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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL

A GUARDA COMPARTILHADA COMO INSTRUMENTO PARA A PROTEÇÃO DOS


FILHOS CONTRA A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL

CLAUDICEIA DO NASCIMENTO ROCHA

RIO DE JANEIRO
2017
CLAUDICEIA DO NASCIMENTO ROCHA

A GUARDA COMPARTILHADA COMO INSTRUMENTO PARA A PROTEÇÃO DOS


FILHOS CONTRA A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL

Monografia apresentada ao curso de pós-


graduação lato sensu em Direito Civil e Processo
Civil do Curso de Pós-Graduação da
Universidade Estácio de Sá, como pré-requisito à
obtenção do título de Especialista.

Orientadora:

RIO DE JANEIRO
2017
2

A GUARDA COMPARTILHADA COMO INSTRUMENTO PARA A PROTEÇÃO DOS


FILHOS CONTRA A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
Claudiceia do Nascimento Rocha*

RESUMO

Este trabalho aborda a Síndrome da Alienação Parental e a utilização do instituto da Guarda


Compartilhada como instrumento para proteger a prole, a luz das recentes alterações ao
instituto trazidas pela Lei 13.058/2014. O crescente número de separações e divórcios
litigiosos permeados de acirradas disputas envolvendo a guarda dos filhos menores levou a
um aumento de acusações de atos de alienação parental. Para delinear esse contexto foi
abordado o amparo recebido pela família no Código Civil vigente e na Constituição Federal
de 1988 e também as leis específicas que cuidam do interesse do menor (Estatuto da Criança e
Adolescente), consubstanciado no princípio do melhor interesse do menor e as que tratam da
alienação parental (Lei 12.318/10) e da guarda compartilhada (Leis 11.698/08 e 13.058/14).

A síndrome da alienação parental ocorre quando um dos genitores, o chamado genitor


alienador, instiga a prole contra o outro genitor incutindo em sua mente o que se chama de
“falsas memórias” que tem por objetivo afastar a criança do genitor alvo das ações alienantes,
ocasionando assim a ruptura dos vínculos emocionais e afetivos entre eles. O legislador,
visando cumprir o dever do Estado de promover meios para a proteção do menor, incentivou a
guarda compartilhada como regra visando privilegiar a continuidade das relações dos filhos
com ambos os genitores, haja vista que auxilia na manutenção da unidade familiar e propicia
o exercício comum da autoridade parental, o que colabora fortemente para que não se instale a
síndrome da alienação parental, evitando assim que se ampliem desnecessariamente os efeitos
da dissolução conjugal na vida dos filhos e os conseqüentes danos ao seu desenvolvimento.

Palavras-chave: Direito de família. Guarda compartilhada. Melhor interesse do menor.


Síndrome de Alienação Parental. Lei 12.318/10.

*Pós-graduanda lato sensu em Direito Civil e Processo Civil do Curso de Pós-Graduação da


Universidade Estácio de Sá.
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SUMÁRIO

2. Da evolução da família; 2.1 Da família em crise; 3. Da proteção do menor e do adolescente;


3.1 Do Estatuto da criança e do Adolescente; 3.2 Do conceito de criança e adolescente; 3.3 A
proteção integral e melhor interesse da criança e do adolescente; 4. Da alienação parental e
síndrome de alienação parental; 5. Dos institutos jurídicos aplicáveis na alienação parental;
5.1 Da guarda unilateral; 5.2 Da Guarda compartilhada e de sua utilização contra a alienação
parental; 6. Dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos; 5 Das alterações trazidas
pela lei 13.058/2014; 6 Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa tratar do instituto da guarda compartilhada como uma


ferramenta do judiciário para promover a proteção e melhor interesse do menor em seu
desenvolvimento psicológico, social e físico, sendo novo instrumento criado pela Lei
12.318/10 para tentar inibir a Síndrome da Alienação Parental.
A Síndrome de Alienação Parental surgiu nos meados de 1980 numa tese defendida
pelo professor e psiquiatra infantil, o americano Richard Alan Gardner, chefe do departamento
de Psiquiatria Infantil da faculdade de medicina e cirurgia da Universidade de Columbia,
EUA. Nesta tese, defendeu em síntese que nos divórcios hostis, o menor é manipulado por um
dos genitores para deixar de ter afeição por outro, ou seja, o genitor detentor da guarda, em
razão da separação, sugestiona o filho para que ele deixe de gostar do outro genitor,
destruindo assim, a relação de afetividade existente. Tais ações violam o direito do menor em
ter uma convivência familiar saudável que é o foco da Lei nº 12.318/10.
É também objeto, em face dessas praticas cada vez mais constantes, o instituto da
Guarda compartilhada, que sofreu alterações por meio da Lei 13.058/2014, visando tornar-se
um instrumento capaz de promover a proteção do menor contra a Síndrome da Alienação
Parental.
A família brasileira mudou, saímos da dominação do poder patriarcal e do modelo de
casamento felizes para sempre. O advento da lei 6515/77, lei do divorcio, e com a
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independência da mulher, mudou o panorama dos casamentos e o divorcio hoje faz parte da
realidade cotidiana das famílias. Temos uma pluralidade de famílias, que advêm de
casamentos, recasamentos, uniões estáveis, relações monoafetivas ou poliafetivas,
homossexuais ou heterossexuais, todas protegidas e amparadas no caput do artigo 226 da
Constituição Federal.
O principio da igualdade, introduzido na Constituição Federal de 1988 1, assegurou ao
homem e à mulher direitos e deveres iguais. Essa igualdade de direitos findou com o costume
discriminatório de que somente a mãe educava e cuidava dos filhos. Essa quebra de
convenções familiares antiquadas culminou na reivindicação por parte de ambos os genitores
a guarda compartilhada dos filhos.
Acompanhando o crescente número de divórcios, o judiciário tem também
presenciado um aumento proporcional nas disputas pela guarda dos filhos menores.
Infelizmente, a disputa não ocorre na luta pelo verdadeiro interesse do menor e do adolescente
e, sim disputas pessoais permeadas por sentimentos negativos decorrentes do fim da relação.
A tristeza, a raiva e muitas vezes, um desejo intimo de vingança e a evidente falta de
maturidade emocional e sensatez dos pais termina em acarretar brigas e desentendimentos
desnecessários e nocivos aos filhos. Esses sentimentos fazem o genitor detentor da guarda
promover a destruição da afetividade dos filhos com o outro genitor.
Fato é que a família é a célula vital do organismo social e o menor núcleo social que o
individuo pode conhecer. Devido a sua importância para a sociedade, o Direito impõe
regramentos à família visando sua proteção e a de seus membros, sendo o objeto deste estudo
o novo instrumento do Direito para a proteção dos seus membros mais vulneráveis contra a
síndrome da alienação parental.
A Guarda Compartilhada impõe aos genitores o principio da igualdade, chamando-os
para a realidade de que devem esquecer-se de suas diferenças conjugais e decidirem juntos as
questões relacionadas ao comportamento e a vida do filho, ou seja, atribui-lhes, de forma
conjunta, o exercício pleno do poder familiar. A guarda compartilhada busca esclarecer aos
genitores que a sociedade conjugal não mais existe, porém papai e mamãe são para sempre na
vida dos filhos.
A Constituição Federal de 1988 dispõe em seus artigos 226 e 227 que é assegurado a
todos o direito de ter uma família, sendo dever do Estado e da própria família protegê-la em
casos de conflito, muito comum quando ocorre a destituição do ambiente familiar.
Objetivando cumprir a missão constitucional, a Lei nº 12.318/10 e a Lei 13.058/2014
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surgiram para a proteção do menor e adolescente, inclusive do abuso dos próprios pais,
assegurando-lhes uma vida digna.
A alienação parental acarreta diversos problemas emocionais nos filhos. Os menores
podem revelar-se ansiosos, agressivos, deprimidos, dentre outras manifestações, pois recebem
uma lavagem cerebral para deixar de amar a quem sempre amaram, desconfiar daquele em
que confiavam, e muitas vezes passando para uma realidade ficta que confunde-lhes a alma,
pois são obrigados a mentir e a dissimular. Crescerá acreditando que o que era certo ficou
errado, o errado ficou certo, se convencendo que as mentiras são agora novas verdades e que
o amor some em meio a intrigas.
No presente trabalho, buscar-se-a demonstrar que diante de um contexto social onde se
verifica inúmeras famílias desestruturadas, torna-se extremamente relevante uma análise
sobre a Síndrome da Alienação Parental e a utilização da Guarda Compartilhada como um
possível instrumento para o alcance de uma convivência harmoniosa e plena entre pais e
filhos, e com absoluta prioridade a garantia do melhor interesse do menor.
As crianças e adolescentes são o futuro do país e a sua proteção não será alcançada
sem a participação da sociedade, e, em especial dos operadores do direito, que no seu labor
diário deverão buscar na aplicação da legislação pertinente o entendimento que mais se
adéqua ao melhor interesse do menor.
A metodologia aplicada neste trabalho é de cunho bibliográfico, por meio da leitura de
livros e artigos relacionados ao assunto e ainda da análise da legislação nacional assim como
de jurisprudências pertinentes.
Esse trabalho, portanto, tem como objetivo final contribuir com a comunidade
científica jurídica para obtenção do melhor entendimento do instituto em comento.

2. DA EVOLUÇÃO DA FAMILIA

A sociedade brasileira nasceu no modelo de família patriarcal que se assentava no tripé


dominação masculina, regime de escravidão e economia agrária baseada na monocultura de
exportação. Esse formato permaneceu até o final do século XIX. O homem é a figura central
dessa relação. O artigo 233 do código civil de 1916 reza que o marido é o chefe da sociedade
conjugal.
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Nessa sociedade patriarcal o casamento obedecia a uma racionalidade que não abria
espaço para o romantismo, visava-se a manutenção e a multiplicação do patrimônio familiar.
O chefe da família decidia o destino de todos, das irmãs e irmãos, com quem seus filhos
deviam se casar, o patrimônio das viúvas. A função da mulher era cuidar do lar e da educação
dos filhos.
Esse modelo foi desaparecendo à medida que a escravidão teve fim, houve a formação
do Estado nacional brasileiro e a crescente industrialização e a urbanização das cidades que
impunham novas formas de convivência.
Infelizmente o modelo deixou seu legado fundando um determinado padrão de
relações entre homem e mulher, isto é observado nos dados sobre a violência doméstica
contra a mulher no Brasil. Ressalte-se que, apenas em 2006 foi aprovada à lei 11.340,
conhecida como Lei Maria da Penha, que aumenta o rigor das punições aos agressores. O
Código de 1916, século XX, perpetuou esse costume e assegurava o pátrio poder unicamente
ao pai ou ao marido, um claro resquício romano. A mulher era considerada parcialmente
capaz, ou seja, não gozava de autonomia para decidir sua vida.
A mulher precisava de autorização até para exercer uma profissão, sendo poucas
permitidas, tais como professora, enfermeira, telefonista, ordenança prevista no artigo 233, IV
do Código Civil de 1916. Com o advento do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62), é que
a autorização deixou de ser exigida. A lei alterou também a redação do artigo 233 do código
civil de 1916, rezando ainda que o marido é o chefe da sociedade conjugal, porém que exerce
a função com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. Desta feita,
o Código Civil foi timidamente alterado para assegurar o pátrio poder a ambos os pais, mas o
marido continuava sendo o chefe e a mulher era apenas a colaboradora, ou seja, prevalecia
sempre a vontade do pai.
Ao longo desses anos a família brasileira mudou, saímos gradativamente da
dominação do poder patriarcal. A intensa urbanização determinou a constituição da família
nuclear composta apenas pelo casal e seus filhos. A lei 6.515/77, lei do divorcio, veio
sacramentar o panorama de separações existentes e discriminadas pela sociedade, para firmar
a independência da mulher e o seu direito a escolhas independentes do marido.
No entanto, a mulher independente continuava sendo a mãe sem poderes sobre sua
prole. Passou-se quase um século e o código civil foi atualizado em 2003, século XXI, fato
necessário frente aos direitos inovadores propostos pela Constituição Federal de 1988, onde
realmente instituiu-se a igualdade entre os membros da sociedade conjugal.
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2.1. DA FAMILIA EM CRISE

O código civil de 2003 para atender a igualdade entre os membros da nova sociedade
conjugal alterou a expressão de pátrio poder para o poder familiar. Entre pais e filhos não há
mais uma relação de poder, mas sim de autoridade exercida em prol da criação dos filhos
(SILVA, E., 2008). Para Maria Berenice Dias (DIAS, 2009, p.121) a “autoridade parental é o
vinculo instrumentalizador de direitos fundamentais dos filhos, de modo a conduzi-los a
autonomia responsável”.
O poder familiar é exercido em igualdade pelos pais e essa situação não se finda com a
separação do casal. O artigo 1632 do Código Civil reza que a dissolução da relação entre os
cônjuges, não alteram a relação entre pais e filhos e prima não somente pela responsabilidade
financeira, mas também a afetiva, quando dispõe ser direito dos filhos terem a companhia dos
pais. O código civil adequou-se a família moderna que privilegia o afeto.
Apesar da evolução afetiva da família, que deixou de ser patriarcal e preocupada com
o patrimônio para ter o afeto como foco do núcleo familiar, o sonho dos felizes para sempre
não é mais a regra. O divorcio antes discriminado, hoje faz parte da cultura brasileira.
Infelizmente, o fim da relação entre os genitores nem sempre é amistosa e gera uma gama de
sentimentos conflitantes, tais como a tristeza, a vingança e o que antes era amor pleno pode
virar ódio mortal.
Essa falta de equilíbrio emocional e bom senso acabam por ensejar em brigas entre os
genitores e o desejo de agredir o outro é comum. A forma mais brutal de agressão é retirar do
ex-conjuge o que mais se preza, o amor e a companhia dos filhos. Insta salientar, que tal
distúrbio é fruto da falta de entendimento das partes de que a fidelidade recíproca, a
assistência e a vida em comum do casal cessaram após o fim do vinculo afetivo que os unia, o
chamado vinculo da conjugalidade. Porém os direitos e deveres para com os filhos continuam
em igualdade aos pais, não mais pelo vinculo que os uniu, o da conjugalidade, mas o vinculo
que os une, individualmente, aos seus descendentes, o chamado vínculo parental. Este só se
extingue pela morte e enquanto existir os deveres dele decorrentes subsiste, inclusive o poder
familiar.
Normalmente, o detentor da guarda dos menores produz situações para destruir a
relação de afetividade entre o genitor não-guardiao e os filhos. Essa nefasta situação dá-se o
nome de alienação parental.
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A síndrome de alienação parental foi detectada na década de 80, pelo Dr. Richard Alan
Gadner2 e defendeu que o genitor alienador realiza verdadeira lavagem cerebral no menor
visando à aniquilação do convívio e afeto com o genitor alienado. Em seus estudos sobre o
tema, alertou que quando a síndrome se instala graves consequências acometem o menor, tais
como depressão, agressividade, ansiedade. Trata-se de violação gritante dos direitos do
menor, direito ao convívio com seu genitor, de ter uma vida digna e um crescimento físico e
intelectual saudável.
Direitos fundamentais da criança previstos nos artigos 4ª. e 7ª. no ECA (Estatuto da
criança e adolescente), lei 8.069/90, tais como o direito á vida, à saúde, à liberdade, à
alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, ao respeito e à
dignidade e seu direito de convivência familiar. O menor é visto como pessoa em
desenvolvimento pelo ECA, e é dever da família, da sociedade e do poder público assegurar a
efetivação dos seus direitos.
Visando esta proteção integral do menor constitucionalmente prevista, inclusive a
proteção contra os atos errôneos de seus próprios pais, foi sancionada a lei 12.318/2010, que
conceituou a alienação parental, exemplificou seu rol de condutas e estabeleceu medidas para
que o judiciário possa intervir efetivamente. Apesar da lei e do conceito, o fato é que a
alienação parental é difícil de ser identificada e necessita de preparo da autoridade judiciária e
de equipe multidisciplinar.
Insta salientar, que a família vem sofrendo modificações e crises e vai se adequando
aos novos cenários da vida atual, porém devido a sua importância como produtora de pessoas
e cidadãos é protegida pelo Estado. Porém, essa proteção deve dar-se não a instituição família
e sim aos seus integrantes. Neto Lobo (LOBO, 1989, p.53) defende que a família é o espaço
de realização pessoal e afetiva dos indivíduos e o Estado deve garantir não o grupo
organizado, mas através da proteção da família, garantir um espaço seguro onde o menor
possa desenvolver-se intima e afetivamente.

3. DA PROTEÇÃO DO MENOR E DO ADOLESCENTE

2 Richard A. Gardner, medico psiquiatra do Departamento de Psiquiatria Infantil da Faculdade de Medicina e


Cirurgia da Universidade de Columbia, New York, EUA, autor da tese sobre a síndrome de alienação parental.
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O código de 1916, lei 3.071/16, regulava a relação com os filhos dos artigos 325 a 329, e
do 394 ao 395 com algumas formas de proteção aos filhos, porém em tempos de pátrio poder3,
não conferia direitos. Na verdade, num caráter autoritário, parece que os filhos eram tratados
como bens que se dividem dependendo se o cônjuge é inocente ou culpado pela dissolução da
sociedade conjugal. Vejamos o exemplo do artigo 326,
“Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o conjugue
inocente. § 1º Se ambos forem culpados, a mãe terá direito de conservar em sua companhia as
filhas, enquanto menores, e os filhos até a idade de seis anos. § 2º Os filhos maiores de seis
anos serão entregues à guarda do pai.”
O primeiro código de menores nasceu em 1927, Decreto 17.943-A, mas tratava apenas do
menor em situação de risco por abandono ou em delinquência. Houve ainda, o código de
Menores de 1979, Lei 6.697, mas não tratava da proteção dos menores de forma ampla, o foco
ainda era o menor em situação irregular.
A proteção especial dando direitos ao menor de forma expressa ocorreu na Constituição
de 1937, em seu artigo 127, que rezava que a Infância e a juventude devem ser objeto de
cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomará todas as medidas destinadas a
assegurar-lhes condições físicas e morais de vida sã e de harmonioso desenvolvimento das
suas faculdades. A carta de 1946 e a de 1967 suprimiram tal comando e apenas citaram que o
Estado deveria prestar assistência ao menor, respectivamente nos artigos 164 e 167.
No mundo a proteção ao menor foi invocada pela Liga das Nações, na Declaração de
Genebra de 1924 e na Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948. Segundo Pereira
a proteção ao menor “Atingiu seu cume na Declaração dos Direitos da Criança em 1959, com
o conceito do interesse maior da criança e no Pacto de São José da Costa Rica, de 1969”
(PEREIRA, 2000, p.6).
O Brasil ratificou em 1990, pelo Decreto 99.710, a Convenção sobre os Direitos da
Criança, adotada pelo ONU em 1989, que mencionava o interesse superior da criança em
diversos artigos. Desde então, para adequar-se as pressões e movimentos mundiais o direto a
criança e ao adolescente à proteção integral e o melhor interesse passou a figurar no nosso
ordenamento jurídico.
Porém, antes mesmo da Convenção nossa Constituição de 1988 já havia estabelecido
direitos fundamentais para a Criança e o Adolescente, dando-lhes todas as garantias e

3 Segundo Diniz Pátrio poder é a "conjunto de direitos e obrigações quanto àà pessoa e aos bens do filho
menor não emancipado, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os
encargos que a norma jurídica lhe impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho” ( DINIZ, Maria
Helena. Dicionário Jurídico. vol. 3. São Paulo: Ed. Saraiva, 1998, pagina 543.)
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prioridades necessárias àqueles que ainda estão em desenvolvimento, determinando, assim,


uma proteção plena, o que se pode observar pelo que ficou estabelecido no artigo 227, caput:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.”
Ao analisarmos o texto em questão, percebemos que são, na verdade, direitos
fundamentais da Criança e do Adolescente, além de outros, os mesmos direitos de qualquer
cidadão, tais como o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária.
A fragilidade da criança ao nascer e até tenra idade necessita de cuidados especiais, pois,
não possuem condições físicas e mentais para manterem-se a si mesmos alimentados e em
segurança, necessitando da intervenção integral de um adulto. Mentalmente o menor,
necessita da participação dos pais, da comunidade, da sociedade e do próprio poder público,
para que possa formar seu caráter, o que se dá através do convívio familiar saudável.
Diante dessa fragilidade do menor foi necessária a criação da denominada doutrina da
proteção integral da Criança e do Adolescente, prevista no artigo 227 da Carta Magna. Sua
regulamentação se deu através da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, denominada “Estatuto da
Criança e do Adolescente”.

3.1 DO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA

A Lei 8.069/1990 o chamado Estatuto da Criança e do Adolescente trata sobre os


direitos das crianças e adolescentes em todo o Brasil.
Buscando a proteção do chamado individuo em desenvolvimento conceituado no
artigo 7ª, o ECA surgiu para estabelecer direitos fundamentais ao menor, relacionados à
Constituição de 1988, tais como à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e
comunitária, previstos no artigo 4ª. A lei aborda ainda questões de políticas públicas, medidas
protetivas e sócio-educativas.
O artigo 19 garante aos menores o direito de serem criados e educados no seio de sua
família. Se por um lado garante direitos aos menores produz obrigações aos pais. Para que o
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menor cresça, a família atual centrada no afeto deve produzir o meio necessário para o seu
desenvolvimento saudável.
Não basta apenas um lar financeiramente garantido se não há afeto e carinho ao menor.
Portanto, a convivência com os filhos não é direito e sim dever. Os pais separados não têm
direito a visita, tem o dever de conviver com os filhos. Portanto, a alienação parental fere o
direito da criança de conviver com o genitor alienado.

3.2 DO CONCEITO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE

O ECA define em seu artigo 2º, que criança é a pessoa de até 12 anos de idade
incompletos, para a qual incide medidas de proteção e o adolescente tem idade entre 12 e
dezoito anos de idade, que possui garantias processuais.
A doutrina conceitua que criança é a pessoa até 12 anos de idade que tem assegurado
todos os direitos fundamentais ao homem, que deverão ser respeitados prioritariamente pela
família, a sociedade e o Estado (DINIZ, 2003).

3.3 A PROTEÇÃO INTEGRAL E O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO


ADOLESCENTE

O principio da dignidade humana permeia a Constituição Federal de 1988, e também


se fez presente no núcleo familiar, quando o Brasil, adequando-se ao movimento internacional
de valorização do menor como individuo em desenvolvimento, surgiu o Princípio do Melhor
Interesse do Menor. Um dos movimentos basiladores foi a Convenção das Nações Unidas
sobre Direitos da Criança, regulamentada pelo decreto 99.770/1990.
Sobre a Convenção, Fernanda de Melo Meira defende que a infanto-adolescência
deverá ser considerada prioridade imediata e absoluta e que necessita de consideração
especial, sendo universalmente resguardados os seus direitos fundamentais. Afirma ainda, que
todas as ações relativas ás crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de
bem-estar social, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar,
primordialmente, o interesse maior da criança (MEIRA, 2008).
Essa busca pelo principio da dignidade coaduna com o foco em preservar ao máximo a
aqueles que se encontram em situação de fragilidade. A criança e o adolescente encontram-se
nesta posição por estarem em processo de amadurecimento e formação da personalidade e a
partir do entendimento de tal princípio ganha status de parte hipossuficiente. O menor tem,
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assim, o direito fundamental de desenvolver-se sob as melhores garantias morais e materiais,


assim como preceituado pelo artigo 227 da Constituição Federal e o artigo 3º do ECA.
O princípio do melhor interesse do menor maximiza a proteção jurídica ao menor e
atinge todo o sistema jurídico nacional. A aplicação do principio deve ser de forma ampla e
condiciona a interpretação das normas legais. Ressaltando-se, que sua interpretação buscará
sempre assegurar os direitos do menor, impedindo abusos de poder pelas partes envolvidas.
A família atual é baseada no afeto e muito mais do que auxilio financeiro o menor
precisa de demonstração de carinho, atenção pertinentes a convivência familiar.
Brilhantemente o ilustre Luiz Edson Fachin (FACHIN, 1996) relaciona alguns fatores
dessa convivência que devem estar presentes na concretização do melhor interesse da criança
e adolescente que devem ser garantidos aos filhos, quais sejam: O amor e os laços afetivos
entre o pai ou titular da guarda e a criança; a habitualidade do pai ou titular da guarda de
prover a criança com comida, abrigo, vestuário e assistência médica; qualquer padrão de vida
estabelecido; a saúde do pai ou titular da guarda; o lar da criança, a escola, a comunidade e os
laços religiosos; a preferência da criança, se a criança tem idade suficiente para ter opinião; e
a habilidade do pai de encorajar contato e comunicação saudável entre a criança e o outro pai.
Visto os direitos do menor e as diretrizes constitucionais e infraconstitucionais
aplicadas, resta proceder a uma análise sobre um dos principais problemas que acometem as
famílias atuais no momento da dissolução conjugal ferindo cruelmente os filhos, a Síndrome
da alienação parental (SAP), como se fará a seguir.

4. DA ALIENAÇÃO PARENTAL

A lei 12.318/2010, conhecida como lei da Alienação Parental, veio para juntamente
com a Constituição Federal, o ECA e o Código Civil, proteger a criança e preservar seus
direitos fundamentais no momento de fragilidade da família, quando há o termino da relação
entre os pais.
A lei conceitua a alienação parental no seu artigo segundo, dispondo que é a
interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida
por um dos genitores para que repudie genitor ou que cause prejuízos ao estabelecimento ou à
manutenção de vínculos com este.
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A lei opta pela palavra genitor porque o ato pode ser praticado pela mãe ou pai do
menor, e sabiamente não restringe a autoria apenas a estes, mas sim a qualquer pessoa que
esteja na guarda, autoridade ou vigilância do menor. Comum vermos uma campanha de
alienação parental que envolve toda a família do genitor alienante, onde avós e tios
contribuem para o ato.
A alienação parental é um distúrbio de cunho psicológico e consiste na interferência
abusiva na formação psíquica do menor, segundo Richard Gardner, o próprio criador do
termo, a Síndrome de Alienação Parental (SAP) é um distúrbio da infância que aparece quase
exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar
é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e
que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o
que faz a lavagem cerebral, programação, doutrinação) e contribuições da própria criança para
caluniar o genitor-alvo (GADNER, 2017).
Percebemos que a alienação parental é o ato cometido pelo genitor alienante, seu
comportamento em relação à criança e ao genitor alienado. Os sintomas da síndrome de
alienação parental descrevem o comportamento e atitudes da criança com relação ao genitor
alvo depois de ter sido programada e alienada.
O crescente número de divórcios litigiosos vem acompanhado do aumento de disputas
judiciais pela guarda dos menores. Longe de tal estatística ocorrer porque os genitores visam
o melhor interesse do menor, mas sim o interesse de usar os filhos para magoar e vingar-se do
outro por causa de separações permeadas de sentimentos negativos.
Gardner afirma ainda que o alienador programa a criança com o intuito de ser o único
guardião desta (GADNER, 2017). O desejo inflamado de se manter como guardião, visa
apenas um meio de vingar-se maltratando o ex-conjuge ao prejudicar sua relação com o filho.
A síndrome pode trazer cruéis sequelas que segundo Silva (SILVA, D., 2011), podem
ser a mudança de sentimentos em relação ao genitor alvo, tais como, dificuldades de
identificação social e sexual com pessoas do mesmo sexo do genitor alvo, reações
psicossomáticas semelhantes às de uma criança verdadeiramente abusada; estender a
animosidade às outras pessoas relacionadas ao genitor alvo (avós, tios, primos); e a culpa e
remorso ao descobrir que vivenciou uma farsa que interessava ao alienador gerando
sentimento de ódio em relação a este. O abuso imposto ao menor é aviltante, pois é obrigado a
odiar a quem ama, a dizer que não quer conviver com quem deseja abraçar e ser abraçado, é
deixar de confiar na pessoa que sempre o fez sentir-se seguro e protegido.
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A animosidade do menor com o genitor alienado muitas vezes acaba por causar o
abandono afetivo, visto que nem todos estão preparados para enfrentar um filho que o repudia
constantemente. O genitor alienado não o desampara materialmente, porém deixa de conviver
com o menor ferindo de morte o seu direito.
O genitor alienador ensina a criança a mentir, manipular pessoas e informações,
acarretando segundo SILVA (SILVA, D., 2011), num individuo que acusa levianamente os
outros e que não sabe lidar com frustrações. O ato consiste em obstruir o direito a convivência
familiar, verdadeira violação ao dever constitucional que compete aos pais.
O Estado não pode dizer aos pais o que devem fazer e a forma como criam seus filhos,
visto que cada núcleo familiar tem seus hábitos, costumes e religião, mas para a proteção da
parte mais frágil dessa família pode ordenar o que não devem fazer. Dessa ordenança surgiu o
ECA e a lei de alienação parental. Nesse diapasão, Tânia da silva Pereira (PEREIRA, 2000,
p.6), lembra que “o abuso de poder praticado pelos pais ou responsáveis autorização a
intervenção estatal na relação paterno-filial”.
Evidencia-se, portanto, que o menor como individuo em desenvolvimento diante do
abuso praticado por seus guardiões deve ser protegido pelo Estado e pela sociedade,
estabelecendo meios para impedir que sofram em tão tenra idade.

5. DOS INSTITUTOS JURÍDICOS APLICADOS CONTRA A ALIENAÇÃO


PARENTAL

Diante da detecção da existência da alienação parental, houve relevante mobilização


da opinião pública no mundo todo em torno dos prejuízos causados nas crianças. No Brasil
acompanhando as correntes mundiais foi promulgada, em agosto de 2010, a Lei 12.318/2010,
que dispõe sobre a alienação parental.
No artigo 6º da lei em comento o legislador buscou formas para combater a alienação
parental e seus efeitos. Contudo, não esgotou os tipos de atos típicos de alienação parental e
nem tampouco as medidas aplicáveis para inibir seus efeitos. Estabeleceu apenas um rol
exemplificativo.
A não delimitação é correta, pois se tratam de relações pessoais complexas que podem
produzir uma gama de condutas novas e difíceis de serem detectadas. Visto que regularmente,
15

com ênfase nas disputas de guarda, os julgadores necessitem de equipe multidisciplinar para
poder fundamentar suas decisões, tais como, psicólogos, assistentes sociais, psiquiatras.
Os pareceres da equipe de peritos servem para definir qual o abuso cometido ao menor
e a partir daí o judiciário pode decidir sobre as opções a serem aplicadas ao caso. Porém,
difícil é a decisão do julgador, pois tenta resolver um conflito familiar que chegou a justiça
porque em um dos genitores ou ambos não tem maturidade e bom senso, inclusive para
aceitar e entender a decisão prolatada. Lembrando que nem sempre essa decisão prestigia um
ou outro genitor, será sempre a melhor decisão para o menor.
Ao tomar ciência a respeito de indícios de alienação parental, o juiz poderá determinar
uma das sete medidas previstas no artigo 6º da lei, quais sejam: a advertência, ampliação do
regime de convivência, multa, acompanhamento psicológico, alteração da guarda para regime
compartilhado ou reversão, fixação cautelar do domicílio da criança e suspensão do poder
familiar.
Percebe-se, portanto, que, constatada a prática de ato de alienação parental, e
advertido o alienador, conforme o art. 6.º, I, da Lei 12.318/2010, a insistência na conduta
alienadora configura claro descumprimento de determinação judicial, art. 22 do ECA, o que,
por sua vez, enquadra-se nas hipóteses de perda e suspensão do poder familiar dispostos no
art. 24 do ECA.

5.1 DA GUARDA UNILATERAL

A guarda unilateral é prevista no artigo 1583 do código civil, nela há a exclusividade


de um dos genitores, cabendo ao outro o direito e dever de visitas, é o modelo de guarda
tradicional brasileira, pois antes da lei 11.698/08, lei da guarda compartilhada a regra era a
guarda unilateral.
A lei 13.058/2014 incluiu no artigo 1583 o parágrafo 5º, rezando que a guarda
unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e,
para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para
solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou
situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus
filhos. Portanto, o parágrafo obriga o genitor não guardião a supervisionar os interesses dos
filhos, forçando-o a continuar participando da criação dos menores.
A guarda unilateral pode ser consensual, prevista no artigo 1584 do código civil e
pressupõe uma relação amigável entre as partes. Havendo consenso a decisão é normalmente
16

homologada pelo Estado, que apenas interfere quando interesses indisponíveis dos menores
poderão ser prejudicados.
Havendo litígio entre os genitores quanto à guarda e não havendo possibilidade da
guarda ser compartilhada, o juiz decretará a guarda unilateral a um dos genitores que revele
melhores condições para exercê-la e a fixação de visitação conforme artigo 1589 CC, para que
continue participando da vida da sua prole. Obviamente, porque a relação conjugal findou-se,
mas a de parentalidade com os filhos é perpetua.
Leciona Gustavo Tepedino (TEPEDINO, 2010, p.432) que “a convivência familiar,
também denominada direito de visitas, constitui-se em importante instrumento de
concretização do principio da solidariedade e da igualdade, pois consolida a convivência entre
os pais e filhos após o fim da conjugalidade dos pais”. Afirma, ainda, que o direito de
visitação busca manter os vínculos afetivos e dar continuidade ao exercício dos deveres
inerentes à autoridade parental. Aconselha que a convivência dos pais não deva interferir na
relação de cada um deles com os filhos (TEPEDINO, 2010).
Mormente, devido a sua característica onde apenas um genitor é guardião a
modalidade configura campo fértil para a violação do direito a convivência familiar dos filhos
com o genitor não-guardião.
Nesses casos a inversão da guarda pode ser uma medida eficaz contra a alienação
parental. Porém, muitas vezes através da programação e da implantação de falsas memórias,
já produziu efeitos tão devastadores nas crianças que elas não aceitam a guarda do genitor
alienado. Impossível a inversão da guarda, sendo assim, pode o juiz decidir conforme o art.
1.584, § 5.º, do CC/2002, e decretar à guarda a pessoa que revele compatibilidade com a
natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de
afinidade e afetividade.
Determinadas ações são tão nocivas aos menores ao ponto de instalar terrivelmente a
síndrome de alienação parental nos filhos que a atribuição da sua guarda a terceiros e o
acompanhamento psicológico é a única forma eficaz de se solucionar o conflito e fornecer o
melhor para os menores envolvidos.

5.2 DA GUARDA COMPARTILHADA E DE SUA UTILIZAÇÃO CONTRA A


ALIENAÇÃO PARENTAL

O artigo 1584 prevê a guarda unilateral, porém com o advento da Lei n.º 11.698/2008
e lei 13.058/2014 a aplicação da guarda compartilhada passou a ter preferência clara pelo
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legislador. Ela surge como uma forma de reequilibrar os papéis parentais em face da
insuficiência que os regimes tradicionalmente construídos pela lei apresentavam.
A ilustre Ana Carolina S. Akel conceitua que a guarda compartilhada como
modalidade onde mesmo alterando-se as relações entre pais e filhos, propicia melhor
desenvolvimento psicológico e maior estabilidade para o menor, que não sentirá da mesma
forma a perda de referência de seu pai ou de sua mãe, reduzindo-se, assim, as dificuldades
que as crianças normalmente enfrentam na adequação à nova rotina e aos novos
relacionamentos após a separação dos seus genitores (AKEL, 2009).
A concepção é a de que os genitores não formam mais um casal, a relação afetiva de
conjugalidade cessou, porem ainda são um casal parental investidos no poder familiar em
relação aos filhos menores, cabendo-lhes, conjuntamente, tomar as decisões referentes à
educação e criação dos filhos comuns (TEPEDINO, 2010).
As vantagens da guarda compartilhada são muitas, o art. 1.583 do Código Civil determina
que o juiz deverá optar pela guarda compartilhada, salvo se for impossível. Idealmente, essa
é a melhor solução, a que mais respeita o princípio do melhor interesse dos filhos, porque
estes terão os cuidados e responsabilidades de ambos os pais.
A guarda compartilhada por sua própria natureza é utilizada como instrumento para
prevenir a alienação parental e a disputa entre os genitores. É uma forma de manter intacto o
exercício do poder familiar após a ruptura do casal, dando continuidade à relação de afeto
edificada entre pais e filhos e evitando disputas que poderiam afetar o pleno
desenvolvimento da criança. O modelo de guarda dificulta manobras existentes na guarda
unilateral, tal como a manipulação do direito de visita pelo genitor alienador.
Na guarda compartilhada, inicialmente se determina em qual residência residirá o
filho, permitindo que identifique seu ambiente pessoal e crie vínculos que lhe possibilitem a
sensação de estabilidade essencial ao seu desenvolvimento.
A preferência pela guarda compartilhada restou evidenciada no julgado da ministra do
Superior Tribunal de Justiça, Nancy Andrichi4 ao apreciar caso de disputa de guarda:
“[...] A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre
pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas,
para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo
referencial.”
Infelizmente, existem disputas judiciais ferrenhas pela guarda dos filhos, fruto de
separações permeadas de mágoas, sentimentos de traição e de vingança. Sentimentos, que

4STJ, Resp 1.251.000, 3ª Turma, rel. Nancy Andrighi, julgado em 23/08/2011, Dje 31/08/2011.
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não são apenas perniciosos para si mesmos, mas também, e principalmente, para os seus
filhos que frágeis e indefesos ficam no meio da tempestade familiar criada.
Mesmo havendo conflitos a prioridade é pela guarda compartilhada, porém se o
conflito é de tal monta que inviabiliza totalmente a adoção do compartilhamento de
guarda, sob pena de se prejudicar ainda mais a relação entre os genitores e, o que é pior,
de se colocar em risco ainda maior os filhos será decretada a guarda unilateral.
Comprovado que nenhum dos genitores tem condições de prover o melhor interesse da
criança poderá ser dada a guarda a outrem, observados os graus de parentesco, artigo
1584 CC.
Entretanto, não se pode garantir que a guarda compartilhada possa se revelar como um
remédio para solucionar todos os problemas parentais, mas sim como um princípio, um ponto
de partida para a continuidade do efetivo relacionamento entre pais e filhos proporcionando a
plena realização do melhor interesse do filho, bem como o pleno exercício do poder familiar.

5. DAS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 13.058/2014

A Lei nº 13.058/2014, não inovou com o instituto da guarda compartilhada, uma vez
que desde o ano de 2008, a Lei nº 11.698/2008 já estabelecia tal instituto, trazendo a
necessidade da divisão igualitária de responsabilidades e despesas quanto à educação,
manutenção, criação e convívio dos filhos comuns. A Lei em comento alterou os artigos
1583, 1584, 1585 e 1634 do nosso código civil Brasileiro, os quais já tratavam da guarda
compartilhada.
O artigo 1583, com redação dada pela lei 11.698/2008, já rezava a aplicação da
guarda compartilhada aos genitores, atendendo ao ECA e a Constituição Federal. Destarte, o
litígio entre os genitores sem consenso e bom senso, terminava numa sentença judicial de
guarda unilateral normalmente concedida a mãe dos menores.
A guarda unilateral era comumente adotada pelos magistrados, pois o que
pressupunham para atribuir a guarda compartilhada era a ausência de litígio, fato cada vez
mais raro no judiciário.
A lei 13.058/2004 manteve a guarda unilateral no ordenamento jurídico, porém sua
utilização passou a ser secundaria, a guarda compartilhada torna-se a regra quando não
houver consenso entre os genitores no que se refere à detenção da guarda dos filhos. O
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magistrado deve priorizar pela guarda compartilhada devendo fundamentar justificadamente


sua opção pela guarda unilateral, que passa agora a ser a exceção.
A guarda compartilhada busca minimizar os prejuízos causados à prole decorrente da
dissolução conjugal, assim entende Maria Berenice Dias (Dias, 2009, p.443):
“No momento em que há o rompimento do convívio dos pais, a estrutura familiar resta
abalada, deixando eles de exercer, em conjunto, as funções parentais. Não mais vivendo os
filhos com ambos os genitores, acaba havendo uma redefinição de papéis. Tal situação
ocasiona uma divisão dos encargos com relação à prole. O melhor conhecimento do
funcionamento das relações familiares fez vingar a guarda conjunta ou compartilhada, que
assegura a maior aproximação física e imediata dos filhos com ambos os genitores, mesmo
quando cessado o vínculo de conjugalidade”
As alterações advindas com a nova redação dada pela Lei 13.058 se concentraram no
artigo 1.583 § 2º, do qual foram revogados seus incisos I, II e III; no artigo 1.584 §2º, §3º,
§4º, §5º, e §6º; artigo 1.585; e artigo 1.634, todos do Código Civil de 2002.
Assim, o legislador tentou obrigar os genitores a decidir conjuntamente a forma de
criação e educação da criança, tendo em vista o melhor interesse da criança. A guarda
compartilhada não é obrigatória, se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a
guarda do menor, conforme artigo 1584, § 2º, do Código Civil.
Insta salientar que guarda compartilhada não se confunde com guarda alternada, já
que esta, como o próprio nome revela, refere-se ao do exercício exclusivo e alternado da
guarda da criança por cada um dos cônjuges não possuindo previsão legal no ordenamento
vigente, enquanto aquela se caracteriza pela manifestação do poder familiar e da guarda da
criança de forma simultânea por ambos os genitores ao mesmo tempo.
As principais inovações trazidas pela lei:
1 Ambos os genitores estão aptos a exercer o poder familiar e a guarda compartilhada
passa a ser a regra;
2 A guarda unilateral anteriormente estabelecida pode ser revista judicialmente, o pedido
deve ser feito ao juiz, por meio de uma ação requerendo guarda compartilhada;
3 A guarda deve ser exercida na cidade base de moradia dos filhos ou naquele que,
melhor atenda aos interesses da criança. Na guarda compartilhada presume-se a
divisão da responsabilidade entre os pais;
4 A fixação de pensão alimentícia poderá ocorrer caso não haja consenso;
5 Os genitores devem fiscalizar e supervisionar os interesses do filho no exercício
regular do poder familiar;
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6 Multa diária, prevista no artigo 1584, § 6º, Código Civil, a qualquer estabelecimento
público ou privado que se negue a prestar informações sobre o menor a qualquer dos
genitores.

6. CONCLUSÃO

O presente trabalho, acima de qualquer preceito jurídico, demonstra que para que os
filhos tenham um pleno desenvolvimento moral, emocional e psicológico precisam do apoio
em conjunto de seus genitores. O foco dos genitores quando cessar a conjugalidade é o bom
senso e o respeito por si próprios e pela sua prole.
A guarda é um direito fundamental derivado da autoridade parental exercida pelos
pais. Ela é direcionada no sentido de satisfazer o interesse do menor.
O fruto da falta de bom senso pelos genitores é a disputa judicial permeada de magoas
e desejos de vingança. Nessa disputa, muitas vezes produzem atos alienatórios que geram a
síndrome da alienação parental. Os efeitos da dissolução conjugal já afetam demasiadamente
os filhos e piora quando um dos genitores instiga o menor, imputando-lhe características
falsas ao outro genitor, fazendo com que o menor o deteste e rejeite-o. Uma lavagem cerebral
é conduzida ardilosamente para o menor deixar de amar a quem ama, deixar de confiar em
quem antes o protegia, causando estragos na psique de um ser humano em desenvolvimento.
Esses atos agravam os efeitos da dissolução conjugal e ferem o direito constitucional do
menor a uma convivência pacifica em família.
Diante desse contexto, o modelo de guarda compartilhada que a lei 13.058/2014
privilegia, vem sendo atribuído cada vez mais nas decisões. O instituto visa garantir a
continuidade dos laços afetivos, impondo a ambos os genitores, igualmente, o direito e o
dever de exercer o poder familiar. A guarda compartilhada é a regra, com ou sem conflito
entre os pais deve ser aplicada.
A busca diária por um consenso, dividindo igualitariamente deveres e direitos para
com os filhos, força ao antigo casal um exercício psíquico para aprender a lidar com seus
sentimentos e não mais projetá-los no outro. A relação conjugal dissolveu-se, mas a parental
com os filhos é eterna e todas as decisões devem ser com foco no melhor interesse da prole
comum. Sendo assim, os filhos poderão manter sua afeição pelos genitores. Os filhos serão
obrigados a encarar duas realidades concomitantemente, a do pai e a da mãe, e será uma
contribuição para o seu amadurecimento social e da sua autonomia, pois aprendem a ser mais
flexíveis e realistas, sem projetar ressentimentos e nem idealizar ou endemonizar os pais.
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Apesar da intenção do legislador de fornecer meios ao judiciário para inibir a


alienação parental e demais abusos de poder dos genitores, utilizando-se do instituto da
guarda compartilhada demandará tempo para que se verifique sua aplicabilidade e
consequências sociais na prática. Porém, acredita-se que o modelo de guarda compartilhada
servirá como instrumento para enfraquecer a prática da alienação parental, visto que
proporciona o convívio do menor com as realidades tanto do pai como da mãe coibindo
sobremaneira a instituição das “Falsas Memórias”.
Portanto, podemos concluir que o modelo de guarda compartilhada é mais favorável
ao menor e aos pais, pois é a garantia de que os genitores juntos vão manter um contato
permanente junto ao filho, afastando assim a exclusão de um dos pais na vida do menor,
alcançando o melhor interesse para o menor.

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22

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