Artículo II de Código Civil:

Dice que, cuando la ley no ampara el ejercicio ni la

omisión abusivos de un derecho. Al demandar
indemnización u otra pretensión, el interesado puede
solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar
o suprimir provisionalmente el abuso.”
BASE LEGAL: D. Ley Nº 295
Artículo II.- Ejercicio abusivo del derecho
La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u
otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o
suprimir provisionalmente el abuso.
Este artículo hace referencia al ejercicio y omisión abusivos del derecho, cuyo texto estudiado fue introducido
por una modificación legislativa del código procesal civil peruano de 1993, el cual establecía que "La ley no
ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o
suprimir el abuso y, en su caso, la indemnización que corresponda". Sobre este tema existe
poca información en el derecho peruano, y la jurisprudencia y ejecutorias peruanas han sido muy reacias a su
aplicación, lo cual ha motivado que existan muchas injusticias, lo que no ocurre en el derecho español, en el
cual los estudios y aplicación de esta institución como es por cierto el abuso del derecho se encuentran mas
desarrollados.

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DERECHO DE LAS PERSONAS

1. EL CONCEBIDO

1.1. Definición del Concebido:

El Concebido es la vida humana intrauterina (aún no nacida) ya que es una vida humana individualizada,
desde el instante mismo de su concepción, o sea a partir de la fecundación del óvulo con el espermatozoide
(1).
El hecho de que sea una vida humana aún no nacida, no implica necesariamente que estemos denominando
únicamente al "embarazo" la suerte de una vida humana, puesto que como ya conocemos hoy en día existen
otras formas asistidas de reproducción como es la fertilización in Vitro.
Existen 2 teorías para fijar cuando es que aparece el concebido:
1) Por la unión de los gametos (óvulo y espermatozoide)
2) Por la implantación en el óvulo (14 días)
La teoría más acertada en cuanto al concebido es la de la unión de los gametos, puesto que como ya
mencionamos, existen otras formas asistidas de reproducción, en las que será prescindible el vientre materno,
lo cual descarta la teoría de la implantación del óvulo, ya que en una fertilización in Vitro, no será necesario el
vientre; esta teoría manejaría fácilmente una excusa para admitir el aborto e igualmente las manipulaciones
genéticas, que son penalizadas en muchos Estados.
El Concebido es un sujeto de derecho, tal como lo menciona el último párrafo del Artículo 1° del Código Civil
actual, y anteriores como: 1852, 1936; y Constituciones: 1979, y claro está la actual constitución en el artículo

LA PRESENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

3.1 Derechos del Concebido:
El Concebido tiene tanto derechos Patrimoniales, como derechos Extrapatrimoniales.
Los Derechos Patrimoniales: están ligados, a todo aquello que esté involucrado a remuneración, bienes,
etc.
Los Derechos Extrapatrimoniales: son los que no tienen que ver con el dinero; estos serán: El derecho a la
vida, a la educación, a ser reconocido, entre otros.
El Artículo 1° del Código Civil, en su último Párrafo nombra al concebido como sujeto de derecho: "La vida
humana comienza con la concepción. El Concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece". En
consecuencia, la ley, está admitiendo desde ya, que el concebido tiene derechos; pero la ley también
condiciona los derechos del concebido "… La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que
nazca vivo." Es decir, el concebido tendrá pleno derecho a la vida, asistencia y todos los demás derechos
extrapatrimoniales por ser concebido; pero la condición que marca la ley para que pueda acceder a los
derechos patrimoniales, es la de que nazca vivo. De aquí, se concluye, en que si el concebido muere al
momento del parto o antes de que se produzca el nacimiento, no tendrá goce de sus derechos patrimoniales.
Sin embargo, la ley admite el uso del Patrimonio para garantizar que el concebido pueda nacer, como por
ejemplo, gravar los bienes a favor del concebido, o vender o alquilar los mismos para garantizar que el mismo
pueda nacer con vida.
Deberes del Concebido:
Aunque la Ley sólo señale derechos para el concebido, hay que tomar en cuenta de que el concebido sólo
tendrá deberes para los criterios que le favorezcan. Arauz Castex sostiene que puede llegar a tener
obligaciones hasta lo que alcance para la supervivencia del concebido, tenemos de esta forma:
- Solo por razones de buena administración, la venta o alquiler de los bienes del concebido, a través de
sus representantes.
- Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, éste puede también ser sujeto pasivo de
obligaciones.
- Si por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el concebido, quedará obligado
como prestatario.
Otros autores asimismo sustentan la primera idea de los deberes del concebido en cuanto a que el concebido
no es susceptible de deberes, sólo podría serlo hacia su favor.
Cabe aclarar a la vez de que los bienes del concebido sí se encuentran ligados al pago de impuestos por lo
que de por sí, el concebido tendrá la obligación de pagar los impuestos que generen su patrimonio.
Lo que se desea evitar con ese límite de deberes, es la de que los representantes del concebido ejerzan una
mala gestión con respecto a los bienes del mismo, como sujetando al concebido a obligaciones tales como
pagar seguros sobre sus bienes que es un deber accesorio.

3.2 La Representación del Concebido:

Para el concebido se mencionan varios representantes en casos particulares. Ya que el concebido tiene
capacidad para ejercer los derechos para todo lo que le favorezca, necesitará de un representante quien se
encargará de hacer prevalecer sus derechos, así tenemos:
a) En caso de que el concebido tenga madre y padre, ejercerán ellos la patria potestad.
b) En caso de que falte el padre, o la patria potestad haya sido suspendida, la madre será quien ejerza la
representación legal.
c) En el caso anterior, de ser el caso en que la madre devenga incapaz por alguna de los casos señalados
en el artículo 44° del código civil, el Juez de familia nombrará un curador.
d) En los casos que presenta el artículo 606° del código civil, el juez nombrará un curador especial, estos
casos son: que exista conflicto o peligro de los intereses del concebido, así también, cuando se requiera de un
especialista para administrar los bienes del concebido.
· Patria Potestad: Es la facultad representativa que tienen los padres para con el hijo.
· Curador: Es el representante nombrado por el Juez para que se haga cargo del bienestar del Sujeto
quien no puede valerse por sí mismo, cuando sea incapaz o devenga incapaz (Espinoza Página 51, quién
puede ser representante del concebido cuando ha perdido los padres puesto que fue concebido por métodos
de inseminación artificial?).[9]
3.3 Fin del concebido:
El fin del concebido se da por dos motivos lógicos:
1) El Nacimiento del concebido, lo cual le da la calificación de persona si es que el concebido nace con
vida, haciéndose merecedor a los derechos patrimoniales de los que habla el artículo 1° del código civil.
2) El deceso o la muerte del concebido: El cual no generará los derechos patrimoniales.
a) Por aborto: Que puede ser espontáneo (natural), o intencional (que es la comisión de un delito)
b) Al momento del parto antes del desprendimiento del cordón umbilical.
3.4 El Concebido frente a la Constitución y el Código Civil
Tanto la Constitución como el Código Civil amparan al concebido, proporcionándole derechos.
La Constitución del 1979 ya mencionaba que "al concebido se le considera nacido para todo cuanto le
favorece", actualmente la constitución de 1993 dice que "el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece", de esta misma forma lo hace el código civil vigente, igualmente protege al concebido, solo, que
abre un poco más el tema, diciendo de que el concebido gozará de sus derechos patrimoniales si es que nace
vivo.[10]
3.4.1 La Grave Omisión del Artículo 2° del Código Civil Peruano
La grave omisión que tuvo el artículo 2° del código civil, fue de que por estar basado en un código civil
extranjero de una época muy distinta a la actual pretendía proteger los derechos de las personas que no sean
la madre que están interesadas en el nacimiento del hijo. Tenemos así de que la mujer podía pedir al juez el
reconocimiento de su hijo citando a las personas interesadas. Aunque esto perjudicaría el derecho a la
intimidad de la mujer.
En un principio este artículo tenía una buena función, puesto que para el tiempo de creación de la norma, los
nacimientos se realizaban mayormente en casa, y quien ayudaba en la labor de parto era la
famosa comadrona o bien un familiar, por lo cual era necesaria la atención al parto para precisar que
efectivamente el hijo había nacido de la mujer y que no se le atribuyeran falsos derechos a un hijo de otro.
La omisión en este Artículo, es que no se ha colocado al marido o ex marido como interesado para colocarse
como interesado en el nacimiento, de esta forma podría mostrar la falsedad del nacimiento o presenciar el
nacimiento real, aunque esta omisión podría ser subsanada si integramos el Artículo VI del título Preliminar
del Código Civil, debido a que el marido también posee legítimo interés.

BIOGENÉTICA Y LA CONCEPCIÓN ARTIFICIAL

FRENTE AL DERECHO
4.1 GENERALIDADES.
GENETICA: Es la ciencia que estudia la herencia biológica, es decir, la transmisión de los caracteres
morfológicos y fisiológicos de generación en generación.
CONSTITUCIÓN DEL CUERPO HUMANO:
Esta constituido por millones de células cada una de las cuales contiene un núcleo que encierra
46 cromosomas.
Las células son de dos tipos:
- SOMATICAS: Se presentan en mayoría en el cuerpo y contribuyen a formar los órganos y tejidos
- GERMINALES: Forman parte del aparato reproductor
GENES: Se entiende por genes a aquellas unidades elementales de la estructura del ADN (ac.
Desoxirribonucleico) que codifican las diversas funciones de la celula y se subsiguen por toda la longitud del
filamento que constituye cada cromosoma.
Una de sus propiedades es la capacidad que tiene de crear una copia de si mismo.
GENOMA: Conjunto de genes que contiene un organismo humano (cerca de 100,000) heredados de sus
progenitores.
INGENIERIA GENETICA:
Ciencia que se dirige al estudio, trabajo y modificación del material genético (ADN) en los organismos vivos.
Su finalidad es mejorar las condiciones de vida y las funciones biogenéticas del hombre
LA INGENIERIA GENETICA FRENTE AL DERECHO
Con los avances de la biotecnología se han presentado nuevas situaciones que han merecido tutela jurídica:
- Derecho de procrear.
- Derecho a un patrimonio genético no manipulado.
- Derecho a la identidad.
- Derecho a la unicidad.
- Derecho a la diferencia.
- Derecho a una familia con dos padres (sexo diverso)
- Derecho a conocer el propio origen.
- Derecho a no saber.
- Derecho a la enfermedad.
- Derecho a morir con dignidad, entre otros.
EL DERECHO GENETICO
Es la rama que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO GENéTICO:
- Estudia los efectos y repercusiones de los avances biocientificos sobre el hombre.
- Reglamenta la relación y consecuencias que surgen entre el ser humano y la ciencia biológica.
- Esta influenciado determinantemente por la tecnología, por ideas morales, religiosas y éticas.
- Norma de manera sustantiva, adjetiva y punitiva las relaciones humanas con la genética.
4.2 Técnicas de inseminación artificial.
Existen 2 técnicas de inseminación artificial:
· Inseminación Homóloga, con semen del cónyuge: Es la inseminación que se realiza con el semen
del cónyuge en el óvulo de su mujer.
· Inseminación Heteróloga, con semen de donante: Es la inseminación que se da con el semen de un
donante, debido a que el gameto del cónyuge no posee capacidad reproductiva, se recomienda que previo a
la inseminación, se mantengan exámenes en el aspecto psicológico con el marido. Esta técnica no ha sido
muy aceptada por la iglesia, debido a que no cumple la función de procreación del marido y su mujer, quienes
fueron unidos por el matrimonio, socialmente tampoco es muy bien vista, ya que se sirve como señal
de adulterio desde cierto punto de vista, reputándosele al marido un hijo que no le pertenece. A pesar de esto,
varias legislaciones admiten, o simplemente guardan silencio en cuanto a estas técnicas de reproducción,
como la nuestra; por lo tanto es admitida.
4.2.1 La inseminación Artificial Humana- Concepto - Elementos- Consecuencias Jurídicas y éticas.
· Concepto: Para empezar, la palabra "Inseminación" proviene del latín, de "In" que significa "dentro" y
"Seminare", que significa semilla.
Inseminación es una técnica de concepción científica, que con su nacimiento ha acarreado varios disgustos
por parte de la iglesia más que nada en la obtención del semen para la reproducción. La inseminación, es la
unión forzada de los gametos que se da dentro del vientre materno, depositando el semen dentro de la mujer,
semen que puede ser de la pareja, o de un donante;
Estos métodos de procreación científica, han sido creados para frenar la frustración de las parejas, que por
motivos de salud, o deficiencias no puedan procrear naturalmente.
· Consecuencias Jurídicas: Pese a que el concebido no haya sido concebido por medios naturales,
sino mas bien, por medios asistidos como la inseminación, no significa que carezca de derechos, ya que es
una futura vida humana, además, en nuestro ordenamiento jurídico no se prohíben los métodos de
reproducción científica, puesto que como dice la Constitución Política del Perú de 1993, en el Artículo 2°,
inciso 24 - a "Nadie está obligado a hacer aquello que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe"
· Consecuencias éticas: Como ya se mencionó, la iglesia, y conservadores están en contra de esta
técnica y de otras manipulaciones por motivos quizás de fe, u otras razones.
La iglesia en sí, está en contra de la obtención del semen, debido a que ven prohibida e inmoral
la conducta que consigue la obtención del semen, así como el coito interrumpido, y el empleo de envoltorios
para obtener el semen.
4.2.2 La Fecundación extrauterina.
La fecundación extrauterina, es otro método de concepción, la diferencia con la inseminación artificial, es la de
que la concepción no se dará dentro del vientre, sino fuera de él en un laboratorio, para así ser depositado en
el útero de la mujer o bien, para obtener el feto por otros medios.
La fertilización extrauterina se conoce como Fertilización in Vitro, debido a que se realiza en un recipiente de
laboratorio.
El problema que reside en cuanto a la fecundación extrauterina o artificial, es la de que para obtener la
concepción por este método se debe de usar más de un embrión, de tal modo que se pueda disponer de una
vida para conseguir al hijo deseado.
Al igual que el hijo nacido por medios de inseminación artificial, el concebido por este método tendrá iguales
derechos que cualquier otro concebido.
Así, que de ser el caso del concebido por fertilización artificial, no se podrán desechar aquellos embriones que
quedaron de la fertilización, de igual manera, estos embriones, por ley, no pueden ser objeto de estudio
científico. La muerte producida por consecuencia de experimentación con estos embriones significa aborto,
como si se encontrara dentro del vientre, y finalmente trae consigo la consecuencia jurídica indicada según la
legislación.
4.2.3 Manipulación Genética y Derecho.
Por manipulación genética se entiende que hay una alteración en el orden genético; este desorden se dará
más específicamente en los cromosomas que componen los genes de cada gameto (espermatozoide, óvulo)
que compondrán un nuevo ser.
Según el comité consultivo de ética de Francia de fecha 06/12/91 "el conjunto de la información contenida en
el genoma humano pertenece al patrimonio común de la humanidad, es un dominio del conocimiento que no
puede ser objeto de monopolio", asimismo, se agregó el código civil francés que "el estudio de las
características genéticas de una persona no puede realizarse más que con fines medicinales o
de investigacióncientífica…"
La manipulación genética ha sido muy criticada, sobre todo por los conservadores; quienes sostienen que la
concepción ha de darse por los medios naturales, es así también como la iglesia critica la fecundación
artificial, la inseminación heteróloga, etc.
En sí, la manipulación genética está admitida, tal como lo dice el código civil francés, para casos de estudio
científico, pero ¿cuándo se puede manipular por motivos científicos?
Igualmente la manipulación genética ha sido cuestionada, por cuanto a problemas tales como manipulación
genética para la obtención de una raza; así como se presumía con los nazis, despreciar otras razas que no
sean la "aria".
Actualmente, la manipulación puede darse, con fines medicinales, así como evitar que el concebido herede
una enfermedad de la madre, o bien del padre; clonar órganos, entre otras razones que pueden acontecer.
4.3 El Status Jurídico del embrión extrauterino.
Al parecer de Juan Espinoza, el concebido por fecundación artificial es tan sujeto de derecho como aquellos
concebidos por producto del acto sexual.
Estas ideas parten de lo siguiente, en que Villa Coro enuncia cuatro posiciones acerca de en qué momento se
le considera sujeto de derecho al concebido:
I. Momento de la unión de los gametos.
II. Decimocuarto día de vida.
III. Situado en el seño de la madre.
IV. Acogido en el útero materno.
Si vemos las dos últimas posiciones, y la relacionamos al concebido mediante fecundación artificial, el
concebido por fecundación artificial no será situado en el seno de la madre, y en caso de fertilización in Vitro,
menos será acogido en el útero de la madre.
Por lo tanto, y al ser una vida humana - ya no intrauterina, puesto que no se encuentra dentro del útero de la
madre- sino más bien una vida dependiente quizás de métodos científicos para su subsistencia, el embrión
humano extrauterino tendrá la misma calidad que el intrauterino, a diferencia del método en cómo se ha
conservado, y creado la vida de este.

LA PERSONA
5.1 Etimología.
Sobresalen tres versiones de donde nace la palabra "Persona"
Según las investigaciones realizadas, el nacimiento de la palabra persona se dio con el vocablo etrusco
"persa", cuya intención era la de denotar la palabra "máscara", de ahí esta palabra se trasladó al vocablo latín
"personatus" o "personare", que quiso dar a entender lo mismo, consiguiendo en cambio que esta palabra sea
confundida con la del "personaje" quien usaba la máscara, a la vez se podría deducir, que la confusión se dio
con la voz que se le daba al personaje en sí, la voz que caracterizaba al personaje. Así llegamos al vocablo
griego "per sonare" que quiere decir "para sonar".
5.2 Definición.
La persona es el hombre ya nacido, que es susceptible de ejercer derechos y de contraer obligaciones, puede
ser, por lo tanto, un solo hombre como así también una organización de hombres.
Kelsen señaló de que Persona "era un recurso mental artificial, concepto auxiliar que ha creado el
conocimiento jurídico para lograr una exposición más intuible del material a denominarse y cediendo a
un lenguaje jurídico antropomórfico y personificado"
De esta manera Kelsen estaría señalando que Persona es simplemente una invención del derecho.
Por otro lado, se reconoce a "todo hombre como persona", y aunque se acerque algo al concepto de persona
en parte, estaría excluyendo a otros sujetos que hoy en día conocemos como personas.
Cabe recordar que de igual forma nuestro código civil le da un cierto significado a "persona" que es la de
"sujeto de derecho", que tiene el significado nombrado al principio.
5.3 Clasificación.
La Persona se divide en dos:
· Persona Natural: Es todo ser humano individual con existencia propia (es decir ya nacido).
· Persona Jurídica: Es toda agrupación de hombres, con cierta permanencia, a los que la ley reconoce
determinados atributos de la personalidad humana.
5.5 La Persona como bien Supremo del Derecho.
En el transcurso de la historia se ha evaluado que el hombre ha conseguido ser valorado como ser supremo
del estado, así lo dice por ejemplo nuestra Constitución Política del Perú de 1993 en su primer artículo que "la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Podemos notar, si conocemos algo de la historia del hombre, como es que el hombre en un principio del
derecho podía ser pasible de venta por ejemplo, viéndose como objeto al hombre en determinadas épocas de
la historia, como por ejemplo con el pater familias, quien tenía la facultad de disponer de sus propios hijos
como provechos económicos, desde ese entonces y hasta hoy en día el hombre ha evolucionado en el
derecho, a tal punto que hoy se le reconoce como persona desde el momento de su nacimiento, y como tal
posee derechos, los cuales son irrenunciables, y son carentes de valor pecuniario.
Hoy en día la persona es el fin supremo de la sociedad, por lo tanto del estado.
5.5.1 Definición.
La persona es la protagonista del quehacer jurídico. En este momento histórico existe una crisis de una era
tecnológica que nos lleva a la posible deshumanización, donde la persona se enfrenta al consumismo, donde
prevalece el egoísmo personal y de grupo sobre la solidaridad, la despersonalización. Pero la persona ahora,
constituye el bien supremo del derecho, es considerada fin y medio de éste. Ahora prevalecerá el bien común,
la dignidad y centralidad de la persona sobre los intereses patrimoniales, vivenciando la justicia, seguridad y
solidaridad y la posibilidad de disponer del patrimonio para su realización personal y alcanzar el bien
común. Evolución de los derechos de la persona:
Primero, comienzos del presente siglo, los derechos de las personas eran discutidos sobre la base de
objeciones lógico-formales rechazados por su carácter político.
Segundo, los derechos eran apreciados bajo la óptica de la propiedad, donde la persona era importante
mientras era una entidad susceptible al disfrute económico.
Tercero, como actualmente se considera, a la persona como un valor digno de tutela integral.

DERECHO PRIVADO
El derecho privado es aquel que se encarga de regular las relaciones entre los particulares, las cuales son
planteadas en su propio nombre y beneficio. Se trata de una rama del derecho constituida por el derecho civil
y el derecho mercantil, entre otras.

Derecho privado
El derecho civil regula las relaciones privadas de los ciudadanos entre sí, por lo general para proteger los
intereses de la persona en el orden moral y patrimonial. El derecho mercantil o derecho comercial, por su
parte, se ocupa de la regulación de las relaciones vinculadas a las personas, los actos, los lugares y los
contratos del comercio.

El derecho privado puede ser opuesto, con fines analíticos, al derecho público, que estudia el ordenamiento
jurídico de los vínculos entre los ciudadanos y el poder público, y entre los distintos organismos del poder
público entre sí.

De todas maneras, es importante tener en cuenta que, más allá de regir las relaciones entre particulares, el
derecho privado también regula las relaciones entre los ciudadanos y el Estado en los casos en que éste
actúa como particular y no ejerce su potestad pública.

Diferencia entre Derecho Público y Derecho Privado

La separación entre derecho privado y derecho público ha ido desapareciendo con el tiempo, en especial a
partir de que la administración pública comenzó a externalizar varias de sus actividades en sociedades sujetas
al derecho privado. Sin embargo, todavía pueden señalarse ciertas características propias de cada uno de
ellos.

Los principios fundamentales del derecho privado son la autonomía de voluntad (cada una de las partes
persigue sus propios intereses) y el principio de igualdad (los sujetos de derecho se encuentran en una plano
de igualdad en el marco de los actos privados).

Cuando el sujeto más importante de una relación es el Estado se habla de derecho público y privado si es una
persona privada; así queda registrado en la teoría del interés desarrollada por Ulpiano, la cual se considera
una de las más clásicas y sólidas.

Derecho privadoDe todas formas, esta teoría no es del todo aceptada ya que se considera que parece
referirse a bienes de tipo económicos y, claramente, no son los únicos existentes; además en muchos casos
los intereses público y privado no están claramente delimitados, por lo que esta teoría no podría colaborar con
el esclarecimiento de una situación encuadrada en esta situación.
Debido a estas contradicciones es que a lo largo del tiempo han ido surgiendo otras teorías, algunas de ellas
son:
* La teoría del fin: expresa que el derecho público tiene lugar cuando se trata de regular la estructura o el
funcionamiento de algún organismo del Estado y sus relaciones y de derecho privado cuando lo que debe
regularse es la relación entre particulares.

* La teoría del sujeto fin o destinatario del derecho de propiedad: es más específica que las anteriores y se
apoya en diversas clases de propiedad y al sujeto que es el titular de ellas. Las clases se denominan:
propiedad pública (el titular es el Estado y de ella se desprende el derecho público), propiedad colectiva (el
titular es toda la comunidad y de ella se desprende el derecho colectivo) y propiedad privada (el titular es un
particular y de ella se desprende el derecho privado).

Existen otras teorías, sin embargo éstas son las más relevantes. Cabe mencionar por último que se entiende
también como derecho privado el derecho civil, es decir aquél que contempla ciertos principios individuales
como las relaciones patrimoniales y de familia y que regula las cuestiones más generales y ordinarias de la
vida.