Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
Tomo II
2ª edición actualizada
Profesor
COLECCIÓN
GUÍAS DE CLASES
Nº 15
COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 15
2ª edición actualizada
Tomo II
Profesor
GERMÁN HERMOSILLA ARRIAGADA
SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
2006
Edita:
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Comisión de Publicaciones
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico,
mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor
Comisión de Publicaciones:
Nelly Cornejo Meneses
Carlos López Díaz
Marco Medina Ramírez
Impresión:
Impreso en Gráfica Kolbe, ubicada en Mapocho Nº4338, Quinta Normal, Santiago.
Fono/Fax: 773 31 58
e-mail: grafica_kolbe@yahoo.es
PRÓLOGO
C.- LA POLICÍA 79
1) Generalidades 79
2) Forma como la policía debe cumplir las órdenes del ministerio público durante la 81
investigación
3) Forma de ejecución de la labores policiales de investigación 82
4) Comunicaciones entre los fiscales y la policía 83
5) Comunicación de las denuncias recibidas 84
6) Enumeración de las actuaciones que puede realizar la policía sin orden previa 85
a) Prestar auxilio a la víctima 85
b) Practicar la detención en casos de flagrancia 86
c) Resguardar el sitio del suceso 86
d) Cuidar de que no se borren o alteren los rastros o vestigios del hecho o se remuevan 86
los instrumentos utilizados para llevarlos a cabo
e) Identificar a los testigos y consignar sus declaraciones 87
f) Recibir las denuncias del público 87
g) Entrar y registrar un lugar cerrado, sin el consentimiento previo del propietario o 87
encargado, en caso excepcional
h) Efectuar las demás actuaciones que dispusieren otros cuerpos legales 88
7) Control de identidad 88
8) Examen de vestimentas, equipajes o vehículos de las personas que fueren 90
DETENIDAS
9) Declaración del imputado ante la policía 90
10) Levantamiento de cadáver 90
11) Examen de los registros de la policía 90
12) Prohibición de informar. 91
D.- EL IMPUTADO 91
1) Generalidades 91
2) Derecho a ser tratado como inocente 92
3) Derechos y garantías procesales del imputado 93
4) Tutela del juez de garantía con respecto a los derechos de los imputados que no se 95
encuentran en condiciones de ejercerlos
5) Derecho del imputado a prestar declaración como medio de defensa 95
6) Derechos del imputado privado de libertad 96
7) Amparo ante el juez de garantía 97
8) Imputado rebelde 98
E.- EL DEFENSOR 98
1) Generalidades 98
2) Defensa de los imputados por abogados de la defensoría penal pública. Su carácter 99
subsidiario
3) Se privilegia el derecho de los imputados para designar un defensor de su confianza 100
4) Defensa de varios imputados en un mismo proceso 101
5) Renuncia o abandono de la defensa 101
F.- LA VÍCTIMA 102
1) Generalidades 102
2) Derechos generales de la víctima 103
3) Derechos conferidos específicamente a la víctima por el Art.109 103
4) Otros derechos de la víctima 104
ANEXO 1 178
ANEXO 2 195
1.-PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTÍAS PROCESALES.
GENERALIDADES.
Hemos creído conveniente iniciar este volumen con un Capítulo relativo a los
Principios, Derechos y Garantías Procesales que la nueva legislación procedimental
penal reconoce y pone a disposición de los intervinientes mediante los mecanismos,
recursos e instancias que establece, no obstante que ya nos hemos referido a ellos en el
primer volumen de este trabajo, especialmente, cuando hicimos una enumeración de los
principales Derechos Fundamentales de la persona que dicen relación directa con la
investigación, procedimiento y sanción de los crímenes, simples delitos y faltas penales y
luego, al tratar con cierto detalle el Mensaje del nuevo Código Procesal.
Procedemos de esta manera porque estimamos que resulta previo referirse a ellos antes
de estudiar las diversas normas positivas consignadas en dicho Código, dado que muchas
de estas normas, de una u otra forma, encuentran fuente o justificación en tales
principios, derechos y garantías, por lo que su conocimiento nos proporcionará una
valiosa ayuda para su correcta interpretación.
Queremos dejar en claro, desde ya, que no abrigamos la pretensión de efectuar una
distinción entre ellos, atendida su estrecha vinculación, a tal punto que, en ocasiones,
resulta muy difícil hacer su diferenciación.
Por otra parte, una diferenciación entre derechos y garantías resultaría algo forzada, en
atención a que la forma de hacer efectivas las segundas es mediante el ejercicio de los
derechos y acciones concedidos por el legislador, constituyendo las garantías
precisamente el reconocimiento y el resguardo constitucional y legal de los derechos
fundamentales de la persona. A lo anterior, cabe agregar que algunos de estos derechos
han sido elevados a la categoría de principios por algunos autores, por constituir reglas
generales formativas del procedimiento penal.
15
A.-DERECHO DE TODA PERSONA A UN JUSTO Y DEBIDO PROCESO
Es lo que algunos autores denominan “Justo y Debido Proceso” y que otros llaman
“Racional y Justo Procedimiento”.
No puede dejar de señalarse que dicha garantía constitucional, así como las leyes que se
dicten en el futuro para complementarla, junto con constituir una protección, extensiva a
todas las personas, implican, al mismo tiempo, y como contrapartida, una
LIMITACIÓN al ejercicio del Poder Sancionador del Estado, ya que resultan
obligatorias para sus Órganos.
La reforma constitucional, referida, entre otros propósitos, tuvo por objeto hacer
aplicables las exigencias de racionalidad y justicia que la Constitución requería para el
procedimiento, a las normas que en el futuro debieran dictarse por el legislador con
respecto a las actividades de investigación criminal, teniendo presente que ellas serían
realizadas por otro organismo distinto del Poder Judicial, por lo que se hacía imperativo
sujetar también este nuevo organismo a las exigencias señaladas.
16
El legislador, cumpliendo el mandato constitucional mencionado, incluyó en el nuevo
Código Procesal Penal diversas disposiciones que imponen al juez de garantía la
obligación de velar por la LEGALIDAD del procedimiento y por la DEFENSA de los
derechos del imputado y demás intervinientes.
Se ha dicho, con razón, que una de las finalidades primordiales del nuevo Código
Procesal Penal, es HACER REALIDAD y dar vigencia plena a las garantías
constitucionales de carácter procesal que el sistema inquisitivo en alguna medida había
desconocido o ignorado.
Por otra parte, como el constituyente encomendó al legislador hacer efectiva esta
garantía en forma permanente, al emplear el adverbio “siempre”, ella deberá ser tenida
en cuenta en toda ley que se dicte en el futuro, relativa a esta materia.
Sin embargo, cabe señalar que la Constitución no indicó lo que debe entenderse por
“racional y justo procedimiento”, dejando entregada al legislador la tarea de precisar esta
exigencia al redactar las normas legales futuras. Al llenarlas de contenido pensamos que
el legislador deberá guiarse, entre otros textos, por las GARANTÍAS DE CARÁCTER
PROCESAL establecidas en el Art.19 de la Constitución, especialmente, en sus
numerales 3º y 7º y en las normas de igual carácter contenidas en los Tratados
Internacionales, ratificados por Chile y actualmente vigentes.
Una de las garantías procesales comprendidas dentro del justo y debido proceso, es la de
colocar a los intervinientes en una posición de IGUALDAD, proporcionándoles, a todos
ellos, los medios, recursos y oportunidades necesarias para que, en las mismas
17
condiciones, puedan formular todas sus alegaciones y peticiones y para que ofrezcan y
produzcan sus pruebas.
Como expresamos, en forma breve pero precisa la establece el Nº 3º del Art.19 de la
Constitución Política al estatuir que ella ASEGURA a todas las personas “La IGUAL
PROTECCIÓN de la ley en el ejercicio de sus derechos”.
18
C.-DERECHO DE TODA PERSONA A SER JUZGADA POR EL TRIBUNAL
ORDINARIO, PRE ESTABLECIDO POR LA LEY.
El Art.19, Nº 3,inciso cuarto, de la Constitución prescribe que “Nadie puede ser juzgado
por comisiones especiales, SINO POR EL TRIBUNAL QUE LE SEÑALE LA LEY Y
QUE SE HALLE ESTABLECIDO CON ANTERIORIDAD POR ÉSTA”.
Esta garantía la repite el Art.2 del Código Procesal Penal en términos similares,
precisando que la anterioridad a que se refiere la Constitución es la relativa “a la
perpetración del hecho”.
Entre los tribunales integrantes del Poder Judicial que menciona la norma referida, en
calidad de tribunales ordinarios de justicia, se encuentran actualmente los JUECES
DE GARANTÍA y los JUECES DE TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL,
luego de la reforma introducida al señalado Art.5 por el Art.11 de la ley Nº 19.665 de 5
de Enero del año 2001.
19
D.- DERECHO DE TODA PERSONA A UN JUICIO PREVIO, ORAL Y
PÚBLICO. ÚNICA PERSECUCIÓN.
El Art.1º del Código Procesal Penal prescribe que ninguna persona podrá ser condenada
o penada, ni sometida a alguna de las medidas de seguridad establecidas en dicho
Código, sino en virtud de sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial.
La misma disposición agrega que toda persona tiene derecho a un “JUICIO PREVIO,
ORAL Y PÚBLICO”, tramitado conforme a las normas de dicho Código.
El precepto referido concluye expresando que la persona condenada, absuelta o
sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo
procedimiento penal POR EL MISMO HECHO.
Asimismo, cabe señalar que la ORALIDAD, con intervención directa del imputado y
demás intervinientes en las audiencias a que debe citar el tribunal, constituye una eficaz
20
garantía de trasparencia de la actividad judicial, toda vez que las audiencias del juicio
oral son PÚBLICAS.
Con respecto al IMPUTADO, el Art.8 del Código Procesal Penal dispone que dicho
interviniente debe ser defendido por un LETRADO desde la primera actuación del
procedimiento dirigido en su contra. Agrega que el imputado “tendrá derecho a formular
los planteamientos y alegaciones que considere oportunos”, así como a intervenir en
todas las actuaciones judiciales y en las demás del procedimiento, salvas las excepciones
expresamente previstas en este Código.
Con el objeto de hacer posible dicha garantía con respecto a este interviniente, se publicó
la ley Nº 19.718 -el 10 de Marzo del año 2001- que creó la “Defensoría Penal Pública”,
organismo encargado de proporcionar defensa penal a los IMPUTADOS o ACUSADOS
ante un juzgado de garantía o tribunal de juicio oral en lo penal y en las respectivas
Cortes, en su caso, cuando carezcan de abogado.
21
El Art.19, Nº 3, inciso sexto, de la Constitución Política se limitó a disponer que la ley
no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal, pero no estableció la presunción
de inocencia mencionada.
Esta garantía procesal, como puede advertirse a simple vista, es de una importancia
capital. Impone a los jueces, fiscales y demás intervinientes, la obligación de considerar
y tratar como INOCENTE al imputado en todos los actos de INVESTIGACIÓN y de
PROCEDIMIENTO, en tanto no fuere condenado POR SENTENCIA FIRME.
De acuerdo con lo que se ha señalado, si los fiscales del Ministerio Público estiman,
dentro del marco del nuevo sistema procedimental, que una persona, no obstante el
22
principio de inocencia enunciado, es culpable de un hecho delictivo determinado, se
encuentran en la necesidad de DEMOSTRAR que sí lo es, con el objeto de destruir
esta verdadera presunción legal que lo ampara, encaminando la investigación hacia ese
objetivo.
Finalmente debemos expresar que el citado principio tiene decisiva importancia con
respecto al derecho del imputado a gozar de su LIBERTAD mientras se desarrolla el
juicio. Como lo señala el Art. 139 del nuevo Código Procesal, la PRISIÓN
PREVENTIVA es una medida cautelar de CARÁCTER EXCEPCIONAL, que sólo
procederá cuando las demás medidas cautelares sean incapaces de asegurar las
finalidades del proceso. Bajo la vigencia del nuevo sistema procedimental penal se
espera que no ocurra la situación, tan criticada por algunos políticos, profesores y
estudiosos del tema, en el sentido de que se mantenga a una gran cantidad de personas
privadas de libertad, en espera de que se dicte sentencia definitiva en sus respectivas
causas.
23
El Art.19, Nº 7, párrafo f), de la Constitución dispone que: “En las causas criminales no
se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento SOBRE HECHO PROPIO;
tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes,
descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la
ley”
El Art.98 del Código Procesal Penal prescribe que la declaración del imputado no podrá
recibirse bajo juramento. El juez o el presidente del tribunal penal oral se limitará
exhortarlo a que diga la verdad.
Por su parte, el párrafo signado g) del Art.93 del Código Procesal Penal previene que el
imputado tiene derecho a GUARDAR SILENCIO, o en caso de consentir en prestar
declaración, a no hacerlo bajo juramento.
Cabe observar que, si bien, el imputado tiene derecho a guardar silencio goza, por el
contrario, de la facultad para declarar durante todo el procedimiento y, en cualquiera de
sus etapas, como un medio de defenderse de la imputación que se le hace. Así lo
prescribe el Art. 98 del Código citado.
El párrafo b), Nº7 del Art.19 de la Constitución Política establece que “NADIE PUEDE
SER PRIVADO DE SU LIBERTAD PERSONAL NI ÉSTA RESTRINGIDA SINO EN
LOS CASOS Y EN LA FORMA DETERMINADOS POR LA CONSTITUCIÓN Y
LAS LEYES”.
El mismo numeral 7º contiene una serie de exigencias que deben cumplirse para poder
privar o restringir la libertad de una persona, poniendo de manifiesto la importancia y
trascendencia que se reconoce a esta garantía constitucional. De estas exigencias o
requisitos nos ocuparemos más adelante.
El Art.5 del Código Procesal Penal prescribe que no se podrá CITAR, ARRESTAR,
DETENER, SOMETER A PRISIÓN PREVENTIVA, ni aplicar cualquier otra forma de
privación o restricción de libertad, sino en los casos y en la forma señalados por la
Constitución y las leyes.
24
La misma disposición, dirigida al intérprete, previene que las disposiciones de este
Código que autorizan la restricción de libertad o de otros derechos del imputado o del
ejercicio de algunas de sus facultades SERÁN INTERPRETADAS
RESTRICTIVAMENTE Y NO SE PODRÁN APLICAR POR ANALOGÍA.
Este principio, básico del nuevo procedimiento, lo repite el Art.3º del Código Procesal
Penal al disponer que el Ministerio Público “dirigirá en forma exclusiva la investigación
de los hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participación punible y los
que acreditaren la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitución y la
ley”.
25
entregándosela al MINISTERIO PÚBLICO, creado por la propia Constitución como un
organismo autónomo del Poder Judicial y de cualquier otro Organismo o Poder del
Estado, encomendándole, además, el ejercicio de la acción penal pública QUE ESOS
HECHOS ORIGINEN.
Como habrá podido advertirse, este mandato, de rango constitucional, tiene un carácter
exclusivo, del tal manera que ni los tribunales ni organismo alguno podrán realizar en el
futuro investigaciones criminales respecto de delitos de acción penal pública.
Por otra parte, cualquiera ley que se dictara en tal sentido sería inconstitucional.
Por otra parte, se pretendió aliviar a los jueces del crimen de la pesada tarea de dirigir la
investigación de los delitos y reunir las pruebas o evidencias que comprobaren su
existencia y la participación culpable de los inculpados, dejándoles más tiempo para sus
labores de orden cautelar y jurisdiccional, permitiendo, al mismo tiempo, una
investigación más ágil, racional y eficiente a cargo de un Organismo profesional
dedicado por completo a esta labor.
26
El Art.79 del mismo cuerpo legal estatuye que la Policía de Investigaciones de Chile será
auxiliar del Ministerio Público en la investigación y deberá llevar a cabo las diligencias
necesarias para cumplir los fines previstos en este Código. Dicho artículo previene,
además, que Carabineros de Chile, en el mismo carácter de auxiliar del Ministerio
Público, deberá desempeñar las funciones de investigación referidas cuando el fiscal a
cargo del caso así lo dispusiere.
Como puede observarse, esta norma obedece al mismo principio que inspiraba al Art.109
del Código de Procedimiento Penal y que obligaba a los jueces del crimen a investigar,
en la misma forma, no solo los hechos y circunstancias que establecían y agravaban la
responsabilidad de los inculpados, sino también los que le eximían de ella, la extinguían
o atenuaban.
Esta exigencia legal resulta necesaria para impedir que los fiscales se dediquen
únicamente indagar y a buscar evidencias inculpatorias para los imputados, pasando por
alto los hechos y circunstancias que los beneficien.
Significa sujetarlos a la misma exigencia que se imponía a los jueces del crimen y que
éstos, en general, siempre cumplieron, conscientes de que su rol de juzgadores los
obligaba a ser imparciales, objetivos y justos, aún en la investigación. El futuro dirá si
los fiscales cumplen debidamente esta exigencia legal de objetividad, que, sin duda,
constituye otra garantía procesal de que son beneficiarios los Imputados.
27
K.- ROL DEL JUEZ DE GARANTÍA EN EL SENTIDO DE ASEGURAR
DERECHOS A IMPUTADOS E INTERVINIENTES.
En caso de duda o de presunta trasgresión, será en definitiva, quien resuelva cuáles son
los derechos que corresponden a dichos intervinientes y como deben ser ejercidos y
asegurados.
28
L.- PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA Y DE SUS DERECHOS.
El Art.6 del Código Procesal Penal dispone que el Ministerio Público estará obligado a
VELAR POR LA PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA DEL DELITO en todas las etapas
del procedimiento penal, promoviendo incluso acuerdos patrimoniales, medidas
cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño que se le hubiere
ocasionado con motivo del delito.
La misma norma agrega que, por su parte, el tribunal GARANTIZARÁ conforme a la
ley, la VIGENCIA DE SUS DERECHOS durante el procedimiento.
Entre las diversas normas dictadas en beneficio del ofendido por el delito, cabe
mencionar el Art.78 del mismo Código, la que se encarga de detallar el deber de
INFORMACIÓN y de PROTECCIÓN, que a su respecto se asigna a los fiscales, como
una manera de no dejarlas inermes frente a todos los derechos y facultades que se
entregan a los imputados, como si el Código hubiera querido “reparar” su marcado
carácter “garantista” en favor del primero.
El Art.9 del Código Procesal Penal determina que toda actuación del procedimiento que
privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución
asegura, o los restringiere o perturbare, REQUERIRÁ DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL
PREVIA.
Por su parte, el Art.70 del mismo Código estatuye que el juez de garantía competente se
pronunciará sobre las autorizaciones judiciales previas que solicitare el ministerio
público para realizar las actuaciones que privaren, restringieren o perturbaren el ejercicio
de derechos asegurados por la Constitución.
29
El texto de las dos disposiciones anteriores no permite abrigar duda alguna acerca del
papel de guardián de los derechos fundamentales que asigna el legislador al juez de
garantía. De acuerdo con ellas, el juez dará o no la autorización que se le pide, en los
términos que estime conducentes, tomando en cuenta, por una parte, la entidad y
naturaleza de la garantía que pudiere ser afectada y, por la otra, la oportunidad y
conveniencia de la actuación o diligencia solicitada para el éxito de la investigación.
De acuerdo con lo prescrito en el Art.247 del Código del ramo, el plazo para declarar
cerrada la investigación es de DOS AÑOS, como máximo, contados de que se formaliza
la investigación. Si el fiscal no declarare cerrada la investigación dentro del término
señalado, cualquiera de los Intervinientes podrá pedir al juez de garantía que aperciba al
fiscal para que la decrete.
Nos parece que esta disposición legal constituye una evidente garantía procesal para los
intervinientes, especialmente para el imputado, ya que les asegura, de antemano, una
duración conocida del juicio.
El Art.234 del mismo Código dispone que el juez de garantía, de oficio, o a petición de
alguno de los Intervinientes, y oyendo al ministerio público, podrá reducir este plazo y
fijar uno menor para que se declare cerrada la investigación cuando las características de
la investigación lo permitieren y con ello se cautelen LAS GARANTÍAS DE LOS
INTERVINIENTES.
Es evidente que si trata de un delito que no ofrece grandes dificultades de investigación
por su naturaleza y las circunstancias materiales de su comisión, no resulta conveniente
mantener abierta, por dos años, la investigación que realizare el fiscal, ya que con ello se
afectan los derechos y garantías del imputado y demás intervinientes.
Esta garantía procesal tiene por objeto impedir que una persona inculpada de un delito
determinado pueda mantenerse amarrada a un proceso criminal por tiempo indefinido sin
que pueda desligarse de él y sin saber cómo será juzgada en definitiva, lo que,
lamentablemente ocurre hoy día en nuestro país con la investigación de algunos procesos
criminales, cuyos sumarios se arrastran por años antes de que sean suspendidos o
terminados mediante un sobreseimiento temporal o definitivo, o bien, se dicte en ellos
una acusación que permita su avance a la etapa de plenario.
30
2.-REGLAS GENERALES SOBRE EL PROCEDIMIENTO.
A.- INTERVINIENTES.-
1)Concepto.
Para una debida comprensión de las materias que serán abordadas a continuación y dado
que el Código Procesal Penal alude en numerosas disposiciones a los
INTERVINIENTES, resulta indispensable que precisemos, en primer lugar, cuáles son
estas personas.
El Art.12 del Código mencionado nos dice que para los efectos regulados en él “se
considerará INTERVINIENTES en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a
la víctima y al querellante, desde que realizaren cualquiera actuación procesal o
desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas”.
Conforme a la norma transcrita los INTERVINIENTES son, pues, cinco categorías de
personas bien definidas en el procedimiento penal: FISCAL, IMPUTADO, DEFENSOR,
VÍCTIMA Y QUERELLANTE.
A cada una de estas categorías de personas el Código les asigna un rol determinado
dentro del proceso penal y, conforme a él, les otorga determinados derechos y les impone
particulares obligaciones, considerándolos como PARTES de la investigación y del
procedimiento criminal.
Nos estaremos refiriendo, pues, a ellos, cada vez que, a propósito de nuestro estudio,
sean citados por alguna norma del Código Procesal Penal.
31
Además de las normas comunes referidas se aplican en esta materia las contenidas en la
ley Nº 18.120, a lo que cabe agregar que la autorización del poder judicial, en los
casos en que procede, le corresponde al Jefe de la Unidad Administrativa que tenga a su
cargo la administración de causas en virtud de lo dispuesto en el Art. 389 G del Código
Orgánico de Tribunales.
Aún cuando el Código esta vez no los comprende a todos en alguna disposición
determinada, se refiere a ellos en el título IV del Libro Primero, en siete párrafos
diferentes, cada uno titulado con el nombre de un sujeto procesal distinto: EL
TRIBUNAL, EL MINISTERIO PÚBLICO, LA POLICÍA, EL IMPUTADO, LA
DEFENSA, LA VÍCTIMA y EL QUERELLANTE.
Como puede observarse, algunas categorías de personas son Intervinientes y a la vez son
Sujetos Procesales. Lo anterior no implica una repetición sino que asignar a ciertas
32
categorías de personas roles distintos atendiendo a los objetivos del procedimiento penal,
pero sin otorgarles una individualidad distinta a la que emana de su naturaleza.
Asimismo, regirán en materia procedimental penal las reglas relativas a las formalidades
de las diferentes clases de resoluciones judiciales proporcionadas por el Código de
Enjuiciamiento Civil, merced a la remisión antedicha.
2)Fundamentación.
33
la actualidad consistente en el “mérito de autos”, fórmula que, mirada objetivamente,
resulta casi misteriosa o, por lo menos, equívoca.
El Art.37 dispone que las resoluciones serán firmadas por el juez de garantía y tratándose
de los tribunales de juicio oral en lo penal, por los tres jueces que lo componen.
Esta norma que, al parecer, resulta innecesaria teniendo presente la remisión legal dicha,
obedece al propósito de dejar establecido que las decisiones judiciales sólo la suscriben
los jueces que las adoptan; la firma del Secretario que antiguamente tenía por objeto
autorizarlas, actualmente no sería posible dado que tales funcionarios auxiliares de la
administración de justicia no existen en el nuevo sistema.
El inciso final del mencionado artículo 37 agrega que no obstante la exigencia de las
firmas, bastará el registro de la audiencia respecto de las resoluciones que se dictaren en
ella.
El Art.34 de dicho Código se refiere al IMPERIO del tribunal, esto es, a la facultad que
tiene para hacer cumplir sus resoluciones. Expresa que en el ejercicio de sus funciones,
el tribunal “podrá ordenar directamente la intervención de la fuerza pública y disponer
todas las medidas necesarias para el cumplimiento de las actuaciones que ordenare y la
ejecución de las resoluciones que dictare”.
En verdad, esta norma resultaba innecesaria a la luz de lo dispuesto en los incisos tercero
y cuarto del Art.73 de la Constitución Política de la República que establecen el
IMPERIO respecto de todos los tribunales ordinarios de justicia, integrantes del Poder
Judicial, y, entre éstos, los juzgados de garantía y los tribunales de juicio oral en lo penal.
Sin embargo, tal vez ello le pareció necesario al legislador para reafirmar esta facultad
con respecto a los jueces de esta clase de tribunales, dado que en el nuevo sistema de
enjuiciamiento criminal se encomienda la investigación de los ilícitos al Ministerio
Público, en forma exclusiva, y teniendo presente además, que tanto Carabineros de Chile
como la Policía de Investigaciones tienen el carácter de auxiliares del Ministerio Público
para llevar a cabo las diligencias de investigación y ejecutar las medidas de coerción que
decreten los fiscales.
34
5)Plazo para pronunciar las resoluciones.
El Art.38 establece que las cuestiones debatidas en una audiencia “deberán ser resueltas en ella”.
Con respecto a la sentencia definitiva que debe pronunciarse en el juicio oral, como veremos
más adelante, es preciso distinguir algunas situaciones. Entre ellas, el Art.343 del Código
prescribe que una vez que ha concluido la deliberación de los jueces, posterior a la
terminación del debate y a la producción de las pruebas, éstos deben dar a conocer de
inmediato “la decisión relativa a absolución o condena del acusado por cada uno de los
delitos que se le imputaren”. La redacción del fallo respectivo podrá diferirse hasta por cinco
días.
El Art.35 contiene una importante norma que tiende a dar cumplimiento al principio de
la inmediatez al prescribir que la DELEGACIÓN DE FUNCIONES en empleados
subalternos para realizar actuaciones en que las leyes requirieren la intervención del juez
“producirá la nulidad de las mismas”.
Como lo hemos comentado, la circunstancia de que los jueces del crimen hayan debido
encomendar algunas funciones, que son propias, a empleados de su secretaría, forzados
por la inmensa cantidad de trabajo que deben afrontar, ha producido esta verdadera
institución de la DELEGACIÓN, no autorizada ni prevista en la ley y que ha sido fuente
de graves problemas, por más que los jueces se hayan esforzado por controlarla y
fiscalizarla.
D.- NOTIFICACIONES.
35
Como se sabe, NOTIFICAR una resolución a alguna persona no es otra cosa que
DARLE A CONOCER dicha decisión, en forma íntegra, por cualquier medio apto.
En el proceso penal las notificaciones se rigen por las normas contenidas en el párrafo 4º
del Título II del Libro Primero del Código Procesal Penal y, supletoriamente, por las
expresadas en el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la
remisión efectuada por el Art.32 del primero de los Códigos citados.
El Art.25 del Código Procesal Penal dispone que la NOTIFICACIÓN deberá incluir una
copia íntegra de la resolución de que se trate, con la identificación del proceso en que
recayere, a menos que la ley ordene agregar otros antecedentes, o que el juez lo estimare
necesario para la debida información del notificado o para el adecuado ejercicio de sus
derechos.
El Art.24 de dicho Código previene que las notificaciones se realizarán por intermedio
de FUNCIONARIOS del tribunal que hubiere expedido la resolución, designados para
cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces a propuesta del
administrador del tribunal. En cumplimiento de ella dichos funcionarios actuarán como
ministros de fe, puesto que deberán certificar dicha actuación.
La norma agrega que el tribunal podrá, sin embargo, ordenar que una o más
notificaciones se practiquen POR OTRO MINISTRO DE FE, o, en casos calificados y
por resolución fundada, por un agente de la policía.
2)Notificación Personal.
36
Al imputado privado de libertad deberá notificársele siempre en forma personal.
Cabe señalar que una de las pocas disposiciones del Código Procesal Penal que se refiere
expresamente a la notificación por cédula es el inciso segundo del Art.68, que la exige
para la notificación de la demanda civil presentada por la víctima y de la resolución
recaída en ella.
De acuerdo con las normas remisorias de los Arts.32 y 52 del Código Procesal Penal al
título VI del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil y a las disposiciones
comunes a todo procedimiento contenidas en este último Código, el Estado Diario
establecido en el Art.50 de dicho cuerpo de leyes se aplica también, como sistema de
notificación, a determinadas resoluciones adoptadas por los jueces de garantía y los
tribunales de juicio oral en lo penal y la notificación consiste sustancialmente, al igual
que en materia procedimental civil, en la inclusión del número de la causa y demás datos
que sirvan para identificarla, en un formulario, fechado, que debe fijarse, en lugar visible
de la Secretaría, durante tres días.
Cabe señalar que la notificación por el Estado Diario deberá emplearse, asimismo, como
sanción, para aquellos intervinientes que no hayan dado cumplimiento a la obligación de
fijar domicilio dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal,
37
impuesta por el Art.26 del Código Procesal Penal. Dicho artículo prescribe que las
notificaciones se harán por este medio con respecto a quienes omitan indicar su
domicilio, señalen uno inexacto o inexistente o no comuniquen el cambio que éste haya
experimentado.
Por excepción, dicho artículo permite que el tribunal, por resolución fundada, disponga
que la notificación de determinadas resoluciones se hagan al imputado privado de
libertad en el recinto en que funcione dicho tribunal.
El MINISTERIO PÚBLICO deberá ser notificado en sus oficinas para cuyo efecto
deberá indicar al tribunal un lugar determinado dentro de los límites urbanos de la ciudad
asiento del mismo e informar a éste del cambio de domicilio.
38
El Art.30 dispone que las resoluciones pronunciadas DURANTE LAS AUDIENCIAS
JUDICIALES “se entenderán notificadas a los intervinientes en el procedimiento a que
hubieren asistido o debido asistir”, tan pronto ellas se emitan. La citada norma agrega
que de estas notificaciones se dejará constancia en el ESTADO DIARIO, pero la omisión
de esta constancia no invalidará la notificación.
Nótese que la disposición transcrita da por notificados a los intervinientes que hubieren
sido citados a las audiencias judiciales aunque no hubieren asistido, naturalmente sin
justificación.
Cuando las decisiones del tribunal se notifican de esta manera, obviamente no se entrega
a los notificados copia de la resolución, sin perjuicio del derecho de éstos para pedir
copia del registro respectivo en las que ellas deberán insertarse literalmente.
El Art.31 señala que cualquier interviniente podrá proponer PARA SÍ otras formas de
notificación, lo que el tribunal podrá aceptar siempre que ellas sean eficaces y, en su
concepto, no le produzcan indefensión.
Finalmente, como lo hemos señalado, el Art.32 estatuye, como regla supletoria, que en
lo no previsto en el párrafo 4º de este Código, las notificaciones que hayan de
practicarse a los intervinientes en el procedimiento penal “se regirán por las normas
contempladas en el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil”,
remisión que nos obliga a tener presente, en materia de notificaciones, todo lo expresado
en dicho título.
39
Las citaciones pueden ser dispuestas tanto por el tribunal como por el ministerio
público. Si bien, en esencia, su naturaleza es la misma y ambas clases de citaciones
persiguen objetivos similares, sus efectos son diferentes.
El juez puede CITAR a alguna persona para llevar a cabo diligencias que deban
realizarse en el mismo tribunal; para ello le hará notificar la resolución que así lo
ordena.
La citación implica, pues, la comparecencia personal del citado.
En la citación deberá señalarse el tribunal ante el cual deberá comparecer la persona que
se cita, el domicilio de éste, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso
de que se trate y el MOTIVO de su comparecencia.
40
F.-CITACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO.
Las citaciones de los fiscales son cursadas directamente por éstos cuando requieren la
presencia de testigos o imputados para la realización de algún acto de la investigación
criminal que realizan. Las personas citadas son convocadas directamente a las
dependencias de la fiscalía de que se trate.
De acuerdo con lo dispuesto por el Art.23, no se encuentran revestidas de formalidades y
se pueden llevar a efecto por cualquier medio idóneo.
En cuanto a sus efectos, si bien, las personas citadas se encuentran obligadas a concurrir
al llamado efectuado por los fiscales, en caso que no concurran éstos carecen de imperio
para hacer cumplir las citaciones y deben recurrir al juez de garantía competente para
que los autorice para conducirlas compulsivamente a su presencia.
Es conveniente dejar en claro que el juez de garantía competente puede conceder o no la
autorización que se le pidiere por el fiscal para lo cual éste deberá acreditar la
circunstancia de haber efectuado la citación.
El citado Art.23 agrega que el fiscal no podrá recabar directamente la presencia de las
personas o autoridades a que se refiere el Art.300. Si la declaración de dichas personas o
autoridades fuere necesaria, procederá siempre previa autorización del juez de
garantía y en conformidad con lo dispuesto en el Art. 301.
Cabe observar que, tal como lo expresa el Fiscal Nacional del Ministerio Público en su
Oficio Nº 127 de 3 de Octubre de 2000, agregado como Anexo a este volumen, los
fiscales no pueden efectuar notificaciones puesto que no pronuncian resoluciones
judiciales, las que son propias de los órganos jurisdiccionales. Sólo pueden efectuar
comunicaciones y citaciones a cualquier persona, durante la investigación, estas últimas
con la salvedad expresada en el Art.23.
G.- PLAZOS.-
Como se sabe, los plazos, en cuanto a su origen, son legales, judiciales y convencionales.
Con respecto a los plazos legales, el Art.14 del Código Procesal Penal prescribe que
“Todos los días y horas serán hábiles para las actuaciones del procedimiento
penal”, agregando que los plazos no se suspenderán durante los días feriados.
41
Sin embargo, añade, cuando un plazo de DÍAS concedido a los Intervinientes venciere en
día feriado, se considerará ampliado hasta las 24 horas del día hábil siguiente, lo que
implica una prórroga automática.
El Art.15, por su parte, expresa que los plazos de HORAS establecidos en este Código
comenzarán a correr inmediatamente después de ocurrido el hecho que fijare su
iniciación, sin interrupción.
El Art.16 preceptúa que los plazos establecidos en el nuevo Código Procesal son
FATALES e IMPRORROGABLES, a menos que se indique lo contrario, en forma
expresa, lo que, por cierto, admite la excepción relativa al vencimiento del plazo en un
día domingo o festivo.
El carácter de fatales e improrrogables rige tanto para aquellos plazos establecidos por la
ley para las actuaciones propias del tribunal como para aquellos dispuestos para las
actuaciones de los intervinientes. De tal manera, el plazo establecido para que el tribunal
dicte sentencia es fatal e improrrogable. Así se dejó expresa constancia en el Informe de
la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado.
Los plazos judiciales, que son aquellos que puede disponer el tribunal cuando la ley lo
autoriza en forma expresa, admiten prórroga a petición de parte, siempre que ella sea
pedida antes del vencimiento del plazo.
El Art.17 de este cuerpo legal instituye una figura nueva al prescribir que el tribunal
puede otorgar un NUEVO PLAZO hasta por el mismo período, a petición de parte,
cuando el peticionario, por un hecho que no le fuere imputable, como defecto en la
forma de efectuar una notificación, o por caso fortuito o fuerza mayor, se hubiere visto
impedido de ejercer un derecho o desarrollar una actividad dentro del término legal que
tenía para ello.
Este derecho deberá impetrarse dentro de los cinco días siguientes a aquél en que hubiere
cesado el impedimento.
Como puede observarse, se trata, en verdad, de un entorpecimiento que deberá ser
alegado oportunamente y deberá ser acreditado por el solicitante ante el juez de garantía
respectivo.
Cabe señalar que las reglas antedichas son similares a las consignadas en los Arts. 44 y
45 del Código de Procedimiento Penal y resultan obvias atendida la naturaleza de la
actividad procedimental penal que no puede suspenderse durante los días inhábiles.
42
El Art.19 previene que los intervinientes pueden RENUNCIAR, total o parcialmente, los
plazos establecidos a su favor, siempre que hagan una manifestación expresa en este
sentido.
Si el plazo fuere común, la abreviación o la renuncia requerirán del consentimiento de
todos los intervinientes y de la APROBACIÓN del tribunal.
H.- EXHORTOS.-
Cuando un tribunal debiere requerir de otro la realización de una diligencia dentro del
territorio jurisdiccional de aquél, le dirigirá directamente la solicitud o exhorto, sin más
menciones que la indicación de los antecedentes necesarios para la cabal comprensión de
la solicitud.
El Art.21 dispone que estas comunicaciones o exhortos podrán realizarse por cualquier
medio idóneo, sin perjuicio del posterior envío de la documentación que fuere pertinente.
43
I- COMUNICACIONES DE LOS TRIBUNALES Y DEL MINISTERIO PÚBLICO
A OTRAS AUTORIDADES.
El Art.19 agrega que aún cuando la Corte llamada a resolver la controversia rechazare el
requerimiento del fiscal, por compartir el juicio de la autoridad a la que se hubieren
requerido los antecedentes, podrá ordenar que se suministren al ministerio público o al
tribunal los DATOS que le parecieren necesarios para la adopción de decisiones relativas
a la investigación o para el pronunciamiento de resoluciones judiciales.
Las resoluciones que los ministros de Corte adoptaren para resolver estas controversias
no los inhabilitarán para conocer, en su caso, los recursos que se dedujeren en la causa de
que se trate.
44
El Art.11 estatuye que las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos
ya iniciados, salvo, cuando a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones
más favorables al IMPUTADO.
La norma transcrita constituye una aplicación del principio establecido en el Art.24 de la
Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, actualmente vigente, consistente en que las
leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, como puede
advertirse, el mismo Art.11 contiene una excepción a esta regla general en el sentido de
que las normas procesales penales posteriores a la perpetración del hecho punible no se
aplican cuando las antiguas sean más favorables al imputado a juicio del tribunal.
La regla del Art.11,citado, debe ser entendida A PARTIR de la vigencia del Código
Procesal Penal, que, como se sabe, es gradual para las distintas Regiones del país. Una
vez que dicho Código ya encuentre en vigencia, si se modificare alguna de sus
disposiciones con respecto a determinada materia, ella se aplicará de inmediato a menos
que la anterior resulte más favorable al imputado.
El Art.13 sienta el principio general en esta materia al disponer que tendrán valor en Chile
las sentencias penales extranjeras. En consecuencia, agrega, nadie podrá ser juzgado ni
sancionado en Chile por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una
sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero, a menos que el
juzgamiento en dicho país hubiere obedecido al propósito de sustraer al individuo de su
responsabilidad penal por delitos de competencia de tribunales nacionales, o cuando el
imputado lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de
conformidad con las garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos que
revelaren falta de intención de juzgarle seriamente. En tales casos, se agrega, la pena que el
sujeto hubiere cumplido en país extranjero se le imputará a la que debiere cumplir en Chile,
si también resultare condenado.
45
L.-REGISTRO DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES.
1)Generalidades.-
El Art.39 dispone que de las actuaciones realizadas por o ante el juez de garantía y el
tribunal de juicio oral en lo penal deberá levantarse un REGISTRO el que se efectuará
por cualquier medio APTO para producir fe, que permita garantizar la conservación y
reproducción de su contenido.
Debe señalarse que también existen registros del Ministerio Público y de la Policía. De
los primeros trata el Art.227 y de los segundos, el Art.228.
EN SUMA
En el nuevo procedimiento penal se contemplan cuatro clases de registros diferentes:
a)los del Ministerio Público; b) los de la Policía; los de los Juzgados de Garantía; y d) los
de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal.
46
2) Registro de Actuaciones ante el Juez de Garantía.
El Art.40 dispone que estos registros contendrán una relación resumida de la actuación,
de modo tal que refleje fielmente la parte esencial de lo actuado y describa las
circunstancias en las cuales la actuación se hubiere llevado a cabo.
Los intervinientes podrán pedir al juez que se deje constancia en el registro de las
observaciones que formularen.
El Art.39 prescribe que, en todo caso, las sentencias y demás resoluciones que
pronunciare el tribunal serán registradas en su integridad.
Lo mismo acontece con la audiencia o audiencias del juicio oral. El Art. Art.41 fija
una regla muy simple a este respecto al disponer que el juicio oral deberá ser
registrado en su integridad por cualquier medio que asegure su fidelidad.
El Art.42 previene que este registro servirá para demostrar el modo en que se hubiere
desarrollado la audiencia, la observancia de las formalidades previstas en ella, las
personas que hubieren intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo.
Agrega dicha norma que la omisión de las formalidades del registro sólo lo privará de
valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros
elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren
testimonio de lo ocurrido en la audiencia.
EN SUMA
Deben registrarse en forma íntegra las sentencias y demás resoluciones judiciales, la
audiencia de preparación del juicio oral y el juicio oral.
47
4) Conservación y Examen de los Registros.
Si no existiere copia fiel, las resoluciones deberán dictarse nuevamente, para lo cual
el tribunal reunirá los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y
contenido, y las actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada una
de ellas. En todo caso, se concluye, no será necesario volver a dictar las resoluciones
o repetir las actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa
de ejecución.
El Art.44 sienta la regla general, que responde al carácter del nuevo procedimiento, al
disponer que, salvas las excepciones expresamente previstas en la ley, los
INTERVINIENTES siempre tendrán acceso al contenido de los registros.
Agrega que los TERCEROS sólo podrán consultar los registros cuando dieren cuenta
de actuaciones que fueren públicas de acuerdo con la ley, a menos que, durante la
investigación o la tramitación de la causa, el tribunal restringiere el acceso para evitar
que se afecte su normal sustanciación o el principio de inocencia.
En todo caso, se concluye, los registros serán públicos transcurridos cinco años desde
la realización de las actuaciones consignadas en ellos.
48
La adopción de estas reglas tuvo la virtud de poner término al “secreto del
sumario” entre los intervinientes y parcialmente respecto de los terceros.
Con ello se dio satisfacción a una de las más sentidas aspiraciones de los querellados
y de sus abogados, ya que los primeros no sabían qué diligencias, antecedentes y
resoluciones -QUE LOS AFECTABAN- se habían realizado o adoptado en el proceso
y los segundos, se veían obligados a desempeñar una defensa fundados únicamente
en lo que le habían relatado sus clientes y en suposiciones que podían obtener de
hechos conocidos.
6)Copias y Certificaciones.
El Art.47 sienta la regla general al disponer que las costas serán de cargo del
condenado.
Asimismo, la víctima que abandonare la acción civil soportará las costas que hubiere
causado su intervención en el procedimiento, al igual que el querellante que
abandonare la querella.
49
El Art.47 citado, añade que no obstante lo expresado anteriormente, el tribunal podrá
eximir total o parcialmente del pago de las costas a quien debiere soportarlas, por
razones fundadas que expresará en su resolución.
Cuando los intervinientes condenados al pago de las costas fueren varios, el tribunal
fijará la parte o proporción que corresponda soportar a cada uno de ellos.
50
N.-GASTOS PARA REALIZAR DILIGENCIAS.
El Art.51 dispone que cuando fuere necesario realizar un GASTO cuyo pago
correspondiere a los intervinientes, el tribunal estimará su monto y dispondrá su
consignación anticipada.
En todo caso, el Estado soportará los gastos de los intervinientes que gozaren de
privilegio de pobreza.
El citado Art.52 nos obliga, pues, a estudiar conjuntamente con las normas especiales
del Código Procesal Penal, las disposiciones comunes a todo procedimiento
contenidas en el Código de Procedimiento Civil que le sirven de necesario
complemento.
51
3.-CLASES DE ACCIONES PENALES.
Los delitos originan una acción penal PÚBLICA o PRIVADA, según sean perseguibles o
no de oficio.
Existen, además, ciertos delitos de acción penal pública para cuya persecución penal se
requiere, al menos, de una denuncia previa de la víctima.
El Art. 58 expresa que la acción penal, pública o privada, “no puede entablarse sino
contra las personas responsables del delito”, tal vez el legislador debió decir, contra las
personas presuntamente responsables de un delito.
La misma norma agrega que la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las
personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en
el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare.
La acción penal pública será ejercida normalmente por el fiscal pero el Código Procesal
Penal permite que también pueda deducirla la víctima, asumiendo el rol de querellante -
lo que hará mediante la correspondiente querella que deberá presentar ante el juez de
garantía- y excepcionalmente, las personas a quienes se autoriza expresamente.
En cuanto al PROCEDIMIENTO para tramitar las acciones referidas, debe señalarse que
los delitos de acción penal pública, que constituyen la regla general, se tramitan de
acuerdo con el procedimiento ordinario, reglamentado en el Libro Segundo del Código
Procesal Penal, salvo que el fiscal pida, y el juez de garantía acepte, que se tramiten
conforme a las reglas del procedimiento abreviado cumpliéndose ciertos requisitos. Arts.
406 a 415 del mismo Código.
52
Finalmente, los delitos de acción penal privada se encuentra sujetos a un procedimiento
especial establecido en los Arts.400 a 405.
La acción penal PÚBLICA es la que se concede para la persecución de todo delito que
no esté sometido a una regla especial diversa, y debe ser ejercida, DE OFICIO, por el
Ministerio Público.
Podrá ser deducida, además, por las personas QUE DETERMINE LA LEY, con arreglo
a las disposiciones del Código Procesal Penal, para lo cual se requiere presentar una
querella que la contenga. Se pone término de esta manera al ejercicio de la acción penal
pública por cualquier persona.
El Art.53 dispone que se concede siempre acción penal pública para perseguir los
delitos cometidos contra menores de edad, lo que altera la titularidad de la acción penal
con respecto a la persecución de los delitos contra dichos menores, ya sea que se trate de
delitos de acción penal privada, o de acción penal pública previa instancia particular, como
ocurre con los delitos sexuales.
Denuncia un delito la persona que pone en conocimiento del fiscal, de la policía o del
juez de garantía, el hecho que lo constituye, mediante su narración circunstanciada y, por
lo general, proporcionado el nombre o los datos de la persona que lo ha cometido.
Atendido su carácter, el denunciante no adquiere el derecho a intervenir posteriormente
en el procedimiento.
De la denuncia tratan los Arts.174 a 178 del Código Procesal Penal.
Se querella por un delito determinado, en cambio, la persona que ejerce la acción penal,
con el objeto de que se esclarezcan los hechos que expresa en su querella y, eventualmente,
se aplique una sanción penal a las personas que designa o aquellos que resulten responsables.
El querellante, por tanto, es Parte o Interviniente en el proceso penal respectivo.
A la querella se refieren los Arts.111 a 121.
53
C.- DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA PREVIA INSTANCIA PARTICULAR.
El Art.54 nos dice que en esta clase de delitos no podrá procederse de oficio sin que, a lo
menos, el ofendido por el ilícito penal lo hubiere denunciado a la justicia, al ministerio
público o a la policía.
A falta del ofendido por el delito, podrán denunciar el hecho las personas indicadas en el
inciso segundo del Art.108, esto es, el cónyuge, los hijos, conviviente y familiares más
cercanos.
Iniciado el procedimiento, éste se tramitará de acuerdo con las normas generales relativas
a los delitos de acción pública.
-Las lesiones previstas en los Arts.399 y 494 Nº5 del Código Penal, esto es, las lesiones
menos graves y las lesiones leves;
-La violación de secretos contemplada en los Arts.231 y 247, inciso segundo, del
Código Penal;
-Los delitos contenidos en la Ley Nº 19.039, que establece normas aplicables a los
privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial;
Al respecto, el inciso primero del Art.369 del Código Penal estatuye que no podrá
procederse por causa de los delitos previstos en los Arts. 361 a 366 quater del mismo
cuerpo de leyes, sin que a lo menos se haya denunciado el hecho a la justicia, al
54
ministerio público o a la policía por la persona ofendida, sus padres, abuelos o
guardadores, o por quien la tuviere a su cuidado.
En nuestro concepto, esta norma resultó modificada parcialmente por el citado Art.53 del
Código Procesal Penal cuando se trate de delitos cometidos en contra de menores de
edad.
A los delitos anteriores debemos agregar, además, los siguientes, en los que no cabe
la iniciación de oficio por el Ministerio Público,
-El Art.162 del Código Tributario, modificado por el Art.32 de la ley Nº 19.806 de 31
de Mayo de 2002, dispone que la investigación de hechos constitutivos de delitos
tributarios sancionados con pena corporal, sólo podrá ser iniciada por denuncia o
querella del Director del Servicio de Impuestos Internos o por el Consejo de
Defensa del Estado, a requerimiento de dicho Director. Agrega que el denunciante o
querellante ejercerá los derechos de la VÍCTIMA en conformidad con las normas del
Código Procesal Penal.
Si la infracción pudiere ser sancionada con multa y pena corporal, el Director podrá,
discrecionalmente, interponer la respectiva denuncia o querella o enviar los antecedentes
al Director Regional para que aplique la multa que correspondiere a través del
procedimiento administrativo previsto en dicho Código.
55
-El Art.26 de la ley Nº 12.927, sobre Seguridad del Estado, luego de la modificación
introducida por el Art.48 de la ley Nº 19.806, ya citada, preceptúa que las investigaciones
de hechos constitutivos de los delitos descritos y sancionados en esta ley, sólo
podrán ser iniciadas por denuncia o querella del Ministerio del Interior, del
Intendente Regional respectivo o de la autoridad o persona afectada.
Son aquellos delitos en que la acción no puede ser ejercida sino por la VÍCTIMA. El
fiscal carece de facultad para investigar y accionar.
TALES SON:
-La falta descrita en el Nº 11 del Art.496 del Código Penal, esto es, la consistente en
injuriar a otro livianamente de obra o de palabra, no siendo por escrito ni con publicidad;
-El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas
designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo.
56
por dichas causales. Dicha norma agrega que los restantes delitos establecidos en esa
disposición y en el Art.43, darán lugar a acción penal pública.
Como puede observarse, los delitos de ACCIÓN PENAL PRIVADA, de acuerdo con la
enumeración anterior y con excepción del llamado giro doloso de cheques, constituyen
ilícitos que ocurren esporádicamente y en forma excepcional, por lo que su tratamiento y
estudio no reviste el mismo interés que los delitos de acción penal pública. Se
reglamentan en los Arts. 400 a 405.
57
El Art.120,por su parte, prescribe que el tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de
los intervinientes, declarará abandonada la querella en los casos que señala.
El Art.121 expresa que la declaración de abandono de la querella impedirá al querellante
ejercer los derechos que en esa calidad le confiere el Código.
También debe señalarse que la renuncia no podrá ser formulada por el ministerio público
por expresa prohibición del Art.56.
Debe recordarse que la renuncia que se formulare por las personas que tienen derecho a
ejercer esta acción no produce la extinción de la acción penal tratándose de delitos
cometidos contra menores de edad, dado que el Art.53, como hemos expresado, confiere
siempre acción penal pública para su persecución.
58
El Art.66 se refiere a un caso especial de renuncia consistente en que la ley entiende
efectuada dicha renuncia “cuando sólo se ejerciere la acción civil respecto de un hecho
punible de acción privada”
Los Arts. 401 y 402 del Código Procesal Penal reglamentan el desistimiento y el
abandono de la acción.
El primero de ellos estatuye que si el querellante se desistiere de la querella se decretará
el sobreseimiento definitivo en la causa y el querellante será condenado al pago de las
costas, salvo que el desistimiento obedeciere a un acuerdo con el querellado.
Con todo, agrega dicha norma, una vez iniciado el juicio no se dará lugar al desistimiento
de la acción penal privada si el querellado se opusiere a él.
El segundo prescribe que la inasistencia del querellante a la audiencia del juicio así como
la inactividad que describe producirán el abandono de la acción penal privada, evento en
que, igualmente, el tribunal deberá declarar el sobreseimiento definitivo de la causa, de
oficio o a petición de parte.
EN SUMA
Cuando la investigación criminal comienza en virtud de una querella el querellante,
puede desistir de ella renunciando a la acción penal interpuesta.
Si se trata de un delito de acción penal pública previa instancia particular o de un delito
de acción penal privada, el desistimiento extingue la acción penal, debiendo decretar el
tribunal de sobreseimiento definitivo de la causa, salvo que se trate de delitos cometidos
contra menores de edad, ya que estos pueden perseguirse de oficio por el ministerio
público.
59
4.-ACCIONES CIVILES.
A.- GENERALIDADES.-
2) Acción Restitutoria.
El Art.59 estatuye que la acción civil que tuviere por objeto únicamente la
RESTITUCIÓN de la cosa, deberá interponerse SIEMPRE en el respectivo
procedimiento penal, conforme a la tramitación prevista en el Art.189, que reglamenta
las reclamaciones y tercerías. Se trata de los documentos, objetos e instrumentos
incautados por la Policía a raíz de la investigación realizada.
El Art.171 del Código Orgánico de Tribunales, concordante con lo anterior, dispone
expresamente que la acción civil que tuviere únicamente por objeto la restitución de la
cosa, deberá interponerse siempre ante el tribunal que conozca de las gestiones
relacionadas con el respectivo procedimiento penal.
60
3) Acciones por Indemnización de Perjuicios deducidas por la Víctima.
La víctima podrá también ejercer esas acciones civiles ante el tribunal civil
correspondiente. Con todo, admitida a tramitación la demanda civil en el procedimiento
penal, no se la podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil.
Es preciso señalar aquí una importancia diferencia entre el Código Procesal Penal y el
Código de Procedimiento Penal, puesto que este último permitía en su Art.10, el
ejercicio ANTE EL JUEZ DEL CRIMEN, de las acciones civiles tendientes a obtener “la
indemnización de los perjuicios causados”, SIN DISTINGUIR entre víctima del delito y
terceros afectados patrimonialmente por la perpetración de un hecho punible. Debe
recordarse que durante el plenario se reglamentaba el derecho de estos “actores civiles”,
independientes de los querellantes -que también podían accionar civilmente- para
formular alegaciones y producir pruebas en abono de sus derechos.
En cambio, conforme al inciso final del Art.60 del Código Procesal Penal, ello no es
posible en el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, ya que las acciones tendientes a
obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren
PERSONAS DISTINTAS DE LA VÍCTIMA, deberán plantearse ante el TRIBUNAL
CIVIL que fuere competente de acuerdo a las reglas generales.
El citado Art.171 del Código Orgánico de Tribunales, luego de la modificación que le
introdujera la ley Nº 19.708,publicada en el Diario Oficial el 5 de Enero del año 2001,
hace precisamente la “discriminación” en favor de la víctima de un delito al permitirle
sólo a ésta el ejercicio de las otras acciones civiles, distintas a la restitutoria, dentro
del procedimiento penal.
Otra modificación importante que se contiene en esta materia dice relación con la
circunstancia de que no es posible deducir acciones civiles en contra de TERCEROS;
61
únicamente se permiten las interpuestas en contra del IMPUTADO en los casos que
hemos visto.
Es lo que dice el inciso final del Art.59 del Código Procesal Penal y el citado Art.171 del
Código Orgánico de Tribunales, al estatuir que las acciones civiles que se interpusieren
en contra de personas diferentes del imputado deberán plantearse ante el tribunal civil
competente.
Por cierto, el ejercicio de la acción civil ante el juez de letras con competencia en esta
materia no requiere que haya terminado el procedimiento criminal como tampoco que se
haya dictado sentencia condenatoria por el tribunal de juicio oral en lo penal, y
excepcionalmente por el juez de garantía en los procedimientos abreviado y
simplificado, ya que ambas acciones, civil y penal, son independientes entre sí.
Esta demanda deberá contener, además, la indicación de los medios de prueba, en los
términos expresados en el Art.259 del Código Procesal Penal.
62
mismo plazo para adherir a la acusación del fiscal, formular una por su parte y presentar
su demanda civil.
Podrá, en las mismas oportunidades, denunciar los vicios formales de que adoleciere la
demanda civil, requiriendo su corrección.
En su contestación deberá indicar cuáles serán los medios probatorios de que piensa
valerse.
El Art.63 señala que todos los incidentes y excepciones deducidos con ocasión de la
interposición o contestación de la demanda deberán resolverse durante la audiencia de
63
preparación del juicio oral, sin perjuicio de lo establecido en el Art.270. La excepción se
refiere a la facultad que tiene el juez de garantía para suspender la audiencia de
preparación del juicio oral por un máximo de cinco días con el objeto de que el
querellante rectifique su acusación o demanda civil.
El Art.66, por excepción, prescribe que cuando sólo se ejerciere la acción civil respecto
de un hecho punible de acción privada se considerará extinguida, por esa circunstancia,
la acción penal.
Para estos efectos no constituirá ejercicio de la acción penal la solicitud de diligencias
destinadas a preparar al demanda civil o a asegurar su resultado.
El Art.10 del Código de Procedimiento Penal hacía también esta distinción entre ambas
clases de acciones al expresar que la acción penal es la que se concedía para impetrar la
averiguación de todo hecho punible y sancionar, en su caso, el delito que resultare
comprobado y refiriéndose a la acción civil, manifestaba que es la que tenía por objeto
“reparar los efectos del hecho punible”, asignando esta calidad a la acción restitutoria y a
64
la acción indemnizatoria. Sin embargo, como puede advertirse, se refería únicamente a la
acción encaminada a reparar los efectos civiles del HECHO PUNIBLE.
Pero ¿qué ocurría con la acción civil deducida si el tribunal absolvía al acusado o se
dictaba a su respecto sobreseimiento definitivo?
El inciso tercero del citado Art.10, después de la modificación introducida por la ley Nº
18.857 de 6 de Diciembre de 1989, pretendió remediar esta situación al disponer que
podrán intentarse ante el juez que conozca del proceso penal las acciones civiles que
persigan remediar los efectos patrimoniales “que las conductas de los procesados POR SÍ
MISMAS hayan causado o que puedan atribuírseles como consecuencias próximas o
directas, de modo que el fundamento de la respectiva acción civil obligue a juzgar LAS
MISMAS CONDUCTAS que constituyen el hecho punible objeto del proceso penal”.
Sin embargo, a pesar de esta modificación legislativa, persistió la duda con respecto a la
independencia de la acción civil de la penal -deducidas en un juicio criminal- en el caso
en que se dictara sentencia absolutoria en favor del acusado o se dictara a su respecto un
sobreseimiento definitivo.
Por otra parte, su Art.68 prescribe que si comenzado el juicio oral, SE DICTARE
SOBRESEIMIENTO, de acuerdo a las prescripciones de dicho Código, el tribunal
deberá continuar el juicio para el conocimiento y fallo de la cuestión civil.
65
F.- INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL.
El Art.324 del Código Procesal Penal dispone que la prueba de las acciones civiles en el
procedimiento criminal se sujetará a las normas civiles en cuanto a la determinación de
la parte que debiere probar -recuérdese la regla general consagrada por el Art.1698 del
Código Civil- y a las disposiciones de este Código en cuanto a su procedencia,
oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria.
El inciso segundo de la citada norma agrega que lo mismo se aplicará a las cuestiones
prejudiciales civiles a que se refiere el inciso primero del Art.173 del Código Orgánico
de Tribunales.
66
H.-EJECUCIÓN DE LA DECISIÓN CIVIL DE UNA SENTENCIA CRIMINAL.
El inciso final del aludido Art.171 del Código Orgánico de Tribunales dispone en la
actualidad que será competente para conocer de la EJECUCIÓN de la DECISIÓN CIVIL
de las sentencias definitivas dictadas por los jueces con competencia penal, el tribunal
civil que sea competente de acuerdo con las reglas generales.
67
5.-SUJETOS PROCESALES.-
A.- EL TRIBUNAL.
1) Generalidades.
En el primer volumen de este trabajo hemos estudiado con cierto detalle la organización,
competencia y funcionamiento de los JUZGADOS DE GARANTÍA y de los
TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL, en su doble aspecto jurisdiccional y
administrativo, llamados a sustituir a los actuales juzgados del crimen o juzgados con
competencia criminal.
Nos remitimos a dicho estudio.
En todo caso, creemos que es útil recordar que en cada juzgado de garantía se
desempeñan uno o más jueces, los que ejercen su actividad jurisdiccional en forma
unipersonal e independiente, de acuerdo con un sistema interno de distribución de
causas.
Los tribunales de juicio oral en lo penal se componen de una o más salas, cada una de
ellas integradas por tres jueces letrados, que ejercen sus funciones en forma colegiada, y
el trabajo se distribuye entre dichas salas igualmente conforme a un sistema interno de
distribución.
Cada juzgado de garantía y cada tribunal de juicio oral cuentan con una sola secretaría
administrativa, la que es común para todos los jueces que componen dichos tribunales,
dirigida por un Administrador. En todos ellos desaparecen los cargos de Secretario.
68
En cuanto a su competencia, ella se encuentra indicada en el Código Orgánico de
Tribunales, después de la modificación introducida por la citada ley Nº 19.665 y la
adecuatoria Nº 19.708.
En síntesis, los jueces de garantía dirigen personalmente las audiencias orales que se
celebren para resolver los problemas suscitados por la investigación practicada por los
fiscales y por la policía.
A ellos les corresponde, además, asegurar los derechos fundamentales que les compete a
los imputados y demás intervinientes.
Asimismo, deben conocer y fallar los procedimientos abreviado y simplificado, los
delitos de acción penal privada y hacer ejecutar todas las sentencias criminales.
En todo caso, como hicimos presente en el primer volumen de este trabajo, la suma de la
competencia de los juzgados de garantía y la de los tribunales de juicio oral en lo penal,
no alcanza a cubrir toda la competencia que tenían los jueces del crimen, ya que la
investigación criminal, la recolección de pruebas y evidencias y el ejercicio de la acción
penal, que también les correspondía, le compete actualmente a otro organismo distinto de
los tribunales: el Ministerio Público.
El Art.69 del Código Procesal Penal prescribe que cada vez que dicho Código haga
referencia al JUEZ, se entenderá que alude al JUEZ DE GARANTÍA; si la referencia
fuere al TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL, deberá entenderse hecha al
tribunal colegiado encargado de conocer el juicio oral.
Por su parte, la mención de los JUECES se entenderá hecha a los JUECES DE
GARANTÍA, a los JUECES DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL, o a
todos ellos según aparezca del contexto de la disposición de que se trate.
De igual manera la alusión al TRIBUNAL se entenderá hecha al JUEZ DE GARANTÍA,
al TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL, a la CORTE DE APELACIONES y
a la CORTE SUPREMA.
69
conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho que
da motivo al juicio.
El delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su
ejecución.
Por otra parte, debemos tener presente que en virtud del sistema objetivo de distribución,
las causas que ingresen al juzgado de garantía serán asignadas equitativamente entre los
distintos jueces que lo componen.
Por su parte, el Art.70 del Código Procesal Penal establece que el juez de garantía
COMPETENTE para conocer de las gestiones a que dé lugar el respectivo
procedimiento, se pronunciará sobre las autorizaciones judiciales previas que
solicitare el ministerio público cuando ellas privaren, restringieren o perturbaren el
ejercicio de derechos asegurados por la Constitución.
Sin embargo -agrega- cuando esas actuaciones deban realizarse fuera del territorio
jurisdiccional del juzgado de garantía competente y se tratare de diligencias
URGENTES, el ministerio público podrá pedir, TAMBIÉN, la autorización mencionada
al juez de garantía del lugar en que ellas deban realizarse. En este último caso, el
ministerio público deberá dar cuenta de lo actuado al juez de garantía competente, a la
brevedad.
70
Si bien, en el nuevo sistema procedimental penal, atendida su naturaleza, NO SE
CONSULTA LA FIGURA DE LA ACUMULACIÓN DE CAUSAS a que se referían
los antiguos artículos 158 a 161 del Código Orgánico de Tribunales, el actual Art.159 de
dicho cuerpo de leyes preceptúa que si en el ejercicio de las facultades que la ley
procesal penal confiere al ministerio público, éste decidiere investigar EN FORMA
CONJUNTA, hechos constitutivos de dos o más delitos cuyos procedimientos previos al
juicio oral les corresponda a dos o más jueces de garantía diversos de acuerdo con la
regla general del Art.157, ya referida, continuará conociendo de las gestiones relativas a
todos estos procedimientos, el juez de garantía del lugar de comisión DEL PRIMERO
DE LOS HECHOS INVESTIGADOS.
Agrega esta disposición que, en este evento, el ministerio público estará obligado a
comunicar su decisión en cada uno de ellos, para lo cual solicitará a los jueces de
garantía que hubieren comenzado a conocer de los procedimientos previos -que se
investigarán en adelante en forma conjunta- que citen a una audiencia oral a sus
respectivos intervinientes para darles a conocer este hecho.
El o los jueces de garantía inhibidos harán llegar COPIAS de los registros que obraren en
su poder al juez de garantía a quien correspondiere continuar conociendo de todas estas
gestiones.
3)Conflictos de Competencia.
Las cuestiones de competencia son las que promueven las partes con el tribunal, ya sea
por vía de INHIBITORIA, o por vía de DECLINATORIA.
El Art.102 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por la remisión del
Art.52 del Código Procesal Penal, estatuye que la inhibitoria se intentará ante el tribunal
A QUIEN SE CREA COMPETENTE, pidiéndole que se dirija al que esté conociendo
del negocio para que se inhiba de su conocimiento y le remita los autos; en este caso, los
registros y antecedentes que tuviere en su poder.
El Art.111 del citado Código de Procedimiento Civil establece que la declinatoria se
propondrá ante el tribunal A QUIEN SE CREA INCOMPETENTE para conocer de un
negocio que le está sometido, indicándole cuál es el que se estima competente y
pidiéndole se abstenga de dicho conocimiento.
71
Las cuestiones de competencia pueden dar origen a CONTIENDAS DE
COMPETENCIA, que son las que se plantean entre tribunales, lo que ocurre cuando dos
o más de ellos se creen competentes para conocer de un determinado asunto o cuando
ninguno de ellos lo estima así.
El Art.190 del Código Orgánico de Tribunales, aplicable en la especie, puesto que es
norma obligatoria para todos los tribunales ordinarios -cuya es la naturaleza de los
juzgados de garantía- establece que las CONTIENDAS DE COMPETENCIA serán
resueltas por el tribunal que sea superior común de los que estén en conflicto, o sea,
por la respectiva CORTE DE APELACIONES.
Si dependieren de diversos tribunales, iguales en jerarquía, resolverá la contienda el que
sea superior del tribunal que hubiere prevenido en el conocimiento del asunto.
Es importante señalar que todas las actuaciones practicadas ante los jueces que resultaren
incompetentes serán válidas, sin necesidad de su ratificación por o ante el juez que
fuere declarado competente. Así lo dispone el inciso segundo del Art.73.
El Art.74 establece una regla sobre PRECLUSIÓN al señalar que transcurridos TRES
DÍAS contados desde la notificación de la resolución que fijare fecha para la celebración
de la audiencia del juicio oral, no se podrá pedir ni declarar la incompetencia territorial
del tribunal de juicio oral en lo penal designado en esa decisión. Debe tenerse presente,
72
por otra parte, que la resolución, denominada, “auto de apertura del juicio oral”, debe
designar, en primer lugar, cuál es el tribunal oral competente.
Cabe señalar que si durante la realización de la audiencia de preparación del juicio oral
se planteare un conflicto de competencia, no se suspenderá la tramitación, pero no se
pronunciará el auto de apertura del juicio oral mientras no se resolviere el conflicto.
Los Arts.292, 293 y 294 del Código Procesal Penal tratan de las facultades de dirección y
disciplina que corresponden al juez presidente de la sala del tribunal de juicio oral en lo
penal y al tribunal mismo.
El Art.71 de dicho Código hace aplicables estas normas al juez de garantía con respecto
a las audiencias en que le corresponda intervenir.
En uso de estas facultades, tanto el juez presidente de la sala del tribunal de juicio oral en
lo penal, como el juez de garantía, podrán señalar el orden en que se harán las
exposiciones, impidiendo que las alegaciones se desvíen hacia aspectos no pertinentes o
inadmisibles. También podrán limitar el tiempo en el uso de la palabra a los
intervinientes y ejercer las facultades disciplinarias destinadas a mantener el orden y
decoro durante el debate y, en general, a garantizar la eficaz realización de la audiencia.
En virtud de estas facultades legales dichos jueces podrán ordenar la limitación en el
acceso del público a un número determinado de personas. También podrán impedir la
entrada u ordenar la salida de aquellas personas que se presentaren en condiciones
incompatibles con la seriedad de la audiencia.
El Art.294 prescribe que quienes infringieren las obligaciones antedichas podrán ser
sancionados en conformidad con lo dispuesto en los Art.530 o 532 del Código Orgánico
de Tribunales, según correspondiere.
73
El Art.530 citado contiene una lista de sanciones, de menor a mayor, conferidas a los
jueces de letras para reprimir o castigar los abusos que se cometieren dentro de la sala de
su despacho mientras ejercen sus funciones: 1º) amonestación verbal e inmediata; 2º)
multa, que no exceda de cuatro unidades tributarias mensuales; y 3º) arresto hasta por
cuatro días.
El Art.532 mencionado, se refiere a las facultades concedidas a los jueces de letras para
mantener la disciplina dentro de su territorio jurisdiccional con respecto a los empleados
de secretaría y demás personas que ejercen funciones concernientes a ella. En uso de
estas facultades dichos jueces pueden aplicar alguna de las siguientes medidas: 1º)
amonestación privada; 2º) censura por escrito; 3º) multa de uno a quince días de sueldo o
una cantidad que no exceda de ocho y media unidades tributarias mensuales; y
4º)suspensión de sus funciones hasta por un mes, con goce del cincuenta por ciento de
sus remuneraciones, cuando procediere.
El Art.75 prescribe que si se plantea la inhabilitación del juez de garantía, quien debiere
subrogarlo conforme a la ley continuará conociendo de todos los trámites anteriores a la
audiencia de preparación del juicio oral, la que no se realizará hasta que se resuelva la
inhabilitación formulada.
El Art.76 del Código Procesal Penal previene que las solicitudes de inhabilitación de los
jueces del tribunal de juicio oral deberán plantearse, a más tardar, dentro de los tres días
74
siguientes a la notificación de la resolución que fijare fecha para el juicio, y se resolverán
con anterioridad al inicio de la respectiva audiencia.
Agrega que cuando los hechos que constituyeren la causal de implicancia o recusación
llegaren a conocimiento de la parte con posterioridad al vencimiento del plazo de tres
días y antes del inicio del juicio oral, el incidente respectivo deberá ser promovido al
iniciarse la audiencia del juicio oral.
Después del inicio de la audiencia del juicio oral, no podrán deducirse incidentes
relativos a la inhabilitación de los jueces que integraren el tribunal. Con todo, si
cualquiera de los jueces advirtiere un hecho nuevo constitutivo de causal de inhabilidad,
el tribunal podrá declararla de oficio.
1) Generalidades.-
El Art.74 del Código Procesal Penal repite este concepto al expresar que los fiscales
ejercerán y sustentarán la acción penal pública en la forma prevista por la ley. Con este
propósito, se agrega, los fiscales “practicarán todas las diligencias que fueren
75
conducentes al éxito de la investigación y dirigirán la actuación de la policía, con estricta
sujeción al principio de objetividad” consagrado en la ley Nº 19.640, orgánica
constitucional del Ministerio Público.
Como dijimos en el primer volumen de este trabajo, los fiscales deben desarrollar su
actividad de investigación y sujetar su función persecutoria a los principios de
legalidad, objetividad, oportunidad y publicidad, que tuvimos oportunidad de explicar
en ese volumen.
Siguiendo el orden dado a las diversas materias por el Código Procesal Penal, nos
corresponde detallar aquí el deber de información y protección a las víctimas,
consagrado constitucionalmente en el Art.80 A de nuestra Carta Fundamental.
Los Art.6 y 78 del Código Procesal Penal son los que se encargan articularlo y
desarrollarlo.
El primero de ellos, establece que el ministerio público estará obligado a velar por la
protección de la víctima de delito en todas las etapas del procedimiento penal.
La ley Nº 19.789 de 30 de Enero de 2002, adicionando esta norma, agregó que “El fiscal
deberá promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas
cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la
víctima”, añadiendo que este deber no importa el ejercicio de las acciones civiles que
pudieren corresponder a aquella.
Por su parte, el Art. Art.78, expresa que será deber de los fiscales durante todo el
procedimiento adoptar medidas, o solicitarlas en su caso, para proteger a las víctimas de
los delitos, facilitar su intervención en el mismo y evitar y disminuir al mínimo
cualquier perturbación que hubieren de soportar con ocasión de los trámites en que deban
intervenir.
En cumplimiento de este cometido, los fiscales estarán obligados a realizar, entre otras,
las siguientes actividades en favor de las víctimas:
76
b)Ordenar por sí mismos o solicitar al tribunal, en su caso, las medidas destinadas a la
protección de la víctima y su familia frente a los probables hostigamientos, amenazas
y atentados;
Aún cuando la víctima hubiere designado abogado el fiscal estará obligado a cumplir con
las exigencias contenidas en las letras a) y d).
Como puede observarse, dentro del nuevo sistema procesal penal se consagra en la
Constitución Política y se desarrolla en normas legales precisas, este verdadero
MANDATO, de carácter genérico, que pone de cargo de una autoridad determinada, el
Ministerio Público, el deber de información y asistencia a las víctimas, lo que, con
anterioridad, no se encomendaba a ninguna autoridad u organismo.
Por el mismo motivo indicado en el párrafo anterior, y siguiendo el orden del Código
Procesal Penal, nos abocaremos a las comunicaciones y citaciones del ministerio
público, que fundamentalmente tienen lugar en la etapa de investigación.
Como tuvimos oportunidad de explicar, el Art.22 del Código Procesal Penal prescribe
que cuando el ministerio público estuviere obligado a COMUNICAR formalmente
alguna ACTUACIÓN a los demás intervinientes en el procedimiento, deberá hacerlo,
bajo su responsabilidad, por cualquier medio razonable que resulte eficaz.
Si un interviniente probare que por la deficiencia de la comunicación se hubiere
encontrado impedido de ejercer oportunamente un derecho o desarrollar alguna actividad
dentro del plazo establecido por la ley, podrá solicitar un nuevo término.
77
el fiscal podrá ocurrir al juez de garantía para que lo AUTORICE a conducirla
compulsivamente a su presencia.
Estas citaciones pueden ser practicadas por cualquier mecanismo eficaz: teléfono, fax,
carta certificada, correo electrónico, por medio de un empleado de la fiscalía respectiva o
por un agente de la policía.
La ley no ha establecido las menciones de la citación de los fiscales como lo hizo con las
emanadas de los tribunales. Siguiendo al Fiscal Nacional del ministerio público creemos
que no existe inconveniente para que ellas se expidan en los mismos términos que las
ordenadas por los tribunales, para lo cual las fiscalías cuentan con formularios
especiales. Las citaciones, una vez devueltas, se agregarán al registro respectivo de la
fiscalía de que se trate, lo que tiene importancia para demostrar al órgano jurisdiccional
que una persona determinada fue citada y no compareció, en caso que se pida que se
autorice al fiscal para conducirla compulsivamente a su presencia.
78
preventiva y los apercibimientos y sanciones que pueden pedirse para quienes no
concurran injustificadamente.
C.- LA POLICÍA.
1) Generalidades.
79
ministerio público también podrá impartir instrucciones a GENDARMERÍA DE CHILE,
la que actuará de conformidad a lo dispuesto en este Código.
Por su parte, el inciso primero del Art.4 de la ley Nº 18.961, Orgánica Constitucional
de Carabineros de Chile, luego de sustitución efectuada por el Art.10 de la mencionada
ley Nº 19.806, dispone que “Carabineros de Chile prestará a las autoridades judiciales el
auxilio de la fuerza pública que éstas soliciten en el ejercicio de sus atribuciones.
Además, colaborará con los fiscales del Ministerio Público en la investigación de los
delitos cuando así lo dispongan, sin perjuicio de las actuaciones que en virtud de la ley le
corresponde realizar sin mediar instrucciones particulares de los fiscales. Deberá cumplir
sin más trámite sus órdenes y no podrá calificar su fundamento, oportunidad, justicia o
legalidad, salvo requerir la exhibición de la autorización judicial previa, en su caso”. El
inciso final del mencionado Art.4 fue sustituido por la ley Nº 19.806 para dejarlo con una
redacción similar a la del inciso final del actual Art.5 del D.L. Nº2460 de 1979, de
manera que exista una concordancia entre ambas Instituciones con respecto a los
requerimientos de la autoridad administrativa que pretenda solicitar auxilio de la fuerza
80
pública respecto de asuntos que investigaren los fiscales o de que se encontraren
conociendo los tribunales de justicia.
2)Forma como la Policía debe cumplir las órdenes del Ministerio Público durante la
investigación.
El Art.80 del Código Procesal Penal dispone que los funcionarios policiales cumplirán
las funciones previstas en dicho Código bajo la dirección y responsabilidad de los
fiscales, sin perjuicio de su dependencia de las autoridades de la institución a la que
pertenecieren.
Agrega que también cumplirán las órdenes que les dirigieren los jueces para la
tramitación del procedimiento.
Finalmente estatuye que los funcionarios policiales deberán cumplir de inmediato y sin
más trámite estas órdenes, cuya procedencia, conveniencia y oportunidad no podrán
calificar, sin perjuicio de requerir la exhibición de la autorización judicial previa, cuando
correspondiere.
Debe recordarse que el Art.9, citado, prescribe que toda actuación del procedimiento que
privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución
asegura, o los restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa.
La ley Nº 19.789 de 30 de Enero de 2002, ya citada, agregó al Art.9 un inciso que
expresa: “Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización fuere
indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada, por
cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro,
sin perjuicio de la constancia posterior”.
Como puede observarse, la Policía, cuando actúe en virtud de órdenes impartidas por los
fiscales en las labores de investigación criminal, debe limitarse a cumplirlas en la forma
en que les han sido dadas. No le es lícito calificar su procedencia, conveniencia ni
oportunidad, sin perjuicio de que pueda exigir la autorización judicial cuando sea
procedente. Hemos visto como esta autorización puede ser solicitada por la Policía y
puesta en su conocimiento por los medios más rápidos e idóneos que ofrece la tecnología
moderna.
81
la autoridad judicial, pondrá esta circunstancia de inmediato en conocimiento de quien la
hubiere emitido y también de su superior inmediato en la institución a que perteneciere.
El fiscal o el juez que hubiere emitido la orden podrá sugerir o disponer las
modificaciones que estimare convenientes para su debido cumplimiento, o reiterar la
orden, si en su concepto no existiere imposibilidad.
Cabe observar que la circunstancia de que los fiscales carezcan de facultades de orden
disciplinario con respecto a los funcionarios de Carabineros de Chile y de la Policía de
Investigaciones para controlar el cumplimiento de las órdenes de investigación criminal
que les impartan -ya que estas Instituciones dependen del Ministerio de Defensa y del
Interior, respectivamente- es una circunstancia que puede producir dificultades y falta de
coordinación entre estos organismos.
Creemos que en el futuro se hará necesario implantar un sistema de control que no
dificulte ni entorpezca una investigación criminal ágil y oportuna por parte de la Policía
y que, por otra parte, permita controlar los excesos que pudieran cometer los agentes
policiales llevados de su celo funcionario, para que dentro de un marco de juridicidad
puedan realizar una investigación coordinada y eficaz.
Lo anteriormente dicho aparece más necesario en nuestro país, en atención a que existen
dos cuerpos policiales que pueden realizar las mismas tareas, lo que, en ocasiones, los
convierte en organismos competitivos.
a)De acuerdo con las Instrucciones PARTICULARES impartidas por los fiscales a
propósito de algún caso concreto que le corresponda investigar, cuando lo estimen
necesario; y
b)Sin orden previa en los casos que señala la ley, evento en el que la Policía se
encuentra autorizada para actuar sin necesidad de recibir instrucciones previas del fiscal
a cargo del caso, como ocurre en las situaciones descritas en los Arts.83 y 85 del Código
Procesal Penal, si bien, en estas situaciones, como se verá, deberán actuar conforme a las
instrucciones de carácter GENERAL, recibidas del Ministerio Público.
82
impartiere el fiscal en cada caso, el Ministerio Público regulará, mediante
INSTRUCCIONES GENERALES, LA FORMA en que la policía cumplirá las funciones
que puede realizar autónomamente y las relativas al control de identidad, así como la
MANERA en que deba proceder frente a hechos de los que tomare conocimiento y
respecto de los cuales los datos obtenidos fueren insuficientes para estimar si son o no
constitutivos de delito.
Al efecto, dicho Ministerio impartió una serie de Instrucciones a la Policía, por ejemplo,
las contenidas en los Oficios Nºs.169, 170 y 171 de 8 de Noviembre de 2000,
complementadas por el oficio Nº 235 de 12 de Diciembre del mismo año.
El Art.81 dispone que las comunicaciones entre los fiscales y la policía se realizarán en
la forma y por los medios más expeditos posibles como, por ejemplo, teléfono, fax y
correo electrónico, sin perjuicio del envío posterior o simultáneo de los informes o
antecedentes que por su volumen o grado de detalle deban enviarse en forma de
documentación.
En este aspecto debe señalarse que atendida la forma actual de comunicación entre
fiscales y policías, simple y expedita, se facilita la investigación, se ahorra un tiempo
precioso y se impide la burocratización del sistema.
Resulta indudable que la ley procesal actual lo que pretende es rapidez y fluidez en las
comunicaciones entre el ministerio público y la policía con respecto a las órdenes de
83
investigación impartidas por la segunda, terminando además con las formalidades que a
la larga sólo son fuente de burocracia y lentitud.
El Art.173 dispone que los particulares pueden hacer las denuncias de los hechos
presuntamente delictivos, entre otros organismos, a la Policía.
En conformidad con lo dispuesto en el Art.84, la Policía tiene el deber de Informar
inmediatamente al Ministerio Público, por el medio más expedito, las denuncias que
recibiere, indicando su contenido.
Como hemos expresado los agentes policiales son los que toman contacto primeramente
con los hechos que revisten carácter de delito. Partiendo de esta premisa lógica, el nuevo
Código les ha permitido actuar en determinados casos, sin previa autorización de los
fiscales, sin perjuicio de darles cuenta, en la forma más rápida y expedita, de la
ocurrencia del hecho y de las diligencias practicadas.
84
6) Enumeración de las Actuaciones que puede realizar la Policía sin orden previa.
Es el primero de los deberes de la Policía que ésta siempre ha asumido de inmediato por
razones humanitarias.
Conforme a las Instrucciones de carácter general impartidas por el Ministerio Público, la
Policía deberá otorgar al ofendido por el delito un trato acorde con su condición de
víctima, debiendo asistirla y auxiliarla. Incluso en las instrucciones generales del
Ministerio Público, ya mencionadas, se impone a los fiscales la obligación de “emplear
un lenguaje acogedor y adecuado”, estableciendo “una relación de confianza y
compromiso” con ella para el éxito de la investigación.
85
b) Practicar la detención en casos de flagrancia.
Volveremos sobre esta materia cuando tratemos de las medidas cautelares personales.
Para este efecto impedirán el acceso a toda persona ajena a la investigación; si se tratare
de un local cerrado, procederán a su clausura y si se tratare de un lugar abierto, lo
aislarán.
En las Instrucciones Generales mencionadas se expresa que por sitio del suceso debe
entenderse el lugar en que “parezca haberse cometido un hecho, que, por su gravedad y
naturaleza, justifica la intervención de personal experto para la recolección de los rastros
o vestigios del mismo y de los instrumentos usados para llevarlo a cabo”.
Resguardado el sitio del suceso, la policía dará aviso de inmediato al fiscal para que se
apersone o, si no puede hacerlo, resuelva la institución cuyo personal experto debe
trabajar en el lugar.
En dichas Instrucciones se agrega que los funcionarios que se hagan cargo del resguardo
del sitio del suceso “se abstendrán escrupulosamente de tocar los objetos que se
encuentren en él, procurando, incluso, no entrar al perímetro resguardado”. Con todo, se
agrega, “esta prohibición no rige cuando la alteración del sitio venga impuesta por el
auxilio y protección debido a las víctimas, la aprehensión de los autores, la evitación de
otro delito o la evitación de una alteración mayor del sitio del suceso”.
86
El personal experto de la policía que se haga presente en el lugar deberá recoger,
identificar y conservar bajo sello, documentos o instrumentos de cualquier clase que
parecieren haber servido para la comisión del hecho investigado o los que pudieren ser
utilizados como medios de prueba posteriormente.
De todo lo anterior, deberá dejarse REGISTRO con individualización completa de los
funcionarios que hubieren actuado en la diligencia. Con ello se da comienzo a la
denominada “cadena de custodia” que tiene por objeto conservar todas estas posibles
evidencias para el juicio oral.
Los agentes policiales deberán identificar a los testigos presenciales y consignar las
declaraciones que éstos prestaren VOLUNTARIAMENTE tratándose de los delitos
flagrantes y de los que se hallaren en el sitio del suceso que debieren resguardar. Este
empadronamiento de testigos presenciales es de suma importancia para la labor posterior
de los fiscales. Para estos efectos, el Fiscal Nacional ha instruido a la Policía que ésta
debe informar a los testigos de su deber de comparecer ante el fiscal a cargo de la
investigación, “recalcando además la importancia de su colaboración para el debido
esclarecimiento de los hechos y una eficiente actuación de la justicia del crimen”.
El Art.206 faculta, por excepción, el ingreso y registro en lugares cerrados, cuando las
llamadas de auxilio de personas que se encuentren en el interior de aquellos, claramente
audibles, u otros signos evidentes, indiquen que en el lugar se está comiendo un delito.
Art.206.
87
h)Efectuar las demás actuaciones que dispusieren otros cuerpos legales.
7) Control de Identidad.
El Código Procesal Penal no explicó qué debe entenderse por INDICIO lo que tal vez
hubiera sido necesario dado que conforme al Diccionario de la Lengua Española de la
Real Academia “indicio” y “sospecha” son términos que resultan bastante similares y ya
se sabe que existió una gran debate en nuestro país acerca de la facultad de la Policía,
que se estimó excesiva, para detener a cualquier persona por sospechas. Conforme a
dicho Diccionario, una de las acepciones de la palabra “indicio”, es un “fenómeno que
permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido” y “sospecha” es la acción y
efecto de sospechar lo que significa “aprehender o imaginar una cosa por conjeturas
fundadas en apariencias o visos de verdad”
88
intervenían, debido al peligro de que las personas requeridas portaran armas con las que
pudieran atacarlos. Tanto el Poder Ejecutivo como el Congreso Nacional encontraron
atendible esta petición, por lo que se incorporó esta facultad en la citada ley Nº 19.789,
de la que ya disponían en los casos de DETENCIÓN.
Finalmente, el Art.85 del Código Procesal Penal prescribe que en caso alguno estos
procedimientos podrán extenderse, en su conjunto, a un plazo superior a las seis horas,
transcurridas las cuales la persona que ha estado sujeta a ellos deberá ser puesta en
libertad.
El Art.86 previene que en cualquier caso en que hubiere sido necesario conducir a la
unidad policial a alguna persona cuya identidad se tratare de averiguar, el funcionario
que practicare el traslado deberá INFORMARLE verbalmente de su derecho a que se
comunique con su familia o a quien ella indicare, la circunstancia de que ha sido
conducida a una unidad policial.
89
8) Examen de las vestimentas, equipaje o vehículos de las personas que FUEREN
DETENIDAS.
El Art.89 establece que se podrá practicar el examen de las vestimentas que llevare el
imputado, cuando éste fuere DETENIDO por la Policía, como asimismo, el registro
del equipaje que portare o del vehículo que condujere, cuando existan INDICIOS que
permitieren estimar que oculta en ellos objetos importantes para la investigación.
Para practicar el examen de las vestimentas, se comisionará a personas del mismo sexo
del imputado y se guardarán todas las consideraciones compatibles con la correcta
ejecución de la diligencia.
El Art.90 dispone que en los casos de muerte EN LA VÍA PUBLICA, y sin perjuicio de
las facultades que corresponden a los órganos encargados de la persecución penal, la
DESCRIPCIÓN del lugar a que se refiere el Art.181 y la orden de LEVANTAMIENTO
DEL CADÁVER podrán ser dispuestas por el jefe de la unidad policial correspondiente,
en forma personal o por intermedio de un funcionario de su dependencia, quien dejará
REGISTRO de lo obrado en conformidad a las normas generales de este Código.
El Art.88 previene que los fiscales podrán requerir los REGISTROS de las actuaciones
de la Policía cuando lo estimen oportuno.
90
En conformidad con lo dispuesto en el Art. 228, estos registros se hallan sometidos a
ciertas formalidades. Desde luego, la policía debe dejar constancia inmediata en ellos de
las diligencias practicadas, con expresión del día, hora y lugar en que se hubieren
realizado. Este registro deberá ser firmado por el funcionario a cargo de la investigación.
Lo anterior permite a los fiscales verificar cuáles han sido las diligencias de
investigación realizadas y cuál ha sido su resultado, facilitando, además, su control.
Esta norma constituye una aplicación de la regla general contenida en el inciso primero
del Art.182, que establece que “Las actuaciones de investigación realizadas por el
ministerio público y por la policía serán secretas para los terceros ajenos al
procedimiento”
D.- EL IMPUTADO.
1)Generalidades.
91
carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con
competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía.
Como puede advertirse, la nueva ley procesal no ha exigido que el inculpado haya sido
objeto de formalización por parte del ministerio público para ser considerado imputado
y, por tanto, sujeto de derechos; le ha reconocido esta calidad desde el momento mismo
en que se realice cualquiera actuación o diligencia dirigida en su contra sea ante la
policía, el fiscal o el tribunal.
En la primera parte de este trabajo hemos estudiado con cierto detalle los derechos y
garantías de orden procesal establecidos en beneficio de los IMPUTADOS por la
Constitución Política de la República y por los Tratados Internacionales ratificados por
Chile y con vigencia obligatoria en virtud de lo dispuesto en el Art.5 de nuestra Carta
Fundamental.
El Art.8, para ASEGURAR estas garantías procesales, prescribe que el imputado tendrá
derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del
procedimiento dirigido en su contra, añadiendo que tendrá derecho además, a formular
los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, “así como a intervenir en
todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento”, salvas las
excepciones legales.
Como quedó dicho en el primer volumen de este trabajo, una de las principales
GARANTÍAS PROCESALES de que goza el imputado durante la investigación y el
procedimiento seguidos en su contra es ser considerado INOCENTE. El Art.4 del
Código Procesal Penal lo establece categóricamente, “Ninguna persona será
considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por sentencia
firme”.
92
EN SUMA
Debe tenerse en cuenta, entonces, para todos los efectos relacionados con el imputado,
que éste ES SUJETO de derechos, desde las primeras diligencias o actuaciones de la
investigación y el procedimiento y que, asimismo, debe ser considerado y tratado como
INOCENTE hasta que no sea condenado por sentencia firme. Asimismo, que la ley
procesal lo ha dotado de medios y herramientas eficaces para defenderse.
El Art. 93 del Código Procesal Penal contiene una enumeración de ellos, aunque sin
agotarla, estableciendo que todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación del
proceso, los derechos y garantías que consigna.
Además de los que se expresarán, existen muchos otros dispersos en varias
disposiciones del Código, evidenciando que se trata de un cuerpo de leyes de carácter
claramente “garantista” en favor del imputado. Pretender comprenderlos a todos en un
capítulo separado, tanto los directos como los indirectos, explicitándolos, excedería los
objetivos de este trabajo y, en alguna medida, se convertiría en un resumen del Código.
93
b)Ser ASISTIDO POR UN ABOGADO desde los actos iniciales de la investigación.
Como hemos dicho, el imputado goza del derecho para contar con defensa letrada,
gratuitamente si no dispone de recursos, desde que se inicia la investigación en su
contra. Incluso, en varias disposiciones el Código establece la nulidad de determinadas
actuaciones si ellas se realizan sin la presencia de un defensor.
c)REQUERIR de los fiscales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las
imputaciones que se le formularen, si bien, aquéllos realizarán sólo las que estimen
conducentes conforme los autoriza el Art.183.
Volveremos sobre esta materia.
d)SOLICITAR directamente al juez QUE CITE A UNA AUDIENCIA, a la cual podrá
concurrir con su abogado o sin él, con el fin de prestar declaración sobre los hechos
materia de la investigación.
e)PEDIR que se active la investigación y CONOCER su contenido, salvo los casos en
que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y sólo por el tiempo que esa
declaración se prolongare.
f)IMPETRAR el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de la causa y recurrir en contra de
la resolución que lo rechazare.
g)GUARDAR SILENCIO o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo
bajo juramento. El Código reitera en esta parte, el derecho del imputado a no prestar
declaración si no lo desea.
h)No ser sometido a TORTURA ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.
i)No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para él derivaren
de la situación de rebeldía.
94
4)Tutela del juez de garantía con respecto a los derechos de los imputados que no se
encuentran en condiciones de ejercerlos.
Sin embargo, el Art.98 le confiere la facultad para declarar, en cualquier etapa del
procedimiento, como una forma de defenderse de la imputación que se le efectuare,
lo que constituye una nueva garantía acordada en su beneficio.
La declaración judicial del imputado SE PRESTARÁ EN AUDIENCIA a la cual podrán
concurrir los intervinientes en el procedimiento, quienes serán citados al efecto.
Dicha declaración no podrá recibirse bajo juramento. El juez se limitará a exhortarlo a
que diga la verdad y a que responda con claridad y precisión las preguntas que se le
formularen. Del ejercicio de este mismo derecho trata el Art.326, relativo a la audiencia
del juicio oral.
95
Si con ocasión de su declaración judicial, el imputado o su defensor solicitaren la
práctica de diligencias de investigación, el juez podrá RECOMENDAR al ministerio
público la realización de las mismas, cuando lo considerare necesario para la defensa y
el respeto del principio de objetividad. Nótese que el juez de garantía no ordena al fiscal
que realice las diligencias pedidas por el imputado o su defensa; sólo puede
recomendarlas en nombre del principio de objetividad.
96
Como una manera de CONTROLAR el cumplimiento de estas obligaciones, el Art. 97
impone la obligación al tribunal, a los fiscales y a los funcionarios policiales de dejar
CONSTANCIA en los respectivos REGISTROS, conforme al avance del procedimiento,
de la circunstancia de haberse cumplido con las normas legales que establecen los
derechos y garantías del imputado.
El Art.95 establece este recurso de carácter procesal penal al disponer que toda persona
PRIVADA DE LIBERTAD tendrá derecho a ser conducida sin demora ante el juez
de garantía, con el objeto de que éste examine la legalidad de su privación de libertad y,
en todo caso, para que verifique las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si
fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere.
El juez podrá ordenar la LIBERTAD del afectado o adoptar las medidas que fueren
procedentes.
La norma citada agrega que el abogado de quien estuviere PRIVADO DE LIBERTAD,
sus parientes o cualquier persona, podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del
caso o aquél donde éste se encontrare, para pedir que sea conducido a su presencia y se
ejerzan las facultades contempladas en el Art.95,mencionado.
Como puede observarse, se contempla en este evento una verdadera acción de amparo
constitucional en favor de una persona, siempre que ella ESTUVIERE PRIVADA DE
LIBERTAD POR ORDEN DE UNA AUTORIDAD QUE NO FUERE JUDICIAL;
por tal motivo, la norma citada agrega que si la privación de libertad hubiere sido
decretada por RESOLUCIÓN JUDICIAL, su legalidad sólo podrá impugnarse por los
medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, lo que
significa que podrá pedirse su excarcelación ante dicho tribunal y en caso de negativa,
recurrir de apelación, si ello fuere procedente, sin perjuicio de la acción de amparo
constitucional establecida en el Art.21 de la Constitución Política de la República, cuyo
conocimiento corresponde a las Cortes de Apelaciones.
Por otra parte no se comprende aquí el denominado AMPARO PREVENTIVO, que se
ejerce para impedir que una persona sea detenida o privada de libertad, lo que
únicamente puede lograrse mediante el mencionado Amparo Constitucional del Art.21
de la Constitución Política.
Volveremos sobre esta interesante materia al tratar de los Recursos Procesales.
97
8) Imputado Rebelde.
El Art.99 establece que el imputado será declarado rebelde en los siguientes casos:
a)Cuando, decretada judicialmente su detención o prisión preventiva, no fuere habido; y
b)Cuando, habiéndose formalizado la investigación en contra del que estuviere en país
extranjero, no fuere posible obtener su extradición.
La declaración de rebeldía será pronunciada por el tribunal ante el que debiere
comparecer.
Declarada la rebeldía, las resoluciones que se dicten en el procedimiento se tendrán por
notificadas personalmente al rebelde en la misma fecha en que se pronunciaren.
E.- EL DEFENSOR.
1) Generalidades.
98
Ya dijimos que el imputado debe ser defendido por un letrado "desde la primera
actuación del procedimiento dirigido en su contra”. y que la ausencia del Defensor
letrado en cualquiera actuación en que la ley exigiere expresamente su participación,
acarreará la NULIDAD de la misma.
El defensor podrá ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al
imputado, a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este último, en forma
personal.
99
Recordemos, además, que la representación de dichos defensores no se produce por el
solo ministerio de la ley; es menester que el imputado les confiera patrocinio y les
otorgue poder, mandato que debe ser constituido en forma legal.
Sin embargo, debe señalarse que bajo el sistema de “licitación”, contemplado en la ley
Nº 19.718 sobre Defensoría Penal Pública, esta designación de abogado patrocinante y
apoderado es innecesaria cuando el imputado ha elegido a alguno de los abogados
incluidos en la lista de profesionales que se han adjudicado la licitación respectiva. En
este caso, como se expresó en el primer volumen de este trabajo, el profesional elegido,
si se encontrare disponible, queda designado por este hecho como abogado defensor
del imputado o acusado y en conformidad con lo dispuesto en el Art.54 de la ley citada,
se entenderá, por el solo ministerio de la ley, que tiene patrocinio y poder suficiente
para actuar en favor del imputado en los términos que señala el Art.7 del Código de
Procedimiento Civil, debiendo comparecer de inmediato a entrevistarse con su defendido
para iniciar la defensa.
100
El juez dispondrá la comparecencia del imputado a su presencia con el objeto de que
acepte la designación del defensor.
La renuncia formal del defensor no lo liberará de su deber de realizar todos los actos
inmediatos y urgentes que fueren necesarios para impedir la INDEFENSIÓN del
imputado.
En caso de renuncia del defensor o en cualquiera situación de abandono de hecho de la
defensa, el tribunal deberá designar de oficio un defensor penal público que asuma, a
menos que el imputado se procurare antes un defensor de su confianza. Con todo, tan
pronto este defensor hubiere aceptado el cargo, cesará en sus funciones el designado por
el tribunal.
101
F.- LA VÍCTIMA.
1) Generalidades.
El Art.108 prescribe que para los efectos de este Código se considerará VÍCTIMA al
ofendido con el delito.
En los ilícitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste
no pudiere ejercer los derechos que se le otorgan, se considerará Víctima:
a)al cónyuge y a los hijos;
b)a los ascendientes;
c)al conviviente;
d)a los hermanos; y
e)al adoptado o adoptante.
102
Si bien, en nuestra legislación procedimental penal siempre ha imperado el principio de
que es al Estado a quien corresponde el rol persecutorio y acusador de los ilícitos penales
que se cometan, se ha reconocido a la víctima de dichos ilícitos ciertos derechos, tanto en
la investigación como en el procedimiento, entre ellos, el de ejercer la acción penal
mediante la respectiva querella; el de adherir a la acusación fiscal, o presentar otra por su
parte, y el de presentar demanda civil para la indemnización de los perjuicios sufridos
con el delito.
Por otra parte, debe recordarse que existen delitos de acción penal pública que requieren
de instancia previa de la víctima y de otros delitos que son únicamente de acción penal
privada.
El nuevo Código Procesal Penal pretende ampliar estos derechos conforme al criterio ya
expresado en el Mensaje con el que fue remitido al Congreso Nacional, donde la defensa
de los derechos de la víctima es elevada a la categoría de principio básico del sistema.
Consecuente con este criterio, así quedó establecido en el citado Art.6 del Código
Procesal Penal.
Cabe observar, que el Código le reconoce a la víctima determinados derechos aún
cuando no adquiera la calidad de querellante y, desde luego, la instituye como uno de los
Intervinientes del proceso penal, facultándola para hacerlos valer sin necesidad de
conferir patrocinio y poder.
El Art.109, sin pretender agotar por cierto estos derechos, dispone que la víctima podrá
intervenir en el procedimiento penal conforme a lo establecido en este Código y tendrá,
entre otros, los siguientes:
a)Solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o
atentados en contra suya o de su familia;
b)Presentar querella, adhesión y acusación particular;
c)Ejercer contra el imputado acciones destinadas a perseguir las responsabilidades
CIVILES provenientes del hecho punible;
d)Ser oída, si lo solicitare, por el fiscal antes de que éste pidiere o se resolviere la
suspensión del procedimiento o su terminación anticipada;
e)Ser oída, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del
sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolución que pusiere término a la causa; y
103
f)Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, aún
cuando no hubiere intervenido en el procedimiento.
Por otra parte, cabe señalar que en los acuerdos reparatorios, que trataremos después,
el legislador reconoce el interés preponderante de la víctima, ya que, en los delitos en
que procede esta salida alternativa, le permite llegar a un acuerdo con el imputado
destinado a reparar los perjuicios sufridos con el ilícito, acuerdo que, al ser aprobado por
el juez de garantía, produce la extinción de la acción penal.
104
G.- EL QUERELLANTE.
1) Generalidades.
Como en el nuevo Código no existe acción popular para perseguir delitos, no toda
persona puede ejercer la acción penal pública mediante una querella. Además del
FISCAL y de la VÍCTIMA u ofendido con el delito, sólo pueden deducirla las
personas que determinadamente señala la ley:
a)Así, el Art.111 del Código Procesal Penal prescribe que además del ofendido se podrá
querellar CUALQUIER PERSONA capaz de parecer en juicio domiciliada en la
PROVINCIA, cuando se trate de hechos punibles cometidos en la misma que
constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por un funcionario público que
afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitución o se tratare
de delitos contra la probidad pública; y
b)El inciso final del mismo artículo prescribe que también podrá deducir querella
CUALQUIER PERSONA capaz de parecer en juicio domiciliada en la REGIÓN,
respecto de delitos cometidos en la misma que afectaren intereses sociales relevantes o
de la colectividad en su conjunto.
c)Cabe señalar además, que, como expresáramos, el Art.162 del Código Tributario,
después de la modificación introducida por la ley Nº 19.806, estatuye que los hechos
constitutivos de delitos tributarios sancionados con pena corporal, sólo pueden ser
iniciados por denuncia o querella del Director del Servicio de Impuestos Internos, por sí,
o por intermedio del Consejo de Defensa del Estado. Se agrega que en esta clase de
procedimientos, los querellantes ejercerán los derechos de la VÍCTIMA en
conformidad con las normas del Código Procesal Penal.
105
d)A lo anteriormente expresado en el párrafo precedente debemos agregar la situación
relativa a los hechos constitutivos de delito contrabando, los que, de acuerdo con lo
dispuesto en el Art.112 de la Ordenanza General de Aduanas, según texto actualizado del
D.F.L. Nº 2 del Ministerio de Hacienda de 1998, sólo pueden ser iniciados por denuncia
o querella del Director del Servicio o por el Consejo del Consejo de Defensa del Estado a
requerimiento del Director. Igualmente, se dispone que el Servicio Nacional de Aduanas
ejercerá los derechos que confiere a la VÍCTIMA el Código Procesal Penal.
e)Finalmente, cabe consignar que el Art.26 de la ley Nº 12.927, Sobre Seguridad del
Estado, después de la modificación introducida por la ley Nº 19.806, estatuye que los
hechos constitutivos de delitos descritos y sancionados en dicha ley, asimismo sólo
podrán ser iniciados por denuncia o querella del Ministerio del Interior, del Intendente
Regional respectivo o la autoridad o persona afectada. El denunciante o querellante
ejercerá los derechos de la VÍCTIMA en conformidad con lo dispuesto en el Código
Procesal Penal.
El Art.116 dispone que NO PODRÁN QUERELLARSE ENTRE SÍ, sea por delitos de
acción pública o privada:
a)Los cónyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro o contra sus
hijos, o por el delito de bigamia; y
b)Los consanguíneos en toda la línea recta, los colaterales y afines hasta el segundo
grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra su cónyuge o
hijos.
106
El Art.113 previene que toda Querella criminal deberá presentarse POR ESCRITO y
deberá contener:
a)La designación del tribunal ante el cual se entablare;
b)El nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio del querellante;
c)El nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado, o una designación
clara de su persona, en caso que el querellante ignorare aquellas circunstancias. Si no las
conociere, siempre se podrá deducir querella para que se proceda a la investigación del
delito y al castigo de el o de los culpables;
d)La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en
que se hubiere ejecutado, si se supieren;
e)La expresión de las diligencias cuya práctica se solicitare al ministerio público; y
f)La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere
firmar.
5) Inadmisibilidad de la Querella.
La Querella debe ser examinada por el juez de garantía, el cual debe emitir un
pronunciamiento acerca de su admisibilidad, antes de remitirla al fiscal.
El Art. 114 prescribe que la querella no será admitida a tramitación por el juez de
garantía:
a)Cuando fuere presentada EXTEMPORÁNEAMENTE;
b)Cuando, habiéndose otorgado por el juez de garantía un plazo de tres días para
subsanar los defectos que presentare por falta de algunos de los requisitos señalados en el
párrafo anterior, el querellante no realizare las modificaciones pertinentes dentro de
dicho plazo;
c)Cuando los hechos expuestos en ella NO FUEREN CONSTITUTIVOS DE DELITO.
La experiencia ha demostrado hasta ahora que no obstante que en el Código de
Procedimiento Penal existe una norma semejante -Art.102 de dicho Código- los jueces
han sido reacios a ejercer este mandato legal, por temor o inercia, y esta actitud ha
permitido que proliferen, por ejemplo, las querellas por presuntas estafas o apropiaciones
indebidas, cuando en el fondo se trata únicamente de incumplimiento o resoluciones de
107
contratos de carácter civil o mercantil. Puede afirmarse, en esta materia, que los
querellantes y sus abogados han hecho un uso abusivo de este derecho con el propósito
evidente de amedrentar a los querellados o de obtener mejores condiciones para
negociar.
Es de esperar que en el futuro y conforme al nuevo procedimiento esta norma reciba una
mejor aplicación;
d)Cuando de los antecedentes contenidos en la querella apareciere de manifiesto que la
responsabilidad penal del imputado SE ENCUENTRA EXTINGUIDA. En este caso la
declaración de inadmisibilidad se realizará previa citación del ministerio público; y
e)Cuando se dedujere por persona NO AUTORIZADA POR LA LEY. En el párrafo
anterior señalamos cuáles eran las personas que se encontraban validadas para ejercer
una querella.
La resolución del juez de garantía que declare inadmisible una querella será
APELABLE, pero sin que en la tramitación del recurso pueda disponerse la suspensión
del procedimiento.
La resolución que declare admisible la querella, por el contrario, será INAPELABLE.
Cuando no se diere curso a una querella en que se persiguiere un delito de acción pública
o previa instancia particular, por aplicación de algunas de las causales contenidas en las
letras signadas a) y b) del párrafo anterior, el juez la pondrá en conocimiento del
ministerio público para SER TENIDA COMO DENUNCIA, siempre que no le constare
que la investigación del hecho punible hubiere sido iniciada de otro modo.
La remisión de la querella criminal presentada al ministerio público, por parte del juez
de garantía, lo que importa declararla admisible, confiere al querellante la calidad de
interviniente y le otorga determinados derechos.
Entre otros, el Art.261 prescribe que el querellante podrá, dentro de los quince días
anteriores a la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio
oral:
a)Adherir a la acusación del ministerio público o acusar particularmente.
108
b)Señalar los vicios formales de que adoleciere el escrito de acusación, requiriendo su
corrección;
c)Ofrecer la prueba que estimare necesaria para sustentar su acusación; y
d)Deducir demanda civil, cuando procediere.
Con respecto a la presentación de una acusación particular por parte del querellante,
cabe señalar que en nuestra legislación procedimental penal, el querellante no se
encuentra facultado para deducirla si el fiscal no ha formulado la suya
previamente.
Por excepción, el Art.258 permite al querellante ACUSAR en lugar del ministerio
público en los dos casos que contempla:
7) Desistimiento de la querella.
109
Se exceptúa el caso en que el querellado hubiere aceptado expresamente el desistimiento
de la querella.
8) Abandono de la Querella.
En cuanto a los efectos del abandono, los señala el Art.121, el que dispone que la
declaración de abandono impedirá al querellante ejercer los derechos que en esa
calidad le confiere el Código Procesal Penal.
110
6.-ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN LOS DELITOS DE ACCIÓN
PENAL PÚBLICA.
A.-GENERALIDADES.
El inciso primero del Art.166 establece que los delitos de acción penal pública serán
investigados con arreglo a lo dispuesto en las normas del Título I del Libro Segundo del
Código Procesal Penal.
En capítulos anteriores nos hemos referido a la separación de roles que se produjo con
motivo de la Reforma Procesal Penal y a las razones que se tuvieron en vista para
entregar a este Organismo autónomo las funciones de dirigir la investigación criminal,
ejercer y sostener la acción penal pública y proteger a las víctimas u ofendidos con los
delitos.
Se trata de atribuciones conferidas por el Art.80 A de la Constitución Política de la
República y por el Art.1º de la Ley 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio
Público.
El Art.166 del Código Procesal Penal añade que “cuando el ministerio público tomare
conocimiento de un hecho que pudiere revestir el carácter de delito, con el auxilio de la
policía, promoverá la persecución penal”.
Esta facultad persecutoria, sin embargo, no podrá ejercerse en los delitos de acción
penal privada ni en los que requieran una instancia particular previa, a menos que
en estos últimos se haya denunciado el hecho por las personas y en la forma que se
expresa en el Art.54 del Código Procesal Penal. Pero una vez efectuada la denuncia, el
ministerio público procederá en la misma forma que en los delitos de acción penal
pública. En todo caso, aún antes de la denuncia particular, los fiscales podrán ejercer los
actos urgentes de investigación o los absolutamente necesarios para impedir o
interrumpir la comisión del delito.
111
Recordemos además, que tratándose de delitos cometidos contra menores de edad, el
Art.53 concede siempre acción penal pública aunque se trate de la clase de delitos que
sólo confieren acción penal privada o de aquellos que requieren de instancia particular
previa.
También nos hemos referido a la actividad que, en términos generales, deben desarrollar
los fiscales, con el auxilio de la Policía, para practicar todas las diligencias que fueren
conducentes al éxito de la investigación con estricta sujeción al principio de objetividad
y respetando los derechos y garantías conferidos a imputados y terceros por la
Constitución Política, por los tratados internacionales ratificados por Chile, actualmente
vigentes, y por nuestro sistema impositivo legal.
Esta etapa de indagación puede ser subdividida en dos períodos: antes de ser formalizada
o judicializada y después de ella.
1)Etapa Preliminar.
112
Podríamos agregar que en esta etapa se encuentra ausente el principio de la bilateralidad
de la audiencia, toda vez que el único actor es el fiscal, el que actúa por medio de la
policía. Si desea extender esta etapa preliminar no podrá disponer diligencias que afecten
los derechos y garantías fundamentales del imputado, ya que en tal caso deberá pedir
autorización previa del juez de garantía lo que puede obligarlo a formalizar la
investigación para poder realizarlas.
113
En algunas pesquisas tal vez le convenga al fiscal realizar la mayor parte de las
indagaciones en esta etapa preliminar, dado que tendrá más libertad para hacerlo; la
formalización de la investigación implica, desde luego, un mayor control de parte del
juez de garantía y sobre todo, del imputado y su abogado defensor.
Por otra parte, durante esta etapa de la investigación, el fiscal podrá SELECCIONAR
todos aquellos testimonios, pruebas o evidencias que puedan serle de utilidad para la
comprobación de la acusación que pudiera formular en la etapa procesal
correspondiente, ya que deberá demostrarla durante el desarrollo de las audiencias en que
se realizará el juicio oral.
114
4)Término de esta etapa preliminar.
Si bien este período no tiene una duración delimitada, termina con la decisión del fiscal
a cargo del caso en orden a FORMALIZAR la investigación, para cuyo efecto debe
solicitar una audiencia verbal al juez de garantía. En esta audiencia, a la que deben ser
citados todos los intervinientes y, desde luego, el imputado y su defensor, el fiscal
comunicará oficialmente al imputado que realiza una investigación criminal en su
contra, indicando el hecho ilícito que se le atribuye y la calidad de su participación.
También puede terminar por la voluntad del fiscal en el sentido de utilizar algunos de los
MECANISMOS que el Código Procesal Penal pone a su disposición para no investigar
el hecho que le ha sido denunciado o para abandonar la investigación.
Si bien, esta etapa preliminar puede terminar con la formalización ello no significa que
se ponga término a la indagación que pudo haberse iniciado antes de ella sino que
comienza, por decirlo así, la etapa “oficial” de la investigación, sujeta a un plazo, en la
que los demás intervinientes pueden tener una participación activa y en la que se
requerirá legalmente la intervención del juez de garantía a propósito de diversas
diligencias de carácter probatorio o cautelar que deban realizarse.
Si bien, el fiscal, con el auxilio de la Policía, tiene libertad para realizar las indagaciones
y pesquisas que hemos expresado, antes de la formalización, el Art.186 permite al
imputado que se considere afectado por una investigación que no se hubiere formalizado
judicialmente “para pedir al juez de garantía que le ordene al fiscal informar acerca
de los hechos que fueren objeto de ella”.
La norma transcrita agrega que el juez también podrá fijarle plazo al fiscal para que
formalice la investigación.
115
No obstante que, como hemos expresado, la ley no ha hecho una distinción acerca de qué
clase de diligencias deben ser ejecutadas en uno u otro período, de tal suerte que, en
términos generales, ellas podrían ser realizadas indistintamente antes o después de la
formalización, en la práctica, ello no ocurre así, puesto que determinadas diligencias de
investigación requieren de autorización judicial previa, lo que puede colocar al fiscal
en la disyuntiva de instar por la formalización para poder realizarlas o abstenerse de ellas
por el momento según convenga al éxito de la investigación que lleve a cabo.
Lo anterior guarda estrecha relación con lo dispuesto en el Art.9 del Código Procesal
Penal cuando expresa que toda actuación del procedimiento que privare al imputado o
a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o los
restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa, y con lo
prevenido en el inciso segundo del Art.230 del mismo Código cuando prescribe que el
fiscal estará obligado a formalizar la investigación en aquellos casos en que debiere
requerir la intervención judicial “para la práctica de determinadas diligencias de
investigación”. En nuestro concepto, y aún cuando el Código Procesal Penal no lo deja
claramente establecido, la petición de una diligencia de indagación de las señaladas
anteriormente implica la obligación del fiscal de formalizar previamente la
investigación, toda vez que se trata de una actuación susceptible de privar al imputado o
un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura o, al menos, pretende
su restricción o perturbación.
Sin embargo, debe tenerse presente que el Art.236 faculta excepcionalmente al fiscal
para solicitar que se practique, antes de la formalización, alguna de las diligencias de
investigación que, en conformidad con lo dispuesto por el Art.9 requieren de
autorización judicial anterior para llevarse a cabo. Incluso, el fiscal puede pedir que la
diligencia requerida se realice sin previa comunicación al afectado, lo que el juez de
garantía aceptará cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que
se trate “permitiere presumir que dicha circunstancia resultare estrictamente
indispensable para su éxito”.
116
B.-FORMAS DE INICIAR EL PROCEDIMIENTO.
Formas de inicio:
2)Por denuncia,
3)Por querella, y
El inciso segundo del Art.261 del Proyecto de Código Procesal Penal enviado por el
Gobierno al Congreso establecía que “Sin esperar denuncia ni querella alguna el
ministerio público podrá, asimismo, por propia iniciativa, abrir una investigación
cuando por conocimiento personal, por avisos confidenciales, por notoriedad o por
cualquier otro medio llegare a su noticia la perpetración de un delito de acción pública”.
117
Si la referencia de la segunda de estas normas ha de entenderse hecha, entre otros, a los
fiscales del ministerio público, resulta innecesaria, puesto que si los fiscales toman
conocimiento de un hecho que reviste los caracteres de un delito, deben iniciar de
inmediato una investigación criminal para investigarlo, a menos que por algún motivo
legal, se encuentren impedidos de efectuarla, caso en el cual deberían poner los hechos
en conocimiento del fiscal regional o del que corresponda.
Atendido lo anterior, nos parece que se hace necesaria en esta materia una aclaración por
vía legal, o mejor aún, la reposición del inciso segundo del Art. 261 del Proyecto de
Código Procesal Penal, mencionado.
2)Por Denuncia.
118
La denuncia es la forma más habitual de provocar la investigación criminal por parte de
los fiscales.
DENUNCIA un hecho la persona que pone en conocimiento del Ministerio Público, de
Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones, o de Gendarmería de Chile con
respecto a los hechos ocurridos dentro de los recintos penitenciarios, o de cualquier
Tribunal con competencia criminal, la circunstancia de haberse cometido un hecho
que reviste los caracteres de delito.
El Art.173 dispone que en caso que la denuncia no haya sido efectuada directamente al
ministerio público, debe ser puesta de inmediato en conocimiento de éste por los demás
organismos autorizados para recibirla.
Cabe señalar que en los delitos de acción penal privada la denuncia no resulta procedente
ya que la investigación únicamente puede comenzar en virtud de QUERELLA
presentada por la víctima del hecho delictivo.
El Art.174 prescribe que la denuncia podrá formularse por cualquier medio y deberá
contener, en lo posible, la identificación del denunciante, el señalamiento de su
domicilio, la narración circunstanciada del hecho, la designación de quienes lo hubieren
cometido y las personas que lo hubieren presenciado o que tuvieren noticia de él, todo
ello en cuanto le constare al denunciante.
Si la denuncia fuere únicamente verbal deberá levantarse un registro de ella en presencia
del denunciante, quien la firmará junto con el funcionario que la recibiere.
119
a)Los miembros de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones y de
Gendarmería todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia.
Los miembros de las Fuerzas Armadas estarán también obligados a denunciar todos los
ilícitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones;
b)Los fiscales y demás empleados públicos, los delitos de que tengan noticia con ocasión
del desempeño de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la
conducta ministerial de sus subalternos;
El inciso final del mencionado Art. 175 dispone que la denuncia realizada por alguno de
los obligados en esta disposición exime al resto de dicha exigencia.
Las personas referidas deberán hacer la denuncia dentro de las veinticuatro horas
siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho criminal. Respecto de
los capitanes de naves o aeronaves, este plazo se contará desde que arribaren a cualquier
puerto o aeropuerto de la República.
120
La pena por la falta mencionada no será aplicable cuando apareciere que quien hubiere
omitido hacer la denuncia arriesgaba con ello la persecución penal propia, del cónyuge,
del conviviente o de ascendientes, descendientes o hermanos.
3)Por Querella.
La querella, como ya hemos visto, debe cumplir las exigencias formales contempladas en
el Art.113. Asimismo, recordemos que ciertas personas no pueden querellarse entre sí,
sea por delitos de acción pública o privada. Están consignadas en el Art.116.
La querella debe ser examinada previamente por el juez de garantía, quien debe
pronunciarse sobre su ADMISIBILIDAD. El Art.114 indica los casos en que no debe ser
admitida a tramitación y, entre éstos, se encuentra aquél en que los hechos expresados en
ella no fueren constitutivos de delito y aquél en que aparece de manifiesto, de los
antecedentes que proporciona, que la responsabilidad penal del querellado se encuentra
extinguida.
Como veremos luego, el archivo provisional de los antecedentes, que es uno de los
mecanismos que puede utilizar el fiscal para no investigar un hecho ilícito, se encuentra
121
en estricta consonancia con estos dos motivos de inadmisibilidad de la querella, ya que
ambos se fundan en las mismas circunstancias.
Esta calidad puede perderla por desistimiento o por abandono de la querella, materias a
las que también nos hemos referido.
Este hecho origina, por cierto, un procedimiento policial que queda registrado; otro a
cargo del fiscal que corresponda; y, finalmente, una audiencia oral ante el juez de
garantía con intervención del detenido, de su defensor, del fiscal y de la víctima y su
abogado, si asistieren.
1)Generalidades.
122
La nueva ley procesal penal ha previsto ciertos mecanismos que puede utilizar el
ministerio público para no iniciar una investigación criminal o abandonar la ya iniciada
en los casos que describe, conforme a nuevos criterios de política criminal.
En nuestro concepto, estos mecanismos no constituyen propiamente salidas alternativas
del sistema, como se las llama habitualmente, puesto que no existe formalización de la
investigación y ni siquiera ha intervenido el juez de garantía. Nos encontramos, pues, en
la etapa de investigación preliminar.
La ley ha reglamentado los casos en que el fiscal puede utilizar alguno de estos
mecanismos, así como los derechos que asisten a la víctima, administrativa y
jurisdiccionalmente, para instar por la investigación.
Bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal ello no era posible, con la excepción
que se dirá, puesto que dicho ordenamiento legal se basaba en el principio de la
LEGALIDAD o inexcusabilidad, en cuya virtud debían investigarse todos los hechos
ilícitos que llegaran a conocimiento de los tribunales, los que motivaban la orden de
instruir el sumario correspondiente, aunque muchas de estas investigaciones debieran
terminar posteriormente en sobreseimientos temporales.
123
II, III, IV, VII y IX y que, en el mismo período, se terminaron: por ARCHIVO
PROVISIONAL, 39.608, equivalentes al 34% del total de causas terminadas en ese
período; por la FACULTAD DE NO INVESTIGAR, 8.963, equivalente al 7,75 de ese
mismo total ; y por el PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, 35.741, equivalente al 30,90%
de igual total.
De esta manera, el total de “Términos” aplicados por el Ministerio Público por las tres
causales señaladas desde el 16 de Diciembre de 2000 hasta el 16 de Marzo de 2002,
ascendió a 84.312, equivalente al 72,65% del total de Casos recepcionados por dicho
Servicio durante ese mismo período.
Tal vez convenga señalar que a los tres mecanismos de término que facultan al fiscal a
cargo de la investigación para no iniciarla o abandonarla, podría agregarse la facultad
del mismo fiscal para NO PERSEVERAR EN EL PROCEDIMIENTO, por no haberse
reunido durante la pesquisa los antecedentes suficientes para fundar una acusación,
conforme lo autoriza el Art.248, facultad que puede utilizar una vez cerrada la
investigación. De ella trataremos más adelante.
2)Archivo Provisional.
124
-Puede provocar la intervención del juez de garantía, deduciendo la QUERELLA
respectiva. Si el juez la admitiere a tramitación, el fiscal deberá iniciar o reiniciar la
investigación conforme a las reglas generales.
De acuerdo a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, como se sabe, tal
situación no era posible en el sistema procesal antiguo, ya que éste se regía por el
principio de la LEGALIDAD, conforme al cual el juez se encontraba obligado a
investigar toda denuncia que le fuera presentada, ordenando instruir el
correspondiente sumario. Una vez agotadas las pesquisas pertinentes, si no tenía éxito,
debía cerrar dicho sumario y dictar sobreseimiento temporal en espera de nuevos y
mejores antecedentes que los reunidos.
En la práctica, como ya habíamos observado en la primera parte de este trabajo, eran y
son todavía innumerables las causas que terminan mensualmente en los juzgados del
crimen por SOBRESEIMIENTO TEMPORAL, lo que implica un fracaso de la
investigación policial -con las salvedad dichas en esa primera parte- y que, ligeramente,
se atribuyen a ineficacia del sistema judicial.
Esta facultad puede ser utilizada en uno de los dos casos siguientes:
125
-Cuando los hechos relatados en la denuncia NO SEAN CONSTITUTIVOS DE
DELITO; o
Esta decisión será siempre fundada y se someterá a la aprobación del juez de garantía,
el cual deberá efectuar un examen de los antecedentes acompañados.
Como adelantáramos, ésta es una salida alternativa en cuya virtud el fiscal, luego del
examen de la denuncia efectuada, puede abstenerse de iniciar una investigación en
cualquiera de los dos hipótesis señaladas, pero siempre que no se hubiere producido la
intervención del juez de garantía.
No obstante, la víctima podrá provocar la intervención de dicho juez, deduciendo la
QUERELLA respectiva; si el juez la admite a tramitación, el fiscal deberá continuar la
investigación conforme a las reglas generales; si no la acogiere a tramitación, ella no
podrá iniciarse y el asunto será archivado.
Es conveniente resaltar que este mecanismo se encuentra sujeto a un doble control: a)la
decisión fundada que emita el fiscal debe ser sometida a la APROBACIÓN del juez de
garantía y b)la víctima puede provocar la intervención del juez deduciendo la
correspondiente querella.
En ambas situaciones, si el juez no aprueba la decisión del fiscal o si da curso a la
querella presentada por la víctima, el fiscal se encuentra obligado a iniciar la
investigación criminal.
4)Principio de Oportunidad.
126
Es el tercero de los mecanismos referidos y de acuerdo con lo establecido en el Art.170,
consiste en que el ministerio público puede NO INICIAR la persecución penal o
ABANDONAR la ya iniciada cuando se tratare de un hecho QUE NO
COMPROMETIERE GRAVEMENTE EL INTERÉS PÚBLICO, a menos que:
Para estos efectos el fiscal debe emitir una decisión motivada, la que deberá comunicar
al juez de garantía. Este, a su vez, la notificará a los intervinientes, si los hubiere.
Dentro de los diez días siguientes a la comunicación de la decisión del fiscal, el juez, de
oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, PODRÁ dejarla sin efecto cuando
considerare que aquél ha excedido sus atribuciones al estimar que la pena mínima
prevista para el hecho de que se trate es inferior a la de presidio o reclusión menores en
su grado mínimo, en circunstancias que es mayor, o al no haber tomado en cuenta que el
delito fue cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, lo que
obligará al fiscal a continuar con la investigación. Si no concurren estas hipótesis, el juez
negará lugar a la petición que se le hubiere formulado por alguno de los intervinientes.
Nótese que el juez de garantía puede dejar sin efecto la aplicación del principio de
oportunidad por parte del fiscal, incluso de oficio, únicamente en los dos casos que se
han señalado, que son los que en la práctica hacen improcedente legalmente esta salida
alternativa. No puede hacerlo cuando, tratándose de un delito que se sanciona con una
pena inferior a la presidio o reclusión menores en su grado mínimo o de un ilícito que no
ha sido cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la decisión
del fiscal quede reducida al único fundamento de que se trata de un hecho que no
comprometiere gravemente el interés público. En este caso dicha decisión no puede
ser revisada por el juez de garantía.
SIN EMBARGO, la parte final del inciso tercero del citado Art.170 prescribe que el juez
de garantía dejará sin efecto la decisión del fiscal cuando, dentro del mismo plazo de
diez días, la VÍCTIMA manifestare de cualquier modo su interés en el inicio o en la
continuación de la persecución penal, por ejemplo, deduciendo la correspondiente
querella. La resolución que adopte el juez en este sentido OBLIGARÁ al fiscal a
continuar con la persecución penal.
127
Una vez vencido el plazo de diez días, referido, o rechazada por el juez la reclamación
respectiva, los intervinientes contarán con un nuevo plazo de diez días para
RECLAMAR de la decisión del fiscal, pero esta vez, ante las autoridades del
ministerio público.
Conociendo de esta reclamación, las autoridades del ministerio público deberán
VERIFICAR si la decisión del fiscal se ajusta a las políticas generales del servicio y a
las normas que hubieren sido dictadas al respecto.
Transcurrido el plazo de diez días para efectuar el reclamo referido sin que éste se
hubiere formulado o rechazado por las autoridades del ministerio público, se entenderá
EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL respecto del hecho de que se tratare.
En todo caso, vale la pena reiterar que la víctima u ofendido con el delito puede
manifestar “de cualquier modo” su interés en el inicio o en la continuación del juicio,
según corresponda, siempre que lo haga dentro del plazo de los diez días siguientes a la
fecha en que sea notificado de la decisión del fiscal de hacer uso del principio de
oportunidad, evento en el cual el juez de garantía deberá dejar sin efecto la decisión
del fiscal, obligándolo a continuar con la persecución penal.
128
sin dar antes un concepto y una explicación de esta institución, procederemos a ello, sin
perjuicio de tratarla en detalle en el tercer volumen de este trabajo siguiendo el orden del
Código Procesal Penal.
Es importante tener en cuenta que los cargos que pueda formular el fiscal al imputado,
deben guardar consonancia con los que serán objeto de la acusación fiscal, cuando
proceda, y además, deberán ser congruentes con los que se contengan en la sentencia
definitiva que se dictare, si bien, es posible que tanto en la acusación como en la
sentencia se efectúe una calificación jurídica diferente de los hechos.
129
orden a que el hecho investigado constituye un ilícito penal y que en él ha cabido al
imputado una participación culpable en calidad de autor, cómplice o encubridor.
Sin embargo, como también veremos más adelante, el fiscal puede encontrarse en la
necesidad de formalizar antes la investigación. Ello ocurrirá:
a)cuando debiere practicar una determinada diligencia para la que necesita autorización
judicial previa, según hemos visto;
b)comienza a correr el plazo de dos años para que el fiscal declare cerrada la
investigación;
d)permite un control más intenso de la actividad investigatoria del fiscal por parte de los
intervinientes y del juez de garantía.
E.-DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN.
El Art.181 señala que “la investigación se llevará a cabo de modo de consignar cuanto
condujere a la comprobación del hecho y a la identificación de los partícipes en el
mismo. Así, se hará constar el estado de las personas, cosas o lugares, se identificará
a los testigos del hecho investigado y se consignarán sus declaraciones”.
Dicha norma agrega que si el hecho hubiere dejado huellas, rastros o señales, “se
tomará nota de ellos y se los especificará detalladamente, se dejará constancia de la
130
descripción del lugar en que aquél se hubiere cometido, del estado de los objetos que en
él se encontraren y de todo otro dato pertinente”.
El inciso primero del Art.187 dispone que los objetos, documentos e instrumentos de
cualquier clase que parecieren haber servido o haber estado destinados a la comisión
del hecho investigado, o los que de él provinieren, o los que pudieren servir como
medio de prueba, así como los que se encontraren en el sitio del suceso, serán
recogidos, identificados y guardados bajo sello. En todo caso, se levantará un registro
de la diligencia, de acuerdo con las normas generales.
Sobre este particular es útil recordar que la letra c) del Art.83, obliga a la Policía a
resguardar el sitio del suceso, impidiendo el acceso a toda persona ajena a la
investigación, procediendo a su clausura si se tratare de un lugar cerrado o a su
aislamiento si se tratare de un lugar abierto. Evitará que se borren o alteren de cualquier
forma los rastros o vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos usados para
llevarlo a cabo mientras no interviniere personal experto de la misma policía. Para estos
efectos, los funcionarios policiales a cargo del procedimiento comunicarán de inmediato
lo ocurrido al fiscal, quien designará al personal especializado que fuere necesario.
Este personal experto deberá recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos,
documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido a la comisión
del hecho investigado, levantando un registro de todo ello.
131
señaladas en el Art.300; las pericias de todo tipo que pueda encomendar el fiscal a
miembros de organismos técnicos que le presten auxilio en su función investigadora o a
terceros, cuyos informes guardará en sus registros; los exámenes corporales
practicados al ofendido o a la víctima en establecimientos públicos o privados; y la
identificación y autopsia de un cadáver si existiere motivo para sospechar que su
muerte es el resultado de un delito, operaciones que practicará el Servicio Médico Legal.
Como puede advertirse, la policía no necesita de una orden especial del fiscal ni del juez
para efectuar el registro de esta clase de lugares siempre que se le hubiere encomendado
una orden de detención en contra del imputado o la verificación de rastros o huellas del
hecho investigado, o se tratare de aprehender al hechor de un delito que acaba de
cometerse y que se fuga.
El imputado puede ser citado por el fiscal a cargo del caso, antes o después de la
formalización, pero si éste rehusa asistir tendrá que considerar la posibilidad de
formalizar la investigación en forma previa si desea convocarlo compulsivamente por
intermedio del juez de garantía.
132
a)Imputado que se encuentra en libertad.
El fiscal a cargo del caso puede citar al imputado a las oficinas del ministerio público
para tomarle declaración o recabar información.
Éste, se encuentra legalmente obligado a comparecer pero, como hemos dicho, no puede
ser compelido a deponer si no lo desea; sólo se halla obligado a identificarse. El inciso
segundo del Art.194 previene que el imputado no puede negarse a proporcionar al fiscal
su completa identidad, debiendo responder las preguntas que se le dirigieren a este
respecto.
133
maltrato, amenaza, violencia corporal o síquica, tortura, engaño o la
administración de sicofármacos y la hipnosis.
Las prohibiciones previstas en este artículo rigen aún para el evento en que el
IMPUTADO consintiere en la utilización de alguno de los métodos vedados.
Debe observarse, finalmente, que la declaración que el imputado prestare en esta etapa
procesal, antes o después de formalizada la investigación, carece de mérito probatorio
para ser utilizada como confesión en el juicio oral.
Incluso el registro en que se contenga cuando hubiere sido prestada ante el juez de
garantía, en audiencia oral con participación de todos los intervinientes, y, desde luego,
de su defensor, sólo puede ser invocado en dicho juicio cuando todas las partes acordaren
incorporarlo con aquiescencia del tribunal conforme lo autoriza el literal b) del Art.331.
Sin duda, se trata de una exigencia demasiado severa, puesto que basta que se oponga el
propio imputado o su defensor para que dicho registro no pueda ser incorporado al juicio
oral.
134
abogado defensor. Si se allanare a declarar se aplicará lo dispuesto en los Arts. 195 y
196, comentados en el párrafo precedente.
Con respecto a los testigos, debemos recordar que en virtud de lo dispuesto en la letra d)
del Art.83, la Policía se encuentra facultada para efectuar un empadronamiento de ellos,
sin necesidad de orden previa, con el objeto de que puedan ser citados por el fiscal a sus
oficinas, si lo estima conveniente.
Este empadronamiento debe realizarlo la policía en los casos de delito flagrante, en que
es particularmente útil, y cuando corresponda resguardar el sitio del suceso.
De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 190, una vez que los testigos han sido citados por
el fiscal, con la sola excepción de aquellos consignados en el Art.300, se encuentran
igualmente obligados a comparecer ante él y a prestar declaración, si bien, no se les
podrá exigir juramento o promesa de decir verdad.
Si comparecen, como hemos dicho, esta diligencia podrá ser realizada en la etapa
preliminar, sin necesidad de requerir autorización judicial ni de formalizar la
investigación.
Si los testigos, legalmente citados por el fiscal, no comparecieren sin justa causa o,
compareciendo, se negaren injustificadamente a declarar, dicho funcionario se verá en
la necesidad de formalizar previamente la investigación, si no lo había hecho antes, con
el objeto de solicitarle al juez de garantía que les imponga las medidas de apremio
previstas en el inciso primero y las sanciones contempladas en el inciso segundo del Art.
299, a fin de que comparezcan y declaren.
Ello significa que en caso de que un testigo se niegue a comparecer ante el fiscal, éste
podrá pedir al juez de garantía que disponga su arresto hasta la realización de la
actuación por un máximo de veinticuatro horas, y si se negare a declarar sin justa causa
será sancionado con la pena que establece el inciso segundo del Art.240 del Código de
Procedimiento Civil, consistente en reclusión menor, en sus grados medio a máximo.
Tratándose de testigos que fueren empleados públicos o de una empresa del Estado, el
organismo público o la empresa respectiva adoptarán las medidas correspondientes -las
que serán de su cargo si irrogaren gastos- para facilitar la comparecencia del testigo, sea
que se encuentre en el país o en el extranjero.
135
5)Recepción Anticipada de PRUEBA Testimonial en Chile.
136
ella se individualizará a los intervinientes que deban ser citados para que concurran a la
audiencia en que se prestará la declaración, en la cual podrán ejercer todas las facultades
que les corresponderían si se tratase de una declaración efectuada durante la audiencia
del juicio oral, lo que implica, como ya lo hemos dicho, el derecho para interrogar y
contrainterrogar al testigo.
Al parecer, se trata de un vacío legal que deberá ser remediado en una futura
modificación legal.
137
7)Declaración anticipada de Peritos.
El inciso segundo del Art.282 dispone que durante la audiencia de preparación del juicio
oral se podrá solicitar anticipadamente la declaración de los PERITOS designados por
los intervinientes en conformidad con las normas del párrafo 3º del título VIII del
Libro Primero, cuando fuere previsible que la persona de cuya declaración se trate se
encuentre en la imposibilidad de concurrir al juicio oral, por alguna de las razones
contempladas en el inciso segundo del Art.191.
Sin embargo, cabe señalar que esta actuación no puede llevarse a cabo, en atención a que
la referencia efectuada al título VIII del Libro Primero resulta inaplicable por no existir
dicho título en el Libro Primero en el texto actual del Código después de las
modificaciones introducidas en el Congreso Nacional.
8)Proposición de Diligencias.
El Art.183 prescribe que durante la investigación, tanto el imputado como los demás
intervinientes en el procedimiento podrán solicitar del fiscal la práctica de todas las
diligencias que consideraren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El
fiscal ordenará que se lleven a efecto únicamente aquellas que estimare conducentes.
Si el fiscal rechazare la solicitud, total o parcialmente, se podrá RECLAMAR ante las
autoridades del ministerio público, según lo disponga la ley orgánica respectiva, con el
objeto de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de dichas
diligencias.
Como puede observarse, la ley no faculta a los intervinientes para reclamar de esta
negativa del fiscal ante el juez de garantía y la razón de ello radica en que el legislador
temió que si se daba ingerencia en esta materia a dicho juez, éste podría interferir, en la
práctica, en la investigación criminal que, constitucional y legalmente le corresponde al
ministerio público en forma exclusiva con respecto a los delitos de acción penal pública.
Sin embargo, el Art.257 morigera esta situación al disponer que después de formalizada
la investigación y una vez cerrada la investigación, los intervinientes se encuentran
facultados, hasta la realización de la audiencia convocada para resolver acerca del
sobreseimiento definitivo o temporal o de la decisión del fiscal de no perseverar en el
procedimiento, para REITERAR ANTE EL JUEZ DE GARANTÍA LA SOLICITUD
138
DE DILIGENCIAS PRECISAS DE INVESTIGACIÓN que oportunamente hubieren
formulado durante la investigación y que el ministerio público hubiere rechazado.
Dicha norma agrega que si el juez de garantía acogiere la solicitud, ordenará al fiscal
REABRIR la investigación y proceder al cumplimiento de las diligencias solicitadas, en
el plazo que fijará. Podrá el fiscal, en dicho evento, y por una sola vez, pedir ampliación
del plazo para llevarlas a cabo.
El Art.185 del Código Procesal Penal, citado, señala que cuando dos o más fiscales se
encontraren investigando los mismos hechos y con motivo de esta circunstancia se
afectaren los derechos de defensa del imputado, éste podrá pedir al superior jerárquico de
aquellos, que resuelva cuál de los fiscales tendrá a su cargo el caso que le interese.
139
La situación descrita guarda similitud con aquella a que se refiere el Art.274 del Código
Procesal Penal que permite la unión y separación de ACUSACIONES por parte del
juez de garantía durante la realización de la audiencia de preparación del juicio oral, que
veremos más adelante. Podemos anticipar que la unión de acusaciones obedece a
razones de conveniencia siempre que no se perjudique el derecho de defensa del
imputado; la separación, a razones de orden práctico para evitar dificultades en la
organización y desarrollo del juicio oral, o bien, para evitar el detrimento que pudiera
producirse en el derecho de defensa, siempre que ello no implicare el riesgo de provocar
decisiones contradictorias.
El inciso segundo del citado Art.197, luego de la modificación introducida por la ley Nº
19.789 de 30 de Enero de 2002, estatuye que si la persona que ha de ser objeto del
examen, apercibida de sus derechos, consintiere en hacerlo, el fiscal o la policía
ordenará que se le practique sin más trámite. En caso de negarse, se solicitará la
140
correspondiente autorización judicial, exponiéndose al juez las razones del rechazo, todo
ello por la vía más expedita.
El juez de garantía prestará su autorización para la práctica de estas diligencias siempre
que no exista menoscabo para la salud o dignidad de la persona que deberá ser
examinada. Autorizadas por dicho juez, estas diligencias se llevarán a cabo
coactivamente si es necesario.
El Art.122 de dicha ley se refiere al examen que debe practicarse al detenido con el
objeto de determinar la dosificación de ALCOHOL en su sangre u organismo,
disponiendo que la policía adopte de inmediato las medidas conducentes para que
dicho examen se practique en los laboratorios dependientes del Servicio Médico Legal
y, en su defecto, en los Servicios de Asistencia Pública y en los establecimientos
médicos y hospitalarios que indique el Reglamento.
El mismo artículo establecía graves presunciones de culpabilidad para el que huía del
lugar, evitando el examen referido y para el detenido que se negaba a practicarse dicho
examen. Finalmente, dicha norma legal otorgaba mérito probatorio suficiente al
resultado del examen, practicado de la manera dicha, para establecer la dosificación de
alcohol en la sangre o en el organismo del detenido en el juicio criminal respectivo.
141
La ley Nº19.806, de 31 de Mayo de 2002, sustituyó el mencionado artículo 122 por otro,
el que MANTUVO el examen de alcoholemia en las situaciones señaladas, a cargo de los
mismos organismos, ya indicados, pero eliminó las presunciones referidas así como el
valor probatorio que se había asignado al resultado de dicho examen.
El Art.198 estatuye que tratándose de los delitos previstos en los Arts.361 a 367 bis y
375 del Código Penal, los hospitales, clínicas y establecimientos de salud semejantes,
SEAN PÚBLICOS O PRIVADOS, deberán practicar los reconocimientos, exámenes
médicos y pruebas biológicas conducentes a acreditar el hecho punible y a identificar a
los partícipes de su comisión, debiendo conservar los antecedentes y muestras
correspondientes.
El Art. 199 prescribe que en los delitos en que fuere necesaria la realización de exámenes
médicos para la determinación del hecho punible, el fiscal podrá ordenar que éstos sean
llevados a efecto por el Servicio Médico Legal o por cualquier otro servicio médico.
Las autopsias que el fiscal ordenare como parte de la investigación del hecho punible
serán practicadas en las dependencias del Servicio Médico Legal, por el legista
correspondiente; donde no lo hubiere, el fiscal designará el médico encargado y el
lugar en que la autopsia deberá llevarse a cabo.
142
Para los efectos de su investigación, el fiscal podrá utilizar los exámenes practicados con
anterioridad a su intervención, si le parecieren confiables.
El D.F.L. Nº196 de 4 de Abril de 1960 fija el texto de la Ley Orgánica del Servicio
Médico Legal. Su Art.2 establece que a este Servicio le corresponderá asesorar a los
Tribunales de Justicia en materias médico-legales y su Art.4 agrega que estará integrado,
entre otros organismos, por el Instituto Médico Legal “Dr. Carlos Ybar” y por los
Servicios Médico-Legales de provincias y comunas.
El Reglamento Orgánico del Servicio Médico Legal y del Instituto Médico Legal “Dr.
Carlos Ybar”, de 17 de Abril de 1947, prescribe en su Art.18, que a la Sección Autopsias
le corresponderá practicar las autopsias y demás investigaciones médico-legales en
cadáveres o restos humanos que ordenen los Tribunales de Justicia. Su art.27 añade que
de toda autopsia que se practique se redactará un protocolo que se dejará archivado en el
Instituto. Los médico legistas emitirán los informes por triplicado, debiendo firmar el
original y las copias. En los informes referidos deberá dejarse constancia expresa de las
causas inmediatas que hubieren producido la muerte, las que le hubieren dado
origen y, con la mayor aproximación posible, la data de ella.
5)Lesiones Corporales.
143
6)Hallazgo de un Cadáver.
Cuando hubiere motivo para sospechar que la muerte de una persona fuere el resultado
de un hecho punible, el fiscal procederá, antes de la inhumación del cadáver o
inmediatamente después de su exhumación, a practicar el reconocimiento e
identificación del difunto y a ordenar la autopsia.
Debe recordarse que según previene el Art.181, la investigación que deba realizarse se
hará en forma de consignar y asegurar todo cuanto condujere a la comprobación del
hecho y a la identificación de los partícipes en el mismo. Deberá, pues, efectuarse una
descripción del lugar y de la forma cómo fue encontrada la persona, con indicación de
las huellas, rastros o señales.
Practicada la autopsia, el cadáver será entregado a los parientes del difunto o a quienes
invocaren título o motivo suficiente, previa autorización del fiscal.
7)Exhumación.
8)Pruebas Caligráficas.
De acuerdo con lo dispuesto por el Art. 203,el fiscal podrá solicitar al imputado que
escriba en su presencia algunas palabras o frases, con el objeto de practicar las
pericias caligráficas que considerare necesarias para la investigación.
Si el imputado se negare a hacerlo, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía la
autorización correspondiente.
Estas muestras de escritura son necesarias para efectuar pericias caligráficas tendientes a
establecer, entre otros, los delitos de falsificación de instrumento público o privado, ya
144
que ellas serán confrontadas por los peritos con la escritura de los instrumentos
dubitados.
Sin embargo, como hemos expresado, el Art.206 autoriza a la policía para ingresar en un
lugar cerrado y para registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o
encargado, ni autorización judicial previa, cuando las LLAMADAS DE AUXILIO de
personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el
recinto se está cometiendo un delito.
145
10)Entrada y Registro en Lugares Especiales.
El Art. 210 prescribe que para la entrada y registro de locales de embajadas, residencia
de los agentes diplomáticos, sedes de organizaciones y organismos internacionales y
de naves y aeronaves que, conforme al Derecho Internacional, gozaren de
inviolabilidad, el JUEZ pedirá su consentimiento al respectivo jefe de la misión por
oficio, en el cual le pedirá que conteste dentro de veinticuatro horas. Este oficio será
remitido por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Si el jefe de misión negare su consentimiento o no contestare en el término indicado, el
juez lo comunicará al Ministerio de Relaciones Exteriores. Mientras el Ministro no
contestare manifestando el resultado de las gestiones que practicare, el juez se abstendrá
de ordenar la entrada en el lugar indicado. Sin perjuicio de ello se podrán adoptar
medidas de vigilancia, conforme a las reglas generales.
146
En casos urgentes y graves, podrá el juez solicitar la autorización del jefe de misión
directamente o por intermedio del fiscal, quien certificará el hecho de haberse concedido.
Lo expresado rige, igualmente, para los locales en que funcionen los Consulados de
países extranjeros y en este evento, la autorización para la entrada y registro deberá
solicitarse al jefe de la oficina consular, a la persona que aquél designe o al jefe de la
misión diplomática.
El Art. 207 estatuye que el registro o allanamiento deberá hacerse en el tiempo que
medie entre las seis y las veintidós horas; pero podrá verificarse fuera de este horario en
lugares de libre acceso público y que se encontraren abiertos toda la noche.
Sin embargo, en casos urgentes, el registro podrá realizarse a cualquiera hora, cuando su
ejecución no admitiere demora. En este evento la resolución que autorizare la entrada y
el registro deberá señalar expresamente el motivo de la urgencia.
La orden del juez de garantía que autorizare la entrada y registro deberá señalar:
La orden tendrá una vigencia máxima de diez días, después de los cuales caducará la
autorización. Con todo, el juez que emitiere la orden podrá establecer un plazo de
vigencia inferior.
147
13)Procedimiento para el Registro.
Los Arts.212, 213, 214, 215 y 216 contienen el detalle de todo el procedimiento que debe
observarse para el allanamiento o registro de lugares o recintos cerrados, lo que
demuestra lo extremadamente cuidadoso que ha sido el legislador en esta materia.
Aún antes de que el juez de garantía dictare la orden de entrada y registro, el fiscal podrá
disponer las medidas de vigilancia que estimare convenientes para evitar la fuga del
imputado o la substracción de documentos o cosas que constituyeren el objeto de la
diligencia.
148
y sellados, entregándose un recibo detallado de los mismos al propietario o encargado
del lugar.
Con respecto a los objetos y documentos relacionados con el hecho investigado, los
que pudieren ser objeto de la pena de comiso y aquellos que pudieren servir como
medio de prueba, SERÁN INCAUTADOS, previa orden judicial librada a petición del
fiscal cuando la persona en cuyo poder se encontraren no los entregare voluntariamente,
o si el requerimiento de entrega voluntaria pudiere poner en peligro el éxito de la
investigación.
149
El Art.220 dispone que no podrá disponerse la incautación ni la entrega bajo el
apercibimiento previsto en el inciso segundo del Art.217:
-De las comunicaciones entre el imputado y las personas que pudieren abstenerse de
declarar como testigos por razón de parentesco o en virtud de lo prescrito en el Art.303,
relativo a las personas que pueden negarse a deponer en juicio en razón del secreto
profesional;
-De las notas que hubieren tomado estas mismas personas sobre comunicaciones
confiadas por el imputado, o sobre cualquier circunstancia a la que se extendiere la
facultad de negarse a prestar testimonio, y
Dicha norma agrega que las limitaciones mencionadas sólo regirán cuando las
comunicaciones, notas, objetos o documentos se encontraren en poder de las personas a
quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración; tratándose de las personas
que deben guardar secreto profesional, la limitación se extenderá además a las oficinas o
establecimientos en los cuales ejercen su profesión o actividad.
La misma disposición señala que estas limitaciones no regirán cuando las personas
facultadas para no prestar testimonio fueren imputadas por el hecho investigado o
cuando se tratare de objetos y documentos que pudieren caer en comiso, por provenir de
un hecho punible o haber servido, en general, para su comisión.
150
16)Retención e Incautación de Correspondencia.
A petición del fiscal, el juez podrá autorizar, por resolución fundada, la RETENCIÓN
de la correspondencia postal, telegráfica o de otra clase y los envíos dirigidos al
imputado o remitidos por él, aún bajo nombre supuesto, o de aquellos que, por razones
de especiales circunstancias, se presumiere que emanan de él o de los que él pudiere ser
destinatario, siempre que por motivos fundados fuere previsible su utilidad para la
investigación.
Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias o respaldo de la
correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de éste.
El juez de garantía podrá autorizar, además, a petición del fiscal, que cualquier empresa
de comunicaciones facilite copias de las comunicaciones transmitidas o recibidas por
ellas. Del mismo modo, podrá ordenar la entrega de versiones que existieren de las
transmisiones de radio, televisión u otros medios.
151
El Art.222, dispone que cuando existieren fundadas sospechas, basadas en hechos
determinados, de que una persona hubiere cometido o participado en un ilícito penal que
mereciere PENA DE CRIMEN, y la investigación lo hiciere imprescindible, el juez de
garantía, a petición del ministerio público, podrá ordenar la interceptación y grabación
de sus comunicaciones telefónicas u otras formas de comunicación.
Esta orden sólo podrá afectar al imputado o a personas respecto de las cuales existieren
sospechas fundadas, basadas en hechos determinados, de que ellas sirven de
intermediarias de dichas comunicaciones y, asimismo, de aquellas que facilitaren sus
medios de comunicación al imputado o sus intermediarios.
18)Registro de la Interceptación.
152
será entregada directamente al ministerio público, quien la conservará bajo sello y
cuidará que la misma no sea conocida por terceras personas.
Cuando lo estimare conveniente, el ministerio público podrá disponer la transcripción
escrita de la grabación por un funcionario que actuará, en tal caso, como ministro de fe
acerca de la fidelidad de la misma. Sin perjuicio de ello, el ministerio público deberá
conservar los originales de la grabación.
153
solicitada cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se
trate permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito.
1)Generalidades.
Con respecto a las primeras, la citada ley tipifica y sanciona, entre otras, las siguientes
conductas ilícitas: elaboración ilegal de drogas; siembras y cultivos no autorizados de
especies vegetales productoras de drogas, (cáñamo indiano o “marihuana” ); tráfico
ilícito de drogas y sustancias estupefacientes y sicotrópicas; desvío de precursores y
sustancias químicas esenciales; suministro ilegal de drogas; prescripción indebida de
drogas; facilitación de bienes raíces, muebles y vehículos para la elaboración, siembra,
tráfico y consumo de drogas; suministro de hidrocarburos aromáticos a menores de 18
años; asociación para cometer delitos penados por esta ley; conspiración para delinquir
en esta clase de delitos; aprovechamiento de los beneficios originados por estos delitos, o
“lavado de dinero”; y delitos funcionarios.
154
En cuanto a las segundas, conviene dejar establecido, en primer lugar, que a falta de una
reglamentación especial, y por aplicación de las normas generales, la tramitación de los
ilícitos referidos debió ajustarse a las reglas del juicio ordinario por crimen o simple
delito, contenidas en el Libro Segundo del Código de Procedimiento Penal, toda vez
que el conocimiento de estos asuntos se entregó a los jueces del crimen o con
competencia en lo criminal.
Para una mejor comprensión de las principales modificaciones introducidas por la ley Nº
19.806 a la ley Nº 19.366, creemos que es necesario recordar las principales
modificaciones legales que, a su vez, introdujo la segunda al procedimiento ordinario por
crimen o simple, referido, conformando un sistema de investigación criminal diferente al
común.
155
Como una de las modificaciones más importantes introducidas al procedimiento por
crimen o simple delito mencionado, la ley Nº 19.366, creó una curiosa tramitación
preliminar, de carácter administrativo, no contenciosa, que fue entregada
exclusivamente al Consejo de Defensa del Estado, relativa a la INVESTIGACIÓN del
delito sobre uso o aprovechamiento de los beneficios provenientes de la producción o
elaboración de sustancias estupefacientes o sicotrópicas y del tráfico de las mismas. Es el
llamado “lavado de dinero”.
Se estableció en dicha ley que el citado Consejo de Defensa del Estado podría EJERCER
la acción penal e INTERVENIR en la tramitación de cualquiera de los procesos a que
diera origen la comisión de los delitos contemplados en ella, y en el caso del denominado
lavado de dinero, sería el ÚNICO que, por decisión de su Consejo, podría provocar el
inicio del procedimiento penal respectivo mediante denuncia o querella, una vez afinada
la investigación preliminar.
Además, dotó al Consejo de Defensa del Estado, a los tribunales del crimen y a la
policía, de atribuciones y facultades para el mejor éxito de las pesquisas que realizaran,
tomando en cuenta la dificultad evidente que presentaba la indagación de estos ilícitos.
En este mismo orden de ideas, el Art.5 de la ley Nº19.366, estableció una importante
PRESUNCIÓN consistente en que debe entenderse que trafican con las sustancias
ilícitas a que se refiere dicha ley, los que sin contar con la autorización competente,
guarden o porten consigo tales sustancias o sus materias primas, a menos que justifiquen
que se hallan destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso personal
exclusivo y próximo en el tiempo.
156
Cabe señalar que no obstante que esta presunción pugna claramente con el principio de
inocencia que inspira todo el nuevo sistema procedimental penal, no fue tocada por la ley
Nº 19.806.
Finalmente, en esta síntesis tan apretada, debe añadirse que la ley referida penalizó el
consumo de drogas, en ciertas circunstancias, como FALTA PENAL, reglamentando
todo un procedimiento especial para su sanción, a cargo, igualmente, de los jueces del
crimen o con competencia en lo criminal.
La aplicación del nuevo sistema procedimental penal en diversas regiones del país
convirtió en urgente la tarea de ADAPTAR numerosas disposiciones insertas en varios
textos legales con el objeto de evitar contradicciones y confusiones y de conformar un
sistema legal armónico.
Con este objeto se dictó la ley Nº 19.806, el 31 de Mayo de 2002, llamada
“Adecuatoria”,la que modificó 64 leyes, en materias tan diversas como el Código Penal;
Código de Procedimiento Civil; Código Tributario; Ley Orgánica del Consejo de
Defensa del Estado; Ley Nº 16.618, sobre Menores; Ley Nº 17.105, sobre Alcoholes;
Ordenanza General de Aduanas; Ley Nº 18.175, sobre Quiebras; Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, y, desde luego, la Ley Nº 19.366.
3.1)En primer lugar, cabe consignar que varias de las modificaciones efectuadas tuvieron
por objeto únicamente corregir referencias. Así, en lugar de “Código de Procedimiento
Penal” se hicieron las referencias al “Código Procesal Penal”; se reemplazaron los
términos “procesados” por “imputados” y “responsables”, y “juzgados del crimen” por
“juzgados de garantía”.
157
en el futuro pesquisará estos ilícitos conforme a las reglas generales del Código Procesal
Penal.
A este respecto, debe señalarse que en la “Tercera Cuenta Pública de Actividades del
Ministerio Público”, efectuada por el Fiscal Nacional el 26 de Abril de 2002,a la que ya
nos hemos referido, se dejó constancia que con este objeto se creó en dicho organismo
una unidad especial, denominada: “Unidad Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas y
Estupefacientes”.
3.5) Se determinó que la investigación del delito a que se refiere el Art.12 de la ley
19.366, -lavado de dinero- sería SECRETA, pero en los términos del Art. 182 del Código
Procesal Penal, pudiendo ampliarse esta reserva hasta por seis meses.
158
encubierta, con el objeto de descubrir su origen o destino y las personas responsables de
la operación, fue mantenida, pero, esta vez, la decisión de realizarla y su práctica se
encomendaron directamente al ministerio público, sin necesidad de intervención
judicial, dotándolo de las facultades necesarias.
Se agregó que, sin perjuicio de las normas sobre detención en caso de flagrancia, el
ministerio público podía solicitar al juez de garantía, en cualquier momento, la detención
de los partícipes y la incautación de las sustancias y demás instrumentos, si las
diligencias llegaren a poner en peligro la vida o integridad de los funcionarios, agentes
encubiertos o informantes que intervinieran en la operación.
3.7)Se mantuvieron, asimismo, las técnicas de investigación del agente encubierto y del
informante. Como se sabe, agente encubierto, según la ley 19.366, es el funcionario
policial que, debidamente autorizado por sus superiores, oculta su identidad oficial y se
involucra o introduce en las organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas o estar
interesado en la comisión del delito que se investiga, con el propósito de identificar a los
partícipes o recoger las pruebas que servirán de base al proceso penal.
Esta técnica, como se ha hecho valer por los abogados, ha dado origen, en la práctica
policial, especialmente la que ha estado a cargo de Carabineros de Chile, a una suerte de
“agente provocador”, puesto que un policía, vestido de civil, y simulando ser un
comprador habitual de droga, concurre hasta el lugar donde sabe que se expende
clandestinamente y ofrece comprarla. Cuando obtiene su propósito, da a conocer su
identidad oficial y procede a la aprehensión del vendedor, allanando luego su domicilio
con el concurso de otros policías que se encuentran en el lugar, igualmente vestidos de
civil.
No cabe duda que en el nuevo procedimiento penal esta forma de utilizar la técnica del
agente encubierto será objeto de fuertes cuestionamientos y las pruebas que puedan
obtenerse por su intermedio serán objetadas por este motivo.
159
3.9)Se mantuvo la llamada “cooperación eficaz” como una CIRCUNSTANCIA
MODIFICATORIA de responsabilidad criminal, diferente de la atenuante del Nº 9 del
Art.11 del Código Penal, con la que guarda cierta similitud. Como sabemos, la primera
consiste en que el inculpado o procesado colabore eficazmente con el esclarecimiento de
los hechos investigados o con la identificación de los responsables de su comisión, o
bien, proporcione información que sirva para prevenir o impedir la perpetración de otros
delitos de igual o mayor gravedad, mediante el suministro de datos o informaciones
precisos, verídicos y comprobables que contribuyan necesariamente al
esclarecimiento aludido. En estos casos, el tribunal podrá rebajar la pena que pudiere
corresponder al cooperador eficaz hasta en dos grados.
Se establece que el ministerio público deberá expresar en la formalización o en su escrito
de acusación si la cooperación prestada por el imputado ha sido eficaz.
Cabe consignar que la circunstancia atenuante del Nº 9 del Art.11 del Código Penal,
después de la modificación introducida por el Art.1º de la ley adecuatoria, Nº 19.806, se
configura actualmente de acuerdo a una fórmula muy simple: “Si se ha colaborado
sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”.
160
3.11)Se dispuso, asimismo, que las DECLARACIONES de los cooperadores eficaces,
informantes, agentes encubiertos, testigos y peritos podían ser recibidas
anticipadamente en conformidad con lo dispuesto en el Art.191 del Código Procesal
Penal cuando ello se estimara necesario para su seguridad personal. En todo caso, se
agregó que de ninguna manera la declaración del testigo o perito protegido podía ser
recibida e introducida al juicio sin que la defensa hubiera podido ejercer su derecho a
contrainterrogarlo personalmente.
EN SUMA
Todos los ilícitos previstos y sancionados en la ley Nº 19.366 -que fueron mantenidos-
deben ser investigados actualmente sólo por el ministerio público, de la misma manera
que los delitos de acción penal pública y conforme al procedimiento ordinario
contenido en el Libro Segundo del Código Procesal Penal, pero debiendo observarse
161
además, las reglas especiales de tramitación contenidas en la ley Nº 19.366, luego de
las modificaciones que le introdujera la ley Nº 19.806, ya referidas.
1)Generalidades.
Por su parte, el Art.1º del D.F.L. Nº 7 de 1980, del Ministerio de Hacienda, Orgánico del
Servicio de Impuestos Internos, prescribe que al citado Servicio le corresponde la
aplicación y la fiscalización de todos los impuestos internos actualmente establecidos o
que se establecieren, fiscales o de otro carácter en que tenga interés el Fisco y cuyo
control no esté especialmente encomendado por la ley a una autoridad diferente.
162
En su LIBRO SEGUNDO, el Código Tributario trata de los Apremios, Infracciones y
Sanciones y es allí donde se refiere a la responsabilidad infraccional o penal de los
contribuyentes, derivada del incumplimiento de sus deberes tributarios.
El Art.162 del Código Tributario estatuye que cuando la infracción estuviere sancionada
con multa y pena corporal, quedará al libre arbitrio del Director interponer sin más
trámite la correspondiente querella o denuncia. Si no se dedujere querella o denuncia, la
sanción pecuniaria será aplicada con arreglo al procedimiento general administrativo.
Cabe señalar que el Código Tributario confería al citado Servicio una serie de derechos y
garantías procesales para actuar en dichos juicios, lo que, en la práctica, significó
dejarlo en mucho mejores condiciones que el contribuyente, quebrando de esta manera,
abruptamente, el principio de igualdad procesal y generando con ello, fundadas e
innumerables críticas.
Interesa destacar, de acuerdo con lo expresado recién, que los procesos penales por
delitos tributarios sancionados con pena corporal SÓLO pueden iniciarse por
denuncia o querella del Servicio de Impuestos Internos o por el Consejo de Defensa
del Estado, a requerimiento del Director, lo que convierte a dichos ilícitos en delitos de
acción penal pública previa instancia particular, como ya lo dijéramos al tratar de las
acciones penales. Lo mismo cabe señalar con respecto a los delitos tributarios
163
sancionados con pena corporal y multa, en caso que el Director opte por seguir la
vía criminal.
La facultad de que goza el Director del Servicio de Impuestos Internos para denunciar o
presentar querella por delitos de este carácter, le permite al Fisco diseñar e implementar
una política tributaria conforme a la cual puede seleccionar qué clase de infracciones
llevará a los tribunales del crimen, probablemente tomando en cuenta, entre otros
factores, las que estime más gravosas para el interés fiscal y aquellas que tengan mejores
posibilidades de ser comprobadas durante el juicio.
No cabe duda que la ley Nº 19.806 significó un gran avance en la racionalización de los
juicios criminales por infracciones tributarias y una limitación severa a varias de las
facultades, atribuciones y prerrogativas de que gozaba el Servicio de Impuestos Internos
dentro de esa clase de juicios en desmedro de los derechos constitucionales y legales del
contribuyente, con el agravante de que todo ello se producía dentro de un procedimiento
de carácter marcadamente inquisitivo.
Creemos que queda bastante camino por avanzar en este sentido para restablecer el
principio de igualdad procesal, fuertemente erosionado por el Código Tributario, el que
durante muchos años y, después de sucesivas y numerosas modificaciones legales, se fue
convirtiendo gradualmente en una verdadera herramienta puesta al servicio del Fisco,
conforme a las políticas tributarias diseñadas por el Servicio de Impuestos Internos.
164
2.1)El Art.35 del Código Tributario previene que ni el Director del Servicio ni los demás
funcionarios del mismo podrán divulgar, en forma alguna, los datos que figuren en las
declaraciones, libros o documentos de contabilidad de los contribuyentes que revisen en
razón de sus funciones.
Se exime de este secreto a los jueces que conozcan de los juicios por delitos tributarios.
La ley Nº 19.806, ya citada, eximió también de este secreto a los fiscales del
Ministerio Público cuando investiguen hechos constitutivos de delito.
2.2)El Art.60 del Código Tributario, se refiere, entre otras materias, a la facultad del
Servicio para citar a cualquier persona con el objeto de que concurra a sus oficinas y
declare bajo juramento, sobre hechos, datos o antecedentes de cualquier naturaleza,
relacionada con terceras personas. Se excepciona a las indicadas en el Art.191 del
Código de Procedimiento Penal, las que prestarán declaración jurada, por escrito.
La ley Nº 19.806, sustituyó la referencia hecha al Art. 191 del Código de Procedimiento
Penal, por la del Art.300 del Código Procesal Penal.
2.3)Se reemplazó íntegramente el Art.62 del Código Tributario que establecía que la
justicia ordinaria podía ordenar el examen de las cuentas corrientes de una persona o
contribuyente y que también podía disponerlo por sí mismo el Director cuando el
Servicio se encontrara investigando infracciones a las leyes tributarias sancionadas
con pena corporal.
Nos referiremos con detalle al numeral 10º del Art.161 del Código Tributario en el
párrafo h) de este capítulo.
En todo caso, debemos señalar que esta modificación legal fue objetada por el Tribunal
Constitucional al establecer que el nuevo texto del Art.62 del Código Tributario era
inconstitucional, por lo que debía ser eliminado.
165
De acuerdo con este pronunciamiento, debería regir el antiguo texto del Art.62, ya
señalado, sin embargo, ello no resulta congruente con lo prescrito en el Art.80 A de la
Constitución Política por cuanto el Director del Servicio no puede disponer una medida
de investigación criminal que sólo compete al Ministerio Público.
2.4)La ley Nº 19.806, derogó los incisos segundo y tercero del Art.72 del Código
Tributario que establecían el arraigo administrativo con respecto a las personas que
eran investigadas por el Servicio de Impuestos Internos por presuntas infracciones a las
leyes tributarias sancionadas con pena corporal, para cuyo efecto el Servicio remitía una
nómina a la Policía de Investigaciones y a Carabineros de Chile.
Luego de esa derogación, actualmente no existe esta clase de arraigo, el que, como se
ha visto, operaba por el sólo ministerio de la ley en base a una decisión interna, de orden
administrativo, emanada del Servicio de Impuestos Internos.
2.5)El Art.86 del Código Tributario facultó al Director del Servicio de Impuestos
Internos para autorizar, “nominativa y expresamente” a funcionarios del Servicio con el
objeto de que tuvieran el carácter de ministros de fe para todos los efectos del Código
Tributario y de sus leyes complementarias y, además, “en los procesos por delitos que
digan relación con el cumplimiento de obligaciones tributarias”.
La ley Nº 19.806 SUPRIMIÓ esta facultad con respecto a los procesos por los delitos
referidos.
2.6)El Art.95 del Código Tributario se refiere a los apremios personales que pueden
decretarse por el juez del crimen en contra de las personas que, habiendo sido citadas por
segunda vez al Servicio durante la investigación administrativa de delitos tributarios,
no concurran sin causa justificada.
166
Servicio de Impuestos Internos no investiga los hechos constitutivos de delitos
tributarios, rol que sólo le compete actualmente al Ministerio Público.
Se agregó que el apremio debe ser decretado por la justicia ordinaria civil, en lugar de la
criminal.
2.7)El Art.112 del Código Tributario reglamenta la forma de calcular la sanción corporal
en el caso de reiteración de infracciones a las leyes tributarias.
2.8)El Nº 10 del Art.161 del Código Tributario previene que lo expresado en el párrafo
1º del título IV del Libro Tercero de dicho Código, Arts.161 a 164, no se aplicará a las
infracciones que este Código sanciona con multa y pena corporal. Se agrega que en estos
casos sólo corresponderá al Servicio INVESTIGAR los hechos que sirvieren de
fundamento a la respectiva denuncia o querella, pero la sustanciación del proceso
respectivo y la aplicación de las sanciones, tanto pecuniarias como corporales, le
corresponderá a la justicia del crimen.
La Ley Nº 19.806, reemplazó el inciso primero de este número, por el siguiente: “No
se aplicará el procedimiento de este Párrafo -el ya referido del Código Tributario-
tratándose de infracciones que este Código sanciona con multa y pena corporal. En estos
casos corresponderá al Servicio RECOPILAR los antecedentes que habrán de servir de
fundamento a la decisión del Director, a que se refiere el Art.162, inciso tercero”.
Cabe señalar a este respecto que el Nº 10 del Art.161, referido, trata además de diversas
medidas que puede llevar a cabo el Servicio de Impuestos Internos para investigar los
hechos que servirán de fundamento a la respectiva denuncia o querella que pudiere
presentarse por delitos tributarios, entre ellos, aposición de sellos e incautación de
libros de contabilidad y demás documentos relacionados con el giro del negocio del
presunto infractor. Se faculta al funcionario encargado de la diligencia para recurrir a
la fuerza pública, la que le será concedida por el jefe policial más inmediato sin más
trámite que la exhibición de la resolución administrativa que ordena dicha medida,
pudiendo procederse con allanamiento y descerrajamiento si fuere necesario.
167
No obstante que la nueva legislación procedimental penal se ha esmerado por respetar y
hacer realidad los derechos y garantías de orden procesal de todos los intervinientes -
entre los cuales, obviamente, debe considerarse al contribuyente, como imputado- y que,
conforme al nuevo sistema, el ministerio público es el único organismo
constitucionalmente competente, para investigar los ilícitos penales, los autores de la
ADECUACIÓN de las normas del Código Tributario a las del Código Procesal Penal, no
aprovecharon la oportunidad para efectuar una modificación más sustantiva de la norma
legal referida en orden a disponer que la aposición de sellos e incautación de los libros y
documentación contable se reservaran para la investigación criminal que realizare el
FISCAL, previa autorización del juez de garantía competente, toda vez que se trata de
medidas “intrusivas” que afectan los derechos fundamentales de una persona, por más
que quiera llamárselas “recopilación de antecedentes” de orden administrativo. Con
mayor razón, debió eliminarse el derecho del Servicio para requerir el auxilio de la
fuerza pública, con facultad de allanamiento y descerrajamiento, para llevar a cabo estas
medidas, con el sólo mérito de la exhibición de una resolución administrativa emanada
del propio Servicio.
El abogado, don Alex Patricio Díaz Loayza, en una tesina presentada en el Diplomado
realizado en la Universidad Central de Chile entre el 23 de septiembre y el 3 de
diciembre de 2002, expuso que la llamada recopilación de antecedentes no era más que
una “expresión cosmética que pareciera esconder tras sí actividades de indagación
constitucionalmente vedadas a otros órganos que no sean el Ministerio Público”.
2.9)El Art.162 del Código Tributario, al que ya nos referimos en el párrafo signado 1),
disponía que los juicios criminales por delitos tributarios sancionados con pena
corporal, sólo podían ser iniciados por querella o denuncia del Servicio, o del Consejo
de Defensa del Estado a requerimiento del Director. Se agregaba que el Director tendría
derecho al conocimiento del sumario en cualquier causa en que se persiguieran delitos
comunes cuando estimare fundadamente que se había cometido un delito tributario en
relación con los hechos investigados, refiriéndose luego a la acumulación de causas.
Añadía que si la infracción estuviere sancionada con multa y pena corporal, quedaría
al libre arbitrio del Director interponer querella o denuncia ante el juzgado del crimen de
cualquiera de los domicilios del infractor o remitir los antecedentes para la aplicación de
la sanción pecuniaria por vía administrativa.
168
La ley Nº 19.806 sustituyó íntegramente la referida disposición por otra que, en
síntesis, mantuvo el sistema de iniciación de la investigación de los hechos
constitutivos de delitos tributarios por denuncia o querella del Director, por sí, o por
intermedio del Consejo de Defensa del Estado. Al igual que la norma antigua, asimismo,
dispuso que si la infracción se hallare sancionada con multa y pena corporal, el Director
podrá, discrecionalmente, interponer la respectiva denuncia o querella o enviar los
antecedentes al Director Regional para que aplique la multa que corresponda a través del
procedimiento administrativo previsto en el Art.161.
169
2.10)El Art.163 del Código Tributario confería al Servicio de Impuestos Internos una
serie de derechos y garantías para actuar dentro del proceso criminal incoado por la
justicia ordinaria para conocer de un delito tributario; se contenían en diez párrafos
distintos, signados desde la letra a) a la j).
Entre ellos, los más cuestionados por los contribuyentes decían relación con el valor de
informe de peritos que se asignaba a los informes contables emitidos por funcionarios
del propio Servicio; al hecho de que el sumario no era secreto para el denunciante o
querellante -el Servicio- y a la fijación del monto de la fianza, en caso de
excarcelación del contribuyente, ya que ella, en algunos delitos, no podía ser inferior al
30% de los impuestos evadidos, reajustados de acuerdo con la estimación efectuada por
el Servicio de Impuestos Internos y en el caso del delito de devolución indebida de
impuestos se exigía para la excarcelación una caución de un monto igual a la cantidad
indebidamente obtenida, con sus respectivos reajustes.
Agrega que si en los procedimientos penales que se incoen por los mismos delitos,
procediere la excarcelación del contribuyente, preso preventivamente, para determinar
en su caso la suficiencia de la caución económica que la reemplazará, el tribunal
tomará especialmente en consideración el hecho de que el perjuicio fiscal se derive de
impuestos sujetos a retención o recargo, o de devoluciones de tributos; el monto
actualizado con los reajustes indicados en el Art.53 de dicho Código; lo evadido o
indebidamente obtenido; y la capacidad económica que tuviere el imputado.
3)Consideraciones finales.
Para concluir este capítulo haremos una breve reflexión final, que estimamos que no
puede ser soslayada. Ella dice relación con el valor que podrá tener en el juicio oral la
aposición de sellos y toda la prueba documental contable incautada al contribuyente sin
autorización del juez de garantía competente, con allanamiento y descerrajamiento y bajo
la sola exhibición de la orden administrativa del Servicio que la dispone, la practica y
170
la hace valer en su favor. No creemos que la circunstancia de que la ley Nº 19.806
defina esta clase de medidas como “recopilación de antecedentes” sea suficiente para dar
por satisfechos los derechos y garantías constitucionales que competen al contribuyente.
Consideraciones similares cabe hacer con respecto a todos los antecedentes recopilados
administrativamente por el Servicio para determinar si el Director utilizará o no la
denuncia o querella si llega a la conclusión de que se encuentra frente a un delito
tributario sancionado con pena corporal.
Debemos recordar que, en términos generales, la única prueba que puede ser considerada
por los sentenciadores para formar su convicción es la que se ofrece, se produce e
introduce en el juicio oral, en un procedimiento contradictorio y adversarial, y siempre
que se trate de prueba o evidencia que haya sido recogida o reunida respetando los
derechos y garantías procesales de los intervinientes y terceros.
Los tribunales de juicio oral en lo penal serán los que, en definitiva, deberán resolver esta
cuestión, puntualmente en cada uno de los casos en que ello se planteare, para lo cual
deberán tener especialmente en cuenta la disposición del Art.65 de la ley Nº 19.806 que
estatuye textualmente:
EN SUMA.
171
La investigación se iniciará únicamente por denuncia o querella del Director del
Servicio, por sí, o por intermedio del Consejo de Defensa del Estado.
Con respecto a los delitos tributarios sancionados con multa y pena corporal,
corresponderá al Director del Servicio determinar si formulará denuncia o querella a sus
respectos. Si así lo decide, se procederá de la misma manera que en el caso de los delitos
tributarios. En caso que no opte por la vía criminal remitirá los antecedentes al Director
Regional que corresponda para que aplique la multa pertinente a través del
procedimiento administrativo.
Debemos recordar que la ley le ordena al fiscal CUSTODIAR y REGISTRAR todas las
evidencias y testimonios que haya recogido y reunido, no sólo para ser presentados
eventualmente en el juicio oral que pueda tener lugar, sino para que puedan ser
examinados por los demás intervinientes, antes de dicho juicio, con el objeto de que
puedan hacer uso de sus derechos.
El Art.188 impone esta obligación al fiscal, agregando la exigencia de que debe adoptar
las medidas necesarias para evitar que ellas se alteren de cualquier forma, ya que
podrían ser objetadas en el juicio oral POR HABER SIDO MANIPULADAS.
Por tal motivo dicha norma agrega que podrá reclamarse ante el juez de garantía por la
inobservancia de las disposiciones indicadas, a fin de que adopten precauciones para la
preservación e integridad de las especies recogidas.
172
Los intervinientes, como se ha dicho, tendrán acceso a estas especies para reconocerlas o
realizar alguna pericia, siempre que fueren autorizados por el ministerio público o, en su
caso, por el juez de garantía.
El Art.182 previene que las actuaciones de investigación realizadas por el fiscal y por la
policía SERÁN SECRETAS PARA LOS TERCEROS ajenos al procedimiento.
El inciso segundo del citado artículo agrega que, en todo caso, no se podrá decretar el
secreto sobre la declaración del imputado o cualquiera otra actuación en que hubiera
intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en que participare el tribunal,
ni los informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o de su defensor.
173
3)Reclamaciones y Tercerías.
En todo caso, se dejará constancia, mediante fotografías u otros medios que resultaren
idóneos, de las especies restituidas o devueltas.
Sobre este particular es útil precisar la distinción que cabe hacer entre Incautación y
Comiso. La incautación dice relación con el recogimiento, durante la etapa de
investigación, de todos los documentos, objetos e instrumentos que parecieren haber
servido para cometer el delito o que provinieren de él; el comiso, en cambio, es la
confiscación que debe disponerse en la sentencia condenatoria, en determinados casos.
El inciso segundo del Art.187 prescribe que si los objetos, documentos o instrumentos se
encontraren en poder del imputado o de otra persona, se procederá a su incautación en
conformidad a las reglas generales y que esta incautación se hará en forma inmediata si
el imputado fuere detenido como autor de un delito flagrante.
174
J.-CUESTIONES PREJUDICIALES CIVILES.
Como se sabe, son aquellas cuestiones de carácter civil cuya resolución PREVIA tiene
incidencia en la continuación de la tramitación de una causa criminal.
El Art.173 del Código Orgánico de Tribunales preceptúa que las cuestiones sobre
validez del matrimonio y sobre cuentas fiscales, deberán ser juzgadas
PREVIAMENTE por el tribunal a quien la ley tiene encomendado el conocimiento de
ellas.
Igualmente, se sujetan a esta regla, las cuestiones sobre estado civil de las personas,
cuya resolución deba servir de antecedente necesario para el fallo de la acción penal
persecutoria de los delitos de usurpación y ocultación o supresión de estado civil, las que
deberán ser resueltas PREVIAMENTE por el juez civil que corresponda.
El Art. 171 del Código Procesal Penal dispone que siempre que para el juzgamiento de
una causa criminal se requiriere la resolución PREVIA DE UNA CUESTIÓN CIVIL de
que debiere conocer, conforme a la ley, un tribunal que no ejerza jurisdicción en lo
penal, se SUSPENDERÁ EL PROCEDIMIENTO CRIMINAL hasta que dicha
cuestión sea resuelta por sentencia firme.
175
establecer circunstancias que comprobaren los hechos o la participación del
imputado y que pudieren desaparecer.
Esta actuación que se exige al fiscal constituye toda una novedad en nuestro sistema
procesal, en razón de que se le da ingerencia en la iniciación y en la tramitación de una
causa de carácter civil que se sustancia ante un juzgado con esta clase de competencia.
Si bien, el Art.4 del Código de Procedimiento Penal establecía que el Ministerio Público
-hoy Fiscalía Judicial- debía tener una intervención similar en los juicios civiles que
tuvieran el carácter de prejudiciales, en la práctica, dicha ingerencia no se materializó
debido a la supresión de los promotores fiscales que debían actuar en la primera
instancia de los juicios criminales.
176
ANEXO 1
OFICIO Nº 127
ANT.: No hay.
177
Tampoco puede referirse el Art. 23 ya citado a las citaciones de los testigos en el juicio
oral porque la disposición está referida a las citaciones que deben hacerse en el
desarrollo de la investigación y no a las que deben efectuarse durante la fase del juicio
oral. Además, los Arts. 298 y siguientes se refieren a la declaración de los testigos
durante el juicio oral, aún cuando algunas de estas normas también se apliquen a la
declaración de los testigos ante el Fiscal durante la investigación. De otra parte,
estimamos que la citación de ¡os testigos en el juicio oral le corresponde al tribunal
respectivo que tiene a su cargo la organización del mismo, sin perjuicio que las
citaciones para una actuación ante un tribunal, en este caso el tribunal oral en lo penal,
no lo son para comparecer ante el Ministerio Público.
El otro comentario que necesariamente debe hacerse a las citaciones para comparecer
ante el Fiscal durante la investigación, dice relación con el concepto de “citación” que es
distinto a “notificación”. Este último concepto está relacionado con el conocimiento que
debe darse a los intervinientes de una resolución pronunciada por los tribunales y el
propio Código distingue en los Arts. 24 y siguientes entre las notificaciones de las
resoluciones judiciales y las citaciones de alguna persona para una actuación ante un
tribunal.
178
– La citación del M.P. debe efectuarse por “cualquier medio idóneo”.
Es evidente que la ley no estima necesario dar un concepto limitativo de los medios que
utilizará la Fiscalía para citar a una persona a declarar durante la investigación. Se trata
de un concepto abierto para permitir en el futuro el uso de cualquier tecnología segura en
las citaciones del M.P.
Para comprender este concepto hay que tener presente además que la investigación es
desformalizada y desburocratizada y que no estamos en presencia de un juicio oral y
público en que las citaciones y notificaciones deben efectuarse de manera más solemne
para preservar los derechos de los intervinientes y por consiguiente el debido proceso.
No obstante lo anterior, los Fiscales deberán poder acreditar que la citación se efectuó
por “cualquier medio idóneo”, en especial si es que solicitan al Juez de Garantía que se
autorice el uso de medios compulsivos para obligar a una persona a comparecer ante el
Fiscal durante la investigación.
El Juez de Garantía tiene potestad jurisdiccional para apreciar la procedencia del arresto
de la persona rebelde en comparecer a la Fiscalía y está dentro de sus facultades la
denegación de la autorización para el uso de medidas compulsivas, dejando constancia
también en sus registros tanto de la petición del Fiscal como la resolución adoptada al
respecto.
179
Sin que los ejemplos que siguen sean taxativos , citaremos algunos medios que pueden
considerarse apropiados o idóneos para comunicar a una persona que debe comparecer a
una Fiscalía durante la etapa de la investigación.
b) Citación telefónica. Hoy en día, se acepta que los órganos judiciales comuniquen
órdenes tanto a la Policía como a otros auxiliares, una orden durante la instrucción
criminal. No se advierte que inconveniente podría presentarse si una persona es citada
telefónicamente y el funcionario de la Fiscalía deja constancia del llamado telefónico y
de la respuesta a la citación a comparecer a la Fiscalía, con indicación de la persona que
recibió el llamado.
c) Citación por fax, mail u otros medios electrónicos. Ello supone que la Fiscalía tiene
registrado un domicilio de la persona y que ella tiene acceso a tales medios técnicos.
Pudiera ser el caso de un Gerente de una empresa en que se manejan estos medios
tecnológicos sofisticados u otros.
180
f) Citación por medio de Carabineros o Investigaciones de Chile. Las citaciones
mediante la Policía han sido utilizadas tradicionalmente en los procedimientos
criminales, laborales y civiles especiales. Estas citaciones constituyen medios razonables
o adecuados para hacer comparecer a una persona a la Fiscalía durante el desarrollo de la
investigación.
Esta forma de citación a través de las Policías será absolutamente necesaria en los casos
en que los citados tengan su domicilio en poblaciones o en lugares de difícil acceso para
un funcionario de la Fiscalía y respecto de aquellos que no tienen un domicilio fácil de
ubicar para ser citados.
Finalmente, en esta parte, debe señalarse que la ley entrega al criterio de cada Fiscal el
determinar cuales serán los medios idóneos para efectuar las citaciones y no existe un
orden legal para el uso de estos medios, es decir se pueden emplear indistintamente
según la naturaleza de los casos.
En el caso de las víctimas, en especial aquellas que han denunciado un hecho delictuoso
y han comparecido a la Fiscalía para colaborar con la investigación, el Fiscal debe
registrar sus domicilios o la manera como ubicarlos rápidamente para los efectos que
concurran a declarar o colaboren con la labor de las Fiscalías.
181
– La ley 19.693 y las citaciones a que se refiere el Art. 23 del nuevo Código
Procesal Penal.
Esta ley que ha sido publicada antes de la promulgación y publicación del nuevo Código,
introduce modificaciones al actual Código de Procedimiento Penal, a la ley 14.908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, a la ley 17.105 sobre Alcoholes,
al D.F.L. 196 sobre Ley Orgánica del Servicio Médico Legal y a la ley 19.325 sobre
violencia intrafamiliar.
La ley 19.693 será aplicable íntegramente a los procedimientos penales regidos por el
actual Código de Procedimiento Penal, pero no es aplicable a los procedimientos regidos
por el nuevo Código Procesal Penal.
Existe además una razón adicional para no aplicar la ley 19.693 al nuevo Código
Procesal Penal. Este último contiene normas propias sobre la forma de efectuar las
citaciones del M.P. y las judiciales de los tribunales, sin que en parte alguna se elimine la
actuación de las Policías en estas citaciones. Ello es sin perjuicio de que en el antiguo
Código de Procedimiento Penal sólo existen las citaciones judiciales y no las citaciones
del M.P.
182
Por último, existe una razón constitucional que permite a los Fiscales utilizar a las
Policías en las citaciones a personas que deben declarar en las Fiscalías. En efecto, el
Art. 80 A de la Constitución permite a los Fiscales dar órdenes directas a las Policías
durante la investigación y no cabe considerar sino que dentro de éstas a las órdenes que
se dan a las Policías para citar a una persona para que comparezca ante las Fiscalías.
La procedencia legal de las citaciones mediante la Policía no significa que los Fiscales
deban abusar de este medio puesto que dentro del espíritu general de nuestra legislación
que se expresa en la ley 19.693, se encuentra la aspiración de que las policías se
dediquen a tareas auténticamente policiales y no meramente administrativas. En tal
sentido, los Fiscales Regionales pueden dar instrucciones generales a las Fiscalías locales
para que se utilice moderadamente a las policías como instrumentos o medios idóneos
para practicar las citaciones.
Por ello estimamos que es posible aplicar por analogía lo dispuesto en el inc. 2º del Art.
33 del nuevo Código relativo a las citaciones judiciales. Esta norma, en la parte
pertinente, expresa:
“Se hará saber a los citados el tribunal (en este caso la Fiscalía) ante el cual debieren
comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del
proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les
advertirá que la no comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos
por medio de la fuerza pública También se les deberá indicar que, en caso de
impedimento deberán comunicarlo y justificarlo ante el tribunal (en este caso la
Fiscalía), con anterioridad a la fecha de la audiencia si fuere posible”.
Cada Fiscalía deberá tener formularios impresos con modelos de citaciones para ser
comunicados a los citados mediante cualquier medio idóneo escrito y modelos en que se
deje constancia de la citación por teléfono, por carta certificada o por medio de las
Policías.
183
El resultado de cada citación deberá agregarse al registro de la investigación con el
objeto de que pueda eventualmente ser controlada la investigación del Fiscal por el
órgano jurisdiccional que corresponda o por el superior jerárquico del servicio para los
fines administrativos que tuviere lugar.
Aunque el punto es muy discutible, esta Fiscalía estima que no es necesario la citación
personal de la persona que debe comparecer a la Fiscalía, sino que sería suficiente una
comunicación en que pueda presumirse racionalmente que ha llegado a conocimiento de
la persona citada.
Naturalmente que el Juez de Garantía tendrá que apreciar esta razonabilidad en caso de
que el Fiscal solicite que se conduzca al citado en forma compulsiva a la Fiscalía. Esta
autorización del Juez se concede o deniega prudencialmente de acuerdo al mérito de los
antecedentes, sin que sea procedente para resolver una audiencia previa especial de todos
los intervinientes ante el Juez de Garantía, sea que nos encontremos en una etapa de
investigación preliminar o de investigación formalizada. Si es necesario que el Juez
consigne en los registros judiciales la circunstancia de haber resuelto la petición del
Fiscal en este sentido e igual constancia deberá dejar el Fiscal en su propio registro de la
investigación.
El artículo 23 del nuevo Código no distingue entre las personas que pueden ser citadas
por el Fiscal a declarar en la Fiscalía y por ello estimamos que pueden ser citados los
testigos, los imputados, los defensores, los querellantes, las víctimas, los peritos, etc.
Toda persona tiene la obligación legal de declarar en una causa penal, sea 1 ante el Fiscal
o ante el Tribunal que corresponda. Es una carga ciudadana y no puede ser considerada
como una privación, restricción o perturbación de los derechos constitucionales de
cualquier habitante de la república. Ni siquiera puede estimarse la citación de una
persona a declarar como una diligencia de investigación que pudiere privarla,
restringirla o perturbarla en sus derechos constitucionales (Art. 9º inc. 2º del Código). La
184
jurisprudencia actual de nuestros Tribunales Superiores de Justicia ha rechazado
invariablemente los recursos de amparo que interponen personas que se sienten
agraviadas en su libertad personal por ser citadas ante un tribunal, aún cuando ha
aceptado a veces el amparo o la protección tratándose de citaciones a declarar ante los
organismos policiales porque el Código de Procedimiento Penal no los faculta para ello.
Salvo esta última situación, esta Fiscalía estima que no es menester solicitar autorización
del Juez de Garantía para que una persona pueda ser citada ante la Fiscalía. La situación
especial de los imputados privados de libertad se encuentra regulada en la norma especial
del Art. 193 del Código.
Desde luego, tenemos el Art. 190 inc. 1º que obliga a los testigos citados por el Fiscal a
comparecer a su presencia y prestar declaración ante el mismo, salvo las excepciones
legales del Art. 300 del Código.
185
a) La denominación de los Libros, Títulos o Párrafos en que se divide el Código, se
hace “a título indicativo pero no propiamente normativo, en cuanto no
contienen reglas de conducta, las que estarán establecidas en las disposiciones
sustantivas del artículo, a las que el intérprete deberá atenerse”. (Segundo
Informe Comisión Legislación del Senado, pág. 31).
d) Hay que considerar además la historia fidedigna del nuevo Código que es
ilustrativa al respecto. En efecto, en el Senado se acordó suprimir el Art. 193 del
Código que se refiere a la comparecencia del imputado ante el Ministerio Público
para establecer una presunta igualdad de armas entre este organismo y el imputado,
186
pero este criterio no fue aceptado por la Cámara de Diputados. Finalmente, la
Comisión Mixta restableció el Art. 193, compartiendo el criterio de la Cámara
“porque el hecho de que el juicio se desarrolle entre partes no significa vedar
a la autoridad a cargo de la investigación que disponga la citación o solicite
judicialmente la comparecencia del imputado, sobre todo si se tiene presente
que éste conserva siempre el derecho a guardar silencio” (Informe Comisión
Mixta, p. 17 y s.). Posteriormente, ambas Cámaras aprobaron el Informe de la
Comisión Mixta y el Art. 193 quedó aprobado legalmente en la forma que aparece
en el nuevo Código.
En consecuencia, esta Fiscalía estima que sin perjuicio del derecho del imputado a
negarse a declarar una o más preguntas del interrogatorio, tiene la obligación legal de
comparecer ante el Fiscal y asumir las consecuencias de su falta de comparecencia.
Este punto no está abordado expresamente en el nuevo Código y para dar una respuesta
tenemos que acudir a ciertos principios generales establecidos en los Arts. 8 y 102 del
nuevo Código.
Si estamos en presencia de un imputado, es decir de una persona en contra de la cual se
dirige el procedimiento por haberse formalizado la investigación, éste tiene derecho a ser
defendido por un letrado.
a) La ley, en este caso el Art. 194 del Código, no exige la presencia obligatoria del
defensor letrado.
b) La nulidad por ausencia del defensor sólo se produce cuando la ley exige
expresamente la participación de éste (Art. 103).
187
c) Tratándose de la presencia del defensor cuando el imputado declara ante la Policía,
existe una norma legal expresa que se refiere a la facultad de aquélla para
interrogar autónomamente al imputado “en presencia de su defensor” y si éste no
estuviere presente debe limitarse a las preguntas destinadas a constatar la identidad
del sujeto. Aún más, en el caso de ausencia del defensor y si el imputado
manifiesta su deseo de declarar, la Policía tomará las medidas necesarias para que
declare inmediatamente ante el Fiscal, no obstante que no tiene defensor (Art. 91
inc. 1º). Esta norma si bien no es aplicable a la declaración del imputado a que se
refiere el Art. 194 del Código, está evidenciando que no siempre es exigible
obligatoriamente la presencia del defensor en sus declaraciones.
En conclusión, los Fiscales deben aceptar la presencia del defensor del imputado cuando
éste declara ante ellos, sin que el defensor pueda sustituir al imputado en su declaración.
Además, la ausencia del defensor no impide que el imputado pueda declarar ante el
Fiscal, conforme a los términos del Art. 194 del Código.
- Situación del imputado privado de libertad (Art. 193 inc. 2º). El imputado puede
estar privado de libertad por haberse decretado su prisión preventiva conforme a lo
dispuesto en los Arts. 139 y siguientes, en cuyo caso el Juez debe otorgar autorización
para que sea conducido a presencia del Fiscal, siendo suficiente la autorización para
cuantas veces fuere necesario la comparecencia del imputado para los fines de la
investigación. Esta norma está fundamentada en un criterio de seguridad de los servicios
carcelarios que propende a evitar el traslado de los presos a los Tribunales y otros lugares
públicos para evitar posibles fugas o atentados.
Sin embargo, surge la duda de saber si esta autorización se requiere únicamente para que
el imputado sea conducido a la Fiscalía donde esta funciona, a través de Gendarmería de
Chile, o si también es necesaria para que el Fiscal interrogue al imputado en la unidad
penal sin trasladarlo a la Fiscalía.
Estimamos que, salvo que los tribunales estimen lo contrario, que en caso de que el
Fiscal interrogue directamente al imputado en el establecimiento penal, no es necesaria la
autorización previa del Juez. Esta opinión se basa en que la orden del Juez es necesaria
cuando Gendarmería tiene que trasladar al preso a la Fiscalía porque sin su decreto no
podría hacerlo o se arriesgaría a sanciones puesto que aquél está a disposición de los
Tribunales.
Por ello, la expresión “conducido” que emplea la ley es muy ilustrativa y puede ser
equivalente a la expresión “trasladado”. Cuando el imputado no es trasladado o
188
conducido, no se vulnera la custodia del preso y Gendarmería no tendría que dar cuenta
al tribunal, ya que el imputado no es “conducido” o “trasladado” a la Fiscalía.
Por su parte, el Art. 190 inc. 2º reitera la misma idea en el sentido de que si el testigo
citado no compareciere sin justa causa o. compareciendo, se negare
injustificadamente a declarar, se le impondrán, respectivamente, las medidas de
apremio previstas en el inciso primero y las sanciones contempladas en el inciso
segundo del artículo 299. Esta última norma impone además el pago de las costas al
testigo legalmente citado y establece un delito especial que se sanciona con las penas del
inciso 2º del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil. Por último, el Art. 299 se
remite al inciso 3º del artículo 33 que se refiere a que el Tribunal podrá disponer que
el imputado que no compareciere injustificadamente será detenido o sometido a
prisión preventiva hasta la realización de la actuación respectiva y que tratándose
de testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, podrán ser
arrestados hasta la realización de la actuación por un máximo de veinticuatro horas
e imponérseles, además, una multa de hasta 15 U.T.M.
Del conjunto de normas citadas deduce que si la persona citada, sea testigo, perito,
imputado u otra cuya comparecencia se requiere, no lo hace injustificadamente puede ser
189
objeto de una medida coercitiva de arresto, detención o prisión, según sea el caso, sin
perjuicio de las costas, multas y posibles sanciones penales.
En cuanto a la sanción penal del Art. 240 del C. de Proc. Civil, esto es reclusión menor
en su grado medio a máximo, hay que tener presente que se aplica no sólo al testigo
rebelde que no comparece sino que también al testigo que se niega a declarar (Art. 190
inc. 2º y 299 inc. 2º), es decir se trata de una drástica sanción que es inédita en nuestro
ordenamiento jurídico.
Debemos hacer presente que el Fiscal “no podrá exigir del testigo el juramento o
promesa previstos en el Art. 306”, es decir los testigos no declaran en la forma prevista
para su testimonio en el juicio oral. Esto está dando a entender que su declaración ante el
Fiscal, en caso de falsedad, no podría ocasionarle al testigo una responsabilidad por el
delito de falso testimonio en que es elemento del delito la declaración juramentada del
testigo. En buenas cuentas, como la investigación no constituye una actividad
jurisdiccional, los testimonios que se prestan ante el Fiscal no requieren de formalidades,
entre las que se cuenta el juramento o promesa de decir la verdad por el testigo.
En efecto, si bien el imputado que se niega a comparecer ante el Fiscal puede ser objeto
de una medida compulsiva para obligarlo a comparecer, previa autorización del Juez
(Art. 23 inc. 1º), no le son aplicables las sanciones especiales que afectan a los testigos
rebeldes y que se establecen en los Arts. 190 inc. 2º y 299 inc. 2º. Los imputados que no
comparecen no incurren en las sanciones de multas, costas y hasta penales por su no
comparecencia, pero pueden verse obligados a comparecer en virtud de una orden
judicial con efectos compulsivos. Tampoco existe ninguna sanción al imputado que
compareciendo ante el Fiscal, se niega a responder una o más preguntas del
interrogatorio porque este es un derecho que le confiere el Art. 194 del Código.
190
En cuanto a la forma como se materializan las medidas compulsivas para asegurar que el
imputado que no está privado de libertad concurra a declarar a la Fiscalía, existen dos
interpretaciones posibles que pasan a explicarse.
Por consiguiente, según esta interpretación los arrestos estarían considerados dentro del
concepto de detención, por cuya razón habría que aplicar íntegramente los previsto en los
Arts. 125 y siguientes, en especial el Art. 131, 132 y 133, y además el Art. 154 que se
refiere a los requisitos de la orden de detención.
191
que no concurrieren injustificadamente, en cuyo caso se puede decretar el arresto hasta la
realización de la actuación.
También apoya esta segunda interpretación la práctica habitual que se ha seguido hasta
ahora en los Juzgados del Crimen en que se distingue entre las órdenes de arresto de los
rebeldes y las detenciones propiamente tales. En las órdenes de arresto, los arrestados no
ingresan a una unidad penal y son conducidos directamente al tribunal para la realización
de la actuación para lo cual son requeridos. Además se sostiene que conducir a un
arrestado al tribunal no tendría ningún objeto ya que inmediatamente el tribunal tendría
que ponerlo a disposición de la Fiscalía para la realización de la actuación respectiva y
por ello la interpretación contraria conduciría a un doble trámite administrativo que sería
inútil porque el arrestado no tiene el tratamiento penal de un detenido o preso.
Dentro de esta segunda interpretación, algunos sostienen que la orden de arresto debe
cumplir analógicamente con los requisitos de la orden de detención prescritos en el Art.
154 y otros sostienen que simplemente no es necesario una orden específica de arresto
sino que bastaría que simplemente el tribunal autorizara conducir compulsivamente al
imputado o a otras personas a la Fiscalía, de modo que a la Policía le debería bastar la
constancia de esta autorización judicial junto con la orden directa del Fiscal.
Esta es una materia debatible que bien pudiera aclararse en una futura ley que
complemente el actual Código Procesal Penal, pero para los efectos de la conducta de los
Fiscales hacemos presente que la opinión definitiva de esta Fiscalía Nacional se
impartirá una vez que se consulte la opinión de los nuevos jueces de garantía y la de las
asesorías jurídicas de las policías, procurando en todo caso dar una solución lo más
práctica posible.
En todo caso, de acuerdo a lo prescrito en el Art. 33 inc. 3º del Código el tribunal puede
ordenar que el imputado sea detenido o sometido a prisión preventiva “hasta la
realización de la actuación respectiva”, de modo que el imputado rebelde deberá ser
puesto en libertad en cuanto comparezca ante el Fiscal para realizar la actuación
respectiva, en este caso su declaración conforme al Art. 194 del Código.
192
Esta Fiscalía Nacional solícita encarecidamente a las Fiscalías Regionales y Fiscales
Locales un análisis y debate de este último punto con el objeto de reunir el máximo
de opiniones para impartir un instructivo definitivo sobre el particular.
Agradeceré a Ud. distribuir este instructivo a los Fiscales y promover su discusión para
que sea debidamente comprendido y para que se formulen las observaciones que sean
pertinentes para su consideración por el Fiscal Nacional.
193
ANEXO 2
OFICIO Nº 171
ANT.: OF. 169 y 170 con
instrucciones a las Policías.
Por Oficios Nº 169 y 170 de esta fecha, dirigidos al Sr. General Director de Carabineros
de Chile y al Sr. Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, se
impartieron instrucciones generales respecto de las funciones de las policías previstas en
los artículos 83 y 90 del Código Procesal Penal.
En mérito a lo anterior, me permito transcribir a todos los fiscales del país, las
mencionadas instrucciones con el objeto de que sean conocidas por éstos, para todos los
fines que haya lugar.
***************
En virtud de lo dispuesto en el artículo 87 del Código Procesal Penal (en adelante CPP)
se dictan estas primeras instrucciones generales para las policías, mediante la cuales se
194
regula el ejercicio de las facultades policiales previstas en los arts. 83 (actuaciones de la
policía sin orden previa) y 90 (levantamiento de cadáver) CPP, así como en las normas
del mismo código que las complementan.
Se hace presente que tanto la facultad prevista en el art. 85 CPP (control de identidad)
como otras actuaciones policiales que requieren regulación serán objeto de futuras
instrucciones generales.
1. La policía deberá otorgarle al ofendido por un delito un trato acorde con su condición
de víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que
debiere intervenir.
2. Todo funcionario policial deberá, sin orden previa, prestar auxilio a la víctima antes de
realizar cualquiera otra actuación que tenga fines de investigación.
3. Tratándose de los delitos sexuales previstos en los arts. 361 (violación), 362
(violación de menor de 12 años), 363 (estupro), 365 (sodomía a menor de edad), 366 y
366 bis (abuso sexual), 366 quater (otros abusos a menores), 367 (promoción de la
prostitución de menores), 367 bis (trata de blancas) y en el art. 375 (incesto) del Código
Penal (en adelante CF), el funcionario procurará, además, que en los hospitales, clínicas
y establecimientos de salud semejantes, públicos o privados, se cumplan los deberes
establecidos para esos establecimientos en el artículo 198 CFP, es decir, que se le
practiquen a la víctima los reconocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas
conducentes a acreditar el hecho punible y a identificar a los partícipes en su comisión,
conservando los antecedentes y muestras correspondientes, hasta que se produjere la
intervención del fiscal.
195
4. Tratándose de lesiones corporales de significación, esto es, de las contempladas en
los artículos 395 (castración), 396 (mutilación), 397 y 398 (lesiones graves), 399
(lesiones menos graves) CF, el funcionario procurará, además, que la persona a cargo del
hospital o establecimiento de salud semejante, público o privado, en que se ingrese a la
víctima, dé cuenta de este hecho al fiscal en la forma prevista por el art. 200 CPP.
5. En los casos previstos en los dos NºS. anteriores, se cuidará que siempre se
resguarde la dignidad y la salud de la víctima.
196
e) Tratándose de delitos sexuales o de cualquier delito contra menores de
18 años, se atenderá a la víctima en una oficina o sala separada del lugar de
atención del público, en lo posible en una unidad policial especializada.
197
b. En caso de ser necesario, trasladará a la víctima a un lugar seguro o
brindará otro tipo de protección policial que determine el Jefe de la unidad
policial.
10. Los funcionarios policiales tienen prohibido informar a los medios de comunicación
social acerca de la identidad de la víctima (art. 92 CPP).
II. Resguardo del sitio del suceso, trabajo del sitio del suceso, recogida,
tratamiento y custodia de la evidencia
198
El personal policial experto deberá recoger, identificar y conservar bajo sello los
objetos, documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber
servido a la comisión del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser
utilizados como medios de prueba, para ser remitidos a quien correspondiere,
dejando constancia, en el registro que se levantare, de la individualización
completa del o los funcionarios policiales que llevaren a cabo esta diligencia”
Art. 187 inciso 2º CPP: “Si los objetos, documentos e instrumentos se encontraren en
poder del imputado o de otra persona, se procederá a su incautación, de conformidad a
lo dispuesto en este Título. Con todo, tratándose de objetos, documentos e instrumentos
que fueren hallados en poder del imputado respecto de quien se practicare detención en
ejercicio de la facultad prevista en el artículo 83 letra b) [detención por delito flagrante],
se podrá proceder a su incautación en forma inmediata”
2. Se entiende que se está en presencia de un sitio del suceso que debe ser
resguardado de acuerdo a las normas siguientes cuando en él parezca
haberse cometido un hecho que, por su gravedad y naturaleza, justifica la
intervención de personal investigador experto para la recolección de los
rastros o vestigios del mismo y de los instrumentos usados para llevarlo a
cabo, aun en el caso en que los vestigios no sean apreciables a simple vista y
se encuentren sólo en estado latente.
199
y de los arts. 1º (elaboración), 2º, 3º y 4º (cultivo), 5º (tráfico), 6º (tráfico de precursores),
7º (suministro abusivo) y 9º (entrega de bien raíz o vehículo) de la Ley 19.366.
Con excepción de lo relativo a la posible perpetración de los delitos de los arts. 390
(parricidio), 391 (homicidio), 393 (auxilio al suicidio) y 394 (infanticidio) CF, respecto
de los cuales siempre debe procederse al resguardo del sitio del suceso, el listado
precedente tiene un carácter meramente orientador, de modo que procede también el
resguardo del sitio del suceso respecto de otros delitos no mencionados en él cuando, a
juicio del personal policial que primero llegue al lugar, sea necesario para el éxito de la
investigación y la gravedad del hecho justifique la intervención de personal experto. A la
inversa, podrá considerarse innecesaria o injustificada la intervención del personal
experto, no obstante tratarse de uno de los hechos señalados en el listado precedente,
cuando en el caso concreto el hecho no reúna los caracteres de gravedad que
habitualmente presentan los delitos de esa clase.
3. En los demás casos, a menos que medie instrucción general en sentido contrario
del respectivo fiscal regional, el funcionario policial que primero llegue al lugar
procederá directamente a recoger los objetos que puedan constituir evidencia, de acuerdo
con lo dispuesto en la letra B siguiente (“Recogida de la posible evidencia en poder del
detenido en caso de flagrancia”).
5. Las normas de este acápite se aplican también, sin excepción, en los casos de
delitos cometidos al interior de dependencias policiales.
200
posible, no entrar al perímetro resguardado. Con todo, esta prohibición no rige cuando la
alteración del sitio del suceso venga impuesta por el auxilio y protección debido a las
víctimas, la aprehensión de los autores, la evitación de otro delito o la evitación de una
alteración mayor del sitio del suceso.
7. Del resguardo del sitio del suceso debe levantarse un acta con la individualización
de los funcionarios que lo efectuaron, indicación del lugar, día y hora en que se delimitó
el lugar, forma en que se delimitó, la orden del fiscal para que personal experto de una
determinada institución trabajara el sitio del suceso, la eventual autorización del fiscal
para el ingreso de personas ajenas al personal experto designado y, especialmente, el
registro de todas las personas que entraron y salieron de él. Los funcionarios que
disponen y ejecutan el resguardo son responsables de lo que hacen constar en el acta. En
el caso que se les releve en el resguardo del sitio del suceso, debe constar también esta
circunstancia en el acta, dejándose los funcionarios relevados copia de la diligencia hasta
el momento en que fueron relevados. Esta acta –copia de la cual queda en poder de los
funcionarios– debe entregarse o remitirse al fiscal junto con los demás antecedentes,
según lo que se dispone más abajo.
8. Resguardado el sitio del suceso, se dará aviso inmediatamente al fiscal para que se
apersone en el lugar o, si no puede hacerlo, resuelva la institución cuyo personal experto
debe trabajar el sitio del suceso.
201
anterior–, el fiscal podrá disponer que dicho trabajo sea asumido por el personal experto
de otra institución.
10. El personal experto debe estar siempre dirigido por un oficial responsable. El
personal experto debe fijar el sitio del suceso, dejando testimonio de su situación
mediante planos, fotografías u otros medios idóneos, y procediendo a levantar la posible
evidencia disponible, identificándola y sellándola. Debe dejar también testimonio de las
circunstancias generales del lugar (situación de puertas, ventanas, luces, persianas, pisos,
aromas u olores, condiciones climáticas, etc.) y de todo lo que hizo desde que llegó al
lugar. Las instituciones policiales propenderán a la estandarización de los procesos de
fijación y recogida de la posible evidencia.
Toda vez que el trabajo del personal experto deba continuarse otro día, por razones
climáticas, de falta de luz natural u otras, se hará constar esta circunstancia precisando el
momento de la suspensión y de la reanudación del trabajo. Durante el lapso de la
suspensión se mantendrá lo previsto sobre resguardo del sitio del suceso.
Del trabajo del personal experto y de sus resultados quedará constancia en un acta que se
enviará o entregará como informe al fiscal. El acta será de cargo del funcionario
responsable. En ella debe señalarse el lugar, los funcionarios que participaron, el detalle
de cada una de las piezas recogidas, con indicación de la ubicación en que se
encontraban en el sitio del suceso y, especialmente, el señalamiento de su destino, esto
es, de la persona a quien se entregan las piezas, con firma de ésta. Con esta entrega
termina la responsabilidad del equipo experto y se da inicio a la cadena de custodia. Del
acta para el fiscal queda copia en los registros de la unidad a que pertenece el personal
experto.
B. Recogida de la posible evidencia en poder del detenido en caso de flagrancia (art. 187
inciso 2º CPP)
1. Cuando personal policial efectúe una detención por delito flagrante, los objetos
portados por el detenido y que pudieran constituir evidencia deben ser recogidos e
incautados directamente por el funcionario aprehensor. Para tal efecto, se podrá practicar
202
el examen de las vestimentas del detenido, del equipaje que porta o del vehículo que
conduce. El examen de vestimentas lo efectuará una persona del mismo sexo del
imputado y se guardarán todas las consideraciones compatibles con la correcta ejecución
de la diligencia.
2. Se adoptarán en todo caso las medidas necesarias para que los objetos recogidos no
pierdan su potencial valor probatorio. El funcionario aprehensor evitará la inadecuada
manipulación de las superficies de los objetos y los sellará inmediatamente o apenas le
sea posible para evitar su contaminación.
Con la entrega que haga el jefe de la unidad al personal experto señalado por el fiscal se
da inicio a la cadena de custodia. De la intervención del funcionario aprehensor y de la
entrega de los objetos al jefe de la unidad, así como de la entrega a los expertos quedará
constancia en un acta que se enviará o entregará como informe al fiscal. El acta debe ser
firmada por el jefe de la unidad que recibe primero los objetos, quedando copia para el
funcionario aprehensor que los ha entregado. Debe ser también firmada por el personal
experto que procederá a su análisis, quedando copia para el jefe de la unidad.
4. Todo lo anterior no obsta a que, habiendo además un sitio del suceso por
resguardar en los términos del Nº 2 de la letra A precedente, se siga a ese respecto el
procedimiento allí señalado.
203
C. Destino de las especies luego de su recogida: cadena de custodia
2. La cadena de custodia rige para el transporte y remisión de los objetos, así como
para su depósito permanente o transitorio. Especialmente, debe dejarse constancia del
medio en que se despachan los objetos.
3. Cuando deban realizarse pericias con los objetos, el personal experto que lo haya
recogido o recibido se hará cargo inmediatamente de ellas antes de remitir las especies al
depósito permanente. Una vez realizada la pericia los objetos deben ser enviados al
depósito permanente, a menos que el fiscal a cargo del caso disponga que sean
entregadas a otra institución para la práctica de diligencias adicionales.
4. En los demás casos, las especies recogidas deben ser remitidas directamente al
depósito permanente.
204
Previa autorización del fiscal o, en su defecto, del Juez de Garantía, podrán acceder
también al depósito los intervinientes en el procedimiento, según el art. 12 CPP (el
imputado, el defensor, la víctima y el querellante), sus representantes y abogados, así
como las personas que éstos o aquéllos soliciten, con el fin de reconocerlas o realizar
alguna pericia.
7. Los objetos podrán salir del depósito permanente sólo en virtud de autorización del
fiscal a cargo del caso y sólo para los fines que el mismo señale.
9. En los casos en que no sea posible llevar los objetos inmediatamente a recintos con
este tipo de depósitos - por ejemplo, especies recogidas en zonas rurales apartadas de los
centros urbanos -, se adoptarán medidas de protección adecuadas a las circunstancias, a
fin de poder atestiguar razonablemente que está descarta toda intervención no registrada
en los objetos.
10. Tratándose de especies perecibles o que deban ser destruidas por razones de
seguridad, la policía, previa consulta al fiscal correspondiente, dejará constancia de su
existencia y condiciones mediante fotografías y acta de la destrucción, con referencia a la
orden del fiscal, la que será firmada por los funcionarios que participen. En esta
diligencia debe intervenir más de un funcionario.
205
casos a que se alude en las letras b) [detención en caso de delito flagrante] y c)
[resguardo del sitio del suceso] precedentes”
1. Tanto en los casos de detención por delito flagrante como cuando se proceda al
resguardo del sitio del suceso, corresponde a todo funcionario policial, sin orden previa,
identificar a los testigos presentes. Son aplicables con ese fin las disposiciones que sobre
control de identidad contiene el art. 85 CPP. La identificación consiste en el registro de
todos los datos del testigo que sean útiles para su citación o contacto por otro medio, con
miras a su colaboración con la investigación del fiscal y su eventual declaración en el
juicio oral.
Se consignará especialmente el nombre y el apodo del testigo, así como una breve
descripción del mismo, su domicilio particular, agregando las señas particulares que sean
pertinentes para su mejor ubicación, su domicilio laboral, su teléfono particular y laboral,
su dirección postal y su casilla electrónica. Asimismo, se consignarán datos de dos o más
personas a través de los cuales se pueda ubicar al testigo.
206
preste posteriormente en tiempo y lugar determinado. Con todo, este acuerdo podrá ser
dejado sin efecto por el fiscal.
8. El procedimiento con testigos se desarrollará de modo tal que ocasione las menores
molestias o inconvenientes a éstos. La policía establecerá una relación de confianza y
compromiso con el testigo para el éxito de la investigación.
IV. Levantamiento del cadáver en casos de muerte en la vía pública
Fuente legal
207
Art. 90 CPP: “En los casos de muerte en la vía pública, y sin perjuicio de las facultades
que corresponden a los órganos encargados de la persecución penal, la descripción a
que se refiere el artículo 181 y la orden de levantamiento del cadáver podrán ser
realizadas por el jefe de la unidad policial correspondiente, en forma personal o por
intermedio de un funcionario de su dependencia, quien dejará registro de lo obrado, en
conformidad a las normas generales de este Código”
Si bien la norma legal no distingue entre las muertes causadas por vehículo y aquellas en
que es producida por otra causa; esta Fiscalía Nacional estima más prudente para el éxito
de la investigación y para la preservación de las evidencias del delito, circunscribir la
atribución señalada en el artículo 90 a los casos de muerte en la vía pública causada por
vehículos, dejando los fallecimientos por otras razones en que el cadáver aparezca en la
vía pública, a las reglas generales que se han explicado anteriormente en el acápite II .
2. Por ello, se podrá hacer excepción a las reglas generales sobre resguardo del sitio
del suceso señaladas en el acápite II precedente (Resguardo del sitio del suceso, trabajo
del sitio del suceso, recogida, tratamiento y custodia de la evidencia) en los casos de
muerte causada por vehículos en la vía pública, y siempre que la muerte aparezca
inequívocamente causada por accidente de tránsito. En el resto de los casos de muerte de
una persona que aparezca en la vía pública, estimamos conveniente recurrir a las
facultades generales que se mencionan en el Código Procesal Penal, en especial en el
Art. 83 del Código sobre cuya aplicación se instruye en el presente oficio.
3. En los casos de muerte en la vía pública causada por vehículos, la descripción del
lugar y la constancia del estado de las personas y objetos, así como la orden de
levantamiento del cadáver, podrán ser realizadas por el jefe de la unidad policial
correspondiente, en forma personal o por intermedio de un funcionario de su dependencia,
quien dejará constancia de lo obrado. Dicha constancia será entregada o remitida al fiscal.
208
4. En cuanto a lo que se entiende por Jefe de la Unidad Policial, la Comisión de
Legislación del Senado “coincidió que, en algunos pueblos apartados, es posible que no haya
un oficial de Carabineros, por lo que acordó que sea el Jefe de la Unidad Policial, en forma
personal o por intermedio de un funcionario de su dependencia, quien realice la diligencia”.
Esta Fiscalía Nacional entiende que sin perjuicio de esta constancia, el responsable del
levantamiento del cadáver es el Jefe de la Unidad Policial correspondiente y que las
actuaciones de un funcionario de su dependencia, se hacen bajo su responsabilidad.
GPR/HHB
209