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En el tercer capítulo se especificará en qué debe basarse un juez para tomar una
decisión judicial sin prejuicio alguno. Es decir, que antes de darle la primacía a
un Código Penal, debería de dársela a la Constitución, ya que ahí se encuentran
tipificados los Derechos Fundamentales de todos los ciudadanos y las sanciones
que se le impondrán en caso de que vulnere el de otros.Y por último, pero no
menos importante, se abordará el tema de la ética, moral e imparcialidad de un
juez en una decisión judicial, siendo este muy importante porque deja ver la
transparencia y personalidad del juez
I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA NECESIDAD DE SU
ADECUADA INTERPRETACIÓN.
1
Echavarría, J. (1991). Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos fundamentales.
Revista de estudios políticos (71) pp:87-110.
2
Schneider, H. (1979). Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado
constitucional democrático. Revista de Estudios políticos, (7), pág.12.
constitucional democrático, un valor propio especial3. Considerados en abstracto,
los Derechos Fundamentales son, en primer lugar, fin en sí mismos y expresión
de la dignidad humana que solo se pueden funcionalizar de manera limitada.
3
Díez-Picazo, L. (2003). Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Civitas.
4
Carbonell, M. (2004) Los derechos fundamentales. México DF: Universidad Nacional Autónoma de
México.
5
Zamudio.F ( 1993) La “naturale” rigidità delle costituzioni scritte, in Giurisprudenza costituzionale.
p.4085.
Las garantías normativas: Se efectúan con el objeto de asegurar el
cumplimiento de los derechos humanos, evitar su modificación, así como velar
por la integridad de su sentido y función. Aquí es visible la fuerza vinculante de
los derechos constitucionales frente a los poderes públicos e incluso los
particulares,la ley según la cual el legislador debe desarrollar el contenido y no
el ejecutivo, así como la cláusula que exige al legislador el respeto del contenido
esencial de los derechos constitucionales.
- Criterio lógico, según el cual hay que entender las normas de derecho
fundamental como si fuesen consistentes con las demás normas constitucionales
9
el intérprete no puede representar el texto constitucional como una serie de
enunciados ilógicos, sino que debe proceder de tal forma que se advierta una
cierta coherencia normativa. Esto no evita, que entre las normas constitucionales
que contemplan derechos fundamentales pueda haber contradicciones o
tensiones, en cuyo caso se tendrán que tomar en cuenta criterios hermenéuticos
adicionales, como lo es la ponderación, al que nos referiremos más adelante.
- Criterio histórico, según el cual hay que intentar precisar el sentido que a una
determinada norma de derecho fundamental le dio el poder constituyente o el
9
Rodríguez, J. (2000) Principios, fines y derechos fundamentales. Madrid, Dykinson. p.190.
10
Rodríguez, J., idem. p.190.
11
Rodríguez, J., idem. p.190.
poder reformador de la Constitución. La reconstrucción de la voluntad
constituyente se puede realizar por medio de los debates parlamentarios, de las
exposiciones de motivos que fundamentaron determinadas iniciativas de
reforma, o por la legislación histórica sobre la materia. Debe notarse, sin
embargo, que cuando se habla de investigar la "voluntad del constituyente" en
realidad se alude a una ficción12, puesto que esa voluntad no puede ser otra que
el propio texto constitucional; además, las asambleas constituyentes
democráticas suelen ser muy plurales, por lo que intentar precisar una "voluntad
unitaria" es una tarea prácticamente imposible de realizar.
Cabe recalcar que tanto los principios como reglas son normas jurídicas13, pero
como señala Zagrebelsky, las normas legislativas son las reglas, en cambio las
normas constitucionales de derecho y sobre la justicia son predominantemente
principios.
Las reglas en cuanto a las “razones perentorias” constituye una acción exigida
por parte de los órganos jurisdiccionales en su aplicación dejando de lado su
propio juicio acerca de las razones de las mismas, solo se hace lo que ella exige.
Por el contrario los principios son mandatos de optimización caracterizados
porque pueden ser cumplidos en diferentes grados y la medida de su
cumplimiento, no solo depende de las posibilidades reales, sino también jurídicas
14
.
Alexy para analizar más a fondo esta distinción, acude a dos decisiones del
Tribunal Constitucional alemán. La primera, se refiere a un conflicto entre una
norma jurídica del estado Federal y una norma de un Land. La segunda, prohíbe
la apertura de los puestos de venta los miércoles desde las 13 horas; en cambio
la norma federal lo permite hasta las 19 horas15. Dicho caso se resuelve porque
según lo que prevalece en la constitución el Derecho Federal está por encima
del Derecho del Land. Este conflicto puede bien ser solucionado por medio de
12
En este sentido, Rodríguez, J., idem. p.190.
13
Las normas jurídicas son los enunciados prescritos que ordenan, permiten o prohíben ciertas
conductas humanas.
14
Atienza, M. & Ruiz, J. (1991) Sobre principios y reglas. DOXA-10.
15
Ruiz, R. (2016). La distinción entre reglas y principios y sus implicaciones en la aplicación del
derecho. D erecho y Realidad, 1(20). p.14.
una Cláusula que prevenga este tipo de ambigüedades, y en última instancia
sino no llegará a solucionarse de esta manera se tendría que declarar inválida
una regla.
Cuando dos de ellos entran en colisión uno tiene que ceder ante el otro, pero
esto no significa declarar inválido al principio desplazado, ni que haya una
Cláusula de por medio, ya que puede ser resuelta de manera contraria.
Específicamente se nota que en cada caso los principios tienen diferentes
pesos y prima el principio con mayor rango, aquí se puede argumentar que
estos casos son resueltos a través de la ponderación.
16
Guastini, R. (1999) Principios de derecho y discrecionalidad judicial. Trad. de. p.Andrés Ibañez en
jueces para la democracia, n°34. p.44.
17
Prieto, L. Ley, principios, derechos. It. págs.61-63.
18
Vid. Alexy, Robert: Sistema jurídico, principios y razón práctica. cit. págs.144-148.
19
Prieto, L. (2000) Tribunal Constitucional y positivismo jurídico. Doxa. nº 23. p.181.
supone que sus conclusiones vengan impuestas por el Derecho, es una
operación racional, pero una operación que en lo esencial se efectúa sin red
normativa, a partir de valoraciones en las que no tiene por qué producirse un
acuerdo intersubjetivo, pues decidir que el sacrificio circunstancial de un principio
merece la pena desde la perspectiva de la satisfacción de otro entraña, sin duda,
una valoración; valoración en la que pesará la importancia que cada individuo
concede a los respectivos bienes en conflicto, así como su propia cuantificación
de costes y beneficios en el caso concreto.
Es por esto por lo que podemos concluir, con Javier Ansuátegui21, que la lógica
del constitucionalismo y de las exigencias limitativas del poder que le son
consustanciales, impone al juez la obligación de poner un especial empeño a la
hora de motivar su decisión, a la hora de explicar cuáles son las razones que ha
tenido en cuenta en su razonamiento intelectual y que le han llevado a adoptar
una concreta y determinada decisión, en contra de otras posibilidades.
Asimismo, la razonabilidad, entendida como elemento básico del test de
aceptabilidad al que debe ser sometida la decisión judicial es, en este sentido,
una de las manifestaciones que presenta la seguridad jurídica en el
constitucionalismo contemporáneo.
20
Prieto, L. (2000) Tribunal Constitucional y positivismo jurídico. Doxa, nº 23. p.173.
21
Ansuátegui, J. (2006) Creación judicial del Derecho: critica de un paradigma en El Derecho en red.
Estudios en homenaje al profesor Mario G. Losano, Dykinson, Madrid.
democrática22, permitiendo consolidar el peso político del Tribunal
Constitucional, el cual asume el papel de moderador, más que de un cuarto
poder, por lo que no se ve influenciado por ninguno de los poderes del
Estado.
○ Nuestro Tribunal Constitucional tuvo su origen en la C.P.P de 1979,Si bien
desarrolla actividades de carácter jurisdiccional, este no forma parte del P.J
puesto que es un órgano único e independiente, que cuenta con su propio
régimen constitucional. Debido a su naturaleza de órgano jurisdiccional,
según el artículo 201° de la Constitución designa que el Tribunal
Constitucional como:
○ - El órgano encargado de revisar la constitucionalidad de las leyes
asegurando que todas se encuentren conformes a la constitución. (Proceso
de inconstitucionalidad)
-Subsanar las deficiencias del P.J, si es que se emite alguna sentencia que
vulnere derechos fundamentales (Procesos de libertad)
22
Chavez, A.(2014) Funciones y competencias del tribunal. p.19.
http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/5437/ACUNA_CHAVEZ_ARACELI_FUNCIONES_C
OMPETENCIAS.pdf?sequence=1.
23
.22.
Alvarado, K.(2018)Material de trabajo. p
como la certeza y la seguridad jurídica”24.Desde que se creó el Tribunal
Constitucional austriaco en 1920, hasta nuestros días, se ha concebido que los
Tribunales Constitucionales han sido creados con una específica finalidad: la de
defensa de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales de las
personas. En efecto, la misión principal de los Tribunales o Cortes
Constitucionales es la defensa de la Constitución,esta garantía de defensa de la
Constitución no existe sino cuando el control de constitucionalidad lo ejerce un
órgano diferente e independiente (órgano constituido) de aquel que produjo la
norma constitucional (órgano constituyente)25.
24
Correa, A.(2012)Tribunal constitucional: límites. p.1.
http://www.derecho.usmp.edu.pe/centro_derecho_constitucional/articulos/2012/constitucional_peruano/correa/TRIB
UNAL_CONSTITUCIONAL.pdf.
25
Chávez, A.(2014)Funciones y competencias del tribunal. p.12.
http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/5437/ACUNA_CHAVEZ_ARACELI_FUNCIONES_C
OMPETENCIAS.pdf?sequence=1.
26
UNAM, Revistas Jurídicas.(2009)Cuestiones Constitucionales Revista Mexicana de Derecho Constitucional,
Número 21, Julio-Diciembre 2009.
https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-constitucionales/rt/printerFriendly/5897/7838.
- Supremo órgano de control e interpretación de constitucionalidad: considera un
poder constituyente constituido, pues se encarga de declarar y establecer el
contenido de los valores, principios y normas contenidos en la Constitución.
Para poder llegar a ser magistrado en primer lugar tienes que ser jurista, y su
elección dependerá de las asambleas parlamentarias, por el Presidente de la
República, por los Jueces Supremos, o por un órgano determinado.
27
CARPIZO, Jorge. El Tribunal Constitucional y sus límites (…),Ob. Cit,p. 44
● Ser mayor de 45 años, no al momento de postular sino al momento de ser
elegido por el Pleno del Congreso
● Percibir un ingreso adecuado sujeto al pago de los tributos de Ley, que será
del mismo monto y por los mismos o análogos criterios que el que reciben
los Congresistas y que se publicará en el diario oficial El Peruano, al iniciar
sus funciones.
28
Constitución Política del Perú (1993).
29
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Ley Nº 28301.
● Gozar del derecho vacacional durante treinta días al año, según el orden
que, a propuesta del Presidente, apruebe el Pleno
31
Pérez, J. (2014). “Curso de Derecho Constitucional”. p. 699
32
Ídem
33
Acuña, A. (2014). “Funciones Y Competencias Del Tribunal Constitucional Peruano”. p. 22
imparcialidad es el “para qué” de la independencia judicial.34 Es decir, el principio
de independencia tiene sentido por sí mismo. Lo tiene en función de la tarea que
el juez tiene constitucionalmente encomendada. Es importante que el Juez sea
orgánicamente independiente para que pueda ser funcionalmente imparcial.
pues el principio de imparcialidad no es más que el principio de independencia
considerado desde una perspectiva funcional.
La imparcialidad, es un rasgo propio y característico de la actuación del juez, un
valor absoluto y un principio fundamental indispensable para el cumplimiento de
las exigencias del debido proceso, para que así la función del juez pueda ser
considerada como tal.35
Para esto, según Alejandro Nieto, el juez tiene que ser consciente de su
vulnerabilidad psicológica y de sus condicionamientos sociales y profesionales
porque, si sabe que es así, tiene más posibilidades de superar tales
dependencias y de escapar de los caprichos de su personalidad para poder
afirmar sus decisiones en la razón objetiva.36
La imparcialidad hace referencia a la fisiología del poder judicial y no a su
anatomía. La parcialidad es la corrupción en la práctica del principio de
independencia. El juez sigue siendo formalmente independiente, pero
materialmente no lo es.
34
Pérez, J. (2014). “Curso de Derecho Constitucional”. p. 700
35
Ídem
36
Nieto, A. (2000) “El Arbitrio Judicial”. p. 411
37
Pérez, J. (2014). “Curso de Derecho Constitucional”. p.702
III. ¿EN QUÉ DEBE BASARSE UN JUEZ PARA TOMAR UNA DECISIÓN
JUDICIAL?
38
Carbonell, M. (2006). Marbury versus Madison: en los orígenes de la supremacía constitucional y
el control de constitucionalidad. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, 5, 289-
300.
39
Zagrebelsky, G. (1997). El derecho dúctil: ley, derechos, justicia(Vol. 4). Trotta.
razonamiento, el control de constitucionalidad de las leyes forma parte de la
funciòn institucional del Poder Judicial40.
40
Bouzat, G. (1998). La argumentación jurídica en el control constitucional. Revista Española de
Derecho Constitucional, 54. p.203.
41
Bouzat, G. (1998). La argumentación jurídica en el control constitucional: Una comparación entre
la judicial review y el control preventivo y abstracto de constitucionalidad. (A propósito de la
Sentencia 24-493 de la Corte Suprema Argentina, caso Iachemet, M. a L. vs. Armada Argentina).
Revista Española de Derecho Constitucional, (54), 273-285.
42
Bouzat, G. (1998). La argumentación jurídica en el control constitucional: Una comparación entre
la judicial review y el control preventivo y abstracto de constitucionalidad. (A propósito de la
Sentencia 24-493 de la Corte Suprema Argentina, caso Iachemet, M. a L. vs. Armada Argentina).
Revista Española de Derecho Constitucional
constitucionales. Ahora bien, para precisar el sentido y alcance de las normas
constitucionales.
Muchas veces se confunden los conceptos de ética y moral. Por ello, se aclarará ambas
definiciones para posteriormente hablar de lo que un juez toma en cuenta para su fallo
judicial. La palabra moral, viene del latín “mos” que significa hábito o costumbre y “ética”
del griego “ethos” que antiguamente podrían haber significado lo mismo. Sin embargo,
con el pasar de los años y el cambio de las sociedades, cada una ha recibido un concepto
diferente.
Ahora, la palabra moral, según la RAE44 viene a ser la doctrina del obrar humano que
pretende regular el comportamiento individual y colectivo en relación con el bien y el mal y
los deberes que implican. La moral es la que hace actuar de una determinada manera al
ser humano y le permite saber qué hacer y qué no en situaciones concretas. Mientras que
la ética es la reflexión sobre la moral, es decir es la encargada de fundamentar ese
conjunto de principios que constituyen a la moral.
Además, la moral tiene una base social y, por lo tanto, ejerce una gran influencia sobre el
comportamiento de las personas. Por otra parte, la ética surge del interior de la persona,
como resultado de su propia reflexión y su propia elección.
43
López, G. (2011). El juez constitucional colombiano como legislador positivo:¿ un gobierno de los
jueces?. Cuestiones constitucionales, (24) págs.169-193.
44
De la Lengua, R. A. E. (2001). Diccionario de la RAE. vol.11
45
Mantilla, I. (14 julio 2017) Álgebra y ética. Diario “El Espectador”. Recuperado de:
https://www.elespectador.com/opinion/algebra-y-etica-columna-703284
será 1000. Pero si pierde el 1, que corresponde a la ética, perderá todo su valor, pues
solamente le quedarán los ceros”. Es así de sencillo, una persona puede ser profesional,
inteligente, u otras características que ha adquirido al pasar los años, pero sin valores
éticos ni principios sólidos, lo único que queda son delincuentes, corruptos y personas
que no aportan nada bueno a la sociedad. En este caso, si una persona no tiene ética ni
moral, no puede ni será un buen juez, aquel que la sociedad necesita para que se
respeten sus derechos fundamentales por sobre todas las cosas.
Malem hace referencia a Herbert Hart, quien dice que en el sistema jurídico moderno es
esencial un juez que se encargue de determinar si una persona ha incumplido la ley y, por
consiguiente, aplicarle la sanción que le corresponde. Sin embargo, antes de formular una
sentencia debe tener en cuenta no solo lo que la ley establece sino también su ética como
persona, que se ha ido formando al pasar los años. De ello dependerá su imparcialidad
ante los casos que se le presenten.
Es decir, que una persona que quiere o anhela ser juez, debe principalmente tener
valores morales muy arraigados que no le permitan dejarse llevar por el pago de una
suma de dinero o por el pedimento de la mayoría al exigir “justicia” que en muchos casos
esta palabra tiene una definición de “muerte”, mucho más aún cuando se trata de casos
atroces.
Según Piero Calamandrei46: “…los jueces son como los que pertenecen a una orden
religiosa. Cada uno de ellos tiene que ser un ejemplo de virtud, si no quieren que los
creyentes pierdan la fe”. Por ello, muchas veces se oye decir que, para ser un buen juez
se necesita ser buena persona. En otras palabras, debe tener la capacidad suficiente de
separar, antes que nada, los derechos fundamentales del acusado de lo que se establece
en el Código Penal, que muchas veces no toma en cuenta lo que se prevalece en la
Constitución.
Gutiérrez, S. (21 febrero 2016) ¿Pueden las malas personas ser buenos jueces. Diario “legis.pe”.
46
El Código de Ética del Poder Judicial del Perú prescribe en su art. 2 que “…La norma
ética, en el Poder Judicial, solo tiene legitimidad en la medida en que constituya un medio
de autorregulación creado y hecho suyo -como pauta de conducta– por los propios
jueces, sus autores y destinatarios.” Es decir que el Código no es una norma impuesta por
entes ajenos al Poder Judicial, sino que los mismos jueces son los que se autoimponen
reglas de comportamiento dentro y fuera de las instituciones del Estado; y claro está que
mantienen su independencia judicial al autorregularse ellos mismos.
Según la USAID, considera que los principales principios éticos fundamentales para que
un juez sea un “buen juez”, son:
b) Credibilidad: Cualidad que debe ser percibida por todos los ciudadanos. En otras
palabras, su profesionalidad se demuestra en su comportamiento intachable y
creíble, de tal manera que generen confianza en la sociedad.
Por otra parte, se encuentra el principio de imparcialidad del juez. Es decir, que el juez
debe estar impedido de identificarse con las pretensiones de alguna de las partes o de
sustituirse en el lugar de las mismas; su actuación siempre debe ser neutral. En otras
palabras, el juez no puede ni debe adelantar su decisión si no se ha terminado de
seguir el debido proceso que todo estado democrático exige. Considerándose así, que
el derecho a un juez imparcial constituye una garantía, ya que es un elemento
organizativo indispensable en la Administración de Justicia de un Estado de Derecho.