PENSAMENTO SISTEl\1ATICO

E CONCEITO DE SISTEl\1A
A

NA CIENCIA DO DIREITO

Introdução e tradução de
A. MENEZES CORDEIRO
 A questão do significado da ideia de sistema para
a Ciência do Direito é dos temas mais discutidos da
metodologia jurídica. Em poucas controvérsias estão,
ainda hoje, as opiniões tão divididas. Enquanto, por
exemplo, SAUERexclama com ênfase: «Apenas o sis-
tema garante conhecimento, garante cultura. Apenas
no sistema é possível verdadeiro conhecimento, ver-
dadeiro saber» (1) e H. J. ,WOLFF diz: «A Ciência do
Direito ou é sistemática ou não existe» (2), EMGE
opina, com discrição céptica: «Um sistema é sempre
um empreendimento da razão com um conteúdo exa-
gerado» (3) ~ uma afirmação que está apenas a curta
distância da célebre frase de NIETZSCHEque caracte-
rizou a aspiração ao sistema como uma «falta na
consecução do Direito» e uma «doença no carác-
ter» (4). No que respeita, em particular, ao direito
privado, a discussão metodológica mais importante

(1) Juristische Methodenlehre (1940), p. 171.

(2) Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft, StG
1952, p. 195 ss. (205).
(3) Einführung in die Rechtsphilosophie (1955), p. 378.
(4) Gesammelte Werke (1895-1912), voI. VIII, p. 64 e
vaI. XIV, p. 354, respectivamente. Justamente a propósito de
um princípio metodológico das ciências do espírito, BOLLNOW
enfoca a desconfiança contra o sistema; cf. Die Objektivitat der
Geisteswissenschaften und die Frage nach dem Wesen der
Wahrheit, Zeitschr. f. Philosophische Forschung 16 (1962),
p. 3 ss. (15 s.).
deste século - travada entre a «jurisprudência dos VIEHWEGfoi contraditado por DIEDERICHSEN por ter
conceitos» e a «jurisprudência dos interesses» - não conduzido uma «luta contra moinhos de vento» e um
foi mais, em última análise, do que uma controvérsia «combate aparente», visto o sistema axiomático-
sobre o sentido, a forma e os limites da formação -lógico, por ele questionado, não ser, há muito, defen-
do sistema jurídico. Mais recentemente, THEonoR dido por ninguém (7) - e, com efeito, aqui está uma
VIEHWEG,através do seu escrito sobre «Tópica e fraqueza essencial do trabalho de VIEHWEG(8). Não
Ciência do Direito» (5), renovou finalmente a discus- obstante, e na melhor das hipóteses, apenas se encon-
são e encontrou, pela sua crítica ao sistema, quer tram, na literatura, respostas parciais à questão do
assentimento enérgico, quer recusa firme. conceito de sistema, pressuposto a cada passo. Sem
Tais afinco e agudez da discussão não são, de uma clarificação desse conceito falta, à discussão do
modo algum, de admirar, pois subjazem questões cen- sistema, uma base indispensável; na sequência, vai-se
trais da Metodologia e da Filosofia do Direito. Como tentar obter, sobre o assunto, uma clareza maior.
ficaria claro, sobretudo com a discussão em torno das
teses de VIEHWEG,trata-se, afinal, dos fundamentos
da nossa disciplina, em especial do auto-entendimento
da Ciência do Direito como Ciência e da especifici-
dade do pensamento e da argumentação jurídicos.
Mais ainda: como a metodologia jurídica, em toda a
sua extensão, está numa conexão estreita com a Filo-
sofia do Direito em geral, colocamo-nos, com celeri-
dade, perante a problemática dos «valores jurídicos
mais elevados» e da relação entre eles (6).
A discussão travada até hoje padece frequente-
mente da inexistência de clareza quanto ao seu
objecto, - o conceito de sistema - seja no campo
terminológico, seja no material. Assim por exemplo,

(5) 1."ed., 1953,actualmente na 2." ed., 1965. (A ed. mais

recente, a 5.", data de 1974-nota do tradutor). (7) Topisches und systematisches Denken in der Juris-
(6) Cf., com mais pormenores, infra §§ 1 II 2, 4- IV 3, prudenz, NJW 1966, p. 697 S8. (700).
5 lI, 6 I 4 b e 7 lI. (8) Cf., com mais pormenores, infra § 7 e, aí, a nota 64.
 § 1.° A FUNÇÃO DA IDEIA DE SISTEMA
NA CIÊNCIA DO DIREITO

A elaboração de considerações mais pormenoriza-

das sobre o conceito de sistema jurídico pressupõe, .
para já, que se clarifiquem dois pontos: em primeir]
lugar, o do conceito geral ou filosófico de sistema e,
em segundo, o da tarefa particular que· ele pode
desempenhar na Ciência do Direito (1).

1-AS QUALIDADES DA ORDEM E DA UNIDADE COMO

CARACTERiSTICAS DO CONCEITO GERAL DE SiSTEMA

Sobre o conceito geral de sistema deveria domi-

nar - com múltiplas divergências em aspectos
específicos - no fundamental, uma concordância
extensa (2): é ainda determinante a definição clássica

(1) Para a justificação deste procedimento na formação

de conceitos, cf. CANARIS, Die Feststellung von Lücken im
Gesetz (1964), p. 15 S., onde foi utilizado o mesmo caminho
para a determinação do conceito de lacuna.
(2) RITSCHL, System und systematische Methode in der
Geschichte des wissenschaftlichen Sprachgebrauchs und der
philosophischen Methodologie, 1906, dá um bom panorama
histórico sobre a evolução do termo «sistema».
t
e KANT, que caracterizou o sistema como «a unidade,
sob uma ideia, de conhecimentos variados» (3) ou,
também, como «um conjunto de conhecimentos orde-
i nado segundo princípios» (4). De modo semelhante,
por exemplo, no «Dicionário dos conceitos filosófi-
cos» de EISLER (5), define-se sistema: «1. Objectivo:
)
um conjunto global de coisas, processos ou partes, no
qual o significado de cada parcela é determinado
pelo conjunto supra-ordenado e supra-somativo ( ... )
2. Lógico: uma multiplicidade de conhecimentos, uni-
ficada e prosseguida através de um princípio, para
um conhecimento conjunto ou para uma estrutura
explicativa agrupada em si e unificada em termos
interiores lógicos, como o correspondente, o mais
possível fiel, de um sistema real de coisas, isto é,
de um conjunto de relações das coisas entre si, que
nós procuramos, no processo científico, 'reconstruir'
de modo aproximativo». As definições que se encon-
tram na literatura jurídica correspondem-Ihe, também,
largamente. Assim, por exemplo, segundo SAVIGNY,
o sistema é a «concatenação interior que liga todos
os institutos jurídicos e as regras de Direito numa
(3) Cf. Kritik der reinen Vernunft, L" ed. (1781), p. 832
e 2." ed. (1787), p. 860, respectivamente.
(4) Cf. Metaphysische Anfangsgründe der Naturwissen-
.schaft, 1." ed. (1786), preâmbulo, p. IV.
(5) Worterbuch der philosophischen Begriffe,
.(1930), voI. lU, palavra «System».
grande unidade» (6), segundo STAMMLER «uma unidade
totalmente coordenada» (7), segundo BINDER, «um
conjunto de conceitos jurídicos ordenado segundo
pontos de vista unitários» (8), segundo HEGLER, «a
representação de um âmbito do saber numa estrutura
significativa que se apresenta a si própria como orde-
nação unitária e concatenada» (9), segundo STOLL um
«conjunto unitário ordenado» (10) e segundo COING
uma «ordenação de conhecimentos segundo um ponto
de vista unitário» (11).
(6) System des heutigen rõmischen Rechts, vaI. I (1840),
p. 214 (também p. XXXVI e p. 262).
(7) Theorie der Rechtswissenschaft, 2." ed. (1923), p. 221;
de igual modo Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 3." ed. 1928;
concordam, p. ex., BINDER, Rechtsbegriff und Rechtsidee (1915),
p. 158 s. e Philosophie des Rechts (1925), p. 922; ENGISCH, Sinn
und Tragweite juristischer Systematik, StG 10 (1957), p. 173 ss.
(186).
(8) Philosophie des Rechts, loco cit.; de igual medo
Rechtsbegriff und Rechtsidee, loco cito e, mais tarde, ZHR 100,
p. 34 S. e 78.
(9) Zum Aufbau der Systematik des Zivilprozessrechts,
em: Festgabe für Heck, Rümelin und Schmidt (1931), p. 216.
(10) Begriff und Konstruktian in der Lehre der Int~res-
senjurisprudenz, Festgabe für Heck, etc. (cf. nota anterIor),
p.77.
(11) Geschichte und Bedeutung des Systemgedankes in
der Rechtswissenschaft, Frankfurter Univertitatsreden Heft 17,
citado segundo COING, Zur Geschichte des Privatrechtssystems,
4." ed.
(1962), p. 9; cf., também, COING, Bemerkungen zum überkomme-
nen Zivilrechtssystem, em: Festschrift für Dalle (1963), p. 25.
/ Há. ~u~s características que emergiram em todas
, as defIlllçoes (12).i,J! da or~ e a da unidade; elas
estão, uma para com a outra, na mais estreita reÍação
de intercâmbio, mas são, no fundo, de separar (13).
No que respeita, em primeiro lugar, à ordenação, pre-
ende-se, com ela - quando se recorra a uma· o
mulação muito geral, para evitar qualquer restrição
precipitada - exprimir um estado de coisas intrín-
seco racionalmente apreensível, isto é, fundado na
realidade. No que toca à unidade, verifica-se que este
facto r modifica o que resulta já da ordenação, por
não permitir uma dispersão numa multitude de .':3ingu-
(12) Por vezes, aparece ainda referida a característica
da plenitude; cf., principalmente, STAMMLER, Theorie der
Rechtswissenschaft, loco cit., p. 221 s., em ligação com KANT:
«O conjunto... pode, na verdade, crescer interiormente (per
intus susceptionem), mas não exteriormente (per appositionem),
como um corpo animal, cujo crescimento não implica qualquer
soma, antes levando, sem modificação das proporções, à melho-
ria da força e da capacidade de cada um, face aos seus esco-
pos» (Kritik der reinen Vernunft, loco cit., pp. 833 e 861 res-
pectivamente). Esta característica não pode, em caso a;gum,
assistir ao sistema jurídico porque este, por força da «abertura»
do «sistema objectivo» (cf., quanto a isto, infra § 3 II), pode
sempre crescer também «per appositionem». O elemento da
«plenitude» poderia, contudo, não ser essencial ao conceito
geral de sistema, mas reportar-se a uma sua delimitação deter-
minada. - Quanto à exigência da «plenitude» num sistema
axiomático no sentido da logística cf. infra p. 26 e p. 27 S.
(13) Certo STAMMLER, ob. cit., p. 222.
I laridades desconexas (14), antes devendo deixá-Ias
reconduzir-se a uns quantos princípios fundamentais.
Deve-se, assim, distinguir sempre duas formas ou
elhor, dois prismas do sistema: por um lado. o sis;.
tema de conhecimentos, que EI~ba definição
cItada, chama de «lógico» e que, na e uêncla, de
mo o mais genérico, será a~elid~do de «científico» e,
~]Jtro, o sistema dos dl;jectos d;::<Conbecjmen~o,
a propósito do qual, com razão.!.-EISLER fala de ~IS-
t~ma «objectivo» ou «real». Ambos estão, de facto
em conexão estreita, devendo o primeiro ser «o cor-
respondente o mais fiel possível» (15) do último, de
modo a que a elaboração científica de um objecto
não desvirtue este, falseando, com isso, a sua finali-
dade. Segue-se imediatamente daí, para a formação
jurídica do sistema. que esta só será possível quando
o seu objecto, isto é, o Direito, aparente tal sistema
«objectivo». Qualquer outra precisão sobre o signifi-
cado da «ideia de sistema» na Ciência do DireitOfl
sobre o correspondente conceito de sistema pressupõe:
por isso, o esclarecimento da questão sobre se e ate •
onde possui o Direito aquelas orden~ção e unidade,
indispensáveis como fundamento do SIstema. ---/
>
(14) Poder-se-ia, ainda aqui, falar de ordenação uma vez
que a conexão já representa, em particular, uma das suas for-
mas, enquanto cada ordenação como tal comporta sem dúvida,
já em si, a tendência para a unidade (cf. também a nota 13).
(15) Cf. EISLER, ob. e loc. cito

11- A ADEQUAÇÃO VALORATIVA E A UNIDADE INTERIOR
DA ORDEM JURíDICA COMO FUNDAMENTOS DO SISTEMA
JURíDICO
o que se passa então com a ordenação interior e
com a unidade de sentido do Direito?
1. Adequação e unidade como premissas teorético-
-científicas e hermenêuticas
Num prisma metodológico, elas pressupõem-se,
normalmente, como evidentes. Isso resulta, desde
logo, de se considerar o Direito como Ciência (lG);
pois, como diz COING:«Em última análise, o sistema
jurídico é a tentativa de reconduzir o conjunto da
justiça, com referência a uma forma determinada de
vida social, a uma soma de princípios racionais.
A hipótese fundamental de toda a Ciência é a de que
ufua estrutura racional, acessível ao pensamento,
domine o mundo material e espiritual» (l7). Por con-
sequência, também a metodologia jurídica parte, nos
seus postulados, da existência fundamental da uni-
dade do Direito. Ela fá-Ia, por exemplo, com a regra
(16) A ligação inseparável entre a natureza científica do
Direito e a ideia do sistema foi acentuada, de forma expressa
e repetida, sobretudo, por BINDER; cf., p. ex., Philosophie des
Rechts, p. 838 s., 852 e já em Der Wissenschaftscharakter der
Rechtswissenschaft, Kantstudien XXV (1921), p. 321 ss. (356).
(17) Zur Geschichte des Privatrechtssystems, p. 28.
da «interpretação sistemática» (1") ou através da pes-
quisa de «princípios gerais de Direito», no campo da
chamada analogia de Direito, colocando-se, com isso,
em consonância com as doutrinas da hermenêutica
geral; de facto, pertence a estas o chamado «cânon
da unidade» ou da «globalidade», segundo o qual o
intérprete deve pressupor e entender o seu objecto
como um todo em si significativo, de existência asse-
gurada (19). ..
No entanto, o concluir, sem mais, pela eXistên~aJ
da unidade do Direito, a partir da natureza científica
J
da jurisprudência ou do postulado metodológico do
entendimento unitário, conduz a uma petitio principii. _
Pois o ser a jurisprudência uma Ciência suscita, logi- .
camente, a questão prévia, inteiramente procedente,
de saber se a aceitação desse carácter científico não
será um erro, por inadequação do seu objecto; assim,
os adversários do pensamento sistemático, em parte
na sequência desse seu princípio básico, têm negado
o carácter científico da jurisprudência (Z0), reconhe-
(18) Cf., quanto a esse tema, infra § 5, I 1, com mais
indicações na nota 21.
(19) Cf., por último, pormenorizadamente, BETTI, Allge-
l11eineAuslegungslehre aIs Methodik der Geisteswissenschaften,
1967, p. 219 8S., com amplas indicações.
(20) Com particulares consequências, EHRLICH, Gundle-
gung der Soziologie des Rechts, 1913, p. 1 ss., 198 e passim;
quanto à recusa de EHRLICH da ideia de unidade da ordem
jurídica e quanto à sua crítica ao sistema, cf. Die juristische
Logik, 2." ed., 1925, p. 121 ss. (em especial, p. 137) e p. 258 ss.,
respectivamente.
cendo-Ihe apenas h categoria de uma espécie de «arte
ou de técnica». E o mesmo acontece com as regras
da <<interpretação sistemática», da pesquisa dos prin-
cípios gerais de Direito e do entendimento unitário
que, como todas as máximas metodológicas, devem
permanecer meros postulados inalcançáveis, quando
não encontrem no seu objecto, isto é, na ordem jurí-
dica, uma correspondência.
A remissão para hipóteses meto dológicas funda-
mentais, feita tradicionalmente pelo jurista, não é,
contudo, totalmente desprovida de valor. Pelo menos
ela deveria alertar os críticos do pensamento siste-
mático para o facto de eles abandonarem mais do que
talvez parecesse à primeira vista; assim, é plenamente
duvidoso que VIEHWEG queira negar o carácter cientí-
fico da jurisprudência e que os seus seguidores o
queiram acompanhar nessa consequência (21). Mas
(21) VIEHWEG caracteriza a tópica como a «técnica do
pensamento problemático» - cf. ob. cito (p. 15), e parece
conceber a expressão «técnica» como o oposto de «ciência»
(para uma oposição entre tópica e ciência depõem também as
considerações de p. 25, VII). De facto, dever-se-ia pensar que
um processo que apenas «queira dar indícios» (p. 15), que
«evite compromissos» (p. 23), que apoie a legitimação das
suas premissas apenas na «aceitação do interlocutof» (p. 24),
etc. etc., não poderia aspirar seriamente à natureza científica.
No entanto, VIEHWEG parece reconhecer, junto das ciências
que trabalham de modo lógico-dedutivo, um segundo tipo de
Ciência (com que ele concordaria) e no qual quer situar a
Ciência do Direito, também através da afirmação da sua estru-
tura tópica fundamental (cf., p. ex., p. 1 s., p. 53 s., p. 63 s.)
(o que seria difícil de conciliar, pelo menos com o concei~
tradicional de Ciência).
sobretudo e para além disso a hipótese do carácter
científico e as máximas metodológicas conclusivas
remetem para o auto-entendimento dos juristas (22),
o qual constitui, pelo menos, um certo indício (23)
para a estrutura do objecto da jurisprudência, a ordem
jurídica (21); caso esta estivesse em grande oposição
com os pressupostos e os postulados da metodologia,
o jurista ou iria sofrer, no seu trabalho prático, um
permanente fracasso ou não tomaria em conta as
(22) Existe uma ligação estreita entre a metodologia de
uma disciplina e a fenomenologia do entendimento (por último,
cf., por todos, GADAMER, Wahrheit und Methode, 2." ed. 1965):
a fenomenologia pode retirar da metodologia conclusões essen-
ciais sobre a forma de entendimento nessa disciplina (con-
quanto as máximas da metodologia não surjam como puros
postulados, mas antes sejam efectivamente observadas), e,
inversamente, cada metodologia deve considerar as leis essen-
ciais do entendimento humano, elaboradas pela fenomenologia,
quando não queira expor-se a exigências incomportáveis.
(2:1) Esta afirmação pode ser produzida mesmo sem um
cmbrenhar na problemática gnoseológica da relação entre
sujeito e obJecto.
(21) Cf., a este propósito, também DIEDERICHSEN, NJW
1966, p. 695, na nota 29, o qual, entre outras coisas, objecta
l
"
contra as teses de VIEHWEGque «no mundo concreto das '
realidades» aparece «a sua disciplina, ao jurista, como um
todo significativo e não como uma mistura de questões des-
conexas». Esta afirmação - que, aliás, não é inatacável, na
sua generalidade - não assume também, naturalmente, força
demonstrativa obrigatória; pois a «experiência de unidade»
dos juristas, como facto meramente psicológico, não afirma
I nada de definitivo sobre a estrutura da ordem jurídica, nem,
ao contrário da metodologia, nada sobre a forma de pensa-
mento jurídico correcto.
exigências da metbdologia ou ainda apenas aparente-
mente o faria, - ora nada disto pode ser afirmado
da Ciência do Direito actual. Não obstante, este «indí-
cio» permanece bastante inseguro, não podendo
falar-se de uma verificação obrigatória da hipótese.
A ideia da ordem interior e da unidade carece, por
isso, de uma confirmação que se deve fundamentar
na própria estrutura do seu objecto, portanto na essên-
cia do Direito.
2. Adequação e unidade como emanações e pos-
tulados da ideia de Direito
tido do conceito de sistema, e por isso a regra da ade-
q uação valorativa, retirada do princípio da igualdade,
constitui a primeira indicação decisiva para a aplica-
(;ão do pensamento sistemático na Ciência do
Direito, - o que, por exemplo, FL UME ("5), seguindo
S.AVIGN~ ("6), certeiramente exprime quando caracte-
nza o sIstema como «a consequência do Direito, inte-
J
riormente pressuposta» ("7). _
De modo semelhante, também a característica da
unidade tem a sua correspondência no Direito, embora
a ideia da «unidade da ordem jurídica» pertença ao
domínio seguro das considerações filosóficas ("8).

(25) Allg. Teil des Bürgerl. Rechts, 2.° vaL, 1965, p. 295
De facto, a demonstração não é difícil. A ordem e 296.
interior e a unidade do Direito são bem mais do que (26) Ob. cit., p. 292. A referência a SAVIGNY não se
pressupostos da natureza cienUfica da jurisprudência reporta contudo, como se poderia retirar das considerações
e do que postulados da metodologia; elas pertencem, de FLUME, imediatamente ao sistema, mas sim à analogia; para
antes, às mais fundamentais exigências ético-jurídicas o conceito de sistema de SAVIGNYcf. a citação supra na nota 6.
(27) Em parte semelhantes também as obras citadas
e radicam, por fim, na própria ideia de Direito. Assim, íntra, na nota 35.
a exigência de «ordem» resulta directamente do reGQ- (28) É fundamental o escrito de ENGISCH de 1935, que tem
nhecido postulado da justiça, de tratar o igual de o mesmo nome: Die Einheit der Rechtsordnung. Sobre este
modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo infeliz e relativamente pouco discutido problema cf., do mesmo
com a medida da sua diferença: tanto o legislador autor, Einführung in das juristische Denken, 3." ed., 1964,
p. 156 ss.; EHRLICH, Die juristische Logi.k, p. 121 ss., com uma
como o juiz estão adstritos a retomar «consequente-
panorâmica histórica desenvolvida; STAMMLER, Theorie der
mente» os valores encontrados, «pensando-os, até ao Rechtswissenschaft, p. 209 ss., 211 ss.; WENGLER, Betrachtungen
fim», em todas as consequências singulares e afas- über den Zusammenhang der Rechtsnormen in der Rechtsord-
tando-os apenas justificadamente, isto é, por razões nung und die Verschiedenheit der Rechtsordnungen, em: Fest-
materiais, - ou, por outras palavras: estão adstritos schrift für Rudolf Laun, 1953, p. 719 ss.; LARENZ, Metho-
denlehre cit., p. 135, 353 5.; HANACK, Der Ausgleich
a proceder com adequação. Mas a adequação racional
divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit,
é, como foi dito, a característica da «ordem» no sen- 1962, p. 104 ss.
Também esta não é, de modo algum, apenas um te-se que a «ordem» do Direito não se dispersa numa
«postulado lógico-jurídico» (29), antes se recondu- multiplicidade de valores singulares desconexos, antes
zindo, da mesma forma, ao princípio da igualdade. se deixando reconduzir a critérios gerais relativa-
Por um lado ela constitui - nos seus, por assim dizer, mente pouco numerosos (34); e com isso fica também
componentes negativos - apenas de novo uma ema- demonstrada a efectividade da segunda característica
nação do princípio da igualdade, enquanto procura do conceito de sistema, da unidade (35).
garantir a ausência de contradições da ordem jurídica
(o que já está abrangido pela ideia de adequação (30), quência dele; o puramente individual é, na sua unicidade essen-
cial, sempre «incomparável»; ora a aplicação do princípio da
e por outro - no seu componente positivo (31) - ela igualdade pressupõe, pelo contrário, sempre uma certa abstrac-
não representa mais do que a realização da «tendência ção e generalização que tornam possível uma «comparação»;
generalizadora» da justiça (32), que exige a superação assim a tendência generalizadora da justiça tem, de facto, a
dos numerosos aspectos possivelmente relevantes no sua origem no princípio da igualdade.
caso concreto, a favor de uns poucos princípios, (34) Opõe-se-Ihe, naturalmente, a «tendência individuali-
zadora»; esta não torna impossível a formação do sistema,
abstractos e gerais (33). Através deste último, garan-
apenas lhe apondo limites; cf., quanto a isso, infra § 6 III
(29) Demasiado restrito, quanto a isso, HANACK, ob. cit., e § 7 II 2 b.
p. 107 (cf. também p. 104); trata-se, na verdade, em primeira (35) A conexão entre a ideia da adequação e sobretudo
linha, de um postulado axiológico. a da unidade do Direito e o sistema é muitas vezes salientada,
(30) Assim torna-se de novo clara a conexão estreita ainda que, com frequência, de modo incidental; para além das
existente entre a qualidade de ordem e a da unidade. citações feitas supra, notas 6 a 11, cfr. por exemplo,
(31) A qual tem sido injustamente de5curada, até hoje, na KRETSCHMAR,über die Methode der Privatrechtswissenschaft,
literatura, perante o outro elemento, o da ausência de con- 1914, p. 40 e 42 e JherJb. 67, 264 s., BAUMGARTEN,Die
Wissenschaft vom Recht und ihre Methode, 1920, Bd. I, p. 298
tradições.
(32) Quanto a esta (e quanto à sua inversa, a tendência e p. 344; SAUER, Methodenlehre, ob. cito p. 172; NAWJASKY,
individualizadora) cf., por todos, HENKEL, Recht und Indivi- Al!gemeine Rechtslehre aIs System der rechtlichen Grundbe-
dualiWt, 1958, p. 16 s., 44 S. e passim e Einführung in die griffe, 2." ed., 1948, p. 16 e 264; COING, Rechtsphilosophie,
Rechtsphilosophie, 1964, p. 345 s.; cf. também, por exemplo, ob. cit., p. 276 ss. e JZ 1951, p. 485; ESSER, Gundsatz und
SALOMON, Gundlegung zur Rechtsphilosophie, 2." ed., 1925, Norm, ob. cit., p. 227 e passim; LARENZ, Festschrift für Nikisch,
p. 147 5S.; RADBRUCH,Rechtsphilosophie, 5." ed., 1956, p. 170; 1958, p. 299 s. e Methodenlehre, ob. cit., p. 133 s.; P. SCHNEIDER,
CorNG, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1950, p. 114 s.; VVdDStRL 20, p. 38; RAISER, NJW 64, p. 1204; WIEACKER,
ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechts- Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.a ed., 1967, p. 532; BETTI,
wissenschaft unserer Zeit, 1953, p. 199 ss., com outras indica- Al!. Auslegungslehre, ob. cit., p. 223 s.; ZIPPELIUS, NJW 1967,
ções; EMGE, Einführung in die Rechtsphilosophie, 1955, p. 174 S. p. 2230; MAYER-MALY, The lrish Jurist, vaI. n, part 2, 1967,
(33) Ela não se coloca, aliás, autonomamente perante o p. 375 (cf. também Festschrift für Nipperdey, 1965, Bd. I,
princípio da igualdade, antes sendo, pelo contrário, conse- p. 522).
 Longe de ser uma aberração, como pretendem os
críticos do pensamento sistemático, a ideia do sistema
jurídico justifica-se a partir de um dos mais elevados
valores do Direito, nomeadamente do princípio da
justiça e das suas concretizações no princípio da
igualdade e na tendência para a generalização (3").
Acontece ainda que outro valor supremo, a segurança
jurídica, aponta na mesma direcção. Também ela pres-
siona, em todas as suas manifestações - seja como
determinabilidade e previsibilidade do Direito, como
estabilidade e continuidade da legislação e da juris-
prudência ou simplesmente como praticabilidade da
aplicação do Direito - para a formação de um sis-
tema, pois todos esses postulados podem ser muito
melhor prosseguidos através de um Direito adequada-
( z. ar (39) a adequação valorativa e a unidade interior da
mente ordenado, dominado por poucos e alcançáveis
princípios, portanto um Direito ordenado em sistema,
do que por uma multiplicidade inabarcável de normas
singulares desconexas e em demasiado fácil contradi-
ção umas com as outras. Assim, o pensamento siste-
mático radica, de facto, imediatamente, na ideia de
Direito (como o conjunto dos valores jurídicos mais
elevados). Ele é, por consequência, imanente a cada
Direito positivo porque e na medida em que este
represente uma sua concretização (numa forma his-
toricamente determinada) e não se queda, por isso,
como mero postulado, antes sendo sempre, também,
pressuposição de todo o Direito e de todo o pensa-
mento jurídico (36) e ainda que a adequação e a uni-
(36) Assim falou também SAVIGNY, na citação referida,
da «consequência pressuposta do Direito».
dade também com frequência possam realizar-se de
modo fragmentado (37).
Assim se atingiu o objectivo fixado no início deste
parágrafo: apurar-se um fenómeno jurídico, que
constitui um ponto de contacto com um sistema no
sentido da linguagem filosófica; por consequência,
torna-se agora possível a tarefa de uma melhor deter-
tninação do sistema jurídico. Esta pode, por seu turno,
formar os princípios para uma mais exacta análise
sobre o sentido e os limites do pensamento sistemático
na Ciência do Direito e permitirá igualmente precisar
e testar as afirmações agora feitas, na sequência ~
,stUdO (38). O papel do conceito de sistema é, no
entanto, como se volta a frisar, o de traduzir e reali-
.. ordem jurídica.
('\7) Esta fragmentação não nega a possibilidade funda-
mental do sistema; apenas torna claro que são postos certos
limites à sua formação plena (quanto a eles, cf. infra § 6).
('IR) As presentes considerações não são mais do que um
primeiro esboço do problema do sistema que, na sequência,
;Iinda irá sofrer múltiplas modificações.
('\!I) Também para realizar; pois a unidade e a adequação
rrito são apenas afirmadas, mas também sempre pretendidas,
portanto não apenas pressuposição, mas também um postulado
«'I'. sllpra nota 36 e infra § 5, IV, 2).
 Ao atribuir-se, ao conceito de sistema jurídico,
as tarefas acima caracterizadas, afastam-se, de ante-
mão, da multitude dos conceitos desenvolvidos até
hoje (1), todos aqueles que não estejam aptos a
desenvolver a adequação interna e a unidade de uma
ordem jurídica. Isso não implica necessariamente que
eles falhem sem excepção ou que não possam ser
utilizados, em nenhum domínio, para as tarefas da
Ciência do Direito; mas a distinção tem ainda um
certo valor, uma vez que a justificação de um con-
ceito de sistema que não se apoie nas considerações
realizadas no parágrafo anterior é, de antemão, limi-
tada, expondo-se ainda à objecção de poder ignorar
a essência do Direito.

Uma panorâmica encontra-se, por exemplo, em

(1)
){i\DllRUCH,Zur Systematik der Verbrechenslehre, em: Frank-
. Festgabe I, 1930, p. 158 ss.; ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957),
p.l77 SS.
I- CONCEiTOS DE SISTEMA QUE NÃO SE JUSTIFICAM
A PARTIR DAS IDEIAS DA ADEQUAÇÃO VALORATIVA E
DA UNIDADE INTERNA DA ORDEM JURíDICA
A este propósito não releva, em primeiro lugar, o
chamado sistema externo no sentido da conhecida
terminologia de HECK(Z) que, no essencial, se reporta
aos conceitos de ordem da lei; pois este não visa,
ou não visa em primeira linha, descobrir a unidade
de sentido interior do Direito, antes se destinando, na
sua estrutura, a um agrupamento da matéria e à sua
apresentação tão clara e abrangente quanto possíveL
Com certeza que semelhante sistema não fica, com
isso, despido de valor; pelo contrário: ele é de grande
significado para que o Direito possa ser visto no seu
conjunto e, com isso, para a praticabilidade da sua
aplicação, bem como, mediatamente, também para a
segurança jurídica, no sentido da previsibilidade da
decisão. Mas isto não é o «sistema do Direito», no
sentido de uma ordenação internamente conectada,
embora possa muitas vezes, pelo menos em parte,
fazer esse papel. .......•..
São também impróprios para traduzir a unidade
interior e a adequação de uma ordem jurídica, todos
os sistemas de «puros» conceitos fundamentais tal
como STAMMLER (3), KELSEN(4) ou NAWIASKY (5) os
desenvolveram. Trata-se, neles, de categorias pura-
mente formais, que subjazem a qualquer ordem jurí-
dica imaginável, ao passo que a unidade valorativa
é sempre de tipo material e só pode realizar-se numa
ordem jurídica historicamente determinada; sobre
isso, porém, os sistemas de puros conceitos funda-
mentais, pela sua própria perspectivação, não querem
nem podem dizer nada. Não obstante, dispensa qual-
quer enfoque que o afinamento do instrumentarium
da Ciência jurídica, através do reconhecimento dos
sempre pré-elaborados conceitos fundamentais aprio-
rísticos, tem grande valor; no entanto, o carácter
puramente formal e a generalidade destes conceitos
e categorias deixam suficientemente claros os limites
do seu valor para a elaboração científica do Direito,
que existe sempre, apenas, numa determinada indi-
vidualidade histórica. Assim, as questões que se
consideram como típicas para a problemática da

(3) Cf. sobretudo, a Theorie der Rechtswissenschaft,

(2) Cf. Begriffsbildung
p. 139 ss. (142 s.).
und Interessenjurisprudenz,
1." ed., 1911, 2." ed., 1923 e o Lehrbuch der Rechtsphilosophie,
:1." ed., 1928.
(1) Cf., sobretudo, a Reine Rechtslehre, 2." ed., 1960.
1932, (õ) Cf. a Allgemeine Rechtslehre aIs System der recht-
lidwl1 Grundbegriffe, 2." ed., 1948.
formação do sistema jurídico - em especial, as do
significado do sistema para a obtenção do Direito,
as da vinculação do legislador à ideia de sistema ou
as do manuseamento das quebras no sistema - não
se colocam, por acaso, sempre apenas a propósito de
uma determinada ordem jurídica (6); e também quando
se fala de «pensamento sistemático» - porventura em
oposição ao pensamento problemático ou à tópica-
não se tem em vista, habitualmente, um sistema de
puros conceitos fundamentais, mas sim o do Direito
positivo.
Um sistema lógico-formal (7) é igualmente inade-
quado para exprimir a unidade interior e a adequação
de determinada ordem jurídica positiva. Não obstante,
este ideal dominou por longo tempo a Ciência do
(6) Cf. também ENGISCH,ob. cit., p. 182.
(7) Para a determinação do conceito de «lógica formal», •
sobre o qual poderia haver unanimidade alargada, cf. SCHOLZ,
Abriss der Geschichte der Logik, 2." ed., 1959, p. 15. Segundo
ele, deve entender-se, como lógica formal, a parte da Ciência
que «formula, para a edificação de qualquer Ciência, as regras
de conclusão e que, do mesmo modo, fornece tudo o que é
necessário para a exacta formulação dessas regras». Sobre
outros tipos de lógica e sobre a questão de saber se se pode
falar, com sentido, de uma lógica não formal, cf. SCHOLZ,
ob. cit., p. 1 e p. 5, respectivamente.
Direito alemã, tendo os partidários da chamada
«jurisprudência dos conceitos» firmado como objec-
tivo a elaboração de um sistema desse tipo (8). MAX
WEBER caracterizou o conceito de sistema em causa,
de modo certeiro, na sua Sociologia do Direito, da
forma seguinte: «Segundo os nossos actuais hábitos
de pensamento. ela' (sic, a sistematização) traduz:
a concatenação de todas as proposições jurídicas,
jhtidas ~r análise, de tal modo que elas formem,
~-----.
. entre si, um sistema de regras logicamente claro, em
.--::--
si logicamente livre de contradições e, sobretudo e..
-principalmente, sem lacunas. o Que requer: que todos
os fact;; possam logicamet:lte snhsumjr-se numa das
~s normas. ou caso contrário, a sua ordem abdica
......-- . ... .. .. ""==.
d~rant~ ess.el1çial» (9). Nos bastidores desta con-
e pção· encont;a-se, manifestamente o conceito posi-
tivista de Ciência (10), elaborado tendo como ideais
a Matemática e as Ciências da natureza. Assim pode
o filósofo WUNDT dizer que a Ciência do Direito,
por força do seu processo jurídico-conceptual, é «uma-
Ciência eminentemente sistemática» e que, através
(8) Cf. por todos, a exposição de LARENZ,ob. cit., p. 17 ss.
(9) Cf. Wírtschaft und Gesellschaft, 4." ed. (promovida por
JOHANNESWINCKELMANN),1956, 2.° tomo, p. 396 (os itálicos
pertencem ao texto) - MAXWEBERcoloca-se aliás, em posição
inteiramente crítica a esse tipo de Ciência do Direito; cf.,
sobretudo, p. 493 e p. 506 s.
(10) Para essa influência na Ciência do Direito ci., em
geral, LARENZ,Methodenlehre, p. 34 ss.
----
\
30
do seu ({carActerestritamente lógico» cla é «em cert. í diferente de modo diferente, de acordo com a medida
Lmedida, comparável à Matemática» (11). ~J
Esta concepção da essência e dos objectivos da
Ciência do Direito pode-se hoje, sem reserva, consi-
derar como ultrapassada. De facto, a tentativa de
conceber o sistema de determinada ordem jurídica (12)
como lógico-formal ou axiomático-dedutivo está, de
antemão, votada ao insucesso (13). Pois a unidade
interna de sentido do Direito, que opera para o erguer-
em sistema, não corresponde a uma derivação da
ideia de justiça de tipo lógico, mas antes de tipo valo-
rativo ou axiológico. Quem poderia seriamente pre-
tender que a regra de tratar o igual por igual e o
(11) Cf. Logik, vaI. m, 4." ed., 1921, p. 617 (mas cf. tam~
bém p. 595 s.): já essencialmente realista a respeito da viabi-
lidade de um sistema lógico-fomal para a Ciência do Direito,
SIGWART,Logik, 2.0 vaI., 2." ed., 1893, p. 736 ss.
(12) Os sistemas dos «puros conceitos fundamentais»,
pelo contrário, por força da sua natureza puramente formal,
poderiam satisfazer intBiramente as exigências de um sistema
lógico-formal ou axiomático·dedutivo.
(13) Do mesmo modo COING, Grundzüge der Rechtsphilo-
sophie, p. 276 e Geschichte und Bedeutung des Systemgedan-
kens, p. 27; VIEHWEG,ob. cit., p. 53 SS.; ENGISCH,Stud. Gen.
10 (1957), p. 173 ss. e 12 (1959), p. 86; ESSER, Grundsatz und
Norm, 2." ed. (1964), p. 221; LARENZ, ob. cit., p. 134 s.;
SIMITIS, Ratio 3 (1960), p. 76 ss.; EMGE, Philosophie der
Rechtswissenschaft, 1961, p. 289 s.; BÃUMLIN, Staat, Recht
und Geschichte, 1961, p. 27; PERELMANN,Justice et raison,
1963, p. 206 ss.; RAISER, NJW 1964, p. 1203 s.; FLUME, Allg.
Teil des Bürgl. Rechts, 2.° vaI., 1965, p. 295 s.; DIEDERICHSEN,
NJW 1966, p. 699 s.; ZIPPELIUS, NJW 1967, p. 2230; cf. também
já SIGWART,ob. cit., p. 736 ss.
da diferença, pode ser acatada com os meios da
lógica? Os valores estão, sem dúvida, fora do âmbito
da lógica formal e, por consequência, a adequação
de vários valores entre si e a sua conexão interna
não se deixam exprimir logicamente, mas antes, ape-
nas, axiológica ou teleologicamente (14). Pode, com
isso, colocar-se a questão difícil de saber até onde
está o Direito ligado às leis da lógica e até onde a
ausência lógica de contradições da ordem jurídica
pode ser incluída, como previsão mínima, na sua uni-
dade valorativa (15); mesmo quando isso seja afir-
mado, é indubitável que uma eventual adequação
lógico-formal das normas jurídicas singulares não
implica a unidade de sentido especificamente jurídica
de um ordenamento.
Este carácter axiológico e teleológico da ordem
jurídica implica que, comparativamente, os critérios
lógico-formais tenham escasso significado para o
pensamento jurídico e para a metodologia da Ciência
do Direito (Ia). Na verdade, a Ciência do Direito, na
(14) No sentido amplo do termo, cf. infra, p. 41.
(15) Cf. quanto a isso, também infra, p. 122 S.
(16) Compreende-se que no domínio do tema aqui em
discussão só seja possível uma caracterização do nosso próprio
ponto de vista, devendo desistir-se de uma discussão alarga da
com outras opiniões. Para o significado da lógica na Ciência
do Direito cf., por exemplo; ENGISCH, Logische Studien zur
Gesetzesanwendung, 1943 (3." ed. 1963), p. 3 ss. (em especial
p. 5 s. e p. 13) e Aufgaben einer Logik und Methodik des
juristischen Denkens, Stud. Gen. 12 (1959), p. 76 SS.; KLUG,
 32
~~edida em que aspire à cientificidade ou, pelo meno;
à adequação racional dos seus argumentos, está evi-
dentemente adstrita às leis da lógica (17); contudo
essa ligação não é condição necessária nem suficiente
para um pensamento jurídico correcto (18); mais ainda: .
os pensamentos jurídicos verdadeiramente decisivos
ocorrem fora do âmbito da lógica formal (19). Assim
sucede com o que é a essência do Direito, com o
<fi)ncontrar as decisões de valor, com o manuseamento
Juristische Denken, 1951, p. 100 ss. (também publicado em
ARSP 39, p. 324 ss.); SIMITIS,Zum Problem einer juristischen
Logik, Ratio 3 (1960), p. 52 ss., com outras indicações alarga-
das; DIETERHORN, Studien zur Rolle der Logik bei der
Anwendung des Gesetzes, Diss. Berlim 1962, em especial
p. 142 ss.; FIEDLER, Juristische Logik in mathematischer Sicht,
ARSP 52 (1966), p. 93 ss.
(17) Isto deve ser vincadamente separado da adstrição
do Direito ou do legislador às leis da lógica: a problemática
resulta aqui de se tratar de proposições de dever-ser ou de
valer, que, como tais, não são verdadeiras ou falsas, apenas
podendo ser válidas ou não válidas; perante isso, o jurista faz
afirmações (sobre o Direito) que se sujeitam ao critério do
verdadeiro ou falso ou do justo e injusto.
('8) Isso acentua KLUG,ob. cito de novo com razão; cf.
por exemplo o prefácio à 1.' ed., p. 2, 173.
('9) A questão do peso do elemento lógico dentro do
pensamento jurídico não é, de modo algum, de natureza
puramente psicológica e, com isso, sistematicamente desinte-
ressante (mas cf. KLUG,ob. cit., p. 12, para o problema da
«sobrevalorização» dos conceitos e das construções), antes
tendo eminente significado teorético e científico; da sua res-
posta dependem as especialidades da metodologia jurídica,
assim como a posição específica da Ciência do Direito no
círculo das Ciências.
esclarecido dos valores, pensando-os até ao fim e, a
concluir, num último estádio, executando-os. Mas
para estas tarefas, a lógica só assume o significado
de um «quadro» (Z0), enquanto o «entender» ou a
«valoração» não se podem, no essencial, alcançar
através dela, - tão pouco como o «entender» um
outro quadro significativo do espírito como, por
exemplo, uma obra artística literária ou um textC?
eológica. A hermenêutica como doutrina do entendiD
mento correcto e os critérios para a objectivação dos .
G
valores desempenham, aliás, em vez dele, o papel
ecisivo dentro do pensamento jurídico (Z').
Tal resulta, sem excepção, de todas as formas de
-.
conclusão jurídica. Assim, na chamada subsunção,
apenas a obtenção das premissas é decisiva: quando
a «premissa maior» e a «premissa menor» sejam sufi-
cientemente concretizadas e ordenadas entre si - e
para isso a lógica formal não é essencial - está
concluída a tarefa própria dos juristas; a conclusão
final surge agora, por assim dizer, de modo automá-
tico (22), e até este último acto, a «subsunção» (23),
(20) Assim a sugestiva expressão de ENGISCH, Stud. Gen.
10 (1957), p. 176, col. 1; concordando, também, SIMITIS,ob. cit.,
p. 78, nota 134; mas cf. também KRAFT,Die Grundlagen einer
wissenschaftlichen Wertlehre, 1951, p. 214 ss., 260 ss.
(21) Cf., quanto a isso, também infra § 2 II 1 e § 7 II 1.
(22) Não apenas psicológica, mas também metodologica-
mente falando; cf. também supra nota 19.
(23) Quanto à questão de se é de reter o conceito mais
lato de subsunção, aqui utilizado, ou antes o que se limita a
um puro processo lógico-formal cf., por um lado, ENGISCH,
 34
(~ãO é, de modo algum, apenas de tipo lógico-formal,
I antes surgindo, numa parte essencial, ainda que fre-
'-..quentemente não explícita, numa ordenação valora-
tiva (24). Por conseguinte, não aparecem praticamente,
na Ciência do Direito, complicadas cadeias lógicas de
derivação (24a). E por conseguinte também, todas as
conclusões lógicas pretensamente adstringentes dei-
xam-se muito facílmente desmascarar como lógica
aparente, porque o erro reside nas premissas e a
lógica se comporta, perante elas, de modo neutro.
Assim, para recorrer a dois conhecidos exemplos, não
é de modo algum lógico que um contrato nulo não
possa ser impugnado ou que na aquisição a non
domino pelo adquirente de boa fé o (outrora) não-
-titular deva adquirir o direito, em detrimento do
(outrora) verdadeiro titular; tudo isto resulta da for-
mação da premissa maior e, sobre isso, apenas deci-
dem pontos de vista teleológicos (*).
Einführung in das juristische Denken, 3.' ed., 1964, p. 199,
nota 47, com outras citações e, por outro, LARENZ,ob. cit.,
p. 210, nota 1.
(24) Para a problemática da subsunção cf., por todos,
ENGISCH, ob. cit., p. 54 ss. com indicações; I LARENZ,ob. cit.,
p. 210 sS.; cf., também, SIGWART, ob. cit., p. 737 S.
(24") Certo, VIEHWEG, ob. cit., p. 71, e passim.
(*) Nota do tradutor: no Direito alemão, tal como no
francês mas ao contrário do português vigora, nos móveis, a
regra «posse vale título»: a pessoa que, de boa fé, adquira
um móvel e obtenha a sua posse, torna-se proprietária mesmo
quando o alienante não fosse o seu titular legítimo; assim, só
é possível, em Portugal, documentar hipóteses de aquisição
a non domino através das regras do registo predial: a aquisição
o mesmo sucede, em medida ainda mais forte,
para os restantes «processos de conclusão» jurídicos,
como a analogia, a redução teleológica, o argumentum
e contrario, o argumentum a fortiori e o argumentum
ad absurdum. Na verdade, KLUG representou estes
processos de argumentação recorrendo aos meios da
lógica moderna (25), mas é duvidoso que, com isso,
se tenha ganho algo de essencial para o trabalho
jurídico. De facto, o elemento decisivo de todos estes
ocessos não é, sem excepção, de natureza lógica
mas antes de natureza teleológica ou axiológica,
enquanto que a sua justificação metodológica não se
deixa alcançar com os meios da lógica, mas sim ape-
nas através da sua recondução ao valor da justiça e
ao princípio da igualdade, nela compreendido (posi-
tiva ou negativamente) (26). Quando a investigação
tabular do artigo 17.°/1 do Código do Registo Predial e o caso
particular do artigo 291. do Código Civil; nestes casos, joga
0
perfeitamente a afirmação feita, no texto, por CANARIS.
(25) Cf. ob. cit., p. 97 sS., 124 sS., 132 s.; cf., também,
SCHREIBER, Logik des Rechts, 1962, p. 47 ss., que considera
o referido processo inteiramente inadmissível para as regras
de conclusão, assim como, em especial para a analogia, HELLER,
Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, 1961,
p. 10 sS., 24 ss. e 44 ss.
(26) Para a analogia cf., por exemplo, COING,Grundzüge
der Rechtsphilosophie, ob. cit., p. 270; LARENZ,ob. cit., p. 283,
288 e 296, assim como as citações feitas em CANARIS,Die
Feststellung von Lücken, ob. cit., p. 72, nota 47; para a redu-
cão teleológica, LARENZ,ob. cit., 296; para o argumentum a
tortiOl'i e o argumentum e contrario, CANARIS, ob. cit., p. 78
e p. 45, respectivamente; para o argumentum ad absurdum,
não é diferente; em sentido próprio só se pode, com ele, signi-
de KLUG sobre a estrutura lógica da analogia termina
com a afirmação - indiscutível - de que a resposta
à questão, «tão essencial na prática» (poder-se-ia bem
dizer: apenas essencial na prática) da admissibilidade
de determinada analogia não se obtém com os meios
da lógica, mas antes depende da definição do res-
pectivo «círculo de semelhança», o qual só é possível
de acordo com critérios teleológicos (27), então resulta
muito claro quão pouco a lógica formal (na sua forma
«clássica» ou «moderna») pode oferecer à Ciência
do Direito. O essencial fica resolvido assim que o
«círculo de semelhança» esteja determinado, tal como
ocorre na chamada subsunção (28); o resto funciona,
por assim dizer, automaticamente, por si (22). Ou que
problema metodológico haveria ainda que enfrentar
quando, por exemplo, se tivesse determinado que a
ratia legis do § 463/2 do BGB reside no aproveita-
ficar que uma determinada consideração conduz ao «puro
arbítrio» ou que ela iria levar a um resultado em crassa
contradição com outros valores da lei, isto é, com o princípio
da igualdade ou, numa utilização não puramente negativa do
argumento (meramente contraditante), mas antes positiva (fun-
damentadora de um determinado resultado): que qualquer
outro que não o resultado proposto conduziria ao «puro arbí-
trio» ou a uma crassa contradição de valores: também aqui
o poder convincente seria aferido não perante o valor da ver-
dade, mas sim em face do da justiça.
(27) Cf. ob. cit., p. 123; para o argumentum a fortiori
cf. p. 137 e para o argumentum ad absurdum cf. p. 138.
(28) Cf. também as críticas às considerações de KLUG
em li>IMITIS,ob. cit., p. 66 ss.
mento doloso de um erro do comprador sobre a omis-
são de um vício mas também, «do mesmo modo»,
perante a simulação de uma qualidade favorável? (*)
Outro tanto se pode considerar para todas as outras
«fórmulas de conclusão»: quando se tenha determi-
nado qual a ratia de uma disposição e porque razão
ela não se «adapta» a determinado facto excepcional,
porque razão um valor «já conhecido» «respeita» a
um caso não expressamente regulado ou porque
razão um facto é valorativamente tão diferente de
outro que a consequência jurídica não pode ser a
mesma (29), já se decidiu, respectivamente, estar-se
perante uma redução teleológica, um argumentum a
fartiori ou uma conclusão e contrario. Tudo conduz
pois ao mesmo resultado: a descoberta e a afinação
das premissas constitui a tarefa jurídica decisiva,
enquanto, pelo contrário, a formulação de conclusões
lógico-formais é de significado muito menor; nelas
nunca poderia ser incluído o «terceiro grau» da argu-
mentação jurídica, isto é a obtenção do Direito com
o auxílio de princípios jurídicos gerais, da natureza
das coisas, etc., onde o que se disse vale, natural-
(*) Nota do tradutor: diz o § 463 do BGB:
(1) Quando, no momento da venda, falte à coisa vendida
uma qualidade assegurada, pode o comprador, em vez da reso-
lução ou da redução do preço, exigir uma indemnização pelo
inconveniente. (2) Vigora o mesmo regime quando o compra-
dor tenha, dolosamente, calado um vício.
(29) Para a limitação do argumentum e contrario a este
caso e para a sua distinção da proibição da analogia, cf.
CANARIS, ob. cit., p. 44 ss. (46 5.).
 \
de KLUG sobre a estrutura lógica da analogia termina
com a afirmação - indiscutível - de que a resposta
à questão, «tão essencial na prática» (poder-se-ia bem
dizer: apenas essencial na prática) da admissibilidade
de determinada analogia não se obtém com os meios
da lógica, mas antes depende da definição do res-
pectivo «círculo de semelhança», o qual só é possível
de acordo com critérios teleológicos (27), então resulta
muito claro quão pouco a lógica formal (na sua forma
«clássica» ou «moderna») pode oferecer à Ciência
do Direito. O essencial fica resolvido assim que o
«círculo de semelhança» esteja determinado, tal como
ocorre na chamada subsunção (28); o resto funciona,
por assim dizer, automaticamente, por si (22). Ou que
problema metodológico haveria ainda que enfrentar
quando, por exemplo, se tivesse determinado que a
ratio legis do § 463/2 do BGB reside no aproveita-
ficar que uma determinada consideração conduz ao «puro
arbítrio» ou que ela iria levar a um resultado em crassa
contradição com outros valores da lei, isto é, com o princípio
da igualdade ou, numa utilização não puramente negativa do
argumento (meramente contraditante), mas antes positiva (fun-
damentadora de um determinado resultado): que qualquer
outro que não o resultado proposto conduziria ao «puro arbí-
trio» ou a uma craS3a contradição de valores: também aqui
o poder convincente seria aferido não perante o valor da ver-
dade, mas sim em face do da justiça.
(27) Cf. ob. cit., p. 123; para o argumentum a fortiori
cf. p. 137 e para o argumentum ad absurdum cf. p. 138.
(28) Cf. também as críticas às considerações de KLUG
em SIMITIS, ob. cit., p. 66 S5.
mento doloso de um erro do comprador sobre a omis-
são de um vício mas também, «do mesmo modo»,
perante a simulação de uma qualidade favorável? (*)
Outro tanto se pode considerar para todas as outras
«fórmulas de conclusão»: quando se tenha determi-
nado qual a ratio de uma disposição e porque razão
ela não se «adapta» a determinado facto excepcional,
porque razão um valor «já conhecido» «respeita» a
um caso não expressamente regulado ou porque
razão um facto é valorativamente tão diferente de
outro que a consequência jurídica não pode ser a
mesma (29), já se decidiu, respectivamente, estar-se
perante uma redução teleológica, um argumentum a
fortiori ou uma conclusão e contrario. Tudo conduz
pois ao mesmo resultado: a descoberta e a afinação
das premissas constitui a tarefa jurídica decisiva,
enquanto, pelo contrário, a formulação de conclusões
lógico-formais é de significado muito menor; nelas
nunca poderia ser incluído o «terceiro grau» da argu-
mentação jurídica, isto é a obtenção do Direito com
o auxílio de princípios jurídicos gerais, da natureza
das coisas, etc., onde o que se disse vale, natural-
(*) Nota do tradutor: diz o § 463 do BGB:
(1) Quando, no momento da venda, falte à coisa vendida
uma qualidade assegurada, pode o comprador, em vez da reso-
lução ou da redução do preço, exigir uma indemnização pelo
inconveniente. (2) Vigora o mesmo regime quando o compra-
dor tenha, dolosamente, calado um vício.
(29) Para a limitação do argumentum e contrario a este
caso e para a sua distinção da proibição da analogia, cf.
CANARIS, ob. cit., p. 44 ss. (46 5.).
 \

mente, em medida ainda maior. Por consequência, KLUG (32), do nosso campo (33). Mas a confecção de
hoje não mais se pode pôr em dúvida que um sistema um sistema axiomático-dedutivo do Direito aparece
lógico-formal não sirva, de alguma maneira, nem a excluída também por outras razões. Deve, designada-
essência do Direito, nem as tarefas especificas do mente, questionar-se que seja possível uma formação
jurista.
plena de axiomas, na Ciência do Direito. Para tal
formação, seria necessário, como é reconhecido, reu-
b) O sistema axiomático-dedutivo no sentido da nir pelo menos duas (34) exigências: a da ausência de
logística

A recusa de um sistema lógico-formal conduz, con- (32) Este exige a axiomatização do Direito; d. ob. cit.,
sequentemente, também à recusa de um sistema p. 172 55. (cf. também KRAFT,ob. cit., p. 263; HARLEN,ob. cit.,
p.477 55.). Poder-se-ia, a isso, objectar que KLUG vê bem os
axiomático-dedutivo (30). Este pressupõe que todas as
limites da lógica na jurisprudência e que ele acentua expres-
proposições válidas dentro de um determinado âmbito samente o significado do elemento teleológico (do, por exem-
material se deixem deduzir de axiomas, através de plo, p. 123, 137, 138 e 176 ss.); tal não seria, porém, exacto
uma dedução puramente lógico-formal (31). Porque pois KLUG pretende proscrever expressamente o elemento
isso, como acima foi dito, é inconciliável com a essên- teleológico do processo de conclusão, mantendo-o na formação
cia da Ciência do Direito, o método axiomático-dedu- das premissas, não determináveis logicamente (a esse propó-
tivo exclui-se, desde logo, contra a opinião de sito a crítica de DIEDERICHSEN,NJW 66, p. 700, nota 40, ao
ent~ndimento de RAISER da afirmação de KLUG, em minha
opinião, não procede); ele não pode, porém, ser seguido
(30) Para o sistema axiomático-dedutivo d., por tod ,
nesse ponto, por força de integração, em cada «conclusão»
HILBERT-AcKERMANN, Grundzüge der theoretischen Logik, 3." edo,
jurídica, de um elemento da ordenação valorativa.
1949, p. 31 ss. e p. 74 SS.; FRAENKEL,Einführung in die Men-
(33) Isso corresponde à opinião dominante; d. as indi-
genlehre, 3." ed., 1928, p. 268 ss. e, sobretudo, p. 334 SS.;
CARNAP,Abriss der Logistik, 1929, p. 70 s. e Einführung in cações dadas supra, nota 13.
die symbolische Logik, 1954, p. 146 ss.; uma panorâmica curta (34) Além disso, é requerida ainda, muitas vezes, a <muto-
e fácil encontra-se em BOCHENSKI,Die zeitgeni5ssischen Denk- nomia», isto é, a indedutibilidade dos axiomas uns dos outros
methoden, 1954, p. 85 s. e em POPPER, Logik der Forschu~ (d., por exemplo, HILBERT-AcKERMANN,ob. cit., p. 33 s.;
1966, p. 413. . FRAENKEL,ob. cito, p. 340 5S.). Esse postulado pode, contudo,
(31) Cf. FRAENKEL,ob. cit., p. 334 e p. 347; CARNAP, não ser considerado no presente desenvolvimento, uma vez
Symbolische Logik cit., p. 147; d., ainda, por exemplo, HARLEN, que tem a natureza de mera economia de pensamento ou é
ARSP 39 (1951) p. 478 5.; VIEHWEG,ob. cit., p. 55; ENGISCH, talvez, também de tipo estético; seria, em qualquer caso, de
Stud. Gen. 10 (1957) p. 174, cal. 1 e 12 (1959), p. 86, coI. 2; acatar na Ciência do Direito, caso, no restante, singrasse uma
KLUG, ob. cit., p. 181; BULYGIN,ARSP 53 (1957), p. 329 s. axiomatização.
 contradições (35) e a da plenitude (36); ora se a viabi-
lidade da primeira é, desde logo, extraordinariamente
problemática, a da segunda é de recusar, sem
objecções.
No que respeita, em primeiro lugar, à ausência de
contradições, é seguro, como geralmente se reco-
nhece, que se deve negar uma contradição entre duas
normas, em todas as circunstâncias, tendo a metodo-
'
, logia jurídica desenvolvido um instrumentarium que,
j~ em caso extremo através da aceitação de uma
,,' «lacuna de colisão» (37), o possibilite (38). Contudo,
, isso só funciona para verdadeiras contradições de
normas, enquanto que as contradições de valores e
de princípios não se deixam evitar sem excepções (S9);
por consequência, o postulado da ausência de contra-
dições só se alcança num sistema de normas e não,
também, num sistema de valores ou de princípios.
Esta objecção não deve ser tomada com ligeireza
(35) Cf. HILBERT-AcKERMANN, ob. cit., p. 31 So e 74 ss.;
FRAENKEL, ob. cit., p. 356 ss.; CARNAP, Abriss, ob. cit., p. 70 s.
e Symbolische Logik, p. 148 s.; LEINFELLNER, Struktur und
Aufbau wissenschaftlicher Theorien, 1965, p. 208; HÃRLEN,
ob. cito, p. 477; ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 174; KWG,
ob. cito, p. 176; BULYGIN, ob. cit., p. 330.
('36) Cf. HILBERT-AcKERMANN,ob. cito, p. 31 e 33 ss. (35);
FRAENKEL,obo cit., p. 347 ss.; CARNAP, Abriss, ob. cit., p. 70 s.
e Symbolische Logik, ob. cit., p. 149 (cf. também p. 147);
HÃRLEN, ob. cit., p. 477 So; ENGISCH,ob. cit., p. 330.
(37) Cf., quanto a isso, infra § 6 I 4 a.
(38) Cf., quanto a isso, por todos, ENGLISCH, Einheit cit.,
p. 46 ss. e Einführung cit., p. 158 S.
(39) Cf., quanto a isso, infra § 6 l, em especial po 119 S8.,
126 ss. e 130 s.
porque o sistema, devendo exprimir a unidade agluti-
nadora das normas singulares não pode, pelo que lhe
toca, consistir apenas em normas; antes deve apoiar-se
nos valores que existam por detrás delas ou que nelas
estejam compreendidos (40) Além disso, num sistema
o
de normas, a ausência de contradições só se deixaria
alcançar quando, para além das normas básicas, todas
as excepções que as limitam fossem elevadas à cate-
goria de axiomas; ora estes podem ser tão numerosos
que nos devemos interrogar se, na realidade, não se
trataria de uma axiomatização aparente; é, de facto,
mais do que questionável se proposições como «os
negócios são consensuais salvo quando a lei comporte
uma prescrição de forma» ou «os contratos devem ser
acatados, a menos que a lei conceda uma justificação
ou uma excepção» possam ser consideradas, propria-
mente, como axiomas ('11). Acrescente-se ainda que as
excepções muitas vezes surgem «não-escritas» e, em
certas circunstâncias, só podem ser obtidas atravm'
da «interpretação criativa do Direito»; então torna-sD
totalmente claro que dificuldades levanta o postulado
-
da ausência de contradições. _ -
A realização da segunda característica, da pleni-
tude, é, no entanto, totalmente impossível (42). Sob
ela é de entender, segundo HILBERT-AcKERMANN (no
(40) Cf. infra, p. 48 S.
(41) Cf. também ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 176.
(42) A crítica à possibilidade de um sistema jurídico
nxiomático-dedutivo não tem ponderado suficientemente, na
minha opinião, esta característica.
 mínimo) (43), «que todas as formas correctas, dentro
do âmbito a caracterizar, se deixam retirar do sistema
de axiomas» (41). Aceitando-se, com isto, que nenhu-
mas proposições com conteúdo material autónomo pos-
sam ser introduzidas fora dos axiomas, antes devendo
resultar todos os «teoremas» de puras operações
lógico-formais (45), então, em consequência, o postu-
lado da plenitude iria exigir, não só que as normas
fundamentais de uma lei, com as suas excepções,
mas também todos os preceitos (escritos e não escri-
·fos!) devessem ser elevados à categoria de axiomas.
I
De facto, quase todas as disposições legais têm um
\ conteúdo material autónomo e modificam ou concre-
...~. tizam as decisões jurídicas fundamentais numa ou
/\ noutra direcção; de outro modo, elas seriam supér-
"\ fluas o que, mesmo em leis mal elaboradas, Só de
c\ poucas normas é possível dizer. Não há regras rígidas
.
v a propósito do número de axiomas que podem cons-
tituir um sistema axiomático; não obstante, tal
número não é, por seu turno, indiferente (46); ele
deveria, em qualquer caso, ser essencialmente menor
do que o número dos «teoremas» dele derivados.
Através da combinação de proposições jurídicas sin-
gulares entre si, só é possível formular relativamente
(43) Ainda mais estreitamente falam HILBERT-AcKERMANN
da plenitude dos axiomas «quando pela introdução no sistema
de fõrmulas básicas, de uma fõrmula até então não derivável
surja sempre uma contradição» (cf. ob. cit., p. 35).
(44) Cf. ob. cit., p. 35.
(45) Cf. supra, na nota 31.
(46) Cf. também ENGISCH,Stud. Gen. 12 (1959), p. 86
e a conversa aí relatada com KLUG.
poucas proposições novas, mesmo quando se incluam
as «premissas maiores», concretas antes elaboradas
para a solução de um determinado caso concreto (47).
Talvez ainda se possa reconduzir esta objecção a
uma questão de terminologia; há, no entanto, uma
segunda objecção procedente. Se, conforme o reque-
rido, todas as proposições de uma ordem jurídica se
deixassem retirar de axiomas, então também as pro-
posições jurídicas destinadas à integração de lacunas
se deveriam compreender neles. Mas isso pressuporia
que aquelas fossem, sem excepção, imanentes, ao
Direito positivo - do qual se desenvolveram os axio-
mas! - o que só sucede por pura casualidade, de tal
modo que se pode ter como excluído. De facto, há
um determinado tipo de lacunas, no qual a incomplei-
tude da lei resulta indubitável, no campo do Direito
vigente: com a simples determinação dessas lacunas,
não se progride um mínimo quanto às possibilidades
da sua integração (48) e aí, em certas circunstâncias,
o conjunto da restante ordem jurídica não compreende
qualquer indicação para as colmatar; o exemplo clás-
sico é a falta de uma prescrição sobre o estatuto das
obrigações no Direito internacional privado. Pois a
axiomatização do Direito pressuporia aí que, para
todos os casos de lacunas, houvesse, na ordem jurí-
(47) Questão contudo diferente é a de que, com auxílio
' destas proposições, possa ser possível resolver um número
infinito de «casos da vida».
(48) Cf. CANARIS,Die Feststellung von Lücken, ob. cit.,
p. 144 ss. onde o correspondente tipo de lacuna é caracterizado
como «lacuna de ordenação» ou «de recusa do Direito».
 dica, uma valºrização integrativa; ela resultaria do
postulado da compleitude teleológica do Direito' ora
não se contradita apenas, sem objecção, a teoria da
compleitude lógica; também a compleitude teleoló-
gica é pura utopia (49). Em estreita conexão com
esta crítica está, finalmente, o facto de a lei com-
preender uma porção de cláusulas gerais «carecidas
de preenchimento com valorações», tais como a boa
fé, os bons costumes, a exigibilidade, o cuidado neces-
sário no tráfego, etc. Nestas, a concretização da
valoração e a formação de proposições jurídicas só
podem operar perante o caso concreto ou em face de
grupos de casos considerados como típicos; semelhan-
tes normas são, assim, de antemão, de dogmatiza-
ção inviável. Acresce ainda que a passagem de tais
cláusulas carecidas de preenchimento com valorações
para as demais disposições é inteiramente fluida
podendo mesmo dizer-se que todas as determinaçõe~
da lei carecem, numa ou noutra direcção, de concre-
tização valorativa. Estas complexidade e variabilidade
de sentido opõe-se, em última análise, sempre à
axiomatização.
A confecção de um sistema axiomático-dedutivo
não é, assim, possível (50) e contradiz a essência do
Direito. Semelhante tentativa decorre, tal como, sobre-
tudo, as considerações sobre a necessidade da «pleni-
tude» dos axiomas deixaram claro, da utopia de que,
dentro de determinada ordem jurídica, todas as deci-
(49) Cf. CANARIS, ob. cit., p. 173.
(50) Bem como as citações supra, nota 13.
sões de valor necessárias se deixam formular definiti-
vamente - decorre, portanto, de um pré-julgamento
tipicamente positivista (51), que hoje pode conside-
rar-se como definitivamente rejeitado.
a) O conceito de sistema de MAX SALüMON
Como que do lado oposto, surge a tentativa de
conceber o sistema como uma conexão de problemas.
Tal foi o empreendimento de MAX SALOMON (52) e
como essa concepção tem hoje, sem dúvida, de
novo uma actualidade especial, vai, de seguida, tra-
tar-se dela mais de perto. O ponto de partida de
SALOMONfoi o objectivo de fundamentar o carácter
científico da jurisprudência. Mas na sua opinião só
pode ser considerado como Ciência o empreendimento
dirigido a um objecto permanente (53). Nesse ponto, a
jurisprudência falha, enquanto se ocupa de uma deter-
minada ordem jurídica histórica, - e com isso SALO-
MON, inelutavelmente fascinado pela célebre confe-
rência de VONKIRSCHMANN sobre «A ausência de valor
r
(51) Com isso a censura do positivismo, contra a qual!"
KLUG, ob. cit., p. 173 s. se tinha precavido, procede inteiramente!
(52) Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 2." ed., 1925, em
especial p. 26 S8. e 54 ss.; concordando, BURCKHARDT, Methoden
und System des Rechts, 1936, p. 131, nota 24.
(53) Cf. ob. cit., p. 11 SS. e 18 ss. (21).
 da jurisprudência como Ciência», fica expressamente
ligado (54) ao lema proferido: «Três palavras adequa-
das do legislâdor e bibliotecas inteiras tornam-se em
papel de embrulho» (55). Como saída, SALOMON vê
apenas a ocupação com os problemas (permanente) e
não, pelo contrário, com as suas soluções (não per-
manentes). Retira-se, assim, sem mais, o que até hoje
se chamava Ciência do Direito, do círculo das Ciên-
cias (50), ficando apenas, como objecto da verdadeira
Ciência do Direito, a formação do «sistema dos pro--
blemas da legislação possível» (57) .
Fica claro, à primeira vista, que semelhante sis-
tema de problemas e das suas conexões é inadequado
para traduzir a unidade interior e a adequação da
ordem jurídica. Pois o Direito não é um somatório
de problemas, mas antes um somatório (58) de solu-
ções de problemas; por isso a sua unidade de sentido
também só pode ser encontrada nesses pontos de
vista de base e não em questões isoladas. O conceito
de sistema de SALOMON também não é, por isso, capaz
de contribuir para o esclarecimento do tema colocado
na presente investigação.
(54) Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz ais Wissenschaft,
1848, p. 17.
(55) Cf. ab. cit., p. 13 e p. 21.
(56) Também é esta a opinião de SALOMON;cf., por exem-
plo, p. 24, 54 ss., 63 e passim.
(57) Cf. p. 54 ss., 67.
(58) Somatário não de entender-se como mera adição,
mas antes como conjunção de sentido,
Para além disso, deve também questionar-se que
seja possível o desenvolvimento de um sistema de
problemas (59); um tal «sistema» seria, antes, uma
contradição em si. Falta-lhe, necessariamente a uni-
dade indispensável para o conceito de sistema, a cone-
xão interna (00). Os problemas, como tais, não são
mais do que questões isoladas, que se podem esco-
lher arbitrariamente e que, por isso, para poderem
integrar uma relação sistemática, carecem de um ele-
mento instigador de sentido e de unidade, que só pode
existir fora deles próprios. Assim, logo o pr:meiro
problema imaginável- a questão das tarefas de uma
ordem jurídica - requer que, de certo modo, se saiba
ou se pressuponha o que é o Direito; o perguntar sem
',,'qualquer pressuposição é impossível, porque a coloca-
ção de uma pergunta implica sempre, em si, um certo
( «ponto de vista». Isto sucede em todos os graus da
,/ conexão de questões. Assim, a problemática da auto-
\ nomia privada e do negócio jurídico só se põe quando
. a questão prévia da ordem das relações humanas
tenha sido respondida em certo sentido, designada-
mente a favor da criação de um Direito privado (01);
só esta resposta coloca novas questões como, por
exemplo, a da necessidade de forma para os actos de
(09) Cf., quanto ao que segue, a óptima crítica de BINDER,
Kantstudien 25 (1921), p. 321 ss.
(00) A opinião contrária de SALOMON,ob. cit., p. 58 ss.
é uma mera afirmação.
(01) Cf., quanto a isso, F. V. HIPPEL, Das Problem der
rechtsgeschiiftlichen Privatautonomie, 1936.
autonomia privada, a do tratamento das perturbações,
como os erros, e a dos limites da autonomia privada;
só que das suas respostas surgem novas sub-questões
como, por exemplo: a partir da necessidade de princí-
pio de forma obrigatória, o problema de excepções
eventuais e a sua diferenciação plena e, aí, de novo
o do tipo de forma a observar e a sua diferenciação;
a partir da consideração de princípio dos erros, o pro-
blema da determinação dos erros relevantes, da ale-
gabilidade do erro e da indemnização do dano da
confiança da contra parte; a partir da afirmação de
princípio dos limites da autonomia privada, o pro-
blema da sua determinação, seja através de normas
estritas, como no § 134 BGB, seja através de regras
flexíveis, como no § 138 BGB, cuja formulação pode
ainda, em cada caso, ser de tipo positivo ou do nega-
tivo (escolhido, e bem, pelo § 138) (G2), etc., etc. Tudo
isto não permite contestar a impossibilidade de um
puro sistema de problemas. Possível é apenas pro-
jectar uma conexão de pergunta e resposta, de nova
pergunta (daí emergente) e de nova resposta, etc.
O objectivo de uma Ciência que não queira limitar-se
a um determinado Direito positivo deveria ser a ela-
boração das soluções dos problemas então possíveis,
cujo número é, aliás, limitado, das subquestões daí
resultantes e das possíveis subrespostas, bem como,
a propósito das subrespostas, da limitação na possi-
(62) Não se deve, pois, determinar que o negócio jurídico
corresponde aos bons costumes, mas sim que ele não os
contradiz.
bilidade de escolha, sempre resultante da resposta às
questões prévias; contra o carácter científico de um
tal empreendimento não se podem, por certo, alegar as
objecções de SALOMON (63).
A muito discutida (64) pesquisa de FRITZ VON
HIPPEL sobre a construção do sistema jurídico é
aparentada com as ideias de SALOMON (05). Este preo-
(63) Elas também não procedem, aliás, contra uma Ciên-
cia do Direito que se ocupe de uma determinada ordem jurídica,
desde que se veja o Direito legislado como uma das possíveis
soluções do problema «perpétuo» da justiça, sob as exigências
de uma situação histórica concreta. Por isso também a afirma-
ção de VONKIRCHMANN àcerca das bibliotecas que se torna-
riam papel de embrulho é improcedente; toda a história do
Direito privado e, em especial, o surgimento do BGB, que seria
impensável sem os trabalhos preparatórios da Ciência, são a
melhor refutação. As ideias desenvolvidas pela Ciência do
Direito não ficariam, de modo algum, sem valor, «através de
um risco do legislador», antes sendo, no desenvolvimento do
Direito (em sentido hegeliano) ou «suprimidos» ou «enrique-
cidos», como que esperando a existência «perpétua» de pos-
síveis soluções de problemas. Que as obras que contenham
estas ideias envelheçam, passa-se também com todos os tra-
balhos científicos; e de outra maneira todo o progresso
científico seria impensável.
(64) Cf. VIEHWEG, ob. cit., p. 66 ss.; EssER,Grundsatz und
Norm cit., p. 5 s.; ENGISCH,Stud. Gen. 10 (1957), p. 179,
DIEDERICHSEN, NJW 1966, p. 699.
(65) Cf. Zur Gesetzmassigkeit juristischer Systembildung,
1930; citado segundo F. V. HIPPEL, Rechtstheorie und
Rechtsdogmatik, 1964, p. 13 ss.
cupou-se em descobrir a «conexão imanente de pro-
blemas» necessariamente consubstanciada com o reco-
nhecimento da autonomia privada e desenvolveu, com
base nesse exemplo, ideias gerais sobre a construção
do sistema. No âmago da sua concepção coloca-se o
significado daquela «conexão imanente de proble-
mas»; diz ele: «conheçamo-Io e conheceremos a sis-
temática jurídico-privada» (66). Não havendo aqui um
equívoco, fica a ideia de que VON HIPPEL vê o sis-
tema, tal como SALOMON, exclusivamente na conexão
de problemas. Assim entendeu de facto VIEHWEG as
suas explicações, tendo-as resumido do seguinte
modo: «Com isso, tal conexão imanente de problemas
forma a procurada sistemática jurídico-privada»; a
sua especialidade está em que ela não é mais pro-
curada «do lado do Direito positivo», antes lhe «cor-
respondendo», «manifestando-se como que uma estru-
tura de perguntas» (67).
Um tal «sistema» ma expor-se a todas as
objecções que acima foram feitas contra SALOMON e,
na verdade, nem poderia aspirar ao nome de sistema.
É, contudo, duvidoso que VIEHWEG tenha, efectiva-
mente, entendido bem VON HIPPEL (68). De facto este
não deixa, de forma alguma, o lado da resposta, fora
(66) Cf. ob. cit., p. 19.
(67) Db. cit., p. 67.
(68) Isso contesta DIEDERICHSEN,ob. e loc. cito De facto,
não basta para tanto, a mera referência à intenção de VON
HIPPEL de construir um sistema, pois esta poderia relacionar-se
eom um mal-entendido na ideia de sistema; no entanto a natu-
de causa; antes prossegue, no local citado (69): «Nós
podemos, daqui em diante, ordenar a massa de conhe-
cimentos singulares jurídico-privados como respostas
históricas a questões permanentes de uma determi-
nada conexão de problemas ... ». VON HIPPEL também
acentua, com bastante clareza, que esta conexão de
problemas não resulta, de modo algum, a priori, mas
apenas na base de determinada resposta, designada-
mente da decisão a favor da autonomia privada.
A conexão inseparável da resposta com o problema e
i" da nova resposta com o novo problema é, para VON
. HIPPEL, totalmente consciente. Ele també~ não ~i.sse
j que a conexão de problemas «forma» a slstematlCa,
sendo pois, como lhe atribui VIEHWEG, a ela idêntica,
mas apenas que nós podemos «conhecer» a sistemá-
'\ tica, porque nós podemos agora ordenar as diferentes
I soluções.
, Todavia, mantém-se assim uma certa impressão
discrepante, mesmo quando se tem em conta que
ralidade com que VON HJPPEL fundamentou a ideia de sistema
devia levar VIEHWEGa duvidar da justeza da sua interpretação;
como VIEHWEGe contra DIEDERICHSEN,agora também WIEACKER,
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2." ed., 1967, p. 597,
nota 48 (*).
«W) Deve salientar-se que ambas as proposições estão
ligadas por dois pontos, que deixam clara a sua estreita liga-
ção interior.
(*) Nota do tradutor: Traduzida em português por ANTÓ-
NIO HESPANHAe publicada pela Fundação Calouste Gulbenkian
sob o título História do Direito Privado Moderno; vide, aí, a
p. 690-691, nota 48.
 VON HIPPEL devia naturalmente salientar o aspecto
problemático como o realmente novo da sua pesquisa.
Na verdade, ele disse com toda a razão: também o
legislador, na medida em que «responda a estas ques-
t
. tões, cria um Código Civil» (70); no entanto, devia-se \,
ainda acrescentar: «ele apenas faz um sistema na ~\
medida em que responda». Mas VON HIPPEL, não diz, I"
contudo, o que dá, a essas respostas, o sentido uni-
tário, nem segundo que pontos de vista valorativos
sobre-ordenados resolve o legislador os problemas (71),
(70) Ob. cit., p. 22.
(71) Na linha desta objecção, a crítica que VON HIPPEL
faz ao sistema do iluminismo não é inteiramente convincente.
Nesse projecto esteve-se sempre perante a ideia de que a uni-
dade de sistema, para a qual todo o Direito essencialmente
apontava, só se poderia obter na base de alguns princípios
ético-jurídicos pouco numerosos - e isso constitui a sua indu-
bitável grandeza. Que esses princípios tenham sido unilateral-
mente sobrevalorizados ou que, pelo menos, hoje isso assim
nos pareça - e que, por isso, eles precisem de complementação
através da aceitação, no nosso sistema, de outros princípios
fundamentais (cf., quanto a isso, sobretudo, COING, Festschrift
für DalIe, 1963, 1.0 voI., p. 25 ss., em especial p. 29 ss.) apenas
significa que a escolha da ordenação (de forma, aliás histo-
ricamente compreensível) foi feita de modo unilateral, e não,
em caso algum, que a «regularidade da formação do sistema
jurídico tenha sido desconhecida»; de facto, enquanto res-
posta ao problema fundamental da justiça, este projecto é
inteiramente compreensível- em oposição à «teoria dos fac-
tos jurídicos», assim chamada por VON HIPPEL - a qual, de
facto, menosprezou a essência da formação do sistema jurídico
(sem no entanto, dever ser equiparada, em globo, à «sistemá-
tica do século XIX»; .cf., porém, VON HIPPEL, ob. cit., p. 36).
não dando também, por isso, um projecto próprio de
tiistema (72). Ele apenas faz, aliás em total correspon-
dência com o título do seu trabalho, considerações
«para a regularidade da formação do sistema jurí-
dicQ», com o que salienta a conexão imanente de pro-
blemas, necessariamente ligada a uma determinada
decisão fundamental- isto é, desde já: a uma solução
de problemas. É indubitáveI que aquela conexão
existe, merecendo, por isso, as ideias de VON HIPPEL,
inteira concordância; mas ele não chegou a dar uma
determinada concretização do conceito de sis-
tema (73) - tal como se trata neste parágrafo.
À semelhança das conexões de problemas,
enquanto tais, tão-pouco as relações da vida e a sua
(72) É duvidoso que ele o tenha querido; cf. o título do
seu trabalho e, igualmente, o texto. Mas para a afirmativa a
essa pergunta depõe, no entanto, o facto de ele colocar a sua
própria concepção no plano da sistemática do iluminismo e do
século XIX; cf. p. 23 e p. 36. ,
(73) Poder-se-ia, contudo, em ligação com, as suas :onsl-
derações, dar a definição de que o sistema serIa a soluçao de
uma conexão de problemas; manter-se-ia, porém, por um lado,
a dúvida se VON HIPPEL quis efectivamente considerar a «face
das respostas» no conceito de sistema e, por outro, não seria
também a definição suficiente, por lhe faltarem os elementos
essenciais do conceito: a unidade e a ordem.
 ordem imanente (74) são suficientes para a construção
do sistema. Pois elas são apenas objecto do pireito,
sendo formadas por ele, na sua forma específica; elas
não podem, por isso, formar em si próprias a unidade
do Direito nem, também, comportá-Ia por si sós. Isso
não quer, naturalmente, dizer que elas não possam,
por seu turno, influenciar o Direito, como «natureza
das coisas» e, com isso, em certas circunstâncias,
actuar no seu sistema; este, porém, com isso, ainda
não está plenamente implantado nas relações da vida.
Também não deve, evidentemente, negar-se que a
ordenação das relações da vida tenha uma influência
essencial no sistema «externo» do Direito - pense-se
apenas no apoio de âmbitos jurídicos como do Direito
de Família e das Sucessões, do Direito Comercial, do
Trabalho ou de Autor ou dos tipos singulares do
Direito das obrigações em especial, nos corresponden-
tes fenómenos da vida (75)! Mas deve prevenir-se
(74) LARENZ, ob. cito atribui a HECKa opinião de que o
sistema interno é «logo dado nas conexões da vida» (cf. p. 57
e p. 362). De facto, encontram-se afirmações nesse sentido
(cf. p. ex. HECK,ob. cit., p. 149 s. e p. 158); no entanto,este
aspecto do entendimento do sistema de HECKrecua perante
a ideia de um «sistema de decisões de conflitos» (cf. sobre isso,
o texto, infra, n.O6). Elas poderiam ser s6 o prosseguimento
consequente das proposições sociológicas da «teoria dos inte-
resses genéticos» (cf. infra nota 100); mas também aqui se
mostra que a jurisprudência dos interesses não se reporta a
isso, antes remetendo para o significado- não casualmente
determinado - do valor legislado.
(75) Também aqui surge uma estreita relação, determi-
nada pela natureza das coisas, entre o sistema «externo» e o
«interno».
contra uma identificação desta ordem com a conexão
específica das normas jurídicas, pois haveria aí um
sociologismo alheio ao valor do Direito CG).
6. O «sistema de decisões de conflitos» no sentido
de HECKe da jurisprudência dos interesses
Fica por investigar um último conceito de sistema:
o de Heck e da jurisprudência dos interesses. Deriva,
como se sabe, de HECK a distinção fundamental entre
o sistema «externo» e o «interno» (77). Para apurar a
. unidade e a adequação da ordem jurídica releva, de
. antemão, apenas o sistema interno; pois entre as suas
. tarefas deve haver, segundo as palavras de HECK, no
/... domínio de uma «conexão material», uma «ordem
-I. imanente» (78). Onde fica, então, este sistema <<in-
terno», segundo a opinião de HECK?
(76) Um exemplo disso ê a poslçao de EHRLICH,que
nega a «unidade do Direito nas suas proposições» (cf. Die
juristische Logik, 2." ed., 1925, p. 137) e apenas a quer reco-
nhecer como «unidade na conexão da sociedade» (cf. p. 146).
EHRLlCH deveria, consequentemente optar pelo conceito de sis-
tema indicado no texto; cf. também infra, nota 100.
(77) Cf. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932,
p. 139 ss. (142 s.).
(78) Cf. ob. cit., p. 143.

a) A posição da jurisprudência dos interesses quanto
à ideia da unidade do Direito
HECK rejeita expressamente a ideia - em si evi-
dente (79) - de que os elementos da ordem imanente
sejam visíveis nos interesses singulares (80) e caracte-
riza o sistema como «sistema de decisões de confli-
tos» (81). A questão, porém, de saber até onde este
realiza a unidade interior e a adequação da ordem
jurídica conduz imediatamente à questão prévia de
como se coloca a jurisprudência dos interesses perante
a ideia da unidade do Direito - e, com isso, a um
ponto crítico nas bases filosóficas desta doutrina.
Aqui, a jurisprudência dos interesses oferece, de
facto, aos seus adversários, pontos fracos essenciais,
tendo assim a sua relação com a ideia da unidade
do Direito sido sempre objecto de crítica. Já no ano
de 1914, KRETSCHMAR, no seu excelente discurso de
reitor, onde ponderou soberanamente as fraquezas e
as vantagens da jurisprudência dos conceitos como da
dos interesses, criticara, nesta, o abandono da ideia
de unidade (82). De modo semelhante, HEGLER criticou
jurisprudência dos interesses por ace~~ os
(79) Cf. supra nota 74.
(80) Cf. ob. cit., p. 150.
(81) Cf. ob. cit., p. 149 ss.
(82) Über die Methode der Privatrechtswissenschaft, 1914,
em especial p. 39 ss.; cf. também KRETSCHMAR, Grundfragen
der Privatrechtsmethodik, Jher. Jb. 67 (1917), p. 233 <3S., em
especial p. 271 sS., 285 s. e 291 ss.
juízos de valor expressos nas normas singulares, assim
como os mais altos valores do Direito, como a jus-
tiça, a equidade, etc., descurando, no entanto,,,i<O g,.ue_
fica entre. eles, os escopos fundam~n.tai.S-,_e.specif.kD.$
"""
..---
dãr~spectiv:.o asp~cto juri~~(;;) ou, como diríamos
hoje: os princípios gerais do Direito; e de modo
característico, ele associou-lhe a censura da falta de
formação do sistema. E também OERTMANN teceu
críticas com palavras persuasivas, dizendo que, ape-
sar de todas as «considerações singulares certeiras
e muitas vezes convincentes» «não se encontra
nenhum todo» nos trabalhos da jurisprudência dos
interesses e que «nunca e não mais um quadro uni-
tário» pode ser obtido, e que ele não se pode defender
de «um certo sentimento de desespero científico» (84).
COING, por fim, resumiu estas objecções contra a
(8~) Zum Gediichtnis von Max Rümelin, Kanzlerrede
1931, p. 19.
(84) Cf. Interesse und Begritf in der Rechtswissenschatt,
1931, p. 40; cf., quanto a isso, a réplica de HECK, ob. cit.,
p. 207 ss. e 212 ss. A propósito da interpretação da carta do
estudante, HECK pode ter certa razão (cf. p. 216 s.), mas no
restante, a sua resposta passa, de modo muito característico,
ao lado da afirmação de OERTMANN;assim ele confirma a sua
redução do perguntar pela unidade interior à do «panorama
geral» (p. 207 ss.) assim como o reportar das conexões gerais
da ordem jurídica meramente às «necessidades da vida» (p. 214)
que na opinião representada no texto, HECK contrapunha, em
última análise, sem sentido, ao princípio da unidade de sentido
do Direito.
 jurisprudência dos interesses com estas palavras:
«o Direito não é assim, para a jurisprudência dos
interesses, quer lógica quer moralmente, uma ordem
unitária. Ele não tem qualquer unidade» (8ü) .
Mas o que dizem os próprios partidários da juris-
prudência dos interesses a estas questões? As toma-
das de posição são pouco numerosas, mas compreen-
dem uma adesão clara à ideia da unidade do
Direito (86). Cabe agora perguntar o que entendem
eles com isso. Vêm a propósito duas afirmações de
HECK. A primeira parte da equiparação entre a uni-
idade .do Direito e a ausência de contradições (87);
/ , este e, por certo, um elemento essencial, mas repre-
L~en.ta apen~s, por assim dizer, o lado negativo da
ldela da umdade e não deixa, de forma alguma, reco-
nhecer onde está a unidade de sentido do Direito ,
positivamente considerada (88). A segunda afirmação
relaciona-se com a conexão interior da ordem jurí-
dica, procurando-a na relação das normas com «par-
tes da vida que estão ligadas entre si através de har-
(85) Cf. System, Geschichte und Interesse in der Privat-
rechtswissenschaft, JZ 1951, p. 481 ss. (484); concordando,
LARENZ, Methodenhlere cit., p. 133; essencialmente positivo o
juizo de BINDER, ZHR 100, p. 63 s.
(86) Cf., por todos, STüLL, Begrift und Konstruktion
der Lehre der Interessenjurisprudenz, Festgabe für Heck,
Rümelin und Schmidt, 1931, p. 96; HECK, ob. cit., p. 87 s. e
p. 149 s.
(87) Ob. cit., p. 87 s.
(88) Cf., a tal propósito, supra § 1 V 2 e nota 31.
monias e de conexões multifacetadas» e"); que isso
não chega já foi acima (DO) pormenorizadamente expli-
cado. Mas para além disso, o meio com cuja ajuda
HECK pretende captar a unidade do Direito também
não é frutuoso. Ele apenas considera como adequada
a esse escopo a formação c1assificatória de «conceitos
de grupos de generalidade sempre crescente» (91).
Conceitos gerais abstractos são porém, inteiramente
inadequados para captar a unidade de sentido, sem-
pre concreta, do Direito (92) e tornam-se totalmente
inutilizáveis para esse escopo quando se lhes deixe
apenas a função rudimentar que HECK atribui aos
seus «conceitos de grupo». Estes só devem, designa-
damente servir duas «necessidades»: por um lado,
eles devem «aligeirar» a «concepção» das realidades
complexas, porque o «espírito humano só pode captar,
em simultâneo, um número limitado de representa-
ções singulares» e, por outro lado, devem «facilitar
a rememoração» (":1). É evidente que, perante tal
«subjectivização», para não dizer «psicologização»
do significado dos conceitos, que os reduzem a um
mero veículo auxiliar para as insuficiências das capa-
cidades humanas de representação e de rememoração,
(89) Ob. cit., p. 149 s.; cf. também a referência aos
in «conflitos da vida» (em vez dos critérios adequados para a sua
solução).
(DO) Cf. n." 5.
(Dl) Ob. cit., p. 150.
('2) Cf. infra p. 49.
(f''') Cf. ob. cit., p. 82 s.
 não se considera em nada a unidade objectiva de sen-
tido e de adequação do Direito.
Assim fica apenas uma última indicação: a refe:
rência de HECK ao «efeito remoto» dos juízos de valor
legais (01), dos quais apenas haveria um passo até à
«pressuposta consequência interna do Direito» (05) .
Está fora de qualquer discussão que uma das contri:
buições metodológicas essenciais da jurisprudência
dos interesses está na elaboração deste momento.
Põe-se agora a questão de onde se encontram esses
juizos de valor: só nos valores singulares do legisla-
dor ou também nas camadas mais profundas do
Direito? Presumivelmente responderia HECK no
segundo sentido (DG) e então a censura de HEGLER de
que a jurisprudência dos interesses negligencia «as
realidades mediadoras» procederia no essencial. Isso
fica igualmente claro na sua instrumentação metodo-
lógica como nos seus trabalhos práticos. NlJ.JlLP,ris..ma
,metodológico, a jurisprudência dos interessJ:,S__,~ó<.
-- , ",',. '<--~-~'--'-~'-'
con~~~:sen~~l, os aõ1s, pr~e!LQ~.{<gtID!~ULJ1,ª
obteriçãõdõ Direito:c>dãTriterpretação e o da analo-
(04) Cf. ob. cit., p. 150; quanto à «efiCácia remota»,
fundamental, HECK, Gesetzesauslegung und Interessenjurispru-
denz, 1924, p. 230 ss.
(05) Cf. § 1, nota 27.
(9G) Assim ele remete - Gesetzesauslegung cit., p. 231 s.,
por exemplo - para o efeito remoto da igualdade no Direito
Civil; no entanto, não é nenhum acaso que HECK não tenha
aqui escolhido nem uma valoração singular nem um princípio
«intermédio»; mas antes, como o princípio da igualdade, uma
das mais elevadas valorações do Direito; cf., também, o texto.
gia e restrição; ~e-lhe logo, sem comunicaçãQ.,....a
«própria valoração»dQjYL~.Jla não reconhece, pelo
"'contrário,- uma' função essenCial ao terceiro «grau»
da obtenção do Direito, ao trabalho com os «esco-
pos específicos fundamentais» (97), portanto aos prin-
cipias fundamentais de um domínio 'urídico; por
e rás da lex e da ratzo legis colocam-se imediata-
mente os mais altos valores jurídicos como a justiça,
a equidade e a segurança do Direito. E no que toca
ao trabalho prático-dogmático dos representantes da
velha jurisprudência dos interesses - quem poderia
não sentir perante largas passagens (98), o mal estar
de OERTMANN (S4), porque, em todas as «considerações
singulares acertadas e muitas vezes convincentes»,
não aparece qualquer «quadro de conjunto unitário»?
Não há dúvidas: a força da jurisprudência dos interes-
ses localizou-se na discussão do problema singular e
não na elaboração das «grandes concatenações» (9D),
(97) Cf. HEGLER, ob. e loc. cit., nota 83.
(98) Há, evidentemente, excepções. Pense-se apenas nos
trabalhos de MÜLLER-ERZBACH sobre a responsabilidade pelo
risco ou de STOLL sobre as perturbações na prestação, ainda
hoje, em larga medida, modelares, quer metodologicamente
quer quanto ao conteúdo.
(OU) HECK, perante as críticas de OERTMANN e de HEGLER,
responde, na verdade, que colocou no seu manual de Direitos
Reais, previamente, uma parte geral; no entanto, em minha opi-
nião, justamente nessa parte geral, pouco se torna claro da
«unidade interior de sentido» dos nossos Direitos Reais e dos
seus princípios fundamentais. Poder-se-ia replicar a HECK que
não é nenhum acaso, antes se ligando estreitamente ao entendi-
mento de sistema e de unidade da jurisprudência dos interesses,
- o que aliás é plenamente compreensível, no prisma
da história da metodologia, como contra-movimento
antitético contra os exageros da época anterior. ASSil}},.,/.
dever-se-ia confirmar inteiramente o duro juízo de .
COING(S5) de que ele corresponde sobretudo apenas.,
ao princípio sociológico fundamental da «teoria dos !
interesses genéticos» (100). ~~.. i
b) As fraquezas do conceito de sistema da jurispru-
dência dos interesses
Com estas considerações sobre a ideia da unidade
na jurisprudência dos interesses, obteve-se o pres-
que os grandes manuais da parte geral do Direito Civil não pro-
venham dos típicos juristas dos interesses, mas sim, desde
VON TUHR, passando por NIPPERDEY e até FLUME e LARENZ,
de Cientistas do Direito cujo pensamento se estende para lá
dos relativamente estreitos limites metodológicos da jurispru-
dência dos interesses; na realidade, tais limites nunca se
puderam mostrar tão claros como perante as exigências da
«parte geral».
(100) Cf., quanto a isso, também supra, nota 74. Conse-
quentemente, aliás, EHRLICH, Logik cit., partindo da sua posi-
ção sociológica chega ao resultado de que não existe uma
unidade do Direito como unidade das suas normas e continua:
«Para a interpretação histórica, a única científica - isso cor-
responde exactamente à opinião de HECK! - cada proposição
jurídica é uma individualidade, um ser autónomo, que vive a
sua própria vida e tem a sua própria história» (p. 137). Com
estas bases, o Direito só pode ter uma unidade no facto de
«elas (as proposições jurídicas) só vigorarem em conexao com
a sociedade». (Cf. ob. cit., p. 146).
suposto para efectuar também um juízo sobre o seu
conceito de sistema: é muito pouco adequado para
exprimir a unidade interior e a adequação da ordem
jurídica. Um «sistema de decisões de conflitos» não
diz praticamente nada sobre a unidade de sentido do
Direito, ainda quando BECK também acentue a neces-
sidade de destacar «as concordâncias e as diferenças
nas decisões de conflitos» (101). Assim, as ideias bási-
cas do nosso Direito privado, que formam, por exem-
plo, o seu sistema>-- como os princípios de auto-deter-
minação, da responsabilidade própria, da protecção da
confiança, etc. (102) não são idêntiCas às decisões de
conflitos: antes lhes subjazem, dando-Ihes o «sentido»
e sendo, aliás, mal-entendidos, na sua substância,
quando se quisesse reduzi-Ias a meras «decisões de
conflitos» (l03): ficariam privados do seu conteúdo
ético-jurídico. Também na tomada de posição de
BECI\: quanto a problemas práticos e singulares do
sistema se mostram quão estranha lhe é, no fundo,
a conexão entre o sistema e a ideia da unidade de
sentido do Direito. Escolha-se, por agora (104), apenas
um exemplo, o das «teorias dos títulos de crédito»,
que o próprio HECK caracterizou como especialmente
típico para o seu entendimento de sistema. BECE: con-
sidera decisivo que as proposições jurídicas vigentes
(101) Cf. ob. cit., p. 150.
(102) Cf. infra p. 47 s. e 53 SS.
(103) O que HECK também não faz; ele pura e simples-
mente o omite.
(104) Cf. mais pormenorizadamente infra, § 5 lH.
provenham das necessidades da vida, e, por isso, pr~~)
tende reduzir toda a controvérsia das teorias a uma /
pura «questão de formulação» ('05); daí resulta, por('
consequência «em grande medida, a possibilidade de."
formulações de teor diferente mas equivalentes, isto é, {
duma equivalência de construções científicas» (106)..)
Poucos lapsos haverá maiores do que este. Na ver-
dade, não se trata de menos do que da defesa da
unidade de sentido do nosso Direito privado, designa-
damente da questão de saber se o princípio do con-
trato, geralmente dominante, pode ser quebrado, com
perigo para a unidade, e a favor da possibilidade de
vinculações unilaterais ou se, em vez disso, se reco-
nhece, preservando a unidade, o princípio do con-
trato, o qual apenas poderia ser complementado atra-
vés do princípio da aparência jurídica, alargado aliás
por vastas áreas através da sua ligação com o princí-
pio da auto-responsabilização, igualmente incluído
entre os princípios básicos. Em estreita conexão com
isto está o não-entendimento de HECK de que as deci-
(105) Cf. Grundriss des Schuldrechts, 1929, § 137.
(106) Cf. ob. cit., p. 473, nota 2, com referência expressa
ao § 137. Pelo contrário, com razão, STOLL, ob. cit., p. 117,
nota 2 (cf. também p. 110) a cujo desejo HECK, na sua réplica
(Begriffsbildung cit., p. 211) não faz justiça, porque ele per-
manece circunscrito ao erro fundamental do seu modo causal
de consideração; igualmente insatisfatório é o que HECK,
ob. cit., p. 100 ss. contrapõe contra a crítica plenamente
justificada de LEHMANN; cf., quanto a isso, também ínfra
p. 96 s.
sões sistemáticas incluem, em si, valores, a que haverá
ainda ocasião de voltar (l07).
Assim, o conceito de sistema da jurisprudência
dos interesses não pode, tudo visto, satisfazer plena-
mente; por outro lado, admite-se que a crítica, por
causa das muitas obscuridades e ambiguidades nas
tomadas de posição dos seus seguidores, não seja fácil
e que as explicações acima efectuadas não possam
aspirar à pretensão de esclarecimento pleno desta
questão, tão interessante no que toca à história dos
métodos (108). Para além disso, é de acentuar que a
jurisprudência dos interesses produziu um trabalho
muito valioso, no próprio domínio da problemática do
sistema ('09) e que, sobretudo com a ideia de sistema
(107) Cf. infra § 5 m.
(108) Totalmente insatisfatório a este propósito é, infe-
lizmente, o há pouco surgido trabalho de EDELMANN, Die
Entwicklung der Interessenjurisprudenz, 1967; quando muito
podem-se salientar as considerações de p. 102 s. nas quais,
contudo, o mais digno de nota é a curiosidade de EDELMANN
referir o comentário do § 242 do BGB, feito por WEBER no
STAUDINGER / Kommentar, com referência ao seu âmbito pouco
comum (!), como elemento para os esforços da CiênCia do
Direito na «construção sistemática» (ou será ironia?).
('09) STOLL deveria aliás estar mais próximo do que
HECK do entendimento de sistema hoje dominante e defendido,
também, neste trabalho (cf. STOLL, ob. cit., 77 s., 96 e 100),
tal como as ideias de STOLL, em muitos aspectos, foram mais
avançadas do que as de HECK; não foi por isso, por acaso que
STOLL foi conotado com a expressão «jurisprudência das valo-
rações» (cf. ob. cit., p. 67, nota 1 e p. 75, nota 5), dando,
assim, o mote metodológico à actual dogmática jurídico-civil.
«interno» e com a referência ao seu carácter teleoló-
gico (110), obteve pontos essenciais que cabe receber e
desenvolver (111).
11- O DESENVOLVIMENTO DO CONCEITO DE SISTEMA A
PARTIR DAS IDEIAS DE ADEQUAÇÃO VALORATIVA E DA
UNIDADE INTERIOR DA ORDEM JURíDICA
As considerações críticas feitas até agora facul-
taram também as bases para o desenvolvimento de
um conceito de sistema que esteja apto para captar
a adequação interior e a unidade da ordem jurídica.
Sendo o ordenamento, de acordo com a sua deri-
vação a partir da regra da justiça (112), de natureza
<)'
valorativa, assim também o sistema a ele correspon-
dente só pode ser uma ordenação QxiológicQ ou teleo-
lógica - na qual, aqui, teleológico não é utilizado no
/ o próprio conceito de sistema é um termo especifica-
sentido estrito da pura conexão de meios aos fins (11),
(110) Cf. HECK, ob. cit., p. 147, 155, 160 e passim (com
referência a HEGLER).
(111) Para o sistema teleológico cf. igualmente infra, n 1,
no texto.
(112) Cf. supra § II 2.
(113) Também neste sentido, a expressão não foi usada
poucas vezes; d., por exemplo, BINDER, ZHR 100 p. 62 s.;
ENGISCH, Einfii.hrung in das juristische Denken, p. 161 s. e
Stud. Gen. 10 (1957), p. 178 s.
mas sim no sentido mais lato de cada realização de
escopos e de valores, portanto no sentido no qual a
«jurisprudência das valorações», é equiparada à juris-
prudência «teleológica». Não se entende, porém, só
por si, que semelhante sistema teleológico seja pos-
sível. Assim poderia, pelo contrário, a jurisprudência
dos conceitos ter partido, por exemplo, de que ou
existe um sistema lógico, ou de que não há nenhum.
E não foi por acaso que a limitação de STAMMLER aos
«puros» conceitos fundamentais e a sua renúncia
resignada à sistematização de uma determinada ordem
jurídica positiva, teve a sua base neste entendimento
do conceito de sistema (114). TambémWALTHER
BURCKHARDT distinguiu, ainda em 1936, de modo
estrito, entre a «justeza lógica» do Direito e a «justeza
ética» e limitou o sistema à extrapolação da pri-
meira (115). Finalmente cite-se o mais recente ULRICH
Keuo que considera o significado da ideia de sistema
como uma demonstração essencial do peso do pensa-
mento lógico-formal na Ciência do Direito; pois logo
(114) STAMlVILER considera o seu sistema como lógico-
-formal, construído de conceitos gerais abstractos; ele recusa
expressamente a possibilidade de confeccionar um sistema de
determinada ordem jurídica, <dnteiramente preenchido». Cf.
Theorie der Rechtswissenschaft, 2.· ed., 1923, p. 222 ss. e
Lehrbuch der .Rechtsphilosophie, 3.· ed. 1928, p. 278 ss.
(115) Cf. Methode und System des Rechts, 1936, p. 121 ss.
e 241 ss.
mente lógico» e «só a lógica permite determinar onde
existe, afinal, um autêntico sistema» (116).
Esta limitação do conceito de sistema ao sistema
lógico-formal não deixa contudo de ter um certo
arbítrio (117). Tanto quanto se trate apenas de ques-
(116) Cf. ob. cito p. 5; cf. ainda, por exemplo SIGWART,
ob. cit., p. 695: «A sistemática tem, por tarefa, o representar
a totalidade dos conhecimentos alcançados num determinado
momento, e cujas partes estejam inteiramente conectadas atra-
vés de relações lógicas» (os itálicos pertencem ao origi-
nal), - no qual, contudo, se deve sublinhar a limitação ao
sistema de conhecimentos (ao contrário dum sistema objec-
tivo). - Para uma equivalência entre sistema axiomático e
sistema em geral, vide ARNDT,NJW 63, p. 1277 S.
(117) De facto a possibilidade de um sistema teleológico
é frequentemente reconhecida, sem que a sua problemática
científico-teorética tenha sido sempre vista. Cf., por exemplo,
RADBRUCH, Zur Systematik der Verbrechenslehre, Frank-Fest-
gabe I, 1930, p. 159; HEGLER,ob. cit., p. 216 ss.; ENGISCH,
Stud. tien. 10 (1957), p. 178 ss.; neste domínio, também
HECK que, a tal propósito, acentua expressamente, várias vezes,
a sua concordância com HEGLERcf. ob. cit., p. 147, 155, 160
e passim. Aí, contudo, a expressão «teleológica» é, em parte,
usada com o sentido estrito, acima caracterizado, na nota 113.
Também em escritos não jurídicos se fala, muitas vezes, de
«sistemas de valores» e similares; cf., por exemplo, KRAFT,
Die Grundlage eíner wíssenschaftlichen Wertlehre, 1951,
p. 21, ss., com mais indicações; STARK,Die Wissenssoziologie,
1960, p. 59 ss., 92 ss., 114 55., 252 55. e passim (cf. no índice,
a palavra «Wertsystem»), onde, diferenciadamente, também o
termo «sistema axiológico» é empregado; cf. por exemplo,
p. 93, 146 e 252; cf., a esse propósito, ainda que sem relação
expressa com a problemática do sistema, LEINFELLNER,Ein-
führung in die Erkenntnis und Wissenschaftstheorie, 1965,
p. 178 ss.
tões de terminologia, pode-se naturalmente discutir
sobre a justificação de semelhante estreiteza; como
saída poder-se-ia, com COING (118), distinguir um
conceito de sistema mais estrito e um mais amplo,
sendo o mais estrito idêntico ao lógico-formal
enquanto, dentro do mais amplo, haveria ainda espaço
para um sistema teleológico. Mas desde que se trate
de uma problemática material, a limitação do conceito
de sistema ao sistema lógico-formal, é uma hipótese
em nada justificada, para não dizer uma petitio prin-
cipii. Pois um sistema não representa mais do que a
tentativa de captar e traduzir a unidade e a ordena-
ção de um determinado âmbito material com meios
racionais: a. recusa da possibilidade de um sistema não
lógico-formal equivale, assim, à afirmação de que a
lógica formal representa o único meio possível para
esse fim. Uma tal restrição no âmbito em que sejam
possíveis (119) o pensamento e a argumentação racio-
(118) Cf. Zur Geschichte des Privatrechtssystems, p. 9.
(119) Nem sempre é claramente evidente que uma tal
restrição corresponda, de facto à concepção dos partidários
de um sistema lógico-formal ou axiomático-dedutivo. No
entanto, merece enfoque que KLUG, ob. cit., perante a análise
lógica de problemas jurídicos, apenas contraponha a intuição
(cf. prólogo de 1950). Com isso, a questão do significado da
lógica formal para a Ciência do Direito não fica respondida.
De facto, a intuição é indispensável em todas as ciências - de
outro modo não poderia haver génios científicos e o processo
das Ciências seria plenamente «fabricáveb> - e, evidentemente,
não pode, também, o jurista, viver sem «fantasia científica»;
a questão não cai, contudo, na alternativa de lógica formal ou
intuição, mas sim naquele «espaço entre elas», portanto na
nais deve justamente ser rejeitada, como inadmissível,
pelo jurista (120); porque as dificuldades próprias do
pensamento jurídico não se deixam transpor com os
meios da lógica formal (121), adviria, daí, uma sen-
tença de morte não só para a jurisprudência como
Ciência, mas também, em geral, para cada tentativa
de entender a aplicação do Direito como um pro-
cesso racionalmente conduzido. Como, de facto, tem
sido dito com frequência, os juízos dos juristas fica-
riam, no essencial, reduzidos a avaliar um qualquer
«sentimento jurídico», que, como tal, é sempre irra-
cional e sobre cujas «afirmações» não há, pelo menos
actualmente, um entendimento que possa aspirar
sequer a uma parcela de convincibilidade geral. Por
outras palavras: quem negue a possibilidade de um
sistema teleológico nega, com isso, igualmente a pos-
sibilidade de captar racionalmente a adequação do
pensamento teleológico (122) e, com isso, também a
possibilidade e importância de uma metódica não lógico-formal,
mas ainda especificamente racional e jurídica, segundo o que
se disse no texto, portanto, uma «teleológica formal». Noutros
locais, contudo, KLUGsublinha expressamente a necessidade
de uma complementação teleológica da lógica formal; cf. as
indicações supra nota 27.
(120) Mas também por outros cientistas do espírito e
pelo filósofo. A multiplicidade de tentativas de alcançar uma
lógica material elaborada mostra com suficiente clareza, como
é forte a necessidade de uma complementação da lógica for-
mal, através de outro tipo de pensamento racional.
(121) Cf. supra p. 2 ss.
(122) Devia-se, portanto, por exemplo, considerar impos-
sível uma fundamentação racional de cada conclusão por ana-
possibilidade de exercer racionalmente a jurisprudên-
cia, no seu âmbito decisivo; pois o sistema, no sentido
aqui entendido (tanto quanto está em discussão neste
local (123)) não é, por definição, justamente mais do
que a captação racional da adequação de conexões
de valorações jurídicas.
Deve-se, por isso, quando não se queira negar
radicalmente o entendimento tradicional da Ciência
do Direito, enquanto empreendimento metodologica-
mente orientado, assente em argumentos racionais,
apoiar a possibilidade de um sistema axiológico ou
teleológico, pelo menos como hipótese. Vale aqui para
a ideia de sistema o que BINDER afirmou, em geral,
para o carácter científico da jurisprudência: assim
como KANTnão perguntou se existe uma Ciência da
' Natureza, .mas antes o pressupôs, tendo procurado,
compreendê-lo, também se deve, primeiro, partir de
. «que existe uma Ciência do Direito e, então, perguntar
. qual o seu sentido e o que fundamenta a sua pre-
~ tensão de cientificidade» (124). De facto, ganhar-se-ia
muito para a moderna discussão metodológica na
logia, que transcenda a pura clarificação da sua estrutura
lógico-formal e que, no seu núcleo decisivo, introduza a ques-
tão do «encaixe» da ratio legis.
(123) Isto é, a propósito da característica da ordem e não
da da unidade.
(124) Cf. Philosophie des Rechts, 1925, p. 836 ss. (837) e
Der wissenschaftscharakter der Rechtswissenschaft, Kantstu-
dien 25 (1921), p. 321 S8., em especial p. 352 ss.; um paralelo
digno de nota encontra-se (com referência a uma seriação geral
de valores, e portanto não especificamente jurídica) em
LEINFELLER, Einführung cit., p. 180 s.
Ciência do Direito (e, em geral, nas ciências do Espí-
rito) quando se adaptasse este ponto de partida de
BINDER - infelizmente pouco observado - e, em vez
de pôr permanentemente em dúvida a cientificidade
dos modos de trabalhar específicos das ciências do
Espírito, em especial do pensamento hermenêutico e
teleológico, se procurassem entender as especialida-
des destes métodos e apenas no final se colocasse a
questão da natureza científica (125). A discussão sairia
então, com brevidade, de ambos os extremos, entre
os quais ela hoje oscila, para aquele ponto intermédio
apenas avaliado pelas tarefas específicas da Ciência
do Direito: da improdutividade das meras pesquisas
lógicas e logísticas, por um lado (126) e da não
inadstringibilidade da pura tópica, por outro lado (127) ,
para uma teleológica e hermenêutica, que facultem
resultados racionalmente verificáveis através de meios
razoáveis e, assim, vinculantes, - mesmo que não
se pudesse alcançar aquele grau de adstringência
que é característico para as Ciências da Natureza ou
para a Matemática.
E está-se assim tão mal quanto à verificabilidade
da hipótese questionada? De modo algum! Assim, por
(125) Não se lhes deve colocar na base o ideal de Ciên-
cia do positivismo, que, de antemão, não está apto ao pensa-
mento hermenêutico ou a qualquer tipo de teleológica- cor-
respondendo inteiramente a outro modelo, para o qual se
orienta. Por isso, a polémica contra a adstringibilidade única
desse conceito de Ciência é, por exemplo, e com razão, uma
das ideias centrais da metodologia de LARENZ.
(12G) Cf. também supra, p. 31 S5.
(127) Cf. também infra, § 7 1II b.
exemplo, a Ciência da Literatura - quando tal juízo
seja permitido a um diletante (no duplo sentido da
palavra) - fez progressos assombrosos e obteve
resultados da mais alta evidência, desde que ela não
mais se assumiu exclusiva ou, pelo menos, predo-
minantemente como Ciência histórica (128), mas antes
tornou a obra de arte, na sua própria e específica
regularidade, sob o lema da «interpretação imanente
da obra» ou da «análise estrutural», no objecto das
suas pesquisas e, nesse sentido se tornou uma Ciência
hermenêutica. E do mesmo modo a jurisprudência
teleológica moderna pode requerer para si um êxito
indiscutível; não se deve, finalmente, olhar, de modo
permanente, para as cláusulas gerais (129), antes se
(128) Também aqui o conceito positivista de Ciência pro-
voca sérios danos. Pois porque fora das Ciências Naturais e
da Matemática, só se reconhece como Ciência a descrição histó-
rica dos «factos positivos», julga-se que a Ciência da Literatura
só seja possível como Ciência Histórica; expulsa-se, com isso,
do âmbito da pesquisa científica justamente o que é específico
numa obra de arte.
(129) E também a sua concretização tem feito, em parte,
progressos admiráveis - pense-se apenas, por exemplo, nos
trabalhos de SIEBERT e de WIEACKER sobre o § 242 do BGB (*).
(*) Nota do tradutor: o § 242 do BGB dispõe:
«O devedor está obrigado a realizar a prestação tal como
requer a boa fé, com consideração pelos costumes do tráfego».
Recorde-se que com base neste preceito, a jurisprudência
e a doutrina alemãs desenvolveram quatro institutos funda-
mentais: a culpa na celebração de negócios, a boa fé no
cumprimento das obrigações, o abuso do direito e a alteração
das circunstâncias.
 devendo incluir também aquelas partes nas quais,
como por exemplo nos domínios «construtivos» dos
Direitos Reais, do Direito das Sucessões ou do
Direito dos Títulos de Crédito, é possível, num número
indefinido de casos, um simples juízo de «errado» ou
«certo» sobre um resultado e onde não pode ser ques-
tão de «admissível», etc. De modo semelhante,
devem-se considerar as múltiplas interpretações, ana-
logias e restrições «adstringentes», e não elevar ape-
nas os problemas do aperfeiçoamento «livre» (isto é,
não mais orientado por valores imanentes à lei) do
Direito a critério da admissibilidade dos métodos
jurídicos. Finalmente, não pode haver dúvidas de que
o pensamento jurídico aparece tanto ao leigo como,
com frequência, ao próprio jurista, justamente como
um caso modelar de pensamento «lógico»; tenha-se
presente que, na verdade não é um pensamento
teleológico que rege os problemas específicos da
jurisprudência e que só este faculta conduzir a sua
argumentação; torna-se então claro o que verdadeira-
mente subjaz a esse juízo: a experiência de uma evi-
dência especial da adequação e poder convincente do
pensamento axiológico e teleológico. Embora a sua
estrutura possa ser ainda pouco esclarecedora, poder-
-se-á dizer em resumo: a hipótese de que a adequação
do pensamento jurídico-axiológico ou teleológico seja
demonstrável de modo racional e que, com isso, se
possa abarcar num sistema correspondente, está sufi-
cientemente corroborada para poder ser utilizada
como premissa científica. Ela é a condição da pos-
sibilidade de qualquer pensamento jurídico e, em
especial, pressuposto de um cumprimento, racional-
mente orientado e racionalmente demonstrável, do
princípio da justiça de tratar o igual de modo igual
e o diferente de forma diferente, de acordo com a
medida da sua diferença.
A esse propósito deve-se, por fim, focal' expres-
samente uma especificidade: quando se fala aqui,
constantemente, da adequação dos valores, preten-
de-se significar isso mesmo. Não se trata, portanto,
da «justeza» material, mas apenas da «adequação»
formal de uma valoração - na qual «formal» não se
deve, evidentemente, entender no sentido de «lógico-
-formal» mas sim no sentido em que também se fala
do carácter «formal» do princípio da igualdade. Por
outras palavras: não é tarefa do pensamento teleoló-
gico, tanto quanto vem agora a propósito, encontrar
uma qualquer regulação «justa», a priori no seu con-
teúdo - por exemplo no sentido do Direito Natural
ou da doutrina do «Direito justo» - mas apenas, uma
vez legislado um valor (primário), pensar todas as
suas consequências até ao fim, transpô-Ia para casos
comparáveis, solucionar contradições com outros
valores já legislados e evitar contradições derivadas
do aparecimento de novos valores (130). Garantir a
adequação formal é, em consequência também a
tarefa do sistema «teleológico» (131), em total conso-
(130) Seja através de legislação, seja por via da interpre-
tação criativa de Direito.
(131) Quanto ao tema, na medida em que a justiça mate-
rial se realiza igualmente, cf. infra § 5 IV 3.
 nância com a sua justificação a partir do princípio
«formal» da igualdade.
2. O sistema como ordem de «princípios geraís
do Direito»
Com a caracterização do sistema como ordem
teleológica ainda não foi, contudo, dada resposta à
segunda pergunta essencial: a dos elementos consti-
tutivos nos quais se tornem perceptíveis a unidade
interna e a adequação da ordem jurídica. No entanto,
ficou já esclarecido que se deve tratar de valores,
ainda que isso não possa constituir a resposta final,
pois se mantém a questão mais vasta de que valores
se trata: todos ou apenas alguns? Se se quisesse
optar pelo primeiro sentido, chegar-se-ia a um con-
ceito de sistema que seria muito semelhante ao «sis-
tema de conflitos de decisões» de HECK e perante o
qual procederiam as mesmas objecções; ele não pode-
ria tornar perceptível, de modo algum, a unidade.
Trata-se, pois, de encontrar elementos que, na mul-
tiplicidade dos valores singulares, tornem claras as
conexões interiores, as quais não podem, por isso, ser
idênticas à pura soma deles.
Nesta ocasião, deve-se recordar de novo a carac-
terística principal da ideia da unidade, acima elabo-
rada (132): a recondução da multiplicidade do singular a
alguns poucos princípios constitutivos. Mas isso signi-
{ fica que, na descoberta do sistema teleológico, não
1--- __
(m) Cf. § 1, I.
se pode ficar pelas «decisões de conflitos» e dos
valores singulares, antes se devendo avançar até aos
valores fundamentais mais profundos, portanto até
aos princípios gerais duma ordem jurídica; trata-se,
assim, de apurar, por detrás da lei e da ratio legis, a
ratio iuris determinante. Pois só assim podem os valo-
res singulares libertar-se do seu isolamento aparente e
reconduzir-se à procurada conexão «orgânica» e só
assim se obtém aquele grau de generalização sobre o
qual a unidade da ordem jurídica, no sentido acima
caracterizado (132), se torna perceptível. O sistema dei-
xa-se, assim, definir como uma ordem axiológica ou
tclcológica de princípios gerais de Direito (133), na
(I "") Para a função dos princípios, constituinte do sis-
tema, cf. principalmente ESSER, Grundsatz und Norm cit.,
p. 277 s. e 323 ss. Para além disso, poder-se-ia, quando muito,
aproximar o conceito de sistema aqui adaptado do de COING
e do de LARENZ (indicações importantes também já em STOLL,
ob. cit., p. 77 s. e 96); cf. sobretudo, COING, Grundziige der
Rechtsphilosophie, 1980, p. 275 ss., JZ 1951, p. 481 ss. (484 s.),
Geschichte und Bedeutung des Systemgedankes, p. 9 55. e
DõIle-Festschrift, p. 25 ss.; LARENZ, Festschrift für Nikisch,
1958, p. 299 ss. e Methodenlehre p. 133 ss. e 367 ss. No entanto,
ambos colocam o sistema não exclusivamente na conexão dos
princípios gerais de Direito, mas sim, em parte, também nas
conexões da vida, dos valores, dos institutos, etc. (cf. COING,
JZ cit., p. 485 e Rechtsphilosophie, cit., p. 278; LARENZ, ob. cit.,
p. 136 s. e 367). Poderia aí, contudo, haver apenas uma opo-
sição relativamente pequena com a opinião representada no
texto. No que respeita, em primeiro lugar, ao significado das
conexões da vida, há que separar cuidadosamente o sistema
externo do sistema interno: elas têm um significado grnnde e
imediato para a edificação do externo mas, para a do interno,
pelo contrário, elas sõ podem ser relevantes mediatamel'l1e,
qual o elemento de adequação valorativa se dirige
mais à característica de ordem teleológica (1~4) e o
da unidade interna à característica dos princípios
gerais (134).
actuando sobre a «natureza das coisas» e sobre o que, desta,
o Direito receba, portanto numa forma jurídica específica de
pontos de vista transpostos de ordenação e de valoração,
isto é, justamente sobre os princípios jurídicos. Outro tanto
vale para as «diferenças de estrutura lógico-materiais», por
exemplo as que existem entre o Direito das Obrigações e os
Direitos Reais; também aqui se trata de separar entre o sis-
tema externo e o sistema interno e, quanto ao último, de
aproximar apenas aqueles elementos por detrás dos quais
se escondam valores materiais. Quanto aos restantes elemen-
tos, como conceitos, institutos jurídicos ou valores, cf. igual-
mente no texto infra a). - Um sistema no qual todos ou alguns
destes elementos se contivessem em igual posição, no qual,
portanto, por exemplo, conceitos, institutos, valores, conexões
da vida, etc. estivessem, no mesmo grau, junto dos princípios,
parece-me, contudo, poúco conveniente (mas cf. COING e
LARENZ,ob. cit.). Com isso, mesmo que não se misturasse,
de modo inadmissível, o sistema externo e o interno, tratar-
-se-ia, contudo, de uma equiparação de elementos que estão
em planos distintos. Poder-se-ia, na verdade, em outras cir-
cunstâncias, construir o sistema interno com valores, conceitos,
institutos, etc. (cf., quanto a isso, igualmente o texto, infra a»,
mas melhor seria erguê-Io sobre um desses elementos e não
mudar permanentemente os planos. Poder-se-ia, desta forma,
desenvolver vários sistemas colocados em diferentes planos
uns por detrás de outros ou em degraus uns sobre os outros,
que se deixassem reformular uns nos outros, mas que perma-
necessem sistemas (<<científicos»)diferentes, isto é, formas
diferentes de ver e de captar o sistema (<<objectivo»)da ordem
jurídica (para a relação entre o sistema «objectivo» e a sua
formulação no sistema «científico» cf. supra p. 13).
(131) Cf. supra § 1 I e as notas 13 e 14.
Não se pode determinar, de antemão, quando deva
um princípio valer como «gera!»; também aqui se
trata de um critério inteiramente relativo. Para o
conjunto da nossa ordem jurídica, não se poderiam
considerar todos os princípios como «portadores de
unidade» e, com isso, como sistematizadores; e no
que, quanto a essa função, respeita ao Direito pri-
vado: neste, nem todos os princípios são, por seu
turno, relevantes para o sistema, como o serão, por
exemplo, para o Direito das Obrigações, os Direitos
Reais, o Direito das Sucessões, etc.; dentro desses
âmbitos, formam-se subsistemas mais pequenos, com
princípios «gerais» autónomos, como, por exemplo,
o sistema dos actos ilícitos, do enriquecimento sem
causa, das perturbações na prestação ou da respon-
sabilidade pela confiança. Em qualquer caso, uma
parte dos princípios constituintes do sistema mais
pequeno penetra, como «geral», no mais largo e,
inversamente, o sistema mais pequeno só em parte
se deixa, normalmente, retirar dos princípios do mais
largo (135). Assim, modifica-se a «generalidade» dum
princípio com a perspectiva do ponto de vista; final-
mente, é sempre decisiva a questão de quais os prin-
cípios jurídicos que se devem considerar constitutivos
para a unidade interior do âmbito parcial em causa,
de tal modo que a ordem dele seria modificada, no
(1::") Os princlplOs não são, em regra, materialmente
bastantes para compreender também todos os pontos de vista
valorativos necessários, para o âmbito mais estreito do orde-
namento: cf. pormenorizadamente infra p. 96 s.
seu conteúdo essencial, através de uma alteração num
desses princípios. Para o Direito civil vigente seriam,
por exemplo, de reconhecer como constitutivos do
sistema - sem pretensão de exaustividade - os prin-
cípios da autodeterminação, da auto-responsabilidade,
) turno, consistir também numa norma; de facto, os
da protecção do tráfego e de confiança, da considera-
ção pelas esferas de personalidade e de liberdade dos
outros e da restituição do enriquecimento injusto (130).
O significado dos «princípios gerais de Direito»
para a formação do sistema precisa contudo, nalguns
pontos, ainda de maior elucidação.
a) As vantagens, na formação do sistema, dos «prin-
cípios gerais de Direito», perante normas, con-
ceitos, institutos jurídicos e valores.
Em primeiro lugar, não é de imediato evidente
que o sistema deva justamente ser composto de prin-
cípios. Põe-se antes a questão de saber se não poderia
depender de outros elementos «gerais», como por
exemplo, de normas, conceitos, institutos jurídicos ou
valores. A resposta não é fácil e não deveria,em
última análise, ser determinada pelos pontos de vista
da oportunidade e do acaso.
(l:;ü) Não é objectivo desta pesquisa uma representação
do conteúdo do Direito privado actual (cf., quanto a isso,
sobretudo COING, Dolle-Festschrift cit.); aqui trata-se antes
apenas do aspecto metodológico da problemática, e os prin-
cípios referendados no texto visam apenas a ilustração exem-
plificativa.
No que toca, em primeiro lugar, a um sistema de
normas, surge este como pouco significativo, por-
quanto se deve procurar justamente, a conexão aglu-
J tinadora das normas - e esta não pode, por seu
. princípios jurídicos unificadores e significantes só
numa parte demasiado pequena se deixam formular
na forma de normas que devam ser firmemente deli-
mitadas segundo as previsões e estatuições normati-
vas e, assim, recuam perante a articulação mais
flexível do princípio.
No que respeita agora a um sistema de conceitos
gerais de Direito, este seria, por certo, pensável não
apenas como um puro sistema formal de conceitos
fundamentais gerais (1:;7), mas também como um sis-
tema teleologicamente «preenchido» de uma determi-
nada ordem jurídica. No entanto, eles deveriam ser
conceitos teleológicos ou «conceitos de valor» (1:\8);
al<'m disso, também não se deveriam considerar, para
a formação do sistema, os conceitos gerais abstrac-
l.os (' ::0), mas apenas os conceitos concretos no sen-
tido de HEGEL (140), pois apenas os últimos surgem
capazes de recolher em si o pleno sentido constitutivo
(1::7) Cf., quanto a isso, supra § 2 I 2.
(1:1H) O termo é utilizado por COING, Rechtsphilosophie
cit., p. 272.
(l:l!I) Cf. LARENZ,ob. cit., p. 139 s.
(1,111) Para a significado do conceito geral-concreto na
('il'ncia do Direito é fundamental LARENZ,ab. cit., p. 353 ss.
da unidade interna (141). Mas ainda que um sistema de
conceitos jurídicos seja possível, isso não quer ainda
dizer que ele também seja adequado. Pelo contrário,
isso é duvidoso, perante as tarefas aqui em causa.
(141) BINDER requereu um sistema de conceitos gerais
concretos na «Wissenschaftslehre» que deixou depois da sua
morte; cf. p. 351 ss. (355) do manuscrito na posse do Semi-
nário para a Filosofia do Estado e para a Política do Direito
da Universidade de Colónia. Na sua Philosophie des Rechts, de
1925, BINDER fala de um sistema de «conceitos gerais empí-
ricos» - cf. p. 921 ss. (924), que ele contrapõe aos «puros»
conceitos de Direito; esses conceitos são «empíricos» na
medida em que se devam desenvolver a partir «do conteúdo
das ordens jurídicas singulares historicamente dadas». A rela-
ção entre esses «conceitos gerais empíricos» e os «conceitos
individuais históricos» (no sentido de RICKERT), que BINDER
considera, aliás, adequados para a Ciência do Direito (cf. em
especial ob. cit., p. 841 ss. e 888 ss.), não fica bem clara
(para as dificuldades da formação de conceitos de BINDER cf.
também LARENZ, ob. cit., p. 106 s.). BINDER deveria ter visto
a solução no conceito geral-concreto de HEGEL, ao qual ele
também se ligou casualmente a este propósito, na Philosophie
des Rechts (p. 842; cf. também p. 888). - Que os conceitos
devam ser de tipo teleológico indiciou BINDER incansavelmente,
como poucos; cf. por exemplo ob. cit., p. 886, 890 e 897 ss.
LARENZ pretende que o sistema do conceito geral-concreto
é o da filosofia do Direito e não o da dogmática jurídica
(cf. p. 367), i. é, portanto, não o de uma determinada ordem
jurídica. Parece-me duvidoso que isto proceda e, também, que
isto surja consequentemente no resto da concepção de LARENZ.
A justificação de que a Ciência do Direito vigente precisaria,
para cumprir as suas tarefas, de conceitos gerais abstractos
por causa da sua capacidade de subsunção é, em qualquer
caso, pouco convincente. Isso é verdade, mas não é tarefa do
sistema oferecer a possibilidade de subsunção imediata; tam-
o sistema deve fazer claramente a adequação valora-
tiva e a unidade interior do Direito e, para isso, os
conceitos são muito impróprios. Designadamente, e
mesmo quando estejam bem construidos, eles apenas
mediatamente contêm as valorações, por assim dizer
fechadas, enquanto os princípios são abertos; assim
a valoração é, por exemplo, essencialmente mais
irnediata e segura no princípio da autonomia do que
no (ordenado) conceito de negócio jurídico, e que só
através de considerações relativamente complicadas,
(. possível determinar a valoração que o conceito de
direito subjectivo em si contenha. Pode, portanto,
dizer-se: No conceito (bem elaborado) a valoração
cslli. implícita; o princípio, pelo contrário explicita-a
e por isso ele é mais adequado para extra polar a uni-
dade valorativa do Direito. Para além disso, também
n[\o se deve esquecer que, de forma alguma, os con-
ceitos correspondentes a todos os princípios funda-
Ilwnlnis da nossa on!<'1ll .jurídica já estão elaborados
(' (tIl(' isso, no essencial, é ainda mais difícil do que
iI 1'01'111111,11;110 de principias gerais de Direito. Quanto
ao reslo. Iliío s(~rú necessário salientar que a formula-
(/IU <1(' conceitos não é, por isso, supérflua. Pelo
contrúrio: ela é imprescindível para a preparação da
h(~ln os princípios, os institutos jurídicos ou até as conexões
da vida não são inteiramente capazes de subsunção. Pelo con-
trário: capazes de subsunção são as normas; o sistema, porém,
deve descobrir as conexões de sentido existentes «por detrãs
ddas» ou «nelas» e pode, por seu lado, não ser susceptível de
subsunção.
 subsunção, devendo, assim, ser ordenado um sistema
de conceitos jurídicos correspondente aos princípios.
Deve-se ter presente que eles são de natureza teleoló-
gica e que, por isso, em caso de dúvida, é sempre
necessário o recurso à valoração neles incluída isto
é, ao princípio equivalente; por exemplo, sendo pouco
claro se um determinado acto deve ser qualificado
como negócio jurídico ou se uma posição jurídica
protegida pode ser considerada como um direit;~
subjectivo, deve perguntar-se sempre se, no caso
ques~ionado, respectivamente, procede a regulação
predIsposta por força da auto-determinação privada /
ou se se. deparam aqui os valores vigentes no reco- 1
nhecimento de direitos subjectivos. ' desconexa, mas antes é constituído através da sua
"-~":':--'--'-' ... ,- jl
Outro tanto vale perante um sistema de institutos
jurídicos (142). Também estes não tornam a valoração
unificadora de modo algum imediatamente visível.
Mas sobretudo, eles não se reportam, em regra, a um
único valor, mas sim à ligação de várias ideias jurí-
dicas distintas; assim, o complexo regulativo da auto-
nomia privada, que se pode considerar como «insti-
tuto» do nosso Direito privado, só se entende a partir
de uma acção conjunta dos princípios da auto-determi-
nação, da auto-responsabilidade e da protecção do
tráfego e da confiança (143); uma semelhante «misce-
(142)Este corresponde sobretudo ao conceito de sistema
de SAVIGNY; cf. System des heutigen romischen Rechts, 1840,
§ 5 (p. 10 s.); quanto ao «instituto» como factor constitutivo
do sistema cf. ainda EssER,Grundsatz und Norm dt., p. 324 ss.
e LARENZ, Methodenlehre cit., p. 137 ss.
(143) Cf. mais pormenorizadamente infra, p. 92 ss.
genação» de princIplOs fundamentais pode demons-
trar-se em todos os «institutos jurídicos». Mas assim
sendo, um sistema com eles formado iria exprimir a
unidade da ordem jurídica do modo fragmentário,
pois a conexão ainda mais profunda existente entre
os institutos não se tornaria visível; pelo contrário:
o facto de, para vários institutos, os mesmos princí-
pios serem, em parte,constitutivos (144) - por exemplo
para o da auto-responsabilidade ou da protecção da
esfera de liberdade - mostra que, na procura da uni-
dade do Direito, se regressa, por último, sempre e de
novo aos princípios gerais do Direito, - uma vez
.'1 que o sistema não resulta da sua mera enumeração
eOllcatenação e ordenação interna (145) e desde que
contenha uma componente relativamente semelhante
aos institutos. - A mesma objecção feita perante um
sistema de institutos, também vale, aliás, em face
dUIlI dI: conceitos, pois também estes, na maioria,
cOlllp1'('('I1<I<'llI(:111 si v;í1'ios aspectos valorativos:
assitll, o ql\(' acima foi dito a propósito do instituto
da 1I1110llOnlÍap1'ivad;1 procede, de modo semelhante,
para o ClIllceilo de negócio jurídico; também no con-
C('ilo d(' ado i1fcito e nos seus elementos singulares
(p1'evisiío legal, i1icitude, culpa) se abrigam vários
p1'illdpios ou valorações diferentes entre si.
(];") Cf. também LARENZ, ob. cit., p. 139: «... os princí-
pios ético-jurídicos, captados através dos institutos síngulares
(' constitutivos da conexão de um complexo alargado de
normas ... )}.
('1") Cf. mais pormenorizadamente infra, p. 53 e 55 ss.
 Segue-se à proposta aqui feita, a tentativa de
entender o sistema como ordem de valores (146). Tam-
bém isso seria, evidentemente possível; em última
.I"I.
análise, cada Ordem Jurídica se baseia em alguns
> valores superiores, cuja protecção ela serve. Mas ao
i mesmo tempo boas razões depõem, também, contra
ela. Na verdade, a passagem do valor para o princí-
(pio é extraordinariamente fluida; poder-se-ia dizer,
"<luando se quisesse introduzir uma diferenciação de
algum modo praticável, que o princípio está já num
grau de concretização maior do que o valor: ao con-
trário deste, ele já compreende a bipartição, caracte-
rística da proposição de Direito em previsão e conse-
quência jurídica (147). Assim, por exemplo, por detrás
(146) Cf. sobretudo COING, ob. cito na nota 133.
(147) Cf. mais pormenorizada mente CANARIS, olJ. cit.,
p. 123 S. Isso não significa, evidentemente, que ele aparente,
no restante, já a forma de uma disposição jurídica; ele dis-
tingue-se antes desta por não estar ainda, em regra, suficiente-
mente concretizado para permitir uma subsunção, precisando,
por isso de uma «normativização»; cf., mais detidamente,
ob. cit., p. 160 ss. Contra a opinião de BYDLINSKI (6JBI. 1968,
p. 223), isso não modifica, contudo, em nada, a justeza da
diferenciação proposta entre princípio e valor; o princípio, ao
contrário do valor, indica sempre, pelo menos, a direcção da
consequência jurídica (ob. cit., p. 161 ss.) embora pormenores
possam ficar em aberto. No que toca, em especial, ao exemplo
citado por BYDLINSKI, do princípio de que a realização
capital de base de uma sociedade anõnima deve manter-se
assegurado, é inteiramente reconhecível, nele, a bipartição em
previsão (<<O capital de base») e estatuição jurídica (<<deve
manter-se realizado»); também parece, neste caso, especial-
do prinCIpIO da auto-determinação negocial, está o
valor da liberdade; mas enquanto este só por si, ainda
não compreende qualquer indicação sobre as conse-
quências jurídicas daí derivadas, aquele já exprime
algo de relativamente concreto, e designadamente que
a protecção da liberdade é garantida através da legi-
timidade, conferida a cada um, para a regulação autô-
noma e privada das suas relações com os outros.
O ])rinc.l'.PiOocupa pois, justamente, o pon.to i~te..rm.é-
dio entre o valor, por um lado, e o conceIto, por
(lU t ro: el@.--e:&G€J.d~tl@.le-pg:f-~-:iá--sufkienteJl1~!!te
f....
ti eterminªclQ.12ara _.~(?1ll
pre~.Dde_cllllla_-i:Q9ic~ã.Q_§()})-!~_
;1 ~ consequências._jurídiGas--e,--GOill.isso,para .possui~
uma configuração. esp~cWçªrrg~l1t~ jurídica e ultra-
I)assa este poraillda não estar sllficieIitt::Illente deter-
Ininado para esconder a valoração. Uma vez por
lodas - e mais uma vez se repete, para evitar mal-
,('nlendidos - trata-se, predominantemente, de uma
qlll'stIio d,' oportunidade c de acaso: um sistema de
olc'ol •. p"l"'" .1I1I::llIdo fallll' di' um «valor», pois a realização
tllI ('111'11111 d" 1111:;/\11110VIII" por si só, mas apenas pela pro-
k",;n" «d" '1"1' ":lU por detrás dela» e, portanto, é precisa
II/lli! v(,riOll «vl1lol'<·s». D,~ resto, é de admitir que os valores
IlIIldl('II:1 :lI' d,'I)(11111f:wilmente reformular nos correspondentes
prllll'ipío:; " '111(', por' isso, as delimitações são fluidas - tra-
'",ul" :;(' 11i1l'IHl:~dI' diversos graus de um processo de concre-
'I'/,/I<;l'io ,'m li! eonlínuo (que, na sua fase seguinte, prossegue
do
do prlllc:lpio para a norma e, aí, aparenta de novo delimita-
.;,.••.s I'Il1ldas). - Em compensação, o que BYDLINSKI diz, ob. cito,
qllanto Ü diferença entre a analogia e princípios gerais de
I lin'ito é corNincente e representa um progresso importante
IH'::ta questão.
 conceitos teleológicos, de institutos jurídicos ou
valores superiores deveria assemelhar-se muito a uml
sistema de princípios: deveria deixar-se reformulal
_ .i
neste outro, de modo extenso, quando não total. _.~..
b) Os tipos de funções dos «princípios gerais
Direito» na formação do sistema
Apurada e demonstrada a escolha para elementos
constitutivos unitários dos princípios gerais de Direito,
surge, como nova tarefa, o tecer considerações mais
pormenorizadas sobre o modo e a forma pelo qual eles
acatam a sua função sistematizadora. Salientem-se,
aqui, quatro características: os princípios não valem
sem excepção e podem entrar entre si em oposição
ou em contradição (148); eles não têm a pretensão da
exclusividade; eles ostentam o seu sentido próprio
apenas numa combinação de complementação e res-
trição recíprocas; e eles precisam, para a sua reali-
zação, de uma concretização através de sub-princípios
e valores singulares, com conteúdo material próprio.
~ Os princípios não valem sem excepção e podem
~ entrar em oposição ou em contradição entre si. Esta
característica não precisa de explicação; é para oS)
juristas um fenómeno seguro o de que, às decisões
fundamentais da ordem jurídica, subjazem muitas i'
excepções e de que os princípios singulares não pou:,,~
(148) Para a diferença entre oposição e contradição
intra, § 6 I 2 d.
ckl ('ns vezes levam a decisões contrárias. Pense-se ape-
ll;lS nas excepções sofridas pelo princípio da liberdade
de forma dos contratos obrigacionais, pelo da consen-
sllalidade da procuração, pela possibilidade de repre-
sentação nos negócios jurídicos, pelo da condiciona-
bilidade dos negócios jurídicos, pelo da liberdade de
do
aceitação dos negócios do representante legal, etc.
Ou pense-se nas múltiplas limitações do princípio da
autonomia negocial que resultam da consideração de
princípios contrários e das contraproposições daí
resultantes, como, por exemplo, a limitação da liber-
dade de celebração, através de várias previsões do
dever de contratar, a limitação da liberdade de esti-
pulação dos contratos obrigacionais através do
Direito de protecção das denúncias do Direito social
do arrendamento e no Direito do trabalho, na limita-
ção da liberdade de testar através do direito de
legítima, etc., etc. Entre a mera excepção e o princí-
pio contrário existe, naturalmente, uma passagem
fluida; deve verificar-se, quanto a isso, se o valor
que requer a limitação possui uma generalidade e
uma categoria bastantes para, por seu turno, valer
como princípio constitutivo do sistema. Isso não
sucede, por certo, nos exemplos acima dados, a pro-
t. pósito das ideias jurídicas que subjazem às diversas
prescrições de forma, isto é à protecção contra a
precipitação ou à facilitação de prova; o BGB não
confere a esses valores um significado tal que, aqui,
se possa falar em princípio constitutivo do sistema
cf.
do Direito civil ou, sequer, apenas do Direito das
obrigações; trata-se, assim, de meras excepções ao
 princlplO da liberdade de forma. Pelo contrário, os
princípios de tutela dos trabalhadores e da protecção
da família, que estão por detrás do direito de pro-
tecção dos despedimentos e da legítima, respectiva-
mente, têm, sem dúvida, uma função constitutiva para
os nossos Direitos do Trabalho e das Sucessões e,
para além disso, também para todo o Direito Privado;
. há, pois, princípios opostos.
, Os princípios não têm pretensão de exclusividade.
Isto significa que uma mesma consequência jurídica,
característica de um determinado princípio, também
pode ser conectada com outro princípio. Podia-se
julgar que isto é evidente. Mas tem sido frequente-
mente posto em causa, pelo menos a propósito de
princípios singulares, e este mal-entendido tem-se
mostrado, em parte, como um obstáculo pesado para
o progresso do nosso Direito privado. Assim, por
exemplo, nem sempre foi reconhecido que as presta-
ções de indemnização podiam resultar não apenas de
violações culposas do Direito; hoje já não é discutível
que, ao lado dela, haja uma série de outros princípios
de imputação, também constitutivos do sistema, tais
como os princípios do risco, da confiança ou da
imputação por actos lícitos e que as disposições a
eles respeitantes, como as previsões de responsabili-
dade pelo risco, § § 122, 179, 307 e 904/2 BGB (*),
(*) Nota do tradutor: o § 122 do BGB obriga o declarante
a inc!emnizar o dec1aratário ou, em certos casos, terceiros,
quando a declaração seja declarada nula ou seja anulada; o
§ 179 estabelece a responsabilidade do representante que não
prove os seus poderes, quando o representado recuse a ratifi-
respectivamente, não são, de modo algum, previsões
excepcionais «contrárias ao sistema» mas antes, pelo
contrário, expressões (em parte incompletas) de prin-
cípios gerais. Por certo que o princípio do dever de
responder pelo ilícito culposo merece ainda uma
certa primazia, que se baseia em parte no seu signifi-
cado histórico, mas também, sobretudo, na sua espe-
cial evidência ético-jurídica; mas isso não justifica, de
modo algum, que lhe seja reconhecida uma pretensão
de exclusividade; antes conduz a que, no reconheci-
mento de outros fundamentos de imputação, seja
cuidadosamente verificada a questão do seu poder de
convicção interior. Compreende-se, por si, que esta
perspectiva tenha o mais alto significado para a inter-
pretação comum e para a interpretação criativa do
Direito (149). Uma problemática muito semelhante à
colocada a propósito do princípio da culpa, põe-se,
também, quanto ao princípio de autonomia privada e
possui, ainda hoje, grande actualidade. Não poucas
vezes parece dominar o mal-entendido de que pre-
tensões «como as resultantes de um negócio jurídico»,
portanto, em especial, pretensões de cumprimento, só
podem, fundamentalmente, resultar de negócios jurí-
('ação; o § 307 manda, àquele que conheça a impossibilidade
duma prestação assumida, indemnizar a outra parte que se
lenha fiado na viabilidade do contrato; o § 904/2, por fim,
<ktermina que, quem penetre em prédio alheio para prevenir
um dano na própria coisa, o possa fazer devendo, no entanto,
indcmnizar. As indemnizações são, no entanto, limitadas nos
lrüs primeiros casos ao denominado interesse negativo.
(119) Cf. também ínfra p. 120 s. e 176 s.
 93

dicos (150). Isso opor-se-ia, por exemplo, ao reconheci- recíprocas (15~~}r

mento da responsabilidade pela confiança como um
princípio constitutivo do sistema de igual categoria,
na medida em que, dele não resultem apenas pre-
tensões de indemnização, mas ainda, como na respon-
sabilidade pela aparência jurídica, pretensões de cum-
primento. Na verdade, não se demonstra semelhante
pretensão de exclusividade do princípio da autodeter-
minação negocial (151), de tal modo que ele não se opõe
ao reconhecimento de pretensões de cumprimento a
partir da responsabilidade pela confiança ou de outras
previsões de «imputação objectiva» (m). Em geral,
pode dizer-se a tal propósito: os princípios não deveni, ·..1'·
fundamentalmente, ser colocados num quadro de!
exclusividade; eles não devem, portanto, ser formula- {.
~os segundo «só quando ... então ... ». ~ o terceiro de boa fé existe a possibilidade de, hones-
'\ Os princípios ostentam o seu sentido próprio ape-
L::~ numa combinação de complementação e restrição
(150) Tal poderia ser, antes de mais, a opinião de FLUME,
uma vez que ele ou não considera os correspondentes fenó-
menos como outras previsões especiais capazes de declarações,
como, por exemplo, a doutrina do documento de autenticação
comercial (cf. Allg. TeU n, 1965, § 36) ou os recusa por
inconciliáveis com o Direito em vigor e, em especial, com a
doutrina do negócio jurídico como, por exemplo, a «procura-
ção aparente» (cf. ob. cit., § 49, 4, sobretudo p. 834: {(... de
tal modo que as regras sobre negócio jurídico não engrenam»).
(151) Cf., quanto a isso, mais desenvolvidamente, CANARIS,
Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, p. 431 SS.
(152) Cf., sobre isso, por todos, HÜBNER,Zurechnung statt
Filztion einer Willenserkliirung, em Nipperdey-Festschrift, 1965,
p. 373 ss.
Também para esta proposição encon-
tramos variaaõs exemplos. Assim, por exemplo, a
doutrina do negócio jurídico e, em especial, a regu-
lação do erro no BGB só se torna compreensível a
partir da ligação dos três princíp:os da autodetermi-
nação, da auto-responsabilidade e da protecção da
confiança. A autodeterminação só é possível em auto-
-responsabilidade (154), assim como a autêntica liber-
dade sempre inclui, em si, a vinculação ética. Em
consequência disso, o imputável deve ainda respon-
der, em certas circunstâncias, pela regulação legal
mesmo quando a sua autodeterminação falhe; surge,
aqui, a auto-responsabilidade como princípio comple-
mentador. Esta está estreitamente ligada ao princípio
da protecção da confiança, pois, em geral, só perante
tamente, apesar da falha na autodeterminação, con-
servar o negócio jurídico, com recurso ao principio
da auto-responsabilidade. Por exemplo, o princípio
da auto-responsabilidade evidencia-se na regra da
interpretação objectiva, na medida em que se trata
de fazer imputar ao declarante (pelo menos agora) o
significado objectivo e o princípio da confiança aflora
quando dê relevo ao modo como a outra parte deve-
ria ter entendido, razoavelmente, a declaração. Subjaz,
de igual modo, uma ligação entre os três princípios,
(153) São fundamentais os trabalhos de WILBURG; d.,
quanto a eles, pormenorizadamente infra, § 4.°.
(154) Cf., quanto a isso, por todos, LARENZ,Die Methode
der Auslegung des Rechtsgeschiifts, 1930; FLUME, ob. cit.,
§ 4, 8 e 21, 1.
por exemplo, no § 123 II BGB, enquanto a relevância,
sem excepção, de uma ameaça, segundo o § 123/1
BGB (*), respeita a uma postergação do princípio da
confiança perante o da autodeterminação que, aqui,
por força do peso e.special do vício - segundo a valo-
ração do BGB - não é modificado através da ideia
da auto-responsabilidade. Auto-responsabilidade e mente de uma autodeterminação responsável.
protecção do tráfego (não a protecção da confiança)
estão também por detrás da validade provisória de
um negócio - sobre o qual recaia um erro rele-
vante -; a auto-responsabilidade e a protecção da
confiança dão ao § 122 BGB o seu sentido (**). O prin-
cípio da protecção do tráfego desempenha um papel
significativo na regulação da capacidade negocial
onde ele, em conjunto com o estreitamente aparen-
tado princípio da clareza jurídica, conduziu à imposi-
ção de estreitos limites de idade; ele tanto modifica
o princípio da autodeterminação como o de auto-res-
ponsabilidade: o negócio de um menor de vinte anos
(*) Nota do tradutor: dispõe o § 123 do BGB:
(1) Aquele que tenha sido levado a emitir uma declara-
ção de vontade através de dolo ou de ameaça ilícita, pode
anular a declaração.
(2) Quando o dolo tenha sido cometido por um terceiro,
a declaração destinada a outrem, só é anulável quando este
conheça ou deva conhecer o dolo. Quando qualquer outro que
não o destinatário da declaração tenha adquirido, com base
nela, imediatamente, um direito, é essa declaração anulável
sempre que ele conhecesse ou tivesse conhecido do dolo.
(**) Nota do tradutor: ° § 122, já acima referido, manda
indemnizar a pessoa que creia na validade de um negócio,
quando haja anulação.
(, ineficaz, mesmo quando este tivesse uma total cap:l
cidade de julgamento, e ela representasse, portanto: I
lima regulação legal de autodeterminação responSável).'
e sem falhas; e inversamente, o clausulado por uma ,
pessoa de vinte e um anos mentalmente atrasada é
eficaz, ainda quando não se possa aqui falar propria-
'--
Junto de uma tal complementação surge a limita-
ção recíproca. Isso já foi acima indiciado, a propósito
da discussão do primeiro critério. Assim, o princípio
da autodeterminação na nossa ordem jurídica só se
dei.xa apreciar plenamente quando se incluam, na
ponderação, os princípios contrapostos e limitativos
e o âmbito de aplicação que lhe seja destinado, por-
tanto, por exemplo, quando se actuem as previsões
da obrigação de contratar, da protecção no despedi-
mento ou da legítima, de modo útil para a autonomia
privada. Por outras palavras: o entendimento de um
princípio é sempre, ao mesmo tempo, o dos seus limi-
tes (lõ5).
A combinação mútua dos princípios conduz, no
entanto, a certas dificuldades na formação do sis-
tema. Designadamente, surgem aspectos diferenciados
consoante se descrevam os diversos lugares onde um
princípio de Direito tem significado jurídico ou se
elabore como actua ele num determinado local.
É certo, por exemplo, que o facto de os princípios
da imputação do risco e da protecção do tráfego não
('55) Seja dos seus limites imanentes, seja dos «externos»,
isto é, dos condicionados pela oposição de outros princípios.
 actuarem apenas no quadro da doutrina do negoclO
jurídico mas também no enriquecimento sem causa
e na responsabilidade civil, constitui uma caracterís-
tica sistemática do Direito vigente. Mas é igualmente
próprio do sistema que eles tenham conduzido, no
âmbito negocial, ao princípio da interpretação objec-
tiva, no enriquecimento sem causa, à conhecida proi-
bição de ingerência em relações tripartidas e na res-
ponsabilidade civil, à objectivação da bitola da negli-
gência. Só os dois aspectos levam, de algum modo,
à representação plena do sistema, sem que se possam
sempre reflectir ou até formular simultaneamente.
Eles actuam pois, complementarmente um perante o
outro, para utilizar um termo que é também empre-
gue no domínio da teorização das Ciências natu-
rais (156). .
, · L t . " 't
Fma men -e, os pnnclplOs neceSSIam, para a sua <~1
realização, da concretização através de SUbPrincíPi,osl,.
[ e de valorações singulares com conteúdo matel~~aIr
' entender com jsso; de novo são necessários valores
próprio. De facto, eles não são normas e, por issÕi'i
não são capazes de aplicação imediata (l57), antes
devendo primeiro ser normativamente consolidados
ou «normativizados» (158). Para tanto, é imprescindí-
(156) Cf., quanto a isso, WEISSKOPF em Rücl~blick in die
Zukunft, 1981, p. 203 s. (na sequência de NIELS BOHR).
(157) Fundamental para a distinção entre principio
e norma, ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen
Fortbildung des Privatrechts, 2.' ed., 1964.
(158) Cf. CANARIS, Die Vertrauenshaftung cit., p. 474 SS.
vel a intermeação de novos valores autónomos. Isso
demonstra-se, de novo, com exemplos. Quando, por
exemplo, se saiba que uma determinada vinculação
respeita ao princípio da auto-responsabilidade, ainda
se está muito longe de uma norma susceptível de
imputação. A auto-responsabilidade não significa
mais do que imputação, mas esta pressupõe um deter-
minado princípio de imputação. O Direito civil vigente
conhece, como tais, apenas o princípio da culpa, o
princípio do risco e - em todo o caso segundo uma
opinião difundida, ainda que incorrecta (1Õ1) - o prin-
cípio da causalidade, cabendo efectuar uma escolha
entre eles. Mas com isso, o processo de concretização
não ficou contudo, ainda, concluído. Feita, por exem-
plo, uma escolha a favor do princípio da culpa, surge,
de seguida, a questão das formas de culpa; determi-
nadas estas, mais pormenorizadamente, como dolo
e negligência, cabe ainda esclarecer o que se deve
autônomos, por exemplo, a propósito do tratamento
dos erros sobre a proibição, a propósito da questão
de saber se o conceito de negligência se deve entender
objectiva ou subjectivamente e a propósito da deter-
minação interna do que seja, em determinada situa-
ção, o «cuidado necessário no tráfego»; também sur-
gem novos valores na determinação da bitola de
responsabilidade, portanto a respeito do problema de
por que grau de culpa se deve responder: se só por
dolo, se só até ao limite da negligência grosseira ou
 se só pela diligência exigível, etc. Outro tanto acon-
tece quando, no tocante à imputação, se decida a
favor de princípios do risco. Também aí se colocam
problemas de valoração próprios, porquanto se trata
de apurar que risco deve ser imputado e até que
limites actua o dever de responsabilidade; pense-se
apenas na escala de possibilidades, desde a respon-
sabilidade com inclusão da força maior e através de
várias formas intermédias até à liberação da res-
ponsabilidade pela existência de um «evento inevitá-
vel», no sentido do § 7 II StVG! O mesmo se
demonstra com exemplo na responsabilidade pela
confiança. Assim, feita a afirmação básica de uma
protecção da confiança, surge imediatamente a per-
gunta por que forma ela vai actuar: através da con-
cessão de uma pretensão de indemnização pelos
danos e pelas despesas como, por exemplo, nos
§ § 122, 179 II e 307 do BGB (*) ou através da con-
cessão de uma pretensão de cumprimento como, por
exemplo, nos casos da responsabilidade pela aparên-
cia jurídica? Isso já não se pode resolver com base,
apenas, na ideia de confiança, de tal modo que devem
ser encontrados novos pontos de vista materiais,
depois de cujo emprego podem, em certas con-
dições, resultar subproblemas novos e semelhantes.
Aceitando-se que a responsabilidade pela confiança
respeita, normalmente, a uma conexão entre os prin-
eípios da protecção da confiança e da auto-responsa-
bilização, e que este último, por seu turno, como
acima se disse, implica toda uma escala de diferentes
possibilidades de concretização, torna-se clara a mul-
tiplicidade imaginável de formações previsivas, atra-
vés da combinação de variantes e subvariantes, - o
que é confirmado pela consideração do Direito vigente
com o seu grande número de diferentes tipos de
responsabilidades pela confiança.
Mostra-se, assim, amplamente, que as consequên-
eias jurídicas quase nunca se deixam retirar, de forma
imediata, da mera combinação dos diferentes princí-
pios constitutivos do sistema, mas antes que, nos
diversos graus da concretização, surgem sempre novos
pontos de vista valorativos autónomos. Em regra, não
se pode reconhecer a estes a categoria de elementos
constitutivos do sistema, por causa da sua estreita
generalidade e do seu peso ético-jurídico normalmente
fraco: eles não são constituintes da unidade de sentido
do âmbito jurídico considerado, portanto, do Direito
privado, nos exemplos citados (1GB).
(159) Mas eles podem, naturalmente, ser constituintes da
unidade de um âmbito parcial - em regra pequeno. Assim
pode-se, por exemplo, considerar um princípio jurídico inteira-
mente constitutivo para um «sistema da responsabilidade pela
confiança», princípio esse que não teria tal categoria no sis-
tema das obrigações ou, até, do Direito privado. Caracterizar
um princípio como «constitutivo do sistema» é, aliás, uma
tarefa relativa; cf. mais pormenorizadamente supra p. 77 s.

c) As diferenças dos «princípios gerais de Direito»
perante os axiomas
Para concluir, regresse-se ainda uma vez à pro-
blemática do sistema axiomático-dedutivo (160); tor-
na-se claro, de acordo com as considerações então
feitas, que os princípios gerais de Direito são, em.
qualquer caso, inadequados para fundamentar tal
sistema. Na verdade, a segunda e, pelo menos em
parte, a terceira das características isoladas apli-
cam-se, também, aos axiomas. Pois também estes não
se devem, essencialmente, edificar segundo a fórmula
«só quando ... então ... », antes deixando aberta a pos-
sibilidade de o mesmo resultado poder ser retirado
de outro axioma (161); uma certa tendência para a
redução a relativamente poucas premissas é também
inerente a ·um sistema axiomático - uma tendência
que surge, aliás, em cada sistema por causa do ele-
mento da unidade e que também é evidente num
sistema de princípios gerais de Direito -; no entanto,
um axioma não adquire por isso, de modo algum,
necessariamente a pretensão da exclusividade. E no
(160) Quanto a isso cf. pormenorizadamente, supra
§ 2 I 3 b.
(161) Questão completamente diferente é a de se um
axioma pode ser deduzido de outro ou de uma conexão entre
vários outros; isso deve ser negado, pois o axioma seria,
então, supérfluo. Mais uma premissa não é, de modo algum,
supérflua por o mesmo resultado com ela obtido, se conseguir
a partir de outras premissas, interiormente diferentes.
que respeita à terceira característica, a complemen-
Lação mútua dos princípios, resulta também um
paralelo com os axiomas: do mesmo modo estes só
adquirem o seu significado próprio quando se liguem
entre si, para, a partir de várias premissas maiores
axiomáticas, obter a multiplicidade dos «teoremas».
A concordância cessa, contudo, no elemento da
limitação mútua e, inteiramente, na característica
interrupção por excepções e das contradições de
princípios. Os axiomas exigem uma vigência sem
excepções, e admitir, na formação do axioma, todas
as excepções que surgissem seria uma axiomatização
aparente (162). Enquanto os princípios conservam o
eu sentido «em princípio», segundo o termo tão
característico para os juristas, os axiomas devem
poder ser formulados de acordo com o esquema
«sempre que ... , então ... ». Isto não é, de modo algum,
qualquer acaso; surge, pelo contrário, característico
das especificidades do pensamento teleológico, perante
a orientação lógico-formal; pois, como diz ESSER(163),
«Os princípios só podem funcionar quando se possam
quebrar com legitimidade». Totalmente inconciliável
com um sistema axiomático é a possibilidade de
contradições de princípios. É geralmente reconhecido
que tais contradições podem ocorrer (164), não se
(162) Cf. também supra p. 39 s.
(163) Cf. Grundsatz und Norm, p. 7.
(164) Cf., por todos, ENGISCH, Einführung in das juristische
Denken, p. 162 ss., com indicações desenvolvidas na nota 206a.
devendo, de facto, negá-Io (165). Elas não se deixam,
de forma alguma, remover sempre (165), de tal modo
que um sistema de princípios gerais de Direito não
pode satisfazer o postulado da total ausência de con-
tradições. Por isso, os princípios são inutilizáveis
como base de um sistema lógico-axiomático, uma vez
que a ausência de contradições dos axiomas é irre-
nunciável (166). Pelo contrário, a formação de um sis- Com a definição do sistema como uma ordem
tema teleológico não se opõe, de modo algum, à pos- teleológica de princípios gerais de Direito, ficou
sibilidade de contradições de princípios; ela impede, determinado, nas suas características mais importan-
em todo o caso, uma configuração perfeita desse sis- tes, o conceito de sistema; no entanto, são necessá-
tema (167). rias, ainda, precisões nalguns pontos. Duas qualidades
, Finalmente, a quarta característica distingue tam- do sistema desempenham, na discussão jurídica actual,
bém os princípios gerais dos axiomas; a partir destes um papel largo que ainda não foi abordado, no
todos os «teoremas» se devem deixar deduzir, com a decurso, já efectuado, da investigação e que se vai
utilização exclusiva das leis da lógica formal e sem
examinar de seguida: a «abertura» e a «mobilidade»
a intromissão de novos pontos de vista materiais (168)
do sistema. O que se pretende dizer com isso?
enquanto que, como foi mostrado, para a concretiza-
No que toca, em primeiro lugar, à abertura, encon-
ção dos princípios gerais de Direito, são sempre
tram-se, na literatura, utilizações linguísticas diferen-
necessárias, nos diversos graus, novas valorações
parciais autónomas. tes. Numa delas, a oposição entre sistema aberto e
fechado é identificada com a diferença entre uma
ordem jurídica construída casuisticamente e apoiada
na jurisprudência e uma ordem dominada pela ideia
da COdificação (1); nesse sentido, o sistema do Direito

(1) Cf. ESSE R, Grundsatz und Norm, p. 44 e 218 s. e

(165) Cf., pormenorizadamente, intra § 6 I 3-5. passim, seguindo FRITZ SCHULZ, History of Roman Legal
(166) Cf. supra, nota 35. Science, 1946, p. 69, cuja utilização linguística não se fixou,
(167) Cf., pormenorizadamente, intra § 6 I 5. contudo, claramente, neste sentido; cf., ainda, LERCHE, DVBl.
(168) Cf. as citações feitas supra, nota, 31. 1951, p. 692.
alemão actual deve-se considerar, pela sua estru-
tura (2), sem dúvida como fechado. Na outra, enten-
de-se por abertura a incompleitude, a capacidade de
evolução e a modificabilidade do sistema (3); neste
sentido, o sistema da nossa ordem jurídica hodierna
pode caracterizar-se como aberto. Pois é um facto
geralmente conhecido e admitido o de que ele se
encontra numa mudança permanente e que, por exem-
plo, o nosso sistema de Direito privado surge, no
essencial, diferente do imediatamente posterior à
promulgação do BGB ou do ainda há trinta anos exis-
tente. Esta mudança, em cujo decurso foi descoberta
uma série de «novos» princípios, tem sido descrita
com frequência (4) e só precisa, aqui, de ser indiciada.
(2) Segundo as considerações de ESSER, ob. cit., passim,
devia ser hoje geralmente reconhecido que a oposição não é
exclusiva, mas apenas tipológica e que, portanto, os dois tipos
de sistema convergem; cf., também, ZAJTAY,AcP 165, p. 97 ss.
(106).
(3) Cf. SAUER, Juristische Methodenlehre, 1940, p. 172;
ENGISCH,Stud. Gen. 10 (1957), p. 187 s.; LARENZ,Methoden-
lehre, p. 134 e p. 367; EMGE, Philosophie der Rechtswis-
senschaft, 1961, p. 290; RAISER, NJW 1964, p. 1204; FLUME,
All. Teil des Bürgerlichen Rechts, 2.° vol., 1965, p. 295 s.;
MAYER-MALY,The Irish Jurist, voI. lI, part 2, 1967, p. 375;
KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, p. 122, 145 e 150.
Esta utilização linguística corresponde à utilização teorético-
-científica geral; cf. as citações infra nota 8.
(4) Cf., quanto a isso, por todos, WIEACKER, Das
Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die
Entwicklung der modernen Gesellschaft, 1953, Das Bürgerliche
Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungen, DJT-Festschrift,
Ássim, e enquanto factos construtivos ou modificati-
vos do sistema, desenvolveram-se: o princípio do
risco, na responsabilidade objectiva, o princípio da
confiança, na responsabilidade pela aparência jurídica
e na doutrina da culpa in contrahendo e o princípio
da equivalência material no instituto da alteração
das circunstâncias; de modo semelhante, o princípio
da boa fé demonstrou, na exceptio do li, na doutrina
da suppressio (*) ou na multipIicidade dos deveres
de comportamento desenvolvidos a partir dela, uma
inegável força de alteração do sistema.
Em que se fundamentam estas modificações do
1istema e em que sentido é o sistema aberto? A res-
posta só se obtém quando se separem, com clareza,
~. os dois lados do conceito de sistema, isto é, o sistema
~ científico e o objectivo (5).
I
voI. 2, 1960, p. 1 ss. e Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1967,
p. 514 ss. e 543 ss.; F. V. HIPPEL, Zum Aufbau und Sinnwandel
unseres Privatrechts, 1957.
(5) Cf., quanto a essa diferença, supra, p. 13.
(*) Nota do tradutor: a expressão latina medieval
«&uppressio» foi proposta em MENEZESCORDEIRO,Da boa fé no
Direito civil, 2.~ voI. (1984), 797, para traduzir a Verwirkung,
spm correspondente na língua portuguesa.
A «suppressio» pode definir-se como o instituto pelo qual
() direito que não seja exercido durante bastante tempo, não
mais poderá ser actuado quando o seu exercício retardado seja
contrário à boa fé. No Direito português, a «suppressio» é
uma subcategoria do abuso do direito.

I- A ABERTURA DO "SISTEMA CIENTíFICO" COMO INCOM-
PLEITUDE DO CONHECIMENTO CIENTíFICO
No que toca ao primeiro, portanto ao sistema de
proposições doutrinárias da Ciência do Direito, a
abertura do sistema significa a incompleitude
provisoriedade do conhecimento científico. De facto,
o jurista, como qualquer cientista, deve estar sempre
preparado para pôr em causa o sistema até então
elaborado e para o alargar ou modificar, com base
numa melhor consideração. Cada sistema científico é,
assim, tão só um projecto de sistema (5a), que apenas
exprime o estado dos conhecimentos do seu tempo;
por isso e necessariamente, ele não é nem definitivo
nem «fechado», enquanto, no domínio em causa, uma
reelaboração científica e um progresso forem possí-
veis. Em consequência, nunca podem ser tarefas do
sistema o fixar a ciência ou, até, o desenvolvimento
do Direito num determinado estado, mas antes, ape-
nas, o exprimir o quadro geral de todos os reconheci-
mentos do tempo, o garantir a sua concatenação entre
si e, em especial, o facilitar a determinação dos efeitos
reflexos que uma modificação (do conhecimento ou
do objecto), num determinado ponto, tenha noutro,
por força da regra da consequência interior.
Contudo, ninguém ma afirmar que o fenómeno
da «abertura» do sistema na jurisprudência se possa
reconduzir, apenas, à provisoriedade do conhecimento
científico. Aceitar que as referidas modificações do
sistema respeitam, exclusivamente, a progressos de
penetração científica na matéria jurídica seria pura
e a utopia. Mas isso leva, naturalmente, à conclusão de
que subjazemmudanças no sistema objectivo, isto é,
na própria unidade da ordem jurídica, e de que ele,
por isso, deve ser aberto.
11- A ABERTURA DO "SISTEMA OBJECTlVO" COMO MODIFI-
CABILlDADE DOS VALORES FUNDAMENTAIS DA ORDEM
JURIDICA
Não é discutível e resulta mesmo evidente, que o
Direito positivo, mesmo quando consista numa ordem
jurídica assente na ideia de codificação, é, notoria-
mente, susceptível de aperfeiçoamento, em vários
campos. Os valores fundamentais constituintes não
podem fazer, a isso, qualquer excepção devendo,
assim, mudar também o sistema cujas unidades e
adequação eles corporizem. Hoje, princípios novos e
diferentes dos existentes ainda há poucas décadas,
podem ter validade e ser constitutivos para o sistema.
Segue-se, daí, finalmente, que o sistema, como uni-
dade de sentido, compartilha de uma ordem jurídica
concreta no seu modo de ser, isto é, que tal como
esta, não é estático, mas dinâmico, assumindo pois
a estrutura da historicidade (6).
Não se deve encobrir esta realidade com o facto
de, em vez dum sistema em si mutável e, por isso,
aberto, se partir de uma sucessão de sistemas dife-
rentes estáticos e, assim, fechados. Na verdade, teori-
camente, sempre que um novo princípio constitutivo
para o sistema obtivesse validade, poder-se-ia aceitar
o nascimento de outro sistema, que absorvesse o até
então existente; mas com isso, não se teria resolvido
o fenómeno aqui em causa. Pois esta modificação do
Direito não se verifica com saltos bruscos, antes
operando num desenvolvimento paulatino e contínuo;
isso vale mesmo quando não se trate de um aperfei-
çoamento jurisprudencial, mas sim de mera interven-
ção do legislador: por exemplo, se este, ao consagrar
sempre mais previsões de responsabilidade pelo risco,
elevar assim um novo princípio jurídico à categoria
de um elemento constitutivo do sistema, não fica,
por isso, modificada a identidade do nosso sistema de
Direito privado; este apenas se modificou, - nada de
diferente, aliás, do que o que ocorre com a identidade
de uma individualidade que não é negada pelas modi-
ficações no tempo, se esta comparação for permi-
(6) Para a historicidade do Direito cf., por
G. HUSSERL, Recht und Zeit, 1955; ARTHUR KAUFMANN,
Naturrecht und Geschichtlichkeit, 1957 e Das Schuldprinzip,
1961, p. 86 8S.; LARENZ, Methodenlehre, p. 189 8S.; HENKEL,
Einführung in die Rechtsphilosophie, 1964, p. 36 ss.
lida (7). Que o legislador possa, contudo, colocar um
sistema inteiramente novo no local do anterior con-
tende, evidentemente, com isso; não é esse, aliás,
o problema de que aqui se trata.
111- o SIGNIFICADO DA ABERTURA DO SISTEMA PARA AS
POSSIBILIDADES DO PENSAMENTO SISTEMATICO E DA
FORMAÇÃO DO SISTEMA NA CI~NCIA DO DIREITO
À abertura como incompleitude do conhecimento
ci(mtífico acresce assim a abertura comq modificabi-
!idade da própria ordem jurídica. Ambas as formas
de abertura são essencialmente próprias do sistema
jurfdico e nada seria mais errado do que utilizar a
abertura do sistema como objecção contra o signifi-
cado da formação do sistema na Ciência do Direito
ou, até, caracterizar um sistema aberto como uma
contradiçfío em si. A abertura do sistema científico
resulta, aliús, dos condicionamentos básicos do tra-
1>111110 científico que sempre e apenas pode produzir
projectos provisórios, enquanto, no âmbito questio-
nado, ainda for possível um progresso, e, portanto, o
trabalho científico fizer sentido; o sistema jurídico
pa rtilha, aliás, esta abertura com os sistemas de todas
exemplo,
('I) Cf., quanto a isso, HENKEL, ob. cit., p. 40, que equi-
P:lI'<l expressamente a ordem jurídica a uma «individualidade
I'rúprim>.
as outras disciplinas (8). Mas a abertura do sistema mente modificável (10). Retira-se, de facto, daqui, que
objectivo resulta da essência do objecto da jurispru- a formulação do sistema jurídico - possivelmente em
dência, designadamente da essência do Direito posi- oposição a outras Ciências - nunca pode chegar ao
tivo como um fenómeno colocado no processo da His- fim, antes sendo por essência, um processo infindá-
vel (11); aí reside também um certo sentido prático,
tória e, como tal, mutáve1. Esta forma de abertura
derivado do sistema ser aberto. De qualquer modo,
não se encontra necessariamente em todas as outras
isto traduz uma evidência, que de modo algum merece
Ciências (9), pois o seu objecto pode ser imutável;
um significado tão fundamental como o que lhe con-
pode até haver aqui uma especificidade da Ciência
fere a moderna discussão do sistema; em especial, a
do Direito; não se justifica então, de modo algum,
abertura do sistema não tem qualquer significado para
colocar em dúvida a capacidade da ideia de sistema a admissibilidade da interpretação criativa do Direito;
para a Ciência do Direito: pois as especialidades do
nosso objecto devem corresponder a especialidades
do nosso conceito de sistema e um sistema (em sen- (tO) A questão tem, aliás, o seu paralelo na discussão
:wbre o carácter científico da jurisprudência, na medida em que
tido objectivo) em mudança permanente é tão ima-
,·:{tc seja negado com a fundamentação de que o jurista se ocupa
ginável como uma unidade de sentido duradoura- de um objecto «efémero». Por fim, em ambos os casos deveria
Iratar-se de um pouco significativo prablemade definição.
(11) Enquanto uma ordem jurídica está em vigor, ela
(8) A ideia da abertura do sistema é inteiramente cor- modifica-se e assim que deixe de vigorar, ela já não é mais
rente na nova teoria científica; cf., por exemplo, RICKERT, objccto da dogmática jurídica, como Ciência do Direito
System der Philosophie I, 1921, p. 350; PLESSNER, Zur Soziolo- v igente, mas sim objecto da História do Direito. O modo de
gie der modernen Forschung und ihrer Organisation in der trabalhar do historiador, contra a opinião de GADAMER
deutschen Universitat, em: Versuche zu einer Soziologie des (Wahrheit und Methode, 2.' ed., 1965, p. 307 ss.) não é, porém,
Wissens, publicado por MAX SCHELER, 1924, p. 407 ss. (413); li mesmo do do jurista dogmático, pois não lhe compete a
JASPERS (e ROSSMANN), Die ldee der Universitat, für die IIplicação do Direito, a um caso actual, tão essencial para o
gegenwiirtige Situation entworfen, 1961, p. 44; FREYER, Die dogmático, bem como o seu aperfeiçoamento; que GADAMAR
Wissenschaften des 20. Jahrhunderts und die ldee des Ruma- d"sconheça isto tem a ver, sobretudo, com a polissemia do seu
nismus, Merkur 156 (1961), p. 101 ss. (113); SCHELSKY, ('OI1l:eito de «aplicação»; d. WAGNER, AcP 165, p. 535 s. que
Eisamkeit und Freiheit, Idee und Gestalt der deutschen Uni- n'nSllnl a GADAMER,com razão, neste ponto, uma troca de
versitat und ihrer Reformen, 1963, p. 287 S. ('onceitos; contra GADAMER, com pormenor e convincente,
(9) Cf., por exemplo, a propósito da Física, a este pro- HI':TTI. Dic Hermeneutik aIs allgemeine Methodik der
pósito, C. F. VON WEISACKER, Abschluss und Vollendung der (;I'ísleswissellschaften, 1962, p. 44 ss. e WIEACKER, Notizen
Physik, publicado na Süddeutsche Zeitung de 25.10.1966, 2./11' rechtshistorischen Hermeneutik, 1962, p. 21 (cf. também
n.O 255. p. 8 SS. (' IH s.).
esta não é admissível por aquele ser aberto; antes
aquele surge aberto porque esta - por razões exte-
riores à problemática do sistema - é admissível.
IV - OS PRESSUPOSTOS DAS MODIFICAÇÕES DO SISTEMA
E A RELAÇÃO ENTRE MODIFICAÇÕES DO SiSTEMA
OBJECTIVO E DO SISTEMA CIENTIFICO
o círculo de questões da abertura do sistema não
está totalmente esgotado com a mera justaposição
da incompleitude do sistema científico com a modifi-
cabilidade do sistema objectivo, tanto quanto tal
separação esteja, também, certa, em princípio. O pro-
blema, na prática altamente significativo, de saber
sob que condições são possíveis modificações num
dos dois sistemas tem ficado, até aqui, por esclarecer,
assim como a questão, com ele estreitamente ligada,
da relação na qual ambos os sistemas (ou ambos os
lados do sistema) se encontram entre si e, por conse-
quência, que. influência têm as modificações dum
deles, no· outro. À primeira vista, pode parecer que a
resposta não seja difícil de dar: o sistema científico
modifica-se quando tenham sido obtidos novos ou
mais exactos conhecimentos do Direito vigente ou
quando o sistema objectivo ao qual o científico tem
de corresponder, se tenha alterado; o sistema objec-
tivo modifica-se quando os valores fundamentais
constitutivos do Direito vigente se alterem. Em conse-
quência, o sistema científico está em estreita depen-
dência do objectivo e deve mudar-se sempre com este,
enquanto o sistema objectivo, pelo seu lado, não é
Influenciado por modificações dentro do científico.
Um exame mais cuidado mostra que a problemá-
lleu não é assim tão simples, antes conduzindo ime-
diatamente a duas questões prévias altamente com-
plexas: ao problema da validade e das fontes do
Direito (12) e ao problema, decerto modo ligado
com aquele, da relação entre o Direito vigente «objec-
livo» e os seus conhecimentos e aplicação; pois a
questão dos factores e pressupostos de uma modifi-
clIção do sistema objectivo é idêntica à da admissibili-
dllde de uma modificação do Direito vigente, portanto
lIO problema das fontes do Direito e a questão da
relação entre o sistema objectivo e científico é apenas
11111 sub-problema da questão geral das relações entre
o Direito vigente «objectivo» e o seu conhecimento.
Por não serem ambos problemas específicos da pro-
hll~I1Híticado sistema, compreende-se por si que não
possam ser pormenorizadamente discutidos no quadro
do presente trabalho; na sequência, apenas se vai
(I") A validade e as fontes do Direito devem, natural-
11ll'llln, entender-se aqui, em sentido normativo e não em
111'11 lido fúctico, isto é, como o enunciado das proposições
1III'Idkilsque devam, acertadamente, ser aplicadas e não como
" 1"vlIllLamentodas proposições jurídicas muda consoante a
Illlllórill- é, na minha opinião, fundamental para a doutrina
dll vlllidade e das fontes do direito e não deve, apesar da
nll icll snmpro retomada, ser abandonada ou, sequer, confun-
<11<111 (mlls d., também, infra nota 36). Para os diversos tipos
ri" l'llllc<'iLo de validade d., por todos, HENKEL, Einführung in
.ti" 1~"('I""l'lli/oso1Jhie, p. 438 ss., com outras indicações.

esquematizar, com brevidade, o nosso próprio ponto
de vista (13), na medida em que isso seja necessário
para tornar segura, em toda a extensão, a problemá-
tica da abertura do sistema (13).
Ocupemo-nos, primeiro, das modificações do sis-
tema objectivo. De acordo com a doutrina tradicional
das fontes do Direito, deve partir-se do princípio de
que, em primeira linha, a modificação cabe ao legis-
lador. Como exemplo, recorde-se mais uma vez o
alargamento paulatino da responsabilidade pelo risco
e a modificação do nosso sistema de Direito privado,
com isso provocada. No entanto, não é sempre neces-
sário verificar-se semelhante intervenção directa. As
modificações do sistema podem antes resultar de
actos legisla ti vos que respeitem, primeiramente,
domínios jurídicos inteiramente diferentes; nota-se,
aqui, de modo particular, o postulado da unidade valo-
rativa e, com isso, a força do pensamento sistemático.
Um dos exemplos mais visíveis, que surge a tal pro-
pósito, é a doutrina da eficácia externa dos direitos
fundalTIel1taisque só 'se torna compreensível sobre
o pano de fundo da ideia da unidade da ordem jurídica
(13) Tanto se assumem conscientemente a renuncIa a
uma discussão pormenorizada com opiniões divergentes como
certas simplificações inevitáveis nos problemas.
(~ que, na forma da eficácia externa imediata ou
mcdiata, modificou essencialmente o nosso sistema
de Direito privado; o tema do Direito geral da perso-
nalidade torna-o particularmente claro. Segue-se a
força modificadora do sistema do Direito consuetu-
dinário. Assim o sistema dos nossos Direitos Reais
foi alterado através do reconhecimento da transmissão
de garantias que, apesar de todas as tentativas de
justificação, deve ser considerada como aperfeiçoa-
nwn to contra legem do Direito e, assim, só se pode
apoiar na força derrogadora do Direito consuetudi-
n{Il'ío.
Mas serão a legislação e o Direito consuetudinário
os únicos factores significativos para as modificações
do Histellla objcctivo? A doutrina tradicional das fon-
I!'s do Direito deveria, consequentemente, afirmá-Io,
coloclIndo'oSe, enUío, o problema de como esclarecer
t odlts lIS 1I1odíl'icaçi'í('s do si::;tema que se reconduzam
1I I'I/(H;()('/I jllli:Jl'fI/(/I'lIcioi:J do Direito. Como enten-
a 111'1', por I'Xt'l1Iplo, li lal propósito, a culpa in con-
//fIlllJlldo I' li )'(\:lptllINahilidadl~ pela aparência jurídica,
11 vltlllt(~llo po:JillvlI do cródito e o contrato com efi-
4'flda pl'of<'Ctorll dI' terceiros, a exceptio dali e a
111/1'/)/(':11110, () dl~ver de contratar e a doutrina da alte-
I'IlI;l\odas c.írcullsUlncias, o desenvolvimento dos deve-
n's dI' :INsísWncia e de lealdade no Direito do Trabalho
(I IlO Direito das sociedades ou a doutrina das socie-
dlll"'S e das relações laborais de facto? Estes institu~
t m; surgiram inteiramente independentes de uma i
inlt'rvI'llção do legislador e apoiar a sua validade no i, •
I )ireí'o consuetudinário é pouco satisfatório porque
 os pressupostos deste - ainda que hoje já existen- mente ramificada desenvolveu-se, quase toda (15), a
tes - não se verificavam, de modo algum, no partir das in.dicações relativamente estreitas dos
momento do seu primeiro reconhecimento, de tal ~~ 171,172,405 e 794 do BGB (*), com base em ana-
modo que se deveriam, inicialmente, considerar como logia singular ou conjunta (16); isto vale, sem limita-
«inválidos» e só posteriormente legitimados através (;IJcs, para a violação positiva do crédito bem como,
de um Direito consuetudinário derrogante. Fica ape- para a doutrina da sociedade de facto (17). Em tais
nas uma saída: poder-se-ia, nestes casos, negar qual- casos, o reconhecimento de um novo instituto não
quer modificação do sistema objectivo e afirmar que , Hignifica, de facto, qualquer modificação do sistema
o desenvolvimento dos referidos institutos apenas I (lbjcctivo, mas apenas uma alteração no científico,
conduziu a uma modificação do sistema científico.
E porque o sistema objectivo é constituído, segundo
a opinião aqui apresentada, por valores fundamentais (1 r,) Apenas há uma excepção para a chamada «pro-
ou por princípios fundamentais de Direito, isso iria ('lII'lI(;ão aparente» que é altamente problemática por causa
dll contradição de valorações com a regulação da falta de
pressupor que aquelas figuras novas respeitam a consciência da declaração; cf. mais desenvolvidamente, infra
valores que, de antemão estavam imanentes ao nosso 1'. l.IH.
Direito privado; a problemática em questão desem- (!lI) Cf.CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen
boca assim na questão do fundamento da validade /'rival.recht, 1971, p. 106 s., 107 ss. e 133 5S.
(17) No que toca à violação positiva do crédito, ela
dos princípios gerais do Direito (14).
d"riVll directamente, da analogia com os casos legalmente
Como tal deve-se, em primeiro lugar, referir o I'I'/',ullldos de vícios na prestação. No que respeita à sociedade
Direito legislado, do qual, frequentemente, se deixam d(' I'ado, resulta, para as relações externas, do princípio da
obter princípios gerais, através da analogia ou, upnri"ncia jurídica imanente à nossa ordem jurídica (d. supra,
tlll Imcto) e para as relações internas, do facto de os §§ 812 ss.
melhor, da indução. De facto, algumas das referidas
do BGB não se adaptaram, tipologicamente, à sociedade,
construções novas, derivam, sem mais, dos valores I'icundo pois sem aplicação, por força de redução teleológica,
da lei. Isso respeita, por exemplo, à responsabilidade dl'V\'lldo substituir-se através da aplicação analógica dos pre-
pela aparência jurídica, pois a sua construção vasta- " •.ilos sobre liquidação, como regulação material da dissolu-
1:110; para este entendimento da sociedade de facto cf. LARENZ,
lVll'lllOd<>.nlehre p. 298 s. e Schuldrecht, BT. § 56 VII.
("') Nota do tradutor: o § 171 dispõe a eficácia da pro-
(14) Este é relativamente pouco esclarecido; fiz uma
I"II'IU>IO perante quem ela tenha sido anunciada pelo repre-
tentativa - ob. cit., p. 95 ss. (97 ss., 106 ss. e 118 ss.) de
Ij('lIlado; o § 172, sobre a eficácia do documento onde tenham
progredir algo nessa direcção, na qual se edificaram as con-
Iildo conferidos os poderes de representação; o § 405 estipula,
siderações que seguem.
lIil C!'sé;fio de créditos, a inoponibilidade, ao novo credor, de
 uma vez que os valores relevantes já se continham,
IllOdificações no sistema científico, mas não no obj,ec~
de antemão, na lei e apenas não eram reconhecidos
Uvo:) A resposta só se obtém quando se pergunte
no seu alcance total.
por que razão aqueles valores, apesar de não consta-
No entanto, nem todos os referidos institutos se
relll da lei, devem ser ainda parte do Direito, isto é,
podem apoiar, desse modo, nos valores da lei; muitos
quando se coloque, de novo, a questão do seu funda-
" deles não são «exigidos» através da teleologia ima-
mento de validade. E porque a lei e o costume, tendo
[" nente da lei, mas apenas «inspiradas» por ela (18);
I'm conta a especialidade do enquadramento do pro-
) I doutros, nem isso se pode dizer. Como WIEACKER
I blema, se colocam, de antemão, de parte, surge, obri-
/ / acertadamente disse, existe uma «ordem jurídica
gatoriamente, a necessidade de uma reformulação das
)) extra-legal» (19); as modificações no sistema podem,
Iradicionais fontes do Direito (20), a qual pode, no
I I também, partir dela. A maioria das novas formações,
I'ssenciaI, seguir apenas duas direcções: ou se decide
acima referidas, permite exemplificá-Io; em regra e
I'levar a jurisprudência à categoria de fonte autónoma
em todo o caso, elas dispõem de um «apoio» jurídico- do Direito (21), junto da lei e costume, ou se devem
-positivo (assim, para a exceptio dali e a suppressio,
reconhecer critérios de validade «extra-positivos»,
o § 242 BGB) mas que não obtêm, da lei, uma verda-
oferecendo-se então, como tais e antes de tudo, a
deira legitimação. Poder-se-á dizer, em semelhantes
<dcteia de Direito» e a «natureza das coisas».
casos, que os valores de base já estivessem imanentes
A primeira solução é, porém, inconciliável com
à nossa ordem jurídica e tenham, apenas, sido desco-
li posição do juiz na nossa ordem jurídica: a proposi-
bertos, tratando-se portanto, também aqui, apenas de ('fio colocada pelo tribunal como fundamento de uma
(')ecisão não vale por ter sido exteriorizada pelo juiz,
Hlas sim por estar convincentemente fundamentada,
quanto não conste do título; o § 794 fixa a responsabilidade
isto (" porque deriva de critérios de validade bastan-
do subscritor dum título ao portador pela obrigação em causa,
mesmo quando o título lhe tenha sido subtraído. Todas estas lI's, exteriores à sentença judicial. Esta opinião não
figuras tem o seu correspondente no Direito português, excepto ~i() corresponde inteiramente à orientação domi-
o § 405: a cessão de créditos portuguesa, ao contrário da
alemã, é causal e não abstracta.
(18) Assim a formulação acertada de LARENZ, Nikisch-
e") Também 'WIEACKER, ob. cit., retira expressamente
-Festschrift, p. 276. ('f;Sa consequência da descoberta da «ordem jurídica extra-
h'gu!»; cf. p. 15 s.
(19) Cf. o subtítulo do seu escrito Gesetz un Richterkunst,
(" I) No sentido normativo; não é discutível que a sen-
1958: «Zum Problem der aussergesetzlichen Rechtsordnung»
It'!H.:a judicial seja fonte do direito facticamente vigente, isto é,
(<<Para o problema da ordem jurídica extra-legal»).
dt'div<lmente aplicado (para a diferença cf. supra, nota 12).
nante (22), mas também se acolhe ao auto-entendi- !'olltes do Direito, subsidiárias em face da lei e do
mento da jurisprudência como da doutrina: a pri- em;tume (24); a partir delas, e através de um pro-
meira, nas suas decisões, mesmo quando ela, cons- cesso de concretização inteiramente material e muito
cientemente, «aperfeiçoa» o Direito, da ideia de que COlllplicado, desenvolvem-se proposições jurídicas de
as proposições jurídicas de base não obtêm validade conteúdo claro e de alto poder convincente e").
através da sentença judicial (21), mas antes a possuem o que significa isto para a questão aqui colocada?
já previamente sendo, pois, apenas «descobertas»; a Significa, em primeiro lugar, que, para além da lei
última, quando propaga um instituto jurídico novo, (~ do costume, também podem conduzir a alterações
modificativo do sistema, apresenta, desde logo, a pre- d(~ sistema objectivo aqueles princípios gerais do
tensão de que a solução por ela defendida seja Direito que representam emanações da ideia de
Direito vigente e não coloca apenas, à jurisprudência, Direito e da natureza das coisas (26). No entanto,
uma proposta não vinculativa, cuja aceitação, por ela, ('stes critérios não se devem entender de modo
fosse uma questão de mera oportunidade ou, até, de 1I"llistórico e, em simultâneo, estático (27); pelo con-
livre vontade. De facto, fica apenas o segundo cami-
nho e este parece ser inteiramente praticável, apesar
C") Isso significa que os princlplos jurídicos desenvol-
da problemática estar ainda pouco pensada: os prin-
vidos a partir deles só podem vigorar, na medida em que não
cípios gerais de Direito podem ter também o seu contrariem os valores da lei e do costume; cf., mais porme-
fundamento de validade para além da lei, na ideia de lIorizudamente, CANARIS, ob. cit., p. 95 S.
Direito, cuja concretização histórica eles largamente ("Ií) No tocante a singularidades no campo dos exem-
representam, e na natureza das coisas (23); por isso, plos, devo, de novo, limitar-me a uma remissão para as minhas
('onsiderações em ob. cit., p. 93 ss. e p. 160 ss. (cf., também
ambos estes critérios devem ser reconhecidos como
o n~sumo, p. 170 s.).
('!li) Os princípios imanentes à lei não são, como acima
lil: disse, pontos de erupção para modificações no sistema
(22) Na literatura sobre o Direito jurisprudencial, entre o/JjeeUvo; mas existem, materialmente, passagens; sobretudo
os mais recentes, sobretudo HIRSCH, JR 1966, p. 374 S8. com por vezes, a generalidade de um princípio contido na lei só
indicações extensas; ESSER, Festschrift für F. V. HippeJ, 1967, lil' fundamenta convincentemente através do recurso a critérios
p. 95 ss.; H. P. SCHNEIDER, Richterrecht, Gesetzesrecht und como a ideia de Direito ou a natureza das coisas e, pelo menos
Verfassungsrecht, 1969. t\l'SSI$ casos, subjazem-lhe também certas mudanças; cf. tam-
(23) Sublinhe-se, de novo, que, aqui, apenas se visa uma ht'ml infra, nota 38.
esquematização do próprio ponto de vista, o qual foi apre- ("'{) Cf., quanto a isso, sobretudo, ESSER, Grundsatz und
sentado e fundamentado noutro lugar (cf. as remissões nas NOl'/Il in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, passim;
notas 14 e 25) e que se renunciou conscientemente a uma I,AIlI':N/:, Nikisch-Festschrift, p. 299 ss., em especial p. 301 e 305
discussão pormenorizada. " /V1el./lOdenlehre,p. 314 ss.
trário, os princlplOs redutíveis à ideia de Direito só
tI/lo se basearam sempre, em todo o tempo, no prin-
ganham o seu poder concreto em todas as regras atra-
í'lpio da confiança, portanto não «vigoraram» neces-
vés da referência a uma determinada situação histó-
rml'iamente desde o princípio; mas apenas puderam
rica e da mediação da «consciência jurídica geral» (2')
llHpirar ao reconhecimento como fundamentos legí-
respectiva, outro tanto sucedendo com a natureza das
Iimos de aperfeiçoamentos jurídicos depois de uma
coisas (2D). No entanto, através da modificabilidade
dderminada modificação na consciência jurídica geral,
desses «pontos de referência», aqueles critérios assu-
qlH~ tivesse conduzido a um acentuar mais forte de
mem, consequentemente, um carácter relativo, isto é,
villores ético-jurídicos. Outro tanto se demonstra para
mutáve1. Assim, por exemplo, o «princípio da con-
o ('xemplo a partir de uma argumentação retirada
fiança», que nenhuma ordem jurídica pode, total-
da natureza das coisas. Assim, por exemplo, as con-
mente, deixar de considerar (3D), é de considerar como
cepções sobre a «natureza» da relação de trabalho
uma emanação da ideia de Direito; assim, este prin-
sujeitaram-se a fortes mudanças e, assim sendo, o
cípio é justamente um exemplo modelar da capaci-
d(~ver de assistência, dela derivado (31) e as conse-
dade de modificação interna: para soluções claras de
quüncias múltiplas que hoje com este se relacionam,
princípios jurídicos, ele não se deixa precisar a priori,
poderiam não ter sido necessariamente, desde o início
mas antes apenas perante uma certa situação histó-
(d(~ modo objectivo e não apenas por desconheci-
rica, que é determinada, essencialmente, através do
mento) parte do nosso Direito privado, antes tendo
Direito legislado e do estado da «consciência jurídica
ohtido validade apenas num processo paulatino (32).
geral» - e assim se poderá, por exemplo, afirmar que
Por fim, o mesmo sucede, no essencial, com as cláu-
a doutrina de culpa in contrahendo ou da suppressio
!>u/w; gerais «carecidas de preenchimento com valo-
raçiJes», como as remissões para os bons costumes
(28) O conceito é aqui entendido no sentido de LARENZ,
Methodenlehre, p. 192 s.
ou a boa fé, nas quais a própria lei deixa uma mar-
(29) Esta foi caracterizada por RADBRUCH justamente 1'.('1l1para a erupção de valorações extra-legais e,
como fundamento para a ({multiplicidade de formações jurí-
dicas históricas e nacionais»; cf. Festschrift für R. Laun,
1948, p. 158. - Da vasta literatura sobre a natureza das coisas
cf., nos últimos anos, sobretudo SCHAMBECK:,Der Begriff der C' I) Assim, com razão, LARENZ, Nikisch-Festschrift,
1'- :'.H/I I-ó.
Natur der Sache, 1964, com indicações desenvolvidas; ARTHUR
KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache, 1965; DRElER, (':!) Para além da mudança na consciência jurídica
Zum Begriff der Natur der Sache, 1965. 1',I'ml, - e, por outro lado, tanto, em parte, provocada por ela
(ao) Em todo o caso, depois de ter, uma vez, tomado ,', >1110. também, agindo sobre ela - outros factares ainda,
consciência dele. ":lfurnllllcnte, o influenciam, como os avanços na protecção
11'1',al do:; trabalhadores e similares.
necessariamente, mutáveis: também aqui existe um vulorativa e não de mera subsunção - só se pode
indício da modificação do sistema objectivo, que I'ntcnder como dialéctica ("r;): ela está na argumen-
decorre de modo inteiramente semelhante ao da con- tação a partir de um princípio geral de Direito cuja
cretização de princípios gerais de Direito (para os vigência pressupõe sempre desde logo, enquanto este,
quais as cláusulas gerais remetem com frequência). por seu lado, também só se concretiza no processo
da sua aplicação (36), - assim, por exemplo, o reco-
nhccimento da doutrina da suppressio ou de novos
institutos superiores não só pressupõe uma modifica-
<;ão da consciência jurídica geral mas também a
exprime, e a estimula (37).
o facto de a mudança de conteúdo do sistema não Em resumo, pode dizer-se o seguinte: as modifica-
ser determinada por princípios retirados da lei e, com «lCS do sistema objectivo reportam-se, no essen-
isso, através das modificações da «consciência jurí-
dica geral», não exclui, por outro lado, que ela seja
fundamentalmente, não «posta» ou «postulada» mas (:Ir;) Fundamental, LARENZ, Methodenlehre, p. 189 ss.
antes «descoberta» ou «encontrada» (33). Mas isso (I!J:{ s.).
significa, no que toca à relação entre o sistema objec- (:I") Nesta dialéctica, a oposição entre o Direito norma-
tivo e o científico, que de novo a mudança do pri- tivo e facticamente em vigor (cf. supra, nota 12) fica, em
meiro precedeu a mudança do segundo (34); também Jl;lrte, superada, uma vez que ambas as formas de validade
li<' influenciam mutuamente, no processo da aplicação do
então, em casos deste tipo, a doutrina e a jurispru-
Díreito. Aliás, a sua ligação é assegurada, sobretudo, pelo
dência exprimem o que, «em si», já vigorava. Torna-se Direito consuetudinário: uma regulação que vigora fáctica,
então particularmente claro que a relação entre o lllas não normativamente, pode obter esta última qualidade
Direito objectivo e o seu conhecimento e aplica- alravés do costume e inversamente: uma regulação que pos-
ção - pelo menos onde se trate de concretização sua, na verdade, validade normativa mas que, por falta de
aplicação, perca a validade fáctica, pode perder também a
v:t1idade normativa, através do desuso consuetudinário, de tal
111()(!O que o Direito consuetudinário, com o tempo, vai impedir
(l3) Assim, com razão, LARENZ, Methodenlehre cit., p. 315. IlIlln nil.o coincidência de ambos os tipos de validade.
(l4) As coisas são diferentes no tocante ao Direito facti- C") Desta dialéctica deve, sobretudo, esclarecer-se que
camente em vigor, ao «law in action», no qual, em regra, a li:: princípios gerais de Direito só são formulados relativa-
nova opinião coincide com a aplicação modificada ou, até, é IIH'IIID muito depois da sua primeira «aplicação» e, com espe-
precedida por esta (para a diferença entre vigência normativa cial r/"(~quência, permanecem muitos anos sob fundamentações
e fáctica cf. supra, nota 12). 11pu rl'lllps.
cial C"), a modificações legislativas, a novas forma-
ções consuetudinárias, à concretização de normas
carecidas de preenchimento com valorações e à
erupção de princípios gerais de Direito extra-legais,
que têm o seu fundamento de validade na ideia de.
Direito e na natureza das coisas. As modificações do
sistema científico resultam dos progressos do conhe-
cimento dos valores fundamentais do Direito vigente"
e traduzem, por outro lado, a execução de modifica-
ções do sistema objectivo. As modificações do pri-
meiro seguem, fundamentalmente, as alterações do
último; os sistemas objectivo e científico estão
também ligados na dialéctica geral entre o Direito
objectivo em vigor e a sua aplicação.
(38) Também têm ocorrido, naturalmente, modificações
no sistema através da interpretação comum, porquanto e na
medida em que também esta passa pela mediação da «cons-
ciência jurídica gera!» e, por isso, é susceptível de alterações.
A «mobilidade» do sistema é, muitas vezes, con-
fundida com a sua «abertura». Esta utilização lin-
guística seria em si inteiramente possível, pois a
"
palavra «mobilidade» exprime também a proviso-
riedade e a modificabilidade do sistema (1); mas não
se recomenda; o termo foi fixado por WILBURG com
utro sentido (2), e para evitar mal-entendidos, tam-
U
bém só se deve usá-Io com o significado que lhe deu
WILBURG. Na sequência, a «mobilidade» será, por
isso, distinguida da «abertura» e só se falará de um
sistema móvel» quando surjam as características
essenciais para o conceito de sistema de WILBURG.
I- AS CARACTERISTICAS DO "SISTEMA MÓVEL», NO CON-
CEITO DE WILBURG
Essas características tornam-se claras, da melhor
maneira, num dos exemplos com os quais WILBURG
desenvolveu a sua concepção: na sua teoria da res-
(1) Utiliza-o, nesse sentido, por exemplo, ZIPPELIUS, NJW
1967, p. 2231, coluna 2; também ZIMMERL, Aufbau des Straf-
rechtssystems, 1930, prefácio, p. V; d. também as citações
infra, nota 29.
(2) Fundamental, Entwicklung eines beweglichen Systems
im Bürgerlichen Recht, discurso do Reitor em Graz, 1950.
 ponsabilidade civil. WILBURG recusa procurar um
princípio unitário que solucione todas as questões da
responsabilidade indemnizatória e coloca, nesse lugar,
uma muItiplicidade de pontos de vista que ele carac-
teriza como «elementos» ou como «forças móveis»;
são elas: «1. Uma falta causal para o acontecimento
danoso, que se situe do lado do responsável. Esta
falta tem peso diverso consoante seja provocada pelo
responsável ou pelos auxiliares ou tenha até surgido
sem culpa, como, por exemplo, por uma falha mate-
rial irreconhecível de uma máquina. 2. Um perigo
que o autor do dano tenha originado, através de uma
actuação ou da posse de uma coisa e que tenha
levado ao dano. 3. A proximidade do nexo de causali-
dade, que existe entre as causas provocadoras e o
dano verificado. 4. A ponderação social da situação
patrimonial do prejudicado e do autor do pre-
juízo» (3). A consequência jurídica só surge e isto
r.-
é decisivo - «a partir da concatenação destes ele-
mentos, segundo o seu número e peso» (4) e é deter-
minada pelo juiz «segundo a discricionariedade
orientada» (5). As «forças» não são, pois, «absolutas,
de dimensões rígidas, antes decidindo o efeito con-
junto da sua articulação variável» (G); pode mesmo
n Cf. ob. cit., p. 125, seguindo Die Elemente des
Schadensrechts, 1941, em especial p. 26 ss e 283 ss.; cf. ainda
Zusammenspiel der Krafte im Aufbau des Schuldrechts, AcP
163, p. 346.
(4) Cf. AcP 163, p. 347.
(5) Cf. Entwichlung eines beweglichen Systems,
(6) Cf. ob. cit., p. 13.
também bastar a existência dum único dos elementos,
desde que este apresente «um peso especial» (7).
Para a mobilidade do sistema, é característico, por
um lado, que WILBURG negue a determinação de uma
determinada hierarquia entre os «elementos», que
coloca, pois, ao mesmo nível e, por outro, que eles
não devam surgir sempre todos, mas antes se possam
substituir uns aos outros. As características essen-
ciais do «sistema móvel» são, pois, a igualdade funda-
rnental de categoria e a substituibilidade mútua dos
competentes princípios ou critérios de igualdade-
pois é de facto disso que se trata quando WILBURG
fala de «elementos» ou de «forças móveis» (8). Como
(7) Cf. ob. cit., p. 13.
(8) Esta terminologia poderia ser pouco feliz. Ambas as
uxpressões recordam muito intensamente categorias das Ciên-
cias Naturais (elementos químicos, forças físicas! cf. também
ob. cit., p. 17, onde se trata da «energia motora» da lealdade
contratual), e com estas não se resolvem problemas jurídicos
materiais, - o que WILBURG, aliás, não desconhece, de modo
algum (cf., por exemplo, a sua crítica ao método «histórico-
-natural» de JHERING, ob. cit., p. 4 s.). Por isso, teriam sido
melhores os termos «princípios de valoração» ou «critérios de
justiça», pois se chamaria o significado directamente pelo
nome e, ao mesmo tempo, exprimir-se-ia claramente também
11 posição histórico-metodológica de WILBURG: com efeito, ele
:;II!lerou largamente as representações da velha jurisprudência
dos interesses e do «pensamento jurídico causal», nos quais
"h, constata um certo parentesco (cf. ob. cit., p. 5) e que de
r:l('lo influenciaram a sua terminologia e deve, por isso, ser
('unlado entre os primeiros e mais avançados representantes
p. 22.
da Illoderna «jurisprudência das valoraç5es» (quanto a esta,
4'1', I ,AIUo:NZ, Methodenlehre, p. 123 ss.).
se vê com facilidade, isto não tem praticamente nada
a ver com a abertura do sistema (9): a modificabili-
dade dos valores e dos princípios, característica para
este, não precisa, de modo necessário, de ocorrer
num sistema móvel, pois os competentes «elementos»
podem ser inteiramente firmes, e, inversamente, a
abertura do sistema não tem fatalmente, como conse-
quência, a igual categoria dos seus princípios e a
renúncia a previsões firmes; um sistema móvel pode,
portanto ser aberto ou ser fechado (10) e um sistema
aberto pode ser móvel ou rígido.
Com a sua concepção, WILBURG não quis, de modo
algum, dar uma ideia global de sistema, mas apenas
apresentá-Io como «móveb>; ele insiste também
inequivocamente no termo «sistema». Não obstante,
VIEHWEG incluiu-o, sem mais, entre os representantes
(9) Não procede pois a frequente equiparação do sistema
«móvel» deWILBURG a um simples sistema «aberto»; mas
cf., porém, ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 187 s. (188);
WIEACKER, Juristentag-Festschrift, vaI. lI, 1960, p. 7; LARENZ,
JuS 65, p. 379, coluna 2; MAYER-MALY,The Irish Jurist, voI. lI,
parte 2, 1967, p. 375, nota 2.
(10) O próprio WILBURG poderia considerar o seu sistema
móvel, simultaneamente como aberto, pois ele salienta de
forma expressa que poderiam surgir também <movas forcas e
pontos de vista»; cf. ob. cit., p. 14. - (111) Cf. ob. cit., p. 6.
do pensamento tópico (U) - e isso quer dizer não-sis-
lemático - e pergunta-se, de facto se e até onde,
neste ponto (12), se pode ainda falar verdadeiramente
de um «sistema» ou se um sistema «móvel» não tra-
duz, antes, uma contradição em si. Típicas do sistema
sào, como foi dito no início (13), as características da
unidade e da ordem. A primeira verifica-se, sem
dúvida, em WILBURG. Como deve ser expressamente
acentuado perante múltiplos mal entendidos, todo o
seu pensamento se dirigiu para a elaboração de
alguns poucos princípios constituintes, de cuja con-
catenação resulta toda a multiplicidade das decisões
singulares; o sistema móvel deve, pois, tornar per-
ceptível a unidade na pluralidade. Isso exprime-se, por
exemplo, na exigência de WILBURG ao legislador de,
através de uma «clara orientação das ideias», conter
a enchente de normas singulares desconexas (14), bem
como, com clareza, na sua polémica contra a orienta-
ção do juiz para a pura equidade (1"), que ignora o
«conjunto dos princípios gerais» (1G). Perante isso, é
(11) Cf. Topik und Jurisprudenz, p. 72 ss.; concordante,
WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2." ed., 1967,
p. 597, nota 48; cf. quanto a isso, também infra, nota 28.
(12) A terminologia, por fim, não é, naturalmente, deci-
:iiva, ainda que VIEHWEG, ao exprimir o seu entendimento de
WILBURG, não a devesse, simplesmente, passar em silêncio; cf.
lambém DJEDERICHSEN,NJW 1966, p. 699.
(1:1) Cf. supra § 1 L
(1'1) Cf. ob. cit., p. 4.
(I") Cf. ab. cit., p. 22.
 irrelevante que VIILBURG se negue a reconduzir todas
as normas jurídicas a um único princípio jurídico,
pois um sistema pode perfeitamente consistir - e em
regra consiste - em vários princípios fundamentais.
Mas com a característica da unidade deve, canse-
quentemente, afirmar-se também a da ordem, pois
aquela não pode existir sem esta (17); assim, WIL-
BURG acentua sempre, também a necessidade de
«ordem interior» ou de «consistência interna» do
Direito (18). Isto não está, de modo algum, em contra-
dição com o facto de os critérios decisivos surgirem,
como se viu, mutuamente substituíveis; pois nunca
pode um ponto de vista ao acaso substituir qualquer
outro ---< tal não seria, de facto, ordem, mas caos-
antes apenas um elemento de entre um determinado
número pode, para uma matéria regulativa concreta,
colocar-se no lugar de outro, portanto, por exemplo,
para a solução do problema da pretensão de indemni-
zação, apenas um dos quatro factores acima referi-
dos, pode ir para a posição de um outro. E tão-pouco
a igualdade fundamental nas categorias dos critérios
de justiça competentes se coloca em contradição com
a característica da ordem, pois a igualdade na orde-
nação é, ainda, uma forma de ordem. Apesar da ideia
de uma certa hierarquia estar ligada ao conceito
tradicional de sistema, esta categoria não surge irre-
nunciável, desde que a sua falta não torne possível
('7) Mas, inversamente, a ordem é possível sem unidade;
cf. também supra, p. 12 s.
('8) Cf. ob. cit., p. 12 e p. 22, respectivamente.
a existência de ordem interior. E, por fim, não pro-
cede com WILBURG'- e seria entendê-l o mal quando
Ia I se pretendesse - o considerar todos e quaisquer
pontos de vista relevantes na Ordem Jurídica, funda-
Inentalmente, como iguais; pelo contrário: a ideia
de uma certa hierarquia não pode, de modo algum,
ser estranha à concepção de WILBURG, pois em mui-
tos problemas particulares, surgem, para os elemen-
los por ele elaborados, pontos de vista secundários,
aos quais um pensamento tão diferenciado r como o
dele não pode, justamente, renunciar e os quais pos-
suem, perante aqueles, um peso menor. Só dentro
dos princípios fundamentais - ordenadores - existe,
portanto, igualdade de categoria - e mesmo aqui,
WILBURG não exclui, evidentemente, de modo pleno,
a possibilidade de uma ordenação (19) - ao passo que
na relação entre estes e os restantes critérios rele-
vantes para um problema singular, se pode falar intei-
ramente de certa hierarquia (20). Por tudo isto, a
('9) Cf., por exemplo, ob. cit., p. 15, onde WILBURG
(perante um problema de enriquecimento) quer, «em caso de
dúvida», ponderar a situação patrimonial dos implicados, por-
(anto apenas onde os restantes critérios não permitam uma
:;o!ução justa, isto é, apenas subsidiariamente, o que implica,
sem dúvida, uma relação de hierarquia. Mais tarde, também
na responsabilidade civil, WILBURG exprimiu certas dúvidas
quanto à admissibilidade de uma consideração igualitária da
::iluação patrimonial; cf., por exemplo, AcP 163, p. 346, nota 2.
("O) Se tal é, efectivamente, a opinião de WILBURG tor-
na-se difícil de decidir em definitivo, por falta de uma posição
lIuivoca quanto a esta questão.
 concepção de WILBURGmerece, com razão, a qualifi-
cação de sistema (2]), mesmo quando não se deva
desconhecer que se trata aqui de um caso limite.
1. A prevalência fundamental das partes
do sistema
o presente trabalho ocupa-se da problemática do
sistema perante o Direito vigente alemão, em especial
o Direito privado alemão; põe-se pois, a questão das
relações dele com o sistema de WILBURG.A consi-
deração da nossa ordem jurídica não deixa dúvidas
quanto à resposta: o sistema do Direito alemão
vigente não é, fundamentalmente, móvel mas sim
imóvel. Pois ele atribui, em regra, aos princípios sin-
gulares, âmbitos de aplicação delimitados, dentro dos
quais eles não são substituíveis e prefere a formação
rígida de previsões normativas, que exclua uma
determinação variável d::ls consequências jurídicas,
em função da discricionariedade do juiz, ainda que
«vinculada». Assim, para manter o exemplo da res-
ponsabilidade civil, está claramente determinado no
Direito alemão quais são as competências do princí-
pio da culpa e do princípio do risco, sob que pres-
1
supostos se pode, excepcionalmente, considerar a
situação patrimonial dos implicados (cf. § 829
III
I II
(21) Cf., também, BYDLINSEI, aVB!. 1965, p. 360;
RICHSEN, NJW 66, p. 699.
I
II
1 'J
.....
~""- """"".".~.=,llJji'l!l!_
11GB) (*), etc. Não há aqui qualquer espaço para uma
ponderação de critérios «de acordo com o número
e o peso» e isso vale, no fundamental, também para
lodas as outras partes do nosso Direito privado e da
nossa ordem jurídica.
rígidas
Mas isso, contudo, só em princípio! O Direito
11Icmão vigente da responsabilidade civil compreende
igualmente um contra-exemplo que torna clara a
necessária limitação: a erupção do princípio do
tudo-ou-nada no § 254 BGB. Segundo esse preceito,
o montante da indemnização depende «das circuns-
tâncias», desde que tenha havido igualmente culpa do
lesado (**) ou - como hoje, em geral, se reconhece-
tenha actuado também um perigo imputável do
empreendimento. Surge aqui, exactamente, o quadro
característico do sistema móvel deWILBURG: devem
ponderar-se vários factores entre si, podendo um
substituir o outro e sem que exista entre eles qual-
quer hierarquia rígida. Assim, por exemplo, em vez
(*) Notas do tradutor: o § 829 do BGB determina, em
síntese, que o inimputável autor de certos danos possa, não
(>bstante, ser obrigado a indemnizar segundo a equidade, desde
que não seja possível obter tal indemnização do terceiro obri-
1:11<10 a vigiá-Ia e na condição de o inimputável em causa não
ficar privado dos meios materiais necessários.
DIEDE- C"*) O § 254 do BGB, cujo conteúdo é explicado no
I(~;-(lo, corresponde assim ao artigo 570 °/1 do Código Civil.
do concurso de culpas, pode operar também um
perigo do empreendimento; uma culpa do lesado leve
pode, através da ocorrência, na esfera do lesado, de
circunstâncias agravantes do perigo, levar também a
uma diminuição equivalente na sua pretensão
indemnizatória; de igual modo, uma grave culpa do
lesado (22), ou um risco de empreendimento «especial»
ou «elevado» podem compensar em parte uma culpa
pesada, etc.; também um risco concorrente do
empreendimento pode actuar de modo a diminuir a
pretensão de indemnização perante a responsabilidade
pela culpa (23), na ocorrência de culpa leve, perante
a negligência grosseira e, em certas circunstâncias,
até em face do dolo, e, inversamente, a responsabili-
dade pelo risco não é necessariamente excluída pela
culpa do lesado e a responsabilidade por «culpa
levíssima» não é, sem mais, afastada por grave culpa
do mesmo lesado. Não é possível confeccionar uma
previsão normativa rígida, mas apenas ponderar entre
si determinados critérios «de acordo com o número
e o peso», no sentido de WILBURG, sem que se fixe
uma relação de hierarquia, por exemplo entre culpa
(22) Pois a culpa e a sua graduação são apenas uma das
circunstâncias relevantes, no cálculo do montante da indemni-
zação; quanto à questão de quais os factores competentes,
cf., principalmente LARENZ, Schuldrecht A. T. 9. ed. 1968,
ft
§ 15 I e; EssER, Schuldrecht, 30 ed. 1968, § 47 IV e VII;
ft
SOERGEL-SCHMIDT, 10." ed. 1968, § 254, anoto 7 ss.
(23) Esta é hoje, a doutrina inteiramente dominante; cfo,
por exemplo, LARENZobo cito, em b e ESSER obo cit., em 5,
com outras indicações.
p risco; por outro lado, também não relevam uns
quaisquer pontos de vista - o juiz não pode, sem
dúvida, considerar o estado civil ou a nacionalidade
dos implicados. e apenas pode considerar as relações
putrimoniais no caso excepcional de aplicação analó-
gica do § 829 BGB - mas apenas critérios de imputa-
ç[ío específicos, geralmente rígidos, com a intensidade
da culpa, a perigosidade de um empreendimento ou
de uma coisa, o grau de adequação ou a «proximi-
dade» do nexo de causalidade (24), - portanto aqueles
princípios que também dominam o nosso Direito da
responsabilidade civil. O seu sistema compreende
assim, junto de uma «imobilidade» de princípio, um
scctor no qual os pontos de vista valorativos compe-
tentes são «móveis}).
Outro tanto acontece noutros âmbitos. Encon-
tram-se numerosos exemplos da mobilidade do sis-
tema, em especial onde as previsões normativas
rrgidas se complementam e acomodam através de
cláusulas gerais: para determinar se um despedimento
é anti-social, se existe um fundamento importante,
se um negócio jurídico ou um comportamento são
contrários aos bons costumes, etc., é necessário pon-
derar entre si determinados pontos de vista «segundo
o número e o peso», sem uma relação hierárquica
(24) Ainda não está plenamente esclarecido que factores
se devam considerar, em cada caso; mas fica fora de questão
que se trata sempre, aí, de pontos de vista de imputação e
que não se deve aplicar um qualquer «topos». Cf., quanto à
Ilroblemática, a literatura indicada supra, nota 22.
firme (2õ). No entanto, a formação rígida de proposi-
ções normativas>- pode-se dizê-lo sem mais - repre-
senta a regra; a «mobilidade» traduz a excepção G).
O Direito positivo compreende, portanto, partes do
sistema imóveis e móveis, com predomínio básico
das primeiras.
lV - o SIGNIFICADO LEGISLATIVO E METODOLÓGICO
SISTEMA MóVEL
Do ponto de vista metodológico e jusfilosófico não
se pode, porém, ficar por este resultado. Cabe antes
ainda indagar como se deve julgar a concepção de
WILBURG,independentemente da sua realização mais
ou menos extensa numa ordem jurídica concreta e
que significado ela tem, em consequência, de lege
jerenda, isto é, para o legislador.
1. O sistema móvel e a necessidade de uma diferen-
ciação mais marcada
Para responder deve-se, em primeiro lugar, isolar
uma qualidade que também é característica do «sis-
tema móvel» deWILBURG, mas que não representa
(2õ) O «sistema móvel» não se deve, contudo, identificar
com as cláusulas gerais; cf., mais pormenorizadamente,
-p. 82 e 85.
(2G) Não apenas numericamente, mas, sobretudo, quanto
.à sua importância.
algo de específico para ele, antes sendo imaginável,
e também, num sistema «rígido». Trata-se da exigência
de WILBURGde uma diferenciação mais marcada e
da sua crítica à absolutização de um determinado
princípio. Deve-se, sem dúvida, concordar com ele - e
já acima (27) se considerou justamente isso como uma
característica essencial da função sistematizadora dos
DO
princípios -- em que estes não têm uma pretensão
de validade exclusiva, antes surgindo numa comple-
mentação mútua, portanto numa concatenação e,
além disso, carecem, para a formação de proposições
jurídicas, de uma concretlzação diferenciadora através
de critérios de valoração novos e autónomos. Esta
consideração surge tão acertada e encontra um reco-
nhedmento tão geral - não por último sob a impres-
são dos próprios trabalhos de WILBURGsobre o enri-
quecimento sem causa e a responsabilidade civil- na
dogmática civil e actual quanto pouco uma tal dife-
renciação mais acentuada se liga justamente a um
sistema móvel (8). Quando WILBURG, por exemplo,
(27) Cf. p. 53 ss. e 55 ss.
(28) É totalmente incompreensível o facto de VIEHWEG,
ob. cit., p. 72 ss., em especial p. 74, ver na luta de WILBURG
contra a absolutização de determinados princípios uma {<prova
da estrutura tópica da civilística actua1». Que um princípio
deva aspirar sempre à exclusividade não vale apenas para o
sistema considerado por VIEHWEG como lógico-axiomático; uma
infra certa tendência para a redução a alguns poucos princípios
antes é também inerente a este (como a qualquer) sistema e
corresponde ao seu ideal. A elaboração de alguns e poucos
princípios constitutivos do sistema é, como se diz no texto.
justamente a intenção de WILBURG, de tal modo que essa
exige, no processo executivo, substituir o princípio
rígido da igualdade de todos os credores que não
tenham garantias reais, através de uma concatenação
«mais elástica» de diferentes princípios jurídicos e
quando ele considera como tais o ponto de vista do
«prosseguimento do valor», da concessão não cuida-
dosa de crédito e da protecção social perante «peque-
nos» credores (29), então pode-se obter esse objectivo
através de um sistema rígido, tão bem como através
de um móvel: pode-se, inteiramente, confeccionar
previsões normativas rígidas (como já acontece, no
processo executivo alemão, a propósito da prevalência
da indemnização no § 46 KO (30) ou a propósito de
determinados credores especialmente dignos de pro-
tecção, no § 61 KO) (*) e, com isso, limitar o princí-
asserção de VIEHWEG surge como particularmente infeliz; se,
para isso, ele tivesse recorrido ainda à renúncia de WILBURG
à formação de previsões normativas firmes, nem assim VIEHWEG
teria podido demonstrar que a jurisprudência, no seu conjunto,
apresenta uma estrutura tópica, mas sim que se deveria limitar
a cláusulas gerais e a fenómenos semelhantes (com isso ele
ter-se-ia aproximado da verdade; cf., mais pormenorizada-
mente, infra § 7 II 2).
(29) Cf. ob. cit., p. 6 ss, na sequência de aVEl 1949,
p. 29 ss.
(30) O facto de essa formulação corresponder, no parti-
cular, às exigências de WILBURG - e com certeza que não!-
não releva para a problemática dos princípios fundamentais,
aqui em causa.
(*) Nota do tradutor: a sigla KO corresponde a Kon-
hursordung, a lei alemã das falências de 10 de Fevereiro de
1877, com alterações subsequentes, das quais a mais recente
pio da igualdade de todos os credores perante a
falência, através de excepções claramente delimitadas;
dever-se-ia mesmo dizer que uma tal configuração no
processo executivo, na verdade diferenciadora mas
rígida, é essencialmente justa e que não se poderia
renunciar a uma hierarquização rígida entre os diver-
sos tipos de crédito a executar e, com isso, também
aos diversos pontos de vista valorativos. A diferen-
ciação e a luta contra a falsa absolutização de princí-
pios singulares não pressupõe, necessariamente, a
mobilidade (31), e assim a grande diferenciação do
pensamento de WILBURG não afirma, como tal, ainda
nada de essencial sobre o valor de um sistema
móvel.
Apenas as especificidades do sistema móvel são
decisivas, isto é, a ausência de uma formação rígida
de previsões normativas assim como a permutabili-
dade livre e a igualdade fundamental de categoria dos
uata de 15 de Julho de 1986; o § 46 da KO confere à pessoa
que tivesse o direito de separar, da massa falida, determinada
eoisa, a faculdade de exigir, dessa mesma massa, a contra-
prestação, quando a coisa em causa tenha sido alienada; por
seu turno, o § 61 da KO estabelece a ordem da graduação dos
eréditos, na falência.
(31) Mas antes a abertura, na medida em que a exigência
de uma diferenciação mais marcada não se dirija, apenas, ao
legislador mas também ao aplicador do Direito.
princípios de valoração. A primeira característica, em
especial, sugere a questão de a identificar de acordo
com a relação entre previsões rígidas e cláusulas
gerais. Com isso não se entenderia, contudo, WIL-
BURG (32). É característico para a cláusula geral o ela
estar carecida de preenchimento com valorações,
isto é, o ela não dar os critérios necessários para a
sua concretização, podendo-se estes, fundamental-
mente, determinar apenas com a consideração do caso
concreto respectivo: a aspiração de WILBURG, pelo
contrário, é de determinar, em geral, os «elementos»
competentes, segundo o conteúdo e o número e con-
feccionar a sua «relação de interpenetração» de modo
variável, deixando-a independente das circunstâncias
do caso (I:'). Assim WILBURG bate-se também expres-
samente contra as decisões segundo a mera equidade
porque - num argumento altamente decisivo para o
seu pensamento -lhe falta a «presença de princípios
fundamentais» (34); as cláusulas gerais, pelo contrário,
são sempre caracterizadas, e pelo menos em parte,
com razão, como «pontos de erupção da equidade».
('32) A crítica de ESSER, AcP 151, p. 555 s. e RabelsZ 18
(1953), p. 165 ss. não faz por isso, na minha opinião, inteira
justiça a WILBURG.
(33)WILBURG não se desliga, apenas, da situação do
caso concreto mas sim «à situação do caso concreto, com
consideração pelos pontos de vista apresentados e co-actuantes»
de acordo com a sua formulação característica; cf., ob. cit.,
p. 17, 13, 18 e passim.
(34) Cf. ob. cit., p. 6; cf. também p. 22.
3. A posição intermédia do sistema móvel entre
a cláusula geral e a previsão normativa rígida
e a necessidade de uma ligação entre estas três
possibilidades de formulação
Embora o sistema móvel não aparente a mesma
estrutura das cláusulas gerais carecidas de preenchi-
mento com valorações, não se deve negar um certo
parentesco com estas (35): o sistema móvel ocupa uma
posição intermédia entre previsão rígida e cláusula
geral. Daqui provêm as suas vantagens e as suas fra-
quezas. No que toca às últimas, é evidente que um
sistema móvel garante a segurança jurídica em menor
medida do que um sistema imóvel, fortemente hierar-
quizado com previsões normativas firmes. Nos âmbi-
tos onde exista uma necessidade de segurança jurí-
dica mais elevada, deve-se preferir o último e o
próprio WILBURG não iria, por certo, dissolver as
ordenações firmes do Direito cambiário e dos Direitos
Reais (36) ou sequer do Direito das Sucessões ou das
Sociedades num sistema móvel. Deve-se também, pen-
sar que seria exigir demasiado do juiz se deparasse,
sem excepção, com um sistema móvel ficando por
isso, em cada caso, perante as dificuldades da ponde-
ração entre o relativamente frequente número elevado
(35) Quanto ao significado do sistema móvel para a con-
cretização de cláusulas gerais cf. também infra p. 85, nota 45
I" sobretudo, p 152 s.
(lc,) Quanto a este cf., expressamente, ob. cit., p. 4.
de «elementos» (37). E finalmente, não se deve ainda
ignorar que, para além do valor da segurança jurí-
dica, também o da justiça pode entrar em contra-
dição com um sistema móvel; pois a tendência «gene-
ralizadora» do princípio da justiça, que resulta do
princípio da igualdade, contraria cada consideração
das circunstâncias do caso singular e, com isso, tam-
bém uma ponderação de «elementos» - ainda que
fixados genericamente.
A justiça, no entanto, não remete apenas para
uma tendência generalizadora mas, também para uma
individualizadora :(38): compreende-se que se recorra
a esta para justificar o sistema «móvel». Mas ainda
('17) 'WILBURG apercebe-se inteiramente dessa obieccão
(cf. ob. cit., p. 23) e replica que a posição do juiz é aind~ ~ais
difícil «quando ele deva aplicar princípios que conduzam a
consequências inaceitáveis». Isto só em parte é convincente;
em primeiro lugar, consequências verdadeiramente inaceitáveis
em leis pensadas de modo razoável são um caso excepcional;
em segundo lugar pode-se-lhes opõr com frequência, de modo
inteiramente legítimo, com auxílio das cláusulas gerais relati-
vizadoras do Direito «estrito»; em terceiro lugar a aceita cão
de uma grande injustiça pode muito bem, perant~ outros v;lo-
res jurídicos como, em especial, a segurança jurídica, ser o
mal menor; e em quarto lugar não resulta necessariamente
da preocupação de WILBURG, que o sistema deva, no sel;
todo, ser móvel, mas apenas que ele deve compreender partes
móveis (e também verdadeiras cláusulas gerais) como «vál-
vula» (cf. também, no texto).
('38) Quanto a essas duas tendências da justica e ao seu
condicionamento mútuo cf., principalmente, HENKEL: Recht und
Individualitat, 1958, p. 16 ss. e Einführung in die Rechtsphilo-
sophie, p. 320, 323 ss. (325), e 351 ss.
então é necessário cuidado. Por um lado, uma certa
individualização é também possível através de uma
forte diferenciação de um sistema rígido intensamente
hierarquizado e, por outro, o sistema móvel tão-pouco
e
permite uma individualização ilimitada Sa), uma vez
que é constituído por um número limitado de «ele-
mentos». Na verdade, não se pode ordenar totalmente
o sistema móvel em nenhuma de ambas as tendências
da justiça: ele reporta-se à tendência generalizante
na medida em que determina, em geral os competen-
tes critérios de justiça, e comporta a vertente da
tendência individualizadora porquanto faz depender
as consequências jurídicas concretas da concatena-
ção, no caso singular, desses pontos de vista. Com
isso, transparece a sua maior vantagem: o sistema
móvel representa um compromisso particularmente
feliz entre os diversos postulados da ideia de
Direito - e também a segurança jurídica sempre é
garantida em maior medida do que perante uma mera
cláusula de equidade - e equilibra a «polaridade» (9)
deles numa solução ponderada e «intermédia»; tanto
se afasta do rigorismo das normas rígidas como da
ausência de contornos da pura cláusula de equidade.
Mas faltam-lhe, como já foi dito, pelo menos em
parte, as vantagens daquelas outras modalidades;
assim, a consequência só pode ser o edificar o Direito
a partir de uma concatenação de todas estas possibi-
("sa) Ou já não haveria qualquer sistema!
("9) HENKEL, ob. cit., p. 345 ss., em especial p. 349 ss.,
demonstrou convincentemente que se trata de «polaridade» e
11:10 de verdadeiras antinomias.
lidades de formulação: entre a formação rígida de
previsões normativas, por um lado, e a pura cláusula
de equidade, do outro lado, figura o sistema móvel.
Não é de prescindir, de modo algum, das primeiras,
pelo menos em certos âmbitos, como acima se expli-
cou, podendo estas representar a solução mais ade-
quada, em especial quando o sistema «imóvel» apre-
sente fortes diferenciações. Recorde-se o exemplo,
acima (40) discutido, da falência ou, também, o exem-
plo de WILBURG retirado do âmbito da responsabili-
dade pelo risco: perante a especial alta perigosidade
de uma coisa, por exemplo, de um avião, a excepção
de força maior não exonera o proprietário, mas
perante um objecto menos perigoso, como um veículo
automóvel, a ocorrência de um evento «inesperado»
exterior já actua, pelo contrário, em termos de excluir
a responsabilidade (41); deve uma tal diferenciação
dos fundamentos da exoneração segundo o grau - de
perigosidade do objecto - que surge razoável e, até,
inteiramente «imanente ao sistema» do Direito ale-
mão - ser, efectivamente, deixada ao juiz de cada
caso ou será do interesse da segurança jurídica como
da observância da regra da igualdade, aqui não essen-
cialmente adequada, que o legislador se ocupe delas
de modo generalizador, de acordo com traços previ-
sivos claros (avião, combóio, automóvel, etc.)?!
E como fica, por fim, a limitação da responsabilidade,
através de limites máximos numericamente fixados ,
(40) Cf. p. 8I.
(41) Cf. ob. cit., p. 13.
limitação essa que é indispensável para a responsa-
bilidade pelo risco, por ser necessária para o cálculo
do risco e a possibilidade de efectuar seguros (42)?
Torna-se, aqui difícil contestar que a regulação legal
«rígida» seja o mal menor. - Mas, inversamente,
também não se deve desconhecer que a plena consi-
deração de todas as circunstâncias do caso concreto
possa ser igualmente razoável e, por isso, não deve
ser totalmente excluída pelo legislador; a «equidade»
é, também, um valor jurídico específico (43); apenas
determinações inteiramente abertas como, por exem-
plo as cláusulas de imputabilidade a comportam.
A multiplicidade dos postulados singulares da ideia
de Direito solicita, por isso, o legislador a fazer uso
de todas as referidas possibilidades formulativas e
apenas uma escolha criteriosa entre elas dá bons
resultados perante o problema da «polaridade» (39)
dos mais altos valores jurídicos. Não se pode, porém,
dizer em geral qual a solução preferível; isso depende
da estrutura particular da matéria em causa e do
valor que lhe subjaza (44). Neste campo cabe, ao sis-
(42) Neste problema poderá residir uma das objecções
principais contra uma cláusula geral de responsabilidade pelo
risco; esta deveria, pelo menos, ser complementada por uma
série de previsões normativas específicas que fixassem, de
modo diferenciado, os limites máximos da responsabilidade e
outras questões especiais, e assim, ao mesmo tempo, pudessem
também oferecer bitolas para a concretização da cláusula geral.
(43) Assim, expressamente e com razão, HENKEL, ob. cit.
j), 324.
Não se pode aqui desenvolver uma discussão porme-
(44)
norizada sobre o mérito e o desmérito das cláusulas gerais e
tema móvel, um papel especialmente importante uma
vez que ele, como se disse, dá, de modo muito feliz,
um meio termo entre as previsões normativas firmes
e as cláusulas gerais e confere uma margem quer à
tendência generalizadora da justiça, quer à individua-
lizadora. É, porém, apenas uma das várias possibilida-
des formulativas a considerar não devendo, por outro
lado, sobreestimar-se a sua capacidade. Com esta
limitação pode-se, no entanto, dizer que a ideia de
um sistema móvel, tal como foi desenvolvida por
o conceito e as qualidades do sistema jurídico
WILBURG, constitui um enriquecimento decisivo do ()stão suficientemente esclarecidas para se poder pas-
instrumentário quer legislativo quer metodológico (45) sar à questão que, em última análise, é decisiva para
devendo, por isso, incluir-se sem dúvida entre as o significado do pensamento sistemático na Ciência
«descobertas» jurídicas significativas (46). do Direito: a da relevância «prática» do sistema. De
facto, uma pesquisa sobre a problemática do «pensa-
lnento sistemático e conceito de sistema», tornar-se-ia
sobre a extensão conveniente do seu âmbito de aplicação; cf., pouco significativa se não implicasse tomadas de
sobre isso, por todos, HEDEMANN, Die Flucht in die Gene- posição que assumissem, também, importância «prá-
ralklauseln, 1933; F. V. HIPPEL, Richtlinien und Kasuistik im tiea»; de facto, a Ciência do Direito é, como poucas
Aufbau von Rechtsordnung, 1942;mais recentemente, sobretudo
HENKEL, ob. cit., p. 357 ss. e 360 ss. outras Ciências, imediatamente dirigida e preparada
(45) Metodologicamente, deve-se distinguir, quanto ao para efeitos «práticos»; a questão do seu «valor na
significado, as partes móveis do sistema das cláusulas gerais vida», para utilizar a linguagem da jurisprudência dos
e, nessa linha, interpretá-Ias restritivamente, admitindo, por
interesses, coloca-se, assim, no meio da discussão do
exemplo, no § 254 BGB, apenas pontos de vista específicos de
imputação; por outro lado, deve-se conferir à ideia de sistema Hisl:ema. Neste sentido, a «praxis» é a aplicação do
móvel também um papel particular na própria concretização [)ireito aos factos concretos; o problema reside, então,
das cláusulas gerais; d., quanto a isso, infra, p. 152 ss. Nota 110 explícitar de modo preciso, se cabe ao sistema um
do tradutor: recorde-se que o § 254 do BGB se reporta à culpa
qualquer significado no tocante à obtenção das pro-
do lesado.
(46) O conceito de «descoberta jurídica» provém de posiçiles jurídicas convenientes.
DOLLE que, no entanto, o exemplificou em dimensões dogmá- Esta possibilidade é negada, com convicção, por
ticas; cf. a intervenção perante o 42. deutschen Juristentag, ll1l1a opinião muito difundida. Segundo ela, o sistema
voI. II das «Verhandlungem>,Tübingen, 1959.
11:\0 possui qualquer «valor na vida» e, em especial,