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La imposibilidad como una excusa en el cumplimiento en naturaleza

Cuando una obligacion se extingue mediante el pago la solución es pacifica, es por eso que el
problema se suscita frente al incumplimiento de una obligacion, es aquí donde proceden una serie
de mecanismos que modernamente se conocen como “remedios contractuales”, los cuales tiene a
su dispocion el acreedor frente a un incumplimiento. Esta materia corresponde a todos aquellos
medios disponibles para el acreedor cuando no le han cumplido.

Lo primero que un acreedor al cual le han incumplido la obligacion puede hacer es solicitar el
cumplimiento de la obligacion. Donde se deberá distinguir entre obligaciones de dar, hacer, y no
hacer. En relacion a lo cual y referente a la obligacion de dar, es el codigo de procedimiento civil el
que establece el procedimiento que se debera seguir en cada caso, y no el codigo civil. Distinto es
el caso de las obligaciones de hacer y no hacer, donde si se encuentran dispociones en este
codigo.

La obligacion que se tiene que cumplir muchas veces no se podrá realizar efectivamente. Y la gran
excusa que tiene el deudor para no cumplir con la obligacion de que se trate, es la imposibilidad
del cumplimiento. Recordando en este punto que una cosa es estar obligado, y otra es ser
responsable, ya que en términos civiles existe responsabilidad luego de un juicio de reproche. En
cambio, cuando alguien está obligado es porque ha contraído una deterinada obligacion, tiene que
realizar una determinada prestación. Y se podrá exonerar, eximir, o excusar de la obligación
contraída cuando exista una imposibilidad, debiéndose determinar cuando esta existe.

El codigo no trata la imposibilidad como una causal desarrollada de manera sistematizada, ya que
siguió los parámetros de los códigos de la época, como el codigo civil francés y los autores que lo
inspiraron, tomando por base lo que ya se desarrollaba en el derecho romano. El cual se desarrollo
en base a la compraventa de cosas específicas. Y por esto es que el codigo civil chileno parte
siempre de la base de la compraventa de cuerpos o cosas ciertas, pero en los tiempo actuales la
compraventa de cosas especificas es menor, ya que la mayoria de las compraventas celebradas a
diario son de cosas genéricas o de genero, no de individuos insustituibles. Por ejemplo, como una
Coca-Cola, una camisa, etc. Donde hay muchas mas iguales. Es decir, hoy en dia las ventas recaen
primero sobre bienes genéricos, de genero y no de especie o cuerpo cierto. Además, los bienes
tienen la característica de ser de consumo, los que al poco andar se destruyen. Y por ultimo, las
obligaciones son mas de hacer que de dar en la actualidad. Y ante estas situaciones han debido
intervenir leyes especiales. A pesar de lo anterior, las compraventas mas importantes siguen
siendo de cosas especificas, como una casa o un departamento determinado con determinadas
características. Y por esto se debe siempre tener presente en la forma en la cual esta desarrollado
el codigo, es decir, sobre la base de cosas específicas. Lo que da paso a que exista la posibilidad de
que no se realice la prestación, la obligacion que se ha contraído.

La perdida de la cosa que se debe esta tratada como un modo de extinguir obligaciones, sin
desarrollo sistematizado al respecto, siendo la causal por la cual el deudor puede no cumplir con
su obligacion.

Como la compraventa esta pensada solo en cuanto a cosas específicas, la perdida de la cosa que se
debe es solo aplicable a las especies o cuerpos ciertos, y no a los generos, ya que se parte e la base
que el genero no perece. Siendo asi, siempre se debe distinguir en primer lugar de que obligacion
se trata, porque si es de especie o cuerpo cierto, se puede invocar la imposibilidad, no
procediendo si es que es de genero. A menos que el genero en su integridad pasara a convertirse
en imposible de entregar, como si la cosa pasara a ser considerada como un ilícito. Por ejemplo, si
alguien se obliga a vender a otra muchos litros de agua ardiente, pero luego se dicta una ley que
dictamina la prohibición de la compraventa de alcohol. Aquí todo el genero pasa a tener el
carácter de imposible. Pero siendo una situación absolutamente excepcional, si la cosa del genero
se destruyera se debe pagar con otra igual.

Art. 1670. Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de
estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas
empero las excepciones de los artículos subsiguientes.

Si se trata de una obligacion de especie o cuerpo cierto, esta se extinguirá si la cosa que se debe se
destruye, si perece, si deja de estar en el comercio o bien si desaparece y se ignora si existe. Si la
ocurrencia de estas situaciones se produce por un hecho ajeno a la voluntad del deudor, se hace
imposible la obligacion y se extingue la misma. Por consiguiente, no existirá obligacion ni tampoco
responsabilidad. Por ejemplo, si alguien debe una cosa determinada y esta se destruye por un caso
fortuito o hecho ajeno a la voluntad del deudor, esta ya no tiene la obligacion, por cuanto se ha
extinguido. Distinta es la situacion si la cosa se hace imposible por las mismas causales, pero fue
por dolo o culpa del deudor o fue durante la mora del este, ya que en este caso la obligacion
subsiste pero varia de objeto. Esto porque ya no se debe la cosa especifica pero si el precio de ella,
y ademas se podrá solicitar la indemnizacion de perjuicios. Esta fue una tesis propuesta por los
juristas romanos, los cuales crearon lo que se denomina la perpetuatio obligationis. La que
consiste en una ficción creada por juristas romanos, en virtud de la cual se presume o supone que
el bien debido sigue en poder del deudor. Es decir, es como si la cosa todavía estuviera en poder
del deudor, entonces si la cosa se debe por dolo o culpa o durante la mora del deudor, en este
caso existe esta ficción. Es por eso que a esa persona se le puede cobrar el precio dela cosa,
porque si bien esta se ha destruido, se debe pagar lo que costaba la cosa, y ademas agregando
todos los demás perjuicios que se hayan podido generar.

Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del
deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito
que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la
indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.

Tratándose de las obligaciones de hacer tambien existe la imposibilidad como causa, pero el
legislador permite tambien cuando esta imposibilidad se debe a culpa del deudor, que la
obligacion sea realizada por un tercero a expensas del deudor. Asi, técnicamente en las
obligaciones de hacer, va a ser imposible la obligacion o se podrá excusar el deudor para extinguir
su obligacion obligacion solo cuando lo que se tenía que hacer no puede ser realizado por el
deudor ni por un tercero. De manera excepcional, la imposibilidad que afecte al deudor en
concreto podrá ser una imposibilidad que extinga la oblgacion cuando se trataba de una obligacion
intuito persone. Es decir, cuando se debía ejecutar por las habilidades específicas del deudor.
Como encomendar una pintura a un pintor famoso.

Tipos de imposibilidad

1. Imposibilidad parcial

Consiste en aquella en que la cosa no destruyendose en su integridad, subsiste. Y en relacion al


tratamiento de esta imposibilidad, hay que distinguir si esta se ha debido a un caso fortuito, es
decir, a un hecho externo o ajeno a la voluntad del deudor, o ha surgido por culpa o dolo.

Si se da la imposibilidad parcial por un hecho ajeno a la voluntad del deudor, quien soporta el
riesgo es el acreedor, y como contrapartida, las mejoras también corresponderán al acreedor. En
cambio, si existe una imposibilidad parcial pero por culpa o dolo, se debe analizar como factor la
magnitud de la destruccion parcial, análisis que se hará en base al interés que tenía el acreedor,
para asi poder determinar si el contrato subsiste y se debe entregar de todas maneras pagando la
diferencia como indemnizacion de perjuicios. O si por el contrario, se debe dejar sin efecto el
contrato y pagando tambien la indemnización perjuicios.

Se concluye entonces que para que la imposibilidad sea una excusa para el deudor, esta debe ser
por un hecho ajeno a su voluntad, solo asi constituirá una causal eximiente del cumplimiento de la
obligacion.

Art. 1486. Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del
deudor, se extingue la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la
indemnización de perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre,
aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar
obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le
rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el
acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno
o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la
convención se destina, se entiende destruir la cosa.

Imposibilidad total

También se debe distinguir si es por un hecho ajeno a la voluntad del deudor o si es por culpa o
dolo. Si es ajeno se extingue la obligacion, es una causal eximente de obligacion. Por el contrario,
si es por culpa o dolo, se debe considerar la perpetuatio obligationis, es decir, la obligacion
subsiste, por cuanto se sigue la ficción de que la cosa seguiría en poder del deudor.

Se entiende por destruccion total cuando se ha destruido la actitud para lo cual se tenía interes en
la cosa, para lo cual se ha contratado. Como si se trata de un caballo de carreras, ya que si este se
fractura pierde la capacidad que tenía, independientemente de que subsista. Ya que no sera el
mismo por el cual se contrató. O bien, en el caso de los vehículos y el sistema de airback, ya que si
ocurre un accidente y estos se activan, el auto se entiende para todos los efectos como una
perdida total. Entonces, si se tiene un seguro y se han activado los airback, se debe devolver un
auto nuevo, o pagar completamente el precio del mismo. Y la fundamento de esto es que la
seguridad que el vehículo tenía hasta antes de este hecho, ha desaparecido. Es por eso que
ninguna compañía asegura estos autos.

Obligaciones de hacer

Un ejemplo de contratos relevantes en este caso lo constituyen los contratos de construcción, los
que contienen obligaciones de hacer.

En cuanto a estas obligaciones se puede distinguir entre obligaciones de medio y obligaciones de


resultado. Tendrán este ultimo carácter cuando se debe obtener una determinada prestación para
que se cumpla. Mientras que en las de medio, a lo que se obliga el deudor es a emplear la debida
diligencia, a dar lo mejor para lograr el resultado, pero no obligándose a él. Por ejemplo, existen
ciertos tipos de cirugías que estando totalmente estandarizadas, como operaciones menores de
nariz, son consideradas como obligaciones de resultado. Esto tambien puede suceder si es que a
un abogado le piden que emita un informe o que redacte un contrato, la cual constituye una
obligacion de resultado, ya que no podrá en este caso no se puede afirmar haber hecho todo lo
posible por lograr el cumplimiento. No siendo asi si un abogado es contratado para defender en
juicio, ya que esta si es una obligacion de medio.

Existe una imposibilidad en una obligacion de hacer, por ejemplo si aguien estaba trabajando y
fallece, donde se da una imposibilidad total. Y sera parcial, si este mismo trabajador sufre un
accidente que le impide trabajar, pero se mantiene con vida. Quien asume el riesgo en estos casos
es algo difícil de determinar.

Si se piensa en un contrato se trabajo, el que tiene el carácter de intuito personae. Y el trabajador


luego de llevar veinte dias trabajados en el mes fallece, es importarte saber a quien se le deben
pagar esos dias, o si bien no se le pagan a nadie. Se entiende en este caso, que debe ser pagados.
En relaciones a esto, si las obligaciones son de hacer y que tienen el carácter de ser obligaciones
de medio, se debe pagar por los servicios efectivamente realizados, ya que durante todo el tiempo
trabajado si se cumplió con la obligacion, si se desempeño la actividad. En cambio, tratándose de
una obligacion de resultado no se deberia pagar por los dias trabajados. Es decir, considerando la
muerte fortuita del deudor y tratándose de una obligacion de resultado, esta ya no se podrá llevar
cabo.

Entonces, estando frente a obligaciones de hacer de resultado, se debe determinar en primer


lugar si se trata de obligaciones intuito personae. Por ejemplo, es una obligacion de hacer de
resultado que tiene el carácter de intuito personae, cuando un pintor se ha obligado a pintar un
cuadro determinado. Y si ha cumplido con la mitad de su obligacion y fallece, aquí existe
claramente una obligacion de hacer y de resultado, y ademas es intuito persona, y siendo asi el
riesgo debe ser asumido por el deudor. Aquí, lamentablemente no se cumple con la obligacion ya
que no se entregó el cuadro, por lo que los herederos no podrian cobrar la mitad del cuadro
realizado. Por el contrario, si la obligacion de hacer y de resultado no se trata de una intuito
personae, puede continuar otra persona con la realización de la prestación. Como en el caso de
una construcción de una casa, ya que si el constructor fallece quedan los planos para que otra
persona continúe con la labor. En este caso a los herederos se les pagara de forma proporcional a
lo que se haya alcanzado a construir de la casa, es decir, se calculará el porcentaje de lo construido
y se hará pago de esto en relacion al precio total que se haya establecido. Por ejemplo, si se ha
construido el 35% de la casa y el precio final de la construcción era de cien millones de pesos, se le
pagaran treinta y cinco millones a los herederos.

Art. 2005. Todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte del
artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser útiles para la
obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que
corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará proporcionalmente, tomando en
consideración el precio estipulado para toda la obra.
Por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato.

Otra clasificación de la imposibilidad es aquella que distingue entre transitoria y permanente. La


primera solo suspende el cumplimiento d ella obligacion. Por lo tanto una vez que cesa ese
impedimento, la obligacion se hace exigible. Sera por el contrario permanente, cuando la
obligacion no se pueda cumplir con posterioridad. La imposibilidad transitoria puede
transformarse en una permanente cuando el factor tiempo es determinante en el cumplimiento
de la obligacion. Por ejemplo, una persona pretende realizar un negocio, para lo cual invertirá.
Pero se debe considerar que esta persona tiene otra trabajo estable y que este negocio es solo en
el caso de que se trata, como quien invierte en una fonda para las fiestas patrias. Siendo asi, se
encarga carne para el negocio, la cual debía llegar el dia 16 de Septiembre. Pero esto no sucede
por un caso fortuito, como que los caminos se hayan encontrado bloqueados. En este caso el
vendedor no podrá exigir al comprador que le reciba la mercadería una semana despues, porque
el factor tiempo era determinante, ya que la persona no se dedica a comprar carne
constantemente. Entonces esta imposibilidad que era transitoria se ha transformado en
permanente.

Otra clasificación es aquella que distingue entre imposibilidad fisica, jurídica y moral. La
imposibilidad física tiene lugar cuando la cosa se ha destruido o cuando lo que se debía realizar no
puede hacerse ni por el deudor ni por un tercero. La jurídica es aquella donde la prestación debida
pasa a ser ilícita. Y por ultimo, la imposibilidad moral se presenta cuando el cumplimiento es
fiisicamente posible pero implica sacrificios que para el deudor afecta bienes que son
irrenunciables. Como el derecho a la vida o a la salud.

La única manera para que la accion de cumplimiento sea enervada es que la obligacion sea
imposible. Por lo tanto, el riesgo de que la prestación se haga mas cuantiosa recae en el deudor,
sera este el que tiene que asumir el riesgo si aquella prestación que debe se hace mas cara. La
razon para esto se encuentra en primer lugar en el codigo. En segundo, por razones de exigibilidad
del contrato, ya que estos nacen para ser cumplidos si aquello a lo que alguien se ha obligado de
hace mas caro, de todas maneras debe ser pagado.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Lo anterior ha provacado una reacción en el derecho comparado, desarrollándose la teoría de la


imprevisión o de la excesiva onerosidad. La que consiste en que el deudor no estaría obligado a
respetar el contrato o cumplir con su prestación, si los costos para dicho cumplimientos son
excesivamente altos u honerosos en comparación con la prestación. Esta teoría nace después de la
Segunda Guerra Mundial, donde antes de su ocurrencia ya exista comercio internacional, por lo
que se podían transladar cosas entre países y ciudades. Pero luego de la guerra estos traslados se
volvieron mucho mas costosos, el de costo del transporte aumento mucho. Y como en este tipo
de contratos los precios quedan establecidos con mucha anticipación, el calculo de las ganancias
se había hecho en consideración a ese momento, y no a un momento de catástrofe. Motivo por el
que el transporte de los productos no permitiría obtener ganancia alguna.

En Europa esta tesis ha tenido aceptación en determinados casos, pero en Chile esta teoría por
regla general, no tiene lugar. Solo existiendo determinados casos en el codigo y donde con las
concurrencia de ciertos requisitos, se podria eventualmente alegar o invocar esta teoría. Pero
recordando siempre que la regla general es la contraria, es decir, el aumento en el costo de algo lo
debe asumir el deudor, ya que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes.

Se debe recordar que la gran y única causal que exonera y exime de responsabilidad es la
imposibilidad. La cual puede ser de distintos tipos; física, moral o jurídica. Cualquiera de estas
puede ser alegada para el cumplimiento de la obligacion.

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Cuando una prestación se incumple se de apertura al abanico de remedios que tiene el acreedor
insantisfecho, frente al incumplimiento. Es este lo que le permite al acreedor tener diferentes
opciones frente a este. El primero de estos remedios consiste en el cumplimiento forzado o
cumplimiento especifico, ya que si alguien le incumplen una obligacion, tendra la posibilidad de
pedir que se le cumpla. La segunda alternativa que se tiene frente a un incumplimiento es la
indemnizacion de perjuicios. Otra posibilidad sera tambien la resolucion.El remedio de la
indemnizacion tiene un carácter genérico, lo que significa que podrá acompañar, al cumplimiento
o a la resolucion.

También se tienen otros remedios mas especificos, como la accion cuanti minoris, o la posibilidad
de exigir cláusulas penales.

Cada una de las opciones mencionadas tienen requisitos diferentes, teniendo solo un punto de
inicio en común, es decir, el incumplimiento. Pero por ejemplo, para poder pedir la indemnizacion
se debe cumplir con ciertos requisitos que no seran los mismo para exigir la resolucion o e
cumplimiento forzado.

Resolución

En los últimos años el estudio y la forma de entenderla ha ido variando. Y hoy en dia se entiende
que para que esta proceda no es necesaria la imputabilidad del deudor. Es decir, aun cuando el
incumplimiento de la obligacion no haya sido como consecuencia de dolo o culpa del deudor,
igualmente el acreedor podria pedir la resolución. Se debe recordar que los manuales disponibles
en esta materia establecen que para que proceda la resolución, el cumplimiento debe ser
imputable. Sin perjuicio de esto, es conveniente saber que la tendencia europea apunta a que la
resolución procede aun cuando el incumplimiento no sea ni por dolo ni por culpa. Invocando como
fundamento el hecho de que la resolucion es un remedio que tiene en mira el interes del
acreedor. Es al acreedor a quien hay que proteger, y por lo tato, si ese contrato ya no lo satisface,
entonces se tendra que resolver si este asi lo solicita. Y si bien es cierto que la resolución ya no
requiere imputabilidad, para que el incumplimiento permita pedir esta resolución este debe ser
grave, no se puede dejar sin efecto por una cosa mínima.

Indemnizacion

La indemnizacion de perjuicios es la suma de dinero en el patrimonio del acreedor, que consiste en


la utilidad, beneficio o bien estar , que le hubiese reportado el cumplimiento integro, exacto y
oportuno de la obligacion. Por tanto en nuestra legislación se afirma, al igual que en la legislación
europea, que la indemnizacion es una suma de dinero que representa el beneficio que habría
reportado el cumplimiento de la obligacion.

A partir de lo anterior se extrae una clasificación clasica de la indemnizacion, distinguiendo entre


indemnizacion compensatorio y moratoria.

- La indemnizacion de perjuicios compensatoria es la suma de dinero en el patrimonio del


acreedor, del beneficio, utilidad o bien estar que le hubiese reportado el cumplimiento
integro y exacto de la obligacion. Donde la definicion es muy similar a lo que se entiende
simplemente por indemnizacion, pero borrando la palabra “oportuno”.
- Y la moratoria es la suma de dinero en el patrimonio del acreedor del beneficio, utilidad o
bien estar que le hubiese reportado el cumplimiento oportuno de la obligacion. En este
caso solo se considera la palabra “oportuno” y borran las otras dos.

La indemnizacion de perjuicios tiene por finalidad única reparar o compensar la satisfacción de un


interés del acreedor, reparar aquel interes vulnerado. Y por esto es que siempre se debe
mencionar que es totalmente incompatible el hecho de poder exigir el cumplimiento integro de la
obligacion mas la indemnizacion de perjuicios compensatorios. Dicho de otra manera, no se puede
pedir cumplimiento forzado más indemnizacion compensatoria, en razon de que se estaría
cobrando dos veces por lo mismo. Lo que si es procedente es la petición de cumplimiento forzado
más indemnizacion moratoria. O bien indemnizacion compensatoria mas moratoria. Esto
encuentra su fundamento en que en estos dos ultimos casos no se produce el enriquecimiento sin
causa. Sin embargo, se deben considerar excepciones en las cuales si se podría solicitar el
cumplimiento forzado mas, eventualmente, una indemnizacion compensatoria, la cual se puede
encontrar en el establecimiento de la cláusula penal, ya que esta podría tener el carácter de
compensatoria. Y de esta manera se podría pedir el cumplimiento forzado más la cláusula penal
compensatoria. Esto sera procedente en primer lugar, cuando las partes expresamente lo hayan
convenido, y en segundo, tratándose de un contrato de transacción.

Art. 2463. Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá
lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.

La anteriormente expuesta es la forma más clásica de enfrentar el tema de la indemnizacion de


perjucios. Pero también esta se puede distinguir en atención a los daños y perjuicios que se van a
comprender. Se plantea de esta manera puede comprender tanto la indemnizacion del interés
positivo del contrato o por el contrario, la indemnizacion del interés negativo del contrato.
Considerando esta distinción como una de carácter moderno.
Interés positivo del contrato

La indemnizacion del interés positivo del contrato o daño a la expectativa, consiste en que a la
parte afectada o perjudicada se le restaure en la situacion de bien estar o de utilidad, en que se
encontraría si el contrato se hubiere cumplido perfectamente. O sea, cuando se afirma que a
alguien se le debe indemnizar bajo la lógica de este interes, significa que se debe dejar a la
persona en la misma posición o situación que hubiese concurrido si se hubiera cumplido de
manera correcta o adecuada con la obligacion.

Recordando, respecto de aquello que abarca la indemnizacion, la postura moderna distingue el


interés contractual positivo y negativo.

La indemnizacion del interés contractual positivo involucra el hecho de que a la parte contractual
perjudicada se le debe dejar en la misma situacion como si el contrato se hubiere celebrado, se le
tiene que conferir u otorgar la misma utilidad o beneficio en que se hayaria si el contrato se
hubiera cumplido de forma satisfactoria.

Esta indemnizacion comprende el daño emergente y el lucro cesante. Consistiendo el primero en


el perjuicio sufrido al patrimonio, es decir, la disminución efectiva del patrimonio. Y el segundo
consiste en aquello que se dejo de ganar, en la privacion de la legitima ganancia. También se
deben incluir todos los beneficios y oportunidades que se hayan perdido, siempre y cuando no
sean meramente hipotéticas o especulativas. Por tanto si se pierde una oportunidad o un
beneficio se tiene que pagar, pero siempre y cuando estos no sean inciertas. Ademas, todos estos
perjuicios y daños deben ser probados por quien los alega.

La inmdenizacion del interés contractual positivo constituye la regla general. Y dentro de los
conceptos que involucra, ademas del daño emergente y el lucro cesante, tambien se debería
involucrar el medio o remedio monetario que viene a reemplazar a la ejecución forzada de la
obligacion. Es decir, dentro de lo que se deberia pagar bajo la lógica del interés contractual
positivo, estaría tambien dentro de los ítems a pagar lo que significaba el cumplimiento de la
obligacion en si misma, el cumplimiento forzado de esta.

Entonces, se puede afirmar que lo que se debe indemnizar bajo esta perspectiva consiste en todos
los daños que sean considerados como directos y previstos. Y si se ha obrado con dolo por parte
del incumplidor, la indemnizacion incluirá tambien los daños imprevistos. Por eso es que en
terminos simples la indemnizacion del interes positivo es como si el contrato se hubiese cumplido.
Por ejemplo, si una persona tiene una discapacidad es una mano, y esta solo le permite ocuparla
en un 50%. Motivo por el que se realizara una operación que la dejara con el 100% de utilidad.
Pero una vez realizada la operación existe un error de parte del medico, y se le deja con un 25% de
utilidad. En este caso la indemnizacion del interés contractual positivo comprende llegar a lo que
era el interés si el contrato se hubiere cumplido satisfactoriamente. Asi y considerando que era
una obligacion de resultado, si este contrato se hubiera cumplido de forma adecuada se debería
haber llegado a un 100% de movilidad, ya que solo por un hecho culpable esto no fue posible, por
lo tanto la indemnizacion debera consistir en el 75% faltante. Ya que en primer lugar se debe
restituir al estado en el cual se encontraba antes de la operación, pero ademas se debe responder
por aquello que significaba el cumplimiento satisfactorio de la obligacion.
Otro ejemplo puede consistir en una persona que es comerciante y debe comprar un producto. El
productor de este comerciante le vende la mercadería en 50 cada unidad, y el comerciante
revende en 100. Por lo tanto tenía una utilidad de 50. Pero ocurre que el productor no cumple,
motivo por el cual el comerciante debe buscar otro para que le proporcione la mercadería, quien
le vende en 80 la unidad. Y considerando que debe necesariamente comprar para poder continuar
con su negocio y que no puede vender a mas de 100, la utilidad del comerciante solo sera de 20,
En circunstancias que la proyección de este era de 50. Acá el problema que se puede generar es
determinar por cuanto puede demandar el comerciante al productor incumplidor. Frente a esto,
se puede decir que no podrá demandar por los 50, porque de todas maneras obtuvo ganancias, y
lo que efectivamente dejó de ganar fueron 30. Pero existe una segunda visión que indica que en
esta relación causal no tiene nada que ver la actitud de productor, ya que fue el comerciante quien
hizo gestiones por su cuenta para poder alcanzar sus utilidades. Por tanto si se hubiera cumplido
de la manera correcta, eliminando al productor de los negocios realizados por el comerciante, se
habrían ganado 50, razon por la cual si se podria demandar por este monto. Y esto es lo que
normalmente ocurre en la practica, esta es la demanda que se interpondría realmente.

Límites de la indemnizacion de perjuicios del interés contractual positivo

Estos son esencialmente tres:

- Solamente puede alcanzar los daños directos previstos. Aquí se parte de la base que el
incumplimiento ha sido de manera culpable. Esto nivel mundial es una posición
completamente aceptada, y de manera muy excepcional, cuando exista dolo se pueden
demandar los daños directos imprevistos, porque quien ha actuado con dolo no se puede
ver beneficiado. Es decir, quien actúa de esta forma no puede ser amparado o protegido
por el derecho, el dolo todo lo corrompe.

Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o
de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

- Compensacion de culpas. El incumplidor tendra que reparar los daños que se deben a su
culpa. Pero si a su vez, el acreedor tambien ha incurrido en culpa, se deberá rebajar el
monto indemnizatorio.
- Deber de mitigación de los daños. El acreedor tambien tiene el deber de mitigar o hacer
todo lo posible, para que el daño no siga incrementándose.

Por ejemplo, una persona compra un viaje aéreo y lo paga a través de una tarjeta de crédito.
Recordando que al comprar un viaje con estas tarjetas ellas tienen asociadas seguros de viaje
anexo al seguro de la propia empresa de viajes. Al realizar el pago el banco rechaza la compra
en razon de que la tarjeta se encuentra caducada. Razon por la cual la persona debe pagar con
dinero propio, de su cuenta corriente, el pasaje y el seguro de la empresa. Luego, el avión cae
y la persona muere, pagándole a su familia el seguro que correspondía a la empresa.
Posteriormente los herederos se percatan que la caducidad de la tarjeta no era real, esta
estaba vigente, por tanto el banco incurrió en un error y por negligencia le impidió comprar el
pasaje. Situacion que provocó que se perdiera un seguro de viajes de cien mil dólares, que no
puedieron cobrar sus herederos por cuanto el pasaje fue pagado con dinero y no con crédito,
por tanto el seguro no era procedente. Pero esto en razon del error cometido por el banco.
Entonces los herederos demandan al banco exigiendo la cantidad perdida del seguro. Frente a
este tipo de demanda se puede decir que el cliente del banco celebró un contrato con la
tarjeta de crédito, donde el interés protegido por dicho contrato consistía en el hecho de que
si por cualquier tipo de prestación se generaban ciertos hechos, se activaban los beneficios.
Entonces lo que se debe pensar, no es que exista un vínculo entre el no pago y la caída del
avión, sino que a partir de la contratación y de los hechos asegurados por el contrato, como la
caída del avión, se debía activar el seguro. Por lo tanto no hay problema respecto de la
causalidad. Se puede decir que si existió culpa por parte del banco, motivo por el que este no
tiene una causal eximente de responsabilidad, y razonando de esta manera el problema radica
en si se tiene que pagar o no la integridad del seguro, es decir, si es razonable que se paguen
los 100 mil. Y en este punto se debe recurrir a los requisitos mencionados, en primer lugar se
entiende que lo ocurrido si estaba dentro de lo previsible, porque siempre la caída de un avión
lo será. En segundo y en relacion a la compensación de culpas, se afirma que la víctima puede
haber contratado un seguro adicional de igual forma, o sea, si bien la tarjeta no funcionó, esta
situacion no era obstáculo para que se contratará un seguro adicional. Y por esta causa, el
tribunal rebaja prudencialmente el monto demandado, y lo establece en 60 mil dólares.

Indemnizacion del interés contractual negativo

Se trata de que la extensión de la indemnizacion debe consistir en restituir a la parte perjudicada a


la situacion de utilidad de la que disfrutaba antes de celebrar el contrato. En este punto se debe
considerar el ejemplo expuesto en relacion a la operación y error medico. Cuando se habla de
interés contractual negativo, se afirma que esta indemnizacion debe contemplar la restitucion al
estado anterior en el que se encontraba antes de celebrar el contrato. Es decir, un 25%, esto es
por lo que se deberá responder.

Este tipo de indemnizacion, que no es la regla general, tiene aplicación ampliamente aceptada
respecto de la responsabilidad precontractual, la cual razona sobre la base del interés contractual
negativo, siendo esta la indemnizacion que procede en este tipo de responsabilidad. Donde el caso
más típico es la ruptura injustificada de la negociación. Por ejemplo, si hay personas que entran en
tratativas para celebrar el contrato de compraventa de un fundo, caso en el cual una de estas
personas para negociar tiene que invertir en traslado, y tambien incurre en otros gastos y realiza
proyectos., para que luego la otra parte desista de la celebración de forma intempestiva. Siendo
asi, tendra aplicación la indemnizacion del interés contractual negativo. El cual comprende en
primer lugar, todos los gastos que las tratativas le hubieren causado al perjudicado. En segundo,
aquello que se denomina como inversión en confianza, todas aquellas inversiones específicas que
la parte perjudicada hubiere realizado confiando en que el contrato se celebraría., como si hubiera
contratado algun profesional. Y en tercero y ultimo lugar, se trata de un punto mas bien discutido
y se denomina el costo de oportunidad. El cual consiste en el tiempo perdido en las tratativas, en
vez de haber estado negociando con alguien realmente interesado, lo cual resulta muy difícil de
cuantificar de forma consista y clara. Sin embargo, también estaría dentro de las posibilidades de
la indemnizacion del interes contractual negativo.

También seria procedente esta indemnizacion en el caso de anulación de un contrato. Recordando


que por regla general, cuando se pide la nulidad de un contrato y es concedida, las partes vuelven
al estado anterior como si este nunca hubiera existido, motivo por el cual no procedería la
indemnizacion de perjuicios. Ya que se piensa que con el hecho de la nulidad todo el perjuicio se
ha subsanado, ósea, con el solo hecho de que las partes se retrotraigan al estado anterior. Sin
embargo, al menos se puede encontrar un caso concreto donde el codigo da derecho a pedir
indemnizacion ademas de la nulidad. Indemnizacion que estaría orientada al interés contractual
negativo, este caso se trata de la nulidad por error en la persona.

Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

Esta es una de las pocas dispociones donde se hace alusión a poder pedir indemnizacion
habiéndose pedido tambien la nulidad, ya que esta en principio todo lo repararía. Pero a a pesar
de esto, a nivel jurisprudencial si se acepta que ademas de pedir la nulidad, se pida la
indemnizacion de perjuicios, la cual tendría que englobar solo el interés contractual negativo y no
todo lo que esperaba del contrato.

En mérito de lo dicho, es importante mencionar que si un contrato se anula por dolo este todo lo
corrompe, y por tanto quien ha actuado dolosamente no merece ningun tipo de protección. Razon
por la que si se podrian incluir mayores conceptos, y no solo el interes contractual negativo.
Aunque de todas maneras este estaría prácticamente supeditado a estos dos grandes items
mencionados, es decir, responsabilidad precontractual y cuando con el solo hecho de la nulidad no
se pueda volver al estado anterior a la persona.

Extender la indemnizacion de perjuicios a un concepto como este es bastante mas limitado. Por
eso es que tiene dos campos de aplicación muy claros, uno esta relacionado con la responsabilidad
extracontractual, que es donde mas se utiliza esta lógica. Y el otro se relaciona con la existencia de
la anulación de un contrato, el cual trae como consecuancia el hecho de que se deba restituir a la
parte al mismo estado en que se encontraría si nunca se hubiese celebrado el acto.

Naturaleza jurídica de la indemnizacion

Tradicionalmente se han planteado dos formas de entender la indemnizacion de perjuicios. La


primera de ellas consiste en que la indemnizacion seria la misma obligacion originaria, pero que
varia de objeto. Y la segunda de ellas, plantea que consiste en una obligacion diferente a la que
primitivamente existía. La importancia de determinar la naturaleza jurídica en este caso, apunta a
que si constituye la misma obligacion, las garantías, derechos y seguridades que habían respecto
de esta van a seguir causacionando, garantizando y teniendo existencia respecto de la
indemnizacion de perjuicios. Es decir, si es la misma obligacion pero que cambia de objeto, habían
garantías, estas mismas estarán presentes en la indemnizacion. En cambio, bajo la segunda
posición la indemnizacion consistiría en una novacion por cambio de objeto. Motivo por el que los
derechos, garantías y seguridades, existentes en la obligacion primitiva, ya no existirán con la
indemnizacion de perjuicios.

La primera postura es una teoría clásica. Y la segunda es la de aquellos que plantean una teoría
unitaria de la responsabilidad. Es decir, aquellas que plantean que no existiría diferenciación entre
responsabilidad contractual y extracontractual, afirmándose que la responsabilidad civil es una
sola y no habría dualidad.

La tesis mas adoptada en Chile es la primera, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria han


entendido que la indemnizacion de perjuicios seria la misma obligacion primitiva, y que solo
cambiaría el objeto. Partiéndose de la base de qué hay dispociones que asi lo aceptan.

Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del
deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito
que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la
indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.

Art. 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si
el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo
en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor
para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el
deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.

Art 438 cpc

Carácter de la indemnizacion de perjuicios

Se debe determinar si es subsidiaria o autonoma. Es decir, si es un remedio que se utilizara solo


cuando el cumplimiento en naturaleza no pueda proceder, o sea, si ante la impoposibilidad de
este recién se puede recurrir a la indemnizacion de perjuicios. O bien, si esta es principal, si el
acreedor podría solicitar el cumplimiento en naturaleza y ademas optar por la indemnizacion.

Aquí la solución se distingue trandose de obligaciones de hacer y no hacer por una parte, y de dar
por otra parte. Y se realiza esta distincion porque las obligaciones de dar no tienen una regulación
en el codigo, a diferencia de las obligaciones de hacer y no hacer.

La dispocion relativa a las obligaciones de hacer, señala que cuando a un acreedor le incumplen
este tipo de obligacion , va a poder pedir la indemnizacion moratoria. Y ademas tiene un triple
derecho, pedir que la persona cumpla y se le apremie para eso, que una persona distinta cumpla
con cargo a quien tenía que hacer, o pedir la indemnizacion compensatoria. Por lo tanto, bajo esta
estructura lógica, en las obligaciones de hacer y no hacer, la indemnizacion de perjuicios tiene un
carácter principal, ya que permite solicitar cualquiera de estas vías, es decir, no se debe recurrir a
la indemnizacion solo cuando no se pueda realizar la accion que inicialmente se debía ejecutar.
Situacion similar se suscita en cuanto a las obligaciones de no hacer.

Por consiguiente, la duda radica en las obligaciones de dar. El problema del carácter accesorio o
subsidiario, y principal de la indemnizacion de perjuicios solo se presenta respecto de las
obligaciones de dar. Y en esto la doctrina clasica chilena ha planteado que es subsidiaria, es decir,
se puede pedir una indemnizacion de perjuicios solo cuando la obligacion inicial ya no se puede
cumplir.

Para lo anterior existen distintos argumentos:

Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el


acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1ª. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

Art. 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si
el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo
en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor
para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el
deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.

- Que estas disposiciones son de carácter excepcional, por cuanto el legislador estuvo
obligado a señalarlo. Y si asi fue, entonces se debe interpretar de manera restringida como
toda norma de excepcion, no se puede analizar con una analogía.
- Y si se pudiera pedir o el cumplimiento en naturaleza o la indemnizacion de perjuicios de
forma electiva, se estaría frente a una obligacion alternativa. Y estas son excepcionales en
nuestro sistema jurídico. Sobre todo en consideración a que en estos casos quien elige es
el deudor, este este quien elige con que pagar. En cambio, aca la elección seria alternativa
del acreedor, teniendo un carácter aun mas excepcional. Recordando que solo tendra
dicho carácter aquello que este expresamente señalado.

Estos son los fundamentos mas clásicos pero también se pued agregar cierta dispocion del
codigo que fundamenta esta postura. El cual indica que se puede recurrir a la
indemnizacion de perjuicios cuando la obligacion ya no se puede cumplir. Estableciendo
que si la cosa se destruye por culpa o durante la mora, la obligacion subsiste pero varia de
objeto, debiéndose el precio mas la indemnizacion de perjuicio. Por lo tanto, solo se podrá
pedir la indemnizacion de perjuicios cuando la obligacion principal ya no se pueda cumplir.
Y siendo asi, la indemnizacion de perjuicios solo tendra carácter subsidiario y no principal.
De manera que no pudiendo cumplirse la cosa en naturaleza, solo en este caso, se podra
pedir la indemnizacion de perjuicios.

Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del
deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito
que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la
indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.

A pesar de lo anterior, esta discusión no ha sido pacifica en los últimos años.

Daniel Peñaililo señala que las dispociones citadas en relacion a la obligaciones de hacer y no
hacer, no tienen porque ser de carácter excepcional. Debiendo ser entendidas como normas
generales. Y ademas, considerando que es el argumento mas utilizado por los autores que apoyan
este planteamiento, lo que se debe proteger es el interés del acreedor. Por tanto, frente a un
incumpliendo es él quien debe considerar lo que mas le convenga.

Lo anterior se debe relacionar con la condición resolutoria tacita. Ya que en esta situacion, quien
cumplió frente al que no lo hizo, tiene dos opciones; cumplimiento forzado o resolucion, y en
ambos casos mas indemnizacion de perjuicios. Entonces el problema radica en la determinacion
de si una persona podría solicitar derechamente la indemnizacion, sin pedir la resolucion o el
cumplimiento, es decir, pedir la indemnizacion directamente

La tesis en Chile mas recurrente y con sentencias reiteradas de la Corte Suprema hasta el año
2010, manteniendo por mucho tiempo esta misma línea, postula que si a alguien no se le cumplía
el contrato y demandaba indediatamente la indemnizacion de perjuicios, como si decía; “demando
indemnizacion de perjuicios porque no me cumplieron…”, estaba mal interpuesta la demanda. Y
esto se fundamentaba en que el articulo relativo a la condición resolutoria tacita dice que se
puede pedir el cumplimiento forzado o que se puede pedir la resolución, pero no la indemnizacion
de perjuicios. La cual solo procede ademas de las opciones mencionadas. Esta postura se presentó
de manera reiterada y consecutiva por parte de la Corte Suprema, ya que de la lectura de la norma
mencionada la accion por esta indemnizacion aparece como una de carácter accesorio y no
principal.

Sin embargo, la forma de análisis anterior en Europa ya no es aceptada hace mayor tiempo, por
varias razones. La primera es que en cuanto a la indemnizacion de perjuicios siempre debe velarse
por el interes del acreedor. La segunda, apunta al carácter literalista que tiene la interpretación
clasica, ya que no habría una razón de fondo y solo se afirmaría en el tenor literal de la disposicion.
Y tercera y ultima razon, porque se comenzó a entender que la indemnizacion de perjuicios, en
algunos casos, no siempre puede ir en conjunto con la resolucion o el cumplimiento forzado.
Como si una fabrica que hace zapatos, y luego los distribuye, se compromete a entregar una
determinada cantidad de zapatos a otra distribuidor, el cual ya tenía comprador para estos, es
decir, los compró teniendo claridad de a que persona se los vendería. Luego, la fabrica de zapatos
en vez de enviar 1000 pares de zapatos, envía solo 300, habiendo 700 que no han sido enviados.
Generando se de esta manera un incumplimiento. Y en esta situacion, el distribuidor deja de ganar
dinero, entonces procederá a entablar la demanda. Pero esta no sera por el cumplimiento forzado
porque ya no tiene a quien vender los zapatos faltantes, ha pasado la oportunidad para ello. Y
tampoco podrá entablar la resolucion, porque los zapatos que si se entregaron ya han sido
vendidos. Y siendo asi, la única opción disponible es pedir la indemnizacion, para ponerlo en la
situacion que habría estado de haberse cumplido de forma adecuada con la obligacion, es decir,
lucro cesante. Por tanto aquí no se podra pedir ninguna de las dos opciones expuestas, como en
muchos otros casos en los cuales sucede lo mismo. Y con este fundamento se ha llegado a
plantear en el derecho comparado y en Chile de manera sistemática, que la indemnizacion de
perjuicios puede ser presentada con carácter principal y no necesariamente accesorio. Es decir, no
solo se podría solicitar a falta del cumplimiento en naturaleza. Además, se considera que tendría
carácter autonomo, porque no es necesario que acompañe a otra accion, siuno que se puede
interponer de forma independiente.

Por lo expuesto, a nivel de corte suprema ya no se rechazan las acciones de petición de


indemnizacion de perjuicios cuando se interponenen directamente. Siempre y cuando estén bien
fundamentadas y los razonamientos bien aplicados.

De todas formas, resulta de mayor conveniencia, y si es que procede el cumplimiento o la


resolucion, pedir la indemnizacion de perjuicios acompañando a alguna de estas acciones, ya que
el tribunal podria afirmar que la accion no procede de forma principal y autónoma. O bien, si se
tiene la certeza en consideración a las circunstancias, de que procede la indemnizacion de
perjuicios de forma autónoma, pedirla de esta manera en lo principal. Pero para mayor seguridad,
pedir la resolucion o cumplimiento forzado, mas indemnizacion de perjuicios de manera
subsidiaria. Salvándose de esta forma la circunstancia de que el tribunal considere que dicha
accion no proceda de forma autónoma, ya que no podra rechazar la accion presentada en forma
subsidiaria.

La indemnizacion de perjuicios en terminos modernos no seria accesoria, sino que es un remedio


contractual principal y autónomo. Además, la posibilidad de enervar estas acciones estará siempre
limitada en el interes del acreedor. Es decir, si aun se puede satisfacer o no el interes del acreedor.

Para que proceda indemnizacion de perjuicios no solo es necesario el incumplimiento, el cual


consiste en el hecho jurídico que gatilla todos los demas remedios, sin embargo cada remedio
tiene sus propios requisitos. En este línea, la indemnizacion tiene como requisitos adicionales, el
que el incumplimiento sea imputable, es decir, tiene que existir un factor de atribución. Los cuales,
en el derecho moderno, corresponden al dolo y la culpa.

…………………………………………………………………………………………………………

Dolo

El dolo tiene a lo menos tres campos de aplicación en el derecho. En primer lugar como un vicio
del consentimiento. En segundo, constituye una agravante de la responsabilidad contractual. Y por
ultimo, es un elemento de la responsabilidad extracontractual.
Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación,
significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta
especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la
suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

El dolo tiene una definición consagrada en el codigo, que indica que este es la intención positiva
de inferir injuria en la persona o propiedad de otro.

La doctrina chilena ha planteado que el dolo, pese a tener tres campos de aplicación es uno solo,
es decir, consiste en un mismo dolo que tiene tres campos de aplicación. Y por eso es que se habla
de la teoría unitaria de dolo. Y esta argumentación se sustenta en diversos postulados.

- El dolo, cualquiera sea su campo de aplicación, siempre implica la intención de perjudicar


a otro. Siempre implica de una u otra manera la intencion de perjudicar
- Cualquiera sea la sanción que tenga el dolo, tiene por finalidad restablecer a quien ha sido
la víctima de este. Lo cual se buscara por la vía de la nulidad en el caso del dolo como vicio
del consentimiento o por la vía de la indemnizacion de perjuicios en los otros casos.
- El solo se encuentra establecido en la disposición citada, y en relacion el titulo preliminar
del codigo civil este mismo es de aplicación general, ósea, no solo para dicho codigo sino
que son ceonceptos, palabras y definiciones que van a ser generales, cualquiera se la
materia que se analice. Por tanto, no solo aquello referente al mismo codigo, sino que
tambien a todo el ordenamiento jurídico. Entonces, si se define el dolo en el titulo
prelimar, este sera uno solo sin importar el campo de aplicación
- Y por ultimo, el dolo esta sujeto a reglas similares cualquiera sea el campo de aplicación de
que se trate. Como por ejemplo, el que el dolo no se presuma. Tambien, que no se pueda
condonar anticipadamente, la condonación del dolo futuro no vale por cuanto adolesce de
objeto ilicito.

Cuando se analiza el dolo como una agravante de la responsabilidad contractual se define como
toda accion u omisión deliberada del deudor de incumplir una obligacion para causar daño al
acreedor. Y frente a esto, la definición de la norma esta mas bien relacionada con la
responsabilidad extracontractual. Sin embargo, en la vicion tradicional del entendimiento del dolo,
se destaca el hecho de que siempre implique una intencion de perjudicar, de causar daño a otro.
Por lo tanto, para afirmar que alguien actuó con dolo se debe sostener que lo hizo con la clara
intencion de perjudicar a otra persona. Pero en cuanto a la responsabilidad contractual, se puede
afirmar que si bien las personas pueden incumplir deliberadamente, no lo hacen para perjudicar a
la otra parte, sino para obtener un beneficio. Y esto se presenta como una deficiencia en la
legislación, ya que con la definicion de dolo se dejan fuera una serie de circunstancias que
perfectamente pueden ser consideradas como dolosas, las cuales bajo la definición estricta no se
abarcarían. Como cuando las personas incumplen para beneficiarse, mas no para perjudicar a otro.

Según lo visto, se debe afirmar que el dolo tiene varias acepciones o formas de entenderse. Sin
embargo existen ciertos aspectos que son comunes. Por esto es que se habla de una teoría
unitaria del dolo, la que apunta a que cualquiera sean los campos de aplicación del dolo, este es
uno solo. A este respecto se debe considerar la definición genérica establecida en la disposición
citada. La cual debe de todas maneras ser pulida, ya que el dolo como vicio del consentimiento
tiene una definición, como un agravante de la responsabilidad contractual tiene otra, y lo mismo
sucede si se le considera como un elemento de la responsabilidad extracontractual. A pesar de
esto, hay un elemento común que al menos dentro de la orgánica clásica se entiende y es como la
legislación chilena lo establece, la que entiende que el dolo es la intención de perjudicar a otro, es
decir, hay dolo en la medida que una persona tenga la intención de perjudicar a otro.

Entender el dolo como la intención de perjudicar desde una perspectiva meramente conceptual
es un concepto útil y simple. Pero si se se analiza de manera mas concreta y aplicable en la
practica, entendiéndose el dolo como la intención de perjudicar a otro, específicamente en
materia contractual, el campo aplicacional del dolo sería más complejo de determinar, ya que
resulta difícil afirmar que un contrato se incumple con la única intención de perjudicar a otro. Ya
que en la vida cotidiana las personas incumplen sus contratos no con la simple intención de
perjudicar al acreedor. Por lo tanto si analiza el dolo con la sola definición expuesta se hace de un
manera restrictiva, entendiéndose el dolo de manera tal que no se le podría dar utilidad práctica.

Entonces, al dolo solo se le podría dar una aplicación tan nimia en aquellos casos donde las
personas actúan de esa forma para realizar fraudes. Ya que aquí no se pondría en duda que se ha
actuado en forma dolosa. Sin perjuicio de lo cual, analizando aún más este tipo de situaciones,
incluso el dolo podría ponerse en duda, ya que quienes incumplen los contratos para realizar un
fraude podrían no hacerlo específicamente para perjudicar a otro, sino que para benefiarse. O sea,
las estafas realizadas se hacen con el fin de obtener un beneficio pero no para perjudicar.

Se entiende qué hay dolo penal cuando una persona conoce y quiere una conducta típica. Pero
actualmente y desde una postura mas moderna, se entiende que bastaría con el solo conocer. Es
decir, con el solo hecho de conocer la conducta típica se estaría dentro de la esfera del dolo. Por el
contrario, en el ámbito civil existe la visión sesgada de que el dolo debe implicar la intención de
perjudicar a otro.

Y por lo anterior se han empezado a platear nuevas concepciones de como se debería entender el
dolo en materia civil. Y especialmente, en relacion a los vicios del consentimiento y como un
agravante de la responsabilidad. Afirmando que bastaría con que una persona conociera que una
determinada conducta puede perjudicar a otro, pero que a pesar de esto la realiza porque estaría
buscando u obteniendo un beneficio propio. O sea, se sabe que cierta conducta le puede producir
un daño a otro y aun así se realiza por los beneficios personales que se pueden obtener. Con estas
afirmaciones se puede encontrar similitud con el dolo eventual en materia penal. Donde se sabe
que algo podría causar un perjuicio y sin embargo se realiza de igual forma.
Fernando Fuello y Pablo Rodríguez en un comienzo, y luego otros autores chilenos, han planteado
esta nueva tesis respecto del dolo. Y de manera especial en el derecho comparado. Como Enrique
Barros, quien plantea que la concepción del dolo se debe establecer en un sentido mucho más
amplio y no tan restringido, como lo es decir que el dolo es la sola intención de perjudicar a otro.

En el derecho comparado, como se puede observar en el derecho español, los autores Luis Dies
Picasso y Antonio Manuel Morales Moreno, estan en la posición de que el dolo debe ser
entendedido en un sentido mas amplio. Y no solo en un aspecto estricto y literalista que indique
que habrá dolo solo cuando exista la intención de perjudicar a otro, sino que también lo habría en
la medida que una persona sepa que con su conducta puede perjudicar a otro, ya que lo sabe y lo
puede prever, y sin embargo la realiza para obtener un beneficio.

Entendiendo el dolo de esta forma, podría ser aplicado a un sinfín de situaciones. Como cuando se
vende algo que se sabe tiene defectos, puede no saberse exactamente cuál, pero si se sabe que
algo falla. Por ejemplo, si se tiene un celular que cada cierto se apaga solo. Y a pesar de esto se
vende a otra persona y no se hacen notar los defectos del mismo. En este caso, si se logra
acreditar que el vendedor sabia de los defectos del celular, y de todas maneras lo vendió y no
manifestó la situacion, se podría afirmar qué hay dolo. Siendo esta la concepción más típica de lo
que es el dolo por ocultamiento, que se conoce como reticencia.

Art. 1861. Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el
vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la
restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no
conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado
a la restitución o la rebaja del precio.

En este caso solo de podrá pedir indemnizacion de perjuicios cuando el vendedor por su profesión
u oficio debía saber del vicio. O bien, cuando se haya vendido una cosa sabiendo de este. Como si
sabe que la cosa falla, sin importar si se conoce la causa, y el bien se vende ocultando esta
situacion.

Teniendo claro que la concepción del dolo desde una perpesctiva analítica moderna se puede
entender de manera mas amplia, se debe determinar como procederá la prueba del mismo.

Prueba del dolo

La regla general es que el dolo no se presume, ya que lo que si se presume en la buena fe.
Entonces, aquello que se debe acreditar es la mala fe. Y deberá ser probado por quien lo alega, a
excepcion de ciertos casos donde el dolo si se presume:

1. Aquella persona que apuesta o juega a algo, sabiendo el resultado. En este caso, si quien
hace una apuesta sabe el resultado de la misma, se entiende que esta obrando con dolo.

Art. 2261. Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha
verificado el hecho de que se trata.

2. Aquellos casos en que el albacea o ejecutor testamentario contraviene lo que dice el


testamento.
Art. 1301. Se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo que
fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo.

3. Aquella persona que oculta un testamento. Esta sabia que había un testamento, y este no
lo beneficiaba, y lo ha ocultado, se presume que ha actuado con dolo.

Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:


5º. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo
por el mero hecho de la detención u ocultación.

Hay otros casos donde se presume la mala fe, destacando que esta no es la misma situacion en la
que se presume el dolo. Es decir, mal fe y dolo no son lo mismo.

1. Si alguien alega un error en materia de derecho, se presumirá su mala fe.

“Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario.”

2. En cuanto a la prescripción adquisitiva extraordinaria.

Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:

3a. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

Sin perjuicio de lo expuesto, la regla general es que no habiendo un caso en que la ley presuma el
dolo, este deber ser probado. Ademas estas presunciones no solo proceden en materia civil, sino
también en materia procesal. Donde un caso que se debe considerar es aquel que se relaciona con
una situacion que tiene lugar cuando una persona solicita una medida precautoria, y luego de esta
no presenta la demanda dentro del plazo debido. Recordando que para esto se tiene un plazo
establecido, que en principio sera de diez dias, ampliable a treinta. Y si la demanda
correspondiente no se presenta dentro de estos plazos, se entiende que se ha obrado
dolosamente.

Efectos del dolo en materia de responsabilidad contractual

Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o
de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.
El dolo en materia contractual constituye una agravante de esta responsabilidad. Lo que se
traduce en que se debe responder por mas de lo que naturalmente o normalmente se deberia
responder. Y esto en razon de que si se analiza la disposición, se concluye que cuando alguien obra
con dolo debe responder por los daños directos, previstos e imprevistos. Siendo la regla general
que solo se responda por los daños previstos. Por eso, el hecho que se deba responder por los
daños directos previstos e imprevistos, encuentra su fundamento en que el dolo no es protegido
por el derecho, todo lo corrompe. Siendo asi, quien actúa con dolo no puede tener un amparo o
protección del derecho. Ya que, el que una persona deba responder solo por los daños previsibles
es una protección del derecho, pero como quien ha actuado con dolo no tiene porque ser
protegido el límite natural no existe, respondiéndose por todos los daños directos.

Un segundo efecto, no aceptado de manera generalizada, consiste en la tesis planteada por Arturo
Allesandri, quien afirma que si dos o mas personas actúan con dolo en materia contractual,
quienes incumplen un contrato dolosamente, todos ellos respondían frente a los daños de manera
solidaria. Y la razon que daba el autor se fundamenta en la dispocion citada.

Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas
será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas
las excepciones de los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente
inciso.

Esta norma señala en su inciso primero que quien actúa con dolo y comete un hecho ilícito,
responde solidariamente. Y luego en su segundo inciso, reitera que cuando se actúe con fraude o
dolo habrá solidaridad. Entonces, si se dijera que el inciso segundo solo es aplicable a la
responsabilidad extracontractual, se diría exactamente lo mismo que en el primer inciso, se
reiteraría la idea. Y se sabe que las leyes deben ser interpretadas de manera que produzcan
efectos, ya que si bien esta es una regla en materia de interpretación contractual, es extrapolable
a la interpretación de la ley. Por lo tanto, si una ley se interpreta de una manera en la que no
produce efecto alguno, y luego se interpreta de otra en la que si lo produce, es esta última la
interpretación que se debe considerar. Es decir, siempre se deben interpretar las cosas de manera
que produzcan efectos. Entonces, es este el criterio interpretativo aplicado por Alessandri. Ya que
si el inciso segundo estaría repitiendo la idea, por lo que debe entenderse que se estaría refiriendo
a cualquier tipo de materia. Por lo que si hay dolo en materia contractual, son solidariamente
responsables todos aquellos que han obrado de manera dolosa. Por tanto, si dos o mas personas
incumplen un contrato de manera dolosa, son solidariamente responsables. Sin embargo, hasta el
momento la jurisprudencia no le ha dado valor a estas afirmaciones.

Apreciación del dolo

Se debe establecer la forma por medio de la cual se sabe que se ha obrado con dolo, o la forma
para descartar la presencia de este. Es decir, se debe determinar como se analizará la conducta
para establecer si hay o no dolo.

A este respecto existen dos formas de apreciación. Un forma de apreciación es denominada como
“apreciar en abstracto”, y la otra “apreciar en concreto”.
Apreciar en abstracto quiere decir que se debe recurrir a un parámetro, a un patrón común o a un
estándar. Y en base a este se analizar la conducta de la persona. Asi, se entiende que se aprecia en
abstracto.

Por el contrario, la apreciación en concreto se traduce en que se debe analizar la conducta de la


persona, y de acuerdo a como obró en esas circunstancias, se lograra determinar si actuó de forma
dolosa o no.

Frente a esto surge la duda en primer lugar, de como es que es que se debe apreciar si una
persona actuó dolosamente o no. Y en segundo lugar, porque es que se debe determinar por
medio de esa forma de análisis. A lo cual debe destacarse que siempre se tiene la idea que frente a
determinadas circunstancias, debe actuarse de determinada manera. O sea, debe existir cierto
grado de diligencia en cualquier conducta. Por lo tanto, si se cumple con cierto estándar, se puede
determinar que se ha obrado con diligencia, por el contrario, si no se cumple con él se puede decir
que se ha obrado inadecuadamente. Esto correspondería a una apreciación en abstracto. Sin
embargo, el dolo se aprecia en concreto. Porque se sabe que cuando una persona ha actuado con
dolo no merece protección, entonces se debe analizar su conducta de acuerdo a como obró en
dicho caso. Por lo que se deberá anfocar el análisis en determinar si esa persona realmente ha
actuado de manera dolosa, ya que si solo se afirma de manera abstracta que la persona actuado
con dolo, se le estaría quitando todo tipo de de protección, debiendo responder por todos los
daños directos. Es decir, se le castigaría sin el fundamento suficiente, por eso es que el dolo no se
puede apreciar solo a través de una mera abstracción. Por ultimo, se puede decir que un análisis
en concreto requiere un mayor despliegue de recursos, pero esto tambien posibilita que en el caso
en el que se determine que efectivamente hay dolo, se puede cobrar más.

La culpa si se puede apreciar en abstracto, para saber si un persona ha obrado con culpa o no, si se
debe recurrir a un parámetro en abstracto. Es decir, se piensa en cómo un persona diligente
habría actuado en esas circunstancias en específico. Y luego, se compara el comportamiento de la
persona de que se trata, para saber si realizó lo que se espera o no. Y si no cumple el estándar,
entonces hay culpa. Aquí no se hacen grandes inversiones para determinar la presencia de culpa,
sino que solo se recurre a un parámetro lógico o medio de cómo actuaría cualquier personas. Ya
que en estos casos, si alguien ha actuado con culpa no se le podrá cobrar una cantidad mucho
mayor a que se puede pedir si no hubiera obrado con esta circunstancia. Por cuanto esta presente
el límite natural que indica que solo se podrán los daños previstos. En el sistema anglosajón
respecto a este mismo parámetro, se habla de una persona razonable. Es decir, si se actuó o no
dentro de los parámetros de una persona razonable. Que es el equivalente a decir, en nuestro
sistema, si se obró o no con diligencia.

Si se considera a un profesional o alguien experto en su oficio, por ejemplo un comerciante que


lleva diez años en el rubro. Estos o este ultimo, sabrá perfectamente si aquello que se le está
vendiendo esta en buen o mal estado, en buenas o malas condiciones. En este caso, el grado de
diligencia estará determinado de acuerdo a la lex artis de la profesión de la persona a la que
corresponda. Por lo tanto, para saber si un médico ha actuado o no de manera diligente se debe
recurrir al comportamiento de un médico medio, es asi como se fija el grado de diligencia. Y si no
se esta dentro del estándar que esta exige, se ha obrado con dolo. Se debe entonces analizar la
conducta en concreto, de manera que se le pueda cobrar mayor indemnizacion.
El dolo no se puede renunciar de manera anticipada porque habría objeto ilícito. Y toda cláusula
contractual que lo estableciera adolecería de nulidad absoluta.

El dolo no debe ser entendido actualmente como la sola intención de causar daño a otro. Ya que
en términos modernos, darle esta interpretación seria tan restringido que quedaría en la mera
teoría, nunca habría dolo si se se exige que la persona tuviera la intención específica de dañar. El
dolo va mucho más allá, en aplicación de un aspecto mas practico, ya que la persona analiza si le
conviene cumplir o no, y si le conviene no hacerlo, sera porque se puede quedar con los beneficios
que esta posibilidad le entrega. Desde una visión moderna el dolo consiste simplemente en el
incumplimiento voluntario, es decir, la persona de manera consiente no cumple. Basta entonces
con el cumplimiento voluntario para que haya dolo.

Frente a lo anterior se presenta el problema que en nuestro codigo se habla de una intención
postiva de causar un daño. Por tanto, se exige la intención de daño. A pesar de esto, hoy en dia se
afirma una forma más laxa de entender la presencia de dolo, lo que se se irá dando con mayor
fuerza a través del tiempo.

Culpa

Esta constituye la segunda causal de imputabilidad y no tiene definición concreta, pero de manera
estandarizada se ha señalado que es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una
obligacion o en la ejecución de un hecho cualquiera. De esta definición se extraen dos tipos de
culpas, contractual y extracontractual.

La culpa contractual es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligacion. Y la


extracontractual es la falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho cualquiera.

Los anterior ha planteado la duda de si existe una teoría unitaria o dualista de la culpa. Y frente a
esto se presentan dos posiciones.

La primera tesis es planteada por Luis Claro Solar, quien sostenía una postura unitaria, vale decir,
que la culpa siempre es la misma. Dando distintas razones para sus afirmaciones. En primer lugar,
que la culpa siempre importa una falta de diligencia o cuidado, cualquiera sea su campo de
aplicación. Y en segundo, que la culpa siempre tiene como resultado la indemnizacion de
perjuicios

Y la segunda tesis dualista, y ampliamente aceptada, es plateada por la mayoria de los autores. Y
los argumentos tambien son diversos. En primer lugar, que la culpa contractual se presume,
mientras que la extracontractual hay que probarla. Se debe mencionar en segundo lugar, que
tratandose de culpa contractual se admiten diversos grados. Mientras que en materia
extracontractual esta sera solo una, asemejándose a la culpa leve. En tercer lugar, en la culpa
contractual existe un vínculo previo, y en la extracontractual no hay vinculo previo que exija un
determinada conducta. Y por ultimo, en la culpa contractual es nececesario para procedencia de la
indemnizacion de perjuicios que el deudor este constituido en mora, no asi en materia
extracontractua.
La segunda tesis es la más seguida el dia de hoy tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. Se
acepta que cada una tiene sus propias reglas.

La culpa tiene una visión contractual y otra extracontractual. Donde las diferencias entre ambas
son diversas.

Culpa contractual

La culpa contractual se define como la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una


obligacion. El codigo civil en esta materia hace una tripartición de la culpa; culpa lata, grave, y
levisima. Chile a esta respecto es una expedición, lo que se justifica porque Andrés Bello en el
desarrollo de este tema siguió a Pothier, quien fue una fuente permanente de la legislación. Pero
se entiende que este ha hecho una mala interpretación de los textos romanos, ya que cuando él
planteó esta tripartición tomo como base una interpretación del digesto, donde después se
descubrió que se habría tratando de una interpolación de lo que se consagraba en este. Y por esto
es que en el derecho comparado solo se considera la culpa leve y la culpa lata. Es decir, no existe
la categoría de culpa levisima. Sin embargo en la legislación chilena esta claramente legislado, en
el articulo ya citado en relacion al dolo, que es lo que se entiende por cada un de estas culpas.

La culpa lata o grave considera la falta de diligencia en los negocios ajenos de las personas poco
prudentes. O sea, la culpa lata se traduce en el hecho de que no se cumple con lo mínimo que se
debería. Por eso es que el codigo la equipara al dolo, ya que consiste en el no cumplir con lo mas
pequeño o bajo.

La culpa leve es la falta de diligencia o cuidado que las personas emplean ordinariamente en sus
negocios, es no cumplir con lo que una persona ordinariamente debería. Y por eso es que el
concepto del buen padre de familia obedece a este tipo de culpa, es decir, como las personas
deben actuar en circunstancias similares.

Hay otro grado de culpa donde se le pide mas a determinada persona atendiendo a las
circunstancias, se pide mas de la media. Se define la culpa levisima como la falta de esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en sus negocios.

La culpa debe ser apreciada en abstracto. Asi, para determinar si un persona ha actuado con culpa
se debe analizar y comprar con un prototipo, patrón o arquetipo ideal, el cual debe servir de base
para la comparación. Este ideal o arquetipo se debe completar o construir con determinados
datos, ya que los requisitos o características que debe tener el hombre medio son diversas
dependiendo de las circunstancias. Por ejemplo, considerando si la persona en cuestión realiza un
determinado oficio o no, siempre y cuando esto influya en la culpa que se puede tener. Entonces
lo primero a analizar es en base a que se esta analizando la culpa. Por ejemplo, si se trata del
incumplimiento de un contrato de carácter profesional o en base al oficio, se debe considerar a
aquellas personas que realicen el mismo oficio o la profesión de que se trate. Otro aspecto que se
podría considerar como base son los usos o la costumbre dependiendo las circunstancias. Lo cual
puede decidirse por vía de interpretación del mismo codigo.

Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
Esta disposición señala que los contratos deben cumplirse de buena fe y que no obligan solamente
a lo literal de las palabras, sino que también a aquello que emana de la naturaleza de la obligacion,
o aquello que según la ley o la costumbre entiendan pertenecer al contrato.

Otro elemento relevante seran las circunstancias concretas del caso. Estas son las consideraciones
más básicas para construir el patrón necesario de analizar. Por ejemplo, no es lo mismo que un
médico deba operar a una persona despues de un terremoto, a que deba operarlo sin ninguna
circunstancia externa que lo incomode. Y como no es lo mismo es que se deben tener siempre en
cuenta las circunstancias del caso.

“La culpa lata se equipara al dolo”

Existen razones históricas para la afirmación citada. La cual consiste en que el dolo en un principio,
en el derecho romano, estaba más asociado al delito, al engaño. Asi, los autores de la época
crearon esta expresión de que la culpa grave se equiparaba al dolo, por cuanto las personas
generalmente se defendían alegando que no habían actuado con dolo, de manera que no se les
podía hacer responsable por el hecho. Por lo tanto, se concluyó que cuando la culpa era de tal
nivel de negligencia, se había obrado con dolo.

La equiparación del dolo y la culpa grave se da en cuanto a sus efectos, pero no en cuanto a su
naturaleza jurídica. La perspectiva clásica en Chile para entender las consecuencias de esta
equiparación, es en primer lugar; que la culpa lata al igual que el dolo, constituye un agravante de
responsabilidad. Y por lo tanto se debe responder tanto de daños directos previstos como
imprevistos. En segundo lugar, se ha señalado que la culpa lata de igual forma que el dolo, no se
puede condonar anticipadamente, y si asi fuera adolesceria de objeto ilícito. Y en tercer lugar y
siguiendo además la tesis de Alessandri, si habiendo dolo donde dos personas han cometido
incumplimiento ambas responderán solidariamente, ocurriendo lo mismo con la culpa grave. Estos
son los tres efectos tradicionalmente aceptados por la legislación chilena. Sin embargo, en el
derecho comparado también se han hecho alcances a este respecto. El primero de ellos consiste
en que todas aquellas cláusulas contractuales por las cuales se establezcan límites a la
indemnizacion, cuando exista culpa lata no tendrán aplicación. En los contratos es muy común
establecer ciertos topes. Como por ejemplo, si una empresa se obliga a señalar que en caso de
incumplimiento por parte de la empresa constructora, como si no entrega la obra en el tiempo
debido, esta deberá pagar determinada cantidad por cada día de atraso. Pero además, se
establece que esta cantidad nunca sobrepasará cierto monto. Entonces, habiendo culpa lata o
dolo, esta cláusula no operará. De manera que el límite establecido no tiene validez, y se podría
cobrar más de lo establecido. Esta cláusula en la legislación chilena también tiene aplicación.

Otro ejemplo de lo anterior se da cuando existe culpa lata, donde por regla general no procedería
la moderación de la cláusula penal en aquellos casos en que conforme a derecho si debería
proceder. Y ademas, se plantea en el derecho comparado que cuando hay culpa lata se tendría
que indemnizar con mayor probabilidad y alcance el daño moral.

Se debe determinar si en Chile la equiparación entre dolo y culpa lata afecta o no afecta en
materia de prueba. Sabiendo que la culpa se presume y el dolo se debe probar, si la culpa lata se
presume o si al igual que el dolo debe ser probada. La ley no responde esta interrogante, por
cuanto se plantean dos posiciones.
Primero, existe una línea argumentativa que afirma que la equiparación tambien se aplicaría a la
prueba. Es decir, la culpa lata al igual que el dolo, se debería probar. Aquí podemos encontrar a
autores como Somarriva, Pablo Rodríguez y Thomas Shadwish. Los cuales se apoyan en distintos
argumentos.

- La equiparación que hace el articulo que define lo que debe entenderse por culpa y dolo,
esta establecida en terminos de efectos absolutos, alcanzando por tanto el aspecto
probatorio.
- En consideración a que la equiparación se ha extraído de la obra de Pohtier, a la cual se le
da amplio sentido a la equiparacion
- Ni el dolo, ni la mala fe, ni la culpa lata, se pueden presumir. O sea, dentro de la lógica
argumentativa y sabiendo que tanto el dolo como la mala fe no se presumen, se debe
decir que la culpa lata tampoco se puede presumir. Es decir, siendo esta culpa una
negligencia tan grave debe probarse.
- Si la culpa lata se presumiera mientras que el dolo habría que probarlo, seria peor actuar
con culpa grave que actuar con dolo. Porque al actuar con culpa lata, se presumirá que
actuó con esta culpa. En cambio, para el dolo habría que probar que se ha actuado con el.
Y esto sería ilógico, por cuanto este implica que una persona de manera deliberada ha
incumplido.

De todas maneras se debe mencionar que en Chile se sigue la posición contraria, sostenida por las
afirmaciones de Alessandri, a quien han seguido autores como Fernando Fuello. Estos sostienen
que la culpa lata se presume. Lo que tambien tiene distintos fundamentos,

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que
reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y
de las estipulaciones expresas de las partes.

Esta disposición establece que la culpa se presume, no estableciendo ningún tipo de


restricción en relacion a ella, se entiende entonces que cualquier culpa de que se trate se
presume. Y donde la ley no distingue, no es licito al interprete distinguir.
- Si la culpa lata y el dolo fueran lo mismo, es evidente que no se habrían dado dos
definiciones distintas. O sea, no tendría sentido que el legislador haya dado definiciones
diferentes para dos cosas que son lo mismo.
En este contexto, la culpa se debe presumir siguiendo la lógica de toda culpa, mientras
que solo el dolo debería probarse.

Existe ademas una tercera posición que busca un equilibrio o punto medio entre las dos ya
expuestas. La cual indica que depende de que es lo que se pida si se presumirá o se debera
acreditar la de culpa. Esto en base a que cuando una persona actúa con dolo se pueden pedir los
daños directos previstos e imprevistos. En cambio, cuando solo hay culpa se pueden pedir
únicamente los daños directos previstos. De esta manera, la teoría plantea que si se demanda a
una persona afirmando que ha actuado con culpa lata, y pidiendo que se le indemnice por los
daños directos previstos, la culpa se presume. Porque se está dentro de la órbita de lo que se
puede pedir respecto de cualquier tipo de culpa. Por el contrario, si en esta misma situacion
también se está pidiendo la indemnizacion de los daños directos previstos, se deberá probar,
respecto de estos daños, que la persona ha actuado con culp lata. Esta solución ha tenido gran
aceptación a nivel doctrinario, pero a nivel de jurisprudencia aun no se manifestado aun. En
cuanto a la doctrina, René Aviliuk y Víctor Víal han apoyado esta tesis.

Es importante la determinacion de cual tipo de culpa se aplica en cada caso, es decir, porqué tipo
de culpa se debe responder, cuando se debe aplicar una o la otra. Para lo cual existen tres reglas al
respecto.

1- Se debe atender a lo que las partes hayan estipulado. Por ejemplo, en un contrato se
puede establece que alguien responderá de culpa levisima, o bien de culpa lata. Lo único
que no se puede establecer es la exoneración de la culpa lata. Siendo de todas maneras
posible bajar el grado de la culpa por la existirá responsabilidad. De esta forma, si se
establece que una persona solo responderá por culpa lata, no se le podrá pedir
indemnizacion por culpa leve, ya que se bajado el grado de diligencia necesario.
2- Si las partes nada han dicho, se estará a lo que la ley para el caso particular haya señalado.
Dándose uno de estos casos en materia de mandato.

Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.


Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto
modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la
responsabilidad que sobre él recaiga.

Esta norma indica que en el mandato se debe responder de culpa leve. Pero si una
persona se ha visto obligada a aceptar el mismo, o en el caso de un mandato gratuito, se
responde de determinada culpa. Siendo un ejemplo de estos casos, el trabajo en la
corporación de asistencia judicial y el turno. Tratándose este ultimo de que ya una vez
teniendo el titulo de abogado, se asignarán casos de acuerdo a la distincion del
profesional. Frente a estas situaciones se podría pensar que solo se responde por culpa
lata, sin embargo el legislador indica que se mantiene la culpa leve, pero se interpretará
esta de manera mas flexible. De lo que se infiere que dentro de una categoría como es la
culpa leve, podrían existir subcategorias o grados.
3- Por ultimo, si las partes nada han dicho y no hay una disposición en particular que regule
el caso. Se deben aplicar las reglas de distinción contenidas en el codigo. El cual distingue
si el contrato fue oneroso o gratuito. Entiendose por el primero aquel que tiene por objeto
el beneficio o utilidad de ambas partes, caso en el cual la culpa que procede es la culpa
leve. En cambio el segundo, el que se entiende como aquel que tiene por fin la utilidad de
una sola de las partes, se debe hacer una nueva distincion, la cual apunta a quien es el
beneficiario, si este es el acreedor o el deudor. Ya que hay contratos donde el único
beneficiado es el acreedor, y otros donde es el deudor.
Si se trata de un deudor beneficiado, como en el caso del comodato o prestamo de uso,
aquel es el unico que obtiene un beeneficio. Por ejemplo, si se presta un lápiz el único
beneficiado será a quien se le ha prestado el lápiz. La otra parte no tendra por tanto,
beneficio alguno. Al ser de esta manera el grado de culpa aumenta, por lo tanto en
aquellos contratos donde solo se beneficie el deudor, se responderá de culpa levisima.
Por otra parte, hay contratos gratuitos donde el único beneficiado es el acreedor. Como
por ejemplo el contrato de deposito. Donde para entenderlo no se debe considerar el
deposito de dinero, denominado como deposito irregular, ya que este tiene características
diversas por cuanto la persona se obliga solo a devolver la suma de dinero, por tanto
técnicamente quien recibe el mismo se hace dueño de él. De esta manera, el deposito
propiamente tal es aquel en el cual una persona, por ejemplo, va a realizar un viaje y le
pide a alguien que le guarde el auto mientras el no está. Debiendo devolvérsele el mismo
auto, y destacando que no se podrá hacer uso de el mientras la persona esta de viaje.
Porque el contrato de depósito consiste en que el que recibe, es decir, el depositario, debe
cuidar aquello que se le ha entregado pero sin usarlo. Se extrae de lo anterior que el único
benefiado con el contrato es el acreedor, ya que a este le cuidarán el bien, y quien cuida
de el no tiene beneficio. Motivo por el cual disminuirá el grado de diligencia del deudor,
respondiendo este por culpa grave o lata.

…………………………………………………………………………………………………………………………………

El daño

El daño constituye el elemento esencial de la responsabilidad civil, sin él no existe responsabilidad.


Y tanto en el derecho nacional como en el derecho comparado se entiende el daño bajo un
concepto muy amplio. “Todo detrimento, lesión o menoscabo que sufre un individuo, ya sea en su
persona o en su patrimonio”. Se debe entender entonces que el daño lo sufre un individuo, y que
podrá ser en su persona misma, como cuando se afectan aspectos relacionados con su integridad
física, psíquica y emocional. O bien en su patrimonio.

En cuanto a la prueba de los daños, la regla general es que estos deben ser probados.

Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de
parte, juramento deferido, e inspección personal del juez.

Sin perjuicio de esta disposición, existen dos casos donde el daño no tiene que ser probado. El
primer caso procede respecto de la cláusula penal, la cual es una avaluacion anticipada de los
perjuicios, y por lo tanto libera al demandante de la carga de la prueba. Con motivo de que ya se
ha establecido el monto que se podrá cobrar si es qué hay incumplimiento, no debiendo probarse
el daño. Por esto es que es muy común el establecimiento de cláusulas penales, sobre todo en los
contratos de arrendamiento. Y tambien en los de compraventa, principalmente cuando una d ellas
partes debe cumplir con su obligacion de forma diferida. Y el segundo caso, dice relación con la
indemnizacion moratoria vinculada con la avaluacion legal de los perjuicios. La que reviste un
carácter excepcional, ya que cuando se trata de obligaciones de dinero es la ley la que regula el
perjuicio de la mora en el incumplimiento de estas obligaciones. Es excepcional entonces porque
se trata de obligaciones de dinero y solo respecto de la indemnizacion moratoria. Donde la ley
determina que basta con que esta obligacion no se cumpla cuando se debe, para que desde el día
siguiente se comiencen a devengar intereses. Como sucede si no se paga la cuenta telefónica el día
que se debe, donde se cobrarán intereses desde el día siguiente, en virtud de que se trata de una
obligacion de dinero y por concepto moratorio.

Otro aspecto que se debe considerar es el momento procesal en el cual se deben acreditar los
perjuicios. Para esto se debe mencionar primero, que en esta materia se recurrirá a un juicio
ordinario, ya que se debe probar, y en un juicio ejecutivo se parte de la base de hay algo que es
induvitado. Lógico es entonces, que al tener que acreditar los daños, esto se haga en la etapa
probatoria del juicio ordinario. Siendo esta la regla general, es decir, en el juicio ordinario de
mayor cuantía se debe presentar la prueba en la etapa probatoria. Pero esta no es la única
instancia en la cual se podrán probar los daños, existiendo también esta posibilidad cuando se
reserva la acreditación del monto de los perjuicios para el momento del cumplimiento de la
sentencia o para un juicio diverso. Muchas veces se prefiere reservar para una etapa posterior la
discusión del monto de una indemnizacion. Respecto de esta posibilidad hay que hacer
determinadas prevenciones, la primera de ellas es la necesidad de la concurrencia de los requisitos
de la indemnizacion y la especie de los perjuicios. Entonces, lo que se puede postergar es la
determinación del monto exacto, del cuantum o cuantía. Pero previamente se debe haber
acreditado que si concurrían los requisitos para la procedencia de la indemnizacion, así como
tambien la especie de la misma. La que podrá ser daño moral o patrimonia, o lucro emergente o
lucro cesante. La segunda prevención de relevancia apunta a que la reserva solo procede en la
responsabilidad civil contractual, y no porque la ley lo diga sino porque la jurisprudencia asi lo ha
entendido.

Requisitos

1. El daño debe ser cierto


2. El daño no debe haber sido indemnizado
3. El daño debe afectar un derecho o un interés legítimo
Además de estos requisitos clásicos se agregan tres más por parte la doctrina moderna.
4. Que debe tratarse de un daño previsible.
5. Que sea un daño personal
6. Y que se trate de un daño de cierta magnitud

1-

Que el daño sea cierto quiere decir que se trate de un daño real, que efectivamente este se haya
ocacionado, que exista el perjuicio.

En el sistema chileno, daño y perjuicio constituyen expresiones sinónimas. Pero en la legislación


comparada no sucede de la misma manera. Por ejemplo, en el caso del derecho francés, la palabra
daño se asocia al daño emergente y perjuicio al lucro cesante. De todas maneras, en la legislación
nacional se usan ambas dispociones de forma indistinta.
Como contraposición a la realidad del daño, puede suceder que este sea meramente hipotético o
que sea eventual. Por ejemplo, en el caso de que una persona se someta a exámenes con una
clínica. La cual le envía el resultado de los mismos vía correo electrónico. Uno de estos exámenes
arrojaba como resultado que a la persona le quedaban pocos meses de vida. Pero por fortuna, el
cliente de la clínica no leyó los exámenes que habían llegado a su correo. Sino hasta que se le
envió un segundo correo informando que había un error en el envío de los exámenes, y que estos
correspondían a otro paciente. Por tanto nunca estuvo en peligro su vida. En esta situacion se
debe determinar si procede o no el ejercicio de una acción contra la Clinica, ya que es el caso
concreto el que siempre determina si el daño es cierto o no. Siendo asi, aquí se puede decir que no
alcanza a haber daño, ya que la persona efectivamente recibió un correo donde le informaba mal,
pero nunca se tomó conocimiento de este. Distinta hubiera sido la situacion si la persona
conociendo del resultado erróneo hubiera entrado en un estado de depresión o hubiera invertido
recursos en el tratamiento médico. En conclusión, si bien se trata se un mal diagnóstico que fue
remitido de manera equivocada, no existen perjuicios, ya que no se tomó conocimiento del
resultado de los exámenes y antes de lo que hiciera la clínica ya había corregido su error. No
habiendo por tanto, un daño real, cierto o efectivo en la persona, ya que otra consideración seria
meramente hipotética. En consecuencia, el daño siempre debe ser real para que proceda
indemnizacion, no procediendo si es que el daño fuera hipotético.

Hay un tipo de daño que si bien se ha ido desarrollando en la legislación comparada, ya está
bastante aceptado en la doctrina y jurisprudencia chilena. Esto es lo que se denomina el daño por
perdida de una chance o de una oportunidad. Lo que esta en medio de lo que es concretamente
un daño cierto y un daño meramente hipotético. El caso más típico con el cual se puede
ejemplificar, es aquel que se relaciona con el ejercicio de la profesión de los abogados. Asi, si una
persona gana en primera instancia, pero la sentencia es revocada en segunda. Se sabe que aun le
queda la oportunidad de interponer un recurso de casación ante la Corte Suprema, pero si el
aboagado no interpone el recurso correspondiente dentro de tiempo y forma, se perderá la
oportunidad de que el juicio haya sido revisado por dicha Corte. Frente a estos casos no se tiene
una respuesta única, ya que se debe analizar cuáles son las probabilidades de que la pretensión se
pudiera hacer real. En cuanto a la situación planteada, se tendría que analizar la materia del
asunto, y si el caso de la persona que está ejerciendo la accion ya ha sido resuelto anteriormente a
nivel de jurisprudencia, y si estos antecedentes indicam que siempre se resuelve en contra de
quien demanda o bien que la jurisprudencia ha concedido el recurso en esta misma materia. Estos
matices siempre deden ser considerados para saber si es procedente o no la accion. Y en términos
generales, si analiza la perdida de una chance y particularmente en este tipo de casos se puede
decir que no se debe indemnizar en consideración a que resulta ser algo demasiado abstracto o
hipotético. Sin embargo, en la legislación comparada eso se ha venido desarrollando ampliamente,
y al respecto se puede señalar a Francoise Chabas, quien dice que la hipótesis es aquella de un
interés en juego que se ha perdido, habiendo cometido el agente un hecho culposo, o sea, un
interés que estaba en juego se ha perdido. Y ademas dice, que no existe certeza de que ese hecho
culposo haya sido siquiera una condición sine Cuanon de la perdida del interés, pues este habría
podido perfectamente desaparecer por causas naturales y sin la culpa del agente, resultando que
el interés era solo aleatorio y existía solo uno oportunidad de obtenerlo. O sea, en consideración al
ejemplo, no es el hecho de no haber ejercido el recurso lo que hace que se pierda, porque se
puede haber interpuesto y perdido de todas maneras, considerando el ejemplo, se pudo haber
ejercido el recurso, y haberlo perdido de todas maneras. Por lo que la responsabilidad no se le
podrá atribuir a ese hecho culpable.

Otro ejemplo, presente en la legislación comparada, trata de un estudiante universitario que iba a
dar un examen a la universidad, y que camino a ella es atropellado por alguien que ha infringido
las leyes del tránsito. Por esta causa resulta fracturado el brazo derecho del estudiante y queda
inhabilitado para poder rendir su examen, motivo por el cual reprueba el ramo y considerando que
el examen no podía ser rendido de forma oral. En este caso, la legislación francesa dio lugar a la
indemnizacion por perdida de un chance, para lo cual tuvo que tomar en consideración una serie
de factores, como el historial del alumno, el que indicaba que no tenía cursos reprobados y que
con la nota con la cual se presentaba al curso en cuestión tenía altas probabilidades de aprobar el
ramo, sin tenerlo ya aprobado pero con buena calificación. De esta manera se dio lugar a un
monto por concepto de indemnizacion por perdida de una chance. Entonces cuando hayan más
probabilidades de que la posibilidad se concrete, más se va a tender a acoger una indemnizacion,
es decir, siempre se debe considerar como aspecto fundamental el cual era la probabilidad de que
el hecho ocurriera realmente. Luego, se debe indemnizacion a cuanto asciende la indemnizacion,
dondese podria decir que se tiene que pagar la matricula completa en razon de la perdida de un
semestre por ejemplo. A este respecto conviene citar una sentencia relevante en esta materia de
la Corte Suprema; “la doctrina en este sentido es unánime, la oportunidad es lo que se ddbe
indemnizar y no lo que estaba en juego, si es que se debe reparar la perdida de una oportunidad el
juez no puede condenar al médico a pagar una indemnización igual a la que se debería si el
efectivamente hubiera matatado al enfermo, por eso se ha dicho que la indemnizacion o el valor
es parcial, pues nunca debe ser igual a la ventaja esperada o a la perdida sufrida. O sea, cuando se
habla de l perdida de una chance y recordando el ejemplo, si el recurso de casación implicaba la
perdida o ganancia de treinta millones de pesos, es decir, si este era el monto discutido, no se es
que el abogado deberá pagar tal cantidad porque no se le puede atribuir a este la perdida del
juicio, por cuanto existen otros factores. En primer lugar, porque no se sabe si el recurso se
hubiera resuelto efectivamente en favor del recurrente, por eso la indemnizacion debe ser parcial
y en estos casos la jurisprudencia dice que correspondería a un cuarto de lo perdido, además con
cierta limitación. Entonces según la situacion vista, como máximo se indemnizarían siete millones
y medio por concepto de perdida de una chance.

En la jurisprudencia chilena se tiene algunas casos recientes relativos a este tema. Uno de ellos es
el de una persona que entra enfermo a un hospital público de Valparaíso, y en virtud de un mal
diagnóstico y por tanto un mal tratamiento, esta persona fallece. Aquí se debe considerar además,
que esta ya tenía una enfermedad letal, pero que si tenía tratamiento para prolongar la vida de la
persona. Por lo que pudo haber vivir varios años más. Entonces, cuando se detecta el mal
diagnóstico y posterior tratamiento, demanda el cónyuge y los padres del afectado fallecido por
concepto de daño moral, que es la forma en la cual se indemniza la perdida de una chance en la
jurisprudencia chilena. Es decir, se indemnizaría como daño moral en el sentido de un perjuicio al
aspecto volitivo, los cuales apuntan realmente a la perdida de una chance. La corte suprema
confirma la sentencia d ella Corte de apelaciones y dice que lo que se debe indemnizar es la
oportunidad y no lo que estaba juego. Por lo tanto, no se puede condenar al medico como si
hubiera matado al paciente, porque lo que lo hizo fue la enfermedad. Entonces lo que se condena
es el daño moral. Porque en vez de haber muerto a los cinco meses podría haber muerto cinco
años después, no sufriendo de formas inmediata la perdida del ser querido.

Otro caso en la legislación chilena trata de un abogado que fue condenado a pagar una
indemnizacion de cinco millones de pesos por concepto de daño moral, ya que no interpuso los
recursos que correspondían con ocacion de un siniestro. Era un problema relacionado con un
seguro, donde efectivamente había ocurrido el hecho que estaba cubierto por el seguro, sin
embargo el abogado no interpone el recurso. El monto aquí discutido era de veintiséis milllones de
pesos. Entendiéndose que se condenó aproximadamente a la quinta parte de lo que estaba en
juego, por eso es que se dice que lo máximo que se paga frente a este tipo de casos es un cuarto.
Esto en razon de que no se le puede atribuir toda la culpa al abogado.

Algo similar a los anterior ocurrió con un postulante de la corporación de asistencia judicial, en
relacion a un juicio laboral frustrado, donde resultó condena la corporación en relacion a las
probalidades de éxito que tenía ese juicio laboral. Y por lo tanto, en esta sentencia también se
establece un monto parcial, el que correspondió también a un quinto. Las probabilidades son muy
importantes para determinar si procede o no indemnizacion en cuanto a juicios laborales, ya que n
ellos las probabilidades de éxito del abogado del trabajador son muy amplias, siendo la perdida de
la oportunidad por la no interposición de los recursos, muy costosa.

En Chile, la indemnizacion por perdida de una chance es un daño actualmente indemnizable. Todo
dependiendo siempre del caso y de las probabilidades. Además, se debe mencionar que
generalmente se indemniza esta perdida, pero en razon de daño moral, no literalmente como
perdida de una chance, aunque este sea realmente el fundamento.

Hay que distinguir lo que es el daño eventual hipotético de lo que es el daño futuro. Son muy
distintos porque este ultimo, en la medida que sea un daño cierto, este deberá ser indemnizable.
Un ejemplo se esto es el lucro cesante, es un daño futuro porque es la perdida de la legítima
ganancia, es decir, lo que no se ha obtenido como consecuencia del daño sufrido por hecho ilícito.
O sea, muchas veces el lucro cesante es un daño futuro, pero a pesar de la futureidad nadie duda
de que sea enteramente indemnizarle, ya que se tiene certeza de su existencia. Se concluye
entonces que el primer requisito del daño futuro es que este sea cierto.

2-

Parece lógico que para que proceda la indemnizacion del daño este no debe haber sido reparado.
Por eso, si es que dos o mas personas son las que han cometido un hecho ilícito y uno de ellos ha
reparado el daño, la víctima no se podrá dirigir en contra del otro, es decir, no podrá ejercer
ninguna acción en contra del otro culpable porque ya fue reparada la persona. Lo único que queda
en este caso, es que aquel que ha pagado le pida reembolso en proporción al daño que la otra
persona también ha causado. Pero esto apunta a relaciones internas entre los culpables, por lo
que no procederá indemnizacion contra la víctima porque ya ha sido reparada el daño.

En este punto hay que considerar lo que se denomina como comulo de indemnizaciones. El que
tiene lugar cuando la víctima ha obtenido de un tercero ajeno al hecho ilícito la reparación total o
parcial de sus perjuicios. Y este ultimo podrá ser por ejemplo, una compañía aseguradora, un
organismo de seguridad social, etc. La solución generalmente aceptada para el problema que se
genera cuando quien indemniza no es quien causó el daño, dice que si la víctima fue totalmente
reparada en su daño no tiene derecho a poder demandar. Porque al haber estado íntegramente
reparado el perjuicio, no procede ejercer más acciones. Lo relevante a este respecto es quien
determina si esta o no absolutamente reparado el daño por parte del tercero o de la entidad de
que se trata. Frente a lo cual se afirma a que quien hace este análisis de ponderación es la víctima.
Como si aparentemente la mano dañada funciona de forma total, pero esta alega que le dolió por
mucho tiempo o que ahora no puede realizar el deporte que antes practicaba, al margen de que la
funcionalidad de la mano se haya recuperado en un cien por ciento. Entonces, la duda surge
respecto a si se podría indemnizar todo lo que se dejo de hacer y el dolor causado. Por lo
expuesto, en casos como este, el demandante puede podra demandar a quien cometió el hecho
ilícito si es que considera que aún no ha sido íntegramente reparado. O sea si la víctima considera
que faltan aspectos por reparar, podrá ejercer nuevas acciones contra quien cometió el hechos
ilícito.

Por otra parte, el tercero que reparo el daño y por regla general, no podrá repetir en contra del
hechor del daño. A menos que se le hayan cedido las accion es por parte de la víctima o que la ley
le otorgue dicho derecho. Esto ocurren en primer lugar, con las compañías aseguradoras, las que si
están habilitadas por ley para poder repetir en contra de quien comentio el hecho ilícito. Otro caso
del mismo tipo, es aquel relativo a accidentes del trabajo. Donde la ley permite a la compañía de
seguridad social poder repetir contra el empleador los daños que ha debido reparar y que son
atribuibles a su culpa.

3-

Se debe recordar que el daño es todo menoscabo, detrimento o lesión que sufre un individuo, ya
sea en su patrimonio o en su persona. Como este concepto es tan amplio, es que se debe hacer
una presicion en cuanto a sus requisitos. El tercero de ellos corresponde a que se debe afectar un
derecho o interés legítimo. O sea, para exista un daño indemnizable este debe afectar un derecho
o interés legítimo.

Resulta de toda lógica que se afectan derechos, la afectación a un derecho propiamente tal, es
decir, de aquellos amparados por el ordenamiento jurídico, no presenta mayor dificultad de
análisis. Como cuando se afecta al patrimonio o dominio de una persona. Por ejemplo, si una
persona es dueña de una cosa y por el actuar de un tercero se genera un detrimento en el dominio
de esta persona, tendra derecho a que se repare el daño. Pero no solamente se debe circunscribir
esta materia a la afectación de derechos subjetivos que estén estrictamente reconocidos por el
ordenamiento jurídico. Sino que también se deben considerar todos aquellos daños que afecten a
la esfera extrapatrimonial de las personas, ya que los seres humanos no solo tienen derechos en
relacion al patrimonio, si no que también se tienen derechos relacionados con aspecto
extrapatrimoniales. Como el derecho a la no afectación de la integridad física y psíquica de una
persona. Por ejemplo, si se afecta el honor de una persona, donde se estaría afectando un derecho
subjetivo, y por tanto se tiene derecho a ser reparado.

En relacion a lo anterior se debe precisar la situacion en la cual se causan daños a una persona, ya
sean contractuales o extracontractuales, pero con resultado de muerte de la misma. De todas
maneras es lógico que esto es más frecuente en materia extracontractual. Es importante
determinar que sucede cuando muere una persona en virtud de un hecho ilícito, cuales son los
daños reparables y cual es la lógica que se debe aplicar. Un ejemplo común es el de una persona
que va manejando a exceso de velocidad y por esta causa no cumple con las normas del tránsito,
atropellando posteriormente a una persona, la que muere producto de del atropello.

Cuando producto del hecho ilícito se le da muerte a una persona, se debe distinguir si se produce
una muerte instantánea o no. Es decir, si ocurriendo el hecho la víctima muere instantáneamente
o si lo hace posteriormente. Esto es lo que hará el criterio de distincion. Si es instantánea al hecho
ilícito, a la víctima propiamente tal no se le indemniza. La razon para esto, lógica y jurídica, es que
no se ha incorporado al patrimonio de la víctima el derecho a ser reparada, esto porque la muerte
es instantánea y siendo asi no se ha incorporado el derecho de ser indemnizado al patrimonio de
la víctima. Por consiguiente la víctima no transmite a sus herederos el derecho a la reparación.
Aquí el criterio a determinar es cual es la titularidad o a bajo que titulo se ejercerá la accion, es
decir, cual es la causa en virtud de la cual se ejercerán las acciones. Relativo a esto, si los
herederos demandan como tales, ósea, como continuadores legales, seria un error. Ya que
estarían demandado lo que el causante pudo haber demandado como consecuencia del hecho
ilícito, y se debe recordar que al ser muerte instantánea este no tenía el derecho y la demanda no
prosperara. La forma correcta en este caso, sera que los herederos demanden a titulo personal
por el daño que ellos personalmente han sufrido y no como herederos, demandan bajo la lógica
del daño que ellos han sufrido como consecuancia del hecho ilícito acontecido. Dicho esto, se
debe determinar cuáles son los daños posibles de demandar en este caso, donde las posibilidades
son bastante amplias. Resulta lógico en este caso que se podra demandar por daño moral, es
decir, por la angustia y dolor que generado por la muerte del ser querido. Pero tambien se podra
demandar por daño patrimonial, el cual es comun que se otorgue cuando se logre demostrar que
el titular de la accion vivía a expensas de la víctima, o cuando de cualquier manera se acredite que
el daño y muerte causado a quien fue la víctima del hecho ilícito, le causa a el un perjucio
indemnizable. El caso más típico lo constituye el hijo que vive a expensas de su padre, ya sea un
menor o mayor de edad que aun estudie. De manera que el fallecimiento del proveedor repercute
en quien vive bajo su dependencia, el que tendra la posibilidad de demandar por el daño
emergente o lucro cesante.

Si la muerte no es instatanea a la ocurrencia del hecho ilícito, en este caso la víctima puede
demandar por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que ha sufrido. Un caso complejo
ocurre cuando se ha producido el hecho ilícito y la persona vive, pero con posterioridad muere.
Como si se atropella a alguien y luego de cinco dias fallece en la clínica. Aquí ya se ha incorporado
al patrimonio de esta persona el derecho a la reparación, ya que ella pudo haber demandado por
el daño patrimonial causado, y tambien por los daños de carácter extrapatrimonial. Luego, se debe
analizar si una vez producida la muerte estos daños son o no transmisibles, es decir, si los daños se
transmiten a los herederos para que a ellos se les indemnice. Para poder responder a la
interrogante, se debe distinguir entre daños patrimoniales y morales o extrapatrimoniales. Se
afirma a este respecto, que los daños patrimoniales si son transmisibles, en cambio el daño moral
no lo seria. Siendo esta la posición mayoritaria en la doctrina, jurisprudencia y en el derecho
comparado. El daño moral no se transmite porque se dice que el dolor, pesar, y angustia son
daños personalísimos, es decir, el sufrimiento es de la víctima, y este no se transmite. Por tanto,
dada su naturaleza personalísima es que no se transmite. Pero si se conserva la posibilidad de
demandar el daño moral propio de quienes entablen la acciones, los más cercanos al difunto. Es
importante mencionar que generalmente son tres personas a quienes se les da el derecho de
imdemnizacion de daño moral, hijos, cónyuges o conviviente civil y ascendientes, particularmente
los padres. Sin embargo, esto no quiere decir que quienes no estén dentro de esta categoría no
tengan derecho a ser indemnizados. Es más, la jurisprudencia le ha otorgado el derecho a la
indemnizacion por daño moral a quien ha sido la pareja, a pesar de no estar casados. O a los
hermanos y padrastros en caso de que existe un vínculo determinado con este ultimo.

En cuanto a la generalidad establecida para hijos, padres y cónyuges, esta dice relación con los
órdenes de sucesión. Donde la lógica para llamar a unos primro y a otros después, es que se
entiende que ademas mayor vínculo sanguíneo hay un mayor vínculo afectivo.

En este punto cabe precisar si en el sistema jurídico chileno solamente se protegen los derechos o
también se va más allá protegiendo los intereses, debate que también está presente en la
literatura comparada. Como en el sistema alemán, donde se estabablece un carácter muy
restringido de cuales son los derechos indemnizables, particularmente en relacion al daño moral.
Ya que este solo se verá afectado cuando se vulneren derechos reconocidos por el ordenamiento
jurídico, como si se trata de la integridad física, psíquica o la honra. Nuestros ordenamiento no
tiene establecido de forma especifica que derechos se tienen que reparar. Por el contrario, las
dispociones relativas a la materia dicen que todo daño debe ser reparado. Por lo que siguiendo
una interpretacion exegetica, que apunta a que si el legislador no distingue, no es lícito al
intérprete distinguir, se entiende que todo daño sin distinción debe ser reparado. Lo que permite
afirmar que no solo se protegen los derechos subjetivos, sino que también toda afectación a los
intereses. Existiendo además ciertas dispociones que colaboran con esta conclusión.

Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado
a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un
camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.

Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés
en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el
interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso
de tiempo que no pase de diez años.

Este articulo señala quienes pueden solicitar la nulidad absoluta de un acto, donde dice que seran
todos aquellos que tengan interés, es decir, aumenta lo que es protegible. Y en este punto se debe
mencionar que el concepto de interes es un concepto normativo totalmente abierto, no existe una
conceptualización al respecto. Por lo que dicho concepto corresponde a todo aquello que presta
un beneficio o utilidad a una persona. De esta manera el interés se entiende como algo mucho
mas amplio que solo referirse a los derechos, ya que ellos son solo los que tienen reconocimiento.
En cambio, el interés es todo aquellos que pueda prestar un beneficio o utilidad a una persona.
Entonces, bastará con que exista un interes para que este deba ser reparado. Asi por ejemplo, la
jurisprudencia chilena ha reconocido que tienen derecho a indemnizacion por ejemplo, el
padrastro que vivía a expensas de un hijastro de parte de quien le ha causado la muerte a este,
siempre y cuando se logre a demostrar que se vivía a expensas de la víctima. Siendo asi, si como
consecuancia de un hecho ilícito se le dio muerte al hijastro, el padrastro podra demandar. Y el
fundamento no dice relación con la afectación de un derecho por cuanto no lo hay, ya que siquiera
existe el parentesco exigido por la ley. Sino que existe un interes suficiente para poder exigir la
indemnizacion. Otro caso de similar naturaleza ocurrido en la jurisprudencia chilena, dice relación
con el caso de la pareja de un diputado fallecido. Donde la Corte Suprema dio lugar por concepto
de daño moral, ya que a pesar de no haber derechos se afectaron intereses protegidos.

En relacion a lo dicho se debe determinar hasta donde se amplía el interés o que tipo de intereses
son protegidos. Donde la jurisprudencia francesa afirma que este debe ser legitimo, es decir, se
concuerda con que se puedan reparar los intereses y no solo los derechos, pero aquellos deben
ser legítimos. La discusión en cuanto a este interes nace en Francia para negar una indemnizacion
solicitada por la concubina de la víctima, legislación en la cual se negaba de manera sistemática la
posibilidad de que la pareja de hecho pudiera demandar en caso de hecho ilícito. El fundamento
para esto era que solo el matrimonio correspondía a una institución amparada y protegida por el
derecho, de manera tal que las situaciones de hecho no tienen la misma protección. Luego, la
Corte de casación cambia esta postura y da lugar a que se pueda reparar a quien era la concubina
o pareja de la víctima. Esta es una de las pocas materias donde la jurisprudencia nacional había
dado lugar mucho antes a este mismo tipo de indemnizacion, a la indemnizacion para las
cuncubinas.

Se entiende que el interes legitimo que se ha de proteger debe ser uno que no sea contrario a
derecho. Por ejemplo, si una persona esta obteniendo beneficios de manera ilícita, como quien no
respeta la libre competencia, o que derechamente realiza actos ilegales como traficar drogas.
Frente a este caso, es evidente que si aparece un nuevo traficante su interes se ve afectado en
cuanto a sus ventas. Sin embargo, acá claramente no existe un interés protegido por el derecho.
No deberá ser l interés por tanto, contrario a la ley, las buenas costumbres o el orden público.

4-

El cuarto requisito y que esta fuera de los tradicionales, consiste en que debe ser de carácter
personal. Es decir, el daño indemnizable es aquel que sufre una persona, por tanto otra no podra
demandar por el daño que ha sufrido la primera. Se debe considerar que dentro de la categoría de
los daños indemnizables aquel que demandan los herederos cuando representan la continuidad
jurídica de quien tenía el derecho a ser indemnizado, también se consideran como daños
personales. Lo que si resulta más complejo de determinar son los daños difusos y los daños a los
intereses colectivos. La lógica y base es que los daños sean personales, por eso es que constituye
una condición. Pero actualmente se han empezado a crear otro tipo de daños que no solo afectan
intereses personales, sino que también interes difusos o colectivos.

Un daño difuso es aquel que afecta indeferenciadamente a un número indeterminado de


personas. Mientras que un daño colectivo es aquel que afecta a un numero determinado o
deterinable de personas. Por tanto, es evidente que existen diferecias entre ambos tipos de daños.
En el difuso, se sabe que algo ha producido el daño, pero no esta especificado a quienes afecta de
forma determinada o tangencialmente, no hay un foco determinado de personas. Y el daño
colectivo es el que afecta a varias personas. Sin embargo, ambos presentan cierta característica
común, la cuales que son daños que analizados individualmente en cada persona no son lo
sufientemente graves para que se puedan ejercer acciones judiciales, es decir, no seran sufientes
para movilizar a una sola persona, porque generalmente el daño a cada una de las personas sera
tan menor que no existirá incentivo para la indemnizacion. Estas distinciones son algo propio de la
sociedad moderna donde la industrialización ha afectado a las reglas de la sociedad.

En relacion con lo anterior, el derecho anglosajón comenzó a trabajar sobre la premisa de lo que
se conoce como acciones de clase. Y esta accion se estructura bajo dos perspectivas
esencialmente procesales. Primero, bajo la creación de ciertas entidades o asociaciones que
tienen por finalidad la protección de estos intereses colectivos y difusos. Y en segundo lugar, la
creación o establecimiento de procedimientos para que en forma colectiva las personas puedan
ejercer sus acciones y protegerse. Aquí se debe mencionar que la regla general en cualquier
legislación, es la existencia de un demandante y un demandado, sin perjuicio de que cada uno
pueda estar compuesto por un grupo pequeño de personas. Es decir, el sistema se estructura bajo
la lógica de personas que sufren daños y que demandan a quien causó el daño, lo que está en
sintonía con que el daño deba ser personal. Por lo tanto, para la procedencia de este interés
colectivo o difuso debe existir una ley que asi lo establezca, se requiere que la protección de este
tipo de intereses este establecida por la ley, de no ser así no se podrá tramitar la acción.

En relacion a lo expuesto, la ley de protección de los derechos del consumidor establece un


procedimiento especial para proteger tanto intereses difusos como intereses colectivos. En la cual
sus dispociones establecen que se pueden ejercer acciones colectivas siempre que se reúnan a lo
menos cincuenta personas o bajo el patrocinio de alguna de las entidades de protección que
existan. Las cuales actuarán por ejemplo, si una empresa aumenta unilateralmente el costo de
mantencion de sus tarjetas de crédito. Ya que, individualmente no se podría demandar por un
aumento de quinientos pesos, por ejemplo. Pero si se podría hacer de forma colectiva, es decir,
existe un interés colectivo, en razon de que se afecta a un número determinado o determinable de
personas.

Este tipo de acciones colectivas presentan dos tipos de utilidad; en primer lugar en cuanto a los
procedimientos, que son bastante amplios, y en relacion a las entidades destinadas a este fin. Y en
segundo, la sentencia que favorezca a aquellas personas que ejercieron las acciones, producen
efectos erga homnes. Todas las acciones colectivas en relacion a la protección de los derechos del
consumidor deben ser publicadas, y todas las personas que se encuentren en la misma situacion
jurídica tienen un plazo para acogerse a los efectos de la sentencia, ya sea que la accion haya sido
interpuesta por una entidad o por muchas personas. Siempre que pague determinadas costas en
proporción a sus beneficios.

Se concluye entonces que la ley mencionada tiene la protección de ambos intereses. Un ejemplo
de protección de intereses difusos es el caso ocurrido con el confort. Donde existo una colusion de
todas las empresas dedicadas al rubro, sufriendo el daño un número totalmente indeterminado de
personas. A este respecto, se afirma que si el sistema se colusiona se afecta a todas las personas.
Esto se diferencia con el ejemplo anterior, en el que solo podían demandar aquellas personas que
fueran clientes y tuvieran la tarjeta. En cambio, en este caso hay muchas personas que de manera
indiferenciada se verán afectadas, pero no se puede determinar exactamente quiénes.

La ley del consumidor no es la única que tiene un sistema de este tipo, también se puede
mencionar la ley de protección al medio ambiente. Que tiene la particularidad de que solo ciertos
organismo pueden ejercer este tipo de acciones, las personas no puede demandar por interés
colectivos por sí mismas. Deben ser entidades. La otra diferencia de esta ley, es que se busca
esencialmente reparar el daño ocacionado pero con mecanismos de reparación en naturaleza, y
no por equiparación. Por ejemplo, si hay personas perjudicadas por la contaminación generada
por una empresa, se deben aplicar las reglas comunes sobre daños al medio ambiente.

Otra ley que si admite las acciones bajo la lógica de la responsabilidad colectiva es l ley de
copropiedad inmobiliaria. La cual indica que cuando varios copropietarios hayan sido afectados en
sus derechos podrán de manera colectiva ejercer la acción. También se puede encontrar esta
protección en la ley de propiedad intelectual, que también contempla acciones colectivas.

5-

Que sea previsible es una de las condiciones del daño que debe ser reparado, asi lo entiende la
doctrina comparada y en el derecho civil actual. Ya que se entiende que el daño previsible es
también aquel que cumple con el requisito de las causalidad, es decir, el único daño que se puede
y debe reparar es aquel que las partes previeron o pudieron prever al tiempo de celebrar el
contrato, o al momento de cometer el hecho ilícito, dependiendo de la responsabilidad de la que
se trate. Esto porque si se tuvieran que indemnizar todos los daños y no solo los previsibles, habría
un problema de relacion de causalidad, faltaría este requisito. Por esto es que sera un excepcion
que se tengan que reparar los daños imprevistos, procediendo cuando se actúa con dolo o con
culpa grave, porque esta se equipara al dolo.

Este tema ha sido tratado mayormente en el derecho inglés, el cual ha desarrollado ampliamente
la previsibilidad. Un ejemplo a este respecto, es aquel en que una empresa transportaba
hidrocarburos, esencialmente petróleo, caso en el cual por una negligencia, es decir, habiendo
culpa, se comienza a verter petróleo en este lago y este se contamina. Aquí además se debe
mencionar que habían ciertas personas trabajando alrededor del lago en la construcción de
muelles. Luego, la contaminación siguió avanzando y producto de una chispa provocada por la
construcción cercana se comenzó a incendiar el muelle. En este punto se hace necesario recurrir a
la previsibilidad para determinar que daños se debe reparar. Es decir, se debe precisar si se deben
reparar los daños producidos como consecuencia del derrame que destruye todo a su alrededor,
como los muelles. O si también se deben reparar los daños producidos por el incendio y la
destruccion que se dio como consecuencia de este derrame. Aquí la jurisprudencia inglesa
determinó que si bien era previsible que existiera un derrame que pudiera causar daños, esto no
era sufiente para prever que existiendo un derrame, aun sabiendo de la construcción, se pudiera
causar tal construcción producto de un incendio generado por el petróleo. Asi, la regla de la
previsibilidad debe fundarse en la regla de lo que puede ser previsto objetivamente, más allá de
las circunstancias. Por eso es que en este caso se llegó a la conclusión de que solamente era
previsto el derrame, más no el incendio y la destruccion provocada por este. Se entiende de esta
manera, que si la información es mayor, es mayor el rango de previsibilidad. Pero de todas
maneras existe un sustrato mínimo que siempre se puede prever, debiéndose aplicar o recurrir a
la regla de la previsibilidad en el juicio mismo en caso de que no se pueda probar que se se
conocía determinada información, esta regla consiste en la diferenciación de lo que es una
consecuencia directa e inmediata, es decir, aquello que se podía prever al momento del contrato o
de haberse cometido el hecho ilícito.

6-

En Chile, los autores afirman que los seres humanos no tienen la posibilidad de estar
constantemente demandando por todo tipo de daños, porque el sistema se vería colapsado si
todos demandarán ante la más mínima lesión. Lo que ha llevado a plantear lo que se denomina
como la tolerancia al daño ínfimo. Es decir, se debe tolerar o soportar el daño menor, y saber
convivir en la media que se viva en una sociedad. Si bien el planteamiento es correcto, se debe
determinar hasta donde se considera como un daño ínfimo y hasta donde no. Para lo cual será
relevante quien se vea finalmente afectado. Un enfoque a este respecto consiste en lo que se
conoce como el riesgo de la vida o riesgos generales de la vida, el cual apunta a que todos los
seres humanos están expuestos a ser afectados por las circunstancias cotidianas de la vida. Este
riesgo va mucho más allá de un solo problema de daños, sino que se rige también por una lógica
de causalidad, es decir, de relación entre el hecho y el daño. Por ejemplo, hay un caso en el
derecho comparado que trata de una persona que caminaba por un lugar donde habían rompe
olas, y una de ellas lo arrastra y posteriormente muere. Los familiares demandan en esta situacion
la responsabilidad del estado, ya que este no había construido correctamente el rompe olas en un
lugar de tránsito peatonal. Frente a esto, se puede decir que el ser humano no tiene la posibilidad
de elaborar cualquier construcción para que la naturaleza se vea subyugada, por lo que pese a que
la demanda entablada podría tener cierto fundamento, los tribunales señalaron que no había
responsabilidad de parte del estado. Por cuanto es un riesgo de la vida el hecho de que a una
persona le puedan ocurrir este tipo de cosas, no pudiendo hacer responsable a nadie por esta
causa.

Otro ejemplo se puede considerar en relacion a la construcción de las calles, las cuales no están
correctamente hechas y existen desniveles naturales. Si en este caso alguien se tropieza y se cae y
por esta causa sufre daños, no podrá demandar al estado. En razon de qué hay riesgos que se
tienen que soportar por el solo hecho de vivir, y esto no se relaciona con la magnitud del daño sino
con la falta de relacion de causalidad entre este y el hecho. Por esto es que esta segunda
afirmación resulta más razonable, ya que no solo se dice que se deben soportar ciertos daños por
estar vivos, sino que se deben soportar por la falta de un vínculo causal.

Una de las materias donde se afirma que para poder demandar el daño este necesariamente debe
ser significativo, es en cuanto al daño ambiental. Donde la ley a este respecto exige que el daño
sea de significancia. Entendiéndose que este requisito también es reconocido en la legislación
nacional.

………………………………………………………………………………………………..
Responsabilidad del estado

Este daño debe ser abordado desde diferentes perspectivas. En primer lugar, desde aquella que
dice relacion con las personas que han sido víctimas de violaciones a los derechos humanos. En
segundo, desde todos aquello relativo a los caminos y vías no concecionadas. Y por ultimo, se
debe considerar la responsabilidad del estado por inundaciones.

Por violaciones a los derechos humanos

Unas de los grandes problemas que ha debido enfrentar la jurisprudencia chilena dice relación con
las acciones incoadas contra el estado por todas aquellas personas que sufrieron secuestros sin
poder determinar su destino, o bien con aquellas que resultaron fallecidas como consecuencia de
agentes del estado. Respecto de las primeras, se creó la figura del secuestro permanente, la que
consiste en que si hay personas que hasta el día de hoy no aparecen, se sigue la lógica de que aún
están secuestradas, lo cual se hizo aplicable en materia penal. Pero bajo la óptica de la
responsabilidad civil, la jurisprudencia fue sistemática en afirmar que la legislación no tiene una
norma expresa y que por tanto se debe aplicar la del codigo civil, la cual indica que en estos casos
las acciones prescriben en cuatro años desde la perpretaion del acto, por tanto, si de acuerdo a la
prueba rendida la persona fue secuestrada hace ya tantos años la accion había prescrito. Luego, se
afirma que durante los años del conflicto no se podía acceder a la justicia, por lo que las personas
no podrían haber interpuesto accion alguna. Pero luego de la llegada a la democracia si estaba la
posibilidad de denunciar y accionar por los hechos, por lo que estas acciones habrían prescrito
luego de cuatro años, es decir, en 1994. Por ultimo, existió otra matización de esta segunda
postura, la que sostenía que en razon de la comisión valech y el informe retrich se tenía una
nómina de quienes habían desaparecido, por tanto, a partir de la entrega de ambos, se comienza a
contar el plazo de prescripción, pudiendo demandar hasta el año 1995. Respecto de esto último la
jurisprudencia fue reiterada hasta el año 2000, pero luego de esto se comienza a condenar al
estado con otro foco de orientación, invocando la convención interamericana de derechos
humanos. Es decir, a pesar de tratarse de una perspectiva civil, se recurre a los tratados
internacionales suscritos por chile. En dicha convención se menciona la imprescriptibilidsd de la
acción penal, porque se consideran como delitos de lesa humanidad, pero no se hace ninguna
referencia a las acciones civiles. Y por esto la jurisprudencia comenzó a sostener a que no se
trataría de una mera acción civil ejercida contra el estado, sino que de una acción civil humanitaria
y que como tal debía regirse por los principios del derecho internacional, y no por los preceptos
del codigo. En segundo lugar, se señaló que sería inconsistente concluir la existencia de la
imprescriptibilidad de la acción penal y no la de la accion civil. O sea, resultaría ilógico que frente
al mismo hecho se dijera que es penalmente imprescriptible pero civilmente prescriptible. Por eso
es que se trata de buscar una armonía y se dice que ambas acciones no prescriben, ya que tienen
la misma causa. De esta manera se le comienzan a conceder acciones a aquellos que demandaron
con posterioridad a los años de los hechos. A este respecto se debe destacar que el resultado de
las acciones dependía de los ministros que estuvieran en cada sala, por tanto el consejo de
defensa del estado solicita que ante una multiplicidad de sentencias sobre el mismo punto, la
Corte deba conocer en pleno. Donde un caso en particular nueve ministros señalaron que la
accion era prescriptible, sosteniendo que para que una acción sea imprescriptible debe existir
texto expreso. Señalado además que al no existir una norma expresa en el derecho internacional
que hablara de la accion civil no era admisible sostener lo contrario. Después de esto se podría
pensar que en relacion a los nuevos juicios ya no habría indemnizacion, en razon de que se había
votado en pleno que la accion si prescribía. Sin embargo, ocurrió precisamente lo contrario. La
reiterada jurisprudencia posterior al año 2013 ha sostenido que la responsabilidad del estado es
imprescriptible. Generándose por esto un problema en cuanto a la igualdad ante la ley, porque los
que demandaron antes de dicho año y su accion ha sido desestimada, no pueden hacer nada al
respecto en consideración a la cosa juzgada.

Se debe recordar que en un primer punto se trata sobre la responsabilidad del estado por la
responsabilidad en cuanto a que habían sido agentes de este quienes cometieron los hechos
ilícitos. Y relevante a este respecto son las sentencias contradictorias que se han presentado en la
materia.

Otro punto de importancia se relaciona con los caminos y vías terrestres no concesionadas, lo que
se relaciona con ciertos daños que se producen en la propiedad privada como consecuencia de
ciertas catástrofes naturales. Estas situaciones tienen muchas aristas y criterios supranacionales,
como es la convención americana de derechos humanos, la cual sirve de sustento para este tipo
de indemnizaciones.

Es importante establecer en que se sustenta la responsabilidad del estado, habiendo dos


posiciones en esta materia. La primera de ellas, estando ya abandonada, afirma que la
responsabilidad del estado es una responsabilidad objetiva , es decir, basta que ocurra un hecho y
que se haya ocasionado el daño. Por tanto no se debe buscar un factor de atribución o
imputabilidad de parte del estado. Esta tesis es sostenida por Eduardo Soto Closs en base a ciertas
dispociones constitucionales como lo son el articulo 6, 7 y 38 de la constitución. La posición se ha
superado por cuanto implicaba exigir demasiado al estado.

La segunda posición plantea que la responsabilidad del estado es una de carácter objetiva
calificada. Esta última expresión que se entiende que tiene que haber a lo menos un elemento de
carácter subjetivo para que se de lugar a la responsabilidad, y este sustento necesario es lo que se
conoce como la falta de servicio en el ente administrador, de cualquier ente del estado. Y se
entiende que existe esta falta de servicio cuando, en primer lugar; una entidad publica o estatal no
realiza una actividad, no presta un determinado servicio debiendo hacerlo, o bien la prestación se
realiza de forma deficiente. El aspecto más complejo consiste en la omisión, donde el estado
debiendo haber actuado o realizado una deterinada conducta o o teniendo que cumplir alguna
obligacion, no la cumple o lo hace deficientemente. Es decir, se trata de una omisión porque
existiendo el deber de hacerlo no lo hace. Para esto, se debe determinar cuando el estado tiene
que hacer algo, estableciendo que debe existir una obligacion legal, es la ley la que debe indicar
cuando el estado debe actuar, por tanto estas son obligaciones de origen legal. Se presentan un
sin numero de leyes a propósito de este punto. Se concluye entonces que para buscar la
responsabilidad del estado, se debe encontrar primero una ley que establezca la responsabilidad
de este, y luego afirmar que el estado no tomo las medidas que debía o debiendo actuar o
cumplir, no lo ha hecho. Entonces, la falta de servicio se sustenta en un deber de origen legal. Y la
estructura jurídica para buscar la responsabilidad del estado se encuentra en las dispociones de la
constitución ha mencionadas, y ademas en el articulo 4 y 42 de la ley general de bases de la
administracion.

Casos de interes y jurisprudencia


Auto pistas no concecionadas

Las autopistas concecionadas tienen un deber para quien transite por ellas, es decir, la entidad en
cuestión tiene una obligacion con las personas, la cual es que las personas no sufran lesiones en su
patrimonio ni en su integridad física, existe un deber u obligacion de seguridad. Un ejemplo de
obligacion de seguridad lo constituye la locomoción publica, que apunta a que quien traslada tiene
un deber de seguridad con la persona trasladada, el que se traduce en que a, trasladarse de un
punto a otro no se sufra ningun daño.

Dicho lo anterior, se puede afirmar que en cuanto a las autopistas condicionadas al ser estas
partes de una licitación, se les exige cumplir con ciertas medidas de seguridad. Por lo que la
interrogante surge de que es lo que ocurre respecto de autopistas que no estan concecionadas, ya
que la gran mayoria de vías y caminos son de esta clase. Cabe la duda entonces de que es lo que
sucedería si a alguien qué transita en un automóvil por un trayecto no concecionado se le cruza
una vaca. Frente a esta situacion alguien debe responder por el daño.

Art. 2326. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal,
aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda
imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su
acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño
con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento

Si bien hay una presunción de responsabilidad por hecho de las cosas, tambien se podria pensar
que existe respinsabilidad de parte del ministerio de obras publica, ya que es a este a quien le
corresponde velar porque las vías y los caminos estén en óptimas condiciones. En cuanto a esto, la
Corte Suprema estableció que tratándose de caminos no concecionados la responsabilidad le
corresponde efectivamente a dicho ministerio, aun cuando transiten animales por estas vías. Esto
en consideración a la ley general de caminos DFL 850 articulo 1 y 18, y relacionado con manuales y
reglamentos internos que tiene esta misma ley. Y con esta simbiosis o análisis orgánico de las
disposiciones, se logró concluir que le corresponde al estado velar porque las vías no
concecionadas estén en condiciones de no dañar, de manera que se dio la posibilidad de
demandar al estado, demanda que fue posteriormente ganada. De todas maneras esta situacion
resulta particular. En cuanto el consejo de defensa del estado afirmo que conforme al articulo del
codigo civil ya citado, la responsabilidad no le corresponde al estado, sino que al dueño del animal.
Respondiendo a esto la Corte Suprema manifestó que eso no tenía importancia al respecto, ya que
lo se debia determinar era si el estado era responsable o no, era esta la responsabilidad que se
estaba buscando. Con lo cual se puede interpretar que se quiso decir que tambien podria haber
otro responsable, el dueño del animal, y ademas el misiterio de obras públicas. Ósea, dos personas
no vinculadas responsables por el mismo hecho. Donde la lógica más clásica establece que no
pueden haber dos tipos de responsables por el mismo hecho, sino solo cuando ambas personas
han cometido el mismo ilícito, como si varias personas se ponen de acuerdo para causar daño a
otra. En este caso se dijo que existía una obligacion legal de parte del estado, ya que este tiene
que velar porque estén cercadas todas las propiedades que dan paso a vías o caminos. Es decir, se
debe velar porque todos los lugareños y riberaños tengan las vayas correspondientes. Afirmando
por tanto que como el estado no cumplió con la obligacion de velar por el corr del cercamiento, el
animal se arrancó. Respecto a esto, se presentan dos dificultades; la primera es que se exige al
estado un nivel de diligencia que es muy difícil de cumplir, el estándar es muy alto pues es
complejo que el estado regule que todas las vías y caminos del país, todos los dias del año, estén
resguardadas, sobre en consideración a que pueden existir circunstancias externas en el día a día
provocadas por terceros, que no hagan esto posible. Considerándose en este caso entoncesnque
el estándar de diligencia sería culpa levisima. Aquí se podria decir que en consideración al escaso
presupuesto de las municipalidades y en razon de la eficiencia y economía, que seria mucho mas
simple y económico que el dueño del animal resguardara por su conducta, versus el gran nivel de
diligencia que se le podria exigir al estado frente a la situacion.

Con el mérito de lo anterior se puede decir que finalmente, el dia de hoy, el estado esta siendo
apreciado como una caja pagadora, a la cual se le puede cobrar con pleno derecho.

Estos mismos fundamentos relativos a la falta de servicio se ha presentado en la inundación de


caminos y catástrofes. El criterio en este caso es el mismo, porque aquel que debia prestar un
servicio y no lo ha hecho o lo ha hecho de manera errónea o incompleta. Como sucedió con la
ONEMI con respecto al terremoto. Donde el servicio fue totalmente mal prestado, y siendo un
órgano del estado es este el que debe responder.

Clasificación de los daños

1. Directos e indirectos
Directos: son consecuencia directa e inmediata del incumplimiento de una obligacion o de
un hecho ilícito.
Indirectos: no son una consecuancia directa e inmediata del incumplimiento de una
obligacion o de la ejecución de un hecho ilícito. Jamás se responde por este tipo de daños,
aun cuando las partes lo hayan establecido. Esto en atención a que en primer lugar, son
incuantificables e inconmensurables, lo que va contra un criterio lógico y básico de la
seguridad jurídica. Y en segundo, porque faltaría un elemento de la respnsabilidad civil, el
cual es la relacion de causalidad. No existe una relación causal.
2. Previstos e imprevistos
Esta clasificación consiste una subclasificacion de los daños directos.
Previstos: son aquellos que las partes previeron o pudieron prever al tiempo del contrato
o de la ejecución del hecho ilícito.
Imprevistos: aquellos que las partes no previeron o no pudieron prever al momento de la
celebración del contrato o de la ejecución del hecho ilícito.
Se debe recordar que la regla general es que se responda por los daños directos previstos.
Y solo habrá responsabilidad por daños directos imprevistos cuando se actúa con dolo o
culpa grave, o cuando las partes asi lo hayan establecido según el principio de la
autonomía de voluntad. En este ultimo caso, dentro de la lógica de los daños directos se
está dentro del requisito de la causalidad, solo que se establece una agravante de esta.
3. Daños patrimoniales y daños no patrimoniales o extrapatrimoniales.

Daños patrimoniales: según una clasificación ya antigua y comúnmente aceptada incluye dos tipos
de daño, daño emergente y el lucro cesante. Son del primer carácter aquellas disminuciones reales
y efectivas que sufre una persona en su patrimonio.
Art. 1556. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

El daño emergente es la disminución real y efectiva que sufre una persona en su patrimonio, ya
sea como consecuencia del incumplimiento contractual o del hecho ilicito.

Si bien por regla general, el daño es presente o pasado, como si se choca un auto y se debe
indemnizar la reparación del mismo, que constituye los casos más típicos. Pero tambien podría
tratarse de un daño futuro, como si al vechiculo se le tienen que hacer una serie de
mantenimientos o ajustes mecánicos para que quede realmente en condiciones óptimas, a pesar
haberse ya sometido a reparación. Aquí se esta hablando claramente de un daño emergente pero
que tiene un carácter futuro. Como si una persona sufre un accidente y demanda por los daños
sufridos, pero que para terminar de recurperarse tendra que ir a sesiones kinesiologicas, las cuales
estan dentro de los gastos que necesariamente debe realizar para recuperar su salud.

El lucro cesante es la privacion de la legitima ganancia que debió de obtener una persona. Ya sea
por el incumplimiento de un contrato, o porque el hecho ilicito no hubiera ocurrido. En este
punto, no se pueden perder de vista los daños directos previstos o imprevisto. Es decir, se deben
coordinar estos daños estableciendo hasta cuanto se podría prever.

Aquí se puede mencionar un caso relevante al respecto pero con ocacion de la responsabilidad
extracontractual, el que se presenta cuando alguien a sufrido un accidente y este disminuye su
capacidad de trabajo o derechamente lo inahabilita para continuar trabajando, o bien, termina
con la muerte de este. Lo relevante en esta situacion la posibilidad o imposibilidad de demandar
por lucro cesante. Si esta persona tiene veintiún años y está trabajando y es víctima de un hecho
ilícito, como si es atropellado porque no se tomaron las medidas de seguridad respectivas en su
trabajo, o si por la misma causa cae y queda en estado de invalidez. Surge la duda entonces de si
en este caso se podrá o no demandar por lucro cesante, por lo que ha dejado de ganar. AAAAAA

La primera visión de la jurisprudencia señala que la indemnizacion de perjuicios y el lucro cesante,


seran indemnizados cuando consista en la privacion de una ganancia cierta, y no en la
eventualidad de obtener ciertas sumas de dinero en largo tiempo. Y por lo tanto, por las múltiples
contingencias de la vida no se puede hacer un simple calculo estimativo respecto de cual seria una
hipotética sobre vida. Lo que sucede cuando los tribunales adoptan esta línea se tiene un
resultado muy drástico, ya que como es una situación meramente hipotética, no se paga nada.

La segunda orientación jurisprudencial es totalmente contraria a la anterior. La Corte ha dado


lugar a lucro cesante calculando la edad de muerte de la persona y lo que faltaba como vida útil
para el tipo de trabajo de que se trate. Como una persona que era empleada de CODELCO,
mencionado que quienes trabajan en minas no lo hacen hasta la edad de jubilación, ya que la vida
laboral que ellos tienen es nociva para la salud.

Y tercera orientación consiste, siendo la mas acogida en el derecho comparado, en que el lucro
cesante se debe reparar en cuanto sea un daño cierto, pero esto debe ser analizado de manera
prudencial. Porque no se tiene entonces que entender este punto buscando una certeza absoluta,
ya que esto no es posible. Analizando entonces con un carácter relativo, fundado en antecedentes
reales y entregado a una evaluación prudencial del tribunal. Esto quiere decir, por ejemplo, que si
a una persona le faltaban veinte años…

La clasificación de los daños tiene importancia en relación con dos aspectos. En primer lugar, para
efectos de la cuantificación. Y en segunda, para determinar como afectan.

En cuanto a la cuantificación, lo lógico sería asignar un valor por cada uno de ellos …

… es indudable que ella sufrió un perjuicio a su honor o fama, por lo que si procedería
indemnizacion de perjuicios, pero no por pretium doloris. Sino que …

Esto, que es un razonamiento mucho más sutil y jurídico, no estuvo presente en la resolución de la
Corte. Ya que se piensa únicamente en un daño asociado al dolor.

Prueba del daño moral

Después de la sentencia de la doctora han existido sentenciad que han expresado todo lo
contrario, ya que la doctrina no ha logrado ponerse de acuerdo en relacion a este tema.

Se debe determinar si se debe o no acreditar el daño moral, lo cual resulta ser un tema muy
controvertido, existiendo tes posiciones dominantes.

La primera de ella consiste en la posición clásica dentro de la jurisprudencia chilena. La cual


apunta a que si se debe acreditar el hecho ilícito, porque habiéndose acreditado este s epresume
el daño moral. El fundamento jurídico tras esto, se trata de que ciertos hechos pensé generan un
daño mora. Ya que de manera estandarizada se entiende que determinados hechos si generan un
daño moral, al margen de quien sea. Como en el caso que se mate a los padre de una persona.

La segunda posición es totalmente opuesta, afirmando que el daño moral se debe acreditar como
cualquier otro daño. Esto porque en primer lugar existe una razón estrictamente jurídica. Y en
segundo, porque no cualquier hecho puede generar daño moral

A las dos posiciones mencionadas se agrega una tercera también de orden clásico. La que postula
que el daño moral se debe desprender de las circunstancias. Es decir, las circunstancias del caso
determinarán si se puede inferir el daño moral. En relacion a esto se puede afirmar que los hecho
ilícito que tienen como resultado la muerte de una persona cercana, de suyo generan un daño
moral, esto por cuanto se puede observar de forma generalizada y objetiva que la muerta de esas
personas generan daño moral. Entonces, aquí también se hará una presunción en base a la
cercanía sucesoria. Como si se trata de un hijo o de un amigo, donde las dos situaciones prestan
diferencias. Al margen de estos casos, el daño debera probarse en cuanto a aquellas materias que
por sí mismas no generen un daño moral, como todo lo relativo a un incumplimiento contractual.

La posición jurisprudencial en cuanto a lo anterior es absolutamente oscilante, lo que si se puede


afirmar es que cuando el daño moral resulte evidente, se acoge la indemnizacion del mismo. Pero
en general, no s eouede establecer una respuesta categórica en esta materia.

Otro punto importante de determinar es la forma en la cual se debe avaluar el daño moral. Tema
respecto del cual tampoco existe una posición clara. .. el monto o cuantum del daño moral, se
entiende como una facultad de los jueces del fondo, es decir, jueces de instancia. Esto se explica
porque la cuantificación del daño moral es un hecho, y por lo tanto el monto debe ser fijadado por
un juez que pueda conocer de los hechos. En relacion a esto, se concluye que no se podría recurrir
de casación en el fondo argumentando que el monto otorgado es muy bajo. Ósea, no se puede
recurrir de casación a la Corte Suprema para que aumente el monto de la indemnizacion. Pero
esto si se podrá lograr de una determinada manera, lo que consiste en atender a los criterios
normativos. Los criterios que se deben tener como juez o abogado para determinar a cuanto
asciende el monto del daño moral pedido son diversos.

1. Las consecuencias físicas y siquicas. Como si la persona hubiera necesitado de tratamiento


psiquiátrico.
2. Grado de cercanía entre quien sufrió el hecho ilícito
3. Gravedad de la imprudencia que causó el daño. Es decir, que tan imprudente fue quien
causó el daño. Como quien ha atropellado a otro eje stado ebriedad.

4. Situacion patrimonial del ofendido y del ofensor: se ha sostenido por parte de la


jurisprudencia que si el demandado tiene una mejor situación patrimonial debe pagar
más. A contrario sensu, si … y ademas si el ofendido también tenía una buena situación
económica se debía acotar el monto. … señalan que en estos casos de esta analizando
erróneamente el daño moral, porque lo que determina el monto de la indemnizacion de
este es el daño efectivamente causado. Es decir, lo que se pague debe ser equivalente el
daño que se causó. Entonces en este caso se estarían tomando criterios totalmente ajenos
a lo que se relaciona con amplitud o alcance del daño ocacionado.

5. Condiciones personales de la víctima

A este respecto es importante mencionar que en la página web del poder judicial, se han
establecido los varemos. Siendo esta palabra un galicismo adaptando al idioma castellano,
significando “tarifa”, un tarifado. Habiéndose adoptado esta misma en España. Donde se ha
realizado este tarifado en consideración a distintas circunstancias, realizándose una tabla que
indica la lesión en específico. La corte suprema chilena establece tarifas para los determinados
casos, como un daño moral por muerte, donde la indemnizacion esta entre sesenta y ochenta
millones.

El daño moral presenta un carácter flexible, quedando a criterio del juez el monto que se debe
pagar.

Daños corporales y daños en las cosas

Serán daños corporales aquellos que experimente una persona en sus aspectos psicosomáticos. Es
decir, se refiere a los daños en su integridad física. Lo relevante a este respecto, es que en la
literatura comparada se ha ido aceptando como un criterio distinto del daño. Esto en
consideración a que el codigo establece solo dos tipos de daños. Sin embargo, el daño corporal se
expresa como un daño autónomo, como ocurre si es que el daño fisiológico deriva en un daño
moral, o bien en una discapacidad laboral.
El daño en las cosas es el más clásico porque corresponde al menoscabo que sufre una persona en
su patrimonio. En ambos tipos de responsabilidad, estos daños no son excluyente estos daños,
pero en materia de responsabilidad extracontractual se presentan de manera mucho más amplia.

Daño presente y dalo contingente

Es daño presente aquel que ha ocurrido o ocurrirá porque se tiene certeza de ello. Est daño
consiste en l daño emergente en sus dos modalidades, es decir, presente y futuro.

Y el daño contingente consiste en aquel que aún no ha ocurrido y se teme fundadamente que
ocurra, pero no certeza de su ocurrencia.

Art 2333

Prueba del daño

Le corresponde probar el daño a quien lo alega. En consideración a que quien alega la existencia
de una obligacion debe probarla, lo mismo sucede si alguien alega la existencia de daño. De todas
maneras, se debe recordar que existen dos casos en los cuales el daño se presume.

Tratándose del daño moral la prueba ha sido objeto de múltiples discusiones. No hay claridad
respecto de si es o no necesaria la prueba de este daño.

Eximentes de responsabilidad

Son causales que permiten al que ha cometido un determinado daño exonerarse de la


indemnizacion de perjuicios. Lo que se fundamenta en que técnicamente la conducta no es
contraria a derecho, no es ilícita. Motivo por el que operará la eximente. Es decir, pese a que una
persona puede haber causado un daño, este no le es imputable y por esto no deberá responder.

La doctrina nacional, en cuanto a las eximentes, lo que mas ha estudiado es el caso fortuito. Pero
existen más casos, como el estado de necesidad, legítima defensa, el hecho de un tercero o de la
misma víctima, el ejercicio legítimo de un derecho.

Caso fortuito

Es aquel imprevisto que no es posible resistir. En la legislación al chilena existe por tanto una
definición expresa del caso fortuito.

- Que sea un hecho imprevisto


- Que sea irresistible
- Que dicho hecho sea ajeno a la voluntad del deudor o del que ha cometido un
determinado daño. Es decir, se trata de un requisito de ajeneidad.
En otras legislaciones se ha intentado hacer un distincion entre caso fortuito y fuerza mayor.
Sería fuerza mayor todo hecho que imposibilite el cumplimiento de algo, pero producto de
actos del hombre.

Daño extra patrimonial

Es aquel que afecta los aspectos vinculados con la integridad física, psíquica y moral (honor, fama),
cuando se afecta todo lo que es no patrimonial se habla de daño extrapatrimonial.

Delgada línea no se escucha entre el daño patrimonial y no patrimonial en algunos aspectos que
afectan la integridad de las personas. ej:

Una lesión corporal es d patri o no patri?

Puede reflejar ambos tipos. Daños patrimoniales en cuanto inhabilita a una persona para realizar
sus actividades profesionales (lucro cesante), pero tb esa persona al verse dañada en su esfera
corporal sufre de daños extra patrimoniles.

Se demuestra que hay algunos tipos de daños que no son tan categóricos y pueden reflejar daños
en ambas orbitas.

Ya desde comienzos del sxx plenamente aceptada en materia extracontractual ya aceptada la


indemnización del daño moral pq al menos 2314 y 2319 que señalan que todo daño debe ser
reparado. Incluye el daño moral

El daño moral se repara cn indemnización?

Sirve para aminorar ese daño pq no se repara cn dinero.

Cual es el daño reparable y que nunca se puso en duda?

El daño a las personas naturales porque siempre se asocio el daño extrapatrimonial al daño moral
que en su sentido mas básicos, mas primitivo de lo que se debe entender por daños
extrapatrimoniales es daño moral que es el pesar, la angustia, el dolor que experimenta una
persona como consecuencia de un hecho ilícito o del incumplimiento de un contrato que hoy en
dia algo. Por lo tanto el razonamiento es que solo las personas naturales pueden sentir ese dolor,
ese pesar cuando lo que se afecta esta dentro de la esfera de la integridad física.

Desde 1994 tb se ha aceptado la indemnizacion del daño moral en cede contractual 17:35 no se
escucha cuando atendiendo a la naturaleza del contrato estén protegidos intereses
extrapatrimoniales (en la esfera de la integridad física, psíquica, moral etc de las personas), se da
en relaciones profesionales de confianza, o en relación a problemas médicos. No es un daño moral
que proceda siempre, campo acotado. La forma de argumentar el daño moral por incumplimiento
contractual no es expresamente en base a las normas del cc pq si ….. 19 n7 la indemnización del
daño comprende todo tipo de daños …sino tb daño moral

El daño moral lo puede sufrir una persona jurídica?

El daño moral se da en las personas naturales y comprende el dolor, el honor, la honra, entonces
en esta visión tal clásica de daño moral se dice que las personas jurídicas no podían sufrir daños
morales pq este se asociaba estrictamente a un aspecto relacionado con el dolor, pero es visión
fue superada cn el tiempo, obligando a expresión daño moral se dejara de lado y se reemplazara
con da{o extrapatrimonial, que es mas amplio y se da la posibilidad de que no solo las personas
naturales sino tb las jurídicas pueden sufrir estos daños y se puede explicar sosteniendo que lo
que en las personas naturales el honor y la angustia psíquica en las personas jurídicas constituyen
el buen nombre, el prestigio y el crédito que pudiera tener una empresa mercantil o una marca
pudiendo estos ser afectados. no daño moral técnicamente pero is hay una afectación en relación
a la fama o buen nombre. Se ha planteado que no existe un solo tipo de daño extrapatrimonial,
sino que hay diversos tipos y asi se puede distinguir a lo menos 5 tipos (hay algunos tipos en d
comparado pero no aplicables en chile):

1. daño clásico. Daño emocional o pretium doloris: angustia, pesar, dolor que surge como
consecuencia de un hecho ilícito o del incumplimiento de un contrato. nocion mas
tradicional de daño moral. Daño psicologico
2. Lesión de un bien o de un derecho de la personalidad. Tiene lugar cuando se lesiona de
forma directa e ilegitima un derecho de la personalidad como el derecho de autor, la
honra, la imagen, etc. Bajo esta segunda concepción se puede entender entonces que las
personas jurídicas pueden ser indemnizadas o reparadas, por eso toda afectación que se
haga al buen nombre, a al prestigio se tendrá que enfocarse como una lesión a los
derechos de la personalidad
3. Perjuicio en el gusto de vivir. Consiste en la privación de todas aquellas satisfacciones de
orden social humano deportivo, de las que se beneficia una persona…….. que dice????.
Ejemplo: los seres humanos realizan actividades que le dan placer, gusto en la vida, como
tocar instrumentos, hacer deportes. Las personas que de acuerdo a la edad, las
condiciones, las cirunstancias humanas que tenga se le prive de ciertas satisfacciones
propias que esa persona realizaba
4. Daño fisiológico. Fue creado por la doctrina italiana. Problema en caso de personas que
como consecuencia de un hecho ilícito sufrían un daño moral con posterioridad repercutía
en aspectos fisiológicos, por eso e daño fisiológico se define como aquel qe afecta la
integridad física y psíquica de una persona y que se diferencia del daño emocional porque
afecta al cuerpo tanto desde una perspectiva interna como externa. Ejemplo: una persona
le da muerte a su padre, el hijo va a sufrir por la muerte de su padre pero además cae en
un estado de depresión o tics nerviosos (diferencia entre lo emocional: sufrimiento y el
daño que repercute en aspecto fisiologicos: depresión y por tanto admite otro tipo de
indemnización)
5. Daño estético. Es aquel que impone la obligación de reparar la apariencia física, tb
proyectado a compensar los sufrimientos que una persona experimenta al saber y sentirse
modificado en su aspecto. Que aspectos físicos se considerarían? Modificación o lesion de
la cara produce un sufrimiento mas alla de cualquier otro, cicatrices en una mano no igual
que en la cara, entonces habría obligación de reparación de las operaciones para restaurar
y el daño moral que sufre como consecuencia de saber que quedara con cicatriz

Esta categorizacion de los daños extrapatrimoniales resulta útil en dos sentidos. Primero,
para la cuantificación del daño moral. En este sentido, en chile se establece un monto
determinado y global para cada tipo de daño. Y segundo, porque cada uno de estos tipos
de daño tienen formas de afectación diferentes.

…………………………………………………………………………………………………………………………………………….

La diferencia fundamental con la responsabilidad por el hecho propio es que esta no se


presume. También se le llama indirecta, porque no se indemniza el daño ocasionado
directamente, sino por otra persona o cosa.

Se ha criticado la denominación “responsabilidad por el hecho ajeno” porque se dice que


no se está respondiendo por el hecho de otro, sino que por la propia culpa de haber
descuidado el deber de vigilancia. Pero la verdad es que el hecho ilícito es ajeno, y lo que
ocurre es que en su comisión hay culpa también de otra persona que detenta deber de
cuidado respecto del hechor.

A. Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno:

Se funda en la culpa que la ley presume en la persona que tiene a otra a su cuidado y
abandona su vigilancia. la negligencia es haber faltado al deber de cuidado. Así el
responsable por el hecho ajeno puede destruir la presunción, probando que por las
circunstancias no le ha sido posible evitar el hecho.

Pero además esta responsabilidad por el hecho ajeno, se funda principalmente en que el
que cometió el hecho ilícito, precisamente por depender de otro, será insolvente para
responder por la indemnización. Se procura asegurar la indemnización de la victima.

B. Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno:

1. un determinado vinculo entre el hechor y el responsable, que generalmente será de


subordinación o dependencia: porque si el fundamento de ellas es una falta de
vigilancia, es necesario que se tenga autoridad respecto de la persona por quien se
responde. En los casos expresamente enumerados por la ley, se presume la existencia
del vínculo de subordinación.

2. que el hechor y el responsable tengan capacidad extracontractual: si es incapaz quien


cometió el hecho ilícito, tiene aplicación el Art. 2319 y responden únicamente los que
tienen a su cuidado el incapaz, si pudiere imputárseles negligencia; es la gran
diferencia que existe entre un caso y otro: la responsabilidad por el hecho ajeno no
excluye la del hechor y se presume; en cambio tratándose de un incapaz, debe
acreditarse la culpa del guardián. Y si el incapaz resulta ser la persona a quien se
pretende responsabilizar por el hecho ajeno, el mismo Art. 2319 lo impedirá, ya que
excluye de toda obligación de indemnización, tanto por el hecho propio como por el
hecho ajeno o de las cosas.
3. que el hechor haya cometido un hecho ilícito, concurriendo todos los requisitos
propios de la responsabilidad extracontractual: la victima debe probar esto, a no ser
que exista otro tipo de presunción legal, pero a falta de ella deberá acreditar todos los
requisitos necesarios. La única diferencia es que establecido el hecho ilícito, esto es,
probadas todas las circunstancias señaladas, la victima queda liberada de acreditar la
culpa del tercero civilmente responsable: la culpa de este es la que se presume. Por tal
razón se ha fallado que no hay responsabilidad de terceros si el hechor ha sido
declarado absuelto por falta de culpa.

C. Casos de responsabilidad por el hecho ajeno:

Están en el Art. 2320, otros caben dentro de la regla general del inciso primero de este
artículo y también están algunos establecidos fuera del código

1. responsabilidad del padre o madre por sus hijos menores que habiten con ellos:

Es necesario que se cumplan las siguientes circunstancias:

- afecta al padre y a falta de él a la madre: da lo mismo que la filiación sea adoptiva,


matrimonial o no. La responsabilidad es en primer lugar del padre. Pero el
precepto es anticuado, pero en definitiva si es la madre la que tiene el cuidado
personal del hijo menor, será ella la responsable.
- Debe tratarse de hijos menores de 18 años: en el caso del Art. 251, si el hijo sujeto a
patria potestad comete un hecho ilícito en la administración de su patrimonio
profesional no responderán los padres, porque el hijo se mirará como mayor de
edad. Por otro lado la emancipación pone término a la patria potestad y no al
cuidado de los hijos, y en consecuencia, no elimina la responsabilidad por los
hechos ilícitos de ellos, a menos que lleve consigo también la perdida de su tuición.
- El hijo debe habitar la misma casa que sus padres: pues así podrán ejercer la
vigilancia necesaria, de ahí que en principio los padres no responden de los hechos
ilícitos de los hijos que no viven con ellos, salvo el caso de excepción del Art. 2321.
Si los padres son separados y la tuición del hijo menor será otorgada a ella como es
la regla general, ella responderá de esta responsabilidad.
- Que el padre o la madre, con la autoridad y cuidado que su calidad les confiere, no
haya podido impedir el hecho

Los tres primeros requisitos los debe probar le demandante, el último se presume, y toca a
los padres acreditar que no pudieron impedir el hecho ilícito, prueba que no se les acepta
en el caso del Art. 2321:

Art. 2321. Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les
han dejado adquirir.
Como la disposición dice “siempre”, se concluye que es una presunción de derecho; de
manera que probado el hecho ilícito y que el proviene conocidamente, esto es,
notoriamente de alguna de las circunstancias señaladas, nada obtendrían los padres con
probar que no se reúnen los requisitos anteriores, aunque el hijo menor no viva con los
padres.

2. responsabilidad del guardador por el pupilo:


Corresponde esta responsabilidad al:

- tutor por los hechos del impúber mayor de 7 años que ha obrado con
discernimiento.
- Curadores generales por los hechos del menor adulto que sea menor de 18 pero
siempre que teniendo menos de 16 haya obrado con discernimiento, del disipador
y del sordomudo que no se puede dar a entender claramente. No del demente,
dada la incapacidad extracontractual de este.

El guardador del incapaz sólo responderá si se le prueba negligencia, según el Art. 2319.

La ley no exige que el pupilo viva en la misma casa del guardador, basta que lo haga bajo
su dependencia y cuidado, por ello no puede aplicarse a los curadores adjuntos, de bienes
y especiales; que no tienen a su cuidado al pupilo.

El tutor o curador se libera de responsabilidad probando que con la autoridad y vigilancia


que su cargo le confiere no ha podido impedir el hecho.

3. responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discípulos:


La responsabilidad afecta al jefe o quien ejerza el cargo equivalente por lo hechos ilícitos
de sus discípulos mayores o menores de edad; y sólo subsiste mientras los tenga a su
cuidado, mientras permanezcan en el establecimiento o bajo su control.

Se libera de responsabilidad probando que con la autoridad y vigilancia que su cargo le


confiere no ha podido impedir el hecho.

4. responsabilidad de los patrones o empleadores por los hechos de sus dependientes:


Por los hechos que ejecuten sus trabajadores en el ejercicio de sus funciones. Mucho se ha
discutido sobre el fundamento de esta responsabilidad:

- Culpa in eligendo: por la negligencia en la selección de su personal.


- Culpa in vigilando: porque se ha descuidado la vigilancia.
- Objetiva: el empresario crea un riesgo con su actividad que realiza a través de sus
trabajadores, siendo lógico que responda por los hechos ilícitos de sus trabajadores
cometidos en sus funciones.

En nuestra legislación debemos fundarnos en uno de los dos primeros, porque el


empleador puede eximirse de responsabilidad probando su falta de culpa.
Nuestro código posee tres disposiciones relacionadas, de redacción no muy afortunada,
aunque justificable por la época. Estas son:

a) los artesanos por el hecho de sus aprendices, mientras están bajo su cuidado: son
artesanos los que ejercitan algún arte u oficio, sin maquinarias complejas y en
pequeña escala; y aprendiz es el que está adquiriendo bajo su dirección el mismo
arte u oficio. Esta responsabilidad subsiste mientras el aprendiz esté bajo vigilancia
del artesano. Es indiferente que el aprendiz sea menor o mayor de edad y que esté
unido al artesano por un contrato de trabajo o no, esta responsabilidad se funda
más en un vínculo patriarcal que laboral. Se libera de la obligación probando que
con la autoridad y vigilancia que su cargo le confiere no ha podido impedir el
hecho.

b) Empresarios por el hecho de sus dependientes mientras estén a su cuidado: debe


entenderse por empresario a todo empleador y por dependiente a todo trabajador
suyo, cualesquiera que sean las condiciones en que presten sus servicios. La única
condición es que se encuentren al cuidado del empleador, y esto se ha entendido
que es así mientras presten sus servicios o desempeñen las funciones
encomendadas. El empresario se exime de su responsabilidad probando que con la
autoridad y vigilancia que su cargo le confiere no ha podido impedir el hecho.

c) Los amos por sus criados y sirvientes: Art. 2322, los criados y sirvientes son los
empleados domésticos, sin embargo la jurisprudencia ha interpretado el precepto
en forma amplia aplicándolo a toda clase de obreros e incluso empleados. El
empleador responde por los hechos aunque no se hayan ejecutado a su vista. La
exención de responsabilidad es distinta si se probare que las funciones las han
ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir
empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente.

La conclusión es que en nuestra legislación la responsabilidad de todo empleador es


ampliamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia; ello mientras los
dependientes se encuentren en el ejercicio de sus funciones y las realicen del modo que
es propio, aun cuando las efectúen fuera del recinto de la empresa, como conductores
de vehículos, etc.

5. otros casos de personas a cuidado de terceros:


La enumeración del Art. 2320 no es limitativa. Por ello el precepto se aplicará cuando una
persona tenga a otra a su cuidado, debiendo así probarlo la victima. Naturalmente que no
se podrá asilar la victima en la regla general para eludir alguno de los requisitos del
precepto en los casos específicos señalados, por ejemplo, si el hijo no vive con su padre, y
tampoco cabe aplicar el Art. 2321.
D. Efectos De La Responsabilidad Por El Hecho Ajeno.

1. la presunción de responsabilidad por el hecho ajeno es legal: la responsabilidad


por el hecho ajeno se funda en la concepción de que ha habido un descuido, una
culpa por falta de vigilancia en la persona que tiene autoridad sobre otra, y por ello
se presume su responsabilidad, presunción que de ordinario es meramente legal.
La victima no tiene que probarle culpa al tercero civilmente responsable, sino que
este debe acreditar que no la tiene. En el código esta regla tiene dos excepciones:
- Art. 2322 inc 2 respecto a la responsabilidad de los amos por el hecho de sus
criados y sirvientes en que la prueba de exención varía ligeramente, y
- La del Art. 2321 respecto de los padres por los hechos de sus hijos menores
provenientes de la mala educación o hábitos viciosos.

2. la responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor: el hechor ha


cometido un acto ilícito y es plenamente capaz. En consecuencia queda
comprendido en las disposiciones generales, siempre que no haya precepto legal
que la excluya. Así la responsabilidad del guardián sólo extingue la del hechor
cuando aquel paga la indemnización. La victima si no ha percibido la
indemnización del responsable podrá cobrarla al hechor, pero no será lo normal ya
que generalmente este será insolvente. No puede eso si demandar a ambos, porque
la ley no establece solidaridad. Tampoco podrá acumular las responsabilidades por
el hecho ajeno provenientes de diferentes causales, como si por ejemplo el hijo
menor que vive con sus padres comete un hecho ilícito mientras está en el colegio.
No hay inconveniente para que la victima demande al responsable de acuerdo al
derecho común, por ejemplo, por no reunirse les requisitos legales, como si el hijo
menor no vive con su padre y el hecho ilícito no deriva de su mala educación o
hábitos viciosos, pero en tal caso deberá probarle su culpa al padre según las reglas
generales.

3. derecho a repetir del responsable que ha pagado la indemnización contra el


hechor:

Art. 2325.

En consecuencia para que exista derecho a repetir, deben concurrir las siguientes
circunstancias:

- El acto ilícito debe haber sido cometido por una persona capaz.

- El responsable debe haber pagado la indemnización. En caso contrario no tendría


que repetir, el fundamento de esta disposición es evitar el enriquecimiento sin
causa.
- Es preciso que el acto se haya ejecutado sin orden de la persona que pretende
repetir. Si el autor del hecho ilícito debe obediencia al responsable es posible que
haya actuado por orden suya, en tal caso se le niega a esta la posibilidad de repetir.

- El hechor debe tener bienes. Ello es común a toda obligación que para cobrarse si el
deudor no la paga voluntariamente, debe ejecutarse en su patrimonio, pero al
legislador le merece dudas el derecho de repetición que consagra, porque uno de
los fundamentos de la responsabilidad por el hecho ajeno es la probable
insolvencia del hechor.

IV. Responsabilidad Por El Hecho De Las Cosas.

Es otro caso de responsabilidad indirecta o compleja, o de presunción de culpa.

En estos hechos ilícitos interviene una cosa u objeto que:

- causa el daño por si mismo, si tiene independencia total del hombre para accionar,
como por ejemplo los animales, o
- funciona con la colaboración del hombre, como un vehiculo; o
- sólo funciona si el ser humano hace uso de ella, como un objeto que se utilice como
arma.
Respecto de este último caso, no hay duda alguna de que se trata del hecho del hombre
que hace uso de la cosa; el problema de la responsabilidad por el hecho de las cosas sólo
puede presentarse cuando ellas actúan con independencia de la acción del hombre por la
sola fuerza de la naturaleza, o con la intervención de este.

En ambos casos la responsabilidad se fundará en la falta de vigilancia del propietario que


tiene la cosa a su cuidado, o se sirve de ella, en esto consiste su culpa, la que se presume,
facilitándose así la prueba del acto ilícito a la victima. El guardián de la cosa, o quien la
utiliza debe mantenerla en condiciones de no causar daño a terceros o accionarla con la
prudencia necesaria a fin de obtener el mismo resultado, si la cosa ocasiona un daño, la ley
presume la culpa, o sea, que se ha faltado a dicha obligación.

Hoy en día principalmente se ha introducido la noción de la cosa peligrosa, o sea, aquella


que por su propia naturaleza está mayormente expuesta a provocar accidentes; se
presume su responsabilidad y de ella puede eximirse únicamente probando haber
adoptado todas las medidas idóneas para evitar el daño.

En nuestra legislación, el código civil se limita a la presunción de tres casos:

- los daños cometidos por animales,


- los ocasionados por la ruina de edificios, y
- los producidos por objetos que caen de los edificios.
En estos casos la cosa causa daño sin intervención de la mano del hombre, fundándose la
presunción de responsabilidad en la ausencia de vigilancia o conservación de ella.

1. responsabilidad por el hecho de los animales:

Art. 2326. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun
después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a
culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.

Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción
contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con
mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.

Se establece la responsabilidad del dueño y del que se sirve del animal ajeno por el daño
causado por este, aun después de que se haya soltado o extraviado; esta presunción se
funda en el deber de vigilancia de estas personas a fin de evitar que el animal cause daño a
otros. Si este se ocasiona, se presume la responsabilidad, y al dueño o al que se sirve de la
cosa corresponderá probar la ausencia de culpa, probanza que en ciertos casos ni siquiera
se admite, Art. 2327.

Art. 2327. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar
el daño, no será oído.

En nuestro derecho sólo existe hecho del animal cuando el daño es ocasionado por este
“mismo”; si es manejado por el hombre y mientras este mantenga su control hay hecho
humano y no del animal, y en consecuencia, no existe, como ocurre en Francia, presunción
de responsabilidad.

Según lo señalado esta responsabilidad puede recaer en dos personas:

a) El dueño del animal:


Art. 2326 inc 1; este se exime de responsabilidad probando que la soltura, extravío o daño
no se debió a su culpa, porque ello destruye la base de la presunción. Dentro de la culpa
del dueño se incluye la del dependiente encargado de la custodia o servicio del animal, y
en tal caso se presenta una doble responsabilidad indirecta: por el hecho ajeno y de la cosa
(dependiente y el animal). El dueño deberá eximirse de ambas probando la falta de culpa
del dependiente. Esta prueba no se le permite en el caso contemplado en el Art. 2327, del
daño causado por un animal fiero del que no reporta utilidad.

b) El que se sirve de un animal ajeno:


Art. 2326 inc 2; se siguen las mismas reglas anteriores: se presume la responsabilidad y ella
solamente se extingue probando el que se servía del animal que la soltura, extravío o daño
no se deben a su culpa ni a los dependientes encargados de la guarda o del servicio del
animal, no admitiéndose semejante probanza en el caso del animal fiero que no presta
utilidad.
La única variante es que el precepto deja a salvo la acción de quien se sirve de un animal
ajeno, para repetir contra el dueño, en conclusión, tiene acción de repetición contra el
dueño, pero debe probarle su culpa en la forma señalada en el precepto.

Aquí no se establece una doble responsabilidad ante la victima, esta sólo puede dirigirse
contra el que usaba el animal ajeno, y este quien, pagada la indemnización, podrá hacerlo
contra el dueño por la culpa por omisión del propietario hacia él, y que lo colocó en
situación de causar daños a terceros.

La presunción del Art. 2327, abarca a todo el que tenga al animal, sea como dueño o a
cualquier título o motivo. El único requisito es que se trate de una fiera que no preste
utilidad a la gurda a servicio del predio.

Si no se admite prueba de ausencia de culpa, podría pensarse que se trata de un caso de


aplicación de la teoría del riesgo, pero en verdad lo que ocurre es que se niega toda posible
exención al que tiene un animal fiero, porque su imprudencia y negligencia son tan
ostensibles que el legislador las considera indiscutibles. Pero si el fundamento es la culpa,
y hemos dicho, que las presunciones de derecho producen efectos muy semejantes a la
responsabilidad objetiva, porque no se discute la culpa; en las primeras ella se da por
descontada; en la doctrina del riesgo no se toma en cuenta.

2. responsabilidad por ruina de un edificio.


La palabra edificio comprende toda construcción que adhiere al suelo en forma
permanente.

La palabra ruina no implica necesariamente la integra destrucción de la obra, la hay


cuando una parte cualquiera del edificio, adherida al mismo, sufre un deterioro que causa
daños a terceros.

Esta responsabilidad corresponde al propietario si ha omitido las reparaciones necesarias


o ha faltado de alguna u otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Al
propietario le corresponde la obligación de mantener el edificio en buenas condiciones, y
de ahí que se presuma su responsabilidad.

a) Responsabilidad del propietario.


Art. 2323. El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo
934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o
por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la indemnización
a prorrata de sus cuotas de dominio.

Art. 934. Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará
de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no
habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio,
no lo hubiera derribado.

No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella.


El inciso 2 del Art. 2323 es una excepción a la norma general del Art. 2317, que establece la
responsabilidad solidaria entre los coautores de un mismo hecho ilícito.

b) Daños provenientes de vicios de la construcción.


Art. 2324. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción,
tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3 del artículo 2003.

Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se
encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:

3.) Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su
entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas
empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será
responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la
responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.

En consecuencia el constructor responde tanto al propietario como a los terceros por la


ruina del edificio proveniente de un vicio de construcción, siempre que se reúnan las
siguientes condiciones.

- que la ruina total o parcial del edificio ocurra dentro de los 5 años subsiguientes a
la entrega, y
- que ella se deba: a vicios de la construcción, a vicios del suelo que el empresario o
las personas empleadas por él han debido conocer en razón de su oficio, a vicios de
los materiales suministrados por el empresarios, o a vicios de los materiales
suministrados por el dueño, siempre que sean de aquellos que el empresario por su
oficio ha debido conocer o conociéndolos no dio aviso oportuno.
-
Art. 2004. Las reglas 3, 4 y 5 del precedente artículo, se extienden a los que se encargan de la
construcción de un edificio en calidad de arquitectos.

3. daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio.

Art. 2328. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es
imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se
dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de
alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.

Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace
caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la
persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho
para pedir la remoción.

La cosa que se arroja o cae del edificio no debe formar parte de este, estar adherida al
mismo, porque en tal caso estaríamos frente a la ruina de un edificio, de la cual responde
el dueño, según vimos.
Se hace responsable a todas las personas que habitan la parte del edificio de donde
provino el objeto, salvo que se pruebe culpa o dolo de una sola de ellas, quien deberá
integra la indemnización.

Nuevamente hay una excepción a la solidaridad del Art. 1217, ya que la indemnización se
divide entre los que habitan la parte correspondiente del edificio.

Esta responsabilidad se funda en la manifiesta negligencia del que arroja un objeto a la


calle.

El inc 2 del artículo 2328 otorga acción popular para solicitar la remoción de cualquier
objeto que amenace caída o daño.

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