CONTRATOS INTERNACIONALES Y FUSIONES TRANSFRONTERIZAS

[Comentario a la STJ (Sala Tercera) de 7 de abril de 2016, As. C-483/14, KA Finanz AG

y Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group]*

Dr. Rafael Arenas García

Catedrático de Derecho internacional privado
Universitat Autònoma de Barcelona

La Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 7 de abril de 2016 establece, por una

parte, que la ley rectora de los contratos en los que sea parte una sociedad no se ve
modificada como consecuencia de la participación de dicha sociedad en una operación
de fusión. Por otra parte, también establece que la ley que regirá en una fusión las
garantías de las que gozarán los acreedores de las sociedades intervinientes será la del
Estado de constitución de la sociedad deudora. Finalmente, también interpreta el art. 15
de la Directiva 78/855 en materia de fusiones, concluyendo que este precepto no
habilita para que el emisor de un título, que no es equivalente a una acción, pueda
cancelarlo como consecuencia de la fusión.
PALABRAS CLAVE: Derecho de sociedades. Fusión internacional de sociedades.
Contratos internacionales. Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales. Libertad de establecimiento.

The Judgment of the European Court of Justice of April, 7th 2016 establishes, on one
hand, that the law applicable to a contract does not change as a consequence of a cross-
border merger by acquisition of a company that is party in the contract. On the other
hand, the decision also establishes that in the case of merger, the law governing each
company that takes part on the merger will rule the safeguards for protection of
company’s creditors. Finally, the Court also interprets art. 15 of the Third Council
Directive 78/855 concerning mergers of public limited liability companies, and
concludes that this article does not grant to the issuer of securities, other than actions,
the right to extinguish on the merger those securities.
KEY-WORDS: Company law. Cross-border merger. International contracts. Rome
Convention on the law applicable to contractual obligations of 1980. Freedom of
establishment.

SUMARIO:
I. INTRODUCCIÓN
II. FUSIÓN DE SOCIEDADES Y RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS CONCLUIDOS
POR LAS SOCIEDADES PARTICIPANTES
1. Determinación de la lex contractus
2. Lex contractus y Derecho rector de la fusión
A) Perspectiva conflictual
B) Perspectiva material
III. Derecho originario y fusión de sociedades

*
Este trabajo se realiza en el marco del Proyecto de Investigación “Desarrollo del Derecho de sociedades
en la Unión Europea: libertad de establecimiento, fiscalidad e interacción con los ordenamientos
nacionales”, concedido por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación del
Ministerio de Economía y Competitividad el 17 de noviembre de 2014. Investigadores principales: Carlos
Górriz López/Rafael Arenas García. Referencia del proyecto: DER2013-46535-P. Inicio del proyecto: 1
de enero de 2014. Finalización del proyecto: 31 de diciembre de 2016.

1
1. Derecho derivado versus Derecho originario
2. Fusión de sociedades y libertad de establecimiento
IV. CONCLUSIONES

I. INTRODUCCIÓN

1. La creciente internacionalización de la actividad económica, y especialmente dentro

de la UE, no deja de aportar casos difíciles en la articulación de la normativa que regula
el tráfico jurídico. La Sentencia que aquí se comenta del Tribunal de Luxemburgo
aborda una cuestión que hasta ahora no había sido objeto de una excesiva atención y
que, sin embargo, como veremos, no está libre de problemas. Se trata de la articulación
entre la lex contractus y la lex societatis en las operaciones de transformación
societaria, refiriéndose aquí la lex contractus a la rectora de los contratos concluidos
con terceros por la sociedad absorbida y que podrían verse afectados por la operación de
transformación.
La Sentencia del TJ de 7 de abril de 2016 se ocupa de esta cuestión al hilo de la
absorción de una sociedad chipriota por una sociedad austriaca, operación que hizo
plantear algunas dudas sobre el régimen de unos bonos emitidos por la sociedad
chipriota y que se regían por la ley alemana de acuerdo con lo acordado por la sociedad
emisora y los suscriptores de los bonos. En el caso concreto se trataba de dilucidar si
para el problema planteado –y que examinaremos enseguida- debía aplicarse la solución
prevista en el Derecho alemán (lex contractus) o en el Derecho austriaco (lex societatis
de la sociedad absorbente). Junto con este tema también se debatía sobre la
interpretación de la normativa austriaca en la materia, lo que suponía entrar en el
régimen concreto de las salvaguardas para los casos de transformación societaria, y
también sobre la forma en que podría afectar a la solución del caso el régimen sobre
libertad de establecimiento en la UE.

2. A continuación nos ocuparemos de estas tres cuestiones, fruto de la consulta realizada

por el Tribunal Supremo civil y Penal de Austria al Tribunal de Luxemburgo en el
marco del litigio que enfrenta a KA Finanz, sociedad austriaca absorbente de la sociedad
chipriota Kommunalkredit International Bank LTD y a Sparkassen Versicherung AG,
adquirente de los bonos emitidos por la sociedad chipriota. El litigio versaba sobre la
posibilidad de que la entidad absorbente estuviera obligada a pagar los interés de los
bonos emitidos, pese a que antes de la absorción estos bonos no obligaban a dicho pago
de acuerdo con las condiciones pactadas en su momento1.
Tras la fusión, en cambio, el titular de los bonos entiende que sí deben ser abonados los
intereses correspondientes a los años no satisfechos y, subsidiariamente, se solicita que
se le concedan derechos equivalentes de acuerdo con la interpretación que propone de la
normativa austriaca en materia de fusiones, en concreto el art. 226.3 de la AktG
austriaca2. Este mismo artículo, sin embargo, es alegado por el demandado, la sociedad
absorbente, para mantener que la fusión había supuesto la desaparición de los títulos de
los que era titular la entidad demandante. El debate parece plantearse en términos

1
De acuerdo con el art. 4, apartado 1, letra b) de las condiciones de emisión de los bonos no podría
producirse pago de nominal o intereses al suscriptor si los recursos propios del emisor se sitúan por
debajo de los límites marcados por las Directrices del Banco Central de Chipre, vid. núm. 21 de la
Sentencia.
2
Vid. núm. 17 de la Sentencia.

2
meramente sustanciales (¿cómo ha de interpretarse el art. 226.3 de la AktG austriaca?),
pero con carácter previo a esta cuestión material es preciso determinar qué Derecho rige
las relaciones entre la sociedad emisora de los bonos y los titulares de estos, así como la
forma en que la fusión afecta a dichas relaciones. Finalmente, también es posible
plantear que la regulación europea sobre libertad de establecimiento afecte a la solución
final. El Tribunal Supremo austriaco hace explícitas sus dudas sobre estos temas y
formula siete cuestiones prejudiciales al Tribunal de Luxemburgo 3 . No todas, sin
embargo, son resueltas por el Tribunal de Luxemburgo, quien mantiene que dos de las
cuestiones prejudiciales (la segunda y la quinta) al referirse a una disposición, la
Directiva 2011/35, que no había entrado en vigor más que tras los hechos que son
objeto del litigio, no han de ser resueltas por el Tribunal4. Por una razón parecida se
rechaza también la tercera cuestión prejudicial, pues se refiere también a una norma
posterior a los hechos que son enjuiciados, en este caso el Reglamento Roma I5.
Finalmente, el Tribunal de Luxemburgo también descarta que las preguntas sobre la
interpretación de la regulación de las escisiones internacionales de sociedades resulten
relevantes, ya que en el supuesto enjuiciado no se había producido ninguna escisión
societaria6.

3. De esta forma, y según la presentación que hace el propio Tribunal de Luxemburgo,

las cuestiones planteadas pueden resumirse, por una parte, en la identificación del
Derecho aplicable a las obligaciones contraídas por una sociedad absorbida, tanto en lo

3
Vid. núm. 39 de la Sentencia: “En esas circunstancias, el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil
y Penal) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones
prejudiciales:
“1) ¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 2, letra e), del Convenio de Roma en el sentido de que el
ámbito excluido “Derecho de sociedades” comprende:
a) operaciones de reorganización, como fusiones y escisiones, y
b) la cláusula de protección de acreedores del artículo 15 de la Directiva 78/855, con motivo de
operaciones de reorganización?
2) ¿Se llega a la misma conclusión aplicando el artículo 15 de la Directiva 2011/35?
3) En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones prejudiciales primera y segunda ¿lleva a la misma
conclusión el ámbito excluido del artículo 1, apartado 2, letra d), del Reglamento Roma I, como
disposición que sucede al artículo 1, apartado 2, letra e) del Convenio de Roma, o aquél debe ser
interpretado de forma diferente? En caso afirmativo, ¿de qué manera?
4) ¿Se desprenden del Derecho primario de la Unión, como la libertad de establecimiento del artículo 49
TFUE, la libre prestación de servicio del artículo 56 TFUE o la libre circulación de capitales y pagos del
artículo 63 TFUE, exigencias en cuanto al tratamiento de las fusiones por las normas sobre conflicto de
leyes, en particular sobre la cuestión de si es aplicable el Derecho nacional del Estado de la sociedad
absorbida o el Derecho nacional de la sociedad absorbente?
5) En caso de respuesta negativa a la cuarta cuestión prejudicial, ¿se desprenden del Derecho derivado de
la Unión, como la Directiva 2005/56, la Directiva 2011/35, o la Sexta Directiva 82/891/CEE del Consejo,
de 17 de diciembre de 1982, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y referente a
la escisión de sociedades anónimas (DO L 378, p. 47; EE 17/01, p. 111), principios en cuanto a las
normas de conflicto que se deben aplicar y en particular en cuanto a si la ley aplicable es la ley nacional
del Estado de la sociedad absorbida o la ley nacional de la sociedad absorbente, o pueden determinar
libremente las normas nacionales sobre conflicto de leyes cuál es el Derecho nacional sustantivo
aplicable?
6) ¿Debe interpretarse el artículo 15 de la Directiva 78/855 en el sentido de que, en caso de fusión
transfronteriza, el emisor está facultado frente al poseedor de títulos distintos de las acciones, a los que
correspondan derechos especiales, especialmente bonos subordinados, para cancelar la relación jurídica y
separar a los beneficiarios?
7) ¿Se llega a la misma conclusión aplicando el artículo 15 de la Directiva 2011/35?”
4
Vid. núm. 42 de la Sentencia.
5
Vid. núm. 43 de la Sentencia.
6
Vid. núm. 44 de la Sentencia.

3
que se refiere a su cumplimiento como a su extinción; y por otra parte a la
interpretación de un concreto precepto de la Directiva sobre fusiones, aquel que es
antecedente del ya mencionado art. 226.3 AktG, la norma que alegan tanto el
demandante como el demandado para fundamentar una parte sustancial de sus
pretensiones7. Conviene adelantar, sin embargo, que el Tribunal no da una respuesta
explícita (ni implícita) a la cuarta cuestión prejudicial, cuestión que, tal como veremos,
resulta especialmente interesante, pues su contestación permitiría avanzar en una
cuestión que se ha planteado como nuclear en el Derecho europeo de sociedades: la
forma en que de la libertad de establecimiento recogida en el TFUE pueden derivarse
reglas concretas en materia de DIPr de sociedades8.
Así pues, finalmente la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo nos aporta indicaciones
sobre la forma en que se articulan las leyes rectoras de las sociedades que participan en
la fusión y la ley rectora de los contratos contraídos por la sociedad absorbida. La
decisión, además, interpreta el art. 15 de la Directiva sobre fusiones, lo que resulta
relevante para la aplicación de la normativa material relativa a la protección de los
acreedores de las sociedades que intervienen en la fusión.

II. FUSIÓN DE SOCIEDADES Y RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS CONCLUIDOS

POR LAS SOCIEDADES PARTICIPANTES

1. Determinación de la lex contractus

4. Las operaciones de transformación societaria como las fusiones afectan a las

relaciones jurídicas de las que son titulares las entidades que participan en la operación.
Así, en el caso de una fusión por absorción como el que aquí nos ocupa la operación
tiene como consecuencia la modificación del sujeto titular de tales relaciones. En los
contratos que hubiera concluido la sociedad absorbida la posición de ésta será ocupada
por la sociedad absorbente, quien sustituye a la titular original de tales relaciones
jurídicas. Ésta es una cuestión que podría plantear problemas en determinados supuestos
si existiera contradicción entre la regulación contenida en el Derecho rector de tales
relaciones y el que se aplicara a la operación de transformación societaria; pero ésta no
es una cuestión que hubiera planteado problemas en el caso que nos ocupa9; esto es, no
había duda acerca de que KA Finanz se había subrogado en la posición que ocupaba
Kommunalkredit International Bank LTD como emisora de los créditos.
Sí que aparece en el caso, aunque de una forma no lo suficientemente explícita, la
cuestión de la determinación del Derecho rector del bono emitido; esto es, qué ley
debería considerarse en lo que se refiere a la posibilidad de cancelación del bono. Es un

7
Vid. núm. 47 de la Sentencia: “Por consiguiente, hay que considerar que el objeto de las cuestiones
prejudiciales primera, cuarta y quinta, en cuanto son admisibles, es, en esencia, determinar la ley
aplicable, en atención al Derecho de la Unión, tras una fusión por absorción transfronteriza, por una parte,
a la interpretación, al cumplimiento de las obligaciones y a los modos de extinción de un contrato de
empréstito celebrado por la sociedad absorbida y, por otra parte, a la pretensión de un acreedor, en los
términos en que la Sparkassen Versicherung la formuló con carácter subsidiario, de invocar la protección
de los acreedores establecida en el artículo 15 de la Directiva 78/85”.
8
Vid. R. Arenas García, “Lex societatis y derecho de establecimiento”, en R. Arenas García/C. Górriz
López/J. Miquel Rodríguez (coord..), Autonomía de la voluntad y exigencias imperativas en el derecho
internacional de sociedades y otras personas jurídicas, Barcelona, Atelier, 2014, pp. 127-169.
9
Para un tratamiento de esta problemática vid. F.J. Garcimartín Alférez, “Universal versus individual
transfer of assets and liabilities. A Conflict-of-Laws Perspective”, en J. Schmidt/C. Esplugues/R. Arenas
(eds.), EU Law after the Financial Crisis, Cambridge/Amberes/Portland, Intersentia, 2016, pp. 211-225.

4
tema que debía ser abordado toda vez que, como hemos visto, se había planteado que la
fusión podría haber supuesto la cancelación del bono emitido. El argumento para ello
sería que considerado como fondos propios y títulos participativos de la entidad
chipriota su valor habría quedado reducido a cero como consecuencia de la pérdida de
recursos del banco emisor10. Esta es una cuestión que se debatió en las diferentes
instancias previas al planteamiento de la cuestión prejudicial, sin que se aprecie que se
hubieran planteado realmente dudas sobre el Derecho aplicable a tal cuestión.
Pese a lo anterior, la Sentencia del Tribunal de Justicia sí que se pronuncia sobre este
extremo al hilo de la respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas. En concreto
afirma que la ley aplicable a los empréstitos tras la fusión sigue siendo la misma que se
aplicaba con anterioridad a la fusión11. Para llegar a esta conclusión determina, en
primer lugar, que es el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales quien rige el empréstito y, a continuación, y tras el examen
de la normativa europea en materia de fusiones, concluye que la fusión ha de implicar la
transferencia a la sociedad absorbente de las relaciones jurídicas de las que era titular la
sociedad absorbida, pero sin que dicha transferencia suponga una modificación en su
naturaleza más allá de dicho cambio de titularidad.

5. El camino seguido por el Tribunal de Luxemburgo para llegar a la conclusión anterior

es significativo. En primer lugar examina si hay normativa europea que se aplique a la
determinación de ese Derecho rector, concluyendo que pese a las dudas que pudieran
existir, el Convenio de Roma de 1980 rige la operación. Tales dudas se derivaban de la
exclusión de las cuestiones relativas a Derecho de sociedades del ámbito de aplicación
material de dicho Convenio (y del Reglamento Roma I12), tal como se establece en el
art. 1 de dicho instrumento. Dada la naturaleza del litigio resultaba necesario concretar
si entraba o no en el ámbito de la exclusión mencionada. La respuesta del tribunal es
negativa, en el sentido de que los empréstitos objeto de la controversia estaban regidos
por el Convenio de Roma con anterioridad a la fusión, sin que esta operación esté regida
por el Convenio, pero sí los empréstitos afectados por ella.
Ciertamente, el Tribunal ofrece en este caso una respuesta directa y clara que no parece
dudosa, pero que aún deja margen para explorar posibles proyecciones sobre el caso
concreto de la exclusión de la materia societaria en el Convenio de Roma. Por una parte,
y en esto se centra el Tribunal de Luxemburgo, parece claro que la exclusión de las
operaciones de fusión del ámbito de aplicación del Convenio de Roma, exclusión sobre
la que volveremos enseguida; no afecta al régimen del empréstito concluido antes de la
fusión misma. Ahora bien, por otra parte, podría quizás plantearse que la emisión de los
bonos adquiridos por Sparkassen Versicherung AG pudiera ser considerada como una
cuestión societaria. El hecho de que se haya planteado que los títulos emitidos pudieran
ser considerados como una forma de fondo propio de la sociedad, de tal manera que sus
titulares ocuparían una posición equivalente a la de socio. Desde esta perspectiva
resultaría que la emisión podría ser considerada como una modificación en la
configuración de la estructura de la sociedad, lo que, a su vez, podría llevar a que la
operación se encontraba excluida del ámbito de aplicación del Convenio de Roma.

6. El Tribunal de Luxemburgo no se detiene en esa cuestión, sino que afirma sin

plantear alternativas la aplicación del Convenio a la emisión una vez excluido que la

10
Vid. núm. 28 de la Sentencia.
11
Vid. núm. 58 de la Sentencia.
12
Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre ley
aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), DO, núm. L 177, de 4 de julio de 2008.

5
fusión pudiera afectar a la naturaleza de la relación establecida entre el emisor de los
bonos y su adquirente. Probablemente el análisis de esta posibilidad resultaba inútil una
vez que se había constatado en las diferentes instancias en que se había desarrollado el
proceso que los títulos emitidos no eran asimilables a fondos propios de la sociedad13,
sino que lo que se había establecido entre el banco chipriota y la entidad bancaria
austriaca era una mera operación de préstamo en unas condiciones que implicaban un
alto interés potencial para el inversor pero, a la vez, un alto riesgo, ya que se establecía
que la devolución del nominal y el pago de los intereses no sería posible en caso de que
los recursos del banco deudor se situasen por debajo de lo establecido en las directrices
del Banco Central de Chipre14.
Precisamente esta última condición es la que dio lugar al debate que acaba de ser
indicado: mientras la empresa absorbente mantenía que la pérdida de recursos del banco
chipriota implicaba la desaparición del bono emitido, los tribunales que conocieron del
caso interpretaron que la pérdida de recursos del banco emisor no suponía la
desaparición definitiva de la obligación de pago, sino tan solo la inexigibilidad de la
misma en tanto dichas condiciones se mantuvieran15. De esta forma, la obligación de
satisfacer los bonos emitidos en las condiciones pactadas debería mantenerse tras la
absorción de la sociedad sin que la absorción supusiera alteración alguna en la
naturaleza de la obligación.

7. Así pues, el contrato de empréstito que vincula originalmente al banco chipriota con
la entidad austriaca que había adquirido los bonos emitidos seguiría rigiéndose tras la
fusión por el mismo Derecho que lo regía antes de esta. Queda por determinar, sin
embargo, en qué forma la fusión puede afectar a este contrato. Para ello tenemos que
distinguir entre las modificaciones del contrato que puedan resultar de la normativa
sobre fusión y el régimen de las garantías previstos para los acreedores.
Esta distinción no responde a ninguna diferencia esencial entre ambos ámbitos, pero es
querida por el Tribunal de Luxemburgo, quien en su decisión hace expresa esta
diferenciación, pese a que no se desprende de forma directa de las cuestiones
prejudiciales planteadas. De hecho el Tribunal la introduce haciendo referencia a las
alegaciones realizadas de forma subsidiaria por la demandada, y no sobre la base de una
específica cuestión prejudicial16.

2. Lex contractus y Derecho rector de la fusión

A) Perspectiva conflictual

8. En principio, desde un acercamiento formal, y una vez constatado que el empréstito

emitido por la sociedad chipriota ha de regirse por el Derecho determinado por el
Convenio de Roma sin que la fusión altere dicho Derecho rector aún debería
determinarse en qué forma la fusión pudiera afectar a la relación jurídica existente. En

13
Vid. el núm. 34 de la Sentencia.
14
Vid. supra n. núm. 1.
15
Vid. supra el núm. 34 de la Sentencia: “esas condiciones [las de emisión de los bonos] no establecen
que los empréstitos controvertidos no se adeuden con carácter definitivo si los capitales propios se
reducen por debajo del umbral mínimo prudencial, sino sencillamente que no son exigibles mientras no se
cumplan esos requisitos mínimos”. Tal como veremos este acercamiento deja abierta la duda de si tras la
absorción del banco chipriota por la entidad financiera austriaca implica que los recursos que han de ser
considerados ya no son los de la sociedad absorbida, sino los de la sociedad absorbente.
16
Vid. núm. 60 de la Sentencia: “Por lo que respecta a la protección de los acreedores en una fusión
transfronteriza que invoca la Sparkasse Versicherung en su pretensión subsidiaria…”

6
principio, no debería plantear problemas que el Derecho aplicable a la fusión; sea éste el
que fuera, cuestión sobre la que volveremos enseguida, puede incidir en las relaciones
que se integran en el patrimonio de las sociedades que se fusionan17. Se trata de una
solución razonable que, sin embargo, no encuentra reflejo positivo en el Derecho
europeo, ya que, como hemos visto ni el Convenio de Roma de 1980 ni el Reglamento
Roma I se ocupan de esa cuestión al excluir las cuestiones de Derecho de sociedades, y
no existe una regulación europea sobre Derecho aplicable a las sociedades por lo que se
carece de una previsión sobre la ley que ha de regir las transformaciones societarias
internacionales, incluidas las fusiones, y la forma en que dicho Derecho rector se
articula con el rector de las singulares relaciones que integran los patrimonios de las
sociedades que participan en la operación.
Esta carencia hace más relevante aún la doctrina contenida en la Sentencia que
comentamos, ya que en ella se incluyen pronunciamientos sobre esta articulación, tal
como veremos inmediatamente.

9. El Tribunal de Luxemburgo, sin embargo, no ofrece una solución conflictual general

para el régimen de la fusión, sino que parte de la regulación sustantiva existente en las
Directivas relativas a la fusión, tanto nacional como internacional. En concreto, le basta
comprobar que la fusión tiene como efecto la subrogación de la sociedad absorbida por
la absorbente en todos los contratos celebrados por aquella. En el contexto del caso que
ha de resolver esto le es suficiente para concluir, tal como hemos visto, que las
obligaciones contraídas por la sociedad absorbida han de regirse por la misma ley que
les resultaba aplicable con anterioridad a la fusión. Deberemos, pues, esperar a otra
decisión para avanzar en la determinación de la forma en que se articulan la ley rectora
de la fusión y la que es aplicable a las relaciones jurídicas que integran el patrimonio de
las sociedades que participan en la fusión.
En el caso que nos ocupa, tan solo se avanza en la concreción del régimen de protección
de los acreedores. Como se ha mencionado, el debate inicial entre la sociedad
absorbente y la adquirente de los bonos emitidos por la absorbida se centraba en la
aplicación de una norma del Derecho austriaco fruto, al menos en teoría, de una
disposición orientada a la protección de los acreedores contenida en la Directiva sobre
fusiones. Más adelante examinaremos el contenido de esta disposición y la forma en
que incide en el caso objeto del litigio el precepto de la norma austriaca. Ahora, sin
embargo, interesa considerar la solución conflictual que ofrece el Tribunal de
Luxemburgo en lo que se refiere a la identificación del Derecho aplicable a esta
protección de los acreedores en el caso de fusiones internacionales.

10. De acuerdo con la Sentencia que comentamos, el Derecho que habrá de aplicarse en
materia de protección de acreedores será el de cada una de las sociedades que participan
en la fusión, de tal forma que los acreedores de cada una de ellas se verán protegidos
por las previsiones del Derecho de la sociedad deudora. Esta solución es extraída por el
Tribunal de Luxemburgo del Considerando 3 y del artículo 4 de la Directiva 2005/56
sobre fusiones transfronterizas de sociedades de capital 18 . De acuerdo con el
mencionado Considerando “resulta oportuno establecer que (…) cada sociedad que
participe en la fusión transfronteriza, así como cada tercero interesado, sigan estando
sometidos a las disposiciones y los trámites de la legislación nacional que serían

17
Vid. F.J. Garcimartín Alférez, loc. cit., p. 219.
18
Vid. núm. 60 de la Sentencia. Directiva 2005/56/CE de Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de
octubre de 2005 relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital (DO, núm. L 310, de
25 de noviembre de 2005).

7
aplicables en caso de una fusión nacional”. El art. 4, por su parte, prevé que cada
sociedad que participe en la fusión transfronteriza debe cumplir con las disposiciones y
trámites de la legislación nacional a la que esté sujeta. Entre esas disposiciones se
incluyen (art. 4.2 de la Directiva) las relativas a la protección de los acreedores de la
sociedades que se fusionen, de los obligacionistas y de los tenedores de títulos o
acciones.
No parece dudoso, a la luz de estas previsiones, que será el Derecho rector de la
sociedad que se fusiona el que determine en qué forma han de protegerse los acreedores
de la misma. Esto es, en el caso que nos ocupa sería el Derecho de Chipre el que debería
aplicarse para determinar la forma en que deberían protegerse los acreedores de la
sociedad chipriota en relación a la fusión.
Llama la atención, sin embargo, que en ningún momento se haya planteado la
utilización de este Derecho en relación a la hipotética protección de los adquirentes de
los bonos emitidos por la sociedad chipriota y que, finalmente, se interprete no el
Derecho chipriota en la materia, sino el austriaco, el propio de la sociedad absorbente y
que, de acuerdo con lo que se acaba de ver, no tendría vocación de aplicación en el
supuesto. El que el Tribunal de Luxemburgo no se ocupe de este extremo es lógico de
acuerdo con la función que desempeña la cuestión prejudicial en el procedimiento
europeo: el órgano jurisdiccional nacional remitente pretende obtener la interpretación
del Tribunal de Justicia en relación a determinadas disposiciones de Derecho europeo
relevantes para el caso. El Tribunal ofrece esta interpretación, pero siempre ha de ser el
órgano jurisdiccional nacional quien inserte la mencionada interpretación en el supuesto
del que esté conociendo19. De esta forma, será el tribunal austriaco el que deberá
determinar si corresponde finalmente aplicar ese Derecho austriaco, pese a que, como
hemos visto, el que resulta aplicable según lo previsto en la Directiva en materia de
fusiones internacionales –en la interpretación que le da el Tribunal de Luxemburgo- es
el Derecho de la sociedad deudora, respecto a las garantías que han de prestarse a favor
de los acreedores de la sociedad. Pueden ser varias las razones que conduzcan a esta
aplicación del Derecho austriaco; así, por ejemplo, no haber completado de manera
adecuada la prueba del Derecho extranjero, cuestión que no está regulada por el
Derecho europeo y que permite una entrada muy amplia al Derecho procesal nacional
de los Estados miembros, variando por esta vía el Derecho que resultaría aplicable a
partir únicamente de la consideración de la regulación conflictual relevante para el caso.

B) Perspectiva material

11. En el caso que nos ocupa el Derecho austriaco había sido alegado por la parte
acreedora de forma subsidiaria a la petición principal, que era la de satisfacer los
intereses no pagados durante los últimos años como consecuencia de que la sociedad
absorbida no disponía de fondos suficientes de acuerdo con las condiciones de emisión
de los bonos. Probablemente el argumento sería que la sociedad absorbida sí disponía
de esos fondos durante el período en cuestión, por lo que, de proyectarse las
condiciones previstas en la emisión de los bonos sobre la sociedad absorbente y no
sobre la absorbida sí sería obligado el pago. A partir de aquí, y subsidiariamente, se
plantea la aplicación de la normativa austriaca para pedir el establecimiento de garantías
suficientes para el crédito del que dispone. (art. 226.3 de la AktG austriaca). Este mismo
artículo, sin embargo, fue argüido por la parte demandada para justificar la anulación de
los títulos emitidos, tal como ya se ha adelantado.

19
Vid. art. 267 TFUE.

8
El debate sobre la interpretación de este artículo ya no incide en la determinación del
Derecho aplicable a la protección de los acreedores de las sociedades implicadas en una
fusión; pero, evidentemente, es de gran interés para la resolución del caso. Dado que el
precepto es el resultado de la transposición del art. 15 de la Directiva 78/855 en materia
de fusión de sociedades, el órgano jurisdiccional austriaco que plantea la cuestión
prejudicial, tiene la oportunidad de interrogar al Tribunal de Luxemburgo sobre la
interpretación de dicho precepto de la Directiva con el fin de orientar la aplicación del
Derecho nacional que es resultado de la transposición de la misma.

12. Las dudas que se plantean en torno a la aplicación del art. 226.3 de la AktG son dos:
una tiene que ver con la interpretación del precepto a la luz de la Directiva de la que trae
su origen, la otra con la naturaleza de los títulos emitidos en su día por el banco
chipriota absorbido por KA Finanz. El Tribunal de Luxemburgo entra en ambas
cuestiones, aunque, respecto a la segunda su orientación tan solo es inicial debiendo ser
el tribunal remitente el que concrete la proyección sobre el supuesto concreto de las
indicaciones que da el Tribunal de Luxemburgo.
Como se acaba de explicar, la determinación de la naturaleza de los bonos emitidos es
fundamental para la aplicación del art. 226.3 de la AktG austriaca. En caso de que los
bonos pudieran ser considerados equivalentes a acciones u otros títulos propios no se les
aplicarían las previsiones sobre garantía de los acreedores previstas en el art. 15 de la
Directiva 78/855, transpuesta en el derecho austriaco por el art. 226.3 de l AktG. La
consideración del tribunal sobre este extremo es la de que no parece que tales bonos
puedan ser considerados como equivalentes a acciones, al menos de los elementos
presentes en el procedimiento, pero en cualquier caso deja al órgano jurisdiccional
nacional la decisión última sobre este extremo.
En la lógica del procedimiento que se desarrolla en Austria aún podría resultar relevante
en otro sentido la consideración de los bonos emitidos como títulos propios. Si fueran
considerados como tal, y dado que la valoración de los fondos propios de la sociedad
chipriota era negativa en el momento de la fusión, resultaría que tales bonos habrían
podido ser cancelados en el marco de la fusión sin tener que aportar ninguna
contraprestación a su titular. Esta vía parece cerrada al no considerar tales títulos como
fondos propios, apreciación en la que coincide tanto el Tribunal de Luxemburgo como
los órganos jurisdiccionales austriacos que se habían pronunciado en las diferentes
instancias20.

13- La determinación de la naturaleza jurídica de los bonos emitidos por el banco

chipriota no agota, sin embargo, la cuestión. De no ser títulos propios aún podría
plantearse si, según el art. 226.3 AktG podría la sociedad absorbente haber cancelado
los mencionados títulos. Este es el punto más delicado del caso, ya que sería en esta
hipotética posibilidad donde podría materializarse la contradicción entre las previsiones
de la ley rectora de los bonos, la lex contractus determinada por el Convenio de Roma
de 1980, como hemos visto, y el Derecho rector de la fusión, en este caso el Derecho
chipriota según la interpretación que mantienen el Tribunal de Luxemburgo. En caso de
que fuera posible dicha cancelación como resultado de la aplicación del Derecho rector
de la fusión el Tribunal de Justicia debería pronunciarse sobre la articulación de ambas
normativas.
No es preciso, sin embargo, llegar a ello. Es cierto que el art. 226.3 AktG austriaca
podría interpretarse en el sentido de que atribuye esta posibilidad de cancelación al

20
Vid. núms. 30 y 32 de la Sentencia.

9
emisor de los bonos21; ahora bien, tal como establece el Tribunal de Luxemburgo, de la
Directiva se desprende que esta posibilidad de cancelación no se atribuye al emisor,
sino al acreedor. El tenor del art. 15 de la Directiva es en este sentido más claro que la
transposición en el Derecho austriaco22; por lo que el Tribunal no tiene que realizar un
gran esfuerzo argumentativo para llegar a la conclusión de que la pretensión de la
demandada de haber cancelado el título no tiene apoyo en el Derecho europeo23.

14. En el caso concreto, por tanto, no parece que exista contradicción entre las
previsiones del Derecho rector del contrato del que es parte la sociedad absorbida y la
normativa aplicable a la protección de los acreedores de ésta durante el proceso de
fusión, por lo que será precisa una nueva decisión para consolidar lo que parece el
criterio implícito en esta decisión, el de que los contratos de los que es parte la sociedad
absorbida se siguen rigiendo por el Derecho aplicable con anterioridad a la fusión, pero
que la normativa protectora de los acreedores del Derecho aplicable a las sociedades
que intervienen en la fusión será de aplicación a los que lo sean de cada una de las
sociedades que intervienen en la operación.

III. DERECHO ORIGINARIO Y FUSIÓN DE SOCIEDADES

1. Derecho derivado versus Derecho originario

15. De acuerdo con lo que hemos visto hasta ahora, el Tribunal de Luxemburgo,
atendiendo a las previsiones del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales y a las de la Directiva en materia de fusiones
transfronterizas, responde a la cuestión sobre la determinación del Derecho rector a las
obligaciones contraídas por una sociedad con anterioridad a su fusión y cómo el
Derecho rector de la fusión afecta a dichas relaciones. Ahora bien, obvia en su
razonamiento una dimensión que expresamente había sido solicitada por el órgano
jurisdiccional remitente: la incidencia en la determinación del Derecho aplicable a la
fusión de la regulación en materia de libertad de establecimiento, libre prestación de
servicios y libre circulación de capitales y pagos24.

21
El tenor del precepto es el siguiente: “Tendrán derechos equivalentes lo titulares de bonos y de títulos
participativos o se les abonará una compensación adecuada por la modificación del derecho o por el
derecho en si mismo”. Estos derechos equivalentes lo son a los previstos en el apartado 1 del precepto, y
que se refieren a los de los acreedores que muestren que la fusión constituye un riesgo para el pago de su
crédito. Podría interpretarse, a la luz del tenor literal del precepto, que es la sociedad deudora la que tiene
la posibilidad de optar bien por establecer garantías para los acreedores bien por modificar el derecho
estableciendo una compensación adecuada, compensación que, de acuerdo con lo que sostiene la
demandada (la sociedad absorbente) debería ser cero dado el nulo valor de los bonos en el momento de la
fusión).
22
“Los poseedores de títulos, distintos de las acciones, a los que correspondan derechos especiales,
deberán gozar en el son de la sociedad abosrbente, de derechos al menos equivalentes a los que
disfrutaban en la sociedad absorbida, salvo si la modificación de estos derechos hubiera sido aprobada por
una junta de poseedores de estos títulos, cuando la ley nacional prevea tal junta, o por los poseedores de
estos títulos individualmente, o también si estos poseedores tienen derecho a obtener la recompra de sus
títulos por la sociedad absorbente.”
23
Vid. núms 69 a 71 de la Sentencia. El Tribunal deduce que el objeto del art. 15 de la Directiva es la
protección de los intereses de los títulos, distintos de las acciones, a quienes correspondan derechos
especiales y que, por tanto “el artículo 15 de la Directiva 78/855 debe interpretarse en el sentido de que
esa disposición confiere derechos a los poseedores de títulos, distintos de las acciones, a los que
correspondan derechos especiales, pero no a al emisora de tales títulos” (núm. 71).
24
Cuestión prejudicial núm. 4, vid. núm. 39 de la Sentencia.

10
La pregunta del tribunal austriaco es pertinente. Tal como ya es sabido –y aquí se ha
adelantado- el Tribunal de Luxemburgo ha construido a través de su jurisprudencia un
conjunto de reglas en materia de DIPr de sociedades en Europa con un cierto grado de
detalle. En materia de fusiones, por ejemplo, y en relación a la situación anterior a la
Directiva 2005/56, se había mantenido que existían ciertas obligaciones derivadas de la
libertad de establecimiento recogida en el Derecho europeo originario25. Resulta, por
tanto, interesante verificar si de ese Derecho originario se desprende alguna limitación
tanto para los legisladores y autoridades nacionales como, en su caso, incluso para el
Derecho derivado de la UE.
En esta decisión, sin embargo, y tal como se acaba de adelantar, no se realiza ninguna
precisión sobre el alcance de esta incidencia –si existe- sobre el régimen de las fusiones
transfronterizas. Ahora bien, esta ausencia también puede resultar significativa, aunque,
evidentemente, lo que se diga a continuación tendrá un carácter especulativo y, por
tanto, deberemos seguir atentamente la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de
Luxemburgo para verificar si se concreta o, por el contrario, se desmiente.

16. En primer lugar, y dado que el Tribunal descansa en el Derecho derivado para dar
una respuesta sin ni siquiera intentar extraer alguna conclusión del Derecho originario,
podríamos pensar que en el supuesto en el que exista Derecho derivado, éste será el que
determinará el régimen de las operaciones societarias transnacionales. Esta podría ser
una conclusión relevante, porque en la situación actual, existiendo ya un corpus
jurisprudencial amplio del Tribunal de Luxemburgo en distintas materia societarias,
corpus que es extraído directamente del Derecho originario europeo, fundamentalmente
de la libertad de establecimiento, podría resultar que la actuación futura del legislador
europeo en esta materia, caso de producirse, tuviera que verse forzosamente limitada a
la reiteración de lo que el Tribunal de Justicia ha establecido en lo que se refiere a
régimen de las sucursales en el extranjero de sociedades constituidas en un Estado
europeo, transferencia del domicilio social o de la sede real de la sociedad o
responsabilidad de administradores. Esta extrema limitación del legislador podría no ser
tal si el Tribunal opta por aplicar inicialmente el Derecho derivado y no recurrir al
Derecho originario más que cuando no existe Derecho derivado aplicable.
Evidentemente, tal como hemos dicho, esta aproximación no deja de ser una pura
especulación que, además, ha de enfrentarse a la dificultad dogmática que se deriva de
la superioridad jerárquica del Derecho originario sobre el derivado, pero que podría
ofrecer una solución práctica a la situación de incerteza actual sobre el régimen
internacional de las sociedades en Europa, incerteza que resulta de la ausencia de
Derecho derivado en la materia y de la necesidad de aplicar principios establecidos por
la jurisprudencia a partir de la resolución de casos concretos y, con frecuencia, de difícil
generalización.

17. En segundo término, el acercamiento que podría intuirse a partir de la falta de

referencia al Derecho originario en esta decisión, sería coherente con ciertas
divergencias que ya ahora se advierten entre el Derecho derivado en materia de
sociedades y los principios que aplica en la materia el Tribunal de Luxemburgo. Así, no
puede dejar de señalarse que mientras la jurisprudencia del Tribunal en materia de
Derecho de sociedades mantiene la libertad de las sociedades constituidas de acuerdo
con el Derecho de un Estado miembro para fijar su sede real en cualquier Estado,
incluso llegando al punto de no desarrollar ninguna actividad económica en el Estado de
25
Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 13 de diciembre de 2005, SEVIC Systems AG,
As. C-411/03.

11
constitución, la normativa sobre la Sociedad Anónima Europea (SE) exige que coincida
el domicilio estatutario de la sociedad con su sede real26. Pese a que el Tribunal de
Justicia ha establecido que de la libertad de establecimiento recogida en el TFUE se
deriva que es posible constituir una sociedad en un Estado en el que dicha sociedad no
va a realizar ninguna actividad económica, el Derecho derivado no permite que las SE
fijen su domicilio en un Estado diferente de aquel en el que se encontrará la
administración central de la sociedad. De esta forma, la elección del Derecho de
sociedades más acorde con los intereses de los fundadores, que es defendida como una
opción legítima por el Tribunal de Luxemburgo en su jurisprudencia respecto a las
sociedades nacionales27, no opera respecto a las SE. Debe recordarse que la regulación
de las SE, pese a que su estatuto básico es común para todas ellas y está contenido en el
Reglamento 2157/2001, varía en función del Estado del domicilio social28.
Parece, por tanto, que la existencia de Derecho derivado en un ámbito determinado
condiciona en cierta forma la eficacia directa del Derecho originario en materia de
libertades fundamentales29; lo que podría ser relevante en relación a la posibilidad de
que el legislador europeo actúe en materia de DIPr de sociedades. En caso de hacerlo la
determinación del Derecho rector de la sociedad y de las distintas operaciones de
transformación internacional sería un contenido necesario de dicha regulación. En esta
tarea la consideración de los problemas e intereses analizados en la Sentencia que
comentamos resultarían especialmente relevantes.

2. Fusión de sociedades y libertad de establecimiento

18. Teniendo lo anterior en cuenta, todavía sería posible especular sobre en qué forma
este Derecho originario podría incidir en la protección de los acreedores y, en general,

26
Art. 7 del Reglamento (CE) nº 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba
el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), DO, núm. L 294, de 10 de noviembre de 2001: “El
domicilio social de la SE deberá estar situado dentro de la Comunidad, en el mismo Estado miembro que
su administración central. Además, los Estados miembros podrán imponer a las SE registradas en su
territorio la obligación de situar la administración central y el domicilio social en el mismo lugar”.
27
Vid. núm. 27 de la Sentencia del TJ de 9 de marzo de 1999, Centros, As. C-212/97: “En estas
circunstancias, el hecho de que un nacional de un Estado miembro, que quiere crear una sociedad elija
constituirla en otro Estado miembro cuyas normas de Derecho de sociedades le parezcan menos rigurosas
y abra sucursales en otros Estados miembros no puede constituir por sí solo un uso abusivo del Derecho
de establecimiento.”
28
Vid. art. 9 del Reglamento 2157/2000. Tras establecer que la SE se regirá por lo establecido en dicho
Reglamento, por las disposiciones de sus estatutos en lo que así se prevea en el Reglamento y por las
disposiciones legales que adopten los Estados en aplicación de medidas comunitarias, se añade que serán
también fuentes de regulación para las SE “las disposiciones legales de los Estados miembros que fuesen
de aplicación a una sociedad anónima constituida con arreglo a las legislación del Estado miembro en el
que la SE tenga su domicilio social”. Vid. sobre esto en la doctrina española G. Palao Moreno, El traslado
del domicilio social de la Sociedad Anónima Europea, Cizur Menor (Navarra), 2006, pp. 85-86; C.
Górriz López, “La Sociedad Anónima Europea domiciliada en España: luces y sombras de la Ley
19/2005, de 14 de noviembre”, en R. Arenas García/C. Górriz López/J. Miquel Rodríguez (coords.), La
internacionalización del Derecho de sociedades, Barcelona, Atelier, 2010, pp. 79-101, p. 81.
29
Vid. R. Arenas García, loc. cit., pp. 161-162 y referencia en n. núm. 79. En cierta forma, la decisión del
Tribunal de Luxemburgo en el caso Kornhaas [STJ (Sala Sexta) de 10 de diciembre de 2015, Simona
Kornhaas y Thomas Dithmar, As. C-594/14] responde a la misma lógica. En este caso se justifica la
aplicación del Derecho alemán en relación a una sociedad constituida en el Reino Unido con el
argumento de que tal normativa alemana debía ser calificada como concursal y de aplicación derivada de
lo previsto en el art. 4 del Reglamento 1346/2000 en materia de insolvencia. Si bien es verdad que en el
caso Kornhaas el Tribunal sí que verifica la posible contradicción entre la aplicación de la normativa y la
libertad de establecimiento, llegando a la conclusión de que en el caso concreto tal contradicción no
existía.

12
en el régimen de las operaciones de fusión internacional, yendo más allá de lo que en su
día se estableció en la Sentencia SEVIC: no es posible limitar las operaciones de fusión
a los supuestos meramente internos30.
La posibilidad de las fusiones internacionales es, por tanto, una imposición que se
deriva de la libertad de establecimiento, al menos cuando se admiten las fusiones
internas de sociedades. En la actualidad, y tras la aprobación de la Directiva en materia
de fusiones, este principio está recogido también en el Derecho derivado y no plantea
dudas. Una vez asumido lo anterior queda por determinar si el Derecho originario
impone también alguna exigencia en cuanto a la determinación del Derecho rector de la
operación.
En caso de que esta imposición existiera sería consecuencia del principio que ha ido
estableciendo la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en el sentido de que el
Derecho rector de la sociedad ha de ser el del Estado de su constitución31. De esta
forma, cada una de las sociedades que intervienen en la operación de fusión estaría
regida, en principio, por el Derecho de acuerdo con el cual la sociedad se haya
constituido. La proyección de un Derecho diferente sobre el régimen de la sociedad
podría, en principio, suponer una restricción a la libertad de establecimiento, tal como
señaló el Tribunal de Luxemburgo en la Sentencia Inspire Art32. Esta aproximación
conduciría a la imperativa aplicación del Derecho de la sociedad deudora en lo que se
refiere a la protección de los acreedores de la misma en un supuesto de fusión
internacional.

19. La justificación de la necesaria aplicación, partir de las exigencias derivadas de la

libertad de establecimiento, a la protección de los acreedores de la sociedad del Derecho
del Estado de constitución de la sociedad, exige verificar si la aplicación de la
normativa de otro Estado supone una restricción a la libertad de establecimiento; para
ello debería determinarse en qué forma esta aplicación podría desincentivar la
realización de operaciones de fusión internacional.
En una fusión puramente interna no cabe duda de que es el Derecho de las sociedades
que intervienen en la fusión, que resulta coincidente, el que se aplica a la operación. El
régimen de tutela de los acreedores en la fusión es, por tanto, indubitado. Ahora bien, en
una fusión internacional puede plantearse la duda de si el Derecho que ha de ser
considerado es el de la sociedad deudora u otro; por ejemplo, siempre el de la sociedad
absorbente, aunque no sea la sociedad inicialmente deudora, o incluso otro Derecho (el
rector del crédito).
De todas estas soluciones la única que es neutra respecto a las operaciones de fusión es
la aplicación del Derecho de la sociedad deudora; que es la que se aplicaría también en
las fusiones internas. La introducción de un Derecho diferente, sin embargo, podría
alterar la operación de fusión respecto a una puramente interna; pero todavía sin que
podamos concretar si dicha alteración supondría el favorecimiento o entorpecimiento de
la operación, pues que la variación resultase en lo primero o en lo segundo dependerá
del contenido del Derecho material aplicado. De esta forma, si el Derecho aplicable
impusiera menos trabas a la operación que el de la sociedad deudora su aplicación no

30
Vid. supra n. núm. 25. Vid. J. Hoffmann, “Grenzüberschreitende Verschmelzung”, en S. Leible/J.
Reichert (eds.), Internationales Gesellschaftsrecht. Grenzüberschreitende Unwaldlungen, vol. 6 de
Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Múnich, C.H. Beck, 2013, pp. 1178-1230, pp. 1186-1187.
31
Vid. R. Arenas García, loc. cit.., p. 151.
32
STJ de 30 de septiembre de 2003, Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam y Inspire Art,
As. C-167/01. Vid. los números 100 y 101 de la Sentencia en relación a la aplicación de un Derecho
diferente al de constitución de la sociedad en lo que se refiere a la responsabilidad de los administradores.

13
supondría, en principio, una restricción a las operaciones de fusión. Sí lo sería, sin
embargo, en el caso de que su contenido fuera más restrictivo que lo previsto en la lex
societatis de la sociedad deudora.
La incerteza sobre el resultado de la aplicación de un Derecho diferente del que
resultaría aplicable en una fusión interna podría ser considerado ya como una restricción
de acuerdo con lo establecido por el Tribunal de Luxemburgo en el ya mencionado caso
Inspire Art. En esta decisión se indicó que la aplicación al régimen de responsabilidad
de los administradores de un Derecho diferente al del Estado de constitución. En
cualquier caso, si la aplicación de un Derecho diferente al de la sociedad deudora en
materia de responsabilidad de los administradores supusiera algún tipo de carga que
dificultara la fusión probablemente sería considerado un obstáculo a la libertad de
establecimiento que tan solo podría tener aplicación si se justifica suficientemente su
carácter no discriminatorio, que responde a un fin de interés general, que es
proporcional a dicho fin de interés general y que no existen medidas alternativas que
permitan conseguir ese fin de interés general con una lesión menor de la libertad de
establecimiento33. Resultará difícil, sin embargo, articular argumentos que permitan dar
satisfacción a este difícil test, por lo que es probable que en caso de que se estableciera
en relación al régimen de garantías para los acreedores una solución diferente a la
aplicación del Derecho de la sociedad deudora, dicha solución podría ser cuestionada
sobre la base del respeto a la libertad de establecimiento.

20. Merece una consideración específica la posibilidad de que fuera aplicable la

regulación protectora de los acreedores no de las sociedades implicadas en la fusión,
sino la del Estado cuya ley rige el crédito. En el caso que nos ocupa esto implicaría la
consideración del Derecho alemán, el rector del empréstito emitido por la sociedad
chipriota con anterioridad a la fusión.
En principio esta aplicación respondería a una aplicación integral del ordenamiento
rector de la obligación, pero no parece aconsejable por varias razones. En primer lugar,
supondría que en un caso de fusión serían diversas las leyes que deberían considerarse
en relación a los distintos acreedores de la misma sociedad, lo que dificultaría la
operación de fusión34. Esta dificultad redundaría en el entorpecimiento de las fusiones,
incluso internas (entre sociedades constituidas según el mismo Derecho) cuando alguna
de ellas fuese parte en relaciones jurídicas regidas por Derechos extranjeros, lo que
supondría una penalización de aquellas sociedades que optasen por operar en el ámbito
internacional frente a quienes prefiriesen mantener sus relaciones jurídicas dentro de las
fronteras del Estado de acuerdo con cuyo Derecho se hubiese constituido.
Así pues, pese a que en este caso al Tribunal de Luxemburgo le ha bastado descansar en
el Derecho derivado para dar respuesta a las cuestiones formuladas por el órgano
jurisdiccional austriaco en el sentido de confirmar que la tutela de los acreedores
sociales en caso de fusión ha de regirse por el Derecho de la sociedad deudora, existen
razones para creer que dicha solución es también la que mejor se ajusta a las exigencias
que pudieran derivarse del respeto a la libertad de establecimiento que recoge el
Derecho originario de la UE.

33
De acuerdo con el test que ha utilizado profusamente el Tribunal de Luxemburgo en diferentes
decisiones, también en materia de Derecho de sociedades, vid., por ejemplo, la ST (Gran Sala) de 29 de
noviembre de 2011, As. C-371/10, National Grid Indus BV e Inspecteur van de Belastingdienst
Rijnmond/kantoor Rotterdam, As. C-371/10, núms, 43 y ss. de esta Sentencia.
34
Vid. F.J. Garcimartín Alférez, loc. cit., pp. 219-220.

14
21. Finalmente, ha de mencionarse también que se ha discutido si la libertad de
establecimiento es compatible con la existencia de una regulación específica en materia
de protección de acreedores en caso de fusiones específicamente internacionales. Esto
es, si es posible establecer una protección diferente para los supuestos de fusión
internacional respecto a los de fusión interna. En algunos Estados sí se ha establecido
esta protección diferenciada lo que ha sido cuestionado doctrinalmente con el
argumento de que esta diferencia en la regulación podría suponer una discriminación
que vulneraría la libertad de establecimiento35.
El caso que nos ocupa se pronuncia sobre este extremo. En tan solo una frase; pero de
forma lo suficientemente clara como para que pueda entenderse por resuelto el debate.
En efecto. En el núm. 62 de la Sentencia se establece que “una sociedad que participe
en una fusión transfronteriza sigue estando sometida, en cuanto a la protección de sus
acreedores, a las disposiciones y a los trámites de la legislación nacional que sería
aplicable en una fusión nacional”36. De esta forma, se niega que sea posible una
regulación diferenciada para las fusiones internacionales, aunque la base para tal
afirmación no es el Derecho originario, sino el propio tenor de la Directiva.

IV. CONCLUSIONES

22. La ausencia de una regulación conflictual europea en materia de Derecho de

sociedades es una carencia a la que, probablemente, en algún momento habrá que poner
fin. La armonización del Derecho material de sociedades y la existencia de algunas
regulaciones específicas en relación a ciertas operaciones societarias internacionales
(fusión internacional de sociedades) no es suficiente para dar satisfacción a la necesidad
de seguridad jurídica en un ámbito de creciente importancia práctica. Se hace necesario
regular ciertas operaciones que ahora están ayunas de normativa europea (transferencia
internacional del domicilio social, por ejemplo) y también es preciso clarificar el
Derecho aplicable a determinadas operaciones societarias.
El Tribunal de Luxemburgo, a través de su jurisprudencia, ha establecido ciertos
principios y reglas a partir de la interpretación del Derecho originario en materia de
libertad de establecimiento. Se trata, sin embargo, de un catálogo incompleto de
soluciones que precisaría una actuación complementaria por parte del legislador
europeo.

23. La determinación del Derecho rector de la protección de los acreedores sociales en

los supuestos de fusión internacional es uno de los ámbitos en los que no existe una
solución taxativa. En la sentencia que comentamos el Tribunal de Luxemburgo tiene la
oportunidad de abordar la cuestión llegando a la solución que resulta más lógica: la
tutela de los acreedores será la prevista en el Derecho de la sociedad deudora.
El Tribunal de Justicia deriva esta solución de lo previsto en la Directiva relativa a las
fusiones internacionales y no se ocupa de la forma en que el Derecho originario podría
incidir en la cuestión. No era necesario en tanto en cuanto el Derecho derivado ya daba
respuesta a la cuestión formulada, pero ha de señalarse que no parece que exista
contradicción alguna entre el Derecho originario y la solución del Derecho derivado. La
aplicación del Derecho de la entidad deudora que participa en la fusión a la protección

35
Vid. J. Hoffmann, loc. cit., p. 1218.
36
Vid. J. Schmidt, Cross-border mergers and divisions, transfers of seat: Is there a need to legislate?,
European Parlament. Directorate General for Internal Policies. Policy Department C: Citizens’ rights and
constitutional affairs, 2016, p. 18 (http://www.europarl.europa.eu/supporting-analyses).

15
de los acreedores sociales es también la fórmula que de mejor manera da respuesta a las
exigencias de la libertad de establecimiento.
Finalmente, la decisión también resuelve la duda existente sobre la posibilidad de que
los legisladores nacionales estableciesen reglas específicas para la protección de los
acreedores en las fusiones internacionales. De acuerdo con esta decisión las reglas de
protección de los acreedores han de ser las mismas en las fusiones internacionales que
en las fusiones internas.

16