esquema de
normalización del precio del gas en el PIST hasta que se “reencauzara” la actividad y se
llegara, nuevamente, a precios que debían resultar de la libre interacción de la oferta y
la demanda, se facultó a la ex Secretaría de Energía del ex Ministerio de Planificación
Federal, Inversión Pública y Servicios para acordar con los productores de gas natural
un ajuste del precio del producto, en el marco del cual además se suscribieron varios
acuerdos.
En las condiciones descriptas, parece razonable entender que, hasta el momento en
que efectivamente el precio del gas en el PIST se determine sobre la base de la libre
interacción de la oferta y la demanda, su análisis se efectúe conjuntamente con la
revisión de tarifas para la cual es necesaria, como ya se dijo, la celebración de una
audiencia pública.
21) Que, por último, tampoco se sostiene la negación de este derecho constitucional
con asiento en la construcción que intenta el recurrente sobre la base de que se trata
de una tarifa transitoria y de que ciertos textos normativos —en especial la ley 25.790—
habrían desplazado, en tal circunstancia, la exigencia de audiencia pública.
En efecto, cuando el Estado Nacional pretende justificar su accionar en que se trata
de un régimen transitorio, no es posible soslayar que si bien la expresión remite
semánticamente a un aspecto temporal del nuevo régimen tarifario, el incremento para
el usuario implica un aumento sustancial de su factura y, en caso de no poder
afrontarlo, podría ser privado del goce del servicio. En tales condiciones, resulta
intrascendente que se trate o no de un régimen definitivo o integral.
Por lo demás, respecto de la audiencia pública invocada por el poder administrador
—que data del año 2005—, no es legítimo señalar que sea “adecuada” a los fines
informativos de los usuarios en las actuales circunstancias. Además, y frente a la
magnitud que representó en numerosos casos, no es posible decir que les haya
permitido tomar las debidas precauciones en el diseño razonable de sus economías
respectivas.

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22) Que, en consecuencia, en virtud de todo lo hasta aquí expuesto, resulta claro
que las decisiones adoptadas por el Ministerio de Energía y Minería no han respetado
el derecho a la participación de los usuarios bajo la forma de audiencia pública previa.
Lo dicho no se contradice con lo resuelto por el Tribunal en la causa “Soldano,
Domingo” (Fallos: 337:877). Ello, toda vez que, como bien lo señalara el a quo, el
presente caso no resulta análogo al supuesto fáctico de dicho antecedente, donde se
definían los cargos para solventar las obras de ampliación de la infraestructura
energética. En efecto, como se expresara en esa oportunidad, la ley 24.076 requiere la
obligatoriedad de la convocatoria a la audiencia pública cuando media una modificación
en la remuneración de los concesionarios de los servicios, concepto que no alcanza a
los ya referidos cargos específicos destinados a obras de infraestructura no
contemplados en los contratos respectivos.
23) Que sin perjuicio de todo lo hasta aquí señalado, las decisiones tomadas por el
Poder Ejecutivo Nacional en el corriente año en relación a la tarifa social y a la
protección de los sectores más vulnerables tornan necesario que el Tribunal ponga de
manifiesto una circunstancia que, pese a ser evidente, podría ser soslayada como
consecuencia de la oscura y compleja estructura tarifaria. Esto es, que la demanda de
los usuarios residenciales ha sido acogida y, por lo tanto, han resultado vencedores en
el campo jurídico. En consecuencia, y por aplicación del más elemental sentido de
justicia, la tarifa final que se les aplique como consecuencia del presente
pronunciamiento en ningún caso puede arrojar como resultado sumas mayores a las
que dichos actores hubiesen debido abonar por estricta aplicación del nuevo cuadro
tarifario, considerando la mencionada tarifa social (conf. doctrina de Fallos: 336:607).
24) Que más allá de la decisión de este Tribunal en la presente causa, y en atención
a las consecuencias que han generado las resoluciones cuestionadas, cabe efectuar
las siguientes consideraciones referidas a las pautas básicas que rigen las atribuciones
de los poderes públicos en esta materia, así como las reglas fundamentales a que
deben atenerse en su actuación los órganos jurisdiccionales, particularmente en el
ámbito de los procesos colectivos.
25) Que, en los actos aquí cuestionados, el Poder Ejecutivo Nacional fijó un nuevo
esquema de precios del gas natural en el punto de ingreso al sistema de transporte, con
vigencia a partir del 1° de abril del corriente año, “para promover inversiones en
exploración y explotación de gas natural a fin de garantizar su abastecimiento y de
emitir señales económicas claras y razonables” (resolución MINEM 28/2016).
Por su parte, y en cuanto aquí interesa, instruyó al Ente Nacional Regulador del Gas
(ENARGAS) para que efectuara una adecuación de las tarifas de los servicios de
transporte y distribución de gas que les permitiera a sus licenciatarias cumplir con la
ejecución del plan de inversiones, afrontar sus gastos de operación y mantenimiento,
administración y comercialización, y dar cumplimiento a los vencimientos de las
obligaciones contraídas.
A tal efecto, el Poder Ejecutivo Nacional remarcó que dicha adecuación tarifaria
debía llevarse a cabo “sobre la base de la situación económico-financiera de las
empresas Licenciatarias” (resolución MINEM 31/2016).
26) Que esta Corte, conforme a inveterada jurisprudencia, ha puesto de resalto que

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“siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en
tres departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos
en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares
y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente
desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la
base de nuestra forma de Gobierno” (Fallos: 1:32; 338:1060, entre muchos otros).
De este principio basal de la división de poderes se desprende la diferenciación de
las potestades propias de los tres departamentos del Estado en la decisión de políticas
públicas como las examinadas en la presente causa, es decir, entre lo que le incumbe
al Congreso de la Nación, al Poder Ejecutivo Nacional y, finalmente, lo que puede
dirimir el Poder Judicial. Desde esta comprensión, le atañe al primero la adopción de las
pautas propias de la política tributaria federal; al segundo, la implementación de la
política energética, que abarca la fijación de las tarifas del servicio público; y, a la rama
judicial, el control de la razonabilidad de tales decisiones y su conformidad con los
derechos fundamentales reconocidos por la Ley Suprema de la Nación.
A su vez, la distribución de competencias entre los poderes del Estado se
instrumenta a través de un sistema de frenos y contrapesos, conforme al cual la división
de los poderes se asienta en el racional equilibrio de recíprocos controles (“Itzcovich,
Mabel c. ANSeS”, Fallos: 328:566, voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni).
27) Que desde antiguo esta Corte ha reconocido que la potestad tarifarla reside en el
poder administrador y que ella no se ve afectada por la concesión a particulares de un
servicio público (Fallos: 184:306; 322:3008 y CSJ 280/2008 (44-E)/CS1
“Establecimiento Liniers S.A. c. EN Ley 26.095, Ministerio de Planificación Resol.
2008/06”, sentencia del 11 de junio del 2013, dictamen de la Procuración General al que
remite la mayoría).
La existencia y vigor de esa potestad estatal fue ratificada en varios
pronunciamientos de esta Corte. Dijo al respecto en Fallos: 262:555 que “en todo
régimen de prestación indirecta de tales servicios —es decir, por intermedio de
concesionario—, las tarifas son fijadas o aprobadas por el poder público, como parte de
la policía del servicio, lo que no obsta a la existencia de bases fijadas por ley, o como
en el caso de autos, bajo forma contractual. Naturalmente que el Estado —lato sensu—
dispone al respecto de una atribución y no de una mera facultad; o dicho en otros
términos, a la par que le asiste el poder para hacerlo le incumbe la obligación de
realizarlo” conf. también Fallos: 322: 3008.
En este marco, la mencionada atribución tiene en miras consideraciones de interés
público, tales como asegurar la prestación del servicio en condiciones regulares y la
protección del usuario. Destacó este Tribunal, asimismo, que la autoridad del Estado
concedente no se detiene en el momento del otorgamiento de la concesión y, por ello,
resulta ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo
largo del tiempo si las circunstancias imponen su modificación, ya que ello implicaría
que la Administración renunciara ilegítimamente a su prerrogativa de control de la
evolución de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificación (Fallos:
262:555; 321:1784, “Establecimiento Liniers S.A.”, ya citada, voto de los jueces Highton
de Nolasco y Zaffaroni). Dicho contralor permanente, tratándose, de servicios cuya
explotación ha sido concesionada, constituye la única defensa del público llamado a

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usar de él (Fallos: 184:306).
Finalmente, cabe recordar que el ingente papel que en la interpretación y
sistematización de las normas infraconstitucionales incumbe a los jueces, no llega hasta
la facultad de instituir la ley misma (Fallos: 308:1848; 317:1505), o de suplir en la
decisión e implementación de la política energética al Poder Ejecutivo Nacional, siendo
entonces la misión más delicada de la justicia la de saberse mantener dentro del ámbito
de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le incumben a los otros poderes
(Fallos: 308:2268; 311:2553; 316:2732).
En consecuencia, debe distinguirse entre el ejercicio del control jurisdiccional de la
legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de las tarifas, y el ejercicio mismo de la
potestad tarifaria, que no compete a los jueces, sino al poder administrador, al que no
cabe sustituir en la determinación de políticas o criterios de oportunidad o, menos aún,
en la fijación o aprobación de tarifas por la prestación del servicio (Fallos: 321:1252;
322:3008 y 323:1825).
28) Que la experiencia internacional ha demostrado, hasta el presente, que con
frecuencia los servicios públicos no se financian exclusivamente con los precios y
tarifas que se perciben de los usuarios y consumidores, sino que reciben subvenciones,
beneficios y ayudas de la Administración; al tiempo que las tarifas de determinados
servicios públicos se han utilizado en muchas ocasiones para financiar otras
actividades. También es habitual que las diferentes tarifas aplicadas a las diversas
categorías de usuarios encubran “subsidios cruzados” de una actividad rentable hacia
otra deficitaria. En definitiva, estas prácticas suelen conducir a una opacidad de la tarifa
que no permite conocer sus costos reales, con la consiguiente afectación de los
derechos de los consumidores y usuarios de dichos servicios.
En el caso de nuestro país, el precio del gas quedó librado al libre acuerdo entre los
participantes del mercado (leyes 17.319 y 24.076, y decreto 1738/1992) hasta que, en
el año 2004, se facultó a la ex Secretaría de Energía, dependiente del ex Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, para acordar con los productores el
nivel de los precios del gas natural en el punto de ingreso al sistema de transporte
(decreto 181/2004), lo que se instrumentó mediante diversas resoluciones (226/2014,
305/2014). Por otra parte, se creó un Fondo Fiduciario destinado a financiar las
importaciones de gas natural necesarias para satisfacer los requerimientos del mercado
interno, el que se integraría por cargos tarifarios a pagar por usuarios y consumidores,
por recursos que se obtuvieran de programas especiales de crédito, y por otros
sistemas de aportes específicos, a realizar por los sujetos activos del sector.
En relación con la red de transporte y distribución de gas natural, se crearon cargos
específicos —como aporte a los fondos fiduciarios organizados para el desarrollo de
infraestructuras—, destinados a repagar las obras necesarias para su ampliación, al
tiempo que se dispuso quiénes serían los sujetos de su percepción y los obligados a su
pago, con exclusión de los consumidores residenciales y otros pequeños usuarios
(decreto 1216/2006 y resoluciones 2008/2006 del ex Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios de la Nación y 3689/2007 del ENARGAS).
Finalmente, respecto de las tarifas de transporte y distribución del gas natural, en los
últimos catorce años su evolución ha sido casi nula. Ante estos precios y tarifas
deficitarias, el abastecimiento de gas a los usuarios de todo el país se sostuvo mediante

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una política de subsidios al consumo y a la oferta.
Como puede apreciarse, desde el dictado de la Ley de Emergencia 25.561 en enero
del año 2002, el precio del gas pasó de un contexto de libre negociación de las partes a
uno de intervención estatal, mientras que su importación, la ampliación de las redes de
transporte y distribución y las tarifas que remuneraban dichos servicios fueron
financiados, fundamentalmente, con recursos provenientes de cargos tarifarios,
programas especiales de crédito, aportes específicos de determinados sujetos del
sector y subsidios del Estado Nacional.
29) Que la Constitución Nacional, en miras a enfrentar las exigencias propias de la
implementación de una política económica en el plano nacional, prevé diversas
instituciones disponibles para los departamentos del Estado, cuya atribución a cada
rama ha sido distribuida por la Norma Fundamental partiendo de la base de la
naturaleza de cada herramienta en particular, conforme a lo ya reseñado.
Situado el análisis desde esta perspectiva, la Norma Suprema pone a disposición del
Poder Ejecutivo, a fin de la implementación de la política económica y energética,
instrumentos susceptibles de ser adoptados en el marco de su competencia, tales como
la política tarifaria. Paralelamente, prevé otras herramientas, como reformas impositivas
y exenciones, regímenes promocionales y subsidios —entre otros—, que son
atribuciones del Poder Legislativo (artículos 4, 17, 19, 52, 75 incisos 1, 2 y 18). La
articulación conjunta de las diversas herramientas se plasma en el marco del principio
de “colaboración sin interferencia” que debe guiar la relación entre los distintos poderes
del Estado en el sistema republicano dé división de poderes contemporáneo.
30) Que, sentado lo expuesto, este Tribunal estima necesario fijar los criterios
rectores con relación a la razonabilidad de la política tarifaría a adoptarse respecto a
servicios públicos esenciales, con la expectativa de que sean asumidos en el futuro
para casos similares.
Corresponde a dichos efectos recordar que las actividades o servicios esenciales
para la sociedad, reservados a la titularidad pública mediante la calificación de servicio
público, son aquellos cuyas prestaciones se consideran vitales e indispensables para el
conjunto de los ciudadanos, con el fin de asegurar su prestación. Se trata de sectores y
actividades esenciales para la comunidad pues en ellos los ciudadanos satisfacen el
contenido sustancial de los derechos y libertades constitucionalmente protegidos.
31) Que la política energética implementada en el período considerado (a partir del
año 2002), según sostiene en su informe la demandada, tuvo como consecuencia la
pérdida del autoabastecimiento, el aumento del gasto público, importaciones por parte
del Estado Nacional, déficit de la balanza comercial, consumo de los “stocks” de
recursos y capacidad disponibles, escasez del gas, deterioro de las infraestructuras de
transporte y distribución y falta de inversiones en el desarrollo de sus redes.
Mediante las resoluciones aquí examinadas, como se adelantó, se determinaron
precios y tarifas de transición —a según surge de sus considerandos— a fin de
regularizar el desequilibrio fiscal que generaba el mantenimiento del sistema en dichas
condiciones, con el objetivo de subsanar su deterioro y colaborar en el reordenamiento
de la economía.
32) Que las decisiones y objetivos de política económica implementadas implican un

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importante cambio de financiamiento del sistema energético nacional, sumados a la
situación de deterioro que sufre su abastecimiento —conforme a lo informado por la
demandada— y a la variación de los precios de la economía, con una inercia de más de
una década en el sentido descripto, imponen al Estado una especial prudencia y rigor a
la hora de la determinación de las tarifas y de su transparencia, a fin de asegurar su
certeza, previsibilidad, gradualidad y razonabilidad, es decir una relación directa, real y
sustancial entre los medios empleados y los fines a cumplir, evitando que tales
decisiones impongan restricciones arbitrarias o desproporcionadas a los derechos de
los usuarios, y de resguardar la seguridad jurídica de los ciudadanos.
De tal modo, todo reajuste tarifario, con más razón frente a un retraso como el que
nos ocupa, debe incorporar como condición de validez jurídica —conforme con la
previsión constitucional que consagra el derecho de los usuarios a la protección de sus
“intereses económicos” (art. 42 de la Constitución Nacional)— el criterio de gradualidad,
expresión concreta del principio de razonabilidad antes referido. En efecto, la aplicación
de dicho criterio permitiría la recuperación del retraso invocado y, a la vez, favorecería
la previsión de los usuarios dentro de la programación económica individual o familiar,
elemento que ha merecido la oportuna ponderación de este Tribunal (conf. arg. Fallos:
325:2059).
33) Que, como síntesis de lo expuesto a este respecto, el Estado debe velar por la
continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la
realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaría con
especial atención a los sectores más vulnerables, y evitando, de esta forma, el perjuicio
social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales
como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de
“confiscatoria”, en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los
ingresos del grupo familiar a considerar. Por lo demás, no debe obviarse que un cálculo
tarifario desmesurado o irrazonable generará altos niveles de incobrabilidad y terminará
afectando al mentado financiamiento y, por vía de consecuencia de este círculo vicioso,
a la calidad y continuidad del servicio.
En este sentido, el régimen implementado en la ley 24.076 tuvo por objetivos, entre
otros, alentar inversiones para asegurar el suministro a largo plazo (artículo 2°, inciso
b.); propender a una mejor operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no
discriminación y uso generalizado de los servicios e instalaciones de transporte y
distribución de gas natural (artículo 2°, inciso c) y asegurar que las tarifas que se
apliquen a esos servicios sean justas y razonables de acuerdo a lo normado en la ley
(artículo 2°, inciso d). Acorde a ello se previó que, en la determinación de la tarifa se
aseguraría el mínimo costo para los consumidores, compatible con la seguridad del
abastecimiento (artículo 38, inciso d).
A estos fines adquiere especial significación el criterio que surge de la Observación
General 4 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones
Unidas, titulada “El derecho a una vivienda adecuada”, del 13 de diciembre de 1991, en
la que se emitió opinión sobre el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional).
En el punto 8.b se afirma que una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios
indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición, y que todos “los

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beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente
a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la
calefacción y el alumbrado (4”. En el punto 8.c. se expresa que los “gastos personales o
del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni
comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Los Estados
Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de la
vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso (4”.
En efecto, como ha sostenido este Tribunal, “resulta claro que el hombre no debe ser
objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran
sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común.
De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las
medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el
contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que
representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad” (Fallos:
327:3677).
34) Que es de público conocimiento que el aumento de tarifas cuestionado en el sub
lite ha generado una gran cantidad de procesos colectivos radicados en distintas
jurisdicciones federales a lo largo del país en los que se ventilan pretensiones idénticas
o similares, advirtiéndose que, en su mayoría, los magistrados actuantes no han
cumplido con la acordada 32/2014 en tanto no surge del Registro Público de Procesos
Colectivos que dichos procesos hayan sido inscriptos.
35) Que esta Corte ha advertido en reiteradas oportunidades que la proliferación de
acciones colectivas con idénticos o similares objetos que provienen de diferentes
tribunales del país acarrea, además de dispendio jurisdiccional, el riesgo cierto —con la
consiguiente gravedad institucional— de que se dicten sentencias contradictorias y de
que las decisiones que recaigan en uno de los procesos hagan cosa juzgada respecto
de las planteadas en otro. También favorece la objetable multiplicación de acciones
procesales tendientes a ampliar las posibilidades de obtener alguna resolución —
cautelar o definitiva— favorable a los intereses del legitimado activo o de intervenir en la
decisión dictada en el marco de otro expediente (conf. doctrina de la causa “Halabi”
citada; “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su defensa c. Banco Itaú Buen Ayre
Argentina S.A. s/ ordinario”, Fallos: 337:753; “Municipalidad de Berazategui c.
Cablevisión”, Fallos: 337:1024 y acordada 32/2014, considerando 10).
36) Que desde estas premisas y con el declarado propósito de favorecer el acceso a
la justicia de todas las personas, el Tribunal creó un Registro de Acciones Colectivas
destinado a la publicidad de los procesos colectivos en el que deben inscribirse todos
los procesos de esa naturaleza que tramiten ante los tribunales nacionales y federales
del país (acordada 32/2014, del 1° de octubre de 2014). Asimismo, la Corte aprobó el
“Reglamento de actuación en procesos colectivos” al que deberán ajustar su actuación
dichos tribunales, que tendrá vigencia a partir del primer día hábil de octubre del
corriente año y hasta tanto el Poder Legislativo sancione una ley que regule la materia
(acordada 12/2016, del 5 de abril de 2016).
37) Que este procedimiento destinado a la publicidad de los procesos colectivos
tiene por objeto preservar un valor eminente como la seguridad jurídica, cuya jerarquía

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constitucional ha sido señalada por el Tribunal con énfasis y reiteración (Fallos: 317:218
y sus citas), en la medida en que propende a asegurar eficazmente los efectos
expansivos que produce en esta clase de procesos la sentencia definitiva pasada en
autoridad de cosa juzgada, además de perseguir la apropiada tutela de los derechos de
todas las personas que no han tomado participación en el proceso.
38) Que con particular referencia al tema sub examine, y frente a una análoga
dispersión de procesos colectivos también iniciados con motivo de un pasado aumento
de la tarifa de gas, esta Corte hizo saber a los magistrados ante quienes tramitaban
esas causas que debían proceder a su inscripción en el Registro Público de Procesos
Colectivos y adoptar las medidas necesarias a los efectos de evitar que la multiplicidad
de procesos denunciada redundara en un dispendio de recursos materiales y humanos
o en el dictado de sentencias contradictorias. También en esa oportunidad la Corte
ordenó a los jueces intervinientes que debían unificar el trámite de las causas en aquel
tribunal que hubiera prevenido en la materia, de manera tal de conjurar el peligro de
que grupos de personas incluidas en un colectivo obtuviesen el beneficio de ciertas
pretensiones y otras, que también lo integraban, resultasen excluidas (CSJ
4878/2014/CS1 “García, José y otros el PEN y otros s/ amparo ley 16.986”, del 10 de
marzo de 2015).
39) Que cabe remarcar que la multiplicidad de causas suscitada con motivo de las
resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 a la que se hizo referencia con anterioridad se
habría evitado, precisamente, si los magistrados actuantes hubiesen seguido los
lineamientos desarrollados por este Tribunal en sus distintos pronunciamientos y
hubiesen cumplido con la inscripción ordenada por la acordada 32/2014. Así, el criterio
de preferencia temporal que consagró el Tribunal en la causa “Municipalidad de
Berazategui” (Fallos: 337:1024) y en la citada acordada imponía a aquellos magistrados
ante quienes se dedujeron demandas colectivas con pretensiones similares o idénticas
que, una vez recibida la información por parte del Registro, remitiesen sus causas al
magistrado que hubiese prevenido. De este modo, se hubiese evitado el escándalo
jurídico que surge de la proliferación de procesos que se superponen en sus
pretensiones con la posibilidad del dictado de sentencias contradictorias.
40) Que si bien es cierto que el proceso colectivo resulta una herramienta
fundamental para garantizar los derechos de los usuarios, su admisibilidad se
encuentra condicionada al cumplimiento ineludible de los requisitos descriptos en el
considerando 10 a fin de resguardar el derecho de defensa en juicio de las partes. En
tal sentido, esta Corte estableció que la admisión formal de toda acción colectiva
requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad y
exigió que, de manera previa a su inscripción, los tribunales dicten una resolución que
declare formalmente admisible la acción, identifique en forma precisa el grupo o
colectivo involucrado en el caso, reconozca la idoneidad del representante y establezca
el procedimiento para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas
que pudieran tener un interés en el resultado del litigio (causa “Halabi” citada y
acordada 32/2014, punto 3 del Reglamento de Registro Público de Procesos
Colectivos).
41) Que este Tribunal no puede dejar de advertir que en buena parte de los procesos
colectivos en los que se debatieron cuestiones referidas a la razonabilidad del aumento

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tarifario en cuestión, según surge de los pronunciamientos allí dictados, no se ha dado
cumplimiento a los recaudos especificados en el considerando que antecede, en
especial en lo atinente a la definición precisa del colectivo involucrado y la adecuada
notificación a los integrantes del grupo.
Con relación a la definición del colectivo, cabe señalar que este incumplimiento por
parte de los jueces actuantes en dichos procesos ha conllevado al dictado de
decisiones sectoriales sin distinción de categorías de usuarios, tratando de manera
igual situaciones heterogéneas.
Esta Corte ha expresado que la adecuada y detallada determinación del conjunto de
perjudicados por una conducta o acto permite delimitar los alcances subjetivos del
proceso y de la cosa juzgada y, además, aparece como un recaudo esencial para que
los tribunales de justicia puedan verificar la efectiva concurrencia de los requisitos para
la procedencia de la acción. Solo a partir de un certero conocimiento del colectivo
involucrado (y de sus eventuales subcategorías) el juez podrá evaluar, por ejemplo, si la
pretensión deducida se concentra en los efectos comunes que el hecho o acto dañoso
ocasiona o si el acceso a la justicia se encuentra comprometido de no admitirse la
acción colectiva (conf. doctrina de la causa “Asociación Protección Consumidores del
Mercado Común del Sur c. Loma Negra Cía. Industrial Argentina S.A. y otros”, Fallos:
338:40).
42) Que en cuanto a la adecuada notificación a los integrantes del colectivo, su falta
de cumplimento en los procesos antes mencionados, se traduce en la imposibilidad de
que eventuales usuarios puedan excluirse del proceso, sea porque se consideren
beneficiados por la reforma, como por ejemplo podría ser algún beneficiario de la tarifa
social, o porque se encuentren conformes con el aumento registrado respecto de ellos.
43) Que el cumplimiento de todos estos recaudos debe extremarse cuando las
decisiones colectivas puedan incidir —por sus efectos expansivos— en la prestación de
un servicio público. Ello es así en tanto decisiones sectoriales en materia tarifaría
pueden afectar la igualdad en el tratamiento de los usuarios, aplicando un aumento
para algún sector de la sociedad y no para otro que se encuentra en igualdad de
condiciones. Asimismo, decisiones de esta naturaleza pueden alterar el esquema
contractual y regulatorio del servicio, afectando el interés general comprometido en su
prestación.
44) Que como surge de los considerandos anteriores, la Corte ha tenido oportunidad
de pronunciarse respecto de las cuestiones de índole constitucional concernientes a los
principios elementales de los procesos colectivos, como lo constituye el sub lite. La
autoridad institucional de dichos precedentes, fundada en la condición de este Tribunal
de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su
consecuencia (Fallos: 307:1094; 319:2061; 320:1660; 325:1227; “Martínez Vergara,
Jorge Edgardo”, Fallos: 331:162; y “Arte Radiotelevisivo”, Fallos: 337:47), da lugar a
que en oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos, sus conclusiones sean
debidamente consideradas y consecuentemente seguidas por los tribunales inferiores.
45) Que, por otra parte, no puede dejar de señalarse que el cargo de Defensor del
Pueblo de la Nación, institución creada por la Constitución Nacional como órgano
específicamente legitimado en la tutela de los derechos de incidencia colectiva en los
términos de sus artículos 86 y 43, se encuentra vacante, circunstancia que repercute

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negativamente en el acceso a la justicia de un número indeterminado de usuarios. En
las condiciones reseñadas, y habida cuenta de las relaciones que deben existir entre
los departamentos de Estado, corresponde exhortar al Congreso de la Nación para que
proceda a su designación de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 citado.
Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora General de la Nación, este
Tribunal decide:
1°) Declarar admisible el recurso extraordinario y confirmar parcialmente la sentencia
apelada en cuanto a la nulidad de las resoluciones 28/2016 y 31/2016 del Ministerio de
Energía y Minería de la Nación, decisión que se circunscribe al colectivo de usuarios
residenciales del servicio de gas natural, manteniéndose respecto de ellos, y en la
medida en que resulte más beneficiosa, la vigencia de la tarifa social correspondiente al
cuadro tarifario aquí examinado;
2°) Poner en conocimiento del Congreso de la Nación la necesidad de dar cobertura
al cargo de Defensor del Pueblo de la Nación; y
3°) Recordar a los tribunales federales y nacionales al riguroso cumplimiento de la
acordada 32/2014 de esta Corte Suprema de Justicia y oportunamente de la acordada
12/2016.
Costas por su orden en todas las instancias en atención a la naturaleza de la
cuestión debatida (artículo 68, segunda parte, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I. Highton
de Nolasco. — Juan C. Maqueda (por su voto). — Horacio Rosatti (según su voto).
Voto del doctor Maqueda:
Considerando:
Que el infrascripto comparte los argumentos vertidos en los considerandos 1° a 9°
del voto que encabeza este pronunciamiento.
10) Que de los antecedentes expuestos surge que en el caso la cuestión a resolver
consiste en determinar si resulta obligatoria la celebración de audiencia pública como
procedimiento previo al dictado de las resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 que
fijaron un nuevo esquema de precios del gas natural en el punto de ingreso al sistema
de transporte (PIST) y dispusieron el nuevo cuadro tarifarlo de los servicios de
transporte y distribución de gas.
En este sentido, corresponde recordar que el artículo 42 de la Constitución Nacional
establece:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo y digno.”
“Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia
de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.”
“La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de

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conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y
de las provincias interesadas, en los organismos de control.”
Esta cláusula fue incorporada por la Convención Reformadora de 1994 en la primera
parte de la Constitución Nacional, dentro del capítulo titulado “Nuevos Derechos y
Garantías”. La discusión y aprobación de la disposición de que se trata tuvo lugar —
ante el dictamen de la Comisión de Redacción y la existencia de despachos de mayoría
y en minoría dentro de la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías— en el seno de la
Convención en las reuniones 31 y 32 —3ª Sesión Ordinaria— que se desarrollaron los
días 16 y 17 de agosto de 1994 (conf. www.hcdn.gov.ar, págs. 4168 y siguientes).
11) Que la consulta de los debates llevados a cabo en la Convención con motivo del
reconocimiento expreso de este nuevo derecho, proporcionan dos conclusiones que, en
definitiva, serán de relevancia para la decisión que esta Corte adoptará en este
pronunciamiento.
En primer lugar, es relevante destacar que el despacho de mayoría de la Comisión
de Nuevos Derechos y Garantías caracterizaba la participación que expresamente se
establecía como nuevo derecho en la condición de “consultiva”. El miembro informante,
convencional Irigoyen, ante ciertas objeciones que otros convencionales habían
expresado en oportunidad del tratamiento del proyecto en general, sostuvo en el recinto
que “...La interpretación que queremos dejar establecida es que ese es el umbral
mínimo que la Constitución exige al Congreso respecto a la participación de los
consumidores en los órganos de control de los servicios públicos. La legislación —que
es la palabra exacta que establece el texto del dictamen— que está, naturalmente, a
cargo del Congreso, definirá si la participación que se otorga a los consumidores estará
por encima de lo aquí establecido. La Constitución plantea una cuestión mínima, cual
es la exigencia de que los consumidores sean consultados. Por encima de ello, el
Congreso podrá decidir de acuerdo con su propia competencia...” (sesión del 17 de
agosto, pág. 4352).
Esta propuesta fue objetada inicialmente, por el Convencional Viyerio al propiciar la
eliminación en el texto del término “consultiva”, “...por entender que de esta manera no
se establece un nivel mínimo de discusión sino que reduce absolutamente la
intervención de los usuarios y consumidores en cualquier decisión de los organismos de
control [...] Eliminando el término ‘consultiva’ y estableciendo y previendo la
participación de los consumidores y usuarios en los organismos de control quedaría
abierta la puerta para que sea materia legal de cada, administración el grado de
participación que se dará en esos organismos de control” (sesión citada, pág. 4352).
Esta proposición modificatoria fue acompañada por diversos convencionales,
expresando la convencional Sánchez García que “...parece absolutamente equívoco
plantear que la legislación podrá dar un carácter distinto a la participación consultiva,
que queda limitado por esta redacción [...] lo que queremos es que se garantice la
participación para que se puedan resolver fehacientemente los conflictos. No tengamos
miedo, ante la desregulación de todos los organismos del Estado, a que la gente se
organice, porque la organización y la participación garantizará mayor eficiencia. No hay
que tenerle miedo a la real participación de los usuarios. Por eso, sostengo que el
término ‘consultiva’ es cercenante” (sesión citada, pág. 4355).

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Por su parte, la convencional Dressino, concordemente expresó que “Aun cuando la
voluntad de los miembros de la comisión sea que la participación consultiva sirva de
piso mínimo de participación, sostengo que de la lectura del texto ella se transforma en
techo y no en piso. No imagino otro mecanismo inferior de participación que no sea el
de la consulta” (sesión citada, pág. 4356). El convencional Serra precisó pareja
observación, al afirmar que “...agregar el término ‘consultiva’ al concepto de
participación es restrictivo. Quiere decir que se excluye cualquier otro tipo de
participación. Si el espíritu de la comisión es abrir las distintas posibilidades de
participación, a fin de que esa cuestión lo resuelva una ley del Congreso ajustada a la
coyuntura, lo lógico —en el raciocinio de la comisión— sería eliminar la palabra
‘consultiva’ para que sólo quede el término ‘participación’, que es mucho más general y
establece un piso y un techo” (pág. 4357; conf. expresiones concordes de los
convencionales May Zubiría y Figueroa, págs. 4359 y 4360, respectivamente).
El debate concluyó con la intervención del Presidente de la Comisión de Redacción,
Corach, expresando que “...después del cuarto intermedio y de haber escuchado las
sugerencias de los señores convencionales, la Comisión de Redacción acepta la
propuesta de eliminar la palabra ‘consultiva’, dejando constancia expresa de que es el
Congreso de la Nación, a través de la correspondiente legislación, el que determinará
que nivel de participación tendrán las asociaciones de consumidores y de usuarios”
(pág. 4361).
Sometido a votación el tercer párrafo del artículo 42, según el nuevo texto aprobado
por el despacho de mayoría, fue finalmente aprobado por los convencionales
constituyentes, registrándose ciento sesenta y nueve (169) votos por la afirmativa y
siete (7) por la negativa, de los miembros presentes.
Sobre la base de estos antecedentes, corresponde interpretar que el texto
constitucional puesto en vigencia reconoce en esta materia la participación ciudadana
en la toma de decisiones públicas con un contenido amplio, traduciendo una faceta del
control social que puede manifestarse de varias maneras distintas cuya ponderación ha
sido dejada en manos del legislador, al que corresponde prever el mecanismo que
mejor asegure aquella participación en cada caso.
12) Que, además de evitar que el derecho de participación fuera interpretado
restrictivamente en oportunidad de ser reglamentado —en general— por el Congreso
de la Nación o por regímenes que se fijaren por toda otra autoridad federal en el marco
de sus respectivas competencias, el otro aporte significativo que puede extraerse de la
deliberación realizada en el seno de la Convención Constituyente es que este nuevo
derecho resulta derechamente operativo. En efecto, su obligatoriedad inmediata no está
condicionada a actuación reglamentaria ulterior del Congreso de la Nación, aunque por
cierto se deje en manos de la autoridad legislativa, como sucede en el campo de todos
los derechos (artículo 28), la determinación circunstanciada de los diversos
procedimientos y situaciones bajo los cuales tendría lugar el nuevo derecho consagrado
expresamente en favor de los usuarios.
Como concordemente subrayó el Tribunal en otro precedente institucional (causa
“Vizzoti”, Fallos: 327:3677), es bien sabido que la Constitución tiene la condición de
norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten
efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate

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un derecho humano. Todo ello explica que “...al reglamentar un derecho constitucional,
el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquel toda
la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales
son susceptibles de reglamentación, pero esta última está destinada a no alterarlos (art.
28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto que
los enunció y que manda asegurarlos.
Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar ‘el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos’ (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23)”.
13) Que las conclusiones precedentes se ven corroboradas por el cambio cualitativo
en la situación de los consumidores y usuarios a que dio lugar la reforma de 1994, en
tanto radica en el reconocimiento por parte del derecho constitucional de las hondas
desigualdades inmanentes al mercado y al consumo, dada la asimetría real en que se
desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus
necesidades humanas.
Estas condiciones fueron advertidas por el constituyente, al consagrar en los
artículos 42 y 43 de la Ley Suprema herramientas definidas, destinadas a proteger a los
consumidores y usuarios de las consecuencias del desequilibrio antes explicado,
incorporando mandatos imperativos de orden sustancial en cabeza de aquellos y del
Estado (calidad de bienes y servicios; preservación de la salud y seguridad; información
adecuada y veraz; libertad de elección; y condiciones de trato equitativo y digno);
también de orden participativos, como el derecho reconocido en cabeza de los
usuarios, con particular referencia al control en materia de servicios públicos; y, como
otra imprescindible cara, la consagración de un derecho a una jurisdicción propia en
favor de consumidores y usuarios, con el reconocimiento de actores procesales atípicos
en defensa de sus derechos como son el Defensor del Pueblo y las organizaciones no
gubernamentales de usuarios y consumidores, la disponibilidad de la vía del amparo y
el otorgamiento a esas instancias de efectos expansivos para que sus decisiones
alcancen a todos los integrantes del mismo colectivo.
Con particular referencia a la cláusula constitucional cuyo alcance se encuentra
discutido en el sub lite, el reconocimiento de que deben habilitarse procedimientos y
mecanismos de participación y de impugnación en cabeza de los usuarios tiene el
inocultable fin de que sus intereses sean debidamente tutelados.
14) Que en materia tarifaría la participación de los usuarios de un servicio público no
se satisface con la mera notificación de una tarifa ya establecida. De acuerdo con lo
desarrollado precedentemente es imperativo constitucional garantizar la participación
ciudadana en instancias públicas de discusión y debate susceptibles de ser ponderadas
por la autoridad de aplicación al momento de la fijación del precio del servicio.
El derecho de participación reconocido a los usuarios en el caso del servicio de gas
se estructuró, en 1992, en su ley regulatoria mediante el mecanismo de audiencias
públicas.
Estas audiencias constituyen una de las varias maneras de participación ciudadana
en la toma de decisiones públicas. Sin embargo, no son la única alternativa
constitucional, en tanto el artículo 42 —como se expresó— no las prevé ni explícita ni

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implícitamente, sino que deja en manos del legislador la previsión del mecanismo que
mejor asegure aquella participación en cada caso. De la redacción del artículo 42 se
desprende la clara intención de los constituyentes de 1994 de que consumidores y
usuarios —expresamente en la forma de asociaciones, e implícitamente de un modo
genérico— participen en la elaboración de ciertas disposiciones de alcance general a
cargo de la Administración cuando, como en el caso, al fijar tarifas, puedan proyectar
los efectos sobre los derechos e intereses de aquellos.
La participación de los usuarios con carácter previo a la determinación de la tarifa
constituye un factor de previsibilidad, integrativo del derecho constitucional a una
información “adecuada y veraz” (artículo 42, Constitución Nacional) y un elemento de
legitimidad para el poder administrador, responsable en el caso de garantizar el derecho
a la información pública, estrechamente vinculado al sistema republicano de gobierno
(artículo 1°, Constitución Nacional). Asimismo, otorga una garantía de razonabilidad
para el usuario y disminuye las estadísticas de litigación judicial sobre las medidas que
se adoptan.
15) Que esos elevados fines institucionales presuponen condiciones de
cumplimiento imprescindible, si lo que genuinamente se persigue es profundizar el fiel
ejercicio de derechos por parte de los ciudadanos en una sociedad democrática, y no
acrecentar por parte de los poderes políticos su catálogo formal de instituciones
nominales vaciadas de todo contenido, que únicamente aumentan sus credenciales
democráticas y que solo pretenden legitimar decisiones verticales tomadas con
anterioridad.
Desde una prelación temporal, en primer lugar se encuentra un derecho de
contenido sustancial que es el derecho de todos los usuarios a recibir de parte del
Estado información adecuada, veraz e imparcial. La capacidad de acceder a una
información con estas características es un elemento fundamental de los derechos de
los usuarios, pues ese conocimiento es un presupuesto insoslayable para poder
expresarse fundadamente, oír a todos los sectores interesados, deliberar y formar
opinión sobre la razonabilidad de las medidas que se adoptaren por parte de las
autoridades públicas, intentando superar las asimetrías naturales que existen entre un
individuo y el Estado que habrá de fijar la tarifa de los servicios públicos.
La segunda condición está dada por la celebración de este espacio de deliberación
entre todos los sectores interesados, con un ordenamiento apropiado que permita el
intercambio responsable de ideas en igualdad de condiciones y mantenga en todo
momento el imprescindible respeto por el disenso, bajo el connatural presupuesto de
que constituye un foro de discusión por un tiempo predeterminado en función de las
circunstancias del caso y no de decisión, que se mantiene inalterada en manos de la
autoridad pública.
Y por último, este derecho compromete, precisamente, ese momento decisorio, pues
todas las etapas anteriores constituirían puro ritualismo si la autoridad no considerara
fundadamente en oportunidad de tomar las resoluciones del caso, las situaciones y
argumentaciones que se expusieron en la audiencia y el modo en que ellas inciden en
las medidas que se adoptan.
De todo lo dicho se desprende que la audiencia pública tiene raigambre
constitucional. Se encuentra sustentada en los principios de la democracia participativa

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y republicana, y expresada —como se dijo— en el artículo 42 de la Constitución
Nacional.
Por ello, deben formar parte de la audiencia pública, que debe realizarse en forma
previa a la toma de decisiones en materia tarifaria, todos los usuarios y consumidores,
sin distinción de categorías.
Esta audiencia pública, en las actuales circunstancias, debe realizarse para todos los
tramos que componen la tarifa final: precio en boca de pozo (PIST), transporte y
distribución del gas natural.
16) Que, a partir de lo expuesto, es menester examinar el agravio desarrollado por la
demandada con sustento en que, en tanto en la resolución MINEM 28/2016 se
determinó un nuevo precio en el punto de ingreso al sistema de transporte de gas
(PIST), no era exigible la realización de audiencia pública por tratarse la producción y
comercialización de este recurso de una actividad desregulada.
Sin desconocer que, de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 17.319 y 24.076, y sus
reglamentaciones, la producción y comercialización de gas es efectivamente una
actividad económicamente desregulada y no fue calificada como servicio público, debe
destacarse que, a partir de lo establecido en el decreto 181/2004 y las normas dictadas
en consecuencia, esa desregulación ha quedado absolutamente excepcionada. Ello es
así, pues sobre la base del decreto citado, cuyo objetivo fue elaborar un esquema de
normalización del precio del gas en el PIST hasta que se “reencauzara” la actividad y se
llegara, nuevamente, a precios que debían resultar de la libre interacción de la oferta y
la demanda, se facultó a la ex Secretaría de Energía del ex Ministerio de Planificación
Federal, Inversión Pública y Servicios para acordar con los productores de gas natural
un ajuste del precio del producto, en el marco del cual además se suscribieron varios
acuerdos.
En las condiciones descriptas, parece razonable entender que, hasta el momento en
que efectivamente el precio del gas en el PIST se determine sobre la base de la libre
interacción de la oferta y la demanda, su análisis se efectúe conjuntamente con la
revisión de tarifas para la cual es necesaria, como ya se dijo, la celebración de una
audiencia pública.
17) Que, por último, tampoco se sostiene la negación de este derecho constitucional
con asiento en la construcción que intenta el recurrente sobre la base de que se trata
de una tarifa transitoria y de que ciertos textos normativos —en especial la ley 25.790—
habrían desplazado, en tal circunstancia, la exigencia de audiencia pública.
En efecto, cuando el Estado Nacional pretende justificar su accionar en que se trata
de un régimen transitorio, no es posible soslayar que, si bien la expresión remite
semánticamente a un aspecto temporal del nuevo régimen tarifario, el incremento para
el usuario implica un aumento sustancial de su factura en tanto el costo económico para
su patrimonio se puede llegar a quintuplicar y, en caso de no poder afrontarlo, podría
ser privado del goce del servicio. En tales condiciones, resulta intrascendente que se
trate o no de un régimen transitorio.
Por lo demás, respecto de la audiencia pública invocada por el poder administrador
—que data del año 2005—, no es legítimo señalar que sea “adecuada” a los fines
informativos de los usuarios en las actuales circunstancias. Además, y frente a la

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magnitud que representó en numerosos casos, no es posible decir que les haya
permitido tomar las debidas precauciones en el diseño razonable de sus economías
familiares, comerciales o industriales.
18) Que, en consecuencia, en virtud de todo lo hasta aquí expuesto, resulta claro
que las decisiones adoptadas por el Ministerio de Energía y Minería no han respetado
el derecho a la participación de los usuarios bajo la forma de audiencia pública previa.
19) Que sentado ello, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 16 de la
ley 48, corresponde delimitar que los sujetos que se verán alcanzados por el presente
pronunciamiento serán —por las razones que se desarrollarán a continuación—
exclusivamente los usuarios residenciales del servicio.
Es menester recordar que, en recientes precedentes, esta Corte reconoció que, de
acuerdo a las disposiciones del artículo 43 de la Constitución Nacional, las asociaciones
de usuarios y consumidores se encuentran legitimadas para iniciar acciones colectivas
relativas a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos, incluso de naturaleza patrimonial, en la medida en que demuestren: la
existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de
sujetos; que la pretensión esté concentrada en los “efectos comunes” para toda la clase
involucrada; y que de no reconocerse la legitimación procesal podría comprometerse
seriamente el acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación
se pretende asumir (confr. “Padec”, Fallos: 336:1236; “Unión de Usuarios y
Consumidores”, Fallos: 337:196 y “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su
defensa”, Fallos: 337:753).
20) Que en el caso se cuestionan las resoluciones del Ministerio de Energía y
Minería de la Nación que fijan nuevos precios y tarifas para el servicio de gas. De
manera que se cumple con el recaudo relativo a que exista un hecho único susceptible
de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos.
La pretensión, por su parte, está concentrada en los “efectos comunes” para todo el
colectivo, esto es, la necesidad de audiencia previa, lo que permite tener por
configurado el segundo requisito expuesto en el considerando anterior. Al respecto debe
repararse en que las resoluciones impugnadas alcanzan a todo el colectivo definido en
la demanda.
21) Que, por el contrario, el recaudo de estar comprometido seriamente el “acceso a
la justicia” —cuyo cumplimiento, según se expresó en “Halabi”, Fallos: 332:111, resulta
ineludible para la viabilidad de una acción colectiva que tenga por objeto la defensa de
intereses individuales homogéneos— no se encuentra cumplido respecto de todos los
miembros del colectivo cuya representación se pretende asumir.
En efecto, como se señaló, en este caso la asociación actora se presentó, en el
marco de un proceso colectivo, en representación de la totalidad de los usuarios de gas
del país.
De la reseña efectuada surge que solo respecto de los “usuarios residenciales”
(conforme decreto 2255/1992 —Anexo “B”, Subanexo II—, decreto 181/2004 y
resolución ENARGAS 409/2008) es posible sostener que el caso involucre un supuesto
en el que se encuentre comprometido el acceso a la justicia. Ello es así, en tanto solo
en relación al mencionado colectivo cabe aquí presumir una posición de mayor

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vulnerabilidad frente al efectivo cumplimiento de la garantía constitucional señalada
(considerando 13, 4° párrafo, del precedente “Halabi” citado). A este respecto, el
Tribunal ha resaltado en diversos precedentes la importancia del proceso colectivo
como una forma, de garantizar el acceso a la justicia, valor que cobra especial
importancia en este supuesto toda vez que el costo que significaría demandar
individualmente supera claramente el beneficio que cada uno de dichos usuarios podría
obtener de la sentencia dictada en la causa respectiva. Una interpretación que
restringiera a este grupo la posibilidad de demandar de manera colectiva en este caso
equivaldría lisa y llanamente a negar efectividad a la tutela constitucional frente a un
acto lesivo.
22) Que, sin embargo, respecto del resto de los usuarios (no residenciales) no se ha
demostrado, ni resulta de manera evidente de las constancias de autos, que el ejercicio
individual de la acción no aparezca plenamente justificado en atención a la entidad de
las cuestiones planteadas (sentencia de esta Corte en la causa FMZ
82203891/2012/1/RH1 “Sociedad Rural Río V c. AFIP s/ ordinario”, dictada el 4 de
agosto de 2016).
Esta circunstancia impide tener por corroborada, con una certeza mínima, que se
encuentre comprometida la garantía de acceso a la justicia que, conforme a la doctrina
sentada en el precedente citado, resulta necesaria para habilitar la vía intentada
respecto de tales usuarios, por lo que los efectos de esta sentencia no pueden
alcanzarlos.
23) Que sin perjuicio de todo lo hasta aquí señalado, las decisiones tomadas por el
Poder Ejecutivo Nacional en el corriente año en relación a la tarifa social y a la
protección de los sectores más vulnerables tornan necesario que el Tribunal ponga de
manifiesto una circunstancia que, pese a ser evidente, podría ser soslayada como
consecuencia de la oscura y compleja estructura tarifaría. Esto es, que la demanda de
los usuarios residenciales ha sido acogida y, por lo tanto, han resultado vencedores en
el campo jurídico. En consecuencia, y por aplicación del más elemental sentido de
justicia, la tarifa final que se les aplique como consecuencia del presente
pronunciamiento en ningún caso pueden arrojar como resultado sumas mayores a las
que dichos actores hubiesen debido abonar por estricta aplicación del nuevo cuadro
tarifario, considerando la mencionada tarifa social (conf. doctrina de Fallos: 336:607).
24) Que más allá de la decisión de este Tribunal en la presente causa, y en atención
a las inusitadas consecuencias que han generado las resoluciones cuestionadas, cabe
efectuar las siguientes consideraciones referidas a las pautas básicas que rigen las
atribuciones de los poderes públicos en esta materia, así como las reglas
fundamentales a que deben atenerse en su actuación los órganos jurisdiccionales,
particularmente en el ámbito de los procesos colectivos.
25) Que, en los actos aquí cuestionados, el Poder Ejecutivo Nacional fijó un nuevo
esquema de precios del gas natural en el punto de ingreso al sistema de transporte, con
vigencia a partir del 10 de abril del corriente año, “para promover inversiones en
exploración y explotación de gas natural a fin de garantizar su abastecimiento y de
emitir señales económicas claras y razonables” (resolución MINEM 28/2016).
Por su parte, y en cuanto aquí interesa, instruyó al Ente Nacional Regulador del Gas
(ENARGAS) para que efectuara una adecuación de las tarifas de los servicios de

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transporte y distribución de gas que les permitiera a sus licenciatarias cumplir con la
ejecución del plan de inversiones, afrontar sus gastos de operación y mantenimiento,
administración y comercialización, y dar cumplimiento a los vencimientos de las
obligaciones contraídas.
A tal efecto, el Poder Ejecutivo remarcó que dicha adecuación tarifaría debía llevarse
a cabo “sobre la base de la situación económico-financiera de las empresas
Licenciatarias” (resolución MINEM 31/2016).
26) Que esta Corte, conforme a inveterada jurisprudencia, ha puesto de resalto que
“siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en
tres departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos
en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares
y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente
desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la
base de nuestra forma de Gobierno” (Fallos: 1:32; 338:1060, entre muchos otros).
De este principio basal de la división de poderes se desprende la diferenciación de
las potestades propias de los tres departamentos del Estado en la decisión de políticas
públicas como las examinadas en la presente causa, es decir, entre lo que le incumbe
al Congreso de la Nación, al Poder Ejecutivo Nacional y, finalmente, lo que puede
dirimir el Poder Judicial, de tal manera que al primero le atañe la adopción de las pautas
propias de la política tributaria federal; al segundo, la implementación de la política
energética, que abarca la fijación de las tarifas del servicio público; y al último, el control
de la razonabilidad de tales decisiones y su conformidad con los derechos
fundamentales reconocidos por la Ley Suprema de la Nación.
A su vez, la distribución de competencias entre los poderes del Estado se
instrumenta a través de un sistema de frenos y contrapesos, conforme al cual la división
de los poderes se asienta en el racional equilibrio de recíprocos controles (“Itzcovich,
Mabel c. ANSeS”, Fallos: 328:566, voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni).
27) Que desde antiguo esta Corte ha reconocido que la potestad tarifaría reside en
el poder administrador y que ella no se ve afectada por la concesión a particulares de
un servicio público (Fallos: 184:306; 322:3008 y CSJ 280/2008 (44-E)/CS1
“Establecimiento Liniers S.A. c. EN Ley 26.095 Ministerio de Planificación Resol.
2008/2006”, sentencia del 11 de junio del 2013, dictamen de la Procuración General al
que remite la mayoría).
La existencia y vigor de esa potestad estatal fue ratificada en varios
pronunciamientos de esta Corte. Dijo al respecto, en Fallos: 262:555, que: “en todo
régimen de prestación indirecta de tales servicios —es decir, por intermedio de
concesionario—, las tarifas son fijadas o aprobadas por el poder público, como parte de
la policía del servicio, lo que no obsta a la existencia de bases fijadas por ley, o como
en el caso de autos, bajo forma contractual. Naturalmente que el Estado —lato sensu—
dispone al respecto de una atribución y no de una mera facultad; o dicho en otros
términos, a la par que le asiste el poder para hacerlo le incumbe la obligación de
realizarlo” (confrontar también Fallos: 322:3008).
En este marco, la mencionada atribución tiene en miras consideraciones de interés
público, tales como asegurar la prestación del servicio en condiciones regulares y la

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protección del usuario. Destacó este Tribunal, asimismo, que la autoridad del Estado
concedente no se detiene en el momento del otorgamiento de la concesión y, por ello,
resulta ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo
largo del tiempo si las circunstancias imponen su modificación, ya que ello implicaría
que la Administración renunciara ilegítimamente a su prerrogativa de control de la
evolución de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificación (Fallos:
262:555; 321:1784, “Establecimiento Liniers S.A.”, ya citada, voto de los jueces Highton
de Nolasco y Zaffaroni). Dicho contralor permanente, tratándose de servicios cuya
explotación ha sido concesionada, constituye la única defensa del público llamado a
usar de él (Fallos: 184:306).
Finalmente, cabe recordar que el ingente papel que en la interpretación y
sistematización de las normas infraconstitucionales incumbe a los jueces, no llega hasta
la facultad de instituir la ley misma (Fallos: 308:1848; 317:1505), o de suplir en la
decisión e implementación de la política energética al Poder Ejecutivo Nacional, siendo
entonces la misión más delicada de la justicia la de saberse mantener dentro del ámbito
de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le incumben a los otros poderes
(Fallos: 308:2268; 311:2553; 316:2732).
En consecuencia, debe distinguirse entre el ejercicio del control jurisdiccional de la
legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de las tarifas, y el ejercicio mismo de la
potestad tarifaria, que no compete a los jueces, sino al poder administrador, al que no
cabe sustituir en la determinación de políticas o criterios de oportunidad o, menos aún,
en la fijación o aprobación de tarifas por la prestación del servicio (Fallos: 321:1252;
322:3008 y 323:1825).
28) Que la experiencia internacional ha demostrado, hasta el presente, que con
frecuencia los servicios públicos no se financian exclusivamente con los precios y
tarifas que se perciben de los usuarios y consumidores, sino que reciben subvenciones,
beneficios y ayudas de la Administración; al tiempo que las tarifas de determinados
servicios públicos se han utilizado en muchas ocasiones para financiar otras
actividades. También es habitual que las diferentes tarifas aplicadas a las diversas
categorías de usuarios encubran “subsidios cruzados” de una actividad rentable hacia
otra deficitaria. En definitiva, estas prácticas suelen conducir a una opacidad de la tarifa
que no permite conocer sus costos reales, con la consiguiente afectación de los
derechos de los consumidores y usuarios de dichos servicios.
En el caso de nuestro país, el precio del gas quedó librado al libre acuerdo entre los
participantes del mercado (leyes 17.319 y 24.076, y decreto 1738/1992) hasta que, en
el año 2004, se facultó a la ex Secretaría de Energía, dependiente del ex Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, para acordar con los productores el
nivel de los precios del gas natural en el punto de ingreso al sistema de transporte
(decreto 181/2004), lo que se instrumentó mediante diversas resoluciones (226/2014,
305/2014). Por otra parte, se creó un Fondo Fiduciario destinado a financiar las
importaciones de gas natural necesarias para satisfacer los requerimientos del mercado
interno, el que se integraría por cargos tarifarios a pagar por usuarios y consumidores,
por recursos que se obtuvieran de programas especiales de crédito, y por otros
sistemas de aportes específicos, a realizar por los sujetos activos del sector (decreto
2067/2008 y resolución 1451/2008 del ex Ministerio de Planificación Federal, Inversión

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Pública y Servicios de la Nación).
En relación con la red de transporte y distribución de gas natural, se crearon cargos
específicos —como aporte a los fondos fiduciarios organizados para el desarrollo de
infraestructuras—, destinados a repagar las obras necesarias para su ampliación, al
tiempo que se dispuso quiénes serían los sujetos de su percepción y los obligados a su
pago, con exclusión de los consumidores residenciales y otros pequeños usuarios
(decreto 1216/2006 y resoluciones 2008/2006 del ex Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios de la Nación y 3689/2007 del ENARGAS).
Finalmente, respecto de las tarifas de transporte y distribución del gas natural, en los
últimos catorce años su evolución ha sido casi nula. Ante estos precios y tarifas
deficitarias, el abastecimiento de gas a los usuarios de todo el país se sostuvo mediante
una política de subsidios al consumo y a la oferta.
Como puede apreciarse, desde el dictado de la Ley de Emergencia 25.561 en enero
del año 2002, el precio del gas pasó de un contexto de libre negociación de las partes a
uno de intervención estatal, mientras que su importación, la ampliación de las redes de
transporte y distribución y las tarifas que remuneraban dichos servicios fueron
financiados, fundamentalmente, con recursos provenientes de cargos tarifarios,
programas especiales de crédito, aportes específicos de determinados sujetos del
sector y subsidios del Estado Nacional.
29) Que la Constitución Nacional, en miras a enfrentar las exigencias propias de la
implementación de una política económica en el plano nacional, prevé diversas
instituciones disponibles para los departamentos del Estado, cuya atribución a cada
rama ha sido distribuida por la Norma Fundamental partiendo de la base de la
naturaleza de cada herramienta en particular, conforme a lo ya reseñado.
Situado el análisis desde esta perspectiva, la Norma Suprema pone a disposición del
Poder Ejecutivo, a fin de la implementación de la política económica y energética,
instrumentos susceptibles de ser adoptados en el marco de su competencia, tales como
la política tarifaría. Paralelamente, prevé otras herramientas, como reformas impositivas
y exenciones, regímenes promocionales y subsidios —entre otros—, que son
atribuciones del Poder Legislativo (artículos 4, 17, 19, 52, 75 incisos 1, 2 y 18). La
articulación conjunta de las diversas herramientas se plasma en el marco del principio
de “colaboración sin interferencia” que debe guiar la relación entre los distintos poderes
del Estado en el sistema republicano de división de poderes contemporáneo.
30) Que, sentado lo expuesto, este Tribunal estima necesario fijar los criterios
rectores con relación a la razonabilidad de la política tarifaría a adoptarse respecto a
servicios públicos esenciales, con la expectativa de que sean asumidos en el futuro
para casos similares.
Corresponde a dichos efectos recordar que las actividades o servicios esenciales
para la sociedad, reservados a la titularidad pública mediante la calificación de servicio
público, son aquellos cuyas prestaciones se consideran vitales e indispensables para el
conjunto de los ciudadanos, con el fin de asegurar su prestación. Se trata de sectores y
actividades esenciales para la comunidad pues en ellos los ciudadanos satisfacen el
contenido sustancial de los derechos y libertades constitucionalmente protegidos.
31) Que la política energética implementada en el período considerado (a partir del

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año 2002), según informa la demandada, tuvo como consecuencia la pérdida del
autoabastecimiento, el aumento del gasto público, importaciones por parte del Estado
Nacional, déficit de la balanza comercial, consumo de los “stocks” de recursos y
capacidad disponibles, escasez del gas, deterioro de las infraestructuras de transporte y
distribución y falta de inversiones en el desarrollo de sus redes.
Mediante las resoluciones aquí examinadas, como se adelantó, se determinaron
precios y tarifas de transición a fin de —conforme surge de sus considerandos—
regularizar el desequilibrio fiscal que generaba el mantenimiento del sistema en dichas
condiciones, con el objetivo de subsanar su deterioro y colaborar en el reordenamiento
de la economía.
32) Que las decisiones y objetivos de política económica implementadas, que
implican un drástico cambio de financiamiento del sistema energético nacional,
sumados a la situación de deterioro que sufre su abastecimiento —conforme a lo
informado por la demandada— y a la variación de los precios de la economía, con una
inercia de más de una década en el sentido descripto, imponen al Estado una especial
prudencia y rigor a la hora de la determinación de las tarifas y de su transparencia, a fin
de asegurar su certeza, previsibilidad, gradualidad y razonabilidad, es decir una relación
directa, real y sustancial entre los medios empleados y los fines a cumplir, evitando que
tales decisiones impongan restricciones arbitrarias o desproporcionadas a los derechos
de los usuarios, y de resguardar la seguridad jurídica de los ciudadanos.
De tal modo, todo reajuste tarifario, con más razón frente a un retraso de magnitud
inusitada como el que nos ocupa, debe incorporar como condición de validez jurídica —
conforme con la previsión constitucional que consagra el derecho de los usuarios a la
protección de sus “intereses económicos” (art. 42 de la Constitución Nacional)— el
criterio de gradualidad, expresión concreta del principio de razonabilidad antes referido.
En efecto, la aplicación de dicho criterio permitiría la recuperación del retraso histórico
invocado y, a la vez, favorecería la previsión de los usuarios dentro de la programación
económica individual o familiar, elemento que ha merecido la oportuna ponderación de
este Tribunal (conf. arg. Fallos: 325:2059).
33) Que, como síntesis de lo expuesto a este respecto, el Estado debe velar por la
continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la
realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaría con
especial atención a los sectores más vulnerables, y evitando, de esta forma, el perjuicio
social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales
como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de
“confiscatoria”, en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los
ingresos del grupo familiar a considerar. Por lo demás, no debe obviarse que un cálculo
tarifario desmesurado o irrazonable generará altos niveles de incobrabilidad y terminará
afectando al mentado financiamiento y, por vía de consecuencia de este círculo vicioso,
a la calidad y continuidad del servicio.
En este sentido, el régimen implementado en la ley 24.076 tuvo por objetivos, entre
otros, alentar inversiones para asegurar el suministro a largo plazo (artículo 2°, inciso
b.); propender a una mejor operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no
discriminación y uso generalizado de los servicios e instalaciones de transporte y
distribución de gas natural (artículo 2°, inciso c) y asegurar que las tarifas que se

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apliquen a esos servicios sean justas y razonables de acuerdo a lo normado en la ley
(artículo 2°, inciso d). Acorde a ello se previó que, en la determinación de la tarifa se
aseguraría el mínimo costo para los consumidores, compatible con la seguridad del
abastecimiento (artículo 38, inciso d).
A estos fines adquiere especial significación el criterio que surge de la Observación
General 4 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones
Unidas, titulada “El derecho a una vivienda adecuada”, del 13 de diciembre de 1991, en
la que se emitió opinión sobre el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional).
En el punto 8.b se afirma que una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios
indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición, y que todos “los
beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente
a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la
calefacción y el alumbrado (...)”. En el punto 8.c. se expresa que los “gastos personales
o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni
comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Los Estados
Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de la
vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso (...)”.
En efecto, como ha sostenido este Tribunal, “resulta claro que el hombre no debe ser
objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran
sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común.
De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las
medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el
contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que
representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad” (Fallos:
327:3677).
34) Que es de público conocimiento que el aumento de tarifas cuestionado en el sub
lite ha generado una gran cantidad de procesos colectivos radicados en distintas
jurisdicciones federales a lo largo del país en los que se ventilan pretensiones idénticas
o similares, advirtiéndose que, en su mayoría, los magistrados actuantes no han
cumplido con la acordada 32/2014 en tanto no surge del Registro Público de Procesos
Colectivos que dichas causas hayan sido inscriptas.
35) Que esta Corte ha advertido en reiteradas oportunidades que la proliferación de
acciones colectivas con idénticos o similares objetos que provienen de diferentes
tribunales del país acarrea, además de dispendio jurisdiccional, el riesgo cierto —con la
consiguiente gravedad institucional— de que se dicten sentencias contradictorias y de
que las decisiones que recaigan en uno de los procesos hagan cosa juzgada respecto
de las planteadas en otro. También favorece la objetable multiplicación de acciones
procesales tendientes a ampliar las posibilidades de obtener alguna resolución —
cautelar o definitiva— favorable a los intereses del legitimado activo o de intervenir en la
decisión dictada en el marco de otro expediente (conf. doctrina de la causa “Halabi”
citada; “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su defensa c. Banco Itaú Buen Ayre
Argentina S.A. s/ ordinario”, Fallos: 337:753; “Municipalidad de Berazategui c.
Cablevisión”, Fallos: 337:1024 y acordada 32/2014, considerando 1°).

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36) Que desde estas premisas y con el declarado propósito de favorecer el acceso a
la justicia de todas las personas, el Tribunal creó un Registro Público de Procesos
Colectivas destinado a la publicidad de los procesos colectivos en el que deben
inscribirse todos los procesos de esa naturaleza que tramiten ante los tribunales
nacionales y federales del país (acordada 32/2014, del 1° de octubre de 2014).
Asimismo, la Corte aprobó el “Reglamento de actuación en procesos colectivos” al que
deberán ajustar su actuación dichos tribunales, que tendrá vigencia a partir del primer
día hábil de octubre del corriente año y hasta tanto el Poder Legislativo sancione una
ley que regule la materia (acordada 12/2016, del 5 de abril de 2016).
37) Que este procedimiento destinado a la publicidad de los procesos colectivos
tiene por objeto preservar un valor eminente como la seguridad jurídica, cuya jerarquía
constitucional ha sido señalada por el Tribunal con énfasis y reiteración (Fallos: 317:218
y sus citas), en la medida en que propende a asegurar eficazmente los efectos
expansivos que produce en esta clase de procesos la sentencia definitiva pasada en
autoridad de cosa juzgada, además de perseguir la apropiada tutela de los derechos de
todas las personas que no han tomado participación en el proceso.
38) Que con particular referencia al tema sub examine, y frente a una análoga
dispersión de procesos colectivos también iniciados con motivo de un pasado aumento
de la tarifa de gas, esta Corte hizo saber a los magistrados ante quienes tramitaban
esas causas que debían proceder a su inscripción en el Registro Público de Procesos
Colectivos y adoptar las medidas necesarias a los efectos de evitar que la multiplicidad
de procesos denunciada redundara en un dispendio de recursos materiales y humanos
o en el dictado de sentencias contradictorias. También en esa oportunidad la Corte
ordenó a los jueces intervinientes que debían unificar el trámite de las causas en aquel
tribunal que hubiera prevenido en la materia, de manera tal de conjurar el peligro de
que grupos de personas incluidas en un colectivo obtuviesen el beneficio de ciertas
pretensiones y otras, que también lo integraban, resultasen excluidas (CSJ
4878/2014/CS1 “García, José y otros el PEN y otros s/ amparo ley 16.986”, del 10 de
marzo de 2015).
39) Que cabe remarcar que la multiplicidad de causas suscitada con motivo de las
resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 a la que se hizo referencia con anterioridad se
habría evitado, precisamente, si los magistrados actuantes hubiesen seguido los
lineamientos desarrollados por este Tribunal en sus distintos pronunciamientos y
hubiesen cumplido con la inscripción ordenada por la acordada 32/2014. Así, el criterio
de preferencia temporal que consagró el Tribunal en la causa “Municipalidad de
Berazategui” (Fallos: 337:1024) y en la citada acordada imponía a aquellos magistrados
ante quienes se dedujeron demandas colectivas con pretensiones similares o idénticas
que, una vez recibida la información por parte del Registro, remitiesen sus causas al
magistrado que hubiese prevenido. De este modo, se hubiese evitado el escándalo
jurídico que surge de la proliferación de procesos que se superponen en sus
pretensiones con la posibilidad del dictado de sentencias contradictorias.
40) Que si bien es cierto que el proceso colectivo resulta una herramienta
fundamental para garantizar los derechos de los usuarios, su admisibilidad se
encuentra condicionada al cumplimiento ineludible de los requisitos descriptos en el
considerando 19 a fin de resguardar el derecho de defensa en juicio de las partes. En

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tal sentido, esta Corte estableció que la admisión formal de toda acción colectiva
requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad y
exigió que, de manera previa a su inscripción, los tribunales dicten una resolución que
declare formalmente admisible la acción, identifique en forma precisa el grupo o
colectivo involucrado en el caso, reconozca la idoneidad del representante y establezca
el procedimiento para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas
que pudieran tener un interés en el resultado del litigio (causa “Halabi” citada y
acordada 32/2014, punto 3 del Reglamento de Registro Público de Procesos
Colectivos).
41) Que este Tribunal no puede dejar de advertir que en buena parte de los procesos
colectivos en los que se debatieron cuestiones referidas a la razonabilidad del aumento
tarifario en cuestión, según surge de los pronunciamientos allí dictados, no se ha dado
cumplimiento a los recaudos especificados en el considerando que antecede, en
especial en lo atinente a la definición precisa del colectivo involucrado y la adecuada
notificación a los integrantes del grupo.
Con relación a la definición del colectivo, cabe señalar que este incumplimiento por
parte de los jueces actuantes en dichos procesos ha conllevado al dictado de
decisiones sectoriales sin distinción de categorías de usuarios, tratando de manera
igual situaciones heterogéneas.
Esta Corte ha expresado que la adecuada y detallada determinación del conjunto de
perjudicados por una conducta o acto permite delimitar los alcances subjetivos del
proceso y de la cosa juzgada y, además, aparece como un recaudo esencial para que
los tribunales de justicia puedan verificar la efectiva concurrencia de los requisitos para
la procedencia de la acción. Solo a partir de un certero conocimiento del colectivo
involucrado (y de sus eventuales subcategorías) el juez podrá evaluar, por ejemplo, si la
pretensión deducida se concentra en los efectos comunes que el hecho o acto dañoso
ocasiona o si el acceso a la justicia se encuentra comprometido de no admitirse la
acción colectiva (conf. doctrina de la causa “Asociación Protección Consumidores del
Mercado Común del Sur c. Loma Negra Cía. Industrial Argentina S.A. y otros”, Fallos:
338:40).
En cuanto a la adecuada notificación a los integrantes del colectivo, su falta de
cumplimento en los procesos antes mencionados, se traduce en la imposibilidad de que
eventuales usuarios puedan excluirse del proceso, sea porque se consideren
beneficiados por la reforma, como por ejemplo podría ser algún beneficiario de la tarifa
social, o porque se encuentren conformes con el aumento registrado respecto de ellos.
42) Que el cumplimiento de todos estos recaudos debe extremarse cuando las
decisiones colectivas puedan incidir —por sus efectos expansivos— en la prestación de
un servicio público. Ello es así en tanto decisiones sectoriales en materia tarifaría
pueden afectar la igualdad en el tratamiento de los usuarios, aplicando un aumento
para algún sector de la sociedad y no para otro que se encuentra en igualdad de
condiciones. Asimismo, decisiones de esta naturaleza pueden alterar el esquema
contractual y regulatorio del servicio, afectando el interés general comprometido en su
prestación.
43) Que, además, corresponde enfatizar que, no obstante que las decisiones de la
Corte Suprema se circunscriben a los procesos concretos que le son sometidos a su

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conocimiento, la autoridad institucional de sus precedentes, fundada en la condición de
este Tribunal de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas
en su consecuencia, da lugar a que en oportunidad de fallar casos sustancialmente
análogos sus conclusiones sean debidamente consideradas y consecuentemente
seguidas tanto por esta misma Corte como por los tribunales inferiores. Así, en Fallos:
183:409, se estableció que el Tribunal no podría apartarse de su doctrina sino sobre la
base de causas suficientemente graves como para hacer ineludible un cambio de
criterio.
Sería en extremo inconveniente para la comunidad si los precedentes no fueran
debidamente considerados y consecuentemente seguidos (cf. Thomas M. Cooley
citando al Canciller Kent, Constitutional Limitations, t. I, pág. 116). Y aun cuando ello no
signifique que la autoridad de los antecedentes sea decisiva en todos los supuestos, ni
que pueda en materia constitucional aplicarse el principio de stare decisis sin las
debidas reservas —conf. Willoughby, On the Constitution, t. I, pág. 74—, no es menos
cierto que, cuando de las modalidades del supuesto a fallarse no resulta de manera
clara el error o la inconveniencia de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal
objeto del pleito, su solución debe buscarse en la doctrina de los referidos precedentes
(conf. doctrina de Fallos: 183:409 citado).
44) Que, por otra parte, no puede dejar de señalarse que el cargo de Defensor del
Pueblo de la Nación, institución creada por la Constitución Nacional como órgano
específicamente legitimado en la tutela de los derechos de incidencia colectiva en los
términos de sus artículos 86 y 43, se encuentra vacante, circunstancia que repercute
negativamente en el acceso a la justicia de un número indeterminado de usuarios. En
las condiciones reseñadas, y habida cuenta de las relaciones que deben existir entre
los departamentos de Estado, corresponde exhortar al Congreso de la Nación para que
proceda a su designación de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 citado.
Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora General de la Nación, este
Tribunal decide:
1°) Declarar admisible el recurso extraordinario y confirmar parcialmente la sentencia
apelada en cuanto a la nulidad de las resoluciones 28/2016 y 31/2016 del Ministerio de
Energía y Minería de la Nación, decisión que se circunscribe al colectivo de usuarios
residenciales del servicio de gas natural, manteniéndose respecto de ellos, y en la
medida en que resulte más beneficiosa, la vigencia de la tarifa social correspondiente al
cuadro tarifario aquí examinado;
2°) Poner en conocimiento del Congreso de la Nación la necesidad de dar cobertura
al cargo de Defensor del Pueblo de la Nación; y
3°) Recordar a los tribunales federales y nacionales el riguroso cumplimiento de la
acordada 32/2014 de esta Corte Suprema de Justicia y, oportunamente, de la acordada
12/2016.
Costas por su orden en todas las instancias en atención a la naturaleza de la
cuestión debatida (artículo 68, segunda parte, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. — Juan C. Maqueda.
Voto del doctor Rosatti:
Que el infrascripto comparte los argumentos vertidos en los considerandos 1° a 9°

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del voto que encabeza este pronunciamiento, a los que remite por razón de brevedad.
10) Que, en primer término corresponde señalar que, en el complejo marco
jurisdiccional que será analizado en los considerandos siguientes, se apela a la
inveterada jurisprudencia del Tribunal según la cual sus sentencias deben atender a las
circunstancias existentes al momento de la decisión (conf. Fallos: 306:1160; 318:2438;
325:28 y 2275; 327:2476; 331:2628; 333:1474; 335:905, entre muchos otros), para lo
cual no debe sentirse limitado por los argumentos del apelante o del a quo, decidiendo
la causa conforme a derecho con el alcance que rectamente otorgue a las normas en
debate (Fallos: 307:1457; 308:647; 311:2688; 312:2254; 323:1491, entre muchos otros).
11) Que el análisis jurídico de las cuestiones planteadas en la presente causa debe
encuadrarse dentro de los principios y normas establecidos por la Constitución Nacional
y, en particular, en lo referente al régimen gubernamental del Estado Argentino en
cuanto República (artículo 1°, Constitución Nacional), dentro de cuyo marco se canaliza
el poder político por medio de instituciones objetivas que se especializan
funcionalmente y se controlan recíprocamente. Esta Corte, conforme tradicional
jurisprudencia, ha puesto de resalto que “siendo un principio fundamental de nuestro
sistema político la división del Gobierno en tres departamentos, el Legislativo, el
Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente
que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas, pues el uso
concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación
entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de Gobierno”
(Fallos: 1:32; 338:1060, entre muchos otros).
12) Que a partir del principio republicano de división de poderes, debe desprenderse
la diferenciación de las potestades propias de los tres departamentos del Gobierno
Federal en la adopción de políticas públicas como las analizadas en la presente causa;
es decir, entre lo que le incumbe al Congreso de la Nación, lo que le corresponde al
Poder Ejecutivo Nacional y, finalmente, lo que puede dirimir el Poder Judicial. Al primero
le atañe la determinación del marco regulatorio general de la materia, al segundo la
implementación de la política energética de conformidad con el régimen establecido al
efecto por el Congreso y al Judicial el control procedimental de la toma de decisiones
por parte de los otros dos poderes y el escrutinio sobre la razonabilidad de tales
decisiones, como así su conformidad con los derechos fundamentales reconocidos por
la Ley Suprema de la Nación.
En relación al tema que es objeto de la litis, corresponde al Poder Ejecutivo la
competencia tarifaría propia de los servicios públicos, potestad que no se ve afectada
por la concesión a particulares (Fallos: 184:306; 322:3008 y CSJ 280/2008 (44-E)/CS1
“Establecimiento Liniers S.A. c. EN Ley 26.095 - Ministerio de Planificación - Resol.
2008/06 y otros”, dictamen de la Procuración General al que remite la mayoría, fallada
el 11 de junio de 2013).
La existencia y vigor de esa potestad estatal fue ratificada en varios
pronunciamientos de esta Corte, sin perjuicio de las diferencias que pudieran presentar,
según el caso, las condiciones en que se concedía a particulares la prestación de un
servicio público. Dijo al respecto este Tribunal en Fallos: 262:555 que “en todo régimen
de prestación indirecta de tales servicios —es decir, por intermedio de concesionario—
las tarifas son fijadas o aprobadas por el poder público, como parte de la policía del

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servicio, lo que no obsta a la existencia de bases fijadas por ley o, como en el caso de
autos, bajo forma contractual. Naturalmente que el Estado —latu sensu— dispone al
respecto de una atribución y no de una mera facultad; o, dicho en otros términos, al par
que le asiste el poder para hacerlo le incumbe la obligación de realizarlo” (Fallos:
322:3008, considerando 10). La responsabilidad del Estado concedente y su autoridad
no se detienen en el momento del otorgamiento de la concesión y, por ello, resulta
ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo largo del
tiempo si las circunstancias imponen su modificación, ya que ello implicaría la renuncia
de la administración a su prerrogativa de control de la evolución de las tarifas (Fallos:
262:555; 321: 1784, “Establecimiento Liniers S.A.”, cit., voto de los jueces Highton de
Nolasco y Zaffaroni). Lo dicho no exime al Poder administrador del respeto de las
exigencias constitucionales en lo que refiere a los derechos fundamentales, en
particular los reconocidos en el artículo 42 de la Ley Suprema de la Nación, cuya tutela
final corresponde a los tribunales de la Nación y, en modo definitivo, a la Corte Suprema
de Justicia.
13) Que, en concreto, en el reparto de competencias sobre el tema en debate, el rol
de la judicatura debe limitarse a dos aspectos: el “procedimental”, consistente en
auscultar si cada uno de los otros poderes se ciñó al mecanismo previsto por la
Constitución y las normas infra-constitucionales para actuar como lo hizo y el
“sustantivo”, consistente en ponderar si con su actuación alguno de los otros dos
poderes (e incluso el judicial, por la vía de la arbitrariedad de sentencia) alteró el
contenido de algún derecho fundamental. Si interviene dentro de estos parámetros, la
judicatura no sustituye al legislador (Fallos: 308:1848; 317:1505) ni define la política
pública (en este caso política energética) reemplazando ilegítimamente al Poder
Ejecutivo (Fallos: 322:3008), o invade el ámbito de facultades propias de las otras
autoridades de la Nación (Fallos: 254:43; 321:1187).
14) Que, siguiendo la lógica expuesta precedentemente, corresponde adentrarse en
el análisis del procedimiento seguido por el Poder Ejecutivo que derivó en el aumento
tarifario cuestionado. Para ello deviene imprescindible recordar el texto del artículo 42
de la Constitución Nacional, destinado al reconocimiento de los derechos de usuarios y
consumidores de bienes y servicios, cuyo tercer párrafo dispone que “la legislación
establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la
necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control”.
Proyectada al tema en examen, la cláusula constitucional plantea tres preguntas,
cuyas respuestas se desarrollarán en los siguientes considerandos: a) ¿es necesaria
una audiencia pública para concretar el aumento tarifario o puede satisfacerse el
requisito participativo por otros medios?; b) la audiencia (o el mecanismo participativo
que corresponda) ¿debe ser previa o puede ser posterior al aumento, a modo de
ratificación?; y c) la audiencia (o el mecanismo participativo que corresponda) ¿es
necesaria para todos los componentes tarifarios del servicio o puede obviarse para
alguno de ellos?
15) Que, en relación al primer interrogante (¿es necesaria una audiencia pública
para concretar el aumento o el requisito participativo puede satisfacerse por otros

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medios?) resulta conveniente iniciar el análisis recordando el debate del citado artículo
42 generado en la Comisión de Redacción de la Convención reformadora de la
Constitución de 1994 (tratamiento de los despachos de mayoría y minoría dentro de la
Comisión de Nuevos Derechos y Garantías, reuniones 31 y 32 —3ª Sesión Ordinaria—
que se desarrollaron los días 16 y 17 de agosto de 1994; conf. www.hcdn.gov.ar, págs.
4168 y siguientes).
El despacho de mayoría de la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías
caracterizaba la participación que establecía como “nuevo derecho” adjetivándola como
“consultiva”. El miembro informante, señor Irigoyen, sostenía en el recinto que “...[l]a
interpretación que queremos dejar establecida es que ése es el umbral mínimo que la
Constitución exige al Congreso respecto a la participación de los consumidores en los
órganos de control de los servicios públicos. La legislación —que es la palabra exacta
que establece el texto del dictamen— que está, naturalmente, a cargo del Congreso,
definirá si la participación que se otorga a los consumidores estará por encima de lo
aquí establecido. La Constitución plantea una cuestión mínima, cual es la exigencia de
que los consumidores sean consultados. Por encima de ello, el Congreso podrá decidir
de acuerdo con su propia competencia...” (sesión del 17 de agosto, pág. 4352).
Esta propuesta fue objetada inicialmente, dentro del debate en particular del texto,
por el convencional Viyerio, quien propició la eliminación del término “consultiva” por
entender que “...de esta manera no se establece un nivel mínimo de discusión sino que
reduce absolutamente la intervención de los usuarios y consumidores en cualquier
decisión de los organismos de control [...] Eliminando el término ‘consultiva’ y
estableciendo y previendo la participación de los consumidores y usuarios en los
organismos de control, quedaría abierta la puerta para que sea materia legal de cada
administración el grado de participación que se dará en esos organismos de control”
(sesión citada, pág. 4352).
La proposición modificatoria fue acompañada por diversos convencionales; en
particular la señora Sánchez García expresó que: “...parece absolutamente equívoco
plantear que la legislación podrá dar un carácter distinto a la participación consultiva,
que queda limitado por esta redacción [...] lo que queremos es que se garantice la
participación para que se puedan resolver fehacientemente los conflictos. No tengamos
miedo, ante la desregulación de todos los organismos del Estado, a que la gente se
organice, porque la organización y la participación garantizarán mayor eficiencia. No
hay que tenerle miedo a la real participación de los usuarios. Por eso, sostengo que el
término ‘consultiva’ es cercenante” (pág. 4355). La convencional Dressino,
concordantemente, sostuvo que “aun cuando la voluntad de los miembros de la
comisión sea que la participación consultiva sirva de piso mínimo de participación,
sostengo que de la lectura del texto ella se transforma en techo y no en piso. No
imagino otro mecanismo inferior de participación que no sea el de la consulta” (pág.
4356). El convencional Serra formuló pareja observación, al afirmar que “...agregar el
término ‘consultiva’ al concepto de participación es restrictivo. Quiere decir que se
excluye cualquier otro tipo de participación. Si el espíritu de la comisión es abrir las
distintas posibilidades de participación, a fin de que esa cuestión lía] resuelva una ley
del Congreso ajustada a la coyuntura, lo lógico —en el raciocinio de la comisión— sería
eliminar la palabra ‘consultiva’ para que sólo quede el término ‘participación’, que es

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mucho más general y establece un piso y un techo” (pág. 4357; conf. expresiones
concordes de los convencionales señor May Zubiría y señora Figueroa, págs. 4359 y
4360, respectivamente).
El debate concluyó con la intervención del Presidente de la Comisión de Redacción,
señor Corach, quien se expresó en los siguientes términos: “...después del cuarto
intermedio y de haber escuchado las sugerencias de los señores convencionales la
Comisión de Redacción acepta la propuesta de eliminar la palabra ‘consultiva’, dejando
constancia expresa de que es el Congreso de la Nación, a través de la correspondiente
legislación, el que determinará qué nivel de participación tendrán las asociaciones de
consumidores y de usuarios” (pág. 4361).
Sometido a votación el tercer párrafo del artículo 42 según la nueva redacción
adoptada por el despacho de mayoría, fue finalmente aprobado por los convencionales
constituyentes, registrándose ciento sesenta y nueve (169) votos por la afirmativa y
siete (7) por la negativa.
Los antecedentes reseñados permiten concluir que el texto constitucional puesto en
vigencia reconoce la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas con un
contenido mínimo de carácter “consultivo”, dejando en manos del legislador la elección
del mecanismo que mejor asegure aquella participación en cada caso.
16) Que en la materia que nos compete el legislador ha dispuesto, en la ley 24.076 y
con los alcances que luego se desarrollarán, la modalidad de las audiencias públicas
como mecanismo de participación de los usuarios en torno al debate sobre las tarifas.
Se trata de una respuesta lógica, porque es un mecanismo participativo “abierto”
(desde el punto de vista de los partícipes), “amplio” (desde el punto de vista temático) y
“deliberativo” (desde el punto de vista actitudinal), requisitos que no se congregan en
cualquiera otra modalidad participativa.
En efecto, la audiencia pública ha sido definida en el ámbito del Poder Ejecutivo, en
relación al Acceso a la Información Pública (decreto 1172/2003, Anexo 1) como “una
instancia de participación en el proceso de toma de decisión, en la cual la autoridad
responsable habilita a la ciudadanía un espacio institucional para que todo aquél que
pueda verse afectado o tenga un interés particular o general, exprese su opinión”
(artículo 3), siendo su finalidad “permitir y promover una efectiva participación
ciudadana y confrontar de forma transparente y pública las distintas opiniones,
propuestas, experiencias, conocimientos e informaciones existentes sobre las
cuestiones puestas en consulta” (artículo 4), debiendo “garantizar el respeto de los
principios de igualdad, publicidad, oralidad, informalidad y gratuidad” (artículo 5). El
Ente Regulador del Gas adaptó la caracterización de las audiencias públicas referidas a
su materia, para ponerla en línea con la definición precedente, al sostener que “la
Audiencia Pública habilita la participación ciudadana en el proceso de toma de
decisiones a través de un espacio institucional en el que todos aquellos que puedan
sentirse afectados, manifiesten su conocimiento o experiencia y presenten su
perspectiva individual, grupal o colectiva respecto de la decisión a adoptarse” (conf.
resolución 3158/2005).
Desde el punto de vista gnoseológico la audiencia pública es el procedimiento que
permite exponer, intercambiar y refutar opiniones técnicas y, como consecuencia,

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ratificar las percepciones iniciales de sus partícipes o bien modificarlas como
consecuencia del debate. Es el mecanismo apto no solo para salir de la ignorancia sino
también para construir alternativas que permitan formular una síntesis que dé cabida a
la mayor cantidad posible de opiniones diferentes pero no contradictorias.
Desde el punto de vista democrático la audiencia expresa la concreción práctica de
la deliberación pública, exigencia imprescindible para el ejercicio de los derechos de los
ciudadanos en materia de servicios públicos. Se trata de un recaudo que, aunque
procesal en su origen, es sustantivo por su consecuencia, en tanto formador de
ciudadanía. En efecto, la participación deliberativa es lo que diferencia al usuario del
mero administrado y es también lo que impregna de legitimidad a la decisión de la
autoridad de aplicación. Finalmente, y no en menor grado, en la medida en que vincula
fuertemente a la participación con la construcción de las decisiones públicas, la práctica
de las audiencias contribuye a fortalecer “el valor epistemológico de la democracia”
(Nino, Carlos Santiago, “La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno y el valor
epistemológico de la democracia”, en AA.VV., “En torno a la democracia”, Ed. Rubinzal-
Culzoni, 1990, pág. 97 y ss.).
Esta vinculación entre la participación en las decisiones relacionadas a las políticas
públicas y el fortalecimiento de la democracia ha sido remarcada en numerosos
instrumentos internacionales suscriptor por la Argentina, entre los que cabe destacar a
la Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública (XI
Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del
Estado, Lisboa, Portugal, 25 y 26 de junio de 2009, Capítulo primero, puntos 2 y 3) y el
Código Iberoamericano del Buen Gobierno, respaldado por la XVI Cumbre
Iberoamericana (Uruguay, noviembre de 2006, especialmente regla 11.7 y regla IV.35).
De todo lo argumentado precedentemente se colige que la audiencia pública es el
mecanismo participativo adecuado para garantizar la intervención de los usuarios en el
tema debatido en esta causa; no solo porque así lo ha decidido el legislador en la ley
24.076 sino porque tal decisión es razonable (diríase la más “razonable” entre otras
tantas posibles) conforme a los parámetros constitucionales.
17) Que, en relación al segundo interrogante (¿la audiencia debe ser previa o puede
ser posterior al aumento, a modo de ratificación?) cuadra afirmar que —en el caso— la
naturaleza del mecanismo participativo escogido resulta intrínsecamente incompatible
con su utilización a posteriori. La audiencia no es un evento destinado a que se
notifique lo ya decidido; ello implicaría convertirla en una formalidad y a los usuarios en
meros espectadores. La participación de los interesados responde a dos motivos: a) los
planteos que se formulan en la audiencia pública deben ser apreciados
obligatoriamente por la autoridad de aplicación al momento de resolver y es obvio que
no puede ponderarse algo que no ha ocurrido; b) la participación previa en un tema
como la fijación de la tarifa de un servicio público constituye un factor de previsibilidad,
integrativo del derecho constitucional a una información “adecuada y veraz” (artículo 42,
Constitución Nacional).
En esta línea se ha inclinado la doctrina especializada al afirmar que la protección de
los intereses económicos del colectivo de usuarios en materia de servicios públicos, “se
concretizan, a modo meramente enunciativo sin agotar tampoco el catálogo, en:
imposibilidad por parte del Estado o el concesionario de aumentar la tarifa sin una

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previa audiencia pública que permita el libre debate de los supuestos fácticos y legales
invocados como causa de tal aumento, con obligatoria participación de los usuarios “
(Jorge Luis Salomoni, Teoría General de los servicios públicos, Editorial Ad Hoc,
Buenos Aires, 2004, pág. 400, el destacado no es del original). En la misma dirección,
cabe sostener que la audiencia pública es un mecanismo que integra el proceso de
preparación de la voluntad estatal y que se concreta antes que una norma legal o
reglamentaria sea dictada.
En tal sentido, respondiendo a un planteo específico formulado en la causa, debe
señalarse que no es razonable admitir que la audiencia pública invocada por el poder
administrador para validar el aumento tarifario, que data del año 2005, se erija en una
instancia participativa “adecuada” a los fines informativos de los usuarios, ni que —
debido a las vicisitudes económicas vividas desde esa fecha hasta ahora— haya podido
permitirles tomar las debidas precauciones en el diseño de sus economías.
Tampoco es razonable que se recurra, como lo hace el Poder administrador, a los
efectos de habilitar o inhabilitar la celebración de una audiencia pública, a una
diferenciación como la de “aumento transitorio” y “revisión tarifaría integral”, porque tal
clasificación —al menos en lo que aquí concierne— no encuentra sustento en el texto
de la ley aplicable y es absolutamente ajena —y tal vez incomprensible— a la voluntad
de los usuarios.
De modo que el segundo de los interrogantes planteados ut supra debe responderse
en el sentido de que la audiencia debe ser “previa” a la modificación de la tarifa.
18) Que, en relación al tercer interrogante (¿la audiencia previa es necesaria para
todos los componentes tarifarios o puede obviarse para alguno de ellos?) es necesario
realizar una interpretación sistemática de las pautas brindadas por las diversas
normativas vigentes en la materia.
En primer lugar, la ley 24.076, invocada por las partes y aplicable a la presente
causa, establece que “el transporte y distribución de gas natural (...) constituyen un
servicio público nacional, siendo regidos por la ley 17.319 la producción, captación y
tratamiento”, y aclara a continuación que “la ley 17.319 solamente será aplicable a las
etapas de transporte y distribución de gas natural, cuando la presenté ley se remita
expresamente a su normativa” (artículo 1°, el destacado no es del original).
Con relación a la exigencia de la celebración de la audiencia pública, las cláusulas
pertinentes disponen lo siguiente: Artículo 46: “Los transportistas, distribuidores y
consumidores podrán solicitar al Ente Nacional Regulador del Gas las modificaciones
de tarifas, cargos, precios máximos, clasificaciones o servicios establecidos de acuerdo
con los términos de la habilitación que consideren necesarias si su pedido se basa en
circunstancias objetivas y justificadas. Recibida la solicitud de modificación, el ente
deberá resolver en el plazo de sesenta (60) días previa convocatoria a audiencia
pública que deberá celebrarse dentro de los primeros quince (15) días de la recepción
de la citada solicitud”. Artículo 47: “Cuando el Ente Nacional Regulador del Gas
considere, como consecuencia de procedimientos iniciados de oficio o denuncias de
particulares, que existen motivos para considerar que una tarifa, cargo, clasificación o
servicio de un transportista o distribuidor es inadecuada, indebidamente discriminatoria
o preferencial, notificará tal circunstancia al transportista o distribuidor y la hará pública
convocando a tal efecto a una audiencia pública dentro de los primeros quince (15)

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días. Celebrada la misma, dictará resolución dentro del plazo indicado en el artículo 46
de esta ley” (el destacado no es del original). Conforme lo analizado hasta aquí, surge
evidente que el Ministerio de Energía y Minería no ha dado cumplimiento al requisito de
realizar audiencia pública previa para aumentar el precio de la tarifa de gas en los
tramos de transporte y distribución, si bien se hallaba obligado legalmente a hacerlo
(artículos 46 y 47 de la ley 24.076).
19) Que, seguidamente, es menester analizar el agravio desarrollado por la
demandada con sustento en que, por tratarse de una actividad desregulada, al dictar la
resolución 28/2016 el Ministerio de Energía y Minería estaba facultado para determinar
un nuevo precio en el punto de ingreso al sistema de transporte de gas (PIST), sin
realizar audiencia pública. Al respecto, debe adelantarse que el análisis de las distintas
pautas aplicables permite concluir que dicha actividad se encuentra sometida a diversas
regulaciones instrumentadas por el Poder Ejecutivo.
En la interpretación de las normas que rigen el caso debe recordarse que “los textos
legales no deben ser considerados, a los efectos de establecer su sentido y alcance,
aisladamente, sino correlacionándolos con los que disciplinan la misma materia, como
un todo coherente y armónico, como partes de una estructura sistemática considerada
en su conjunto, y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por aquellos” (Fallos:
320:783; 338:962, entre muchos otros). Asimismo, tiene dicho esta Corte que “por
encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación
indagar lo que ellas dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas
que integran el ordenamiento general del país. En esta indagación no cabe prescindir
de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la
interpretación razonable y sistemática así lo requiere” (Fallos: 241:97; 244:129;
262:283; 315:2157, entre muchos otros).
Aun cuando a estar a los términos literales de las leyes 17.319 y 24.076 y sus
reglamentaciones, la producción y comercialización de gas no fue expresamente
calificada como servicio público, cabe puntualizar que ello encontró fundamento en
tipificarla como una actividad económicamente desregulada.
Una comprensión teleológica y sistemática de las pautas normativas aplicables al
presente caso exige considerar que, a partir de lo establecido en el decreto 181/2004 y
las normas dictadas en su consecuencia, esa desregulación ha quedado fuertemente
desvirtuada. Ello es así, pues sobre la base del decreto citado en último término —cuyo
objetivo fue elaborar un esquema de normalización del precio del gas en el PIST hasta
que se “re-encauzara” la actividad y se llegara, nuevamente, a precios que debían
resultar de la libre interacción de la oferta y la demanda—, se facultó a la ex Secretaría
de Energía del ex Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de la
Nación para acordar con los productores de gas natural un ajuste del precio del
producto en el marco del cual, además, se suscribieron varios acuerdos (resoluciones
226/2014 y 305/2014 de la ex Secretaría de Energía).
La interpretación de la ley 24.076 reseñada se sostiene en su artículo 83 que prevé
expresamente que una vez finalizada una etapa de transición, “se desregularán los
precios de gas en punto de ingreso al sistema de transporte y las transacciones de
oferta y demanda gasífera serán libres dentro de las pautas que orientan el
funcionamiento de la industria, de acuerdo con el marco regulatorio”. En base a tal

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pauta, resultaba natural que la ley previera un régimen de audiencias públicas solo para
aquellos supuestos en los que se estimara necesario modificar, entre otros casos, las
tarifas y cargos que perciben los transportistas y distribuidores (conf. artículos 4, 46 y
47), mientras que la determinación del precio del gas natural, en cambio, quedara
librada a la negociación entre los productores y los diversos adquirentes.
Sin embargo, el citado decreto 181/2004 alteró esta situación en los términos
mencionados con anterioridad mediante la instrumentación de previsiones
reglamentarias que encomendaban a la ex Secretaría de Energía acordar con los
productores un ajuste del precio, que si bien constituye un régimen transitorio en un
contexto de emergencia pública, debe ser ponderado de manera sistemática con las
normas legales mencionadas. Es decir, durante la vigencia de este régimen transitorio
la actividad no puede ser calificada como “desregulada”, ya que sobre ella repercuten
diversas instancias regulatorias instrumentadas por el Poder Ejecutivo.
En las condiciones descriptas, parece razonable entender que, al encontrarse
vigente la reglamentación instrumentada por el referido decreto 181/2004 y las
regulaciones adoptadas en su consecuencia respecto de la producción y
comercialización de gas, corresponde que el análisis del precio en el punto de ingreso
al sistema de transporte (PIST) se efectúe conjuntamente con la revisión integral de
tarifas, lo cual requiere necesariamente, como ya se señaló, la celebración de una
audiencia pública. Ello así, por cuanto la conclusión arribada con relación a la situación
actual resulta diversa de la que pudiera existir al momento en que, efectivamente, el
precio del gas en el PIST se determinara sobre la base de la libre interacción de la
oferta y la demanda, sin la intervención del Estado en su fijación en los términos
señalados.
Incumbe a los poderes representativos y, en especial al Poder Ejecutivo como
responsable de la elaboración de la política energética, recrear —si así lo estimara
conveniente— las condiciones de libre mercado en la extracción del gas; en tal caso,
reinstalado el soporte fáctico que avalaba la no celebración de la audiencia pública en
el PIST, tal requisito dejaría de ser exigible. Dicho de otro modo: es el Poder Ejecutivo,
no el Judicial, quien debe, si así lo desea, modificar el actual estado de situación. Esta
Corte no puede discutir la decisión política de convertir a un mercado libre en un
mercado regulado, o viceversa, pero lo que sí debe es considerar la razonabilidad y
consecuencias jurídicas de esa decisión.
En tal sentido, conviene aclarar que la seguridad jurídica —requisito imprescindible
para propiciar la afluencia de inversiones en materia energética— se ve
necesariamente socavada tanto si se modifican injustificadamente las normas jurídicas
que regulan la materia, cuanto si se alteran los presupuestos fácticos que han motivado
la adopción de tales reglas.
Por ello, una interpretación armónica y sistemática de las leyes 17.319, 24.076 y el
decreto 181/2004, permite concluir que la circunstancia de que la citada ley 17.319 no
haga referencia a la actividad en estudio encuentra razón en que parte de un marco
jurídico diverso al actual —conforme al cual el Poder Ejecutivo ha instrumentado
regulaciones sobre la producción y comercialización de gas—, por lo que el plexo
normativo aplicable al caso requiere que las exigencias relativas a la realización de una
audiencia pública previa para aumentar el precio de la tarifa de gas sean aplicables

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también al tramo de ingreso al sistema de transporte de gas (PIST).
Por lo demás, lo expuesto se ve reforzado si se considera que las variaciones del
precio de adquisición del gas son trasladadas a la tarifa final del usuario de tal manera
que no se producen beneficios ni pérdidas al distribuidor ni al transportista (artículos 37
ley 24.076 y 37, ap. 5, de su reglamentación). Específicamente respecto de la
composición de las tarifas, la ley en cita dispone que “la tarifa de gas a los
consumidores será el resultado de la suma de: a) precio del gas en el punto de ingreso
al sistema de transporte; b) tarifa de transporte; c) tarifa de distribución” (artículo 37). Es
decir, que la variación del precio del producto en el PIST influye, en principio,
directamente en la tarifa final que paga el usuario.
20) Que examinado el aspecto “procedimental” de la actuación del Poder
administrador, vinculado con su comportamiento en torno al cumplimiento de los
mecanismos destinados —en el caso— a aumentar la tarifa de un servicio público, resta
ahora adentrarse en el aspecto “sustantivo”, consistente en ponderar si con su
actuación la autoridad de aplicación alteró (o no alteró) algún derecho fundamental que
este Tribunal está obligado a defender.
Inicialmente podría afirmarse que habiéndose invalidado el procedimiento que derivó
en el aumento tarifario, resultaría superfluo concentrarse en las consecuencias que se
derivan de tal aumento. Empero, las consideraciones siguientes, de índole
constitucional, podrán servir de orientación en lo sucesivo, de modo que hechos como
los que generan este pronunciamiento puedan ser encauzados tempranamente por los
poderes representativos y aun por el Poder Judicial, evitando y/o reduciendo la
conflictividad y/o la litigiosidad.
21) Que, en el caso, es necesario partir de la situación fáctica descripta por el Poder
Ejecutivo en relación a un período de casi diez años sin incrementos de tarifas para los
usuarios del servicio de gas, lo que —se afirma—, pudo sostenerse gracias a subsidios
otorgados por el propio Estado. La decisión de las actuales autoridades de disminuir
tales subsidios y reemplazarlos por el incremento tarifario no puede ser discutida por
este Tribunal pues se trata de una cuestión de naturaleza política económica, salvó que
en su concreción —o sea como consecuencia de ella— se vulneren esencialmente
derechos constitucionales.
En cualquier caso, tal como se detalló ut supra, conviene recordar que la
Constitución Nacional prevé diversas herramientas para la implementación de las
políticas gubernamentales, algunas de ellas depositadas en el Poder Ejecutivo (tal el
caso de la política tarifaria) y otras en el Congreso de la Nación (reformas impositivas y
exenciones, regímenes promocionales, subsidios, entre otros). A nivel infra-
constitucional merece destacarse, por su pertinencia al tema en estudio, al artículo 48
de la ley 24.076, conforme al cual “sin perjuicio que el cálculo de tarifas debe efectuarse
de acuerdo a la metodología indicada en los artículos 38 y 39, el Poder Ejecutivo
Nacional propondrá al Congreso Nacional otorgar subsidios, los que deberán ser
explícitos y contemplados en el presupuesto nacional”.
En consecuencia, el respeto al principio de la división de poderes exige cumplir la
distribución de las potestades mencionadas sin que se procure otorgar a determinadas
medidas la naturaleza de otras, especialmente cuando tal modulación puede implicar
que un departamento del Gobierno Federal asuma las prerrogativas propias de otro.

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La articulación conjunta de las diversas herramientas se plasma en el marco del
principio de “colaboración sin interferencia” que debe guiar la relación entre los distintos
poderes del Estado en el sistema republicano de división de poderes contemporáneo.
22) Que toda previsión tarifaría, con más razón cuando la autoridad de aplicación
invoca la necesidad de recuperar un retraso histórico, como ha ocurrido en la presente
causa, debe incorporar —como condición de validez jurídica conforme a la previsión
constitucional que obliga a respetar el derecho de los usuarios a la protección de sus
“intereses económicos”— el criterio de “gradualidad”, expresión concreta del principio
de razonabilidad entre medios y fines que el Tribunal ha receptado en anteriores
ocasiones (Fallos: 299:428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas).
En efecto, en el marco técnico descripto por el poder administrador, la “gradualidad”
permitiría recuperar el retraso histórico invocado y, a la vez, favorecería la previsión de
los usuarios dentro de su programación económica individual o familiar, elemento que
ha merecido la oportuna ponderación del Tribunal (in re “Tobar, Leónidas c. Estado
Nacional —Ministerio de Defensa— Contaduría General del Ejército - Ley 25.453”,
Fallos: 325:2059). La gradualidad no se vincula necesariamente con porcentajes
(aumentar diez veces el valor de un peso no tiene el mismo significado que aumentar
dos veces el valor de mil) sino con la ponderación de los montos fijados en concepto de
tarifa en función de la capacidad de pago de los usuarios.
De ahí que, al formular un control de razonabilidad de las medidas impugnadas,
corresponde sostener que en materia de servicios públicos no es admisible desvincular
el “costo global de la prestación” de la “capacidad de pago de los usuarios”, pues así
como es lógico suponer que el monto de las tarifas se calcula en función del
financiamiento del servicio, también lo es deducir que un cálculo tarifario desmesurado
o irrazonable que deba ser solventado únicamente por los usuarios generará altos
niveles de incobrabilidad y terminará afectando al mentado financiamiento y, por vía de
consecuencia de este círculo vicioso, a la calidad y continuidad del servicio.
El razonamiento anterior no solamente es relevante desde un punto de vista
económico sino también desde una perspectiva jurídica, que es la que a los tribunales
concierne, pues una relación irrazonable entre monto y capacidad de pago en el cálculo
de la tarifa puede convertir a una cuestión técnica, reservada al poder administrador, en
una cuestión judicial por afectación de derechos constitucionales vinculados a la
subsistencia o a una mínima calidad de vida de los usuarios. Ello así, al punto que
existe un límite en el que toda ponderación entre el financiamiento del servicio y la
capacidad de pago pierde sentido; se trata de la hipótesis en que la imposibilidad real
de pago coloca al usuario frente al corte del servicio, circunstancia que debe merecer la
tutela especial de la justicia pues, en este caso, no es posible rescatar técnicamente
siquiera un umbral mínimo de un derecho esencial para la subsistencia.
Conforme a lo expresado, la aplicación del principio de “gradualidad” no debe verse
como un obstáculo para compensar el retraso histórico en el valor de las tarifas sino
como la condición de posibilidad para su concreción jurídica irreprochable.
23) Que la necesidad de incorporar como factor de ponderación los ingresos
individuales o familiares del usuario para determinar la tarifa de los servicios públicos no
significa consagrar una casuística individual que contemple las casi infinitas situaciones
fácticas de los usuarios del país, dificultando al extremo la tarea de cálculo propia del

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poder administrador, sino el establecimiento de categorías dentro de las cuales puedan
agruparse conjuntos homogéneos, de modo de validar el criterio de igualdad que se
expresa en el igual trato para quienes están en igualdad de circunstancias y que ha
tenido seguimiento inveterado por parte de la Corte en distintas épocas y con distintas
composiciones (Fallos: 115:111; 132:402; 200:424; 315:135; 329:4349; 338:1455, entre
tantos otros).
De ahí que, en miras a garantizar la razonabilidad de la tarifa de un servicio público
esencial es imprescindible que exista una clara diferenciación de sectores y regiones,
con atención especial a los más vulnerables. En efecto, el artículo 16 de la Ley
Fundamental no impone una rígida igualdad, por lo que tal garantía no impide que el
legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes,
atribuyéndose a su prudencia una amplia libertad para ordenar y agrupar, distinguiendo
y clasificando los objetos de la legislación (Fallos: 320:1166), en la medida en que las
distinciones o exclusiones se basen en motivos razonables y no en un propósito de
hostilidad contra determinada persona o grupo de personas o en un indebido privilegio
personal o de un grupo (Fallos: 315:839; 322:2346).
El imperativo igualitario aplicable en la presente causa no solo deriva de modo
genérico del artículo 16 y cc. de la Constitución Nacional sino también, en particular en
lo relativo a la prestación de un servicio público esencial, en lo dispuesto por el artículo
42 de la Constitución Nacional incorporado en la reforma constitucional de 1994, en
tanto reconoce a los usuarios el derecho a un trato “equitativo”.
24) Que así como la ponderación de un principio de igualdad “situado” se proyecta
para el Poder Administrador en la exigencia de conformar “categorías” de usuarios en
función de la diferente utilización del servicio y de su nivel de ingresos, tal principio se
exterioriza para el Poder Judicial en la exigencia de conformar “clases” a los efectos de
no tratar de la misma manera a quienes no se encuentran en las mismas o similares
condiciones o circunstancias. Dicho de otro modo: así como se ha sostenido en un
considerando anterior de este voto que la falta de celebración de una audiencia pública
legalmente obligatoria afecta a todos los usuarios por igual (sean estos residenciales,
comerciales o industriales), porque lesiona su derecho a la participación, así también
debe sostenerse que la fijación del monto de las tarifas no necesariamente incide a
todos los usuarios por igual. O sea, que si en materia participativa el agravio es hacia
todos los usuarios, en materia económica no necesariamente ocurre lo mismo.
25) Que, sentado que la falta de celebración de una audiencia pública obligatoria
afecta a todos los usuarios del mismo modo —a diferencia de lo que ocurre con el
perjuicio económico invocado por aquellos—, corresponde pasar a analizar los alcances
de la presente sentencia a la luz de los requisitos establecidos por el Tribunal en torno a
la tramitación de procesos colectivos, en particular las diferencias que pueden
verificarse con respecto al acceso a la justicia. En tal sentido, se adelanta la conclusión
respecto de que la decisión que aquí se adopta se limita —por las razones que se
desarrollarán a continuación— exclusivamente a los usuarios residenciales del servicio.
26) Que a tal fin es menester recordar que, en recientes precedentes, la Corte
reconoció que, de acuerdo a las disposiciones del artículo 43 de la Constitución
Nacional, las asociaciones de usuarios y consumidores se encuentran legitimadas para
iniciar acciones colectivas relativas a derechos de incidencia colectiva referentes a

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intereses individuales homogéneos, incluso de naturaleza patrimonial, en la medida en
que demuestren: la existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a
una pluralidad de sujetos; que la pretensión esté concentrada en los “efectos comunes”
para toda la clase involucrada; y que de no reconocerse la legitimación procesal podría
comprometerse seriamente el acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya
representación se pretende asumir (confr. “Padec”, Fallos: 336:1236; “Unión de
Usuarios de Consumidores”, Fallos: 337:196 y “Consumidores Financieros Asociación
Civil p/ su defensa”, Fallos: 337:753).
27) Que en el caso se cuestionan las resoluciones del Ministerio de Energía y
Minería de la Nación que fijan nuevos precios y tarifas para el servicio de gas. De
manera que se cumple con el recaudo relativo a que exista un hecho único susceptible
de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos.
La pretensión, por su parte, está concentrada en los “efectos comunes” para todo el
colectivo, es decir, la necesidad de audiencia previa, lo que permite tener por
configurado el segundo requisito expuesto en el considerando anterior. Al respecto debe
repararse en que las resoluciones impugnadas alcanzan a todo el colectivo definido en
la demanda.
28) Que, por el contrario, el recaudo de estar comprometido seriamente el “acceso a
la justicia” —cuyo cumplimiento, según se expresó en “Halabi” (Fallos: 332:111), resulta
ineludible para la viabilidad de una acción colectiva que tenga por objeto la defensa de
intereses individuales homogéneos— no se encuentra cumplido respecto de todos los
miembros del colectivo cuya representación se pretende asumir.
En efecto, como se señaló, en este caso la asociación actora se presentó, en el
marco de un proceso colectivo, en representación de la totalidad de los usuarios de gas
del país.
De la reseña efectuada surge que solo respecto de los “usuarios residenciales”
(conforme decreto 2255/1992 —Anexo “B”, Subanexo II—, decreto 181/2004 y
resolución ENARCAS 409/2008) es posible sostener que el caso involucra un supuesto
en el que se encuentre comprometido el acceso a la justicia. Ello es así, en tanto solo
en relación al mencionado colectivo cabe aquí presumir una posición de mayor
vulnerabilidad frente al efectivo cumplimiento de la garantía constitucional señalada
(considerando 13, 4° párrafo del precedente “Halabi” citado). A este respecto, el
Tribunal ha resaltado en diversos precedentes la relevancia del proceso colectivo como
una forma de garantizar el acceso a la justicia, valor que cobra especial importancia en
este supuesto toda vez que el costo que significaría demandar individualmente supera
claramente el beneficio que cada uno de dichos usuarios podría obtener de la sentencia
dictada en la causa respectiva. Una interpretación que restringiera a este grupo la
posibilidad de demandar de manera colectiva en este caso equivaldría lisa y llanamente
a negar efectividad a la tutela constitucional frente a un acto lesivo.
Sin embargo, respecto del resto de los usuarios (no residenciales) no se ha
demostrado, ni resulta de manera evidente de las constancias de autos, que el ejercicio
individual de la acción no aparezca plenamente justificado en atención a la entidad de
las cuestiones planteadas (sentencia de esta Corte en la causa FMZ
82203891/2012/1/RH1 “Sociedad Rural Río V c. AFIP s/ ordinario”, dictada el 4 de
agosto de 2016).

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Esta circunstancia impide tener por corroborada, con una certeza mínima, que se
encuentre comprometida la garantía de acceso a la justicia que, conforme a la doctrina
sentada en el precedente citado, resulta necesaria para habilitar la vía intentada
respecto de los usuarios no residenciales, por lo que los efectos de esta sentencia no
pueden alcanzarlos.
29) Que sin perjuicio de todo lo hasta aquí señalado, las decisiones tomadas por el
Poder Ejecutivo Nacional en el corriente año en relación a la tarifa social y a la
protección de los sectores más vulnerables tornan necesario que el Tribunal ponga de
manifiesto una circunstancia que, pese a ser evidente, podría ser soslayada en virtud
de la compleja estructura tarifaría. Esto es, que la demanda de los usuarios
residenciales ha sido acogida y, por lo tanto, han resultado vencedores en el campo
jurídico. En consecuencia, y por aplicación del más elemental sentido de justicia, la
tarifa final que se les aplique en función del presente pronunciamiento en ningún caso
puede arrojar como resultado sumas mayores a las que dichos actores hubiesen debido
abonar por estricta aplicación del nuevo cuadro tarifario, considerando la mencionada
tarifa social (conf. doctrina de Fallos: 336:607).
30) Que es de público conocimiento que el aumento de tarifas cuestionado en el sub
lite ha generado una importante cantidad dé procesos colectivos radicados en distintas
jurisdicciones federales a lo largo del país, originando un escenario heterogéneo, donde
se presentan conjuntamente situaciones fácticas disímiles, cuya ponderación específica
exige la instrumentación de medidas que exceden el marco propio de actuación de un
tribunal de justicia.
A modo de ejemplo, hay usuarios que han abonado las facturas con los incrementos
tarifarios, y otros que no lo han hecho. A su vez, en ambos supuestos existirían
personas para las cuales el incremento tarifario resultaría desproporcionado a su
capacidad de pago y excedería las posibilidades reales de cumplimiento, por lo que las
tarifas instrumentadas pondrían en riesgo concreto la posibilidad del pago de la factura
pertinente y, en consecuencia, la accesibilidad y la continuidad del servicio público
esencial. Habría asimismo otros sectores cuya capacidad de pago les permitiría asumir
el incremento adoptado y —habiendo abonado o no la factura respectiva— se
encontrarían en condiciones fácticas de responder a los aumentos resueltos.
31) Que esta Corte ha advertido en reiteradas oportunidades que la proliferación de
acciones colectivas con idénticos o similares objetos que provienen de diferentes
tribunales del país acarrea, además de dispendio jurisdiccional, el riesgo cierto —con la
consiguiente gravedad institucional— de que se dicten sentencias contradictorias y que
las decisiones que recaigan en uno de los procesos hagan cosa juzgada respecto de
las planteadas en otro. Esta situación favorece asimismo la objetable multiplicación de
acciones procesales tendientes a ampliar las posibilidades de obtener alguna resolución
—cautelar o definitiva— favorable a los intereses del legitimado activo o de intervenir en
la decisión dictada en el marco de otro expediente (conf. doctrina de la causa “Halabi”,
Fallos: 332:111; “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su defensa”, Fallos:
337:753; “Municipalidad de Berazategui c. Cablevisión”, Fallos: 337:1024 y acordada
32/2014, considerando 1°).
32) Que desde estas premisas y con el declarado propósito de favorecer el acceso a
la justicia de todas las personas, el Tribunal creó un Registro Público de Procesos

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Colectivas destinado a dar publicidad a los procesos colectivos en el que deben
inscribirse todos los juicios de esa naturaleza que tramiten ante los tribunales
nacionales y federales del país (acordada 32/2014, del 1° de octubre de 2014).
Asimismo, aprobó el “Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos” al que deberán
ajustar su actuación dichos tribunales, que tendrá vigencia a partir del primer día hábil
de octubre del corriente año y hasta tanto el Poder Legislativo sancione una ley que
regule la materia (acordada 12/2016, del 5 de abril de 2016).
33) Que este procedimiento, destinado a dar publicidad a los procesos colectivos,
tiene por objeto preservar un valor eminente como es la seguridad jurídica, cuya
jerarquía constitucional ha sido señalada por la Corte con énfasis y reiteración (Fallos:
317:218, y sus citas), en la medida en que propende asegurar eficazmente los efectos
expansivos que produce en esta clase de procesos la sentencia definitiva pasada en
autoridad de cosa juzgada, además de perseguir la apropiada tutela de los derechos de
todas las personas que no han tomado participación en el proceso.
34) Que con particular referencia al tema sub examine, y frente a una análoga
dispersión de procesos colectivos también iniciados con motivo de un pasado aumento
de la tarifa de gas, esta Corte hizo saber a los magistrados ante quienes tramitaban
esas causas que debían proceder a su inscripción en el Registro Público de Procesos
Colectivos y adoptar las medidas necesarias a los efectos de evitar que la multiplicidad
de procesos denunciada redundara en un dispendio de recursos materia--les y
humanos o en el dictado de sentencias contradictorias. También en esa oportunidad la
Corte ordenó a los jueces intervinientes el deber de unificar el trámite de las causas en
aquel tribunal que hubiera prevenido en la materia, de manera tal de conjurar el peligro
de que grupos de personas incluidas en un colectivo obtuviesen el beneficio de ciertas
pretensiones y otras, que también lo integraban, resultasen excluidas (conf. CSJ
4878/2014/CS1 “García, José y otros el PEN y otros s/ amparo ley 16.986”, fallada el 10
de marzo de 2015).
35) Que la multiplicidad de causas suscitada con motivo de las resoluciones 28/2016
y 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación, a las que se hizo referencia
con anterioridad, se habría evitado, precisamente, si los magistrados actuantes
hubiesen seguido los lineamientos desarrollados por este Tribunal en sus distintos
pronunciamientos y hubiesen cumplido con la inscripción ordenada por la acordada
32/2014. Así, el criterio de preferencia temporal que consagró el Tribunal en la causa
“Municipalidad de Berazategui” y en la acordada 32/2014 imponía a aquellos
magistrados ante quienes se dedujeron demandas colectivas con pretensiones
similares o idénticas que, una vez recibida la información por parte del Registro,
remitiesen sus causas al magistrado que hubiese prevenido en la inscripción. De este
modo se hubiese evitado el escándalo jurídico que surge de la proliferación de procesos
que se superponen en sus pretensiones con la posibilidad del dictado de sentencias
contradictorias.
36) Que, más allá de lo señalado con relación a la presente causa, este Tribunal no
puede dejar de advertir que es de público conocimiento que en buena parte de los
procesos colectivos en los que se debatieron cuestiones referidas a la razonabilidad del
aumento tarifario en cuestión, no se ha dado cumplimiento a los recaudos reseñados en
los párrafos que anteceden, en especial en lo atinente a la definición precisa del

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colectivo involucrado y la adecuada notificación a los integrantes del grupo.
Con relación a la definición del colectivo cabe señalar que este incumplimiento por
parte de los jueces actuantes ha conllevado al dictado de decisiones sectoriales
(vinculadas con la magnitud del aumento tarifario y no a la ausencia de audiencia
pública —pues en este caso el agravio es general—) sin distinción de categorías de
usuarios, tratando de manera igual a situaciones heterogéneas. Esta Corte ha
expresado que la adecuada y detallada determinación del conjunto de perjudicados por
una conducta o acto permite delimitar los alcances subjetivos del proceso y de la cosa
juzgada y, además, aparece como un recaudo esencial para que los tribunales de
justicia puedan verificar la efectiva concurrencia de los requisitos para la procedencia
de la acción. Solo a partir de un certero conocimiento del colectivo involucrado —y de
sus eventuales subcategorías— el juez podrá evaluar, por ejemplo, si la pretensión
deducida se concentra en los efectos comunes que el hecho o acto dañoso ocasiona o
si el acceso a la justicia se encuentra comprometido de no admitirse la acción colectiva
(conf. doctrina de la causa “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común
del Sur”, Fallos: 338:40).
En cuanto a la adecuada notificación a los integrantes del colectivo, su falta de
cumplimento se traduce en la imposibilidad de que eventuales usuarios puedan
excluirse del proceso, sea porque se consideren beneficiados por la reforma, como tal
vez algún beneficiario de la tarifa social, o porque se encuentren conformes con el
aumento registrado respecto de ellos.
37) Que el cumplimiento de todos estos recaudos debe extremarse cuando las
decisiones colectivas puedan incidir —por sus efectos expansivos— en la prestación de
un servicio público. Ello es así en tanto decisiones sectoriales en materia tarifaria
pueden afectar la igualdad en el tratamiento de los usuarios, aplicando un aumento
para algún sector de la sociedad y no para otro que se encuentra en igualdad de
condiciones. Asimismo, decisiones de esta naturaleza pueden alterar el esquema
contractual y regulatorio del servicio, afectando el interés general comprometido en su
prestación.
38) Que como surge de los considerandos anteriores, la Corte ha tenido oportunidad
de pronunciarse respecto de las cuestiones de índole constitucional concernientes a los
principios elementales de los procesos colectivos, como lo constituye el sub lite. La
autoridad institucional de dichos precedentes, fundada en la condición de este Tribunal
de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su
consecuencia (Fallos: 307:1094; 319:2061; 320:1660; 325:1227; “Martínez Vergara,
Jorge Edgardo”, Fallos: 331:162; y “Arte Radiotelevisivo”, Fallos: 337:47), da lugar a
que en oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos, sus conclusiones sean
debidamente consideradas y consecuentemente seguidas por los tribunales inferiores.
39) Que, finalmente, no puede dejar de señalarse que el cargo de Defensor del
Pueblo de la Nación, institución creada por la Constitución Nacional como órgano
específicamente legitimado en la tutela de los derechos de incidencia colectiva en los
términos de sus artículos 86 y 43, se encuentra vacante, circunstancia que repercute
negativamente en el acceso a la justicia de un número indeterminado de usuarios. En
las condiciones reseñadas, y habida cuenta de las relaciones que deben existir entre
los departamentos de Estado, corresponde poner en conocimiento del Congreso de la

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Nación lo expuesto para que proceda a su designación de acuerdo a lo establecido en
el artículo 86 citado.
Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora General de la Nación, este
Tribunal decide:
1°) Declarar admisible el recurso extraordinario y confirmar parcialmente la sentencia
apelada en cuanto a la nulidad de las resoluciones 28/2016 y 31/2016 del Ministerio de
Energía y Minería de la Nación, decisión que se circunscribe al colectivo de usuarios
residenciales del servicio de gas natural, manteniéndose respecto de ellos, y en la
medida en que resulte más beneficiosa, la vigencia de la tarifa social correspondiente al
cuadro tarifario aquí examinado;
2°) Poner en conocimiento del Congreso de la Nación la necesidad de dar cobertura
al cargo de Defensor del Pueblo de la Nación; y
3°) Recordar a los tribunales federales y nacionales al riguroso cumplimiento de la
acordada 32/2014 de esta Corte Suprema de Justicia y oportunamente de la acordada
12/2016.
Costas por su orden en todas las instancias en atención a la naturaleza de la
cuestión debatida (artículo 68, segunda parte, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. — Horacio Rosatti.

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Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de
la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos.
Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS), 23/06/1992

Buenos Aires, junio 23 de 1992.

Considerando:

1° Que contra la sentencia de la sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía


Blanca de fs. 78/82 que --al revocar el pronunciamiento del juez de primera instancia de
fs. 61/65-- hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el Consejo de Presidencia
de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos
a fin de que se ordenara a LRA 13 Radio Nacional Bahía Blanca reponer el espacio
radial semanal utilizado por la actora, LRA 13 Radio Nacional Bahía Blanca dedujo el
recurso extraordinario de fs. 96/100 cuya denegación motiva la presente queja.

2° Que en ocasión de pronunciarse sobre la apelación deducida contra el


pronunciamiento de fs. 61/65, el a quo consideró acreditados en el sub examine los
hechos denunciados por el Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de
la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos al señalar que "se encuentra
probado en autos que la Delegación local de la Asamblea Permanente por los Derechos
Humanos tenía un programa radial titulado 'Por la vida y la libertad' que se emitía por
LRA 13 Radio Nacional Bahía Blanca los días sábados de 20,30 a 21, que fue
levantado por decisión del director de la emisora sin expresión de causa ni aviso previo;
que sólo el día 7 de abril del corriente año los encargados del programa tuvieron
conocimiento de tal medida al concurrir a la emisora para emitirlo y que el subsiguiente
día 9 dicho funcionario les manifestó que había resuelto el levantamiento del programa
porque consideraba llegado el momento de pacificar y el contenido del mismo resultaba
irritativo para mucha gente (fs. 55 vta./56, declaración testimonial que corrobora la
presunción emergente del silencio de la demanda, arg. art. 356, inc. 1° Cód. Procesal).
En esas condiciones, la cámara justificó la procedencia de la vía procesal elegida por
los actores al considerar que mediante una vía de hecho administrativa se había
vulnerado el derecho constitucional a la libertad de expresión de las ideas sin censura
previa (arts. 14 y 31, Constitución Nacional y 23 ley 23.054). Consideró, finalmente que
la posterior invocación por parte de la dirección de la emisora de "razones de
programación" que no fueron explicitadas ni surgían de las constancias de la causa,
demuestra la existencia --en el caso de que el acto administrativo se hubiera
perfeccionado-- de falsa causa y desviación de poder, vicios estos que tornarían al acto
nulo de nulidad absoluta (art. 17, ley 19.549) sin que obste para ello la circunstancia de
que el espacio radial fuera concedido a título precario, en forma gratuita y sin plazo.

3° Que contra esa decisión se agravia la recurrente por considerar --al tachar de
arbitrario al pronunciamiento impugnado-- que: 1) no se ha demostrado la arbitrariedad
imputada al obrar administrativo, circunstancia especialmente relevante por tratarse en
el caso de la revocación de un derecho acordado a título precario; 2) el carácter
precario de ese derecho --reconocido por los propios actores-- permitía su revocación
en forma discrecional y sin necesidad de indemnización alguna por simples razones de
oportunidad, mérito o conveniencia; 3) la decisión del tribunal a quo lleva al
reconocimiento de un derecho mayor al otorgado originariamente, traduciéndose de ese
modo en "una suerte de super derecho", 4) el pronunciamiento recurrido encuentra
sustento en afirmaciones con asidero esencialmente dogmático, desconociendo la
presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos estatales (art. 12, ley

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19.549), de lo que resultaría que corresponde a la administración demostrar la
inexistencia de desviación de poder; 5) el acto administrativo impugnado es
perfectamente válido en tanto no puede exigírsele un purismo técnico superior a aquel
que revocó; 6) las razones de oportunidad, mérito y conveniencia no resultan revisables
judicialmente; 7) se omitió considerar el problema de la falta de agotamiento de la
instancia administrativa, aplicándose, por el contrario, la presunción del art. 356, inc. 1°
del Cód. Procesal al oficio a que hace referencia el art. 8° de la ley 16.986, lo que
demostraría la existencia de una violación al principio de igualdad procesal entre las
partes.

4° Que si bien los agravios vertidos por la apelante remiten al examen de cuestiones de
hecho y prueba ajenas, en principio, a esta instancia extraordinaria, corresponde hacer
excepción a esa regla con base en la doctrina de la arbitrariedad cuando la decisión
impugnada no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a
las circunstancias de la causa. No resulta óbice para ello el hecho de que aquélla haya
recaído en un juicio de amparo toda vez que si bien los pronunciamientos relativos a
procesos de esta naturaleza no revisten, como regla, el carácter de sentencia definitiva
exigido por el art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a ese principio cuando se
demuestra que lo decidido causa un agravio de imposible o muy dificultosa reparación
ulterior (Fallos: 254:377; 310:824, consid. 8°, entre otros).

5° Que, reconocida por ambas partes la naturaleza discrecional del acto impugnado,
corresponde examinar brevemente los límites que presenta en tales supuestos el obrar
administrativo a fin de evaluar posteriormente, si ellos se han visto efectivamente
violados en el "sub examine".

6° Que se ha de recordar, en primer lugar, que mientras en algunos supuestos el


ordenamiento jurídico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos
--reemplazando así el criterio del órgano estatal al predeterminar qué es lo más
conveniente para el interés público y reducir su actividad a la constatación del
presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación de la
solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicación
legal automática), en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la
norma en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que completara el
cuadro legal y condicionará el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida
previamente o de su contenido particular al no imponerle, por anticipado, la conducta
que debe necesariamente seguir (facultades o potestades de ejercicio discrecional).

7° Que, superada en la actualidad la antigua identificación entre discrecionalidad y falta


de norma determinante o laguna legal --por considerarse que la libertad frente a la
norma colisionaría con el principio de legalidad-- se ha admitido hace ya largo tiempo
que la estimación subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos sólo
puede resultar consecuencia de haber sido llamada expresamente por la ley que ha
configurado una potestad y la ha atribuido a la administración con ese carácter,
presentándose así en toda ocasión como libertad de apropiación legal, jamás extralegal
o autónoma (confr. doctrina que emana del cap. IV, apart. 3°, párr. 6° de la exposición
de motivos de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa española
del 27 de diciembre de 1956).

8° Que la aceptación de esta idea --fundada esencialmente en el principio de legalidad


anteriormente mencionado-- ha llevado, entre otras consecuencias, a que la tradicional
distinción formulada por prestigiosos autores como Vivien y Serrigny entre potestades
regladas y discrecionales pierda en importante medida su interés original ante el
reconocimiento de la existencia de elementos reglados aun en aquellos supuestos
considerados tradicionalmente como actos no vinculados. A ello ha contribuido

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significativamente la comprensión de que la esfera de discrecionalidad susceptibles de
perdurar en los entes administrativos no implica en absoluto que estos tengan un
ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte
fiscalizable. En otras palabras, que aun aquellos actos en los que se admite un núcleo
de libertad no puede desconocerse una periferia de derecho toda vez que "la
discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferirles el poder
para girar los pulgares para abajo o para arriba" (D. M. K. Realty Corp. v. Gabel, 242 N.
Y. S. 2d. 517, 519 (Sup. Ct. 1963), en tanto ello llevaría a consagrar --como bien se ha
señalado-- "una verdadera patente de corso en favor de los despachos administrativos"
(García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, "Curso de derecho
administrativo", t. I, p. 433, 4ª ed., Ed. Civitas, 1984, Madrid.

9° Que, en ese sentido, se admitió --siguiendo las enseñanzas vertidas en Francia por
Edouard de Laferière ("Traité de la jurisdiction administrative et des recours
contentieux", 2ème edition, Berger-Levrauet et Cie., Paris, 1888/1896, vol. II, p. 424) y
recogidas por el Consejo de Estado galo a partir de la decisión emitida en el caso
"Grazietti" el 31 de enero de 1902-- el abandono de la idea del acto administrativo
reglado o discrecional en bloque, el consecuente reconocimiento de la existencia de
elementos reglados en todo acto administrativo y la fiscalización de aquellos
considerados anteriormente como discrecionales mediante el examen de sus elementos
reglados (confr. voto de Belluscio en la causa L. 268. XXII "Leiva, Amelia Sesto de c.
Poder Ejecutivo de la Provincia de Catamarca" sentencia del 19 de setiembre de 1989).

10. Que, en esas condiciones y frente al reconocimiento de que no existen actos


reglados ni discrecionales cualitativamente diferenciales, sino únicamente actos en los
que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente más acentuada que la
regulación y a la inversa (Tribunal Supremo español, sentencia del 24 de octubre de
1962) al no poder hablarse hoy en día de dos categorías contradictorias y absolutas
como si se tratara de dos sectores autónomos y opuestos sino más bien de una
cuestión de grados, no cabe duda de que el control judicial de los actos denominados
tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de
actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar,
esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto. La revisión
judicial de aquellos aspectos normativamente reglados se traduce así en un típico
control de legitimidad --imperativo para los órganos judiciales en sistemas judicialistas
como el argentino--, ajeno a los motivos de oportunidad, mérito o conveniencia tenidos
en mira a fin de dictar el acto (Rivero, Jean "Droit administratif", p. 98, Ed. 12° ed., Ed.
Dalloz, Paris 1987).

11. Que, admitiendo el control de los elementos reglados en actos donde se ejercitan
potestades discrecionales, tal como ocurre con aquel frente al que se persigue la
protección judicial en el sub examine, cabe examinar si --como señala el a quo-- se ha
acreditado debidamente la existencia de los vicios de causa y "desviación de poder"
(defecto en la finalidad del acto administrativo) denunciados por los actores.

12. Que un examen exhaustivo de las constancias de la causa no permite concluir que
los extremos mencionados hayan sido debidamente constatados en el "sub examine".
Ello es así pues no se ha acreditado en el expediente que el levantamiento del
programa radial titulado "Por la vida y la libertad" se haya debido a razones distintas a
las de programación invocadas o que semejante medida haya respondido a una
finalidad --pública o privada-- diferente de la proclamada, vicios estos cuya presencia
resultaba imprescindible demostrar a fin de desvirtuar la presunción de legitimidad que
reconoce al acto impugnado el art. 12 de la ley de procedimiento administrativo federal.

13. Que, en este aspecto, resulta imprescindible recordar que la naturaleza

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eminentemente subjetiva del vicio de desviación de poder exige un esfuerzo para su
acreditación, admisible, sin embargo, aun por vía de presunciones en tanto
condicionamiento mayores se traducirían, dado la naturaleza del defecto referido, en
una verdadera "prueba diabólica", ausente en el "sub examine". Ello es así, pues la
gravedad del vicio invocado --cuya acreditación se ve dificultada en procedimientos
tales como la acción de amparo ante el limitado debate y prueba permitido en él--
impide considerarlo configurado únicamente sobre la base de la declaración de un
testigo ligado profesionalmente a la actora, como ocurre en el caso del escribano
González Rouco.

14. Que, a ese fin, también resulta manifiestamente inadmisible el razonamiento


efectuado por el tribunal a quo al haber otorgado a la ausencia de una negativa expresa
a cada uno de los hechos por parte de LRA 13 Radio Nacional Bahía Blanca el efecto a
que hace referencia el art. 356, inc. 1° del Cód. Procesal. Ello es así toda vez que la
única obligación impuesta en ese aspecto al Estado por la ley 16.986 --cuya aplicación
resulta indiscutida en el "sub examine"-- es la de emitir "un informe circunstanciado
acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada" (art. 8° de la
mencionada ley), carga sustancialmente distinta --tanto en sus formas como en sus
efectos-- de la contestación de demanda a que alude en el libro II, t. II, cap. IV, Cód.
Procesal Civil y Comercial de la Nación.

15. Que, en esas condiciones, asiste razón a la recurrente en cuanto afirma que no se
ha acreditado en debida forma la arbitrariedad manifiesta exigida en el obrar
administrativo por el art. 1° de la ley 16.986 para la procedencia de la acción de
amparo. Máxime cuando su apreciación debe resultar especialmente cuidadosa en
supuesto en que --como en el presente-- el derecho cuya revocación se cuestiona fue
otorgado a título precario --sin contraprestación alguna ni duración convenida
previamente--, y como tal, resultaba susceptible de ser dejado sin efecto por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia (art. 18, ley 19.549). Lo contrario llevaría a
reconocer en los actores la existencia de un derecho mayor del atribuido
orginariamente, conclusión carente de respaldo en las normas constitucionales y
legales que regulan el obrar administrativo.

16. Que, por último y frente a la presunta violación del derecho constitucional a la
libertad de expresión de las ideas sin censura previa (arts. 14 y 31, Constitución
Nacional y 13 ley 23.054) invocada por los demandantes, cabe señalar que resulta
imposible deducir de él la existencia de un derecho adquirido a un espacio periodístico
--cuyo costo debía, en el caso, solventar el Estado-- en tanto ello obligaría a garantizar
a todas aquellas personas o asociaciones con cometidos sociales, políticos, jurídicos o
religiosos un espacio equivalente al reclamado en el sub examine por el Consejo de
Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los
Derechos Humanos, pretensión esta que --por más loable que fuera la labor de la
persona o entidad solicitante-- resultaría materialmente imposible de satisfacer.
La garantía constitucional invocada --propia y esencial en sociedades democráticas
como la argentina-- implica, por el contrario, la posibilidad con que cuentan todos los
habitantes de la Nación de expresar libremente sus ideas --cualesquiera que sean
ellas-- sin restricciones irrazonables previas o posteriores y en igualdad de condiciones
con los restantes habitantes de la República. Y, en este aspecto, el tribunal no observa
que se haya producido en el "sub examine" lesión alguna a la garantía constitucional
señalada que merezca la protección judicial perseguida.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la


sentencia apelada y se rechaza la acción de amparo deducida (art. 16, 2° parte, ley 48).
Con costas --

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Ricardo Levene (h.). -- Mariano A. Cavagna Martínez (en disidencia). -- Carlos S. Fayt
(en disidencia). -- Augusto C. Belluscio. -- Enrique S. Petracchi (en disidencia). --
Rodolfo C. Barra. -- Julio S. Nazareno. -- Antonio Boggiano. -- Eduardo Moliné
O'Connor.

Disidencia de los doctores Cavagna Martínez, Fayt y Petracchi.

Considerando: Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280, Cód. Procesal).


Por ello, se desestima la queja. --

Mariano A. Cavagna Martínez. -- Carlos S. Fayt. -- Enrique S. Petracchi.

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Demchenko, Ivan N. c. Prefectura Naval Argentina

Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS), 24/11/1998

Buenos Aires, 24 de noviembre de 1998. —

Vistos los autos: 'Demchenko, Iván N. c. Prefectura Naval Argentina —DPSJ 3/96— s/
proceso de conocimiento'.

Considerando:

1º Que la sentencia del juez federal competente para entender en el recurso previsto en
la ley de pesca 17.500 [ED, 20-945] (art. 12, inc. b, modificado por la ley 22.018 [EDLA,
1979-138]) redujo la multa impuesta solidariamente al armador y propietario del buque
de bandera extranjera 'Desyataya Pyatiletka' por la disposición DPSJ 3/96 dictada en el
expediente M-8196-cb-96 de la Prefectura Naval Argentina. Contra ese
pronunciamiento, el Estado Nacional —Prefectura Naval Argentina— dedujo el recurso
extraordinario (fs. 183/194 vta.), que fue concedido a fs. 202.

2º Que el recurso del recurrente está fundado en el exceso del control jurisdiccional
verificado en la especie, que comportaría una sustitución en las facultades
discrecionales de la administración, todo lo cual desvirtúa, a criterio del apelante, la
finalidad de la ley federal de pesca y sus propósitos preventivos y punitivos. En atención
a que el auto de fs. 202 concedió el recurso extraordinario por hallarse en debate la
interpretación de una ley federal, sin excluir expresamente los agravios por vicio de
arbitrariedad de la sentencia, estos últimos, que se hallan inescindiblemente unidos a la
interpretación y aplicación de la ley, serán tratados en forma conjunta.

3º Que el magistrado juzgó que la sanción aplicada por disposición 3/96 (fs. 10/22) fue
desproporcionada en el contexto en que fue comprobada la infracción y, por ello, aun
cuando la autoridad administrativa no había excedido el máximo de la multa previsto
como tope en el art. 12, inc. b), punto 1, de la ley de pesca —con modificaciones por ley
22.018—, se configuraba un supuesto de exceso en la punición que justificaba la
reducción de la multa.

4º Que la facultad de graduación de la multa entre el mínimo y el máximo previsto en la


ley, no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial con
respecto a los actos de la Administración Pública, incluso cuando se trata de facultades
discrecionales de la administración (doctrina de Fallos: 313:153 entre otros). En modo
alguno la discrecionalidad implica una libertad de apreciación extralegal, que obste a la
revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la
autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de
la ley.

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5º Que para llegar a su conclusión, el juez a quo ponderó que el valor indiciario del
buque —según las constancias de la causa— sería superado por el quantum de la
multa impuesta por la Prefectura Naval Argentina (fs. 178, consid. V de la sentencia
apelada). Ello significa que la sanción del punto 1 inc. b) del art. 12 de la ley 17.500
(modificada por las leyes 20.136 [ED, 48-1154] y 22.018), que consiste sólo en 'multa',
sería equiparable por la magnitud de sus efectos a la sanción del punto 4 del inc. b),
citado, es decir, el 'decomiso del buque', prevista como la más grave de las alternativas,
en las condiciones que la norma legal establece y que no fueron comprobadas.

6º Que en tales circunstancias, el control jurisdiccional de la disposición DPSJ 3/96 ha


versado sobre aspectos reglados, que hacen a la proporcionalidad entre la medida y la
finalidad de prevención y punición de la ley, y no sobre razones de oportunidad o
mérito. En autos, la corrección judicial del exceso en la punición no desvirtúa la recta
interpretación de la ley federal ni descalifica por arbitrariedad el pronunciamiento
recurrido.

Por ello, se confirma la sentencia apelada. Las costas se distribuyen en el orden


causado en atención a las dificultades jurídicas de la materia (art. 68, segundo párr.,
cód. procesal civil y comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvanse los autos. —

Eduardo Moliné O’Connor (en disidencia) Carlos S. Fayt Augusto César Belluscio
Enrique Santiago Petracchi Antonio Boggiano Guillermo A. F. López (en disidencia)
Gustavo A. Bossert Adolfo Roberto Vázquez (en disidencia)

Disidencia del Señor Vicepresidente Doctor Don Eduardo Moliné O’Connor y de los
señores Ministros Doctores Don Guillermo A. F. López y Don Adolfo Roberto Vázquez.

— Considerando:

1º Que la sentencia del juez federal competente para entender en el recurso previsto en
la ley de pesca 17.500 (art. 12, inc. b], modificado por la ley 22.018) redujo la multa
impuesta solidariamente al armador y propietario del buque de bandera extranjera
'Desyataya Pyatiletka' por la disposición DPSJ 3/96 dictada en el expediente M-8196-
cb-96- de la Prefectura Naval Argentina. Contra ese pronunciamiento, el Estado
Nacional —Prefectura Naval Argentina— dedujo el recurso extraordinario (fs. 183/194
vta.), que fue concedido a fs. 202.

2º Que el recurrente sostiene que el juez a quo formuló una interpretación de la ley
federal que lo llevó a apartarse, con clara arbitrariedad, de las disposiciones legales
vigentes y aplicables al caso, fallando así en contra de un acto emanado de la autoridad
administrativa, con seria afectación al principio de división de poderes, lo que traduce la
existencia de gravedad institucional.

3º Que el recurso resulta formalmente admisible, en tanto se ha cuestionado la


inteligencia de una ley federal (ley 17.500, modif. por las leyes 20.136 y 22.018) y la

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decisión ha sido contra la validez del derecho invocado con base en dicha norma. Cabe
agregar, en atención a que el recurso fue también deducido con apoyo en la doctrina de
la arbitrariedad, que resulta procedente tratar en forma conjunta ambos aspectos, dado
que guardan entre sí estrecha conexidad (causa G. 1229.XXXI 'Gómez, Jorge Miguel c.
Dirección General Impositiva', fallada el 2 de abril de 1998 y sus citas, entre otros).

4º Que el magistrado juzgó que la sanción aplicada por disposición 3/96 de la


Prefectura Naval Argentina (fs. 10/22) no se adecuaba a las circunstancias en que
había sido comprobada la infracción. Fundó su decisión en la ausencia de antecedentes
del buque extranjero, la falta de intencionalidad en la acción sancionada y en que el
monto de la multa, dado el valor estimado del buque, implicaba virtualmente su
decomiso.

5º Que, como lo ha señalado este Tribunal en Fallos: 314:403, las circunstancias


contempladas en el art. 12, inc. b), de la ley 17.500 (modif. por las leyes 20.136 y
22.018) son indicativas de la existencia de elementos agravantes en la conducta del
infractor, en virtud de que permiten presumir el propósito deliberado de violar las
normas y reglamentaciones dictadas por el Estado Argentino. En cambio, la ausencia
de esos extremos no puede considerarse como un atenuante que justifique la
disminución de la sanción, y tampoco puede contemplarse a esos fines el valor de la
embarcación, por no estar ello previsto en la ley.

6º Que el a quo, al haber tenido en cuenta las circunstancias antes mencionadas —falta
de intencionalidad en la comisión de la infracción, ausencia de antecedentes y valor de
la embarcación— para disminuir la multa aplicada por la Prefectura Naval Argentina, ha
otorgado a la ley 17.500 y sus modificatorias una exégesis irrazonable que —a la luz de
la citada doctrina de esta Corte— desvirtúa su verdadero sentido y afecta la función
preventiva y sancionatoria que se le asignó a dicho instrumento legal (conf. nota del
Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de la ley 22.018). En tales condiciones,
corresponde hacer lugar al recurso extraordinario deducido y dejar sin efecto la
sentencia recurrida.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto
el fallo apelado, Con costas. Vuelvan los autos al juzgado de origen a fin de que se
dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Notifíquese y remítase. —

Eduardo Moliné O’Connor. — Guillermo A. F. López. — Adolfo Roberto Vázquez.

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