Sei sulla pagina 1di 11

Cassazione

penale
ISSN 1125-856X

direttore scientifico Domenico Carcano


condirettore Mario D’Andria
LIII - gennaio 20 13 , n° 01

01 20
13

| estratto
INDAGINI INFORMATICHE LESIVE
DELLA RISERVATEZZA. VERSO
UN’INUTILIZZABILITÁ CONVENZIONALE?
di Marcello Daniele
6-Opini_366-472 28-01-2013 18:08 Pagina 367

opinioni e documenti
M. DANIELE

| 122 INDAGINI INFORMATICHE


LESIVE DELLA RISERVATEZZA.
VERSO UN’INUTILIZZABILITÁ
CONVENZIONALE?
Digital investigations in breach of the right to respect for private
life. Towards an ECHR’s exclusionary rule?

La Corte europea dei diritti dell’uomo ha fissato una serie di parametri per stabilire quando le indagini
informatiche violano il diritto alla riservatezza. Non se ne può, tuttavia, ricavare l’esistenza di una regola
di esclusione applicabile nel sistema italiano. Gli indici di individuazione della lesione dell’art. 8 CEDU
delineati dalla Corte europea comportano delle valutazioni discrezionali, relative anche al peso conosci-
tivo delle prove reperite, che sono incompatibili con i connotati rigidi dell’inutilizzabilità prevista dall’art.
191 c.p.p. La disciplina italiana in tema di indagini informatiche, inoltre, è contraddistinta da garanzie
analoghe a quelle richieste dalla giurisprudenza di Strasburgo, che rendono le statuizioni della Corte
europea non rilevanti nel contesto del nostro ordinamento.
The European Court of Human Rights established a set of conditions in order to determine when digital investigations breach
the right to respect for private life. These conditions, however, does not create an exclusionary rule that the Italian judges have
to observe. The European Court’s indexes of violation of art. 8 E.C.H.R. implicate a discretionary assessment, related also to the
weight of the evidence gathered, which is not compatible with the rigid structure of the exclusionary rules provided by art. 191
of the Italian code of criminal procedure. Furthermore, the Italian regulation of digital investigations prescribes guarantees
that are very similar to the guarantees requested by the Strasbourg jurisprudence, with the consequence that the European
Court’s assertions are not relevant in the Italian system.
(Traduzione in inglese a cura dell’Autore)

Sommario 1. Premessa. — 2. L’assenza di un’inutilizzabilità interna. — 2a. La necessità della previsione


espressa dell’inutilizzabilità. — 2b. I limiti della teoria delle prove incostituzionali. — 3. L’inesistenza di un’inuti-
lizzabilità convenzionale. — 3a. La Corte europea dei diritti dell’uomo si limita a prescrivere un criterio di valu-
tazione … — 3b. … irrilevante per il sistema italiano.

1. PREMESSA
Nella recente sentenza Robathin c. Austria la Corte europea dei diritti dell’uomo ha di
riscontrato la violazione del diritto alla riservatezza (art. 8 CEDU) in un caso di seque- Marcello
stro di files rinvenuti all’interno dell’ufficio di un avvocato sottoposto ad un procedi- Daniele

mento penale (1). Professore associato
La decisione sottende un problema di non facile soluzione, che si pone anche nel di Diritto processuale
nostro sistema: come conciliare le esigenze delle indagini penali con la protezione del penale comparato
Università di Padova

(1) L’avvocato era indagato per i reati di truffa, uomo, 3 luglio 2012, Robathin c. Austria.
furto ed appropriazione indebita. Cfr. C. eur. dir.

cassazione penale - n. 01 - 2013 P. 3 6 7 |


6-Opini_366-472 28-01-2013 18:08 Pagina 368

opinioni e documenti
122 | M. DANIELE

diritto fondamentale alla riservatezza degli individui? La tensione fra questi due poli
– generata già dalle indagini tradizionali sulle tracce fisiche dei reati – è aggravata
dalle indagini informatiche. I sistemi e le reti digitali contengono masse ingenti di
informazioni in spazi a volte anche molto ristretti. Il loro esame, spesso indispensabi-
le ai fini dell’accertamento delle responsabilità penali, comporta una penetrante e, per
alcuni versi, inevitabile intrusione nella sfera della vita privata delle persone.
Il presente articolo ha ad oggetto uno dei riflessi processuali della questione: in
caso di lesione del diritto alla riservatezza prodotta dalle indagini informatiche, entro
quali limiti è configurabile nel nostro sistema un’inutilizzabilità ex art. 191 c.p.p. delle
prove rinvenute?
La risposta passa attraverso la soluzione di due quesiti più specifici: il divieto pro-
batorio in questione potrebbe ritenersi previsto già dalla normativa interna? Qualora
così non fosse, il divieto potrebbe essere ricavato dalla giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell’uomo?

2. L’ASSENZA DI UN’INUTILIZZABILITÀ INTERNA


È noto che l’individuazione dell’inutilizzabilità della prova nel contesto del sistema
italiano origina non poche controversie a livello sia teorico che pratico.

2a. La necessità della previsione espressa


dell’inutilizzabilità
In base all’approccio che appare maggiormente condivisibile, i divieti probatori devo-
no essere specificamente ed esplicitamente previsti dalle norme processuali.
Un’inutilizzabilità è rinvenibile solo in presenza di un dato testuale dal quale sia
ragionevole indurre la volontà del legislatore di escludere una prova dalla piattafor-
ma cognitiva a disposizione del giudice (2). L’art. 191, comma 1, c.p.p., nello statuire che
«le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere uti-
lizzate» si limita, tautologicamente, a rinviare alle regole di esclusione di volta in volta
disposte dalle singole prescrizioni (3).
In linea generale, un’espressa inutilizzabilità non è stabilita in caso d’inosservan-
za delle regole in tema di indagini informatiche. Il legislatore descrive i presupposti e
le modalità di svolgimento delle perquisizioni e dei sequestri all’interno dei compu-

(2) Ad esempio: «a pena di inutilizzabilità» (art. zioni e ai sequestri, GAMBINI, Perquisizioni, sequestri,
141-bis c.p.p.); «non possono essere utilizzati» (art. esclusione probatoria: interpretazioni attuali e pro-
271, comma 1, c.p.p.); «non è consentita l’utilizzazio- spettive de iure condendo, in Dir. pen. proc., 2005, p.
ne nel dibattimento» (art. 350, comma 7, c.p.p.). È 1289 s. Non è questa la sede per un’analisi di questi
l’impostazione di CORDERO, Procedura penale, 9ª ed., approcci alternativi. Basti dire che essi, consentendo
Giuffrè, 2012, p. 612 s.; v. pure SCELLA, Prove penali e di rinvenire un’inutilizzabilità anche al di là delle
inutilizzabilità, Giappichelli, 2000, p. 159 s. indicazioni strettamente letterali, rischiano di con-
(3) L’autentica parte precettiva dell’art. 191 c.p.p. è durre ad un’eccessiva proliferazione dei divieti pro-
rinvenibile nel comma 2, il quale fissa il regime di batori o, comunque, di subordinare l’esistenza dei
rilevabilità – di ufficio e in ogni stato e grado del pro- divieti alle preferenze assiologiche dell’interprete: si
cedimento – dell’inutilizzabilità. In senso contrario v. rinvia alle critiche espresse da SCELLA, Prove penali,
GALANTINI, L’inutilizzabilità della prova nel processo cit., p. 152 s.; cfr. pure ILLUMINATI, L’inutilizzabilità
penale, Cedam, 1992, p. 139 s.; NOBILI, La nuova pro- della prova nel processo penale italiano, in Riv. it. dir.
cedura penale. Lezioni agli studenti, Clueb, 1989, p. e proc. pen., 2010, p. 524 s.
150 s.; nonché, con specifico riguardo alle perquisi-

| P. 3 6 8 cassazione penale - n. 01 - 2013


6-Opini_366-472 28-01-2013 18:08 Pagina 369

opinioni e documenti
M. DANIELE | 122

ters e delle reti (4), ma non chiarisce quale sia la sorte delle prove reperite quando
manchino i primi o non siano attuate le seconde (5).
Un argomento letterale di segno contrario alla presenza di un’inutilizzabilità è,
anzi, rinvenibile nell’art. 253, comma 1, c.p.p., il quale prevede il dovere di seque-
strare il corpo del reato e le cose pertinenti al reato necessarie per l’accertamento dei
fatti: un obbligo che, in mancanza di ulteriori precisazioni, opera indipendentemen-
te dal modo in cui gli oggetti da sequestrare sono stati rinvenuti (male captum, bene
retentum) (6).
Un divieto probatorio è specificamente prescritto dall’art. 103, comma 7, c.p.p. nel-
l’ipotesi in cui le perquisizioni e i sequestri avvengano negli uffici dei difensori in vio-
lazione delle norme che ne regolano lo svolgimento. Ma esso non opera quando –
come era avvenuto nel caso Robathin – le indagini riguardano reati che potrebbero
essere stati commessi dagli stessi difensori (7).
In sintesi, adottando l’impostazione che pretende l’esplicita indicazione delle inu-
tilizzabilità, si deve concludere che le prove digitali reperite dalla polizia in violazione
delle regole in tema di perquisizione – ad esempio oltre i limiti indicati dal decreto di
perquisizione, o addirittura in assenza di un decreto e in mancanza di una situazione
di urgenza (8) – se costituiscono il corpo del reato o, comunque, cose pertinenti al reato,
sono validamente sequestrabili ed utilizzabili in giudizio (9).

2b. I limiti della teoria delle prove incostituzionali


Non soddisfatti di questo esito, alcuni hanno tentato di percorrere una strada diversa:
ritenere vietate tutte le prove ottenute grazie ad attività procedimentali tali da con-
durre a una violazione dei diritti degli individui qualificati come “fondamentali” o
“inviolabili” dalla Costituzione (10).

(4) V., sul punto, LUPARIA, Computer crimes e pro- ti tecnici non ripetibili, laddove essa possa essere
cedimento penale, in Trattato di procedura penale, dir. adottata senza vanificare l’effetto sorpresa della
da Spangher, vol.VII, Modelli differenziati di accerta- perquisizione: v., volendo, DANIELE, Il diritto al preav-
mento, a cura di Garuti, Utet, 2011, p. 383 s. viso della difesa nelle indagini informatiche, in questa
(5) Per la possibilità, invece, di ricavare divieti pro- rivista, 2012, p. 443 s.
batori dalla normativa in questione v. MARAFIOTI, (10) A favore di questa impostazione cfr., sia pure

Digital evidence e processo penale, in questa rivista, con diverse sfumature, CAMON, Le riprese visive come
2011, p. 4521 s. mezzo d’indagine: spunti per una riflessione sulle prove
(6) Cfr. Sez. un., 27 marzo 1996, Sala, in questa “incostituzionali”, in questa rivista, 1999, p. 1205 s.;
rivista, 1996, p. 3272 s. In dottrina v. FELICIONI, Le COMOGLIO, L’inutilizzabilità “assoluta” delle prove “inco-
ispezioni e le perquisizioni, 2ª ed., Giuffrè, 2012, p. stituzionali”, in Riv. dir. proc., 2011, p. 43 s.; DINACCI,
566 s. L’inutilizzabilità nel processo penale, Giuffrè, 2008, p.
(7) Art. 103, comma 1, lett. a, c.p.p. In giurispru- 75 s.; FILIPPI, L’home watching: documento, prova ati-
denza cfr., tra le molte, Sez. II, 27 giugno 2012, n. pica o prova incostituzionale?, in Dir. pen. proc., 2001,
39837. In dottrina v. GRIFANTINI, Il segreto difensivo p. 97; MARCOLINI, Regole di esclusione e nuove tecnolo-
nel processo penale, Giappichelli, 2001, p. 166 s.; gie, in Criminalia, 2006, p. 418 s.; MOSCARINI, Il regime
SCALFATI, Ricerca della prova e immunità difensive, sanzionatorio delle perquisizioni illecitamente compiu-
Cedam, 2001, p. 155 s. te per iniziativa della polizia giudiziaria, in Riv. it. dir. e
(8) L’urgenza consentirebbe alla polizia di svolge- proc. pen., 1998, p. 1251 s.; PIERRO, Inutilizzabilità degli
re una perquisizione informatica e di copiare i files atti (dir. proc. pen.), in Dizionario di diritto pubblico, dir.
rinvenuti in base all’art. 354, comma 2, c.p.p. da Cassese, Giuffrè, 2006, p. 3252 s.; RUGGIERI, Divieti
(9) Salve le ipotesi di nullità che discendono dal probatori e inutilizzabilità nella disciplina delle inter-
mancato impiego della procedura degli accertamen- cettazioni telefoniche, Giuffrè, 2001, p. 64 s.; SPANGHER,

cassazione penale - n. 01 - 2013 P. 3 6 9 |


6-Opini_366-472 28-01-2013 18:08 Pagina 370

opinioni e documenti
122 | M. DANIELE

Questo approccio, senz’altro dotato di una forte valenza retorica, è stato giusta-
mente criticato.
Esso non può essere invocato quando – come avviene nel caso delle perquisizioni
e dei sequestri effettuati senza osservare le modalità stabilite dalla legge – le attività
istruttorie lesive di diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione siano esplicita-
mente disciplinate. In queste evenienze le regole processuali dosano la protezione dei
diritti fondamentali, bilanciandola con le esigenze di accertamento dei fatti sulla base
delle opzioni di politica criminale considerate preferibili dal legislatore ordinario. In
mancanza di inutilizzabilità espresse, è lecito concludere che il legislatore abbia rite-
nuto che la violazione di un diritto fondamentale non sia sufficientemente grave da
meritare la sanzione prevista dall’art. 191 c.p.p. Postulare l’esistenza di divieti proba-
tori di questo tipo significherebbe confondere l’essere con il dover essere, sostituen-
do le norme vigenti con le aspirazioni dell’interprete (11).
I termini del discorso non mutano quando le attività istruttorie lesive dei diritti fon-
damentali non siano, invece, regolate, trovando una legittimazione nel processo attra-
verso la breccia della previsione delle prove atipiche. Senza dubbio i generici requisi-
ti di ammissibilità fissati dall’art. 189 c.p.p. (12) non appaiono in grado di attuare la
riserva di legge richiesta dalla Costituzione, la quale pretende l’indicazione dei casi e
dei modi della restrizione (13). Ma se ne può indurre, al più, la necessità di prospettare
una questione di illegittimità della previsione (14); non un’inutilizzabilità implicita delle
prove ottenute (15).

3. L’INESISTENZA DI UN’INUTILIZZABILITÁ
CONVENZIONALE
Le conclusioni fino a qui raggiunte devono essere rimeditate alla luce del valore di
parametro normativo in grado di orientare l’interpretazione o, comunque, la valuta-
zione di legittimità del diritto interno ormai assunto dalla giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell’uomo anche al di fuori dei limiti dei casi che hanno visto il
coinvolgimento dell’Italia (16).

“E pur si muove”: dal male captum bene retentum alle invece, il quantum probatorio necessario e gli organi
exclusionary rules, in Giur. cost., 2001, p. 2829; competenti ai fini dell’ammissibilità.
UBERTIS, Sistema di procedura penale, vol. I, Principi (13) Ciò avviene, in particolare, per il diritto all’in-

generali, 2ª ed., Utet, p. 182, nt. 4. Sotto la vigenza del violabilità della libertà personale (art. 13 Cost.), del
c.p.p. 1930 v. C. cost., 4 aprile 1973, n. 32, in Giur. cost., domicilio (art. 14 Cost.) e della libertà e della segre-
1973, p. 316 s., con nota di GREVI, Insegnamenti, moniti tezza delle comunicazioni (art. 15 Cost.).
e silenzi della Corte costituzionale in tema di intercetta- (14) Così CORDERO, Procedura, cit., p. 851; v. pure

zioni telefoniche. CAPRIOLI, Nuovamente al vaglio della Corte costituzio-


(11) Così già CORDERO, Tre studi sulle prove penali, nale l’uso investigativo degli strumenti di ripresa visi-
Giuffrè, 1963, p. 153 s.; ora v. CAPRIOLI, Colloqui riser- va, in Giur. cost., 2008, p. 1836 s.
vati e prova penale, Giuffrè, 2000, p. 236 s. e, più di (15) Contra, invece, cfr. ad esempio C. cost., 24 apri-

recente, GALANTINI, Inutilizzabilità della prova e dirit- le 2002, n. 135, e Sez. un., 28 marzo 2006, Prisco, in
to vivente, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2012, p. 76 s. questa rivista, 2006, p. 3943 s., in rapporto alle video-
(12) Ossia l’idoneità ad assicurare l’accertamento riprese di comportamenti non comunicativi all’in-
dei fatti, la salvaguardia della libertà morale delle terno del domicilio. In dottrina v. CONTI,
persone coinvolte e il contraddittorio tra le parti e il Accertamento del fatto e inutilizzabilità nel processo
giudice in ordine all’individuazione delle modalità di penale, Cedam, 2007, p. 165 s.
assunzione da impiegare. L’art. 189 c.p.p. non fissa, (16) Cfr. C. cost., 22 ottobre 2007, n. 348 e n. 349; più

| P. 3 7 0 cassazione penale - n. 01 - 2013


6-Opini_366-472 28-01-2013 18:08 Pagina 371

opinioni e documenti
M. DANIELE | 122

Ci si deve chiedere se decisioni che, come la sentenza Robathin, riscontrino la lesio-


ne del diritto alla riservatezza in occasione di perquisizioni e sequestri nel contesto
dei sistemi informatici (17), pongano le fondamenta per la costruzione di un’inutilizza-
bilità di tipo convenzionale, applicabile dal giudice italiano anche in assenza della sua
previsione da parte della normativa processuale interna (18).

3a. La Corte europea dei diritti dell’uomo si limita


a prescrivere un criterio di valutazione …
La soluzione del quesito deve passare attraverso una ricognizione delle condizioni per
la violazione dell’art. 8 CEDU e delle relative implicazioni processuali individuate
dalla Corte europea, riconoscibili come tali in quanto costantemente ripetute a pre-
scindere dalle peculiarità di ciascun caso concreto sottoposto a scrutinio.
Alcuni requisiti (19) richiesti dalla Corte europea affinché si determini un’ingeren-
za indebita nel diritto alla riservatezza hanno una conformazione che si potrebbe
definire rigida. Si tratta, in altri termini, di presupposti forniti di una verificabilità ten-
denzialmente oggettiva, indipendente dalla discrezionalità dell’interprete.
Tra questi rientrano, anzitutto:
– l’assenza di una previsione di legge nel senso sostanziale del termine (20); vale a
dire di un insieme definito di norme, ricavabili anche da una consolidata interpreta-
zione giurisprudenziale in materia, il quale consenta un’ingerenza nella vita privata
degli individui;
– l’assenza di uno scopo legittimo alla stregua delle indicazioni della CEDU (21).
La Corte europea, sulla scorta dell’art. 8 CEDU, aggiunge che, affinché l’interferen-
za sia da considerare ammissibile, deve essere realmente necessaria – o, in altre paro-
le, proporzionata – rispetto allo scopo perseguito (22).
È un parametro che non può essere quantificato in modo esatto. La Corte europea

di recente, C. cost., 4 aprile 2011, n. 113; C. cost., 7 Robathin c.Austria, § 39 s., anche da C. eur. dir. uomo,
marzo 2011, n. 80. V. inoltre, da ultima, Sez. un., 19 22 maggio 2008, Iliya Stefanov c. Bulgaria, § 34 s.; C.
aprile 2012, n. 34472, in rapporto all’interpretazione eur. dir. uomo, 16 ottobre 2007, Wieser e Bicos
della Corte europea del principio di retroattività Beteiligungen GmbH c. Austria, § 53 s.; C. eur. dir.
della legge penale più favorevole enunciata nella uomo, 7 giugno 2007, Smirnov c. Russia, § 36 s.; C.
sentenza del 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia. eur. dir. uomo, 16 dicembre 1992, Niemetz c.
Sulla valenza nel nostro sistema delle sentenze della Germania, § 27 s.V., al riguardo, CASSIBBA, Le perqui-
Corte europea si rinvia alle considerazioni critiche sizioni presso lo studio del difensore alla luce della
di FERRUA, Il ‘giusto processo’, 3ª ed., Zanichelli, 2012, Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Ind. pen.,
p. 208 s. 2008, p. 768 s.; cfr. pure SIGNORATO, La localizzazione
(17) Ma l’interrogativo si estende a qualsiasi atto di satellitare nel sistema degli atti investigativi, in Riv. it.
ricerca della prova lesivo del diritto alla riservatezza. dir. e proc. pen., 2012, p. 601 s.
(18) In questo senso, in rapporto ad un’attività (20) Art. 8, § 2, CEDU.

d’indagine non disciplinata dal legislatore italiano (21) L’art. 8, § 2, CEDU menziona, a tale riguardo,

come quella delle c.d. perquisizioni on line (ossia i «la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, il benes-
controlli occulti dei sistemi informatici tramite sere economico del Paese, la prevenzione dei reati, la
appositi strumenti digitali), v. MARCOLINI, Le cosiddet- protezione della salute o della morale, o la protezio-
te perquisizioni on line (o perquisizioni elettroniche), ne dei diritti e delle libertà altrui».
in questa rivista, 2010, p. 2864 s. (22) L’art. 8, § 2, CEDU prevede che l’interferenza

(19) Le condizioni per la violazione dell’art. 8 nella vita privata deve costituire «una misura che, in
CEDU indicate nel testo sono rinvenibili, in partico- una società democratica, è necessaria» per uno degli
lare, oltre che da C. eur. dir. uomo, 3 luglio 2012, scopi legittimi menzionati nella nota precedente.

cassazione penale - n. 01 - 2013 P. 3 7 1 |


6-Opini_366-472 28-01-2013 18:08 Pagina 372

opinioni e documenti
122 | M. DANIELE

ne accerta la presenza in base alle garanzie apprestate dai sistemi nazionali al fine di
evitare l’arbitrio e gli abusi da parte delle autorità pubbliche.
Di qui la possibilità, quando l’interferenza si concretizza in un’attività di perquisi-
zione e di sequestro nell’ambito di un procedimento penale, di individuare ulteriori
indicatori rigidi della lesione dell’art. 8 CEDU:
– l’assenza di un provvedimento di autorizzazione della perquisizione emesso da
un giudice (o, comunque, se emesso dal pubblico ministero, sottoposto ad un control-
lo successivo da parte di un giudice (23));
– la natura bagatellare del reato perseguito;
– l’assenza di un osservatore qualificato indipendente, nel caso in cui la perquisi-
zione sia effettuata all’interno di uno studio professionale;
– la possibilità di ripercussioni sulla reputazione e sul lavoro della persona coin-
volta;
– l’assenza dell’interessato;
– la mancata redazione di un verbale delle operazioni effettuate;
– la mancata idonea conservazione delle cose reperite;
– l’assenza di adeguati mezzi d’impugnazione per contestare il provvedimento di
autorizzazione della perquisizione.
Altri requisiti necessari per rinvenire una violazione del diritto alla riservatezza
sono, invece, di tipo elastico, poiché la loro verifica comporta una valutazione conno-
tata da un più ampio margine di opinabilità.
Si allude, in particolare:
– all’assenza di un ragionevole sospetto a fondamento della perquisizione, ossia di
elementi tali da fare ritenere che determinate cose pertinenti al reato siano situate in
un dato luogo;
– all’assenza di una ragionevole limitazione dell’obiettivo indicato nel provvedi-
mento che autorizza la perquisizione, oppure all’esecuzione della medesima oltre-
passando i limiti fissati dal provvedimento.
Si tratta dei classici presupposti delle perquisizioni previsti in molte legislazioni
nazionali (24). Non ne discende, però, sempre un’assoluta certezza sulle indicazioni e
sulle limitazioni che i provvedimenti di perquisizione devono contenere, né sulle
modalità di esecuzione di questi ultimi (25). Essi assumono tratti ancora più evane-
scenti quando – come era avvenuto nel caso Robathin – la perquisizione ha ad ogget-
to un sistema informatico, il cui contenuto non è intellegibile ad occhio nudo, e non
sempre è suscettibile di un vaglio selettivo al fine di individuare i soli dati rilevanti ai
fini delle indagini penali (26).
Un altro tratto di imprecisione dipende dal fatto che la Corte europea non esclude

(23) Cfr. C. eur. dir. uomo, 7 giugno 2007, Smirnov c. qualsiasi giustificazione o limitazione: cfr. ad esem-
Russia, § 45. pio C. eur. dir. uomo, 22 maggio 2008, Iliya Stefanov
(24) V., ad esempio, i § 102 s. StPO tedesco, gli artt. c. Bulgaria, § 41 s.; C. eur. dir. uomo, 7 giugno 2007,
56 s. e 92 s. Code de procédure pénale francese, non- Smirnov c. Russia, § 47 s.
ché i P.A.C.E. codes A e B inglesi. (26) Il problema è sottolineato da MOLINARI,

(25) Cfr. CASSIBBA, Le perquisizioni, cit., p. 770. Questioni in tema di perquisizione e sequestro di
Certamente integrerebbe una lesione dell’art. 8 materiale informatico, in questa rivista, 2012, p. 707 s.
CEDU una perquisizione disposta in assenza di

| P. 3 7 2 cassazione penale - n. 01 - 2013


6-Opini_366-472 28-01-2013 18:08 Pagina 373

opinioni e documenti
M. DANIELE | 122

che l’assenza dei requisiti del ragionevole sospetto e della ragionevole limitazione
della perquisizione possano venire compensati dall’osservanza di altre garanzie in
grado di salvaguardare comunque la riservatezza delle persone coinvolte. È un’affer-
mazione destinata a sollevare ulteriori dubbi applicativi. Nel caso Robathin, ad esem-
pio, la Corte ha riscontrato una lesione dell’art. 8 CEDU perché il sequestro dei files
elettronici era avvenuto oltre i limiti indicati dal provvedimento di perquisizione (27), e
il giudice competente ai fini dell’impugnazione non aveva addotto una giustificazione
a sostegno della condotta degli organi inquirenti (28). Ma la Corte avrebbe potuto con-
siderare tale inosservanza bilanciata dalla circostanza che gli organi inquirenti ave-
vano proceduto all’apposizione di sigilli sui dischi nei quali i files erano stati copiati,
ed inoltre avevano custodito questi ultimi in un luogo riservato (29).
La Corte europea aggiunge che la violazione dell’art. 8 CEDU non determina
automaticamente l’iniquità del processo ai sensi dell’art. 6 e, quindi, la necessità di
ripetere il giudizio senza utilizzare le prove reperite grazie alle attività lesive della
riservatezza.
La tesi contraria, pur sostenuta da alcuni giudici della Corte, è rimasta finora mino-
ritaria (30). L’opinione allo stato prevalente – ribadita dalla Grande Camera nella deci-
sione Bykov c. Russia del 2009 – è nel senso che è consentito ricontrare una lesione
dell’art. 6 CEDU solo se si integrano ulteriori condizioni, ossia:
– il mancato rispetto dei diritti della difesa (in particolare la mancanza dell’oppor-
tunità di contestare l’autenticità e l’impiego delle prove reperite);
– l’inattendibilità delle prove reperite, tenendo conto delle modalità con cui sono
state ottenute, e della circostanza che siano riscontrate da altre prove (31).
Anche questi ultimi requisiti implicano un ampio tasso di discrezionalità: la discre-
zionalità tipica del ragionamento induttivo necessario per determinare il valore delle
prove, imperniato su criteri d’inferenza tratti perlopiù dalla comune esperienza e,
quindi, dai contorni necessariamente sfumati e legati alle specificità dei casi concreti.
Se queste sono le condizioni e le conseguenze della lesione dell’art. 8 CEDU, non
appare consentito ricavarne l’esistenza di un’inutilizzabilità nel senso stretto del
termine.
La Corte europea rinviene una violazione del diritto alla riservatezza in seguito ad

(27) Il provvedimento autorizzava la ricerca e il J.H. c. Regno Unito, e a C. eur. dir. uomo, 12 maggio
sequestro dei documenti, dei personal computers e 2000, Khan c. Regno Unito. In merito alle prove otte-
relativi dischi, dei libretti di risparmio, dei documen- nute in violazione dell’art. 3 CEDU (divieto di tortu-
ti bancari e degli atti di donazione e di disposizione ra), MAFFEI, Il mantello della legge. Male captum,
relativi al sig. Heinz Robathin, nonché di tutti i files bene retentum e dottrina del “ritrovamento inevitabi-
relativi ad altre persone. La polizia aveva, però, le” in una recente pronuncia della Corte europea dei
sequestrato tutti i files rinvenuti nell’ufficio di diritti dell’uomo, in AA.VV., Studi in onore di Mario
Robathin. Pisani, vol. II, a cura di P. Corso-E. Zanetti, La Tri-
(28) Cfr. C. eur. dir. uomo, 3 luglio 2012, Robathin c. buna, 2010, p. 356 s.
Austria, § 50 s. (31) Cfr. C. eur. dir. uomo, 10 marzo 2009, Bykov c.

(29) In questo senso v. l’opinione dissenziente dei Russia, § 88 s.; v. anche C. eur. dir. uomo, 12 maggio
giudici Kovler e Lorenzen. 2000, Khan c. Regno Unito, § 34 s.; C. eur. dir. uomo,
(30) Si vedano le opinioni dissenzienti in rapporto 25 settembre 2001, P.G. e J.H. c. Regno Unito, § 76 s.
a C. eur. dir. uomo, 10 marzo 2009, Bykov c. Russia, In dottrina cfr. CASIRAGHI, Prove vietate e processo
nonché a C. eur. dir. uomo, 25 settembre 2001, P.G. e penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2009, p. 1782 s.

cassazione penale - n. 01 - 2013 P. 3 7 3 |


6-Opini_366-472 28-01-2013 18:08 Pagina 374

opinioni e documenti
122 | M. DANIELE

un’indagine imperniata su parametri in grande parte flessibili. Essa, per di più, con-
sidera rilevante la violazione del diritto alla riservatezza ai fini dell’equità complessi-
va del processo solo qualora si rifletta sull’attendibilità delle prove reperite o, comun-
que, dell’accertamento dei fatti in base al complesso del materiale istruttorio.
Se ne può ricavare, al più, un criterio legale di valutazione (32), finalizzato a stigma-
tizzare gli elementi conoscitivi raccolti dagli organi inquirenti in assenza delle garan-
zie richieste dalla Corte. Ma non certo una regola di esclusione tale da rispondere ai
requisiti di tassatività e precisione postulati dall’art. 191 c.p.p. (33).

3b. … irrilevante per il sistema italiano


Si tratta, oltretutto, di un criterio di valutazione dal quale i giudici italiani possono pre-
scindere.
Non si deve cadere nell’errore di considerare necessariamente vincolante per il
nostro sistema qualsiasi statuizione della Corte europea dei diritti dell’uomo in tema
di processo penale, anche se formulata in termini generali e se riferita a fattispecie del
tutto analoghe a quelle che vengano in evidenza nell’ottica della disciplina interna.
Un obbligo del genere non risulta da nessuna disposizione del Trattato che ha isti-
tuito la CEDU. Non va dimenticato che esiste una valvola di sicurezza – riconosciuta
dalla Corte costituzionale italiana (34) e dalla stessa Corte europea (35) – capace di dosa-
re l’ingresso nel nostro sistema delle regole processuali convenzionali: la presenza di
un margine nazionale di apprezzamento, tale da salvaguardare le «peculiarità dell’or-
dinamento giuridico in cui la norma convenzionale è destinata a inserirsi».
Ne discende che le regole interne non devono obbligatoriamente conformarsi alle
regole processuali elaborate dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella misura in
cui il sistema italiano preveda garanzie che, anche se non del tutto coincidenti nelle
relative formulazioni e modalità di attuazione, assicurino nondimeno gli stessi risul-
tati perseguiti dalle garanzie richieste dalla giurisprudenza di Strasburgo.
Questa è la ragione per cui le indicazioni della Corte europea in tema di indagini
informatiche condotte in violazione dell’art. 8 CEDU non sono in grado di determina-
re conseguenze apprezzabili dal punto di vista della nostra disciplina processuale. Gli
obiettivi perseguiti dalla Corte sono pienamente assicurati dalle norme vigenti in
Italia in questa materia, che impongono presupposti, modalità di svolgimento e con-
trolli giurisdizionali equiparabili a quelli voluti dalla Corte di Strasburgo (36). Inoltre la

(32) In senso analogo v. UBERTIS, Sistema, cit., p. 181 s. sentenza del 12 luglio 1988, Schenk c. Svizzera, § 46.
(33) In ordine alla struttura rigida dell’inutilizzabi- (36) Si vedano in particolare gli artt. 244, 247, 248,

lità nel nostro sistema sia consentito rinviare a 254, 254-bis, 259, 260, 352, 353, 354, 359, 360, 103
DANIELE, Regole di esclusione e regole di valutazione c.p.p., nonché l’art. 257 c.p.p. per quanto riguarda il
della prova, Giappichelli, 2009, p. 20 s. controllo giurisdizionale. Ne deriva, tra l’altro, la
(34) V. C. cost., 19 luglio 2011, n. 236, da cui è anche necessità che il provvedimento di perquisizione
presa la successiva citazione riportata nel testo, la individui le cose da sequestrare «almeno per genere
quale ha frenato l’espansione del principio di o tipo con riferimento alla loro natura, destinazione
retroattività della legge penale più favorevole patro- e pertinenza al reato» (Sez. II, 16 dicembre 2011, n.
cinato dalla Corte europea. 11792). Va altresì rimarcato il dovere di svolgere le
(35) La Corte europea ripete costantemente che la indagini informatiche adottando, nei limiti consenti-
scelta di introdurre regole di ammissibilità delle ti dalla situazione concreta, protocolli operativi
prove spetta ai legislatori nazionali: v. ad esempio la capaci di orientare la ricerca sulle sole prove digita-

| P. 3 7 4 cassazione penale - n. 01 - 2013


6-Opini_366-472 28-01-2013 18:08 Pagina 375

opinioni e documenti
M. DANIELE | 122

regola di giudizio che esige l’accertamento della colpevolezza al di là di ogni ragione-


vole dubbio ex art. 533, comma 1, c.p.p. garantisce che l’imputato non sia condannato
sulla base di prove digitali ottenute grazie a perquisizioni illegittime prive di un ade-
guato grado di attendibilità, o che non trovino supporto nel restante materiale istrut-
torio.
Il legislatore italiano ha deciso di non sanzionare l’inosservanza delle prescrizioni
in tema di indagini informatiche con un’inutilizzabilità, ma ha voluto lasciare che sia
il giudice a determinare il valore delle prove comunque reperite, nella convinzione
che una valutazione imperniata sulle peculiarità del caso concreto sia preferibile alla
previsione di un divieto astratto. È una scelta che predilige le esigenze di accerta-
mento alla piena protezione del diritto alla riservatezza. E la giurisprudenza della
Corte europea non offre, allo stato, nessun elemento per metterla in discussione (37).

li a cui si riferisce il provvedimento di perquisizione: plicazione estensiva in forza di un’interpretazione


v. MOLINARI, Questioni, cit., p. 714 s. Non è in linea di convenzionalmente conforme nella misura in cui
massima condivisibile la prassi (su cui v. Sez. I, 29 ponesse garanzie corrispondenti a quelle richieste
settembre 2011, n. 3126) del sequestro indifferenzia- dalla giurisprudenza di Strasburgo. È il caso, ad
to di tutti i files rinvenuti nei computers sottoposti a esempio, delle riprese visive nel domicilio dei
perquisizione ai fini di un’individuazione solo suc- comportamenti non comunicativi, le quali hanno
cessiva degli elementi pertinenti al reato. non poche somiglianze con le riprese dei compor-
(37) Ben diverso potrebbe essere l’impatto della tamenti comunicativi (che invece integrano inter-
giurisprudenza della Corte europea dei diritti del- cettazioni telefoniche), e potrebbero dunque svol-
l’uomo in rapporto alle attività istruttorie che, pur gersi osservando le prescrizioni degli artt. 266 s.
atipiche, presentano delle analogie con i mezzi di c.p.p. grazie al ponte normativo gettato dalla Corte
ricerca della prova espressamente disciplinati. La europea e alla base di diritto interno apprestata
disciplina tipizzata sarebbe suscettibile di un’ap- dall’art. 189 c.p.p.

cassazione penale - n. 01 - 2013 P. 3 7 5 |