ENTENDIENDO LOS DELITOS EN

PARTICULAR
El presente trabajo constituye una propuesta sobre el tipo de respuestas que en
materia de delitos en particular se esperan; cabe señalar que antes de plantear
nuestras propuestas, es menester realizar algunas consideraciones, que a
continuación, señalamos brevemente.

Introducción

El ser humano es un ser social por naturaleza, por tal razón, las personas se
agrupan y participan en los diversos grados de interacción que se generan en la
sociedad, desde la célula básica y fundamental como lo es la familia, hasta las
formas más elaboradas y complejas de organización como es el caso de la Unión
Europea. En todas ellas, la característica fundamental es la voluntad de los
individuos para ser partícipes de un conjunto social determinado, desde aquellas
personas que deciden unir sus vidas y formar una familia, hasta aquellos países
que deciden asociarse con determinados fines, ya sean políticos, comerciales o
culturales.

La voluntad de los individuos en todas las formas de interacción social

coincide en su búsqueda por un entorno organizado y armónico que les permita
alcanzar los fines previamente establecidos, los que, en nuestra opinión, pueden
ser de tipo económico, político o científico, por citar los más importantes. Esta
situación permite la creación y existencia de normas de conducta socialmente
aceptadas como obligatorias, es decir, la existencia del derecho. En este contexto,
el derecho es un instrumento para una convivencia en sociedad satisfactoria.

El libre albedrío, que constituye la única limitante para el comportamiento

humano, permite a cada persona decidir la observancia o la inobservancia de las
normas socialmente obligatorias, sin embargo, el desacato a estas normas
jurídicas debe, por el bien de la convivencia social, tener una consecuencia acorde
a dos criterios: el primero de ellos, corresponde al tipo de norma inobservada, por
su parte, el segundo aspecto hace referencia a los efectos derivados del desacato
a la norma; esta situación da lugar a la existencia de diversos grados de
sanciones.

De acuerdo a los criterios expresados, el tipo de inobservancia que es objeto

de nuestro estudio, corresponde a aquellas que ponen en peligro la existencia del
orden social, cuyo análisis profundo y sistemático ha dado lugar a una rama
jurídica autónoma denominada Derecho Penal.

De conformidad con las ideas anteriores, podemos destacar determinados

aspectos que, para efecto del análisis dogmático, predominante en nuestra
asignatura, mencionamos a continuación.
 El Orden Social y el Derecho Penal

Afirmamos que el Derecho Penal se ocupa del estudio de aquellas conductas

que colocan en una situación de peligro al orden social; en otras palabras, al
Derecho Penal corresponde el estudio de aquellos comportamientos libres y
autónomos, cuya manifestación en el mundo fáctico permiten apreciar un daño
grave al orden social, y por tal razón, ameritan una sanción directamente
proporcional al daño social causado.

Determinar que conductas integran el catálogo de delitos corresponde a los

órganos del Estado facultados para dicho fin, es por ello que, con total
independencia de la concepción filosófica que se tenga del derecho, es necesario
acudir al orden constitucional formal para determinar cuáles son dichos órganos.
En el caso del sistema jurídico mexicano, será el poder legislativo, quien por
medio de la función legislativa, determine el contenido del catálogo penal,
usualmente denominado Código Penal. Cabe señalar que de los tres niveles de
gobierno existentes en nuestro país, solo son dos los niveles que cuentan con un
órgano legislativo, el primero de ellos es el Federal; en este nivel, el Congreso de
la Unión determinará las conductas delictivas en un cuerpo normativo denominado
Código Penal Federal cuyo ámbito de aplicación será todo el territorio nacional
que tenga la calidad de territorio federal, o bien, sancionará las conductas
delictivas que se reserve de manera expresa. A nivel estatal, serán los Congresos
de cada entidad federativa los órganos que realicen la integración del cuerpo
normativo penal, generalmente bajo la denominación de Código Penal, como se
aprecia en el Estado de Tlaxcala, cuyo cuerpo normativo recibe el nombre de
Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Tlaxcala, sin embargo, dicho
cuerpo normativo puede surgir bajo otra denominación, tal y como sucede en el
Estado de Puebla, cuyo catálogo de delitos recibe la denominación de Código de
Defensa Social.

Podemos afirmar que, en sentido formal, dotar de contenido al catálogo de

conductas típicas, corresponde al Estado por medio de los órganos formalmente
facultados para tal efecto; esta actividad estatal es la manifestación formal de la
pretensión punitiva.

La Pretensión Punitiva

La pretensión, la mayoría de los tecnicismos jurídicos de los países de

derecho romano-canónico, procede de la voz latina postulare, postulatio-onis, que
significa petición, solicitud, reclamación y también acusación o demanda.

Por otra parte, la pretensión hace referencia a la administración de justicia,

en otras palabras, que se realice la función tutelar del derecho por medio de los
tribunales que deben realizarla frente a las partes.
 La punibilidad “consiste en el merecimiento de una pena en función de la
realización de cierta conducta.”1 En el Derecho Penal, las penas correspondientes
son más enérgicas que en otras ramas, como podrían ser el derecho civil o el
administrativo, dado que la afectación recae directamente en el orden social.

De forma sintética, consideramos que la pretensión punitiva es el reclamo o

acusación que se realiza con el objeto de sancionar las conductas que causan una
afectación grave al orden social.

El determinar quien es el sujeto jurídicamente facultado para realizar dicha

pretensión punitiva es una cuestión que responde, en nuestra opinión, a dos
criterios; el primero de ellos se relaciona con la concepción filosófica que se tenga
del derecho en general –un análisis simple estaría dado por los razonamientos
iusnaturalistas, o bien, por un argumento iuspositivista,- y será labor de cada
jurista elaborar, motivar y fundamentar sus argumentos, siempre en concordancia
con su criterio sobre la relación existente entre la moral y el derecho. El segundo
criterio tiene correlación con el contexto social en el que el jurista se desarrolla, y
por lo tanto, la percepción que el perito en derecho tenga sobre su entorno social
le permitirá argumentar, desde su opinión personal, a quien debe corresponder la
pretensión punitiva.

Por las razones expuestas, trataremos únicamente el aspecto formal de la

pretensión punitiva, dejando al jurista la labor, siempre interesante, de determinar
con mayor contenido y contexto social la determinación sobre el sujeto a quien
corresponde el ejercicio de la pretensión punitiva. En concordancia con nuestra
Carta Magna, apreciamos que no se trata de un derecho público subjetivo, tal
como sucedería en un litigio de derecho civil, lo anterior en virtud por lo prescrito
en los artículos 16 y 17 constitucionales.

Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o
posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que
funde y motive la causa legal de procedimiento.

No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda
denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando
menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito
y que hagan probable la responsabilidad del indiciado.

La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al inculpado
a disposición del juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La
contravención a lo anterior será sancionada por la ley penal.

En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado

poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma
prontitud, a la del Ministerio Público.

Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante
el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia,
1
CASTELLANOS TENA, Fernando. “Lineamientos Elementales de Derecho Penal”, 44ª ed., Editorial
Porrúa, México, 2003, p. 275.
siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora,
lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su
detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder.

En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido

deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de
ley.

Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y
ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la
autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea
como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado
por la ley penal.

En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita,
se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de
aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la
diligencia, levantándose al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos
testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por
la autoridad que practique la diligencia.

Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier

acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas. Exclusivamente la
autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del
titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar
la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad
competente, por escrito, deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud,
expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La
autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de
materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el
caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.

Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en las

leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de
todo valor probatorio.

La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para

cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la
exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado
las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las
formalidades prescritas para los cateos.

La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo
registro, y su violación será penada por la ley.

En tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en casa particular contra
la voluntad del dueño, ni imponer prestación alguna. En tiempo de guerra los militares
podrán exigir alojamiento, bagajes, alimentos y otras prestaciones, en los términos que
establezca la ley marcial correspondiente.

Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia
para reclamar su derecho.

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán
expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus
 resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito,
quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.

Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se
garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones.

Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil.

Al determinar nuestro máximo ordenamiento que ninguna persona puede

hacerse justicia por sí misma, queda de manifiesto que la pretensión punitiva solo
puede ser entendida como una expresión del poder estatal, argumento que cobra
mayor sentido con lo establecido en el artículo 16, donde se hace una referencia al
principio de nulo crimen, nula pena, sin ley que la establezca. En conclusión,
desde un punto de vista meramente formal, consideramos que la pretensión
punitiva corresponde al Estado, puesto que es el bien común, finalidad indisoluble
al estado moderno, el que sufre la afectación consecuencia de una conducta que
pone en riesgo el orden social.

A manera de complemento, agregamos que el artículo 16 proporciona la base

constitucional de los requisitos de procedibilidad; que a saber son dos:

a) Denuncia: se presenta cuando se trata de delitos que se persiguen de

oficio.
b) Querella: se presenta cuando estamos ante delitos que se persiguen a
petición de parte ofendida.

Los requisitos de procedibilidad son las formas en las que inicia un proceso
penal, se consideran con esta calidad por que el Ministerio Público podrá actuar
inmediatamente después de tener conocimiento de determinados hechos que
pueden ser constitutivos de delito, siempre y cuando se trate de delitos que se
persigan de oficio y se presente la denuncia correspondiente; situación que no se
presenta con los delitos de querella, ya que aún con conocimiento de hechos, el
Ministerio Público se ve imposibilitado para actuar si no acude personalmente el
sujeto pasivo del delito, o su representante o tutor debidamente acreditado, a
declarar los hechos que se consideran delictuosos.

El Derecho Penal

El Estado, como forma superior de organización social, ha reservado una

sanción específica para determinadas conductas que ponen en peligro la
existencia del orden social, si bien es cierto que son importantes todos los
intereses y bienes que el Estado, por medio de la utilización del derecho, busca
proteger, también lo es el hecho que “de entre ellos hay algunos cuya tutela debe
ser asegurada a toda costa, por ser fundamentales en determinado tiempo y lugar
para garantizar la supervivencia misma del orden social.” 2

2
Ibídem, pp. 17-18.
 Las conductas que se considera ponen en peligro la existencia del orden
social son sancionadas por las leyes penales y reciben el nombre de delitos; lo
que constituye la base del derecho penal, tal como se establece en el conocido
principio de derecho nullum crimen, nulla poena sine lege, es decir, no existe
crimen o delito, ni pena, sino existe una ley que los establezca.

Afirmamos que el establecimiento de supuestos o hipótesis normativas en las

leyes respectivas, por parte del Estado, corresponde a un primer aspecto del
contenido material del derecho penal, con la sistematización del estudio de la
materia, el contenido se amplio para comprender al estudio del delincuente, las
penas y las medidas de seguridad.

El maestro Castellanos Tena formula el siguiente esquema sobre el contenido

del Derecho Penal.3

Introducción.

Teoría de la Ley Penal.

Teoría del Delito (incluye,

Parte General
por supuesto, el estudio
Derecho Penal del delincuente).

Delitos en Particular.

Penas y medidas de
Parte Especial seguridad aplicables a
casos concretos.

El Derecho Penal ha recibido diversas denominaciones tales como Derecho

de Defensa Social, en Italia se le ha nombrado como Diritto Penale, o bien, Diritto
Criminale, en Francia, Droit Pénal y Droit Criminel, algunos autores han empleado
sus propias denominaciones, tal es el caso de Puglia, quién lo considera como
Derecho Represivo, Dorado Montero lo denomina Derecho Protector de los
Criminales, o Thomsen con la expresión Derecho de Lucha contra el Crimen
(Verbrechenbekämpfungrsrecht), José María Valdés con el nombre de Derecho
Restaurador o Derecho Sancionador. Se aprecia que todas estas denominaciones
hacen énfasis en algún punto específico del contenido del Derecho Penal.

3
Ibídem, p. 19.
 Concepto de Derecho Penal

Existen un número amplio de definiciones sobre el tema, Castellanos Tena

expresa que es “la rama del Derecho público interno relativa a los delitos, a las
penas y a las medidas de seguridad, que tiene por objetivo inmediato la creación y
la conservación del orden social”.4

Luis Jiménez de Asúa lo conceptualiza como un “conjunto de normas y

disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo
del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción
estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción
de la norma una pena finalista o una medida aseguradora.” 5

Eugenio Cuello Calón considera que el Derecho penal admite dos

acepciones, en

“su aspecto subjetivo habrá de definirse como el derecho del estado a definir los
delitos y a determinar, imponer y ejecutar las penas y demás medidas de lucha contra
la criminalidad, y en su sentido objetivo como el conjunto de normas establecidas por
el estado que determinan los delitos, las penas, y las medidas de corrección y de
seguridad con que aquéllos son sancionados.”6

Estos dos criterios nos parecen importantes en el tratamiento de la materia,

por un lado, queda perfectamente delimitado el carácter público del derecho penal,
característica que esta disciplina jurídica ha obtenido como fruto de la evolución de
las ideas penales, desde la venganza privada hasta la etapa científica, 7
demostrando que, dada la grave consecuencia que la inobservancia de la norma
penal tiene para el orden social, corresponde únicamente al Estado el
establecimiento de los delitos, las penas y medidas de seguridad; prohibiendo la
actividad punitiva a los particulares, tal y como se establece en el primer párrafo
del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a
saber:

“Artículo 17. Ninguna Persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer
violencia para reclamar su derecho.”8

Por otra parte, establece el contenido material del derecho penal, lo que
constituye la parte general y la especial de la disciplina que nos ocupa.

4
Ídem.
5
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. “Principios de Derecho Penal, La Ley y el Delito”, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires Argentina, 1990, p.18.
6
CUELLO CALÓN, Eugenio. “Derecho Penal Tomo I (Parte General)”, 18ª ed., Bosch, Casa Editorial, S.
A., Barcelona, España, 1980, p. 8.
7
Cfr. CASTELLANOS TENA, Fernando, op. Cit., pp. 31-37.
8
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, texto obtenido
 En nuestra opinión, el Derecho Penal es la disciplina jurídica autónoma
perteneciente al derecho público que tiene como objeto de estudio a los delitos, al
delincuente, así como las penas, medidas de seguridad y la prevención del delito
como actividades exclusivas del Estado para la preservación del orden social.

En general, nuestra propuesta hace referencia a los aspectos tradicionales

que conlleva la definición del derecho penal, la parte correspondiente a la
prevención del delito que hemos incluido, corresponde a la idea de que el Estado,
como forma superior de organización social, no debe limitarse únicamente a la
actividad sancionadora, por el contrario, consideramos necesaria su actividad
preventiva para la permanencia del orden social armónico.

De acuerdo con el Doctor Guillermo Cabanellas de Torres, el vocablo

prevención posee, entre otras, las siguientes acepciones.

“PREVENCIÓN. Preparación, disposición anticipada de lo necesario para un fin. //

Anticipado conocimiento de un mal o perjuicio. // Precaución. // Advertencia, aviso. //
Inculcación del prejuicio o preocupación. // Remedio o alivio de inconveniente o
dificultad… // En lo penal, finalidad atribuida a la ley para contener con su amenaza los
impulsos delictivos…”9

En el derecho Penal se busca la preservación de un orden social armónico,

de tal manera que, de acuerdo con las definiciones anteriores, si la ley penal
pretende contener los impulsos delictivos, entonces es factible que el Estado
realice una serie de acciones que estén encaminadas a evitar, en principio, la
comisión de un delito, y en un segundo aspecto, a frustrar aquellas conductas
delictivas que se encuentren en plena realización, este último aspecto surge de la
reflexión sobre los sujetos del delito, si bien es cierto que el Derecho Penal se
enfoca fundamentalmente en la conducta del sujeto activo, de igual forma, es
cierto que el sujeto pasivo tiene la posibilidad, bajo determinadas circunstancias,
de realizar una acción que impida o frustre la conducta desplegada por el
delincuente, en este caso, el Estado debe dar a conocer las acciones que, dentro
del marco legal, puede realizar un posible sujeto pasivo para eludir la acción
antisocial desplegada en su perjuicio.

Esta tendencia se observa en algunas leyes vigentes como la Ley Federal

para Prevenir y Sancionar la Tortura, de carácter Federal en toda la República y en
el Distrito Federal en materia del fuero común, que tiene por objeto evitar que los
servidores públicos, con motivo de sus atribuciones, inflijan a una persona dolores
o sufrimientos graves, ya sean de tipo físico o psíquico, con el fin de obtener, del
torturado o de un tercero, información o una confesión, o castigarla por un acto
que haya cometido o se sospecha que ha cometido, o coaccionarla para que
realice o deje de realizar una conducta determinada. O bien, la Ley de Asistencia y
Prevención de la Violencia Familiar, con aplicación exclusiva en el Distrito Federal
que en su artículo 1 señala que sus normas son de carácter público e interés
social con el objeto de evitar los actos de poder u omisión intencionales,
9
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, “Diccionario Jurídico Elemental”, Editorial Heliasta, S. R. L.,
Buenos Aires, Argentina, 1988, p. 256
recurrentes o cíclicos, dirigidos a dominar, someter, controlar o agredir física,
verbal, psicoemocional o sexualmente a cualquier miembro de la familia dentro o
fuera del domicilio familiar.

La Teoría de la Ley Penal

Es ampliamente estudiado que en el Derecho Penal, la principal fuente real

es la ley, de acuerdo con el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege, en
sus tres vertientes.

1) Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, es decir, nulo crimen o
delito, nula pena sin ley previa, que da origen a la prohibición de la
aplicación retroactiva de la ley, principio con carácter de garantía
constitucional, de conformidad con el artículo 14 de nuestra Carta
Magna.
2) Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, en otras palabras, nulo
crimen o delito, nula pena, sin ley escrita, este principio de derecho
constituye una garantía para todas las personas, en virtud de que
ninguna persona podrá ser sancionada por la realización de
conductas que no se encuentren establecidas en la ley penal, de esta
manera, no es aplicable el derecho consuetudinario como fuente del
derecho penal al igual que las leyes privativas, que no deben
confundirse con las leyes especializadas en virtud de que estas
últimas versan sobre una materia en específico y su aplicación es
generalizada, en tanto que la ley privativa es aquella que se crea
para juzgar un solo caso concreto y después desaparece.
3) Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, el dogma nulo crimen o
delito, nula pena sin ley estricta hace referencia a la prohibición de
aplicar, en materia penal, el derecho consuetudinario, la analogía y la
mayoría de razón en el establecimiento de penas. Esta es la razón
del principio de exacta aplicación de la ley penal.

Estas tres vertientes constituyen la garantía de legalidad establecida en el

artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En este contexto, es menester definir a la ley penal. Jiménez de Asúa

considera que “en su sentido formal y más solemne, es la manifestación de la
voluntad colectiva expresada mediante los órganos constitucionales, en la que se
definen los delitos y se establecen las sanciones.” 10

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual presenta la siguiente noción.

“Ley penal. La que define los delitos y las faltas, determina las responsabilidades o las
exenciones y especifica las penas o medidas de seguridad que a las distintas figuras
delictivas o de peligro social corresponden.
10
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Op. Cit., p. 92.
 Las leyes penales, por referirse al orden público (v.), se aplican con criterio territorial a
cuantos habiten o residan en el ámbito jurisdiccional de la nación, sin otras
excepciones que algunas muy especiales para representantes de otras naciones. Las
leyes penales, según criterio tradicional, se interpretan restrictivamente; es decir, en
caso de duda, a favor del reo y de la absolución.” 11

Esta última definición nos parece adecuada en virtud de que abarca todo el
objeto de estudio que tradicionalmente le ha sido asignado al derecho penal, con
excepción del aspecto preventivo, propuesto por nosotros. A efecto de agregar
nuestra propuesta sobre la prevención en el derecho penal, procedemos a
ensayar una definición propia.

La ley penal es el conjunto de normas jurídicas emanadas del poder estatal

que establecen las conductas que ponen en peligro la existencia del orden social,
denominadas delitos, así como las sanciones correspondientes a dichas
conductas, las medidas de seguridad y la prevención del delito, ya sea que dichas
normas se encuentren agrupadas en un solo texto normativo, en una diversidad de
textos, o bien, en ambos casos.

Consideramos necesario señalar dos aspectos de nuestra propuesta. El

primero de ellos corresponde a la ubicación de las normas en uno o varios
cuerpos normativos; cuando las normas penales se codifican en un solo texto,
éste recibe, comúnmente, el nombre de código, tal como sería el caso del Código
Penal Federal o el Código Penal para el Distrito Federal, las hipótesis normativas
en él contenidas reciben el nombre doctrinal de delitos en particular. Cuando las
normas penales no se encuentran agrupadas en un solo cuerpo normativo, sino
que se ubican en textos legales que regulan una materia en específico, la cual no
define particularmente delitos y sanciones, nos encontramos ante leyes
especiales; las normas jurídicas contenidas en las leyes especiales –que no deben
ser confundidas con las leyes privativas- que sancionan conductas que ponen en
peligro el orden social existente reciben el nombre de delitos especiales, como
sería el caso de los delitos contenidos en la Ley de Derechos de Autor o la Ley
Reglamentaria del Artículo 5 Constitucional relativo al Ejercicio de las Profesiones
en el Distrito Federal.

Es necesario señalar que, a pesar de la denominación de leyes especiales,

éstos cuerpos normativos son en realidad leyes especializadas, puesto que no se
crean para resolver un caso en particular como es el caso de las leyes privativas,
sino que existen con anterioridad a la realización de determinadas conductas
antisociales y son de observancia general, el nombre de leyes especiales es,
únicamente, fruto de la doctrina.

El segundo aspecto a comentar se relaciona con la tipicidad, es decir, la

adecuación de la conducta realizada por una persona al supuesto normativo
establecido en la ley penal; de acuerdo con esta afirmación, resulta evidente que
toda ley está compuesta por normas, éstas últimas se encuentran formadas por
11
CABANELAS, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, T. V J-O”, 21ª ed., Editorial
Heliasta S. R. L., Buenos Aires, 1989, p. 165.
dos partes, el precepto y la sanción. Durante mucho tiempo, en el caso del
Derecho Penal, se creyó que el delincuente quebrantaba la ley penal, este
pensamiento predominó hasta antes de la teoría de la norma de Carlos Binding,
en el sentido de que el delincuente no viola la ley, sino que actúa en conformidad
con la primera parte de la norma, es decir, realiza una conducta que coincide
perfectamente con el precepto, surgiendo, en consecuencia la antijuridicidad y, por
consiguiente, la aplicación de una sanción. Esta es, quizás, la razón por la que en
la literatura jurídica, algunos autores prefieren hablar de Teoría de la Norma Penal,
en lugar de Teoría de la Ley Penal.

El pensamiento de Binding fue controvertido por autores como Kelsen, Rudolf

Laun y Armin Kaufmann12, discípulo de Hans Welzel, entre otros; la mayoría de
ellos pertenecientes a la corriente finalista; sin embargo, el paso del tiempo ha
permitido que las teorías de Binding se mantengan vigentes. Este enfrentamiento
entre las corrientes filosóficas penalistas tiene repercusiones más allá de lo
doctrinal, en nuestro país, a manera de ejemplo, se legisló a finales del siglo XX,
un código penal con influencia finalista, el cual mantuvo por muy poco tiempo su
vigencia, en consecuencia, el código posterior retomo las ideas de la corriente
positivista, dentro de la cual podemos ubicar al pensamiento de Carlos Binding.

Las fuentes del Derecho Penal

La ley penal es la fuente más importante del derecho penal, este conjunto de
normas jurídicas deben ser creadas por el órgano estatal competente, el cual,
detentando el poder público, establece las conductas que ponen en peligro la
existencia del orden social.

En el caso de los Estados Unidos Mexicanos, la fuente formal será la ley

penal, en concordancia con el artículo 14 de la Carta Magna que prohíbe
expresamente el establecimiento de penas por simple analogía o mayoría de
razón. En este contexto, cabe preguntarse si la costumbre y la jurisprudencia
forman parte de las fuentes del derecho penal mexicano.

Respecto al primer concepto, podemos señalar que:

“COSTUMBRE. Espontánea repetición de actos cuando crea una práctica. // Rutina. //

Procedimiento habitual. // Como embrión consuetudinario, el precedente.

1. Enfoque jurídico. Con categoría principal o subsidiaria, con admisión expresa del
legislador o por vigencia silenciosa, pero por la fuerza de los hechos consumados, la
costumbre aparece entre las fuentes del derecho (v.), y ella no es otra cosa que
normas jurídicas, no escritas, impuestas por el uso. En la definición de Ulpiano: el
consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso.

12
Cfr. KAUFMANN, Armin. “Teoría de las Normas, Fundamentos de la Dogmática Penal Moderna”,
Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1977, p. 47.
 La costumbre es la repetición de ciertos actos, de manera espontánea y natural, que
por la práctica adquieren la fuerza de ley (v.). Mientras que la costumbre es en realidad
un derecho, para algunos, el más genuino de todos, pues esta ratificado por el
consenso unánime del pueblo, el uso no constituye más que un hecho.” 13

Podemos afirmar que la costumbre es, en efecto, una fuente formal del
derecho, sin embargo, para el derecho penal no se constituye como tal, aceptar
una concepción contraría contraviene los ya principios citados, el primero de ellos
corresponde a la estricta aplicación de la ley, es decir, al principio de legalidad.

La jurisprudencia, por su parte, juega un papel importante en el ámbito del

derecho penal.

“JURISPRUDENCIA. La ciencia del Derecho. // El Derecho científico. // La ciencia de

lo justo y de lo injusto, según parte de la definición justinianea, que luego se analiza. //
La interpretación de la ley hecha por los jueces. // Conjunto de sentencias que
determinan un criterio acerca de un problema jurídico u obscuro en los textos positivos
o en otras fuentes del derecho. // La interpretanción reiterada que el Tribunal Supremo
de una Nación establece en los asuntos de que conoce. // La práctica judicial
constante. // Arte o habito de interpretar y aplicar las leyes. // La academia agrega una
acepción pedagógica: “enseñanza doctrinal que dimana de las decisiones o fallos de
autoridades gubernativas o judiciales.” Y otra de jurisprudencia analógica: “Norma de
juicio que suple omisiones de la ley, que se funda en las prácticas seguidas en casos
iguales o análogos”.”14

Para efectos de nuestra materia, será importante la interpretación hecha por

los jueces de la ley penal, gracias a la jurisprudencia, el abogado postulante
obtiene información valiosa que le permitirá analizar con mayor detenimiento y
conocimiento de causa cuando una conducta verdaderamente es delictiva,
también le es útil para determinar aspectos importantes tales como la
acumulación, el cuerpo del delito y la aclaración sobre que delito es el que
verdaderamente se ha realizado cuando una conducta, aparentemente, da lugar al
concurso.

La Teoría del Delito

Como parte del Derecho Penal, la teoría del delito analiza los elementos
fundamentales que caracterizan a las conductas ilícitas y sus correspondientes
aspectos negativos.

Como toda en toda rama del derecho, la teoría del delito ha evolucionado de
acuerdo al pensamiento filosófico de cada época. Para algunos teóricos que
siguen una concepción monista o unitaria, el delito es una única acción que
merece el reproche social y, por ende, una sanción; para ellos, no es una serie de
elementos sino un todo indivisible cuya esencia es intrínseca a su misma unidad.

13
CABANELAS, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, T. II C-CH”, 20ª ed., Editorial
Heliasta S. R. L., Buenos Aires, 1981, p. 412.
14
CABANELAS, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, T. V J-O”, op. Cit., p. 55.
Para los seguidores de la teoría analítica o atomizadora, el delito esta compuesto
por una serie de elementos que, sin negar su existencia, deben ser estudiados por
separado para entender su funcionamiento en unidad.

Por razones didácticas, optaremos por el uso de un análisis atomizador,

puesto que resulta de mayor eficacia en el estudio de los delitos en particular.

Cabe señalar que el número de elementos que integran al delito, desde la

perspectiva atomizadora, será determinada por el pensamiento que el jurista tenga
sobre el particular, lo que supone una adhesión a una determinada teoría, las
cuales mencionamos brevemente.

Teoría Causalista: en esta teoría se considera a la acción como un factor

causal del resultado, sin tomar en cuenta la intención del sujeto activo, en otras
palabras, es un movimiento hecho voluntariamente y que causa un determinado
resultado, sin que se tomo en cuenta la voluntad rectora (finalidad o propósito).

Teoría Finalista: Consideran que la voluntad lleva una determinada finalidad,

la acción tiene una determinada finalidad y corresponde a la capacidad del ser
humano para prever las consecuencias de sus actos.

Teoría Psicologista: de acuerdo a esta teoría, la culpabilidad es un nexo entre

el sujeto y su conducta, o bien, entre el sujeto y el resultado; dando lugar a los
delitos formales y los materiales.

Teoría Normativista: Señala que la reprochabilidad existirá mientras que a un

determinado sujeto se le pueda exigir una conducta distinta al a desplegada, en
otras palabras, la culpa surge por no actuar de acuerdo a la norma.

Teoría del Modelo Lógico-Matemático: Consideran para el análisis del delito

la existencia de gráficas ordenadas de un conjunto de proposiciones lógicas,
realizan una agrupación de elementos, siendo la primera subdivisión el conjunto
de los presupuestos del delito, en tanto que los elementos típicos pertenencen al
segundo conjunto, en este modelo, se incluyen aportaciones tales como el verbo
núcleo o Kernel, los elementos normativos y subjetivos e incluye al tipo como uno
de los elementos.

Es importante señalar que es decisión personalísima de cada jurista el tomar

partido por cualquiera de estas teorías, sin embargo, es indispensable que el
postulante las conozca para la realización de los estudios dogmáticos, puesto que
todas ellas han dejado huella en el Derecho Penal, y por lo tanto, en los cuerpos
normativos.

A manera de Guía para el estudio dogmático de los Delitos en Particular

En la mayoría de los estudios dogmáticos, de acuerdo a nuestra guía de

estudios, los puntos a analizar son los siguientes:
 a) Determinar los presupuestos (sujetos y objetos).
b) Señalar si el delito es de acción u omisión.
c) Destacar el verbo núcleo del tipo.
d) Mencionar el nexo causal y la atribuibilidad.
e) Establecer si el resultado es formal o material.
f) Mencionar cual es el bien jurídico protegido.
g) Determinar cuáles son los elementos objetivos y normativos.
h) Establecer si el tipo penal requiere elementos subjetivos específicos.
i) Mencionar si la descripción típica exige medios comisivos.
j) Establecer si el tipo penal establece circunstancias de tiempo, modo, lugar
y ocasión.

Para dar una adecuada respuesta a los cuestionamientos, recomendamos el

siguiente procedimiento:

1. La utilización de un libro de teoría del delito, cuyo contenido sea

sencillo pero completo, debemos recordar que para cualquier
proceso de investigación o análisis, es menester ir de lo general
a lo particular. El jurista debe entender que los elementos
pueden recibir nombres diversos, pero que harán referencia a un
elemento en especial del delito, tal como es el caso de la
atribuibilidad o imputabilidad. Una obra que en nuestra opinión
es útil en este sentido es la del maestro Castellanos Tena,
titulada Lineamientos Elementales de Derecho Penal.
2. Conocer la teoría que se sigue en el estudio dogmático,
apreciamos que todas han contribuido al enriquecimiento del
Derecho Penal, y por lo tanto, los estudios dogmáticos contienen
elementos de todas ellas, sin embargo, por su forma de
denominar los elementos y la estructura que sigue el estudio en
si mismo, nos permiten establecer cual es la teoría
predominante, lo cual no quiere decir que el jurista este obligado
a seguir dicha teoría, puesto que, al hacer el análisis de una
conducta, aplicando cualquiera de ellas, el resultado de la
investigación o análisis deberá ser la determinación sobre la
existencia o inexistencia de un delito.
3. Fundamentar y motivar los argumentos. Es indispensable que el
jurista realice su argumentación bajo estas dos directrices. La
fundamentación es el señalamiento al artículo de la ley
respectiva que da origen a una determinada institución o
situación jurídica, verbigracia, si queremos determinar que es un
delito, podemos fundamentar nuestra con el siguiente
argumento:
Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales, tal y
como lo establece el artículo 5 del Código Penal para el Estado
Libre y Soberano de Tlaxcala; cabe agregar que es importante
en la fundamentación conceder especial atención al origen de la
norma citada, es decir, se requiere que la norma citada por el
jurista siempre y bajo cualquier contexto no contravenga al texto
constitucional, en el caso de las entidades federativas, la norma
penal no deberá contravenir lo dispuesto por la Constitución
Estatal y la Carta Magna Federal, siguiendo el orden establecido
por la jerarquía normativa; si el jurista, de acuerdo a su criterio,
encuentra que una norma penal aplicada a un caso concreto es
contraria a la norma superior, por ejemplo que establezca una
pena infamante, tendrá un elemento adicional para realizar un
argumento jurídico de mayor solidez desde un punto de vista
formal. Por su parte, la motivación consiste en la concordancia
existente entre la descripción normativa y la conducta
desplegada; consideremos al homicidio, si afirmamos que una
persona ha cometido dicho delito, la motivación de nuestro
argumento podría ser de la siguiente forma: el sujeto activo ha
cometido el delito de homicidio en virtud de que realizo la
conducta descrita en el tipo penal al hacer uso de una pistola
calibre cuarenta y cinco y disparar en siete ocasiones al sujeto
pasivo, quien, como consecuencia de las heridas de bala perdió
la vida a los 40 minutos de haberse desplegado la acción ilícita.
La correcta fundamentación y motivación de los argumentos
serán determinantes en el ejercicio profesional. Un ejemplo de
un argumento motivado y fundamentado podría ser dado en el
tema de amenazas: Es apreciable que el sujeto activo ha
causado zozobra en el sujeto pasivo, puesto que con la
conducta desplegada ha intimidado a la víctima con una
reducción en su ingreso, por la calidad de patrón que el sujeto
activo mantiene con el sujeto pasivo, la intimidación hace
referencia a un mal futuro y que, de manera efectiva, el sujeto
activo esta en posibilidad de realizar en perjuicio del pasivo por
la posición de mando que existe en relación con el pasivo, por lo
tanto, encontramos que existe una relación y un nexo causal
entre la conducta desplegada por el sujeto activo consistente en
intimidar con reducir su salario y el resultado consistente en la
zozobra e intranquilidad psíquica que ha sufrido el pasivo, por la
motivación antes expuesta, y con fundamento en el artículo 238
del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Tlaxcala,
determinamos que la conducta desplegada por el sujeto activo
es constitutiva del delito de amenazas. Apoyamos nuestro
criterio con la transcripción de la siguiente jurisprudencia.

Registro No. 210757

Localización:
Octava Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
80, Agosto de 1994
 Página: 69
Tesis: VI.2o. J/296
Jurisprudencia
Materia(s): Penal
AMENAZAS, CONFIGURACION DEL DELITO DE.
Para que se configure el delito de amenazas, es necesario que
los actos realizados, hechos, palabras, etc., perturben la
tranquilidad del ánimo de la víctima o que produzcan zozobra o
perturbación psíquica en la misma, por el temor de que se le
cause un mal futuro.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo en revisión 355/89. Norberta Martínez Romano y otra.
19 de octubre de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: José
Galván Rojas. Secretario: Armando Cortés Galván.

Amparo en revisión 225/90. Feliciano Zamora Rugerio. 11 de

julio de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo
Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.

Amparo en revisión 471/90. Elpidio Remigio de Jesús. 8 de

febrero de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: José Galván
Rojas. Secretaria: María Roldán Sánchez.

Amparo directo 369/91. Agustina Castillo Salazar y otras. 31 de

marzo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Arnoldo Nájera
Virgen. Secretario: Gonzalo Carrera Molina.

Amparo directo 616/93. Eduardo Lima López. 19 de enero de

1994. Unanimidad de votos. Ponente: José Galván Rojas.
Secretario: Armando Cortés Galván.

Es importante señalar que la motivación y fundamentación en un

análisis dogmático, en el cual no se presenta una conducta en
específico, debemos aplicar estas directrices haciendo
referencia a la hipótesis normativa misma, explicando cada una
de ellas cuando se trate de tipos casuísticos.
4. Mantener siempre actualizado el cuerpo normativo que servirá
como base de nuestro análisis y hacer uso de criterios
jurisprudenciales para reforzar los razonamientos jurídicos
expresados, tal y como se ha ejemplificado en el inciso anterior.
Es obligación del jurista mantenerse informado sobre las
reformas realizadas tanto en el ámbito local como en el Federal.
5. Como última consideración, en el desarrollo de los estudios
dogmáticos, es recomendable entender que las conductas
desplegadas forman parte de un contexto, por lo que la
realización de una conducta ilícita no se debe interpretar de
 manera exegética, sino que debemos estar atentos al contexto
en que se han desarrollado los hechos delictivos para estar en
aptitud de identificar la existencia de causas de justificación o de
excusas absolutorias; las cuales también deberán encontrarse
debidamente fundadas y motivadas, observando el principio de
exacta aplicación de la ley, en otras palabras, el abogado
postulante debe formarse un criterio jurídico sólido antes de
afrontar una conducta probablemente delictiva; lo anterior
orientará al abogado en dos sentidos: la determinación del
contexto en que una conducta en particular fue realizada y
establecer la existencia o inexistencia de un delito así como
encontrar las posibles causas de justificación o excusas
absolutorias con base en los elementos y pruebas que pueda
obtener con su investigación jurídica; en un segundo sentido, el
jurista podrá tener una noción de la verdad histórica y, de esta
manera, identificar si la sentencia que pone fin al proceso penal
cumple con la función de norma individualizada acorde a las
circunstancias particulares del caso en concreto.

Teniendo en consideración el procedimiento comentado, proporcionamos la

siguiente propuesta sobre la realización de los estudios dogmáticos. Es menester
señalar que, como propuesta, el jurista puede optar por otro modelo, sin embargo,
esta obligado a respetar los principios de legalidad y estricta aplicación de la ley
penal así como a realizar la motivación y fundamentación respectiva. Para efectos
de la presente propuesta, partimos del supuesto que se poseen conocimientos
amplios sobre la teoría del delito.

a) Determinar los presupuestos (sujetos y objetos).

El contenido de este apartado hace referencia a los aspectos que se consideran

indispensables para la existencia del delito; el análisis de los sujetos deberá ser
profundo de conformidad con los elementos teóricos, la motivación y la
fundamentación; para algunos teóricos, como Octavio Alberto Orellana Wiarco,
estos aspectos constituyen los presupuestos del delito, entendidos como "aquellos
conceptos jurídicos anteriores a la ejecución del hechos delictivo, necesarios para
la existencia del delito."15 Cabe agregar que algunos autores establecen a la
norma penal y al tipo como a presupuestos.

En el caso de sujeto activo, no basta señalar que es la persona física que realiza o
colma la hipótesis normativa, es menester establecer la calidad y el número de los
participantes en una conducta ilícita, es decir, determinar si una persona por sus
circunstancias particulares puede ser sujeto activo, lo que da origen a la existencia
de elementos subjetivos, en virtud de que puedan existir sujetos no cualificados y
que no pueden ser autores en sentido estricto de la palabra, situación que se
15
ORELLANA WIARCO, Octavio Alberto. Curso de Derecho Penal. Parte general, 2ª ed., Editorial Porrúa,
México, 2001, p. 159.
presenta en el delito de parricidio, establecido en el artículo 275 del código penal
de Tlaxcala, en donde la hipótesis normativa establece que el sujeto activo deberá
ser descendiente consanguíneo y en línea recta el sujeto pasivo, por lo tanto,
queda la posibilidad de que un participante en la realización de una conducta
constitutiva del delito de parricidio tenga otra calidad; siendo éste el aspecto
correspondiente al número de los agentes que intervienen en la realización de una
conducta ilícita; es por ello que al explicar al sujeto activo de una conducta,
debemos determinar si existen modalidades de participación, de conformidad con
establecido en la teoría y en el código sustantivo; es decir, desde el punto de vista
teórico, el abogado debe determinar si el tipo penal admite la existencia del
autor material, coautor, autor intelectual, autor mediato, cómplice,
encubridor, o bien, si el delito se cometió mediante asociación delictuosa o por
muchedumbre, de conformidad con las circunstancias particulares del caso en
concreto; desde punto de vista normativo, el abogado deberá fundamentar y
motivar su argumento, de acuerdo con establecido en el artículo 12 y
subsecuentes del código penal de su entidad. Cabe agregar que, al existir una
multiplicidad de sujetos activos, pueden realizarse delitos diversos por cada uno
de ellos, compartió su responsabilidad en una misma conducta ilícita. Por último,
es menester establecer si el sujeto activo se encuentra en completo dominio de
sus facultades mentales, cuando se analiza una conducta probablemente
constitutiva de delito, para determinar su capacidad volitiva (conocer y querer)
para determinar la imputabilidad del sujeto activo.

Por lo que corresponde el sujeto pasivo del delito, el primer aspecto que destaca
es la calidad del sujeto, mientras que el sujeto activo solamente puede ser
solamente una persona física, el sujeto pasivo del delito podrá ser tanto una
persona física como una persona moral, también denominada jurídico-colectiva; se
trata del titular del bien jurídico tutelar y quien sufre directamente la acción ilícita.
Es común en los autores distingan entre el sujeto pasivo o víctimas y ofendido, la
distinción teórica radica en que la víctima, como se ha señalado, sufre
directamente la acción ilícita del sujeto activo, en tanto que el ofendido no sufre o
padece material o directamente la conducta desplegada por el agente, sino sus
efectos o consecuencias, tal como se presenta en el homicidio en el que el occiso,
como resultado de la conducta desplegada por el sujeto activo, pierde la vida por
una conducta ilícita, es decir, sufre un menoscabo en el bien jurídico tutela de
forma material, en tanto que los familiares o las personas que dependían
económicamente del occiso son los ofendidos, dado que padecerán las
consecuencias de la conducta desplegada por el sujeto activo. Por lo expuesto,
resulta incorrecto utilizar como sinónimos los vocablos víctima y ofendido, para
efectos del análisis dogmático, es necesario determinar si el tipo admite la
existencia de víctimas y ofendidos.

En cuanto a los objetos, es necesario distinguir entre los materiales y los jurídicos.

El objeto material de un delito se constituye por la persona o cosa sobre quién

recae la ejecución de una conducta ilícita, de acuerdo a lo anterior, podrán ser
objeto material del delito las personas (sujeto pasivo), las cosas, e incluso los
animales. Por lo que respecta las cosas, es necesario señalar que éstas pueden
ser corpóreas o incorpóreas, tal como sucedería con los derechos y las
obligaciones. A manera de ejemplo podemos citar como objetos materiales, al
occiso en el delito de homicidio y el objeto robado, como podría ser un reloj (cosa
corpórea) o unas acciones de una determinada empresa (siendo incorpórea la
cosa en virtud de que se consagran derechos en dicho documento) en el delito de
robo.

El objeto jurídico es el bien protegido por la norma penal, es decir, el bien

jurídicamente tutelar, dado que las normas penales tienen la finalidad de proteger
el orden social, existen diversas teorías que tratan de explicar la razón de la
existencia del bien jurídico.

"Al margen de las consideraciones que se han apuntado sobre el bien jurídico
tutelado se pueden señalar tres principios que operan a su alrededor:

1. Todo delito lesiona bienes jurídicos. No es concebible la existencia de un delito que

no lesione un bien jurídico.
2. El bien jurídico es una concepción distinta del objeto material afectado por el
delito, así por ejemplo, el delito de homicidio tutela la "vida", y el objeto material es el
daño causado, o sea la muerte en este ejemplo parecen confundirse, pero en el
delito de "daño en propiedad ajena" el bien jurídico tutelado es el patrimonio y el
objeto material es el daño o destrucción que sufre el bien.
3. Los delitos protegen distintos bienes jurídicos, así existen delitos cuyos bienes
jurídicos tutelado sobre la vida, la integridad corporal, el honor, la administración de
justicia, etc."16

De conformidad con afectación al objeto jurídico, los delitos pueden ser de daño o
de delito, en el primero se lesiona o afecta al bien jurídico tutelado, como la
extinción de la vida en el homicidio, en tanto que los segundos sólo se crea la
posibilidad de ocasionar un daño, como en el delito de abandono de personas.
Para efectos del análisis dogmático, el jurista deberá establecer tanto el bien
jurídico tutelado como la forma en que éste se afecta; en ocasiones existen dudas
sobre que bien jurídico se afecta, como sucede en el delito de robo, puesto que
para algunos autores es la propiedad el bien que sufre el afectación, mientras que
para otros es la posesión, para resolver estas dudas el jurista deberá recurrir a la
jurisprudencia, en este caso, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
determinado que el bien jurídico tutelado es el patrimonio.

b) Señalar si el delito es de acción u omisión.

Está íntimamente vinculado con la forma en que se comete o despliega la

conducta de un hecho delictivo, es decir, en la conducta puede existir un
movimiento o la ausencia de un movimiento corporal voluntario que determinará si
el delito es de acción o de omisión.

En el caso de la acción, en sentido estricto, nos encontramos ante un acto de

voluntad y su correspondiente resultado, con las consecuencias jurídicas
16
Ibidem, pp. 162-263.
respectivas; se trata del movimiento corporal voluntario descrito en la norma penal,
de tal suerte que, para efectos del estudio dogmático, el jurista deberá explicar los
tres elementos que integran a los delito de acción que a saber son:

1. El movimiento: en el delito de homicidio, por ejemplo, éste se explica por el

disparo de arma de fuego, el golpe propinado a una persona con un objeto,
o el apuñalamiento de un sujeto pasivo, en todas estas conductas existe un
movimiento físico por parte del agente o sujeto activo del delito.
2. El resultado: se debe comentar cuáles son las características principales
del estado que guardan las cosas al concluir la acción o movimiento a que
da lugar a la conducta ilícita, por ejemplo, la muerte del sujeto pasivo en el
delito de homicidio, entendiendo sí como muerte, a la cesación de las
funciones vitales del cuerpo humano, tales como la respiración, la función
cardiaca y el funcionamiento cerebral, todas ellas en su conjunto.
3. Relación de causalidad: se deben especificar las razones por las que el
resultado se deriva del movimiento desplegado por el sujeto activo, es decir,
el nexo causal. A manera ejemplo podríamos determinar que se ha
cometido el delito de homicidio porque el sujeto activo, mediante el uso de
un cuchillo, apuñaló al pasivo en cuatro ocasiones, ocasionando requeridas
en pulmón y corazón que ocasionaron la muerte, es decir, la cesación de
las funciones vitales del pasivo.

La omisión es la inactividad voluntaria, existiendo el deber jurídico de hacer. Esta

omisión no debe de ser coaccionada; por ello seguí considera que en estos delitos
en sujeto activo se abstiene de realizar una conducta que la ley le obliga a realizar.
Los elementos que integran a los delitos de omisión son:

1. La manifestación de la voluntad.
2. Una conducta pasiva (inactividad o conducta negativa).
3. Deber jurídico de obrar o actuar.
4. Resultado.

En el caso de los delitos de omisión debemos distinguir entre aquellos que se

consideran de omisión simple y los que reciben el nombre de delitos de
comisión por omisión.

Los delitos de omisión o también llamados de omisión simple únicamente ponen

en peligro al bien jurídico tutelado, sin dañarlos o destruirlos, tal como sería el
caso de una persona que no presta el auxilio correspondiente a otra, tal como
sería el caso de los delitos de abandono de personas.

Los delitos de comisión por omisión son aquellos en los que se presenta un
resultado material como consecuencia de la inactividad del sujeto activo, este tipo
de delitos se ejemplifica por la muerte de una persona enferma como
consecuencia de la negligencia o el olvido del doctor que no le suministra los
medicamentos necesarios para la supervivencia.
Esta clasificación se desprende de la misma definición legal del delito.

c) Destacar el verbo núcleo del tipo.

Debemos recurrir al tipo, considerando que éste guarda la estructura gramatical de

una oración (sujeto, verbo y predicado), por lo tanto, el verbo o verbos que se
contienen en la norma penal o tipo y que conforman el llamado núcleo del tipo o
verbo rector hacen referencia expresa a la acción u omisión que el sujeto activo
debe desplegar para configurar la conducta delictiva.

El verbo núcleo del tipo hace referencia a la conducta principal desplegada por el
sujeto activo, a manera de ejemplo podemos citar los siguientes tipos descritos en
el código penal del estado de Tlaxcala:

Corrupción de menores
Artículo 167.- Al que emplee menores de dieciséis años en centros de vicio, se le
sancionará con prisión de tres días a un año, multa hasta de veinte días de salario
y cierre definitivo del establecimiento. Incurrirán en las mismas sanciones de
prisión y multa los padres, tutores o encargados de un menor que acepten que
éste se emplee en los referidos centros.

En este caso, el verbo que describe la conducta fundamental del tipo es emplear.

Peculado

Artículo 188.- Comete el delito de peculado toda persona encargada de un servicio

público del Estado, municipal o descentralizado, aun cuando sea en comisión por
tiempo limitado y tenga o no el carácter de funcionario, que, para usos propios o
ajenos, distraiga de su objeto dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa
perteneciente al Estado, a un municipio, a un organismo descentralizado, o a un
particular, si por razón de su cargo los hubiere recibido en administración, en
depósito o por otra causa.

Parecen delito de peculado, el verbo núcleo del tipo será distraer.

En el caso de los delitos de tipo casuístico, se deberá estar atento a la hipótesis es

económico en la realización de la conducta, por ejemplo los delitos cometidos en
la administración de justicia.

Delitos cometidos en la administración de justicia y otros ramos del poder público.

Artículo 194.- Se impondrá suspensión de un mes a dos años o destitución del

cargo y en ambos casos multa hasta de veinte días de salario, a los funcionarios,
empleados, o auxiliares de la administración de justicia que comentan alguno de
los delitos siguientes:
I. Conocer de negocios contra los cuales tengan impedimento legal o abstenerse
de conocer de los que les correspondan sin tener impedimento para ello;

II. Desempeñar algún otro empleo oficial o un puesto o cargo particular que la ley
les prohiba;

III. Litigar por sí o por interpósita persona cuando la ley les prohiba el ejercicio de
su profesión;

IV. Dirigir o aconsejar a las personas que ante ellos litiguen;

V. No cumplir, sin causa fundada para ello, una disposición que legalmente se les
comunique por superior competente;

VI. Dictar u omitir una resolución de fondo, o una sentencia definitiva o un acto de
trámite, violando algún precepto terminante de la ley, o contrario a las actuaciones
de un juicio y siempre que no se obre por simple error de opinión;

VII. Ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un daño o concedan una
ventaja indebida a los interesados en un negocio o a cualquiera otra persona;

VIII. Retardar o entorpecer maliciosamente o por negligencia la administración de

justicia;

IX. Tratar en el ejercicio de su cargo con ofensa, desprecio o deshonestidad a las

personas que asistan a un tribunal u oficina; y

X. Abstenerse el ministerio público de hacer la consignación que corresponda con

arreglo a la ley, de alguna persona que se encuentre detenida a su disposición,
como presunta responsable de algún delito, o dejar de consignar, sin autorización
del Procurador de Justicia, las diligencias de averiguación previa, cuando se
hayan reunido los requisitos legales; no promover las pruebas conducentes a la
comprobación del cuerpo del delito y a la responsabilidad penal del acusado; no
presentar en tiempo, sin causa justificada, las conclusiones que procedan, o
formularlas sin que concurran los requisitos de forma y fondo que señala el Código
de procedimientos penales.

Si analizamos la fracción I, el verbo núcleo será conocer; si se trata de la fracción

V, el verbo será incumplir (no cumplir); en la fracción X dicho verbo será
abstenerse.

Para efectos del análisis dogmático, el jurista deber explicar que conducta implica
el verbo núcleo del tipo, por ejemplo en el caso de la fracción X citada, el verbo
núcleo establece la falta de realización de un hecho al cual estaba obligado el
activo consistente en la consignación de una persona.

d) Mencionar el nexo causal y la atribuibilidad.

Como hemos mencionado, el nexo causal consistente en la relación entre la
acción o la omisión desplegada por el sujeto activo y el resultado obtenido por la
realización de dicho conducta, debemos determinar si efectivamente ese resultado
es material y formalmente derivado de la conducta del sujeto, implica el análisis de
los medios comisivos, es decir, se debe observar el sujeto activo efectivamente
tiene control sobre los instrumentos utilizados en la obtención de un resultado
típico, pensemos en un sujeto que desea la muerte de su esposa y la saca de su
casa en un día lluvioso con la esperanza de que le caiga un rayo y la mate,
imaginemos que se verifica el evento descrito, sin embargo, no existe el delito de
homicidio en virtud de que el esposo jamás tuvo control sobre el rayo que
ocasionó la muerte de la esposa, y, por lo tanto, no existe un nexo causal puesto
que no hay concordancia entre la conducta desplegada por el esposo y el
resultado consistente en la muerte de la esposa.

La atribuibilidad hace referencia a la culpabilidad y su relación con la

imputabilidad, en estos dos aspectos encontramos que un hecho delictivo le será
imputable a una persona cuando conoce y quiere el resultado típico y no existe
ninguna causa de justificación o excusa absolutoria que elimine la punibilidad de
un hecho o conducta ilícita.

Hemos comentado que todos los delitos se realizan en un contexto determinado, y

por lo tanto debemos hacer varias consideraciones en este aspecto.

En primer lugar debemos considerar al elemento de la culpabilidad, de acuerdo a

este aspecto, los delitos son dolosos, culposos y preterintencionales, tal como se
establece en el artículo 6 del Código Penal de Tlaxcala; en la actualidad, existe la
tendencia de eliminar de dicha clasificación a los delitos preterintencionales, tal
como sucedió con el código penal vigente para el distrito federal. Si la
atribuibilidad es la imputación que se le realiza a un sujeto por la realización
de una conducta ilícita, entonces debemos considerar el grado de culpabilidad
existente, y por ende, la concordancia con la sanción impuesta de conformidad
con lo que establecen los códigos adjetivos respectivos.

Elemento volitivo es fundamental para la determinación de la imputabilidad o

atribuibilidad, si se conoce y si quiere el resultado y se realizan las acciones
necesarias para su consecución, entonces, esa conducta es atribuible al sujeto
activo, siempre y cuando existan excluyentes de responsabilidad como las
establecidas en el artículo 14 del Código Penal de Tlaxcala, o bien, si se
determina la existencia de una excluyentes de tipo teórico, como el hipnotismo, se
deberá acreditar su existencia mediante las periciales correspondientes, motivado
y fundamentando el argumento jurídico.

Otro aspecto importante que se debe determinar es la capacidad intelectual del

sujeto activo, debemos considerar desde los puntos de vista teórico y normativo la
existencia de causas de inimputabilidad, es decir, las razones por las que un
individuo ve afectada su capacidad para conocer y querer el resultado de su
conducta, situaciones como la inmadurez mental, falta de salud mental, miedo
grave, temor fundado y trastorno mental transitorio permiten que un hecho
delictivo no sea punible, si bien dicho delito es atribuible a un sujeto determinado,
éste no puede ser sancionado por existir una excluyente de responsabilidad. Es
importante señalar que en el caso del trastorno mental transitorio, éste no de debe
ser autoinducido, es decir, si un sujeto realiza un delito posteriormente a colocarse
en un estado de inimputabilidad, por ejemplo la embriaguez, no existirá una
excluyente de responsabilidad puesto que el sujeto activo previó y quizo la
realización de un resultado típico, buscando, al mismo tiempo, evitar la sanción
por su actuar colocándose voluntariamente en un estado de inimputabilidad, lo
cual no está jurídicamente permitido.

e) Establecer si el resultado es formal o material.

Existen diversas clasificaciones sobre el delito, en este inciso se hace referencia a

una clasificación propuesta de Jiménez de Asúa, quién establece que es imposible
la existencia de un delito sin el correspondiente resultado, dicho resultado puede
afectar el mundo fáctico o exterior, o bien, de acuerdo a su concepción sobre el
derecho, generar cambios en el mundo moral. Así, dicho autor considera que los
delitos pueden ser, en función a su resultado:

Formales: Aquellos delitos que, para su configuración, no exigen que el resultado

tenga una manifestación en el mundo fáctico, es decir, aquellos delitos cuyo
resultado afectaría al “orden moral”, en nuestra opinión, prefer imos el
criterio factual; entendiendo como delitos formales a aquellos cuyo resultado no
produce una mutación en el mundo exterior. Tal sería el caso del delito de
amenazas, el cual, para su configuración no exige una mutación en el mundo
fáctico, sin embargo, como ha quedado señalado, existe siempre un resultado, y
en el caso de las amenazas, este tiene lugar en la mente y tranquilidad del pasivo,
quien sufre una afectación en su paz con motivo de la zozobra que le ocasiona la
posibilidad de ser dañado por un mal futuro y posible.

Materiales: son los delitos que requieren de una modificación en el mundo

exterior para integrarse, tal sería el caso del homicidio que involucra un cambio en
el mundo fáctico que, además, es apreciable por los sentidos, consistente en la
cesación de las funciones vitales de una persona.

El jurista debe explicar en principio las razones que lo llevan a determinar que un
delito es formal o material y, además, debe establecer como se manifiesta y
aprecia el resultado del delito en cuestión.

f) Mencionar cual es el bien jurídico protegido.

El bien jurídico tutelado es el valor que socialmente se busca preservar para el

mantenimiento del orden social, el bien jurídico tutelado o protegido ha sido
comentado en el apartado referente al objeto jurídico, solo reiteramos que en caso
de duda, es menester consultar la jurisprudencia para determinar cual es el bien
jurídico tutelado en un determinado delito.

g) Determinar cuáles son los elementos objetivos y normativos.

En este inciso deberemos poner especial atención al tipo y la tipicidad, ésta última
se encuentra especificada en el tercer párrafo del artículo 14 de nuestra Carta
Magna al establecer la prohibición de imponer por simple analogía y aún por
mayoría de razón, pena alguna que no se encuentre decretada por una ley
exactamente aplicable al delito de que se trata.

Los elementos objetivos y normativos se desprenden del tipo, entendido como

hipótesis normativa o descripción realizada por el legislado; es a partir de la
estructura del tipo que habremos de desprender los elementos objetivos,
normativos y subjetivos.

Los elementos objetivos.

El elemento objetivo hace referencia a la descripción de la conducta antijurídica

desde un punto de vista externo, se identifica con la manifestación de la voluntad
en el mundo físico y toma conceptos del lenguaje cotidiano o de la terminología
jurídica que describe objetos del mundo real; en otras palabras,

“ …son aquellos términos o conceptos que aparecen en el tipo y que son de naturaleza
material, real, apreciables por los sentidos, los que pueden ser esenciales y que no
deben faltar en ningún tipo y los accidentales que pueden aparecer al lado de los
esenciales y que también deben ser satisfechos en el tipo concreto en que aparezcan
para poder considerar la tipicidad de la conducta.”17

Los elementos objetivos esenciales son:

a) El sujeto activo.
b) El sujeto pasivo.
c) La conducta.
d) El resultado.
e) El nexo causal.

En cuanto a los elementos objetivos accidentales son:

a) Circunstancias sobre la calidad del sujeto activo o del pasivo: es decir, se
debe reunir una cualidad específica tal como sería un tipo que establezca
términos como servidor público, descendiente, funcionario, médico,
etcétera.
b) Circunstancias de lugar, tiempo, modo u ocasión.
c) Los elementos subjetivos.
d) Los elementos normativos.

17
Ibídem, p. 223
Los elementos normativos.

Este tipo de elementos

“…en el tipo lo constituyen las valoraciones culturales o jurídicas que a veces

aparecen en el tipo. Así por ejemplo el tipo de estupro recoge una valoración cultural al
señalar que la mujer debe ser “honesta”; en el delito de robo aparecen valoraciones
jurídicas cuando se exige que el bien objeto del apoderamiento sea “ajeno” y que
además sea “sin derecho”.”18

Para algunos autores, estos elementos deben confirmar la antijuridicidad de la

conducta. Para efectos del análisis dogmático, el jurista deberá establecer en que
consiste esa valoración cultural o jurídica y deberá dotarla de contenido. Por
ejemplo, si consideramos al patrimonio como un elemento normativo, debemos
establecer que su conceptualización se deberá tomar del derecho civil, por lo que
para efectos de los delitos patrimoniales, si bien es cierto que el patrimonio se
integra por el conjunto de bienes, derechos y obligaciones, para efectos del
derecho penal, solo se atenderá a la parte correspondiente a los bienes y
derechos, puesto que resultaría ilógico alguna persona deseara apoderarse de las
obligaciones o deudas de otro.

h) Establecer si el tipo penal requiere elementos subjetivos específicos.

Continuando con la explicación del inciso anterior, consideramos que los

elementos subjetivos hacen referencia a situaciones de carácter psicológico del
sujeto activo al momento de realizar la conducta delictiva, en otras palabras,
hacen referencia a estados de ánimo o a otros aspectos psicológicos distintos del
dolo o de la culpa (y la preterintencionalidad en el caso de su entidad). Podemos
afirmar que hacen referencia a la intención o ánimo que tuvo el sujeto activo, o
bien, que debe tener, en la realización de un delito. Se aprecia en expresiones
tales como “a sabiendas”, “con el ánimo de”; podemos citar como ejemplo a la
difamación que establece la expresión “con el propósito de causar deshonra,
descrédito”, la cual constituye el elemento subjetivo. Para algunos autores, esta
intención o estado de ánimo conforma el llamado elemento subjetivo del injusto.

Otro aspecto que deberemos destacar dentro de los elementos subjetivos es el

señalado en el inciso anterior, correspondiente a la calidad del sujeto activo o
del pasivo: es decir, se debe reunir una cualidad específica, ya sea en el sujeto
activo o en el pasivo para poder colmar el tipo penal y se de existencia al delito
respectivo, tal como sería un tipo en el que se establezcan términos tales como
servidor público, descendiente, funcionario, médico, etcétera.

i) Mencionar si la descripción típica exige medios comisivos.

18
Ibídem, p. 225.
En este inciso, el jurista deberá explicar las formas y los instrumentos que el tipo
penal señala o exige para la comisión del delito, tal y como se puede apreciar en
el delito de disparo de arma de fuego en el código de la entidad federativa.

Disparo de arma de fuego y ataque peligroso

Artículo 273.- Se impondrá prisión de tres meses a dos años y multa hasta de diez
días de salario, al que dispare sobre alguna persona un arma de fuego, o la
ataque de tal manera que, en razón del arma empleada, de la fuerza o destreza
del agresor o de cualquiera otra circunstancia semejante, pueda producir como
resultado del disparo o del ataque, la muerte.

Pode
mos apreciar que el tipo penal exige la utilización de una arma de fuego para
acreditar y colmar el tipo penal contemplado en el artículo 273.

j) Establecer si el tipo penal establece circunstancias de tiempo, modo,

lugar y ocasión.

Las circunstancias de tiempo hacen referencia a la existencia dentro del tipo de

lapsos específicos que se deben de cumplir para colmar el tipo, tal como sucede
con las lesiones, en donde el lapso de menos o más de 15 días para que sanen es
el determinante para establecer a una lesión como levísima o leve.

Las circunstancias de modo establece que la conducta debe realizarse de forma

específica de acuerdo a la descripción contenida en el tipo, por ejemplo, el delito
de homicidio calificado es premeditado si se emplea inundación, incendio, minas,
bombas, etcétera.

Las circunstancias de lugar hace referencia a un determinado lugar físico o

espacio, en el allanamiento de morada, por ejemplo, se establece que el sujeto
activo debe penetrar en un departamento, morada, aposento o dependencia de
casa habitada.

Las circunstancias de ocasión hacen referencia a situaciones que pueden o no

presentarse sin que se afecte la existencia del delito, tal y como se presenta en la
ventaja, por ejemplo, en el delito de homicidio, donde es circunstancial que el
sujeto activo se aproveche de que el pasivo esta inerme o caído.