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PARCIAL III

Juan Diego Aristizabal


TRIBUTARIO

1.

(i) Como debe proceder la Compañía debe allanarse a los actos administrativos, o
cuenta con argumentos para defenderse ante el municipio?

Señores socios, miembros de AGOFER S.A.S, la respuesta a su solicitud es muy simple y


sustancial: no deben allanarse a los actos administrativos expedidos por el municipio de
Miranda, Cauca, toda vez que tienen sus pretensiones una falla sustancial y una formal.

En primer lugar, es importante aclarar que el procedimiento en el que nos encontramos se


llama un procedimiento de aforo. En ese sentido, este proceso se inicia cuando la DIAN
presume con base en supuestos hechos, que una persona natural o jurídica omitió realizar
la declaración y posterior extinción de la obligación tributaria. En este caso, dentro de las
resoluciones. En ese sentido, la DIAN lo que pretende es que realicemos una nueva
declaración conforme a la ley. En ese sentido, la DIAN conforme lo ha hecho, para expedir
dichas resoluciones, tuvo que haber hecho lo que se llama un emplazamiento para corregir
la declaración en el término de 1 mes, o realizarla; es decir, pagarles lo que en las
resoluciones, pretende el municipio de Miranda. Este primer proceso no es obligatorio ni
vinculante dentro del proceso iniciado. Sin embargo, si bien no es vinculante, interrumpe el
término de prescripción de la obligación, por lo cual nuestra respuesta fue negativa. Ya que
sin una respuesta negativa, el municipio no habría proferido dentro de los 6 meses
siguientes las resoluciones.

En este estado de las cosas, primero hay que dejar muy en claro en un Recurso de
Reconsideración contra las sanciones proferidas, que las resoluciones 1060.18.03-010-
2015, 1060.18.03-011-2015, 1060.18.03-012-2015 y 1060.18.03-013-2015, al ser
anteriores al año 2013, ya su término para haber iniciado la acción prescribió totalmente,
puesto que el término es de 6 años conforme a la ley 1819 del 2016 en su más reciente
reforma. En segundo lugar, y más importante aún, esperar la respuesta al recurso de
reconsideración por parte del Municipio, el cual conforme a los términos, tardará un año. En
ese mismo orden, y en aras de economía procesal y una defensa argumentada y efectiva,
también recomendaría demandar las resoluciones en su totalidad por cobro indebido de
impuestos, ya que sólo debe cobrarse el ICA sobre del municipio donde está la sucursal
principal de AGOFER S.A.S en síntesis- y como ya lo explicaremos-, porque allí se realiza
las operaciones del domicilio principal de la empresa. En un segundo caso, la pretensión
de la demanda debe resaltar que 4 de las 5 resoluciones tienen los términos vencidos y el
proceso de aforo no tiene sustento procesal conforme al debido proceso.
(ii) Cuáles serían los argumentos de la decisión anterior?

Principalmente, y considerando el principio de territorialidad dentro del impuesto ICA,


cuando se realice una actividad comercial dentro de un municipio, en teoría se pueden
cobrar los impuestos sobre los ingresos que ha obtenido la empresa comercial dentro de
su actividad. En ese sentido, si la empresa paga tributos en dicho municipio, debería
reconsiderarse la base gravable y restar el pago de dichos impuestos, de los ingresos
generados por la misma empresa en otros municipios. ¿Pero cómo definir en donde
AGOFER S.A.S- el sujeto pasivo-, debe pagar su tributo, si posee varias sucursales en
más de 6 municipios? Más aún, si la ley 14 de 1983 exige que por medio de sucursales
comerciales, y demás, es suficiente para que un municipio realice el cobro del ICA a la
respectiva empresa.

Principalmente, dicha controversia, la cual por ley impide que se cobre doblemente el
tributo, pero a la vez, permite que cada municipio deba percibir impuestos sobre la actividad
comercial, se dirimió en el Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. -
Sección Cuarta. - Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de junio de mil novecientos noventa y
seis (1996). Consejero Ponente, Doctor Delio Gómez Leyva cuando dice:

“El punto fundamental que se debate en la demanda consiste en considerar si los ingresos
obtenidos por ventas efectuadas en Barranquilla pueden ser gravadas en el Municipio de
Medellín.

La Sala comparte los argumentos del Tribunal a quo, y habrá de confirmar la providencia
apelada, porque conforme a la Ley 14 de 1983, Artículo 31, el impuesto de industria y
comercio es un tributo de carácter municipal cuyo hecho generador es la actividad
comercial, industrial o de servicios que debe tener ocurrencia dentro de la respectiva
jurisdicción municipal y cuya base gravable, consecuencialmente está constituida por los
ingresos generados por tal actividad, también dentro del municipio respectivo.

Estos elementos del tributo, hecho generador y base gravable tienen, a su vez, el elemento
territorial que contrae la ocurrencia de aquellos al ámbito de cada municipio, todo lo cual ha
sido fijado por la ley y no puede ser modificado por los acuerdos o normas locales que lo
regulan en cada jurisdicción, y menos por los funcionarios administrativos encargados de
aplicarlas.
Ya en reiteradas oportunidades la Sala ha precisado que una de las características del
impuesto de industria, comercio y avisos en su carácter local, que restringe su ámbito de
aplicación y sus alcances a los límites territoriales del respectivo municipio. No se pueden
gravar así las actividades realizadas en un determinado municipio, sujetas allí a gravamen,
en cualquiera otra localidad aduciendo que es en esta última a donde se destina, o consume
el producto, pues por una parte el hecho generador no es el consumo de bienes y servicios
sino la prestación de actividades industriales, comerciales y de servicios y por la otra, el
sujeto pasivo del gravamen no se sitúa en el lugar de consumo sino en el lugar en donde
se realice la actividad gravada.”

Conforme a lo subrayado, es fundamental aclarar que el impuesto el cual debe cobrarse


del ICA es el que se encuentra en la sede principal de la empresa representada, es decir
donde se encuentra la actividad de prestación de las actividades industriales, comerciales
y de servicios, esto es en la sede Bogotá.

En un segundo término, es fundamental aclarar que conforme a la reforma de la ley 1819


del 2016, la prescripción para iniciar un proceso contra la empresa, la cual consta de un
término de 6 años, venció para las primeras 4 resoluciones expedidas por el municipio de
Miranda. Razón por la cual, su accionar viola no sólo el debido proceso sino el marco del
principio de legalidad, que establece cuando una persona puede ser objeto de cobro de
tributos conforme a la ley de referencia, expedida según los parámetros constitucionales.

2.

Señores de Drogas Azul, señor gerente, de acuerdo con lo analizado en el estatuto


tributario, taxativamente en lo dispuesto en el artículo 424, hay varios productos los cuales
en función de la lista taxativa, no se les debe cobrar IVA. Es comprensible la confusión la
cual pudo surgir al respecto, pues de buena fe existe por parte de su empresa la pretensión
de declarar y pagar la totalidad de los impuestos de IVA, so pena de no incurrir en el tipo
penal de omisión de agente retenedor, entre otras sanciones administrativas interpuestas
por la DIAN. Sin embargo, la EPS contratada tiene razón en que debe discriminar los
productos que conforme a los conceptos legales, como el Concepto 037397 de 2005, están
exentos del impuesto IVA por tener una destinación consagrada a la seguridad social. Así
cabe citar:

"...En los términos de la ley y la jurisprudencia, los recursos correspondientes a las


unidades de pago por capitación (UPC) que administran las EPS y las ARS están
destinados exclusivamente a la prestación de los servicios de salud previstos en el plan
obligatorio de salud. El plan obligatorio de salud (POS) se define, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 7 del Decreto 806 de 1998, como "el conjunto básico de servicios
de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al Régimen
Contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que están
obligadas a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud....".
En ese mismo sentido, y apelando a una reestructuración propia de la declaración de
impuestos presentada por la empresa de la cual usted es gerente, es importante tener en
cuenta que por ejemplo, dentro del Plan Obligatorio de Salud, POS, existen medicamentos
exentos del impuesto general conocido como IVA.

Expresamente deberá usted verificar los artículos 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto
Tributario, y el decreto reglamentario 841 de 1998- expresamente el artículo 1, literal a-, el
cual dice que conforme a la función social que prestan las instituciones de la seguridad
social, como la EPS o la ARS, hay medicamentos y productos médicos exclusivamente
señalados por ley, exentos de IVA. Como consecuencia, hay exoneración tributaria a favor
de las unidades de pago por capitación; es decir, todo producto derivado de los servicios
que contraten las EPS y las ARS, cuando vayan a presentar o dar servicios y productos
incluidos en el POS. Finalmente usted no se debe preocupar que vayan a repetir contra
usted la obligación del supuesto pago parcial del IVA por parte de la EPS, sino que debe
coordinar una nueva declaración de renta, donde se incluyan las exenciones que por ley se
permiten, y ya identificó la EPS.

Sin embargo, para la adquisición de bienes y servicios, el concepto 037397 del 2005 afirma
que el iva al ser un impuesto general, debe analizarse que los productos estén taxativos en
las leyes ya citadas con el fin de tener claridad en la respectiva y mas idónea declaración
de impuestos. En este tema la empresa o sociedad contratante tiene parcialmente la razón.

“el IVA es un impuesto de régimen general, es decir, un impuesto en el que la regla general
es la acusación del gravamen y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente
consagradas en la ley. En estas condiciones, las exclusiones del IVA son taxativas, de tal
forma que los bienes y servicios que no se encuentres expresamente exceptuados del
tributo se encuentran gravados."

BIBLIOGRAFIA:

 Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. -


Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996).
Consejero Ponente, Doctor Delio Gómez Leyva.
 Concepto 037397 de 2005
 el artículo 7 del Decreto 806 de 1998
 artículos 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario, y el decreto reglamentario 841
de 1998