MONISMO Y DUALISMO

Cada Estado genera con potestad soberana su orden jurídico interno y participa con los
demás Estados, en una relación de igualdad jurídica, en la elaboración de normas
internacionales. De la coexistencia de estos sistemas jurídicos, el uno internacional y los
demás de derecho interno, se derivan problemas atinentes a sus relaciones.

En doctrina existen dos concepciones antagónicas conocidas como monismo y dualismo y

ambas intentan dar respuesta a una serie de interrogantes.

Y Determinar si el derecho internacional puede ser aplicado directamente en el ámbito

interno de los Estados o si necesita para ello una norma del derecho nacional que lo
integre a este sistema jurídico.

Y Ordenar jerárquico del derecho internacional en relación con el derecho interno.

MONISMO.-

Y INTEGRACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNO.-

El monismo considera que el ordenamiento jurídico es uno sólo. De esta forma soluciona la
problemática referida a la integración de ambos sistemas y centraliza la cuestión en la relación
jerárquica de ambos tipos de normas.

Y JERARQUÍA.-

Para el monismo cada ordenamiento determinar la relación jerárquica entre los distintos tipos
de normas pudiendo identificarse tres variantes:

1. La igualdad jerárquica de las normas.

2. La supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno.- Para otros autores,
en cambio, el derecho internacional prevalece sobre el derecho interno.

Tal postura, a través de una formulación extrema, llevaría a la nulidad automática de las
normas jurídicas inferiores contrarias a las normas superiores. Esta consecuencia dejaría sin
explicación la realidad de actos lícitos que constituyen ilícitos internacionales.

3. La supremacía del derecho interno sobre el derecho internacional.- Para unos, en esta
unidad del derecho, prima el derecho interno sobre el derecho internacional.

Este, el derecho internacional, está subordinado al derecho interno de cada Estado y en él

fundamenta su existencia. Es decir, según esta concepción la fuerza obligatoria del derecho
internacional se deriva de la fuerza de obligatoriedad que reside en su derecho interno, sin la
cual el DIP no sería más que un derecho externo a los estados.

Una de las críticas formuladas a esta posición se basa en el principio de la continuidad e

identidad de los Estados. Una norma de derecho internacional general establece que los
cambios políticos producidos dentro del orden jurídico interno de los Estados no modifican sus
obligaciones internacionales. En consecuencia, si se produjese una ruptura del orden
constitucional por una revolución, el Estado seguiría obligado por sus compromisos
internacionales contraídos válidamente por el gobierno destituido. Esto probaría que el orden
jurídico internacional no deriva su fuerza obligatoria del derecho interno, ya que aquél
permanece invariable no obstante la alteración del segundo.

DUALISMO.-

Y INTEGRACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNO.-

El dualismo considera que existen dos ordenamientos jurídicos distintos e independientes, con
distintos sujetos, objetos y fuentes y por lo tanto entiende que se requiere un acto interno que
recepte y transforme la norma de derecho internacional en derecho interno.

Es decir, para esta concepción no existiría la aplicación directa de la norma internacional sino
a través de la norma de derecho interno.

En relación a que ambos sistemas poseen distintos sujetos, objetos y fuentes, sostiene el
dualismo que el derecho interno tiene como fundamento la voluntad de un solo estado en
tanto el derecho internacional tiene como fundamento la voluntad común de los estados.

Asimismo, los sujetos del derecho interno son los individuos y los del derecho internacional,
los estados entre otros.

Por último, en el derecho interno se da una relación de subordinación entre el estado y los
individuos en tanto en el orden internacional hay una relación de coordinación.

Para esta concepción, el derecho internacional no puede aplicarse directamente a los

individuos de los estados sino que para ello exigen su transformación en derecho interno por
medio del dictado de una ley con el mismo contenido del tratado. Este proceso de
transformación se conoce con el nombre de recepción o incorporación.

Asimismo, un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la separación e

independencia de ambos tipos de ordenamientos es que en la práctica internacional, una ley
interna que esté en contradicción con una obligación internacional del estado que adoptó no
es por ello nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad de estado en
cuestión en el plano del derecho de gentes.

Y JERARQUÍA.-

El dualismo, al distinguir dos ordenamientos jurídicos distintos independientes y al exigir una

norma de derecho interno que incorpore la norma de derecho internacional, suprime el
problema de la relación jerárquica entre ambos ordenamientos.

LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA.-

La cuestión doctrinaria en la práctica internacional se desdibuja un poco.

Una posición estrictamente dualista que exigiera que las disposiciones de un tratado fueran
repetidas en el texto de una ley para tener validez interna sería difícil de encontrar en el
derecho constitucional comparado.
En Argentina, la ley del Congreso que aprueba el tratado es de carácter formal y significa
meramente que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo para ratificar el tratado en cuestión,
momento a partir del cual el tratado será obligatorio para el país.

Este modo de participación del poder legislativo en la aprobación del tratado por razones
constitucionales prácticas no configuraría un sistema dualista en sentido estricto.

Ni antes ni después de la reforma constitucional de 1994 nuestra Constitución requirió la

transformación de las normas internacionales en internas para que puedan ser aplicadas a los
individuos sino que un tratado en el que la Argentina sea parte se aplicará directamente si sus
cláusulas son operativas, esto es, si sus normas pueden aplicarse sin condicionamientos
especiales ni necesidad de reglamentación interna.

En general, hasta 1992, la Argentina se inclinaba por la postura dualista, sin perjuicio de
que en un caso planteado en el año 1948, la Suprema Corte se inclinó por una
solución monista con primacía del derecho internacional, haciendo respetar compromisos
asumidos internacionalmente aún sobre disposiciones constitucionales. Ese caso fue Merck
Química Argentina S.A c/ Gobierno Nacional:

JERARQUÍA CONSTITUCIONAL

- ANTES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994:

ART. 27 CN: El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio
con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en esta Constitución.

ART. 30 CN: La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La

necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes,
al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al
efecto.

ART. 31 CN: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella.

Antes de la reforma constitucional de 1994 las tres normas relativas a la jerarquía entre el
derecho interno y el internacional eran:

Y En primer lugar, el artículo 27, según el cual los tratados deben estar “en conformidad con
los principios de derecho público establecidos .en esta constitución”, es decir, que los
tratados se colocan por debajo de la constitución

Y En segundo lugar, el artículo 31, según el cual la Constitución, las leyes y los tratados
internacionales son la ley suprema de la Nación, es decir, las leyes provinciales se
ubicaban por debajo de las leyes federales.
Y En tercer lugar, el artículo 30, según el cual la necesidad de reforma constitucional debe
ser declarada con voto de las 2/3 partes del congreso siendo necesario que para efectivizar la
reforma se convoque una convención al efecto.

De dicho artículo se sigue que si para reformar la constitución se requiere un convención al

efecto, entonces, los tratados no podrían modificarla y por lo tanto se hayan ubicados
por debajo de ella,

De las normas citadas podía establecerse que los tratados se encontraban por debajo de
la constitución y que las leyes provinciales se encontraban por debajo de la
Constitución, las leyes federales y los tratados.

Quedaba, sin embargo, la duda respecto si los tratados se encontraban por encima o por
debajo de las leyes federales.

Dicho punto fue objeto de interpretación jurisprudencial hasta la reforma constitucional de

1994, que recepto la interpretación de la doctrina mayoritaria de aquélla época.

- EVOLUCIÓN DE LA JURIPRUDENCIA HASTA LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE

1994:

- 1963: MARTÍN Y CÍA LTDA S.A. C ESTADO NACIONAL: En este caso la actora, Yerbatera
Martin, importó en el año 1955 productos provenientes de Brasil y al arribar los mismos al
puerto de Rosario se encontró con que tenía que pagar una "sobretasa" impositiva, por la
introducción de esos productos, en virtud del decreto ley dictado por el estado argentino.

El problema radicaba en que este decreto - ley modificaba un tratado de Comercio y

Navegación entre Argentina y Brasil firmado en la década del 40, que eximía del pago de
estas sobretasas impositivas. Ante esta situación, la Yerbatera Martin pagó la sobretasa, pero
luego inició una demanda solicitando a la Administración General de Puertos, que la repetición
de lo que a criterio de la empresa Martin había pagado de más.

Recordar que el mencionado decreto-ley se había dictado con posterioridad al tratado.

Tanto el fallo de primera instancia como la Cámara de Apelaciones le dan la razón a la

empresa Martin, ya que según el Art. 31 de la Constitución los tratados son ley suprema de la
Nación y que la voluntad de las partes en el tratado debe ser respetada sobre las
disposiciones contenidas en un decreto posterior.

Pero cuando el caso llega a la instancia de la Corte Suprema, la misma terminando

rechazando el planteo de la empresa Martín, sosteniendo que "ni el art. 31 ni el 100 CN.
atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto
de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos -leyes y
tratados- son igualmente calificados como "ley suprema de la Nación", y no existe
fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno".

Es por ello que, dada la carencia de un fundamento normativo, la CSJN aplica el criterio según
el cual las leyes posteriores derogan a las anteriores.

En consecuencia, como el decreto era posterior al tratado, prevalecía sobre el mismo.

- 1968: ESSO S.A C ESTADO NACIONAL: Idéntico criterio fue sostenido en “Esso S.A c
Estado Nacional”.

Aquí, la actora que había importado desde Estado Unidos automóviles y camiones se vio
obligada a abonar determinadas sumas en concepto de gravámenes que habían sido
establecidos con posterioridad a la importación y que se le habían aplicado retroactivamente.

Luego de ello, la actora inició una acción de repetición argumentando que, además, la suma
abonada en concepto de gravámenes resultaban violatorias del Tratado de Comercio
celebrado por nuestro país con los Estados Unidos.

La demanda fue rechazada tanto en primera instancia como en la Cámara de Apelaciones.

Interpuesto recurso ordinario de apelación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó

la sentencia sosteniendo que entre las leyes y los tratados de la Nación no existe
prioridad de rango y rige respecto de ambas clases de normas, el según el cual las
normas posteriores derogan las anteriores; por ello, el convenio comercial argentino-
norteamericano debe considerarse modificado por las disposiciones del posterior decreto.

- 1988: EKMEKDJIAN C NEUSTADT: En las instancias ordinarias se rechazó la acción

promovida por una persona física para obtener un espacio en un programa televisivo tendiente
a replicar las consideraciones efectuadas en este mismo medio por un personaje público.

El pedido se basaba en el derecho a réplica incluido en la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

Concedido el recurso extraordinario, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó el

pronunciamiento de grado.

Para así resolver, la corte sostuvo que el derecho a réplica o repuesta contenido en el art.
14.1 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos no resulta operativo pues
aquél remite a "las condiciones que establezca la ley" (art. 14.1), de manera que
mientras tal ley no sea dictada no podrá adquirir operatividad y ser ejercido.

Agregaron que, en tanto ello no ocurra rige el principio de reserva consagrado por el art. 19 de
la Constitución Nacional, según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.

- 1992: EKMEKDJIAN C SOFOVICH: En este caso, el Sr. Ekmekdjian se sintió agraviado por
expresiones vertidas por el escritor Dalmiro Sáenz durante una entrevista televisiva por el Sr.
Gerardo Sofovich, en donde el mencionado escritor vertió expresiones injuriosas y ofensivas
hacia la figura de Jesucristo y la Virgen María.

Ante ello, Ekmekdjian solicitó vía carta documento el "derecho a réplica", que según su
criterio, le es conferido en virtud del Art. 14 inc.1 del Pacto de San José de Costa Rica.

Al serle negado este derecho de réplica, Ekmekdjian recurrió a la justicia a fin de obtener su
reconocimiento.

Tanto el Tribunal de primera instancia como luego la cámara de Apelaciones desestiman la

pretensión de Ekmekdjián por cuanto para poder ejercer su derecho a réplica, faltaban "las
condiciones" que debía establecer en este caso la legislación argentina, conforme lo ordenada
el mandato del Art. 14.

Cuando el caso llegó a la Corte Suprema, se planteó la discusión sobre si el derecho

esgrimido por Ekmekdjian tenía carácter programático y, por ende, era insusceptible de
aplicación hasta tanto se la reglamente por ley nacional, tal cual pregonaba la teoría
dualista o si por el contrario, es operativo y puede

ser directamente aplicado, aun sin ley que la reglamente.

Este último fue el criterio adoptado por la Corte, pues consideró que ya no era exacta la
posición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad
al tratado frente a la ley:

- Acto complejo federal: Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado,

incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo
concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional), El Congreso Nacional los
desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Constitución Nacional) y el
Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de
autoridad nacional.

- Injerencia en las atribuciones de otros poderes: La derogación de un tratado internacional

por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma
Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo
federal de la celebración de un tratado.

Lo dicho constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre

atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y
excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación

- Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: La convención es un tratado

internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales
frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la
primacía del derecho internacional por el propio derecho interno. Lo expuesto se deriva del
artículo 27 de la Convención de Viena, según el cual "una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

- Responsabilidad internacional: Lo expuesto previene la eventual responsabilidad del

Estado por los actos de sus órganos internos contrarios a las disposiciones de un tratado
internacional.

- DESPUÉS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994:

- JERARQUÍA CONSTITUCIONAL:

ART. 27 CN: El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio
con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en esta Constitución.

ART. 30 CN: La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La

necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes,
al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al
efecto.

ART. 31 CN: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella.

ART. 75 INC. 22 CN: Corresponde al Congreso… Aprobar o desechar tratados concluidos con
las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede.

Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal

de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; (1) en las
condiciones de su vigencia, (2) tienen jerarquía constitucional, (3) no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitucióny (4) deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso,
por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

ART. 75 INC. 24: 24. Corresponde al Congreso… Aprobar tratados de integración que
deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos.

Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

· La APROBACIÓN de estos tratados con ESTADOS DE LATINOAMÉRICA requerirá

la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

· En el caso de tratados con OTROS ESTADOS, el Congreso de la Nación, con la mayoría

absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la CONVENIENCIA DE
LA APROBACIÓN del tratado y SÓLO PODRÁ SER APROBADO con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días
del acto declarativo.

La DENUNCIA de los tratados referidos a este inciso, exigirá la PREVIA APROBACIÓN de

la mayoría absoluta de la totalidad da los miembros de cada Cámara.

La reforma constitucional de 1994 convalidó los criterios expuestos por la CSJN en el caso
Ekmekdjian.
En este sentido se sostuvo que todos los tratados son ley suprema de la nación y por lo tanto
tienen preeminencia sobre los derechos provinciales pero algunos tratados tendrían
jerarquía constitucional y otros serían meramente supra legales.

El incorporado artículo 75 inciso 22 estableció que:

· los instrumentos internacionales de DERECHOS HUMANOS explícitamente mencionados en

dicha norma y los que en el futuro incluya el congreso tienen jerarquía constitucional:

- (1) “EN LAS CONDICIONES DE SU VIGENCIA”

- (2) “NO DEROGAN ARTÍCULO ALGUNO DE LA PRIMERA PARTE DE ESTA

CONSTITUCIÓN”

- (3) “DEBEN ENTENDERSE COMPLEMENTARIOS DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS”

· los restantes tratados internacionales así como los concordatos con la Santa Sede,
tienen jerarquía supra legal e infra constitucional.

Asimismo, el artículo 75 inciso 24 estableció que las normas dictadas como consecuencia
de los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales, tienen jerarquía superior a las leyes.

TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS

El incorporado artículo 75 inciso 22 estableció que los instrumentos internacionales

de DERECHOS HUMANOS explícitamente mencionados en dicha norma y los que en el
futuro incluya el congreso tienen jerarquía constitucional:

ü (1) “EN LAS CONDICIONES DE SU VIGENCIA”: En un primer momento, dicho enunciado

fue entendido en el sentido de que los tratados se aplicaban con las reservas que nuestro
país estableció en oportunidad de su aprobación.

La mencionada concepción fue abandonada por cuanto, en el ámbito internacional, las

disposiciones del tratado pueden, también, ser objeto de reserva por parte de los restantes
estados y a su vez, estas pueden ser aceptadas o no por la argentina.

En ese sentido, la interpretación del tratado, limitada exclusivamente a las reservas que la
Argentina haya efectuado, deviene inexacta en virtud de que la aceptación o no de una
reserva efectuada por otro estado parte modifica las relaciones jurídicas bilaterales
mantenidas con ese estado, cuestión que desde este perspectiva no sería tomada en cuenta.

Con posterioridad, en el Fallo Giroldi (1995), la CSJN especificó que “en las condiciones de
su vigencia” implica que el tratado debe ser interpretado tal como rige en el ámbito
internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por
los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

De este modo la CSJN ubica en el ámbito internacional, concretamente, en los respectivos

organismos internacionales de control y/o aplicación, la iniciativa para interpretar con qué
alcance están vigentes los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
- 1995: FALLO GIROLDI: Giroldi había sido condenado a la pena de un mes de prisión en
suspenso.

Contra dicho pronunciamiento, se interpuso recurso de casación, fundándose a los fines de su

admisibilidad, en la inconstitucionalidad del art. 459, inc. 2° del Cód. Procesal Penal (que limita
la posibilidad de interponer el recurso mencionado a condenas que superen los tres años de
prisión) por contrariar el derecho a la doble instancia consagrado por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto el pronunciamiento apelado

sosteniendo que la jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para
la interpretación y aplicación de los tratados debe servir de guía para la interpretación
de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la
competencia, en este caso, de la Corte Interamericana.