tensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente CONCEPTO DE FUNCIONARIO PUBLICO A EFECTOS

público presuntamente responsable civil subsidiario".

PENALES
La expresión "que la lesión sea consecuencia directa del funcio-
Inés O l a i z o l a Fuentes
namiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados" pue-
Profesora Ayudante de Derecho Penal
de acoger perfectamente la jurisprudencia mencionada más arriba
Facultad de Derecho de la Universidad Pública de Navarra
(sobre todo al haberse suprimido la palabra " y exclusiva"), y reco-
noce la existencia de dos vías jurisdiccionales compatibles, la penal
y la contencioso-administrativa, pudiendo el perjudicado elegir la que
prefiera, sin que ello pueda dar lugar, naturalmente, a una duplicidad SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE
de indemnizaciones. Sin embargo, realiza una limitación al referirse FUNCIONARIO PÚBLICO. III. CONCEPTO PENAL DE FUNCIONARIO
exclusivamente a los delitos y omitir las faltas, lo cual planteará i m - PÚBLICO. 1. Referencia a la función pública. 2. Títulos de incorpora-
portantes problemas, salvo que la expresión " d e l i t o s " sea interpre- ción. IV. CONCEPTO DE AUTORIDAD. V. BIBLIOGRAFÍA.
tada como "infracciones penales".
Art. 120.3.° La responsabilidad del antiguo art. 21 —delitos cometidos en es-
tablecimientos dependientes de la administración pública— tiene su I. INTRODUCCIÓN
traducción en el artículo 120.3.° del nuevo Código Penal:
Interesa definir el concepto de funcionario público a efectos pe- Interés por
"Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean
nales, para poder delimitar el alcance de numerosas previsiones del definir el
criminalmente:
3.° Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas Código penal en tres niveles: concepto de
cometidos en los establecimiento de los que sean titulares, cuando por funcionario
parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o em- — En primer lugar, cuando se realicen determinadas conductas
pleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposicio- delictivas de las que sólo pueden ser autores los funcionarios
nes de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible come- públicos.
tido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". — En segundo lugar, cuando se trate de delitos en los que la cua-
lidad de funcionario o de autoridad es lo que caracteriza al su-
Posibilidad de En cualquier caso, para que se condene a la Administración al jeto pasivo o al objeto material de la conducta.
defensa de la pago de una indemnización, deberá ésta ser parte en el proceso, pu- — En tercer lugar, porque determinadas agravantes se configuran
Administración diendo defenderse en todas las fases del mismo y realizándose el sobre esa posición; así, por ejemplo, "prevalerse del cargo pú-
en el proceso pronunciamiento sobre su responsabilidad civil en la misma senten- blico que tenga el culpable" (art.22,7.° CP). O las numerosas
cia en que se resuelva la cuestión penal. cualificaciones de la pena que se producen cuando es un fun-
cionario el que comete un delito c o m ú n .

La primera cuestión que se plantea es si el Derecho penal maneja Concepto propio

un concepto propio de funcionario, o si debe utilizarse un concepto de funcionario
importado de otras ramas jurídicas como el Derecho administrativo.
Se puede adelantar ya, por las razones que a continuación se verán,
que tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que el con-
cepto penal de funcionario público es un concepto autónomo y propio
de esta rama jurídica.
La autonomía del concepto penal se fundamenta en que al legis- Autonomía del
lador penal no le interesa tanto la "calificación jurídica" que merezca concepto penal
el desempeño de un trabajo o responsabilidad en la Administración, de funcionario
sino el hecho de que un sujeto interviene en el funcionamiento de la público
Administración, dependiendo de él la corrección del servicio público.
Esto es lo que les daría la especialidad y lo que les haría dignos
de un tratamiento distinto. De esta razón se deduce ya que la con-

76 77
 cepción penal de funcionario público tendrá una extensión mayor que
la administrativa, pero a la vez más restringida, por cuanto sólo si se
ejercita la función pública se será funcionario a efectos penales.
II. CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE FUNCIONARIO PUBLICO
Concepto La Ley de funcionarios civiles del Estado (LFE), aprobada por el
administrativo Decreto 315/64, de 7 de febrero, define en su art.1 a los funcionarios
de funcionario de la Administración pública como:
"las personas incorporadas a la nnisma por una relación de servicios
profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo".
, ^ En el a r t . 3 LFE se e s t a b l e c e q u e los f u n c i o n a r i o s q u e se r i g e n p o r
e s t a ley p u e d e n s e r d e c a r r e r a o e m p l e a d o s :
"Los funcionarios de carrera se integran en Cuerpos generales y Cuer-
pos especiales. Los funcionarios de empleo pueden ser eventuales o in-
terinos".
A r t . 4 LFE:
"Son funcionarios de carrera los que, en virtud de nombramiento legal,
desempeñan servicios de carácter permanente, figuran en las correspon-
dientes plantillas y perciben sueldos o asignaciones fijas con cargo a las
consignaciones de personal de los Presupuestos Generales del Estado".
A r t . 5 LFE:
"Son funcionarios interinos los que, por razón de necesidad o urgencia,
ocupan plazas de plantilla en tanto no se provean por funcionarios de
carrera".
Conforme al art.7 LFE no son en ningún caso funcionarios, sino
trabajadores al servicio de la Administración civil "los contratados por
ésta con dicho carácter, de acuerdo con la legislación laboral, que les
será plenamente aplicable".
Requisitos Se pueden deducir tres requisitos exigidos por la LFE como ne-
conforme a la cesarios para ser considerado funcionario a efectos administrativos:
LFE
a) La incorporación a la Administración pública. Incorporarse im-
plica, como afirma GUAITA, "incrustarse" en la Administración.
b) Los servicios que el sujeto presta a la Administración deben ser
retribuidos y profesionales.
c) Por último exige la LFE que la relación existente entre el sujeto
y la Administración venga regulada por el Derecho administra-
tivo, considerando "trabajadores" a los sujetos contratados por
la Administración en régimen de Derecho laboral.
-78
III. CONCEPTO PENAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO
Frente a la definición establecida en la LFE, el art.24,2.° CP exige Requisitos del
únicamente dos requisitos para ser funcionario a efectos penales: un concepto penal
determinado título habilitante y la participación en la función pública: de funcionario
"Se considerará funcionario público todo el que por disposición in-
mediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad com-
petente participe en el ejercicio de funciones públicas".
1. Referencia a la función pública
En la doctrina penalista no se ha profundizado sobre el concepto Participación en
de función pública. Es preciso tener en cuenta que un sujeto para ser la función
funcionario a efectos penales necesita en todo caso poseer un título pública
que le habilite para ello, no bastando el mero ejercicio de la función
pública, que será requisito necesario, pero no suficiente.
Se han dado tres definiciones del concepto de función pública: Definiciones de
función pública
a) Según QUERALT, la distinción entre funciones públicas y pri-
Actividad
vadas no podrá ser sino formal. Esto es, si la actividad del ente
regulada por D.°
público del que se trate está sometida a Derecho privado, será,
público
esa actividad, una función privada; si está sometida a Derecho
público, será una función pública. En consecuencia, quienes
presten sus servicios en una entidad sometida al Derecho pú-
blico serán funcionarios públicos a efectos penales indepen-
dientemente de que su régimen estatutario personal no sea pú-
blico.
b) Un segundo criterio defendido entre otros por CASAS BAR- Criterio
QUERO y MUÑOZ CONDE define la función pública desde el teleólogico:
punto de vista teleológico como la proyectada al interés colec- interés social o
tivo o social, al bien c o m ú n y realizada por órganos estatales colectivo
o paraestatales.
c) El tercer criterio combina el criterio funcional con el criterio te- Criterio
leológico, y define la función pública como aquellas manifes- funcional y
taciones de la actividad del Estado que consisten en legislar, teleólogico
juzgar y ejecutar, y mediante las cuales el Estado persigue sus
fines. Criterio defendido por ZANNOBINI.
d) El Tribunal Supremo por su parte, define función pública:
Definición del
" c o m o aquella actividad determinada por el interés servido, por TS
la tendencia y finalidad de los actos realizados para conseguir
actividades públicas y no privadas, dirigidas al bien c o m ú n y
desde dentro de un órgano oficial, estatal, provincial o corpo-
rativo de igual condición pública" [STS 23-4-1973, (A.1772)];
"...habiéndose de entender por función pública la que se de-
senvuelve por el Estado o Corporaciones públicas en beneficio
79
 de la Comunidad y en cumplimiento de los fines que le están
atribuidos" [STS 20-1-1978, (A. 81)].
Concepto mixto Siguiendo la línea jurisprudencial una serie de autores defienden
de función un concepto mixto de función pública formado por tres elementos: a)
pública elemento subjetivo (función pública es la llevada a cabo por un ente
público); b) elemento objetivo (función pública es la realizada me-
diante actos sometidos al Derecho público); y c) elemento teleológico
(función pública es aquélla en la que se persiguen fines públicos). El
tercer elemento sería esencial, en el sentido de que su ausencia pri-
varía en todo caso del carácter público a la función y en consecuencia
al funcionario, porque lo que convierte a un acto en relevante y pú-
blico es que dicho acto tienda a satisfacer las necesidades generales,
) que tienda a un fin colectivo.
2. Títulos de incorporación
Título habilitante Al lado del requisito de participación en el ejercicio de las funcio-
de nes públicas, el art.24,2 CP exige que dicha participación se realice
incorporación en virtud de uno de los tres siguientes títulos: por disposición inme-
de funcionario diata de ley, por nombramiento de autoridad competente o por elec-
ción.
Las dos segundas modalidades tienen también como origen la dis-
posición legal que regula la elección o el nombramiento, pero no se
trata de una disposición inmediata de ley. Se discute si por ley ha de
entenderse ley en sentido estricto o cabe considerar incluidas otras
normas de rango inferior. De optarse por la primera interpretación, la
más restrictiva, cabe decir que la incorporación por decreto u orden
ministerial constituye una foma de nombramiento por la autoridad
competente.
.Casuismo: Después de analizar someramente desde un punto de vista teórico
funcionario el concepto de funcionario, veamos a continuación una relación de
público en la casos jurisprudenciales en los que se discutía si el sujeto era o no
Jurisprudencia funcionario a efectos penales:
STS 15-2-1990 (A.1934): se considera funcionario público al em-
pleado del Registro de la Propiedad, porque la función que cumple
en el Registro es una función pública; de la misma forma considera
funcionarios públicos a los empleados de las notarías.
STS 23-2-1990 (A.2096); Los empleados de la Cámara agraria no
son funcionarios públicos, porque las cámaras agrarias deben su exis-
tencia a la iniciativa de las personas privadas y tienen carácter pri-
vado, pues no forman parte de los organismos del Estado. No puede
considerarse función pública a una actividad por similitud a aquélla.
STS 7-2-1990 (A.1287): Los concejales son, sin ningún género de
dudas, funcionario públicos. El concepto penal de funcionario com-
80-
prende no sólo a los funcionarios permanentes y profesionales, sino
también a los funcionarios políticos y electivos.
STS 12-6-1990 (A.5276): Los empleados de los entes públicos, in-
dependientemente de que ostenten un contrato laboral, son siempre
funcionarios a efectos penales.
STS 13-3-1992 (A.2087): Un empleado de tabacalera no es funcio-
nario público. Se trata-de una persona física que no ostenta nombra-
miento público y que sirve a una sociedad mercantil anónima y la
sirve en relación de contrato mercantil. El personal que presta sus
servicios en una empresa pública no es por ese solo hecho funcio-
nario público. Además, los fondos de tabacalera no son fondos pú-
blicos. Tabacalera es una sociedad mercantil anónima, concesionaria
de un monopolio comercial adjudicado por concurso, tiene fin lucra-
tivo, se gestiona mercantilmente y obtiene unos beneficios de los que
parte van al Estado a cambio de la concesión exclusiva, y en sus
órganos rectores hay una representación del Estado para velar por el
cumplimiento del contrato, pero ello no es suficiente para atribuir a
su género la cualidad de caudales públicos.
De las sentencias expuestas se deducen dos conclusiones: Conclusiones
— En primer lugar, que es indiferente para ser considerado fun-
cionario a efectos penales que la relación del empleado a la
Administración tenga naturaleza de contrato laboral.
— En segundo lugar, que los cargos políticos son funcionarios pú-
blicos a efectos penales, y a partir del CP de 1995 algunos de
ellos van a ser considerados autoridades. Ya con el anterior CP
la mayoría de los cargos políticos eran considerados por la ma-
yoría de la doctrina "autoridades" a efectos penales, pero el CP
de 1995 ha querido despejar cualquier rastro de duda y declara
expresamente el carácter de autoridad de los mismos.
Un problema interesante que se puede plantear es si ostentan o Problema relativo
no la condición de funcionarios a efectos penales los empleados de a los empleados
las empresas públicas. de empresas
Dentro de estas empresas se distinguen aquellas que funcionan públicas
sometidas a un régimen de Derecho público y aquéllas que se rigen Diferencia entre
por un régimen de Derecho privado. Respecto a las primeras, el TS empresas que
ya se ha pronunciado a favor de considerar a todo el personal de las se rigen por D°
mismas, tanto el que está sujeto a un régimen estatutario como el público y
sometido al Derecho laboral, funcionario público a efectos penales, privado
al considerar que si no sería sancionar de distinta manera a dos per-
sonas por su régimen laboral cuando en muchas ocasiones estarían
desempeñando el m i s m o trabajo (la STS 9-2-1976 atribuye la condi-
ción de funcionario a un empleado del Banco de Crédito Industrial; la
STS de 9-12-1975 considera funcionario a un empleado del Instituto
Nacional de Previsión; la STS 6-3-1981 considera funcionario público
a un corresponsal de la Obra de Previsión Social y Secretario de la
81
 Comisión Local de Seguridad Social; la de 5-2-1991 considera funcio-
nario a efectos penales a un empleado de la Recaudación de Contri-
buciones de Sevilla).
Problema: Más problemas se pueden plantear respecto al personal no fun-
personal no cionario dependiente de entidades de Derecho público en régimen de
funcionario de Derecho privado, es decir, para los entes constituidos como socie-
entidades de D° dades mercantiles regulados por el Derecho privado que actúan en
público en régimen de libre competencia (empresas públicas). En una reciente
régimen de D° monografía de REBOLLO VARGAS, el autor plantea este problema y
privado llega a la conclusión de que también dicho personal debería ser con-
siderado funcionario a efectos penales. Según este autor, a pesar de
la pretendida separación entre dos tipos de entes públicos económi-
cos, ambos responden a la misma naturaleza jurídica: están consti-
tuidas por patrimonios públicos adscritos a un fin público que con-
siste, en general, en un servicio público económico. Por consiguiente,
según REBOLLO, cuando se persigan fines públicos con una función
social indudable y cuando su vínculo con el ente se haga por Ley o
por nombramiento de Autoridad competente, el personal que presta
sus servicios en ellos debería disponer de la condición de funcionario
público a efectos penales. Ello llevaría, según este autor, a que el TS
en cada caso determinara si por el origen del nombramiento y por la
participación en funciones públicas un sujeto podría ser considerado
funcionario a efectos penales, con los consiguientes riesgos y fluc-
tuaciones. Por eso, REBOLLO plantea una propuesta de lege ferenda
en la que el personal laboral de las entidades del sector público, ya
esté vinculado a organismos autónomos en régimen de Derecho pú-
blico o a entidades de Derecho público en régimen de Derecho pri-
vado, disponga de la condición de funcionario a efectos penales. Eso
J sí, siempre que concurra el elemento subjetivo (relativo al correspon-
7 diente nombramiento) y objetivo (o de actividad consistente en la
/ participación en el ejercicio de la función pública). Esta propuesta no
plantea problemas respecto a la participación en el ejercicio de las
funciones públicas, porque se puede considerar que el personal que
presta sus servicios en un ente público sí que ejercita funciones pú-
blicas. Más problemas plantea el otro requisito: el título que lo habilite
para el ejercicio de esa función pública. REBOLLO afirma que podría
interpretarse que si la Ley de creación del ente público es la que dis-
pone las relaciones entre éste y los empleados, a la vez, también
puede tener la virtualidad suficiente para ser considerado título ha-
bilitante para la participación en el ejercicio de la función pública, con
lo cual el personal laboral del sector público tendría la consideración
de funcionario público a efectos penales.
Dificultades de Sin pararnos en este momento, porque ello llevaría a detenernos
la propuesta demasiado en este punto, a analizar problemas de fondo o materiales
de la propuesta de REBOLLO se puede destacar una dificultad formal
que lleva aparejada la propuesta expuesta, y es que van a ser muy
82 -
pocas veces las que la ley de creación del ente público establezca las
relaciones entre éste y los empleados, salvo que nos c o n f o r m e m o s
con que la Ley exprese de manera general las relaciones, pero creo
que el CP exige que el título habilitante sea de carácter individual para
cada sujeto.
No obstante, merece la pena mencionar la propuesta de REBOLLO,
no sólo por su carácter novedoso, sino por ser de los pocos penalistas
que en España han abordado este tema.
IV. CONCEPTO DE AUTORIDAD
Para terminar este apartado es necesario determinar también el Interés en
concepto penal de autoridad, ya que el CP se refiere conjuntamente definir autoridad
al " f u n c i o n a r i o " y a la " a u t o r i d a d " en las previsiones específicas de
delitos contra la Administración, pero a veces en delitos donde la
conducta consiste en atacar a un funcionario se diferencia entre am-
bas figuras; por ejemplo, el art.551 CP que recoge el delito de aten-
tado establece distinta pena según el ataque se dirija contra una au-
toridad (pena de prisión de dos a cuatro años) o contra un funcionario
(pena de prisión de uno a tres años).
Es cuestión pacífica en la doctrina que toda autoridad es funcio-
nario público, porque es inimaginable una persona que sea autoridad
y que no participe en la función pública en virtud de un título habili-
tador. Sin embargo, no todo funcionario público es a su vez autori-
dad.
Se define autoridad en el art.24,1.° CP: Definición legal
de autoridad
"A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como
miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga man-
do o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de
autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de
las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parla-
mento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del
Ministerio Fiscal".
Por tanto el CP considera autoridad a aquel funcionario público Requisitos
que además tenga mando o ejerza jurisdicción propia.
En cuanto a la interpretación tradicional, que equipara mando con Primer requisito:
poder, ha sido objeto de críticas por su amplitud e imprecisión, ade- mando
más de por sus connotaciones ideológicas y autoritarias, salvo que
se especifiquen las funciones asociadas a una facultad o poder le-
galmente asignados.
Por ello, hoy, mayoritariamente, el término mando se relaciona
con la situación jerárquica de quien puede exigir " o b e d i e n c i a " a sus
órdenes. Esta relación queda reflejada en el hecho de que el incum-
plimiento del mandato de una autoridad pueda dar lugar a un delito
de desobediencia del art. 410 CP.
83
2°: jurisdicción Por otro lado, es autoridad quien ejerza jurisdicción propia. Así
propia serán considerados autoridades cualquier juez que actúe dentro de
su competencia, así como los funcionarios que posean competencia
para resolver en negocios administrativos, pero con jurisdicción pro-
pia y no delegada.
Novedad del CP Por último, y como novedad más importante, el CP de 1995 atri-
1995 buye expresamente el carácter de autoridad a los " m i e m b r o s del Con-
greso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de
las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo". No dice
nada el precepto acerca de los miembros de las Diputaciones, habrá
que entender, por tanto, que quedan excluidos por la imposibilidad
de interpretar analógicamente el Código penal cuando dicha analogía
es contra reo (art.4,1.° CP).
V. BIBLIOGRAFÍA
COBO DEL ROSAL, "Examen crítico del párrafo 3.° del artículo 119 del
Código penal español", en Revista General de Legislación y Juris-
prudencia, n.° 212, 1962, págs. 213-255.
DEL TORO MARZAL, Comentarios al Código penal, vol. II, Barcelona,
1972, págs. 725-749.
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, "Autoridad y funcionario público a efec-
tos penales", en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. I, Madrid, 1995,
págs. 710-711.
QUERALT JIMÉNEZ, "El concepto penal de funcionario público", en
Cuadernos de política criminal, n.° 27, 1985, págs. 477-507.
REBOLLO VARGAS, La revelación de secretos e informaciones por
funcionario público, Barcelona, 1996.
84-
PREVISIONES ESPECIFICAS EN MATERIA DE
PENALIDAD. INHABILITACIÓN Y SUSPENSIÓN. LA
AGRAVACIÓN GENÉRICA DE PREVAÜMIENTO DE
CARGO
Inés Olaizola Fuentes
Profesora Ayudante de Derecho Penal
Facultad de Derecho de la Universidad Pública de Navarra
SUMARIO: I. PENAS ESPECIFICAS RELATIVAS A FUNCIONARIOS PÚ-
BLICOS: INHABILITACIÓN Y SUSPENSIÓN. 1. Su condición de penas
privativas de derechos. 2. Inhabilitación absoluta. 3. Inhabilitación es-
pecial. 4. Suspensión. 5. Penas principales y accesorias. II. LA AGRA-
VACIÓN: PREVALERSE DEL CARGO PÚBLICO QUE TENGA EL CUL-
PABLE —ART. 22-7.° CP—. 1. Introducción. 2. Á m b i t o de aplicación de
la agravante. 3. Cualificaciones específicas. III. BIBLIOGRAFÍA.
I. PENAS ESPECIFICAS RELATIVAS A FUIMCIOIMARIOS PÚBLICOS:
INHABILITACIÓN Y SUSPENSIÓN
1. Su condición de penas privativas de derechos
La expresión "penas privativas de derechos" se usa tradicional- Penas privativas
mente en un sentido más estricto de lo que literalmente sugiere. de derechos
Literalmente toda pena priva de algún derecho y, sin embargo, se
consideran de esta clase sólo las penas que privan de ciertos dere-
chos distintos a la vida, la libertad o la propiedad. Conforme al art.
39 CP:
"Son penas privativas de derechos:
a) La Inhabilitación absoluta.
b) Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profe-
sión, oficio, industria o comercio, o de los derechos de patria po-
testad, tutela, guarda o cúratela, derecho de sufragio pasivo o de
cualquier otro derecho.
c) La suspensión de empleo o cargo público.
d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomo-
tores.
e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir
a ellos.
g) Los trabajos en beneficio de la comunidad".
Las penas, según el nuevo CP, art. 33, se dividen en penas graves,
menos graves y leves, en función de su naturaleza y duración.
- 85
LA PARTICIPACIÓN DEL F U N C I O N A R I O PÚBLICO E N
DELITOS C O M U N E S Y ESPECIALES. A U T O R Í A Y
C O O P E R A C I Ó N . T O M A DE D E C I S I O N E S E N
Ó R G A N O S COLEGIADOS

Norberto J. de la Mata Barranco

' Profesor Titular de Derecho Penal
Facultad de Derecho de la UPV/EHU

SUMARIO; I. INTRODUCCIÓN. EL FUNCIONARIO PÚBLICO COMO

AUTOR O PARTÍCIPE DE UN DELITO, ESPECIAL O COMÚN. II. AU-
TORÍA. 1. Concepto de autor. 2. Clases de autoría. A. Autor directo B.
Coautor. C. Autor mediato. D. Autoría en tipos plurisubjetivos: autoría
accesoria, delitos de encuentro, de convergencia y participación ne-
cesaria. E. La actuación en nombre de otro. F. El encubridor como
autor de un delito de encubrimiento. III. PARTICIPACIÓN. 1. Concepto
y fundamento de su sanción. 2. Presupuestos. 3. Clases. A. Inducción.
B. Auxilio o cooperación. C. Formas de participación intentada. D. La
participación en los delitos cometidos a través de medios que facilitan
la publicidad. IV. PARTICULAR CONSIDERACIÓN DE LA PARTICIPA-
CIÓN EN LOS DENOMINADOS DELITOS ESPECIALES. 1. Delitos es-
peciales y delitos comunes. 2. Autoría y participación en delitos es-
peciales propios. 3. Autoría y participación en delitos especiales
impropios. 4. Previsiones legales específicas. V. PARTICULAR CON-
SIDERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN ÓRGANOS COLEGIA-
DOS. VI. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN. EL FUNCIONARIO PUBLICO COMO AUTOR O

PARTÍCIPE DE UN DELITO, ESPECIAL O COMÚN

Al abordar la responsabilidad del funcionario público en el ámbito La

del Derecho penal es obligado referirse a los denominados "delitos responsabilidad
de funcionarios", caracterizados porque su estructura típica exige que penal en los
quien los realice tenga esa condición de funcionario público, tal como "delitos de
la define el artículo 24.2 del Nuevo Código Penal de 1995 (Cp). Son funcionarios"
éstos los delitos objeto principal de estudio en este Curso. De su par-
ticular configuración, en cuanto delitos especiales, se derivan una se-
rie de problemas que, sin embargo, sólo cabe resolver desde la teoría
general de la autoría y participación, común a toda clase de delitos.
Es preciso, por ello, establecer con carácter general los principios Teoría general
básicos que delimitan la imputación de responsabilidad, sea en un de la
delito común sea en un delito especial, atendiendo al grado de par- participación en
ticipación en un delito. Con independencia, por tanto, de la condición un delito

-95-
 que pueda tener quien intervenga en él. Será a partir de entonces
cuando, sentados esos presupuestos, puedan ir resolviéndose esas
cuestiones controvertidas relacionadas con la participación de funcio-
narios y no funcionarios en delitos especiales que cada vez en mayor
medida el legislador trata de contemplar expresamente. Teniendo en
cuenta, por otra parte, que el funcionario público como cualquier otro
sujeto podrá participar además en la comisión de delitos de los de-
nominados comunes, participación que será preciso concretar y ex-
plicar también en atención a aquellos principios básicos.
Pluralidad de Autor de un delito, en un primer esbozo, es la persona que realiza
partícipes en un objetiva y subjetivamente el tipo legal correspondiente. Ocurre que
delito en ocasiones quien se considere autor no interviene solo en la reali-
\ zación de la infracción penal, sino que con él actúan otras personas.
El ordenamiento jurídico toma en cuenta esta posible intervención de
otros sujetos estableciendo diferentes categorías y asociando a ellas
una pena más o menos grave atendiendo a la diferente entidad de la
participación. El actual Código penal de 1995 regula estas cuestiones
en los artículos 27 a 31, 61 y 63, dentro de los Títulos II y III, dedicados,
respectivamente, a "las personas criminalmente responsables de los
delitos y faltas" y a "las penas".
Particularidad En esta primera aproximación únicamente señalar que si, en prin-
de los delitos de cipio, todo sujeto puede actuar como autor o como partícipe de un
funcionarios delito, lo que dependerá de la importancia de su contribución al mis-
mo, la particularidad de los delitos especiales a que ya se ha aludido
obligará a determinadas matizaciones en las que posteriormente se
insistirá.
II. AUTORÍA
1. Concepto de autor
Distinción entre El artículo 28 del Código penal establece una distinción, tradicional
concepto en nuestro ordenamiento, entre quienes " s o n " autores y quienes
ontológico y "también se consideran" autores, distinción que hace referencia a los
concepto legal denominados concepto ontológico y concepto legal de autor. No es
lo mismo que a efectos de pena el Código penal pueda prever idéntica
responsabilidad para todos los que considere autores y que realmen-
te estos sujetos puedan considerarse conceptualmente como tales.
Cuestión importante como se pondrá de relieve.
Concepto En un sentido ontológico autor es quien realiza los hechos previs-
ontológico de tos como delito en la Parte especial del Código penal, aquél a quien
autor se puede imputar uno de tales hechos como suyo; como se ha se-
ñalado en expresión ya clásica, autor en sentido estricto es ese "el
q u e " con el que se inicia la descripción de todos los tipos previstos
en los Libros II y III del Código.
96
Sin embargo, a efectos de penalidad, el Código penal equipara a Concepto legal
quienes define c o m o autores a otros sujetos, partícipes en sentido de autor
estricto, por la importancia de su contribución a la realización del
hecho principal. Sólo son autores, como indica el artículo 28 pfo. 1.°,
"quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio
de o t r o " , pero se impondrá la misma pena que a éstos, conforme
indica el pfo. 2°, también a "Los que inducen [...y...] Los que cooperan
[a la ejecución del hecho] con un acto sin el cual no se habría efec-
tuado".
Al margen de esta distinción entre concepto ontológico y concepto Criterios de
legal de autor, que parte de la distinción entre autoría y participación distinción entre
en un hecho, es tradicional distinguir tres concepciones o teorías di- el autor y el
ferentes sobre el concepto de autor, sostenidas en diferentes mo- mero partícipe
mentos y todavía hoy por diversas corrientes de Jurisprudencia y en el delito
Doctrina.
De un parte, lo que se denomina concepto unitario de autor no Concepto
distingue entre autoría y participación. Basada fundamentalmente en unitario de autor
la teoría de la equivalencia de condiciones y en la idea de que toda
contribución a la realización del hecho es causa de éste y debe repro-
charse en igual medida, entiende que todo sujeto que interviene en
un hecho debe ser considerado autor o coautor del mismo. Cuestión
diferente será que sea preciso o conveniente matizar las diferentes
responsabilidades penales en función de la importancia objetiva de
la contribución.
También el denominado concepto extensivo de autor parte de la Concepto
teoría de la equivalencia de condiciones para entender que todos los extensivo
sujetos que intervienen en un hecho delictivo son causa del mismo,
pero reconoce que la ley puede obligar a distinguir diferentes grados
de responsabilidad. De este m o d o , las reglas previstas para la parti-
cipación por la mayoría de textos legales serán únicamente "causas
de restricción de la pena", sin las cuales se castigaría a todos esos
partícipes como genuinos autores.
Por último, el concepto restrictivo de autor subraya que no todo Concepto
aquél que contribuye al delito debe poder considerarse autor pues no restrictivo
toda persona que aporta una condición causal realiza realmente el
hecho típico. No es lo mismo causación que realización del delito y
ésta sólo la lleva a cabo el autor, a quien se refieren los diferentes
delitos de la Parte especial del Código. De ahí que, al contrario que
la teoría anterior, entienda que las reglas de participación previstas
en las Partes generales de los Códigos son en realidad "causas de
extensión de la pena" que, de no existir, obligarían a aceptar la im-
punidad de todo aquél que no "realizara" el hecho descrito en cada
tipo penal. A la hora de distinguir entre autor y partícipe, sin embargo,
de nuevo diferentes teorías tratan de ofrecer criterios de delimitación
diversos que únicamente esbozamos sin insistir en las críticas que
contra ellos se han formulado, aceptando en todo caso este concepto
97
 restrictivo de autor que en nuestra opinión debe definirse por la vin-
culación del sujeto con el hecho típico realizado o como indicará un
importante sector doctrinal por "el dominio del hecho" que el sujeto
tenga o "la pertenencia del hecho" al sujeto.
Teoría subjetiva La teoría subjetiva distingue autores y partícipes en atención al
de la autoría diferente ánimo concurrente en unos y otros. Considera autor a quien
obra con ánimo de autor y partícipe a quien lo haga con ánimo de
participar en un hecho ajeno. En esta línea, que prescinde incorrec-
tamente de la contribución aportada, se enmarca como veremos la
reiterada "doctrina del acuerdo p r e v i o " defendida por el Tribunal su-
premo para distinguir supuestos de coautoría y de cooperación, se-
gún la cual para ser autor basta la resolución conjunta para ejecutar
un hecho, con independencia de los actos materiales que se realicen.
Te( jbjetlvo- En un plano diferente, la teoría objetivo-formal, según la cual el
formal criterio de diferenciación entre autores y partícipes viene dado por la
realización o no de todos o algunos de los actos ejecutivos previstos
expresamente en el tipo legal, ha sido la tradicionalmente dominante
en la doctrina penal española. Autor será exclusivamente quien, por
sí mismo, realice el hecho típico, concepto que no permite afrontar
los supuestos de autoría mediata a los que a continuación nos refe-
riremos ni los casos de autoría mediante organizaciones o aparatos
de poder.
Teoría objetivo- La teoría objetiva-material, más allá de la mera descripción típica,
material encuentra c o m o criterio de diferenciación un tanto difuso "la impor-
tancia objetiva de la contribución" y define al autor como aquel in-
terviente en el hecho delictivo cuya contribución es objetivamente la
más importante atendiendo a los actos exteriores que se practican.
Teoría de la Desde esta perspectiva, aunque desarrollada a partir de una pos-
pertenencia del tura finalista y, por ello, subjetiva, la teoría del dominio del hecho
hecho al autor considera autor a quien tiene el poder sobre el desarrollo del hecho
descrito en el tipo, su control final-subjetivo, pero desde una posición
objetiva de efectivo dominio, decidiendo en líneas generales el sí y
el cómo de su realización. Ser autor implica, por tanto, dominio real
de una situación que en todo momento se controla. Para evitar el
posible efecto extensivo de esta teoría que pudiera permitir consi-
derar autor a quien únicamente es cooperador aunque pueda des-
baratar el hecho sin su aportación, otros autores consideran más
acertado aludir a la autoría como pertenencia del hecho a un sujeto.
Otros criterios Es la postura que consideramos más acertada y que de algún
en delitos modo trata de reflejar el Código vigente, bien entendido que en de-
específicos terminadas formas delictivas, como los tipos imprudentes, tipos de
comisión por omisión o delitos especiales, el criterio del dominio del
hecho para definir la autoría tiene que ser completado por otros cri-
terios específicos, como la infracción de un deber extrapenal, la po-
sición de garante, etc., de tal modo que aunque se pueda dominar el
hecho, si no se produce ese desvalor adicional, por la propia confi-
-98
guración del delito en cuestión, no podrá afirmarse la autoría. Así, en )
determinados delitos contra la Administración pública por más que '
se tenga un control de la situación, sólo quien además sea funcionario
podrá ser autor, porque sólo a él le compete esa especial labor de
protección que pueda pretender garantizar el tipo en cuestión.
2. Clases de autoría
El concepto restrictivo de autor, aceptado por el Código penal, per- Autor en sentido
mite considerar autor tanto al autor directo, como al coautor c o m o al estricto
autor mediato. Son autores, dice el art. 28 pfo. 1.° Cp, quienes realizan
el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se
sirven como instrumento. Y para ellos no hay diferencia legal de tra-
tamiento alguna.
A. Autor directo
Autor directo es quien realiza el delito, el hecho descrito típica- Concepto
mente, de forma material, directa y personalmente, en todos sus ele-
mentos. Es el sujeto activo del delito a quien se refiere cada tipo al
describir la conducta incriminada.
B. Coautor
La coautoría, conspiración puesta en práctica, como se ha deno- Concepto
minado, supone la realización conjunta de un delito por varias per-
sonas, que tienen un dominio común del hecho. Ahora bien, pueden
ser coautores tanto quienes toman parte directa en la ejecución ma-
terial del hecho incriminado realizando ellos mismos todos los actos
descritos en él —lo que se ha denominado coautoría ejecutiva di-
recta—, como quienes, en un reparto de tareas, realizan parte de la
descripción típica —coautoría ejecutiva parcial—, como, por último,
quienes contribuyen al mismo, aun sin realizar ningún acto de eje-
cución conforme a la descripción típica, siempre que en esa fase os-
tenten un dominio funcional del hecho. Así, en cuanto el artículo 28.
pfo. 1.° Cp define los coautores no c o m o quienes ejecutan el hecho,
sino como quienes lo realizan.
Es importante, aun no siendo fácil, delimitar quién es coautor de Coautor y
un delito y quién, contribuyendo a su realización, debe ser conside- cooperador,
rado únicamente cooperador, necesario o no, al mismo. En primer Necesidad de
lugar, porque cuando la cooperación no sea necesaria, la pena a im- distinción
poner será menor. Además, porque en determinada clase de delitos
—los delitos especiales, por ejemplo— no toda persona podrá ser
coautor del m i s m o , por no concurrir en él la condición que dicho
delito exija —así, ser funcionario—, pero sí colaborador, conforme al
principio al que posteriormente se aludirá de unidad del título de im-
99
 putación de partícipe y autor. Y, por último, en relación con esta
idea, porque la opción por entender que en un caso concreto estemos
ante un coautor y no ante un cooperador, o viceversa, podrá implicar
—así, en los delitos especiales impropios— la imputación a ese sujeto
de un tipo delictivo distinto.
Criterios de Esa distinción entre coautoría y colaboración ha de relacionarse
distinción con las teorías que tratan de distinguir la autoría de la participación,
en cuanto el coautor es autor del delito, tanto en sentido ontológico
como legal, y el colaborador, en cambio, partícipe, con independencia
de que a efectos de pena a ese colaborador, si es necesario, se le
pueda equipar al autor.
Teoría subjetiva El Tribunal supremo, amparado en una teoría subjetiva de la au-
de ' ' "pautoría toría, ha venido entendiendo tradicionalmente que todo aquél que
participa en un acuerdo previo en el que se decide la ejecución del
hecho delictivo, con independencia de que realice o no parte de la
ejecución, debe ser considerado coautor. Es la tradicional teoría del
acuerdo previo, que doctrinalmente se ha venido entendiendo extien-
de en exceso el ámbito de la coautoría, permitiendo englobar su-
puestos de colaboración auténticamente insignificante, pero previstos
en la adopción de ese acuerdo. Crítica que el Tribunal supremo ha
tratado de paliar únicamente exigiendo que ese acuerdo que da lugar
a la coautoría sea previo y concluyente, ya de modo expreso, ya de
modo tácito; por supuesto, sin hacer responder a ese colaborador o
coautor de un exceso respecto del plan previsto.
Teorías Reiteradamente la doctrina ha tratado de corregir esta tesis de la
objetivas Jurisprudencia desde una perspectiva que exigía en la coautoría una
contribución a la realización del delito —aunque no fuera en la fase
de ejecución— que pudiera estimarse eslabón importante en todo el
acontecer delictivo. Pero ciertamente la distinción cuando la aporta-
ción no sea en fase de ejecución con los supuestos de cooperación
o auxilio necesario es difícil y sólo solucionable acudiendo a la idea
del " d o m i n i o funcional del hecho" o "pertenencia del h e c h o " al coau-
I tor.
Coautoría ^ Siendo esta distinción el principal problema con que se encuentra
imprudente y la delimitación del concepto de coautor, existe, además, una impor-
omisiva tante discusión doctrinal y jurisprudencial sobre si cabe o no aceptar
la coautoría en delitos imprudentes y en delitos de omisión. En los
primeros, además de otras razones, porque se entiende difícil poder
hablar de dominio conjunto del hecho en supuestos de ausencia de
previsión del resultado que se va a producir; en los segundos, porque
los delitos de omisión se caracterizan por la existencia de un deber
" p e r s o n a l " de actuar (delitos de omisión pura) o de evitar la produc-
ción de un resultado (delitos de comisión por omisión).
Coautoría en Sin entrar en una polémica doctrinal todavía muy controvertida sí
delitos parece debe poder admitirse la coautoría en delitos imprudentes,
imprudentes pero únicamente en relación con la parte consciente de la infracción
100
del deber objetivo de cuidado, donde sí sería posible un acuerdo m u -
t u o , no referido, evidentemente a la producción de un resultado, que
sí podrá ser obra conjunta de varios sujetos. Siempre cabrá, en todo
caso, aceptar diversos autores directos, cada uno de los cuales habría
de responder en función de la gravedad de su imprudencia.
En los tipos de omisión también podrá aceptarse la coautoría Coautoría en
siempre que haya un deber'común de actuar o de evitar un resultado, delitos de
esto es, cuando el deber sólo pueda cumplirse con la actuación de omisión
varios sujetos. Si ese deber no fuera c o m ú n habría que acudir, en
cambio, al concepto de autor directo. Y siempre que estemos ante
actuaciones y omisiones de diferentes personas será preferible con-
siderar al omitente c o m o partícipe —cooperador— del delito de co-
misión positiva que se realice.
C. Autor mediato
El autor mediato, reconocido legalmente de forma expresa con Concepto
carácter innovador en el nuevo Código, se diferencia del autor directo
en que no realiza directa y personalmente el delito, sino que se sirve
de otra persona, como mero instrumento, que es quien materialmen-
te lleva a cabo cuanto describe el tipo.
Autor directo del hecho incriminado lo será su sujeto activo, quien Autor mediato y
ejecute la conducta típica, que, por diferentes razones, no responderá autor directo
criminalmente. El autor mediato, persona de detrás, controla una ac-
ción que sólo a él le pertenece, siendo único responsable de la mis-
ma.
Los casos que pueden dar lugar a supuestos de autoría mediata Supuestos de
son aquéllos en que el instrumento no pueda ser considerado autor autoría mediata
de un hecho típicamente antijurídico, pues si éste se realizara sería él
quien dominaría el hecho y en tal caso la persona de detrás se con-
vertiría en mero inductor. Tales supuestos pueden venir dados en-
tonces: a) bien porque no se llegue a realizar siquiera una acción,
entendida como comportamiento humano socialmente relevante,
desde una perspectiva normativa —así, en casos de hipnotismo, pér-
dida de consciencia, etc.—; b) bien porque la acción que realiza el
instrumento no llega a ser típica —así si falta en el sujeto activo una
condición personal (por ejemplo, la de ser funcionario) que le impide
ser autor de un delito o simplemente si actúa sin dolo ni culpa—; o
c) bien porque quien realiza la acción típica actúa amparado en una
causa de justificación —así, por ejemplo, quien actúa cumpliendo un
deber—. Podemos hablar entonces de supuestos de autoría mediata
en el ámbito de la responsabilidad del funcionario público, por ejem-
plo, cuando el secretario particular del funcionario destruye a solici-
tud de éste papeles que el mismo tiene confiados por razón de su
cargo (en relación con el art. 413 Cp, y al margen de los supuestos
que puedan subsumirse en el art. 416 Cp), cuando un funcionario se
- 101
 sirva de un tercero como persona intermedia para recibir dinero (art.
419 Cp), o cuando un funcionario ejecuta en cumplimiento de su de-
ber la orden aparentemente legal dada por un superior que conoce
su ilicitud y da lugar a una detención ¡legal (art. 167 Cp). En estos
casos el sujeto activo de la conducta no será responsable penalmente
y será la de la autoría mediata la única vía que exista, c o m o poste-
riormente se verá al exponer la problemática de la inducción, para
hacer responsable del hecho llevado a cabo al funcionario de detrás,
que es quien en realidad lo controla.
Delitos que no No será posible aceptar la construcción de la autoría mediata, al
admiten autoría margen de otros supuestos (delitos de propia mano, etc.), en aquellos
mediata delitos especiales en que la persona de detrás no reúna la condición
( exigida por el tipo realizado, que si ostenta quien se utiliza como
instrumento: así, en ejemplo reiterado, si consigue engañarse a un
juez para que dicte una sentencia injusta y se considera que no existe
dolo ni imprudencia respecto de la posible conducta de prevaricación
(arts. 446 y 447 Cp), ni el juez tendrá responsabilidad, por ausencia
de elemento subjetivo, ni la persona que engaña —en principio, autor
mediato—, por no tener la condición de funcionario.
Autoría mediata Difícil será, por último, aceptar una autoría mediata por omisión
por omisión en aquellos casos en que no se impida que otro cometa un delito. La
mayoría de supuestos serán reconducibles, no obstante, a casos de
cooperación, necesaria o no, o incluso de autoría directa —en casos
de irresponsabilidad del ejecutante—, en cuanto ésta ya no exigiría
realizar una acción típica, sino únicamente omitir un deber de actua-
ción.
D. Autoría en tipos plurisubjetivos: delitos de encuentro, delitos de
convergencia, autoría accesoria y participación necesaria
Coajjtoría En este punto, únicamente aludir a la existencia de determinados
necesaria delitos que exigen la concurrencia de varias personas para su reali-
zación. Son los delitos denominados plurisubjetivos, que requieren
^ bien un concurso uniforme para la consecución de un m i s m o objeto
, en el caso de los delitos de convergencia —asociación ¡lícita, rebe-
lión—, bien la partic¡pac¡ón autónoma como partes de una relación
bilateral en el caso de los delitos de encuentro —algunas modalida-
des de cohecho—, ambos, supuestos de coautoría necesaria.
Autoría Diferentes son los supuestos de autoría accesoria en que, gene-
accesoria raímente en delitos imprudentes, varios sujetos producen, con inde-
pendencia los unos de los otros, el resultado típico.
Participación Y aquellos casos, denominados de participación necesaria, en que
necesaria también intervienen varios sujetos en la realización de la acción, pero
uno de ellos permanece impune por ser precisamente el titular del
bien jurídico protegido en el tipo (por ejemplo, arts. 184 y 443, en
relación a los abusos de un funcionario contra la libertad sexual).
- 102
E. La actuación en nombre de otro
El art. 31 Cp hace responder personalmente a quien actúa " c o m o El nuevo art. 31
administrador de hecho o de derecho de una persona j u r í d i c a " o " e n Cp
nombre o representación legal o voluntaria de o t r o " , aunque no con-
curran en él las condiciones que exige el tipo a aplicar y sí en el
representado.
Se trata de un precepto cuya finalidad es evitar la i m p u n i d a d en Razón del
determinados ámbitos de actuación —particularmente en el campo precepto
de los delitos patrimoniales, económicos, urbanísticos o ecológicos—
en los que el círculo de posibles autores de los mismos aparece li-
mitado por diversas razones. Precepto que afectará al funcionario pú-
blico de modo similar que al particular en cuanto representante de
esa persona física o jurídica en quien concurra la condición necesaria
para integrar el delito que él realiza materialmente.
F. El encubridor, como autor de un delito de encubrimiento
En relación con la figura del encubrimiento, es preciso subrayar El nuevo
que el nuevo Código penal deja de considerarla forma de participa- delito de
ción criminal en un hecho ajeno—lógicamente, en cuanto difícilmen- encubrimiento
te se puede participar en un hecho ya finalizado, salvo que estemos
ante supuestos de participación posterior prometida de antemano
que puedan reconducirse a la cooperación— para convertirla en delito
autónomo, de encubrimiento en sí cuando las diversas conductas de
favorecimiento personal y real se realicen sin ánimo de lucro, con-
forme a los arts. 451 ss. Cp, o de receptación en casos de favoreci-
miento real con ánimo de lucro, conforme a los arts. 298 ss. Cp. Con
ello la realización de esta clase de conductas, por funcionario o par-
ticular, han de reconducirse a la aplicación de los preceptos en cues-
tión, sin que se derive particularidad alguna por la condición de fun-
cionario de quien las realice, salvo la ampliación del c a m p o de
responsabilidad que prevé el art. 451.3 b), en el delito de encubri-
miento y la agravación de pena que contempla el art. 303 en relación
con los delitos de receptación y de blanqueo de efectos del delito.
PARTICIPACIÓN
1. Concepto y fundamento de su sanción
En sentido amplio se alude al término participación en cuanto in- Concepto de
tervención en un delito, abarcando también los supuestos de autoría. participación
En sentido estricto, sin embargo, la participación es la intervención
en un hecho ajeno. Es pues un concepto de referencia ya que pre-
supone la comisión por otra persona de un hecho que d o m i n a , que
le pertenece, a cuya realización contribuye el partícipe.
- 103
Fundamento de El fundamento de la sanción de las diferentes formas de partici-
su sanción pación, que ha de justificarse pues en principio los tipos penales re-
cogidos en la Parte especial son tipos de autor que sancionan úni-
camente la comisión del hecho descrito, se ha tratado de explicar
desde dos perspectivas diferentes: a) de un lado, la teoría de la cul-
pabilidad, que explica la sanción considerando que el partícipe con-
tribuye a hacer culpable al autor del hecho; y b) la más acertada y
hoy dominante teoría de la causación o favorecimiento, también de-
nominada teoría de la participación en lo ilícito, conforme a la cual el
partícipe favorece la lesión no justificada de un bien jurídico por parte
del autor.
• ^
2. Presupuestos
Dos principios fundamentales informan toda la teoría de la parti-
cipación en un hecho ajeno, derivados de la vinculación del concepto
de partícipe al de autor.
Unidad del título Por una parte, el principio de unidad del título de imputación, que
de imputación implica que el delito por el que responden todos quienes intervienen
en é| ha de ser el del autor.
Principio de Por otra, el principio de accesoriedad de la participación. Si la par-
accesoriedad ticipación es accesoria, subordinada, respecto del hecho cometido
por el autor, será necesario que éste haya realizado un hecho injusto,
sin que exista causa alguna que excluya la tipicidad o la antijuricidad
del mismo, pues en tales casos esa exclusión habrá de proyectarse a
cuantos participan en el mismo. Se dice en este sentido que la ac-
cesoriedad es limitada —frente a los conceptos de accesoriedad mí-
nima, máxima y extrema— en cuanto sólo se exige una acción típica
y antijurídica, sin necesidad de culpabilidad y punibilidad, tal como
admite la doctrina dominante y reconoce implícitamente el Código
íi penal en sus arts. 300 y 453. Así, si un sujeto participa en un hecho
cuyo autor actúa amparado en una causa de justificación no podrá
responder c o m o tal partícipe —podría ser, en su caso, autor mediato
/ del delito—; en cambio, cuando el partícipe lo sea de un hecho en
cuyo autor concurre una causa de exclusión de la culpabilidad (mi-
noría de edad, alteración psíquica, etc.), a dicho partícipe sí se le po-
drá imponer una pena aun cuando ésta no sea posible para el autor
de la infracción.
Participación La participación en un hecho ajeno puede ser activa u omisiva,
omisiva Ahora bien, si no ofrece ninguna peculiaridad la participación—activa
u omisiva, aunque sea difícil plantear supuestos de esta índole— en
un delito comisivo, más dudas ofrece la posibilidad de participar en
un delito de omisión o de comisión por omisión. Parece difícil aceptar
tal posibilidad en cuanto estos delitos se configuran en base a una
especial posición de actuar conforme a un deber, que implica que
- 104'
sólo quien tenga ese deber y no actúe pueda ser responsable, pero
a título de autor, porque tendrá el dominio del hecho, del delito en
cuestión. Claramente, al menos, en relación con participaciones o m i -
sivas. Posteriormente se volverá sobre ello en el ámbito concreto de
las dos formas posibles de participación en el delito, la inducción y
la cooperación.
Esa participación normalmente se señala que sólo es punible en Participación
su forma dolosa. Ello hay que entenderlo, sin embargo, en el siguien- imprudente
te sentido.
Evidentemente, por una parte, sólo dolosamente se puede parti-
cipar en un delito doloso. La participación imprudente en un delito
doloso, salvo que se pueda reconducir a un supuesto de autoría im-
prudente en un delito diferente, es atípica.
Por otra parte, dolosamente sólo se puede participar en un delito
doloso. Si intencionadamente —queriendo el resultado final produ-
cido— se participa en un delito imprudente, en realidad estamos ante
un supuesto de autoría mediata de un delito doloso cometido por un
instrumento que actúa imprudentemente.
Y, por último, otra cuestión es que se induzca o coopere dolosa-
mente a la realización de un hecho del que se deriva un resultado
producto de una imprudencia pero realmente no querido por ese par-
tícipe. En estos casos es teóricamente posible la sanción del partícipe
—partícipe doloso de un delito i m p r u d e n t e — c o m o tal. Sin e m b a r g o ,
la doctrina dominante opta por reconducir dicha participación a una
autoría cuando existe tanto infracción de un deber de cuidado c o m o
dominio objetivo de la acción imprudente, los dos elementos que f u n -
damentan la responsabilidad en los delitos imprudentes. Si alguno
de ambos no concurre se viene entendiendo que la posible partici-
pación debe permanecer impune.
Por otra parte, el partícipe responderá en función de esa contri- Exceso y
bución consciente y querida al hecho del autor, pero sin que los ex- desistimiento
cesos de éste puedan repercutir en él, sino sólo en la medida en que
los conozca y puedan ser abarcados por su dolo. Y siempre cabrá
desistir del hecho, siendo relevante este desistimiento en tanto en
cuanto, como indica el art. 16.3 Cp, "se impida o intente impedir,
seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la res-
ponsabilidad en que pudiera haberse incurrido por los actos ejecu-
tados".
3. Clases
Son partícipes tanto el inductor como el auxiliador o cooperador, Inducción y
necesario o no necesario. Ninguno de ellos tiene el dominio del hecho cooperación
típico, lo que implica que no se les pueda considerar autores en sen-
tido ontológico. Cuestión distinta es que, c o m o ocurre en el Código
105
 penal español, la legislación los pueda equiparar a efectos de pena a
tales autores. Pero es importante esta precisión a la hora de abordar
la responsabilidad en determinados delitos especiales en que inter-
vienen funcionarios y particulares.
A. Inducción
Inducción y El inductor, autor moral del delito, hace surgir la idea de cometer
autoría mediata un delito en la persona inducida, mediante una fuerza compulsiva que
no anula, sin embargo, la capacidad de decisión del autor directo.
Quien decide, ejecuta el hecho y lo domina es la persona inducida y
si no es así estaremos, en su caso, ante supuestos de autoría mediata.
. Si esta persona inducida actuara amparado en una causa de exclusión
) de la culpabilidad, ello no obstaría a la responsabilidad del inductor,
teniendo en cuenta el principio de accesoriedad limitada que exige
únicamente la presencia de un hecho injusto. Y sólo si la acción que
realiza el sujeto activo no puede considerarse típica y antijurídica, por
ejemplo, por concurrir una causa de justificación, sería imposible la
sanción de ese autor moral como inductor, aunque podría conside-
rársele autor mediato del delito en cuestión.
Requisitos de la Los requisitos que se exigen para que la induccción pueda sancio-
inducción narse son: a) conexión causal o influjo psíquico en la voluntad de la
persona inducida, de tal modo que si ésta ya estaba resuelta a la
ejecución del delito, únicamente cabrá hablar de una complicidad mo-
ral reconducible a la cooperación o auxilio; b) eficacia, en el sentido
de que la persona inducida se decida por ese influjo a cometer el
delito y, al menos, comience su ejecución; c) que sea directa, esto es,
que exista una relación personal e inmediata entre inductor e indu-
cido.
Comienzo de la En definitiva, la inducción ha de representar desde una perspectiva
ejecución ex ante y atendiendo a los especiales conocimientos del inductor, un
delictiva e incremento relevante del riesgo de que el inducido adopte y ejecute
inducción en la resolución delictiva a la que se le incita. Y de esos requisitos se-
cadena halados se deriva: a) que ha de haber un comienzo de la ejecución
' delictiva, pues de lo contrario estaremos ante las figuras de la pro-
posición o provocación para delinquir, sancionadas sólo cuando ex-
presamente se contemple así en cada particular delito; y b) que no
cabe admitir la inducción en cadena, salvo que como en los arts. 428
y 429 Cp, relativos al tráfico de influencias, se eleve la misma a delito
autónomo.
Inducción En relación con la posibilidad de aceptar la inducción imprudente
imprudente e y la inducción por omisión, hay que matizar en cierta medida lo que
inducción se ha señalado con carácter general en los presupuestos de la parti-
omisiva cipación.
Inducción dolosa La inducción claramente ha de ser dolosa, pero se puede inducir
e imprudente tanto a ejecutar un hecho doloso como imprudente, en este caso d¡-
106
rigiéndose el dolo del inductor a que el autor realice la conducta o se
coloque en la situación de la que deriva la imprudencia que genera
el resultado final. En caso de que la inducción fuera imprudente, sería
posible únicamente, si se dieran los requisitos necesarios, considerar
al inductor autor en comisión por omisión de un delito imprudente.
La inducción por omisión no es posible. En supuestos, por ejem- Inducción activa
plo, en que no se impide la aparición en otro de la resolución delictiva y omisiva
cabrá hablar de cooperación por omisión o de autoría en comisión
por omisión, pero sólo si quien omite tenía obligación personal de
evitar el peligro o lesión al bien jurídico afectado por la conducta
delictiva del otro.
Estas reflexiones se conectan con la figura del "agente provoca- Concepto de
d o r " , que en el ámbito de actuación de determinados funcionarios agente
públicos ha tenido particular importancia. La conducta del agente pro- provocador
vocador se dirige a producir la comisión de un delito, pero no con la
voluntad de que se llegue a afectar un bien jurídico, sino con e l pro-
pósito exclusivo de lograr que los demás intervinientes en él sean
declarados penalmente responsables: así, por ejemplo, el funcionario
que se infiltra en una organización criminal para lograr que sus in-
tegrantes decidan cometer un delito y hacer que sean detenidos antes
de que se consume el delito. Y puede ocurrir que ello se logre o que,
por el contrario, realmente se consuma el delito.
La discusión sobre la sanción de este tipo de conductas ha de Impunidad para
discurrir del modo siguiente. Ha de partirse de que realmente no exis- el agente
te dolo ni una contribución real y efectiva a la afección de un bien provocador
jurídico. Es claro entonces que si de antemano se excluye toda po-
sibilidad de consumación por parte del agente, como ocurre con el
desistimiento en la tentativa, no será correcta la sanción. Ahora bien,
si se produce la consumación del delito, lo acertado sería sancionarle
c o m o autor de un delito imprudente, salvo que esa consumación sea
absolutamente imprevisible, lo que debiera conducir a la impunidad.
B. Auxilio o cooperación
La cooperación puede definirse, en términos generales, c o m o la Concepto
contribución anterior o simultánea al hecho delictivo, útil para la eje-
cución del plan del autor —no absolutamente irrelevante—, pero sin
que llegue a representar un acto ejecutivo o esencial para la realiza-
ción del hecho que implique el dominio de éste por quien lo aporta,
pues ello nos conduciría a la coautoría.
El Código penal distingue en los arts. 28 pfo. 2.° b) y 29 los coo- Cooperación
paradores necesarios y los cooperadores no necesarios, diferencia- necesaria y no
ción importante en cuanto los primeros los equipara a efectos de necesaria
pena a los autores, en tanto los segundos los considera cómplices, a
los que por aplicación del art. 63 Cp habrá de imponérseles la pena
inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores.
107
Criterios de Para delimitar cuándo estamos ante una u otra clase de coopera-
distinción ción se han utilizado diferentes criterios, pero, en definitiva, estamos
ante una cuestión valorativa de difícil concreción, en la que todos
ellos han de tenerse presentes. Tales criterios son: a) el criterio de la
necesidad concreta o relativa de la aportación en conexión con el plan
del autor; b) el criterio de la necesidad abstracta o absoluta para la
ejecución del hecho delictivo; y c) el criterio de los bienes escasos,
que atiende a la mayor o menor dificultad de obtener la aportación
del cooperador.
Momento de la Esa aportación puede darse en la fase preparatoria del delito o en
aportación su fase ejecutiva, pero no cuando el mismo ya se ha realizado ple-
namente, salvo que estemos ante actos posteriores prometidos con
anterioridad, prestados siempre dolosamente.
Coofjeración Es posible teóricamente aceptar la cooperación omisiva, incluso
omisiva y moral meramente psíquica, siempre que tenga una mínima eficacia causal,
pero en muchos casos estaremos en realidad ante supuestos de au-
toría en comisión por omisión.
C. Formas de participación intentada
Concepto y A mitad de camino entre los actos preparatorios de un delito, im-
sanción punes, y los actos de ejecución, la conspiración, la proposición y la
provocación para delinquir son los primeros actos externos que en la
fase de desarrollo de un delito tienen consecuencias penales. Regu-
lados con carácter general en los arts. 17 y 18 Cp sólo se castigan en
los casos especialmente graves previstos por la Ley —por ejemplo,
delitos de discriminación de los arts. 510 ss. Cp— al entenderse que
de los mismos no se deriva un peligro inminente para los bienes
jurídicos protegidos y que sancionarlos con carácter general repre-
sentaría un peligroso riesgo para el ejercicio de la libertad personal
al adelantar considerablemente la intervención penal.
ConsQiración La conspiración, como señala el art. 17.1 Cp, exige la concurrencia
de dos o más personas que conciertan sus voluntades y resuelven
ejecutar un delito concreto conjunta y expresamente. Suele decirse
/ que es una coautoría anticipada que se convierte en tal cuando a la
resolución criminal sigue un acto de ejecución.
Proposición La proposición, regulada en el art. 17.2 Cp, exige la resolución
criminal de un proponente que invita personalmente a otra u otras
personas a tomar parte en la ejecución de un delito concreto que él
está dispuesto a cometer, con suficiente grado de persuasión delic-
tiva. Bien entendido que si a la invitación ejecutiva sigue la comisión
del hecho estaremos ya ante un supuesto de coautoría, en tanto que
si se acepta la invitación sin llegar a la ejecución, la proposición se
convierte en conspiración.
Provocación Por último, la provocación experimenta en el art. 18.1 del nuevo
Código penal de 1995 una sustancial reinterpretación. La provocación
108-
exige ahora que una persona incite a otros a cometer un delito, que
ella no ha resuelto ejecutar; incitación dirigida a una colectividad de
personas, sin vinculación personal con quien provoca, directamente
o a través de determinados medios que faciliten la publicidad (im-
prenta, radiodifusión o cualquier otro de eficacia semejante). Y, c o m o
en los supuestos anteriores, si a la provocación sigue la perpetración
del delito aquélla se castigará como inducción. Como forma de pro-
vocación característica, sancionada, por tanto, sólo en cuanto tal pro-
vocación, la apología supone la exposición de ideas o doctrinas que
ensalzan el crimen o enaltecen a su autor, dirigida a una colectividad
de personas, también directamente o a través de un medio de difu-
sión.
D. La participación en los delitos cometidos a través de medios que
facilitan la publicidad
El art. 30 Cp, en relación con los delitos y faltas cometidos utili- Restricción de la
zando medios o soportes de difusión mecánicos, como excepción al autoría
régimen general de los arts. 27 a 29 Cp, representa una restricción
del círculo de sujetos responsables criminalmente, de un lado, en
cuanto no permite sancionar a quienes únicamente actúen como
cómplices y, de otro, en cuanto establece una responsabilidad esca-
lonada, excluyente y subsidiaria de los autores, de tal modo que el
procedimiento penal se dirige sólo contra parte de ellos, siendo im-
posible dirigirlo contra el resto si el primer responsable, en un orden
que taxativamente se enuncia en el art. 30.2 Cp, está localizado o ha
extinguido su responsabilidad penal.
Estamos ante los clásicos delitos de prensa, delitos contra el ho- Ámbito de
ñor, la intimidad, la sedición o rebeldía, en que es importante el co- aplicación
nocimiento generalizado de lo que alguien dice o escribe, facilitado
por la utilización de un medio o soporte de difusión mecánica.
IV. PARTICULAR CONSIDERACIOIM DE LA PARTICIPACIÓN EN LOS
DENOMINADOS DELITOS ESPECIALES
1. Delitos especíales y delitos comunes
Los delitos especiales son aquéllos que sólo pueden ser cometidos Delitos
por determinadas personas, con específicas cualidades o condiciones especiales
que expresamente exige el tipo penal; son característicos, entre ellos,
lo que se conoce como "delitos de funcionarios", sean contra la A d -
ministración pública, la Administración de justicia o la Constitución,
delitos que restringen el círculo de autores posibles a quien tenga esa
condición de funcionario tal como éste se define en el art. 24.2 Cp.
Frente a ellos se entiende por delitos comunes los que pueden ser Delitos comunes
cometidos por cualquier persona.
109
Delitos Se distingue, a su vez, entre delito especial propio, cuando no exis-
especiales te un delito c o m ú n correspondiente que pueda ser cometido por la
propios e persona que no tenga la cualidad o condición exigida por el tipo (así,
impropios por ejemplo, el delito de prevaricación, que nunca podrá cometer una
particular), y delito especial impropio, también denominado delito co-
mún especialmente cualificado, que tiene un correspondiente delito
común que es el que cometerá la persona sin la cualidad exigida por
el tipo especial (así, por ejemplo, el delito de malversación, en rela-
ción al delito de apropiación indebida).
Los Esta particularidad de los delitos especiales ha obligado a cuestio-
presupuestos de narse la responsabilidad de quienes sin tener la condición exigida en
la participación, el tipo penal concurren a la realización de los mismos conjuntamente
tar )i en los con quienes sí la reúnen. Frente a otras interpretaciones que preten-
delitos den hacer responder a cada sujeto del delito del cual pueda ser sujeto
especiales activo —el particular, del delito c o m ú n , cuando exista, y el funcio-
nario, del delito especial—, la doctrina dominante sigue entendiendo
que no hay razón para no seguir aplicando también aquí las reglas
generales de la participación delictiva, esto es, aceptar la unidad del
título de imputación y el carácter accesorio de la participación, siendo
fundamental entonces determinar quién —particular o funcionario—
tiene el dominio del hecho y puede ser considerado autor, porque
ello determinará la tipificación penal para todos los sujetos. Si quien
tiene el dominio del hecho es el funcionario, el delito cometido será
el delito especial y todos, en la medida en que puedan, responderán
por este delito; si quien tiene el dominio del hecho es, en cambio, el
particular, el delito cometido será el común y el funcionario responderá
por este delito c o m ú n , en su caso aplicándosele la agravante genérica
de prevalimiento del cargo público recogida en el art. 22.7.° Cp.
2. Autoría y participación en delitos especiales propios
Ejecución del En los delitos especiales propios sólo podrá ser autor, coautor o
hecho por un autor mediato quien tenga la condición de funcionario público. Quien
funcionario o en no ostente esta condición podrá ser únicamente partícipe del mismo
coautoría (inductor o cooperador), de tal modo que si el particular realiza con-
juntamente con el funcionario la conducta típica descrita por el delito
especial propio de que se trate, o bien se transforma la coautoría en
una cooperación necesaria, o bien ha de proponerse su impunidad
dada su inidoneidad para ser coautor.
Ejecución del Si quien realiza esa conducta descrita por el tipo especial es ex-
hecho por un clusivamente el particular, el funcionario podrá ser considerado úni-
particular camente autor mediato del mismo, pero nunca partícipe (inductor o
cooperador) por cuanto la participación exigiría que el particular rea-
lizara un hecho típicamente antijurídico, lo que no es posible al no
ser sujeto idóneo del delito. Así, por ejemplo, si el particular realiza
- 110
la conducta descrita en el art. 413 Cp (con la salvedad de la posible
aplicación del art. 416 Cp) de destrucción de documentos encargados
a un funcionario que le induce a hacerlo. Solución criticada por un
importante sector doctrinal por entender que en realidad en estos
casos el instrumento no actúa sometido a la persona de detrás, sino
que tiene libertad de decisión y, por tanto, d o m i n i o del hecho — a u n -
que en realidad no puede afirmarse que el hecho no siga siendo pro-
pio del funcionario—, que ha motivado diferentes construcciones
para salvar la posible impunidad del funcionario, aceptándose incluso
por parte de la doctrina la posibilidad de considerar al m i s m o autor
directo del hecho y al particular, aunque ejecute materialmente el he-
c h o , partícipe del funcionario.
A la inversa, también se plantean problemas cuando un particular Ejecución del
participa en un delito especial propio (induciendo o cooperando) co- hecho por un
metido por un funcionario que no pueda considerarse autor de una funcionario no
acción típicamente antijurídica —por ejemplo, por incurrir en un error responsable
de tipo invencible—. La solución en este caso no puede ser otra que
la de la impunidad también para el partícipe.
3. Autoría y participación en delitos especiales impropios
Cuando estemos ante delitos especiales impropios, la problemá- Supuestos de
tica es menos compleja, en cuanto en casos de coautoría entre f u n - coautoría
cionario y particular siempre será posible hacer responder a cada uno
por el delito, especial o c o m ú n , del que es sujeto idóneo.
Y en casos de participación, determinando quién tiene el d o m i n i o Supuestos de
del hecho, el particular podrá ser tanto partícipe del delito especial participación
c o m o autor del delito c o m ú n y el funcionario, a la inversa, partícipe
del delito común o autor del delito especial. Es la postura dominante,
frente a la de quienes niegan la posibilidad de romper el título de
imputación o, en sentido totalmente opuesto, la de quienes aceptan
tal posibilidad incluso en supuestos de participación. Pero en la prác-
tica a las consecuencias derivadas de la adopción de cualquiera de
estas dos posturas alternativas se llega valorando la contribución al
delito bien como contribución de un coautor, bien como contribución
de un cooperador, necesario o no, dadas las dificultades de delimi-
tación de ambas figuras.
4. Previsiones legales específicas
Con todo, y reducida la problemática de los delitos especiales en Previsión legal
la actualidad prácticamente a los delitos considerados de funciona- de la participa-
rlos, frecuentemente el legislador trata de resolverla expresamente ción en delitos
pues las particularidades de muchos de estos tipos desafían, como especiales
- 111
 se ha señalado, todo intento de resolver estos problemas con ayuda
de teorías generales elaboradas de espaldas a la regulación de los
delitos de la Parte especial. Ello se pone particularmente de relieve
en el nuevo Código penal de 1995.
Distinción de En ocasiones, el Código prevé distintas responsabilidades en un
delitos en un mismo hecho atendiendo tanto a la contribución al m i s m o como a la
mismo hecho condición del sujeto. Suele señalarse como ejemplo característico el
que ofrece el art. 471 Cp, relativo a la infidelidad en la custodia de
presos, en relación con los arts. 468 y 470, que sancionan a quien se
evade de una prisión y a quien ayuda a hacerlo: penas distintas para
delitos también diferenciados.
Distinción de En otras infracciones se prevé únicamente una agravación de pena
¡ jidad en un para el funcionario que comete determinados delitos, que también
mismo hecho puede cometer un particular: así, por ejemplo, en el art. 167 Cp rela-
tivo a la detención ilegal y secuestro.
Previsión de la Puede ocurrir también que se prevea expresamente la ¡nterven-
responsabilidad \ ción del particular en delitos característicos de funcionarios, como en
del particular en el art. 418 Cp, que castiga al particular que se aprovecha de la infor-
delitos mación privilegiada que le suministra un funcionario, en el delito de
especiales cohecho, que convierte en delito autónomo de cohecho activo (art.
423 Cp) la conducta del particular que intenta sobornar o soborna al
funcionario, o en el delito de tráfico de influencias del art. 429, que
sanciona c o m o autor al particular que influye en un funcionario para
conseguir una resolución favorable.
Previsión de la E incluso hay delitos que elevan a la categoría de autor determi-
responsabilidad nados comportamientos que no son sino participaciones en hechos
del funcionario ajenos, como en el caso de la malversación del art. 432 Cp, que san-
en delitos ciona al funcionario que permite la sustracción de fondos públicos
especiales por parte de un particular, o en el delito del art. 415 Cp que sanciona
al funcionario que consiente la destrucción o inutilización de un do-
cumento que tenga en custodia.
Previsión de la Por último, cada vez en mayor medida se prevé la sanción expresa
responsabilidad de determinados comportamientos irregulares de funcionarios que
del funcionario favorecen conductas ilícitas de un particular en lo que puede consi-
en delitos derarse previsión de prevaricaciones específicas en determinados
comunes ámbitos de delitos comunes: ambiente, urbanismo, etc.
Estamos, en definitiva, ante previsiones que tratan de solucionar
por expresa regulación positiva cuestiones que afectan a la teoría de
la participación criminal, bien elevando a la categoría de autor otras
formas de colaboración, bien contemplando expresamente la posi-
bilidad de participación del particular en un delito de funcionario o,
por el contrario, distinguiendo ambas responsabilidades, tratando de
ofrecer vías alternativas a una complicada discusión doctrinal que no
atiende en muchas ocasiones, como se indicaba, la diversidad de op-
ciones que han de proponerse en razón del delito al que dicha teoría
pretende aplicarse.
112
V. PARTICULAR CONSIDERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN
ÓRGANOS COLEGIADOS
Para concluir, el comportamiento ilícito del funcionario en el ám- Individualización
bito penal se incluye muchas veces en una estructura de poder que de la
dificulta la asignación de responsabilidades individuales, que, sin em- responsabilidad
bargo, por la propia concepción del Derecho penal ha de concretarse. penal
En este campo, hay que deslindar lo que es actuación enmarcada en
la toma de decisiones de órganos colegiados de lo que es simple-
mente participación conjunta en unos hechos delictivos.
En este último caso lo que debe conseguirse es deslindar los di- Supuestos de
ferentes comportamientos penalmente relevantes unos de otros, de- mera
terminar quién tenga el dominio del hecho injusto y, a partir de ahí, participación
individualizar la responsabilidad atendiendo a las funciones y obli- conjunta .
gaciones de cada partícipe y a la concreta actuación llevada a cabo.
Es significativa a este respecto, entre otras muchas, la conocida STS
5-11-90 (RJA 8667) sobre el caso Rueda en la que el T r i b u n a l , por-
menorizadamente, establece distintas responsabilidades para los f u n -
cionarios que interrogando a un recluso, amenazaron, coaccionaron
y causaron las lesiones que determinaron su muerte, para los supe-
riores que conocían tales actuaciones y para el médico que no obligó
a su traslado a un centro hospitalario cuando fue requerido para evi-
tar aquel último resultado.
Diferente es la actuación en el marco del órgano colegiado que, Supuestos de
tras muchas oscilaciones de criterio, hoy en día se soluciona haciendo participación en
responsable del resultado ilícito producido a quien con su voto haya el marco de un
contribuido a él. Como indica la STS 19-12-1994 (RJA 10231) en re- órgano
lación con un delito de prevaricación, "[...] es llano que todos los que colegiado
han contribuido con su voto en unidad de acto al acuerdo decisorio
responden personalmente de su contenido y consecuencias". " N o
sólo [dice la STS 24-6-1994 (RJA 5031)] pueden llevar a cabo la acción
delictiva los funcionarios en cuanto ejercientes de un órgano uniper-
sonal, sino también los miembros de un órgano colegiado, tanto quie-
nes lo presiden como los que de él forman parte, siempre que con-
curran en cada uno de ellos las exigencias establecidas en la norma
penal". Se trata de asumir plenamente en el ámbito penal la norma-
tiva consagrada en el ámbito administrativo por el art. 27.4 de la Ley
30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administracio-
nes públicas y del Procedimiento Administrativo común q u e — y a pre-
viamente también en el ámbito de la Administración Local—, en sen-
tido contrario, indica: "cuando los miembros del órgano voten en
contra o se abstengan, quedarán exentos de la responsabilidad que,
en su caso, pueda derivarse de los acuerdos". Preceptos concretos
asumen expresamente con el nuevo texto de 1995 esta misma pos-
tura que, insisto, doctrina y jurisprudencia venían aceptando, conso-
113
lidando legalmente la interpretación que ofrecía la normativa admi- PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de
nistrativa: así, los arts. 320.2 y 329.2, en relación con los delitos contra accesoriedad, Madrid, 1990.
la ordenación del territorio y el ambiente, respectivamente. — Concurso de leyes, error y participación en el delito. Un estudio
crítico sobre el principio de la unidad del título de imputación,
Madrid, 1991.
VI. BIBLIOGRAFÍA QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teoría de la parti-
cipación, Barcelona, 1974-.
AMAYA GARCÍA, Coautoría y complicidad, Madrid, 1993. RUIZ ANTÓN, "La autoría y la participación en el Proyecto de Ley
BACIGALUPO ZAPATER, "Notas sobre el fundamento de la coautoría orgánica de Código penal de 1992", en Política criminal y reforma
en el Derecho penal", en PJ, 1993, págs. 31 ss. penal, págs. 961 ss., Madrid, 1993.
BALDO LAVILLA, "Autoría o participación en determinados supuestos
de vigilancia", en PJ, 1992, págs. 189 ss.
CEREZO MIR, "Autoría y participación en el Código penal vigente y
en el futuro Código penal", en La Reforma del Derecho penal,
págs. 231 ss., Barcelona, 1980.
CUERDA RIEZU, "Estructura de la autoría en los delitos dolosos, im-
prudentes y de omisión en Derecho penal español", en ADPCP,
1992, págs. 491 ss.
CHOCLAN MONTALVO, "La atenuación de la pena del partícipe en
delito especial p r o p i o " , en AP, 1995, págs. 105 ss.
DEL ROSAL BLASCO, "La inducción y la complicidad c o m o formas
de participación criminal punibles en el Código p e n a l " , en Cua-
dernos de Derecho Judicial, 1994, XXXIX, págs. 181 ss.
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, "Inducción o autoría mediata en mal-
versación i m p r o p i a " , en La Ley, 1986-2, págs. 245 ss.
•— La autoría en Derecho penal, Barcelona, 1991.
— "Omisión de impedir delitos no constitutiva de participación por
o m i s i ó n " , en PJ, 1991, págs. 203 ss.
GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, Madrid,
1966.
GÓMEZ BENÍTEZ, "El dominio del hecho en la autoría (validez y lí-
mites)", en ADPCP, 1984, págs. 103 ss.
GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito. Valencia, 1995.
GONZÁLEZ RUS, "Autoría única inmediata, autoría mediata y coau-
toría", en Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, XXXIX, págs. 57
ss.
GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, Zara-
goza, 1985.
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, "La participación y los delitos especia-
les", en Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, XXXIX, págs. 135
ss.
LUZÓN PEÑA, "Participación por omisión y omisión de impedir de-
litos", en La Ley, 1986-3, págs. 535 ss.
— "La determinación objetiva del hecho. Observaciones sobre la au-
toría en delitos dolosos e imprudentes de resultado", en ADPCP,
1989, págs. 889 ss.

114- 115
ción de los delitos de tráfico de influencias, aun reconociéndole al-
gunas ventajas respecto de la anterior, no me parece m u y adecuada,
ni tampoco justificado sin más el endurecimiento de las penas. Tanto
en 1991 como en 1995 habría sido mejor seguramente tipificar los
casos más graves de tráfico de influencias por la vía de la inclusión
de alguna previsión al respecto dentro de los (más aplicados y deter-
minados y no tan anticipadores de la punición como el último tipo de
tráfico de influencias) delitos de cohecho.
Vil. BIBLIOGRAFÍA
Al margen de obras generales sobre la Parte especial del Derecho
penal:
CABELLO MOHEDANO, Francisco: Tráfico de influencias. El nuevo Ca-
pítulo XIII del Título Vil del Código Penal, en: El nuevo Código
Penal. La reforma necesaria (Universidad de Cádiz), 1992, 61-65.
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel/OLAIZOLA NOGALES, Inés: La
evolución legislativa del delito de tráfico de influencias, en: Actua-
lidad Jurídica Aranzadi 223, 30 de noviembre de 1995, 1-5.
GARCÍA VALDÉS, Carlos: El uso de información privilegiada y el trá-
fico de influencias, en: Temas de Derecho Penal (Fenología. Parte
especial. Proyectos de reforma), 1992, 290-296.
GARCÍA PLANAS, Gabriel: El nuevo delito de tráfico de influencias,
en: Poder Judicial 29, 1993, 21-33.
PAZ RUBIO, José María: El tráfico de influencias y la información
privilegiada, en: La nueva delincuencia II, Cuadernos de Derecho
Judicial, 1993, 97-188.
MORILLAS CUEVA, Lorenzo/PORTILLA CONTRERAS, Guillermo: Los
delitos de revelación de secretos, uso de información privilegiada,
cohecho impropio y tráfico de influencias, en: Comentarios a la
Legislación Penal (dirigidos por COBO DEL ROSAL, Manuel, y
coordinados por BAJO FERNÁNDEZ, Miguel) XVI, 1994, 173-244.
SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: Consideraciones político-crimina-
les sobre el delito de tráfico de influencias, en: Política criminal y
reforma penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del
Rosal, 1993, 1087-1106.
178-
MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS
Xabier Etxebarria Zarrabeitia
Profesor de Derecho Penal
Facultad de Derecho de la Universidad de Deusto
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN GENERAL A LOS DELITOS DE MAL-
VERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS. 1. Novedades en el Código
penal de 1995. 2. Figuras derogadas. II. OBJETO DE TUTELA. III. ELE-
MENTOS COMUNES A LOS DISTINTOS TIPOS. 1. Funcionario público
o autoridad. 2. Caudales o efectos públicos. A. Caudales o efectos. B.
Cualidad de públicos de los caudales o efectos. 3. Vinculación entre
el funcionario y los caudales o efectos. IV. LAS DISTINTAS CONDUC-
TAS TÍPICAS. 1. Sustraer o consentir que otro sustraiga (artículo 432).
A. Conductas típicas. B. Elemento subjetivo. C. Penalidad. 2. Destinar
a usos ajenos a la función pública (artículo 433). A. Conducta típica.
B. Elemento subjetivo. Distinción respecto al delito del artículo 432.
C. Penalidad. 3. Aplicación privada de bienes muebles o inmuebles
(artículo 434). A. Conducta típica. Problemas de delimitación con el
delito del artículo 433. B. Elemento subjetivo. C. Penalidad. V. BIBLIO-
GRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN GENERAL A LOS DELITOS DE MALVERSACIÓN
DE CAUDALES PÚBLICOS
Los delitos de malversación de caudales públicos son algunos de Larga tradición
los delitos más tradicionales en el ámbito de los delitos contra la
Administración Pública y, a su vez, de los más estudiados y aplicados
por los tribunales.
Sin embargo, a pesar de la importancia teórica y práctica de estas Escasa
conductas y el amplio eco que ha hallado en los tribunales, la ela- elaboración
boración doctrinal de estas figuras no ha encontrado en la doctrina doctrinal
científica una acogida suficiente. Apenas se pueden citar unos cuan-
tos trabajos monográficos —siendo el de SUÁREZ MONTES el más
importante—.
El delito de malversación, como tipificación específica de una con- Precedentes
ducta apropiatoria de ciertos bienes públicos por parte de los funcio- remotos
narios públicos, hunde sus raíces en una dilatada tradición jurídica,
desde el Derecho penal romano hasta la etapa codificadora española.
Aunque ha conocido en este largo tránsito diferentes formas, desde
el inicial peculatus romano (hurto de ganado sagrado destinado al
sacrificio) hasta los diversos tipos recogidos en los Códigos penales
españoles, la esencia se puede entender subsistente.
179
Derecho Igualmente en casi todo el Derecho comparado se puede constatar
comparado la presencia de tipos penales que regulan la protección del patrimonio
público frente a la acción de los propios funcionarios públicos, salvo
en los países del ámbito alemán en los que la incriminación de estas
conductas bajo una protección específica y autónoma no existe. En
otros países, c o m o en Francia, la protección del patrimonio público
frente a la acción de particulares también se realiza a través de tipos
específicos, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho español.
1. Novedades en el Código penal de 1995
Tip progados El nuevo Código de 1995 ha introducido algunas modificaciones
en el nuevo de importancia en la regulación de los delitos de malversación, que
Código penal se irán comentando posteriormente, fundamentalmente al despena-
lizar las conductas de abandono o negligencia (anterior artícúTo SSSI,
d e ^ p l i c a c i ó n de caudales públicos a destino público diferente del
legalmente previsto (anterior artículo 397) y de retención indebida de
caudales públicos (anterior artículo 398).
Aplicación privada Asimismo se ha introducido en el Código penal un nuevo tipo, en
de muebles o el artículo 434, en el que se incrimina la aplicación privada de bienes
inmuebles muebles e inmuebles.
Animo de lucro La exigencia de ánimo de lucro, en los delitos de malversación
que consisten en una apropiación definitiva (artículo 432) o en una
aplicación privada de bienes muebles o inmuebles (artículo 434), no
parece añadir realmente un nuevo requisito típico que restrinja el ám-
bito de conductas punibles.
Penalidad Por último, el nuevo sistema de penalidad elimina el anteriormen-
menos grave te vigente sistema de cuantías del previgente artículo 394, estable-
ciendo una pena atenuada cuando la sustracción no alcance las qui-
nientas mil pesetas y una pena agravada en ciertos casos en los que
' ; la malversación reviste especial gravedad. Con ello, en general se
atemperan las duras penas del Código penal derogado.
2. Figuras derogadas
Despenalización El delito del antiguo artículo 395 recogía la modalidad omisiva cui-
de la modalidad posa del delito de malversación por apropiación. La conducta consiste
omisiva culposa en éste en una infracción "inexcusable", es decir temeraria, del deber
de vigilancia de los caudales, que diese lugar a una sustracción por
otra persona de caudales o efectos cuyo valor excediera de las 30.000
pesetas. Con la derogación del artículo 395 se relega este tipo de
conductas al ámbito disciplinario, permaneciendo la disvaloración pe-
nal únicamente respecto a la malversación omisiva dolosa del artículo
432.
180
Más alejado en principio de la perspectiva patrimonial, en el pre- Despenalización
cedente artículo 397 se sancionaba la aplicación de fondos públicos de la frustración
a fines también públicos pero diferentes de los previstos, diferencián- del fin de los
dose según se hubiera producido o no un daño o entorpecimiento al recursos
servicio público. Constituía un presupuesto para la comisión del delito públicas
el que los fondos públicos tuvieran asignada una precisa finalidad,
por ley, disposiciones de rango inferior, acuerdos de las corporacio-
nes o mandato de la autoridad competente.
A pesar de, o precisamente por razón de, la escasa atención de- Cuestionamiento
dicada por nuestra doctrina a este delito, y la ausencia de una pre- de su
visión semejante en el Derecho comparado de nuestro ámbito cul- incriminación
tural, su incriminación se yié cuestionada desde un primer m o m e n t o .
Su menor gravedad desde el punto de vista de su lesividad patri-
monial, por no haber aplicación a usos privados, ha permitido afirmar
a parte de la doctrina su irrelevancia penal, o al menos —por todos
SUÁREZ MONTES— la mucha menor gravedad de esta infracción.
Aún más, se suele argumentar que la alteración del destino de los
caudales viene impuesta en ocasiones por las exigencias de la gestión
del servicio público, razón por la cual se considera que estamos, al
menos en el tipo básico, ante un delito f o r m a l . En este contexto se
entiende la descripción jurisprudencial de esta figura como una "des-
lealtad a la ordenanza reguladora de su aplicación [de los caudales]".
En los distintos Proyectos de Código penal ya se había pretendido Anteriores
eliminar este tipo. En el Código penal vigente ya ha desaparecido, a intentos de
pesar de que la enmienda 810 del Grupo Federal de lU-IC pretendía despenalización
introducir un nuevo artículo 412 bis (idéntico al anterior artículo 397),
para recoger la "lesión de la distribución presupuestaria". A mi juicio
la decisión deMegislador puede reputarse quizás como precipitada.
En el ámbito de la actividad de gasto público pueden producirse si-
tuaciones de grave alteración de las decisiones del legislador sobre
la aplicación pública que ha de darse a los fondos públicos, las cuales,
pudiendo merecer una valoración análoga a otras desviaciones de
fondos públicos, quedarían excluidas del elenco de conductas típicas
del nuevo Código penal. Incluso puede parecer contradictorio, a pri-
mera vista, con la incriminación en los artículos 308.2." y 306 de la
conducta del particular que diere una aplicación, distinta de aquélla
a que estuvieren destinados, a los fondos obtenidos para el desarrollo
de una actividad subvencional.
Con la derogación del artículo 397 se elimina uno de los tipos con Acentuación del
aparentemente menor contenido patrimonial del capítulo, relegando aspecto
al ámbito sancionatorio administrativo conductas en las que en prin- patrimonial
cipio no existe ánimo de lucro en el sujeto activo.
También desaparece en el nuevo Código la incriminación recogida Despenalización
en el previgente artículo 398, que comprendía en sus párrafos primero de las conductas
y segundo, la no realización de " u n pago como tenedor de fondos de retención
del Estado" y la negativa del funcionario, "requerido por orden de la
- 181
 autoridad competente", a "hacer entrega de una cosa puesta bajo su
custodia o administración", respectivamente, sin que se requiriese la
producción de perjuicio al servicio público, ni motivación apropiatoria
alguna.
Carácter Su carácter subsidiario respecto al resto de los tipos del Capítulo
residual o comportaba su aplicación únicamente cuando no procediese la de
subsidiario; otro delito más grave. Se mantuvo que se trataba de una simple sos-
mera pecha o presunción de actos preparatorios de otros tipos. En cual-
desobediencia quier caso parece acertado concluir, con MUÑOZ CONDE, que no era
sino un mero delito de desobediencia de órdenes de la autoridad o
de incumplimiento de normas administrativas, y por tanto suprimible,
c o m o acertadamente ha hecho el nuevo Código penal.
Sin ):ación Con estas reformas el legislador ha simplificado sensiblemente el
del capítulo Capítulo Vil del Título XIX del vigente Código penal, incriminándose
en la actualidad —bajo el epígrafe " D e la malversación de caudales
públicos"— únicamente conductas de apropiación y de aplicación pri-
vada, o dicho de otro modo, de apropiación definitiva o temporal.
Acentuación del Como se verá más adelante, con ello se acentúa a mi juicio el
aspecto aspecto patrimonial de los delitos de malversación —sin preterir otros
patrimonial elementos—, se facilita la interpretación uniforme de los distintos su-
puestos típicos agrupados bajo el término de malversación y se acer-
ca más la malversación al delito de apropiación indebida.
OBJETO DE TUTELA
Intento de La definición del bien jurídico cuya indemnidad trata de garantizar
formulación el legislador incriminando los distintos tipos de malversación se ha
uniforme pretendido formular doctrinalmente de modo uniforme, esto es, pro-
poniéndose un único objeto de protección para la totalidad de figuras
incluidas en el Capítulo X del Título VI del Código penal Texto refun-
> ) dido de 1973. Se int^rgreMJisLaueJa_agrLipacjón en el m i s m o Capí-
tulo debiera obedecer a la observación de una similar direccjón de
ataqué en la lesividad de las conductas incriminadas.
Divc:;᧠En la doctrina y la jurisprudencia se alude a la concurrencia de
propuestas diversos intereses protegidos, de forma acumulativa. Así, se citan el
patrimonio o acervo público, el correcto funcionamiento de la activi-
dad patrimonial de los entes públicos —como base de la actividad de
servicio público a los ciudadanos—, los intereses de la Hacienda Pú-
blica, la confianza del público en el manejo honesto de los fondos
públicos y la infracción de los deberes propios de los funcionarios
públicos en relación a la administración de los caudales públicos y la
frustración de la confianza en ellos depositada (ver por todas la STS
de 25 de marzo de 1996).
Dualidad lesiva Tradicionalmente se destaca la dualidad lesiva atribuida a este de-
lito. Así, se viene propiciando un bien jurídico de doble naturaleza.
182
Por una parte constituiría una "infracción del deber de fidelidad e
integridad que tiene el funcionario para con la A d m i n i s t r a c i ó n " , y por
otra se arguye que "ostenta un carácter patrimonial evidente" (MU-
ÑOZ CONDE), o en palabras de SUÁREZ MONTES, su contenido es
"la violación del deber jurídico-público propio de ciertas funciones
sociales, aunque el aspecto patrimonial también tiene importancia".
Atendiendo a los elementos esenciales de todos los tipos del Ca- Deber del cargo
pítulo, se contempla de una parte el aspecto subjetivo —la cualidad
de funcionario público del sujeto activo de la infracción—y, por ende,
los deberes que le competen. El elemento m ^ s g r n e r i Q s c o m ú n ^
todas las conductas del Título XIX, la cualidad del sujeto activo, es la
referencia tradicional a ja hora de delFinir^el objeto_tutejadp. Así, se
ha cifrado éste en el " a b u s o de las funciones públicas" (GROIZARD),
en la "infracción del deber funcionarial" (JASO), en "la probidad y
fidelidad a la función en el manejo de los caudales públicos" (DÍAZ
PALOS) o, más genéricamente, aludiendo al "quebrantamiento de de-
beres profesionales" (MUÑOZ CONDE). Para buen número de autores
—baste citar a OLESA MUÑIDO— "el principio subjetivo, basado en
la lealtad, es prevalente sobre el principio objetivo, basado en la tutela
patrimonial".
Por otra parte, se toma en consideración el objeto material afee- Dimensión
tado —la naturaleza pública de los caudales objeto de la apropia- patrimonial
c i ó n — Y por tanto el perjucio patrimonial causado al Estado, Comu-
nidad Autónoma, Diputación, Ayuntamiento o Ente público en
general. De esta manera se ha definido c o m o objeto de tutela penal
"el patrimonio, como sustrato esencial de los servicios públicos"
(CUAREZMA), ya que " e n el fondo, la malversación de caudales pú-
blicos implica un atentado a intereses patrimoniales públicos" (FE-
RRER SAMA).
El estudio global de los delitos contra la Administración Pública Delitos contra la
ha permitido establecer —sobre todo a partir de la obra de OCTAVIO Administración
DE TOLEDO sobre la prevaricación administrativa—• que en un Estado Pública
social y democrático de Derecho no puede considerarse bien jurídico
merecedor de protección, al menos penalmente, el deber de fidelidad
que une al funcionario con el Estado. Según sus palabras, en la con-
cepción del "deber del c a r g o " se trasluce una visión autoritaria de la
actividad administrativa. La mera referencia a la infracción del deber
del cargo se queda en un elemento puramente formal, si no se pone
en relación con el sustrato material del que se deriva, y que legitima
la existencia de dicho deber.
Este sustrato material mencionado, que constituye el bien jurídico Deber de la
protegido por el Derecho penal, será el deber de la Administración Administración
para con los ciudadanos —cuyo funcionamiento debe redundar en el para con los
beneficio de éstos—, en el correcto funcionamiento de la Administra- ciudadanos
ción y en la mejor protección de los bienes jurídicos individuales que
de ese correcto funcionamiento se deriva en una sociedad compleja.
183
 lo que está en la base de todos los delitos contra la Administración
pública.
Relevancia del El deber del funcionario ha de entenderse como un elemento esen-
deber cial, que constituye al funcionario una posición de garante respeto a
funcionarial la indemnidad del concreto objeto de tutela. Los deberes de los fun-
cionarios para con la Administración pueden adquirir relevancia como
elementos integrantes del tipo penal —por su carácter instrumental
al servicio del correcto funcionamiento de la Administración—, como
elementos configuradores de la infracción penal, como datos deli-
mitadores del ámbito de protección, pero no como el propio bien
jurídico protegido.
Patrimonio Por tanto, en el ámbito de la malversación son preferibles for-
pi p mulaciones objetivadas del bien jurídico, que atiendan principalmente
al elemento de lesión patrimonial. Así, ORTS resalta la protección del
acervo público y de los servicios prestados por los poderes públicos
(lo cual era reconocido ya por SUÁREZ MONTES aunque no como el
elemento fundamental); QUERALT destaca el aspecto patrimonial, se-
ñalando que está aquí en juego la Hacienda Pública en su vertiente
del gasto público. Esta interpretación viene avalada por la regulación
del Código penal de 1995, que ha reducido las conductas punibles a
las de más marcado carácter patrimonial.
Correcta gestión Con todo, la tipificación de la malversación de caudales públicos
del patrimonio no permite su entendimiento como un delito patrimonial meramente
público agravado por la cualidad pública del sujeto activo. La doctrina actual
es unánime en señalar que la malversación, en su conjunto, no es un
delito de apropiación indebida cualificado por la cualidad pública del
sujeto activo, sino un delito especial propio, autónomo (así tradicio-
nalmente SUÁREZ MONTES). De ahí que el atentado contra la co-
rrecta gestión del patrimonio público, conforme a los principios cons-
titucionales y legales que la inspiran, se erija en contenido esencial
de la lesión típica, más allá del mero perjuicio patrimonial—conforme
a su interpretación tradicional—, que es el núcleo de la lesividad de
la conducta en los delitos contra el patrimonio. ¡ "
Elt )to típico Ello se deriva del, a mi juicio, elemento típico esencial del delito
esencial: relación de malversación, la relación de dependencia entre los caudales y el
con los caudales funcionario; dependencia constituida por las funciones específicas de
administración o custodia de los caudales públicos..
Protección Si comparamos la regulación de la malversación con la protección
esepecífica del que se otorga a la propiedad y al patrimonio en los tipos comunes
patrimonio observamos que en la malversación se da una extensión de la tutela
público (a conductas omisivas y de apropiación temporal) y una mayor gra-
vedad en las penas, precisamente por tratarse de actuaciones de los
funcionarios públicos, y en especial porque guardan una específica
relación con el patrimonio público por razón de las funciones que le
competen.
- 184
El bien jurídico protegido por los tipos de malversación sería por Protección
tanto el patrimonio público, en cuanto que está al servicio de unos funcional del
intereses generales, y en el marco del correcto funcionamiento de la patrimonio
Administración pública en el manejo de tales fondos. En la protección público
del patrimonio público se otorga por tanto una mayor relevancia al
aspecto funcional del mismo, a los fines que está legalmente desti-
nado a satisfacer, que en el ámbito privado. La agravación de la pena
comprendida en el actual artículo 432.2 viene a corroborar esta inter-
pretación. Así, reconoce mayor relevancia a la naturaleza del patri-
monio malversado, agravando la pena cuando el hecho tuviera "es-
pecial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al
daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas
penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas
de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a
aliviar alguna calamidad pública". Es decir, se atiende no sólo a la
cuantificación patrimonial, sino también a la función a la que estuvie-
ra consignado el patrimonio público.
Como ya se ha dicho, esta interpretación —sustancial, aunque no Nuevo Código
únicamente, patrimonial— se acentúa en el nuevo Código penal apro- penal
bado en 1995, en el que se recogen únicamente las conductas ante-
riormente incriminadas en los artículos 394 y 396. Ni el abandono o
negligencia inexcusable que da lugar a la sustracción de caudales o
efectos públicos, ni la aplicación de éstos a destino público diferente
del previsto, de los derogados artículos 395 y 397 respectivamente,
se contemplan en la redacción del vigente Código penal. Tampoco se
hace referencia alguna a las peculiares conductas omisivas descritas
en el también derogado artículo 398.
ELEMENTOS COMUNES A LOS DISTINTOS TIPOS
La malversación de caudales públicos se encuentra regulada en Ubicación
los artículos 432 a 435 del Capítulo VIII del Título XIX del nuevo Có-
digo Penal de 1995 —Título dedicado a los delitos contra la A d m i n i s -
tración pública—.
En este Capítulo se incriminan, agrupadas bajo el mismo epígrafe Conductas
—^"De la malversación de caudales públicos"—, las siguientes con- punibles
ductas: la apropiación de fondos públicos por el funcionario público
que los tenga a su cargo (432), el consentimiento para que otra per-
sona los sutraiga (432), el destino de los fondos a usos ajenos a la
función pública (433) y la aplicación privada de bienes muebles o
inmuebles (434).
Las modificaciones sobre la regulación anterior son importantes. Modificaciones
Por una parte, se ha modificado la rúbrica del Título, que ahora se en el Código de
denomina "Delitos contra la Administración pública", siguiendo las 1995
directrices de la mejor doctrina, lo cual ha sido ya comentado en ca-
185-
 pítulos anteriores. Por otra parte, aunque se han reducido las con-
ductas punibles — c o m o ya se ha comentado—, se ha introducido un
precepto nuevo que a mi entender distorsiona el entendimiento sis-
temático de la malversación que consiste en dar a bienes muebles o
inmuebles una aplicación privada. Algunas correcciones de estilo, la
exigencia de ánimo de lucro y la atenuación de las penas completan
las reformas producidas en la malversación de caudales públicos.
Elementos La d o c t r i n a — s i g u i e n d o la estructura propuesta por SUÁREZ
comunes a los MONTES— analiza los delitos de malversación a partir de la consta-
distintos tipos tación de tres elementos comunes: la cualidad pública del sujeto ac-
tivo, el carácter público de los caudales o efectos —objeto material
del delito—, y en tercer lugar la especial relación exigida al funcio-
\ nario con el objeto material del delito, los caudales públicos (ver, a
modo de ejemplo, la extensa argumentación, con adicionales citas
jurisprudenciales, de la STS de 22 de febrero de 1995).
1. Funcionario público o autoridad
Funcionario El sujeto activo del delito de malversación debe ostentar la cuali-
público dad de funcionario público o autoridad, determinada a efectos pe-
nales por el actual artículo 24, heredero del antiguo artículo 119, ya
comentado en otro apartado de este trabajo.
Delito especial La malversación es un delito especial, cuyo círculo de posibles
autores se limita aún por la exigencia de una especial vinculación con
los caudales, como posteriormente se verá.
Extensión a no Esta característica común se rompe en la tradicional y criticada
funcionarios previsión del artículo 435, que permite la incriminación de personas
que no son funcionarios públicos, como autores de alguno de los
delitos de malversación de los artículos anteriores.
Art. 435:
"Las disposiciones de este Capítulo son extensivas:
1.° A los que se hallaren encargados por cualquier concepto de fon-
dos, rentas o efectos de las Adn^inistraciones Públicas.
2.° A los particulares legalmente designados como depositarios de
caudales o efectos públicos.
3.° A los administradores o depositarios de dinero o bienes embar-
gados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque per-
tenezcan a particulares."
Además de la interpretación amplia que el Tribunal Supremo ha
venido dando al concepto de funcionario público a efectos penales
—concepto a u t ó n o m o y propio, independiente por tanto de su cali-
ficación administrativa o de las definiciones contenidas en las normas
reguladoras de su relación con la Administración Pública—, en el ám-
bito de la malversación el artículo 435 hace extensivas las disposicio-
186
nes de este Capítulo a los que se hallaren encargados por cualquier
concepto de fondos, rentas o efectos públicos. Ello puede estar jus-
tificado por la notoria importancia de los bienes, su indiscutible ca-
rácter público y la participación más o menos permanente o temporal
en el ejercicio de funciones públicas que supone estar encargado de
los mismos.
Esta extensión se justifica-en la jurisprudencia por la similar lesión Crítica a esta
de la función a la que son adscritos los caudales. Esta llamada mal- ampliación
versación impropia se basaría por tanto en la naturaleza pública de
las actividades que contempla; naturaleza atribuida por la norma pe-
nal para incriminar ciertas conductas de los particulares c o m o delito
de malversación. Con ello parece producirse una desnaturalización de
la esencia de la malversación, en cuanto que ésta debe suponer un
ataque al correcto funcionamiento de la Administración Pública en el
manejo de los fondos públicos. De esta manera se diluye el concepto
de participación en el ejercicio de funciones públicas más allá de lo
deseado por el artículo 24.2 del Código penal.
Esto es más evidente en uno de los supuestos de hecho calificados Bienes
c o m o malversación impropia, esto es, en el caso en que un particular embargados en
es designado depositario de sus propios bienes por la autoridad j u - manos de
dicial que decreta el embargo de los mismos. Se trata sin duda de particulares
una ampliación excesiva de la figura de la malversación, que ha dado
lugar a incontables recursos de casación ante el Tribunal Supremo.
De la incriminación de la conducta de quien dispone de los bienes
embargados sin orden, conocimiento o consentimiento de la A u t o r i -
dad —incluso para satisfacer la deuda—, sólo puede desprenderse la
pretensión de dotar de una excesiva protección a las decisiones de la
Autoridad; su contenido lesivo se reduce a la falta de respeto a |a
voluntad de la Autoridad, en ningún caso se produce una lesión pa-
trimonial, al menos directa, ni un menoscabo de la función de gasto
público.
2. Caudales o efectos públicos
A. Caudales o efectos
Por caudal según el Diccionario ha de entenderse "hacienda, bie- Concepto
nes de cualquier especie, y más comúnmente dinero". El Tribunal amplio de
Supremo proporciona un concepto amplio del término, c o m o capital, caudal
hacienda, cosa o bien de cualquier condición, y con la nota funda-
mental de ser susceptible de valoración económica, es decir, como
" e l conjunto de bienes o derechos que forman el activo de un patri-
m o n i o " (ver por todas la STS de 14 de marzo de 1995). Son por tanto
caudales o efectos, según doctrina y jurisprudencia mayoritarias,
cualquier clase de bienes, muebles y con valor económico, dinero.
- 187 -
 efectos negociables, etc., e incluso —aunque ello sea discutible— la
mano de obra (ver SSTS de 20 de marzo de 1992 y 18 de marzo de
1994).
Bienes muebles La doctrina por su parte es casi unánime en excluir del delito de
malversación los bienes inmuebles, ya que estamos ante un tipo de
apropiación que requiere el desplazamiento patrimonial del objeto de
la acción. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supre-
mo. Así por ejemplo, la STS de 22 de mayo de 1996 al negar la cali-
ficación de malversación a una finca urbana embargada y "deposi-
t a d a " (sic) en su propia persona en ejecución de una condena.
Además de reputarse inválido el depósito, de la argumentación del
Tribunal se entiende que el dominio sobre los bienes inmuebles ob-
\ tiene una suficiente protección de la inscripción registral —en este
/ caso de la anotación preventiva de embargo—, por lo que no sería
necesaria la protección penal del mismo.
Inclusión de los En el nuevo artículo 434 sin embargo se incluyen c o m o posible
inmuebles en el objeto susceptible de "aplicación privada" los bienes inmuebles, los
art. 434 cuales están excluidos por el concepto de caudal o efecto según doc-
trina prácticamente unánime. Para el resto de los tipos del Capítulo
no se altera el concepto. Ello trastoca levemente el concepto uniforme
que existía con anterioridad, pero ha de entenderse por el peculiar
origen del nuevo tipo, y por la delimitación de la conducta al uso o
disfrute temporal de un bien.
B. Cualidad de públicos de los caudales o efectos
Carácter público Este elemento es fuente de alguna vacilación, resuelta por la j u -
de los fondos risprudencia con la aprobación de la doctrina, al entender que son
públicos los caudales o efectos pertenecientes a la Administración,
en sentido lato, central, autonómica, provincial o municipal.
Públicos por Sin embargo, la mecánica comisiva del delito impide normalmente
destino que se haya producido la incoporación formal al erario público. La
jurisprudencia entiende que basta con que los caudales estén desti-
nados al erario público, con lo que es suficiente la mera entrega al
funcionario competente para que se consideren públicos cuando de-
bieran haberse incorporado al patrimonio de la Administración, con
tal de que exista un derecho expectante de ésta (véase por ejemplo
la STS de 25 de marzo de 1996). También son caudales públicos
"aquellos que, perteneciendo a particulares, quedan adscritos a la
Administración, o algunos de los servicios públicos que presta a los
ciudadanos" (STS de 14 de marzo de 1995). Las personas jurídicas
públicas actúan indefectiblemente a través de personas físicas que
reciben no para sí, sino actuando como mero servidores de la pose-
sión.
Recepción por Así, por ejemplo según la STS de 30 de mayo de 1994, esta cues-
funcionario tión responde, por una parte, al destino o afectación de la cosa, y por
legitimado
1Í
otra, por el carácter de funcionario, que no es quien posee la cosa
sino quien actúa como servidor de la posesión en nombre de la A d -
ministración. Aunque los bienes o efectos no lleguen a incorporarse
efectiva y formalmente al erario público, con la recepción de los mis-
mos por el funcionario legitimado para ello y con su destino o afec-
tación públicos se entiende que ostentan naturaleza pública.
La jurisprudencia ha admitido también c o m o públicos a efectos de Giros postales
la malversación aquellos —como los giros postales— que, aún per-
teneciendo en todo m o m e n t o al particular, gozan de la condición de
públicos porque el Estado garantiza el pago de la cantidad girada
(SSTS de 26 de enero de 1945, de 12 de febrero de 1979, de 26 de
junio de 1992, 9 de febrero de 1994 y 14 de marzo de 1995). Según
ésta última, son caudales públicos los giros postales o telegráficos,
porque reúnen tres requisitos: la incorporación a las actividades que
la Administración desempeña, la vinculación a un funcionario que
adquiere unos deberes de custodia y la responsabilidad de la entidad
pública derivada de la infracción de tales deberes.
No se considera bien público un diamante remitido por medio de No el correo
paquete postal ordinario, en lugar de hacerlo con valor declarado o ordinario
c o m o objeto asegurado. No cumple los requisitos antedichos, ya que
se han infringido las normas reguladoras de los servicios postales al
enviar un bien de alto valor por correo ordinario (STS de 14 de marzo
de 1995). Lo mismo se afirma en la STS de 31 de enero de 1991
respecto de un cheque al portador remitido por correo simplemente
certificado.
No serían caudales públicos tampoco las cantidades ingresadas Otros ejemplos
en la Caja Postal en un plan de ahorro, poque no están destinadas a
ingresar en un ente público (SSTS de 14 de marzo y 18 de febrero de
1995); sí lo serían por contra las tasas adeudadas al A y u n t a m i e n t o
que el Alcalde ingresa en una cuenta particular (STS de 6 de octubre
de 1993), los intereses generados en una cuenta bancaria particular
por los fondos malversados e ingresados en la misma —ya que la
naturaleza de los intereses no depende de la de la cuenta bancaria,
sino de la del patrimonio que los genera, por el principio de accesión
del artículo 353 Ce— (STS de 11 de febrero de 1994), y también el
dinero ingresado por el cobro de multas y del servicio de grúa (SSTS
de 31 de enero de 1991 y de 13 de marzo de 1992).
En el ámbito de la malversación en el Derecho español no existe Fondos de la
obstáculo para entender que los fondos de la Unión Europea ostentan Unión Europea
la naturaleza de públicos, asimilándose en su protección penal a los
caudales pertenecientes a cualquier ente público, en la medida en que
estén a cargo del funcionario público español por razón de sus f u n -
ciones.
No obstante, en el nuevo artículo 306 se incrimina —dando res- Protección penal
puesta a la recomendación contenida en el Convenio relativo a la de los intereses
protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas financieros de
las Comunidades
189
 (Diario Oficial de las Comunidades Europeas, 27.11.1995, serie C 316/
48)— la defraudación, " p o r acción u omisión, a los presupuestos ge-
nerales de las Comunidades u otros administrados por éstas, en cuan-
tía superior a 50.000 ecus, eludiendo el pago de cantidades que se
deban ingresar, o dando a los fondos obtebidos una aplicación dis-
tinta a aquella a que estuvieren destinados" —fraude que tendrá la
consideración de falta (artículo 628) si superando los 4.000 ecus no
excede de 50.000— (véanse los artículos 1.1.a y 2.1 del Convenio, y
el 7.2.C en relación a la aplicación del principio ne bis in idem). La
pena correspondiente al delito es la de prisión de uno a cuatro años
y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, idéntica a la prevista
para el delito fiscal (artículo 305.1 y 3) y el fraude de subvenciones
(artículos 308.1 y 2 y 309), e inferior a la prevista para la malversación
(artículo 432.1). El legislador español ha configurado en el artículo 306
un delito c o m ú n en un ámbito específico, el de los intereses financie-
ros de las Comunidades; pero "considerando que más de la mitad de
los gastos de las Comunidades son abonados a los beneficiarios por
intermedio de los Estados miembros; y que los Estados miembros
abonan a las comunidades los ingresos que recaudan en nombre de
la m i s m a " (Resolución legislativa del Parlamento Europeo, Diario Ofi-
cial de las Comunidades N.° C 89/83, de 10.4.1995), será frecuente que
puedan incurrir en estas conductas funcionarios públicos. La futura
delimitación jurisprudencial de los contornos típicos de esta figura
habrá de solventar los posibles problemas de concurrencia con el
delito de malversación.
Sanciones En el ámbito de las sanciones administrativas el Consejo de la
administrativas Unión Europea aprobó el 18 de diciembre de 1995 el Reglamento (CE,
en la normativa EURATOM) N.° 2988/95, relativo a la protección de los intereses f i -
europea nancieros de las Comunidades Europeas (Diario Oficial de las Co-
munidades Europeas, 23.12.1995, serie L 312/1). Al igual que en el
Convenio, las conductas sancionables no se enmarcan directamente
en el ámbito de la malversación, sino en el mucho más amplio de
prevención del fraude a los presupuestos de las Comunidades (veáse
la descripción de las irregularidades sancionables en el artículo 1.2
del Reglamento, y los artículos 5.2 y 6 respecto a las medidas para
evitar la acumulación de sanciones penales y administrativas).
Bienes Por otra parte, en la actualidad el artículo 432.2 concede especial
especialmente importancia para agravar la pena a la naturaleza de los bienes y no
protegidos sólo a la cantidad malversada, como ocurría con anterioridad. Afor-
tunadamente derogado el arcaico sistema de cuantías del artículo 394
previgente, en la actualidad se atiende a la importancia y la naturaleza
de los caudales, bienes o efectos malversados. Así, en el artículo
432.2 se valora c o m o especialmente grave la malversación atendien-
do, por supuesto "al valor de las cantidades sustraídas", pero tam-
bién "al daño o entorpecimiento producido al servicio público", o a
que "las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor his-
190
tórico o artístico", o a que "se tratara de efectos destinados a aliviar
alguna calamidad pública".
Con ello se comprende en el desvalor típico el elemento funcional Atención a los
asociado al patrimonio, especialmente relevante por el carácter pú- fines públicos
blico, legalmente tasado y predeterminado de los fines a cuyo c u m -
plimiento está adscrito el patrimonio público.
El anteriormente transcrito artículo 435, al igual que amplía el de- Extensión a
lito de malversación a sujetos activos particulares, permite la incri- caudales
minación de las conductas recogidas en los artículos 432 a 434 cuan- privados
do recaigan sobre " d i n e r o o bienes embargados, secuestrados o
depositados, aunque pertenezcan a particulares", lo cual da lugar a
las dudas ya expresadas.
3. Vinculación entre el funcionario y los caudales o efectos
"La disponibilidad o relación de dependencia entre el caudal y el Elemento típico
sujeto activo es primordial en el engarce jurídico del d e l i t o " —en ex- esencial
presión de la STS de 25 de marzo de 1996)—, ya que es el que lo
sitúa más allá de un entendimiento puramente patrimonial. El que
sea el funcionario específicamente Competente para el manejo o cus-
todia de los fondos quien los aparta de su función es lo que determina
que el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado
se vea comprometida.
Esta vinculación ha de consistir en que el funcionario tenga los "A su cargo"
caudales o efectos públicos "a su cargo por razón de sus f u n c i o n e s "
(artículos 432 y 433). En este punto divergen la interpretación doctri-
nal, más estricta, y la jurisprudencial, excesivamente amplia si aten-
demos a lo expuesto en el párrafo anterior.
La expresión a su cargo significa según SUÁREZ MONTES un po- Interpretación
der del funcionario sobre el destino de los bienes. OLESA MUÑIDO, estricta
si bien con matizaciones basadas en un riguroso estudio jurispruden-
cial, parece decantarse también por una comprensión restringida del
t é r m i n o , que no implica por tanto equiparación con la mera posesión,
sino que comporta la obligación de dar cuenta o razón ante un órgano
público.
Ello significa, según opinión dominante, que es penalmente relé- Detentación
vante tanto la detentación material como la jurídica, siempre que sea material o
por razón de sus funciones. En este sentido DÍAZ PALOS, MUÑOZ jurídica
CONDE y SUÁREZ MONTES.
La posición jurisprudencial es vacilante, ya que la necesidad de Interpretación
que exista una función específica es constantemente recalcada por la amplia
jurisprudencia (SSTS de 21 de abril de 1885, de 6 de junio de 1957,
de 8 de mayo de 1961, de 16 de diciembre de 1987, de 29 de febrero
de 1988), mientras que algunas sentencias contradicen esta línea, así
la de 17 de abril de 1966 (con ocasión de sus funciones), de 23 de
191 -
 diciembre de 1967, de 20 de octubre de 1970, de 26 de junio de 1989
(mero servidor de la posesión) y de 12 de enero de 1990. Acepta en
ocasiones el Tribunal Supremo una interpretación extensiva admi-
tiendo la posesión de hecho ocasional, e incluso los supuestos en
que los caudales habían ingresado indebidamente en el patrimonio
público, incluso cuando la recepción por parte del funcionario fuera
ilegal. Así en las sentencias anteriormente citadas y en las de 18 de
mayo de 1963, de 17 de abril de 1964, de 28 de abril de 1966, de 21
de junio de 1993 y de 22 de abril de 1994. En esta misma dirección,
según GROIZARD la expresión " p o r razón de sus funciones" se con-
virtió en un nuevo requisito, introducido en 1870, que podía dar lugar
a absoluciones injustificadas de funcionarios a cuyo cargo se ponen
N accidentalmente fondos públicos por autoridad competente. En su
opinión, no añade ningún desvalor diferenciable, puesto que todos
los empleados públicos ejercen funciones públicas.
Competencia Más adecuada parece la opción de SUÁREZ MONTES, para quién
específica no cabe entender esta expresión en sentido excesivamente amplio,
de forma equivalente a "con ocasión d e " o " e n consideración a". No
es bastante la genérica cualidad de funcionario público, sino que i m -
plica una competencia específica "dimanada de la inclusión del cui-
dado de caudales en las funciones encomendadas al sujeto". En el
mismo sentido, MUÑOZ CONDE insiste en la insuficiencia de la cua-
lidad de funcionario, y en la exigencia de que la tenencia se derive
de la "función y competencia específicas". Se excluye por tanto " u n
acto administrativo ilegal, engaño, abuso de oficio, etc."
Necesidad de La interpretación amplia puede llevar a la desnaturalización del
una delito. Así lo ha entendido el legislador, que en el trámite parlamen-
interpretación tario reintrodujo la expresión " p o r razón de sus funciones", al aceptar
estricta una enmienda del Grupo Vasco. El abuso del cargo es un elemento
esencial. Con la malversación de caudales no se pretende incriminar
la infracción de genéricos deberes de fidelidad en la custodia del pa-
trimonio, sino la vulneración de específicos deberes —lo que nos per-
mite distinguir esta figura de la estafa con abuso de oficio en que no
hay una competencia específica— por razón de su competencia di-
) recta respecto al manejo o custodia de los caudales públicos. Así lo
ha entendido también la STS de 22 de febrero de 1995. En este caso
el acusado no había obrado con abuso de sus funciones específicas,
sino con abuso de funciones genéricas de todo funcionario, con abu-
so de oficio, ya que obró precisamente al margen de sus funciones,
al solicitar e ingresar en una cuenta privada las liquidaciones de una
Tasa Minera que en el momento de los hechos ya no existía. La no
concurrencia de este requisito típico determinaría, en su caso, la ca-
lificación de la conducta del funcionario como apropiación indebida
o hurto.
"A su Por otra parte, el que se haya eliminado la expresión "a su dis-
disposición" posición" no altera a mi entender el ámbito de supuestos típicos. Ya
192
se trate de una detentación material o jurídica, en todo caso deben
estar a su cargo por razón de sus funciones. La expresión eliminada
no viene a aportar ninguna restricción o ampliación del ámbito de
aplicación del tipo.
En la STS de 13 de junio de 1995 se condena por malversación de Cobro de
caudales públicos al Alcalde que hace figurar en las listas de traba- peonadas no
jadores, para la percepción jde las ayudas del Plan de Empleo Rural, realizadas
mayores peonadas de las que realmente se daban. Los fondos per-
tenecían al INEM y al Gobierno Civil y eran ingresados directamente
en las entidades financieras de la localidad, las cuales pagaban direc-
tamente a los obreros relacionados en las listas. Posteriormente, el
Alcalde, concertado con los operarios, se citaba con éstos para recibir
la diferencia entre las peonadas percibidas y las realmente trabajadas.
La sentencia entiende que la responsabilidad del Alcalde, por su car-
g o , en la gestión y reparto conforme a Derecho de tales fondos, im-
plica que los fondos que desviaba de su finalidad específica estaban
a su disposición, cumpliéndose el requisito típico de la malversación.
Sin embargo, no existe aquí una verdadera disponibilidad sobre los
caudales, que no se obtiene sino a través del despliegue de una ma-
niobra engañosa ilegal.
IV. LAS DISTINTAS CONDUCTAS TÍPICAS
1. Sustraer o consentir que otro sustraiga
Artículo 432:
" 1 . La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sus-
trajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los cau-
dales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones,
incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, e inhabilitación ab-
soluta por el tiempo de seis a diez años.
2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho a años y la de
inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversa-
ción revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades
sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las
mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido de-
claradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados
a aliviar alguna calamidad pública.
3. Cuando la sustracción no alcanzare la cantidad de quinientas mil
pesetas, se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro
meses, prisión de seis meses a tres años, y suspensión de empleo o
cargo público por tiempo de seis meses a un año."
A. Conductas típicas
La modalidad de conducta típica activa descrita en el 432 es la Modalidad
"sustracción", que jurisprudencia y doctrina interpretan de forma am- activa;
plia, como comprensiva de "separar, extraer, quitar, despojar o des- apropiación
193
 viar los caudales de las necesidades del servicio, haciéndolos suyos";
en expresión de QUERALT: "retirar definitivamente del acervo público
el dinero u otros efectos".
Apropiación En realidad no estamos ante una sustracción sino una apropiación,
que "consiste en el comportamiento del sujeto que dispone de la cosa
—que ya posee en virtud de otro título— como si fuera dueño, reali-
zando sobre ella actos de dominio incompatibles con el título de su
posesión", o c o m o define OLESA MUÑIDO, significa "extraer los cau-
dales del ámbito público en que se hallaban situados, para colocarlos
bajo el dominio privado del agente". Ello es evidente si tenemos en
cuenta que el funcionario ya posee, material o jurídicamente, los cau-
dales, por lo que la "sustracción" —conducta típica del hurto, que
implica un desplazamiento patrimonial— no es el término adecuado.
Figuras Cuando no concurre alguno de los requisitos exigidos por el delito
comunes de malversación (no es funcionario, no son caudales públicos o no
subsidiarias entra dentro de su competencia específica), en su caso, los Tribunales
suelen apreciar el delito de apropiación indebida, agravado por el
artículo 438 cuando se produzca con abuso del cargo. Si los caudales
no estaban en su poder por un título que comportase la obligación
de restituirlos los Tribunales suelen apreciar un delito de hurto, con
la agravante de prevalerse del carácter público del culpable, en su
caso.
Consentimiento Pero además, el Código español —en lo que es peculiar—contem-
a la sustracción pla una tipificación expresa del consentimiento a que otro sustraiga
de un tercero los caudales o efectos que el funcionario tenga a su cargo. La con-
ducta puede ser omisiva, si se trata de un consentimiento tácito, o
activa si se aprueba, se permite o se facilita con otros actos la sus-
tracción por el tercero.
Delito autónomo Obviamente, y así lo subraya MUÑOZ CONDE, de dejar tal con-
ducta sometida a las reglas generales de la participación en un hecho
ajeno, el funcionario público que consiente, incluso facilitando, la sus-
tracción de caudales públicos a su cargo, podría resultar privilegiado
en caso de ser castigado por su participación en el delito común. Si
la apropiación denominada malversación produce una respuesta pe-
nal agravada, asimismo la participación omisiva equiparable a la mis-
ma, bajo las mismas circunstancias personales y objetivas, acarreará
iguales efectos.
Comisión por Sin embargo, la coindencia de la figura contemplada en el artículo
omisión 432 y la comisión por omisión no es exacta, ya que en aquélla la
acción no consiste solamente en un mero no impedir la sustracción
que está obligado a evitar, sino que se trata de una dejación del deber
de custodia ffna/;'sf/camenfe dirigida a la producción del resultado.
Favorecimiento La actividad del funcionario puede no limitarse a un simple no
actuar, facilitando de cualquier m o d o la sustracción. Ello no lo con-
194-
vierte en partícipe en sustracción ajena, ya que lo relevante es sola-
mente la anuencia. Se trata de un delito a u t ó n o m o y no de una par-
ticipación en un hecho ajeno.
B. Elemento subjetivo
El elemento subjetivo de-este tipo es el dolo, no cabe la comisión
culposa. El dolo comprende todos los elementos objetivos del tipo,
consistiendo por tanto esencialmente en el ánimo de apropiación de-
finitiva —ánimo de tener la cosa como propia o en expresión juris-
prudencial animus rem sibi habendi—, lo cual precisamente distingue
ésta de las conductas de los artículos 433 y 434.
Una novedad introducida en este artículo 432 es la exigencia del Animo de lucro
ánimo de lucro, lo cual venía siendo reclamado por parte de la doc-
trina por mor del carácter patririionial de la malversación. Sin e m -
bargo, no será pacífica la interpretación de este elemento, máxime si
tenemos en cuenta la polémica sobre el concepto de lucro. Por otro
lado, la exigencia del m i s m o se ha incluido también en el artículo 434
—aplicación privada de muebles e inmuebles— pero se ha omitido
en el artículo 433 —destino a usos ajenos a la función pública— lo
cual sin duda complica la posibilidad de una respuesta uniforme.
No es posible en este momento un estudio en profundidad del Concepto de
concepto de lucro en la doctrina y en la jurisprudencia. Baste decir lucro
que el ánimo de lucro en el tipo de apropiación del artículo 432 ha
de consistir en la intención de obtener una ventaja patrimonial direc-
tamente de la incorporación de la cosa al propio patrimonio, es decir,
de la apropiación c o m o resultado típico. No se requiere por tanto la
búsqueda de un enriquecimiento posterior al resultado típico apro-
piatorio.
Por ello, aparentemente la exigencia de este elemento subjetivo Identificación
adicional no produce efectos sobre el ámbito de tipicidad de esta f i - con el ánimo de
gura, pudiéndose identificar o integrar en el ánimo de apropiación apropiación
definitiva, es decir, en el dolo típico. definitiva
Únicamente en el caso de que con la apropiación al autor pretenda Animo
una compensación de cantidades a él debidas por la Administración compensatorio
podría excluir el ánimo de lucro.
C. Penalidad
Las penas imponibles a los autores de estos delitos se han redu- Reducción de
cido considerablemente. La pena básica (a partir de 500.000 ptas.) es las penas en el
la de prisión de 3 a 6 años e inhabilitación absoluta de 6 a 10 años, nuevo Código
cuando antes era de PM (6 a 12 años). La pena agravada es de 4 a 8
años de prisión y de 10 a 20 de inhabilitación absoluta cuando antes
podía llegar a Rm (12 a 20 años) si excediere de 2.500.000 ptas. La
pena atenuada prevé una pena de prisión de 6 meses a 3 años, multa
195
 de 2 a 4 meses y suspensión de 6 meses a 1 año cuando no se su-
peren las 500.000 ptas.
Sistema de En el actual artículo 432 se ha sustituido la determinación de la
penalidad pena mediante el sistema de cuantías, por unas causas de agravación
referidas a la importancia o naturaleza del objeto material del delito.
Estas circunstancias agravantes son el valor patrimonial, el daño o
entorpecimiento al servicio público o que se trate de objetos de valor
histórico o artístico o destinados a aliviar alguna calamidad pública.
En mi opinión, de forma acertada, se toma así en consideración la
especial naturaleza del patrimonio público, en cuanto que se halla
esencial e intrínsecamente destinado al cumplimiento de fines de in-
terés general.
De > La agravación por el daño o entorpecimiento del servicio público
entuiijecimiento —que en el Código anterior se tomaba en consideración únicamente
del servicio en los tipos de distracción— viene a redundar la ratificación de esa
público afirmación. Definido el servicio público a efectos penales —de forma
por tanto no necesariamente coincidente con el concepto administra-
tivo—, el daño o entorpecimiento del mismo es cifrado por SUÁREZ
MONTES en el "perjuicio al buen orden, fines y regular curso de la
Administración Pública". Según el parecer de todos los comentaristas
se trata de una cualificación por el resultado, no necesariamente abar-
cada por el dolo, pero al menos previsible, ya que se necesita la con-
currencia de culpa. El daño al servicio público debe consistir según
BAJO en la lesión de la función a que estuvieren consignados los
caudales. En la jurisprudencia se manifiesta una cierta tendencia a no
aplicar esta agravación —prevista antes únicamente para los artículos
396 y 397—, probablemente por la importante agravación de la pena
en conductas aparentemente poco lesivas desde una perspectiva pa-
trimonial. Así se puede ver en las SSTS de 31 de marzo de 1935 (daño
distinto del inherente a la apropiación); de 13 de diciembre de 1963
(retraso en el pago no suficiente como daño) y de 31 de marzo de
1994. Por contra sí se estima como daño al servicio el retraso de un
mes en el pago de un giro postal a un particular (STS de 15 de no-
viembre de 1993).
Peí ixcesivas Las graves penas previstas anteriormente para la malversación ha-
bían alcanzado una eficacia desigual en la jurisprudencia. Así, era fre-
cuente encontrar interpretaciones muy restrictivas de la ley, proba-
blemente con ese objetivo de justicia material, y propuestas de
indulto al Gobierno, como en el caso del Sr. Hormaechea por parte
del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (indulto de los 8 años
de prisión) o la STS de 25 de mayo de 1993 y otras.
2. Destinar a usos ajenos a la función pública
Artículo 433:
"La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la
función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de
196
sus funciones. Incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses, y
suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres
años.
Si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los
diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las
penas del artículo anterior."
A. Conducta típica
La conducta con mayor grado de similitud —desde el punto de Malversación de
vista patrimonial y del interés lesionado— al llamado peculado del uso
artículo 432, es el denominado peculado de uso o impropio, es decir,
la aplicación a "usos ajenos a la función p ú b l i c a " de fondos públicos,
recogida en el artículo 433.
La doctrina cifra la diferencia entre ambas figuras solamente por Diferencia con el
el elemento subjetivo; según establece jurisprudencia unánime, en 432
virtud de que se estime concurrente ánimo de apropiación definitivo
o temporal, animus rem sibi habendi o animus rem sibi utendi (véan-
se, a m o d o de ejemplo de reiterada jurisprudencia del Tribunal Su-
premo, las sentencias de 11 de julio de 1990, de 18 de noviembre de
1992, de 12 de julio de 1993 o de 25 de septiembre de 1993).
Como se puede observar en las sentencias citadas, las conductas Identidad del
típicas de los artículos 432 y 433 —por ejemplo al utilizar dinero pú- elemento
blico para pagar una deuda o al ingresarlo en una cuenta particular— objetivo
son en la práctica difícilmente diferenciables, siendo en el plano ob-
jetivo idénticas.
B. Elemento subjetivo. Distinción respecto al delito del artículo 432
El ánimo de lucro exigido como elemento del tipo en el artículo Animo de lucro
432, y entendido c o m o ánimo de apropiación definitiva, no tiene lugar
en el uso temporal de fondos públicos por parte del funcionario o
autoridad que los tiene a su cargo por razón de sus funciones (STS
de 6 de junio de 1994). Esto obviamente no significa que el sujeto
activo no pretenda —y consiga— una ventaja patrimonial de la apli-
cación transitoria de los fondos.
La idoneidad de la conducta del sujeto activo para convertir la Dificultad de
utilización temporal en definitiva dificulta la calificación jurídico-penal prueba
de la conducta, por la complejidad de la indagación indiciaría del ele-
mento subjetivo.
Lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 433 viene, a mi Criterio legal; el
entender, a adulterar la distinción expuesta, al establecer —peligro- reintegro
sámente en opinión de DÍAZ PALOS— una presunción de culpabili-
dad, hay que entender iuris et de iure, de existencia de ánimo apro-
piatorio cuando no se verifique el reintegro dentro de los diez días
siguientes a la incoación del proceso, pero posibilitando a su vez —
con miras utilitarias a recuperar lo sustraído— una vía de escape al
funcionario para evitar las graves penas del artículo 432.
- 197 -
Presunción La jurisprudencia evoluciona hacia la posibilidad de desvirtuar la
desvirtuable presunción cuando existan otros nnedios probatorios del ánimo sub-
jetivo. Así lo estiman las SSTS de 4 de abril de 1964, de 17 de enero
de 1966, de 17 de abril de 1972, de 19 de diciembre de 1981, de 18
de mayo de 1987, de 6 de abril de 1989 (incompatible con arrepenti-
miento espontáneo), de 18 de noviembre de 1992, de 11 de mayo de
1990 (destrucción de los elementos probatorios de la sustracción), de
27 de diciembre de 1994 (compatible con arrepentimiento espontá-
neo), para las cuales, aunque se produzca el reintegro en el plazo
legal, si se prueba por otros medios el ánimo de apropiación defini-
tiva el tipo aplicable sería el del artículo 432. La restitución ulterior de
lo sustraído con intención definitiva no hace desaparecer el delito del
^ artículo 432 (SSTS de 27 de mayo y de 7 de octubre de 1993, de 30
de mayo de 1994, de 3 de febrero de 1995 y los demás precedentes
jurisprudenciales en ellas citados).
Remisión Cuando el ánimo del autor de la malversación es únicamente el
únicamente a de una apropiación provisional, si no se reintegra lo sustraído, la j u -
las penas risprudencia mayoritaria entiende que "sin modificar la naturaleza del
delito previsto en el artículo 433.1.°, la remisión que hace su párrafo
segundo, hace entrar en juego la punición prevista en el artículo 432"
(STS de 6 de j u n i o de 1994 y en idéntico sentido la STS de 3 de
febrero de 1995).
Plazo del El momento eficaz para reintegrar lo sustraído es el de los diez
reintegro días siguientes a la incoación del proceso, es decir, la apertura de
diligencias judiciales, ya sean estas diligencias previas o sumariales.
La apertura de un expediente administrativo no es óbice para la apli-
cación de este precepto.
Arrepentimiento El reintegro extemporáneo ha llevado en algunos casos a la apre-
espontáneo ciación de la atenuante de reparación del daño del vigente artículo
21.5.° o analógicamente conforme al artículo 21.6.°, y a la consiguien-
te atemperación de las penas del artículo 432 (ver SSTS de 5 de julio
de 1990 y 26 de septiembre de 1994).
En cualquier caso, tanto en el "peculado propio" como en el " p e -
Lesividad
pat'-'-'pnial culado de u s o " , el sujeto activo obtiene una utilidad derivada de la
'^ incorporación a su patrimonio —aún temporal— de los fondos mal-
versados, perjudicándose, en principio, el patrimonio público. La pu-
nición de la apropiación temporal constituye una nueva particularidad
de la protección del patrimonio público, un adelantamiento de barre-
ras en la protección penal del patrimonio del Estado y otros entes
públicos, que en la del patrimonio privado sólo en muy concretos
casos se adopta.
Uso ajeno a la Otro aspecto problemático es la delimitación de la aplicación pri-
función pública vada respecto de la pública, los usos ajenos a la función pública de
los propios de la Administración. Este extremo cobra especial rele-
vancia tras la despenalización de la aplicación a usos públicos dife-
rentes de los previstos del antiguo artículo 397, lo cual puede dar
198
lugar a la impunidad de algunas conductas. Recientemente se han
planteado casos — c o m o el del pago de sobresueldos a funcionarios,
técnicos y auxiliares del Ministerio de Interior por su mayor dedica-
ción horaria y razones de seguridad, o la compra con dinero proce-
dente de fondos reservados de joyas para las esposas de altos car-
gos— en los que la Fiscalía Anticorrupción sí ve indicios de delito en
Providencia de 17 de julio de 1996, y otros —como los pagos a fa-
miliares de guardias civiles fallecidos en acto de servicio, los pagos
realizados como gratificaciones a los interventores delegados de Ha-
cienda en el Ministerio del Interior, el pago con fondos reservados de
la asistencia jurídica a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado o el apoyo económico a los sindicatos policia-
les— en los que la mencionada Fiscalía no aprecia relevancia penal
tras la entrada en vigor del nuevo Código penal.
En el segundo grupo de supuestos la posible infracción de la nor- Criterios de
mativa administrativa o de la asignación presupuestaria sería penal- distinción
mente irrelevante, mientras que en el primero nos encontramos ante
un posible delito de malversación de caudales. Una interpretación de
carácter rnaterial y no formal ha de ser posible, atendiendo a la na-
turaleza de la aplicación dada a los caudales. En cualquier caso, se
podría entender que cuando el destino dado a los caudales estuviese
contemplado en otras partidas del presupuesto estaremos ante una
malversación no punible, cuando no lo estuviese se trataría de un uso
ajeno a la función pública.
C. Penalidad
La pena del artículo 433 (multa de 6 a 12 meses y suspensión de
empleo o cargo público de 6 meses a 3 años) mantiene una gravedad
similar al anterior artículo 396 (suspensión o inhabilitación especial),
al menos en el tipo básico, pero, a mi entender, la confusión intro-
ducida por el artículo 434 puede significar graves problemas de ley
aplicable ante la inexplicable dureza de las penas previstas para éste
(de 1 a 3 años de prisión e inhabilitación especial de 3 a 6 años).
En el anterior artículo 396 estaba prevista la agravación de la pena Daño al sen/icio
de la aplicación privada de caudales públicos cuando resultare daño público
o entorpecimiento del servicio público. Su desaparición en el artículo
433 ha de reputarse desacertada, ya que se ignora de esta manera un
aspecto esencial de la lesividad de la apropiación temporal de ele-
mentos del patrimonio público, como es la lesión del correcto ejer-
cicio de la función de gasto público. Este ulterior resultado lesivo para
el servicio público habrá de tomarse en consideración ahora, a mi
juicio, en el ámbito de discrecionalidad de la determinación judicial
de la pena.
199
 3. Aplicación p r i v a d a d e bienes m u e b l e s o i n m u e b l e s
Artículo 434:
"La autoridad o funcionarlo público que, con ánimo de lucro propio o
ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación
privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Ad-
ministración o Entidad Estatal, Autonómica o Local u Organismos depen-
dientes de alguna de ellas, incurrirá en la pena de prisión de uno a tres
años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo
de tres a seis años."
Nueva figura Esta nueva figura delictiva, introducida por el Proyecto de Ley re-
dt )a mitido por el Gobierno al Congreso, es completamente novedosa en
el ordenamiento jurídico español. Su inclusión, al parecer, responde
a la incapacidad del Derecho penal previgente para recoger ciertas
conductas consideradas merecedoras de reproche penal.
Caso Juan Se trata de uno de los preceptos " c o n nombre y apellidos" del
Guerra nuevo Código penal. La imposibilidad de encuadrar algunas de las
conductas de Juan Guerra, por las que fue enjuiciado, en los tipos de
malversación, parece estar en el origen del nuevo tipo, como de-
muestran las actas del debate parlamentario.
A. Conducta típica. Problemas de delimitación con el delito del
artículo 433
La conducta típica en el artículo 434 consiste en dar una aplicación
Aplicación
privada a bienes públicos, lo cual plantea importantes problemas de
privada
delimitación con el delito del artículo 433, ya que "destinar a usos
ajenos a la función pública" y "dar uña aplicación privada" son con-
ductas difícilmente diferenciables.
Solapamiento En el artículo 434 se incluyen los bienes inmuebles c o m o posible
parcial de los objeto de este t i p o de malversación, y se exige la producción de un
arf >s 433 y gave perjuicio para la causa pública, pero con ello no se elimina la
434 ^ posibilidad de que se plantee el concurso de leyes entre el artículo
433 y el 434 en algunos supuestos.
Diferencia de La enorme diferencia en la gravedad de las penas—prisión de uno
penalidad entre a tres años e inhabilitación especial de tres a seis años en el artículo
ambos 434 frente a multa de seis a doce meses y suspensión de 6 meses a
tres años en el artículo 433—, hace difícilmente explicable que con-
ductas muy similares reciban una valoración diferente por parte del
legislador.
Criterio de Con un "esfuerzo interpretativo desproporcionado" (ver los Co-
distinción de los mentarios al Código penal coordinados por VIVES ANTÓN) se ha
tres tipos apuntado que el artículo 434 comprende una "aplicación de carácter
más duradero [que la del artículo 433] sin reintegrarlos [los cauda-
200
les]". Pero entonces, si el elemento objetivo de ambas figuras delic-
tivas —como se ha concluido con anterioridad— es idéntico, ¿cómo
se distingue el uso temporal de la apropiación definitiva?
La conducta típica del artículo 434 parece que habrá de quedar Utilización
reducida al uso y disfrute de bienes públicos, muebles o inmue- privada de
bles —despachos, instalaciones, mano de obra, instrumentos téc- bienes públicos
nicos, medios de transport'e, etc.—, siempre con ánimo de lucro
propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, aplicando
el artículo 433 solamente en el caso de que se produzca una apropia-
ción temporal de caudales públicos, que éstos se reintegren dentro
del plazo previsto y que no se produzca un grave daño a la causa
pública.
El tipo no exige expresamente una relación específica del f u n - Relación entre el
cionario con los caudales malversados. Sin embago, la interpre- funcionario y los
tación sistemática uniforme de todo el Capítulo aconseja mantener bienes
incólumes los elementos comunes a los distintos delitos de malver-
sación.
La exigencia de "grave perjuicio para la causa pública" es enor- Causa pública
memente indeterminada. Existe ya en el delito de malversación, antes
y ahora, el conceptp de daño o entorpecimiento del servicio público ,
a l q u e estuvieran consignados los caudales. Por tanto, el daño a la
causa pública ha de ser necesariamente un concepto más a m p l i o , que
podría incluir también elementos como el prestigio de la Administra-
ción u otros. La estimación de la gravedad del perjuicio presenta aún
mayor indeterminación.
Por otro lado, uno de los objetivos de la inclusión de este precepto Punibilidad de la
penal fue la incriminación de la conducta del funcionario, no sólo aplicación por
cuando ios utiliza por sí m i s m o , sino cuando permite la utilización por parte del
parte del particular, y también la conducta de éste. El tipo propuesto particular
por el Gobierno, que dio lugar al actual artículo 434, no fue conside-
rado suficientemente comprensivo por el Partido Popular. Así lo ex-
presa su representante en el debate del proyecto: "Sí está en el artí-
culo 434 la aplicación por una autoridad o funcionario de bienes
muebles o inmuebles a una actividad privada, pero se requiere más;
se requiere no ya tipificar que la autoridad o funcionario dé aplicación
privada a esos bienes, sino que la autoridad o funcionario facilite o
consienta que los particulares usen esos bienes para fines distintos
de los que están destinados [...]."
El artículo 434 puede permitir la incriminación de la conducta per- Punibilidad de la
misiva del funcionario; la conducta del particular sólo podrá ser cas- participación del
tigada por las reglas de la participación en el delito del funcionario, particular
cuando consista en una inducción o cooperación punible. Pero no
siempre el simple aprovechamiento por éste de la conducta malver-
sadora del funcionario puede calificarse como de cooperación con-
forme a las reglas de la parte general.
-201
 B. Elemento subjetivo de 6 de Julio de 1992 de la Audiencia Provincial de Madrid, secc.
3.=)", en R.G.D.", Ene.-Feb. 1993, pp. 121-46.
Animo de lucro La exigencia de ánimo de lucro, propio o ajeno, en el artículo 434
MIR PUIG, Carlos: "De la malversación de caudales públicos: pro-
podría constituir un elemento de distinción con el artículo 433. Sin
puesta de una nueva interpretación del artículo 397 del Código
embargo, la conducta típica a la que va referida aquél obliga a inter-
Penal", en C.P.C, Madrid, 1991, pp. 75-89.
pretar el ánimo de lucro en forma diferente a como se hacía en el
OLESA MUÑIDO, Francisco F.: "El delito de malversación por sus-
artículo 432.
tracción de caudales o efectos públicos en el vigente Código penal
Inexistencia de Aquí el lucro consiste en la obtención de una ventaja económica,
español", en Estudios jurídicos en honor de Octavio Pérez-Vitoria,
ánimo diferente de la apropiación, a través de una aplicación privada de los
T o m o I, Bosch, Barcelona, 1983, pp. 621-74.
apropiatorio bienes públicos. Con todo, no se entendería entonces porque el artí-
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa: "Dolo y error en un delito de mal-
culo 433 no comporta la misma exigencia, como ya se anticipó con
versación impropia (Comentario a la STS, sala 2.", de 22 de
anterioridad.
Septiembre de 1989)", La Ley, 1990-2, pp. 1074-8.
C. Penalidad SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: "La malversación de caudales pú-
blicos", en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1966,
Gravedad de la El artículo 434 impone una pena de prisión menos grave —de uno pp. 831-79.
pena a tres años— y una pena de inhabilitación especial grave —de tres a
seis años—; unas penas superiores a las de la apropiación definitiva
de caudales públicos en cuantía inferior a 500.000 pesetas (artículo
432.3) y — c o m o ya se dijo— muy superiores a las del otro tipo de
distracción. La alta desvaloración del legislador ha de conducir por
tanto a una aplicación restringida del tipo; específicamente a través
de una interpretación restrictiva del elemento de "grave perjuicio para
la causa pública".

V. BIBLIOGRAFÍA
BLECUA FRAGA, Ramón: "La aplicación pública de caudales a dife-
rente destino c o m o delito de malversación", en A.D.P.C.P., vol. III,
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MAZA MARTÍN, José Manuel: "Delito de malversación de caudales
púbicos por Director de un Ente Público (Comentario a la sentencia

- 202 - - 203
FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES
Xabier Etxebarria Zarrabeitia
Profesor de Derecho Penal
Facultad de Derecho de la. Universidad de Deusto

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN GENERAL. II. FRAUDE A UN ENTE PÚ-

BLICO EN CONTRATACIONES O LIQUIDACIONES PÚBLICAS (ARTÍ-
CULO 436). 1. Rasgos fundamentales: gestión desleal del patrimonio
público. 2. Objeto de protección. 3. Elementos de la conducta típica.
A. Sujeto activo. B. Sujeto pasivo. C. Conducta típica. D. Elemento
subjetivo. 4. Penalidad. 5. Problemas concúrsales. II. EXACCIONES
ILEGALES (ARTÍCULO 437). 1. Rasgos fundamentales. 2. Objeto de
protección. 3. Elementos de la conducta típica. A. Sujeto activo. B.
Sujeto pasivo. C. Conducta típica. D. Elemento subjetivo. 4. Penalidad.
5. Problemas concúrsales. III. ESTAFA O APROPIACIÓN INDEBIDA
CON ABUSO DEL CARGO (ARTÍCULO 438). 1. Introducción: cualifi-
cación específica para la estafa y la apropiación indebida. 2. Conducta
típica. A. Elementos de los delitos de estafa o de apropiación inde-
bida. B. El abuso del cargo. 3. Penalidad. 4. Diferencia con la malver-
sación y con el fraude del artículo 436. IV. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIGIM GENERAL

En el nuevo Código penal, aprobado el 23 de noviembre de 1995, Nuevo código

los fraudes y exacciones ilegales se regulan de manera similar a la
anterior en los artículos 436 a 438 del Capítulo VIH —con la misma
rúbrica, "De los fraudes y exacciones ¡legales"—, dentro del Título
XIX —"Delitos contra la Administración Pública"—.
Los comportamientos recogidos en estos tipos se caracterizan fun- Carácter
damentalmente por tratarse de conductas defraudatorias de natura- defraudatorio
leza patrimonial —bien a un ente público, bien a particulares—, co-
metidas en el ejercicio del cargo. Nos situamos por tanto en el marco
de conductas defraudatorias como las figuras comunes de estafa, de
gestión desleal de un patrimonio ajeno o de apropiación indebida.
Consisten, resumidamente, en concertarse con los interesados en Conductas
un acto de contratación pública o usar cualquier otro artificio para incriminadas
defraudar a un ente público (artículo 436), en exigir ilegalmente de-
rechos, tarifas por aranceles o minutas no debidos (artículo 437) y en
cometer un delito de estafa o apropiación indebida abusando del car-
go (artículo 438).
En estos artículos se han introducido algunas mejoras técnicas en Mejoras de la
la descripción de los elementos típicos, que luego se irán comentan- nueva
regulación
205
EL DELITO DE PREVARICACIÓN DEL FUNCIONARIO
PÚBLICO
M.'" J o s é V i r t o L a r r u s c a j n
Profesora Titular de Derecho Penal
Facultad de Derecho de la UPV/EHU

SUMARIO: I. NOVEDADES DEL NUEVO CÓDIGO. 1. Prevaricación Ju-

dicial-Prevaricación Administrativa. 2. Antecedentes Legislativos-Pre-
varicación y/o Abusos de los funcionarios y exigencia de perjuicio. A.
En el Código Penal italiano. B. El P.LO.C.P 1980 y P.A.C.P 1983. C. El
Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1992. D. Código Penal
de 1995. El art. 404. 3. Prevaricación genérica y prevaricación espe-
cífica. A. Particular que realiza un comportamiento injusto. B. Tipo
básico de prevaricación. II. BIEN JURÍDICO. 1. La infracción del deber
del cargo. A. Doctrina. B. El Tribunal Supremo. 2. Críticas a la Teoría
del deber del cargo. 3. Otras concepciones sobre el bien jurídico. A.
Doctrina. B. El bien jurídico en la Jurisprudencia. C. El bien jurídico y
la nueva definición de la prevaricación administrativa en el Código
Penal de 1995. III. ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA CONDUCTA TÍPI-
CA. 1. Dictar Resolución. A. Informes y dictámenes. B. Los actos pre-
suntos y la inactividad de la Administración. C. El Tribunal Supremo.
2, Injusta y Arbitraria. A. Injusticia e ilegalidad en la Jurisprudencia.
B. Naturaleza objetivo/subjetiva del elemento arbitraria. C. Injusticia
manifiesta. D. Toma de postura: supuestos comprendidos. 3. Asunto
administrativo. IV. ELEMENTO SUBJETIVO. V. BIBLIOGRAFÍA.

I. NOVEDADES DEL NUEVO CÓDIGO

Tit. XIX. Delitos contra la Administración Pública.

Cap. I. De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros
comportamientos injustos.
Art. 404. A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de
su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto adminis-
trativo se le castigará con la pena de la inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

El nuevo Código penal contiene una regulación de la responsabi-

lidad penal de los funcionarios que se separa en aspectos importantes
de la situación anterior.
De entre las muchas sugerencias de mejora y de futuro que acerca
del delito de prevaricación venia formulando la doctrina científica, el
nuevo código ha atendido a algunas, zanjando así polémicas histó-
ricas, como la que se derivaba de su ordenación sistemática en el

119
 anterior Tit. Vil. "Delitos de los funcionarios públicos cometidos en el
ejercicio de su c a r g o " y de la posibilidad o dificultad de encontrar un
bien jurídico c o m ú n que aglutinase a todas las figuras delictivas com-
prendidas en el Titulo. Pero también ha abierto nuevos frentes de
discrepancia, al introducir en el tipo elementos normativos, por ejem-
plo, la exigencia de"arbitrariedad", que añade un variable más a la
nunca pacífica discusión sobre el significado del requisito de la " i n -
justicia".
1. Prevaricación judicial-Prevaricación administrativa
; La polémica sobre el bien jurídico genérico o categorial en los
hasta ahora llamados delitos de funcionarios, se clarifica al suprimirse
en la rúbrica del nuevo Tit. XIX. Delitos contra la Administración Pú-
blica, toda referencia al Sujeto activo y al ejercicio del cargo, diver-
sificando y especificando el objeto de protección según las activida-
des que realiza el Estado para el cumplimiento de sus fines.
Al desaparecer los anteriores criterios aglutinadores, la prevari-
cación del funcionario se desgaja de la prevaricación judicial y de la
de abogado y procurador, que pasan a ordenarse en el Tit. XX "De-
litos contra la Administración de Justicia".
Autonomía de la En esta opción de política legislativa han estado presentes dos
prevaricación obsesiones doctrinales: a) la de dar autonomía a la prevaricación j u -
judicial y dicial y ubicarla entre los delitos contra la Administración de Justicia.
desvinculación Una tendencia teórica que arranca con QUINTANO RIPOLLES (1963)
déla y que durante más de dos décadas ha defendido (1) que en el caso
prevaricación de la prevaricación no nos hallamos ante un delito dirigido contra
del deber del una cualidad c o m ú n a las actividades judicial y administrativa, sino
cargo ante dos figuras de delito, en las que no sólo se puede, sino que se
deben distinguir bienes jurídicos distintos (por todos OCTAVIO DE
TOLEDO, 311).
Seguir esta línea teórica significa desmarcarse (formalmente) de
1 la influencia de la doctrina alemana y de su configuración del delito
de "Rechtsbeugung en el par. 336 del StGB" (2), que ha fomentado
la confusión entre el bien jurídico propio de la prevaricación judicial
y el concerniente a la prevaricación administrativa, por entender que
(1) En RODRÍGUEZ DEVESA, 1977, FERRER SAMA(1956), QUINTERO OLIVA-
RES (1980), D. LUZÓN (1982), MAGALDI Y GARCÍA ARAN (1983), CASABÓ
RUIZ (1979), QUINTERO OLIVARES (1980) D. LUZÓN PEÑA (1982), VIVES AN-
TÓN (1986), J. QUERALT (1987), ROLDAN BARBERO (1994).
(2) PARAGR. 336 StGB "Un juez, o cualquiera otra persona investida de cargo
público, o un juez arbitral que, en la conducción o decisión de un asunto
jurídico, tuerce culpablemente el Derecho, en beneficio o perjuicio de una
parte, será castigado con pena dé privación de libertad de uno a cinco años".
120
el comportamiento prevaricador es único y representa un ataque al
Imperio-al dominio-del Derecho; b)la de desvincular a cualquier pre-
varicación de los delitos del cargo y acentuar su caracterización c o m o
conductas que atacan al correcto ejercicio de la Función Pública, y
lesionan los fines y principios (constitucionalmente determinados)
que se predican de cada una de sus actividades.
EL recurso a la idea de lá Función Pública, como objeto de pro- Dificultad para
tección penal, no resuelve las dificultades que conlleva la distinción distinguir a
entre función judicial y administrativa, cuestión que ha de adquirir efectos del
una lógica importancia a la hora de individualizar las conductas pre- delito de
varicadoras del Juez y de la autoridad o funcionario público. prevaricación la
Esta dificultad tiene sus causas en la ruptura de la imagen tradi- actividad judicial
cional de identificación de los poderes en sentido orgánico, con las y la
funciones del Estado, dada la diversificación de los actos propios de administrativa
los poderes clásicos (legislativo, poder judicial, ejecutivo), más allá de
los típicos o formalizados como propios de 1a función (ley, sentencia).
El hecho que los órganos judiciales desarrollen funciones a d m i -
nistrativas y, a la inversa, el que la Administración desempeñe f u n -
ciones que reúnen las características de la función judicial, sólo pone
en evidencia la quiebra de la concepción clásica de la división de
poderes y la necesidad de acomodar él funcionamiento de los po-
deres a lo constitucionalmente estipulado, para lo que es necesario
que desarrollen actividades complementarias, que ciertamente pue-
den calificarse de administrativas, pero que no integran el fin m i s m o
de los organismos que lo realizan, ni siquiera el núcleo fundamental
o más significativo de su funcionamiento.
La nota más genuina de la actividad judicial es ser "viva vox iuiris, Notas
iuiris dictio, directamente" vinculada al derecho (GARCÍA ENTERRÍA, diferenciales
OCTAVIO DE TOLEDO), con la imparcialidad, la independencia y la
propiedad de la cosa juzgada de las decisiones (GARCÍA ARAN). En
cambio a partir de la Constitución, lo que caracteriza a la Administra-
ción Pública es el logro de los fines materiales estatales, tal y c o m o
se encuentran prefigurados por el Ordenamiento. La Constitución (art.
103.1 "La Administración sirve con objetividad los intereses genera-
les"), subraya como primera nota de la Administración Pública, su
carácter de organización servicial. Nota de servicio que significa que
la Organización Administrativa es vicaria, subordinada al servicio de
la comunidad, en relación con la consecución de los intereses gene-
rales previamente definidos, que pasan a constituir el objeto y fina-
lidad propios de ésta.
Pero además de su carácter servicial, la misma Constitución extrae
otra nota típica, la de subordinación o sometimiento (art. 103.1 "..con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; art. 106.1 los tribunales
controlan la., legalidad de la actuación administrativa, 2.° así como el
sometimiento de ésta a los fines que la justifican").
- 121 -
 La razón de confiar a la Organización Administrativa la realización
de los intereses generales se debe, en palabra de L. PAREJO, a que
"su modo de manifestación único es la aplicación objetiva" del in-
terés general, es decir su medio de manifestación consiste sólo en la
inducción objetiva, lo que es igual a jurídica, de dicho interés general.
Pues sólo este medio es capaz de otorgarle la necesaria legitimación,
su actuación extrae validez y eficacia de su fidelidad al interés general
por medio del Derecho.
Los controles de El sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho y a los
la legalidad fines que la justifican, en cuanto idea de sujetar el poder sistemáti-
administrativa camente a un control por parte de los ciudadanos para exigir justifi-
caciones de su comportamiento sobre el Derecho y sobre el cumpli-
miento de sus objetivos, ha dado origen al autocontrol administrativo,
al control jurisdiccional en vía contenciosa administrativa y, en los
casos más graves, se generará un control jurisdiccional penal.
Ahora bien, ha sido precisamente esa relación con la legalidad, el
control de ese sometimiento de su actuación al Ordenamiento Jurí-
dico lo que por una parte, constituía el núcleo de la prevaricación, y
por otra la línea divisoria difícil de precisar con la prevaricación j u -
dicial, pues en ambas actividades se da como carácter fundamental
su directa vinculación al Derecho.
El elemento de La solución que a este dilema ha dado la doctrina más cualificada,
la "injusticia", no parece del todo convincente, sobre todo si se confronta con las
común a la alternativas arbitradas por la Jurisprudencia, porque desde ambas
prevaricación instancias, la preocupación por concretar el ámbito de aplicación del
judicial y hasta ahora único delito de prevaricación, ha llevado a deslizar el
administrativa tema de la determinación del bien jurídico que subyace en ese delito
a la interpretación del elemento típico "injusta", también común a la
prevaricación judicial y administrativa.
Precisamente en la consideración del elemento típico " i n j u s t a " es
donde parece que OCTAVIO DE TOLEDO, quiere situar la diferencia
con la prevaricación judicial. Ya que según sus palabras "los términos
en que se manifiesta esa contrariedad a Derecho, que implica lo in-
justo, no pueden ser puesto que nos referimos a la actividad admi-
nistrativa, los mismos con que se presenta la actuación del Juez que
no atiende a su directa vinculación al Derecho".
Distinta forma Esos términos de la comprensión o del significado de la "injusti-
de vincularse al cia", no son los mismos, porque es completamente distinta la forma
Ordenamiento de vincularse al Ordenamiento Jurídico, Administración y Jueces. Di-
Jurídico de ferencia que se deduce del contenido o de las notas propias de cada
Jueces y actividad. "Mientras que la Administración persigue la realización 'de
Administración los diversos fines públicos' en el marco de la legalidad; los Tribunales
tienen por objeto exclusivo de su función, la aplicación de la Ley."
Prevaricar siempre Otros autores como CUELLO CONTRERAS; no encuentran justifi-
significa aplicar cada suficientemente a esta separación, ya que frente a lo que señala
incorrectamente el la doctrina antecitada, la prevaricación judicial y la prevaricación del
Derecho Positivo
- 122
funcionario tienen idéntica estructura y deben aplicarse a los mismos
casos, (un ejemplo de prevaricación de funcionario público perfecta-
mente extrapolable a la prevaricación judicial, lo brinda la Sentencia
del T.S de 2 de Nov, 1978) pues el juez y el funcionario, con matices
diferenciales hacen lo mismo, por lo que se refiere a prevaricar: " a p l i -
car incorrectamente el mismo Derecho positivo". Semejante aseve-
ración es consecuente con la idea tradicional que éste autor mantiene
sobre el injusto de la prevaricación según la cual, "el objeto sobre el
que recae la acción de prevaricar es el Derecho, que resulta traicio-
nado 'torcido' (gebeugt), por la acción del Juez o del Funcionario".
De la dificultad de precisar qué es lo que se castiga, c o m o dife- Dificultad de
rencial, en "la prevaricación administrativa" da cuenta también M U - precisar qué se
ÑOZ CONDE al decir " q u e ésta es tanto en su elaboración teórica castiga en el
(merced a los importantes trabajos de Octavio de Toledo, Martínez nuevo delito:
Buján Pérez) como en su aplicación práctica (a través de importantes desviación de
sentencias, 25 de Abril de 1988, 17 de Septiembre 1990) un delito poder, abusos,
elaborado en los últimos años, sobre todo a partir de una concepción torcimiento del
democrática del poder, en el que este pasa a ser controlado judicial- Derecho
mente en sus desviaciones y excesos, llegándose incluso a la exigen-
cia de responsabilidad penal cuando en el ejercicio de ese poder se
produce 'una aplicación torcida del derecho', que es en definitiva el
núcleo de la prevaricación". Y continua este autor, " l a desviación de
poder y la corrupción política y administrativa no sólo son consus-
tanciales a la democracia sino incompatibles con ella, y con un control
democrático de los actos administrativos".
No queda claro en esta exposición si lo protegido es la violación
del Derecho, en el sentido del Imperio del Derecho, bien jurídico sólo
accesible al Juez, por su situación de intermediario entre el Derecho
Objetivo y los derechos Subjetivos, y sólo él puede lesionarlo, ¡dea
de prevaricación judicial que se ha hecho extensible a los funciona-
rios públicos. O, por el contrario, se quiere castigar con los instru-
mentos que proporciona el Derecho Penal, el Abuso o exceso y la
desviación de poder, la corrupción política y administrativa (funcio-
narios y autor¡dades)o la violación de alguna de las cualidades que
según los arts. 103.1 y 106 de la Constitución se predican de los actos
administrativos.
En conclusión, no estamos sólo ante una discusión sobre la mejor El problema es
técnica para sistematizar estos delitos, sino que tras dicha polémica diferenciar el
late, en definitiva, la necesidad de delimitar los contornos de un bien bien jurídico
jurídico institucional, difícil de aprehender, (tanto)en la prevaricación
(judicial como administrativa) y las consecuencias a efectos de la in-
terpretación de la norma que de su acotamiento se deriven.
Necesidad de clarificación aún mayor cuando la propia Jurispru-
dencia de la Sala 2." del Tribunal Supremo las confunde según ex-
presamente reconoce la Sentencia del T.S. de 14 de Julio de 1995 (RJ
1995/5435) en su Fundamento de Derecho Segundo:
123-
 "Como ya dijo esta Sala en sus Sentencias de 25 de Mayo de 1992
(RJ 1992/4336) y 25 de febrero 1994 (RJ 1994/1566) concebidas a imagen
y semejanza de las prevaricaciones propiamente dichas, que son las ju-
diciales, las resoluciones injustas de funcionarios en asuntos administra-
tivos integran la figura delictiva del art. 358 del C.P, que acoge su doble
faceta o modalidad 'dolosa' o 'culposa', sancionadas ambas con la pena
de inhabilitación".
Quizá porque, c o m o apunta CUELLO CONTRERAS, el delito de pre-
varicación judicial no ha sido apenas aplicado por los Tribunales de
Justicia, mientras que "aunque no sea representativo no deja de ser
sintomático", que en el primer semestre de funcionamiento de las
Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, el delito
que más les ha ocupado ha sido el de la prevaricación de funcionarios
(altos cargos aforados) (3) y en las Audiencias Provinciales, y Tribunal
Supremo, la prevaricación de Alcaldes y concejales.
2. Antecedentes legislativos: Prevaricación y/ o Abusos de los
funcionarios y exigencia de perjuicio
De la dificultad de precisar qué es lo que se castiga c o m o diferen-
ciador en la prevaricación administrativa y del desconcierto sobre la
elección de comportamientos reprobados como prevar¡cadores( co-
rrupción, abusos, desviación de poder, ilegalidades groseras) así
como de las modificaciones que sufre la configuración del tipo de
prevaricación cuando se quiere delimitar su objeto jurídico, da cuenta
la evolución de los que pueden considerarse antecedentes legales del
nuevo Código Penal en esta materia.
Los intentos codificadores de los años 80 y el Código Penal Italia-
no, constituyen sin duda los antecedentes legales que inspiran la re-
forma.
(3) Y como también alude MUÑOZ CONDE, en el Prólogo a la obra de GARCÍA
ARAN citada, no siempre con igual suerte. Prueba de ello, la S.T.S. de 3 de
Mayo de 1986, (R.A. 4666) absolvió del delito de prevaricación que se le im-
putaba al magistrado que dictó un auto de libertad provisional, sin funda-
mentarlo adecuadamente, argumentando que las normas discrecionales se
aplican siempre correctamente en tanto que no se supere el margen de dls-
crecionalidad, desentendiéndose de los móviles del acusado. En cambio la
S.T.S, de 17 de Septiembre de 1990, comentada por MARTÍNEZ PÉREZ,
ADPCP, 91, pág. 375 y ss., condenó por prevaricación dolosa del art. 358, a
un alto cargo de la Xunta Gallega, porque de sus actuaciones se infería el
móvil de beneficiar a un empresario frente a otros que podrían estar intere-
sados en la misma licitación, a pesar de no constar que las vías seguidas por
esa autoridad fuesen administrativamente ilícitas, como así lo ha confirmado
para un caso semejante, la S.T.S. de la Sala 3.°, Sección 6.', de 3 de mayo
1994.
- 124-
El Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1980 y la Pro-
puesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983, siguiendo la línea
del Código Penal italiano y la propuestas doctrinales (antecitadas) de
hacia más de dos décadas, introducen el criterio de sistematizar los
delitos de funcionarios según la actividad del Estado lesionada. De
tal manera que la ordenación en Títulos se hace a partir del objeto
protegido, en: Delitos contra-la Administración Pública; Delitos contra
la Administración de Justicia; Delitos contra la Constitución.
A. En el Código Penal italiano
Se regula el silencio administrativo como una forma de Abusos Se regula el
del funcionario público, en el art. 328 con la denominación de "Rifiuto silencio, pero no
di atti d'uficcio. Omisione". Sin embargo no se encuentra una figura, la prevaricación
ni en cuanto al concepto, ni en cuanto al contenido equivalente o
pareja a la prevaricación del antiguo art. 358 o del reformado art. 404.
Lo más parecido aunque con marcadas diferencias son el Abuso
d'ufficio (art. 323) con el fin de obtener para si o para otro una injusta
ventaja.
A m b o s preceptos, que han sido reformados por Ley 86/90 de 26
de Abril que introduce "modifiche in tema dei delitti dei p. u contro
la P.A.", se encuentran sistematizados en el Tit. II "Dei delitti contra
la pubblica admministrazioni" y en el Cap 1. "Dei delitti dei pubblici
ufficiali contro la pubblica Amministrazioni" (4).
B. El P.LO.C.P DE 1980 y P.A.C.P de 1983
En estos Proyectos se intenta lograr una refundición entre lo pre- Bajo el nombre
visto en el Código Penal de 1973, (antiguo art. 358) y los Abusos de de Abusos se
Oficio del Código Penal italiano. Así la P.A.P.C.P 1983 ordena siste- regula la
máticamente esta materia en el prevaricación,
con exigencia
Tit. XVI: "Delitos contra la Administración Pública" de perjuicio, y el
Cap. IV: "De las infidelidades y abusos en el ejercicio de la función silencio
pública'
Sección Segunda: De los abusos en el ejercicio de la función pública
art. 391.-1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, dictaré
resolución manifiestamente Injusta en asunto administrativo incurrirá en
las penas de seis meses a dos años e inhabilitación especial de seis a
(4) Art. 323, II pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, al
fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio non patrimoniale o per
arrecare ad altri un danno ingiusto, abusa del suo ufficio, é punito, se 11 fatto
non constituice piú grave reato, con la reclusione fino a due anni.; art. 328 II
pubblico ufficiale o rincaricato di un pubblico servizio, che indebitamente ri-
fiuta un atto del suo ufficio che, per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica,
o di ordine pubblico o di igiene e sanitá, deve essere compiuto senza ritardo,
é punito con la reclusione da sel mesi a due anni.
125
 doce años si causaré con ello un grave daño a la causa pública o a un
tercero, y en la multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación es-
pecial si no lo causaré
2. Se impondrán las penas inferiores en grado
... si la resolución manifiestamente injusta se hubiese dictado por ne-
gligencia o ignorancia inexcusable
art. 392.-La autoridad o funcionario público que, maliciosamente re-
tardara o negase a cualquier persona la protección o servicios a que ésta
tenga derecho, o la resolución de las cuestiones administrativas que le
están encomendadas será castigado con la pena de inhabilitación para el
cargo de seis meses a dos años.
Completan esa Sección Segunda, otro tipo de abusos (art. 393 y
394) como la solicitud sexual del funcionario a quien tenga asunto
pendiente. Lo novedoso de este Proyecto es sin duda la calificación
de Abusos del silencio administrativo y de lo que se denominaba
prevaricación, figura que pierde su nomen propio en los delitos con-
tra la Administración Pública y sin embargo lo conserva en un Capi-
tulo aparte, para la prevaricación de Jueces y Abogados, en los De-
litos contra la Administración de Justicia. El inmediato antecedente
de "la resolución injusta en asunto administrativo" como una forma
de Abuso del funcionario lo constituye la regulación en el P.L.O.C.P
1980.
art. 462.-1 El funcionario público que, a sabiendas, dictará resolución
injusta en asunto administrativo incurrirá en las penas de prisión de seis
meses a dos años e inhabilitación especial por tiempo de seis a doce
años si causara con ello un grave daño a la causa pública o a un tercero,
y en las de multa de doce a veinticuatro meses y suspensión por tiempo
de tres a seis años si no la causara.
2. se impondrán las penas inferiores en grado a las señaladas en el
párrafo anterior en sus respectivos casos, si la resolución injusta se hu-
biera dictado por negligencia o ignorancia inexcusables.
C. El Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1922
Se vf-^lve al Desclasifica c o m o Abuso del Funcionario a la prevaricación, le de-
noi, j de vuelve el nomen propio y el Capitulo separado, pero mantiene la ne-
prevaricación, cesidad de que exista perjuicio para la cosa pública o para un tercero,
con exigencia además de incriminar únicamente la prevaricación dolosa. Tampoco
de perjuicio, y contiene regulación alguna del silencio Administrativo.
no se regula el Se aparta por tanto del Código Penal Italiano, pero recoge una
silencio línea Jurisprudencial cada vez más clara desde finales de los años
ochenta, de proclamar el principio de intervención mínima para de-
limitar el significado del elemento "resolución injusta", y exigir un
injusto material, o un plus de antijuricidad, según expresión de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, como única manera de perfilar los
limites entre el control jurisdiccional penal y el previo control juris-
diccional de los Tribunales de lo contencioso. (S.S.T.S.18.6.1992/
126
22.3.1994/28.3.1994/5.4.1995, entre otras). La regulación de la materia
es la siguiente:
Tit. XVI. Delitos contra la Administración Pública
Cap. I. De la prevaricación de los funcionarios públicos y de otros
comportamientos injustos
art. 384.-La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su
injusticia, dictará resolución arbitraria en un asunto administrativo y con
ello causara grave daño a la causa pública o a un tercero, será casti-
gado con la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de siete a diez
años (5).
D. Código Penal de 1995: art. 404
Puede decirse que el resultado final de esa andadura legislativa Abusos y
tiene poco que ver con los que, al menos en el tiempo, han sido sus Prevaricación
antecedentes. La prevaricación administrativa del art. 404, no contem- están en
pía expresamente la referencia al daño o perjuicio para tercero o la Capítulos
cosa pública, tampoco aparece clara su delimitación respecto de la distintos, no se
prevaricación judicial y por otra parte, queda separada definitivamen- requiere
te de los Abusos, que se articulan dentro del mismo Tit. XIX "Delitos perjuicio, y no
contra la Administración Pública", pero en el Cap. IX "De las negó- se regula el
elaciones prohibidas a los funcionarios y de los abusos en el ejercicio silencio
de su función", aunque estos (intervención en negocios o actuaciones
privadas, incompatibilidades, información privilegiada, abusos sexua-
les ) no coincidan con esos "Abusos innominados de ufficio" o con
"las Omisiones ó Rechazo de Actos de Oficio", expresión penal del
silencio administrativo, que tras los pasos del Código Penal italiano -
recogían los Proyectos de Código Penal de los años ochenta.
Criterios de regulación finalmente triunfantes, no siempre bien va- La
lorados por la doctrina y por algún grupo parlamentario. Así CUELLO denominación
CONTRERAS, (refiriéndose al Proyecto de Código penal de 1992) re- más adecuada
saltaba como ventajas de la separación entre la prevaricación judicial es la de Abusos
y la administrativa, el " q u e de una vez por todas, circunscribe la ge-
nuina prevaricación al ámbito de las decisiones puramente jurídicas,
con exclusión de las actividades preferentemente administrativas o
de gestión. Con la segregación queda claro, según este autor, " q u e
prevarica sólo quien ha sido colocado en una posición de imparcia-
lidad e independencia para decidir asuntos jurídicos a través de cau-
ces procesales establecidos legalmente, lo que por regla general no
hace el funcionario. Por ello era más claro el Anteproyecto de C.P. de
1983, que para referirse a la actual prevaricación del funcionario no
utilizaba tal denominación, sino la de "Abusos en el ejercicio de la
Función Pública", al estilo del Código Penal italiano.
(5) Cfr. PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DEL CÓDIGO PENAL, Secretaría Ge-
neral Técnica, Ministerio de Justicia, 1992. p. 168 y ss.
127 -
Lo correcto Considerando mayores las desventajas que los aciertos, el Grupo
hubiera sido Parlamentario de Coalición Canaria, insistió en mantener la situación
mantener un anterior a través de una enmienda (núm, 1043) a la rúbrica del Tit.
solo tipo de XVI del Libro Segundo del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal,
prevaricación que se presenta en el Congreso de los Diputados con fecha 13 de
para Jueces y septiembre de 1994, proponiendo que se sustituya por la de "Delitos
funcionarios de las autoridades y funcionarlos públicos en el ejercicio de sus car-
gos " . Los argumentos para justificar la propuesta, reproducen los
alegados por los que consideran la prevaricación como un delito que
infringe el deber del cargo y en este sentido se dice, que "bajo la
rúbrica de la prevaricación se comprendan tanto los delitos cometidos
por la autoridad judicial como por otras autoridades y funcionarios
) ya que el bien jurídico protegido no tiene relación alguna con una
Administración concreta sino con la rectitud que debe presidir la ac-
tuación de todos aquellos que ejercen funciones públicas, sea en la
Administración General del Estado, en las Administraciones Autonó-
micas o Locales o en la Administración de Justicia, sin perjuicio que
el delito cometido por quien desempeña funciones judiciales revista
una mayor gravedad y, consecuentemente con ello, merezca mayor
pena."
3. Prevaricación genérica y Prevaricación específica
Los particulares El Grupo Parlamentario de Coalición Canaria en la enmienda n."
no pueden 167 proponía sustituir la Rúbrica del Cap. I "De la prevaricación de
prevaricarla - los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos" (del Tit.
referencia al XVI del Proyecto de Código Penal) por el más breve texto alternativo
funcionario "De la prevaricación". La justificación para el cambio de rúbrica pro-
público es venía de la evidencia.
superflua
"la prevaricación no puede ser de particulares por cuya razón basta
con hablar de la prevaricación a secas. Por otra parte, la conducta tipifi-
cada en el art. 382 es, al igual que la descrita en el precedente, una mo-
dalidad especial de prevaricación, al igual que la que describe el art. 383,
último de los tres que integran el Capitulo I, no deja de ser una forma de
coparticipación de un particular en la prevaricación" (6).
(6) Art. 382 La autoridad o funcionario público que a sabiendas de su ¡legali-
dad propusiera, nombrara o diera posesión para el ejercicio de un determi-
nado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos le-
galmente establecidos para ello, será castigado con las penas de tres a ocho
meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a
dos años; art. 383 La misma pena de multa se impondrá a la persona que
aceptaré la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el
articulo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.
Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal, 26 Junio 1995, Boletín Oficial de
la Cortes Generales, Congreso de los Diputados, serie A, n.° 77-9.
128
Esta enmienda y los argumentos utilizados en su defensa, reabren
otra vez la polémica que había generado en el Código penal de 1973
"la diáspora y el casuismo imperante en la regulación l e g a l " de la
prevaricación, obligando a distinguir entre prevaricación genérica
(comprendida en el art. 358. Cap. I Tit. Vil. "Delitos cometidos por los
funcionarios públicos en el ejercicio del cargo ) y las prevaricaciones
específicas, las cuales creaban problemas concúrsales "enteramente
innecesarios"y de difícil solución (7).
La propuesta de liberar al Código de esas "normas satélite" que El nuevo delito
constituían las prevaricaciones específicas, se enmarca en una alter- de prevaricación
nativa mas amplia. Unificar en un sólo tipo todos los c o m p o r t a m i e n - debería tener en
tos (todas las hipótesis ) de la prevaricación y configurarla, tal como cuenta, el
la Jurisprudencia venia exigiéndolo, no sólo como un delito basado desvalor de
en el desvalor de acción, sino que en él debe tomarse en cuenta tam- acción, y la
bién, la lesión a derechos individuales, lo que podría ayudar a una lesión de
exégesis más exacta de ese elemento básico del (anterior) tipo de derechos
prevaricación, que es la injusticia, ROLDAN BARBERO, 1025. individuales
A pesar de las recomendaciones doctrinales y de las enmiendas
parlamentarias, no puede decirse que el nuevo Código penal de 1995
mejore la situación anterior.
A. Particular que realiza un comportamiento injusto
A tenor de la rúbrica del nuevo Cap. I. "De la prevaricación de los
funcionarlos públicos y otros comportamientos injustos" (del Tit. VII,
C.P. 1995) cabe interpretar, efectivamente, que el legislador, con du-
doso acierto técnico, ha querido incluir en ese Cap. I, c o m o novedad
reólamada por la doctrina, ROLDAN BARBERO, todos los comporta-
mientos prevaricadores, que atentan contra el correcto funcionamien-
to de la Función Pública. Ya sea entendida ésta en su acepción ob-
jetiva, a la que atacaría el delito (básico? ) de prevaricación previsto
en el art. 404. O bien referida al conjunto de funcionarios, en sentido
subjetivo la Función Pública, como colectivo que conforma el empleo
público, regido por el Estatuto de los funcionarios públicos, cuyo re-
ferente constitucional son los principios recogidos en el art. 103.3 CE
(principios de acceso a la función pública conforme a los criterios de
mérito y capacidad). A este sentido subjetivo de la Función Pública
se ataca desde la prevaricación específica del art. 405 (también lla-
mado delito de nombramientos ilegales).
(7) Dispersas en otros Títulos y capítulos del Código, como ocurría con los
nombramientos ¡legales, (art. 382), la expropiación ¡legal (art. 196), y la clau-
sura o disoluc¡ón de establec¡m¡entos de enserianza, preceptos estos últimos
que además de prevaricaciones, regulaban conductas que lesionan derechos
ind¡v¡duales, pero la pena prevista para ellos era la de suspensión, es dec¡r,
menos grave que la prev¡sta para la prevaricación genérica del anter¡or art.
358.
129-
El Ahora bien, tanto en un supuesto, como en el otro, el Código Penal
comportamiento exige, como elemento típico, la cualidad de funcionario o de autori-
injusto: una dad al sujeto activo, de manera que si no concurre dicha condición
participación en la persona que realiza los comportamientos descritos en el art.
transformada en 405, no hay prevaricación, y por ello el legislador ha optado por decir,
delito autónomo que ejecuta " u n comportamiento injusto". Con esta formula se ex-
tiende el ámbito de lo punible (al particular que acepte el nombra-
miento art. 406) y se da categoría de delito autónomo, a lo que pu-
diera ser una problemática participación en un delito propio.
B. Tipo básico de prevaricación
Según una pacífica opinión doctrinal, en el Código penal 1973, el
art. 358, constituía el paradigma general de la prevaricación, al reunir
los elementos nucleares de este tipo penal; la resolución, la injusticia,
y el asunto administrativo en que aquélla recaiga. La etiqueta de pre-
varicaciones específicas se adjudicaba a los delitos, de nombramien-
tos ilegales (art. 382), a la expropiación ilegal del art. 196, y a la clau-
sura o disolución de un establecimiento privado de enseñanza (art.
197) (por todos ROLDAN BARBERO).
Elementos En el N.C.P 1995, la figura contenida en el art. 404 sigue teniendo
típicos básicos vocación de tipo básico. Porque en él se contienen los elementos
fundamentales de una conducta, la prevaricación, que ahora exige
como elementos típicos, la resolución arbitraria, a sabiendas de su
injusticia y el asunto administrativo.
Cuando esa conducta delictiva se proyecta sobre determinados
ámbitos de materia, como la ordenación del territorio (art. 320), la
conservación del patrimonio artístico (art. 322) o la protección del
medio ambiente (art. 329), estos otros delitos de prevaricación se re-
miten al art. 404, pero se castigan además con la pena de prisión y
la de multa. MUÑOZ CONDE.
Ahora bien la redacción que a estas figuras de nueva creación le
ha dado el legislador, provoca serios problemas para mantener esa
conexión, con trascendencia práctica en el momento de la interpre-
tación, entre tipos penales básicos y tipos cualificados (agravados) o
privilegiados (atenuados).
Problemática El primer problema surge de la naturaleza de la disposición o del
equiparación acto administrativo sobre el que se asienta la prevaricación en estos
entre tipos especiales. En los textos legales de los arts. 320, 322, y 329, se
comportamientos equiparan las conductas típicas de emitir informes, dictar resolucio-
desiguales nes, o votar a favor.Comportamientos que en ningún caso pueden
considerarse iguales, ni por la clase de acto administrativo que re-
presentan, ni por su capacidad de afectación al bien jurídico de la
prevaricación, ni por las competencias del funcionario que las emite.
La emisión de un informe, de un dictamen, o de una propuesta,
aunque tenga carácter preceptivo (, como en el caso del Secretario
130
de Ayuntamiento a quien compete la obligación de asesorar legal-
mente al Ayuntamiento art. 92, 3 a)de la Ley de Régimen Local) cons-
tituye un acto de trámite no asimilable a la resolución, y por tanto el
funcionario interviniente en el procedimiento en esos estadios pre-
vios o simultáneos a la resolución, podrá ser en su caso, inductor,
cómplice o cooperador necesario de la prevaricación, pero nunca un
autor, según el pretendido tipo básico del art. 404.
Aunque el t é r m i n o resolución no sea unívoco, y su significado en
el ámbito del derecho Penal no tiene porque coincidir mimeticamente
con el de su alcance en el procedimiento administrativo, implica, al
menos, una declaración de voluntad de la Administración con con-
tenido decisorio y con capacidad de afectación a los fines de la acti-
vidad administrativa, valor del que carece un mero Informe favorable.
Y sólo podrá ser autor de la misma y por tanto del delito de preva-
ricación, el funcionario con capacidad resolutoria o decisiva.
El votar a favor hace referencia no a otro estadio del procedimien-
to administrativo, sino a una forma de coautoría de los órganos co-
legiados, que nada añade a los rasgos del acto administrativo básico,
la resolución.
En definitiva en estas llamadas prevaricaciones "especiales" se Se alteran las
alteran las reglas de la participación, y se invieile la relación peno- reglas de la
lógica entre el tipo básico y los tipos especiales agravados: al castigar participación y
como autor y ponerle además de la pena de inhabilitación del art. la relación
404, las penas de prisión y multa previstas en los tipos del art, 320, penológica, al
o del art. 322 o del art. 329, a quien en virtud de los requisitos típicos castigarlos
dé la prevaricación genérica regulada en el art. 404 (esto es: que no comportamientos
incida en asuntos sobre medio ambienté, patrimonio artístico o reía- menos graves
tivos a la ordenación del territorio) no se le podría castigar, o a los con las mayores
mas le correspondería una responsabilidad atenuada (un grado infe- penas
rior a inhabilitación de 7 a 10 años) por colaboración periférica.
Cabe preguntarse si en estos casos quedan derogadas las normas
de la prevaricación genérica (art. 404), pues éstas sólo inciden sobre
quien tiene capacidad de adoptar resoluciones arbitrarias, algo que
no parece concurrir en aquellos funcionarios cuya función termina
con la redacción de informes, o la realización de propuestas y dictá-
menes. Por otra parte, tampoco exige el tipo de estas "específicas"
prevaricaciones, la producción de un daño a terceros o a la cosa pú-
blica, ni tan siquiera un peligro concreto para los bienes jurídicos por
ellos preservados, por lo cual no puede entenderse en qué se fun-
damenta semejante agravación de la pena.
En segundo lugar, esta regulación de las prevaricaciones "espe- Solapamiento
cíficas" crea otro importante problema de bis in idem, y de solapa- de la normativa
miento con la normativa administrativa al trastocar en sede penal la administrativa
valoración que esas conductas merecen a efectos disciplinarios.
El art. 3 1 , d) de la Ley de Medidas, (Ley 30/1984, de 2 de agosto)
que tiene carácter básico califica de falta muy grave, "la adopción de
131 -
 acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la
Administración o a los ciudadanos". La aplicación del tipo implica la
adopción de un acuerdo o decisión, su carácter evidentemente o cla-
ramente contrario a la Ley, y el efecto o resultado de producción de
un daño a la Administración o a terceros, que debe ser grave y pro-
bado por la Administración.
Si el daño no reviste suficiente gravedad la calificación de la con-
ducta se rebaja a falta grave. Según el art. 7.1.h R.R.D aprobado por
RD 33/1986, de 10 de Enero, " e s falta grave, la emisión de informes
y la adopción de acuerdos manifiestamente ¡legales cuando causen
perjuicio a la Administración o a los ciudadanos y no constituya falta
muy grave". Se distinguen dos supuestos; Si la conducta consiste en
emitir un informe la falta no sube de la calificación de " g r a v e " . Si se
trata de acuerdos, es decir, a efectos administrativos de resoiuciones
definitivas y vinculantes, será preciso acudir a la gravedad o entidad
del perjuicio para calificar la falta (por todos SÁNCHEZ MORÓN, 279,
281).
¿Cuándo entran en juego, entonces, las disposiciones penales a
las que en teoría les corresponde regular algo distinto y / o algo más
grave que al ilícito administrativo?
El delito Según la nueva normativa penal, al funcionario que emite un in-
urbanístico del forme favorable a una concesión de licencia ilegal en materia de ur-
art. 320 castiga banismo, pero no provoca perjuicio alguno a los intereses urbanísti-
con penas muy cos de la Administración o de los particulares, se le podrá castigar
graves compor- como autor del delito más grave del art. 320 C.P 1995 (con la pena
tamientos, que establecida en el art. 404 inhabilitación especial de siete a 10 años y
no constituirían además con la de prisión de 6 meses a 2 años o la de multa de 12 a
ni una infracción 24 meses. Sin embargo, no cabe aplicar el tipo base de la prevarica-
administrativa, ción del art. 404 (que requiere una resolución) ni la falta disciplinaria
ni una grave del art. 7.1.h) R.R.D (que condiciona su apreciación a la pro-
prevaricación ducción de una daño o perjuicio), y mucho menos la falta muy grave
básica del art. 31.d) de la Ley de Medidas, (que tampoco se aplica a los
dictámenes).
¿Estamos sin mas ante un grave error técnico del legislador penal?
Indudablemente sí.
Hay que hacer Cabe por ello proponer una interpretación restrictiva, que palie la
una disfuncionalidad de preceptos c o m o éstos, cuyo objetivo, probable-
interpretación mente, es establecer una responsabilidad en cadena, con el fin de
restrictiva evitar lagunas de punibilidad frente a la frecuencia de comportamien-
tos atribuibles a técnicos, (en materia de urbanismo, medio ambiente,
protección del patrimonio )con conocimientos cualificados, que han
servido como soporte insustituible de la resolución decisoria o de la
votación posterior. Esto es, se adelantan las barreras de protección
penal a colaboraciones periféricas, incriminando a titulo de autor a
quien presta una consciente colaboración necesaria e incluso de in-
ducción a error, que según el tipo de prevaricación genérica quedaría
- 132-
impune, (por atipicidad) ya que su tarea se reduce a informar y carece
por ello de capacidad decisoria.
La propuesta sería la siguiente: a) derogación o reforma de tales
preceptos en su configuración actual y armonización entre el ilícito
penal y administrativo; b) entre tanto, el informar favorablemente
sólo puede constituir una conducta incriminada penalmente por el
tipo agravado de los art, 32ó, 322 o 329, cuando se pueda determinar
ex-ante una progresión en el peligro de llegar a una resolución arbi-
traria, de manera que ésta sea consecuencia inmediata o casi nece-
saria del precedente informe manifiestamente ilegal, c) Una segunda
solución más restrictiva es la exigencia, con base en una Jurispru-
dencia constante, de poder atribuir al dictamen, preceptivo y vincu-
lante el papel impulsor de una causalidad, no ciega sino final, de una
cadena de actuaciones que desemboquen en el resultado de una efec-
tiva lesión del bien jurídico protegido. Lesión manifestada en el con-
creto perjuicio para los intereses o en la real frustración de los fines
perseguidos por la Administración o en el daño o perjuicio a los de-
rechos individuales, o en la creación de injustificados beneficios uni-
laterales.
Con lo cual no podemos decir que la prevaricación del art. 404 La prevaricación
constituye un tipo básico de otros delitos, a los que hay que clasifi- del art. 404 es
carlos de autónomos, que se remiten a la pena del citado art. 404, un delito
pues no todos los elementos fundamentales o nucleares del tipo bá- residual
sico concurren en las denominadas, impropiamente, prevaricaciones
específicas. Queda asimismo descartada la posibilidad de dar al pre-
cepto del art. 404 la función de propoj-cionar una definición sobre lo
que es la prevaricación administrativa. La difícil justificación de este
tipo penal se reduce al de una figura subsidiaria, cajón de sastre y
fuente de grave inseguridad jurídica a donde reconducir aquellos
comportamientos, en ocasiones más graves, que no entran ni en los
Abusos, ni en el nuevo Titulo XVI, " D e los delitos relativos a la or-
denación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del
medio a m b i e n t e " , donde en buena técnica, únicamente debieran te-
ner cabida esos abusos o desviaciones del poder político y adminis-
trativo que merecen especial reprobación social por la gravedad del
daño a concretas y legítimas expectativas de los ciudadanos o inte-
reses colectivos. Por último, cuando el legislador ha especificado la
protección a fines concretos (urbanísticos, ecológicos, subvencióna-
les) no cabe hablar de concurso de delitos, pues el tipo básico (art.
484) residual, quedará consumido por aquél más específico donde se
concreta la protección a algunos de los fines que la Administración
debe cumplir.
133
 II. BIEN J U R Í D I C O
Con el Código anterior, el tema del bien jurídico se planteaba siem-
pre, como una necesidad de clarificar la ambigüedad o indefinición
del enunciado del Tit. Vil del Lib. II "De los delitos de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus cargos". Un epígrafe que, a diferencia
de otros del Código, no proporcionaba un punto de partida sobre el
ámbito de lo protegido.
La falta de referencia a un bien jurídico único o c o m ú n a todas las
figuras delictivas recogidas en él, se correspondía, en la estimación
crítica de la doctrina, con la ausencia de un criterio sistemático en la
agrupación de tales figuras que no fuera la condición de funcionario
público, de manera que el citado Titulo Vil, tenía más bien carácter
residual (Rodríguez Devesa, 970), o de recogida de delitos de difícil
colocación en otros títulos del Código.
La heterogeneidad de las figuras delictivas acogidas bajo ese Ti-
tulo Vil, sumada a los factores anteriores había llevado a la doctrina
mayoritaria a concluir; primero, que el único factor clasificador que
guiaba la rúbrica era la cualidad de funcionario público del sujeto
activo. En segundo lugar, que el criterio del bien jurídico sólo se uti-
lizaba para establecer figuras agravadas; tercero, que no todos los
delitos de funcionarios estaban comprendidos en ese Titulo, y que en
definitiva sólo la infracción del deber del cargo , unificaba a todos los
delitos del citado Titulo.
1. La infracción del deber del cargo
A. Doctrina
LaJnfidelidad, el Aunque la nota dominante en la mayor parte de la doctrina, du-
desprestigio de rante mucho t i e m p o , fue rehuir la determinación de un bien jurídico,
la o dar nociones vagas sobre el mismo, los Comentaristas de los Có-
administración, digos del S. XIX mencionan ya el criterio personal del funcionario,
la lesión de la como elemento de identidad de estos delitos. Así PACHECO (El CP T.
confianza I 394), habla de Abusos de los empleados públicos en lo que deno-
pública, eslo mina "falta de o f i c i o " ; para GROIZARD (El CP IV, 91-92)la sustancia
protegido en el determinante de la configuración de los delitos de funcionarios es,
delito de entre otras cosas, "el desprestigio de las leyes y de la autoridad". En
prevaricación autores más recientes como JASO (P.E 1949, 192) los delitos come-
tidos por funcionarios... son infracciones disciplinarias elevadas a la
categoría de infracciones penales... sin otra diferencia que "la pura-
mente cuantitativa". QUINTANO (Curso, II, 1963, 549)se refiere a " i n -
fidelidades de los funcionarios a los servicios que les tienen enco-
mendados". En fechas más inmediatas, la conceptuación de estos
delitos como infracción del deber por parte del funcionario lo defien-
134
de también BACIGALUPO, D.J. 1983, 1099, al apuntar que los mismos
atentan "contra el ejercicio contrario al deber de la función pública
que suponen, además, la lesión de la confianza pública en el ejercicio
del poder administrativo o judicial de acuerdo con los principios del
Estado de Derecho". Apunta una vía distinta en la doctrina de la épo-
ca RODRÍGUEZ DEVESA, P.E 1990, para quien la peculiaridad en estos
delitos "reside en un abusó de poder en relación con el bien jurídico
lesionado o puesto en peligro". Allí donde no hay abuso de poder
que la Administración confiere al funcionario, debe intervenir sola-
mente el Derecho disciplinario.
La referencia al "deber del c a r g o " c o m o bien jurídico y c o m o ob- El deber del
jeto de protección de los delitos de los funcionarios del antiguo Tit. cargo alude a
Vil, alude a una concepción subjetiva del deber, entendido desde el una concepción
punto de vista de la relación interna entre la Administración y el fun- subjetiva del
clonarlo, y en consecuencia configura estos delitos en t o r n o al que- deber
brantamiento de deberes profesionales, o al debilitamiento de la es-
tructura administrativa o la lesión del principio de autoridad. Un perfil
que sitúa en primer plano la violación de la confianza que el Estado
deposita en sus funcionarios y desplaza el contenido objetivo del de-
ber a cumplir. Esto es, prima la condición de funcionario del sujeto
activo sobre la dimensión objetiva de la función que aquél deba pres-
tar.
Tal concepción, que por otra parte continua siendo mayoritaria en El deber del
la doctrina italiana y en la doctrina alemana sobre la "Rechtsbeugung cargo se asienta
del par. 336 del StGB", parece encontrar apoyo en la distinción pro- en la distinción
veniente del Derecho Administrativo entre relaciones de supremacía entre relaciones
general, que unen al Estado con cualquier ciudadano y las relaciones de supremacía
de supremacía especial, de las que nacen específicas obligaciones, general y
deberes, que se consideran infringidas con la realización de las con- relaciones de
ductas descritas en los tipos de los delitos de funcionarios. supremacía
especial
B. El Tribunal Supremo
En sintonía con esta línea doctrinal, la Jurisprudencia ha identifi-
cado, durante mucho tiempo al bien jurídico en el delito de prevari-
cación con "la infracción del deber de servicio" (Sentencias del TS 22
de septiembre 1942, 17 de Junio 1957, entre otras), o con la "integri-
dad del funcionario público" (TS 16 de noviembre 1979), o incluso la
más próxima Jurisprudencia de los años ochenta se refiere a la " c o n -
ducta desleal e intencionada" (TS 15 julio 1988).
2. Críticas a la teoría del deber del cargo
Las críticas fundamentales contra esta construcción doctrinal y ju- La nueva
risprudencial provienen de un cambio de perspectiva, cuyo referente perspectiva la
normativo son los artículos 103 y 106 de la CE donde se consagran da la
las notas o caracteres que identifican a la actividad administrativa. Constitución
135-
 La postura anterior supone una visión del funcionario actuante so-
lamente en función de los intereses del Estado, de la Administración,
e invirtiendo los papeles se olvida que estos son servidores sociales
en la medida que la Administración es una organización subordinada
y vicarial y justifica su existencia por la actividad que despliega en
beneficio de los ciudadanos a los que no representa, sino que sirve.
El deber del Si el deber del cargo existe es porque la Administración precisa
cargo no es un de un Organización que pueda realizar y desarrollar correctamente
bien jurídico las prestaciones debidas a los administrados. El deber del cargo no
puede por ello considerarse un bien jurídico, sino un concepto que
esta siempre en función de la tutela, de la protección de un bien j u -
rídico.
La conceptuación subjetiva del deber del cargo tiene, además, el
inconveniente de concentrar el núcleo del injusto penal en la lesión
de la autoridad del Estado (García Aran).
El ( /urídico Tal presupuesto demuestra la impronta de concepción autoritaria
no es una del delito que ofrece la teoría del deber del cargo, pues al asentarse
categoría en una idea de bien jurídico como categoría f o r m a l , cuya lesión se
formal, que se agota en la violación de deberes de fidelidad, lealtad o servicio del
agota en la funcionario a la Administración, asigna al bien jurídico una función y
violación de un contenido m u y distinto del que debe reunir. Esto es, hace desa-
deberes por parecer, la necesaria vinculación entre el tipo penal y el bien jurídico,
parte del "pues la vaguedad o genericidad, la desmesurada amplitud o el au-
funcionario tomatismo de la conculcación de ese pretendido bien jurídico impide
que cumpla toda función limitadora, que es la tarea que, fundamen-
talmente, tiene encomendada." OCTAVIO DE TOLEDO.
3. Otras concepciones sobre el Bien Jurídico
El bien jurídico Aunque el bien jurídico y los elementos típicos de la "injusticia"
y el elemento de al que se añade ahora la "arbitrariedad", no deben confundirse, están
la "injusticia" estrechamente interrelacionados, de manera que su exacta configu-
estrechamente ración, sobre todo en los casos límites, sólo puede lograrse a través
relacionados de un concepto de bien jurídico lo mas depurado y preciso posible.
Pero si esto constituye un principio general en la interpretación de
./ cualquier figura delictiva, en injustos tipificados c o m o la prevarica-
ción de funcionarios del art. 358 C.P 1973/art. 404 C.P 1995, la anti-
juricidad (expresada en los términos de injusta y arbitraria) no podrá
ser fundamentada sino en referencia a una rigurosa delimitación del
objeto jurídico tutelado.
El deber del Por otra parte, a los argumentos señalados para el rechazo de la
cargo, bien concepción subjetiva del deber del cargo, añade la doctrina, el que
jurídico de las su aceptación precipitaría una imposible distinción entre la infraccio-
infracciones nes disciplinarias (que tienen aquél como verdadero bien jurídico) y
disciplinarias los delitos de funcionarios, GARCÍA ARAN. En suma, al tratarse de
136-
una materia que se encuentra en un terreno no bien definido entre el
ilícito penal y el ilícito administrativo, se impone el rechazo de una
concepción formalista d e l bien jurídico y, como veremos más adelan-
te, en esa búsqueda de un objeto jurídico preciso en sentido técnico,
exige añadir a los contornos precisados por el bien jurídico la ope-
ratividad que proporciona la aplicación del principio de intervención
mínima el cual requerirá un total respeto a los principios de fragmen-
tariedad y subsidiaridad que informan al Derecho Penal.
A. Doctrina
Para la concreción del ámbito del bien jurídico, que no es otro que El bien jurídico
el servicio que la Administración tiene que prestar a la c o m u n i d a d , es la legalidad
hay que determinar cuál es la cualidad más esencial de la actividad
administrativa. Ese rasgo, o cualidad esencial según OCTAVIO DE TO-
LEDO, es "la legalidad". En consecuencia el delito de prevaricación
administrativa protege la legalidad en el desempeño del servicio a la
sociedad que la Administración presta a través de sus funcionarios.
En este sentido el art. 106.1 de la C.E. cuando señala que " l o s Tri-
bunales controlan la legalidad de la actuación administrativa", se con-
figura como punto de referencia y confirmación de bien jurídico de
la norma del art. 358.1.° del C.P/1973.
En |a dirección iniciada por OCTAVIO DE TOLEDO otros autores Bien jurídico: el
han aludido con términos similares o incluso manifestando su ad- ejercicio
hesión (MARTÍNEZ PÉREZ)a este m i s m o bien jurídico. Así BUSTOS correcto de la
RAMÍREZ, se refiere "al ejercicio debido o correcto de la función ad- función pública -
ministrativa, que resulta indispensable para el funcionamiento del sis- el deber de
t e m a " . ORS BERENGUER, al tratar del bien jurídico lo concretará "en objetividad
la recta y justa administración pública". Descendiendo a las cualida-
des de la actividad administrativa ROLDAN BARBERO, señala como
bien jurídico específicamente protegido "el deber de o b j e t i v i d a d " que
se encuentra enunciado en la propia Constitución. Por una parte en
el art. 103... y por otra en el art. 106 donde se vincula la actuación
administrativa a "los fines que la justifican".
Creo importante avanzar el inconveniente o el matiz que el propio
proponente encuentra en señalar "el deber de objetividad", como
bien jurídico: lo expresa de este m o d o ; "pese a su encarnación nor-
mativa, al ser un principio ideal, no logra que el delito de prevarica-
ción aparezca a primera vista como evidente: ni por los damnificados,
ni por los operadores jurídicos. De ahí su déficit estructural".
GONZÁLEZ CUSSAC, dirá que el bien jurídico específico protegido Bien jurídico: el
en el delito de prevaricación del art. 358 C.P 1973 "es el interés pú- interés general
blico en el pleno sometimiento de las resoluciones administrativas a en el someti-
la ley y al Derecho". miento de las
El interés general, o el interés público es un concepto jurídico in- resoluciones
determinado, que si bien constituye, en virtud del art. 103.1 C.E, el administrativas
a la Ley y al
137 Derecho
 eje y definición de todos los actos administrativos; su interpretación,
determinación o apreciación por parte de la Administración (8), pone
el énfasis o subraya la vinculación de ese concepto con la potestad
discrecional.
Por esta razón no me parece que el interés general o el interés
público, que es un concepto (legal indeterminado) utilizado por la
propia Constitución y por las Leyes, puedan constituir ningún bien
jurídico penal, ya que se aplica a un ámbito determinado de actua-
>» ción, perfectamente singularizada, pero su precisión concreta en cada
caso resta imprecisa, porque no puede ser de otro m o d o . GARCÍA
ENTERRIA. Con esta formulación el bien jurídico sería un supra in-
terés general, de nueva creación (cuyo teórico titular serían los ciu-
dadanos )lo que entre otros inconvenientes contaría con el de poder
entenderse lesionado siempre que la Administración no actué con-
forme a la Ley y al Derecho. Se confunden así el control penal, siem-
pre subsidiario, con las otras técnicas de tutela que se supone deben
entrar primero en juego para proteger este sector de la Función Pú-
blica.
B. El Bien Jurídico en la Jurisprudencia
La Si la doctrina del deber del cargo tenía su derivación jurispruden-
Jurisprudencia cial, las nuevas concepciones sobre el bien jurídico, también encuen-
desde finales de tran eco en las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo,
los años 80, Desde finales de los años ochenta una Jurisprudencia más cui-
sitúa como dadosa y preocupada por ejecutar el mandato Constitucional de ex-
referente del tender el control penal, no sólo sobre los actos reglados, en que la
bien jurídico, los confrontación de la actuación administrativa sólo se efectúa con la
arts. 103 y 106 Ley positiva, esto es como infracción de una norma del Ordenamiento
CE. jurídico, sino también a las resoluciones que adolecen en algunos de
sus elementos reglados de la discrecionalidad, sitúa c o m o referente
del bien jurídico del delito de prevaricación de los funcionarios, los
arts 103, y 106, de la Constitución, que exigen extender ese control
al elemento teleológico, esto es a la finalidad que justifica la inter-
vención de la Administración.
Especialmente emblemática la STS. 17 septiembre 1990, RJ 1990/
7322 críticamente comentada por MARTÍNEZ PÉREZ, dirá:
"en cuanto al bien jurídico protegido en este tipo de delitos lo es, sin
duda el normal funcionamiento de la Administración Pública que ha de
estar siennpre e incondicionalmente al servicio de la colectividad y de los
(8) Según la definición recogida en la LJCA, Apartado, 3.° del epígrafe IV, t i -
tulado " O b j e t o del recurso" "la discrecionalidad surge cuando el Ordena-
miento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un su-
puesto dado lo que sea de interés p ú b l i c o " . Vid. BELTRÁN DE FELIPE, M.,
1995, 30.
138
ciudadanos. En definitiva en un Estado de Derecho Democrático y Social
como el nuestro es absolutamente obligado que la Administración se
ponga siempre al servicio de los fines esenciales que le dan soporte y la
justifican".
En el mismo sentido, las STS, 3 de febrero de 1992, La Ley 1992- El recto y
2, 470 declara: "el bien jurídico protegido por el delito de prevarica- normal
ción del art. 358 CP lo constituye, según ha puesto de relieve la doc- funcionamiento
trina, el recto y normal funcionamiento de la actividad de la de la
Administración Pública, con sujeción al sistema de valores instaurado Administración
por la CE, y, en definitiva, el correcto ejercicio de la potestad admi- Pública
nistrativa". Esta misma noción genérica del bien jurídico se encuentra
en las STS. 25 mayo 1992, A. 2185 y la STS, 14 julio de 1995, RJ, 1995.
5435 según la cual, "El bien jurídico —recto y normal funcionamiento
de la Administración Pública— con sujeción al sistema de valores ins-
taurados en la Constitución, obliga a tener en consideración los art.
103 y 106 de dicho texto Fundamental, que sirve de plataforma esen-
cial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obli-
gación de la Administración Pública de servir con objetividad a los
intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y
el segundo al mismo sometimiento al principio de legalidad de la
actuación administrativa y de esta a los fines que la justifican."
Con mucha mayor precisión sobre lo que implica lesionar el recto La prevaricación
y normal funcionamiento de la Administración la, en mi o p i n i ó n , d a - implica
rificadora sentencia TS. 23 noviembre 1993, la Ley, 1994-1, 684 se desviación de
refiere a la desviación de poder, y a la necesidad de perjuicio, y de poder y requiere
rnanera excepcional no confunde la antijuricidad material (aptitud de perjuicio para
la resolución para producir lesividad social, traducida en una sitúa- los intereses de
ción de perjuicio), con el tipo subjetivo (la consciente aplicación tor- los ciudadanos
cida del derecho).
"En último término el bien jurídico protegido, según expresa unáni-
memente la doctrina, constituye el recto y normal funcionamiento de la
Administración Pública con sujeción al sistema de valores instaurado en
la CE, cuando su ausencia determine un perjuicio para los legítimos in-
tereses de los ciudadanos y, en definitiva, para el correcto ejercicio de la
potestad administrativa"... una noción de bien jurídico que se termina
de concretar al interpretar el término "Injusta".
"la legalidad define y atribuye potestades a la Administración que
deben ejercitarse en función del interés público, que no es sólo el interés
propio de aquélla, sino el interés de la comunidad y la desviación de la
potestad del fin para el que está preordenada puede indudablemente
entrañar una injusticia que justifique la intervención del Derecho penal,
toda vez que la resolución injusta no se equipara a la resolución ilegal".
En definitiva el TS, salvo en casos excepcionales, no desciende a
matizar la noción de bien jurídico más allá del genérico —recto y
normal funcionamiento de la Administración—. La concreción del ob-
jeto protegido lo hace principalmente a través de su comprensión del
elemento " i n j u s t a " .
139
 C. Bien jurídico y la nueva definición de la prevarícación
administrativa en el Código Penal de 1995
Necesidad de un La creencia en que la situación actual de la democracia impone un
reforzamiento reforzamiento de los controles de la cosa pública, para que no deje
del control de la de serlo, ha supuesto que la preocupación manifestada en sede ad-
cosa pública ministrativa por someter al control judicial progresivamente la tota-
lidad de la actividad administrativa, no se contente ya con imponer
el imprescindible reino de la LEY, sino que tiende a extenderse "al
Fondo mismo de lo que hasta ahora han venido siendo facultades
discrecionales donde tan fácilmente pueden anidar las prácticas co-
rruptas" (ENTERRÍA).
El control de El objetivo de esa preocupación, que ha generado una viva polé-
legalidad que mica doctrinal, ENTERRÍA, es avanzar o ir más allá de ese control
ejercen los mínimo, que todavía constituye la regla en nuestros Tribunales Con-
Tr' ales de lo tenciosos y que se limita a la mera comprobación de los elementos
Coiiicíicioso reglados del acto (la incompetencia, el vicio de forma o de procedi-
sobre la miento )y a la averiguación de la eventual existencia de desviación
actividad de la de poder, (mera constatación del apartamiento de la Administración
Administración activa del fin específico para el que la norma habilitante otorga la
es un control competencia)sin llevarlo más lejos, esto es al análisis del contenido
mínimo de la decisión por estimar que de hacerlo estarían invadiendo un ám-
bito que no esta sujeto a ningún tipo de fiscalización, de crítica o de
control desde fuera por ser propio y privativo de la Administración
activa. Tesis que defiende últimamente BELTRÁN, 237 y ss, a pro-
pósito de la doctrina de la unidad de la solución justa, en la aprecia-
ción del interés público como un concepto jurídico indeterminado,
doctrina a la que se opone tajantemente dicho autor por considerarla
un intento de control absoluto o sustitutivo de la discrecionalidad, por
la Administración contenciosa.
Avance en las Los Tribunales cuyo control de la discrecionalidad todavía es en
técnicas de palabras de TOMAS R. FERNÁNDEZ, 38 y ss. "asimétrico, carente de
control un hilo conductor único y claro, contradictorio en sus distintas ma-
jurisdiccional de nifestaciones", han ido aceptando técnicas de control de la discrecio-
las potestades nalidad dirigidas a lograr una mayor eficacia en el enjuiciamiento de
discrecionales los actos administrativos, de entre las cuales interesa destacar; la f i -
V nalidad del acto y la desviación de poder. La CE es probablemente la
única que a dado rango constitucional al principio de control precep-
tivo y general por el Juez del fin, en el art. 106.1 "Los tribunales con-
trolan la potestad reglamentaria y la legalidad administrativa, así
como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican"; la des-
mitificación de la discrecionalidad técnica mediante el recurso al con-
trol de la aplicación por la Administración de los conceptos jurídicos
indeterminados (entre los que se encuentra el interés público o el
interés general); o la contemplación o enjuiciamiento de la actividad
discrecional a la luz de los principios generales del Derecho como el
140
de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que con-
sagra el art. 9, 3.° C E .
No es pues una idea estrictamente legalista, dice ENTERRÍA, la que La legalidad
incluye el art. 106.1 C E al encomendar (en primer lugar)a los Tribu- como
nales (de lo contencioso), lo que se ha denominado control de lega- adecuación de
lidad, sino que esa proclamación de la legalidad, como regla básica los actos
de vinculación para la actividad administrativa, tiene que ser enten- administrativos
dida no en un sentido estricto de pura conformidad con los requisitos, a las Leyes
formales y materiales, fijados claramente en las normas, sino en el formales, a los
sentido material de Ley y Derecho. Lo que supone adecuación de los Derechos
actos administrativos, además de a las leyes formales, a los valores Fundamentales
superiores del Ordenamiento Jurídico art. 1.1 C E y marcadamente a y a los
los Derechos Fundamentales art. 53.1, y a los Principios Generales Principios
consagrados en el art. 9.3." Generales del
El control judicial de la discrecionalidad que es siempre el control Derecho
de sus elementos reglados, en la medida que ese poder discrecional
ha tenido que ser primero atribuido por el Ordenamiento Jurídico, ,
se ha concretado también en la Jurisprudencia Contenciosa, en el
control de la existencia de potestad, o de su extensión concreta, en
el control de la realidad de los hechos que legitiman su aplicación o
en virtud de los cuales se pone en marcha la competencia, y en el
control del procedimiento, en el control del fin, y del fondo parcial-
mente reglado.
De alguna manera el legislador del Código Penal de 1995 sensible La ilegalidad
a esa preocupación doctrinal y atento a las pulsiones de la Adminis- administrativa
tración Contenciosa al acotar los márgenes de la ilegalidad adminis- está en la base
trativa, referente ineludible del injusto de la prevaricación, ha susti- del injusto de la
tuido el indeterminado requisito de la injusticia por el más limitado prevaricación
vicio de ilegalidad, que constituye la "arbitrariedad".
Quizá porque la noción de arbitrariedad es referenciada explícita-
mente por el Tribunal Constitucional al Ejecutivo y más concretamen-
te a la Administración Pública y a los actos reglados y discrecionales;
STC 27/1981, de 28 de Julio de 1981, recurso de inconstitucionalidad
contra la ley de las Diputaciones catalanas.
Otra razón para añadir o poner el énfasis más que en la injusticia La arbitrariedad
en la arbitrariedad de la resolución administrativa puede ser, que la - rasgo
desviación de poder c o m o técnica reductora de la arbitrariedad ad- diferencial de la
ministrativa acentúa el rasgo diferenciador entre el tipo de prevari- prevaricación
cación judicial y el delito de nueva creación de prevaricación admi- administrativa
nistrativa del art. 404. No es posible hablar de desviación de poder
judicial. Porque el poder judicial tiene un función constitucionalmente
definida que consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3
CE.), de ahí su posicionamiento distinto respecto de la Ley o su ma-
nera diferente, como indicábamos anteriormente siguiendo a OCTA-
VIO DE TOLEDO, de manifestar su contrariedad a Derecho. La finali-
dad de la potestad judicial se agota en si misma, dice CHINCHILLA,
141
 " a diferencia de la Administración que tiene que atender a una plu-
ralidad de fines, financieros, urbanísticos, de orden público... y que
actúa para gestionar la res pública, eligiendo la forma y los medios
más adecuados para servirlos con eficacia, el Juez aplica la Ley al
caso concreto, sin hacer las valoraciones propias de la función ad-
ministrativa".
En la De los presupuestos precitados deduce esta autora la corrección
prevaricación de la doctrina del Tribunal Supremo según la cual "la sentencia podrá
ju Ino es ser injusta e incurrir el Juez en error o prevaricación, pero no parece
posiuíe hablar correcto hablar de que se ha desviado de su fin un poder que por
de desviación definición no atiende a ningún f i n , que no sea el de cumplir correc-
del fin, nota tamente su función de actuación del Derecho objetivo o del ius d¡-
típica de la cera".
actividad Si ésa es la nota más típica de la actividad administrativa frente a
administrativa. las otras funciones públicas y si el delito de prevaricación no viene
Bien jurídico: es más que a reforzar el control de legalidad administrativa constitucio-
el ejercicio de nalmente instaurado en el art. 106.1.° C E , y si ese control se actúa
potestades primero por el principio de autotutela en el sistema de los recursos,
administrativas o a través de los Tribunales de lo Contencioso, y sólo en los casos
conforme a los más graves puede acudirse a la vía penal, dada la naturaleza frag-
objetivos y fines mentarla y subsidiaria que caracteriza a esta rama del Ordenamiento,
públicos, en el creo que la tutela penal sólo debe atender a las alteraciones más
respeto al medulares de esa legalidad administrativa. El concreto bien jurídico
principio de de esta nueva figura de prevaricación administrativa es la legalidad
interdicción de administrativa, entendida como Ley y Derecho sólo cuando su vio-
arbitrariedad lación implique perversión del fin público que la norma contiene o
lesión del principio general de prohibición de arbitrariedad y conlleve
la lesión o el perjuicio de las expectativas o intereses del ciudadano
o el daño de la cosa pública. Bien jurídico penal será el ejercicio de
-^ potestades administrativas conforme a los objetivos o fines públicos
j que la ley señale en cada caso, y en el respeto al principio de inter-
dicción de arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9, 3 C E).
III. ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA CONDUCTA TÍPICA
La prevaricación Al tratarse el delito de prevaricación administrativa de un tipo pe-
refuerza la nal de reforzamiento del control de la legalidad administrativa, los
exigencia de elementos de la conducta típica —dictar resolución arbitraria en asun-
control de to administrativo— poseen elevado contenido valorativo o normativo
legalidad, cuya comprensión o interpretación no puede hacerse de espaldas a
exigido en el lo normativa administrativa, aunque siempre filtrado por la perspec-
art. 106.1.° CE. tiva que proporciona el bien jurídico penal señalado.
1. Dictar resolución
Para llevar a cabo la misión de conocer el significado del término
"resolución" que no es unívoco, me parece suscribible, el camino
seguido por OCTAVIO DE TOLEDO, de tomar como punto de partida
- 142 -
una definición de acto administrativo y contrastar después el alcance
que las más importantes leyes que regulan los procedimientos a tra-
vés de los cuales se producen los actos administrativos, otorgan al
término resolución. Transportar esas conclusiones al ámbito penal
requerirá, el paso fundamental de comprobar, si ese producto admi-
nistrativo tiene capacidad o entidad para lesionar o poner en peligro
el bien jurídico señalado. Esto es, si la desviación de poder o la pre-
sencia de arbitrariedad puede deducirse de esa resolución dictada.
Los actos administrativos se definen, ENTERRÍA, T.R. FERNÁN- La resolución es
DEZ, c o m o declaraciones de voluntad, de juicio o de conocimiento o un acto
de deseo realizadas por la Administración en ejercicio de una potes- administrativo
tad administrativa distinta de la potestad reglamentaria.
Las resoluciones son actos administrativos que contienen una de-
claración de voluntad y deciden una cuestión, características a las que
añade determinada Jurisprudencia STS. 7 mayo 1979, que esa decla-
ración de voluntad es por si misma, creadora o modificadora de una
situación jurídica, con efectos decisorios o imperativos y que sólo
ellas son recurribles por separado.
A. Informes y Dictámenes
Los Informes, los Dictámenes y los actos que provengan de Ór- Los informes no
ganos consultivos, ( no constituyen resoluciones), son actos de trá- son
mite, de los que duda incluso determinada Jurisprudencia (conten- resoluciones
ciosa)si cabe atribuirles la condición de acto administrativo (STS. 16
Julio 1985, Sala 5.=, R. 4181)
"al no tener carácter vinculante ni determinativo de la decisión, ni
constituir actos administrativos, no podían surtir efectos invalidantes
para el acto para el que fueron emitidos".
Sin embargo la condición de actos administrativos de los Informes
y Dictámenes es afirmada por la mejor doctrina, incardinandolos en-
tre las expresiones de un simple juicio, (informes ), deseo (propues-
tas) o conocimiento.
El problema está en si esos Informes o dictámenes pueden ser
objeto del delito de prevaricación del art. 404 que exige c o m o ele-
mento típico "dictar resolución" y pretende evitar el apartamiento por
la Administración de los fines a los que debería servir, algo que nor-
malmente se consigue a través de un acto resolutorio.
La duda surge respecto de los Informes preceptivos y sobre todo Duda respecto
de los preceptivos y vinculantes en relación con los actos de trámite, de los informes
que excepcionalmente pueden ser recurribles por separado. Es decir preceptivos y
aquellos que determinen la imposibilidad de continuar un procedi- vinculantes
miento, produzcan indefensión (art. 107 LPC y 37 LJ )o decidan directa
o indirectamente el fondo del asunto.
143
Cabe desviación Una determinada doctrina administrativa CHINCHILLA, entiende
de poder en los que es posible achacar desviación de poder al Informe preceptivo.
Informes porque su emisión constituye un requisito indispensable para que el
preceptivos y acto resolutorio alcance su fin. Así mismo si el Informe es además
vinculantes vinculante su contenido se f u n d e con el contenido del acto para el
que se ha dictado y es entonces perfectamente posible pensar en que
pueda haber desviación de poder en él. Un problema diferente será,
según esta autora, el de determinar si puede anularse un dictamen
aisladamente, o si, por el contrario, sólo es susceptible de servir de
instrumento al acto resolutorio para cometer la desviación mencio-
nada". El tema en su opinión es puramente procesal y se resuelve
acudiendo al régimen de impugnación establecido para los actos de
trámite y los actos resolutorios en los precitados art. 107 LPC y art.
37 LJ.
J Suponiendo que esto es así en derecho administrativo —aunque
me parece más correcto hablar en esos casos de falsedad, pues la
afectación del fin requiere que el acto administrativo constituya una
declaración de voluntad con efectos externos, algo que es imposible
predicar de un Informe, por muy torcida que sea la intención de quien
lo e m i t a — e l tratamiento del problema es bien diferente en el ámbito
penal por varias razones:
Primero: el tipo penal del art. 404 habla expresamente de dictar
resolución. Lo cual significa que debe contener una declaración de
voluntad definitiva y el Informe es una expresión de un juicio o co-
nocimiento.
Los informes no Segundo: porque aceptando, como dice ENTERRIA, que existen
contienen una actos de trámite que contienen decisiones de voluntad (como dene-
declaración de gar una prueba, admitir la condición de interesado de un tercero, re-
voluntad cabar un dictamen etc ) estos nunca son por definición los Informes
o los Dictámenes.
Tercero: tampoco los Dictámenes y los Informes que insisto con-
sisten en emitir un juicio, tienen la posibilidad de paralizar un pro-
cedimiento, o crear indefensión luego su recurribilidad siempre estará
condicionada a la existencia de un segundo acto, el acto de imperio
o que crea estado, el acto de resolución, algo que también ocurrirá
' "* con aquellos dictámenes que afecten directa o indirectamente al fon-
do del asunto, pues el órgano decisorio, es decir un segundo órgano,
tendrá que hacerlo suyo y tomar la decisión, acto separado del emitir
un informe. Pero incluso si los Informes o Dictámenes, tuviesen la
posibilidad de paralizar un procedimiento, o crear indefensión, ello
para nada afecta a su carácter de acto instrumental, que prepara la
resolución, con independencia de que pueda ser recurrible por se-
parado y eventualmente ser anulado por desviación de poder en la
esfera administrativa. Pues como reconoce CHINCHILLA, lo que ella
pretende demostrar es que " n o puede excluirse a priori la posibilidad
de que actos administrativos que no contienen una manifestación de
144-
voluntad puedan cometer la infracción del ordenamiento jurídico en
que consiste la desviación de poder".
Por ello aunque el Informe este en el iter de la resolución, siempre El informe lo da
implica un acto separado, que no contiene una declaración de volun- quien no tiene
tad, con otro valor en el procedimiento, y dado por una persona o poder decisorio
un órgano que carece de poder decisorio sobre ese concreto asunto, sobre el asunto
luego nunca puede ser objeto del delito de prevaricación.
Puede constituir c o m o mucho un acto preparatorio, impune si esa
clase de delito no lo castiga expresamente, como así ocurre con el
art. 404.
Me parece difícil, así mismo, construir la figura del inductor, au- Los informes
xiliador necesario o cómplice (que mayoritariamente aceptan Doctri- son actos
na y Jurisprudencia) para quien emite un Informe injusto: Pues el atípicos, porque
inductor no realiza actos de ejecución, cosa que si hace el técnico u no tienen
órgano consultivo respecto del acto instrumental de dar un juicio u carácter
o p i n i ó n , pero que son diferenciables de los actos de ejecución que decisorio, ni
conforman la resolución, los cuales sólo pueden llevarse a cabo por efecto ejecutivo
quien tenga competencia para decidir sobre el asunto administrativo. externo
Además la imposibilidad de ser autor no se debe únicamente a que
el inductor o auxiliador, no reúnan las características de la autoría del
tipo del art. 404 como delito propio, no ser funcionario, o ser un f u n -
cionario que carece de ese tipo de competencias resolutorias o eje-
cutivas, sino a que los informes ilegales, al no ser resoluciones cons-
tituyen comportamientos "atípicos", porque no tienen carácter
decisorio, ni efecto ejecutivo externo y obviamente no transcienden
a los ciudadanos. Carecerían de sentido las exclusiones impuestas
por el tipo, si luego puede decirse que quien realiza un acto " a t í p i c o " ,
puede ser castigado c o m o inductor o auxiliador necesario con las
mismas penas que al autor. De manera indirecta la citada S.T.S. 24
de Junio 1994, RJ. 5031, reconoce esta diferencia al admitir la posi-
bilidad de inducción en quien ni tan siquiera es funcionario, extra-
neus, al pedir una pena atenuada en aplicación de la circunstancia
atenuante 9, 1.= (21, 6.° CP 1995), en relación con el art. 60 (art. 65 CP
1995), por el principio de proporcionalidad " p o r q u e no actúa con la
potencialidad y fuerza de antijuricidad que caracteriza a quien sí po-
see esa condición, pues le falta el plus de tal carácter que en él no
concurre y que es determinante, del nacimiento de la figura penal..."
En conclusión son resolutorios los actos administrativos que con- La resolución
llevan una declaración de voluntad y tienen un efecto ejecutivo, ex- basta con que
terno, sobre el tema que se ha sometido a su decisión. La resolución sea firme
será definitiva en la instancia, que no implica por tanto que sea firme.
Una segunda cuestión que plantea el término resolución es si ade- Disposiciones
más de los actos administrativos strictu senso, pueden atacar el bien administrativas
jurídico protegido en el delito de prevaricación los Reglamentos o las generales
disposiciones generales. La doctrina no es unánime en sus posiciones
sobre el tema, aunque mayoritariamente, siguiendo la pauta del Tri-
145-
 bunal Supremo, rechaza la inclusión de los Reglamentos, decretos.
Ordenes.
La nueva y más amplia redacción dada al art. 506 C.P. "La auto-
ridad o funcionario público que careciendo de atribuciones para ello,
dictará una disposición general o suspendiera su ejecución será cas-
tigado..." parece zanjar la polémica sobre el vacío legal que provo-
caba el anterior art. 377, respecto de las disposiciones generales de
carácter a u t ó n o m o injustas, por la referencia expresa que en dicho
precepto se hacia a la invasión de "atribuciones legislativas". Una
manera de referirse con exclusividad a las disposiciones generales
injustas que versaran sobre materia reservada a la Ley. Suprimida
I esa limitación puede entenderse que cualquier Disposición General
contraria a la ley, constituirá en todo caso un delito del nuevo art.
506.
La resolución La forma de la declaración de voluntad en que consiste la reso-
puede ser lución es normalmente la escrita, art. 55.1 L.PA, y expresa, pero tam-
escrita, expresa, bién caben resoluciones orales o verbales e incluso movimientos de
u oral o verbal cabeza, utilización de señales acústicas, como las que se producen en
las relaciones orgánicas y funcionariales y en las relaciones de policía.
B. Los actos presuntos y la inactividad de la Administración
Prevaricación El Grupo Popular mediante una enmienda de adicción pretendió
por omisión incorporar al P.C.P 1995, un delito de omisión donde se penalizaba la
inactividad administrativa, con el siguiente contenido: " s e impondrán
las mismas penas de los artículos anteriores, si se cometiera injusti-
cia, omitiendo a sabiendas, dictar resolución cuando proceda" (en-
mienda n.° 427, 6 de marzo 1995, serie a, núm. 77-6).
Esta opción de política criminal, no fue aceptada por el legislador
de 1995, que al igual que concreta la clase de acción típica a los actos
resolutorios, también lo hace con la expresión del verbo "dictar", a
las resoluciones expresas.
La posibilidad de incluir en la conducta típica de prevaricación del
( art. 404 C.P. — c o m o desviación de poder y ejercicio de arbitrariedad—
la inactividad administrativa, ha dividido sin embargo a la doctrina.
La Administración puede incurrir en ese vicio al dejar de ejercer
una potestad precisamente para servir a un fin distinto al que debía
atender ejerciéndolo, o simplemente para dejar de cumplir ese fin,
mediante el retraso o dilación de la resolución. En principio cabe dis-
tinguir dos categorías: la inactividad que da lugar al acto presunto, la
que se produce dentro del procedimiento por la no contestación a
una petición del administrado (art. 43 L.R.J.A.P) y la inactividad como
omisión consistente en la pasividad o el puro no hacer de la A d m i -
nistración en el campo de sus competencias.
Comisión por Si bien ambas modalidades pueden implicar desviación de poder
omisión o arbitrariedad —a efectos penales debe distinguirse las dos formas
146-
en que esa inactividad puede ser incorporada al tipo. Una c o m o mo-
dalidad de comisión por omisión, u omisión impropia, que implica
afirmar previamente, como bien insiste OCTAVIO DE TOLEDO, que el
delito de prevaricación es un delito de resultado, no de mera activi-
dad. Una segunda forma de tipificar la inactividad, es c o m o delito de
omisión pura, donde lo que se sanciona es la mera inactividad, pues
el dato de la pasividad es por si sólo revelador de la intención de la
Administración de apartarse del fin de interés público de que se trate.
Comparto la opinión de la doctrina que considera el delito de pre- Delito de
varicación como un delito de resultado, donde se puede distinguir, la resultado
conducta de "dictar resolución" (actividad de ordenar, articular o de
dar, expedir o pronunciar una decisión de voluntad) y el resultado (de
afectación del bien jurídico que en mi opinión en este delito debe ser
t a m b i é n naturalístico)que una vez entrada en el tráfico jurídico esa
resolución, se materialice en un perjuicio, en un beneficio injustifi-
cado o en un daño para la cosa pública.
Luego únicamente interesa la inactividad de la Administración que Sólo interesa la
da lugar a un acto presunto estimatorio o desestimatorio, es decir en inactividad que
los que no sólo existe obligación de resolver por parte de la A d m i - da lugar a un
nistración (art. 42 L.R.J.A.P), sino una resolución ficticia que produce acto presunto
"efectos jurídicos" art. 43.1 L.R.J.A.E).
Antes de la Ley 30/1992 de R.J.P.A, el silencio administrativo po- Antes el silencio
sitivo requería c o m o requisito de carácter constitutivo, la conformi- Administrativo
dad de lo solicitado con el Ordenamiento Jurídico, de tal manera que requería la
en caso de disconformidad (ilegalidad ), el acto presunto que era el conformidad de
silencio podía ser considerado inexistente y por consiguiente desco- lo solicitado en
nocido por la Administración a todos los efectos, pues el silencio no el Ordenamiento
se había consumado (art. 242. T.R.L. Régimen del Suelo y Ordenación
Urbana aprobado por R.D.L 1/1992, de 26 de Junio).
Con la nueva técnica de los actos presuntos, por el Contrario, sur- Ahora surgen
gen nuevas dudas difíciles de trasladar al campo penal. El acto pre- dudas sobre los
sunto, en principio, produce "efectos jurídicos", desde que transcurre efectos jurídicos
el plazo para resolver expresamente, aunque su contenido sea con- de los actos
trario al ordenamiento jurídico. No obstante el nuevo art. 62.1.f) presuntos
L.R.J.A.E., sitúa en "la nulidad de pleno derecho... cuando se carezca contrarios al
de los requisitos esenciales", el limite infranqueable de los efectos ordenamiento
estimatorios de la falta de resolución en plazo. La determinación de jurídico
cuáles sean esos requisitos esenciales, cuya falta impide producir
efectos estimatorios, deberá resolverse en cada caso. A pesar de ello
alguna doctrina entiende, MORILLO VELARDE PÉREZ, que debe es-
perarse a los recursos para subsanar esta ilegalidad.
No queda pues clara la afirmación de MORALES, F., sobre que la
Ley 30/1992 " n o condiciona la eficacia del efecto positivo del silencio
a que la solicitud o pretensión del particular sea contraria al Orde-
namiento", pues siguen vigentes preceptos como el citado art. 246.6
del T.R. de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana,
- 147
 R.D.L. 1/1992. " E n ningún caso se entenderán adquiridas por silencio
administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento
urbanístico". O el art. 1 R.D.L 1/1986, de 14 de marzo, "las licencias
de instalación, traslado o ampliación de empresas o centros de tra-
bajo se entenderán otorgadas por silencio administrativo positivo...
siempre... que se ajusten al ordenamiento jurídico".
No existe una Tampoco puede decirse que haya una equiparación, entre acto
equiparación presunto y resolución expresa, en tanto no se de una certificación del
entre acto acto presunto (art. 44.2 L.R.J.A.E) para su eficacia, pues la propia ley
presunto y impone la obligación de resolver, art. 43.1, párrafo segundo L.R.J.P.A:
r e f ' ion primero, cuando afirma "que el vencimiento del plazo no exime a la
ex^.
1 Administración de la obligación de resolver", y segundo, cuando le
da la posibilidad de evitar las consecuencias de su inactividad, ac-
tuando, art. 44 L.R.J.P.A., esto es condicionando la obligación de dar
certificación... a " q u e en dicho plazo haya dictado resolución expre-
sa".
En suma, no existe una equiparación ope legis entre el no actuar
(acto presunto) y el actuar (dictar resoluciones)como pretende F. MO-
RALES, que eximiera al control penal de entrar en la discusión sobre
la posibilidad de comisión por omisión en estos casos. De ahí que
tampoco se pueden considerar, sin más, incriminables penalmente
los actos obtenidos por silencio por estar aprehendidos en la descrip-
ción típica, dictar resolución.
El art. 404 Por otra parte, para forzar la tipicidad penal del art. 404 que ex-
excluye la plícitamente se refiere a las resoluciones expresas, y en mi opinión
comisión por excluye la comisión por omisión, con una criticable o no pretensión
omisión del legislador de 1995 de restringir la intervención penal y de clarificar
en la medida de lo posible lo que está sometido a su control, no se
pueden oponer razones de política criminal cuya referencia básica es
la regulación de la prevaricación judicial.
"El amparo de un bien jurídico parejo", en la prevaricación judicial
y administrativa, no se relaja, como afirma OCTAVIO DE TOLEDO,
cuando se sacan fuera del ámbito penal comportamientos o actuacio-
nes cuya adecuación al fin o posible arbitrariedad ha sido sucesiva-
mente filtrada por el autocontrol administrativo, por el control juris-
diccional contencioso administrativo, por el régimen disciplinario y
finalmente por el control penal. Garantías que pueden estimarse in-
suficientes, ser utilizadas o no por sus afectados, pero que en ningún
caso se dan respecto de las actuaciones irregulares judiciales.
C. El Tribunal Supremo
Los rasgos de la La Jurisprudencia tiene muy claro cuáles son los rasgos que de-
resolución son finen la conducta típica de dictar resolución: de su lectura pueden
claros en la extraerse las siguientes conclusiones: "El delito de prevaricación sólo
Jurisprudencia puede cometerse mediante actuación positiva" S.T.S. 25 de Abril
- 148
1988, La ley 1988, 2, 1553, "al exigir el tipo un comportamiento activo,
no es posible su comisión por omisión" S.T.S. 5 de Abril 1995, A.
2398: " A u n q u e el tipo penal no lo diga expresamente, se entiende
que además de la incidencia sobre el administrado, la resolución ha
de tener una especial repercusión sobre la comunidad, atacando en
cierto modo los intereses generales, o lo que en otros tipo se ha dado
en llamar causa pública" S.T.S 16 de Mayo 1992. La Ley, 1992-4, 194,
S.T.S. 28 de Marzo 1994-A. 3020: "La propia recurrente reconoce que
es un informe el acto cuestionado, sin que pueda prosperar su pos-
tulación de que un informe es 'resolución'..." no es de recibo el ar-
gumento de que el articulo penal al hablar de resolución no distingue,
si es ejecutiva, de puro trámite o informativa. Lo que no cabe duda
es que al llamarse resolución supone en si misma un efecto ejecutivo,
tiene que ser la decisión del tema que se les ha sometido"S.T.S., 17
de febrero de 1995, RJ 1188; "En cuanto a la resolución viene enten-
diéndose como tal un acto administrativo que supone una declara-
ción de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos
de los administrados o a la colectividad en general, quedando ex-
cluidos los actos políticos o de gobierno. S.T.S 14 de Julio de 1995.
R. 5435: "Debiendo además tener el funcionario funciones deciso-
rias"S.T.S, 31 de Marzo 1994, A. 1994, 3036", sólo los órganos deci-
sorios y entre ellos los Alcaldes, pueden incurrir en esta especie de
prevaricación, S.T.S 10 Nov, 1989, La Ley, 1990-1, 674
2. Injusta y Arbitraria
Entre las modificaciones más relevantes, sin olvidar las estructu-
rales señaladas anteriormente, que afectan a los elementos nucleares
del tipo de prevaricación, se cuenta la introducción del t é r m i n o arbi-
traria como predicado de la resolución.
La primera crítica que provoca el añadido de esta variable nor-
mativa, es la comprobación de una deficiente técnica legislativa que
complica aún más la relación entre la prevaricación genérica y las
que apresuradamente se han denominado prevaricaciones específi-
cas.
Para describir los mismos elementos típicos, la rúbrica del Cap. I Confusión
del Tit. Vil, se refiere a otros comportamientos injustos, el art. 404 a terminológica
resolución arbitraria, el art 320, a informar favorablemente proyectos
de edificación o concesión de licencias contrarias a las normas ur-
banísticas vigentes, el art. 322 a informar favorablemente proyectos
de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos, y el art.
329 a licencias manifiestamente ilegales. O con referencia al tipo sub-
jetivo el art. 320, el art. 322 y el art. 404 utilizan los términos, a sa-
biendas de su injusticia y el art. 329 a sabiendas y el art. 405 a sa-
biendas de su ilegalidad. Un desbordamiento en el uso de elementos
149
 normativos, impropio de un Código que se presume quiere ajustarse
a los principios de taxatividad y determinación y que por ello debiera
haber evitado servirse de términos de multívoca significación, que ya
han dado lugar a una profusión de Teorías, provocando cuanto me-
nos una inseguridad jurídica al dejar totalmente en manos del intér-
prete la concreción de su contenido.
El TS diferencia Por anotar una muestra de la confusión creada, podemos citar la
entre lo ilegal y S.T.S. 2 Nov.1995, La ley, 17. 167 R. que en su Fundamento 3.° dice
lo injusto
"la actuación del acusado —concesión de licencia de obras sobre te-
rrenos pendientes de calificación— es formalmente ilegal pero no ma-
terialmente injusta —en el sentido propio del delito de prevaricación—
al no constituir un torcimiento del Derecho tan patente y grosero que
pueda ser apreciado por cualquiera".
El art. 320, sólo Según el nuevo art. 320 los informes, resoluciones, votar a favor
requiere de la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vi-
ilegalidad gentes, será castigado con pena de prisión, multa y además la pena
formal, mientras de inhabilitación del art. 404. Esto es, la concesión de licencias ile-
que el art. 404 gales puede dar lugar a una prevaricación específica que sólo requie-
requiere además re la ilegalidad formal o la contrariedad a las normas urbanísticas,
injusticia pero no podrá sin embargo castigarse como prevaricación genérica,
porque, aunque sólo tiene una pena de inhabilitación, requiere según
el T.S algo más que la mera ilegalidad o contrariedad a las normas
urbanísticas, requiere la injusticia.
Injusticia, Si la injusticia no es una mera ilegalidad formal, y la resolución
ilegalidad, arbitraria es lo que se especifica del "a sabiendas de su injusticia"
arbitrariedad habrá que preguntarse qué añade la injusticia a la ilegalidad y qué
matiza la arbitrariedad respecto de la injusticia.
Teorías Conviene recordar, que para fijar el sentido y alcance de este ele-
mento se han desarrollado cuatro teorías en la doctrina alemana que
nuestra doctrina y el Tribunal Supremo han hecho suyas. La Teoría
subjetiva, según la cual el sujeto sólo se comporta antijurídicamente
cuando contraviene su propia convicción de lo que es el Derecho. El
sustrato de este teoría aplicada a la prevaricación judicial es que el
Juez en la aplicación del Derecho lleva a cabo una actividad con un
margen de libertad y de decisión, cuyo único criterio reside en su
propia conciencia. Para la teoría objetiva, el término injusticia se mide
en relación al Ordenamiento Jurídico de modo que injusta será toda
resolución contraria a Derecho. La Teoría mixta además de una ob-
jetiva injusticia en el comportamiento del funcionario, precisa como
elemento subjetivo de lo injusto, la tendencia o intención subjetiva
del autor de apartarse o de torcer el Derecho. Quedaría por último la
teoría de los deberes de Rudolphi, que partiendo de postulados ob-
jetivistas introduce módulos de valoración de la injusticia, como los
móviles, los estímulos o los intereses tenidos en cuenta por el Fun-
cionario a la hora de dictar la resolución, si éstos son ajenos al de-
150
recho hay prevaricación. Otro módulo es el examen de los medios y
métodos científico-jurídicos utilizados por el sujeto activo. Así no exis-
te injusticia, cuando la resolución dictada al amparo de un Ley mul-
tívoca, es defendible.
Con el más amplio término de injusticia se quiere comprender la La legalidad
llamada a la Ley y al Derecho —a la idea de la legalidad— que emerge material como
del art. 106 del texto constitucional, al reclamar el control jurisdiccio- parámetro de la
nal de la actuación administrativa. Según he señalado al tratar del injusticia
bien jurídico, ello supone adecuación de la resolución dictada, ade-
más de a las Leyes formales, a los valores superiores del Ordena-
miento Jurídico, art. 1, 1.° CE y marcadamente a los Derechos Fun-
damentales, art. 53, y a los Principios Generales consagrados en el
art. 9, 3.° El problema está en saber cuándo o con qué criterios se da
el salto del control jurisdiccional contencioso al control jurisdiccional
penal.
A. Injusticia e ilegalidad en la Jurisprudencia
El Tribunal Supremo ha construido una noción de injusticia ma- El principio de
ferial o plus de antijuricidad a partir del principio de intervención mí- intervención
nima que exige no identificar los conceptos de injusticia e ilegalidad, mínima requiere
Se sirve para ello básicamente de dos criterios complementarios; el que la injusticia
primero lo construye sobre la entidad o gravedad objetiva del desa- sea algo más
cuerdo de la resolución con la legalidad, pues es necesario un mayor que la mera
desvalor que el de la mera ilegalidad. La injusticia precisa una con- ilegalidad
tradicción con la ley manifiesta, patente, grosera, notoria e incuestio-
nable. El segundo atiende a la gravedad de la resolución ilegal desde
la perspectiva de sus consecuencias, esto es de su entidad para pro-
ducir lesividad social que se traduce en un trato de favor o de per-
juicio a un tercero o de daño a la cosa pública.
Respecto del primer criterio, la'entidad o gravedad de la contra- Casos en que la
riedad a Derecho que encierra la resolución es entendida de una ma- ilegalidad
ñera objetiva por el T.S, pero la superación de los limites del carácter administrativa
fragmentario y de ultima ratio del Derecho Penal y el desbordamiento alcanza el grado
de la simple ilegalidad administrativa lo provocan vicios diversos de de la injusticia
legalidad; como la falta absoluta de competencia del inculpado, in- déla
vadiendo atribuciones que le son extrañas STS. 10 de Diciembre 1991. prevaricación
La Ley. 1992-1, 53.°; STS. 21 Mayo 1994, A, 339: o la carencia de ele-
mentos formales o procedimentales indispensables, esto es, grandes
vicios procesales, SSTS, 7 Noviembre 1986, R, 8297, /3 de Febrero
1992, La Ley 1992-2, 470; o un contenido sustancialmente injusto, esto
es una resolución que produzca lesión de derecho de una f o r m a que
no pueda explicarse por una interpretación razonable de la ley y re-
sulte de un modo claro e indiscutible la violación de un precepto legal
y también cuando los términos en que se haya redactado un precepto
excluyen toda posibilidad de equivocada interpretación, STS, 3 Mayo
1986, RAJ, 4666.
151
 Si existieran dudas razonables, o fuera discutible su interpretación,
o la ilegalidad se debiese a un error o equivocación del aplicador de
las normas jurídicas, habría que depurarla en el ánnbito de los co-
rrespondientes procesos administrativo y contencioso-administrativo,
S.S.T.S 26.3.1992. 19923, 131/21.2.1994, 1994-2, 653/31.3.1994.A.336/
S.T.S.20.4.1995.R.J 3898.
El perjuicio En otra ocasiones y como segundo criterio, la barrera o el limite
transforma la entre la ilegalidad que debe quedar relegada a la vía de la revisión
ilegalidad contencioso-administrativo, no lo determina la entidad de la inobser-
administrativa vancia objetiva de la resolución con el Derecho, sino la producción o
en INJUSTICIA no de un perjuicio para los intereses que la concreta norma vulnerada
proteja (intereses urbanísticos, )o la lesión de las expectativas de los
sujetos afectados por la misma. S.T.S. 2.11.1995. R. 17.167.
/ B. La definición de la arbitrariedad: la naturaleza objetivo-subjetiva
^ del elemento arbitraria
Esta constante interpretación Jurisprudencial de la injusticia ha
dado lugar a comprensiones distintas por parte de la Doctrina sobre
lo que el término "arbitraria", implica de novedad respecto al ele-
mento "injusticia". Aparentemente parecen despuntar dos líneas doc-
trinales en torno a la naturaleza objetiva (teoría objetiva) u objetivo -
subjetiva (teoría mixta) de este nuevo término de arbitraria y sobre
su relación con el elemento de la injusticia.
En un primer grupo puede aunarse aquel sector doctrinal que en-
tiende que el elemento "injusticia" ha sido interpretado por el TS de
manera objetiva, introduciendo progresivas restricciones en su deli-
mitación, que son las que ahora consagra el elemento "arbitraria".
Arbitraria es la Así MORALES, F., aunque considera que en principio puede re-
ilegalidad sultar perturbador la inclusión del elemento arbitraria en el marco de
grosera y esa consolidada Jurisprudencia, acepta que con dicho término se ha
evidente confirmado la interpretación restrictiva del delito de prevaricación,
que ya venia siendo ampliamente suscrito por el TS. "Resoluciones
arbitrarias serán, en términos profusamente utilizados por el Tribunal
Supremo, aquellas en que la ilegalidad, el torcimiento del derecho es
grosero y evidente". "Por ello parece lógico concluir que el núcleo
í ' fundamental de este delito no ha sufrido alteraciones sustanciales".
Arbitraria es la Con la misma orientación, aunque de manera muy inconcreta LÓ-
resolución PEZ GARRIDO y GARCÍA ARAN, señalan que la relación entre la in-
dictada con total justicia y la arbitrariedad que aparece en el art. 404 debe entenderse
desviación de como resolución claramente opuesta a la legalidad (injusticia), que se
las normas castiga cuando es, además, arbitraria, es decir dictada con absoluto
sustantivas, apartamiento de las normas no sólo sustantivas sino también pro-
procesales y cedimentales esenciales y, sobre todo, de los principios constitucio-
principios nales que, junto al de legalidad, dominan la actuación de la Adminis-
constitucionales tración. "Para ORS BERENGUER, la arbitrariedad será lo que está en
- 152 -
abierta contradicción con el Ordenamiento Jurídico, sin atenerse a las
reglas de la intepretación jurídica aceptadas por la comunidad cien-
tífica, y que persigue un fin particular".
En desacuerdo con las opiniones doctrinales avanzadas, OCTAVIO Arbitrariedad -
DE TOLEDO, define la arbitrariedad c o m o aquella resolución que en elemento
si o en su procedencia encierra una injusticia o contrariedad a la leyes subjetivo,
y que se ha dictado con voluntad y sin fundamento razonable. Si el voluntad de
género es la injusticia, la arbitrariedad es una "especie", que se dis- realizar lo que
tingue por el elemento subjetivo que incorpora (la voluntad) y por la se sabe que es
necesidad que supone de atender a la motivación o fundamento que ilegal
ha llevado al funcionario a emitir su decisión. La novedad que parece
suponer la reforma operada se resume en el implícito elemento sub-
jetivo de lo injusto que contiene el término típico "arbitraria". La re-
solución arbitraria, es una resolución injusta guiada por la voluntad,
por eso ahora cabe sostener con éxito la llamada teoría mixta sobre
la injusticia-arbitrariedad. La teoría que propugnaba antes de la re-
forma GONZÁLEZ CUSSAC; su posición puede resumirse así: la in-
justicia requerida en el delito de prevaricación —señalaba este au-
tor— no consiste en una simple decisión contraria a derecho, sino
que supone además un comportamiento arbitrario. Este comporta-
miento arbitrario se manifiesta en un desprecio no sólo por el dere-
cho, sino también por los procedimientos científicos existentes. Pre-
varica, aquel sujeto que conociendo la ilegalidad de la resolución la
dicta, o quien con total desprecio de las técnicas interpretativas llega
a una solución también ilegal. "Consecuentemente estamos conci-
biendo la injusticia en dos momentos: uno objetivo, consistente en la
contrariedad al ordenamiento positivo; y otro de carácter subjetivo,
tendente a eludir los procedimientos técnicos conocidos, dando lugar
a un comportamiento arbitrario. Se trata en definitiva de dibujar el
tipo de prevaricación con un elemento subjetivo del i n j u s t o " .
C. Injusticia manifiesta
En oposición a la línea doctrinal que mantiene la tesis objetiva y La injusticia
criticamente respecto a las Sentencias del TS que en su o p i n i ó n , para hace referencia
propiciar la reforma, se apoya esta doctrina (STS. 3 de Mayo 1986/17 a las
de Septiembre 1990/22 de Noviembre 1990)OCTAVIO DE TOLEDO, resoluciones
arremete contra la progresiva confusión jurisprudencial y doctrinal dolosas, y lo
entre lo " i n j u s t o " y lo "manifiestamente" injusto. Pues si el primer manifiestamente
término era para las resoluciones dolosas (porque cuando el funcio- injusto a las
nario sabe que actúa contra el ordenamiento y quiere hacerlo, la " e n - resoluciones
t i d a d " de la contravención interesa menos, puede ser una causa de imprudentes
nulidad administrativa que se estime menos grave) y el segundo para
las resoluciones imprudentes (donde hay que preguntarse por la en-
tidad del deber de cuidado que infringe y por la cualidad de la " i n -
justicia" que comete, aquella que por su notoriedad, claridad con que
153
 pueda representársela, por la clase de asuntos que se le encomiendan
resolver, cualquiera del mismo circulo de relación que el funcionario
imprudente habría advertido), la confusión entre ambas, como se está
haciendo por el TS y más ahora que ha sido derogado el t i p o impru-
dente, supone vulnerar el principio de tipicidad, originado por el de
legalidad, al exigir algo que la Ley no exige.
Considera este autor un camino equivocado el poner el acento en
la " e n t i d a d " del desacuerdo objetivo de la resolución con el Derecho,
por el olvido o no suficiente toma de consideración que ello denota
hacia el papel que los elementos típicos subjetivos desempeñan en
la constitución del injusto.
1., .US en la Por otro lado achaca a la dificultad de determinar la concurrencia
injusticia del dolo, descrito en la locución a "sabiendas", ese deslizamiento en
permite deducir los juzgadores hacia la exigencia —extra legal— de un plus en el ele-
más fácilmente mentó objetivo del que poder colegir más fácilmente la existencia del
el dolo dolo, ya que cuando es etiquetada de manifiesta la injusticia, es mas
fácil llegar al convencimiento de que se ha realizado con dolo. Esta
tesis de OCTAVIO DE TOLEDO parece deducirse también de las sen-
tencias en que el Tribunal Supremo utiliza el término arbitrariedad,
refiriéndolo al elemento objetivo de la decisión. SSTS 26 Febrero
1992, La ley, 470/20. abril 1995. R 3898 "la meridiana claridad del de-
ber conculcado y la radical confrontación del acuerdo adoptado con
el ordenamiento jurídico, imponen necesariamente la conclusión de
que los acusados actuaron con plena y clara conciencia de la ilegali-
dad y de la arbitrariedad de la decisión. O la más expresiva STS. de
27 Mayo 1992. La ley, 1992-4, 155, que dice "la ilegalidad de la re-
solución manifiesta ya de algún m o d o la conciencia del injusto que
impulsaba al procesado".
La inseguridad Ahora bien, lo criticable en mi opinión, no es, como pretende OC-
jurídica proviene TAVIO DE TOLEDO, que el TS deduzca el dolo de la entidad o gra-
de los límites vedad objetiva de la infracción de las leyes administrativas que con-
aleatorios que tiene la resolución, lo cual es un problema común de la prueba del
p ¿I TS entre dolo en todos los delitos, ni que en un afán no ocultado de restringir
la injusticia el alcance del tipo, limite la incriminación a las injusticias manifiestas,
manifiesta y la sino la inseguridad que genera lo aleatorios que en algunas ocasiones
mera ¡legalidad resultan los límites entre la injusticia clara y manifiesta y la mera
administrativa ilegalidad. Así, a veces se declara la existencia de injusticia por falta
absoluta de procedimiento, en casos flagrantes, c o m o la del Alcalde
que decide destruir una obra que había construido el querellante, au-
torizado por el Ayuntamiento, sin acudir a expediente administrativo
alguno, sin que procediera acuerdo de la Corporación Municipal, sin
oír al afectado, y sin contar con asesoramiento alguno. S.T.S. 3 Feb.
1992. La ley 1992-2-470, mientras en otras ocasiones la injusticia se
apoya en supuestos vicios de procedimiento que sólo revelan discre-
pancia en cuanto a las posibles alternativas legales aplicables, (con-
cesión o autorización) S.T.S. 17 Septiembre 1990. R.J. 7322. Aleato-
- 154
riedad o inconcreción que puede tener graves consecuencias como
las que denuncia MARTÍNEZ PÉREZ, a propósito del Caso Barreiro,
de la precitada Sentencia de 17 de Septiembre de 1990, donde la falta
de convocatoria pública y de publicidad a la hora de otorgar la au-
torización, fue una de las razones que llevó confesadamente a la Sala
Segunda del TS a apreciar el delito de prevaricación, mientras que
para la Sala tercera del propio TS, y en un asunto semejante, la au-
sencia de convocatoria pública y de publicidad ni siquiera sirvieron
para convertir el hecho en un ¡lícito administrativo, STS, 3 de Mayo
1994.
D. Toma de postura: supuestos comprendidos
Tras estas opiniones doctrinales creo se puede avanzar la t o m a de La resolución
postura a favor de una comprensión objetiva del nuevo elemento "ar- injusta, es la
bitraria" y de un entendimiento de la misma como especie, por tanto contraria al
más restrictiva que el género que sería la injusticia. El t é r m i n o injus- Derecho
ticia hace referencia, c o m o ya se ha indicado en varias ocasiones, a Positivo, a los
la idea de legalidad administrativa, a la que debe responder la reso- valores
lución, entendida c o m o Ley y Derecho, esto es comprensiva tanto de superiores del
la legalidad formal, c o m o de los principios superiores de la Consti- Ordenamiento
tución, y de los Principios generales del derecho. Jurídico, art.
Mientras que el t é r m i n o arbitraria concreta o restringe (la injusticia 1.1.° CE, a los
necesaria en la prevaricación ) la clase de ilegalidad de la que está Derechos
afectada la resolución que puede ser inmersa en el delito de preva- Fundamentales,
ricación. Pero su significación debe conectarse con la lesión del bien art. 53.1.° CE y a
jurídico, que no es otro que el sometimiento de la Administración a los Principios
los fines que la justifican, y la protección de los derechos subjetivos Generales del
nacidos de ello, con las técnicas que para su detección se han desa- Derecho art.
rrollado en el campo administrativo. Doctrina y Jurisprudencia ad- 9.3.° CE.
ministrativa han reconducido la comprobación de la arbitrariedad, en- La arbitrariedad
tendida como vicio de ilegalidad que afecta fundamentalmente a los es una clase de
actos discrecionales, a la técnica de la desviación de poder, a la falta injusticia
de motivo o razón suficiente, a la violación de los derechos funda-
mentales o de principios generales como la proporcionalidad, la
igualdad, la necesidad, la buena fe, la apreciaciación inexacta de los
datos de hecho de que se parte. Técnicas perfectamente objetivadas
por el Juez, que le obligan a una cercanía a los hechos del caso y a
un razonamiento que se descompone en valores jurídicos identifica-
bles. ENTERRIA.
No parece conveniente que en el Derecho penal utilicemos para La arbitrariedad
detectar la arbitrariedad, aunque esa sea la voluntad del legislador, no es un
el recurso a un elemento subjetivo dependiente de la voluntad o de elemento
la actitud, pues además de incrementar la inseguridad, y de no con- subjetivo
tribuir a distinguir la intervención penal de otros controles que son
previos, mantiene o incrementa la dificultad de averiguar además del
155
 dolo, el elemento subjetivo. Otra cosa es, que sólo se eleven a la
categoría de delitos de prevaricación las resoluciones afectadas por
el vicio de arbitrariedad y ejecutadas dolosamente. Desde esa pers-
pectiva hubiera sido mejor dejar las cosas como estaban o entender
que el elemento arbitraria no cambia nada respecto a la injusticia.
En este sentido quizá sea clarificadora la propuesta del grupo Par-
lamentario de Coalición Canaria, que aportaba una enmienda de mo-
dificación (enmienda núm. 1.045, Congreso, 6 de Marzo de 1995. -
Serie A. Núm. 77-6) al art. 381 del Proyecto del Código Penal, con el
siguiente texto alternativo: "La Autoridad o funcionario Público que
dolosamente dictaré resolución contraria a Derecho en asunto admi-
nistrativo será castigado con la pena de inhabilitación". La Justifica-
ción es sencilla. "Creemos es llegada la hora de que en nuestro texto
punitivo se tipifique la prevaricación terminológica no en función de
que sea justa o injusta, ni de la arbitrariedad, sino por la contraven-
I ción de una norma jurídica de forma dolosa".
Supuestos de La resolución arbitraria puede darse tanto en el ejercicio de potes-
resolución tades regladas c o m o en el ejercicio de potestades discrecionales. Pue-
arbitraria de consistir en la contravención de disposiciones comunitarias como
de normas estatales, ya sean de carácter sustantivo o de las deno-
minadas adjetivas.
El vicio de arbitrariedad puede manifestarse en la falta total de
competencia, o en la ausencia de todo procedimiento, en la utilización
de un procedimiento distinto para lograr una finalidad diferente a la
prevista en la norma aplicable, en la persecución de móviles perso-
nales o intereses privados ajenos al interés general, en la atención a
fines públicos distintos de los señalados.
Puede residir también en la violación del principio de racionalidad-
como ilogicidad manifiesta o contradicción entre motivos y resolu-
ción-como contradicción o insuficiencia en la motivación o funda-
mento que conduce a la resolución-o como no utilización de los
medios y técnicas jurídico científicas aceptados en doctrina y juris-
prudencia. Que se capta sobre todo en la interpretación de leyes mul-
tívocas, o de conceptos jurídicos indeterminados.
En el retraso de una resolución, en la omisión de una acto nece-
sario, o en la inactividad material, que equivale a no resolver en nin-
N gún sentido, siempre que haya una declaración de voluntad formal y
expresa.
En la resolución que se elige el precepto mas ventajoso o gravoso,
o no se elige ninguno, o se aplican normas derogadas, o se falsean
los hechos probados.
3. En asunto administrativo
Este requisito típico sirve para acotar el espacio jurídico donde
deben actuar los sujetos activos que dictan la resolución arbitraria y
para enmarcar la naturaleza del acto a la que la misma afecta. Para
156
la Jurisprudencia, objetivamente el asunto tiene carácter administra-
tivo, si existe un procedimiento, en que un Órgano de la Administra-
ción Pública (con competencia), habría de resolver, con sujeción al
Derecho Administrativo, (STS. 10 Noviembre. 1989. La Ley, 1990-1,
674/STS. 17 Septiembre 1990, R, 7322). A su vez concreta, que sólo
los Órganos decisorios del organigrama administrativo de una deter-
minada entidad estatal, autonómica, o local pueden estar revestidos
de estas facultades administrativas. (STS. 16 mayo 1992. La Ley 1992-
4, 194). El asunto debe, además de tener incidencia sobre el adminis-
trado, especial repercusión o afectación sobre la comunidad y atacar
los intereses generales o causa pública. (STS 16 Mayo 1992/28 marzo
1994 A. 3020/22 Nov. 1994. La Ley, 1994-1808/31 Marzo 1994 R. 2680).
El problema surge cuando el funcionario público o Autoridad fuera Actuar sin
de sus atribuciones, invadiendo competencias ajenas, dicta resolu- competencia
ción arbitraria. La Jurisprudencia sin ninguna duda —como se ha in-
dicado anteriormente—, considera un supuesto de injusticia mani-
fiesta la falta absoluta de competencia jurídico decisoria del
inculpado. La doctrina mayoritariamente considera correcta esta so-
lución, porque fuera de los casos en que el hecho constituya usur-
pación de atribuciones o usurpación de funciones arts. 506 y 402, no
debe quedar impune la invasión de competencias administrativas,
pues supone lesión del bien jurídico protegido y puede ocasionar gra-
ves consecuencias. No obstante la resolución debe contar con un mí-
nimo de apariencia de autenticidad, pues sino no lograría ser eficaz,
de ahí que se suele limitar a los casos en que el funcionario está
capacitado para dictar resoluciones de la misma naturaleza. STS. 3 1 ,
Enero 1992, A, 1992, 1267.
En cuanto al carácter administrativo del asunto, puede delimitarse Excluidos actos
negativamente, es decir lo serán todos aquellos asuntos que no ten- políticos y de
gan carácter jurisdiccional o de actos políticos o de gobierno. Pero el gobierno
tipo del art. 404 no se refiere a los funcionarios administrativos, sino
a los funcionarios que dictan resoluciones en asuntos administrati-
vos, por eso quedan excluidos Jueces y Magistrados (art. 446 y
ss)cuando ejerzan la actividad jurisdiccional, pero no cuando inter-
vengan en subastas o expedientes disciplinarios que no merecen la
calificación estricta de asuntos judiciales. Respecto a los Secretarios
Judiciales y miembros de la carrera Fiscal el nuevo Código les incluye
como posibles sujetos activos del tipo de retardo malicioso (art. 449,
1.° y 2.°), pero no de prevaricación reservada a Jueces y Magistrados.
Existe acuerdo en la doctrina sobre la posibilidad de incluir en el art.
404 la resoluciones arbitrarias que dicten estos funcionarios en asun-
tos no relacionados con la actividad judicial, pero más problemático
resulta etiquetar de prevaricación administrativa las resoluciones ar-
bitrarias que dicten en el ejercicio de su función propia, la vinculada
a la actividad judicial. OCTAVIO DE TOLEDO, propone sorprendente-
mente crear un tipo equivalente a la anteriormente citada Rechtsbeu-
157
 gung alemana, capaz de abarcar las actuales prevaricaciones judicia-
les y de los funcionarios públicos, así como los supuestos
problemáticos mencionados. Ha hecho falta que deroguen las dis-
posiciones anteriores para que este autor magnifique las ventajas de
una legislación a la que criticó profusamente, cuando él fue uno de
los principales impulsores de ese delito elaborado en los últimos
años del que habla MUÑOZ CONDE.
IV. ELEMENTO SUBJETIVO
i a los casos de injusticia evidente, donde el dilema sólo deja dos al-
Sóiv^ ^e La constante crítica doctrinal a la presencia de un tipo imprudente
incrimina la en la prevaricación, bien por considerar excesivo la extensión del con-
prevaricación trol penal a lo que nunca debió salir del ámbito administrativo, bien
dolosa por que impedia apreciar el elemento subjetivo de la arbitrariedad
(CUSSAC) ha dado lugar a que el nuevo Código circunscriba la pre-
varicación a las resoluciones arbitrarias dolosas. La desaparición de
la cláusula general de imprudencia del anterior art. 565 impide incluso
en casos de error aplicar la modalidad imprudente al no estar expre-
samente previsto el tipo imprudente en el art. 404. El delito de pre-
varicación sólo puede ser cometido con dolo.
El requisito a Tradicionalmente el elemento subjetivo "a sabiendas" ha sido
sabiendas en el considerado c o m o el único elemento que permitía calificar de pre-
TS varicadora a la resolución ilegal, al introducir ese plus específicamen-
te penal que transforma la ilegalidad (clara grosera, manifiesta) defi-
nitivamente en una conducta incriminable.
Según reiterada Jurisprudencia entre los requisitos del delito se
cuenta, que el funcionario dicte la resolución con conciencia y volun-
tad del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de
la ilegalidad, concurriendo los elementos del dolo, SSTS, 25 mayo
1992, A, 2185/21 febrero 1994/25 Febrero 1994, La Ley 1994-2, 592. A
veces, el acento recae en el elemento volitivo, expresado c o m o " m a -
) levóla intención de torcimiento del derecho" STS, 10 mayo 1993, A.
3479, en otras se añade además un particular ánimo de ocasionar
perjuicio " c o n conciencia de que se actúa torcidamente para perju-
dicar efectiva o potencialmente a los intereses de los ciudadanos"
STS, 16 octubre 1993, A, 1759, pero en las mayoría de las sentencias,
sobre todo en los últimos años, se insiste en el conocimiento de la
ilegalidad de la decisión, STS, 24 Junio, 1994, La ley, 1994-4, 220.
La prueba del El uso de la expresión a "sabiendas" encuentra su justificación,
dolo en opinión de PACHECO, en la finalidad de evitar que "se presuma
la malicia de toda resolución injusta". La prueba del dolo sigue siendo
sin embargo un tema polémico. El TS al exigir una injusticia " m a n i -
fiesta" introduce implícitamente una presunción del conocimiento, un
adelantamiento de lo subjetivo sobre lo objetivo. Así, no parece ne-
cesario probar primero los elementos objetivos para entrar luego en
-158-
la dimensión subjetiva, basta que: "del cotejo de la resolución dictada
y la que sería procedente aparezca que la infracción era tan grosera
o perceptible por cualquiera que no pueda tener otra explicación su
apartamiento del Derecho, que la de ser debida a motivaciones tor-
ticeras, 'STS, 10 mayo 1993, A, 3479/22 de noviembre 1993, R 15838/
28 diciembre 1994. La ley, 1995-1, 731. Presunción de conocimiento
que también guarda relación con el rango, nivel jerárquico, o for-
mación del procesado' "conocimiento que por su cargo o condición
debe concurrir en quien ha de saber y tener siempre c o n o c i m i e n t o " ,
STS, 9 julio 1994.
De ahí que la cuestión sobre el dolo eventual suele reconducirse Dolo eventual
ternativas, o el funcionario y autoridad sabía o conocía la ilegalidad
y entonces es claro el dolo directo; o no la conocía y entonces actúa
con imprudencia o ignorancia inexcusable. Los casos interpretables
estarían dentro de los márgenes permitidos por el Ordenamiento J u -
rídico. Con el nuevo Código la imposibilidad del tipo imprudente, pue-
de llevar a forzar la modalidad de dolo eventual para incluir como
dolosas ese tipo de conductas que si no quedarían impunes.
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- 160
EL DELITO DE COHECHO
M i g u e l Díaz y García C o n l l e d o
Catedrático de Derecho Penal
Universidad Pública de Navarra
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. COHECHO. 1. Novedades del Código
Penal de 1995. 2. Cohecho pasivo propio. 3. Cohecho pasivo impro-
pio. 4. Cohecho subsiguiente. 5. Cohecho activo. 6. Decomiso de las
dádivas, presentes o regalos. 7. La magnitud de las penas. III. BIBLIO-
GRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
En la presente exposición de la regulación de los delitos de co- Presupuestos
hecho y tráfico de influencias (dos de los delitos que más se relacio-
nan con el concepto c o m ú n de corrupción política y administrativa)
se dan por supuestos aspectos importantes para los mismos, que se
abordan en otras partes de esta publicación, tales como el propio
concepto de funcionario público (y de autoridad, cuya mención ex-
presa en el nuevo Código Penal —CP— de 1995 es novedosa, a la par
que superflua), el encuadre de estas figuras entre los diversos delitos
" d e funcionarios", el bien jurídico protegido en general en los delitos
contra la Administración Pública, las tendencias generales del CP
1995 en cuanto a éstos (simplificación, castigo de conductas dolosas
y no imprudentes, impunidad general de la conspiración, proposición
y provocación en estos delitos, tendencias penológicas, etc.), las cues-
tiones de autoría y participación que plantean como delitos especiales
que en general son o como resultantes en ocasiones de decisiones
de órganos colegiados, etc., e incluso consideraciones de política le-
gislativa y de política criminal respecto del fenómeno de la corrupción
política y administrativa y su trascendencia en la tipificación, inter-
pretación y aplicación de estos delitos, etc.
II. COHECHO
1. Novedades del Código Penal de 1995
Las principales novedades que presenta la regulación de los deli- Novedades del
tos de cohecho en el CP de 1995, además de alguna otra menor, son CP 1995
una más clara ordenación y gradación de las conductas de cohecho
pasivo propio; la introducción de una nueva figura de cohecho pasivo
161 -
 impropio en el art. 425.1 CP, manteniendo lá" clásica y menos grave
del art. 426 CP; la tipificación del llamado cohecho pasivo subsiguien-
te; la ruptura de la anterior equiparación en penas del particular al
funcionario en el cohecho activo, estableciéndose ahora una pena
menor para el particular que se limite a atender las solicitudes cons-
titutivas de cohecho de autoridades o funcionarios (art. 423.2 CP); y
la introducción de una exención de pena al particular que, en deter-
minados casos y con determinados requisitos, denuncie haber acce-
dido a la solicitud constitutiva de cohecho de una autoridad o funcio-
nario público (art. 427 CP).
2. Cohecho pasivo propio
Cohecho pasivo Se entiende por cohecho pasivo propio la conducta del funcionario
propio: que solicita o acepta una dádiva (en sentido amplio) o promesa para
definición realizar un acto en su esfera de competencia. Esta forma de cohecho
se tipifica en los arts. 419, 420 y 421 CP, que distinguen tres figuras
—con diferentes penas—según el acto a que se preordene la solicitud
o aceptación de la dádiva o promesa. La parte común de la conducta
típica es la siguiente (aunque hay variaciones formales en la redac-
ción de las tres figuras): "La autoridad o funcionario público que, en
provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere, por sí o por
persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o pro-
mesa para realizar en el ejercicio de su cargo ... " (la conducta de que
se trate según la modalidad).
Iniciativa del Por tanto se castigan conductas del funcionario a iniciativa del pro-
funcionario o de pió funcionario (solicitar) y otras que presuponen una actividad de
tercero terceros (recibir, aceptar), conductas que unas veces implican una en-
trega más próxima (recibir dádiva) y otras más remota (aceptar pro-
mesa).
Carácter Se discute si la dádiva, presente, ofrecimiento o promesa debe
pa Jnial o no tener contenido patrimonial o económico o puede tener otros con-
de la dádiva tenidos (por ejemplo, promesa de matrimonio, entrega sexual, etc.),
existiendo argumentos en los dos sentidos, aunque me parece pre-
ferible intrepretar que la dádiva (en sentido amplio, que utilizaré des-
de ahora para abreviar, comprensivo también de presente, ofreci-
miento y promesa) ha de tener contenido patrimonial, pues ello se
adecúa mejor al sentido tradicional del delito de cohecho y es político-
criminalmente preferible, además de permitir fijar (si se conoce la
cuantía de la dádiva) claramente la pena de multa proporcional que,
junto a otras, aparece en estos preceptos. Algunas conductas referi-
das a " d á d i v a s " de contenido no patrimonial encajan en ocasiones
en otros tipos, c o m o la prevaricación, el tráfico de influencias o, más
clara y específicamente, cuando el contenido es sexual, en los tipos
de los arts. 443 y 444 CP (si la solicitud procede del funcionario).
- 162-
No se especifica la cuantía de la dádiva, por lo que habrá que Cuantía de la
exigir que la misma tenga al menos una cierta capacidad objetiva de dádiva
corromper, atendiendo a las circunstancias del caso, excluyendo del
delito los supuestos de dádivas claramente insignificantes (siempre
seguirán siendo problemáticos los casos fronterizos).
La persona a la que beneficia la dádiva puede ser la autoridad o Beneficiario,
funcionario público o un tercero (lo que se menciona ahora expre- momento de la
samente en los arts. 419 y 420 CP, si bien es posible que se sigan percepción y
planteando dudas en los eventuales casos de exclusividad del bene- finalidad de la
ficio para el tercero, sobre todo cuando éste es la propia institución dádiva
a la que pertenece el funcionario o está relacionado de alguno m o d o
con ésta y con el interés público que la misma persigue). El m o m e n t o
para su percepción puede ser anterior o posterior a la realización del
hecho del funcionario a la que se preordena y este hecho ha de ser
un acto (de distinta especie, según las modalidades) "relativo al ejer-
cicio de su cargo", o sea, propio de su ámbito de competencia, aun-
que se intrepreta esta competencia c o m o genérica y no específica
(salvo tal vez en la tercera de las modalidades, la de abstención de
un acto debido), todo lo cual implica que no comete un delito de
cohecho el funcionario que recibe una dádiva por realizar un hecho
totalmente fuera de su competencia (con un ejemplo claro, no comete
cohecho el Catedrático de Derecho Penal que la recibe por destruir
unos documentos relativos a un expediente sancionador tributario de
un contribuyente).
Resulta evidente en el CP 1995 (y, por diversos datos, se interpre- Delitos
taba así también en el de 1944/1973) que sólo cabe la comisión do- exclusivamente
losa, al no tipificarse expresamente conducta imprudente alguna. dolosos
El delito se consuma al solicitar o recibir el funcionario la dádiva Consumación y
o presente o aceptar el ofrecimiento o promesa, por lo que no es formas de
necesaria en todo caso para la consumación la recepción de la dádiva imperfecta
y tampoco que se realice el acto del funcionario al que la misma se ejecución
preordena (así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo (STS)
de 29-4-1995, A 2881, que cita otras muchas), por lo que son difícil-
mente concebibles las formas imperfectas de ejecución, salvo tal vez
en el supuesto en que el funcionario realiza la solicitud y ésta no llega
al particular (por ejemplo, la hace por carta y ésta se intercepta o
extravía), en que se podría calificar el hecho del funcionario de ten-
tativa de cohecho.
El autor del delito ha de ser autoridad o funcionario público, por Autoría y
lo que se producen los problemas generales de los delitos especiales, participación y
a los que ya se ha hecho referencia en otros temas de esta publica- algunos
ción. El art. 422 CP 1995 amplía, de manera similar a como lo hacía concursos
el anterior CP en su art. 388, el ámbito de posibles autores a " l o s
jurados, arbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en
el ejercicio de la función pública" (aunque no hayan accedido a ella
por una de las vías señaladas en el art. 24.2 CP, pues, si no, serían
163
 funcionarios a efectos penales y no haría falta la ampliación del art.
422 CP). Por otro lado, el particular que corrompe o intenta corromper
al funcionario o acepta su solicitud no será castigado c o m o mero
partícipe en el delito del funcionario, sino que su conducta encajará,
como autor, en los tipos de cohecho activo a los que más adelante
nos referiremos, aunque si, además, la dádiva se preordena a la co-
misión de un delito por el funcionario, si éste llega a cometerse, el
funcionario será autor del mismo (o si se intenta, de su tentativa),
además de del de cohecho (como el propio art. 419 CP viene a re-
cordar en su inciso final), y el particular será, además de autor del
correspondiente delito de cohecho activo, partícipe en el delito co-
metido (o intentado cometer) por el funcionario. El propio CP prevé
la posibilidad de que el funcionario solicite o reciba la dádiva por
persona interpuesta, en cuyo caso ésta resultará partícipe por coo-
peración necesaria (art. 28, párrafo segundo b CP) en el cohecho del
funcionario, castigándosele con la misma pena que a éste.
Delito La jurisprudencia acepta, además de otras relaciones concúrsales,
continuado como algunas de las señaladas, la posibilidad de delito continuado
(ahora regulado en el art. 74.1 CP) de cohecho cuando el funcionario
acepta o solicita varias dádivas de uno o varios sujetos en ejecución
de un plan preconcebido (así, por ejemplo y entre otras, las STS 27-
21982 —A 858— y 10-11-1989 —A 8608—).
Modalidades Las modalidades de cohecho pasivo propio se distinguen por el
acto del funcionario en el ejercicio de su cargo al que se preordena
la dádiva y se ordenan en el CP de 1995 con mayor coherencia, tam-
bién en la gravedad de las penas (que, en parte, se solapan, para
permitir en los casos fronterizos una cierta flexibilidad al juez según
la gravedad de los respectivos hechos), que en el CP anterior de 1944/
1973.
Dádiva El supuesto más grave lo supone aquel en que la dádiva se preor-
preordenada a dena a "una acción u omisión constitutivas de d e l i t o " (art. 419 CP),
acción u en cuyo caso la pena es de prisión de dos a seis años, multa del tanto
omisión al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo
constitutivas de o cargo público por tiempo de siete a doce años, aclarándose la duda
delito , que se planteaba en el CP anterior de si una abstención de un acto
debido constitutiva de delito debería calificarse por esta modalidad
de cohecho o por la menos grave de ellas (la mención expresa de la
omisión delictiva en este precepto indica que hay que castigar la re-
ferida conducta por él). Hay que interpretar " d e l i t o " estrictamente, es
decir, con exclusión de las faltas (Libro III CP).
Dádiva La segunda modalidad se produce cuando la dádiva se preordena
preordenada a a la realización por el funcionario de un "acto injusto relativo al ejer-
acto injusto cicio de su c a r g o " (art. 420 NCP), en cuyo caso la pena es de prisión
relativo al de uno a cuatro años e inhabilitación especial para empleo o cargo
ejercicio de su público por t i e m p o de seis a nueve años, si llega a ejecutarlo, y de
cargo prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para empleo o
164-
cargo público por tiempo de tres a seis años, si no llega a ejecutarlo,
imponiéndose además en ambos casos multa del tanto al triplo del
valor de la dádiva. Por acto injusto hay que entender las faltas penales
y los ilícitos propios de una rama del Derecho distinta al Derecho
Penal.
Por f i n , en la tercera modalidad la dádiva tiene " p o r objeto que la Dádiva
autoridad o funcionario público se abstenga de un acto que debiera preordenada a
practicar en el ejercicio de su cargo" (art. 421 CP), siendo la pena la la abstención de
de multa del tanto al duplo del valor de la dádiva e inhabilitación un acto debido
especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años. en el ejercicio
Parece que hay que interpretar que se trata de abstenciones de actuar de su cargo
no constitutivas de delito, pero sí injustas, que el CP considera menos
graves que los hechos injustos activos (en el CP anterior las cosas
eran algo diferentes).
3. Cohecho pasivo impropio
La figura d e l l l a m a d o cohecho pasivo impropio que contenía el Cohecho pasivo
art. 390 del derogado CP 1944/1973 ha sido recogida sin variaciones impropio'
dignas de mención por el art. 426 CP de 1995: "La autoridad o f u n - "clásico".
cionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos
en consideración a su función o para la consecución de un acto no
prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis
meses". En esta forma de cohecho la dádiva o regalo o bien no se
ofrece en atención a la realización de un hecho concreto, sino en aten-
ción a la función que en general desempeña el funcionario, o bien se
preordena a un acto concreto pero que no está prohibido legalmente,
habiéndose interpretado esto último por la doctrina, teniendo en
cuenta el bien jurídico protegido, como hecho justo pero dentro del
ámbito de competencia del funcionario (no cualquier otro hecho no
prohibido). No se contempla la solicitud, sino sólo la aceptación del
funcionario; al respecto y en relación con la figura igual del CP an-
terior, la STS 11-5-1994 (A 3687) estima que si sólo hay solicitud del
funcionario estaríamos ante un delito frustrado de cohecho pasivo
i m p r o p i o (una tentativa de delito en el CP de 1995, en que no se
contempla específicamente la frustración: v i d . arts. 16.1 y 62 CP); esta
apreciación es cuando menos literalmente discutible y no es común
en la jurisprudencia (así, por ejemplo, la STS 29-4-1995, A 2881, se
limita a señalar que " n o basta solicitar", aunque no especifica si no
basta para la consumación del delito o tampoco para su tentativa). El
principio de insignificancia y la adecuación o al menos la tolerancia
social (cambiante eso sí con los tiempos) han extraído de la punición
por este delito ciertas conductas que encajan en su tenor literal (las
antiguas cestas de Navidad, cuya entrega hoy no parece tan eviden-
temente amparada por la tolerancia social, los aguinaldos al basurero
- 165
 o al cartero, el regalo de un puro a un funcionario para que se lo fume
en el momento, el obsequio de un décimo de lotería de Navidad antes
del sorteo —toque después o no, conducta distinta del regalo de un
décimo ya premiado o de la entrega de una cantidad de décimos de
lotería que cuesta mucho dinero antes del sorteo—, etc.).
La nueva figura Pero el CP de 1995 ha introducido, junto al citado tipo clásico de
de cohecho cohecho pasivo, otro, recogido (junto con el cohecho subsiguiente,
pasivo del art. cuya mención o m i t o de momento) en su art. 425.1: "La autoridad o
425.1 CP funcionario público que solicitare dádiva o presente o admitiere ofre-
cimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo ..., in-
currirá en la pena de multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y
suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a
I ) tres años", es decir una pena distinta y en definitiva más grave que
las del tipo clásico de cohecho pasivo impropio. Una diferencia con
el clásico delito de cohecho pasivo impropio es que en éste la auto-
ridad o funcionario ha de admitir la dádiva o regalo, mientras que en
el nuevo delito ha de solicitarlos (sin que sea necesario que llegue
realmente a recibirlos) o admita el ofrecimiento o promesa. De todas
formas, la dificultad principal que plantea el nuevo tipo y su deslinde
con el clásico de cohecho pasivo impropio, es la distinción " u n acto
propio de su c a r g o " en el nuevo tipo, que desde luego no podrá ser
un acto delictivo ni injusto (pues entonces nos hallaríamos ante los
correspondientes delitos de cohecho pasivo propio), del "acto no pro-
hibido legalmente" en el cohecho impropio clásico, pues, como sa-
bemos, esto último se interpretaba doctrinalmente c o m o acto justo
en el ejercicio de su cargo. Probablemente, y aunque ello sea políti-
cocriminalmente indeseable, el nuevo tipo obligará a reinterpretar la
expresión "actos no prohibidos legalmente" para distinguirla de los
"propios de su c a r g o " , pudiendo tal vez sostenerse que los actos no
prohibidos legalmente del cohecho pasivo impropio clásico son actos
lícitos no propios de la esfera de competencias del funcionario, pero
relacionados de alguna manera con su trabajo (por ejemplo, la agili-
zación o tramitación de un papel en otra dependencia del Ministerio
•/ ""- donde trabaja el funcionario) o, como sugieren ORTS/VALEIJE, que
••' son actos menores, manuales, auxiliares y de apoyo al órgano ad-
ministrativo y que suelen ser discrecionales. No obstante, el tema es
complicado y hay que dejar abierta la posibilidad de otras soluciones
más satisfactorias.
4. Cohecho subsiguiente
Cohecho También novedosa es la tipificación en el art. 425 CP de 1995 (jun-
subsiguiente to con la nueva figura de cohecho impropio que acabamos de exa-
minar) del llamado cohecho subsiguiente: " 1 . La autoridad o funcio-
nario público que solicitare dádiva o presente o admitiere
- 166
ofrecimiento o promesa ... como recompensa del (acto propio de su
cargo) ya realizado, incurrirá en la pena de multa del tanto al triplo
del valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público por
tiempo de seis meses a tres años. 2. En el caso de recompensa por
el acto ya realizado, si éste fuera constitutivo de delito se impondrá,
además, la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis a diez
meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiem-
po de diez a quince años". Por tanto, el acto recompensado puede
ser en principio cualquiera ya realizado, siempre que entre dentro de
los propios del cargo, que, de ser constitutivo de delito, hará que sea
de aplicación la disposición agravatoria del número 2. Naturalmente,
la recompensa por el acto ya realizado no ha de haber sido solicitada,
aceptada o pactada antes de la realización del acto, pues en tal caso
nos hallaríamos ante una de las modalidades más de cohecho pasivo
propio o bien ante el otro delito de cohecho del art. 425.1 CP. ORTS/
VALEIJE manifiestan que la conducta de cohecho subsiguiente no
afecta a la objetividad e imparcialidad en la actuación administrativa
—en el momento en que se realizó el acto— (aunque sí da una mala
imagen de la Administración), por lo que su punición no está del todo
justificada desde el punto de vista del bien jurídico, y se debe segu-
ramente a una razón políticocriminal: la sospecha de que hubo un
pacto previo de pago por el servicio, pacto cuya difícil prueba se es-
taría obviando de este (por tanto cuestionable) modo.
5. Cohecho activo
Se denomina cohecho activo a la conducta de "los que con dádi- Cohecho activo:
vas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren definición y
corromper a las autoridades o funcionarios públicos" o "atendieren modalidades
las solicitudes de los funcionarios públicos" (art. 423 CP), suponiendo
una novedad fundamental del CP de 1995, frente al de 1944/1973 (que
castigaba igual que las de los funcionarios ambas conductas), el que
en el primer caso se imponen las mismas penas de prisión y multa
que a los funcionarios (naturalmente no las de inhabilitación), mien-
tras que en el segundo (he aquí la novedad) se impone la pena in-
ferior en un grado a la acabada de señalar. El legislador ha pensado
seguramente que el particular que se limita a atender las solicitudes
de los funcionarios desempeña un papel menor en la afectación de
la imparcialidad y atención a los intereses generales por parte del
funcionario (que en definitiva estaba ya corrompido) que cuando co-
rrompe o intenta corromper al mismo (lo cual probablemente resulte
en buena medida cierto, aunque plantea dudas por comparación con
la igualación que con carácter general realiza el CP de la inducción y
la cooperación necesaria como formas de participación en el delito
en el art. 28, segundo párrafo, a) y b). Por otro lado, la ubicación de
167
 este delito justo detrás de los de cohecho pasivo propio parece con-
firmar (junto con argumentos referidos a las penas) la interpretación
de que sólo se pena el cohecho activo cuando es el reverso de esos
delitos de cohecho pasivo propio y no de los de cohecho subsiguiente
y pasivo impropio de los arts. 425 y 426 CP (no obstante, aunque
consideramos válida esta interpretación con carácter general, un aná-
lisis detallado del posible castigo del particular conforme a las reglas
generales de la participación en los delitos de cohecho activo propio
e impropio, incluido el subsiguiente, podría plantear algunas cuestio-
nes interesantes y dudosas, en las que ahora no nos podemos dete-
ner).
Delito Se trata de un delito doloso, en el que se castiga igual, en su
exclusivamente primera modalidad, la corrupción que el intento de corromper (con-
dolo'-'^. sumación anticipada), por lo que parece difícil concebir formas de
Coi. .;iación. imperfecta ejecución (así, por ejemplo, la STS 11-5-1994, A 3687). Se
Autoría y trata de un delito común y no especial, por lo que rigen las reglas
participación generales sobre autoría y participación; si la dádiva, presente, ofre-
cimiento o promesa tiene por objeto la comisión de un delito por
parte del funcionario y el mismo se comete, el particular es, además
de autor del cohecho activo, inductor del delito correspondiente, si
de él partió la ¡dea de su comisión; si, por el contrario, el funcionario
se ofreció a cometer el delito a cambio de la dádiva, no habrá induc-
ción por parte del particular, pero sí al menos cooperación necesaria
o complicidad moral (aunque hay autores que rechazan estas posi-
bilidades).
La atenuación El art. 424 CP describe una modalidad atenuada de cohecho activo
del art. 424 CP (prácticamente igual que la contenida en el art. 392 del CP derogado),
castigando al sobornador con pena de multa de tres a seis meses,
"cuando el soborno mediare en causa criminal en favor del reo por
parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma
estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente,
descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o afines en los
mismos grados". La naturaleza de la atenuación es dicutida y discu-
tible, pero parece deberse a razones de índole familiar en un supuesto
extremo (causa criminal), en que tal vez el legislador estime más com-
prensible el comportamiento (o, dicho de otra forma, menos exigible
el comportamiento conforme a Derecho). Subsiste la cuestión de por
qué no se extiende este privilegio al propio reo en causa criminal
cuando él m i s m o sea el sobornador, sosteniéndose diversas posicio-
nes, en las que no nos podemos detener, en la doctrina en cuanto al
tratamiento de este caso.
La exención de Por fin, una de las grandes novedades del CP de 1995 en relación
pena al con la regulación del cohecho activo (y que afecta necesariamente a
particular por la persecución de los correspondientes delitos de cohecho pasivo) es
denunciar el la que introduce el art. 427 CP (cuya naturaleza parece la de una ex-
cohecho; art. cusa absolutoria), según el cual: "Quedará exento de pena por el de-
427 CP
1f
lito de cohecho el particular que haya accedido ocasionalmente a la
solicitud de dádiva o presente realizada por autoridad o funcionario
público y denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de
proceder a su averiguación, antes de la apertura del correspondiente
procedimiento, siempre que no hayan transcurrido más de diez días
desde la fecha de los hechos". Probablemente son varias las razones
políticocriminales de utilidad que han conducido al legislador a ofre-
cer esta exención de pena, como la posibilidad de evitar la realización
por el funcionario del hecho comprometido, la consecución de que
quien ha accedido de manera ocasional a la solicitud de la autoridad
o funcionario (no quien corrompe o intenta corromper a éstos) se vea
alentado a realizar un comportamiento postdelictivo positivo y así no
se vea envuelto en una especie de chantaje o dilema irresoluble (pro-
movido por la autoridad o funcionario en su caso), y en definitiva el
fomento del descubrimiento de casos de cohecho. Sin embargo (cosa
que a veces los medios de comunicación han omitido explicar en
ocasiones cuando han anunciado la posibilidad de aplicación retroac-
tiva del precepto) el CP sólo ofrece la exención (que puede resultar
al menos discutible, c o m o toda medida de fomento de la delación)
para la modalidad menos grave de cohecho activo y para quien lo
cometa ocasionalmente y se decida pronto a denunciarlo y sin que
se haya abierto el correspondiente procedimiento, evitando así se-
guramente los efectos rebote indeseados de particulares que podrían
"probar suerte" intentando corromper a un funcionario, sabiendo
que, de no tener éxito, podrían volverse atrás sin castigo, o incluso
de potentes (hasta profesionales) corruptores que podrían jugar la
baza de la amenaza (expresa o implícita) de denuncia como elemento
de chantaje para el futuro al funcionario que se ha dejado corromper
una o varias veces. En cualquier caso, la aplicación retroactiva de la
medida durante los primeros diez días de vigencia del CP de 1996
ciertamente podría plantearse, por tratarse de una norma beneficiosa
para el delincuente denunciante, pero posee también aspectos dis-
cutibles, que en nuestra opinión la hacen dudosamente defendible,
pues desvirtúa en parte la propia concepción de la figura, en que es
un elemento relevante la inmediatez de la denuncia a la comisión de
los hechos (hasta diez días después de acaecidos éstos).
6. Decomiso de las dádivas, presentes o regalos
El art. 431 CP señala que en todos los supuestos de tráfico de Comiso de las
influencias y cohecho "las dádivas, presentes o regalos caerán en dádivas
decomiso". La novedad respecto del art. 393 del CP derogado es que
en éste la referencia al comiso se limitaba a los supuestos de cohe-
cho, mientras que el nuevo CP ya vigente la amplía al tráfico de in-
fluencias.
169
 7. La magnitud de las penas
Reflexión Respecto de la magnitud de las penas en los delitos de cohecho
general sobre la en comparación con las del CP derogado hay que señalar, junto a la
magnitud de las aparición de nuevas conductas punibles, como hemos visto, y la re-
peñas baja de pena en el cohecho activo cuando la solicitud procede del
funcionario, que en general la penalidad es similar a la del CP dero-
gado, aumentando en ocasiones el límite inferior de las penas y man-
teniéndose o sólo rebajándose ligeramente el superior, lo que mate-
rialmente significa incluso un cierto endurecimiento, sobre todo si se
tiene en cuenta la tendencia del CP 1995 a acercar el cumplimiento
efectivo de la pena privativa de libertad a la impuesta en la condena
(lo que se refleja sobre todo en la desaparición del beneficio de re-
dención de penas por el trabajo).
III. BIBLIOGRAFÍA
Al margen de obras generales sobre la Parte especial del Derecho
penal:
BACIGALUPO, Enrique: Sobre la reforma de los delitos de funciona-
rios, en: Documentación Jurídica 37/40, col. 1, 1983, 1093-1105.
CASAS BARQUERO, Enrique: Observaciones técnico-jurídicas sobre
la incriminación del cohecho en el Código Penal español, en: Do-
cumentación Jurídica 19, 1978, 855-921.
CÓRDOBA RODA, Juan: El cohecho de funcionarios públicos, en: Es-
tudios jurídicos en honor del profesor O. Pérez Vitoria, 1983,
175-190.
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: Cohecho y malversación, en: En-
ciclopedia Jurídica Básica (Civitas) I, 1995, 1086-1092.
MORILLAS CUEVA, Lorenzo/PORTILLA CONTRERAS, Guillermo: Los
delitos de revelación de secretos, uso de información privilegiada,
cohecho impropio y tráfico de influencias, en: Comentarios a la
Legislación Penal (dirigidos por COBO DEL ROSAL, Manuel, y
coordinados por BAJO FERNANDEZ, Miguel) XVI, 1994, 173-244.
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada: El tratamiento penal de la corrupción
del funcionario: el delito de cohecho, 1996.
170
EL DELITO DE TRAFICO DE INFLUENCIAS
M i g u e l Díaz y García C o n l l e d o
Catedrático de Derecho Penal
Universidad Pública de Navarra
SUMARIO: 1. NOVEDADES DEL CÓDIGO PENAL DE 1995. II. EJERCI-
CIO DE INFLUENCIA SOBRE FUNCIONARIO O AUTORIDAD. III. OFRE-
CIMIENTO PARA EJERCER INFLUENCIA. IV. DECOMISO DE LAS DÁ-
DIVAS, PRESENTES O REGALOS. V. ENDURECIMIENTO DE LAS
PENAS. VI. REFLEXIÓN CRÍTICA. Vil. BIBLIOGRAFÍA.
I. NOVEDADES DEL CÓDIGO PENAL DE 1995
Las principales novedades de la regulación de los delitos de tráfico Novedades del
de influencias en el CP de 1995 radican en la no exigencia de produc- CP 1995
ción de producción efectiva de un beneficio económico en los tipos de
ejercicio de influencia sobre funcionario público o autoridad, que de
darse cualifica el delito y agrava la pena; la mayor concreción de la
conducta típica del ofrecimiento para ejercer influencia por referencia
a los tipos anteriores, así como la supresión en este delito de la men-
ción expresa a la pena de inhabilitación especial como accesoria para
el profesional titulado que lo cometa; la previsión del decomiso de
dádivas, presentes o regalos también para los supuestos de tráfico de
influencias (antes sólo mencionado para el cohecho); y el endureci-
miento de las penas con las que se conminan las conductas típicas.
II. EJERCICIO DE INFLUENCIA SOBRE FUNCIONARIO O AUTORIDAD
En los arts. 428 y 429 CP se recogen dos tipos (cada uno con su Delitos de
respectiva cualificación) de ejercicio de influencia sobre funcionario ejercicio de
público o autoridad, que se diferencian en que en el primero el autor influencia sobre
ha de ser un funcionario público o autoridad (planteándose por tanto funcionario
los problemas de autoría y participación inherentes a los delitos es- público o
pedales), mientras que en el segundo ha de tratarse de un particular, autoridad: tipo
El art. 428 CP reza: "El funcionario público o autoridad que influyere de funcionario o
en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de autoridad y tipo
su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación per- de particular
sonal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para
conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirecta-
mente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en
las penas de prisión de seis meses a un año, multa del tanto al duplo
171
 del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere
el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad supe-
rior", mientras que el art. 429 CP dispone: "El particular que influyere
en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier si-
tuación derivada de su relación personal con éste o con otro funcio-
nario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda
generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o
para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses
a un año, y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u ob-
tenido. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas
en su mitad superior".
Elementos de la Por lo tanto, son elementos básicos de la parte objetiva de ambos
parte objetiva delitos el ejercicio de influencia sobre funcionario o autoridad y la ob-
de ; jpos tención de una resolución que pueda generar un beneficio económico.
Ejercicio de La influencia, en el caso del particular (art. 428 CP), ha de suponer
influencia prevalimiento de cualquier situación derivada de su relación personal
con el funcionario o autoridad sobre los que se ejerce influencia o
con cualquier otro, mientras que, en el caso del funcionario o auto-
ridad (art. 429 CP), el prevalimiento puede proceder además del ejer-
cicio de las facultades de su cargo o de otra situación derivada de su
relación jerárquica con el funcionario o autoridad objeto de la influen-
cia o con otro. Se ha subrayado que la influencia no supone una
simple recomendación o consejo, una inducción sin más, sino que la
exigencia de prevalimiento significa una mayor presión sobre la vo-
luntad del funcionario o autoridad, de manera que se afecta en cierta
medida la libertad en la formación de esa voluntad (sin que sea ne-
cesaria una anulación de la misma ni una fuerte coacción sobre ella)
(en similar sentido, además de diversos pronunciamientos doctrina-
les, la STS 24-6-1994, A 5031, y la Sentencia de la Audiencia de Bar-
celona 28-7-1995).
Exigencia en el Para que se consumara el delito, en los arts. 404 bis a y 404 bis b
CP 1944/1973 de CP 1944/1973, antecedentes de los que ahora analizamos, era preciso
la consecución que se consiguiera del funcionario o autoridad una resolución gene-
de una raradora directa o indirectamente de un beneficio económico para
resolución quien ejercía la influencia o para un tercero, debiéndose entender
generadora de entonces que la consecución de la resolución era el resultado del de-
un beneficio lito y no una mera condición objetiva de punibilidad, c o m o alguna
económico vez se pretendió (en el sentido correcto, la SAB 28-7-1995). La reso-
lución obtenida podía ser justa o injusta o arbitraria (con la conse-
cuencia que veremos en este caso), siempre y cuando generara efec-
tivamente el beneficio económico. Entre el ejercicio de influencia y el
resultado de consecución de la resolución debía existir una relación de
causalidad (que la segunda fuera efecto de la primera o, expresado a
la inversa, que la primera fuera causa de la segunda) y de imputación
objetiva (que también desde un punto de vista valorativo jurídico-penal
172-
tuviera sentido afirmar que el resultado era obra de la acción), que si
faltaban impedían la apreciación de la consumación del delito.
Pues bien, en los arts. 428 y 429 CP 1995 la consumación del delito No exigencia de
no requiere ya la efectiva consecución de la resolución, sino simple- consecución de
mente que la influencia se ejerza para conseguir la resolución. Aun- la resolución en
que este requisito podría interpretarse de manera puramente subje- el CP 1995
tiva, estimo que además debe exigirse que el ejercicio de influencia
posea la capacidad objetiva de mover al funcionario a dictar la reso-
lución (lo consiga efectivamente o no); así se limita algo la extensión
de los preceptos (mayor que en sus antecesores).
La efectiva producción del beneficio económico no es ya otro re- El beneficio
sultado del delito exigible para su consumación, como sucedía en los económico. La
tipos prácticamente idénticos a los que analizamos de los arts. 404 determinación
bis a) y 404 bis b) del derogado CP 1944/1973, sino que simplemente de la pena de
es un elemento que, de concurrir, cualifica el delito, agravando la multa cuando
pena. Esta no exigencia del beneficio para la consumación del delito no consta su
supone una ampliación del tipo respecto de la situación anterior, pero cuantía
parece lógica (si se cree que el tipo debe existir) por no parecer esen-
cial, desde el punto de vista del bien jurídico protegido, la efectiva
producción del beneficio. Como los dos preceptos estudiados esta-
blecen, junto a otras penas, una multa del tanto al duplo del beneficio
perseguido u obtenido, se plantea el problema de qué hacer cuando
no consta la cuantía de éste (aunque sí, naturalmente, su persecución
o consecución), siendo pensables dos soluciones: bien no imponer
pena alguna de multa o bien imponer la cuantía mínima de ésta se-
gún la escala del CP (así opina la SAB 28-7-1996, refiriéndose a la
multa de 100.000 a un millón de pesetas del derogado CP 1944/1973),
solución esta última tal vez preferible, pero que plantea un problema
de determinación en el vigente CP de 1995 (tal vez haya que entender
qué, como la multa proporcional es siempre una pena menos grave,
habrá que determinar su cuantía mínima en relación con la multa por
cuotas mínima que también sea pena menos grave, es decir la de dos
meses y un día: vid. art. 33.3 h y g CP, cuya cuantía concreta a su vez
habría que determinar conforme a las reglas del art. 50 CP).
Los tipos estudiados requieren dolo (no se prevé la comisión im- Delitos
prudente y, además, en cualquier caso, parece difícil compatibilizarla exclusivamente
con las exigencia de ejercicio de influencia y prevalimiento —así, en dolosos.
la jurisprudencia, la SAB 28-7-1995— y la pretensión de consecución Consumación y
de beneficio económico). formas de
Al no exigirse para la consumación la consecución de la resolu- imperfecta
ción, parece difícil imaginar supuestos de tentativa (si acaso, de ten- ejecución.
tativa inidónea, figura ésta de discutido aunque en mi opinión posible Cuestiones
encaje en el art. 16.1 CP 1995), que era posible en el CP 1944/1973 concúrsales
cuando se ejercía la influencia sin conseguir la resolución, o cuando
ésta no tenía su causa en la influencia o no era objetivamente im-
putable a ella. En materia concursal, las posibilidades son múltiples.
173
 Destacaré sólo algunas: si la influencia se ejerce ofreciendo además
una dádiva o promesa, se aplicará, en virtud de las reglas del con-
curso de leyes, el correspondiente tipo de cohecho activo del art.
423.1 CP (más específico y grave), siempre que se den los requisitos
de éste (el supuesto más problemático, por tener penas menos gra-
ves, el del cohecho activo que sea reverso del pasivo del art. 421 CP,
no se producirá, pues la abstención de la realización de un acto de-
bido no va a suponer una resolución; si concurriera el tráfico de in-
fluencias con este tipo de cohecho en alguna ocasión, la solución
apuntada ya sería más discutible); si, mediante el tráfico de influen-
cias, se consigue que el funcionario o autoridad dicte una resolución
arbitraria constitutiva de prevaricación punible, entonces quien ejerció
la influencia será (al menos) autor de un delito de tráfico de influencias
y normalmente inductor (art. 28, segundo párrafo b CP, castigado con
la misma pena del autor) de un delito de prevaricación (menos penado
—por no estar conminado con pena de prisión— que el de tráfico de
influencias), debiendo castigársele por los dos delitos (vid. al respecto
STS 24-61994, A 5031, y SAB 28-7-1995). Curiosamente, la conducta
del funcionario que se deja influir, si no es constitutiva de otro delito
(cohecho, prevaricación o algún otro), resulta impune.
OFRECIMIENTO PARA EJERCER INFLUENCIA
Delito de El art. 430 CP se refiere al delito de ofrecimiento para ejercer in-
ofrecimiento fluencia del siguiente modo: "Los que, ofreciéndose a realizar las con-
para ejercer ductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros dá-
influencia divas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren
ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de
seis meses a un año. En cualquiera de los supuestos a que se refiere
este artículo, la autoridad judicial podrá imponer también la suspen-
sión de las actividades de la sociedad, empresa, organización o des-
pacho y la clausura de sus dependencias abiertas al público por tiem-
po de seis meses a tres años".
Mayor No nos detendremos aquí en un análisis pormenorizado de los
concreción de la elementos de la figura, sino más bien en una valoración de la misma.
conducta típica Ciertamente, el CP de 1995 supone una mejora sustancial en la des-
en el CP 1995 cripción de la conducta respecto de su antecesor en el CP 1944/1973
en comparación (art. 404 bis c), que se refería a " l o s que ofreciendo hacer uso de
con el CP 1944/ influencias cerca de las autoridades o funcionarios públicos, solicita-
1973 ren ...", en un ejemplo de pésima tipificación, por su amplitud, va-
guedad (su adecuación al mandato de precisión o concreción de los
tipos, derivado del principio constitucional de legalidad, era más que
discutible) y por la remota distancia de la conducta respecto del bien
jurídico supuestamente protegido). El avance en la concreción de la
conducta típica en el delito del art. 430 CP es indudable, pues ya no
174-
se trata de ofrecer cualquier tipo de influencias, sino de ofrecerse a
realizar las conductas de tráfico de influencias precisamente de los
arts. 428 y 429 CP. Pero parte de la crítica que se realizaba al anterior
tipo subsiste.
Así, resulta muy relativa la afectación por este delito del buen f u n - Muy relativa o
cionamiento (entendido como imparcialidad, legalidad y objetividad, nula afectación
o atención a los intereses generales de la sociedad en la actuación del bien jurídico
administrativa: arts. 103 y 106 de la Constitución española —CE—) de del buen
la Administración pública. O, dicho de otro m o d o , estamos ni más ni funcionamiento
menos que ante un acto preparatorio de los delitos de influencia de de la
los artículos anteriores (al margen de que, en su caso, pueda consti- Administración,
tuir un acto preparatorio de otros delitos, c o m o el de cohecho), con Excesiva
lo que el peligro para el bien jurídico es todavía remoto. Teniendo en anticipación de
cuenta que la intervención del Derecho Penal sólo se justifica cuando la punición
existe una lesión o puesta en peligro relevante de bienes jurídicos
importantes y cuando es insuficiente la intervención de otras ramas
del ordenamiento jurídico (principios de exclusiva protección de bie-
nes jurídicos, subsidiariedad, intervención mínima o carácter de ulti-
ma ratio, y carácter fragmentario del Derecho penal). La decisión de
anticipar tanto el castigo que el CP 1995 toma en el artículo que co-
mentamos, contrasta además (lo que la hace especialmente llamati-
va) con la opción general del CP 1995 de castigar sólo excepcional y
selectivamente los actos preparatorios, pues no se ve por qué este
caso debe ser una excepción, cuando además no se refiere a ninguno
de los actos preparatorios excepcionalmente punibles (no se trata ni
de conspiración, ni de proposición ni de provocación).
En definitiva, lo anterior, junto a otras reflexiones, como las reía- Dificultades
tivas a las graves dificultades en la prueba de la existencia de estas probatorias
conductas (piénsese en las ofertas de " m e d i a c i ó n " que se realizan en
algunos despachos de abogado, hacia los que el precepto siente sin
duda gran desconfianza, pues, si no, no se entiende muy bien la men-
ción del "despacho" de su último párrafo; en la misma línea iba la
mención del "profesional t i t u l a d o " en el segundo párrafo del art. 404
bis c del derogado CP 1944/1973, al que más adelante me refiero),
hace que no me parezca justificada la existencia de este delito que
tanto anticipa el castigo, y cuya pena además se ha endurecido en el
CP de 1995. Sobre esta reflexión volveré enseguida.
IV. DECOMISO DE LAS DADIVAS, PRESENTES O REGALOS
Como ya hemos señalado, el art. 431 CP 1995 extiende al tráfico Comiso de
de influencias lo que en el art. 393 CP 1944/1973 sólo se refería al dádivas
cohecho: "En todos los casos ... las dádivas, presentes o regalos cae-
rán en decomiso".
175-
 V. ENDURECIMIENTO DE LAS PENAS
Endurecimiento Se observa un endurecimiento de las penas de los delitos de trá-
de las penas fico de influencias en el CP de 1995, en comparación con las del de-
rogado CP de 1944/1973. Así, en el derogado, las penas de los delitos
de efectivo ejercicio de influencia (exigiéndose siempre beneficio eco-
nómico) eran, para el funcionario, arresto mayor (de un mes y un día
a seis meses), inhabilitación especial (de seis años y un día a doce
años) y multa por el valor del importe obtenido (art. 404 bis a CP
1944/1973), y, para el particular, las mismas exceptuada la inhabili-
tación (art. 404 bis b CP 1944/1973), frente a las de prisión de seis
meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio e inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años,
para el funcionario, y las mismas excepto la de inhabilitación, para el
( particular, aplicándose las penas en su mitad superior si se obtiene
el beneficio (arts. 428 y 429 CP 1995). La pena del ofrecimiento para
ejercer influencias era de arresto mayor en el art. 404 bis c CP 1944/
1973, mientras que es de prisión de seis meses a un año en el art.
430 CP 1995, previéndose en ambos preceptos la posibilidad de im-
j posición de las consecuencias accesorias conocidas para sociedad,
empresa, etc., por tiempo de seis meses a tres años; ciertamente,
desaparece del art. 430 CP 1995 la previsión que el segundo párrafo
del art. 404 bis c CP 1944/1973 realizaba: "Si los hechos a que se
refiere el párrafo anterior fueren realizados por profesional titulado,
se impondrá, además, como accesoria la pena de inhabilitación es-
pecial", pero tal pena es una de las que vienen previstas en el art. 56
del vigente CP 1995: "En las penas de prisión de hasta diez años, los
Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito,
como penas accesorias alguna de las siguientes: suspensión de em-
pleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufra-
gio pasivo durante el tiempo de la condena, o inhabilitación especial
para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio
o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con
el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sen-
tencia esta vinculación".
VI. REFLEXIÓN CRITICA
Dudas sobre la La introducción de los delitos de tráfico de influencias en nuestro
conveniencia de Derecho penal es reciente (de su evolución legislativa ya me he ocu-
la tipificación pado, con OLAIZOLA NOGALES, en otra publicación), pues se incor-
específica del poran al anterior CP mediante Ley Orgánica 9/1991, de 22 de marzo.
tráfico de La necesidad y conveniencia de tal incorporación, impulsada por el
influencias surgimiento de varios escándalos de matiz poítico, sobre todo varios
episodios del llamado caso Juan Guerra (a los que, evidentemente,
-176-
no podían ser aplicados los nuevos tipos, en virtud del principio de
irretroactividad de la ley penal, que sólo se exceptúa en los casos en
que favorezca al reo: arts. 23 y 24 CP 1944/1973 y 2 CP 1995, además
del art. 9,3 CE), fue ya discutida en su momento. Sin duda su incor-
poración en esa fecha y su mantenimiento y agravación en el vigente
CP de 1995 son plasmación de la preocupación del legislador por el
fenómeno de la corrupción administrativa y política, bien por sí mis-
m o , bien por el alto grado de atención y crítica que suscita en los
medios de comunicación y, en definitiva, por el alto grado de alarma
y repudio social que despierta.
Sin embargo, lo anterior no debe llevar a pensar que el Derecho Escasísima
penal es ni el único, ni el primero ni el más adecuado de los medios aplicación
de lucha contra la corrupción, sino que debe medirse bien, desde los práctica y
principios más arriba enunciados y desde otros, como los de propor- posibles
cionalidad y eficacia, cuáles son los casos en que el Derecho penal consecuencias
debe intervenir y qué penas debe imponer, porque, si no, se corre el
riesgo de una inaplicación del Derecho penal, convirtiéndose éste en
un Derecho penal meramente simbólico (lo cual es rechazable). Tal
era el peligro de los delitos de tráfico de influencias, como parece ir
demostrando la historia judicial de su existencia. Que yo sepa, el Tri-
bunal Supremo — T S — s ó l o se ha pronunciado una vez, y sin poder
aplicarlos, sobre los delitos de tráfico de influencias; se trata de la
STS 24-6-1994 (A 5031), en relación con uno de los episodios del caso
Juan Guerra, en concreto el de la recalificación de terrenos en Alcalá
de Guadaira: la Sala de instancia había absuelto de inducción y coo-
peración necesaria a la prevaricación, con el incorrecto argumento de
que, por tratarse éste de un delito especial, los extranei no pueden
responder ni siquiera por participación en él; la STS citada corrige lo
anterior, añadiendo que hubo tráfico de influencias, pero que no se
pueden aplicar retroactivamente los preceptos relativos a estos deli-
tos por ser los hechos anteriores a la existencia de los mismos. Pero,
dada la novedad de los tipos, podría considerarse poco extraño que
no hayan llegado casos al TS; lo más llamativo es que, salvo que
hayan escapado a mi control, tampoco los Tribunales inferiores han
aplicado con frecuencia esos tipos (lo que, si es cierta la proliferación
de casos de tráfico de influencias que se anunciaba, ha de explicarse
en buena medida por la inidoneidad de la tipificación penal para per-
seguirlos); sólo conocemos la (muy interesante) Sentencia de la A u -
diencia de Barcelona de 28-7-1995, relacionada con la conducta del
entonces alcalde de L'Hospitalet de Llobregat respecto de la conce-
sión de obras de un aparcamiento, supuesto en que los delitos en
cuestión y por los que se condena son varios y, entre otros, los de
ejercicio efectivo de tráfico de influencias. Escasa aplicación, que se
convierte en nula en relación con el tipo de ofrecimiento para ejercer
influencia, respecto del que creo no ser muy osado augurándole tam-
bién una escasa o nula aplicación futura. Por tanto, la nueva regula-
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