Verba Iuris. Por Qué y para Qué Se Castiga PDF

ALFONSO DAZA GONZÁLEZ, JULIÁN ÁLVAREZ RUÍZ, ANGÉLICA SUÁREZ MENDOZA
¿ P O R Q U É Y PA R A Q U É S E C A S T I G A ?
REFLEXIÓN SOBRE L AS FUNCIONES DE L A PENA
Y S U R E L AC I Ó N CO N L A S SA L I DA S A LT E R N A S A L
JUICIO ORAL
W H Y A N D W H AT F O R W E P U N I S H ?
REFLECTIONS ON THE FUNCTIONS OF
PUNISHMENT AND ITS REL ATION WITH THE
A LT E R N AT I V E S T O O R A L T R I A L
Alfonso Daza González1

Julián Álvarez Ruiz2
Angélica Suárez Mendoza3
RESUMEN
Una corta disertación sobre las funciones de la pena, esto es, un repaso a las
respuestas que se han dado a las cuestiones ¿por qué se castiga? y ¿para qué
se castiga?, permite rastrear el origen y desarrollo de una cultura retributiva que
ha durado siglos anclada en el pensamiento occidental. Si la pena supone el
fin habitual al que tiende el proceso penal, ¿cómo entender la incorporación al
procedimiento de institutos legales que inhiben su aplicación? ¿Será que, dadas
ciertas condiciones, las figuras procesales tendientes a evitar el castigo pueden
cumplir con las funciones de la pena a tal punto que la imposición de esta última
se torna prescindible? Estas cuestiones se intentarán responder en este artículo, y
para ello se realizará un repaso histórico de los fines que han sido asignados a la
pena según la evolución de los sistemas penales, y de los modelos de Estado en
1
Abogado Magíster en Derecho Penal y Criminología, Universidad Libre. Candidato a Doctor en
Derecho, Universidad Externado de Colombia. Profesor investigador del Instituto de Postgrados de
la Universidad Libre. Director del grupo de investigación denominado “Derechos Humanos, Derecho
Penal y Garantías Judiciales”, categorizado por COLCIENCIAS como un grupo de Categoría C.
2
Investigador del grupo de investigación “Derechos Humanos, Derecho Penal y Garantías Judiciales”
del Instituto de Postgrados de la Universidad Libre.
3
Investigadora del grupo de investigación “Derechos Humanos, Derecho Penal y Garantías Judiciales”
del Instituto de Postgrados de la Universidad Libre.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 65
¿POR QUÉ Y PARA QUÉ SE CASTIGA? REFLEXIÓN SOBRE LAS FUNCIONES DE LA PENA
que estos sistemas se desenvuelven, precisamente como su expresión de fuerza

y control más efectiva.
PA L A B R A S C L AV E
Funciones de la pena, retribución, prevención, salidas alternas al juicio oral.
A B S T R AC T
A short dissertation on the functions of punishment, or a review of the responses

that have been given to the questions “why we punish?” and “what for we punish?”,
allows to trace the origin and development of a retributive culture that has lasted
centuries rooted in Western thought. If punishment marks the obvious function of
the criminal proceedings, how to understand the incorporation in the proceeding of
legal institutes that inhibits its application? Could it be that, given certain conditions,
procedural figures tending to avoid punishment can fulfill the functions of punishment
to the point that the imposition of the latter becomes dispensable? These issues
we will try to answer in this article and, with that purpose, there will be a historical
overview on the functions that have been assigned to the punishment according
to the evolution of criminal systems, and models of State in which these systems
operate precisely as their most effective expression of might and control.
K E Y WO R D S
Functions of punishment, retribution, prevention, alternatives to oral trial.
P R O B L E M A D E I N V E S T I G AC I Ó N
En la historia jurídica occidental la justificación de la sanción penal ha estado

marcada por la construcción sistemática de unos fines o funciones que debe cumplir
indefectiblemente, so pena de ser reputada de ilegítima. Este sistema de fines se
ha configurado de manera casi exclusiva sobre la base de la retribución, esto es,
de la consideración de la pena como un fin en sí mismo. Sin embargo, la inclusión
más o menos reciente al procedimiento penal de figuras legales que autorizan la
suspensión, e incluso la renuncia al castigo estatal como una vía idónea para la
solución de conflictos, obliga a cuestionar una vez más las teorías de la retribución
penal y a plantear nuevas formas de entender y ejercer el Derecho penal.
E S T R AT E G I A M E T O D O L Ó G I C A
El método de esta investigación será de análisis y síntesis, en tanto se busca

tener pleno conocimiento de las funciones de la pena en los distintos sistemas
procesales penales y en los modelos de Estado en los que dichos sistemas se han
66 - VERBA IURIS
originado y manifestado, de la huella que la cultura penal-retributiva ha dejado en

la legislación colombiana y, finalmente, de la difícil articulación de las figuras legales
que comportan una salida alterna al juicio oral en dicha cultura jurídica.
R E S U LTA D O S
Este artículo es una extensión de la investigación sobre el instituto procesal del

principio de oportunidad que intenta encontrar los orígenes y el desarrollo de los
fines de la pena y, en particular, de su función retributiva, en aras de confrontar las
salidas alternas al juicio oral, que por definición suponen una renuncia al castigo
penal, con la función de la pena que entiende la sanción penal como un fin en sí
mismo.
INTRODUCCIÓN
El estudio de la racionalización del poder de castigar, impulsada como veremos por

una corriente reformista de acento pragmático que demanda una mayor eficiencia
en la lucha contra la criminalidad, exige como primera medida una reflexión pausada
sobre la indispensabilidad de la sanción penal y sus cimientos históricos.
Para empezar, la cuestión de la necesidad o no de castigar toda trasgresión de
la ley remite obligadamente a la pregunta por la naturaleza de la pena, pues lo
que está en juego es idoneidad de la sanción estatal como medio para promover
la convivencia pacífica entre los hombres. Para efectos de determinar las difíciles
relaciones entre el poder de castigar y las nuevas tendencias que autorizan su
renuncia, vamos a distinguir en principio tres aspectos esenciales de la pena: su
justificación, su sentido y su fin.
Con respecto al primero, sabemos que la existencia de la pena se justifica por su
necesidad, “como medio de represión indispensable para mantener las condiciones
de vida fundamentales para la convivencia de personas de una comunidad”4. Es
opinión dominante en la doctrina jurídica y en la filosofía política que sin la pena
la convivencia humana en sociedad sería imposible5. La gran mayoría de los
4
Muñoz Conde, Francisco. Introducción al Derecho Penal. 2ª ed. Buenos Aires: Editorial B de F, 2001,
cap. I, p. 70.
5
Aunque el análisis de las posturas abolicionistas excede el alcance de la presente investigación vale
señalar, con Luigi Ferrajoli, que los modelos de sociedad que éstas persiguen derivan o bien en una
sociedad salvaje, “carente de orden y abandonada a la ley natural del más fuerte”, o bien en una
sociedad disciplinaria, “pacificada y totalizante, en la que los conflictos son controlados y resueltos
o, peor aún, prevenidos, mediante mecanismos éticos-pedagógicos de interiorización del orden, o de
tratamiento médico, o de panoptismo social e incluso policial”. Ver Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal. 2ª. ed. Trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Madrid: Edit. Trotta,
1997, p. II, cap. v, p. 251.
pensadores coinciden en señalar que la pena es un mal necesario, una amarga

necesidad derivada de la naturaleza imperfecta de los hombres. A esto habría que
agregar que de la pena depende la vida del Derecho mismo, dado que su autoridad
y su capacidad de cohesión y regulación de la vida social dependen en gran parte
de la existencia de un mecanismo contralor que sancione el incumplimiento de
las normas que lo componen. Finalmente, la existencia de un monopolio de la
fuerza concentrado en la figura del Estado evita que sean los mismos miembros
de la sociedad quienes se arroguen, a su antojo y sin límite alguno, el derecho de
castigar a un infractor6.
Pero si existe un criterio más o menos unánime sobre la justificación de la pena,
no ocurre así con los problemas sobre su sentido y su fin. Estos constituyen el
objeto de la llamada lucha de escuelas, que durante muchos años ha ocupado el
centro de gravedad de las discusiones de la dogmática penal. Estas escuelas están
representadas cada una por una toma de posición frente al carácter de la pena, y
se dividen básicamente en las teorías de la retribución, las teorías de la prevención
y las soluciones eclécticas7.
Las teorías de la retribución o teorías absolutas, que atienden sólo al sentido de la
pena, ofrecen respuesta a la pregunta ¿por qué se castiga?, así: se castiga porque
se incurrió en una culpa. La culpa sería entonces la causa y el castigo su inmediata
consecuencia. Por su parte, las teorías de la prevención o teorías relativas, que
atienden al fin de la pena, responden a la pregunta ¿para qué se castiga?, de esta
forma: se castiga para que en el futuro no vuelva a repetirse la conducta culpable.
Así entendido, el castigo no es un fin en sí mismo, sino un medio para evitar la
repetición del delito.
Estas dos maneras de entender el castigo de las conductas se encuentran ya
presentes en el diálogo platónico Protágoras o de los sofistas, en el que Platón
atribuye a Sócrates una postura claramente retributiva: “debe castigarse porque
se ha cometido injusticia”. Para el filósofo griego el castigo es justo en sí mismo,
pues sólo con él se borrará del delincuente la mancha de la injusticia; la culpa en
6
Hassemer, Winfried. Por qué no debe suprimirse el Derecho penal. Trad. de Miguel Ontiveros. México
D.F.: Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2003, p. 37. “La demanda de suprimir el Derecho
penal de ninguna forma es una opción agradable para los seres humanos y mucho menos para los
derechos humanos. Tan sólo se lograría, toda vez que el control social seguiría rigiendo nuestras
vidas, eliminar los límites de las injerencias, dejando así vía libre a los poderosos intereses sociales
para imponer sus sanciones. Y eso sí que sería una verdadera miseria”.
7
Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ª ed. Bogotá, D.C.: Edit. Temis, 1996,
pp. 23-25. “Sin embargo, cabe señalar que las «teorías» de la pena sólo son tales, en la medida
en que la expresión teoría se tome en sentido amplio. En realidad, no se trata de teorías, sino de
principios o axiomas legitimantes, cuya función en la ciencia del derecho penal es la de fundamentarlo
en último término”.
68 - VERBA IURIS
que se ha incurrido explica y justifica el castigo. Expresado en lenguaje causal, el

castigo sería el efecto inexorable de la culpa. En contrapunto, a Protágoras se le
atribuye una posición preventiva: no tiene sentido castigar porque se ha cometido
injusticia sino para que en el futuro no se volviera a cometer. Dicho de otro modo,
el castigo no retribuye ni tiene una causa; tiene sí una finalidad: que no se repita
la conducta injusta8.
Estas dos teorías antiguas dieron origen a posturas modernas hasta hoy
irreconciliables 9. Los iusfilósofos de la escuela analítica sostienen que un
planteamiento riguroso del problema, en términos lógicos y lingüísticos, puede
llevar a disipar el aparente conflicto entre ambas vertientes, pues no se trata de
posiciones antagónicas sino que responden a cuestiones distintas, como ya se
dijo: ¿por qué se castiga? (cuestión ontológica) y ¿para qué se castiga? (cuestión
teleológica). Por esa vía, la dogmática penal (y más recientemente, la legislación)
ha intentado conciliar ambas posturas en una solución ecléctica que satisfaga a la
vez las exigencias lógicas y éticas implícitas en la función punitiva. Esta iniciativa, al
menos en el plano teórico, parece fracasar, pues siempre quedan dos interrogantes:
¿qué contestar desde el punto de vista de la retribución a la pregunta “para qué se
castiga”?, y a su vez, ¿qué contestar desde el punto de vista de la prevención a la
pregunta “por qué se castiga”?10.
Consideramos que una buena teoría, que ofrezca razones y argumentos suficientes
para otorgarle un fin y un sentido a la actividad punitiva, debe estar en condiciones
de dar respuesta satisfactoria a ambos interrogantes. Por ello se hace necesario
exponer los lineamientos generales de las teorías retribucionista y utilitarista, la
primera como aquella que da cuenta del castigo como fin último del Derecho penal,
y la segunda, con sus variantes, como aquella que da cuenta del castigo como medio
para el cumplimiento de otro fin específico del Derecho penal: el restablecimiento
de la paz social.
8
Corte Constitucional. Sentencia C-371 de 1994. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. Salvamento
de voto de los magistrados Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero y
Fabio Morón Díaz.
9
Gössel, Karl-Heinz. En búsqueda de la verdad y la justicia. Fundamentos del procedimiento penal
estatal con especial referencia a aspectos jurídico-constitucionales y político-criminales. 1ª ed. Trad.
de Verónica Román Quiroz y Marco Antonio Chichino Lima. México, D.F.: Edit. Porrúa, 2002, p. 1.
“La lucha de escuelas aún no ha concluido. Incluso ha dejado el campo de batalla sin resultado y
más bien aparece hoy vacío”.
10
Muñoz Conde, Francisco. Introducción al Derecho penal. Ob. cit., cap. I, p. 73. “Ninguna de estas
dos teorías puede comprender el fenómeno de la pena en su totalidad, porque solo fijan su
atención en partes de ese fenómeno. Cualquier teoría que pretenda comprender el fenómeno penal
deberá enfrentarse con él, por consiguiente, desde un punto de vista totalizador, sin perjuicio de
descomponerlo después, diferenciando sus distintos aspectos”.
En consecuencia, nos ocuparemos de la aplicación del Derecho penal material en los

sentidos retributivo y utilitario, y con tal propósito propondremos un repaso histórico
de sus exposiciones más relevantes. En consecuencia, estaremos en condiciones
de reconocer si la penalización del responsable es en realidad uno de los fines del
proceso final, o si, como dice Hart, el castigo enuncia apenas un criterio, entre
otros, de realización efectiva del Derecho penal. Finalmente, podremos determinar
la mejor forma de articular las salidas alternativas al juicio oral con las funciones
de la pena en un Estado social de derecho.
I. L A I D E A P R I M I T I VA D E L A R E T R I B U C I Ó N
La retribución es la idea más arcaica del Derecho penal, presente ya en las XII Tablas
y en la Biblia, vertida después a las tradiciones cristiana y católica por Agustín de
Hipona y Tomás de Aquino, y traducida finalmente en la máxima nulla poena sine crimine
que se remonta a Ulpiano y enuncia la primera garantía del Derecho penal: si no hay
un delito, no debe haber una pena11. De este primer postulado se desprende que
la pena no es una medida preventiva o ante delictum, sino una sanción retributiva
o post delictum. En la retribución subyace la idea de que debe devolverse mal por
mal, y que allí se agota y se termina la función de la pena12.
En la lógica retributiva se afirma en principio que la pena sigue al delito en una suerte
de relación causal, tal como sucede en las leyes de la naturaleza. En las sociedades
primitivas se creía que la trasgresión de un tabú (por ejemplo, la profanación de un
objeto sagrado) traía automáticamente el castigo de la divinidad: la enfermedad o
la ruina de las cosechas. Por el contrario, un buen comportamiento traía salud a
los habitantes y abundancia a las tierras. En la conciencia primitiva se encontraba
arraigada la idea de premio o castigo divino como efectos al comportamiento
humano. Estos premios o castigos eran administrados por órganos comunitarios
embrionarios, procedentes de instancias sobrenaturales, cuya existencia se daba por
supuesta. Del Vecchio denomina esta etapa de la evolución como de indiferenciación
ética, pues Religión, Moral y Derecho se entreveran en un conjunto impreciso pero
de indudable capacidad de control13.
En estas sociedades arcaicas (que, desde luego, pueden ser contemporáneas), el
castigo es la consecuencia de la culpa, y por lo tanto, es en todo caso necesario.
11
Nos referimos al sistema axiomático de garantías propuesto por Luigi Ferrajoli. Derecho y razón. Teoría
del garantismo penal. Ob. cit., p. I, cap. II, p. 93.
12
Maurach, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. T. I. Trad. de Juan Córdoba Roda. Barcelona: Edic. Ariel,
1962, pp. 66 y ss.
13
Del Vecchio, Giorgio. Filosofía del Derecho. 6ª ed. Trad. de Luis Legaz y Lacambra. Barcelona: Bosch,
Casa Editorial, 1953, pp. 344 y ss.
70 - VERBA IURIS
Así como las leyes naturales verifican que dada una situación A, el estado de
cosas B sucede necesariamente, la sanción o el castigo de un culpable tenía que
ocurrir indefectiblemente; su aplicación se asemejaba demasiado a una venganza
por la falta cometida. Si en la actualidad prevalece la idea según la cual el castigo
es necesario cada vez que se ha incurrido en culpa, ello es solo un residuo del
pensamiento primitivo.
Ya en la Grecia Antigua, como dijimos, se genera una discusión milenaria relativa
a la naturaleza del castigo: o bien la pena se justifica como un fin en sí misma,
o bien lo hace como un medio para evitar que en el futuro vuelva a incurrirse en
culpa. Aunque en el diálogo no se explicita, Platón parece adherirse a esta segunda
forma de justificación, combatiendo las concepciones vengativas –primitivas– de la
pena por considerarlas irracionales14. Para el filósofo griego la idea de responder
mal por mal era cuando menos absurda, por lo que creía que la sanción penal
debía dirigirse a evitar un mal futuro y no a castigar un mal pasado. De hecho,
la clásica objeción suya a la retribución, a saber, “lo que está hecho no puede
ser deshecho”, sigue sin ser superada desde entonces. En un conocido diálogo
suyo, Critón o el deber del ciudadano, atribuye a Sócrates la postura de que no
es posible devolver mal por mal, como quiere la mayoría de la gente, sin incurrir
en una injusticia15.
Platón anticipa así las teorías ilustradas que descartan la noción de castigo como
pago de un delito exigido por la justicia, como algo ritual o como purificación de un
daño anterior. En un diálogo posterior desarrolla sus ideas sobre justicia social y
castigo del criminal, necesario como ejemplo y –según dirá Sócrates, adelantando
a la prevención especial–, benéfico sobre todo para el delincuente, como algo
medicinal16.
14
Platón. Protágoras o de los sofistas. Trad. de Julián Velarde. Oviedo: Pentalfa Ediciones, 1980,
n. 324a-b. “En efecto, nadie castiga a los injustos con la atención puesta en, o a causa de, que
cometieron injusticias, a menos que se vengue irracionalmente como una bestia. El que se pone a
castigar con la razón aplica el castigo, no por la injusticia pasada, pues no conseguiría que lo que fue
dejase de ser, sino pensando en el futuro, para que ni él ni quien ve su castigo vuelvan a cometer
injusticias. Y si lo hace con esta intención, es porque piensa que la virtud es enseñable, pues castiga
en prevención”.
15
Platón. Critón o el deber del ciudadano. 17ª ed. Trad. de Tomás Meabe. Madrid: Edit. Espasa-Calpe,
Colección Austral, 1989, pp. 124-127. “Sócrates: ¿Pero devolver mal con mal es cosa justa, como
asegura el vulgo? Critón: Injusta. Sócrates: Porque no hay diferencia entre hacer mal a alguno y ser
injusto. Critón: Cierto. Sócrates: Luego, no se debe volver injusticia por injusticia, ni hacer mal a
nadie, sea cual fuere el mal que nos haya hecho”.
16
Platón. Gorgias o de la retórica. 3ª ed. Trad. de Francisco García. Buenos Aires: Edit. Aguilar, 1969,
n. 478d. “En efecto, en cierto modo, el castigo modera a los hombres, los hace más justos y viene
a ser como la Medicina de la maldad”.
Aristóteles, por su parte, se propone superar los atavismos de la venganza retributiva

sobre la base de un elaborado concepto de justicia que denomina justicia correctiva,
concepto que encuentra su razón de ser en la igualdad matemática. Para el estagirita
la vida social exenta de conflictos supone el estado ideal de equilibrio; en ausencia
de ofensas, no debe haber castigos, pero cuando un agente moral incurre en un
ilícito desestabiliza el equilibrio social natural, entonces es necesaria una fuerza
externa, encarnada en la figura del juez, que regrese el estado de cosas a su justo
natural17.
Además de plantear una justicia correctiva, el Padre de la Lógica se adelanta a lo
que después se distinguirá como prevención general, al señalar que la mayor parte
de los hombres obedecen no por pudor sino por miedo, y se abstienen de cometer
ilícitos no por vergüenza sino por temor a la sanción, pues “obedecen más a la
necesidad que a la razón, y a los castigos más que a la bondad”18.
Bueno es también incorporar a la discusión a Epicuro, quien al negar la existencia
de una justicia en sí, al margen de las relaciones sociales recíprocas, establece una
equivalencia entre la justicia y la utilidad que consiste en “no dañar ni ser dañado
en las relaciones de unos con otros”19, y recoge la máxima platónica según la cual
no es posible deshacer lo ya hecho.
Ahora bien, a pesar de los complejos razonamientos de los filósofos antiguos, la
idea de la retribución seguirá arraigada con fuerza en el pensamiento occidental. En
el Derecho germánico antiguo (siglos VII y anteriores) alcanza una expresión brutal:
toda infracción era considerada como un quebranto de la paz comunitaria, perdiendo
por ello el infractor la protección de la comunidad y quedando a merced de sus
congéneres20. Si la falta era grave, la pérdida de protección era absoluta: cualquier
integrante de la comunidad podía perseguirlo hasta matarlo. Si era una falta leve,
la pérdida era relativa: la víctima y su familia tenían derecho a perseguir al infractor
e instaurar con él una contienda privada, que podía resolverse por la lucha corporal
o la transacción económica. Se trataba en todo caso de una venganza comunitaria
en contra del ofensor. El proceso penal no existía en sentido estricto; ningún juez
17
Aristóteles. Ética Nicomaquea. Trad. de J. Pallí Bonet. Madrid: Edit. Gredos, 1985, lib. V. “Cuando uno
es herido y el otro hiere, o cuando uno mata y el otro muere, la pasión y la acción están divididas en
partes desiguales, y el juez trata entonces de igualarlas con el castigo, retirando lo que corresponde
del provecho del agresor”.
18
Aristóteles. Ética Nicomaquea. Ob. cit., lib. X.
19
Epicuro. Carta a Meneceo y Máximas capitales. Trad. de Rafael Ojeda y Alicia Olahuenaga. Madrid:
Alhambra Editorial, 1985, pp. 58-59.
20
Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. 2ª ed. T. I. Fundamentos. Buenos Aires: Editores del Puerto
S.R.L., 2002, pp. 264-266.
72 - VERBA IURIS
dirimía el litigio dando la razón a alguna de las partes. El rol de las autoridades se
limitaba a asegurar la ritualidad del duelo o la transacción. Con razón se afirma que
el Derecho germánico antiguo era solo una forma ritual de hacer la guerra21.
II. L A DISTINCIÓN ENTRE EL “SER” Y EL “DEBER SER”
Todavía en un momento muy avanzado de la cultura occidental, el siglo XVIII, la idea

del castigo como retribución no solo perdura sino que se reformula teóricamente
bajo el auspicio de dos pensadores claves de la época moderna: Kant y Hegel. Pero
antes de estudiar sus postulados, resulta propicio introducir el análisis filosófico-
jurídico que empieza a gestarse en la misma época, tendiente a fijar una clara
distinción entre Moral y Derecho, y a esclarecer la naturaleza de la relación entre
la conducta y la sanción punitiva. Una distinción gnoseológica fundamental entre
las formas ordenadoras de la conducta humana entra en juego: el mundo del ser
y el mundo del deber ser22.
El mundo del ser está compuesto por enunciados descriptivos de la realidad
fáctica (leyes naturales) susceptibles de comprobación empírica. Estas leyes
naturales revelan relaciones constantes entre hechos, relaciones de causa-efecto
de cumplimiento inexorable o necesario, descriptivas de lo que ocurre o tiene que
ocurrir en el universo físico. De estas leyes solo puede realizarse una descripción,
pues cualquier otra consideración adicional sería introducir un juicio de valor sobre
las mismas.
En el mundo del deber ser, en cambio, las normas no expresan lo que ocurre o
tiene que ocurrir (lo que llamamos describir), sino que señalan comportamientos
deseables (debidos, obligatorios), que los individuos a quienes ellas se dirigen están
en posibilidad de observar y que son impuestas por alguien que está en capacidad
de hacerlo, cumpliendo así una actividad prescriptiva. Para el sujeto que se demanda
la conducta prescrita es posible mas no necesaria, y a esa posibilidad o no de
cumplimiento se le llama libertad. El cumplimiento de la norma no acarreará sanción
alguna pero su incumplimiento traerá consigo un castigo. Pero aquí la conexión
entre el ilícito y su sanción viene dada por un deber, esto es, por una prescripción
emanada de un acto humano de voluntad. La adjudicación de una pena a un hecho
21
Foucault, Michel. La verdad y las formas jurídicas. 7ª ed. Trad. de Enrique Lynch. Barcelona: Editorial
Gedisa, 2000, pp. 65-72. “El Derecho Germánico no opone la guerra a la justicia, no identifica
justicia y paz, sino, por el contrario, supone que el derecho es una forma singular y reglamentada
de conducir la guerra entre los individuos y de encadenar los actos de venganza”.
22
Si bien ya se habían insinuado algunos elementos de dicha formulación, como en el caso de
Christian Tomasio, fueron Kant y Hume quienes le dieron la base teórica fundamental, que después
sería desarrollada por las diversas escuelas del positivismo. Véase, Gaviria Díaz, Carlos. Temas de
Introducción al Derecho. Bogotá, D.C.: Señal Editora, 1992, pp. 13-16.
externo viene dada por un proceso denominado imputación, muy diferente de la

causalidad natural23.
Esta es una precisión sumamente importante en la historia jurídica, pues al adquirirse
conciencia de la separación entre naturaleza y Derecho, se evita asignar al castigo
una relación causal y necesaria con respecto a la conducta. Este castigo será
entendido de ahora en adelante como la manifestación consciente de la voluntad
humana representada en un poder institucionalizado y facultado para ello, es decir,
como un deber. Con arreglo a esta aclaración, las preguntas inicialmente planteadas
deben ahora formularse en éstos términos: ¿por qué debe castigarse? y ¿para qué
debe castigarse? Con respecto a la primera, ya no se castiga simplemente porque
se incurrió en una culpa sino porque se ha vulnerado la ley; la segunda pregunta,
claro está, permanece sin respuesta en la teoría retributiva.
La sanción, en todo caso, debe estar advertida en la ley con anterioridad al hecho,
de manera que al obrarse indebidamente pueda predecirse cómo se habrán de
comportar los tribunales. De esta manera se refuerza la segunda garantía del derecho
penal, el principio de legalidad, contenido en la fórmula romana nullum crimen sine
lege: no puede haber un delito si no está previsto en la ley.
Esta definición del delito como infracción a la ley, se ha dicho, expresa una
legitimación interna del derecho, o en otras palabras, un criterio de validez, y es
la que sostienen las concepciones formalistas del principio de retribución, aliadas
teóricamente a la escuela del positivismo jurídico. Pero fruto de la distinción aludida
surgen también las concepciones sustancialistas del mismo principio, que integran
al concepto de delito elementos extrajurídicos de tipo moral, social, religioso o de
cualquier otro tipo de corte ontológico, constituyendo una legitimación externa del
derecho basada en un criterio de justicia24.
III. EL ABSOLUTISMO PENAL DE KANT Y HEGEL
Las propuestas teóricas de Kant y Hegel se entroncan con estas últimas concepciones.
Para ambos la pena, como respuesta institucional a la violación de la ley, sirve a
la realización de la justicia, en la medida en que compensa la culpabilidad del
23
Esta noción de imputación sería introducida con posterioridad a la distinción aludida. Véase Kelsen,
Hans. Teoría pura del derecho. 2ª ed. Trad. de Roberto J. Vernengo. México, D.F.: Universidad Autónoma
de México, 1982, cap. III, pp. 90-96.
24
Como bien sostiene Ferrajoli, sólo las concepciones formalistas del principio de retribución ofrecen
una definición adecuada al concepto de delito y aportan herramientas pertinentes, aunque sea
solo desde el punto de vista interno, para responder a la pregunta “¿cuándo castigar?”. Sobre esto
volveremos más adelante. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Ob. cit., p.
III, cap. II, p. 372.
74 - VERBA IURIS
autor –o la “elimina”, como decía Hegel– y de esta manera restaura el orden

jurídico transgredido25. En la teoría de Kant la pena ha de imponerse al reo única y
exclusivamente porque ha delinquido, y nunca como un medio para un fin distinto,
así este fin suponga el beneficio de la sociedad y del mismo delincuente. Como es
sabido, la propuesta kantiana pretende que el hombre no pueda ser manejado como
un medio para algo sino como un fin en sí mismo, y en ello radica básicamente su
idea de dignidad humana, influyente en el pensamiento occidental hasta nuestros
días. Para el filósofo de Königsberg todo quiebre de la ley tiene que ser castigado,
pues la pena es justa en sí misma26.
Podríamos sugerir que la concepción kantiana del castigo implica nada menos que
la invocación del ius talionis, la resurrección de un concepto de justicia vengativa
que se creía ya superado. Sin embargo, una lectura más atenta exige detenerse
en el concepto kantiano de justicia, concebida como el fin supremo de todo
Derecho. Si el delito ha sido cometido a plena conciencia por un hombre que
tiene total dominio sobre su voluntad y entendimiento, y ha hecho uso pleno de su
libre arbitrio, la sociedad tiene que devolver mal por mal para que el delincuente
encuentre en el castigo la necesaria acción igualadora que emana de las exigencias
del cuerpo social27. Se trata de la justicia como igualdad, que los antiguos llamaban
“igualdad correctiva”. Para que la reacción sea tal, la pena debe ser distribuida
proporcionalmente al delito (punitur quia peccatum est). Con esa lógica Kant avala
la pena de muerte para el que ha asesinado.
Como se apuntó líneas arriba, Kant distinguió acertadamente entre leyes de la
naturaleza y leyes humanas. Las leyes humanas, a su vez, las subdividió en leyes
jurídicas cuando afectan tan sólo a las acciones externas y a su conformidad con
la ley, y leyes morales cuando ellas mismas determinan las acciones, asimilándolas
a mandatos de la razón cuya fórmula se denomina imperativo. Los imperativos son
categóricos o hipotéticos según prescriban una conducta evaluada como buena
25
Roxin, Claus. La evolución de la política criminal, el Derecho penal y el proceso penal. Trad. de Carmen
Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, cap. I, pp.
17-31.
26
Kant, Immanuel. Metafísica de las costumbres. 2ª ed. Trad. de Adela Cortina. Madrid: Edit. Tecnos,
1994, pp. 168-169. “Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus
miembros (por ejemplo, si decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive
en una isla), antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentra en prisión,
para que cada cual reciba lo que merece según sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo
que no ha exigido esta punición”.
27
Cofré Lagos, Juan Omar. “La dimensión filosófica y moral de la pena”, artículo extraído de los resultados
generados por el proyecto financiado por el Fondo de Desarrollo Científico y Tecnológico (FONDECYT),
La justificación moral del castigo, Santiago: Universidad Austral de Chile, Facultad de Ciencias
Jurídicas.
en sí misma o buena en vista de alguna finalidad ulterior. El imperativo categórico

sería el que representase una acción por sí misma, sin referencia a ningún otro fin,
como objetivamente necesaria (es decir, buena, de modo absoluto).
A esta distinción se acopla la división kantiana entre razón pura y razón práctica. La
primera de ellas, llamada también razón especulativa, permite el conocimiento de
los fenómenos que ocurren en el mundo natural, mas no todos ellos, pues existen
siempre en lo humano condicionamientos en relación a su historia expresados en
términos de tiempo y espacio; la segunda sería la encargada de paliar los efectos
desoladores de la imposibilidad de conocer todos los fenómenos humanos: en vez
de entregarse a una especulación estéril, debería el hombre hacer un uso práctico
de sus conocimientos para así conducirse en forma que los seres humanos alcancen
una adecuada coexistencia28. La razón práctica, así entendida, ofrece respuestas
(morales) a la pregunta ¿qué debo hacer? En esta misma lógica, la razón pura le
permite al hombre saber si se ha cometido o no un ilícito, y la razón práctica lo
obliga a castigar al culpable del mismo.
De un hecho natural, como es la comisión de un delito, Kant deriva un deber ser,
esto es, una obligación de sanción. Este salto teórico ha sido duramente criticado,
incluso por neokantistas acérrimos como Rudolf Laun, quien aclaró que del acontecer
no es posible derivar ningún deber o imperativo29. Dada la necesaria distinción
entre Moral y Derecho, esta crítica, consideramos, es ya suficiente para desvirtuar
la consideración de la pena como un imperativo moral.
Resta entonces una aclaración adicional. Para Kant la necesidad de castigo es un
imperativo absoluto, siempre que el mismo esté dirigido a un ser libre y racional,
capaz de actuar con plena conciencia de estar trasgrediendo la ley y de asumir
su responsabilidad por ello. De esta consideración de la racionalidad y libertad
intrínsecas del ser humano se deriva la imposibilidad de concebir el castigo como
un imperativo hipotético, pues si el hombre es libre de determinar su propia vida y
buscar su felicidad, no puede el Estado a través de la pena influir en la conducta
de los individuos a fin de indicarles cómo deben guiar su vida. El filósofo considera
tiranía toda doctrina que minimiza la culpabilidad y fija su atención en la reinserción
social o, en términos generales, conciben el Derecho penal como una forma de
28
Kant, Immanuel. Crítica de la razón pura. 7ª ed. Trad. de Manuel García Morente y Manuel Fernández
Núñez. México, D.F.: Edit. Porrúa, 1987, pp. 211 y ss.
29
Laun, Rudolf. Derecho y moral. Trad. de Juan José Bremer. México, D.F.: Universidad Autónoma de
México, Centro de Estudios Filosóficos, 1959, p. 8. “Ahora bien, me veo obligado a sostener que el
más grande de todos los pensadores, en su doctrina del imperativo, no ha distinguido con la necesaria
precisión el imperativo como categoría epistemológica –el deber en oposición al acontecer– del
imperativo como simple medio lingüístico de expresión”.
76 - VERBA IURIS
hacer buenos a los individuos a la manera como entiende la bondad el cuerpo

social o el mismo Estado.
En resumen, un imperativo moral absoluto o mandato de la razón práctica obliga a
castigar al culpable por el mero hecho de haber cometido una falta o delito, pero
nunca como un medio para lograr su “normalización” en términos sociales, pues ello
atentaría contra su propia dignidad. Así, la respuesta a la pregunta ¿por qué debe
castigarse?, sería: porque el castigo es bueno y justo en sí mismo. La cuestión ¿para
qué debe castigarse? no podría siquiera ser planteada en términos kantianos.
La postura retributiva va mucho más allá en Hegel, para quien lo único que importa
es que el delito debe ser eliminado no como el surgimiento de un mal, sino como
lesión al Derecho como tal. La infracción es vista como una exteriorización de la
voluntad especial del delincuente que lleva implícita la negación del Derecho. La
pena, por su parte, sería la negación de la infracción, lo que llevaría finalmente
a la restauración del orden jurídico quebrantado, esto es, de la voluntad general
ofendida. En términos de dialéctica hegeliana, podría proponerse el siguiente
esquema: la tesis sería la pena como afirmación del Derecho; la antítesis sería
el delito como negación del Derecho, y la síntesis sería la pena como negación
del delito.
En el análisis hegeliano no es el orden social el que viene a restaurarse, sino el
orden jurídico. En las llamadas teorías absolutas de la pena el castigo sirve para
mantener la fuerza y la vigencia del Derecho, mas no para aliviar el malestar social
causado por el ilícito30.
Pero la relación dialéctica por él planteada ha sido fuertemente criticada por
pensadores posteriores, para quienes la negación de un hecho por otro hecho es una
operación imposible, un revestimiento teórico para un pensamiento supersticioso. Lo
que distingue a los hechos penales de los civiles, afirman, es que son irreparables, de
manera que la pena, a diferencia del resarcimiento, no es retribución, ni reparación,
ni reintegración, sino en un sentido mágico o metafísico31.
Como sucede en la teoría kantiana, para Hegel el hombre es un ser racional capaz
de comprender y respetar las leyes, pero a diferencia de aquella, la violación de
la ley (la negación del Derecho) convierte a quien así ha obrado en acreedor del
30
Jakobs, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª ed. Trad.
de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González. Madrid: Edit. Marcial Pons, 1997, pp.
20 y ss. “(...) en una teoría de la pena se denominan absolutos aquellos elementos cuyo contenido
surge, sin consideración a la contribución de la norma a mantener el orden social, exclusivamente
de la circunstancia de que se ha lesionado una norma”.
31
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Ob. cit., p. II, cap. XIX, p. 255.
derecho a ser penado32. La pena importa un bien para el delincuente, incluso una
gratificación33. El castigo sirve para “rescatar” al delincuente (es más, el filósofo dice
que “se le honra”), pues sólo con el castigo se le reconoce como un ser racional34.
El análisis hegeliano se conecta además con la teoría kantiana en la necesidad de
una retribución proporcional al delito, en el rechazo a las posturas preventivas de
la pena y en la aceptación de la ius talionis como forma legítima de rechazo a la
infracción.
Si bien pueden detectarse en las posturas penales de Kant y Hegel algunas
divergencias –como la consideración de la pena como un mal o como un
bien, respectivamente– lo cierto es que en lo esencial alcanzan una perfecta
coincidencia: ambos entienden el castigo como retribución, ambos miran al pasado
al aplicar la pena, el uno para hacer justicia y el otro para restituir el orden jurídico
lesionado, pero esta justicia y esta restitución no son, en sentido estricto, funciones
de la pena sino –al sentir de dichos autores– consecuencias automáticas de la
misma. No se castiga para hacer justicia o para restablecer el Derecho sino que
el castigo es, en sí mismo, justicia y restablecimiento. Dicho esto, no puede darse
desde esta perspectiva una respuesta satisfactoria a la pregunta ¿para qué debe
castigarse?
Ahora, la utilización del valor justicia como un imperativo absoluto merece un análisis
profundo que desborda el objetivo de estas páginas. En nuestro modesto sentir, aun
cuando dicha cuestión ha ocupado las reflexiones de los más agudos pensadores
y, por otra parte, ha hecho derramar la sangre de los más valientes hombres, no
es posible una determinación universal de lo que implica y significa la justicia; no
hay una solución justa para cada caso de conflicto de intereses.
Así lo entiende también el jurista de Praga, Hans Kelsen, cuando afirma:
Si hay algo que puede aprenderse de la experiencia espiritual del pasado es que
la razón humana puede concebir sólo valores relativos; en otras palabras, que
32
Hegel, G.W.F. Principios de filosofía del derecho. Trad. de Juan Luis Vermal. Buenos Aires: Edit.
Sudamericana, 2004, p. 102, párr. 99.
33
Navarro, Joaquín. “Regreso al autoritarismo penal”. En: La Razón. 5 de marzo de 2004 (cit. 12-12-08),
disponible en: [http://nodo50.org/unidadcivicaporlarepublica/Opinionespana/regreso%20autoritarismo.
htm]. “Se debe a Hegel la tesis estatalista más extrema. La pena no es ni siquiera un mal, sino un
bien para el que la sufre, de forma que el condenado no sólo tiene el deber, sino incluso el derecho,
de someterse a ella y autogratificarse así éticamente. Hobbes representa el mensaje realista del
miedo y del individuo que vive. Hegel representa el mensaje de un espíritu idealizado hasta cotas de
máximo autoritarismo”.
34
Bobbio, Norberto. “Las razones del abolicionismo”. En: La Vanguardia. 26 de agosto de 2005 (cit.
12-12-08), disponible en: [http://www.amnistiacatalunya.org/edu/2/pm/pm-cites-norbertobobbio.
html].
78 - VERBA IURIS
el juicio con que juzgamos algo justo no puede osar jamás excluir la posibilidad
de un juicio de valor opuesto. La justicia absoluta configura una perfección
suprema irracional. Desde la perspectiva del conocimiento racional sólo existen
intereses humanos y, por consiguiente, conflictos de intereses35.
En efecto, la concepción de una justicia absoluta es una premisa no solo irracional
sino peligrosa en extremo, que sólo se explica por la necesidad de justificar la
autoridad del Estado para que éste logre la concreción de sus objetivos, sean estos
cuales fueren. La doctrina kantiana así vista se nos muestra tributaria del despotismo
ilustrado en el que el Estado, autor del imperativo categórico, es sinónimo de orden
y racionalidad, mientras todo cuestionamiento y toda resistencia equivalen al estado
de caos, a la guerra de todos contra todos. “Por malo que fuese el Estado”, solía
decirse, “siempre sería mejor que el caos, que sería la disolución del contrato
social”36.
Dice Santiago Mir que la función que se asigne a la pena depende de la función
que se asigne al Estado, lo que no podría ser más cierto. Pensar la pena como
un instrumento para lograr materializar en el mundo real algo tan abstracto, tan
relativo y tan fácilmente manipulable como la noción de justicia, es una actitud
propia de los gobernantes de Estados absolutistas, que derivan el Derecho de un
supuesto orden divino presente en la naturaleza, y pretenden ser ellos mismos
los restauradores de este orden supremo que el delito ha quebrado. No es
exagerado afirmar que la pena, es decir el castigo institucionalizado, justo y por
ello incuestionable, fue (y sigue siendo) el mecanismo más eficaz de los Estados
para asegurar el éxito de sus programas políticos y, en definitiva, para legitimar
y blindar su propia existencia.
Esta comprensión de la pena como realización de la justicia, que tanto defendió la
llamada Escuela Clásica, no fue bien vista, entre otros, por Schopenhauer, para quien
el único fin de la ley es impedir, por la intimidación, el menoscabo de los derechos
ajenos, para lo cual se han reunido todos bajo un mismo Estado, renunciando
precisamente con ello a cometer injusticias y comprometiéndose a reprimirlas de
acuerdo con la ley cuando éstas ocurran. El Estado, como garante del pacto social,
debe exigir su cumplimiento y sancionar su infracción, no como un acto de justicia
35
Kelsen, Hans. ¿Qué es Justicia? Albert Calsamiglia (Ed.). Barcelona: Edic. Ariel, 1992, cap. IX,
n. 1. Críticamente, Gössel, Karl-Heinz. En búsqueda de la verdad y la justicia... Ob. cit., p. XIII.
“Jamás lograremos crear la sociedad justa, el orden jurídico correcto, simplemente porque la
justicia no existe, realmente ni siquiera la conocemos, ¿cómo puede osarse entonces elegir a
la justicia como el tema medular de nuestro ensayo, si ni siquiera podemos organizar nuestra
propia vida?”.
36
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Criminología: Aproximación desde un margen. Vol. I. Bogotá, D.C.: Edit. Temis,
1988, p. 118.
ni como una legitimación de autoridad estatal, sino para contrarrestar los motivos
que puedan conducir a la delincuencia37. Como veremos más adelante, ésta es la
formulación básica del principio de prevención general.
Para Nietzsche, por su parte, el mundo de los conceptos morales absolutos nunca
perdió del todo “un cierto olor a sangre y tortura”, y el imperativo categórico “olía a
crueldad”. Este mismo pensador pone en evidencia a finales del siglo XIX lo absurdo
de una filosofía de las cosas en sí mismas, en el sentido kantiano. Para él la cosa
en sí supone el horrendum pudendum de los metafísicos38.
I V. R E T R I B U C I Ó N Y U T I L I TA R I S M O E N E L E S TA D O
DE DERECHO
A pesar de las duras críticas recibidas, las concepciones retributivas o teorías

absolutas de la pena imperan en los Estados absolutistas de inspiración teocrática
y logran extenderse hasta los principios del Estado liberal moderno. Como se sabe,
el nacimiento del Estado de derecho moderno tiene lugar a partir de las proclamas
de las revoluciones inglesa (1689), norteamericana (1776) y francesa (1789).
Los revolucionarios burgueses sostuvieron con la mayor vehemencia que el objeto
del Derecho penal no era tanto la legitimación del Estado, como la protección del
individuo frente a los desmanes del poder. Preocupado ante todo por someter el
poder al Derecho, el Estado liberal moderno centró su atención en la limitación
jurídica de la potestad punitiva, y para ello basó sus teorías penales en principios
abstractos como la igualdad ante la ley y la ya citada justicia, tras los cuales se
mantenía una concepción ideal del hombre, el hombre-razón, sujeto capaz de
instaurar un orden de certezas indudables y de construir su propia vida a partir de
una libertad intrínseca absoluta39.
Por otro lado, inspiradas en la filosofía antigua que antes reseñábamos, empezaban
ya a brotar las doctrinas utilitaristas que, en una concepción empírica del hombre
y apoyadas en la teoría del contrato social según la cual la sociedad se forma en
el acuerdo libre y racional de los hombres por razones de utilidad, atribuyen a la
pena la función utilitaria de protección de la sociedad a través de la prevención de
los delitos.
37
Schopenhauer, Arthur. El mundo como voluntad y representación. México, D.F.: Edit. Porrúa, 1992.
“La teoría de Kant según la cual la pena se establece únicamente para castigar, es contraria a la
razón y carece de sólido fundamento. Lo cual no impide que la reproduzcan en sus obras grandes
juristas, envuelta en grandes perífrasis que no son sino palabrería”.
38
Nietzsche, Friedrich. El crepúsculo de los ídolos. Trad. de Andrés Sánchez Pascual. Madrid: Alianza
Editorial, 1998, p. 40.
39
Mir Puig, Santiago. Estado, pena y delito. Buenos Aires: Edit. B de F, 2006, cap. I, pp. 4-12.
80 - VERBA IURIS
El imperio de la ley como expresión de la voluntad general, la separación de los

poderes públicos, la consagración de los derechos del hombre y la configuración de
los Estados-nación bajo el concepto de soberanía, fueron los elementos centrales
del Estado liberal y de su Derecho penal40, pero aunque la retribución debía cumplir
un procedimiento definido en la ley para así concretar el principio de legalidad y la
pena debía cumplir la función preventiva que habían señalado los utilitaristas, la
aplicación efectiva del castigo dejaba entrever los fines de la punibilidad medieval:
la expiación de la culpa. No en vano la teoría de los fines de la pena, que incluye
por supuesto la retribución como el principal de ellos, se formuló especialmente a
partir de la filosofía idealista alemana, que estaba ligada a las doctrinas de la Iglesia.
En resumen, el Estado liberal no comprendió la dimensión concreta del hombre y
actuó frente al delincuente como un simple árbitro; sus funciones se limitaban a la
prestación de seguridad y administración de justicia, y a crear las condiciones para
el flujo del mercado; sus jueces fueron operadores mecánicos, simples practicantes
de la adecuación lógica del hecho en el tipo penal41.
Los elementos básicos del Estado liberal fueron irradiados desde la Europa
continental hacia América Latina quien, dada a la tarea de lograr su independencia,
los utilizó en la redacción de sus textos constitucionales y su legislación penal. Así
sucedió, por ejemplo, en Colombia en 1837, cuando se sancionó el Código Penal
que derogó la compleja legislación española hasta entonces vigente. Dicho sea de
paso, a pesar de haber acogido la ley colombiana los principios liberales europeos,
la sociedad republicana aún mantenía incólume su forma esclavista de producción
así como distintas formas de discriminación hacia las poblaciones afroamericanas
e indígenas.
Durante gran parte del siglo XIX se hicieron grandes esfuerzos para superar esta
concepción de la pena que seguiría dominando el pensamiento jurídico occidental
hasta mediados del siglo XX. La pasividad del Estado liberal dio lugar a enormes
desigualdades en el plano socio-económico, fruto de una revolución industrial sin
precedentes, lo que originó las clases sociales modernas y las luchas entre ellas.
Los movimientos sociales en Europa reivindicaron la necesidad de un Estado que
interviniese en la vida social y política a favor de los débiles, lo que alcanzó el plano
del Derecho penal, pues la delincuencia aumentó considerablemente.
40
Bergalli, Roberto. “Las funciones del sistema penal en el Estado constitucional de derecho, social y
democrático: perspectivas socio-jurídicas”. En: Sistema penal y problemas sociales. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2003, pp. 25-26.
41
Incluso el célebre Beccaria reclamaba ingenuamente un juez que fuera un “indiferente indagador
de la verdad”, cuya labor debía ceñirse a un silogismo perfecto en el que la proposición mayor sería
la ley, la menor el hecho que se está resolviendo, y la conclusión debía ser la libertad o la pena del
acusado. Ver Beccaria (Marqués de). Tratado de los Delitos y de las Penas. Trad. de Guillermo Cabanellas
de Torres. Buenos Aires: Edit. Heliasta S.R.L., 1993, cap. IV, p. 63.
Ante la explosión de los índices de criminalidad y la ineficacia del Derecho penal

clásico reaccionó la Scuola Positiva italiana, que inició Lombroso a finales del siglo XIX
y continuaron Ferri y Garofalo hasta principios del siglo XX. Estos exigían del Estado
mayor rigor en la lucha contra la criminalidad, aun en detrimento de los derechos de
los justiciables, y para ello propusieron una serie de métodos de control y disciplina
para el tratamiento científico e individualizado del delincuente, apoyados en las
nacientes disciplinas de la psicología, la criminología, la antropología y la sociología42.
En líneas generales, el delito fue concebido como resultante de factores individuales,
sociales y ambientales, y la responsabilidad penal del individuo se deriva del hecho de
quebrar con su conducta el mínimo de disciplina social para la convivencia humana.
En ese sentido, la pena es entendida como un medio de defensa social, y en su
aplicación es tenida en cuenta, más que la lesión a un bien jurídico o el grado de
culpabilidad del delincuente, el nivel de peligrosidad del mismo.
Ahora, resulta obvio que estos métodos de castigo individualizado, propios del
concepto de prevención especial no podían encontrar acogida en el Estado liberal,
porque ello habría supuesto un tratamiento penal distinto para autores de un mismo
delito, lo que iba en contravía de la igualdad ante la ley, extendida como un axioma
absoluto por el liberalismo. Es en el contexto del Estado social intervencionista
donde pudieron aparecer las medidas de seguridad social, imposibles de concebir
en el estricto legalismo del Estado liberal clásico.
V. L A D E F E N SA S O C I A L E N E L E S TA D O I N T E RV E NC I O N I S TA
El Estado social supone el intento de derribar las barreras que en las estructuras
liberales separaban el Estado y la sociedad. En vez de intentar limitar los poderes
del Estado para así lograr la defensa y protección de la sociedad, el Estado social
actúa como un motor activo de la vida social, llamado a modificar las efectivas
relaciones sociales43. Al tratarse de un Estado intervencionista más preocupado por
su propia eficacia que por la protección de los ciudadanos, la pena se convirtió a
veces en un arma del Estado esgrimida contra la sociedad, trocándose su pretendida
eficacia en terror penal.
42
Foucault, Michel. Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión. 14ª ed. Trad. de Aurelio Garzón. México,
D.F.: Siglo XXI Editores, 1988, p. 26. “El examen pericial psiquiátrico, pero de una manera más
general la antropología criminal y el discurso insistente de la criminología, encuentran aquí una de sus
funciones precisas: al inscribir solemnemente las infracciones en el campo de los objetos susceptibles
de un conocimiento científico, proporcionar a los mecanismos del castigo legal un asidero justificable
no ya simplemente sobre las infracciones, sino sobre los individuos; no ya sobre lo que han hecho,
sino sobre lo que son, serán y pueden ser”.
43
Mir Puig, Santiago. “Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de
Derecho”. En: Política Criminal y Reforma del Derecho Penal. Bogotá, D.C.: Edit. Temis, 1982, cap.
II, pp. 71-74.
82 - VERBA IURIS
A comienzos del siglo XX la llamada Escuela Causalista fija las categorías que
habrán de dar cuenta de la naturaleza del delito hasta nuestros días: la tipicidad,
la antijuridicidad y la culpabilidad, dando inicio a la discusión teórica sobre el
contenido que debe asignarse a cada una de ellas. La tipicidad es definida como
objetiva, al ser la descripción de una conducta que igualmente es objetiva. En lo
atinente a la antijuridicidad, el contenido de esta categoría estará representado en
por la mera contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico, o lo que
es lo mismo, la conducta será antijurídica en tanto que no concurra una causal
de justificación o permiso para actuar, sin que se tengan en cuenta elementos
valorativos al momento de establecerla. La culpabilidad, por su parte, constituye
el elemento subjetivo del ilícito, el nexo existente entre lo querido por el autor y el
resultado que se produce.
Estas categorías del delito, si bien con acepciones un tanto distintas, alcanzan
prácticamente la totalidad de la legislación penal actual, y es por ello que hemos
mencionado de paso el momento en el que aparecen en la historia jurídica. No
entraremos aquí a analizar las complejas elucubraciones que dan lugar a lo que
se conoce en la ciencia penal como teoría del delito, pues no va al caso discutirlo.
No obstante, es de gran importancia hacer una claridad al menos básica sobre
los elementos del delito, siempre que aquella figura se aplica bajo el supuesto de
responsabilidad del autor, es decir, bajo el entendido que su conducta es típica,
antijurídica y culpable, pero aún así se hace acreedor a un trato distinto a la
investigación penal.
Hecha la salvedad, volvamos al recorrido histórico que expone los fines de la pena
en el Estado intervencionista. Resulta que un énfasis desmesurado en la negación
del Estado liberal condujo (siguiendo el movimiento de la historia descrito por Hegel)
a su perfecta antítesis: los Estados totalitarios, como el fascista de Mussolini en
la Italia de la década de 1920, el franquista de la España de los años treinta y el
nacional-socialista de Hitler en la Alemania de la misma década44. En todos ellos
el Derecho penal se endureció hasta el extremo y el proceso penal fue apenas la
puesta en escena de sumarios simulados, “sin ninguna garantía y con resultados
establecidos de antemano”45. En algunos casos el principio retributivo siguió sujeto
44
Estos Estados totalitarios se proponen en la historia como un producto de superación de las
insuficiencias del Estado liberal (el individualismo y el abstencionismo estatal) y como una crítica
a la clase que utiliza en su favor esos mecanismos y a su sistema de producción (la burguesía y
el capitalismo). Pero se trata fundamentalmente de una repulsa brutal por parte de una burguesía
ahora armada a los “obstáculos” del sistema capitalista (el socialismo y la democracia), que en
realidad eran los productos de la evolución y apertura de un liberalismo atizado por las exigencias
de la nueva clase: el proletariado.
45
Roxin, Claus. Derecho procesal penal. 25ª ed. Trad. de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor. Buenos
Aires: Editores del Puerto S.R.L., 2000, cap. XV, p. 569.
al principio de legalidad, pues se expidieron numerosos decretos de simplificación

y medidas de guerra tendientes a asegurar la legitimidad de las prácticas penales
y se otorgaron amplísimas facultades a los entes policiales. En otros el castigo de
los individuos se ejercía por fuera de las ataduras legales46. A grandes rasgos, el
Derecho penal material era la expresión escrita de la ideología dominante, y los
tribunales de enjuiciamiento actuaban como un instrumento del partido en el poder
destinado al castigo del enemigo.
Con la derrota de las dictaduras al final de la Segunda Guerra Mundial las
democracias vencedoras lograron restablecer el Estado de Derecho en toda la Europa
occidental –salvo en España, que quedó en manos de la dictadura de Franco hasta
su muerte en 1976–, pero esta nueva forma de organización tendría que equilibrar
los excesos del individualismo propio del Estado liberal y los del colectivismo del
Estado intervencionista, es decir, tendría que conjugar la necesidad de reforzar los
límites jurídicos al poder en un sentido democrático con los deberes del Estado
para con la sociedad. Así, aparece la fórmula del Estado social y democrático
de Derecho, acogida en la propia Constitución alemana de la posguerra, en la
Constitución española de 1978, y de ahí en adelante, en la gran mayoría de los
textos constitucionales, al menos en la parte del mundo que se conoce como
Occidente.
V I . L A P R E V E N C I Ó N L I M I TA DA E N E L E S TA D O S O C I A L
DE DERECHO
En esta nueva forma estatal la teoría retributiva-absolutista de la pena sería sucedida

por justificaciones preventivas generales y especiales que vinculan el castigo a su
necesidad social y a su conveniencia política; “la idea metafísica de que la culpa
puede expiarse mediante la retribución es sustituida ahora por la tarea social de
la prevención de delitos”47. El Derecho penal se justifica desde el punto de vista
social como un sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye
la misión de prevención en la medida de lo necesario para lograr dicha protección.
Desde el prisma democrático, la prevención está sujeta a ciertos límites heredados de
la tradición jurídica liberal, lo que da lugar a un programa que la doctrina denomina
prevención limitada48.
46
Esta indeterminación entre legalidad e ilegalidad se ve reflejada en el Código Penal alemán reformado
en 1935, en cuyo artículo 2º se decía expresamente: “será castigado el que cometa un acto que la ley
declare punible o que merezca serlo según la idea fundamental de una ley penal y el sano sentimiento
popular”. Ver Muñoz Conde, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Ob. cit., cap. II, p. 144.
47
Roxin, Claus. La evolución de la política criminal… Ob. cit., cap. I, p. 23.
48
Mir Puig, Santiago. Estado, pena y delito. Ob. cit., cap. I, p. 6.
84 - VERBA IURIS
Entonces, puesto el acento en las teorías de la prevención, la pregunta ¿por qué

debe castigarse? es abandonada definitivamente, suponiendo las respuestas de
raíz kantiana como satisfactorias. Las teorías retributivas que intentaron responderla
conocen el fracaso y deben dar luz verde a las corrientes que intentan responder no
ya la cuestión ontológica de la pena, sino su función teleológica: ¿para qué debe
castigarse? Ello no obsta, sin embargo, para que las más diversas legislaciones
mantengan la retribución como uno de los fines de la pena, afirmando al parecer
que el castigo es en todo caso necesario cada vez que se ha incurrido en un delito,
o lo que es lo mismo, que la pena es un fin en sí misma.
Por todo lo expuesto anteriormente consideramos, en cambio, que la retribución
no puede ser considerada como un fin de la pena, dado que no señala a dónde
debe llevar su aplicación, qué objeto tiene su ejercicio o qué utilidad le procura a la
sociedad. En este punto coincidimos con la postura del profesor Claus Roxin, cuando
enuncia uno de sus “diez mandamientos político-criminales”:
La retribución, es decir, el saldo de la culpabilidad, no constituye el fin de la
pena y no puede legitimar su imposición. La imposición de una pena puede
basarse exclusivamente en necesidades de prevención general o especial49.
La retribución, apenas un resultado entre otros, designa el proceso por el cual se
impone una pena al responsable de un delito pero no puede indicar para qué sirve
la pena, y por lo tanto debe abandonarse como uno de sus fines o funciones. La
consideración de la retribución penal como un fin de la pena es un equívoco teórico
cuyas falencias han sido puestas en evidencia por diversos autores. Ya Séneca
había entendido que la retribución es quia peccatum, es decir, mira al pasado, y
la prevención es ne peccetur, esto es, mira al futuro50. En efecto, la retribución o
aplicación efectiva de la pena debe volver en el tiempo para corroborar el delito
cometido y la sanción vigente para el momento de su concreción, lo cual es lógico y
aún necesario que suceda, puesto que tal operación da cuenta de la primera garantía
del derecho penal antes apuntada: no debe haber una pena si no hubo un delito.
En fin, la retribución, vista como una mirada indagatoria al pasado, se nos presenta
como un ejercicio de comprobación temporal que ofrece una respuesta a la pregunta
¿cuándo debe castigarse?, así: debe castigarse cuando se ha incurrido en delito;
pero de ninguna manera responde a la cuestión ¿por qué debe castigarse?
El equívoco teórico al que aludíamos consiste en haber confundido la pregunta ¿por
qué debe castigarse?, que refiere a la legitimación externa o política de la pena,
con la pregunta ¿cuándo debe castigarse?, que refiere a su legitimación interna
49
Roxin, Claus. “La política criminal en la actualidad”. En: Política Criminal y Reforma del Derecho Penal.
Trad. de J. Queralt. Bogotá, D.C.: Edit. Temis, 1982, cap. I, pp. 11-13.
50
Séneca. De la cólera. Trad. de E. Otón Sobrino. Madrid: Alianza Editorial, 1986, lib. I, cap. XIX.
o jurídica. Como bien apunta Ferrajoli, las doctrinas que atribuyen a la sanción
penal el fin de retribuir, reparar o reprimir los delitos, si bien indican cuándo
está justificado (o es posible, o lícito) castigar, eluden en realidad el problema
de la justificación externa de la pena y no dicen nada acerca del por qué está
justificado (o es necesario, u oportuno) hacerlo51. Esto se debe, básicamente, al
hecho de haber adoptado una concepción vengativa o sinalagmática del llamado
fin de la pena.
Puesto en otros términos, el error teórico consiste en no haber distinguido entre la
razón legal y la razón judicial de la pena. La razón legal da cuenta de la función del
legislador, quien está encargado de decidir sobre el futuro al momento de tipificar
las conductas que se considerarán punibles en la sociedad; la razón judicial da
cuenta de la función del juez, quien debe mirar hacia el pasado para comprobar
la existencia de una conducta punible y confrontarla con la ley positiva52. La
primera, en efecto, es una función política; la segunda, a todas luces, es una
función jurídica.
Es por reacción a este equívoco que Hart afirma que la retribución implica un
criterio de distribución y aplicación de la pena, y no un fin de la misma53. Es claro:
la retribución señala una pauta o un parámetro jurídico para establecer el momento y
las condiciones en las que la pena ha de ser ejercida pero, lo reiteramos, nada indica
sobre sus fines, objetivos o propósitos dentro de un ordenamiento determinado;
esto le corresponde a las teorías preventivas.
En ese orden de ideas, si la retribución no marca el fin de la pena y mucho
menos del proceso penal, de ahí se deriva que no en todos los casos es
necesario u oportuno castigar al responsable de un delito, así la conducta por
él desplegada cumpla los requisitos que exige la ley, que para nuestro caso son
la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Es allí en donde entran en juego
los mecanismos de protección y prevención como el principio de oportunidad,
los preacuerdos y negociaciones sobre los cargos, y los mecanismos de justicia
restaurativa, entre otros, que han cobrado una inusitada importancia en la
práctica jurídica.
51
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Ob. cit., p. II, cap. XIX, pp. 256-
258.
52
Rawls, John. Teorías sobre la ética. Trad. de M. Arbolí, México, D.F.: Fondo de Cultura Económica,
1974, p. 214. “Se puede decir, por tanto, que juez y legislador están en posiciones distintas y que
miran en direcciones diferentes: uno hacia el pasado, el otro hacia el futuro. La justificación de lo
que hace el juez, en cuanto juez, suena como punto de vista retributivo; la justificación de lo que el
legislador (ideal) hace, en cuanto legislador, suena a punto de vista utilitarista”.
53
Hart, H.L.A. Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law. Oxford: Oxford University
Press, 1968, cap. IX, pp. 230-237.
86 - VERBA IURIS
VI. RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN PENAL EN COLOMBIA
En Colombia la retribución supuso una de las funciones de la pena en el Decreto

Ley 100 de 1980, al lado de la prevención, la protección y la resocialización54. Esta
normativa fue desarrollada por la jurisprudencia temprana de la Corte Constitucional,
que en principio encontró en las funciones de la pena dos momentos diferenciables:
el estático de su descripción legislativa (prevención) y el dinámico de su efectiva
aplicación (retribución)55.
Posteriormente, el tribunal explica en qué consiste cada una de estas funciones:
La pena tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple
básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual
se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones;
un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial
de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, de
conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho internacional
adoptadas56.
Este fin retributivo será criticado en un pronunciamiento ulterior, en el cual la Corte
evalúa la prohibición de la pena de muerte y recuerda que una justicia penal digna
de ese nombre no encuentra su fundamento en la ley del talión, pues la sanción no
debe ser nunca una venganza encubierta. Por el contrario, considera que la pena
“debe responder a los principios de racionalidad y humanidad, en donde el tipo
penal y la sanción son entes heterogéneos que se ubican en escenarios diferentes,
y por ende no son susceptibles de igualación”57. Aunque no rechaza la retribución
como función de la pena, desecha al menos una retribución rígida, y se acoge una
prevención general con fines disuasivos.
La función penal de la resocialización, que es expresión normativa de la doctrina
de la prevención especial que supone la posibilidad de reconducir la conducta del
delincuente, es entendida por la Corte Constitucional en los siguientes términos:
La función de reeducación y reinserción social del condenado, debe entenderse
como obligación institucional de ofrecerle todos los medios razonables para
54
Decreto Ley 100 de 1980. “Por el cual se expide el nuevo Código Penal”. Publicado en el Diario Oficial
del 23 de enero de 1980. “Artículo 12. Función de la pena y de las medidas de seguridad. La
pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad
persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación”.
55
Corte Constitucional. Sentencia C-565 de 1993. M.P.: Hernando Herrera Vergara.
56
Corte Constitucional. Sentencia C-430 de 1996. M.P.: Carlos Gaviria Díaz. Esta postura se reitera
en la Sentencia C-1112 de 2000. M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
57
Corte Constitucional. Sentencia C-144 de 1997. M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
el desarrollo de su personalidad, y como prohibición de entorpecer este

desarrollo. Adquiere así pleno sentido la imbricación existente entre la dignidad,
la humanidad en el cumplimiento de la pena y la autonomía de la persona, en
relación todas con la función resocializadora como fin del sistema penal58.
Así, el tribunal reconoce que es no solo admisible sino deseable el tratamiento del
condenado en el sentido de lograr una supuesta normalización del individuo y su
relación con la sociedad, un propósito indemostrable empíricamente.
En efecto, la idea de prevención especial dirigida a la “reeducación”, “reinserción
social” o “readaptación” del penado ha sido duramente cuestionada por la doctrina,
tanto por su imposibilidad práctica de realización como por la misma necesidad de
resocialización del delincuente. Se reconoce, por ejemplo, que no es posible reeducar
moralmente al individuo, pues la moralidad no puede ser impuesta coactivamente, ni
reeducarlo legalmente, pues ello sólo sería posible si el orden jurídico fuera un reflejo
fiel de una sociedad pluralista y democrática59. Hoy es casi unánime la literatura
al señalar que la resocialización no es más que un mito optimista que, además de
sostener teóricamente la institución carcelaria, reviste de un carácter benévolo una
situación que en sí misma es una violencia programada: la retribución penal60.
Ahora, ya en la Ley 599 de 2000, el estatuto penal actual, al principio retributivo se le
suma una modificación eufemística: la retribución justa61. Como elemento justificador
de la retribución se agrega el valor justicia, en una clara inspiración kantiana, con
el fin de limitar el poder punitivo del Estado a una reacción proporcional al daño
causado. Según esta concepción, a la violencia del delincuente debe oponerse una
segunda violencia programada que no exceda la intensidad de la primera. Cierto
es que la proporcionalidad entre la sanción y el daño es una garantía irrenunciable
del individuo, pero también lo es que tal garantía puede exigirse dentro de la lógica
58
Corte Constitucional. Sentencia C-261 de 1996. M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
59
Muñoz Conde, Francisco. “La resocialización del delincuente: Análisis y crítica de un mito”. En: Política
Criminal y Reforma del Derecho Penal. Ob. cit., cap. III, p. 135. “No es el delincuente, sino la sociedad
la que debería ser objeto de una resocialización. Hablar de resocialización del delincuente solo tiene
sentido cuando la sociedad en la que va a integrarse el delincuente tiene un orden social y jurídico
que se estima correcto. Cuando no es este el caso, se plantea el problema de si debe, a pesar de
todo, obligarse al delincuente a adaptarse a la sociedad a la que pertenece o de si, por el contrario,
debe procederse previamente a modificar el orden social vigente”.
60
Baratta, Alessandro. Criminología crítica y crítica del Derecho penal. Introducción a la sociología
jurídico-penal. Trad. de Homero Alemán, Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2002, pp. 173-178.
61
Ley 599 de 2000. “Por la cual se expide el Código Penal”. Publicada en el Diario Oficial 44.097, el
24 de julio de 2000. Artículo 4. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución
justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la
reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.
88 - VERBA IURIS
preventiva, pudiendo prescindirse de la retribución propiamente dicha como un fin

de la pena. Además, la proporcionalidad de la pena ya fue prevista en el artículo
3° de la Ley 599 de 2000, junto a la necesidad y la razonabilidad, como principios
rectores de la sanción penal, por lo que no hay necesidad de forzar la interpretación
del término retribución justa en ese sentido62.
Según la lectura de la Corte Suprema de Justicia, el concepto de retribución justa
se concreta en dos etapas diferenciadas del proceso penal:
Como criterio que influye en la determinación judicial de la pena, en cuanto
es en tal momento que se define la medida de la retribución y se determina
su contenido de justicia, de mano de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad; y, como función vinculada a la ejecución de la pena que
no puede ser dejada de sopesar cuando vaya a enjuiciarse la adopción de
providencias que anticipen material y condicionalmente una parte de la privación
efectiva de la libertad o la subroguen por un período de prueba63.
Pues bien, es evidente que la retribución se expresa en el momento de la
determinación judicial de la pena, pues retribución significa básicamente adjudicación
de una sanción. Aunque el tribunal acierta al señalar que la imposición de una pena
debe realizarse de acuerdo a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, se
equivoca al considerar que la retribución justa es una función que opera al momento
de la ejecución de la pena, porque el funcionario encargado de ejecutar la pena
apenas reproduce en términos materiales y reales la decisión condenatoria del juez,
dado que carece de todo poder de castigo. Por otra parte, no es una función de la
pena ser aplicada y ejecutada razonable y proporcionalmente; la atención a estos
criterios es sencillamente un deber judicial, o mejor, un mandato legal dirigido al
juez, quien debe observarlo siempre que imponga un castigo penal. En ese sentido,
la observancia de dichos criterios supone el medio adecuado para que la pena
cumpla sus fines, básicamente preventivos.
La inclusión simultánea de fines preventivos y de una retribución justa, y el intento
por superar su falta de correspondencia han sido analizados por este mismo tribunal
en una de sus providencias. Su punto de partida es la consideración del artículo
4° del Código Penal, como una superposición de dos doctrinas penales: la teoría
de la unión (inc. 1) y la teoría unificadora preventiva (inc. 2). La primera enuncia
62
Ley 599 de 2000, art. 3°. Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de
la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones
que la desarrollan.
63
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, Sentencia del 28 de noviembre de 2001, Exp.
18285. M.P.: Carlos E. Mejía Escobar.
la solución ecléctica ya mencionada, al pretender conciliar las teorías penales

absolutas (retributivas) con las teorías relativas (preventivas), pero la incompatibilidad
entre ambas teorías, evidente en este artículo, es el hecho que a juicio de la Corte
Suprema lleva al legislador a probar una superación de la teoría de la unión mediante
la introducción de una tesis propia de la teoría unificadora preventiva “de acuerdo
con la cual el fin de la pena es la prevención general y especial, funciones que se
complementan mutuamente, al considerar que las normas penales sólo se justifican
si protegen tanto la libertad individual como el orden social”64.
En efecto, la función de la pena se concreta en una especie de imbricación entre
la prevención general y la prevención especial, dando prevalencia el juez a una de
ellas en el caso concreto según criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La
retribución, claro está, sirve en ciertos casos como un medio para la realización de
la prevención general, pues la imposición de la sanción da ejemplo a la sociedad,
motiva negativamente (prevención general negativa o intimidación) y afianza el orden
jurídico (prevención general positiva o integración), pero estos efectos intimidatorios e
integradores no se logran necesariamente con la imposición de una pena, existiendo
mecanismos de resolución de conflictos más eficaces y garantistas, como aquellos
que autorizan la suspensión o la renuncia al ejercicio de la acción penal.
Ya hemos señalado que la inclusión de este tipo de mecanismos se produce en
situaciones generalizadas de descontento con respecto al sistema penal imperante,
y en particular como una reacción a las críticas dirigidas a la eficiencia de las
estructuras. Ahora bien, la promulgación de la Constitución Política de 1991, que
adoptó para Colombia la fórmula del Estado social de derecho, se produce en un
momento de gran agitación política, en el que las estructuras jurídicas tradicionales
del proceso penal resultaban no solo insuficientes para hacer frente al fenómeno
delictivo65, sino incluso carentes de garantías para procesados y víctimas. En los
términos de Damaska, la presión para el cambio de sistema penal tuvo en esta época
64
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, Sentencia del 18 de septiembre de 2001,
Exp. 15610. M.P.: Fernando Arboleda Ripoll. “La prevención general básicamente corresponde a
la conminación abstracta que a través de los tipos penales se hace, y la prevención especial a la
fase de ejecución de la pena. En el momento que el funcionario judicial impone la sanción, operan
ambas, particularmente en relación con la prevención general en orden a demostrar que la amenaza
del mal es que la pena formulada en el proceso de tipificación, efectivamente se cumple”.
65
Ramírez Bastidas, Yesid. El juicio oral. 2ª ed. Bogotá: Edic. Doctrina y Ley, 2004. “La Constitución
de 1991 reviste un momento importante en la historia del país. La administración de justicia
presentaba problemas en cuanto a su eficacia, y era necesario enfrentar la situación; se conforma
la Asamblea Nacional Constituyente, se promulga la constitución en la cual se crea la Fiscalía
General de la Nación, que hacía parte del poder público como ente judicial, al que se le asignaban
funciones y competencias que constituyen un importantísimo paso hacia un verdadero sistema
acusatorio”.
90 - VERBA IURIS
el doble componente de las exigencias de la eficiencia y del garantismo66, hecho

que después reconoce el tribunal constitucional al estudiar los presupuestos del
ius puniendi67.
La Constitución Política asumió la creación de la Fiscalía General de la Nación,
organismo al que asignó el ejercicio de la acción penal, esto es, la investigación de los
delitos y la acusación de los infractores ante los juzgados y tribunales competentes,
ya sea de oficio o por medio de denuncia, querella o petición especial68.
CONCLUSIONES
Como hemos dicho al inicio de este artículo, el ejercicio de la acción penal fue
siempre una obligación irrenunciable del ente acusador no sólo en Colombia sino en
la casi totalidad de los sistemas penales derivados del modelo continental europeo,
en los cuales siempre primó el principio de legalidad procesal. Esto fue así hasta la
entrada en vigencia de las reformas procesales penales que adoptaron elementos
propios del sistema adversativo, momento en que se introducen al ordenamiento
salidas alternas al juicio oral, que cambian radicalmente la forma de entender y
aplicar el Derecho penal.
Estas alternativas al juicio oral no sólo operan cambios importantes en el
procedimiento penal al otorgar a las autoridades la facultad de suspender e incluso
renunciar al ejercicio de la acción penal cuando existan razones suficientes para
ello, sino que supone la relativización del principio retributivo que durante siglos ha
imperado en los sistemas penales occidentales.
66
Damaska, Mirjan. “Aspectos globales de la reforma del proceso penal”. En: Sistema Acusatorio y Juicio
Oral. 1ª ed. Mauricio Duque Quiceno y Fernando Quiceno Álvarez (Comp.), S.l., Editora Jurídica de
Colombia, 2004, p. 14.
67
Corte Constitucional. Sentencia C-565 de 1993. M.P.: Hernando Herrera Vergara. “El ejercicio del
ius punendi (sic) en un Estado democrático no puede desconocer las garantías propias del Estado
de Derecho, esto es, las que giran en torno al principio de la legalidad. Pero al mismo tiempo, debe
añadir nuevos cometidos que vayan más allá del ámbito de las garantías puramente formales y
aseguren un servicio real a los ciudadanos. El Derecho penal en un Estado social y democrático no
puede, pues, renunciar a la misión de incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino que
debe conducirla para la verdadera defensa de los ciudadanos y de todas las personas residentes en
el territorio nacional”.
68
Constitución Política de Colombia. El antiguo texto rezaba así: “Artículo 250. Corresponde a la Fiscalía
General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los
presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptúan los delitos cometidos
por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio (…)”. Ver
Ramírez Bastidas, Yesid. El Juicio Oral. Ob. cit. “La Fiscalía se diseñó como un ente bajo el cual se
reunían las facultades más importantes del proceso: decidir sobre la libertad, recopilar pruebas,
valorarlas y calificarlas, así como acusar o dar por terminado el proceso”.
En efecto, estos mecanismos se fundamentan en el respaldo de las teorías relativas

o utilitarias respecto de la pena, y por ello los motivos que lo sustentan se vinculan
a los criterios de orientación a fines y consecuencias, y en particular a la eficiencia
del sistema de administración de justicia en materia penal69. En efecto, el criterio
de renuncia a la acción penal puede y debe ligarse a una concepción utilitaria y
realista sobre la legitimación y el fundamento, el fin y el límite de la aplicación de
las penas.
Por supuesto que este cambio de enfoque relativiza el principio de obligatoriedad
en el ejercicio de la acción penal, o mejor, lo flexibiliza, y ello se explica sobre
todo por la complejidad del fenómeno delictivo que supera los estrechos límites
de la norma, y que exige ubicar el proceso penal en un contexto político, social y
cultural específico. No siempre será necesario u obligatorio enfilar las estructuras
estatales a la persecución del delincuente. Cada caso requerirá un tratamiento
diferenciado, preventivo y eficiente, que realice una adecuada ponderación de los
daños y beneficios que implica la realización del Derecho penal en una dimensión
exclusivamente retributiva.
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69 González Álvarez, Daniel. “El principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal”. En: edición
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objetivos básicos, en primer término, descriminalizar cuando haya otros mecanismos de reacción
social más eficaces o parezca innecesario el proceso y la pena. En segundo lugar, pretendería volver
los ojos hacia la víctima en la medida en que en muchos casos exigiría la indemnización previa. Y, en
tercer lugar, buscaría la eficiencia del sistema frente a hechos más relevantes y de mayor gravedad
social, al permitir descongestionar los atascados tribunales, de manera tal que les permita intervenir
en los hechos más lesivos y esenciales para la comunidad y los ciudadanos”.
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96 - VERBA IURIS

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en sí misma o buena en vista de alguna finalidad ulterior. El imperativo categórico

hacer buenos a los individuos a la manera como entiende la bondad el cuerpo

A pesar de las duras críticas recibidas, las concepciones retributivas o teorías

El imperio de la ley como expresión de la voluntad general, la separación de los

Ante la explosión de los índices de criminalidad y la ineficacia del Derecho penal

al principio de legalidad, pues se expidieron numerosos decretos de simplificación

En esta nueva forma estatal la teoría retributiva-absolutista de la pena sería sucedida

Entonces, puesto el acento en las teorías de la prevención, la pregunta ¿por qué

VI. RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN PENAL EN COLOMBIA

En Colombia la retribución supuso una de las funciones de la pena en el Decreto

el desarrollo de su personalidad, y como prohibición de entorpecer este

preventiva, pudiendo prescindirse de la retribución propiamente dicha como un fin

la solución ecléctica ya mencionada, al pretender conciliar las teorías penales

el doble componente de las exigencias de la eficiencia y del garantismo66, hecho

En efecto, estos mecanismos se fundamentan en el respaldo de las teorías relativas

Aristóteles. Ética Nicomaquea. Trad. de J. Pallí Bonet. Madrid: Edit. Gredos,

Bergalli, Roberto. “Las funciones del sistema penal en el Estado constitucional de

Bobbio, Norberto. “Las razones del abolicionismo”. En: La Vanguardia, 26 de agosto

Epicuro. Carta a Meneceo y Máximas capitales. Trad. de Rafael Ojeda y Alicia

______Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión. 14ª ed. Trad. de Aurelio Garzón.

González Álvarez, Daniel. “El principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal”.

Gössel, Karl-Heinz. En búsqueda de la verdad y la justicia. Fundamentos del

Sentencia C-565 de 1993. M.P.: Hernando Herrera Vergara.

Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Penal, Sentencia del 28 de noviembre de 2001, Exp. 18285.

Acto Legislativo 03 de 2002. “Por el cual se reforma la Constitución Nacional”.

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