Derechos Reales

Segunda edición actualizada

de acuerdo al nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación

Tomo I

l::::"IINCLUYE
8..1vrn N eBook ABELEDOPERROT
 LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY

Derechos Reales. 2a. Ed. –

Tomo I

LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY

Derechos Reales
Segunda edición actualizada de acuerdo al nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación
Tomo I

© Lilian
© de esta
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Todos los derechos reservados

Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación
de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el
autor.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I

2
 PARTE I - DERECHOS REALES EN GENERAL

CAPÍTULO I - CONCEPTO Y UBICACIÓN DE LOS

DERECHOS REALES. POR LILIAN N. GURFINKEL DE W ENDY

I. METODOLOGÍA EN EL CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ

SARSFIELD

A fin de establecer cuál es la ubicación que Vélez Sársfield le

dio a los derechos reales en el Código Civil basta una rápida
revisión a su índice general. Dicha legislación de fondo estaba
dividida en libros, cuatro en total, que a su vez se separan
en secciones y éstas en títulos, dentro de cada uno de los
cuales quedan agrupados los artículos referidos a una misma
materia. Como título preliminar se incorpora la normativa
referida a las leyes y al modo de contar los intervalos del
derecho.

De los cuatro libros mencionados, el libro

tercero reglamentaba los derechos reales, luego de legislar
sobre las personas (libro primero) y los derechos personales
(libro segundo). Ese libro tercero estaba dividido en
dieciséis títulos, sin secciones. Es recién en el título IV cuando
el código se refiere a los derechos reales, cuestión no menor
desde el punto de vista metodológico, según contrastaremos al
analizar la metodología de la legislación actual. ¿Qué
contenían los títulos anteriores? El primero: las cosas
consideradas en sí mismas o en relación a los derechos y a las
personas; el segundo: la posesión y la tradición para adquirirla
y el tercero: las acciones posesorias.

A partir del título V se reglamentaban cada uno de los

derechos reales en particular, con excepción del título IX que
se refería a las acciones reales.

Una de las críticas que mereció esta metodología se basa en

el hecho de que en el código no se ha estructurado una parte
general dedicada a delinear una teoría de los derechos reales
en la que se ubicaran fácilmente los principios rectores en la
materia, apartándose en este punto de la metodología de
Freitas(1), quien fuera su modelo en muchos aspectos, según
citas que el mismo Vélez ha efectuado.

La mayoría de los tratadistas nacionales, al encarar el

estudio de los derechos reales, preceden su obra con un
capítulo destinado a establecer los grandes lineamientos que
campean en el régimen de los derechos reales, para luego
entrar al análisis de la posesión, siguiendo el orden del Código
Civil. Esta es la metodología que sigue Lafaille(2), Salvat(3),
Dassen y Vera Villalobos(4).

De la misma manera que en materia de contratos existe un

título denominado De los contratos en general, debería existir
una normativa agrupada bajo la designación de Teoría general
de los derechos reales o De los derechos reales en general.

II. METODOLOGÍA EN LOS PLANES DE

ENSEÑANZA
 Hemos señalado en el apartado anterior que recién en el
título IV del Código velezano aparece un breve articulado a
partir del cual puede elaborarse una teoría general de los
derechos reales, en tanto los anteriores tratan de las cosas y
de la posesión porque ellos "son los elementos de los derechos
reales", tal como lo expresa Vélez en la nota al libro tercero (5).

Por nuestra parte tratamos las cosas, como objeto de los

derechos reales, en el capítulo II, destinado al análisis de los
elementos, en tanto que la posesión merece un estudio
diferenciado dada la amplia discusión doctrinaria en torno de su
naturaleza jurídica: se la considera desde un hecho hasta un
derecho real, pasando por un arco de variables significativas.

En el ámbito universitario, los planes de estudio están

diseñados de forma tal que se ha incorporado una primera
parte general que incluye: la ubicación de los derechos reales
en el marco más amplio de los derechos subjetivos, su
definición y caracteres, elementos, contenido y extensión, ley
que los rige y principios aplicables, para pasar luego al análisis
de cada uno de los derechos regulados en el Código Civil o
leyes especiales.

III. METODOLOGÍA EN LOS CÓDIGOS

EXTRANJEROS

Antes de entrar a considerar la metodología utilizada en los

proyectos de reforma al Código Civil argentino, en la materia
que nos interesa, nos pareció conveniente referenciar algunos
códigos extranjeros.

En España, la estructura del Código Civil responde al plan

romano-francés o de Gayo, en cuanto que se considera que
sólo son posibles objetos del derecho las personas, las cosas y
las acciones, cuando actualmente se suele seguir las tesis de
Savigny, que divide el derecho civil en parte general, derechos
reales, derechos de obligaciones, derecho de familia y derecho
de sucesión mortis causa.

El Código francés, por su parte, regula los bienes después

de las personas; el título tercero trata de las maneras en que se
adquiere la propiedad incluyendo allí: sucesiones, testamentos,
donaciones, contratos y obligaciones, privilegios, hipotecas y
prescripción.

La doctrina extranjera, bajo la influencia del Código Civil

alemán, también ubica la regulación de las cosas en la parte
general partiendo de la premisa que los bienes (y dentro de
ellos las cosas) son objeto de las relaciones jurídicas por lo
cual trascienden el marco de los derechos reales.

El Código Civil peruano, en su libro V, dedicado a los

derechos reales, está estructurado de la siguiente forma:
Sección primera: Disposiciones generales; Sección segunda:
Bienes; Sección tercera: Derechos reales principales; Sección
cuarta: derechos reales de garantía.

El Código Civil venezolano actual, del año 1942 con reforma

de 1982, es un todo orgánico, dividido en secciones y libros. A
partir del art. 525 se inicia el libro segundo que se denomina de
los bienes de lapropiedad y sus modificaciones, la doctrina
lo llama de los bienes y de las cosas. Luego en el art. 796
se inicia el tercer libro, que se denomina de las maneras
de adquirir y trasmitir la propiedad y demás derechos; allí están
organizadas las disposiciones relativas a los principales
derechos reales.

IV. METODOLOGÍA EN LOS PROYECTOS DE

REFORMAS

Siguiendo los lineamientos de los códigos extranjeros

modernos y de algunas opiniones doctrinarias al respecto(6), los
últimos proyectos de reforma al Código Civil argentino
quedaron estructurados de la siguiente forma:

1. Ley de Unificación de la Legislación Civil y

Comercial de la Nación de 1987

La reforma proyectada incorporaba al Código Civil normas

que se encontraban en el de comercio y trató de armonizarlas
con la legislación complementaria al tiempo que modernizó
alguno de sus contenidos(7). Sin embargo, se mantuvo el
método vigente y la numeración de los artículos.

2. Proyecto de Código Civil Unificado con el

Código de Comercio de 1998

El libro quinto, dedicado a los derechos reales, comenzaba

con un título I que incluye las "Disposiciones generales",
dividido a su vez en tres capítulos: I) "Principios comunes"; II)
Adquisición, transmisión y extinción; III) Requisitos para la
oponibilidad.

Las disposiciones generales hacen innecesario reiterar en

los distintos derechos reales que es menester la tradición para
su adquisición, o exigir para los derechos reales sobre
inmuebles la forma especial de la escritura pública, o detenerse
exageradamente en cuáles son los medios de constitución o de
extinción, pues serán los generales salvo que se agregue uno
especial o se excluya alguno de aquéllos(8).

Luego de las disposiciones generales, el título II, también

dividido en tres capítulos, legislaba sobre las relaciones reales,
es decir, las relaciones de hecho entre una persona y una
cosa: la posesión, la tenencia y la simple yuxtaposición, que es
el mero contacto físico, escaso en consecuencias jurídicas.
Recién a partir del título III se reglamentaban separadamente
cada uno de los derechos reales: dominio, condominio,
propiedad horizontal, derecho de superficie, propiedades
especiales, usufructo, uso, habitación, servidumbre, derechos
reales de garantía, publicidad registral, y defensa real.

V. METODOLOGÍA DEL CÓDIGO VIGENTE

En términos generales el Código Civil y Comercial de la

Nación proyectado en 2012 sigue los lineamientos del Proyecto
de 1998. Está estructurado de la siguiente manera: un título
preliminar y seis libros, de los cuales el libro cuarto está
dedicado a los Derechos Reales. Éste a su vez se divide en
catorce títulos: I. Disposiciones Generales, II. Posesión y
Tenencia, III. Dominio, IV. Condominio, V. Propiedad
Horizontal, VI. Conjuntos Inmobiliarios, VII. Superficie,
VIII. Usufructo, IX. Uso, X. Habitación, XI. Servidumbre, XII.
Derechos reales de garantía, XIII. Acciones posesorias y
acciones reales.

Una diferencia metodológica de gran importancia respecto

del Código de Vélez consiste en la regulación de los bienes(9),
en tanto integrantes del patrimonio de una persona, en el libro
primero.

En los fundamentos del Anteproyecto elaborado por la

Comisión redactora conformada por los Dres. Lorenzettti,
Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, se explica que
"el Título de los bienes se incluye en la parte general en el que
se legisla sobre los elementos de los derechos: sujeto, objeto y
causa. Se innova respecto del Código Civil actual en el que la
temática se circunscribe a las cosas, por lo cual se encuentra
ubicada en el libro de los derechos reales, como elemento del
derecho real y no de todo derecho como lo es en realidad, más
aun cuando este Anteproyecto no trata sólo de las cosas sino
de los bienes, de percepción y contenido más amplio, que
excede largamente el criterio patrimonialista".

En efecto, los bienes pueden ser tanto objeto de los

derechos reales cuanto de los derechos personales, de allí que
su inclusión en la Parte General resulte metodológicamente
adecuada, evitando repeticiones estériles, quedando reservado
a los otros títulos la ampliación que pudiera corresponder o la
excepción que se aparte de los principios generales. Así por
ejemplo cuando el art. 1883 se refiere a la cosa como objeto de
los derechos reales, no es necesaria ninguna aclaración por
cuanto ya en el art. 16 se establece que "los bienes materiales
se llaman cosas".

El libro cuarto, dedicado a los Derechos Reales, comienza

con un título I que incluye las "Disposiciones generales",
dividido a su vez en dos capítulos: 1) "Principios comunes"; 2)
"Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad"(10).

La inclusión de estas disposiciones generales hace

innecesario reiterar en los distintos derechos reales que es
menester la tradición, o exigir para los derechos reales sobre
inmuebles la forma especial de la escritura pública, o detenerse
exageradamente en cuáles son los medios de constitución o de
extinción, pues serán los generales salvo que se agregue uno
especial o se excluya alguno de aquéllos. Además de la
síntesis que aporta la inclusión de esta Parte General, al
quedar así expuesta y regulada una teoría de los derechos
reales se facilita la interpretación de los distintos institutos
contenidos en el libro pertinente. Va de suyo que cada uno de
los derechos reales responderá a esos principios generales,
señalándose las excepciones que correspondan en los
capítulos destinados a regularlos en particular.

A continuación de las disposiciones generales, el título II,

dividido en tres capítulos, legisla sobre las relaciones de poder,
es decir, las relaciones de hecho entre una persona y una
cosa: la posesión, la tenencia y la simple yuxtaposición, que es
el mero contacto físico, escaso en consecuencias jurídicas.
Recién a partir del título III se reglamentan separadamente
cada uno de los derechos reales: dominio, condominio,
propiedad comunitaria indígena, propiedad horizontal,
conjuntos inmobiliarios, derecho de superficie, usufructo, uso,
habitación, servidumbre, derechos reales de garantía, acciones
posesorias y acciones reales.

Otra innovación metodológica del nuevo Código es el título

XII dedicado a los Derechos reales de garantía; allí en veintiún
artículos se implementa un régimen general de este tipo de
derechos reales, para pasar luego a la regulación de la
hipoteca, anticresis y prenda en sus dos variantes (prenda de
cosas y prenda de créditos).

Cabe señalar que el Código hoy vigente ha eliminado las

notas a los diferentes artículos, característica del Código de
Vélez. Sigue en este aspecto la postura del Proyecto de
1998(11).

En términos generales, ésta es la metodología adoptada en

la presente obra y dedicamos la mayor extensión al análisis de
los principios que rigen los derechos reales, las relaciones
reales y el dominio, como paradigma de esta categoría de
derechos y a partir del cual se desgajan los restantes derechos
reales regulados.

VI. EL DERECHO REAL ES UN DERECHO

SUBJETIVO

El derecho positivo, enfocado desde el positivismo jurídico,

presenta dos aspectos o puntos de mira que involucran un
único concepto: el derecho objetivo y el derecho subjetivo. El
primero es el ordenamiento jurídico o sistema de preceptos
reguladores de la conducta humana emanados del Estado e
impuestos por éste mediante su poder coactivo. El segundo es
el derecho del sujeto, concepción elaborada por el Iluminismo y
que el derecho natural considera anterior a la obra del
legislador.

En la formulación del concepto de derecho subjetivo se ha

pasado desde una amplitud casi ilimitada con sustento en la
autonomía de la voluntad y en los principios emanados de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
gestados por la Revolución Francesa, hasta las máximas
restricciones impuestas por regímenes socialistas, para arribar
finalmente a una morigeración de sus alcances plasmada
fundamentalmente en la teoría del abuso del derecho(12),
mediante la cual se pretende poner límites objetivos al ejercicio
de los derechos subjetivos.

Con la aclaración anterior respecto a la socialización del

derecho subjetivo, cabe definirlo como la potestad o la facultad
que el derecho objetivo reconoce a un sujeto de derecho,
persona física o jurídica, respecto de otras personas o de los
bienes, para cuyo efectivo ejercicio le concede acciones y
excepciones que se hacen valer ante los órganos
jurisdiccionales pertinentes(13), o en la clásica definición de
Ihering, los intereses jurídicamente protegidos.

Los derechos reales, al otorgar al sujeto una potestad que se

ejerce sobre una cosa, que cuenta con un sistema de
protección regulado en el ordenamiento legal, encuadra en la
categoría de derecho subjetivo como surge en forma
indubitable de la definición contenida en el art. 1882.

1. Clasificación de los derechos subjetivos

Los derechos subjetivos admiten distintas clasificaciones

según se refieran a las personas o a las cosas, tengan o no
contenido económico, puedan hacerse valer erga omnes o sólo
contra personas determinadas, confieran poderes o facultades,
categorías que analizaremos a fin de ubicar los derechos
reales en este esquema de derechos subjetivos.

1.1. Derechos patrimoniales y extramatrimoniales

Por el carácter económico de su contenido los derechos

subjetivos pueden ser patrimoniales o extramatrimoniales.

Los derechos patrimoniales son aquellos susceptibles de

apreciación pecuniaria: derechos reales, creditorios, de familia
aplicados, intelectuales en su aspecto económico; son
extrapatrimoniales los que no tienen valor económico como los
derechos personalísimos(14), de familia puros(15)y el derecho del
autor(16). Esta síntesis merece varias aclaraciones:

1.1.1. Concepto y composición del patrimonio

El Código de Vélez trataba el derecho de cosas como una

parte del derecho patrimonial privado; el art. 2312 definía: "Los
objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las
cosas, se llaman bienes.El conjunto de los bienes de una
persona, constituye su patrimonio" (el destacado nos
pertenece).

En la nota al artículo citado el codificador aclaraba "El

patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de sus
derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relación
de un valor pecuniario, es decir, como bienes...".

Tanto la definición del art. 2312 transcripto supra como la

nota aclaratoria han merecido críticas por cuanto de ella no se
desprende si el patrimonio de referencia es el patrimonio bruto,
es decir que está compuesto únicamente por derechos, o
el patrimonio neto en el cual hay que incluir también el pasivo,
es decir: las obligaciones y las cargas.

Una postura minoritaria(17)sostiene que el patrimonio no está

integrado por las deudas sino sólo por las acreencias, las
obligaciones, en tanto cargas, no forman parte del patrimonio;
es por ello que, en tanto una persona tenga un patrimonio
bruto, sus acreedores pueden satisfacer sus acreencias
aunque el patrimonio neto sea igual a cero(18). Por otra parte se
hace notar que el art. 2312 define el patrimonio como conjunto
de bienes, sin hacer referencia alguna a las deudas.

Conceptualmente, el patrimonio neto se compone por una

parte, de un activo en el que quedan comprendidos los
derechos reales, los créditos personales y aquellos derivados
de los derechos intelectuales y por otra parte un pasivo que
abarca todas las deudas del sujeto jurídico. Los acreedores de
la persona pueden agredir el activo a fin de cobrar sus
acreencias, pero para que ello sea posible los elementos
activos y pasivos deben estar integrando una
misma universalidad jurídica. De tal forma, el patrimonio como
universalidad jurídica constituye una unidad abstracta, distinta
de los bienes y las cargas que lo componen, los que pueden
cambiar, disminuir o desaparecer sin que por ello se disuelva el
patrimonio.

En el mismo sentido sostienen Aubry y Rau(19)que "el

patrimonio, siendo de naturaleza puramente intelectual, hace
que los elementos de los cuales se compone, revistan el mismo
carácter. Los objetos exteriores, sobre los cuales se ejercen los
derechos de una persona, no forman parte integrante de su
patrimonio en sí mismos y en su naturaleza constitutiva, sino a
título de bienes, esto es, en relación de la utilidad que son
capaces de procurar. Esta cualidad lleva a someterlos a un
concepto común de valor pecuniario".

El valor pecuniario de referencia está materialmente

representado por el dinero de modo que el patrimonio de una
persona puede reducirse a una simple cantidad de dinero(20).
 El concepto de patrimonio como universalidad jurídica tiene
un interés práctico: por una parte los bienes que lo integran
constituyen la prenda común de los acreedores y por la otra(21),
en caso de muerte del sujeto su patrimonio se transmite en
conjunto a sus herederos(22).

El Código Civil de Vélez no contenía una norma explícita

respecto del patrimonio como prenda común de los acreedores,
laguna que es subsanada en el Código hoy reformado,
siguiendo el derrotero del Proyecto de 1998. Conforme la
metodología antes comentada, al regular sobre los bienes en la
parte general se incluye un capítulo denominado Función de
garantía y se dispone en el art. 242 que "Todos los bienes del
deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y
constituyen la garantía común de sus acreedores, con
excepción de aquellos que este Código o leyes especiales
declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios
especiales autorizados por la ley sólo tiene por garantía los
bienes que los integran".

En consonancia con dicha norma, del conjunto del sistema

surge que los acreedores pueden ejercer individualmente
acciones para agredir el patrimonio de su deudor a los efectos
de obtener satisfacción de sus créditos; en caso de insolvencia
todos los acreedores deben participar del procedimiento
colectivo (la quiebra, y también en las soluciones preventivas
de ella que todos los ordenamientos organizan) y ese
procedimiento comprende todos los bienes que forman el
patrimonio del deudor salvo exclusión legal expresa.

Por su parte, Von Thur(23)conceptúa que el patrimonio no sólo

es la suma de derechos de una persona sino que también lo
integran las expectativas(24), y agrega "Los objetos de los
derechos, no entran en el patrimonio, porque éste se halla
constituido únicamente por la propiedad que compete al titular
respecto a las cosas suyas, y no por las cosas mismas; por los
créditos y no por las prestaciones que pueden ser exigidas en
virtud de ellas".

Sin embargo, cuando un acreedor pretende satisfacer su

derecho agrediendo el patrimonio del deudor, no puede ir
contra el patrimonio como universalidad sino contra algunos de
los bienes que lo integran, perfectamente individualizados, en
la medida que no sean inembargables o inejecutables, es decir
que no todos los bienes conforman esta garantía de los
acreedores.

Como bien hace notar Highton(25), en el derecho moderno

aparecieron bienes que, siendo de la persona, no pertenecen al
patrimonio pues no tienen un valor económico, aunque sí una
utilidad, como sucede con el cuerpo, órganos, genes, etcétera.
El art. 17 del CCyCN expresamente dispone que "los derechos
sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor
económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o
social...". Por su parte, el art. 15 señala que los derechos
individuales sobre los bienes integran el patrimonio de las
personas; los bienes, en tanto objeto de los derechos
individuales, son aquellos susceptibles de valor económico
(art. 16). Las normas referenciadas sintetizan el concepto de
patrimonio y su composición, tanto en sentido positivo
(derechos incluidos) como negativo (derechos que no tienen
valor económico).

La relación exclusiva entre los bienes y la persona también

ha mudado y aparecen las comunidades, como ocurre con los
pueblos originarios cuyos derechos son enunciados en el
art. 18 y desarrollados por nosotros en la Parte VI de esta obra.

Resumiendo: las cosas en sí mismas no integran el

patrimonio sino que aquél se compone de derechos —sean
éstos reales o personales— que puedan ser valuados en
dinero. Esos bienes pueden sufrir alteraciones de valor a través
del tiempo ya fuera por oscilaciones en la oferta y la demanda
o por cuestiones monetarias puras. De allí que el valor
pecuniario del patrimonio no es constante, por lo cual los
derechos que lo integran deberán ser valuados en cada
oportunidad de conformidad con las reglas que determinen las
leyes especiales(26).
 1.1.2. El patrimonio como atributo de la personalidad

La expresión del patrimonio como atributo de la personalidad

nace de la pandectística alemana del siglo XIX; el patrimonio
se considera "emanación de la personalidad y expresión del
poder jurídico de que está investida la persona como tal". El
patrimonio, las propiedades, constituyen el círculo de libertad
de cada hombre, poniendo el acento en el aspecto subjetivo del
patrimonio.

En la doctrina clásica el patrimonio es la expresión jurídica

de la persona siendo sus características: a) sólo las personas
—físicas o ideales— pueden tener un patrimonio; b) el
patrimonio es un atributo de la persona por lo cual todo sujeto
lo posee aunque no tenga bienes o su resultado económico
sea negativo(27); c) cada persona no puede tener más que un
patrimonio; d) es materialmente indivisible, como la
personalidad misma, aunque puede dividirse en partes ideales,
por ejemplo en las sucesiones; e) es inalienable; f) los
elementos singulares del patrimonio son fungibles; g) es
vitalicio y se une a la persona hasta la muerte.

Estas doctrinan receptan el principio de derecho natural

según el cual es innato al ser humano la facultad de adquirir y
de allí deriva el derecho subjetivo patrimonial, respetado con
mayor o menor amplitud en todas las legislaciones positivas.

Ello no impide exponer que el derecho reconoce ciertas

universalidades jurídicas que se distinguen del patrimonio
general. Entre ellos incluyen las universalidades creadas por el
beneficio de inventario y la separación de patrimonios, que
pertenecen al heredero pero permanecen separados del
patrimonio general. También el patrimonio del ausente, según
las etapas de posesión provisoria o definitiva.

Sin embargo, en la concepción moderna, el patrimonio es

considerado como un conjunto de bienes afectados a un fin
determinado(28), de modo que cabría distinguir distintos tipos de
patrimonio: individual, correspondiente a una persona física,
colectivo, afectado a una persona ideal o patrimonio de
afectación cuando está destinado a un determinado fin.

Borda(29)sostuvo que "Es falso concebir el patrimonio como

un atributo de la personalidad y sostener que toda persona
debe necesariamente tener uno;... es asimismo falso e inútil
concebir al patrimonio como una universalidad de derecho, es
decir como una unidad abstracta con existencia propia e
independiente de cada uno de los objetos que lo componen. Un
patrimonio sin contenido, concebido a través de la unidad del
sujeto, es una idea sin sentido ni realidad. Si no hay activo, si
no hay derechos, no hay patrimonio. Éste debe concebirse
como un complejo concreto de derechos...".

En el mismo sentido Salvat glosaba la crítica a la doctrina de

Aubry y Rau y ponía de relieve la existencia de "patrimonios
especializados que afectan una parte de los bienes de una
persona a un fin determinado", lo cual trae como consecuencia
eliminar el principio de la unidad e indivisibilidad del patrimonio
otorgándole una vida propia, distinta de la persona y aceptando
la posibilidad que una persona pueda tener uno o varios
patrimonios.

En el Código Civil y Comercial de la Nación las personas

(humanas y jurídicas) tienen un patrimonio integrado por los
derechos sobre los bienes (art. 15); ese patrimonio conforma
uno de los atributos de la personalidad jurídica (art. 154).

1.1.3. Pluralidad de patrimonios

Como señalamos antes, las teorías modernas le asignan al

patrimonio vida independiente de la persona, tanto es así que
el mismo sujeto puede tener uno o varios patrimonios, lo cual
contrasta notablemente con los principios absolutos de la
personalidad y unidad del patrimonio(30). Se sustituye la idea de
sujeto por la de finalidad en una postura dinámica que
considera la posibilidad de distintos patrimonios afectados a
fines determinados. Sin embargo, esta multiplicación de
patrimonios no queda librada a la voluntad individual sino a la
regulación legal(31), y por lo general su existencia es transitoria.

Los ejemplos más comunes son los que derivan de la

aceptación beneficiaria de la herencia y de la separación de
patrimonios, también se considera como un patrimonio
separado, constituido por los bienes recibidos por éste a título
gratuito, al del menor emancipado, pues se encuentra sujeto a
requisitos de autorización (judicial o del cónyuge mayor de
edad) para la enajenación de los bienes registrables que lo
integran.

Otro ejemplo de patrimonio separado es el conjunto de los

bienes desapoderados al quebrado que quedan bajo la
administración del síndico de la quiebra, con la finalidad de ser
enajenados para obtener una masa de dinero partible entre los
acreedores a prorrata de sus créditos.

En cuanto al fondo de comercio, se entiende que si bien

la ley 11.867 establece un procedimiento destinado a que los
acreedores puedan hacer valer sus derechos, se mantiene
inalterable la responsabilidad patrimonial del enajenante(32).

En el derecho local, la ley 24.441 que introdujo la institución

del fideicomiso, cuya caracterización está inspirada en
el trust anglosajón, muestra notoriamente la tendencia a
facilitar la creación de patrimonios separados. Las
características esenciales del fideicomiso creado por la ley
citada son: a) se constituye mediante un contrato bilateral
(art. 1º), o por testamento; b) implica una transmisión real del
dominio de bienes determinados (art. 11); c) el conjunto de
bienes transmitidos en fideicomiso constituye un patrimonio de
afectación (art. 14). Por otro lado, se afirma que tal separación
configura un patrimonio autónomo, del cual el fiduciario no es
propiamente dueño sino administrador sin carácter
representativo(33); d) dicho patrimonio se administra en favor de
un beneficiario (arts. 1º y 2º) por un plazo que no puede
exceder de treinta años o hasta el cumplimiento de una
condición resolutoria (arts. 1º y 4º c); e) está exento del poder
de agresión de los acreedores de fiduciante y fiduciario(34)
(art. 15), salvo fraude(35).

El Código Civil y Comercial de la Nación recepta las

directivas de la ley 24.441 e incluye el contrato de fideicomiso
en los arts. 1666 y ss. El art. 1682 define la propiedad
fiduciaria, esto es, el patrimonio separado de los sujetos
intervinientes, claramente expresado en el art. 1685: "Los
bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del
patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del
fideicomisario...".

El fraccionamiento del patrimonio autorizado por la ley ya no

está sometido a un número cerrado, no depende de una
creación del legislador, sino que éste da una verdadera
autorización a los particulares para que ellos operen por sí
mismos la creación de patrimonios separados, afectados a un
fin, ajeno al poder de agresión de acreedores que no sean los
causados en la gestión de ese mismo patrimonio especial (36).

La separación entre patrimonio propio y patrimonio

fideicomitido con referencia a la persona del fiduciario es un
rasgo estructural del fideicomiso, tal como surge de la ley.
Enfatizando el sentido del fideicomiso como "estipulación a
favor de terceros", pues es precisamente para identificar y
proteger el interés de los beneficiarios que se aíslan los bienes
fideicomitidos y las operaciones a que den lugar.

1.1.4. La división tripartita de los derechos subjetivos

patrimoniales

La doctrina clásica señala dos clases de derechos

patrimoniales: reales y personales, y a ella adscribe Vélez
siguiendo a Aubry y Rau en la nota al art. 497 del código que
nos rigiera por décadas, en consonancia con la extensa nota al
título iv del libro III en la cual expone una suerte de cuadro
comparativo entre una y otra especie de derechos, cuestión
que será analizada más adelante.

Por otra parte, algunos autores señalan la existencia de tres

categorías de derechos patrimoniales: reales, creditorios e
intelectuales en su aspecto económico. En esta última postura,
Molinario(37)subraya que los derechos intelectuales deben ser
analizados jurídicamente desde distintos aspectos: por una
parte la creación intelectual propiamente dicha o derecho de
autor, que merece la protección específica que le brinda la ley
de la materia, y por la otra, los frutos civiles que proporciona la
propiedad científica o literaria que es susceptible de
explotación ya sea por su autor o transfiriendo esos derechos a
terceros. Ese producido, al ser valuado en dinero, conforma un
aspecto del derecho subjetivo patrimonial.

La doctrina que no admite la división tripartita del derecho

patrimonial estudia el derecho intelectual, en su faz económica,
juntamente con el derecho de dominio partiendo de la
denominación de propiedad intelectual que merecen las
creaciones del espíritu. Sin embargo, como bien lo señala
Gatti(38), la circunstancia de que estos derechos se califiquen
como propiedad no implica confundir esta última alocución con
el dominio.

Sin perjuicio de analizar más adelante la diferencia

entre propiedad y dominio, adelantamos desde ya que el
primero de los términos es mucho más amplio puesto que se
emplea como sinónimo de derecho subjetivo de contenido
patrimonial, en tanto que el dominio es un tipo de derecho real
que, a su vez, es una de las especies del derecho patrimonial.

En síntesis, la doctrina nacional predominante(39)en nuestro

país entiende que los derechos intelectuales, en su faz
económica, conforman una tercera categoría de derechos
patrimoniales.

Una situación muy distinta es la que se plantea al analizar si

los derechos intelectuales pueden ser el objeto de un derecho
real. La respuesta dependerá de la postura que se adopte en
esta cuestión: si sólo las cosas materiales pueden constituir el
objeto de los derechos reales o si ésta también puede recaer
sobre los bienes (incorporales). El tema será tratado in extenso
al analizar los elementos de los derechos reales. Sin perjuicio
de ello, adelantamos que autorizada doctrina, que
compartimos, considera posible constituir un usufructo sobre
derechos intelectuales(40).

El Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 1883

también deja abierta esta posibilidad cuando, al regular el
objeto de los derechos reales, prescribe: "El objeto también
puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley";
en forma concordante el art. 2130 dispone que el usufructo
puede ejercerse sobre un derecho, sólo en los casos en que la
ley lo prevé.

VII. DERECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS

Los derechos patrimoniales, en lo que hace a su

oponibilidad, se clasifican en absolutos y relativos. Los
primeros se hacen valer frente a toda la comunidad, de allí su
denominación de erga omnes, en tanto que los segundos
otorgan a su titular la facultad de exigir un determinado
comportamiento de personas determinadas, ya fueren acciones
o abstenciones.

Los derechos personalísimos, los de familia puros, los

derechos intelectuales y los derechos reales son considerados
absolutos, en tanto que los derechos de familia aplicados y los
creditorios son relativos.

La mejor forma de entender la diferencia entre derechos

absolutos y relativos es analizarlos a partir de los elementos de
cada uno de ellos. En los derechos absolutos el sujeto tiene
una potestad sobre un objeto determinado, para cuyo ejercicio
no requiere la concurrencia de ningún otro sujeto; es decir, no
hay ninguna persona obligada a cumplir un hacer o no hacer.
En este sentido algunas teorías(41), a fin de mantener la
premisa de que frente a todo derecho hay una obligación,
sostienen que en el caso de los derechos absolutos existe
también un sujeto pasivo, pero no invididualizado como sucede
en los derechos creditorios, sino indeterminado y conformado
por toda la comunidad que debe respetar el derecho real y
abstenerse de realizar cualquier acto que pueda afectarlo,
proposición que se conoce como del sujeto pasivo universal.

A la época de la redacción de nuestro primer Código Civil, la

teoría sobre la obligación pasiva universal, difundida por
Planiol, fue receptada por Vélez en la nota al art. 2507, si bien
no está referida al derecho subjetivo de las personas sino al
derecho que pertenece a una nación; al definir el dominio
internacional o propiedad de Estado a Estado, explicaba: "No
consiste en una relación especial de acreedor y de deudor
entre una nación y otra, sino en una obligación general de
todas las naciones, obligación pasiva, como toda la que es
relativa a los derechos reales, obligación de inercia, de respetar
la acción de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla, no
imponerle obstáculo alguno".

Esta obligación pasiva universal o deber de abstención por

parte de la comunidad respecto de los titulares de derechos
subjetivos absolutos no tiene parangón alguno con la situación
del deudor en los derechos relativos y, reiteramos, surgió al
solo efecto de cumplir con la premisa de que a todo derecho
corresponde un deber, axioma que en materia de derechos
reales Vélez se encargó de aclarar expresamente en el
art. 497: "...No hay obligación que corresponda a derechos
reales".

En todo caso, hay que tener en cuenta que esa obligación

pasiva universal no queda incluida como pasivo en el
patrimonio de ninguna persona y por lo tanto no existe sujeto al
cual reclamar una prestación. Por otra parte, en cualquier
sistema jurídico prevalece el deber de la comunidad de no
perturbar el derecho de los demás integrantes de ella, ya sean
éstos titulares de derechos absolutos o relativos.
 Sin embargo, el efecto de la oponibilidad erga omnes de los
derechos absolutos resulta evidente cuando se ejercen las
facultades de persecución y de preferencia a las que nos
referiremos al comparar los derechos reales con los derechos
personales.

VIII. PODERES Y FACULTADES

El poder jurídico es un derecho subjetivo cuya esencia

consiste en un señorío de la voluntad sobre personas(42)o
cosas, que se ejerce de propia autoridad en forma autónoma e
independiente de toda otra voluntad. El sujeto titular de este
señorío o potestad detenta un conjunto de derechos que todos
deben respetar y que se establece mediante la realización de
una formalidad denominada acto de enajenación, en virtud de
la cual quien poseía todos esos poderes sobre la cosa los
traslada total o parcialmente a otro sujeto de derecho (43).

En principio, esta especie de derechos subjetivos está

regulada por leyes de orden público, por ejemplo la regla
del numerus clausus en materia de derechos reales. Asimismo,
son derechos absolutos que pueden o no tener contenido
patrimonial.

En lo que interesa a nuestro tema cabe también señalar que

la potestad real es exclusiva en cuanto su titular tiene la
potestad de excluir a los terceros del uso, goce o disposición
de la cosa sometida a su voluntad según lo expresa el art. 1943
del CCyCN(44), ya sea que la potestad la ejerza un único dueño
o que el derecho fuera compartido, en cuyo caso cada uno de
los cotitulares gozará de exclusividad, con las limitaciones
propias del instituto de que se trate.

La determinación del contenido de los poderes jurídicos

emana de la ley, ya sea en forma positiva o negativa, como
cuando establece restricciones y límites al ejercicio de un
derecho, por ejemplo el de dominio.

El titular de esa categoría de derechos está protegido por

acciones que no tienen carácter personal sino real.

Las facultades jurídicas implican la existencia de una relación

jurídica entre el titular del derecho y la persona individualmente
obligada al cumplimiento de una pretensión que puede consistir
en un hacer o en una omisión, siempre de contenido
patrimonial. Si bien en el derecho objetivo que regula tales
relaciones pueden existir algunas normas de orden público, en
general el principio que las rige es el de la autonomía de la
voluntad.

El titular de la facultad está protegido por acciones de

carácter personal cuyo objeto será, en primer término,
perseguir el cumplimiento de la prestación que le es debida, así
como la indemnización por daños y perjuicios que le hubiera
causado el retardo en el incumplimiento. También tiene el
derecho de hacer ejecutar colectivamente los bienes del
deudor por las vías procesales correspondientes según que el
incumplidor sea o no comerciante.

Asimismo el acreedor tiene la protección legal de su derecho

subjetivo mediante un sistema de privilegios implementado en
el Código Civil y Comercial de la Nación: el derecho de
retención, la acción revocatoria contra los actos realizados por
el deudor que lo hubieran colocado en estado de insolvencia o
agravado su estado patrimonial, y la acción subrogatoria con el
objeto de suplir la desidia o negligencia del deudor que ponga
en peligro su patrimonio y con ello la seguridad del crédito.

IX. DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS REALES Y

PERSONALES
 Hemos analizado hasta aquí las distintas clasificaciones de
los derechos subjetivos entre los cuales ubicamos al derecho
real; a su vez, éste queda catalogado como derecho
patrimonial y absoluto. A fin de refinar nuestro estudio y poder
llegar a una definición del derecho real es necesario efectuar
una comparación entre éste y los derechos personales o
creditorios.

Antes de trazar el cuadro comparativo que proponemos es

necesario hacer referencia a las distintas teorías que tratan de
explicar las diferencias entre una y otra especie de derechos.

1. Doctrina clásica o tradicional

Esta teoría, denominada dualista, concibe dos categorías

bien diferenciadas de derechos subjetivos patrimoniales:
derechos personales: aquellos en los cuales una persona es
individualmente sujeto pasivo de un derecho, y derechos
reales, en los que no hay sujeto pasivo individualizado(45).

El Código Civil de Vélez adoptó esta postura dualista

plasmada en la expresión del art. 497: "...No hay obligación que
corresponda a derechos reales", en concordancia con el
art. 503 que afirmaba: "Las obligaciones no producen efecto
sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se
transmitiese". Si bien en la nota a dicha norma no se
mencionaba expresamente a Freitas como fuente, el art. 868
del Esbozo consigna que la existencia del derecho real es
independiente del cumplimiento de cualquier obligación. De tal
forma queda patentizada la dualidad derechos reales, en los
cuales no hay una obligación que se contraponga, y derechos
personales en los que se establece una relación jurídica entre
acreedor y deudor.

En el derecho real, al no haber otro sujeto que el titular, éste

ejerce una potestad sobre la cosa en forma directa, con
independencia del accionar de otras personas. Este ius in re o
derecho sobre la cosa se diferencia del ius ad rem o derecho a
la cosa; en este último caso es el sujeto obligado quien debe
procurar al titular del derecho personal la prestación acordada.

El Código Civil vigente no reproduce aquellas notas de Vélez

que antes mencionamos pero mantiene su filosofía en cuanto
la distinción entre derechos reales y personales. Basta
comparar las enunciaciones plasmadas en los arts. 1882 y 724.
El primero, define el derecho real como un poder jurídico; el
segundo, conceptualiza la obligación (derecho personal) como
una relación jurídica. Las diferencias entre ambas categorías
pueden ser visualizadas en distintos planos:

1.1. Con relación a los sujetos

El codificador, en el art. 1882 señala que en el derecho real

la relación entre la persona y la cosa se ejerce directamente
sobre ella, en forma autónoma, es directa e inmediata, de tal
manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la
persona que es sujeto activo y la cosa que es el objeto.

En el art. 724 se señala que en la relación jurídica el

acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación;
de modo que en esa relación se encuentran tres elementos, a
saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el
acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor), y la
cosa o el hecho que es el objeto.

Ésta es precisamente la diferencia que hemos marcado entre

los derechos patrimoniales absolutos y los relativos; dado que
entre los primeros se sitúan los derechos reales y en la
segunda categoría los personales o creditorios, todo lo allí
expresado con respecto al sujeto pasivo es aplicable en este
punto.
 En los derechos reales, la inexistencia de un sujeto pasivo
directamente obligado queda ratificada en el art. 1882 cuando
expresamente dice que el poder jurídico se ejerce directamente
sobre el objeto, en forma autónoma, es decir
(46)
independientemente de toda otra voluntad .

Sin embargo el mismo ordenamiento admite la existencia de

las denominadas obligaciones ambulatorias o propter rem, que
se generan en razón de la cosa y al que remite también el
art. 2049 en materia de propiedad horizontal. Además en
materia de medianería se establece la obligación del
propietario de contribuir a solventar su costo (arts. 2007, 2014,
2021).

Esta categoría de obligaciones ha merecido intensas y

fructíferas discusiones doctrinarias que serán analizadas en un
apartado especial.

1.2. Con referencia al objeto(47)

Conforme lo señalamos supra, los derechos reales se ejercen sobre una cosa material
que constituye su objeto teniendo en cuenta que también puede consistir en un derecho como lo
aclara el art. 1883; los derechos personales comprenden los derechos a una prestación, es
decir, a un objeto que tiene necesidad de ser realizado por una acción.

Ésta es precisamente una de las diferencias que marcamos

entre los derechos absolutos y los relativos; en los primeros
(derechos reales), el titular no necesita intermediación alguna
para ejercer su derecho sobre la cosa, en tanto que en los
derechos relativos (personales o creditorios), el acreedor tiene
derecho a una prestación por parte del deudor, que puede
consistir en una acción o una abstención.

Veamos un ejemplo: si yo quiero adquirir una casa celebro

un acuerdo de venta con su propietario. Esta relación jurídica,
cualquiera sea la denominación que le demos (contrato de
compraventa, boleto de compraventa) genera derechos
personales: para el comprador, pagar el precio pactado y
recibir el inmueble y, para el vendedor, entregar la cosa y
otorgar la escritura pública. Es decir que hay dos sujetos y uno
de ellos (el vendedor) obligado a realizar una acción: hacer
entrega del inmueble y hacer escritura pública. El acreedor
podrá compeler al deudor a su cumplimiento aun por vía
judicial, pero no podrá adquirir la cosa por sí mismo sino
mediante la acción de otro sujeto. En este caso tiene un
derecho a la cosa (ius ad rem) pero no un derecho sobre la
cosa (ius in rem).

Siguiendo con el ejemplo: una vez que el vendedor, deudor

de las obligaciones antes señaladas, suscribió la escritura y
entregó el inmueble, el comprador adquirió el derecho real y a
partir de ese momento ejerce una potestad absoluta sobre la
cosa, claro está, con las limitaciones y restricciones legales que
resulten aplicables.

Resumiendo: en los derechos reales el objeto es la misma

cosa sobre la que se ejerce, en los derechos personales el
objeto inmediato es la prestación a cargo del deudor, sin
perjuicio de que como objeto mediato esté la cosa a la que no
se puede acceder en forma directa sino mediante la acción de
otra persona.

Otra de las diferencias a marcar en cuanto al objeto es que

en el derecho real la cosa sobre la que se ejerce debe ser
actual y determinada, de allí que, en principio, no puede existir
un derecho real sobre cosa futura. Por el contrario, en materia
de derechos personales nada obsta que se concluyan
contratos en los que se promete la entrega de cosas futuras.

1.3. Con relación a la causa

 Para explicar este aspecto de la diferencia entre derechos
reales y personales nada más acertado que la cita de la nota
del Código de Vélez al título IV del libro III: "La causa eficiente
del derecho personal es la obligación, siempre y únicamente la
obligación, cualquiera que sea su origen: un contrato, un cuasi-
contrato, un delito o un cuasi-delito, o la ley. La causa eficiente
del derecho real es la enajenación, o generalmente, los medios
legítimos por los cuales se cumple la transmisión en todo o en
parte de la propiedad".

El codificador se refería allí al modo de adquisición de ambas

categorías de derechos, en tanto los personales nacen por
algunas de las causas previstas en la ley, los reales requieren
del título y modo suficiente(48). Dado que este sistema de la
doble causa se ha mantenido en el Código actual, la cita
resulta de plena vigencia.

1.4. Con referencia a las acciones

El derecho romano no había formulado la distinción entre

derechos reales y personales, sino que esta división sólo se
aplicaba a las acciones. Se distinguía entre acciones in rem y
acciones in personam: las primeras eran ejercitadas por
titulares de derechos reales(49)contra cualquier persona que
pusiera obstáculos al ejercicio del derecho del demandante; la
acción in personam tutelaba al acreedor de un derecho
obligacional y se dirigía contra un sujeto determinado, el
deudor, que es el único que debe cumplir la prestación
prometida.

El esquema de protección señalado no es más que una

consecuencia de la distinción entre derechos absolutos,
oponibles erga omnes, y derechos relativos, que sólo pueden
ser demandados a la persona obligada. El titular de un derecho
patrimonial absoluto, como es el derecho real, dispone de
acciones reales destinadas a proteger sus derechos contra
cualquier persona que pretenda negar su existencia, plenitud o
libertad, sin perjuicio de poder ejercer también las acciones
posesorias en sentido amplio que, indirectamente, también
preservan el derecho real.

Otra de las consecuencias de la oponibilidad erga omnes del

derecho real es que confiere a su titular elius persequendi:
facultad de perseguir la cosa que constituye el objeto de su
derecho, cualquiera sea la persona que la tuviera en su poder,
acción que cede frente al tercer interesado de buena fe(50).

Aparece aquí claramente la diferencia con el derecho

personal: la persona que tiene un derecho real puede
reivindicarlo contra todo poseedor; la que tiene un derecho
personal no puede perseguir sino a la persona obligada a la
acción o a la prestación.

Claro está que al momento de iniciar el proceso se deberá

identificar al demandado que será aquel sujeto que realizó
alguna acción violatoria del derecho real.

Sin embargo, en ciertos derechos personales la legislación

argentina confiere a su titular un ius ad remcomo el derecho de
retención (art. 2587 y ss.).

1.5. Con referencia a la publicidad y oponibilidad

Los derechos reales son derechos absolutos. Este carácter

de absoluto de los derechos reales no sería concebible si éstos
no fueran conocidos por la sociedad que está obligada a
respetarlos, es decir, si no se publicitara su adquisición o
transmisión. En el Código de Vélez se adoptaron dos formas de
publicidad: la publicidad posesoria como exteriorizadora de un
derecho real legalmente constituido y la publicidad registral
aplicable en materia hipotecaria.
 El art. 577 del Código de Vélez sentenciaba: "Antes de la
tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún
derecho real", condensando en esta frase el armonioso sistema
que rige la adquisición de derechos reales por actos entre
vivos, cuyo desarrollo comienza en la nota al artículo citado(51).
Este principio se mantiene en el art. 750 del CCyCN.

De acuerdo con el pensamiento de Vélez, plasmado tanto en

la norma citada como en su nota, el requisito de la tradición se
impuso para la adquisición de derechos reales tanto mobiliarios
como inmobiliarios por ser considerado un excelente medio de
publicidad de la transmisión de derechos.

La reforma introducida en el art. 2505 del CCiv. por ley

17.711, en consonancia con la ley 17.801,introdujo —además
de la publicidad posesoria requerida para la adquisición del
derecho real sobre inmuebles— el requisito de la anotación
registral a los fines de la oponibilidad a terceros, y con mayor
razón a los terceros interesados. Éste es el sistema que
finalmente se mantuvo en el Código vigente(52).

En sentido inverso, los derechos personales, en tanto

derechos relativos, no requieren publicidad alguna por cuanto
son oponibles sólo al deudor de la prestación.

Sin embargo, cabe señalar que hay situaciones en las cuales

la ley establece la obligatoriedad de publicitar ciertos contratos
de los que surgen derechos personales, tal el caso del contrato
de leasing (art. 1234). En todos estos casos mediante la
inscripción se publicita un derecho personal que contiene un
derecho real en ciernes con el fin de proteger al adquirente.

1.6. Con referencia a la creación y régimen legal

En los derechos personales prima el principio de la

autonomía de la voluntad, tanto es así que las partes pueden
crear nuevas figuras contractuales además de utilizar las
tipificadas en la legislación vigente. Por el contrario, en materia
de derechos reales rige el principio del numerus clausus según
el cual los derechos de esta categoría sólo pueden ser creados
por ley tal como expresamente lo prescribe el art. 1884 del
CCyCN.

Sin perjuicio de analizar más adelante el citado principio,

cabe adelantar aquí que en nuestro sistema jurídico se ha
optado por el criterio de número cerrado de modo tal que sólo
existen los derechos reales que taxativamente enumera el
Código Civil o las leyes dictadas al efecto. La postura del
legislador ha sido tan estricta al respecto que no sólo enuncia
la forma de creación de los derechos reales sino que en el
mismo art. 1884 agrega: "...Es nula la configuración de un
derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su
estructura".

El Código de Vélez establecía el mismo principio en el

art. 2502, con la aclaración de que: "Todo contrato o
disposición de última voluntad que constituyese otros derechos
reales, o modificase los que por este Código se reconocen,
valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como
tal pudiese valer". En el Código actual la creación de un
derecho real no previsto por la ley es tachada de nulidad, pero
no se prevén otros efectos jurídicos, tal como se hacía en la
norma antes citada, de allí que en cada caso habrá que
determinar si cabe lisa y llanamente la declaración de nulidad o
si el acto jurídico puede ser causa de un derecho personal.

Dado este supuesto —creación de un derecho real no

previsto en la ley— habrá que estar a las normas generales
sobre ineficacia de los actos jurídicos. En ese capítulo el
art. 384 admite la conversión de un acto nulo en otro diferente
válido "si el fin práctico perseguido por las partes permite
suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la
nulidad"(53). Como señalan Valdés y Orchansky(54)si el derecho
real se desvanece y subsiste el derecho personal, el principio
de la autonomía de la voluntad cobra preeminencia.
 En este punto resulta ilustrativo analizar un caso resuelto por
nuestro tribunales en el que se planteaba la siguiente cuestión
de hecho: tres personas físicas, en su carácter de condóminos
de un edificio ubicado en la ciudad de Buenos Aires, lo
sometieron al régimen de la ley 13.512 y vendieron las
veinticinco unidades funcionales resultantes de esa división. En
las promesas de compraventa se estipuló que los vendedores
se reservaban "el derecho de uso exclusivo de la azotea y del
lado exterior de las paredes medianeras a efecto de su
explotación y propaganda comercial en forma directa o
indirecta, ya sea cediéndolas, dándolas en locación o
concesión, transfiriendo tales derechos por contrato".

En uso de las facultades provenientes del convenio los

vendedores cedieron a la empresa Shell y Cía. SA la pared
medianera que miraba al norte para que dicha firma la utilizara
para publicidad comercial. Con tal motivo los titulares de las
distintas unidades funcionales promovieron acción negatoria
contra los vendedores con el objeto de que quedara
restablecida la libertad de la pared medianera en cuestión y se
privara a los usuarios del derecho real que pretendían; también
solicitaron la reparación de los perjuicios que la situación les
causaba. Tanto el juez de grado como la alzada desestimaron
la acción negatoria por no tratarse de un derecho real puesto
que el derecho de uso como tal contiene la facultad de servirse
de la cosa de otro hasta la concurrencia de las necesidades del
usuario y su familia, y si ella da frutos, aquél debe contribuir a
los gastos de conservación y de los impuestos, faltando
además en el caso el requisito de la escritura pública.

Dejando de lado el debate acerca de la vía procesal elegida

por los consorcistas, la alzada se pronunció sobre la validez de
cláusulas contractuales como las que originaron la
controversia, entendiendo que en el caso se combinaban dos
contratos: una compraventa, por una parte, y por la otra, un
contrato lícito innominado que se parece a la locación. En este
último el vendedor se reservaba el derecho de uso de la azotea
y de las paredes medianeras con fines de publicidad comercial
a cambio de una contraprestación que consistió en el
porcentaje de reducción del precio de la compraventa.
 Uno de los fundamentos del decisorio citado fue que el juez
debe despejar la incógnita de los negocios jurídicos "teniendo
en cuenta el principio de la buena fe, la significación y el
sentido de las palabras, que se hayan usado o no expresiones
dudosas, las circunstancias del caso, los hechos probados, la
conducta observada antes y después del acto, el fin económico
perseguido al contratar, su propia experiencia, las normas
aplicables, y el resultado valioso o no de su interpretación".

En ese sentido, se meritó que es de práctica que esos

espacios se alquilen con destino a propaganda a alguna firma
que se ocupe de celebrar contratos de publicidad con terceros,
o bien directamente con el interesado. Sin embargo, estos
contratos están limitados en el tiempo, al igual que la locación,
porque un arriendo perpetuo equivaldría a una enajenación, de
allí que la ley fije plazos máximos, término al que se redujo el
derecho del vendedor demandado(55).

Más allá de la forma en que se resolvió el caso particular

declarando la licitud de la reserva efectuada por los
propietarios vendedores del edificio, su encuadre jurídico como
contrato de publicidad y su límite temporal, nunca podría
interpretarse que sobre el muro de un edificio sujeto al régimen
de propiedad horizontal se hubiera constituido un derecho real
desmembrado, ya fuera de uso o servidumbre, atento el
carácter de cosa común que califica esa parte del edificio y de
la que sólo pueden disponer jurídicamente los titulares del
derecho de propiedad horizontal en forma conjunta con su
unidad funcional y en la proporción establecida en el
reglamento de copropiedad.

1.7. En cuanto a su duración

En principio, los derechos reales pueden ser perpetuos o

temporarios. Sin embargo el dominio, derecho real por
antonomasia, ostenta como uno de sus caracteres principales
la perpetuidad, sin perjuicio de su desmembración en cuyo
caso devendrá un dominio imperfecto.

En cuanto a los derechos personales siempre habrá un plazo

para su cumplimiento, ya sea fijado por la partes o
judicialmente, es decir, son temporales.

1.8. En cuanto a la prescripción

A diferencia de lo que sucede en materia de derechos

personales, en los que la prescripción liberatoriaextingue la
acción para perseguir el cumplimiento de una obligación civil,
los derechos reales no se pierden por el transcurso del tiempo,
dejando sentado expresamente el codificador que el no uso de
la cosa objeto del derecho real no produce su extinción, salvo
situaciones especiales(56). Sin embargo, esa pérdida del
derecho real puede suceder cuando otra persona distinta del
titular ha efectuado actos posesorios por el tiempo y bajo las
condiciones que señala la ley, adquiriendo por esta vía el
derecho real de que se trata, es decir, se prevé la
prescripción adquisitiva como forma de adquirir un derecho de
esta naturaleza.

1.9. En razón de la competencia

En los derechos personales la competencia queda fijada por

el lugar donde debe cumplirse la obligación o, a elección del
actor, en el domicilio del demandado o el lugar del contrato,
siempre que el demandado se encuentre en ese lugar. En el
supuesto de que la prestación deba efectuarse fuera del lugar
de celebración, por aplicación del Tratado de Montevideo se
aplicará la ley del lugar donde deba cumplirse(57).

En materia de derechos reales, tratándose de inmuebles, la

competencia se determina por el lugar donde está situada la
cosa litigiosa(58); sin embargo la regla se modifica cuando el
litigio versa sobre cosas muebles: la competencia para el
ejercicio de acciones reales la determina el lugar de ubicación
de tales bienes o el domicilio del demandado a elección del
actor(59).

1.10. Por la ley aplicable

Tratándose de derechos personales rige el principio lex loci

celebrationis, o sea que la ley aplicable será la del lugar de
celebración de los actos que le sirven de fuente a esos
derechos. Hay que recordar que en materia contractual rige el
principio de la autonomía de la voluntad que incluye el derecho
de las partes a elegir la ley aplicable (art. 2651). Cuando no
existe acuerdo al respecto corresponderá la jurisdicción del
domicilio del demandado, los del lugar de cumplimiento de las
obligaciones o los de ubicación de la agencia o sucursal del
demandado (art. 2650).

En materia de derechos reales rige la lex rei sitae, o sea la

ley del lugar en que están situados los inmuebles y los muebles
que tengan situación permanente. La aplicación del citado
principio significa que en todo lo referido a capacidad de
derecho para adquirir y/o transmitir derechos reales, el tipo de
derecho real y las formalidades requeridas en cada caso, habrá
que estar a lo que dispone la ley del lugar al respecto.

En este aspecto el Código Civil y Comercial ha introducido

una importante innovación metodológica: el libro sexto contiene
las Disposiciones comunes a los derechos personales y reales,
legislándose en el título IV Disposiciones de Derecho
Internacional Privado.

Conforme se expone en los Fundamentos del Anteproyecto

de Código Civil y Comercial: "Las normas de derecho
internacional privado constituyen un sistema destinado a
favorecer la coordinación entre el ordenamiento argentino y los
sistemas jurídicos de los demás Estados con los cuales se
vinculan las situaciones privadas internacionales, cada vez más
complejas en una realidad intensamente comunicada e
interconectada. A pesar de la evolución constante de esta rama
del derecho, los Estados de la región se encuentran en un
proceso de codificación —ya sea con leyes aprobadas o
proyectos en estudio— con el propósito de incrementar la
previsibilidad y la estabilidad de las relaciones de derecho
privado"(60).

Con referencia a los derechos reales se establece que: i) los

que versan sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su
situación, tanto en su calificación de tales (art. 2663) como lo
atinente a su adquisición, conservación y extinción (art. 2667);
ii) los derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el
derecho del Estado del registro (art. 2668); iii) tratándose de
muebles que tienen situación permanente rige el derecho de
ese lugar en el momento de la adquisición, modificación,
transformación o extinción de tales derechos, a pesar de que
hubiera un desplazamiento posterior (art. 2669); iv) cuando el
derecho real recae sobre muebles que el propietario lleva
consigo, son de uso personal o destinados a la venta, se rigen
por el derecho del domicilio de su dueño, salvo que se
controvierta o desconozca la calidad de dueño, en cuyo caso
se aplica el derecho del lugar de situación (art. 2670).

2. Teorías unitarias
 A pesar de las diferencias puestas de relieve por la teoría
dualista, receptada en nuestra legislación, entre los derechos
personales y los reales hay un denominador común
incontrastable: ambos constituyen una especie del género
derecho patrimonial dado su contenido económico. Más aún,
hay situaciones en las que es difícil dilucidar si un derecho
pertenece a una u otra categoría por cuanto los límites de
dichas divisiones se tornan difusos.

Por otra parte, hay que tener en cuenta —como lo señala

Molinario— que las divisiones y clasificaciones son
procedimientos lógicos que sirven para explicar las relaciones
jurídicas, sin embargo "todas las normas jurídicas, aún las más
dispares, en la realidad tienen algo de común, pues de lo
contrario no podríamos calificarlas de jurídicas. De allí que no
deba creerse que una clasificación implique la ruptura total y
absoluta entre las diversas categorías que la integran..." (61).

El desarrollo riguroso de la división entre derechos reales y

personales, ya fuera en materia doctrinaria o legislativa, no
impide reconocer coincidencias entre ambos así como la
existencia de zonas grises que generan conflictos en cuanto a
su ubicación en una u otra categoría, como lo
analizaremos infra, sin perder de vista el carácter cerrado que
da al sistema de los derechos reales el llamado numerus
clausus.

2.1. Unitaria personalista

Conforme con las premisas con las que Kant sostiene sus
ideas iusfilosóficas, toda relación de derecho se establece
entre personas por lo cual a todo derecho corresponde un
deber(62); es un absurdo suponer la obligación de una persona
respecto de una cosa y recíprocamente que "la cosa exterior,
aun cuando haya salido de las manos de su primer poseedor,
le queda, sin embargo, siempre obligada, es decir, que resiste
a cualquier otro que pretenda poseerla, en razón de que ya
está obligada al primero... semejante a un genio inseparable de
la cosa..."(63).

La doctrina alemana, en esta misma línea, propuso que

todos los derechos subsisten entre persona y persona y no
entre personas y cosas, tesis también sostenida en Francia y
expuesta por Planiol quien introduce la noción de obligación
pasivamente universal(64). Desde esta óptica la relación entre el
sujeto y la cosa es la posesión, que permite que el titular
obtenga de ella el provecho económico; por el contrario, el
derecho real implica una relación obligatoria entre sujetos: el
sujeto activo es una persona determinada, en tanto que el
pasivo es ilimitado en su número y comprende todas las
personas que entran en relación con el sujeto activo.

Planiol admite que la obligación pasivamente universal se

diferencia de las otras obligaciones por su grado de
oponibilidad, haciendo también referencia a los derechos de
preferencia y persecución que emanan de la naturaleza del
derecho real y que consiste en su oponibilidad absoluta(65), sin
que ello implique reconocer diferencias ontológicas entre el
derecho real y el de crédito sino que se trata de
manifestaciones distintas de la misma materia jurídica.

Como lo hicimos notar en el apartado anterior, el concepto

de la obligación pasiva universal puede ser formulado en
términos generales como la obligación que tiene la comunidad
de respetar el derecho ajeno, sea éste de naturaleza real o
personal, ya que aun en este último caso hay un deber de
abstención por parte de los terceros que no integran la relación
jurídica obligacional. De allí que esa concepción no es propia
sólo del derecho real sino aplicable a los derechos subjetivos
en general por lo cual resulta insuficiente para justificar la
existencia de un sujeto pasivo universal como caracterización
de los derechos reales. Esta obligación pasiva universal como
obligación negativa o abstención de realizar actos que puedan
estorbar el derecho ajeno fue explicada por Freitas al distinguir
entre derechos absolutos y relativos, afirmando que "la inacción
indispensable a la efectividad de los derechos absolutos nunca
induce a la privación de un derecho de parte de aquellos a
quienes la obligación incumbe; esa inacción es necesaria para
la existencia de los derechos de todos, o, de otro modo, es el
justo límite de los derechos de cada uno"(66).

Por otra parte se ha señalado que en el derecho romano la

alocución obligatio como opuesta a ius no siempre ha
mantenido el mismo sentido; los jurisconsultos romanos se
sirven de la palabra obligatio en un sentido muy amplio para
designar el crédito lo mismo que la deuda, de tal forma a los
derechos de crédito se los identifica también como derecho de
las obligaciones. Sin perjuicio de los términos que se utilicen
hay que tener en cuenta que la relación personal, cualquiera
sea su fuente, puede ser considerada desde dos puntos de
vista diferentes: para el acreedor es un derecho de crédito que
figura en el activo de su patrimonio, en tanto que para el
deudor es una obligación que aparece en su patrimonio
como pasivo.

La diferencia antes resaltada es también reconocida por

Planiol, quien, a pesar de ser un ferviente sostenedor de la
teoría del sujeto pasivamente universal, admite que en el caso
de los derechos reales no aparece este pasivo en el patrimonio
de las personas que deben respetar el derecho del titular y
tampoco disminuye en nada sus facultades naturales o legales,
debiendo limitarse a no dañar(67).

2.2. Unitaria realista

Esta teoría, que también anula la distinción entre derechos

personales y reales, pone su acento en el patrimonio: el
derecho personal no es una relación entre personas sino entre
patrimonios. Esta relación entre patrimonios afecta los bienes
integrantes del activo del patrimonio deudor de tal manera que
toda obligación vendría a constituir un derecho a cosas
integrantes del patrimonio del deudor en la medida en que
éstas resultaran suficientes para cubrir la prestación o la
indemnización debida en el supuesto de incumplimiento(68).

Con fundamento en esta hipótesis, el derecho personal no

implica un derecho respecto de la persona sino un ius ad rem,
es decir, un derecho sobre las cosas que están en el
patrimonio del obligado tal como surge del principio jurídico
según el cual el patrimonio constituye la prenda común de los
acreedores(69).

Entre las críticas que se formulan a esta teoría realista

vamos a señalar dos que nos parecen contundentes: i) la
expresión que "el patrimonio constituye la prenda de los
acreedores" no puede ser interpretada con un alcance jurídico
puro puesto que el deudor no constituye un derecho real
de prenda a favor de la generalidad de sus acreedores
presentes y futuros. De ser ello posible, quedaría desvirtuado
uno de los principios esenciales de los derechos reales según
el cual la potestad se ejerce sobre una cosa actual y
determinada(70); ii) si la relación es puramente entre
patrimonios, es decir se despersonaliza al deudor, carecen de
asidero las obligaciones de hacer, no hacer y, en mayor
medida, aquellas intuitu personae(71).

2.3. Teoría de Ginossar(72)

Las doctrinas monistas antes expuestas surgen luego de una crítica fundada de la concepción
dualista que diferencia los derechos reales de los personales en varios aspectos a que nos
referimos supra.Ginossar comienza por desvirtuar tales diferencias aceptando únicamente
el aspecto que caracteriza al derecho real por su oponibilidad a terceros; tampoco comparte la
tesis unitaria personalista por lo cual introduce una nueva tipificación de los derechos reales.

Ginossar parte de los derechos patrimoniales, tal como lo

hizo Freitas y lo receptó nuestro codificador, pero, en lugar de
adoptar la división dualista en derechos reales y personales,
adopta una clasificación distinta. En su concepción los
derechos patrimoniales se seccionan en corporales e
incorporales; los primeros no admiten nuevas distinciones en
tanto que los segundos (incorporales) se clasifican en relativos
e intelectuales. Los derechos incorporales relativos se
distinguen en reales, personales y mixtos, de manera tal que
los derechos personales y los reales sobre cosa ajena
corresponden a un mismo género.

En esta teoría el activo del derecho patrimonial se asimila al

derecho de propiedad en los términos amplios con los que fue
interpretado por los romanos, con el entendimiento que dicha
propiedad comprende todos los derechos de la persona: por
una parte, las cosas corporales (tierras, esclavos, animales) y,
por la otra, las cosas incorporales (los derechos de crédito). En
este aspecto, el derecho personal, entendido como propiedad,
tendría dos sujetos pasivos: la comunidad que debe respetar el
derecho ajeno (sujeto pasivamente universal) y el deudor como
sujeto pasivo de la relación jurídica obligacional.

En esta concepción, los derechos reales sobre cosa ajena

generan en cabeza del nudo propietario una obligación real, o
sea: un aspecto del derecho real visto desde su lado pasivo.
Con esta teoría resulta fácilmente explicable la existencia de
ciertas cargas que pesan sobre el titular del derecho real y el
régimen de los derechos y obligaciones que se derivan de la
posesión.

2.4. Otras teorías

2.4.1. Teoría institucional

 Esta teoría, elaborada por Hauriou, distingue los derechos
por su mayor o menor contenido institucional estableciendo el
siguiente rango: i) derechos personalísimos, de contenido
íntegramente institucional; ii) derechos reales:
predominantemente institucional; iii) derechos creditorios:
levemente institucional.

2.4.2. Sujeto pasivo determinado

Se ha sostenido que en los derechos reales sobre cosa

ajena existe un sujeto pasivo determinado que es el dueño de
la cosa gravada.

Frente a esta postura sólo cabe recordar que para

nuestro Código Civil no hay obligación que corresponda a un
derecho real(73), más aún, en la hipoteca la obligación del
deudor es personal con la garantía del gravamen real pero la
hipoteca en sí misma no es una obligación accesoria ya que no
hace deudor al poseedor del inmueble (74).

Cabe recordar que en los derechos personales la obligación

del deudor forma parte de su pasivo patrimonial, en tanto que
el deber de abstención correlativo de todo derecho real, no
forma parte del pasivo o del activo de patrimonio alguno.

2.4.3. Doctrina neoclásica

La rigidez de las teorías dualistas y monistas antes

reseñados llevó a la elaboración de tesis intermedias que tratan
de armonizar ambas posturas. En esa línea Puig
Brutau(75)distingue en el derecho real un aspecto interno y otro
externo; en el primero se destaca la potestad del titular del
derecho sobre la cosa que constituye su objeto, en el segundo
se destaca la oponibilidad erga omnes y las facultades de
persecución y preferencia.

La doctrina clásica ha puesto el acento en el aspecto interno,

es así como Vélez, citando a Demolombe, define el derecho
real como aquel "que crea entre la persona y la cosa una
relación directa e inmediata, de tal manera que no se
encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es
sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto"(76).

La doctrina unitaria personalista analiza exclusivamente el

aspecto externo que conlleva la relación jurídica entre el titular
del derecho y los demás integrantes de la comunidad con el
consiguiente deber de abstención por parte de éstos.

La caracterización del derecho real debe, por tanto, incluir

estas dos facetas: la relación de señorío entre el sujeto y el
objeto del derecho y las facultades que le asisten al titular
respecto de los terceros, que se pone de manifiesto en el
ejercicio de las prerrogativas de persecución y de preferencia.
Estos dos aspectos están presentes en la definición de derecho
real contenida en el art. 1882 del nuevo Código: i) poder
jurídico que se ejerce directamente sobre la cosa (aspecto
interno) y ii) facultades de persecución y preferencia (aspecto
externo).

X. DERECHOS DE NATURALEZA
CONTROVERTIDA

La doctrina clásica o dualista, que diferencia entre derechos

reales y personales, ambos de contenido patrimonial, no sólo
ha sido receptada por la legislación argentina sino ampliamente
adoptada por aquellas de ascendencia romanista. Sin
embargo, en presencia de institutos reconocidos por el
ordenamiento legal, la línea demarcatoria entre ambas
categorías de derechos no resulta del todo clara, de modo tal
que da origen a distintas posturas doctrinarias respecto de su
naturaleza jurídica.

Por otra parte, la evolución social, económica y política

conlleva la aparición de nuevas figuras que, al ser legisladas,
plantean discusiones respecto de su ubicación en una u otra
clasificación. Al respecto, afirma Puig Brutau(77)que "la
diferencia entre derechos reales y personales no puede ser un
obstáculo para considerar la posibilidad de figuras intermedias,
pues el derecho, en definitiva, más que una exposición de
figuras geométricas, es o ha de ser un repertorio de soluciones
prácticas".

1. Derechos reales de garantía

El carácter accesorio de los derechos reales de garantía ha

generado alguna duda respecto de su naturaleza jurídica. Sin
embargo, si bien la obligación garantizada consiste en un
crédito (derecho personal) la garantía no participa
necesariamente de su misma naturaleza, de allí que ella puede
ser personal o real.

En tal sentido el Código enumera como derechos reales de

garantía: hipoteca, prenda y anticresis y su regulación queda
incluida en el libro cuarto Derechos reales.

Con relación a la hipoteca, que no se ejerce por la posesión

por cuanto no hay desplazamiento del inmueble sobre la que
recae, se ha señalado que como derecho real carece de la
relación directa e inmediata entre el titular del derecho y la
cosa, manteniendo sólo el aspecto externo, esto es: facultad de
persecución y preferencia. Al respecto es fácil advertir que no
sólo por su ubicación metodológica en elCódigo Civil, sino
también por su definición(78), el codificador ha considerado la
hipoteca como derecho real supliendo la publicidad posesoria o
relación real entre el sujeto y la cosa, por la publicidad registral.

Al respecto el Proyecto de 1998 previó un supuesto especial

en el art. 1825: "La adquisición derivada por actos entre vivos
de derechos reales que no se ejercen por la posesión, sólo
requiere título suficiente". Esta norma no ha sido reproducida
en el Código vigente, sin embargo resultan aplicables al
derecho real de hipoteca los principios de publicidad suficiente
contenidos en el art. 1893(79).

Por otra parte, la inherencia a la cosa "se traduce en el

hecho de que las facultades conservatorias, restitutorias y
ejecutorias de la garantía pueden ser ejercidas por el acreedor
hipotecario cualesquiera sean las mutaciones que sufra la
titularidad dominical del inmueble gravado..."(80).

2. Los privilegios

Hemos analizado supra(81)las distintas características que

permiten diferenciar los derechos reales de los personales
entre los cuales cabe resaltar ahora la relación o inherencia a
la cosa sobre la que recae, el derecho de preferencia y el de
persecución, que resultan relevantes al momento de incluir, o
no, a los privilegios entre los derechos reales. Destacamos la
importancia de encuadrarlos en una u otra categoría de
derechos patrimoniales en cuanto a la normativa que se
aplicará supletoriamente en uno u otro caso(82).

El art. 2573 del CCyCN define: "Privilegio es la calidad que

corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro.
Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio
permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposición
legal en contrario y el supuesto de subrogación real en los
casos que la ley admite. El privilegio no puede ser ejercido
sobre cosas inembargables declaradas tales por la ley".
 Cabe destacar que la norma está ubicada,
metodológicamente, en el libro sexto en cuyo encabezamiento
se lee: "Disposiciones comunes a los derechos personales y
reales", es decir que, claramente, no está considerado derecho
real. De los artículos contenidos en el título II del libro citado
surge que los privilegios sólo pueden ser establecidos por ley y
que son accesorios de los créditos(83).

Dado que en materia de derechos reales rige el principio

del numerus clausus, el privilegio, al surgir de la ley, bien
podría ser considerado un derecho real; por otra parte la
hipoteca también es un derecho real accesorio de un derecho
personal (art. 2186). Sin embargo el privilegio no está
enumerado en el art. 1887 ni está reglado entre los derechos
reales sino, como el propio codificador lo expresa: es una
preferencia para el cobro que accede a otro derecho, que
puede ser real o personal. Por ejemplo el privilegio del
vendedor de un inmueble deviene de un contrato de
compraventa en el cual el comprador se obligó a pagar el
precio (derecho personal) en tanto que el privilegio del
acreedor hipotecario es una consecuencia del derecho real
constituido en seguridad del crédito.

En este sentido sostiene Gatti(84)que los privilegios no son

derechos reales sino calidades accesorias de los derechos
personales por cuanto no hay en ellos inherencia a las cosas a
que se refieren.

Es nuestra opinión que, si bien los privilegios no son

derechos reales sino accesorios de otros derechos, estos
últimos no sólo se refieren a los personales sino también a los
reales. En este aspecto cabe distinguir el privilegio del ius
preferendi, como elemento esencial de los derechos reales
según el cual éste es oponible a otros derechos reales o
personales, resumido en el principio prior tempore potior iure.
Ese derecho de preferencia que conlleva el derecho real
hipotecario puede ser esgrimido por su titular en cualquier
circunstancia de colisión con otros derechos sobre la misma
cosa y su mayor o menor rango dependerá de la fecha de
inscripción. Pero en el caso de concurso singular(85)o universal
serán los privilegios legales los que establezcan el rango para
el cobro del crédito (garantizado o quirografario) del producido
de la subasta. Dice al respecto Highton: "...cuando llega el
momento de cobrar sobre el precio de la subasta, el privilegio
otorgado a su crédito, independientemente de su derecho real,
será el que fijará su posición con relación a los demás
acreedores. Dejando de lado la fecha de su crédito, será
preferido o postergado por otros acreedores. Así, por ejemplo,
el acreedor prendario (con prenda civil) ocupa el décimo
lugar"(86).

De tal manera el ius preferendi y el privilegio tienen no sólo

distintas fuentes(87)sino también distinto ámbito de acción.

La doctrina que prevalece en el ámbito nacional es la que

considera al privilegio como un derecho personal teniendo en
cuenta que: i) no está enumerado entre los derechos reales; ii)
no conlleva el derecho de persecución; iii) su falta de publicidad
lo hace inoponible; iv) no hay en él inherencia a la cosa mueble
o inmueble; v) es siempre accesorio de un crédito.
Compartimos esta postura con la salvedad antes explicada en
cuanto a considerar el privilegio un derecho personal accesorio
de otro derecho creditorio o real.

Corresponde señalar que la doctrina que le asigna al

privilegio la calidad de derecho real no carece de fundamentos.
En este sentido Salvat(88)hace notar que: i) los privilegios se
ejercen sobre bienes muebles o inmuebles afectados al pago
de los créditos, de modo tal que en el orden económico
funcionan como garantías reales; ii) el privilegio del locador
goza del derecho de persecución; iii) la falta de enumeración
entre los derechos reales no es decisiva por cuanto hay otros
de la misma naturaleza que tampoco están allí consignados; iv)
la falta de reglamentación de la publicidad de los privilegios
puede explicarse por cuanto el Código tampoco legisla sobre
este punto, a excepción de la hipoteca.
 3. El derecho de retención

El derecho de retención ha sido legislado en el Código Civil y

Comercial de la Nación en el Libro Sexto, título
III: Disposiciones Comunes a los derechos personales y
reales a continuación de los privilegios, como una forma de
garantía de ciertos créditos.

Si bien el derecho de retención tiene sus orígenes en el

derecho romano y mereció algunas disposiciones aisladas en
el derecho francés, le cabe a Vélez la singularidad de haber
incluido en forma sistematizada esta garantía definida como la
facultad que corresponde al acreedor de una obligación cierta y
exigible para conservar la cosa ajena en su poder hasta el
pago de lo que le es debido en razón de la misma cosa
(art. 2587) .Tanto de la definición legal como de los artículos
siguientes, surgen los requisitos para la procedencia del
derecho de retención:

i) quien pretende ejercerlo debe tener la cosa bajo su poder,

es decir: el corpus, con independencia delanimus. Si el retentor
se ha desprendido del objeto de su garantía, ésta se
extingue(89)pero si la desposesión fuere forzada le asisten los
medios legales para recuperarla como si fuese un poseedor (90).
Sin embargo, el retentor no tiene el uso y goce de la cosa bajo
su poder, debe asumir su conservación y proceder a su
devolución una vez satisfecho su crédito.

ii) Existencia de un crédito contra quien solicita la restitución

de la cosa. El crédito debe ser cierto y exigible, aunque no
fuera líquido, la existencia del crédito debe estar demostrada,
pues no basta la simple alegación para ejercerlo(91).

iii) Conexidad entre el crédito y la cosa retenida. En este

sentido el art. 2587, 2ª parte, establece que tiene el derecho de
retención "sólo quien obtiene la detentación de la cosa por
medios que no sean ilícitos. Carece de ella quien la recibe en
virtud de una relación contractual a título gratuito, excepto que
sea en el interés del otro contratante". Se tendrá el derecho de
retención siempre que la deuda aneja a la cosa retenida, haya
nacido por ocasión de un contrato, o de un hecho que produzca
obligaciones respecto al tenedor de ella. Pueden mencionarse
al efecto distintos ejemplos como el del depositario, del
transformador, del comprador bajo pacto de compraventa, del
locatario, del usufructuario, pero siempre el denominador
común es que existe una convención, o por lo menos un
cuasicontrato, de la cual ha nacido la deuda aneja a la cosa
retenida, faltando la cual el derecho de retención no tendría
base legítima. Este es precisamente uno de los requisitos
sobre el cual nuestros tribunales han tenido oportunidad de
expedirse(92).

Esta relación real que la ley establece en el derecho de

retención entre el acreedor y la cosa de otro ha generado
controversias respecto de su naturaleza jurídica, esto es: si
debe ser encuadrado como un derecho real o personal.

Los autores que sostienen que es un derecho real resaltan

su oponibilidad no sólo al deudor sino también a terceros pero
reconocen que el ius preferendi y el ius persequendi no existen
como en los demás derechos reales, de allí que sería un
derecho real con limitaciones(93). Salvat(94), enrolado en esta
tesis, sostiene que "el derecho de retención constituye un
derecho de carácter real, con todas las consecuencias que esto
comporta... no sólo porque en virtud de él se establece una
relación directa e inmediata entre el redentor y la cosa retenida,
sino también porque el derecho de retención puede ser
invocado erga ommes, especialmente contra los demás
acreedores del propietario de ella...".

En el otro extremo de la teoría dualista se interpreta que el

derecho de retención es un derecho personalque otorga al
acreedor una preferencia frente al propietario de la cosa y sus
sucesores universales y lo coloca en mejor situación respecto
de los otros acreedores quirografarios, sin que ello implique
oponibilidad a terceros. Si bien el derecho de retención no es
propiamente un privilegio, en la práctica opera como tal desde
que el retenedor no puede oponerse a la venta de la cosa
retenida en la ejecución seguida por otros acreedores. En tal
supuesto la retención, no pudiendo ejercerse sobre la cosa
misma, funciona de hecho como los privilegios ordinarios
confiriendo al retenedor un derecho sobre el precio de venta(95).
 Apoya esta postura doctrinal la previsión del art. 2590 que
presupone el hecho que el retentor ha sido privado de la cosa
contra su voluntad: en esa situación le asigna el derecho de...
"a) ejercer todas las acciones de que dispone para la
conservación y percepción de su crédito, y las que protegen su
posesión o tenencia de la cosa retenida", o sea le da el
tratamiento de un poseedor en sentido amplio (abarcativo de la
tenencia) y no de un titular de derechos reales(96).

Algunas posturas intermedias, sin pronunciarse

expresamente sobre su carácter de derecho personal, explican
la naturaleza del derecho de retención desde distintos ángulos:

i) Como una calidad accesoria del derecho

personal inherente a ciertos derechos creditorios e inseparable
de los mismos, sin que haya inherencia a la cosa; esta
accesoriedad del derecho de retención hace que cese cuando
se extingue el crédito.

ii) Como una excepción procesal y no un derecho sustancial,

mediante la cual el acreedor puede resistirse a la entrega de la
cosa que está en su poder hasta que no se haga efectivo el
pago de su crédito mediante una excepción dilatoria. Al
respecto Highton(97)aclara que, dado que la retención es un
hecho, frente al pedido de restitución de la cosa puede hacerse
valer la retención como excepción, pero el derecho de
retención no puede ejercerse por vía de acción.

iii) Es asimilable a una medida precautoria, como un

embargo. En este punto hay que tener presente que el
art. 2592 aclara expresamente que el derecho de retención "no
impide el embargo y la subasta judicial de la cosa retenida, por
otros acreedores o por el propio retentor. En estos casos, el
derecho del retentor se traslada al precio obtenido en la
subasta, con el privilegio correspondiente".

iv) Entendemos aplicables al caso algunas de las

consideraciones vertidas en el apartado anterior respecto de la
naturaleza de los privilegios: en primer término el derecho de
retención no ha sido enumerado en el art. 1887 ni incluido en el
libro cuarto (Derechos Reales) sino, como lo señalamos antes,
en el libro sexto (Disposiciones comunes a los derechos reales
y personales); el retentor, si bien tiene la cosa bajo su poder,
no ejerce sobre ella actos de uso (98), goce o disposición,
resultando aplicables por analogía las disposiciones propias del
depósito que prohíben al depositario usar la cosa sin el
consentimiento del depositante; la titularidad del derecho real
queda en cabeza del propietario quien puede disponer
jurídicamente de ella, aunque sujeta a la garantía que implica el
ejercicio de la retención; el dueño de la cosa puede solicitar la
sustitución de ésta por otra que ofrezca en garantía(99). Cuando
se ha perdidoel hecho de la retención, cuando ya no se tiene la
cosa porque se ha entregado a abandonado, el derecho de
retención no renace aunque la cosa vuelva a poder del retentor
(art. 2393). Destacamos la expresiónhecho de la retención que
significa que si bien existe una relación real entre el retentor y
la cosa retenida, dicha relación no exterioriza la existencia de
un derecho real, tanto es así que el retentor desposeído no
tiene acciones reales, sino sólo las posesorias, que justamente
tienden a proteger el hecho de la posesión y no el derecho que
subyace.

Descartada su calidad de derecho real, el derecho de

retención también ha sido calificado como medio de tutela del
crédito puesto que, según explica Moisset de Espanés (100), la
ley lo define como unafacultad. Hay que recordar al respecto
que el acreedor no tiene acción ejecutiva derivada del derecho
de retención puesto que no tiene por objetivo perseguir la
enajenación de la cosa sino sólo mantenerla bajo su poder
hasta que su crédito sea saldado, facultad que lo coloca en
mejor situación que cualquier otro acreedor quirografario.

4. Los derechos intelectuales

Nos hemos referido en este capítulo(101)a la división tripartita

de los derechos subjetivos patrimoniales, por lo cual
adelantamos allí opinión en el sentido que los derechos
intelectuales —en su aspecto económico— no pueden ser
asimilados a los derechos reales. Cabe agregar aquí algunas
precisiones sobre el tema.

Entre las garantías constitucionales, la de propiedad

garantizada por el art. 17 de la Carta Magna incluye un párrafo
que afirma: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de
su obra, invento o descubrimiento, por el término que le
acuerde la ley", por lo cual, en una primera lectura pareciera
que el término propietariohace referencia a la titularidad de un
derecho real. Es cierto que en un lenguaje común ambas
expresiones son utilizadas como sinónimos, sin embargo la
doctrina y la jurisprudencia nacional(102)ha aceptado —hace ya
largo tiempo— que propiedad, en su acepción jurídica, se
refiere al derecho patrimonial, razón por la cual tanto los
derechos personales como los reales y los patrimoniales en su
aspecto económico, quedan incluidos en esta categoría,
reservándose la de dominio para identificar al derecho real de
igual denominación.

El derecho de dominio, tal como lo caracteriza nuestra

legislación, requiere de una cosa sobre la cual se ejerce una
potestad absoluta, exclusiva y perpetua. La autoría de una obra
o propiedad intelectual no está referida a la cosa material que
es su producto(103), como un libro, una escultura o una tela, que
tienen un valor de cambio que depende, entre otras
circunstancias, de los vaivenes del mercado, sino a otros
aspectos que le son propios: el derecho económico o
posibilidad de disfrute del producido de su creación artística,
literaria, invención o descubrimiento(104)y el derecho moral que
es exclusivo e inalienable y protege al autor contra cualquier
violación a la paternidad de la obra(105).

La distinción entre los aspectos económico y moral de los

derechos intelectuales ha sido reconocida de manera implícita
en la ley que rige la materia(106). El aspecto económico queda
incluido en el ámbito de los derechos patrimoniales, por su
parte, el derecho de autor configura un derecho personalísimo
que sirve de fundamento a la protección penal de los derechos
intelectuales(107).
 El carácter de exclusividad está presente en los derechos
intelectuales, según lo sintetizamos supra, sin embargo, difiere
del dominio en cuanto a su carácter temporal; este derecho real
es perpetuo en tanto que en aquellos su vigencia es limitada en
el tiempo, ya que se extiende a toda la vida del autor y a un
período subsiguiente a la muerte del mismo, en beneficio de
sus herederos(108).

En virtud de las diferencias antes reseñadas podemos

afirmar que los derechos intelectuales no pueden ser
calificados como derechos reales ni personales por cuanto
integran una categoría especial de derechos subjetivos, de
contenido complejo: patrimonial y moral a la vez(109), y así
también lo ha decidido la jurisprudencia nacional: "La
naturaleza jurídica de los derechos intelectuales comprende
aspectos materiales y patrimoniales que confieren al autor la
facultad de obtener los beneficios económicos de su obra y
otros, de carácter extramatrimonial, que configuran los
llamados derechos morales del autor originados en la
necesidad de proteger la personalidad creativa y su paternidad
espiritual sobre la obra"(110).

5. Los sepulcros

En el derecho romano las cosas se dividían en res

divini juris y res humani juris; dentro de las primeras se
llamaba rei religiosae a los terrenos y monumentos unidos a las
sepulturas. Es importante recordar que estas cosas se
incluían dentro de las de derecho divino porque estaban fuera
del comercio y amparadas por una veneración legal(111).
Además, estaban fuera del patrimonio de los particulares y
eran inalienables, salvo el caso en el cual los miembros de una
familia tenían el derecho de ser enterrados en una misma
sepultura, transmitiéndose este derecho a los herederos.
 Teniendo en cuenta los antecedentes romanos señalados, es
fácil comprender porque, a partir de la Edad Media, los
cementerios no sólo se construían en el mismo terreno que la
iglesia (o en otro contiguo), sino que además eran
administrados por la autoridad eclesiástica. Más tarde, en
forma paralela a la separación de los poderes religiosos y
terrenales, los cementerios o enterratorios pasaron a ser
regulados por la autoridad secular. En nuestro país, mediante
ordenanza municipal de 1925 quedó prohibida la construcción
de cementerios particulares en la ciudad de Buenos Aires, de
modo que, hasta hace algunos años sólo existían cementerios
públicos y a ellos habremos de referirnos(112).

Hay que tener en cuenta que el objetivo de las normas

contenidas en la legislación civil es regular las relaciones
privadas, en tanto que la finalidad esencial del derecho
administrativo es la regulación de intereses públicos. Sin
embargo, cabe destacar que hay principios de derecho civil
aplicables en materia administrativa ya sea directamente o por
vía analógica.

El Código Civil y Comercial de la Nación, al clasificar las

cosas con relación a las personas, considera bienes
municipales los que el Estado ha puesto bajo el dominio de las
municipalidades(113). En principio, los sepulcros forman parte
del dominio público del Estado porque en su régimen
predomina el interés público ya sea por razones atinentes a la
policía mortuoria, a la higiene, como a la seguridad en su
unidad(114), cuya regulación generalmente queda delegada al
ámbito municipal(115). Una vez establecido, el dominio público
constituye una institución de derecho administrativo(116)y en tal
carácter los cementerios son inenajenables(117), imprescriptibles
e inembargables mientras subsista su afectación al servicio
público, etapa en la que está fuera del comercio.

El uso del dominio público, reiteramos, no se rige por las

normas del Código Civil y Comercial, de tal modo no puede
aquí hablarse de locación o arrendamiento de esos espacios,
por el contrario resultan aplicables los principios del permiso o
de la concesión de uso, según los casos(118). El organismo
estatal otorga una concesión de derecho público sobre la
parcela, que es regida por el derecho administrativo(119). La
construcción que se realiza sobre dicha parcela no constituye
un derecho real reglado por el código de la materia, de modo
que no se puede disponer libremente de ella por razones de
orden moral y religioso. De allí que su naturaleza jurídica no
resulte asimilable a los derechos reales de derecho privado
sino a los derechos reales administrativos.

El derecho real nace así del acto administrativo de

concesión, que puede ser onerosa o gratuita, perpetua o
temporaria y que le confiere a su titular la facultad de utilizar y
servirse de la cosa, de acuerdo a los fines específicos que se le
indican (v.gr. inhumación de cadáveres, posibilidad de efectuar
las construcciones y mejoras que resulten procedentes de
acuerdo a esos objetivos). Respecto de la identidad del
derecho real administrativo que se le concede al beneficiario,
se entiende que se trata de un derecho real de superficie, que
por su origen público, no está alcanzado por las limitaciones
del derecho real homónimo regulado en el Código Civil.

Las diferencias entre el derecho de dominio del Código Civil

y el derecho que se ejerce sobre el sepulcro pueden
sintetizarse de la siguiente manera:

i) El dominio es perpetuo; el derecho que se ejerce sobre el

sepulcro es esencialmente temporario puesto que aun en los
casos de concesión a perpetuidad, hay límites temporales que
pueden oscilar entre 10 y 50 años.

ii) La disposición jurídica amplia conforma el contenido del

derecho de dominio; los sepulcros son inenajenables por actos
entre vivos(120).

iii) En el derecho de dominio el titular puede disponer

materialmente y servirse de la cosa conforme a sus
necesidades respetando las restricciones que le impone el
derecho civil y las normas administrativas; el titular del derecho
sobre la sepultura no puede cambiar el destino ni realizar
modificaciones en la construcción que no se adecuen a las
reglamentaciones del cementerio. Cabe recalcar al respecto
que dada la naturaleza jurídica de los sepulcros insertos en los
cementerios públicos, el uso de los mismos está sujeto a las
reglamentaciones administrativas dictadas al efecto y la
propiedad o concesión de los mismos debe ser ejercida dentro
de esas disposiciones administrativas por parte de los
particulares(121).

iv) La adquisición del dominio requiere del título y el modo

suficientes; la adquisición del derecho sobre el sepulcro deriva
de un acto administrativo que confiere el uso o la concesión. En
este sentido ha sido muy clara la Corte Suprema al afirmar: "el
derecho a la sepultura reconoce su origen en una concesión
otorgada por la Municipalidad de la Capital a un particular
actuando la primera como administradora de un bien del
dominio público, calidad ésta que indudablemente revisten los
cementerios, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 2340, inc.
7, y 2344 CCiv. En virtud de esa concesión a título oneroso, se
ha creado en favor del concesionario un poder jurídico sobre la
parte de la cosa pública que le ha sido entregada (Mayer,
'Derecho Administrativo', t. 3, p. 247), y el contenido de ese
poder se encuentra regido por la propia concesión y por las
ordenanzas llamadas a establecer y reglamentar las
condiciones del uso dentro del bien del dominio público, en
tanto en cuanto no alteren o modifiquen el derecho constituido
en sus rasgos esenciales"(122).

v) El dominio se inscribe en el Registro de la

Propiedad Inmueble a los fines de su oponibilidad; el derecho
sobre el sepulcro no tiene prevista su inscripción en dicho
Registro(123). El derecho sobre el sepulcro, al no participar de la
naturaleza de los derechos reales del Código Civil, no debe ser
inscripto en el Registro de la Propiedad.

vi) En materia de condominio, el principio es la división, salvo

en el caso de condominio de indivisión forzosa; el sepulcro
familiar o gentilicio es indivisible, salvo que a) estuviera
desocupado(124); b) que hubiera conformidad de todos los
cotitulares(125); c) que exista posibilidad material de subdividir el
sepulcro; d) cuando la cotitularidad no es hereditaria.

En cuanto a la posibilidad de adquirir el sepulcro(126)por

prescripción, la Cámara Civil(127)—en pleno— ha admitido la
adquisición por prescripción. Hay que aclarar que en el caso se
trataba de una concesión a perpetuidad y que en fallos más
recientes se ha dispuesto que: "Tratándose de cosas que
pertenecen al dominio público, sobre las que el particular no
tiene más que un derecho real administrativo, las sepulturas
son insusceptibles de usucapión a los fines de adquirir por tal
medio un derecho en los términos de los arts. 2506 y ss. CCiv.,
que se refieren al dominio privado"(128).

La conclusión acerca de la naturaleza jurídica del derecho

sobre los sepulcros, o sea, el no tratarse de un derecho real de
derecho privado, no lo priva de la protección constitucional de
la propiedad en sentido amplio, tal como lo ha definido la Corte
en términos precisos: "Los derechos emergentes de una
concesión de uso sobre un bien del dominio público (derecho a
una sepultura), o de las que reconocen como causa una
delegación de la autoridad del Estado en favor de particulares
(empresas de ferrocarriles, tranvías, luz eléctrica, teléfonos,
explotación de canales, puertos, etc.), se encuentran tan
protegidos por las garantías consagradas en los arts. 14 y
17 CN como pudiera estarlo el titular de un derecho real de
dominio"(129).

En suma, en la República Argentina se advierten dos clases

de cementerios: los públicos y los privados. En los primeros, su
gestión y organización queda en poder del Estado municipal,
revistiendo el predio donde se instala la condición de un bien
de dominio público. En los segundos en cambio, la
estructuración, desarrollo y funcionamiento queda en manos de
los promotores particulares, con sujeción a las directivas y
controles que imponga en el caso concreto el ente comunal,
que no resigna por ello el poder de policía mortuorio.

El terreno donde se erigen estas necrópolis, a diferencia del

caso de los cementerios públicos, pertenece al dominio privado
de quien encare el emprendimiento con fines lucrativos, quien
igualmente se reserva su administración.

En suma, el Código Civil y Comercial, sin variar el régimen

que antecede en lo que se refiere a los sepulcros (el que por
ende, sigue vigente por ser ajeno al derecho privado), consagra
un nuevo derecho real para los adquirentes de sepulturas en
los cementerios privados.

6. La posesión

En el capítulo IV, al estudiar la posesión, ahondaremos en la

problemática de su naturaleza jurídica. Sin embargo,
adelantamos en este apartado que este instituto no es un
derecho, ni personal ni real, sino que se trata de un hecho con
efectos jurídicos de tal envergadura que ha merecido expresa
protección por el legislador mediante exhaustiva regulación en
el Código Civil.

XI. LAS OBLIGACIONES PROPTER REM

Las obligaciones que nacen, se transmiten y extinguen con el

nacimiento, la transmisión y la extinción de la titularidad de un
derecho real han recibido distintas denominaciones:
obligaciones reales, obligacionespropter rem, ambulatorias o
cabalgantes y están referidas a obligaciones legales(130)que
imponen deberes a sus titulares(131). La difundida alocución
latina propter rem significa en razón de la cosa. Precisamente
esa inherencia a la cosa parecería colocarlas en el marco de
los derechos reales, sin embargo, por los sujetos intervinientes
y por su contenido se identifican con los derechos
creditorios(132).

Dado que la obligación nace y se extingue en relación con la

titularidad de un derecho real, la posesión de la cosa sirve para
individualizar al obligado: quien deja de poseer, deja de estar
obligado; de allí que el abandono, enajenación o pérdida
liberen al deudor(133).

1. Diferencia con las cargas reales

En este punto es necesario deslindar el significado y alcance

de las expresiones obligaciones propter rem y cargas
reales; las primeras ya han sido caracterizadas como
obligaciones personales que ambulan o cabalgan adheridos a
una cosa; las cargas reales son los derechos reales sobre cosa
ajena, vistos desde la lado de quien los soporta, esto es: el
nudo propietario en el caso del usufructo, uso, habitación y
servidumbres y el titular de dominio en el caso de los derechos
reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis)(134).

En ese sentido afirma el art. 1888 del CCyCN: "Con relación

al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena
constituyen cargas o gravámenes reales...", ello así por cuanto
el titular del derecho de dominio, al constituir un derecho de
usufructo o hipoteca sobre la cosa asiento de su derecho,
provoca la disminución de las facultades propias del derecho
pleno o perfecto. La carga o gravamen real opera con exclusiva
referencia al dueño del objeto y no lo es para los terceros en
general integrantes del sujeto pasivo universal.

2. Requisitos

El concepto expuesto de obligaciones propter rem señala las

cualidades que deben reunir: i) origen legal, por lo que resultan
obligaciones ex lege; ii) existencia de un derecho real(135); iii) la
prestación de dar, hacer o no hacer, es debida en relación a la
cosa; iv) el deudor responde con todo su patrimonio en tanto
que el tercer poseedor responde sólo con la cosa(136); v) con la
transmisión de la cosa se traslada también la obligación, de allí
que se la designe como ambulatoria, puesto que se desplaza
de un titular a otro por estar adherida a la cosa, sin necesidad
de cesión alguna; vi) en principio, el abandono de la cosa libera
a su titular, salvo en institutos como el de la propiedad
horizontal donde, respecto del pago de las expensas comunes,
el art. 2049 prohíbe expresamente el abandono de la unidad
funcional para liberarse de la contribución debida.

El carácter de obligación ex-lege de este tipo de obligaciones

provoca que la falta de una previsión legal expresa en tal
sentido descarta la posibilidad de incluirlas en la categoría(137),
tal como lo ha resuelto el fallo plenario "Servicios Eficientes
S.A. v. Yabra, Roberto"(138)respecto de las deudas que registra
el inmueble por impuestos, tasas y contribuciones devengados
antes de la toma de posesión,

Con relación a la obligación del pago de expensas comunes

en la propiedad horizontal, el plenario aludido, haciéndose eco
de la doctrina imperante en esta materia, dejó establecido que
el titular de la unidad funcional responde con todo su
patrimonio por la deuda devengada durante el tiempo que dure
esa titularidad, por lo cual puede ser perseguido en cualquier
momento en sus otros bienes, en tanto el sucesor particular
responderá con todo su patrimonio por las devengadas durante
su propia titularidad y con la cosa por las devengadas antes de
su adquisición(139).

Ello no quita que, en el ámbito de las relaciones personales

entre vendedor y comprador, este último mantenga el derecho
a repetir las sumas que hubiera pagado en concepto de
expensas.

3. Daños resarcibles
 Una situación que merece un examen particularizado es
aquella en la cual la cosa de la que se derivan
obligaciones propter rem produce daños resarcibles y, en
consecuencia se discutió largamente si la obligación de resarcir
dichos daños pesa siempre sobre el actual propietario. El fuero
civil, en pleno, ha sostenido que las obligaciones derivadas de
los supuestos de responsabilidad objetiva que se conectan con
la propiedad de la cosa causante del daño (arts. 1113, 1124 y
2626 del Código de Vélez) no constituyen obligaciones
propter rem(140).

Al respecto resulta ilustrativo reseñar una cuestión de hecho

resuelta en el sentido indicado: una pared medianera, por
diversos defectos de construcción y falta de hidrofugado,
filtraba humedades causando perjuicios en el inmueble lindero,
habiéndose probado los daños y sus causas; el dominio de la
finca de la cual provenían los daños fue transmitido durante la
sustanciación del juicio, por lo cual debía determinarse quien
pagaría la indemnización, dado que la responsabilidad
extracontractual había quedado configurada respecto de los
dueños o guardianes de las cosas viciosas al tiempo en que se
produjeron los daños invocados por el actor en su demanda,
situación que no se transmite a los sucesivos adquirentes por
cuanto, en el caso, no se trata de obligaciones propter rem, lo
cual impide vincular al actual propietario a la cosa dañosa (141).

A pesar de la ligazón que existe entre las

obligaciones propter rem y la cosa, ellas no implican una
situación intermedia entre los derechos reales y los personales
porque siempre tienen contenido obligacional, confiriendo una
pretensión personal contra el deudor, es decir, su contenido
siempre es una prestación a cargo del deudor(142). Por el
contrario, en los gravámenes reales (hipoteca, prenda), hay
una cosa que está garantizando, como derecho accesorio, a
una obligación; pero nunca en el gravamen real hay una
conducta debida por el dueño de la cosa gravada a no ser que
la misma persona invista la calidad de sujeto pasivo de la
relación obligacional y dueño de la cosa gravada.
 Como consecuencia, esta categoría de obligaciones propter
rem también son prescriptibles conforme a las reglas propias
de las obligaciones personales(143).

Así, por ejemplo, del art. 2014, CCyCN, en armonía con lo

dispuesto por sus arts. 2015, 2016 y 2021, surge que la deuda
por medianería constituye una obligación ambulatoria o propter
rem, pues el vínculo no se establece entre personas
determinadas, sino entre quienes revisten la calidad de titulares
de un derecho real respecto de un muro, tanto en el aspecto
activo como pasivo. Al ser así, la primitiva obligación de pagar
el correspondiente valor, que pesa sobre la empresa
constructora, una vez enajenado el inmueble, debe ser
soportada por los titulares del derecho real(144).

4. Extensión de la responsabilidad del sucesor

singular

El desarrollo de este tipo de obligaciones en razón de la

cosa, con independencia de quien sea su titular, apareció
principalmente en Alemania durante la época feudal con la
denominación de cargas reales, de las cuales el obligado podía
eximirse mediante el abandono. Sin embargo, el Código
Napoleón no incluyó en su articulado las obligaciones reales
o propter rem.

La existencia de obligaciones adheridas a la cosa no sólo

implica su aceptación como obligación propter rem, sino que
además es necesario fijar la responsabilidad del adquirente. En
este sentido Aubry y Rau y Demolombe señalaron como
característica de esta categoría la limitación de la
responsabilidad del deudor al valor de la cosa, reduciendo de
esta forma la garantía del acreedor(145).

El titular del derecho real asume las obligaciones inherentes

a la cosa con la suscripción de la escritura pública que contiene
el título de adquisición del derecho real y la posesión; es decir
que la obligación surge, en principio, a partir de ese momento
en el cual una persona asume la calidad de dueño de la cosa y
dedeudor de los gastos devengados por ella y como tal
responde con todo su patrimonio.

Cuando ese derecho real es transmitido por cualquier título

suficiente, el nuevo adquirente también se obliga a pagar las
sumas que se devenguen en el futuro y en caso de existir
deudas por tal concepto correspondientes a períodos
anteriores a esa adquisición también deberá responder, pero
surge aquí el interrogante: ¿responde con todo su patrimonio o
sólo con la cosa origen de la obligación?

En esa situación excepcional el adquirente no asume la

calidad de deudor (salvo que así se hubiera pactado
expresamente en el negocio jurídico compraventa) y es por ello
que no responde con su persona ni con todo su patrimonio sino
sólo con la cosa que dio origen a la obligación(146).

En este sentido, el art. 3266 del Código velezano establecía:

"Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una
cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al
sucesor particular; pero el sucesor particular no está obligado
con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor, por
las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida".

El Proyecto de Código Civil Unificado de 1998 establecía

como principio general: "Art. 402. Derechos personales. El
sucesor particular no es sucesor en los derechos personales de
su autor con relación al objeto transmitido, a menos que lo
contrario surja de la ley o del contrato". La norma siguiente
(art. 403) expresa: "Obligaciones. El sucesor universal y el
particular suceden a su causante en las obligaciones que
tienen causa en la titularidad del derecho real o de la relación
real transmitidos; pero el sucesor particular responde sólo con
la cosa sobre la cual recae el derecho real o la relación real. El
autor queda liberado, salvo estipulación o disposición legal".

Manteniendo esa misma solución el art. 1937 del Código

actual dispone: "El sucesor particular sucede a su antecesor en
las obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa; pero el
sucesor particular responde sólo con la cosa sobre la cual
recae el derecho real. El antecesor queda liberado, excepto
estipulación o disposición legal". En este último sentido cabe
resaltar que, en materia de propiedad horizontal, el art. 2049
expresamente determina que los propietarios deben hacerse
cargo de la obligación de pagar expensas comunes, aún las
devengadas antes de su adquisición.
 CAPÍTULO II - ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES. POR
LILIAN
N. GURFINKEL DE W ENDY

I. ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES

En el capítulo anterior hemos diferenciado los derechos reales de

los personales siguiendo los lineamientos de la teoría dualista que es
la que adopta el Código Civil argentino. En cuanto a los elementos de
una y otra categoría, las disparidades más notables aparecen al
analizar el sujeto, el objeto y la causa, de allí que en este capítulo
encaramos su estudio particularizado.

II. SUJETO DE LOS DERECHOS REALES

1. Capacidad

Sujeto o titular de un derecho real, por tratarse de un derecho

patrimonial, puede ser cualquier persona física o jurídica con
capacidad suficiente para adquirirlos. Teniendo en cuenta las
diferentes formas de adquisición de los derechos reales, la capacidad
del sujeto dependerá del hecho o acto jurídico por el cual deviene
titular del mismo.

Las adquisiciones mortis causae deben compaginarse con la

normativa del derecho sucesorio. En las adquisiciones originarias
(apropiación, especificación, accesión y percepción de frutos) se
requiere capacidad para adquirir. En las transmisiones a título
singular, la capacidad requerida será la del acto jurídico que conforma
la causa fuente de adquisición del derecho real. Más adelante, al
analizar la causa como elemento de los derechos reales, nos
detendremos en esta modalidad denominada de la doble causa, sin
perjuicio de lo cual adelantamos aquí las cuestiones atinentes a la
capacidad del sujeto. En nuestro derecho, y en la mayoría de las
legislaciones, la adquisición derivada por actos entre vivos requiere de
un título de adquisición o constitución del derecho real que, en
general, es de naturaleza contractual. Son contratos que sirven de
título: compraventa, permuta, cesión de derechos y acciones,
donación, futura constitución de usufructo, de uso o de habitación,
constitución de hipoteca, prenda y anticresis.

Por ello, la capacidad requerida para celebrarlos queda subsumida

en las reglas que al respecto fija elCódigo Civil y Comercial de la
Nación en los arts. 22 y ss. con carácter general en materia de
capacidad de la persona humana, sin perjuicio de la singularidad que
cabe atribuir a cada uno de los contratos mencionados. En los
supuestos de adquisición derivada, en los cuales es necesario
además del título el modo suficiente, el tradens debe tener capacidad
para enajenar la cosa y el que la recibe debe ser capaz de adquirir(1).

Cabe recordar que a partir de la vigencia de la ley 26.579(2)las

personas físicas tienen capacidad para contratar desde la mayoría de
edad, que se alcanza a los dieciocho (18) años.

2. Concurrencia y cotitularidad

El sujeto que ostenta la titularidad del derecho real, sea que lo

hubiera adquirido en forma originaria o derivada, tiene sobre el objeto
una potestad exclusiva que implica que sobre una misma cosa dos o
más personas no pueden tener ese poderío en forma total, aunque
pueden compartirlo.

Un mismo inmueble puede ser objeto de varios derechos reales, por

ejemplo: dominio, usufructo, hipoteca; en ese caso el titular del
derecho de dominio lo será en forma exclusiva, al igual que el
usufructuario y el titular de la garantía hipotecaria. Se trata de un
supuesto de concurrencia de potestadesde distinta naturaleza, cada
uno de los sujetos tendrá un derecho real exclusivo sobre el inmueble,
en el marco de las facultades que la ley otorga a esos derechos(3).

La cotitularidad, a diferencia de lo que sucede en los supuestos de

concurrencia de facultades, plantea la situación en la cual dos o más
sujetos comparten el mismo derecho real: condominio, co-usufructo,
co-hipoteca, etc. Molinario(4)explica que aun en este contexto la
exclusividad no resulta afectada si bien, a raíz de la cotitularidad,
algunos de los poderes o facultades con relación al objeto del derecho
se verán limitados. Cabe resaltar que el derecho real de dominio no
admite más de un sujeto, si son varios estamos en el derecho de
condominio.

En suma: en la concurrencia existen distintos derechos reales sobre

la misma cosa, en la cotitularidad hay un solo derecho real ejercido
por varios sujetos en conjunto.

3. Restricciones

La liberalización del derecho de propiedad, en sentido amplio, la

abolición de la esclavitud y las premisas de la igualdad jurídica
eliminan las limitaciones en cuanto a la calidad de las personas que
pueden ser titulares de derechos reales. Sin embargo, hay
restricciones que están relacionadas con la ubicación de los inmuebles
tal como sucede con las situaciones que prevé la ley de tierras 26.737
denominada "Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la
Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras Rurales", tiene por
objeto:

a) Determinar la titularidad, catastral y dominical, de la situación de

posesión, bajo cualquier título o situación de hecho de las tierras
rurales, y establecer las obligaciones que nacen del dominio o
posesión de dichas tierras, conforme las previsiones de la presente
ley;

b) Regular, respecto de las personas físicas y jurídicas extranjeras,

los límites a la titularidad y posesión de tierras rurales(5), cualquiera
sea su destino de uso o producción(6).

Las disposiciones citadas u otras similares tienen debido

fundamento en el poder de policía que ejerce el Estado respecto a los
bienes que están en el territorio nacional, derecho superior de
legislación y de jurisdicción que aplicado a los inmuebles no es otra
cosa que una parte de la soberanía territorial interior.
 4. Comunidades indígenas

El Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 introdujo en el art. 18,

al tratar de los Derechos y bienes, un nuevo sujeto de derechos: las
comunidades indígenas.

Dice al respecto la norma citada: "Las comunidades indígenas, con

personería jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y
propiedad comunitaria de sus tierras según se establece en el Libro
Cuarto, Título V, de este Código. También tienen derecho a participar
en la gestión referida a sus recursos naturales como derechos de
incidencia colectiva". El título al que se refiere es el que corresponde a
la regulación de la propiedad comunitaria indígena incorporada en el
Proyecto como nuevo derecho real en el art. 1887, inc. c).

En los fundamentos del Anteproyecto del Código se explica que "La

Constitución de la Nación Argentina establece (art. 75 inc. 17) entre
las facultades del Congreso, la siguiente: 17. "Reconocer la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación
bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus
comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será
enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos.
Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias
pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".

El Código Civil y Comercial sancionado no contempla el derecho

proyectado al que hemos hecho referencia, sin embargo, dada la
importancia del tema, en esta obra incluimos un capítulo dedicado al
análisis de las características especiales de la propiedad comunitaria
indígena (ver al respecto Capítulo XXXI).

III. OBJETO DE LOS DERECHOS REALES

En el capítulo anterior, al trazar un paralelismo entre los derechos

reales y los personales, hemos marcado la diferencia en cuanto a su
objeto: las cosas consideradas en sí mismas en el primer caso, la
prestación a cumplir por el sujeto obligado en las relaciones jurídicas.

Sin embargo, si bien el legislador ha anticipado que el soporte del

derecho real es un objeto existente, en dicho cuerpo legal no se ha
insertado ningún artículo que defina la cosa como objeto de los
derechos reales, de allí que habrá que referirse a las reglas generales
en la materia(7).

En este apartado corresponde por tanto dejar establecido el

concepto de cosa que puede ser objeto de un derecho real y cuya
importancia es tal que en el Código Civil alemán, el título dedicado al
derecho real es nominado como Derechos de cosas(8). En el mismo
sentido el Código Civil brasileño denomina Dereito das cosas(9)a las
normas aplicables a los derechos reales al igual que el Código Civil de
Paraguay, cuyo Libro IV se titula De los derechos reales o sobre las
cosas(10).

Uno de los primeros interrogantes a plantearse es si podemos

definir el objeto de los derechos reales en forma unívoca o resulta
necesario referirse a ello al estudiar cada uno de los derechos que la
legislación ha creado.

1. Definición

Entendemos al respecto que, si bien al analizar los derechos reales

en particular es indispensable referirse a su objeto, cuando se encara
la elaboración de una teoría general de esta especie es ineludible la
formulación de una definición lo suficientemente amplia que contenga
todos los atributos de ese objeto, a pesar que algunos puedan no
estar presentes en ciertos casos.

En este sentido podemos definir el objeto sobre el cual se ejerce el

derecho real como un bien actual y determinado, que esté en el
comercio, susceptible de aprovechamiento, de contenido patrimonial, y
que se encuentre a disposición del sujeto en cantidad limitada.

En esta línea, resaltamos que el concepto de bien es más amplio

que el de cosa, puesto que no todos los derechos reales se ejercen
por la posesión. Por ello, en nuestra definición del objeto del derecho
real, no nos referimos únicamente a las cosas materiales sino que con
el término bien pretendemos abarcar el objeto de aquellos derechos
reales en los cuales no hay una relación directa e inmediata con la
cosa, como sucede, por ejemplo en la hipoteca y en el derecho real de
superficie.

Las conclusiones citadas tienden a ampliar el objeto de los

derechos reales más allá de la cosa material, sin abandonar la idea de
relación directa ni la importancia fundamental de la cosa.

No sólo la legislación nacional vigente sino también algunos códigos

extranjeros(11)y los proyectos de reformas admiten que, si bien
las cosas son el objeto por antonomasia de los derechos reales, éstos
también pueden recaer sobre derechos. En este sentido
Molinario(12)no habla de cosa sino de bien. Y agrega "queremos
emplear un término amplio que sea comprensivo de todos los objetos
de los derechos reales que, como lo hemos puntualizado
precedentemente, no son siempre cosas".

La gran diferencia metodológica entre el Código Civil anterior y el

actualmente vigente es que este último ha incluido en la parte general
las disposiciones referidas a los bienes y las cosas con fundamento en
que, si bien las cosas constituyen el elemento de los derechos reales,
en los derechos personales su objeto: la prestación, puede consistir en
dar una cosa, situación que amerita su inclusión en una parte general
que reúne las normas referidas a las personas, los bienes, las cosas,
los hechos y actos jurídicos.

Las dos grandes divisiones que menciona la normativa vigente

respecto de las cosas como objeto de los derechos reales permite
distinguir entre aquellas consideradas en sí mismas y las cosas con
relación a las personas y, a su vez, dentro de cada una de estas
categorías se abren sub-clasificaciones.

2. Los bienes

La corriente doctrinaria mayoritaria(13)entiende que el único objeto

de los derechos reales puede ser la cosa y no los derechos. Partiendo
de esa premisa explican que en el usufructo de créditos el objeto del
derecho real no es el crédito sino el instrumento que lo representa que
es una cosa mueble por su carácter representativo; en el mismo
sentido el objeto de la prenda de créditos es el título que lo
instrumenta(14).

La postura doctrinaria señalada explicaba que Vélez introdujo la

categoría de cosas por su carácter representativo precisamente para
sostener que el único objeto de los derechos reales son las cosas
materiales(15).

En el mismo sentido Highton(16)sostiene que sólo las cosas

materiales pueden ser objeto de los derechos reales, explicando que
"los derechos reales sobre derechos deben asimilarse a una especie
de cesión del derecho o del ejercicio del derecho primitivo o a una
forma cómoda del lenguaje para significar un acto complejo, distinto
de una verdadera constitución de un derecho real...".

Sin embargo hay que reconocer que el derecho, como exponente

de la realidad social, no es estático y también se ve influenciado por la
evolución económica, los descubrimientos científicos y las diversas
formas de aprovechamiento de los recursos materiales ampliamente
favorecidos con la revolución industrial. Al mismo tiempo el
desenvolvimiento económico actualiza la dinámica social promoviendo
nuevas formas de comercialización y consumo. De allí que ciertas
cosas físicas merecen acceder a la categoría de cosa jurídica y que
otras, aun tratándose de bienes inmateriales merezcan el mismo
tratamiento legal que aquéllas.

En este sentido el Proyecto de Unificación de 1998, en su art. 1816

consagra a las cosas como objeto principal de los derechos reales en
el inc. a); sin embargo, a continuación enuncia: "b) Los derechos, en
los casos previstos especialmente", entre los cuales se sitúa la prenda
de créditos, el usufructo de derechos cuando la ley lo autoriza, el
usufructo del patrimonio de origen testamentario y el derecho de
superficie.

En forma coincidente se elaboraron las conclusiones de la Comisión

Nº 4 de las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires,
2001: "I. Los derechos reales tienen por objeto: a) las cosas; b) las
partes materiales de las cosas; c) los derechos, excepcionalmente, si
la ley lo establece. II. En todos los casos, la relación del titular con el
objeto debe ser directa y conferir los derechos de persecución y
preferencia...".
 El art. 1883 del CCyCN estipula: "El derecho real se ejerce sobre la
totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por
el todo o por una parte indivisa.

El objeto también puede consistir en un bien taxativamente

señalado por la ley".

El segundo párrafo del artículo bajo análisis pone fin a una vieja
discusión doctrinal al decidir que los bienes también pueden ser objeto
de los derechos reales, con la limitación para esta categoría, que sean
especialmente nominados por la ley; es decir no hace más que
reconocer lo que ocurre en la realidad negocial.

¿Qué bienes pueden ser objeto de los derechos reales?

Con respecto al usufructo el art. 2130 establece que puede

ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte
indivisa de los siguientes objetos:... b) un derecho, sólo en los casos
en que la ley lo prevé...". Dado que se ha eliminado la clasificación de
cosas muebles o inmuebles por su carácter representativo, si la ley
autorizara la constitución del usufructo sobre créditos u otros
derechos, estaríamos frente a un derecho real que tiene por objeto un
derecho.

Cabe señalar que se ha legislado sobre el usufructo de bienes que

no son cosas: usufructo de acciones de las sociedades anónimas
(art. 218, ley 19.550) y usufructo de cuotas de las sociedades de
responsabilidad limitada (art. 156 ley 19.550)

Con relación al derecho de superficie el art. 2120 dice que el titular

"está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el
derecho de construir, plantar o forestar, o sobre la propiedad
superficiaria". Dado que los bosques o montes son cosas inmuebles
por su naturaleza el derecho real de superficie se ejerce siempre
sobre un inmueble, por ello con referencia a la facultad de constituir
derechos reales de garantía hay que concluir —a pesar del silencio
legal en este aspecto— que los únicos admitidos son hipoteca y
anticresis.

Con relación a la hipoteca también habrá que distinguir entre el

derecho de construir o forestar y la propiedad superficiaria. En el
primer caso, cabe acotar que la solución del art. 2120 resulta válida
dentro del contexto general del código teniendo en cuenta que, por
una parte, el art. 1883 dispone que el objeto del derecho real "puede
consistir en un bien taxativamente señalado por la ley" (en este caso el
derecho de construir o forestar) y, por la otra que el art. 2206, al
enumerar los legitimados para constituir hipoteca, incluye al titular del
derecho de superficie.

Por el contrario, una vez efectuada la construcción o la plantación o

si el derecho de superficie se constituye sobre edificación ya existente,
el superficiario puede válidamente constituir hipoteca sobre el
inmueble objeto de su derecho, que es ya cosa propia.

El art. 2232 dispone que se puede constituir un derecho real de

prenda sobre créditos instrumentados(17).

3. Diferencia con el objeto de la posesión

En términos generales, los que pretenden limitar el objeto de los

derechos reales sólo a las cosas acuden a otras normas del código
que parecerían, a priori, convalidar ese criterio; en ese sentido el
art. 1912 —inserto en el título Posesión y tenencia— dice: "El objeto
de la posesión y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce por
una o varias personas sobre la totalidad o una parte material de la
cosa"(18). Recordemos que en los términos del art. 16 del nuevo
Código "los bienes materiales se llaman cosas".

Queremos hacer notar que el art. 1912 transcripto supra se refiere a

las cosas como objeto de la relación de posesión (y/ o tenencia) y no
como objeto de los derechos reales. En este sentido entendemos que
este último es más amplio que el primero puesto que no todos los
derechos reales se ejercen por la posesión.

Por ello en nuestra definición del objeto del derecho real no nos
referimos únicamente a las cosas materiales sino que con el
término bien pretendemos abarcar también el objeto de aquellos
derechos reales en los cuales no hay una relación directa e inmediata
con la cosa, como sucede, por ejemplo en la hipoteca(19)y en el
derecho real de superficie(20). Respecto del objeto, la posesión puede
identificarse únicamente con el derecho real de dominio y con el modo
adquisitivo de la usucapión, lo cual justifica una referencia que vincula
ambas nociones, pero no basta para formular un concepto unívoco
que abarque todos los derechos reales legislados.
 En este sentido cabe reafirmar que la posesión es la forma de
exteriorizar el ejercicio del derecho real pero no es un elemento de él
ni define su objeto.

El objeto sobre el cual se ejerce el derecho real, la cosa material,

siempre deberá estar presente; sin embargo en tanto en algunos
derechos (los que se ejercen por la posesión) el objeto consiste en
una materialidad visible y concreta, sujeta a la potestad del titular, en
otros la cosa aparece en un plano secundario y no queda
inmediatamente sometida a la voluntad y a la acción del sujeto: en
estos casos consideramos que el derecho de superficie, de usufructo
de créditos, etc., es el objeto del derecho real.

De tal manera, en estos supuestos el objeto del derecho real es un

derecho y no la cosa material en sí misma. La solución se justifica por
cuanto el Código vigente elimina la categoría de cosas por su carácter
representativo, motivo por el cual los derechos reales
mencionados supra carecerían de fundamento en cuanto a su
objeto(21).

4. Concepto de cosa física

Según se lee en el Diccionario de la Lengua Española(22), cosa. (Del

lat. causa), en su primera acepción, es: 1. f. Todo lo que tiene entidad,
ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta. 2. f.
Objeto inanimado, por oposición a ser viviente. 3. f. nada. U. con
neg. No valer cosa. 4. f. Asunto, tema o negocio. 5. f. Der. En
contraposición a persona o sujeto, objeto de las relaciones jurídicas.
En el régimen de esclavitud el esclavo era una cosa. 6. f. Der. Objeto
material, en oposición a los derechos creados sobre él y a las
prestaciones personales. 7. f. Der. bien.

Resulta entonces que desde el punto de vista físico queda incluida

en la definición de cosa todo lo que existe en la naturaleza ya sea en
forma material (plantas, ganado, incluido el hombre), o abstracta (el
aire, el cielo).
 5. Concepto de cosa jurídica

Como sucede con todos los institutos jurídicos, no todos los hechos
y las cosas merecen ser tenidos en cuenta por el legislador para
proceder a su regulación, sino que son las necesidades de cada
época las que dictan la conveniencia de calificar jurídicamente una
conducta o un objeto material para atribuirle consecuencias legales.

En este sentido resulta por demás ilustrativo estudiar el desarrollo

de las formas jurídicas en el devenir de la historia. Basta como
ejemplo mencionar que en el derecho romano anterior a Justiniano las
cosas se dividían en divini juris y humani juris; las primeras se
consideraban como pertenecientes a los dioses y se colocaban bajo
su protección, a causa de la influencia que la religión y los pontífices
ejercieron sobre el derecho primitivo en Roma. Las cosas humani
juris se dividían a su vez en res communes, res publicae, res
universitatis y res private; estas últimas componían el patrimonio de
los particulares los cuales podían adquirirlas y transmitir a otro la
propiedad(23). A su vez las cosas de clasificaban en corporales e
incorporales, denominación ésta que abarcaba a los derechos salvo el
de dominio que, al absorber toda la utilidad de las cosas corporales
sobre las que recaía, podía confundirse con ellas.

El derecho, como exponente de la realidad social, también se ve

influenciado por la evolución económica, los descubrimientos
científicos y las diversas formas de aprovechamiento de los recursos
materiales ampliamente favorecidos con la revolución industrial. Al
mismo tiempo el desenvolvimiento económico actualiza la dinámica
social promoviendo nuevas formas de comercialización y consumo. De
allí que ciertas cosas físicas merecen acceder a la categoría de cosa
jurídica y que otras, aun tratándose de bienes inmateriales merezcan
el mismo tratamiento legal que aquéllas.

5.1. Valor económico

 El codificador se aparta del concepto común de cosa explicando
que a los fines de su regulación jurídica sólo deben ser consideradas
aquellas que tienen un valor entre los bienes de los particulares,
pensamiento que quedó plasmado en el art. 16 del CCyCN cuando
establece: "Los derechos referidos en el artículo anterior pueden
recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes
materiales se llaman cosas..."(24).

En el art. 2311 del Código de Vélez, si bien se hacía referencia al

valor, no se clarificaba qué tipo de valor debe tener determinada
materialidad para ser una cosa jurídica, esto es: si debe tener un valor
económico objetivo o basta con que tenga un valor afectivo o moral.
Atendiendo a la fuente del artículo citado Freitas expresamente
consigna en el art. 322 del Esbozo que "el valor de las cosas se
medirá por su apreciación pecuniaria..."(25).

En este sentido el art. 16 vigente pone fin a disquisiciones

interpretativas señalando expresamente el requisito del valor
económico.

A mayor abundamiento cabe resaltar que los Fundamentos del

anteproyecto que dio origen al código actual se lee: "para aportar
mayor claridad a esta cuestión habría que señalar que, desde el punto
de vista económico, los objetos pueden tener o no valor patrimonial. Si
tienen valor económico, puede, a su vez, entrar en el comercio y tener
precio, que surge de la oferta y la demanda".

5.2. Valor afectivo, científico, social

El nuevo Código Civil, además de mantener la clasificación

tradicional de bienes y cosas como integrantes del patrimonio de una
persona, incorpora en el art. 17 nuevas categorías de derechos cuyo
objeto no tiene contenido económico.

Dice el art. 17: "Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes
no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social, y sólo pueden ser disponibles por su titular
cuando se configure alguno de esos valores y según lo dispongan
leyes especiales".
 En este punto nada resulta más ilustrativo que la transcripción de
los Fundamentos del Anteproyecto en este acápite:

"Tradicionalmente se ha considerado que el cuerpo es soporte de la

noción de persona y sobre este aspecto no hay mayores discusiones.

"El problema jurídico surge cuando se advierte que el cuerpo

humano y sus partes, tales como las piezas anatómicas, órganos,
tejidos, células, genes, pueden ser separados, aislados, identificados,
y luego trasplantados, patentados, y transferidos comercialmente.

"Un modo de resolver el problema es recurrir a los derechos de la

personalidad. El derecho a la integridad personal se extiende, tanto al
cuerpo como a las piezas anatómicas una vez extraídas del cuerpo,
mientras sea posible la identificación de las mismas con dicha
persona. La información sobre las distintas partes del cuerpo y, en
especial, los genes, forman parte del derecho de la persona. Todo se
incluye dentro del derecho a la autodeterminación, de lo que se deriva,
además, que estos derechos están fuera del comercio. No tienen un
valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o
social.

"Dentro de este modelo puede citarse el Código Civil francés (arts.

16.1, 16.5 incorporados por ley 94-653 del 29/7/1994) que dispone
que el cuerpo humano es inviolable, y que sus elementos y productos
no podrán ser objeto de ningún derecho de naturaleza patrimonial, lo
cual hace que sean nulos los contratos que tengan como finalidad
conferirles un valor patrimonial.

"Una visión completamente diferente es la que considera que es

posible que el cuerpo o sus partes sean objeto de derechos
patrimoniales. En este esquema, es posible separar elementos que se
califican como 'cosas', que tienen un precio y pueden ser patentados,
transferidos y sometidos al comercio dentro de ciertos límites.

"Esta concepción patrimonialista plantea problemas de todo tipo.

Hay problemas lógicos, porque el derecho de propiedad sobre una
cosa lo tiene el titular, que es inescindible de ella; la identidad cuerpo-
cosa-persona es un obstáculo difícil de superar. Hay problemas éticos,
porque se afecta la dignidad humana. Hay problemas vinculados a las
consecuencias que produciría una decisión de este tipo sobre la
organización de la sociedad y la economía misma, porque un grupo de
empresas podría comercializar a gran escala partes humanas, genes,
células, con todas las derivaciones, imposibles de calcular en este
momento.
 "La abstención no es una respuesta válida, porque, en ausencia de
regulación, la comercialización será inevitable con sus graves
consecuencias.

"Tampoco podemos dejar de advertir el progreso experimentado por

la ciencia y la técnica que permite la utilización de determinadas
partes del cadáver para la salvación o cura de enfermedades de otras
personas, en cuyo caso esas partes del cuerpo adquieren un valor
relevante para la salud y para la existencia del hombre. No son bienes
en el sentido jurídico del art. 2312 CCiv., ya que no son derechos
personales ni derechos reales sobre cosa ajena. El tema surgió
palmariamente en la problemática de los trasplantes de órganos, luego
con partes mucho más minúsculas del cuerpo (muestras biológicas
depositadas en biobancos, líneas celulares, células madre), pues con
los adelantos de la ciencia y de la técnica, el cadáver o ciertas partes
del mismo son utilizadas para investigación, curación, producción, etc.;
así se convierten en objetos que quedan en este mundo de los vivos.

"En estos supuestos, el valor que se les dé, puede no ser

pecuniario, sino que está configurado por el interés científico,
humanitario o social que lo informa.

"Entendemos que puede admitirse la categoría de objeto de

derechos que no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico,
científico, humanitario o social. Es preferible esta enumeración que es
limitativa del concepto, a una enunciación negativa ('bienes que no
tienen un valor económico' o 'extrapatrimoniales'). El valor configura
un elemento de la tipicidad de la noción de bien y está calificado
porque es afectivo (representa algún interés no patrimonial para su
titular), terapéutico (tiene un valor para la curación de enfermedades),
científico (tiene valor para la experimentación), humanitario (tiene valor
para el conjunto de la humanidad), social (tiene valor para el conjunto
de la sociedad). En todos casos se trata de valores que califican la
noción de bien como un elemento de tipicidad.

"En cuanto a los caracteres hay demasiada variedad que hace

necesario remitir a la legislación especial la regulación de cada uno de
los casos".

Como aclara al respecto Highton "en principio, el objeto del derecho

real consiste en una cosa, pero excepcionalmente podría serlo un bien
diverso, como un cuerpo humano (cadáver o esqueleto para estudio e
investigación) o algunas de sus partes (pelo para pelucas, sangre o
plasma sanguíneo para transfusiones, corazón, riñón, córneas para
trasplante, embrión para técnicas de reproducción humana asistida,
las muestras biológicas de genes, secuencias de genes, proteínas,
células madre, líneas celulares, tejidos y materiales genéticos
depositados en biobancos"(26).

Con estas premisas, el cuerpo humano, en cuanto materialidad de

la persona, no puede ser objeto de derechos patrimoniales puesto que
es precisamente el sujeto de tales derechos; por otra parte, la
abolición de la esclavitud lo ha colocado fuera del comercio y como lo
señala Borda(27)"considerar al hombre —entendido por tal su cuerpo y
su espíritu— como cosa sobre la cual puedan recaer derechos, se
pueda negociar, vender, etc., es repugnante a las ideas de nuestra
época". Descartado que un cuerpo humano vivo pueda ser
considerado cosa en el sentido jurídico, queda por determinar si el
cadáver o las distintas partes de éste pueden ser calificados como
tales y, en su caso, bajo qué condiciones.

En este aspecto el Código Civil y Comercial de la Nación ha

incorporado normativa referida a la disposición del propio cuerpo
(art. 56) regulando las investigaciones en salud humana (art. 58) y
especificando las prácticas prohibidas (art. 57).

a) El cadáver

En principio, las reglas éticas comunes a las religiones mayoritarias,

receptadas por las legislaciones vigentes, prohíben la manipulación
del cadáver y, en consecuencia su utilización como objeto de
transacciones sea a título oneroso o gratuito. Sin embargo, los
avances científicos y las necesidades de investigación que conllevan,
ha motivado el replanteo de este tema.

El cadáver no es susceptible de tener un valor económico, se le

niega la calidad de cosa por cuanto "en razón de la especial
naturaleza jurídica de los cadáveres, no es posible aplicarles las
normas comunes sobre posesión y propiedad, pues no constituyen
una cosa en el sentido legal de la palabra, ni son sujetos de derecho;
consecuentemente los conflictos no pueden ser resueltos con las
normas legales sobre las cosas, sino conforme con los principios
generales del derecho"(28).

Por otra parte, como lo señala Highton(29), los museos contabilizan

en su patrimonio momias o cadáveres embalsamados, en las escuelas
se utilizan esqueletos con fines educativos, al igual que en las
escuelas de medicina se realizan disecciones de cadáveres, lo cual
les confiere un valor pecuniario o no, que permite aplicarle las reglas
de las cosas muebles y el ejercicio de acciones reales o posesorias.
Las momias, como objeto de estudios arqueológicos, son objeto de
derechos reales, como cualquier pieza de museo, a partir de los
cuales se admite su reivindicación(30).

En base a la realidad apuntada y a la creciente necesidad de contar

con órganos destinados a trasplante, se plantea la legitimación para
disponer del cadáver, a cuyo fin es necesario contemplar dos
situaciones: disposición del propio cuerpo o del cadáver ajeno. En el
primer caso, por aplicación del derecho personalísimo de que goza la
persona humana de disponer del propio cuerpo, también podrá
hacerlo respecto de su cadáver, facultad que queda limitada sólo por
los intereses públicos, la moral y las buenas costumbres.

En este sentido, en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

(Buenos Aires, 2001) se concluyó que "en temas vinculados con actos
de disposición del propio cuerpo, los conflictos que frecuentemente se
verifican exceden las construcciones jurídicas tradicionales y requiere
para dirimirlos de una adecuada y prudente valoración de los aportes
provenientes de otras ciencias (medicina, psiquiatría, psicología,
antropología, bioética, etc.)".

Cuando el fallecido no ha dejado instrucciones al respecto, son sus

parientes los que tendrán esa facultad, con la limitación antes
señalada.

El Código Civil y Comercial, siguiendo en este aspecto el Proyecto

de 1998, cubre el vacío legal incorporando una norma según la cual
"La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el
modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la
dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos,
pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido
expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al
cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden
sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al
que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad"(31).

b) Los órganos

Las distintas partes materiales que componen un cuerpo humano

suelen clasificarse, a los efectos que nos interesan, en renovables y
no renovables. Entre estos últimos los órganos (hígado, pulmones,
riñones, corazón, córnea, etc.) adquieren la calidad de cosas una vez
separados del cuerpo. Sin embargo, el hecho que su materialidad y
valor encuadren en la definición del Código Civil y Comercial al
respecto, no implica la posibilidad de comercialización ni de
disposición gratuita sino, por el contrario, la sujeción al régimen
vigente en esta materia.

La donación y el trasplante de órganos y tejidos se rigen en nuestro

país por la ley 24.193, con las modificaciones introducidas por ley
26.066 también conocida como la ley del donante presunto. Dicha
normativa establece que toda persona capaz y mayor de diez y ocho
años pasa a ser donante de órganos y tejidos tras su fallecimiento,
salvo que hubiera manifestado su oposición(32). En caso de silencio la
ley presume que la persona es donante en cuyo caso, en el momento
de la muerte, el Incucai(33)o el organismo responsable solicita
testimonio a la familia sobre la última voluntad del fallecido(34).

El art. 56 del CCyCN también aborda las cuestiones relacionadas

con los actos de disposición del propio cuerpo prohibiendo los "que
ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten
contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que
sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y
excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en
el ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados
en otras personas se rige por la legislación especial...".

c) Las partes renovables

Con respecto a las partes renovables: sangre, cabello, material

genético, leche materna, semen, etc., no caben dudas que, una vez
extraídos del cuerpo humano, merecen la denominación de cosa. A fin
de evitar los abusos que podrían producirse con su comercialización,
deben quedar sometidos a un régimen especial sin perjuicio de la
aplicación de las reglas generales y especialmente en este punto de
los principios de los arts. 17 y 56 del CCyCN.

6. Relación entre cosa y bien

El art. 15 del CCyCN define: "Las personas son titulares de los

derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio
conforme con lo que se establece en este Código", es decir que el
conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. A
continuación, el art. 16 menciona como objeto de los derechos (en
general) los bienes que, según adelantamos en el apartado anterior,
deben tener valor económico. Entre esos bienes (como género) se
califica de cosas aquellas que son materiales.

En el capítulo anterior(35)hemos analizado el concepto y la

composición del patrimonio, por lo cual resta referirse aquí a la
relación entre las cosas y los bienes como objeto de los derechos
reales(36).

De las normas bajo análisis surge claramente que el patrimonio de

una persona se compone de bienes y éstos a su vez pueden ser
objetos materiales (cosas propiamente dichas) e inmateriales
(derechos), es decir: el bien es el género y la cosa es la especie.

Nuestra tradición jurídica sigue en este aspecto a Freitas quien "da

a la palabra bienes la significación de la palabra cosa como todo
objeto susceptible de apreciación pecuniaria, y de allí que los bienes
propiamente dichos de nuestro derecho corresponda a las cosas
incorporales del derecho patrio, del derecho francés y del derecho
romano; y la palabra cosa, a los objetos que en estos regímenes
jurídicos se denominas cosas corporales..."(37).

7. Requisitos del objeto de los derechos reales

Al definir el objeto de los derechos reales señalamos que se trata

de bien actual y determinado, que esté en el comercio, susceptible de
aprovechamiento, de contenido patrimonial, y que se encuentre a
disposición del sujeto en cantidad limitada.

Habiendo clarificado el alcance del término bien como objeto del

derecho real, y dejando de lado el caso excepcional del cuerpo
humano y sus partes, procederemos ahora a revisar los requisitos
antes enunciados:

1º) Debe tratarse de un objeto que reúna los caracteres de los arts.
16 y 234 del CCyCN, es decir: estar en el comercio(38), que implica que
pueden ser materia de apropiación privada, objeto de derechos
patrimoniales y que pueden transmitirse libremente de un propietario
al otro por actos entre vivos(39).
 2º) El bien debe ser actual en el sentido que existe no sólo al
momento de su constitución sino que debe perdurar a fin de que el
titular del derecho real pueda ejercer sobre él su potestad. En este
sentido mantiene vigencia la nota al título IV del libro III del Código de
Vélez cuando dice: "El derecho real supone necesariamente la
existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el
objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto...".
En el campo de los derechos personales no hay obstáculo alguno en
contratar respecto de una cosa futura puesto que el objeto de la
relación jurídica es la prestación, o sea la obligación del deudor de
procurar al acreedor la cosa prometida, existiendo la posibilidad de
incumplimiento con las consiguientes penalidades. Tratándose de los
derechos reales, al no haber un sujeto pasivo determinado, la potestad
del titular se ejerce directamente sobre la cosa que es el objeto de su
derecho.

3º) El bien debe estar determinado, es decir perfectamente

identificado por su ubicación, medidas y linderos si fuera un inmueble
y por su marca, modelo y características, si fuera mueble.

8. La energía

La naturaleza jurídica de la energía no sólo es discutible en el

ámbito del derecho civil sino también, y con mayor profundidad, en el
derecho penal y administrativo; este último consagra a la energía
eléctrica como cosa jurídica susceptible de comercio en la forma que
autoriza la ley de la materia(40).

Por su parte, la reforma introducida en el Código Civil de Vélez por

la ley 17.711 incorporó en el art. 2311 un párrafo que decía: Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de apropiación(41).

A partir de esta frase se produjeron largos debates doctrinarios a fin

de interpretar su significación y especialmente, si la energía puede ser
considerada una cosa, con qué alcance y efectos, y si se refiere a la
energía a secas, la cual comprende no sólo la electricidad sino
también distintas manifestaciones tecnológicas como la energía
hidráulica, térmica(42), nuclear, eólica, solar, marítima, radioactiva, que
han sido objeto de regulación en el ámbito administrativo.
 El art. 16 del Código hoy vigente mantiene la directriz antes
señalada con una variable en su redacción: "Las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre".

8.1. ¿La energía es una cosa?

Teniendo en cuenta que la primera parte del artículo citado define

las cosas como bienes materiales susceptibles de tener un valor
económico, cabría determinar en primer lugar si la energía es una
materialidad. En este aspecto se ha sostenido que todo aquello que
puede ser aprehendido por los sentidos, como los gases y fuerzas de
la naturaleza que se dejan utilizar para las necesidades humanas,
puede ser considerado cosa corporal (43). Al respecto cabe aclarar que
los cables no son sino vehículos conductores de esta mercancía hasta
el consumidor en tanto la energía eléctrica se incluye en el contrato no
como modalidad, sino como objeto.

Spota también ha afirmado que "la electricidad, cuya condición de

elemento material es innegable dado que hasta puede pesarse,
satisface la exigencia para ser cosa"(44). En similar postura se ha
explicado que la energía, al liberarse del cuerpo que la produce, "cabe
la posibilidad de que tenga un valor utilizable e ingrese por esa vía en
la definición del art. 2311 convirtiéndose en una cosa. Con ese criterio
y porque para las construcciones jurídicas interesan nociones
prácticas se ha admitido entre nosotros, forzando la letra del código,
que es una cosa la electricidad en su varia condición de energía
lumínica, motriz, etc."(45).

Con anterioridad a la reforma de 1968 del Código Civil, la Sup.

Corte de la provincia de Buenos Aires, al resolver una acción
entablada por cobro de pesos proveniente de un saldo por suministro
de corriente eléctrica, ya había sostenido que la energía eléctrica era
una cosa, juzgando "que la energía representa sólo un modo de ser de
la materia que unido a la concepción moderna sobre la constitución
del átomo termina por abatir toda barrera separatista entre materia y
energía"(46).
 8.2. La energía como objeto de los derechos reales

Las distintas clases de energía y sus características desde la física,

sintetizada supra, han motivado fuertes críticas a la inclusión de ésta
como cosa en el Código Civil fundadas principalmente en la
imposibilidad de la relación directa entre el sujeto y la materia puesto
que la misma no puede ser aprehendida ni mucho menos perseguida
con acciones reales o posesorias(47). En este sentido Gatti,
manifestando su concordancia con Allende, es terminante al opinar
que "nadie podría ser dueño ni titular de derecho real alguno sobre
una energía. Una relación posesoria sobre una energía es imposible.
Tan imposible como pretender reivindicar una energía"(48).

Cabe recordar al respecto que el art. 2253 del nuevo Código

establece la imposibilidad de reivindicar los objetos inmateriales, las
cosas indeterminables o fungibles, impedimento concreto relacionado
con el ejercicio de la acción petitoria en el caso de la energía, puesto
que la energía en general y la eléctrica en especial tienen una
identidad que no puede ser reconocida, ni individualizada en el tiempo
ni en el espacio(49).

En este sentido Papaño, siguiendo a Allende, entiende que "cosa y

energía, desde el punto de vista jurídico, implican un dualismo que
exige normas diferenciadas, con el agravante de que la energía no
puede servir de soporte al derecho real"; y agrega: "aparece nítida la
existencia de una obligación de hacer, la que pasa a primer plano,
chocando violentamente con la concepción del derecho real"(50).

Frente a estas críticas la doctrina mayoritaria ha aceptado que el

legislador no ha pretendido calificar a la energía como cosa, sino sólo
aplicarle las normas atinentes a ellas, más aún teniendo en cuenta
que en las sociedades modernas la energía, en todas sus formas,
tiene un alto valor económico y su utilización la ha convertido en un
bien indispensable de allí que la reforma ha captado la necesidad
social dándole una solución jurídica(51).

En ese sentido, en las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

se concluyó que "Aunque sea discutible si la energía es o no una
cosa, deben aplicársele las normas jurídicas atinente a las cosas en
tanto sean compatibles". En este punto Gatti (52)se pregunta, con
acierto, cuáles son las normas compatibles una vez descartadas las
que se refieren a la posesión, las acciones petitorias y el principio del
art. 2412, interrogante que ha quedado sin respuesta. Sin perjuicio,
además, de que, al ser producida y consumida en forma inmediata, no
pueda ser reivindicada.

En cuanto a los efectos de considerar la energía como una cosa a

los fines legales, la inclusión legislativa permite que ésta pueda ser
objeto de un contrato de compraventa o suministro, su sustracción
encuadra en la figura penal del hurto y, en cuanto al derecho de
daños, resulta aplicable el art. 1757 del CCyCN(53).

Hay que destacar que metodológicamente el código actual se

aparta, en este aspecto, del código de Vélez; en tanto este último
incorporó la energía en el art. 2311, al regular el objeto de los
derechos reales, el código vigente no reproduce esa norma en el
art. 1883(54)sino que la incorpora en el art. 16 al tratar los derechos y
bienes en el título preliminar(55). Es decir que las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energía respecto de todos
los derechos patrimoniales.

Por otra parte, es de destacar que el actual art. 16 modifica su

antecedente art. 2311 sustituyendo la posibilidad de apropiación de la
energía y las fuerzas naturales (en tanto cosas) por la posibilidad de
"ser puestas al servicio del hombre". Dado que la apropiación es uno
de los modos originarios de adquisición del dominio, la alocución
parecía incluir a la energía entre las cosas susceptibles de ser objeto
de los derechos reales.

Parece difícil y a veces hasta imposible, dice Alterini (56), compaginar

el régimen jurídico de las cosas con la esencia misma de la energía,
que impide la relación directa, que por definición implica el derecho
real, ni siquiera es concebible relaciones de hecho sobre la energía
como la posesión y la tenencia, la energía no puede ser objeto de
acciones posesorias o de interdictos o de acciones reales. Esta
objeción queda neutralizada con la nueva redacción referida a la
energía, que venimos analizando.

8.3. Soluciones jurisprudenciales

 En el ámbito civil, la jurisprudencia en general, ha tenido ocasión de
pronunciarse respecto del componente peligroso que contiene la
energía y es por eso que en casi todos los casos sustanciados,
generalmente está ligada su naturaleza jurídica con el riesgo propio de
la cosa. A punto tal que se ha entendido que no se debe hacer una
tajante distinción entre la electricidad en sí y su elemento conductor —
cable, red, instalación, maquinaria o cualquier otro cuerpo o aparato
que la contenga— integrándose sendos elementos para constituir una
sola unidad, pese a que sean separables.

Con referencia a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas

al servicio del hombre, la amplitud de la expresión utilizada por el
legislador abre la puerta para asimilar algunos avances tecnológicos
con la energía y por ende con las cosas: tal el supuesto de la
informática y los daños que produce, la señal de televisión(57), en la
que existe una virtual similitud entre el fluido transmitido por un cable
común de energía eléctrica y un cable coaxial que transporta dicha
señal(58), concepto también aplicable a la comunicación de Internet por
cable y a las señales de audio y video(59).

En todo caso hay que tener en cuenta que para la energía y las
fuerzas naturales a que se refiere el segundo párrafo del art. 16
del CCiv. resulta de aplicación el aditamento de valor económico a que
nos referimos supra al tratar el objeto de los derechos reales.

En el ámbito penal, tanto la doctrina como la jurisprudencia, antes

de reformarse el art. 2311 CCiv., se encontraban divididas en orden a
considerar a la energía como una cosa, a los fines de tipificar los
delitos de hurto o robo (contra la propiedad) de energía eléctrica para
poder subsumir la conducta de una persona en la figura típica del
art. 162 CPen.: "Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el
que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena".

La citada modificación pareciera que ha uniformado la doctrina y

jurisprudencia penal decidiendo: "Luego de la reforma de la ley
17.711, en nuestro ordenamiento positivo la energía reviste el carácter
de cosa mueble. Por ende, la energía eléctrica que es energía, es
cosa mueble. Por imperativo legal, con posterioridad a la reforma
mencionada, ha quedado cerrada en sentido afirmativo, la antigua
controversia sobre si la energía eléctrica puede ser o no objeto de
hurto. Consecuentemente, en el tema específico, no es correcto
siempre remitirse a doctrina o jurisprudencia nacional anterior a la
vigencia de la ley 17.711. Toda vez que existe un apoderamiento
ilegítimo de energía eléctrica total o parcialmente ajena, el accionar se
subsume en el tipo del art. 162 CPen."(60).

Cabe añadir que para la moderna doctrina penal, el debate ha

quedado resuelto al considerar que la ley civil otorga el carácter
jurídico de cosa a la energía al hacerle extensivo el mismo régimen
legal; por lo cual, y a los efectos penales, la energía es una cosa
susceptible de sustracción o apoderamiento.

9. Situaciones especiales

En este apartado, en el cual estamos analizando el objeto de los

derechos reales, hemos señalado la diferencia entre cosa física y
cosa jurídica, así como la posibilidad de que algún elemento de la
naturaleza, aún sin ser una cosa propiamente dicha, merezca ser
tratada como tal a los efectos legales, como sucede con la energía.

En este sentido se presentan situaciones dudosas que han

originado debates doctrinarios acerca de su posibilidad de convertirse
en objeto de un derecho real. Mencionaremos algunas:

9.1. El software

A fin de facilitar la tarea de compresión del tema en particular,

pasaremos a sintetizar, en primer término, los caracteres de una obra
de software o programa de computación, con la aclaración que no nos
referimos al soporte magnético en sí mismo, sino a su contenido(61).

9.1.1. El concepto de software

 El término software, producto del avance de la tecnología de la
información, equivale a logiciel en francés y a soporte lógico en
español, y ha sido definido de distintas maneras.

Una definición del programa, breve y muy difundida, es la de la ley

de los Estados Unidos de América (Public Law 96-517, de diciembre
de 1980) que amplió las disposiciones sobre derechos de autor (título
17 del U.S. Code, art. 101), y que dice: "el programa de computación
es un conjunto de afirmaciones o instrucciones para ser usadas
directa o indirectamente en un ordenador a fin de obtener un resultado
determinado". Por su parte, la legislación australiana de copyrights,
según la reforma del 15 de junio de 1984, define al programa de
ordenador como: "la expresión, en cualquier lenguaje, código o
anotación, de una serie de instrucciones (con o sin la información
conexa) destinadas (directamente o después de haberse efectuado: a)
la conversión a otro lenguaje, código o anotación, o b) la reproducción
en una forma material distinta, o c) ambas operaciones, a lograr que
un dispositivo dotado de posibilidades de tratamiento de información
digital realice una función determinada".

Por su parte, el grupo de trabajo reunido en Australia (Camberra) en

1984 convocado por la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI) propuso dos alternativas, a saber: 1) que el
programa de computación es "un conjunto apropiadamente elaborado,
de instrucciones capaces de dirigir a las máquinas de manejo
automático de información, para que realicen alguna función, de un
modo específico"; o 2) que es "una expresión (organizada,
estructurada) de un conjunto (secuencia, combinación) de
instrucciones (afirmaciones, órdenes) en cualquier lenguaje o
anotación (de alto nivel, intermedio o de embalaje, o de máquina) en
cualquier medio (magnético, óptico, eléctrico, en papel o en cintas,
discos, "chips", circuitos, ROM) apto para lograr que una computadora
(directa o indirectamente, con datos o sin ellos) o un robot (máquina
de procesamiento de información) realice un trabajo (o ejecute una
función específica)".

Enseña Correa(62)que todo programa es el resultado de una

secuencia que comprende seis etapas: 1) la idea para solución de un
problema; 2) el algoritmo o método a seguir, generalmente expresado
en fórmulas matemáticas; 3) el organigrama o plan de solución o
tratamiento que parte del algoritmo; 4) un texto en lenguaje de
programación evolucionando (como puede ser COBOL, FORTRAN,
BASIC, etc.) que retoma directamente los elementos del organigrama
y se llama programa fuente o código fuente; 5) un texto en lenguaje
intermedio, compilador o de ensamblaje; 6) un texto directamente
legible por el equipo, expresado en lenguaje binario, llamado
programa objeto o código objeto.

A partir de la definición de software se van vislumbrando, a través

de sus diversos elementos, las dificultades existentes para determinar
su naturaleza jurídica y, en consecuencia, su protección
jurídica.Graciela Medina(63)descartó que el software fuera una cosa,
pues no se subsume en los términos del Civil, sino que se trata de un
bien absolutamente inmaterial y, como tal, sostuvo que constituye una
obra del intelecto humano que no genera un derecho de propiedad
sino un derecho intelectual, que consiste en el derecho patrimonial
que tiene el autor de una creación del intelecto, en virtud del cual
puede aprovechar económicamente esa creación en beneficio propio
dentro de los límites marcados por el ordenamiento jurídico.

También lo consideran una obra intelectual Roberto H. Echagüe y

Carlos A. Alesandrini(64), Roberto M. Beraldi y María C. Azcel(65), y
Julio C. Ledesma(66), entre otros. Similar criterio fue expuesto por
Manuel Laquis en su trabajo "Actualidad de los bienes incorporales
(patentes, marcas, modelos de utilización, know how, software,
biotecnología)"(67).

9.1.2. La protección jurídica del software

Va de suyo que la protección jurídica de cualquier instituto, y en

este caso, del software, dependerá de la naturaleza jurídica que se le
asigne: si se lo considera una cosa en los términos del art. 16 del
CCyCN y, en consecuencia, objeto de los derechos reales, merecerá
la protección que incumbe a estos últimos: real o posesoria según
fuera el caso. Por el contrario, si se entiende que se trata de una obra
del intelecto estará bajo el amparo de las leyes que organizan y
reglamentan la propiedad intelectual(68).

Al igual que toda obra intelectual, la de software es susceptible de

tratamiento jurídico a través de variadas instituciones, el instituto
sustantivo de protección y el campo de derecho donde se ubica la
normativa más importante es el derecho de autor.

Los acuerdos y convenios internacionales que regulan hoy el

intercambio comercial, comenzaron a tener efectos concretos a partir
de la década del 50, pero sólo se referían a mercaderías. Las primeras
normas que tuvieron en cuenta al software y en forma más específica,
dadas sus características particulares, son de la década del '80.
Podemos decir que su tratamiento quedó definido el 15 de abril de
1994 fecha en la cual fue suscripta en Marrakech, Reino de
Marruecos, el Acta Final en que se incorporan los resultados de la
Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, las
Decisiones, Declaraciones y Entendimientos Ministeriales y el Acuerdo
de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del
Comercio y sus cuatro anexos(69).

En lo referente al software, el acuerdo TRIPS establece

taxativamente en su art. 10.1, que tanto en su versión fuente como en
su versión objeto, el mismo debe ser protegido como si se tratara de
obras literarias al amparo de la Convención de Berna de 1971. En este
contexto es importante tener en cuenta que esta figura ratifica que el
software debe ser tratado como un Derecho Intelectual (Copyright) y
que todas las cuestiones de la Convención de Berna aplicables a las
obras literarias, deben ser extensivas al software. Confirma además
que la protección es aplicable, independientemente de si se trata de
una versión fuente u objeto.

Por otra parte, el acuerdo ADPIC del GATT, introducido por la ley
24.425 en su art. 10, párr. 1º dispone: "Los programas de ordenador,
sean programas de computación o programas fuente o programas
objeto serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio
de Berna (1971)".

El decreto 165 del 3/2/1994(70), define al software como un derecho

intelectual estableciendo que la ley 11.723 es el marco legal de
protección para el software y las bases de datos, regulando las
condiciones para su depósito en la Dirección Nacional de Derechos de
Autor.

9.1.3. Régimen nacional de derecho de autor

La ley 11.723 constituye, dentro de la legislación argentina, el

cuerpo orgánico de normas que contiene todo el régimen regulatorio
nacional de los derechos autorales definiendo los alcances del
derecho de propiedad intelectual sobre las obras científicas, literarias y
artísticas; con fecha 14 de octubre 1998 fue sancionada la ley
25.036 que modificó el art. 1º de la ley 11.723 el cual quedó redactado
de la siguiente forma: "Art. 1º: A los efectos de la presente ley, las
obras científicas, literarias, artísticas comprenden los escritos de toda
naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación
fuente y objeto...".

En el proceso de creación de una obra intelectual hay dos

momentos indispensables: la concepción y la ejecución; en el caso del
software, aquel es más complejo pues habitualmente es el resultado
del trabajo de grupos humanos, equipamiento, energía e inversiones
importantes, en el cual el trabajo sobre el producto, a diferencia de
una obra literaria o una escultura, continúa luego de finalizada su
elaboración y ser éste vendido (garantías, mantenimiento, etc.),
generalmente llevado a cabo por personas jurídicas, con lo cual se
plantea también la cuestión atinente a la autoría del software.

La ley 25.036(71), advirtiendo las características del software,

expresamente contempló a las personas jurídicas como titulares del
derecho autoral sobre tales obras(72). De este modo, incorporó al
art. 4º de laley 11.723 la siguiente disposición: "Son titulares del
derecho de propiedad intelectual... d) Las personas físicas y jurídicas
cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de
computación, hubiesen producido un programa de computación en el
desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en
contrario".

IV. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

Las cosas, con el alcance del concepto que emana del art. 16 del
CCyCN y las explicaciones vertidassupra, son clasificadas por el
legislador en el articulado comprendido entre el 225 y 240, es decir:
abarcan el capítulo 1 del título III del libro primero "Parte General".

Hemos señalado antes que el Código Civil vigente ha incluido en la

parte general las disposiciones referidas a los bienes y las cosas con
fundamento en que, si bien las cosas constituyen un elemento de los
derechos reales, también en los derechos personales su objeto: la
prestación, puede consistir en dar una cosa, situación que amerita su
inclusión en una parte general que reúne las normas referidas a las
personas, los bienes, las cosas, los hechos y actos jurídicos(73).

Las dos grandes divisiones que menciona la normativa vigente

respecto de las cosas como objeto de los derechos reales permite
distinguir entre aquellas consideradas en sí mismas y las cosas con
relación a las personas y, a su vez, dentro de cada una de estas
categorías se abren sub-clasificaciones que analizaremos a
continuación.

1. Consideradas en sí mismas

1.1. Cosas muebles e inmuebles

La clasificación de las cosas en muebles e inmuebles ha sido

adoptada desde la Edad Media y se relaciona con la tierra como eje
de la organización social, pensamiento presente en la ideología de
Vélez quien, además del valor socioeconómico del suelo, agrega un
plus de índole geopolítico por cuanto en él está asentado el territorio
nacional(74). Estas consideraciones explican porqué sólo la voluntad
legislativa puede determinar el carácter de cosa mueble o inmueble,
dejando de lado la voluntad de los particulares en este tema.

El criterio general para tener en consideración al separar las cosas

muebles de las inmuebles es su movilidad o inmovilidad, es decir: si
pueden ser transportadas o por el contrario están adheridas en un
lugar determinado con carácter permanente. Además de la especial
atención legislativa que merecen desde antiguo los inmuebles, la
división en estas distintas categorías tiene consecuencias prácticas
importantes:

a) En cuanto a la ley aplicable: respecto de los inmuebles

calificados por la ley como tales rige la lex rei sitae(75)y para los
muebles, la normativa vigente en el lugar donde están situados con
carácter permanente, o la del domicilio de su propietario, cuando se
trata de cosas de uso personal o destinadas a la venta, o el Estado del
registro cuando se trata de bienes muebles registrables(76). Este
principio se aplica también en materia procesal: las acciones reales
referidas a inmuebles habilitan la competencia del juez del lugar donde
está situada la cosa litigiosa(77); en materia mobiliaria resulta
competente el juez del lugar en que se hallen o el del domicilio del
demandado a elección del actor(78).

b) La transmisión de derechos reales sobre inmuebles requiere ser

formalizada por escritura pública(79), regla que no rige para las cosas
muebles.

c) La constitución de ciertos derechos reales de garantía sólo puede

recaer en inmuebles, tal el caso de hipoteca y anticresis; el derecho
real de prenda sólo puede tener como objeto una cosa mueble.

d) La prescripción adquisitiva en materia de inmuebles exige plazos

prolongados(80); para los muebles rige una suerte de prescripción
instantánea plasmada en el axioma la posesión vale título(81).

e) La anotación registral resulta ineludible para todos los inmuebles,

en tanto que para las cosas muebles sólo en algunos casos se exige
dicha inscripción, por ejemplo: los automotores, buques y aeronaves.
La importancia y desarrollo tecnológico de los diversos registros
dominicales han motivado la propuesta de clasificar las cosas en
registrables y no registrables. Esta sugerencia ha sido receptada en
elCódigo Civil vigente en el art. 1890: "Los derechos reales recaen
sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los
títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan.
Recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos
portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los
fines de su inscripción". Son derechos reales registrables todos los
que recaen sobre inmuebles. Los derechos reales sobre cosas
muebles son, en principio, no registrables, con excepción de los casos
especiales en que la ley exige esa registración(82).

1.1.1. Inmuebles

La normativa del Código Civil y Comercial aclara que tanto los

muebles como los inmuebles pueden merecer esa calificación por su
naturaleza o por accesión. Recordemos que ha sido eliminada la
calificación de inmueble por su carácter representativo. Es decir que,
dado que sólo la ley puede establecer la calidad de mueble o inmueble
de una cosa, sucede que los materiales de construcción, en principio
cosas muebles, puedan considerarse inmuebles en determinadas
condiciones que especifica la norma. Analizaremos estas cuestiones
por separado:

1.1.1.1. Inmuebles por naturaleza

El art. 225 enumera aquellos inmuebles que se consideran tales por

su naturaleza:

1) el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su

superficie o profundidad, como las distintas capas geológicas, las
aguas (sean subterráneas o superficiales), los fósiles, minerales, etc.
(83)
;

2) todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica.

En este punto no hay consenso doctrinal acerca de considerar o no a
los árboles, plantas y arbustos como inmuebles por naturaleza o por
accesión. Salvat(84)sostiene que los vegetales son las únicas cosas
que pueden considerarse incorporadas al suelo y, por lo tanto, les
corresponde la denominación de inmuebles por naturaleza en tanto se
trate de vegetales realmente incorporados al suelo y hundan sus
raíces en él y que sean de naturaleza estable y no incorporada
temporariamente como los almácigos. Adoptando esta postura dice
Alterini(85)que "no resiste el análisis la tesis minoritaria sostenida por
Machado y Llerena, para lo cual los vegetales son inmuebles por
accesión. La correspondencia de los árboles, arbustos, plantas, con la
noción de incorporación "orgánica" al suelo, desvanece la tesis
contraria, que se quiere sustentar en la nota al art. 2315, que es de
sentido equívoco y en todo caso no puede restar virtualidad a un claro
texto legal";

3) todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre.

Los tesoros y demás cosas enterradas en el suelo conservan su
calidad de muebles(86).

1.1.1.2. Inmuebles por accesión

El art. 226 contempla la situación en la cual ciertas cosas muebles

se transforman en inmuebles por accesión por adhesión física al
suelo. Como lo aclara expresamente la norma "en ese caso, los
muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un
derecho separado sin la voluntad del propietario".

En ese artículo quedan subsumidas las construcciones efectuadas

sobre un terreno, ya sean subterráneas, en superficie o en altura, que
sean permanentes(87). Bajo estos principios todos los materiales de
construcción (ladrillos, revestimientos, cemento, etc.) pierden su
calidad de cosas muebles y pasan a integrar un edificio devenido en
inmueble por accesión física.

Como principio general debe tratarse de una incorporación por

accesión física y no meramente moral, pues entonces los muebles
dejan de tener individualidad y se extinguen como tales: el ladrillo es
parte del edificio, la semilla germina y se hace una planta, quedando
incorporada al inmueble. En caso que ese mismo edificio se
derrumbara, por las causas que fueren, los escombros retomarían su
calidad de cosas muebles.

La adhesión de la cosa mueble al inmueble debe tener carácter de

perpetuidad: es decir que su cohesión no puede ser transitoria sino
efectuada con el propósito de dejar el conjunto (muebles e inmuebles)
indefinidamente unido. La mayor o menor adherencia al suelo de las
cosas muebles no es lo que determina su naturaleza, sino el carácter
permanente o transitorio que ellas tengan; ésta es una cuestión de
hecho sujeta a la apreciación del juez, según las modalidades del
caso(88).

1.1.1.3. Accesión por destino

El art. 226, en su última parte, dispone: "no se consideran

inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del
inmueble o a la actividad del propietario", por lo tanto deja de lado el
supuesto deaccesión por destino receptada en el art. 2316 del Código
de Vélez(89).

En la accesión por destino, no basta la adhesión de la cosa mueble

al inmueble, como sucede en la accesión física sino que es necesaria,
además, la intención del titular del derecho real de destinar las cosas
que incorpora a la explotación agrícola, comercial, industrial, etc. En
este supuesto se reemplaza el hecho objetivo de la accesión física por
el elemento subjetivo, es decir cuál ha sido la intención del propietario
al incorporar ciertas maquinarias o herramientas al predio rústico con
fines de explotación agrícola o al establecimiento industrial como
elementos necesarios para la producción. También se debatía si los
enseres de la casa (cocinas, heladeras, etc.) podían ser considerados
inmuebles por accesión moral.

La cuestión cobra importancia práctica por cuanto, según

mencionamos antes, las cosas muebles que acceden al inmueble
forman un todo con él y la enajenación de este último conlleva la de
todos los muebles adheridos, solución aplicable también a cualquier
otro derecho real que se constituya sobre el predio (hipoteca,
usufructo) y se extiende a los derechos personales (locación, depósito,
etc.). De allí que en cada caso particular es materia interpretativa
establecer la calidad de inmueble por accesión moral o por destino
teniendo en cuenta algunos parámetros: a) si los muebles que
acceden al inmueble fueron introducidos por el dueño del fundo o su
representante y no por terceros sin derechos sobre el inmueble, b) la
funcionalidad de esos muebles respecto del inmueble y su
destinación(90), c) si esos muebles han sido instalados con carácter
permanente, d) si el mueble que accede al inmueble es indispensable,
sólo necesario o simplemente útil.

La cuestión mencionada, esto es: determinar cuándo una cosa

mueble se ha incorporado a un inmueble por accesión, y si se trata en
el caso de accesión física o por destino, también tiene implicancias
prácticas en el ámbito de las garantías reales por cuanto en dichas
garantías quedan comprendidos todos los accesorios físicamente
unidos a la cosa (art. 2192) con las excepciones señaladas por ley.

Las dificultades interpretativas señaladas motivaron críticas

diversas a la figura legal de la accesión moral o por destino que ya fue
dejada de lado en el Proyecto de Código Unificado de 1998 (art. 217),
antecedente inmediato del actual art. 226 al que nos venimos
refiriendo.

a) Efectos con referencia a la hipoteca

Con respecto a considerar una cosa mueble como inmueble por

accesión física o por destino respecto de la garantía real
de hipoteca, se ha entendido que "La hipoteca convencional puede
desplegarse, independientemente de la voluntad de las partes por el
hecho de una mejora sobreviniente al inmueble hipotecado,
extendiéndose de pleno derecho no solamente sobre los inmuebles
por accesión, sino también sobre accesorios muebles, reputados
inmuebles por su destino"(91).

Esta postura jurisprudencial es avalada por Borda(92)quien entiende

que las maquinarias que integran una planta industrial son inmuebles
por destino y por ende, comprendidas en la hipoteca. En el mismo
sentido Garrido-Andorno(93), al analizar el art. 3110 del Cód. velezano
acerca de la extensión de la hipoteca, consideran incluidos en la
garantía tanto los inmuebles por accesión física como aquellos
muebles que accedieron al inmueble por destino.

Según lo explica con total claridad Alsina Atienza(94)la extensión de

la hipoteca a los accesorios morales constituye una de las
consecuencias más clásicas del accesorium cedit principali, regla
secular que expresamente adoptaba Mackeldey, fuente del
art. 2328 CCiv., al referirse a las cosas accesorias y que debe
considerarse implícita en todo ordenamiento jurídico, salvo disposición
clara en contrario. Por el contrario, Lafaille(95)entiende que en el
art. 3110 sólo figuran los derivados de una accesión física excluyendo
a los denominados inmuebles por su destino.

Por su parte, explica Cammarota(96)que la calidad de inmueble por

destino "...podrá coincidir o no con la actividad y/o industria de su
propietario. Mas no debe ser subjetiva, propia de él, sino que su
dedicación sea inseparable de una explotación susceptible de ser
desarrollada, o explotada por cualquier titular del dominio. Quien sobre
la base de un préstamo hipotecario hace construir un teatro o un
cinematógrafo o un garaje, podrá ser un empresario teatral o
cinematográfico o explotar este último; absurdo sería alegar que por
tratarse de una industria personal del deudor, las instalaciones
(butacas, telones, estanques, cañerías, etc., respectivamente)
refiérense a situaciones subjetivas y por ende no son accesorios del
objeto hipotecado. En el caso, la garantía es expresión de un conjunto
de valores (suelo y edificio), que con sus accesorios (vgr., los
indicados) forman su integridad, sin que para su cabal determinación
influya la industria personal del dueño.

Teniendo en cuenta que, como lo señalamos supra, el art. 226 del

código vigente suprime la categoría de inmuebles por accesión moral
o por destino, cabe preguntarse en qué medida resultan hoy válidas
las doctrinas elaboradas al respecto que mencionamos hasta aquí.

En materia de garantías reales el art. 2192 establece que en su

objeto "quedan comprendidos todos los accesorios físicamente unidos
a la cosa, las mejoras y las rentas debidas". Respecto de los
accesorios, se alude a los inmuebles por accesión física, es decir las
cosas muebles inmovilizadas por su adhesión al suelo, en la medida
que dicho vínculo tenga carácter de perpetuo o que esté destinado a
perdurar en el tiempo (así, las cañerías de agua o electricidad, los
artefactos de baño; las máquinas bombeadoras de agua y demás
instalaciones de un fundo).

En cambio, en consonancia con lo dispuesto en el art. 226, no se

involucran en la garantía las cosas muebles puestas como accesorias
de un inmueble, sin estar adheridas al mismo, en atención a la
actividad que en éste desarrolle su propietario (biblioteca,
computadoras y mobiliario de un estudio jurídico; estanterías,
anaqueles de un local comercial, etc.), o a la explotación a que se lo
someta circunstancialmente.

Sin embargo nada obsta a que expresamente se pacte en el

contrato de constitución de la garantía real que ésta se extienda a
dichos accesorios, que se encuentran en ese momento en el
inmueble, o que el acreedor imponga como condición que queden
incluidos (v.gr. ornamentos de valor arquitectónico importante, equipos
de alarmas y seguridad, etc.).

En caso de no habérselos individualizado en la forma referida,

tratándose de accesorios al inmueble por destino, su separación
provoca que recuperen la condición de cosas muebles y que el
propietario pueda transmitirlos a terceros, no pudiendo en estas
circunstancias pretender prioridad alguna el acreedor, atento a que
tales objetos han dejado de integrar su garantía(97).

El principio es entonces que el objeto de la garantía se integra con

los inmuebles por accesión física y no incluye a los muebles adheridos
por destinación, salvo convención en contrario.

En todo caso, y frente a las situaciones de hecho sobre las que

cabe decidir deberá tenerse en cuenta que las instalaciones realizadas
por el propietario deben tener una entidad tal que su separación y
consiguiente reconversión en cosa muebles, implicaría la destrucción
o un serio deterioro del edificio hipotecado o parte de su estructura(98).

b) Efectos con referencia a la prenda

La ley vigente(99)no establece limitaciones en cuanto a los bienes

que pueden ser objeto de la prenda con registro; el art. 10 la autoriza
sobre cualquier clase de bienes muebles o semovientes, los frutos o
productos aunque estén pendientes o se hallen en pie, siendo
indiferente que tengan tales bienes el carácter de inmuebles por
destino; el art. 11, inc. d, menciona en forma expresa el fondo de
comercio, bien de naturaleza compleja integrado por elementos
materiales e inmateriales; el art. 14, con calidad de flotante, sobre las
mercaderías y materias primas en general, pertenecientes a un
establecimiento comercial o industrial. Es una consecuencia del
carácter de instituto de derecho común que tiene actualmente la
prenda con registro en nuestro ordenamiento jurídico(100).

La ley de prenda agraria 9644 permite al propietario de un fundo

constituir prenda sobre los accesorios por destino del mismo, pero si
está hipotecado exige la conformidad del acreedor hipotecario (art. 3º,
2ª parte).

c) Efectos en la adquisición en subasta

Cuando se adquiere un inmueble en subasta se ha deslindado en

qué casos se encuentran comprendidas las cosas muebles incluidas
en él por adhesión y cuando aquéllas conservan su individualidad y en
consecuencia, su carácter de muebles no comprendidos en la venta.
Partiendo de la hipótesis que lo adquirido en subasta es el inmueble y
no los muebles que se encuentran en él, en un decisorio
apelado(101)se entendió que "las 2 cocinas cuya restitución pretende el
adquirente en subasta no constituyen inmuebles por accesión por no
estar destinadas a servir al inmueble en sí sino a formar parte del
ajuar de la casa para confort de los ocupantes. Se trata de muebles
separables o desmontables con medios adecuados a sus
características, conforme a las cuales pueden ser trasladados para su
empleo en otros sitios".

1.1.1.4. Inmuebles por su carácter representativo

La clasificación de las cosas en muebles e inmuebles responde a

un criterio puramente jurídico y es la voluntad legislativa la que coloca
a unos y a otros en tal o cual categoría. El mejor ejemplo de esta
aseveración la brinda el art. 2317 del CCiv. de Vélez cuando asigna a
ciertas cosas muebles, como es el papel, el carácter de inmueble por
su carácter representativo. Este criterio ha sido revertido en el Código
vigente, siguiendo en este aspecto el Proyecto de 1998, suprimiendo
la categoría de muebles e inmuebles por carácter representativo.

Fuera de todo marco legislativo el parámetro para clasificar las

cosas en muebles o inmuebles es su movilidad o inmovilidad, sin
embargo en este supuesto el codificar se aparta de los criterios físicos
para hacer una asignación estrictamente jurídica por considerar no ya
el valor económico del papel en sí mismo sino el de su contenido. En
efecto, no se eleva a la categoría de inmueble cualquier papel, ni
siquiera los que contengan documentos, sino sólo "los instrumentos
públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre
bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y
anticresis".

El título de adquisición de los derechos reales sobre inmuebles, en

cuanto a su forma, deben ser hechos en escritura pública y son esos
instrumentos los que quedan elevados a la categoría de inmuebles por
accesión(102), clasificación que, con criterio moderno, desaparece en el
Código actual.

1.1.2. Muebles

El art. 227 define las cosas muebles según el principio de movilidad

que venimos enunciando: aquellas cosas que se mueven por sí
mismas o que pueden ser transportadas sin perder su individualidad
quedan incluidas en esta categoría. A diferencia de la metodología
utilizada en materia inmobiliaria, en el articulado del código los
muebles no tienen subdivisiones.

Dice el art. 227: "Son cosas muebles las que pueden desplazarse
por sí mismas o por una fuerza externa".

1.2. Cosas que se desplazan por sí mismas

Dentro de esta categoría se ha prestado especial atención al

ganado y a los animales de raza, en este sentido se han dictado
leyes(103)tendientes a identificar a los animales mediante la marca(104),
señal(105)o registración, como prueba de su propiedad.

1.3. Cosas que requieren una fuerza externa

 El resto de las cosas muebles también gozan de movilidad pero
deben ser transportadas por una fuerza externa, entre ellas: los
automóviles, tractores, cosechadoras, naves, aeronaves, que han
quedado sometidas a regímenes jurídicos especiales.

En el Código de Vélez se enumeraban(106), a título ejemplificativo,

aquellas cosas de uso corriente que responden al concepto de cosa
mueble, casuística que ha sido desechada en la legislación actual
dado que es imposible receptar en la norma la ingente cantidad de
cosas existentes y a crearse que reúnan las características de los
muebles. Se hace mención: a) cosas separadas del suelo como tierra,
metales, piedras, etc. que, mientras estaban adheridas constituían
inmuebles por naturaleza; b) construcciones provisorias asentadas en
la superficie, que quedan excluidas de la categoría de inmuebles por
accesión; c) los tesoros y otros objetos puestos bajo el suelo, porque
no forman parte del inmueble, no hacen a su función económica ni
tienen carácter de permanencia; d) los materiales acumulados en un
terreno para la futura construcción de un edificio mientras no hubieran
quedado adheridos al inmueble; e) los que provengan de la
destrucción de edificios, pues dichos escombros o materiales de
demolición han recuperado su calidad de muebles, perdida mientras
permanecieron adheridas al inmueble.

También merecen la calificación de cosas muebles aquellos que,

agrupados bajo la denominación demuebles de una casa, no pierden
su calidad de tales: dinero, documentos y papeles, colecciones
científicas o artísticas, libros, medallas, armas, instrumentos de artes y
oficios, joyas, ropa, granos, caldos, mercaderías, y en general otras
cosas que las que forman el ajuar de una casa(107).

1.4. Cosas fungibles

El art. 232 define sólo las cosas fungibles, en consecuencia, las que
no pueden subsumirse en esta categoría reciben la denominación
de no fungibles. Corresponden a la primera clasificación las cosas "en
que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma
especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual
cantidad", es decir aquellas que por ser intercambiables pueden
negociarse por peso o medida(108).
 Hace notar Salvat(109)que esa clasificación es relativa por cuanto
nada impide revertir la calidad de fungible de una cosa ya sea por las
características de ella o por la voluntad de las partes(110), así sucedería
con un libro incunable, con una moneda antigua o con un billete cuya
numeración se hace constar en el acuerdo, que es el modo de
individualizarlo y por ende impedir su sustitución.

La mentada clasificación es de utilidad en ciertos contratos que

pueden versar sobre una u otra clase(111); en el ámbito de los
derechos, reales dado que éstos se ejercen sobre cosas muebles o
inmuebles actuales y determinadas, la citada diferenciación carece de
implicancias prácticas.

1.5. Cosas consumibles

Esta clasificación está contenida en el art. 231 del CCyCN que

diferencia entre las cosas cuya existencia termina con el primer uso y
las que terminan para quien deja de poseerlas (consumibles) y
aquellas que por el contrario son perdurables a pesar que puedan
deteriorarse con el tiempo (no consumibles). Ejemplo de la primera
categoría son los comestibles y las mercaderías que se tienen para la
venta, de la segunda: los automotores, los muebles; el dinero ha sido
considerado consumible salvo en los casos de billetes numerados o
marcados y aquellos de colección.

En materia de derechos reales esta clasificación es relevante en el

usufructo que será perfecto cuando su objeto son cosas no
consumibles. El art. 2129 define el usufructo como el derecho real en
el cual una persona usa y goza la cosa de otro sin alterar su sustancia,
es decir no consume el objeto del derecho.

1.6. Cosas divisibles

El art. 228 efectúa esta distinción basada en la probabilidad real de

dividir o no una cosa física sin destruirla. Las diversas partes, una vez
dividida la cosa, deben mantener su individualidad y conformar un
todo homogéneo análogo a la cosa dividida. Cuando esa partición
implica destrucción de la cosa, ella es indivisible.

Dejamos en claro que esta clasificación no se refiere a una división

en partes ideales, como sucede en el condominio, sino en porciones
materialmente determinadas.

Con relación a los derechos reales de garantía es una de sus

características la indivisibilidad, más allá que el objeto del derecho real
sea divisible o indivisible; sin embargo el art. 2191, 3er. párrafo
autoriza la división de los bienes afectados (convencional o
judicialmente), cuando no se ocasione perjuicio al acreedor.

Como confirmación del carácter jurídico de la clasificación de las

cosas el art. 228 contiene un párrafo que dice: "Las cosas no pueden
ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso
y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del
fraccionamiento corresponde a las autoridades locales". La norma está
relacionada con el aprovechamiento óptimo de la tierra, cuya fijación
depende de su ubicación y de las bondades del lugar para tal o cual
destino. Por otra parte, guarda relación con el reconocimiento de la
función social de la propiedad que recepta el legislador en el art. 1941,
tema al que volveremos al estudiar los caracteres del dominio y sus
límites.

1.7. Cosas principales y accesorias

Como lineamiento general son cosas principales(112)las que pueden

existir para sí y por sí mismas y accesorias(113)aquellas cuya existencia
depende de otra cosa a la cual están adheridas. Las cosas accesorias
no tienen individualidad y su importancia económica depende de la
principal a la que está unida y a la cual sirve, de allí que tanto el
inmueble vendido como el hipotecado comprende también sus
accesorios, por aplicación de la regla según la cual los accesorios
siguen al principal.
 1.8. Frutos y productos

En el art. 233 el CCyCN define las cosas

denominadas frutos y productos.

Es de hacer notar que en el Código velezano el art. 2328 introduce

un concepto de cosas accesorias para pasar luego a los frutos
naturales(114)y civiles(115)como subtipos de esa categoría. Sin embargo,
en la nota al art. 2329 el codificador inserta una frase contundente:
"Más adelante diremos que los frutos no son accesorios de las
cosas...".

El Código vigente responde a este último concepto en tanto

categoriza separadamente las cosas accesorias (art. 230) y los frutos
y productos (art. 233). La explicación de Salvat(116)al respecto es
acertada por cuanto los frutos naturales conforman un todo único e
indivisible con la cosa que los produce y, en este sentido el árbol y los
frutos no son dos cosas distintas sino una sola: un árbol con frutos.

Dice al respecto el art. 233 in fine: "Los frutos naturales e

industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son
separados".

a) Frutos: En términos generales se considera fruto el producido de

una cosa, su rendimiento o la utilidad que presta, que a su vez el
Código divide en naturales, industriales y civiles: los primeros son los
que produce la naturaleza en forma espontánea (árboles, arbustos,
peces), los segundos son producidos por la industria del hombre o la
cultura de la tierra (cosechas, miel de abejas, leche, etc.), los frutos
civiles son recursos que pueden obtenerse de una cosa (alquileres,
intereses, dividendos, etc.)(117). En todos los casos los rendimientos
tienen carácter periódico, su aprovechamiento es acorde con el
destino de la cosa principal y el desprendimiento del accesorio no
altera la sustancia del principal.

b) Productos: A diferencia de los frutos, los productos se extraen de

la cosa principal, la que queda alterada y disminuida en su sustancia y
no vuelve a reproducirse: la minería, los yacimientos, las canteras, etc.
constituyen ejemplos de esta categoría.
 En el ámbito de los derechos reales la distinción entre frutos y
productos no resulta relevante en cuanto al derecho del titular
dominical, pero cobra importancia respecto del derecho del
usufructuario(118).

1.9. Bienes fuera del comercio

En la tradición romanista las cosas se dividían en res divini

juris y res humani juris; las primeras sometidas a la autoridad de los
pontífices y consagradas a los dioses, también llamadas res
nullius porque ningún ser humano podía apropiárselas, es decir no
eran susceptibles de propiedad privada en tanto que las cosas humani
juiris eran todas aquellas que no correspondían al derecho divino y
que a su vez se subdividían en res comunes, res publicae, res
universitatis y res private o singulorum(119). De esta última clasificación
las cosas incluidas en las tres primeras categorías no podían ser
objeto de apropiación individual, en tanto que las res private o
singulurum eran las que componían el patrimonio de los particulares
quienes podían adquirirlas y transmitirlas.

El Código vigente, partiendo de esta categorización, indica que

"Están fuera del comercio los bienes cuya transmisión está
expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en cuanto
este Código permite tales prohibiciones".

Hay que hacer notar que el legislador utiliza aquí el término bienes,
es decir que esta clasificación se refiere tanto a las cosas (materiales)
como a los derechos.

Vista la cuestión desde el campo de los derechos reales surge que,

en principio, todas las cosas que pueden ser objeto de apropiación
están en el comercio, independientemente de la persona pública o
privada que detente la titularidad del derecho. Para que una cosa sea
absolutamente inenajenable debe haber una prohibición legal expresa
o una declaración individual de voluntad como lo prescribe la norma
citada(120). La inenajenabilidad es relativa cuando dicha situación
puede ser revertida mediante autorización expresa como sucede en el
caso de los incapaces para disponer de sus bienes.
 1.10. Cosas registrables y no registrables

En el art. 1890 del CCyCN se ha incorporado una clasificación que,

si bien era pacíficamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia
no tenía hasta entonces reflejo legislativo. Dice la norma: "Los
derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley
requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los
efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables,
cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no
acceden a un registro a los fines de su inscripción"(121).

El requisito legal de registración de los derechos reales está

presente en todos aquellos cuyo objeto sean cosas inmuebles; las
cosas muebles, en principio, no son registrables salvo los casos de
excepción que la misma normativa implementa. Son cosas muebles
registrables: automotores, buques, aeronaves, caballos de carrera.

El requisito de inscripción de los derechos reales a ellos vinculados

cumple diversas funciones: a) para que puedan oponerse a terceros
interesados, o b) para que produzcan efectos constitutivos
(automotores).

2. Bienes con relación a las personas

La sección 2ª del título III, del libro primero (Parte General) lleva por
encabezamiento Bienes con relación a las personas y enumera los
bienes, tanto públicos como privados, del Estado nacional y de los
Estados particulares, los bienes municipales, los particulares y los
susceptibles de apropiación privada.

La enumeración y análisis de los bienes que componen el

patrimonio del Estado, en sus diversas manifestaciones, es materia
cuyo estudio corresponde al derecho administrativo(122), por lo cual en
este apartado procederemos a presentar sólo aquellas cuestiones
atinentes a nuestro estudio: el objeto de los derechos reales.
 En el art. 235 el CCyCN enumera los bienes que deben ser
considerados del dominio público del Estado, la modificación de esta
nómina o la inclusión o exclusión de bienes considerados del dominio
del Estado es potestad del Poder Legislativo nacional, en su calidad
de órgano competente para reformar el Código Civilen este aspecto.
En ese sentido la norma citada aclara que "Son bienes pertenecientes
al dominio público,excepto lo dispuestos por leyes especiales...".

Hay que tener presente que no existen bienes públicos por su

carácter natural, sino que en cada tiempo y lugar dicha calidad debe
ser fijada por el órgano de gobierno que corresponda. También puede
suceder que ese mismo Poder dicte una ley en la que califica un
determinado bien como perteneciente al dominio público o privado del
Estado. En sentido opuesto, un bien oportunamente afectado al
dominio público, puede ser excluido o desafectado del uso público al
que estaba destinado y pasar del dominio público al dominio privado
del Estado o de los particulares.

2.1. Bienes del Estado

El legislador clasifica los bienes del Estado en: a) bienes del

dominio público (art. 235) y b) bienes del dominio privado (art. 236).
Como señalamos antes, dado que no existen este tipo de bienes por
naturaleza, su calificación de tales y su inclusión en una u otra
categoría, depende de la voluntad legislativa. De allí que los bienes
del dominio del Estado constituyen una categoría cerrada y resultan
tales sólo los que han sido así nominados por una norma legal, a
contrario, los que no fueron incluidos en la enumeración no forman
parte del dominio público(123).

Hay que hacer notar que el codificador utiliza la expresión bienes y

no cosas, por lo cual se ha planteado si cabe aplicar en este punto las
mismas consideraciones vertidas acerca del alcance de esa expresión
(bienes) destinadas a establecer el objeto de los derechos reales,
tema al que nos abocamos supra.

Los bienes del Estado están conformados por las cosas inmuebles,
las cosas muebles, las universalidades(124)y los intangibles como los
derechos intelectuales, de allí que la denominación debienes resulte
correcta.
 Entre los bienes del dominio público a su vez hay que distinguir
aquellos que corresponden al Estado nacional, provincial y municipal.
En todo caso dicha calificación deviene del acto legislativo que
incorporó determinados bienes al patrimonio del Estado.

Dice al respecto el art. 237, 2º párrafo: "La Constitución Nacional, la

legislación federal y el derecho público local determinan el carácter
nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos
(2) artículos precedentes" (bienes pertenecientes al dominio público y
al dominio privado respectivamente).

De dicha afectación deriva una consecuencia jurídica fundamental:

el bien o cosa, desde ese momento, queda efectivamente incorporado
al dominio público y sometido a los principios que rigen dicha
institución. Sólo después de la afectación o consagración al uso y
goce de la comunidad, la cosa queda regida por el Derecho Público
como dependencia dominical; es decir, el destino es siempre la causa
y el origen de la dominicanidad(125).

2.1.1. Caracteres

El régimen de los bienes del dominio público se inspira en los

principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.

a) Uso público: Los bienes del Estado son de utilidad o comodidad

común. En este sentido dice el art. 237: "...Las personas tienen su uso
y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales".

Las reglas limitativas de dicho uso están contenidas en las normas

administrativas y en los arts. 1970 a 1982 del CCyCN, y son
analizadas en el capítulo IX, al tratar los límites al dominio. Las
provincias y los municipios tienen la facultad de reglamentar las
facultades que concede el art. 237.

La regla general indica que toda la comunidad puede aprovechar de

los bienes públicos, sin embargo el Estado puede otorgar el uso
exclusivo de alguno de esos bienes mediante concesiones o permisos
especiales.
 El uso general es, en principio, gratuito, pero es posible imponer un
precio por su utilización, generalmente destinado a mejorar el lugar o
sus instalaciones.

b) Inenajenabilidad: En este mismo capítulo (apartado IV.1.9) nos

referimos a las cosas que están dentro y fuera del comercio y a la
tradición romana que avala esta clasificación, que es receptada en
el Código Civil y Comercial en el art. 234.

Los bienes del dominio del Estado son inenajenables (art. 237)
puesto que integran su patrimonio, sin embargo en caso que alguno
de ellos fuera desafectado puede luego ser comercializado(126). Por
otra parte, en la esfera del derecho administrativo, existen también los
llamados derechos reales administrativos, que recaen sobre los bienes
del Estado.

c) Inembargabilidad: Dado su carácter extracomercial los bienes del

dominio del Estado no son embargables porque se considera que el
verdadero titular de esos bienes es la comunidad, y el Estado no tiene
sobre ellos un verdadero derecho de propiedad. Lo mismo ocurre con
los bienes privados del Estado afectados a una función o a un servicio
público, a los que algunos autores asimilan a los bienes del dominio
público(127). Sin embargo se ha resuelto que no todo bien público o
privado del Estado es inembargable, mientras no ostente una
afectación indispensable a un fin o un servicio público(128).

La inembargabilidad tiene por efecto preservar la eventual limitación

en las posibilidades de disposición de las rentas o recursos estatales
indispensables para el desenvolvimiento normal de los servicios
esenciales, y el cumplimiento de sus funciones básicas e indelegables.
Los bienes afectados al uso público o a un servicio público —por su
destino— no son enajenables mientras dure su afectación(129).

La legislación nacional sólo contempla la inembargabilidad de los

medios financieros por un tiempo determinado. El art. 19, ley
24.624 establece: "Los fondos, valores y demás medios de
financiamiento afectados a la ejecución presupuestaria del sector
público, ya sea que se trate de dinero en efectivo, depósitos en
cuentas bancarias, títulos, valores emitidos, obligaciones de terceros
en cartera y en general cualquier otro medio de pago que sea utilizado
para atender las erogaciones previstas en el presupuesto general de
la Nación, son inembargables y no se admitirá toma de razón alguna
que afecte en cualquier sentido su libre disponibilidad por parte del o
de los titulares de los fondos y valores respectivos"(130). También las
normas de emergencia establecen la inembargabilidad, como lo hizo
la ley 25.561(131).

La mayoría de las Constituciones provinciales establece

limitaciones a la ejecución de sentencias contra el Estado provincial;
en ese sentido Catamarca (art. 41), Córdoba (art. 179), Chaco
(art. 76), Chubut (art. 98), entre otras. En cambio la cuestión no está
expresamente prevista en las constituciones de Santa Fe(132),
Tucumán y Ciudad Autónoma de Buenos Aires(133).

La Corte Suprema declaró que las provincias, en su carácter de

personas jurídicas, pueden ser demandadas y ejecutados sus bienes
por las obligaciones que contraigan, pero, por ser personas de
existencia necesaria, no pueden por vía de embargo ser privadas de
las rentas o recursos indispensables a su vida y desarrollo normal (134).
Esta misma interpretación cabe para el Estado nacional, cuyo carácter
de persona de existencia necesaria está fuera de toda duda.

d) Imprescriptibilidad: Conforme lo establece el art. 237 del CCyCN

los bienes públicos del Estado son imprescriptibles. De admitirse la
prescripción de este tipo de bienes se estaría en contradicción con el
carácter de inenajenabilidad que les ha sido asignado.

Por otra parte, sería técnicamente imposible usucapir un bien del

dominio público, por cuanto para adquirir un derecho real por este
medio es elemento indispensable la posesión y esta relación real sólo
puede entablarse respecto de un objeto que pueda estar en el
comercio.

2.1.2. Enumeración de los bienes del dominio público

El art. 235 del nuevo Código enumera en siete incisos los bienes
públicos:

Inc. a) El mar territorial hasta la distancia

que determinen los tratados internacionales
y la legislación especial, sin perjuicio del
poder jurisdiccional sobre la zona contigua,
y la plataforma continental. Se entiende por
mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo.
 El legislador ha dedicado a las aguas buena parte de la
enumeración de bienes públicos. Se trata del bien más preciado en el
planeta que no sólo tiene valor económico como generador de energía
(hidráulica) sino que constituye el elemento vital de todos los seres
vivos, de allí la importancia de legislar al respecto.

Por otra parte, el agua reviste la calidad de cosa jurídica (art. 16)
susceptible de valor y por ende de aprovechamiento ya sea por el
Estado nacional, los Estados particulares o las personas del derecho
privado, constituyendo el objeto de un verdadero dominio(135).

La calificación del agua como objeto de dominio requiere de un

segundo paso: su adjudicación al Estado o a los particulares, es decir:
liberarla al comercio o dejarla fuera de él, rigiendo en este punto las
pautas que señalamos supra respecto del imperio de la voluntad
legislativa en cada momento y lugar.

Una vez incluido el objeto del derecho real en una u otra categoría,
su reglamentación corresponde a normas de derecho administrativo o
de derecho común y, en forma más reciente al derecho ambiental.
Respecto de los mares y los ríos, el derecho internacional público
también integra el plexo normativo, de allí la referencia que hace la
norma en análisis a los tratados internacionales.

El inc. a) del art. 235 incluye el mar territorial. Este inciso, en la

redacción de Vélez se refería a los mares adyacentes al territorio de la
República, fijando una distancia de "una legua marina, medida desde
la línea de la más baja marca; pero el derecho de policía para objetos
concernientes a la seguridad del país y a la observancia de las leyes
fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro leguas marinas
medidas de la misma manera"(136).

El mar adyacente determina el límite en que principia y hasta dónde

llega la alta mar, a su vez, mar territorial es la parte del mar adyacente
más próxima a la costa y que pertenece a la soberanía del Estado
ribereño. Hay que tener en cuenta que la ley 17.094(137)establece que
la soberanía de la Nación se extiende al mar adyacente a su territorio,
comprendiendo el lecho del mar y el subsuelo hasta 200 metros de
profundidad(138), o más donde se requiera para su explotación(139).

De tal manera se reconoce al Estado ribereño un derecho de

dominio y soberanía sobre el mar territorial, que es el criterio
unánimemente aceptado por los países con fronteras marítimas.
 Esta porción de mar, que además comprende el suelo, el subsuelo
y el espacio aéreo pertinente, debe considerarse parte integrante del
Estado, queda bajo su soberanía y tiene derecho exclusivo sobre sus
riquezas.

Inc. b) Las bahías, ensenadas, puertos,

ancladeros y las playas marítimas; se
entiende por playas marítimas la porción de
tierra que las mareas bañan y desocupan
durante las más altas y más bajas mareas
normales;

En cuanto a la sistemática referida a la condición de los puertos en

la Argentina, la ley marco resulta ser la 24.093 del año 1992. Dicho
cuerpo estructura las unidades portuarias sobre la base de un criterio
de clasificación tripartito: a) por su pertenencia, distingue de titularidad
estatal y de titularidad de particulares; b) por su uso, los puertos
pueden ser públicos o privados; c) por su destino, comerciales,
industriales o de recreo.

Enseña Marienhoff(140), que el término "playa" se reserva para las

riberas muy planas, casi horizontales, que generalmente quedan en
descubierto a raíz de las bajantes del curso de agua en tanto que el
término "costa" se reserva para la ribera de tipo vertical o
decididamente oblicuo. De modo que ribera es un término genérico,
mientras que costa y playas son términos específicos. Los vocablos
"riberas", "costas" y "playas" denotan, pues, matices de una misma
idea.

Inc. c) Los ríos y demás aguas que corren

por cauces naturales, los lagos navegables
y toda otra agua que tenga o adquiera la
aptitud de satisfacer usos de interés general,
comprendiéndose las aguas subterráneas,
sin perjuicio del ejercicio regular del derecho
del propietario del fundo de extraer las
aguas subterráneas en la medida de su
interés y con sujeción a las disposiciones
locales. Se entiende por río el agua, las
playas y el lecho por donde corre, delimitado
por la línea de ribera que fija la crecida
media ordinaria en su estado normal. El lago
es el agua, sus playas y su lecho delimitado
de la misma manera que los ríos;
 i) Ríos: Enseña Marienhoff(141)que los cursos naturales de agua
comprenden varias especies caracterizadas por su mayor o menor
magnitud y por la perpetuidad o intermitencia de su caudal, de
acuerdo a estas características puede calificarse de río, arroyo o
torrente. Con este criterio el río es un curso natural de agua, con un
caudal considerable y perpetuo, que lleva ínsita la idea de lecho y de
riberas dado que sin estos elementos el río no existiría(142).

En el tema que nos ocupa, salvo el caso de las aguas que procedan
de vertientes, la condición jurídica del río y del arroyo es la misma:
ambos pertenecen al dominio público. Nótese que el inciso que
comentamos expresa ríos y demás aguas, con la condición que corran
por cauces naturales.

En la legislación francesa se hacía una distinción entre ríos

navegables y no navegables, diferenciación que ha sido dejada de
lado por Vélez, como lo explica la nota al art. 2340: "Podemos decir
que todos los ríos, navegables o no, son de la mayor importancia por
la multitud de usos necesarios a la vida, a la industria y a la
agricultura, que puede hacerse de sus aguas, y que es conveniente a
la paz, a los intereses generales, que el Estado sea el único
propietario y regulador del uso de ellos". Esa filosofía se mantiene en
el Código vigente.

ii) Cauces: El lecho, álveo o madre, de un curso de agua es la

superficie de la tierra que las aguas ocupan habitualmente(143). En este
sentido no hay curso de agua, sea éste un río o un arroyo, que no
tenga un lecho(144). El lecho y el agua integran el concepto de curso de
agua, considerado éste como unidad legal y natural y en este sentido
las playas son una parte del lecho(145)y así lo corrobora la definición
contenida en el inc. b) del art. 235.

El lecho o cauce de un río está formado por el piso o fondo y por las
riberas; el primero es la superficie por la cual corre el agua; las riberas
constituyen los costados del lecho(146).

¿Cuál es el límite de este cauce? El art. 235, inc. c) establece que

los límites del lecho de un río se determinan "por la línea de ribera que
fija la crecida media ordinaria en su estado normal".

iii) Uso de interés general: El inc. c) del art. 235 generaliza la

calidad de las aguas que son del dominio público a todas aquellas que
tienen aptitud para satisfacer usos de interés general. Esta extensión
fue introducida por la reforma implementada por ley 17.711 al CCiv. de
Vélez teniendo en cuenta fundamentalmente el valor económico y
social del agua como elemento vital.

Como lo señalamos al comienzo de este acápite, la destinación al

uso general de la comunidad es uno de los elementos esenciales para
que un bien pueda ser declarado del dominio del Estado.

iv) Aguas subterráneas: Son las napas o venas que no han salido al
exterior, en contraposición con las aguas surgentes como los
manantiales y las fuentes. La ley 17.711 la incorporó al inc. 3° del
art. 2340 del Código velezano y de allí pasó al art. 235 actual,
otorgándoles la calidad de bien del dominio público.

Por aplicación del principio de extensión del dominio a toda su

profundidad, las aguas subterráneas eran consideradas de propiedad
del titular dominical, situación que la reforma al Código Civil de
1968 vino a revertir, de allí que se han levantado voces planteando la
inconstitucionalidad de dicho agregado por cuanto en los hechos se
trataría de una expropiación sin indemnización previa(147).

Conforme el régimen jurídico hoy vigente resulta que: 1°) las

vertientes o manantiales que por su poco caudal o la naturaleza del
suelo no forman cauces, pertenecen al propietario del fundo en el que
surgen; 2°) cuando la corriente tiene magnitud para formar su propio
lecho y su caudal es importante, se la considera de dominio
público(148).

Cuando se trata de aguas subterráneas, al ser del dominio público

del Estado, el propietario del terreno podrá extraerlas en su beneficio
con las limitaciones que establezca la reglamentación respectiva; las
aguas que no corren por cauces naturales pertenecen al titular
dominical quien puede usarlas y también cambiar su dirección(149).

Inc. d) Las islas formadas o que se formen

en el mar territorial o en toda clase de ríos, o
en los lagos navegables, excepto las que
pertenecen a particulares.

Los lagos y lagunas entran en la categoría de aguas dormidas o

durmientes, en oposición a las aguas corrientes como la de los ríos,
sin embargo, a pesar de pertenecer al mismo género la diferencia
entre ambas está marcada por la magnitud de agua que contienen. En
todo caso es una cuestión de hecho determinar cuándo las aguas
tranquilas configuran un lago, una laguna o un simple ensanchamiento
de un río.
 En general, el criterio para establecer el carácter público o privado
de los lagos se funda en su navegabilidad por embarcaciones de
determinado tonelaje. Los lagos que pueden ser navegados con
embarcaciones del tonelaje establecido son públicos, los otros son
privados(150).

El sistema argentino diferencia entre lagos navegables y no

navegables, sin embargo no se establece legalmente el criterio de
navegabilidad(151). Conforme el inc. c) del art. 235 los lagos
navegables son bienes pertenecientes al dominio público en tanto
tienen "la aptitud de satisfacer usos de interés general", por tanto el
uso de los lagos navegables corresponde a toda la comunidad y no
queda limitado sólo a los ribereños. De allí la importancia de
determinar cuál es el criterio de navegabilidad, cuando un lago puede
ser considerado navegable y por ende, bien del dominio público.

Borda(152)considera que, como pauta general, un lago debe

considerarse navegable en tanto pueda aprovecharse para transporte
de pasajeros o cargas. Completando el concepto de navegabilidad
puede decirse que es necesario que el lago tenga, además de la
profundidad suficiente, una extensión superficial apta para que el
barco circule o navegue, porque sin circulación no hay navegación(153).

¿Cuál es el fundamento jurídico para asignar la propiedad de las

islas al Estado? En lo que respecta a las islas formadas en ríos
navegables o flotables, la doctrina concuerda en aceptar que su
propiedad se le atribuye al Estado a título de accesión, dado su
carácter de dueño del lecho, aunque algunos autores agregan que ello
también responde al deseo de no obstaculizar la acción administrativa,
cuando los intereses de la navegación y de la libre circulación de las
aguas requieran la destrucción total o parcial de las islas(154).

Salvat(155)considera que otra de las razones en cuyo mérito las islas

se incluyen en el dominio público, consiste en que encontrándose
situadas en medio de aguas de dicho carácter, vienen a ser un
"accesorio" de ellas y, por consiguiente, deben seguir su condición
jurídica.

En el momento que el Estado considere que esas islas no son útiles

para la navegación, tiene la facultad de desafectarlas del dominio
público y liberarlas al dominio privado.

Inc. e) Las calles, plazas, caminos,

canales, puentes y cualquier otra obra
 pública construida para utilidad o comodidad
común;

En este inciso no sólo se nominan las calles, caminos, etc. sino que
la expresión cualquier obra públicapermite incorporar a la categoría de
bienes del Estado otras cosas que se agregan en el mismo carácter
en tanto cumplan la condición de utilidad o comodidad común. Entran
en esta categoría toda clase de obras construidas o adquiridas por el
Estado que por su destino son pasibles del uso y goce de la
comunidad: edificios públicos, museos, monumentos, etc.

La calidad de bien público de los caminos y calles conlleva la

facultad administrativa de proceder a su delimitación, fijando el límite
entre la vía pública y los inmuebles privados en un proceso de
alineación.

Los frentistas o colindantes con calles o caminos públicos, no

pueden realizar construcciones sin que previamente la Administración
Pública haya establecido los límites de esas dependencias
dominicales, fijando la llamada línea de edificación(156).

Los bienes enumerados en este inciso a su vez pueden

corresponder al Estado nacional o a los Estados provinciales. Para
que un camino se considere sujeto a la jurisdicción nacional, es
menester que forme parte de una red troncal que integre un sistema,
tal como ocurre con los de la red caminera construida por la Nación en
mérito a la ley nacional de vialidad(157).

Inc. f) Los documentos oficiales del

Estado;

Quedan incluidos como bienes del dominio público todos los

documentos emanados de cualquiera de los poderes del Estado,
resultando imposible su apropiación por los particulares.

Inc. g) Las ruinas y yacimientos

arqueológicos y paleontológicos.

Este inciso fue incorporado al art. 2340 del Código de Vélez por
la ley 17.711, atento la importancia de estas reservas culturales que
conforman el patrimonio de la Nación.

En ese sentido, el art. 2° de la ley 25.743(158)define que "forman

parte del patrimonio arqueológico las cosas muebles e inmuebles o
vestigios de cualquier naturaleza que se encuentren en la
superficie,
subsuelo o sumergidos en aguas jurisdiccionales, que puedan
proporcionar información sobre los grupos socioculturales que
habitaron el país desde épocas precolombinas hasta épocas históricas
recientes" y agrega en su segundo párrafo: "forman parte del
patrimonio paleontológico los organismos o parte de organismos o
indicios de la actividad vital de organismos que vivieron en el pasado
geológico y toda concentración natural de fósiles en un cuerpo de roca
o sedimentos expuestos en la superficie o situados en el subsuelo o
bajo las aguas jurisdiccionales".

Los arts. 35, 36 y 37 de la ley citada prevén el evento que los

vestigios arqueológicos o paleontológicos se encuentren en terrenos
de propiedad privada, en cuyo caso la autoridad competente acordará
con sus propietarios lo necesario para facilitar el estudio y/o
preservación del yacimiento, pudiendo disponer la ocupación
temporánea de terrenos de propiedad privada donde se localicen
bienes arqueológicos o restos paleontológicos.

La ocupación, que deberá ser declarada por ley, no podrá exceder

el máximo de dos años, debiendo mediar una justa indemnización al
propietario del terreno. En los casos en que la conservación de los
vestigios arqueológicos o restos paleontológicos implique una
servidumbre perpetua sobre los terrenos en los cuales se encuentren
dichos bienes, el Estado nacional o provincial en sus respectivas
jurisdicciones, deberá establecerla mediante ley especial e
indemnización a los propietarios de los terrenos(159).

Este límite al derecho privado acota la extensión del derecho de

dominio implementada en el art. 1945 del CCyCN.

2.1.3. Uso y goce de los bienes públicos

Como señalamos supra los bienes públicos del Estado tienen como
carácter común su uso público, finalidad que queda expresada en el
art. 237: "Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las
disposiciones generales y locales". "La Constitución Nacional, la
legislación federal y el derecho público local determinan el carácter
nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos
(2) artículos precedentes".
 Es decir que las personas particulares tienen el uso y goce de los
bienes públicos del Estado o de los Estados, pero estarán sujetas a
las disposiciones de este Código y a las ordenanzas generales o
locales"(160).

Dado que los bienes públicos pueden ser nacionales o provinciales

corresponderá a la nación y a las provincias respectivamente, el poder
de legislar la oportunidad, tiempo y forma en que los particulares
pueden hacer uso de ellos. Por lo tanto su ubicación determina la
autoridad legislativa que debe reglar las condiciones de uso.

Generalmente, el uso directo o común es gratuito, pero esta

gratuidad no es de su esencia por lo cual es posible fijar un canon por
el uso de ciertos bienes públicos, por ejemplo la entrada a un museo;
la onerosidad debe emanar de un acto administrativo directo o
delegado, como sucede con el uso especial otorgado por
concesión(161).

Sostiene Marienhoff(162)que "el Código Civil nada tiene que hacer

respecto del uso de los bienes dominicales. Esto es así no sólo porque
tal materia pertenece al derecho público y no al derecho privado —que
constituye el objeto del Código Civil—, sino porque siendo este último
una ley de la Nación, no podría válidamente contener normas sobre
uso de bienes públicos situados en las provincias, ya que entonces la
Nación aparecería legislando sobre una materia ajena a su
competencia".

2.1.4. Bienes del dominio privado del Estado

El derecho del Estado sobre estos bienes configura un derecho real

de dominio, si bien sujeto a las normas administrativas que regulan su
uso, goce, forma y oportunidad de disposición. A diferencia de los
bienes del dominio público, los del dominio privado del Estado son
enajenables, embargables y prescriptibles(163)y, en principio, no están
destinados al uso público.

En ese sentido se ha decidido que "No se discute que los bienes

públicos de tales personas no son embargables pero sí lo son, en
cambio, los bienes privados de aquéllas, aun cuando provenga de
impuestos, salvo que las rentas correspondientes se hallen afectadas
a la prestación de un servicio público que se interrumpiría si los
recursos destinados a costearlos fuesen susceptibles de otra
aplicación o resultaren indispensables para su normal
desenvolvimiento, extremos estos que en cada caso incumbe
determinar a los jueces, determinación a la que sólo se puede arribar
a través de la prueba aportada por la propia afectada al embargo pues
a ella le incumbe la carga probatoria"(164).

Con la misma metodología utilizada para enumerar los bienes del

dominio público en el art. 235, el Código Civil y Comercial enuncia los
bienes privados del Estado nacional o de los Estados particulares en
el art. 236, en el cual incluye:

Inc. a) Los inmuebles que carecen de

dueño;

Históricamente se ha considerado que el Estado es el dueño

originario de todas las tierras comprendidas dentro de sus límites, de
allí que, salvo las concedidas a los particulares, su propiedad le
pertenece.

Al explicar las formas de adquisición del dominio respecto de los

inmuebles, señalamos que sólo es posible una adquisición derivada
puesto que la originaria corresponde al Estado, por ello cuando el
inmueble no es propiedad de un particular el Estado reasume su
potestad originaria.

Inc. b) Las minas de oro, plata, cobre,

piedras preciosas, sustancias fósiles y toda
otra de interés similar, según lo normado por
el Código de Minería;

La propiedad y forma de explotación de la riqueza minera está

regulada en el Código de Minería, que establece distintas categorías:

1°) las que corresponden al dominio privado del Estado nacional o

provincial sólo pueden ser explotadas por éstos o por concesión, "no
obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la
superficie de la tierra". En esta categoría queda perfectamente
diferenciada la propiedad de la tierra de la del subsuelo, constituyendo
una expresa limitación al principio de la extensión del dominio del
art. 1945 del CCyCN.

2°) también corresponden al dominio privado del Estado y pueden

dividirse en aquellas de aprovechamiento común: arenas metalíferas y
piedras preciosas del lecho de los ríos, y otras que son concedidas
preferentemente al dueño del suelo cuando éste contiene: boratos,
salitres, turberas y metales no comprendidos en la primera categoría.

3°) las regidas por el art. 1945. Como consecuencia del principio de
la extensión del dominio hacia el subsuelo, pertenecen al titular
dominical las producciones minerales y de naturaleza pétrea o terrosa,
canteras en general.

Inc. c) Los lagos no navegables que

carecen de dueño;

Los lagos son aquellas grandes masas de agua depositadas en

hondonadas del terreno. ¿Cuál es la condición jurídica que los ubica
entre los bienes del Estado o de los particulares?, En el Código
Civil se ha optado por el requisito de la navegabilidad(165).

En algunas legislaciones la navegabilidad y la flotación quedan

equiparadas a los efectos jurídicos. Marienhoff(166)entiende que, dado
que la flotación, como medio de transporte, se realiza en base a la
excesiva fuerza de la corriente del agua, es difícil que esto ocurra en
un lago, ya que una característica de éstos es la quietud aparente de
sus aguas, de allí que la ley ha restringido el concepto de la
navegabilidad en materia de lagos, excluyendo la mera flotación.

El art. 235, inc. c) (antes analizado) reserva al dominio público

los lagos navegables. El art. 236, inc. c) incluye los lagos no
navegables entre los bienes del dominio privado del Estado.

Más allá de la distinción técnica entre lago navegable y no

navegable se ha planteado el criterio de propiedad del suelo en el que
está enclavado el lago: si se trata de tierras del dominio del Estado, el
lago también sigue esa suerte, si el terreno es propiedad privada el
lago también lo será. Al respecto hacemos notar que el inc. c) del
art. 236 que venimos analizando se refiere a los lagos no
navegables que carecen de dueño. A contrario, los lagos de esas
características pueden tener dueño y en ese caso quedan subsumidos
entre los bienes de los particulares.

Inc. d) las cosas muebles de dueño

desconocido que no sean abandonadas,
excepto los tesoros;

Enseña Salvat(167)que los bienes vacantes son aquellos inmuebles

que, habiendo salido del dominio del Estado y perteneciendo a
particulares, han quedado abandonados o se desconoce su dueño.
Son bienes mostrencos las cosas muebles abandonadas o perdidas,
de las que no se conoce dueño.

El art. 236 incluye los primeros (inmuebles) en el inc. a) en tanto

que las cosas muebles sin dueño quedan incorporadas al inc. d).

Los bienes muebles e inmuebles de una sucesión vacante, es decir

aquella en la cual no hay herederos, también se atribuyen al dominio
privado del Estado. En nuestro sistema jurídico es inadmisible la tesis
de que el simple abandono de un inmueble por su propietario importa
que la propiedad sea adquirida por el Estado; la vacancia, según
el Código Civil, supone un abandono calificado, un acto de renuncia a
la propiedad. El Estado puede poseer como los particulares, pero no
adquiere el dominio ministerio legis e instantáneamente(168).

En cuanto a los tesoros el art. 1951 contiene el concepto jurídico

de tesoro considerando tal a toda cosa mueble, que no tiene dueño
conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble y reglamenta su
búsqueda y adquisición de la propiedad.

A diferencia del supuesto planteado en el inc. d) del art. 236,

cuando se trata de un tesoro el codificador se encarga de destacar
que no se trata de objetos sin dueño, sino que el dueño no es
conocido, se supone que ha sido éste quien ha escondido o enterrado
la cosa para resguardarla. El supuesto legal se coloca en una
situación intermedia entre la apropiación y la accesión: en la
apropiación el que encuentra la cosa se hace dueño de ella en su
totalidad, en la accesión el titular de dominio del inmueble es también
dueño de la cosa hallada. Por el contrario, en el hallazgo de un tesoro
se beneficia tanto el propietario del predio como el descubridor,
compartiendo el valor de la cosa(169).

Inc. e) Los bienes adquiridos por el Estado

nacional, provincial o municipal por cualquier
título.

Hay que recordar que cuando el Código Civil se refiere a los bienes
del Estado incluye al Estado nacional, provincial y municipal. A este
último se refiere el artículo trascrito.

Al Estado municipal le corresponden bienes del dominio público,

que reúnen las mismas características ya enunciadas respecto de los
bienes del Estado nacional, y aquellos del dominio privado que, como
tales, son embargables y enajenables, de acuerdo con lo que
disponga la reglamentación local.

2.2. Bienes de la Iglesia

El art. 33 del CCiv. de Vélez nominaba a la iglesia católica como

persona jurídica de carácter público, en tanto que las restantes
iglesias asumían la calidad de personas jurídicas de carácter privado.
Este diferente tratamiento marcaba también las diferencias en cuanto
a la calificación de sus bienes.

2.2.1. Bienes de la Iglesia Católica

El art. 2345 del Código velezano disponía: "Los templos y las cosas
sagradas y religiosas corresponden a las respectivas iglesias o
parroquias, y están sujetas a las disposiciones de los arts. 33 y 41.
Esos bienes pueden ser enajenados en conformidad a las
disposiciones de la Iglesia Católica respecto de ellos, y a las leyes que
rigen el patronato nacional".

Conforme el enunciado del artículo trascrito el sujeto al que aludía

no es la iglesia católica en tanto persona ideal, sino todos y cada uno
de los templos o parroquias de la congregación y los elementos
sagrados contenidos en ellas, comprendiendo tanto los inmuebles
(capillas, hospitales, conventos, seminarios) como las cosas muebles
comunes y aquellas destinadas al culto.

La capacidad asignada a estas instituciones quedaba acotada en la

última parte del art. 2345, al diferir a las disposiciones de la Iglesia
Católica la fijación de las pautas dentro de las cuales esos bienes
podrían ser enajenados. Es decir que la facultad de disposición de
dichos bienes quedaba sujeta a las disposiciones del derecho
canónico.
 2.2.2. Bienes de iglesias disidentes

El art. 2346 del cuerpo legal antes vigente legislaba al respecto:

"Los templos y las cosas religiosas de las iglesias disidentes,
corresponden a las respectivas corporaciones, y pueden ser
enajenadas en conformidad a sus estatutos".

Las iglesias denominadas disidentes, en tanto personas jurídicas

debidamente registradas, quedaban reguladas por sus estatutos en lo
atinente a las facultades de disposición de sus bienes, que
corresponden al dominio privado. De allí se deriva que dichos bienes,
al no recibir un tratamiento especial, pueden no sólo ser enajenados
sino también embargados.

En el Código vigente se ha suprimido la regulación de los bienes de

las iglesias a pesar que la iglesia católica queda incluida entre las
personas jurídicas públicas (art. 146, inc. c]), resultando aplicable a
sus bienes el art. 238. De tal modo se pone fin a las críticas que
suscitaba el tratamiento legal pergeñado en la anterior legislación.

2.3. Bienes de los particulares

De la totalidad de las cosas muebles e inmuebles asentadas en el

territorio nacional, el legislador aísla en primer lugar aquellas
correspondientes al dominio público y al dominio privado de los
Estados nacional, provincial y municipal, para asignar el resto a los
particulares.

En ese sentido dispone el art. 238 del CCyCN: "Los bienes que no
son del Estado nacional, provincial o municipal, son bienes de los
particulares sin distinción de las personas que tengan derecho sobre
ellos".

El artículo transcrito se refiere a los bienes respecto de las cuales

los particulares tienen un derecho. Hay en esta norma, a diferencia de
su antecedente en el Código de Vélez, dos aciertos: a) en primer lugar
abarca los bienes y no sólo las cosas, es decir tiene un campo de
aplicación más amplio y b) no se limita al derecho de dominio que se
tenga sobre esos bienes sino que se amplía a los derechos en
general, es decir tanto reales como personales(170).

Además de esta enunciación genérica y residual del art. 238, que

resulta válida como regla para adjudicar el dominio a los particulares,
el nuevo Código Civil se refiere especialmente a ciertas cosas
disponibles para las personas (físicas y jurídicas): las aguas.

2.3.1. Aguas de los particulares

El Código argentino clasifica las aguas en públicas y privadas según

éstas pertenezcan al dominio del Estado o de los particulares; las
aguas que pueden ser objeto de propiedad privada, así como su uso y
goce, están legisladas en el art. 239 que expresa: "Las aguas que
surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños,
quienes pueden usar libremente de ellas siempre que no formen
cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control
y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de
aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de
terceros ni en mayor medida de su derecho.

"Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por

cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de
agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras
construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el
carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles.

"El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no
da a los dueños de éstos derecho alguno".

Por su parte el título III del Libro IV del Código Civil y Comercial se
refiere a las aguas pluviales, a las provenientes de vertientes y de
fuentes y están contenidas dentro de las restricciones y límites al
dominio y es allí donde estudiaremos este tema(171).

2.3.1.1. Aguas surgentes

 El primer párrafo del art. 239 (antes transcripto) califica como aguas
privadas las que surgen en los terrenos de los particulares. La primera
aclaración que merece este artículo se relaciona con el concepto de
aguas surgentes, que bien pueden ser fuentes, vertientes, ojos de
agua, manantiales, que desde el punto de vista hidrológico tienen
diferencias de las que no se hace eco el derecho, ya que la norma, en
principio, abarca a todas esas formas en que el agua, que procede de
una capa subterránea, brota a la superficie(172). Sin embargo, el alto
Tribunal, llamado a decidir en una causa en la que se invocaba la
aplicación del art. 2637 (del Código velezano) entendió que "es
necesario distinguir "fuente o manantial" de otro curso de agua como
es la "vertiente". Así, en el art. 2350 el codificador habla de "vertiente"
mientras que en el art. 2637, el mismo codificador se abstiene de
calificar el curso de las aguas "que brotan" en terrenos privados. Por
ello entiendo que vertiente y manantial no pueden ser entendidas
como expresiones sinónimas, de suerte que el art. 2350 y el 2637 se
refieren a distintos cursos de aguas. Si no fuera así, y se entendiera
que ambos vocablos son equivalentes, no podría evitarse la
contradicción entre los artículos citados; tal contradicción consistiría en
lo siguiente: el art. 2350 exige como requisito para considerar que
"una vertiente" sea privada, la circunstancia de que nazca y muera
dentro de los límites de una misma heredad; mientras el art. 2637
declara que por el solo hecho de que las aguas "broten" en el terreno
de un particular, le pertenecen aunque invadan predios o fundos de
terceros"(173).

La segunda aclaración se refiere a la propiedad de dichas aguas: en

principio, las aguas surgentes son atribuidas en propiedad al titular del
terreno en el cual brotan, quien puede ejercer a su respecto todas las
facultades que confiere el dominio. Sin embargo, cuando las aguas
surgentes constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen
al dominio público y no pueden ser alterados por los particulares. En
este sentido afirma Spota que si las aguas de fuente llegan a formar
álveo natural, se convierten en un curso de agua pública, mientras que
sólo pertenece al propietario del fundo la fuente misma, es decir,
el caput fontis, pero el "curso de la aguas" es público.

Marienhoff(174), doctrinario que ha estudiado a fondo el régimen de

las aguas, consideraba que dichas aguas pertenecían en propiedad al
dueño del fundo emergente, con fundamento en que todo curso de
agua que proceda de un manantial o vertiente, sigue la condición
jurídica del predio en que nace, en cambio, todo curso de agua cuyo
origen no sea una vertiente o manantial pertenece al domino público.
De acuerdo a lo expuesto, todo manantial que "nazca en un predio
privado", aunque trasponga los límites de dicho predio y siga corriendo
por otros terrenos, constituye una propiedad privada.

Resumiendo: en este punto el art. 239 contiene dos supuestos: 1°)

las vertientes o manantiales que por su poco caudal o la naturaleza
del suelo no forman cauces, pertenecen al propietario del fundo en el
que surgen; 2°) cuando la corriente tiene magnitud para formar su
propio lecho y su caudal es importante, se la considera de dominio
público, según lo expresa el 2º párrafo del art. 239.

2.3.1.2. La situación de los fundos inferiores

Hace al curso natural de las aguas que éstas se escurran desde un

terreno superior a otro inferior. Dado este fenómeno, el legislador, si
bien otorga la propiedad de las aguas surgentes al dueño del fundo en
el cual emanan, contempla también la situación de los fundos
inferiores hacia los cuales escurren.

En este sentido el art. 239, in fine, dispone: "El hecho de correr los
cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos
derecho alguno".

V. CAUSA DE LOS DERECHOS REALES

En el capítulo anterior hemos analizado las semejanzas y

diferencias entre los derechos reales y los personales; en cuanto a la
causa, mientras en estos últimos está claramente definido que puede
ser el contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o la ley, en materia de
derechos reales se ha receptado el principio de la doble causa:
la causa fuente de la adquisición que se identifica con el título y
la causa eficiente que es la tradición; faltando cualquiera de ellos
no hay derecho real(175).

En primer lugar hay que destacar que el Código actual no innova

respecto del Código anterior, salvo en cuestiones metodológicas.

En este sentido el art. 1892 clarifica los conceptos de título y modo

suficientes, se describen ordenadamente las situaciones en las que no
es necesaria la tradición y en el mismo artículo se incorporan los
requisitos para que el título y el modo merezcan el calificativo
de suficientes.

Sin embargo, a nuestro entender, se ha perdido la oportunidad de

adoptar un régimen de adquisición y transmisión de derechos reales
más moderno, ágil, transparente, y de más fácil probanza.

El sistema romanista del título y modo fue concebido para

comunidades reducidas en las que era posible que la tradición
posesoria desempeñara un rol de publicidad de la transmisión del
derecho real sobre la cosa. Si se tiene en cuenta que este tipo de
derechos subjetivos —a diferencia de los derechos personales— es
oponible erga ommes, es necesario que la comunidad tome
conocimiento de la situación jurídica de la cosa.

La complejidad de los negocios jurídicos y la celeridad con que se

completan, la dimensión de los centros urbanos, las distancias entre
ellos, hacen que la publicidad posesoria resulte insuficiente para
cumplir la función que tenía asignada en el siglo XIX. La publicidad
registral brinda, precisamente, esa posibilidad: que toda persona
interesada conozca el tipo y extensión de los derechos reales a que
está sometido un inmueble (nave, aeronave, automotor).

En el régimen actual, devenido del Código de Vélez, conviven dos

realidades: el derecho real adquirido extrarregistralmente por el
sistema de título y modo suficientes y aquél registrado y por lo tanto
oponible a terceros. Remitimos en este punto al art. 1893.

De haberse adoptado un sistema de publicidad registral constitutivo

de derechos reales, esto es: reemplazar la tradición por la inscripción
en el registro respectivo como modo suficiente, se habrían evitado
muchos conflictos hoy existentes.

Hay que señalar al respecto que, originariamente, en el

Anteproyecto del Código Civil y Comercial que nos rige se propuso:
"La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real,
requiere la concurrencia de título y modo suficientes. Se entiende por
título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas
por la ley, que tenga por finalidad transmitir o constituir el derecho real.
La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir
derechos reales sobre cosas no registrables. No es necesaria, cuando
la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico
pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que
la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de
otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro
reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del
adquirente.

La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir

derechos reales sobre cosas registrables. La inscripción registral del
título es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales
sobre cosas no registrables cuando el tipo del derecho así lo requiera.
Para que los títulos y modos sean suficientes para adquirir un derecho
real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto. A
la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del
Libro Sexto".

Resulta del texto transcripto que se proyectó sustituir el sistema de

tradición posesoria por el de inscripción registral como modo suficiente
para los bienes registrables, esto es: reemplazar la tradición por la
inscripción del contrato, sistema que reconoce como antecedente el
Proyecto del Dr. Eleodoro Lobos(176).

Frente a esta proyectada modificación del sistema de adquisición de

derechos reales respecto de bienes registrables, se vertieron diversos
argumentos contrarios a la inscripción constitutiva, razón por la cual en
los arts. 1892 y 1893 se mantuvo el régimen anteriormente vigente de
título y modo, conservando la registración como forma de publicidad y
oponibilidad a terceros, considerándose publicidad suficiente la
inscripción registral o la posesión según el caso(177).

1. Cuestiones metodológicas

La forma de adquisición, transmisión y oponibilidad de los derechos

reales, esto es: su causa, queda regulada en el título I del libro IV, es
decir dentro de las disposiciones generales, a su vez, al legislar cada
uno de los derechos reales, el código menciona la causa fuente válida
para su adquisición en tanto difiera de las normas generales, por
ejemplo el capítulo 2 del título III reglamenta los Modos especiales de
adquisición del dominio.
 2. Formas de adquisición

Siempre existirá una causa fuente que habilita la adquisición o la

transmisión de un derecho real, pero en ocasiones ese contrato o
disposición de última voluntad resulta insuficiente por cuanto además,
la ley requiere el acto de enajenación como causa eficiente, sin la cual
el sujeto no será titular del derecho real de que se trate. De allí que
habrá que diferenciar entre aquellos supuestos de adquisición
originaria y los de adquisición derivada; preferimos reservar el
término adquisición para la primera categoría y transmisiónpara la
segunda, en tanto que hablamos de constitución en los supuestos de
dominio desmembrado(178)o en garantía(179).

Cabe destacar que la causa fuente, en general, es la voluntad de

las partes plasmada en el contrato o, en su caso, la transmisión mortis
causa, en tanto que la ley sólo actúa como fuente muy
excepcionalmente: condominio con indivisión forzosa(180), el derecho
de habitación que corresponde al cónyuge supérstite respecto del
hogar conyugal(181).

Hay algunos supuestos en los que se ha discutido si la causa de

adquisición o transmisión del derecho real es la ley: el art. 1895
expone una forma de adquisición ex lege, sin embargo, ante una
demanda por reivindicación, el demandado debe probar su compra a
título oneroso; en la usucapión la ley confiere efectos jurídicos al
hecho de la posesión en las condiciones y con los requisitos que ella
señala, hecho que debe ser constatado y declarado por sentencia
judicial; en las llamadas servidumbres forzosas —de tránsito, de
acueducto, de recibir aguas— tampoco hay creación legal sino una
restricción al dominio del fundo sirviente. Estas discusiones
doctrinarias serán analizadas al tratar la adquisición del dominio y de
las servidumbres respectivamente.

Entendemos que estos casos, dudosos sólo en apariencia, quedan

suficientemente aclarados cuando se comprende la diferencia
entre creación y fuente de los derechos reales. La primera acepción se
relaciona con el principio contenido en el art. 1884 del CCyCN(182)en el
sentido de tipicidad, de número y reglamentación(183), pero su causa
fuente es un hecho o un acto jurídico: la apropiación de una cosa, la
edificación, el contrato, el testamento y además, en la mayoría de los
derechos reales se requiere unacausa eficiente: la tradición.

Es decir: la ley siempre interviene en la creación de esta categoría

de derechos patrimoniales, sin dar lugar a la voluntad de los sujetos,
por el contrario, la causa de los derechos reales,
tanto fuente comoeficiente, es siempre un acto voluntario de la
persona; la ley interviene como fuente sólo en las escasas
excepciones que mencionamos párrafos antes(184).

Gatti(185)sostiene que los hechos jurídicos constituyen la causa

productora de todos los derechos; según esta postura los hechos
jurídicos causales pueden ser humanos u ocurrir sin su voluntad, entre
los primeros se incluye la apropiación, la accesión artificial, la
edificación, siembra y plantación y entre los segundos: aluvión,
avulsión, migración de animales domesticados, la confusión o mezcla
casual.

Entre los actos jurídicos(186)que nosotros denominamos causa

fuente se incluyen los contratos y las disposiciones de última voluntad.
La tradición traslativa de dominio, la tradición constitutiva de usufructo,
el primer uso en las servidumbres, la inscripción cuando ésta es
constitutiva del derecho real, conforman el modo o causa eficiente.
Volveremos sobre este punto al analizar infra la transmisión de los
derechos reales y la denominada teoría de la doble causa.

2.1. Adquisición originaria

En el derecho romano clásico, cuando un patrimonio pasaba

enteramente de una persona a otra con todo su contenido de
obligaciones y derechos reales, había adquisición per universitatem, a
la cual se oponía la adquisición a título particular, que se realizaba
cuando una persona adquiría la propiedad de una o varias cosas
determinadas que ingresaban en su patrimonio quedando ajeno a las
deudas del propietario precedente. A su vez, en esta última categoría
la adquisición se dividía en dos grupos: a) mancipatio, in
jure cessio, usucapio, adjudicatio y lex; y b) occupatio y traditio, estas
últimas provenientes del derecho de gentes(187).

La ocupación es la apropiación por el hombre, la toma de

posesión animo domini, de una cosa susceptible de propiedad privada
y que no pertenece a nadie, por ello los comentaristas la califican de
modo de adquirir originario. La distinción tiene importancia práctica por
cuanto en este modo originario el titular del derecho real lo adquiere
en forma libre y absoluta(188).
 2.2. Adquisición derivada

En el sistema romano a la adquisición originaria se le opone la

tradición y los modos de adquirir del derecho civil que hacen pasar la
propiedad de una persona a otra, por lo que reciben la denominación
de modos derivados. A diferencia de la adquisición originaria, en este
caso el titular recibe la propiedad tal como la tenía el cedente, con
todas las cargas con las que estuviese gravada.

En el derecho de gentes, la tradición era la forma más importante

de adquisición derivada a título singular ya que en este caso no se
trataba de una cosa sin dueño que puede ser ocupada y obtener por
este medio la titularidad del derecho real, sino que era necesario que
el tradens se desprendiera de la posesión y el accipiens, al recibirla,
se hacía propietario(189).

En todas las legislaciones de origen romanista, incluida la argentina,

se ha conservado esta diferencia entre adquisición originaria y
derivada, resultando que esta última queda sometida, en principio, a la
regla del nemo plus juris contenida en el art. 399 del CCyCN(190).

3. Situaciones controvertidas

Hay algunas formas de adquisición de los derechos reales que no

resulta sencillo clasificar como originarias o derivadas, tal como
sucede con la prescripción y la sucesión.

3.1. Usucapión

Cuando el derecho real se adquiere por prescripción se mantienen

las servidumbres y los gravámenes que pesan sobre la cosa poseída
por el término y en las condiciones legales; esta circunstancia permite
afirmar, a priori, que se trata de una adquisición derivada por cuanto el
nuevo propietario debe respetar los derechos constituidos por el
anterior dueño. Sin embargo, la desvinculación entre el adquirente por
usucapión y el anterior propietario le impide esgrimir en su favor las
defensas que incumben al antiguo dueño; su título se funda
únicamente en la posesión durante el tiempo que marca la ley(191).

Lafaille(192)adhiere a la postura que sostiene que en el caso se está

en presencia de una adquisición originaria en la cual no hay nexo
alguno entre el titular anterior y el actual, de allí que los vicios del
título no pasan al adquirente por prescripción. En esta misma postura
Borda(193)fundamenta el carácter de adquisición originaria de la
usucapión en el hecho que el actual poseedor no recibe el derecho de
su antecesor, criterio que hace extensivo al supuesto de prescripción
breve por cuanto, aunque en este caso existe un justo título, éste no
es el título suficiente para una adquisición derivada sino sólo la prueba
de la buena fe del prescribiente.

¿Cuál es la consecuencia práctica de considerar la usucapión una

forma de adquisición originaria o derivada? En el primer caso, el
adquirente es un tercero que, si bien debe respetar las cargas
impuestas al inmueble, sólo responde con la cosa y no con todo su
patrimonio, por el contrario, si esa adquisición se considera derivada
no sólo soporta las cargas sino que las debe cumplir como si fuera
directamente obligado, en cuyo caso responderá con todo su
patrimonio.

3.2. Sucesión

En la concepción del Código Civil argentino no cabe duda que la

persona a la que se ha transmitido un derecho, ya sea a título
universal o singular sucede a otra persona, es decir la continúa en
todos sus derechos y obligaciones con los alcances regulados en los
arts. 2277 y ss. De allí que esta forma de adquisición de derechos
reales deba ser considerada como derivada(194), por lo cual los límites
del derecho del predecesor conforman los límites del derecho del
sucesor(195).
 En este sentido afirma Molinario(196)que "las transmisiones
sucesorias propiamente dichas son las que se verifican a título de
heredero y en ellas también aparece el modo, pues para que la
transmisión de los derechos adquiridos a raíz del fallecimiento del
causante se opere, exige la aceptación-confirmación o aceptación del
heredero, según sea el llamamiento impuesto al causante o supletorio
de la voluntad de éste realizado por la ley o por testamento válido,
pero para que se acuerde absoluta seguridad al adquirente por actos
entre vivos realizados por el heredero, es forzoso que éste se
encuentra investido de la posesión hereditaria", es decir: aparecen acá
los requisitos de título y modo, propios de la adquisición derivada.

En esta misma línea, Valdez y Orchansky(197)al explicar los modos

derivativos exponen que en éstos hay una sucesión en el tiempo y
aclaran que "no siempre la sucesión se manifiesta sólo en el tiempo;
puede además manifestarse en el derecho, lo cual ocurre cuando el
sucesor adquiere el mismo derecho subjetivo que competía a su
causante, como en la tradición y en la subsistencia del derecho
anterior y su traslado al sucesor. Se distinguen entre sí porque en la
tradición sólo hay sucesión en el derecho mientras que en la segunda
hay también una sustitución de personas".

3.3. Adquisición en subasta

En primer término es ineludible efectuar la distinción entre subasta y

remate. La primera consiste en una venta forzada que ha sido
ordenada judicialmente en una sentencia de remate, es una actuación
judicial y debe ajustarse a las reglas que fije el juez en consonancia
con el código de la materia; el remate —aun efectuándose en forma
pública— ha sido acordado por quienes están legitimados para ello. La
primera ha sido ordenada por el juez de la causa contra la voluntad del
titular de dominio del inmueble; el remate es realizado por el martillero
por encomienda que le hace el vendedor, quien voluntariamente
decide vender la cosa por ese medio.

En el remate, si bien es el martillero quien baja su martillo y da por

celebrado el contrato de compraventa con aquél que ha ofrecido el
mejor precio, concretando el último paso del proceso: la adjudicación,
a los fines de la traslación del dominio será necesario que vendedor y
comprador suscriban la escritura pública que formalice el contrato y se
proceda a la entrega y recepción del inmueble. Cuando el remate lo
dispuso el vendedor (situación frecuente en los sucesorios o en la
división de condominio) resulta ineludible la celebración de escritura
pública porque resulta de aplicación plena el principio del art. 1017,
inc. a) del CCyCN(198).

En la subasta judicial el martillero es nombrado de oficio, salvo si

existiere acuerdo de las partes para proponerlo y el propuesto reuniere
los requisitos a que se refiere el art. 563 del CPCCN, en cualquiera de
los casos la venta no queda definitivamente concluida por dicho
funcionario puesto que su perfeccionamiento está supeditado a la
aprobación judicial del remate y al pago del precio en él obtenido.

En el remate ordenado por un particular el martillero normalmente

actúa como comisionista; en los casos de remates judiciales el
martillero no es mandatario ni comisionista sino un auxiliar de la
justicia que obra como delegado de la autoridad jurisdiccional.

Efectuada la aclaración precedente cabe resaltar que el remate

judicial es un acto de la etapa de ejecución coactiva, de allí que tiene
un carácter procesal que lo aleja tanto de la venta en pública subasta
—como acto comercial— como de la compraventa civil, a pesar que
suele calificárselo como venta forzada(199).

La operatoria y las condiciones de compra en un remate judicial son

totalmente distintas de las que tiene lugar cuando se trata de una
venta particular y, aunque en ambos casos se transmite el dominio de
la cosa subastada en forma derivada, en el primer caso se realiza
forzadamente(200)y en el segundo en forma voluntaria. Por ello son
diferentes los efectos en uno y otro caso.

Cuando como consecuencia de un trámite de ejecución se vende

judicialmente el inmueble que originó la deuda, se produce una suerte
de concurso particular donde el dinero obtenido reemplaza la cosa que
sirvió de garantía a los acreedores, por lo cual éstos concurren a
cobrar sus acreencias sobre el precio obtenido en el orden de
preferencia que les otorga la ley. En la medida que el producido de la
subasta resulte suficiente para cubrir los créditos reclamados, la
situación jurídica del adquirente no ofrece dificultades: el comprador
recibe la cosa libre de cargas y/ o deudas. El problema se plantea
cuando las sumas obtenidas, descontados los gastos de justicia, no
son suficientes para cancelar las deudas originadas en el inmueble
subastado.
 El principio general es que el comprador en subasta, a pesar de
tratarse de una adquisición derivada, no responde por las cargas y/o
deudas que hubiera generado la cosa vendida, sin embargo, en
materia de expensas comunes generadas por una unidad funcional
subastada se discutió doctrinaria y jurisprudencialmente si el
adquirente en subasta debía asumir o no la deuda impaga por ese
concepto; la diversidad de criterios antes señalada motivó la
convocatoria a plenario y el dictado del fallo recaído en la causa
"Servicios Eficientes S. A. v. Yabra, Roberto"(201)en el cual la Cámara
Nacional Civil, recepta aquella corriente según la cual la deuda por
expensas sigue al inmueble aun en el caso de subasta, de ello se
sigue que el adquirente debe responder por dicha deuda si el precio
de venta de la cosa resulta insuficiente(202).

Las dificultades señaladas en los apartados anteriores hacen que la

clasificación entre adquisición originaria y derivada no resulte
concluyente puesto que existen casos de adquisiciones derivadas en
las cuales el comprador toma el derecho libre de gravámenes como si
se tratara de una adquisición originaria(203).

Por ello resulta acertada la utilización de un criterio restrictivo que

marque una línea divisoria entre las cosas que no tienen dueño (res
nullius) y las que lo tienen; respecto de las primeras puede hablarse
acertadamente de adquisición originaria en tanto que cuando hay una
sucesión de dueños la adquisición será —en principio— derivada.

4. Teoría del título y modo

La cuestión a tratar en este apartado queda acotada a la

adquisición derivada de los derechos reales y, dentro de ésta, la
realizada por actos entre vivos, o sea aquella en la cual el adquirente
recibe su derecho de su antecesor en la titularidad; resulta aquí de
plena aplicación el principio contenido en el art. 399 del CCyCN según
el cual nadie puede transmitir un derecho mejor y más extenso del que
tiene.

Existen distintos sistemas de adquisición por actos entre vivos:

i) Consensualístico: en el cual el consentimiento basta para que

opere la mutación real. Más allá de las formalidades que exija la
legislación que adopta este sistema, a fin de explicitar la voluntad de
los contratantes, el derecho real no se diferencia del personal en el
sentido que basta una sola causa fuente para ambas clases de
derechos.

Asignan preeminencia al título el sistema francés, seguido por el

Código Civil italiano y el Código Civil de Venezuela.

ii) Del título y modo: mientras para el derecho personal basta una
sola causa fuente (el contrato), para el derecho real se requiere una
causa mediata y otra inmediata, el contrato o título y la inscripción o la
tradición (según las distintas legislaciones), que se denomina modo.

El modo se afirma en el sistema suizo, alemán y brasileño.

iii) Existe, además, un tercer sistema denominado del título y

modo imperfecto, en el cual a los requisitos de título y modo se agrega
otro factor: inscripción en el registro respectivo, que actúa como forma
de publicidad para que la transmisión efectuada produzca efectos
frente a terceros.

En este sistema la inscripción es un elemento no constitutivo, pero

si publicitario; es ésta la línea que sigue nuestro nuevo Código Civil
(art. 1893).

El Código Civil argentino adopta como norma general la regla del

título y modo para la transmisión por actos entre vivos de los derechos
reales que se ejercen por la posesión. Es el sistema que en teoría se
conoce como de la doble causa: la causa fuente de la adquisición que
se identifica con el título y la causa eficiente que es la tradición;
faltando cualquiera de ellos no hay derecho real.

Cabe aclarar que en el seno de dicho cuerpo legal coexisten dos

sistemas de transmisión de derechos reales que corresponden a
filosofías dispares: para el dominio se requiere título y modo (escritura
pública más tradición), en tanto que para la hipoteca será necesario el
título y la forma (escritura pública más inscripción en el Registro
respectivo)(204).

4.1. Título suficiente

 Conforme lo define el art. 1892 Título suficiente es "el acto jurídico
revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad
transmitir o constituir el derecho real"; es importante destacar que el
título no se refiere sólo a la forma, es decir al documento portante del
acto jurídico, sino al acto en sí mismo.

En este aspecto se hace evidente la vinculación entre los contratos

y los derechos reales puesto que el contrato sirve de título al derecho
real que se adquiere en forma derivada por actos entre vivos, como
sucede con la compraventa, permuta, cesión de derechos y acciones,
donación y dación en pago para el caso del dominio.

El título, así concebido, debe emanar del titular del derecho real que
se transmite, que a su vez tenga la capacidad suficiente para ello,
según surge del art. 1892, 6º párrafo.

La titularidad del derecho real en cabeza de quien transmite no sólo

será necesaria en el momento de la enajenación sino también cuando
se celebre el acto jurídico que servirá de título suficiente a dicha
traslación. De allí que, por ejemplo, si se ha vendido un inmueble
ajeno por medio de un boleto de compraventa, no podrá autorizarse la
escritura pública que instrumente dicho contrato en tanto el vendedor
no hubiera devenido titular de dominio sobre ese mismo inmueble. Ello
por cuanto, según destacamos antes, nadie puede transmitir un
derecho del que no es titular, o en mayor extensión de la que le
corresponde. Como consecuencia de este mismo principio un
condómino, cuyo derecho consiste en una cuota parte del cincuenta
por ciento, no puede vender la totalidad del inmueble si no concurre la
voluntad de los restantes comuneros.

En consonancia con el principio del nemo plus iuris la ley registral

nacional dispone que "no se registrará documento en el que aparezca
como titular del derecho una persona distinta de la que figura en la
inscripción precedente" (art. 15, ley 17.801).

4.2. Modo suficiente

El modo suficiente es aquel que, unido al título suficiente —antes

explicado— hace adquirir no sólo el dominio sino también aquellos
derechos reales que se ejercen por la posesión(205).
 Conforme el art. 1892 "la tradición posesoria es modo suficiente
para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la
posesión". Modo es pues esa transmisión o constitución que Vélez
llamaba "hecho de enajenación", cuyo fin es la publicidad(206). Cuando
el derecho positivo exige el modo como acto independiente del título,
no existe derecho real hasta que dicho modo no se haya cumplido, por
lo cual sólo después de él opera la mutación real.

La tradición traslativa de dominio es el acto jurídico

bilateral(207)mediante el cual el tradens desplaza idealmente el
inmueble y lo coloca en cabeza del accipiens, quien lo recibe de
conformidad. Ese es el sentido del art. 1924 cuando expresa: "Hay
tradición cuando un parte entrega una cosa a otra que la recibe".

Esa tradición, para ser traslativa de dominio, requiere que se

cumplan los requisitos que el Código contempla en el art. 1892: que
sea efectuada por quien, siendo propietario del inmueble, tenga
capacidad para enajenar(208), lo haga por título suficiente para
transferir el derecho real y respete la regla del art. 399.

Si no existiera el título suficiente para transmitir el dominio, la

tradición podrá hacer adquirir sólo la posesión pero no el derecho real.
Es ésta la situación que se presenta cuando, celebrado un boleto de
compraventa, el vendedor entrega el inmueble vendido al comprador;
este último será poseedor en los términos del art. 1909 pero no será
titular de dominio en tanto esa compraventa no se instrumente en
escritura pública.

En la situación apuntada, si bien la tradición traslativa de dominio

debe estar fundada en un título suficiente, se ha entendido que no
existen reparos para que la tradición posesoria se produzca antes que
el título y recién con él se convierta en tradición traslativa de
dominio(209).

En el caso de subasta judicial, la voluntad del tradens será suplida

por la actividad del tribunal, dado que la posesión judicial del inmueble
subastado es requisito que hace al perfeccionamiento de la venta.
 Inicio de Capítulo III - Principios que rigen los derechos reales y formas de adquisición

y extinción. por Lilian N. Gurfinkel de Wendy

CAPÍTULO III - PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS DERECHOS REALES Y

FORMAS DE ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN. POR LILIAN N. GURFINKEL
DE W ENDY

I. ESTRUCTURA

1. Orden público

En términos generales puede denominarse orden público al

conjunto de condiciones fundamentales de vida social
instituidas en un régimen jurídico que no pueden ser alteradas
por la voluntad de los individuos ni por la aplicación de normas
extranjeras. Esta noción de orden público, en su acepción más
amplia, deja de lado la identificación de aquélla con el derecho
público para abarcar también al derecho privado en tanto sus
reglas sean imperativas, es decir prescriban de modo absoluto
ciertos actos u omisiones sin admitir su eventual derogación
por voluntad de los particulares(1).

Esta función restrictiva de la libertad individual no siempre

aparece plasmada en la norma mediante una declaración de
orden público por lo cual su determinación queda librada, en
ocasiones, al análisis doctrinal y decisiones jurisprudenciales
atendiendo las características esenciales de cada instituto
dentro del ordenamiento jurídico de que se trate. El Código
argentino y las leyes que lo complementan organizan ciertas
instituciones en base a la noción de orden público, por ejemplo:
normas relativas a la capacidad de las personas; relaciones de
familia; condiciones de validez de los actos jurídicos; contenido
de ciertos contratos; régimen de los derechos reales y de las
acciones que tienden a su protección; privilegios; sucesiones,
prescripción.

Uno de los rasgos distintivos de los derechos reales está

dado por el grado de incidencia del orden público; mientras en
los derechos personales impera el principio fundamental de la
autonomía de la voluntad, que sólo se detiene ante las vallas
del orden público, la moral, las buenas costumbres y la buena
fe, los derechos reales, inversamente, están dominados por el
principio del orden público, que deja sólo un estrecho margen
para la voluntad de los particulares(2).

Las limitaciones a la acción u omisión de los sujetos surgen a

veces en forma expresa del texto de la norma y en otras, de
una manera implícita. Los arts. 2663 a 2668 del CCyCN —en la
materia que nos interesa— imponen la noción de orden público
de manera implícita al disponer que tanto la calidad de bienes
inmuebles como el derecho aplicable sobre ellos se rigen por la
ley del lugar de su situación, es decir, las leyes del país, las
que se aplican también respecto a los derechos de las partes, a
la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las
solemnidades que deben acompañar esos actos. Por tanto es
únicamente aplicable la ley nacional:

a) respecto a su calidad de tales. En este sentido cabe

recordar que son cosas inmuebles aquellas a que se refieren
los arts 225 y 226 y que hemos analizado en el capítulo
anterior, por lo cual las partes no podrán asignarle una calidad
distinta; el carácter de orden público queda además
suficientemente justificado por el hecho que los inmuebles
están en territorio nacional sobre el cual el Estado ejerce un
dominio eminente;
 b) los derechos de las partes. Cada uno de los derechos
reales regulados en el CCyCN fija las atribuciones que de él se
derivan por lo cual su extensión y límites no queda librado a lo
que las partes convinieran;

c) la capacidad de adquirirlos. Este apartado guarda relación

con lo establecido al respecto en losarts. 22 y ss. con carácter
general en materia de capacidad de la persona
humana, teniendo en cuenta que todo lo relativo a la
capacidad, estado y condición de las personas constituyen
normas de orden público y por ende inderogables vía
aplicación de una legislación extranjera;

d) los modos de transferirlos. Como consecuencia de la

estricta regulación a que quedan sometidos los derechos
reales, la ley fija taxativamente las formas de adquisición,
constitución y transferencia de cada uno;

e) las solemnidades que deben acompañar esos actos. El

art. 1017, inc. a) establece la obligatoriedad de instrumentar
por escritura pública los contratos que tuviese por objeto la
transmisión de bienes inmuebles en propiedad o usufructo. En
sentido concordante el art. 2667 prevé el supuesto de contratos
celebrados en el extranjero con fines similares, en cuyo caso
"tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del
Estado, siempre que consten de instrumentos públicos y se
presenten legalizados".

2. Creación

En el apartado anterior hemos reseñado alguna de las

normas en las cuales el codificador se refiere implícitamente al
carácter de orden público de la reglamentación de los derechos
reales. Vamos a analizar aquí la regla expresa contenida en el
art. 1884: "La regulación de los derechos reales en cuanto a
sus elementos, contenido, adquisición, constitución,
modificación, transmisión, duración y extinción es establecida
sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no
previsto en la ley, o la modificación de su estructura". Claro
está que ella no menciona la expresión orden público, pero
excluye las voluntades individuales, el régimen de los derechos
reales es inmodificable para ellas.

Conforme la tradición jurídica nacional en esta materia

nuestra legislación se aleja de la práctica romanista al
establecer un número cerrado de derechos reales, regularlos
detalladamente y excluir a los particulares en esta materia,
conformando un sistema de numerus clausus por oposición a
aquellos denumerus apertus que rige en materia de derechos
personales.

En este sentido cabe recordar que todo lo referente a la

propiedad inmobiliaria interesa a la colectividad, por ello la
reglamentación legal dictada para su regulación no puede ser
modificada por los particulares por afectar el orden público.

2.1. Tipicidad formal

Como primera cuestión cabe aclarar que el principio según el

cual los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley,
debe ser interpretado en el sentido de tipicidad, de número y
reglamentación, pero sucausa fuente es un hecho o un acto
jurídico: la apropiación de una cosa, la edificación, el contrato,
el testamento y además, en la mayoría de los derechos reales
se requiere una causa eficiente: la tradición.

Es decir: la ley siempre interviene en la creación de esta

categoría de derechos patrimoniales (tipicidad formal), sin dar
lugar a la voluntad de los sujetos, por el contrario, la causa de
los derechos reales, tantofuente como eficiente, es siempre un
acto voluntario de la persona; la ley interviene como fuente sólo
en las escasas excepciones(3).
 A diferencia de lo que sucede en materia contractual, en la
que las partes pueden convenir acuerdos no tipificados por el
código, aquéllas no pueden negociar derechos reales que el
legislador no hubiera previsto y, en el caso de hacerlo, resulta
de aplicación la última parte del art. 1884: es nula la
configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la
modificación de su estructura.

Sin embargo, a diferencia del Código velezano que disponía

que todo contrato o disposición de última voluntad que
constituye otros derechos reales o modifica los que se
reconocen por ley valdrá sólo como constitución de derechos
personales —si como tal pudiese valer—, el art. 1884 no regula
los efectos de tal creación contra legem dejando librado al
criterio del juzgador disponer si dicho acto jurídico carece de
todo valor, si importa un derecho personal, o si deviene en un
derecho real próximo(4).

En este punto habrá que atenerse a la regla establecida en el

art. 384, de carácter general, en cuanto dispone: "El acto nulo
puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos
esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes
permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen
previsto la nulidad". Esto significa que del acto puede resultar
un derecho real o personal.

En este punto resulta ilustrativo analizar un caso resuelto por

nuestros tribunales en el que se planteaba la siguiente cuestión
de hecho: tres personas físicas, en su carácter de condóminos
de un edificio ubicado en la ciudad de Buenos Aires, lo
sometieron al régimen de la ley 13.512 (según DJA E-0322) y
vendieron las veinticinco unidades funcionales resultantes de
esa división. En las promesas de compraventa se estipuló que
los vendedores se reservaban "el derecho de uso exclusivo de
la azotea y del lado exterior de las paredes medianeras a
efecto de su explotación y propaganda comercial en forma
directa o indirecta, ya sea cediéndolas, dándolas en locación o
concesión, transfiriendo tales derechos por contrato".

Asimismo se dejaba constancia que el precio de la

compraventa había sido pactado en una suma más baja que la
correspondiente a su valor real teniendo en cuenta la aludida
reserva, de la que se dejaría constancia en el reglamento de
copropiedad, circunstancia que fue cumplida.

En uso de las facultades provenientes del convenio los

vendedores cedieron a la empresa Shell y Cía. SA la pared
medianera que miraba al norte para que dicha firma la utilizara
para publicidad comercial. Con tal motivo los titulares de las
distintas unidades funcionales promovieron acción negatoria
contra los vendedores con el objeto que quede restablecida la
libertad de la pared medianera en cuestión y se prive a los
usuarios del derecho real que pretenden; también solicitan la
reparación de los perjuicios que la situación les causa.

Dejando de lado el debate acerca de la vía procesal elegida

por los consorcistas, la alzada se pronunció acerca de la
validez de cláusulas contractuales como las que originaron la
controversia, entendiendo que en el caso se combinaban dos
contratos: una compraventa por una parte y por la otra un
contrato lícito innominado que se parece a la locación. En este
último el vendedor se reservaba el derecho de uso de la azotea
y de las paredes medianeras con fines de publicidad comercial
a cambio de una contraprestación que consistió en el
porcentaje de reducción del precio de la compraventa.

Se merituó que es de práctica que esos espacios se alquilen

con destino a propaganda a alguna firma que se ocupe de
celebrar contratos de publicidad con terceros, o bien
directamente con el interesado. Sin embargo, estos contratos
están limitados en el tiempo, al igual que la locación, porque un
arriendo perpetuo equivaldría a una enajenación, de allí que la
ley fije un plazo máximo de diez años (art. 1505 del CCiv.),
término al que se redujo el derecho del vendedor
demandado(5).

Más allá de la forma que se resolvió el caso particular

declarando la licitud de la reserva efectuada por los
propietarios vendedores del edificio, su encuadre jurídico como
contrato de publicidad y su límite temporal, nunca podría
interpretarse que sobre el muro de un edificio sujeto al régimen
de propiedad horizontal se hubiera constituido un derecho real
desmembrado, ya fuera de uso o servidumbre, atento el
carácter de cosa común que califica esa parte del edificio y de
la que sólo pueden disponer jurídicamente los titulares del
derecho de propiedad horizontal en forma conjunta con su
unidad funcional y en la proporción establecida en el
reglamento de copropiedad.

2.2. Tipicidad sustantiva

En segundo lugar el codificador, al adoptar el criterio

del numerus clausus brinda más seguridad a los adquirentes y
a los terceros, impidiendo a los particulares constituir derechos
reales no enumerados por la ley o dentro de los permitidos,
introducir modificaciones a la regulación que de cada uno de
ellos establece el Código en forma minuciosa.

Es decir que no sólo se excluye la voluntad individual en

cuanto a creación se refiere sino también en cuanto al marco
regulatorio de cada uno de los derechos reales. Ello así por
cuanto el legislador no sólo introduce el tipo de derecho real
sino que además define los aspectos que lo singularizan: es a
lo que alude el concepto de tipicidad sustantiva. Si los
particulares no pueden modificar el contenido de los derechos
reales reconocidos, ello quiere significar que ese contenido
debe quedar prefijado normativamente. Será el elemento
interno del derecho escogido el que fundamente su
introducción o permanencia, y el que justifique la legalidad y
alcance de los convenios al respecto.

Es frecuente que en los contratos de constitución de los

derechos reales las partes reglen una serie de cuestiones que
no siempre tienen relación con el derecho real que se transmite
o que se constituye sino con derechos personales que ellas
asumen; si esa interpretación es posible los contratantes
podrán exigirse las prestaciones pactadas y, en caso de
incumplimiento demandar los daños que correspondan por la
responsabilidad contractual en que se hubiera incurrido.

En un número limitado de situaciones el codificador autoriza

a los particulares para apartarse de los principios generales
que rigen cada uno de los derechos reales; por ejemplo: el
condominio es divisible, sin embargo conforme el art. 2000 los
condóminos pueden convenir la indivisión por un período no
superior a diez años. En otros casos se fijan reglas que, por
expresa disposición de la ley pueden ser alteradas por
convenio de las partes intervinientes (por ej.; el derecho de
superficie no puede exceder de los plazos establecidos en el
art. 2117, pero las partes conservan la libertad de fijarlos y aun
de prorrogarlos dentro de esos parámetros).

2.3. Numerus clausus

El sistema de numerus clausus consiste en que la ley

organiza los derechos reales en número limitado y cerrado,
fijando el contenido de cada uno de ellos y dándole un nombre,
quedando de tal modo rígidamente fijados los tipos posibles de
derechos reales y su extensión(6).

El estricto precepto contenido en el art. 1884 del CCyCN(7),

cuya primera parte establece que no pueden existir otros
derechos reales que los que consagra la ley, resulta un claro
exponente de la filosofía que animó a nuestra legislación. Esta
característica, conocida como tipicidad formal, implica que no
hay más derechos reales que los enunciados, lo cual no impide
que la enumeración de derechos reales pueda ampliarse, pero
siempre que lo haga el legislador nacional. Precisamente por
eso no resulta imprescindible que el reconocimiento de
eventuales nuevas categorías se haga en el mismo cuerpo
del Código Civil, como bien demuestran las leyes
13.512 (según DJA E-0322) y 25.509 (según DJA E-2528)
reguladoras del derecho real de propiedad horizontal y del
derecho de superficie forestal, respectivamente, ambos
actualmente incorporados al CCyCN.

Los derechos reales creados por el CCyCN argentino están

enumerados en el art. 1887 y son: a) el dominio; b) el
condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos
inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado;
g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la
servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda.

A la enumeración de derechos reales ya vigente(8), la nueva

legislación sumó: los conjuntos inmobiliarios; el tiempo
compartido; el cementerio privado.

Cada uno de ellos será tratado por separado en forma

pormenorizada.

El sistema de numerus clausus adoptado en la legislación

argentina tiene la ventaja de fijar el encuadramiento de cada
uno de los derechos tipificados lo cual coadyuva a la
estabilidad de los derechos reales fortaleciéndolos con una
mayor seguridad jurídica; sin embargo se pone de relieve que
dicho sistema encorseta los derechos reales de tal forma que
impide dar cabida a nuevas formas de propiedad que son
impulsadas por diversas condiciones económicas, sociales y
geográficas. Tal lo acontecido con la propiedad horizontal y
más tarde con el derecho de superficie forestal que han
merecido expresa regulación legal y con otros derechos que, a
pesar de estar impulsados por el ejemplo de otras legislaciones
y por la doctrina nacional, sólo recientemente han merecido
tratamiento legislativo(9).

Por su parte, hay leyes especiales complementarias

al Código de Comercio que introducen otros derechos reales
de garantía: la prenda con registro(10), la hipoteca naval(11), la
hipoteca aeronáutica(12), los debentures(13)y los warrants(14).
 II. EL ARTÍCULO 399: TRANSMISIBILIDAD DEL
DERECHO

Uno de los principios señeros en materia de derechos reales,

que no puede ser dejado de lado cuando se trata de establecer
los alcances y limitaciones de cada uno de sus institutos, es
aquel inserto en el art. 399(15)que replica el contenido del
art. 3270(16)del Código velezano; en dicha norma se recepta el
aforismo romano nemo plus juris ad alium transferre potest
quam ipse haberet(17). Este principio rector es luego aplicado
reiteradamente por el legislador, por ejemplo:
(18)
art. 1892 cuando se refiere a la transmisión por tradición,
art. 878(19)cuando se da en pago la propiedad de una cosa,
entre otros.

Las excepciones al principio del nemo plus juris vinieron de

la mano de la reforma introducida por la ley 17.711 (según DJA
derogada) en el art. 1051 (del Código de Vélez) según el cual
la regla citada cede frente a terceros adquirentes de buena fe y
a título oneroso(20); ello no implicó derogación del principio bajo
análisis puesto que admitir lo contrario equivale a introducir
dentro de la ley un criterio totalmente opuesto a la orientación
que lo caracteriza, en razón de que el CCiv. argentino no
confiere validez a los derechos reales aparentes que obedecen
a la idea del error communis y erigen el título aparente del que
transmitió en base firme para convalidar la adquisición(21).

La filosofía que inspiró a Vélez en este aspecto mantiene a

tal punto su vigencia que en el Código hoy vigente no sólo se
conserva el principio: "Nadie puede transmitir a otro un derecho
mejor o más extenso que el que tiene" (art. 399), sino también
la excepción en el art. 392: "Todos los derechos reales o
personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble
registrable, por una persona que ha resultado adquirente en
virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser
reclamados directamente del tercero, excepto contra el
subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a
título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su
buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin
intervención del titular del derecho", es decir se excluye de este
beneficio la transmisión a non domino.
 1. Transmisión a non domino

En materia inmobiliaria la llamada transmisión a non domino,

es decir, efectuada por quien no es titular del derecho real,
debe ser analizada desde el doble plano de los derechos
personales y reales distinguiendo dos etapas: la del acto
jurídico obligacional (boleto de compraventa) y aquella en que
se transmite el dominio por la concurrencia de título y modo
suficientes. A su vez, en cada una de ellas hay que merituar los
efectos que ese acto nulo produce para los propios
contratantes y la oponibilidad del mismo para el dueño de la
cosa o el condómino o comunero que no participó en el
negocio.

El art. 1132 establece el principio de que "la venta de cosa

total o parcialmente ajena es válida, en los términos del
art. 1008. El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir
su dominio al comprador".

Por su parte el art. 1008 estipula que "Los bienes ajenos

pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete
transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está
obligado a emplear los medios necesarios para que la
prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite,
debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos
cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. El que
ha contratado sobre bienes ajenos como propios es
responsable de los daños si no hace entrega de ellos".

La expresa aceptación de la venta de cosa ajena y la

regulación de sus efectos pone fin a una discusión doctrinal
originada en textos legales contradictorios insertos en la
legislación antes vigente(22).
 El contrato de compraventa que tuviera por objeto un
inmueble ajeno, producirá distintos efectos según las siguientes
variables:

i) En materia de compraventa inmobiliaria, es casi imposible

que se presente una situación en la cual las partes contratantes
desconocían que la cosa era ajena. El vendedor se supone
titular de un derecho real debidamente constituido e inscripto
en el Registro de la Propiedad y el comprador, por aplicación
del principio de buena fe (diligencia) pudo o debió conocer la
realidad registral.

Sin embargo, podría darse una situación en la cual el

derecho de dominio en cabeza del vendedor fuera litigioso,
habiéndose iniciado al respecto una acción reivindicatoria o
revocatoria. Antes de la anotación de litis el comprador pudo
desconocer dicha circunstancia, lo que lo habilita a pedir en
cualquier momento la resolución del contrato de venta, más la
restitución del precio y los daños y perjuicios, según los
términos del art. 1009 del CCyCN(23).

ii) El vendedor celebra el contrato como si la cosa fuera

propia. Habrá que discriminar en este supuesto si el vendedor
es de buena o de mala fe.

En el negocio así celebrado el vendedor corre el riesgo de no

obtener la ratificación por parte del dueño del inmueble o no
poder adquirirlo para luego proceder a su venta. Esta
circunstancia no lo libera de las obligaciones contraídas, las
cuales, en caso de resultar jurídica y materialmente de
imposible cumplimiento, se convierten en obligación de pagar
daños e intereses(24).

La mala fe del vendedor queda expuesta cuando éste oculta

el verdadero estado dominical del inmueble, engañando al
comprador. En tal supuesto resulta de aplicación el art. 1008
del CCiv. que establece al respecto que "El que hubiese
contratado sobre bienes ajenos como cosas propios, es
responsable de los daños si no hace entrega de ellos".
 iii) También es posible que ambas partes conocieran que el
inmueble objeto del contrato era ajeno; en esa circunstancia
entendemos que el contrato de compraventa queda sujeto a
una condición suspensiva: la adquisición del dominio por el
vendedor para proceder luego al cumplimiento de sus
obligaciones de hacer escritura y entrega de la cosa. Hasta el
cumplimiento de la condición pactada ninguna de las partes
puede reclamar a la otra la ejecución del contrato de
compraventa, el cual, de no verificarse la condición quedará
como no celebrado(25).

La mera obligación asumida por el vendedor de transmitir la

propiedad es válida desde que nada impide que aquél la
cumpla, ya sea adquiriendo la cosa ajena que se comprometió
a transmitir, obteniendo la ratificación del propietario o que él
mismo llegue a ser sucesor universal o singular del dueño. Esta
situación es contemplada en el art. 1008 cuando expresa "si el
que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la
promesa, sólo está obligado a emplear los medios necesarios
para que la prestación se realice...".

En este supuesto se ha entendido que cuando las partes

tienden a disociar la venta de la traslación inmediata de la
propiedad, en el fondo ni siquiera existe una verdadera venta,
sino un contrato innominado que contiene una obligación de
hacer a cargo del vendedor: la de adquirir la cosa ajena bajo la
condición suspensiva de adquirirla al vendedor(26).

iv) Distinta es la situación en la cual el vendedor garantiza la

ratificación por el tercero propietario del inmueble: si no la
obtuviera el incumplimiento lo obliga a reparar los daños
causados. En este esquema, si el comprador era de buena fe,
cabe la posibilidad de reclamar el reintegro del precio pagado
más los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado(27).
Dice al respecto el art. 1008 "debe también indemnizarlos
cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple".

Teniendo en cuenta que el dueño del inmueble objeto del

contrato celebrado entre comprador y vendedor es ajeno al
negocio jurídico, éste le es inoponible o, como sostiene
Ferrara(28)jurídicamente irrelevante por aplicación del principio
contenido en el art. 1022 del CCyCN(29), cuya consecuencia
queda plasmada en el art. 1026 cuando establece que "Quien
promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo
razonablemente necesario para que el tercero acepte la
promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada,
queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso
de negativa".

Es decir, aun siendo posible la venta de inmuebles ajenos o

parcialmente ajenos, ese contrato no cumplido le resulta
totalmente ajeno al propietario que se mantuvo apartado de la
negociación. De allí que habrá que discriminar entre la relación
jurídica válida, nula o anulable como negocio entre las partes,
de la eficacia que ese mismo acto tiene para los terceros que
han sido ajenos a él.

En consecuencia, si el verdadero dueño no ratifica la venta,

puede rechazar cualquier acción tendiente al cumplimiento de
las obligaciones a cargo del vendedor: hacer entrega de la
cosa y/o suscribir la escritura pública respectiva. Ello por
cuanto si bien el acto de la venta de cosa ajena es válido entre
las partes, frente al verus dominus es inoponible como tal. En
tal caso la inoponibilidad se plantea como excepción cuando se
pretende ejecutar un acto válido que carece de eficacia relativa
frente a un sujeto determinado, en este caso el propietario.

En el supuesto de que el inmueble hubiera sido entregado al

comprador, aunque éste fuera de buena fe, el titular dominial
tendría expedita la acción reivindicatoria.

Cabe destacar que el art. 392 sólo juega en el ámbito de las

nulidades del acto jurídico pero no abarca otras situaciones
distintas, aunque alguna de ellas pudiese presentar afinidad
con la nulidad. De ahí que en el caso de enajenación de un
inmueble por quien no es titular del bien la protección de la
norma no alcanza al subadquirente. Ello es así porque, al no
haber enajenante por acto nulo —que es el presupuesto de
aplicación— no ha existido enajenación alguna(30).

El último párrafo del art. 392 expresamente contempla este

supuesto: "Los subadquirentes no pueden ampararse en su
buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin
intervención del titular del derecho". En la situación de venta de
cosa ajena, así como aquella en que se invoca falso título, no
ha mediado intervención del verus dominus en la configuración
del estado aparente ni ha habido un desprendimiento
voluntario, de ahí que el tercero quede expuesto a la
reivindicación.

En esta posición, Alterini, después de afirmar que reunidos

los requisitos de buena fe y onerosidad el título del
subadquirente es inatacable, aclara: "pero siempre que la cosa
no sea robada ni perdida porque entonces no hay autoría. El
mismo criterio se aplicaría a la escritura falsificada. En este
supuesto no se trata de un acto inexistente sino inoponible para
el propietario, al igual que en la venta de cosa ajena"(31).

En los supuestos que venimos analizando: venta de cosa

ajena, con o sin conocimiento de esta circunstancia por parte
del comprador y aunque el vendedor no se hubiera obligado a
obtener la conformidad del verdadero dueño del inmueble, el
acto jurídico es válido con la ratificación que de él hiciera el
propietario, según lo dispone expresamente el art. 393
del CCiv. vigente, la que tendrá efecto retroactivo en los
términos del art. 395(32). En este punto cabe señalar la analogía
ente esta última norma y la contenida en el art. 1885 que
posibilita la convalidación de los actos de transmisión a
non domino de los derechos reales.

La ratificación puede ser expresa, cuando el titular de

dominio otorga un acto destinado a consentir la venta de la
cosa hecha por el vendedor, o tácita, cuando surge de la
inacción del verdadero propietario que deja transcurrir el tiempo
de la prescripción adquisitiva sin reivindicarla(33).

Mediante la ratificación expresa el verdadero propietario,

hasta entonces tercero respecto de la relación jurídica entre
comprador y vendedor, hace suyo el contrato de venta
asumiendo el rol de parte sin que sea necesario realizar un
nuevo negocio obligacional(34)y cumpliendo las formas legales,
con la aclaración que la substitución del vendedor por el tercero
propietario no puede agravar las obligaciones del comprador de
buena fe.

III. CONVALIDACIÓN

La violación del principio contenido en el art. 399,

analizado supra, trae como consecuencia la invalidez de la
transmisión o constitución del derecho real efectuado por quien
no era titular de él o no tenía derecho suficiente para la
realización de ese acto de disposición. Sin embargo, el
art. 1885 autoriza su convalidación cuando el que dispuso de
ese derecho real lo adquiriese después, en ese caso "la
constitución o transmisión queda convalidada".

Supongamos el caso de quien transmite el dominio de un

inmueble —sin ser el titular de él— por compraventa
instrumentada en escritura pública y hace entrega de la cosa,
el adquirente tendrá un título que no será suficiente para
hacerle adquirir el derecho real de dominio puesto que si bien
respeta la forma legal establecida en el art. 1017, inc. a) ha
violado la regla del art. 399 y específicamente lo prescripto en
el art. 1892: "Para que el título y el modo sean suficiente para
adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y
estar legitimados al efecto". Este es el supuesto en el cual el
poseedor esgrime un justo títuloque no le hace adquirir el
derecho real por tradición sino que sólo lo habilita a adquirirlo
por prescripción(35).

La convalidación planteada en el art. 1885 requiere una

acción por parte de quien transmitió inválidamente el derecho
real: adquirir efectivamente ese derecho, devenir titular del
mismo, y sólo entonces la transmisión antecedente se
considerará realizada al tiempo de su celebración. Resulta
indiferente, a estos efectos, el modo por el cual el enajenante
adquiere el derecho real: venta, donación, sucesión, división de
condominio, etc.; puede suceder que el sujeto devengue titular
dominical por sucesión en los derechos del propietario o que un
condómino adquiera de los restantes las partes ideales
necesarias para conformar la totalidad del derecho sobre el
inmueble vendido, en cualquier de estos supuestos se
entenderá convalidada la transmisión del derecho real como si
el enajenante lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o
constitución.

En este aspecto, la solución es concordante con la que

adopta en materia de sucesiones y de división de condominio:
los efectos de la partición y/o de la división de condominio se
retrotraen, de modo tal que quien deviene sucesor (universal o
particular según el caso) lo será con efectos retroactivos al
momento del fallecimiento del causante o de la adquisición en
condominio.

El principio de convalidación, receptado en el art. 1885, no

sólo reafirma aquel contenido en el art. 2504 del Código de
Vélez, sino que lo hace aplicable a todos los derechos reales,
incluida la hipoteca. Cabe recordar que el art. 3126 del Código
anterior establecía que no se aceptaba la convalidación en
materia hipotecaria(36).

IV. PERSECUCIÓN Y PREFERENCIA

En el capítulo I, al diferenciar los derechos reales de los

personales, señalamos que el titular de un derecho real puede
reivindicar el objeto contra cualquier poseedor, es decir,
perseguirla en manos de quien se encuentre, en tanto que el
que tiene un derecho personal no puede reclamar la cosa sino
a la persona obligada a la acción o a la prestación. De tal
modo, este derecho de persecución o ius persequendi, es de la
esencia de los derechos reales y le permite a su titular obtener
la cosa sobre la que ejerce su potestad de cualquiera que la
tenga ilegítimamente en su poder.
 Estos conceptos quedan subsumidos en la norma del
art. 1886: "El derecho real atribuye a su titular la facultad de
perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y de hacer
valer su preferencia con respecto a otro derecho real o
personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente".

A fin de garantizar la existencia(37), plenitud(38)y libertad(39)de

los derechos reales, el Código argentino organiza un sistema
de protección que en forma inmediata o mediata permite no
sólo el reconocimiento del derecho sino la restitución al
poseedor del bien mueble o inmueble.

Cabe recordar que el principio contenido en el art. 1895

respecto de las cosas muebles no registrables pone un límite
significativo a esta facultad de persecución que le asiste al
titular de un derecho real sobre ellas.

Con respecto al ius preferendi acotamos, siguiendo a

Molinario(40), que hay que diferenciar el privilegio del derecho
de preferencia; el primero significa la facultad que tiene un
acreedor de cobrarse sobre el producido de la venta de un bien
determinado o de un conjunto de ellos con anterioridad al otro;
la preferencia también implica la prevalencia de un derecho
sobre otro pero no se refiere a cobros sino a la concurrencia
con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza sobre
la misma cosa y que se expresa con la máxima primero en el
tiempo, mejor en derecho.

V. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

Antes de obtener reflejo legislativo la doctrina se ha ocupado

de categorizar los derechos reales en mayor o menor número
de divisiones que pueden ascender a treinta y dos, como lo
hace Gatti(41)o descender a tres como lo propone el Proyecto
de reformas al CCiv. de 1998(42).
 En el Código vigente se han clasificado los derechos reales
conforme cuatro parámetros: objeto sobre el que recaen, si son
o no accesorios de otros derechos, si recaen o no sobre cosas
registrales y por la forma en que se ejercen.

1. Sobre cosa propia y sobre cosa ajena

La división básica entre derechos reales sobre cosa propia o

sobre cosa ajena surge claramente del orden en que están
enumerados los derechos reales en el art. 1887. En los
primeros incisos aparecen los derechos que recaen sobre cosa
propia, y los restantes incisos se dedican a enunciar los
derechos que se ejercen sobre cosas ajenas(43).

Es necesario efectuar algunas aclaraciones al respecto:

a) el dominio, dado su carácter de exclusivo, es en puridad el

único derecho real que se ejerce sobre cosa totalmente propia;
hay un sujeto que tiene el máximo de facultades respecto de un
objeto;

b) en orden decreciente le sigue el condominio o derecho de

dominio plural en el cual no hay un solo sujeto sino varios que
comparten el señorío sobre la misma y única cosa, por lo cual
en este caso hay que referirse a un derecho real que se ejerce
sobre cosa parcialmente propia o parcialmente ajena, según
desde qué ángulo se lo visualice;

c) la propiedad horizontal se ejerce sobre un inmueble propio

y otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición
material y jurídica cuyo contenido, extensión y límites varía
según se ejerciten sobre partes privativas del titular del derecho
(departamento o piso) o sobre las partes comunes del edificio.
Las diversas partes del inmueble así como las facultades que
sobre ellas se ejercen son interdependientes y conforman un
todo inescindible;
 d) el derecho real de superficie, incorporado al art. 1887
como inc. g), se ejerce sobre cosa ajena en cuanto al terreno
se refiere pero sobre cosa propia cuando se trata de la
propiedad superficiaria. Cabe destacar que en las X Jornadas
Nacionales de Derecho Civil se estableció que "El derecho de
edificar constituye un derecho real sobre inmueble ajeno". Sin
embargo, a medida que se ha avanzado en el análisis de este
derecho real, tal como ha sido legislado en diversos códigos
extranjeros, que a su vez ha merecido enjundiosos estudios por
parte de la doctrina foránea, se ha podido ver que la realidad
negocial marca dos estadios que es posible diferenciar y por
consiguiente reglar jurídicamente en forma independiente.
Cabe consignar en este punto que la Comisión de Nuevos
Derechos Reales de las XXV Jornadas Notariales Argentinas
se pronunció en el sentido de considerar el derecho de
superficie como un derecho real autónomo, único y complejo,
comprendiendo dentro de su estructura dos planos: el derecho
de construir y plantar —como derecho real sobre cosa ajena—
y la propiedad superficiaria —como derecho real temporal
sobre cosa propia—. La tipicidad de este derecho real que se
ejerce simultáneamente sobre cosa propia y sobre cosa ajena
le da el carácter de derecho real mixto, conclusión avalada por
las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003)
que en despacho mayoritario opinó que "El derecho real se
superficie forestal es mixto. Admite en su desarrollo una
categorización dual, tanto como derecho real sobre cosa propia
cuanto como derecho real sobre cosa ajena". Así ha sido
receptado en el Código vigente;

e) los derechos que se ejercen sobre cosa totalmente ajena

son los enunciados en los incs. h) a n) del art. 1887, de allí que
en estos supuestos pueda hablarse de un dominio
desmembrado en el cual sobre la misma cosa se ejercen dos
derechos distintos: el dominio, cuya titularidad permanece en
cabeza de su dueño y la servidumbre, el usufructo (uso o
habitación), etc., es adquirido por otro sujeto que se convertirá
en titular de ese derecho real de disfrute o de garantía.
 1.1. De disfrute y de garantía

Ésta es una clasificación reconocida por la doctrina pero que

no tiene reflejo legislativo.

Los derechos reales sobre cosa ajena a su vez pueden

diferenciarse en derechos reales de goce o disfrute(44)y
derechos reales de garantía. Los primeros: usufructo, uso,
habitación, servidumbre y superficie conceden a su titular el
uso y goce del bien sobre el que recae con las limitaciones y
características que establece el encuadramiento legal de cada
uno de ellos.

En los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y

anticresis) su titular se asegura el cumplimiento de una
obligación.

2. Principales y accesorios

Los derechos reales se califican de principales cuando no

están atados a otro derecho creditorio, en este sentido tanto los
derechos sobre cosa propia como los de disfrute son
principales.

Los derechos reales accesorios son los de garantía por

cuanto su existencia y duración dependen de la obligación
principal cuyo cumplimiento aseguran.

El art. 1889 así los conceptúa: "Los derechos reales son

principales, excepto los accesorios de un crédito en función de
garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda".
 3. Cosas registrables y no registrables

El requisito legal de registración de los derechos reales está

presente en todos aquellos cuyo objeto sean cosas inmuebles;
las cosas muebles, en principio, no son registrables salvo los
casos de excepción que la misma normativa implementa.

La problemática de la publicidad registral será analizada en

extenso en este mismo capítulo al tratar los modos de
adquisición de los derechos reales(45), sin perjuicio de ello
adelantamos algunos conceptos al solo efecto de la
clasificación que estamos desarrollando en este punto.

Los derechos reales que se ejercen por la posesión se

transmiten y/o constituyen con la conjunción de título suficiente
y modo suficiente(46)pero son oponibles a terceros interesados y
de buena fe a partir de la inscripción registral respecto de los
inmuebles y de ciertas cosas muebles cuya registración es
establecida por ley(47).

Del juego armónico de los arts. 1892 y 1893 del CCyCN y

art. 2º de la ley 17.801 (según DJA E-0721) la adquisición o
transmisión de derechos reales sobre inmuebles el derecho
real se constituye fuera del registro mediante la conjunción de
título suficiente y de modo suficiente, conclusión que ratifica el
último párrafo del art. 1893 al establecer que "No pueden
prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los
actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia
del título del derecho real".

En consecuencia, la transmisión o constitución de derechos

reales sobre inmuebles permite diferenciar dos estadios: en el
primero el derecho se adquiere mediante el título y el modo
suficientes, pero su oponibilidad es relativa, es decir que sólo
puede ser invocado con relación a los sujetos que enumera la
norma antes transcripta; en el segundo se procede a la
publicidad registral, es decir a la anotación en el Registro de la
Propiedad Inmueble, lo cual hace que el derecho real asentado
resulte oponible a todos en general. Los primeros también se
denominan derechos reales de grado menor y una vez
inscriptos adquieren la categoría de derechos reales de grado
mayor(48).

Cabe destacar que el desdoblamiento antedicho no resulta

de aplicación en aquellos casos en los cuales la inscripción
registral es constitutiva del derecho real como sucede con la
hipoteca y las cosas muebles registrables: automotores,
buques, aeronaves, caballos de carrera.

4. Ejercicio por la posesión

La relación inmediata entre el sujeto y el objeto del derecho

real permite diferenciar dos categorías de derechos reales:
aquellos que se ejercen por la posesión, en los cuales ésta es
exteriorizadora de la existencia del derecho y aquellos otros
como la hipoteca en la cual, por no haber desplazamiento, el
inmueble queda en poder del titular de dominio.

Dice al respecto el art. 1891: "Todos los derechos reales

regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto
las servidumbres y la hipoteca. Las servidumbres positivas se
ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que
su titular ostente la posesión".

VI. MODOS GENERALES DE ADQUISICIÓN

Conforme la metodología utilizada en el Código que nos rige,

el capítulo 2 del título I del libro cuarto concentra la regulación
de los modos generales de adquisición, transmisión, extinción y
oponibilidad de los derechos reales. Sin perjuicio de ello, al
estudiar cada uno de los derechos reales en particular
pasaremos revista a los modos de adquisición, conservación y
pérdida que reglamenta el código para los diversos institutos,
en tanto presenten alguna diferencia respecto de los modos
generales que estudiamos en este apartado, donde incluimos
los conceptos comunes a todos ellos: tradición, sucesión y
prescripción.

1. Adquisición por tradición

En todas las legislaciones de origen romanista, incluida la

argentina, se ha conservado la diferencia entre adquisición
originaria y derivada de los derechos reales, resultando que
esta última queda sometida, en principio, a la regla del nemo
plus juris contenida en el art. 399 del CCyCN.

La distinción tiene importancia práctica por cuanto en el

modo originario el titular del derecho real lo adquiere en forma
libre y absoluta en tanto que en la adquisición derivada el
Código Civil argentino adopta como norma general la regla del
título y modo para la transmisión, por actos entre vivos, de los
derechos reales que se ejercen por la posesión. Es el sistema
que en teoría se conoce como de la doble causa: lacausa
fuente de la adquisición que se identifica con el título y la causa
eficiente que es la tradición; faltando cualquiera de ellos no hay
derecho real.

Los derechos reales que se adquieren en forma derivada

pero que no se ejercen por la posesión, como la hipoteca,
requieren sólo el título suficiente y la inscripción registral
constitutiva.

Sin embargo a pesar de compartir ese principio común hay

que estudiar separadamente la adquisición y transmisión de
bienes inmuebles, muebles registrables y cosas muebles ya
que para las dos primeras categorías se agrega el requisito de
la inscripción, ya fuera a los fines de su oponibilidad o como
elemento indispensable para la constitución del derecho real.

1.1. Cosas inmuebles

En el capítulo II, al estudiar la causa de los derechos reales,

nos hemos referido a la teoría del título y modo, o de la doble
causa, receptada tanto en el Código de Vélez como en la
legislación vigente, dejando para esta oportunidad su
tratamiento in extenso.

Por otra parte, en el capítulo XXX de esta obra, y por

razones metodológicas, al analizar el tema de la registración de
los derechos reales y sus consecuencias, se pasa revista a los
distintos sistemas de publicidad registral, así como a su
evolución a nivel nacional, tanto en el ámbito legislativo como a
los distintos proyectos de reformas.

Hemos señalado que uno de los caracteres de los derechos

reales es su calidad de absoluto, es decir oponibilidad
erga omnes y la consiguiente obligación pasiva de respetarlos.
A fin de que la comunidad cumpla ese deber de no menoscabar
los derechos reales en cabeza de sus respectivos titulares es
necesario que conozca la situación jurídica de los bienes que
pueden ser objeto de tales derechos. La publicidad del estado
jurídico evacua esa finalidad.

1.1.1. Sistema de publicidad en el Código de Vélez

 Los derechos reales constituidos sobre inmuebles y entre
ellos, los que se ejercen por la posesión, siempre han merecido
especial atención no sólo por los valores económicos en juego
sino también por tener por objeto bienes que conforman el que
Vélez ha dado en llamar dominio eminente del Estado. De allí
que su adquisición o transmisión estén rodeadas de
formalidades tendientes no sólo a la protección de los titulares
de derechos reales sino fundamentalmente de la comunidad
toda, aquella que se convierte en sujeto pasivo universal y en
cabeza de la cual se pone la obligación de respetar esos
derechos y de no turbarlos.

En el Código de Vélez se adoptan dos formas de publicidad:

la publicidad posesoria como exteriorizadora de un derecho
real legalmente constituido y la publicidad registral aplicable en
materia hipotecaria.

1.1.1.1. Publicidad posesoria

El art. 577 del CCiv. de Vélez (según DJA, art. 547)

sentencia: "Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no
adquiere sobre ella ningún derecho real", condensando en esta
frase el armonioso sistema que rige la adquisición de derechos
reales sobre inmuebles por actos entre vivos, cuyo desarrollo
comienza en la nota al artículo citado(49).

De acuerdo con el pensamiento de Vélez, plasmado tanto en

la norma citada cuanto en su nota, el requisito de la tradición se
impuso para la adquisición de derechos reales tanto mobiliarios
como inmobiliarios por ser considerado un excelente medio de
publicidad de la transmisión de derechos, sin entrar en la
discusión doctrinaria acerca de los verdaderos orígenes de
este instituto y su aplicación en las transacciones en el derecho
romano(50).

Ese acto jurídico tradición produce el desplazamiento de la

potestad del transmitente al adquirente, voluntad que no es
válida si se manifiesta en meras declaraciones(51)sino que debe
exteriorizarse en actos materiales que el Código menciona en
forma enumerativa(52).
 La posesión y los actos posesorios realizados por quien tiene
la relación de señorío sobre la cosa son públicos y no sólo
exteriorizan el derecho real respectivo sino que constituyen el
contenido del mismo(53). Claro está que para aventar las críticas
acerca de que la publicidad posesoria puede resultar engañosa
en cuanto al derecho que pone de manifiesto, cabe aclarar que
nos estamos refiriendo a aquella posesión legítima de que
habla el art. 2355 (según DJA art. 2329)(54)en su primera parte
y que fue adquirida por tradición cumpliendo los requisitos de
los arts. 2601, 2602 y 2603 (según DJA arts. 2575, 2576 y
2577)(55).

De allí que será indispensable prestar atención no sólo al

acto jurídico tradición sino fundamentalmente a la relación con
la cosa que sobreviene a esa entrega pues ella permite inferir
el derecho real subyacente. Al prolongarse en el tiempo la
exteriorización de ese derecho real, la posesión adquiere ese
carácter de publicidad que el derecho le reconoce(56).

En síntesis, la posesión cumple una

función exteriorizadora porque "define a una relación real de
carácter estable, como acontece con la posesión ejercida por el
titular del derecho de dominio, o por el simple poseedor que se
halla en vías de usucapir o prescribir un dominio y a la
posesión amparada por las acciones posesorias propiamente
dichas"(57).

1.1.1.2. Publicidad registral

La posesión adquirida por tradición resulta válida como forma

de publicidad de los derechos reales que se ejercen por la
posesión. Sin embargo, además de tales derechos reales, el
codificador ha enumerado y legislado acerca de otros
derechos, como la hipoteca, en los que no hay desplazamiento
de la cosa objeto del derecho por lo cual se organiza una forma
distinta de publicidad; la inscripción registral cumple allí la
función de publicidad.

En la nota al capítulo VIII del título XIV del libro III Vélez, al
tratar "De la chancelación de las hipotecas" se manifiesta
contrario a la extensión del sistema de registro para todos los
derechos reales señalando entre otros inconvenientes: a) la
inscripción no es más que un extracto de los títulos y puede ser
inexacta y causar errores de graves consecuencias; b) la
inscripción nada garantiza ni tiene fuerza de verdadero título, ni
aumenta el valor del título existente; c) apenas fija en cabeza
del adquirente los derechos que tenía su antecesor; no designa
ni asegura quién es el propietario.

Cabe preguntarse si las inquietudes que en su momento

manifestó Vélez han sido superadas con el régimen registral
hoy vigente.

1.1.1.3. La modificación del art. 2505 y la ley

registral 17.801

Es abundante la bibliografía que existe en torno de este tema

y la controversia doctrinaria que en un principio suscitó la
expresión contenida en el art. 2505 (según DJA art. 2479), en
cuanto a que "la adquisición o transmisión de derechos reales
sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante
la inscripción...", podría expresar la adhesión a un sistema
registral constitutivo, quedó rápidamente superada con la
disposición del art. 20 (según DJA art. 21) de la ley
17.801 (según DJA E 0721) al establecer que "las partes(58),
sus herederos y los que han intervenido en la formalización del
documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su
caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción y respecto
de ellos el derecho documentado se considerará registrado"(59).

Pero, ¿qué es lo que perfecciona esta inscripción declarativa

en el Registro de la Propiedad? Lo responde el propio art. 2505
(según DJA art. 2479) del CCiv. y lo ratifica el art. 2º de la le y
17.801 (según DJA E-0721): la adquisición o transmisión de
derechos reales sobre inmuebles, de modo tal que el derecho
real seguirá constituyéndose fuera del registro mediante la
conjunción de título suficiente y de modo suficiente.

Dado que la prueba de la tradición no constituye requisito

indispensable para la inscripción, es posible encontrar titulares
registrales que no adquirieron el derecho real, esto es: se
instrumentó por escritura pública un contrato de compraventa y
ese documento accedió al registro pero, a pesar de la cláusula
que usualmente figura en el acto jurídico suficiente respecto de
la fecha de entrega del inmueble vendido, no se hizo tradición
de la cosa, por lo cual el titular registral nunca adquirió el
derecho real.

En supuestos de hecho como el antes relacionado la

inscripción en el registro genera un aparente perfeccionamiento
de un derecho real inexistente, puesto que no se
puede perfeccionar un dominio no adquirido. En tal caso el
comprador por escritura pública que carece de posesión y, por
lo tanto, no ha adquirido el dominio de la cosa, sólo es
acreedor del cumplimiento de una obligación de dar cosa cierta
a fin de transferir el dominio(60).

1.1.2. Sistema adoptado en el Código Civil y

Comercial

El CCyCN, en sus arts. 1892 y 1893, ha mantenido el

sistema vigente descripto hasta aquí. Dispone el primero de
ellos, en la parte que nos interesa, que "La adquisición
derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la
concurrencia de título y modo suficientes".

"Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de

las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad
transmitir o constituir el derecho real".

"La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o

constituir derechos reales que se ejercen por la posesión".

Por su parte el art. 1893 establece: "La adquisición o

transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a
las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros
interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad
suficiente".
 "Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la
posesión, según el caso".

Es decir que los derechos reales que se ejercen por la

posesión se adquieren por título y tradición posesoria, pero
sólo son oponibles a terceros cuando son publicitados
registralmente, o dicho de otro modo, la transmisión o
constitución de derechos reales sobre inmuebles permite
diferenciar dos estadios: en el primero, el derecho se adquiere
mediante el título y el modo suficientes, pero su oponibilidad es
relativa, es decir que sólo puede ser invocado con relación a
los sujetos que menciona el art. 1893: quienes participaron en
los actos, aquellos que conocían o debían conocer la existencia
el título del derecho real.

En el segundo estadio se procede a la publicidad registral, es

decir a la anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo
cual hace que el derecho real asentado resulte oponible "a
terceros interesados y de buena fe".

En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y

Comercial se expone: "En un primer momento, la Comisión
pensó en actualizar y tecnificar el sistema, sobre el criterio de
sustituir la tradición posesoria por la inscripción registral como
modo suficiente para los bienes registrables y abandonar la
milenaria teoría del título y el modo del sistema romano puro
como pilar del sistema transmisivo entre vivos de los derechos
reales que se ejercen por la posesión" (61).

Es decir, se proyectaba mantener el sistema de la doble

causa pero con la siguiente variante: a) para las cosas muebles
no registrables: título suficiente más tradición posesoria; b)
para los inmuebles y muebles registrables: título suficiente más
inscripción constitutiva.

En apoyo de dicha propuesta se hace referencia a varios

proyectos elaborados a nivel nacional en los que se adoptaba
este sistema, pero finalmente "a pedido de escribanos y
registradores, con invocación de la falta de preparación de los
registros para tal modificación, el Anteproyecto mantiene el
sistema vigente en el cual la inscripción constitutiva solamente
se incluye como excepción para la adquisición, transmisión,
etc. de ciertos objetos (por ej. automotores) mas no para todas
las cosas cuyo dominio es registrable, especialmente los
inmuebles para los cuales mantiene la tradición posesoria
como modo suficiente".

1.1.2.1. El registro inscribe documentos y no

derechos reales

El art. 2° de la ley registral 17.801 (según DJA E-0721)

establece que "para su publicidad, oponibilidad a terceros y
demás previsiones de esta ley, en los mencionados registros
se inscribirán o anotarán, según corresponda los
siguientes documentos..." (el resaltado nos pertenece) y, en lo
que aquí interesa, el inc. a) agrega: "los que constituyan,
transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales
sobre inmuebles".

Es decir que al registro ingresan documentos, pero esos

documentos por sí solos no constituyen ni transmiten derechos
reales sobre inmuebles en virtud que el sistema de adquisición
por tradición implementado en el Código de Vélez ha sido
mantenido no sólo por la reforma de la ley 17.711 (según DJA
derogada) sino también en el Proyecto de 1998 y de allí ha
pasado al Código Civil hoy vigente(62).

Es frecuente, no sólo en el léxico popular sino también entre

los profesionales del derecho, la referencia al título de
propiedad como aquel instrumento que ha accedido al registro
y al cual se lo considera portante del derecho real. De tal
manera, se supone que quien tiene el título en su poder
detenta también el señorío sobre la cosa.

La primera confusión a despejar es terminológica: al utilizar

la palabra título como instrumento se pierde de vista el hecho
que en nuestra sistemática legislativa esa alocución debe
quedar reservada para el título suficiente o acto jurídico capaz
de transmitir el dominio o de constituir un derecho real en la
forma que el código determina. De allí que resulta conveniente
reservar la expresión documento —que utiliza el ya
mencionado art. 2º de la ley 17.801 (según DJA E-0721)— para
el instrumento público que contiene dicho acto jurídico y que es
el que accede al registro.

La segunda cuestión es que ese título suficiente para adquirir

el dominio, instrumentado en el documento que accede al
registro, no hace adquirir el derecho real si además del acto
jurídico obligacional no existió el acto jurídico real: modo
suficiente o tradición, consistente en la entrega material de la
cosa. El hecho de la posesión y los actos jurídicos materiales
por los que se efectúa la tradición no tienen acceso al registro
de modo tal que una persona puede tener su título inscripto
pese a no tener derecho real, puesto que la tradición no es
presupuesto de la inscripción y por lo tanto la registración
del título nada tiene que ver con el cumplimiento del modo(63).

1.1.2.2. El valor de la posesión en el derecho

vigente

Si alguna duda pudo en su momento suscitar la redacción

concebida para el art. 2505 (según DJA art. 2479) por la ley
17.711, ella se esfumó rápidamente con la sanción de la ley
17.801 (según DJA E-0721) tal como se puso de manifiesto en
las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil(64)al concluir que
"...III. La tradición no es en la actualidad un presupuesto
indispensable de la inscripción registral. IV. Cuando entran en
colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral
inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de
buena fe"(65).

En el mismo sentido, las I Jornadas de Derecho Civil de

Mendoza(66)arribaron a la conclusión de que "en el derecho
positivo vigente conserva toda su trascendencia la publicidad
posesoria; existirá publicidad posesoria cuando a través de ella
los terceros interesados hayan conocido o podido conocer la
realidad extra-registral; en el supuesto de colisión entre la
publicidad posesoria y la registral, primará la precedente en el
tiempo".

En idéntica postura el II Encuentro de Abogados

Civilistas(67)recomendó: "1) En el derecho civil argentino la
tradición posesoria mantiene toda su eficacia como acto
necesario para la transmisión de derechos reales por actos
entre vivos; 2) No obstante reconocerse la superioridad técnica
de la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relación a
la publicidad posesoria, debe destacarse que la posesión
constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de
innegable trascendencia publicitaria, cuando se aprecia no
desde el punto de vista fugaz de la tradición sino ejercida y
prolongada en el tiempo durante el lapso razonable".

También es esta línea concluyeron las XXIII Jornadas de

Derecho Civil(68), en las que se resolvió el conflicto entre la
publicidad posesoria y la registral inmobiliaria a favor de la
primera en el tiempo y por considerar que la protección de los
intereses legítimos de los poseedores hace aconsejable la
conservación de la tradición material como constitutiva del
derecho real inmobiliario, así como que el Registro de la
Propiedad debe continuar cumpliendo su función de
registración de títulos, con carácter declarativo y no
convalidante.

1.1.2.3. La buena fe necesaria

Según el art. 1918 del CCyCN el poseedor debe tener la

persuasión de la legitimidad de su posesión y éste sería el
elemento subjetivo necesario pero no suficiente a los efectos
de oponer su posesión a un titular registral; en este caso la
buena fe se refiere a una conducta diligente y adecuada a las
circunstancias del negocio jurídico y dado que ciertas
deficiencias dominiales pueden advertirse mediante el estudio
de títulos, el hecho de no haberse llevado a cabo esta
investigación haría desaparecer la presunción de buena fe que
existe a favor del tercero.

En este sentido cabe resaltar que el art. 1918 presume la

buena fe en el sujeto que no conoce ni puede conocer que
carece de derecho. En el supuesto de adquisición de
inmuebles puede fácilmente conocer no sólo el estado jurídico
de la cosa mediante informes de los registros respectivos sino
también el estado de ocupación.
 También se ha entendido que la buena fe se refiere a "la
conducta del adquirente en la concertación del negocio jurídico
y consiste en haberlo celebrado sin connivencia con el
promitente"(69).

Entendemos que el asiento registral por sí solo no es

suficiente para justificar la buena fe de quien se prevale de él,
en tanto el poseedor diligente hubiera podido conocer la
disconformidad entre la realidad registral y la extrarregistral. Y
no basta con conocer la situación jurídica sino que además es
imprescindible conocer la realidad (estado de ocupación) del
inmueble: en tal sentido se ha resulto: "La buena fe
contemplada en el art. 1051 del CCiv. no es compatible con la
negligencia de los acreedores hipotecarios que se contentaron
con las manifestaciones efectuadas en la escritura que
instrumentó la venta a favor del constituyente de la hipoteca, en
el sentido que se le otorgaba la tradición, sin haber requerido
una certera constatación del estado del inmueble, que, de
haberse efectuado, habría demostrado la imposibilidad de la
adquisición posesoria de aquél"(70).

La jurisprudencia ha entendido que al incorporarse la

publicidad registral inmobiliaria no sería alegable la buena fe en
el poseedor si antes de la fecha cierta de su posesión se había
inscripto la escritura o por lo menos expedido la certificación a
que se refieren los arts. 22 y ss. de la ley 17.801 (según DJA E-
0721), por cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse
tanto del estado de hecho cuanto de derecho del inmueble;
siendo el registro público para todo aquel que tenga interés
legítimo en conocer la condición jurídica del inmueble, si no
toma los recaudos pertinentes ha actuado sin la debida
diligencia y por ende no puede ser considerado de buena fe.

La seguridad jurídica sólo quedará resguardada si en un

enfrentamiento entre la publicidad posesoria y la publicidad
registral aquella se considera indisolublemente unida al
concepto estricto de buena fe probidad en el tercer poseedor
que habiendo sido primero en el tiempo pretende ser también
primero en derecho.

1.1.2.4. Nuestra opinión

 No cabe duda que el reemplazo del sistema de adquisición
de los derechos reales sobre inmuebles propuesto inicialmente
en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial hubiera
implicado no sólo una reforma fundamental sino también de
avanzada en un mundo digitalizado y ordenado por sistemas
lógicos.

Al respecto se ha criticado el funcionamiento de los

Registros, señalando deficiencias, especialmente en el
Registro Automotor, que requirieron largos años para ser
subsanadas. Creemos al respecto que la solución no es
mantener el actual modo de adquisición de los derechos reales
fundado en deficiencias de los sistemas registrales, sino en
mejorar esos sistemas aprovechando los avances tecnológicos
hoy aplicables a todas las esferas del saber y conocer.

A todas luces resulta evidente que desde lo cotidiano resulta

mucho más accesible conocer el estado jurídico de un
inmueble a partir de los informes del Registro de la Propiedad,
que constatar su estado de ocupación. Está tan instalado en
nuestro medio el concepto que adquirir un inmueble implica
suscribir una escritura pública debidamente autorizada por el
escribano interviniente, y en ese mismo acto recibir las llaves
de la finca, que en la práctica no es usual que el adquirente
tome recaudos respecto de la ocupación y el carácter de la
misma (posesión, tenencia).

Hay que recordar que a los fines de cumplir con el modo

(tradición) el inmueble debe estar libre de toda otra posesión y
sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome
(art. 1924) y debe ser cumplida mediante la realización de
actos materiales, siendo insuficientes las meras declaraciones
de las partes referidas a la entrega y recepción
respectivamente. Estos pasos rara vez se cumplen, salvo que
el adquirente cuente con un buen asesoramiento jurídico. Y si
esto es así en los grandes centros urbanos con más razón se
dificulta este contacto con la cosa adquirida en las zonas
rurales más alejadas.

De allí surge la necesidad de advertir al hombre común de la

necesidad de contar con la prueba fehaciente de la adquisición
de su posesión, que no se suple con las usuales declaraciones
insertas en el documento que accede al registro y que, de no
contar con el título suficiente, debería estar respaldada con un
acta de constatación notarial, cuya implementación
preconizamos a pesar de reconocer las dificultades de su
realización fuera de las zonas urbanas.

Por otra parte, según analizamos supra, el concepto de

buena fe en el adquirente requiere prevalerse de los datos que
surgen del Registro respectivo. Tal como señala Highton(71)"la
misma ley registral 17.801 (según DJA E-0721) previene que
ningún escribano o funcionario público podrá autorizar
documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión
de derechos reales sobre inmuebles sin tener a la vista el título
inscripto en el registro, así como la certificación expedida a tal
efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico
de los bienes y de las personas según las constancias
registrales. Ello significa que por esta norma, quien tiene un
derecho real sobre un inmueble sin inscribir, no puede
transmitirlo ni puede constituir derechos reales de menor
contenido, pues no puede otorgar a su vez el título a un
tercero; dicho de otra manera, el verdadero titular de un
derecho real, aun cuando no exista tercero con interés
suficiente para desconocerlo, es titular frente a todos de un
derecho real intransmisible. Para transmitir o constituir un
derecho real derivado del que tiene, deberá registrar su
titularidad".

Es decir que hoy sostenemos la vigencia de un sistema que

da preeminencia a la posesión, sin embargo no se opera en
materia inmobiliaria sin previo informe y certificación del
registro.

Debemos aceptar que el sistema que se adopte en materia

de adquisición de derechos reales y especialmente de cosas
inmuebles y muebles registrales no es infalible, por lo menos
entre los receptados en la legislación comparada, pero hay que
optar por el que más seguridad jurídica ofrezca. En cualquiera
de los dos sistemas en debate (inscripción constitutiva y
tradición posesoria) la tensión se produce entre el interés del
poseedor con boleto y el adquirente con título suficiente
inscripto en el Registro respectivo.

En el régimen de inscripción constitutiva tiene primacía quien

accedió al registro.

En el régimen actual vence el poseedor con boleto, siempre

que cumpla las condiciones de buena fe y fecha cierta.

1.1.2.5. Cuestiones a resolver

Sin embargo, quedan a nuestro juicio importantes cuestiones

por resolver que estaban expresamente contempladas en el
Proyecto de unificación de 1998 cuando incorporaba, en un
capítulo dedicado a la normativa registral, el supuesto de
oponibilidad entre la publicidad registral y la posesoria, en cuyo
caso daba prevalencia a la primera en el tiempo, si había sido
obtenida de buena fe(72). Decía expresamente: "En la colisión
entre la oponibilidad otorgada por la publicidad registral y por la
posesoria, prevalece la primera en el tiempo si ha sido obtenida
de buena fe..." (art. 1843).

En la normativa actual, al no haber previsión al respecto, se

reaviva la discusión doctrinal acerca del derecho del poseedor
con boleto de compraventa frente a un titular registral sin
posesión, ya que ninguno de ellos adquirió el derecho real de
dominio: al primero le falta el título suficiente y la publicidad
registral, y al segundo, el modo suficiente.

a) Prueba de la adquisición de la posesión

En cuanto a la prueba de la adquisición de la posesión

hubiera sido deseable avanzar un paso más.

El art. 1924 del nuevo Código(73)mantiene la disposición

según la cual resultan insuficientes, a los fines de la tradición,
las meras declaraciones del tradente o del adquirente, por lo
cual la constancia en la escritura de haberse hecho la tradición
es de ningún valor frente a terceros, si bien deberían ser
respetadas por las partes del contrato.
 Por su parte, si bien algunas opiniones preconizan la
necesidad de la realización de un acta de posesión, tiene dicho
la jurisprudencia que "con fecha cierta o sin ella, la llamada
"acta de posesión" no prueba la tradición, ya que la prueba del
acto real de tradición no puede ser suplida por la declaración
del tradente de darse por desposeído o de dar al adquirente la
posesión de la cosa"(74).

Asimismo, en el caso de los inmuebles no resulta suficiente

la entrega del instrumento público que contiene el título
suficiente para la adquisición del derecho real, lo cual surge por
interpretación a contrariodel art. 1925 del CCyCN que
"considera hecha la tradición de cosas muebles, por la entrega
de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros
documentos...".

Distinta sería la situación si el acto de la tradición se acredita

mediante acta de constatación notarial, en la cual el escribano
da fe de la realización de los actos materiales a que se refiere
el art. 1924 antes citado, que guarda similitud con el art. 2379
del Código de Vélez (según DJA art. 2353).

b) Fecha de adquisición de la posesión

La fecha de adquisición de la posesión no es un dato menor

por cuanto si existiera colisión entre un titular registral y un
poseedor de buena fe triunfa el primero en el tiempo.

En este sentido dispone el art. 1914: "Si media título se

presume que la relación de poder comienza desde la fecha del
título y tiene la extensión que en él se indica". La norma
transcripta se refiere al título como la causa de la relación de
poder, o sea el acto jurídico válido para establecerla y puede
ser un contrato de compraventa, de donación, de constitución
de usufructo, etc. No se trata de juzgar aquí la legitimidad o no
de la relación real, calificación que se difiere al art. 1916, sino
de establecer la fecha del comienzo de la posesión o la
tenencia. Por ello entendemos que el título sólo sirve como
prueba de la adquisición y de la extensión, en caso que la
relación de poder no se ejerza sobre toda la cosa sino sólo
sobre una parte de ella.
 Resta aclarar que el título, a efectos de establecer la fecha
de adquisición de la posesión, no es el título suficiente definido
en el art. 1892 puesto que si existiera este último, acompañado
de la posesión, ya se habría adquirido el derecho real, a pesar
de no haber sido inscripto.

1.1.3. Protección al poseedor: inscripción del boleto

Al mantenerse el sistema de la publicidad posesoria a los

efectos de la adquisición de los derechos reales que se ejercen
por la posesión y, en consecuencia, otorgar prioridad al
adquirente que a pesar de no contar con el título suficiente,
detenta la posesión de la cosa, el valor del boleto de
compraventa y su oponibilidad a terceros sigue siendo una
cuestión que genera arduos debates, que en la mayoría de las
opiniones es sostenido por la publicidad posesoria.

Por ello estuvimos plenamente de acuerdo con la norma

inicialmente proyectada en cuanto disponía que "...A
requerimiento del comprador, del vendedor, o de otro
interesado, pueden inscribirse los boletos de compraventa, a
los efectos de su oponibilidad..." (27 Artículo. Publicidad) (75).
Este recurso cumpliría la misma función que hoy se le asigna a
la inscripción del título suficiente: publicidad registral y por
ende, oponibilidad.

De la misma manera que en el sistema vigente la registración

no hace adquirir el derecho real, tampoco lo adquiere por esa
vía el adquirente por boleto, en primer lugar porque el boleto no
es título suficiente a los efectos de la adquisición de derechos
reales y en segundo término porque la inscripción no es
constitutiva de derechos, sino meramente declarativa. Pero la
finalidad de la inscripción del boleto es justamente dar a
publicidad una situación de hecho (posesión) que es mucho
más fácil de advertir cuando queda documentada y publicitada.
 A partir de la inscripción del boleto ningún tercero interesado
podría argüir buena fe conociendo por intermedio de los
informes registrales que existe una venta con entrega de la
posesión respecto del inmueble. Resulta entonces aplicable el
principio prior in tempore potior in jure y el adquirente por
boleto resultaría beneficiado(76).

Dado que en el texto definitivo del Proyecto 2012, finalmente

sancionado, no se ha incluido la inscripción de los boletos de
compra venta, también en este aspecto se ha perdido una
oportunidad de otorgar mayor seguridad jurídica a las
operaciones inmobiliarias. Sin embargo cabe destacar que la
legislación vigente no se ha desentendido de la situación del
adquirente por boleto de inmuebles de buena fe, que tiene
prioridad respecto de terceros que hayan trabado medidas
cautelares sobre dicho objeto (art. 1170) y que cuenta con
oponibilidad frente al concurso o quiebra del vendedor
(art. 1171).

Aun en las legislaciones provinciales que admiten la

inscripción de los boletos se discuten los efectos de esta
anotación, por lo cual resulta importante la aclaración que
hacía la norma citada respecto de suoponibilidad.

Las leyes registrales, y entre ellas la 17.801 (según DJA E-

0721), si bien son de carácter nacional, delegan su
reglamentación en las jurisdicciones locales, delegación
ratificada en el art. 2º en cuanto dispone la inscripción de
documentos establecidos por otras leyes nacionales o
provinciales.

En una postura amplia se ha interpretado que, haciendo uso

de esas facultades, las provincias pueden disponer la
anotación de los boletos de compraventa y así lo han
implementado algunas legislaciones provinciales, con
diferentes matices que se relacionan con los efectos de la
inscripción.

En la provincia de Buenos Aires, ya en el año 1937 (ley

4564), se creó en el Registro de la Propiedad una sección
denominada Registro de promesas de enajenación de
inmuebles a plazos; en un principio se anotaron allí los boletos
de compraventa de inmuebles a plazo para luego ampliarse a
la inscripción de las promesas de venta de pisos o
departamentos en construcción o a construir(77). Dicho régimen
establece un sistema de preferencias de los adquirentes
respecto de terceros acreedores teniendo en cuenta la fecha
de inscripción del contrato que garantiza su prioridad respecto
de embargos e inhibiciones posteriores. La firma de los
instrumentos privados que se anoten debe estar certificada por
escribano público o autoridad competente.

La legislación de la provincia de Santa Fe (ley 6435/1968, de

Organización del Registro General de Santa Fe) admite la
anotación de cualquier acto o contrato sobre inmuebles que
autoricen las leyes, sin limitación en cuanto a que la entrega
del inmueble sea diferida o inmediata, con la condición de que
las firmas de los otorgantes estén debidamente certificadas. La
jurisdicción local ha interpretado que el registro de los boletos
de compraventa de inmuebles, efectuado en el marco de la
legislación mencionada, los torna oponibles a terceros con
prescindencia de la existencia o no de tradición (CFed.
Rosario, sala B, 31/10/1981, Rev. del Notariado 820-205).

La ley registral de Entre Ríos (6964/1982), además de

reglamentar la inscripción de los boletos de compraventa
correspondiente a los regímenes especiales a que hace
referencia la ley nacional, y a los que nos referimos supra,
dispone que "los documentos privados podrán ser inscriptos
siempre que las firmas de todos los que los suscriben estén
autenticadas por escribano de registro...".

En forma similar a lo decidido en Santa Fe, también en Entre

Ríos se entendió que la colisión entre el derecho del acreedor
embargante y el adquirente por boleto inscripto queda
solucionada teniendo en cuenta la antigüedad de las
respectivas registraciones. En tal supuesto, la inexistencia de
tradición posesoria es irrelevante porque se trata de establecer
la prioridad entre dos derechos creditorios: el del acreedor
embargante y el del adquirente por boleto inscripto (Sup. Trib.
Just. Entre Ríos, sala Civ. y Com., 17/5/1994, JA 1995-II-108.
Allí se reconoce que cuando se trata del conflicto entre el
acreedor embargante y el adquirente por boleto de
compraventa que no ha obtenido su ulterior inscripción
registral, la cuestión se desplaza del ordenamiento local a la ley
civil de fondo).

En la provincia de Catamarca, al reglamentarse la ley

nacional 17.801 (según DJA E-0721), se decidió la anotación
de los boletos de compraventa de inmuebles (ley 3343/1978).
En el mismo sentido, la legislaciónsalteña dispuso que, además
de los documentos que enumera el art. 2º de la ley nacional
17.801, se inscribirán o anotarán los boletos de compraventa
de inmuebles que deben llevar la firma de sus otorgantes
certificada por escribano público o funcionario competente.

En la provincia de Corrientes (ley 1502/1949, modificada

por decreto 4350/1970) se anotan las promesas de venta de
inmuebles, constaren ellas en instrumento público o privado, lo
mismo que la entrega o no del inmueble al comprador; los
documentos respectivos deben ser presentados en sellado de
ley y certificados por el escribano de registro.

La legislación cordobesa (ley 5771/1974) reglamenta la

inscripción de los contratos insertos en el régimen de leyes
especiales que así lo establecen; la legislación de las
provincias de Santiago del Estero(ley 3813/1972) y Río
Negro (ley 3127/1997) han adoptado similar modalidad, es
decir, circunscriben la inscripción de los boletos de
compraventa a aquellas situaciones en que su registración
corresponda por disposición legal o judicial. La legislación local
de la provincia de Tucumán (ley 3690/1971) se enrola en esta
misma posición.

La provincia de Chubut (ley 4170/1996), así como la

legislación vigente en la Ciudad de Buenos Aires(decreto
2080, t.o. en 1999), no prevén la anotación de otros
documentos distintos de aquellos incluidos en el art. 2º de la ley
nacional.
 1.2. Cosas muebles

En materia mobiliaria es de aplicación el principio contenido

en el art. 1895 que se condensa en la conocida
expresión: posesión vale título; de tal modo la adquisición del
dominio de una cosa mueble queda demostrada mediante la
posesión de buena fe(78).

El artículo citado, inserto entre las formas de adquisición y

transmisión de los derechos reales dispone: "La posesión de
buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables
que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los
derechos reales principales excepto que el verdadero
propietario pruebe que la adquisición fue gratuita".

Entre los antecedentes históricos de esta norma hay que

tener en cuenta que en el derecho romano las cosas muebles,
al igual que los inmuebles, quedaban sujetos a reivindicación
por el verdadero propietario; si bien variaban los plazos en uno
u otro caso, el ius persequendi que le asistía al titular de
dominio sólo cedía ante la prescripción adquisitiva. Con el
correr del tiempo se diversificaron las cosas muebles
susceptibles de ser comercializadas al mismo tiempo que
florecía el intercambio no sólo local sino interzonal, con lo cual
aquella posibilidad de reivindicación atentaba contra la agilidad
y la seguridad jurídica del comercio. Fue por ello que el Código
Civil francés introdujo la regla que antes plasmó el art. 2412
(según DJA art. 2338) del Código velezano y hoy mantiene el
art. 1895.

Las cosas muebles a que se refiere la regla son aquellas

definidas como tales por el art. 227 del CCyCN que hubieran
sido recibidas por el actual poseedor del aparente propietario.
A los efectos de esta norma las cosas objeto del derecho real
se dividen en: a) muebles entregados por su dueño, y b) cosas
robadas o perdidas.
 1.2.1. Muebles entregados por su dueño

El primer supuesto se refiere a la transmisión del dominio por

tradición: hay entrega y recepción voluntaria y el hecho de la
posterior posesión de buena fe hace presumir el título y llega a
constituir el título mismo de la propiedad. El supuesto de hecho
que se subsume en el art. 1895 está perfectamente explicado
en el art. 760(79)que prevé la obligación de restituir cosas
ciertas: cuando en virtud de un contrato de locación, comodato,
depósito, etc. una persona tiene la obligación de restituir una
cosa mueble a su dueño y, en lugar de ello, hace tradición de la
misma cosa a un tercero transfiriéndole el dominio o
constituyendo una prenda, el anterior propietario no tiene
derecho contra los poseedores de buena fe. Y, a mayor
abundamiento agrega la norma citada "En todos los casos lo
tendrá contra los poseedores de mala fe"(80).

El art. 1895 supone la transmisión de la cosa mueble a un

tercero y no se aplica en las relaciones directas entre el dueño
de ella y el depositario, el comodatario, etc. La persona que
tenía la obligación de devolver la cosa a su dueño jamás será
un poseedor de buena fe, ya sea porque era tenedor e
intervirtió su título o aun siendo poseedor (por ejemplo
usufructuario), sabía que no podía disponer de ese objeto. En
el primer caso (contrato) falta el requisito de la
posesión animus domini que requiere el art. 1895, en el
segundo (acto ilícito) la persona que está obligada a restituir
es, evidentemente, de mala fe(81).

En cambio, el tercero que contrató con la persona obligada a

la devolución se guía únicamente por la apariencia(82), es decir
por el hecho de la posesión que ostenta el disponente. Cabe
destacar que en este caso no sólo no se aplica el principio del
art. 399 por el cual nadie puede transmitir un derecho que no
tiene, sino que dicha norma aclara "sin perjuicio de las
excepciones legalmente dispuestas" y precisamente el
art. 1895 constituye una excepción al principio del nemo plus
juris, protegiendo no sólo a ese tercer poseedor de buena fe
sino también a todos los posteriores adquirente de la cosa
mueble.

1.2.1.1. Onerosidad en la adquisición

Como lo venimos enunciando hasta aquí el art. 2412 (según

DJA art. 2338) del Código de Vélez sólo mencionaba dos
requisitos para que el tercero quedara amparado en su
adquisición del derecho real sobre la cosa mueble: posesión y
buena fe. Sin embargo, de los arts. 2767 y 2778 (según DJA
arts. 2694 y 2805) del mismo cuerpo legal surgía que la
reivindicación que intentara el verdadero propietario procedía
contra el poseedor de buena fe que la había adquirido a título
gratuito. De allí que mientras el poseedor de buena fe a título
oneroso siempre podía repeler la acción reivindicatoria, aun
contra el verus dominus, aquel que la hubo a título gratuito era
considerado dueño frente a todos menos respecto del
propietario anterior(83).

Gatti y Alterini(84), apoyando la línea argumental de Allende

en cuanto al requisito de onerosidad, proponen armonizar los
arts. 2412 (según DJA art. 2338) por una parte, y 2767 y 2778
(según DJA arts. 2694 y 2805) por la otra, recurriendo a la
clasificación de los derechos reales en verdaderos y putativos:
el primero es el propietario frente a todos; el dueño putativo lo
es con relación a todos menos frente al verdadero propietario;
sería ésta la forma de no colisionar con el principio de
exclusividad del dominio que no admite dos dueños sobre la
misma cosa.

El art. 1895 del Código vigente pone fin a las elaboraciones

doctrinales al respecto cuando expresamente dispone que la
posesión de buena fe vale título "excepto que el verdadero
propietario pruebe que la adquisición fue gratuita", es decir,
introduce un tercer requisito, el de la onerosidad en la
adquisición.

1.2.1.2. Cosas hurtadas o perdidas

 La regla del art. 1895 no se aplica a las cosas hurtadas o
perdidas según lo expresa la última frase de dicho artículo.

Las cosas hurtadas o perdidas son aquellas que, a diferencia

de los supuestos de abuso de confianza, han salido del
patrimonio del dueño contra su voluntad o sin su voluntad (85).
Nótese la diferencia: a) en el caso del depósito, por ejemplo, el
dueño entrega la cosa mueble voluntariamente al depositario y
éste abusando de su confianza la vende a un tercero de buena
fe que se guía por la apariencia de propiedad; b) cuando hubo
una sustracción fraudulenta(86), un robo, la cosa ha salido del
patrimonio del dueño de ellacontra su voluntad; c) cuando la
cosa mueble se ha perdido(87)el titular del derecho real se
desprendió de ella sin su voluntad. En el primer caso resulta de
aplicación el art. 1895 en tanto que en los dos restantes
procede la reivindicación contra el tercer poseedor. Sin
embargo, dado que el actual poseedor tiene para sí la
presunción de propiedad que le confiere la norma bajo análisis,
el que alega que la cosa es robada o perdida debe probarlo(88).

En consecuencia, una cosa mueble se reputa perdida

cuando sale de la esfera de custodia de su dueño como
consecuencia de un acto involuntario del poseedor de buena fe
o de quien haga sus veces, o por un hecho insuperable de la
naturaleza. Y para que se repute abandonada por su dueño es
menester la voluntad del mismo dirigida a ese fin.

Lafaille(89)explica que los jurisconsultos franceses señalan

tres grupos de cosas perdidas: 1º) aquellas de las que fuimos
privados por caso fortuito, como una inundación, 2º) cuando
extraviamos algo de valor, aunque allí podría haber alguna
negligencia y 3º) las encomiendas con mala dirección de los
correos y empresas de transporte.

El titular de dominio de la cosa perdida no la tiene

materialmente en sus esfera de custodia, pero ello no significa
la pérdida de la posesión, puesto que si bien carece
del corpus, mantiene el animus domini es decir el elemento
sujetivo intencional, de manera tal que se sigue actuando como
dueño de la cosa, hace la denuncia policial, ofrece una
recompensa, etc.
 1.2.1.3. Naturaleza jurídica de la adquisición

Cuando examinamos las formas de adquisición de los

derechos reales hemos señalado que se las cataloga como
originarias o derivadas; a la segunda se le aplica la tradición y
los modos de adquirir del derecho civil que hacen pasar la
propiedad de una persona a otra, por lo que reciben la
denominación de modos derivados. A diferencia de la
adquisición originaria, en este caso el titular recibe la propiedad
tal como la tenía el cedente, con todas las cargas con las que
estuviese gravada, como lógica consecuencia de la aplicación
del principio del nemo plus juris del art. 399.

La doctrina nacional mayoritaria(90)sostuvo que el art. 2412

del Código velezano (según DJA art. 2338) contenía una
presunción de propiedad iures et de iure, por lo cual se trataba
de una adquisición legal y por ende originaria. ¿Puede
aplicarse dicha conclusión al art. 1895 del CCyCN?

El artículo precedente (1894) enumera los supuestos de

adquisición legal o, en los términos de la norma, "por mero
efecto de la ley", e incluye "los derechos de los adquirentes y
subadquirentes de buena fe" de modo que no hay dudas en
cuanto al origen de la adquisición de cosas muebles no
registrables que cumplan los requisitos del art. 1895:

a) quien puede invocar la adquisición legal de la cosa mueble

es el subadquirente, es decir un tercero;

b) ese tercero debe ser poseedor de buena fe;

c) en principio, la posesión de buena fe se presume

(art. 1919), salvo que se trate de cosas muebles registrables;

d) la adquisición se realizó a título oneroso.

Sin embargo, para llegar a esa presunción legal que no

admite prueba en contrario(91)habrá que acreditar tanto la
posesión como la buena fe, ambas, si bien se presumen,
admiten prueba en contrario, es decir que el que intenta
reivindicar la cosa mueble y destruir la presunción de propiedad
en el poseedor debería probar alguno de estos extremos: 1º)
que no hay en éste posesión en sentido estricto; 2º) que
habiendo posesión, ésta no es de buena fe; 3º) que adquirió a
título gratuito; 4º) que la cosa es robada o perdida.

Esta forma de adquisición del derecho real de dominio sobre

cosas muebles, por provenir de una presunción legal, se
considera originaria y por lo tanto el actual poseedor, quien no
tiene vínculo alguno con el verdadero propietario, recibe la
cosa libre de toda carga.

1.2.1.4. Exclusiones

La regla del art. 1895: la posesión vale título, cede en los

supuestos descriptos en el segundo(92)y tercer párrafo(93)de esa
misma norma.

En primer término, quedan desamparadas por este régimen

las cosas muebles registrables(94), es decir aquellas que
cuentan con un régimen especial para la adquisición del
dominio: buques, aeronaves, automotores, tractores, ganado,
equinos de pura sangre. Por tratarse de ordenamientos
especiales, estos regímenes serán estudiados por separado,
juntamente con los modos de adquisición del dominio.

1.2.1.4. El art. 1895 y los privilegios

Tratándose de cosas muebles que hubieran sido transmitidas

a un tercer poseedor que reúna los requisitos mencionados en
el art. 1895, los acreedores con privilegio especial sobre
muebles no podrán perseguirlos para hacerlos vender y cobrar
de ese producido sus acreencias. Sin embargo, este principio
es revertido por el legislador en las situaciones siguientes:

i) Los créditos laborales gozan de privilegio sobre las cosas

que se encuentran en el establecimiento (art. 2582, inc. b]
CCyCN); cuando los muebles allí existentes han sido
transferidos a terceros resulta de aplicación el art. 276(95)de
la ley 20.744 (según DJA P-1018), por el cual el trabajador
acreedor tiene seis meses para perseguir las cosas y cobrarse
del producido de su venta, plazo durante el cual resulta
inoponible la defensa sustentada en el principio del art. 1895,
salvo las excepciones que el mismo menciona.

1.3. Cosas muebles registrables

El segundo párrafo del art. 1895, después de admitir la

adquisición legal de derechos reales sobre cosas muebles
ostentando posesión y buena fe, dispone: "Respecto de las
cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a
favor de quien la invoca"; este principio es ampliado luego de la
siguiente manera: "Tampoco existe buena fe aunque haya
inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen
especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la
cosa registrable y éstos no son coincidentes".

En primer término cabe analizar cuáles son, en la legislación

vigente, las cosas muebles registrables que cuentan con
regímenes especiales. En esta categoría quedan incluidos los
automotores, los semovientes, los buques y aeronaves, sin
perjuicio de que en el futuro se incorporen por ley otras cosas
que, a su vez, reciban un tratamiento especial.

Trataremos cada una por separado.

1.3.1. Automotores

Cuando se trata de ciertas cosas registrables como los

automotores, la normativa tiene un régimen diverso que se
mantiene de acuerdo a la ley especial dado que no se
incorporó todo el sistema registral automotor al Código Civil y
Comercial unificado. De ahí que el mismo art. 1892 sobre Título
y modos suficientes indique al respecto que "La inscripción
registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos
reales sobre cosas registrables en los casos legalmente
previstos...".

Por ello es necesario analizar la legislación especial al

respecto.

La normativa básica referida a los automotores queda

condensada en el decreto ley 6582/1958(96)(según DJA E-0492)
que creó el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.
En el título I regula eldominio de los automotores, su
transmisión y prueba, para organizar en el título II
el Registro; el título III se refiere al título del automotor y en IV a
la identificación de los automotores. Veremos algunos aspectos
que se relacionan con la adquisición del dominio de esa
especie de cosa mueble.

El dec.-ley 6582/1958 (según DJA E-0492) no contiene una

definición legal de automotor pero enumera una serie de
vehículos que se consideran
los automóviles, camiones, tractores(97),
llamados tractores para semirremolque,
camionetas
rurales, jeeps, furgones de reparto, ómnibus,microómnibus y
sus respectivos remolques y acoplados. Dicha normativa deja
abierta la especie automotoral atribuir al Poder Ejecutivo
Nacional la facultad de disponer, por vía de reglamentación, la
inclusión de otros vehículos en esta categoría, lo que ha
permitido agregar en el sistema a las maquinarias
agrícolas,maquinarias viales y todas aquellas que se
autopropulsen(98).

El art. 1º del dec.-ley 6582/1958 (según DJA E-

0492) dispone: "La transmisión del dominio de los automotores
deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo
producirá efectos entre las partes y con relación a terceros
desde la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad
Automotor". Mientras no se realice la inscripción, el dominio
permanece en cabeza del enajenante, aun cuando haya hecho
tradición del automotor al adquirente(99).
 Por tanto, tratándose de automotores, sin la inscripción
registral no hay transferencia de dominio como surge de la letra
del art. 2º del decreto 6582/1958: "La inscripción de buena fe
de un automotor en el Registro confiere al titular de la misma la
propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción
de reivindicación, si el automotor no hubiese sido hurtado o
robado".

El sistema especial reemplaza el principio de posesión vale

título (art. 1895) por el de inscripción vale título, en tanto el
titular fuera de buena fe y el vehículo no sea robado o
hurtado(100).

Consideramos necesario aclarar en este punto que en el

caso de los muebles registrables, en tanto los derechos reales
que se ejercen sobre ellos requieran de la relación posesoria,
el dominio (usufructo, uso, etc.) se adquiere por la conjunción
de título y modo (tradición) como causa eficiente. La diferencia
con los muebles no registrables estriba en que esa posesión no
es suficiente para transmitir el dominio y por lo tanto tampoco lo
es a los efectos del art. 1895. La diferencia que señalamos no
es puramente semántica y ha llevado a que algunos autores
afirmen que para la adquisición del dominio de los automotores
no es necesaria la posesión; esa aseveración es errónea ya
que la tradición y luego el ejercicio de la posesión forma parte
del contenido del derecho real, sin embargo ésta resulta
insuficiente para su adquisición dado que falta el requisito de la
inscripción constitutiva. Resumiendo: la tradición es necesaria
pero no suficiente para la adquisición del dominio de los
muebles registrables, en el caso que la anotación sea
constitutiva.

En virtud de lo dispuesto por el decreto 6582/1958 (según

DJA E-0492) los vehículos 0km. se sustraen de la órbita del
art. 1893 del CCyCN; la obligación de registrarlo recae sobre el
primer adquirente, de manera que hasta que no se produzca la
venta, el fabricante, el importador o el concesionario son los
dueños del vehículo aunque no esté inscripto a su nombre; a
contrario, los automóviles en poder del fabricante y del
importador (aún no inscriptos) se rigen por las disposiciones
del CCiv.(101)en tanto para ellos no rige la obligatoriedad de la
inscripción(102).

Cuando el fabricante o el importador transmite el dominio del

vehículo al usuario nace la obligación de incorporarlo al parque
automotor; aquellos que se mantienen en poder de los
fabricantes o concesionarios no están destinados a circular (en
los términos de la referida normativa) sino a ser
comercializados(103).

Juntamente con la primera inscripción se abre un legajo del

automotor donde figuran todos los datos vinculados al rodado y
de allí en adelante se anotarán en dicho folio todas las
transmisiones del derecho real, gravámenes, embargos y
demás alteraciones en el estado de dominio, que deban ser
inscriptas.

El art. 1º del decreto 6582/1958 —transcripto supra— se

refiere al título necesario para la transferencia del dominio de
automotores: el negocio jurídico debe estar contenido en un
instrumento público o privado(104)que se presentará al Registro
del lugar de patentamiento del vehículo, con las firmas de las
partes certificadas por escribano público, funcionarios de dicho
Registro o establecimiento bancario.

El instrumento público o privado sirve de título a la

transmisión de la propiedad del automotor y, aunque no esté
inscripto, es válido como contrato que hace nacer entre las
partes derechos personales, pero insuficiente para transferir el
derecho real de dominio. Por ello se ha resuelto que "como
regla general, y ponderando que la inscripción del bien en el
Registro Nacional de la Propiedad del Automotor es
constitutiva, las transferencias sucesivas sin inscripción
registral deben ser calificadas como cesión de la posición
contractual"(105).

En el ámbito contractual, el último comprador para exigir el

cumplimiento de la venta podrá dirigir su acción conjuntamente
contra el vendedor y el titular registral(106)aunque la
jurisprudencia no es unánime en esta interpretación(107). En
este supuesto el adquirente que pretende la inscripción de la
transferencia deberá probar el encadenamiento entre su
contrato de compraventa y las anteriores transmisiones del
rodado(108); cuando no se acompaña a la litis la documentación
que acredite las sucesivas transferencias no puede
considerarse que la cadena de transmisiones se cortó, sino que
ni siquiera se ha iniciado(109).

La normativa especial introduce un elemento de singular

importancia: el título del automotor que es un documento
expedido por el Registro que tiene carácter de instrumento
público e individualiza al automotor anotado (art. 7º)(110)y al
titular registral. En cada una de las sucesivas transferencias del
vehículo el Registro entrega al titular del automotor la cédula de
identificación (título) cuya "tenencia acreditará derecho o
autorización para usar el automotor, pero no eximirá de la
obligación de justificar la habilitación personal para conducir"
(art. 22).

El régimen de adquisición y transmisión del dominio de

automotores se aleja tanto del principio del art. 1895 —que rige
para las cosas muebles— como del que se instituye en materia
inmobiliaria. Respecto de los inmuebles el art. 1893 y la ley
17.801 (según DJA E-0721) establecen la anotación registral
de todo documento que instrumente la adquisición, transmisión,
etc., de derechos reales en los registros inmobiliarios de la
jurisdicción que corresponda, sin embargo dicha inscripción no
es constitutiva, el derecho se adquiere extra-registralmente y
sólo a partir de su publicidad (anotación) es oponible a
terceros. En cambio, tratándose de automotores el título se
crea por medio de la inscripción en el Registro o sea que el
dominio se adquiere por la inscripción y ésta confiere el título
de propiedad del rodado(111).

En este sentido prescribe el art. 1893: "Si el modo consiste

en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto
necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real", en
consonancia con lo dispuesto en el art. 1892: "La inscripción
registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos
reales sobre cosas registrables en los casos legalmente
previstos...".
 De la simple lectura de los lineamientos básicos del régimen
aplicable a los automotores se desprende que, constituyéndose
el derecho sólo registralmente, el poseedor no inscripto no
puede tener la creencia, sin duda alguna, de ser el dueño y
señor de la cosa(112)por cuanto el derecho real no existe si la
transferencia no ha sido inscripta en el Registro Nacional de la
Propiedad del Automotor, ello independientemente de los
derechos personales que pudieran derivar del acto de
adquisición(113). Esta conclusión queda expresada en el
art. 1895: "Respecto de las cosas muebles registrables no
existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca"

La falta de inscripción registral a nombre del poseedor en la

compraventa de automotores importa la mala fe del adquirente,
porque le es exigible una investigación sobre la situación
jurídica del objeto, y quien adquiere un automotor inscripto a
nombre de otro sujeto distinto del vendedor, no actúa con la
diligencia debida, al no haber hecho esas averiguaciones que
le permitirían descubrir que no podía inscribir a su nombre el
vehículo. Además, ese poseedor no podría alegar con éxito la
falta de necesidad de la inscripción, pues su creencia reposaría
en un error de derecho inexcusable(114). Para calificar la buena
o mala fe del adquirente, tanto el registro como la obligación de
patentamiento y las formalidades administrativas existentes,
crean un estado público de cumplimiento ineludible que,
descarta la simple creencia como factor de atribución de buena
fe(115).

Al respecto hay que tener en cuenta que la presunción de

propiedad que contiene el art. 2º del decreto
6582/1958 requiere no sólo la inscripción sino también la buena
fe, por ello, no obstante la inscripción registral el titular puede
ser de mala fe cuando conocía o debía conocer que el
vendedor no tenía derecho para transferir el dominio del
automotor o que éste era robado o hurtado(116). Ratifica esta
regla el art. 1895 cuando agrega: "Tampoco existe buena fe
aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el
respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos
identificatorios de la cosa registrable y éstos no son
coincidentes", por ejemplo, que no coincida el número de motor
del vehículo.

La situación de los vehículos robados o hurtados y la

posibilidad de adquirir el dominio por prescripción será
analizada en el capítulo VI, apartado X.1, a donde remitimos.

En síntesis: el régimen de propiedad de automotores, regido

por el decreto 6582/1958 (según DJA E-0492), responde a los
siguientes principios:

i) el dominio de los automotores es creado, otorgado,

constituido y probado por la inscripción de buena fe en el
Registro de la Propiedad Automotor;

ii) la inscripción de buena fe de la transferencia del dominio

en dicho registro confiere la propiedad del automotor;

iii) cuando el automotor es robado o hurtado rigen las reglas

sobre prescripción adquisitiva del art. 1898 del CCyCN,
interpretado en consonancia con el régimen especial de la
propiedad de los automotores.

1.3.2. Semovientes

Hasta el dictado de la ley 22.939 (según DJA X-1394), a

pesar de la importancia que la ganadería tenía en la economía
del país, no había legislación nacional que contuviera una
regulación específica para los semovientes.

Esta categoría es reconocida en el CCyCN al explicar en el

art. 227: "Son cosas muebles las que pueden desplazarse por
sí mismas...", sin embargo no recibió un tratamiento especial, lo
que permitió afirmar a Salvat (con referencia a la norma antes
vigente)(117)que "las disposiciones contenidas en el Código
Civilsobre cosas muebles, han sido dictadas para todas ellas,
sea que se muevan por sí mismas, caso de semovientes o
animales, sea que se muevan por una fuerza externa. Dentro
de este orden de ideas, el art. 1895 y las disposiciones
complementarias de él, deben aplicarse a los semovientes y,
en consecuencia, puede establecerse como un principio
general que la posesión de buena fe de un animal cualquiera
crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad
de él".

Con el objeto de identificar la hacienda y a su propietario se

utiliza un sistema de marcas y señales; la primera (marca) se
utiliza para el ganado mayor y consiste en "la impresión que se
efectúa sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de
hierro candente, de marcación en frío, o de cualquier otro
procedimiento que asegure la permanencia en forma clara e
indeleble que autorice la Secretaría de Agricultura y Ganadería"
(art. 1º ley 22.939). La señal identifica al ganado menor con un
corte en la oreja o nariz del animal.

Esta forma de señalización, utilizada en nuestro país desde

la época de la colonia, fue receptada en los códigos rurales
provinciales para, a partir de ellas, establecer una presunción
de propiedad del ganado. Los códigos rurales de provincia
legislaron sobre los registros de marcas y señales, y los modos
de transmisión del dominio del ganado mayor y menor; también
lo hizo el Congreso de la Nación, como legislatura local, al
dictar el Código Rural de los Territorios Nacionales. Sin
embargo, a pesar de que los particulares confiaban en los
sistemas registrales, éstos resultaban notoriamente
inconstitucionales por cuanto importaban una modificación de
la legislación nacional llevada a cabo por autoridades que no
tenían tal atribución.

En el afán de conciliar la normativa del CCiv. con las leyes

locales insertas en los códigos rurales, se interpretó que,
existiendo un sistema de marcas y señales convenientemente
organizado, la persona que poseyera animales desconociendo
la normativa local no podría argumentar buena fe y por ende,
no podía ampararse en la presunción del actual art. 1895.

En términos generales, ante la duplicidad de reglas referidas

a ganados se llegó a las siguientes conclusiones: a) las
disposiciones del Código Civil deben prevalecer sobre las
contenidas en los Códigos Rurales y leyes complementarias,
porque así lo dispone el art. 31 Constitución Nacional; b) estas
últimas deben aplicarse a los casos de robo o pérdida de
ganado en los que la presunción del art. 1895 no es aplicable,
y, en consecuencia, tratándose de acreditar la propiedad de
ellos, la marca o señal constituyen un verdadero título y un
valioso elemento de prueba; c) la marca o señal puede tener
aplicación y constituir un elemento de juicio, para establecer si
el poseedor es o no de buena fe; d) la presunción de propiedad
derivada de la marca o señal debe aplicarse únicamente
cuando se acredita de parte del que la invoca que ha existido
trasferencia de posesión, es decir, la tradición o entrega
material de los animales.

Resulta de aplicación al supuesto que planteamos el último

párrafo del art. 1895 cando expresa: "Tampoco existe buena fe
aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el
respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos
identificatorios de la cosa registrable y éstos no son
coincidentes".

Si bien los códigos rurales provinciales determinan que la

marca acredita la propiedad del ganado a favor de la persona a
quien aquélla perteneciere y la certificación en guías y
certificados de campaña así lo corrobora, la jurisprudencia
mayoritaria ha dado prioridad a las disposiciones del CCiv. y al
respecto se ha decidido que "si se trata de semovientes, el
art. 2412 CCiv. (actual art. 1895) prima sobre las disposiciones
de los códigos rurales en cuanto establecen que las marcas y
señales de ganado son atributivas de propiedad, las que sólo
pueden crear una presunción juris tantum a favor de los
titulares de las mismas"(118).

La dualidad de regímenes imperante se subsana con el

dictado de la ley 22.939 (según DJA X-1394) que reglamenta el
registro del diseño de las marcas o señales de modo tal que la
anotación "confiere a su titular el derecho de uso exclusivo por
el plazo que las respectivas legislaciones locales establezcan,
pudiendo ser prorrogado de acuerdo con lo que dichas normas
dispongan. Este derecho es transmisible y se prueba con el
título expedido por la autoridad competente, y en su defecto por
las constancias registrales. En los casos de transmisión,
deberán efectuarse en el registro las anotaciones respectivas"
(art. 4º).

La ley mencionada establece la obligatoriedad de: a)

registrar las marcas y señales y b) señalar y marcar al ganado
mayor y menor respectivamente. A partir de allí establece la
presunción, salvo prueba en contrario, que el ganado mayor
marcado y el ganado menor señalado, pertenecen a quien
tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal
aplicada al animal. Se presume igualmente, salvo prueba en
contrario, que las crías no marcadas o señaladas pertenecen al
propietario de la madre. Para que esta presunción sea
aplicable las crías deberán encontrarse al pie de la madre
(art. 9º) .

El ganado orejano y aquellos animales que no fueran

marcados o señalados de conformidad con las previsiones
legales, no queda amparado por el régimen de propiedad
establecido en la ley 22.939 (según DJA X-1394) y su
titularidad se rige por el régimen de las cosas muebles del
CCiv.

Para la transferencia del dominio de los animales regidos por

el sistema de marcas y señales, el art. 12 exige la
instrumentación de un certificado de adquisición que, otorgado
por las partes, será autenticado por la autoridad local
competente. En dicho certificado deberán constar todos los
detalles de la operación y la identificación de los animales por
su marca o señal.

VII. ADQUISICIÓN POR SUCESIÓN

El art. 1892 regula las formas de adquirir derechos reales por

actos entre vivos, también se legisla acerca de la adquisición
legal y los principios que rigen en materia de cosas muebles
registrables y no registrables, pero el Libro IV no contiene
disposiciones referidas a la adquisición de derechos reales por
sucesión.

Al respecto cabe señalar que el art. 2524 (según DJA

art. 2498) del Código velezano, entre los modos de adquirir el
dominio, incluye en su inciso 6º "la sucesión en los derechos
del propietario", forma de adquisición que puede hacerse
extensiva a los restantes derechos reales, salvo
incompatibilidad con la esencia de alguno de ellos, como
sucede en el usufructo(119).

El libro V del CCyCN reglamenta la materia sucesoria por lo

que también en lo referente a la adquisición de derechos reales
por este medio habrá que estar a lo allí estipulado, todo lo
relacionado con la adquisición por sucesión mortis causa está
tratado en esa sección del cuerpo legal, en tanto que la
sucesión a título singular se hará por tradición y queda incluida
en el Libro IV, De los Derechos Reales.

VIII. PRESCRIPCIÓN

Entre las formas de adquisición de los derechos reales,

reguladas en el capítulo 2 de las Disposiciones Generales, se
incluye la prescripción en el art. 1897 con sus dos variantes:
prescripción breve (art. 1898) y prescripción larga (art. 1899).

Dado que la prescripción sólo es posible por la posesión

continua durante el tiempo legal, quedan excluidos de esta
forma de adquisición los derechos reales que no se ejercen por
la posesión, como la hipoteca. Gatti(120)entiende que también
deben dejarse de lado aquellos derechos reales de garantía
que, a pesar de ejercerse por la posesión, no podrían ser
adquiridos por prescripción en cuanto el único modo de
adquisición admitido en la legislación argentina para ellos es la
convención.

Si bien metodológicamente corresponde incluir aquí las

reglas para adquirir por prescripción los derechos reales antes
referenciados, la importancia del tema amerita su tratamiento
en capítulo separado y una vez estudiados los conceptos de
posesión y su modo de exteriorizarse(121).

IX. ADQUISICIÓN LEGAL

Conforme con el principio del numerus clausus, los derechos

reales sólo pueden ser creados por la ley, pero la causa fuente
de cada uno de ellos, esto es: el título de adquisición es la
voluntad de los particulares, la ley sólo actúa como fuente muy
excepcionalmente.

En este sentido, el art. 1894(122)del CCyCN prescribe una

forma distinta de adquisición de ciertos derechos reales,
diferente de la contemplada en el art. 1892. Allí el título
requerido consiste en un acto jurídico que reúne los requisitos
ya analizados de fondo y de forma, en tanto que en la
adquisición legal es la ley su causa fuente.

La gran diferencia con el código antes vigente es la

introducción de esta categoría de derechos reales de
adquisición legal, que no surgía expresamente de la normativa,
sino de la interpretación doctrinaria y jurisprudencial. Sin
embargo, se mantiene esa calificación para ciertos
condominios de indivisión forzosa y la habitación del cónyuge y
se agrega a esta enumeración al conviviente supérstite y los
derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe.

El condominio con indivisión forzosa perdurable, al que se

refiere el artículo en análisis, está legislado en el capítulo 5, por
lo cual remitimos a los arts. 2004, 2007 y 2008.
 En cuanto a la adquisición por accesión de cosas muebles
inseparables, su análisis corresponde al tratar el art. 1958.

La introducción de la nueva figura del régimen convivencial

prevé, entre su normativa, la posibilidad para el conviviente
supérstite de invocar el derecho real de habitación; remitimos
para su estudio al capítulo donde se estudia el derecho de
habitación.

El art. 1894 enumera entre los supuestos de adquisición

legal "los derechos de los adquirentes y subadquirentes de
buena fe". En este caso se hace mención a los sujetos
amparados en el art. 392: se trata del supuesto del
subadquirente de buena fe y a título oneroso que ha llegado a
ser propietario en virtud de un acto nulo, beneficio que no le
alcanza si el acto se ha realizado sin intervención del titular del
derecho en el acto precedente.

La presunción de propiedad por parte del poseedor de buena

fe de una cosa mueble y no robada ni perdida, que —dados
ciertos requisitos— le permite repeler la acción de
reivindicación constituye una presunción iuris et de iure y, al ser
irrefragable, equivale a la prueba de la propiedad. De ahí que
se pueda afirmar que la propiedad resulta de las disposiciones
legales en cuanto a muebles no registrables. Por el contrario, si
las cosas son registrables los recaudos de la buena fe son
mayores(123).

X. MODOS GENERALES DE EXTINCIÓN

El art. 1907 del CCyCN dispone al respecto: "Sin perjuicio de

los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y
de los especiales de los derechos reales, éstos se extinguen,
por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su
reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los
derechos reales sobre cosa ajena".
 Se desprende de la norma transcripta que hay: i) modos
generales de extinción de todos los derechos, ii) modos
particulares de los derechos reales en su conjunto, y iii) modos
específicos de cada uno de ellos. De allí que, además de las
causas mencionadas en el art. 1907, habrá que tener en
cuenta los arts. 2124 (extinción del derecho de superficie),
2152 (extinción del usufructo), 2182 (extinción de la
servidumbre).

Nos vamos a referir en este apartado a aquellos modos de

extinción que resultan aplicables a todos los derechos reales,
defiriendo el tratamiento de aquellos que corresponden al
dominio, al usufructo, a la propiedad horizontal, etc., al estudiar
cada uno de esos institutos.

1. Extinción absoluta

El derecho real requiere la existencia de un bien actual y

determinado sobre el cual ejercer la potestad que le confiere,
en consecuencia si ese objeto desaparece materialmente,
estamos en presencia de una extinción absoluta.

La extinción del derecho se produce por una causa inherente

a la cosa objeto del derecho(124)que produce su destrucción.
Esta modalidad de extinción sólo es posible en las cosas
muebles y un claro ejemplo son aquellas consumibles a que
alude el art. 231(125), como los alimentos y bebidas. En relación
a los inmuebles es casi imposible pensar en una destrucción
total por cuanto, producido un incendio o un terremoto, podrá
destruirse totalmente lo plantado o lo construido pero no el
inmueble por naturaleza que es precisamente el bien raíz.

La inenajenabilidad absoluta de la cosa, en los términos del

art. 237 referido a los caracteres de las cosas del Estado, al
colocarla fuera del comercio, extingue el derecho real que se
ejercía sobre ella. Tal sería el caso, por ejemplo, cuando un río
forma un nuevo lecho en un terreno de propiedad privada; se
extingue el derecho real del particular por cuanto ese inmueble
pasa a engrosar la nómina de bienes del dominio público (en el
ejemplo, art. 235, inc. c]).

2. Extinción relativa

A diferencia de lo que sucede en los casos mencionados en

el apartado anterior se mencionan distintas formas de extinción
del dominio —la mayoría de ellas aplicable a los restantes
derechos reales que se ejercen por la posesión— en las cuales
el objeto en sí mismo o su sustancia no se pierden sino que el
titular del derecho deja de serlo, sin perjuicio que la misma
cosa pase a ser de propiedad de otra persona.

Ésta es la situación que plantea el art. 1947, inc. c) con

relación a los animales domesticados que recuperan su
libertad. El anterior propietario pierde su derecho sobre dichos
animales que no están ya bajo su potestad, sin embargo esos
semovientes se convierten en res nullius y como tales son
susceptibles de apropiación(126). En este sentido sostiene
Areán(127)que esta no es una causal de extinción absoluta
porque el dominio se mantiene latente sobre el animal mientras
vuelve a su libertad natural y si alguien lo atrapa, no hace más
que darle un titularidad a ese derecho.

Entendemos que en los supuestos de inenajenabilidad

relativa no hay una extinción del derecho real en el sentido que
lo propone el art. 1907 sino una limitación a la facultad de
disponer jurídicamente de la cosa sobre la que el titular ejerce
su derecho(128). Es de hacer notar en este punto que la norma
en cuestión cita como uno de los modos de extinción de los
derechos reales "la destrucción total de la cosa si la ley no
autoriza su reconstrucción"; es evidente que en las situaciones
fácticas mencionadas como de inenajenabilidad relativa no hay
una destrucción del objeto del derecho real, sino que la cosa se
mantiene incólume sin perjuicio del cambio de titularidad que
puede producirse.

3. Extinción por abandono

En el Código antes vigente se regulaba el abandono como

uno de los modos de extinción del dominio (art. 2607, según
DJA art. 2581), que en la actualidad ha sido extendido a todos
los derechos reales.

En este sentido, el abandono implica no sólo la renuncia al

derecho real de que se trate sino el desprendimiento voluntario
de la posesión de la cosa, confluyendo el elemento material o
desprendimiento del corpus y el elemento intencional o
voluntad de no perseguir la titularidad de la cosa.

El codificador no establece al respecto diferencia alguna

entre cosas muebles e inmuebles, es decir que en principio
ambas categorías son susceptibles de ser abandonadas; sin
embargo, en tanto para las cosas muebles abandonadas existe
en el Código una regulación específica (art. 1947, inc. i]) no
ocurre lo propio con relación a los inmuebles.

Analizada la cuestión desde el punto de vista del titular

dominical no hay diferencia alguna y por lo tanto podrá hacer
uso de este derecho de abandono, en la medida en que no
exista una prohibición especial como sucede en materia de
propiedad horizontal. Una vez extinguido su derecho real por
este medio las cosas muebles devienen res nullius y por lo
tanto pueden ser apropiadas en las condiciones que el propio
Código regula (art. 1947 y ss.); por el contrario los inmuebles
no son susceptibles de apropiación y en calidad de bienes
vacantes pasarán al dominio privado del Estado conforme lo
dispone el art. 236, inc. a).
 3.1. Diferencia con el no uso

El CCyCN enuncia el carácter de perpetuidad del dominio en

el art. 1942 en cuya primera frase señala el sentido en que el
vocablo debe ser interpretado: 1°) extensión ilimitada en el
tiempo, y 2°) el no uso de la cosa no extingue el derecho real.
El codificador, al asignarle al dominio el carácter de perpetuo
no ha puesto el acento en la cosa sino en la voluntad de su
titular, de allí que su derecho perdure en tanto él no se
desprenda del objeto o, habiendo sido desposeído, no inicie las
acciones correspondientes dejando que otro posea y adquiera
la cosa por prescripción.

El mismo art. 1942 expresa claramente el sentido de la frase

"subsiste con independencia de su ejercicio" cuando continúa:
"No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o
las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por
prescripción adquisitiva".

3.2. Requisitos

En forma unilateral el poseedor pierde su posesión cuando

hace abandono expreso y voluntario de la cosa, conforme lo
define el art. 1931, inc. e). El requisito de la capacidad para
realizar actos jurídicos de disposición es ineludible tratándose
del abandono de la posesión, con mayor razón lo es cuando lo
que se renuncia es al derecho real.

Hay que tener en cuenta que, para que se configure el

abandono, el desprendimiento de la cosa debe ser voluntario y
no forzado, como sucede con las cosas que se arrojan al mar
en caso de naufragio o con aquellas perdidas sin la voluntad de
su dueño.

El abandono debe producirse por el todo y no por una parte

indivisa; en el supuesto de condominio, establece el art. 1989
que "Cada condómino puede enajenar y gravar la cosa en la
medida de su parte indivisa sin asentimiento de los restantes
condóminos", para agregar luego: "la renuncia del condómino a
su parte acrece a los otros condóminos". Si bien la norma
citada no utiliza la expresión abandono se refiere a la renuncia
al derecho real de condominio que en el caso resulta asimilable
a aquel concepto"(129).

El abandono de la posesión, y con mayor razón del derecho

real, puede referirse a cosas muebles o inmuebles, pero en
cualquier caso no se presume, de allí la necesidad de que ese
acto dispositivo se realice en forma expresa y deba ser
probado por quien afirme su existencia, debiendo acreditarse
en forma fehaciente aquellos hechos que permitan inferir el
abandono expreso o tácito de la cosa(130).

3.3. Arrepentimiento

El art. 2607 del Código velezano (según DJA art. 2581), en

su segunda parte disponía: "Mientras que otro no se apropie la
cosa abandonada, es libre el que fue dueño de ella, de
arrepentirse del abandono y adquirir de nuevo el dominio". En
la legislación hoy vigente, si bien no se reproduce el texto de la
norma citada, el principio se mantiene en el art. 947 del CCyCN
cuando expresa "La renuncia puede ser retractada mientras no
haya sido aceptada...".

A pesar de que el legislador no hace diferencia entre

muebles e inmuebles es necesario analizar la posibilidad de
arrepentimiento según el tipo de cosas de que se trate.
 En materia mobiliaria, producido el abandono la cosa, ésta,
en su calidad de res nullius, es susceptible de apropiación,
hasta que ello no ocurra el antiguo propietario puede readquirir
el dominio por este medio: apropiación.

En el caso de los inmuebles, dado que éstos no pueden ser

apropiados, ¿cuándo dejan de ser bienes vacantes y por ende
existe posibilidad de arrepentimiento por parte del titular
registral? La respuesta no tiene solución legislativa ni en el
Código hoy vigente ni en los últimos Proyectos de reforma(131).
Un antecedente valioso para resolver la situación es la solución
adoptada en el Proyecto de 1936 el cual, al enunciar las formar
de perder el dominio, incluye "por abandono en virtud de
escritura pública o de la declaración correspondiente ante el
Registro, debidamente inscriptas..." (art. 1486). Analizamos
esta problemática en el apartado siguiente.

3.4. Abandono de inmuebles

Señalamos supra que el Código argentino se refiere al

abandono como forma de extinción de los derechos reales
(art. 1907), bajo los requisitos ya analizados, sin hacer
distinción entre cosas muebles e inmuebles y regulando
únicamente la apropiación de los muebles devenidos en res
nullius (arts. 1947 y ss).

Es sabido que el propietario no deja de serlo aunque no

ejerza ningún acto de propiedad; aunque esté en la posibilidad
de hacerlo y aunque un tercero lo ejerza con su voluntad o en
contra de ella, excepto que deje poseer la cosa por otro
durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la
propiedad por prescripción(132). Esta situación de abandono
material de un inmueble ¿permite inferir la extinción del
dominio para su titular? La respuesta negativa está fuera de
discusión, por el contrario hay consenso doctrinal y
jurisprudencial en el sentido que el acto jurídico de abandono
no se presume sino que debe existir la certidumbre de una
voluntad en tal sentido(133).

Coincidimos con Lafaille(134)y Alterini(135)que el abandono

requiere una manifestación de voluntad, actos positivos y no
meras omisiones, lo contrario sería transgredir el principio
según el cual el dominio no se pierde por el no uso de la cosa.

En esta línea de razonamiento ¿qué debe entenderse por

actos positivos suficientes para exteriorizar la voluntad de
abandono del dominio? En este punto las opiniones se dividen:

i) La adquisición y pérdida de los derechos reales que recae

sobre inmuebles requieren de un acto jurídico suficiente
instrumentado por escritura pública (art. 1017)(136)y la publicidad
registral a los fines de su oponibilidad a terceros (art. 1893). En
tales supuestos, la manifestación de voluntad instrumentada en
escritura pública es el documento que habilita al Registro de la
Propiedad Inmueble para cancelar el asiento dominical y
colocar al Estado como titular de dominio(137). Cabe recordar
que el art. 236 incluye entre los bienes privados del Estado
nacional, provincial o municipal los inmuebles que carecen de
dueño (inc. a]), de allí que producido el abandono, el inmueble
pasa al patrimonio del Estado.

En nuestra opinión no cabe otra solución que respete no sólo

el sistema de adquisición de cosas inmuebles implementado
por nuestro Código Civil, con la consiguiente prohibición de
apropiación para este tipo de bienes, sino también las
directivas del art. 1893 y la ley registral 17.801 (según DJA E-
0721). En este sentido resulta ilustrativa la opinión de
Lafaille(138)quien, al analizar el art. 2607 del Código velezano
(según DJA art. 2581) respecto del arrepentimiento, expresa:
"Cuando la cosa es mueble, el antiguo propietario la obtendría
nuevamente por apropiación. En los inmuebles, consideramos
que pasan de pleno derecho al Estado, sin subordinarse a
formalidad alguna. Algo diverso habría que decir si llegara a
primar el sistema de los Registros" (el destacado nos
pertenece). Como ya lo anticipara el citado tratadista, la
modificación introducida por la ley 17.711 (según DJA R-0721)
al CCiv. de Vélez y, en lo que aquí interesa, al sistema de
publicidad de los derechos reales receptado en el art. 1893 del
CCyC, la adquisición del dominio por parte del Estado de los
inmuebles vacantes no sería oponible a terceros si no media la
anotación en el folio real correspondiente en el Registro de la
Propiedad Inmueble(139). De tal forma la anotación no sólo hace
oponible el derecho real adquirido por el Estado sino que
marca el momento hasta el cual es posible el arrepentimiento
del anterior titular.

Frente a terceros, sean éstos poseedores, usucapientes,

acreedores y cualquier otro interesado, el dueño del inmueble
será aquel que figure como tal en el Registro respectivo; basta
como ejemplo el supuesto tan común del inmueble
materialmente abandonado (y no jurídicamente) en el cual se
ha instalado una persona que ha comenzado a poseer y
cumplido el tiempo de la prescripción adquisitiva intenta
regularizar su situación; según el procedimiento establecido por
la ley 14.159 (según DJA E-0391) la controversia debe
entablarse con el titular registral(140).

ii) Otra corriente de opinión acepta que la situación de

abandono puede ser reconocida y declarada judicialmente,
ordenando la cancelación del asiento registral y la inscripción a
favor de quien resulta el nuevo titular de dominio del inmueble
abandonado(141). Sin embargo se reconoce que para dar una
solución legítima a la situación de los inmuebles abandonados
de hecho y su consiguiente adquisición por parte del Estado
nacional o provincial, según corresponda, es necesario
"incorporar a nuestro Código Civiluna norma equivalente al
inc. 4 del art. 968 del Código del Perú, a los fines de adecuar la
situación del inmueble abandonado al espíritu del art. 2342
incs. 1 y 3 CCiv. de Vélez (que se corresponde con el art. 236,
inc. a] del Código actual) que, por falta de una regulación
adecuada, ha permanecido casi sin aplicación práctica"(142).

3.5. Extinción por consolidación

 Esta forma de extinción, prevista en el art. 1907, es posible
sólo en los derechos reales sobre cosa ajena, tal como lo
preveía el Código de Vélez. Cabe recordar que conforme la
clasificación del art. 1888 son derechos reales sobre cosa
ajena el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la
hipoteca, la anticresis, la prenda y la superficie en tanto no
exista propiedad superficiaria.

La consolidación a que alude la norma citada se configura

por la sucesión particular o universal del propietario y del
usufructuario (usuario, titular de la servidumbre, superficiario,
etc.) en uno de ellos(143)o en un tercero, de manera que en una
sola persona se reúnen ambas calidades, supuesto en el cual
el derecho real desmembrado deja de existir.

En materia de servidumbre se produce la extinción por

confusión cuando el dominio de las dos heredades pasa a
pertenecer a la misma persona, ya sea que el titular del fundo
sirviente adquiera la propiedad del dominante, o la situación
inversa: que el dueño del fundo dominante adquiera el fundo
sirviente o que una tercera persona se haga dueño de ambos.

3.6. Enajenación

El desprendimiento voluntario del derecho real implica para

el anterior titular la pérdida del mismo ya se trate de dominio,
condominio o propiedad horizontal. Coincidimos con
Gatti(144)que los derechos de disfrute: usufructo, uso y
habitación no admiten —por su propia naturaleza— la
enajenación en los términos de los derechos reales sobre cosa
propia(145). Por su parte, las servidumbres reales y los derechos
reales de garantía, dado su carácter de derechos reales
accesorios del fundo dominante y de los créditos garantizados,
respectivamente, sólo pueden enajenarse juntamente con el
fundo o con el derecho principal.
 Al respecto el art. 2609 del Código velezano (según DJA
art. 2583) disponía: "Se pierde igualmente el dominio por
enajenación de la cosa, cuando el otro adquiere el dominio de
ella por la tradición en las cosas muebles, y en los inmuebles
después de firmado el instrumento público de enajenación,
seguido de la tradición", concepto que responde a la premisa
de la adquisición por tradición en la cual se requiere el doble
requisito del título y del modo, analizado en el capítulo anterior
al estudiar la causa de los derechos reales.

Si bien en la legislación vigente no se reproduce una norma

similar, es inherente al carácter exclusivo del dominio
(art. 1943) la imposibilidad de coexistencia de dos titulares del
mismo derecho real sobre la misma cosa, por tanto al
producirse la transmisión del derecho real (cualquiera sea éste
y en la medida en que dicho acto jurídico estuviera legalmente
autorizado)(146)el enajenante pierde su titularidad al tiempo que
el adquirente la recibe, claro está, cumplidos los requisitos
legales de título y modo.

Asimismo, se pueden extinguir los derechos reales por el

efecto de las sentencias que ordenan la restitución de una cosa
o que declaran la anulación, resolución o revocación de un
derecho real.

A los efectos que estamos considerando —extinción del

derecho real— la transmisión judicial se asemeja a la
transmisión voluntaria: a partir de una decisión judicial el titular
del dominio lo pierde y otra persona lo adquiere; hay una
concatenación de titularidades. En este sentido se plantean
tres situaciones distintas: a) ejecución de sentencia, b)
expropiación por necesidad o utilidad pública, c) restitución de
una cosa, ordenada en juicio. En cualquiera de estas
modalidades la traslación del dominio de una persona a otra se
realiza sin el elemento voluntario del titular, ésta es
precisamente la diferencia entre la enajenación voluntaria y la
forzosa dado que en esta última la decisión de transferir el
derecho real está a cargo del juez o de la ley que declara la
utilidad pública y el pago de la indemnización.
 3.7. Venta en subasta

Entendemos que el supuesto de la venta en subasta merece

un párrafo aparte.

En primer término es ineludible efectuar la distinción entre

subasta y remate. La primera consiste en una venta forzada
que ha sido ordenada judicialmente en una sentencia de
remate, es una actuación judicial y debe ajustarse a las reglas
que fije el juez en consonancia con el código de la materia; el
remate —aun efectuándose en forma pública— ha sido
acordado por quienes están legitimados para ello. La primera
ha sido ordenada por el juez de la causa contra la voluntad del
titular de dominio del inmueble; el remate es realizado por el
martillero por encomienda que le hace el vendedor, quien
voluntariamente decide vender la cosa por ese medio(147).

En el remate, si bien es el martillero quien baja su martillo y

da por celebrado el contrato de compraventa con aquel que ha
ofrecido el mejor precio, concretando el último paso del
proceso: la adjudicación, a los fines de la traslación del dominio
será necesario que vendedor y comprador suscriban la
escritura pública que formalice el contrato y se proceda a la
entrega y recepción del inmueble. Cuando el remate lo dispuso
el vendedor (situación frecuente en los sucesorios o en la
división de condominio) resulta ineludible la celebración de
escritura pública porque resulta de aplicación plena el principio
del art. 1017, inc. a) del CCyCN(148).

En la subasta judicial el martillero es nombrado de oficio,

salvo si existiere acuerdo de las partes para proponerlo y el
propuesto reuniere los requisitos a que se refiere el art. 563
del CPCCN(según DJA art. 553, ley U-0692), en cualquiera de
los casos la venta no queda definitivamente concluida por dicho
funcionario puesto que su perfeccionamiento está supeditado a
la aprobación judicial del remate y al pago del precio en él
obtenido.

En el remate ordenado por un particular el martillero

normalmente actúa como comisionista. Sin embargo, cabe
señalar que éste puede asumir la calidad de mandatario
cuando actúa por cuenta y en nombre de sus comitentes según
surja del acto del remate o de las expresiones contenidas en
los avisos de venta; si el martillero actúa sin invocar el nombre
de su comitente asume la calidad de comisionista(149).

En los casos de remates judiciales el martillero no es

mandatario ni comisionista sino un auxiliar de la justicia que
obra como delegado de la autoridad jurisdiccional.

A diferencia de lo que sucede en la compraventa como

contrato, en el cual el vendedor asume las obligaciones de
hacer escritura pública y entregar la cosa vendida y el
comprador de recibir el inmueble y pagar el precio convenido,
en la venta forzada que supone la subasta judicial la escritura
pública no es indispensable para hacer adquirir el dominio a
favor del comprador, formalidad que queda suplida con
laaprobación del remate.

Ello no implica que en estos casos se modifique el sistema

de título y modo que rige para la transmisión entre vivos de los
derechos reales, sólo que en la subasta judicial el título queda
conformado con las actuaciones judiciales relativas a la orden
de venta, la celebración de la subasta y el auto que aprueba el
remate y el modo responde a los principios establecidos en el
código para la tradición como forma de adquisición del dominio.

El título suficiente está conformado por el auto de aprobación

de la subasta; sin embargo, se ha decidido frecuentemente que
el comprador en subasta tiene derecho a exigir que se le
otorgue la escritura pública a los fines de reunir en un solo
instrumento los antecedentes de la operación, conteniendo las
constancias del juicio en el cual se ordenó, practicó y aprobó el
remate.
 Al efecto, el art. 587 del CPCCN (según DJA art. 577)
contiene la siguiente previsión: "El adquirente que solicita la
escrituración toma a su cargo la realización de las diligencias
tendientes a ella, pero no está obligado a soportar los gastos
que corresponden a la otra parte".

A los fines de la inscripción en el Registro de la Propiedad

Inmueble tampoco es necesario la confección de la escritura
pública, siendo viable la anotación del testimonio de las piezas
judiciales pertinentes o bien de la escritura de protocolización
que expresamente autoriza el art. 587 del CPCCN (según DJA
art. 577)(150).

De tal manera en la subasta, al igual que en la compraventa

consensual, están presentes los elementos esenciales de dicho
acto jurídico: la entrega de la cosa y el pago del precio que
deberá efectuar el adquirente de conformidad con las
modalidades establecidas en el expediente.

En la subasta judicial, además del título —conformado como

explicamos supra— se requiere la entrega de la posesión del
inmueble. Dado que en este procedimiento la voluntad del
titular de dominio es suplida por el juez, también respecto de la
entrega de la posesión será éste quien la ordene, librando el
mandamiento de estilo(151). Al acto de entrega de la posesión
concurrirá el oficial de justicia y la parte compradora, en
cumplimiento de las directivas del art. 1924 del CCyCN, sin
perjuicio que en algunos supuestos se opera una suerte
de constituto posesorio que convierte en tenedor al poseedor
que se queda en la casa hasta el lanzamiento(152).

3.8. Transformación

En términos sencillos, transformación es cambiar una cosa

por otra, convertirla en un objeto distinto del que era
anteriormente; el objeto primitivo opera como materia prima
para la obtención de un nuevo producto. Los ejemplos
abundan: el alcohol que se emplea en la elaboración de un licor
experimenta una transformación porque se combina con otros
elementos químicos y naturales para obtener un nuevo
producto; lo mismo sucede con el oro o la plata que se
transforman en una pulsera o un anillo.

Cuando el producto utilizado como materia prima y el objeto

elaborado pertenecen al mismo titular la cuestión no reviste
interés. El conflicto se produce cuando el dueño del producto
final no lo es de los productos primarios. ¿El dueño del oro
pierde su derecho real y con él la facultad de persecución
cuando dicho bien ha sido transformado en una pulsera? Esta
pregunta admite respuestas diferentes según la relación que
hubiera entre el dueño del oro y el transformador: i) una
persona (que posee el oro) encarga a un tallerista de objetos
de joyería la confección de una pulsera entregándole la materia
prima (oro) y conviniendo un precio por la mano de obra: habrá
en el caso un contrato de locación de obra o de elaboración
pero, si bien hay una transformación del bien su titular no
pierde el dominio; ii) el dueño del oro paga con él una deuda y
el que lo recibe lo transforma en una pulsera: en esta situación
el titular anterior ha perdido el dominio pero no por
transformación sino por enajenación puesto que se ha
desprendido voluntariamente del objeto; iii) el oro ha sido
entregado por su dueño en una joyería para que le
confeccionen la pulsera, el tallerista elabora la pulsera y
actuando como si fuera de su propiedad la vende, el que la
adquiere tiene a su favor la presunción del art. 1895 por ser de
buena fe y el dueño del oro ha perdido su derecho de
propiedad(153).

Es de hacer notar que el CCyCN no incluye la transformación

como modo general de extinción de los derechos reales, pero
regula esta figura entre las normas referidas a la adquisición
del dominio (art. 1957). Se plantean allí diversos supuestos
relacionados con la buena o mala fe del transformador y la
posibilidad o no de revertir la materia transformada al estado
anterior. Volveremos sobre este tema al estudiar el derecho
real de dominio y los modos especiales para adquirirlo.
 XI. FORMA DE LOS DERECHOS REALES

En materia inmobiliaria, a los fines de la transmisión de los

derechos reales, es requisito esencial el título suficiente el cual,
en su aspecto sustancial, es el acto jurídico con entidad capaz
de trasladar la titularidad del derecho real (compraventa,
donación, permuta) dotado de la forma que ordena al respecto
el art. 1017 del CCyCN, en cuanto dispone: "Deben ser
otorgados por escritura pública: a) Los contratos que tienen por
objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos
reales sobre inmuebles, Quedan exceptuados los casos en que
el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución
judicial o administrativa...".

Resulta entonces que la forma escritura pública es el

elemento que permite diferenciar un contrato de compraventa
inmobiliaria de un boleto de compraventa(154). Desde el campo
de los derechos personales, ambos son contratos que obligan
a las partes a cumplir las prestaciones acordadas, pero el
contrato de compraventa instrumentado en escritura pública
conforma, además, el título suficiente para la adquisición de los
derechos reales. En este sentido agrega Morello(155)que "La
escritura pública, finalmente, adquiere el carácter de elemento
constitutivo del negocio jurídico, sólo para que éste produzca
sus efectos propios, entendida esta expresión en el sentido de
transmisión de la propiedad, aspecto que no se vincula con el
perfeccionamiento del contrato de compraventa en sí. También
en esta línea señala Mosset Iturraspe(156)que es posible
distinguir dos especies de compraventa inmobiliaria con
distintas formalidades y diferentes efectos: a) la celebrada por
escritura pública que, seguida del modo, es título para la
adquisición del dominio por el comprador y b) el boleto de
compraventa celebrado por instrumento privado que sólo es
título para la adquisición de una posesión legítima conforme lo
autoriza el art. 1916 del CCyCN.
 La transferencia del derecho real al comprador sólo se
efectuará cuando se hubieran reunido los requisitos de título
suficiente y modo suficiente, esto es: el contrato de
compraventa instrumentado es escritura pública y la entrega y
recepción de la cosa mediante la realización de los actos
materiales a que se refiere el art. 1924 del CCyCN.

XII. PRUEBA DE LOS DERECHOS REALES

1. Simples declaraciones

El acto jurídico tradición produce el desplazamiento de la

potestad del transmitente al adquirente, voluntad que no es
válida si se manifiesta en meras declaraciones(157)sino que
debe exteriorizarse en actos materiales que el código menciona
en forma enumerativa(158), a los que nos referimos infra.

Frente a los claros preceptos del Código Civil y Comercial de

la Nación en este punto, resulta de ningún valor aquella
cláusula que usualmente aparece en las escrituras públicas
que instrumentan títulos suficientes para la adquisición del
dominio (compraventa, donación, permuta) que dicen "En este
acto el comprador declara que el vendedor le ha hecho entrega
del inmueble cumpliéndose de tal forma los requisitos de la
tradición"(159). Más aún si se tiene en cuenta que el sistema
impuesto por Vélez no fue sustituido en el código vigente, sino
que por el contrario en él se ratifica el concepto según el cual la
tradición debe ser hecha por actos materiales de por lo menos
una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la
cosa, "los que no se suplen, con relación a terceros, por la
mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o
de éste de recibirla".

En la mayoría de las transacciones inmobiliarias aparecen

cláusulas de este tenor en la escritura que instrumenta la
compraventa; cuando el comprador, munido de las llaves que
le ha entregado el vendedor, se instala en el inmueble y
comienza a poseerlo sin contradicción de terceros, no se
plantea en los hechos controversia alguna. Sin embargo, si no
fuera posible para el adquirente realizar actos posesorios
puesto que, por ejemplo, el inmueble está ocupado por
terceros, deberá reclamar la posesión al vendedor dado que el
art. 2239 claramente expresa: "Un título válido no da la
posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder
sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o
a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías
legales"(160).

Cuando tales cláusulas no se limitan a exponer los dichos de

las partes sino que el escribano autorizante da fe de los actos
posesorios pasados en su presencia, dicha escritura surtirá los
efectos de un acta de constatación notarial que hace plena fe
entre las partes y respecto de terceros, salvo redargución de
falsedad(161).

2. Actos materiales

La tradición, para ser efectiva como modo para la

transmisión del dominio, requiere la realización de actos
materiales que exterioricen la voluntad de entrega y de
recepción respectivamente, ya fuera que los ejecuten las dos
partes o una sola de ellas con conocimiento y/o sin oposición
alguna de la otra, según la casuística contemplada en el
art. 1928: "Constituyen actos posesorios sobre la cosa los
siguientes: su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o
impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros
y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se
obtenga".

Dado que la enumeración contenida en la norma es sólo

enunciativa, no sólo los actos allí mencionados serán
considerados actos posesorios, sino también pueden serlo
aquellos mencionados en el Código anterior u otros similares.

La jurisprudencia, por su parte, ha considerado actos

posesorios: la mensura y deslinde judicial(162); el pago de
impuestos realizado en forma periódica y por lapsos
prolongados(163); la locación del inmueble(164). De ese modo,
quien hubiese cercado o construido, dado el inmueble en
arrendamiento o realizado en él cualquier explotación o cultivo,
deberá demostrar cada uno de estos actos posesorios para
acreditar el hecho de su posesión(165).

Cualquiera de las acciones realizadas por quien se dice

poseedor, que configuran actos posesorios como los hasta
aquí enunciados, deben contener además el elemento
intencional, el animus de obrar como propietario del inmueble.
De allí que no deben confundirse los actos posesorios con los
de mera tolerancia del dueño quien, por razones de vecindad o
de buena voluntad puede permitir a su vecino la realización de
ciertas acciones que no implican desprenderse de su posesión
actual(166).

Como señala la última parte del art. 1928, realizados uno o

varios de los actos posesorios, incluida la exclusión de
terceros, el apoderamiento "por cualquier modo que se
obtenga" hace adquirir la posesión, como lo prescribe el
art. 1923.
 3. Posesión vacua

El art. 1926(167)agrega aún otro requisito: el de la posesión

vacua, es decir que no existan otras personas que se opongan
a la tradición, sea porque están ocupando la cosa o porque
ostentan alguna pretensión jurídica. La norma hace mención a
que la cosa debe estar "libre de toda relación excluyente". Se
hace aquí referencia al principio de no concurrencia establecido
en el art. 1913: "No pueden concurrir sobre una cosa varias
relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre
sí".

Es claro que si una persona está instalada en el inmueble,

aun como poseedor vicioso, y se niega a desocuparlo, es de
toda razón suponer que no se podrán llevar adelante los actos
posesorios requeridos por la ley.

El análisis concordando de los artículos antes mencionados

permite resumir los requisitos necesarios en materia de
tradición de inmuebles: i) desistimiento del poseedor de su
condición de tal, ii) aceptación de la posesión del adquirente, iii)
realización por el adquirente de actos posesorios, y iv) que no
hubiera oposición de terceros.

En la filosofía del Código en este aspecto, la tradición y los

actos posesorios realizados por quien tiene la relación de
señorío sobre la cosa son públicos y no sólo exteriorizan el
derecho real respectivo sino que constituyen el contenido del
mismo(168).

De allí que será indispensable prestar atención no sólo al

acto jurídico tradición sino fundamentalmente a la relación con
la cosa que sobreviene a esa entrega pues ella permite inferir
el derecho real subyacente. Al prolongarse en el tiempo la
exteriorización de ese derecho real, la posesión adquiere
ese carácter de publicidad que el derecho le reconoce(169). Más
aún, si esa posesión no fuera pública no sería posible la
prescripción adquisitiva ni el ejercicio de las acciones
posesorias en sentido estricto.
 Inicio de Capítulo IV - Relaciones Reales. Por Lilian N. Gurfinkel de
Wendy

CAPÍTULO IV - RELACIONES REALES. POR LILIAN N.

GURFINKEL DE W ENDY

I. RELACIONES REALES

En la vida cotidiana las personas están en permanente

relación de hecho con las cosas: basta pensar en las ropas que
vestimos, el calzado que usamos, la vajilla que utilizamos para
nuestras comidas, el vehículo en el que nos desplazamos (sea
automóvil, bicicleta, tren o colectivo), los muebles que adornan
nuestra casa y la casa misma, sin olvidar el escritorio y la
computadora con los que trabajamos.

Esa relación de hecho con las cosas de las que nos servimos
es independiente del derecho que tengamos o no sobre ellas.
Así podría suceder que a pesar de sentarnos a diario ante el
mismo escritorio y utilizar la computadora allí instalada, ni uno
ni otra es de nuestra propiedad, no tenemos derecho real
alguno sobre dichos muebles por cuanto pertenecen a la
empresa para la cual trabajamos. La casa en que vivimos
podría ser alquilada, es decir que no somos tampoco dueños
de ella, en cambio es de nuestra pertenencia la heladera y los
demás enseres domésticos.

A pesar de que, en apariencia, usamos y gozamos de las

cosas de la misma manera, la relación de hecho que se
establece con ellas varía según esa conexión esté
exteriorizando o no la existencia de un derecho real.
 La doctrina clásica, a partir de Ihering, ha utilizado la
expresión relación posesoria para encuadrar en ella las
distintas formas de conexión entre el hombre y las cosas, es
decir: la posesión, la tenencia y la simple relación casual o
yuxtaposición, lo cual obligaba a diferenciar entre posesión en
sentido estricto y demás relaciones posesorias. Esta
superposición de significados es revertida en la doctrina
moderna mediante la utilización de la denominación
relación real.

La expresión relación real ha sido propuesta por

Molinario(1)con fundamento en que "si por derecho real
entiende la doctrina moderna el derecho de los bienes, la
relación entre el hombre y la cosa puede también ser calificada
de real".

En la definición de relación real Molinario incluye todas las

posibles conexiones entre el sujeto y los bienes, tengan o no
relevancia jurídica. Entendemos que, si bien es necesario
comprender la existencia de tales relaciones en el mundo real,
a los efectos jurídicos hay que reducirlas a aquellas categorías
que trascienden el orden común y merecen ser captadas y
reguladas por la ley. Se da en el caso una situación similar a la
que mencionamos al analizar las cosas como objeto del
derecho real concluyendo que no todos los objetos que existen
son cosas jurídicas, por tanto centramos nuestro interés sólo
en estas últimas.

Una vez establecida la relación real entre el sujeto y la cosa,

aquélla merecerá la calificación legal de conformidad con las
pautas que el Código argentino establece, sin perjuicio que su
calidad de posesión o tenencia reconozca un origen lícito o
ilícito.

En este capítulo estudiaremos aquellas relaciones reales que

han sido receptadas por la legislación positiva: posesión,
tenencia y yuxtaposición, en los escasos supuestos en los que
merece atención y protección(2).

Una cuestión importante es determinar, desde el punto de

vista metodológico, si el estudio de las relaciones reales es
parte integrante de la teoría general del derecho civil o si debe
ser estudiada dentro del marco de los derechos reales.

Como exponente de la primera de las líneas doctrinales

Molinario preconiza que, en un plano puramente teórico, la
relación real debe formar parte integrante de la denominada
"Parte General" del derecho civil por cuanto la persona se
relaciona con otros sujetos y con las cosas, siendo así, al
regular el patrimonio también habría que analizar el provecho
que se obtiene de las cosas sea en virtud de relaciones
contractuales (tenencia) o de derechos reales (servidumbres,
hipotecas)(3). Por otra parte, si aceptamos que las relaciones
jurídicas constituyen relaciones de hecho entre el sujeto y las
cosas, también deberían integrar la teoría de los hechos y
actos jurídicos. Deja a salvo que su postura al respecto supone
una modificación estructural de todo el código civil argentino, si,
por el contrario, se optara por una modificación parcial las
relaciones reales deberían quedar ubicadas en los títulos II y III
del libro III, como están en la actualidad.

En la segunda línea de opinión Gatti entiende que cada

categoría de derechos, sean éstos creditorios, reales,
sucesorios o familiares, debe tener su propia parte general, de
allí que las relaciones reales integran una parte general de los
derechos reales y, en consecuencia, estudiarse juntamente con
la causa, que puede consistir en un hecho o acto jurídico real (4).

Por último cabe mencionar, como una de las tantas

posibilidades metodológicas en el tratamiento de las relaciones
reales, que Freitas legisla la tenencia conjuntamente con los
derechos personales en tanto que se ocupa de la posesión en
el libro III, dedicado a los derechos reales, sistemática que no
ha receptado Vélez.

El Proyecto de Código Civil unificado de 1998, siguiendo los

modernos lineamientos legislativos en la materia, adoptaba la
denominación de relaciones reales, comprensiva de la
posesión y la tenencia y, en casos excepcionales, de la
yuxtaposición. Su tratamiento no estaba incluido entre las
disposiciones generales de los derechos reales sino que ha
merecido un título separado, todo ello antes de entrar en la
regulación de cada uno de los derechos reales, manteniendo
en este aspecto la estructura del Código de Vélez.

El CCyCN ha adoptado la denominación relaciones de

poder porque, como explica en los Fundamentos(5)"se la ha
preferido antes que el término relaciones reales que utiliza el
Proyecto de 1998, por ser éste demasiado amplio ya que las
relaciones entre una persona y una cosa son infinitas. Aparte,
es equívoca porque en Europa se la emplea a veces para
hacer referencia al derecho real, al valerse de los términos
relación real para significar derecho real, por oposición a
relación personal en vez de derecho personal".

La alocución relaciones de poder utilizada en la legislación

vigente ha sido criticada por Alterini(6)por cuanto "la
terminología 'relaciones reales' es acogida con generalizado
beneplácito, tanto por la mayor parte de la doctrina como por la
jurisprudencia. Tal experiencia cristalizada en nuestro país luce
con mucha mayor importancia que la incorrecta y circunstancial
asimilación europea de los términos 'relación real' y 'derecho
real'. La idea de relación 'real' es explícita para denotar que el
objeto es una cosa, campo de referencia absolutamente
indefinido con la designación 'relaciones de poder'".

En este aspecto coincidimos con el autor citado que la

expresión relaciones reales, que utilizamos para nominar este
capítulo(7), se adecua a la terminología que se ha venido
utilizando en las últimas décadas para identificar las relaciones
de hecho entre el sujeto y la cosa que tienen reflejo jurídico
(posesión, tenencia, yuxtaposición).

Por otra parte el art. 1908 del CCyCN sólo enumera como
relaciones reales, o relaciones de poder en la nueva
terminología, la posesión y la tenencia, ya que, según se
explica en los Fundamentos: "Se pondera que la mera
yuxtaposición local para modificar o ampliar la noción a
relaciones reales no merece la pena, pues como simple
relación de lugar constituye un contacto físico que carece de
toda voluntariedad y en consecuencia, tampoco produce
efectos jurídicos. El que está dormido o encadenado no tiene la
posibilidad de actuar en derecho en los ámbitos de la posesión.
Es necesaria la voluntad".

Sin embargo se activa la figura del servidor de la posesión al

solo fin de la defensa extrajudicial de la posesión. En este
sentido el art. 2240 reconoce que "Esta protección contra toda
violencia puede también ser ejercida por los servidores de la
posesión".

II. POSESIÓN

1. Cuestiones terminológicas

La posesión es uno de los institutos que el Código velezano

ha tratado en forma más detallada y casuística, sin embargo su
interpretación ha merecido serias reflexiones doctrinales por
parte de los analistas del derecho romano clásico, originando
controversias que se han replicado en todos los países cuya
legislación civil es de origen romanista, del cual el nuestro no
ha sido la excepción. En diferentes períodos de la historia del
derecho romano ha merecido distintas
denominaciones: animus possidendi en el período clásico
y animus domini en la época posclásica, expresión que luego
adopta Savigny. Estas discrepancias en la terminología
también dieron lugar a interpretaciones diversas.

Una de las primeras cuestiones a tratar, y no por cierto

menor, es la terminología, es decir: qué se entiende por la
expresión posesión.
 i) Como adelantamos en el apartado anterior, la doctrina
clásica ha entendido por posesión el género relación del sujeto
con la cosa, englobando en esta alocución tanto la posesión
propiamente dicha como la tenencia; es decir: la posesión en
sentido genérico. Pero también se designa con el mismo
vocablo la relación que se denomina específicamente
posesión, esto es: posesión en sentido específico.

ii) Suele designarse como posesión no sólo la relación de

hecho entre el hombre y las cosas sino también el derecho de
posesión (y de tenencia).

El sujeto, cuando tiene una cosa bajo su poder, en primer

término la utiliza, saca provecho de ella y, en la mayoría de los
casos ejerce sobre ella un derecho real. Es cierto que,
generalmente, el detentador, llámese poseedor o tenedor, es a
su vez titular de un derecho sobre la cosa, sin embargo, no
todo poder de hecho sobre ella y su utilización implica
necesariamente el ejercicio de un derecho real. Veamos
algunos ejemplos:

1) A y B suscribieron un contrato de locación de inmueble en

virtud del cual B lo usa y goza, pagando por ello un precio: B
tiene la tenencia del inmueble y también el derecho que como
tenedor le otorga el contrato de locación que le sirve de causa.

2) En otro caso C transfiere el derecho de dominio a D y a tal

fin hizo entrega del inmueble a D quien tiene a partir de ese
momento no sólo la relación de hecho con la cosa sino también
el derecho real.

3) Otro supuesto: ese mismo inmueble está desocupado y se

instala en él una familia que, aunque sabe que en algún
momento será desalojada, aprovecha esa vivienda, tendrá la
tenencia puesto que no se comporta como propietaria,
establece una relación real con la cosa pero no le asiste
derecho alguno.

4) Por último revisemos el ejemplo del ladrón: es poseedor

de la cosa robada e incluso intentará venderla, pero
obviamente no tiene derecho sobre ella sino sólo una posesión
ilegítima, de mala fe y viciosa. Más aún, en este último
supuesto el ladrón tiene la posesión pero no el derecho real y
el dueño de la cosa robada mantiene su derecho real pero no
tiene la cosa bajo su poder(8), sin perjuicio de las normas que
rigen en materia de pérdida de la posesión(9).

Los pocos y simples ejemplos mencionados demuestran la

necesidad de diferenciar la posesión como relación de hecho y
el derecho de poseer o ius possesionis, concepto al que más
adelante nos referiremos.

2. Concepto

En términos generales la posesión en sentido genérico

(posesión y tenencia) es el poder de hecho sobre una cosa que
permite su utilización, independientemente del derecho real o
personal cuya titularidad ostente el sujeto. A esta primera
aproximación al concepto de posesión pueden sumarse tantas
definiciones como teorías se han elaborado al respecto y
variarán según se ponga el acento en los elementos de la
relación real, en las funciones o en sus diferentes
manifestaciones.

La posesión, tal como la entendían los romanos, consiste en

el hecho de tener una cosa corporal, reteniéndola en su poder,
con la voluntad de poseerla y disponer de ella como lo haría un
propietario. Las primeras possessiones, consistentes en
aprovechar las tierras conquistadas al enemigo(10)para cultivo y
pastoreo, significaron más tarde para los patricios un signo de
clase dirigente y poder político(11). Las leyes agrarias de épocas
posteriores hacen desaparecer la posesión del ager publicus y
las entonces existentes se transforman en dominiun optimo
iure, configurándose a partir de allí la propiedad individual con
las características que ha recogido luego la legislación francesa
y todos los códigos de origen romanista. De tal forma,
la possessio del derecho romano tiene distintos significados
según la etapa de desarrollo histórico y económico de la
propiedad en la que se la investigue. En este sentido puede
aparecer contradictoria la respuesta que desde el derecho
romano se da a la naturaleza jurídica de la posesión: cuando
se investiga el período clásico dicha institución aparece como
un hecho, en tanto que en la época justineanea se pone el
acento en su valor jurídico.

En Alemania, por ordenanza de 1495, el derecho romano es

declarado fuente subsidiaria y con el tiempo sus principios
fueron receptados en la legislación de ese país donde cobran
vigor los estudios pandectísticos bajo el influjo de la escuela
histórica(12); siendo Savigny uno de los principales exponentes,
su doctrina es de inevitable mención en materia posesoria.

El art. 1909 del CCyCN contiene una definición de posesión

en sentido estricto puesto que se refiere a la relación que tiene
una persona con una cosa comportándose como titular de un
derecho real, lo sea o no.

En este punto nos hacemos eco de las manifestaciones

vertidas por la Comisión Redactora del Anteproyecto de 1954
cuando, al tratar la posesión, dice: "Se ha dicho y repetido que
las definiciones son impropias de un código. Pero sin embargo
no es exacto que toda definición legal sea inocua o superflua,
porque en ciertas instituciones ellas son imprescindibles para
caracterizar los supuestos elementales para el correcto
funcionamiento de la ley. La posesión es una de esas
instituciones que exige una definición legal..."(13).

Es importante mencionar aquí la definición que adoptó el

art. 2351 del Código velezano, puesto que se refiere a la
relación que tiene una persona con una cosa con intención de
someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, es decir, no
sólo alude a la posesión en sentido estricto, sino que pone el
acento en el aspecto intencional, interno o psicológico del
sujeto que ejerce el poder sobre la cosa. La expresión utilizada
por Vélez "someterla al ejercicio de un derecho de propiedad"
ha merecido dos interpretaciones divergentes:
 i) Propiedad es a este efecto sinónimo de dominio, es decir
entonces que la posesión exterioriza sólo ese derecho. Se
enrolan en esta corriente Salvat(14), Lafaille(15)y Molinario(16).

ii) Propiedad es una expresión amplia que abarca todos los

derechos patrimoniales, tanto reales como creditorios; en este
sentido todos los derechos reales que suponen una relación
material con su objeto se ejercen por la posesión, Han
adoptado esta postura doctrinal Allende(17), Gatti, Laquis(18).

Esta divergencia doctrinal no queda únicamente en el campo

especulativo sino que la adopción de una u otra postura genera
distintas consecuencias: a los efectos de la protección
posesoria, teniendo en cuenta que en algunas acciones sólo
quedan legitimados los poseedores y no los tenedores, según
la primera corriente de opinión sólo son poseedores los ejercen
o pretender ejercer sobre la cosa un derecho de dominio y por
tanto los amparados por las acciones posesorias estrictu
sensu; por el contrario, en la segunda línea de interpretación
amplia, todos los titulares de derechos reales que se ejercen
por la posesión están legitimados a esos efectos. Similar
diferencia puede hacerse cuando se trata de establecer la
legitimación para la acción reivindicatoria: sólo puede ejercerla
el titular del dominio o dicha vía queda habilitada para todos los
titulares de derechos reales, sean éstos sobre cosa propia o
sobre cosa ajena, en la medida que sean ejercidos por la
posesión.

Cabe destacar que el concepto de posesión contenido en el

art. 1909 de la legislación vigente hace referencia a dos
elementos esenciales: la cosa que se tiene por sí o por otro y el
comportamiento que corresponde al ejercicio de un derecho de
propiedad, es decir, una relación real exteriorizadora de un
derecho real que se ejerce por la posesión.

Esta definición se aleja claramente de la adoptada por Vélez

(antes mencionada) en cuanto: i) no se hace referencia a la
voluntad o aspecto intencional sino a la exteriorización de esa
voluntad; no se investiga el aspecto interno del sujeto sino su
comportamiento; ii) el código adopta claramente la postura
doctrinal amplia que antes mencionamos (Gatti, Allende,
Laquis) de considerar poseedores a todos los titulares de
derechos reales, con exclusión, claro está, de aquellos que,
como la hipoteca, no se ejercen por la posesión.

3. Elementos

Conforme la tradición romanista se posee corpore y animo; el

primero es el elemento material, la cosa que el poseedor tiene
físicamente en su poder en tanto el animo es el elemento
intencional, la voluntad del poseedor de comportarse como
dueño de la cosa, que luego los comentadores
denominaron animus domini(19). Savigny, en su carácter de
expositor del derecho romano en este aspecto concibe la
posesión como un hecho con consecuencias jurídicas que
puede ser analizado desde su aspecto exterior o corpus y
desde su lado interno: animus.

3.1. Corpus

El corpus, como su nombre lo indica, es la cosa corpórea, la

materializada sobre la cual se van a ejercer actos posesorios,
como lo explica Savigny: "quien tiene una moneda de plata en
la mano es sin contradicción poseedor de ella"(20), de lo cual
surge que también es necesario el contacto físico con la cosa.
Interpretando acabadamente el concepto, Molinario define la
relación de disponibilidad (corpus) como la "relación que existe
entre una persona y una cosa en virtud de la cual aquélla
establece, o mantiene, o puede establecer o mantener, un
contacto físico con la cosa"(21).
 Las cosas a que se refieren los arts. 1908 y ss. del CCyCN
son aquellas definidas como tales en el art. 16, es decir:
aquellos objetos materiales susceptibles de tener valor
económico, quedando excluidos los bienes(22).

Para que el elemento corpus se configure es necesaria la

presencia material de la cosa y que dicha cosa esté en
permanente disponibilidad para el poseedor ya que no es
requisito ineludible un contacto directo y permanente entre la
persona y la cosa sino que es suficiente que tenga acceso a
ella cuando así lo quiera. Siguiendo el ejemplo de Savigny
antes mencionado tengo el corpus (la moneda de plata) tanto si
la mantengo en mi mano como si la guardé en un monedero
que llevo conmigo o en una caja de seguridad de la cual tengo
la llave. Se evidencia en este ejemplo que existe
el corpus siempre que la cosa esté a disposición del poseedor
quien puede acceder a ella sin intermediación alguna y recrear,
en cada momento, el contacto físico.

En este sentido el art. 1928 requiere, a los fines de

establecer relaciones reales, la realización de actos posesorios
que necesariamente pongan a la persona en presencia de la
cosa con la posibilidad física de tomarla, mejorarla o percibir
sus frutos, para agregar en el art. 1925 que "También se
considera hecha la tradición de cosas muebles, por entrega de
conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de
conformidad con las regla respectivas, sin oposición alguna...".

Los artículos citados ejemplifican las distintas formas de

establecer el contacto con la cosa: i) en forma directa e
inmediata: su aprehensión, transformación, etc., y ii) la
posibilidad de acceder a ella exhibiendo la documentación a
que se refiere el art. 1925.

Hay que hacer notar que en el Código anterior aparecían

otras formas de tradición respecto de cosas muebles no
receptadas en el sistema actual, por ejemplo: i) cuando la cosa
está en caja cerrada o almacén: la entrega de las llaves
(art. 2385, según DJA art. 2359); ii) colocar la cosa en un lugar
que esté a exclusiva disposición del adquirente, aunque se
trate de un depósito alquilado (art. 2386, según DJA art. 2360);
iii) remitirla a un tercero designado por el adquirente (art. 2386,
según DJA art. 2360); iv) en el caso de cosas futuras, por
ejemplo: tierra, madera, frutos, a partir de cada extracción con
el permiso del poseedor del inmueble (art. 2376, según DJA
art. 2350); v) en el caso de acciones endosables, con el
endoso, sin necesidad de notificación al deudor (art. 2390,
según DJA art. 2364); vi) en acciones al portador la tradición de
los títulos se juzgará efectuada cuando fue notificada al deudor
o aceptada por él (art. 2391, según DJA art. 2365).

A pesar de haberse desechado la extremada casuística del

Código de Vélez, la enumeración de las formas de tradición allí
contenidas, ejemplifican otros tantos supuestos en los cuales
cabe considerar adquirida por este medio la relación de poder.

Hay que hacer una aclaración al respecto: ese contacto con

la cosa debe ser consciente, querido y no involuntario. En este
punto hay que diferenciar entre voluntad de relacionarse con la
cosa en forma consciente y el animus que integra el concepto
de posesión; la relación consciente con el objeto conforma
el corpus en tanto que un contacto involuntario no genera
consecuencias jurídicas.

Según Ihering, quien desarrolló ideas contrapuestas a las de

Savigny, el corpus no depende de la presencia física de la cosa
o de su disponibilidad sino de la relación exterior del sujeto con
ella, conforme el comportamiento ordinario del titular del
derecho para con el objeto sobre el cual lo ejerce.

3.2. Animus

El elemento intencional aparece en la definición de Vélez

vertida en el art. 2351; la mayoría de los autores han visto aquí
una clara adhesión a la tesis subjetiva de Savigny(23)a pesar de
su consideración en épocas muy anteriores.
 En el derecho romano la teoría de la posesión se desarrolló
lentamente y respondiendo a necesidades prácticas más bien
que a una elaboración doctrinaria, de allí la dificultad de sus
analistas y seguidores en hallar una línea directriz a través de
soluciones no siempre concordantes. Sin embargo, el elemento
intencional constituía un factor diferenciador entre poseedores
y detentadores y más todavía, el hecho de la detentación física
es por sí solo insuficiente por cuanto es necesario tener
conciencia de esa detentación y la voluntad de retenerla que
aparece en los textos como affectio tenendi(24).

Este tratamiento subjetivo de la posesión fue receptado

también en nuestro derecho patrio en el Código de Partidas y
reconocido por Ihering en cuanto a la importancia de la materia
posesoria en el derecho romano(25).

Señala Molinario(26)que la posición anímica del sujeto queda

fijada en el momento de establecerse la relación real: en ese
instante no sólo quiere aprehender el objeto sino que también
quiere adquirirlo y mantenerlo para sí, independientemente de
la licitud o ilicitud de su obrar, que también conoce o cree
razonablemente conocer, aspectos relacionados con la buena
fe, que más adelante examinaremos.

Ihering, quien ha elaborado la doctrina denominada "objetiva"

pone el acento en el corpus, consistente en esa relación
externa entre el sujeto y la cosa, sin que la intencionalidad de
aquél resulte relevante; en este sentido entendió que cuando
se tiene el corpus conscientemente y se realizan respecto de la
cosa actos posesorios, el sujeto tendrá siempre la posesión,
salvo que una disposición legal determine que hay simple
tenencia.

Este exégeta alemán interpreta la teoría de Savigny y

difunde la suya contraponiéndolas; denomina la doctrina de
Savigny con respecto a la posesión teoría subjetiva o teoría de
la voluntad puesto que hace depender la calificación de la
relación posesoria del animus del detentor, en tanto que define
a la propia como teoría objetiva puesto que demuestra que la
diferencia entre posesión y tenencia no se funda en la voluntad
del poseedor sino en la disposición legal aplicable.
 3.2.1. Teoría subjetiva

Es familiar para cualquier estudiante de derecho la

enunciación que realiza Ihering de ambas posturas,
graficándolas en formulas algebraicas; sostiene que la teoría
subjetiva queda expuesta en la fórmula: x= A+a+c en tanto que
y= a+c, representando x la posesión e y la tenencia, la
letras A indica la presencia delanimus domini y la a (minúscula)
la intencionalidad del sujeto, la detentación consciente del
objeto, y ccorpus. Como surge de esta representación tanto en
la posesión como en la tenencia están presentes los dos
elementos: corpus y animus, pero para que exista posesión se
debe agregar el animus domini.

3.2.2. Teoría objetiva

Por su parte, la teoría objetiva queda graficada así: x= a+c

e y= a+c-n. En esta fórmula también están presentes el objeto
y la intencionalidad de tenerlo por parte del sujeto, esos
elementos son suficientes para Ihering para establecer la
existencia de una relación de posesión, sin que sea necesario
el animus domini(27); para que esa relación se transforme en
tenencia hay que restarle la norma legal que la baja de
categoría, es decir convierte la posesión en tenencia, o como lo
explica su creador "en cada caso concreto se debe admitir x,
mientras no se procure la prueba de n"(28).

La teoría de Ihering, al estar relacionada con la

causa possessionis, implica que si bien toda relación de hecho
con las cosas tiene para sí la presunción de posesión, incumbe
a quien niega esa relación real probar que hay tenencia y no
posesión, demostrando a ese efecto la causa detentionis.

Hay que destacar que el Código velezano, a pesar de que en

su definición de posesión parece receptar la teoría subjetiva de
Savigny, luego, con el fin de facilitar la prueba de la relación
real ha organizado una serie de presunciones que admiten
prueba en contrario: así presume que hay posesión y no
tenencia. En este sentido el art. 2363 (según DJA art. 2337)
expresa: "El poseedor no tiene obligación de producir su título a
la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación
inherente a la posesión. Él posee porque posee" (el destacado
nos pertenece). Cabe clarificar que las obligaciones inherentes
a la posesión son las establecidas en los arts. 2416 a 2421,
entre las cuales se menciona el deber de exhibir las cosas
muebles en el art. 2417, pero en ningún caso la obligación de
producir prueba respecto de la causa u origen de la posesión.

La concepción objetiva de Ihering ha sido tenida en cuenta

por Bibiloni quien, en su Anteproyecto, explica que "los códigos
recientes han abandonado sin reservas las teorías romanas
sobre la posesión a título de dueño, y seguimos la evolución no
precisamente por espíritu de imitación, sino porque es el
resultado de investigaciones jurídicas profundas, y para
nosotros indiscutibles. Sea cual fuere la causa de una
posesión, debe ser amparada: el poseedor, esto es, el que
tiene una cosa bajo su poder, posee porque posee"(29).

Tanto en el Anteproyecto de Bibiloni como en el Proyecto de

1936 se apoya la teoría objetiva con una finalidad declarada
más amplia: proteger no sólo quien posee como medio para
usucapir, sino a quien ejerce un poder efectivo, pleno o no,
respecto de todas o de algunas de las facultades inherentes al
dominio(30).

En esta misma línea el Proyecto de Código Unificado de

1998 presume que es poseedor, salvo prueba en contrario,
quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa (art. 1849,
inc. a]).
 3.2.3. Teoría adoptada por el Código Civil y Comercial

Siguiendo este derrotero, dada la relación con la cosa, el

art. 1911 también presume la posesión, lo cual admite prueba
en contrario.

Ello así por cuanto en la gran mayoría de los casos la

posesión cumple esa función exteriorizadora del derecho real,
es decir que además del hecho de la posesión hay un derecho
que se ejerce por ese medio; esa es la razón por la cual se
introduce esta presunción en el articulado del código
protegiendo en forma directa la relación real y, en forma
indirecta, el derecho real que subyace. Pero, como se trata de
una presunción iuris tantum, quien tiene derecho de poseer
podrá probarlo y vencer al detentador actual.

Sobre esa base, probado el elemento externo de la relación

posesoria, en caso de duda debe presumirse que existe
posesión y no tenencia. Es decir, en los casos de duda sobre
cuál ha sido la causa por la cual una persona comenzó su
poder de hecho sobre una cosa, quien pretende que la causa
de la detentación sólo daba lugar a la tenencia debe probarlo,
pues nuestra ley presume la posesión y no la tenencia y es de
dicha premisa que debe partirse en la solución del conflicto y
establecerse si quien invoca posesión permaneció en ella por
el término requerido por la ley(31).

4. Función

Vélez ha explicado que la metodología utilizada en el Código

argentino de su autoría obedece a que las cosas y la posesión
son elementos de los derechos reales, razón por la cual han
sido tratados antes de iniciar la reglamentación de estos
últimos.

Como hemos señalado en repetidas oportunidades, la

metodología del CCyCN ha variado radicalmente respecto del
Código velezano; después de dedicar el título I a regular los
principios generales de los derechos reales, el título II incluye
las disposiciones comunes que conforman una parte general
de la posesión, reafirmando que las diversas piezas del código
deben estar precedidas por ciertas disposiciones aplicables a la
gran mayoría de las relaciones jurídicas y derechos allí
reconocidos y regulados, lo cual evita repeticiones confusas y
sobreabundantes(32).

Pero ¿ha variado la función de la posesión? Hay dos

aspectos para analizar al respecto:

1º) Algunas teorías elaboradas a partir del articulado del

Código de Vélez han considerado la posesión como
un elemento de los derechos reales. En el capítulo II hemos
analizado exhaustivamente los elementos de los derechos
reales diferenciando: sujeto, objeto y causa, es decir todas
aquellas componentes esenciales para la existencia de esa
clase de derechos. Sin embargo, no mencionamos entre ellos
la posesión en sentido estricto ni tan siquiera la necesidad de la
existencia de una relación real entre el sujeto y la cosa; ello así
por cuanto hay derechos reales que no requieren de esta
conexión inmediata con la cosa como sucede con la hipoteca o
con el usufructo de créditos.

En este aspecto, la metodología desarrollada en el Código

vigente descarta toda posibilidad de considerar la posesión
como elemento de los derechos reales por cuanto: i) No está
incluida en la parte general destinada a los principios que rigen
los derechos reales (título I), y ii) merece una regulación propia
dentro del marco más amplio de las relaciones reales,
denominadas, como ya dijimos, relaciones de poder.

2º) En aquellos derechos que se ejercen por la posesión esta

relación con la cosa cumple una funciónexteriorizadora del
derecho real de que se trate: dominio, propiedad horizontal,
usufructo, etc.(33). Dado el sistema de presunciones que
establece el Código argentino respecto de la posesión, la
relación entre el sujeto y la cosa se presume legítima y por
ende que el poseedor es titular de un derecho real sobre
ella(34). En todo caso se trata de una posesión estable ejercida
por el titular de dominio o por quien se halla en vías de
usucapir.

Por otra parte la realización de actos posesorios también

exterioriza el animus o intención de comportarse como
propietario de la cosa puesto que ese elemento subjetivo, en
tanto se mantenga en la interioridad del sujeto, es insuficiente a
los fines de la relación real que requiere hechos externos que
la manifiesten(35).

En este sentido el art. 1909 resalta ese elemento

exteriorizador de la calidad de la relación real cuando identifica
al poseedor como aquel que se comporta como titular de un
derecho real, lo sea o no.

3º) Cuando se analiza la función posesoria a los efectos de la

adquisición del derecho real por prescripción ya no es posible
pensar en un relación real entre el sujeto prescribiente y la
cosa como exteriorizadora de una derecho real que todavía no
existe, sino de una posesión integradora de ese derecho real,
pues, como lo veremos al estudiar esta forma de adquisición
del dominio, en ese caso la posesión se transforma en un
elemento indispensable para adquirir por ese medio.

4º) A los fines del ejercicio de las acciones posesorias, dado

que estos remedios procesales protegen el hecho de la
posesión, es decir la relación real en sí misma y no el derecho
real, que puede o no existir, tampoco será de consideración la
función exteriorizadora de un derecho real ni aquella
integradora a que nos hemos referido en el párrafo anterior,
sino la relación que cumple los requisitos exigidos por la ley
para el ejercicio de cada uno de estos recursos procesales.

Las distintas defensas posesorias articuladas en el CCiv. y

en algunos códigos procesales, priorizan la relación de hecho
con la cosa, independientemente de la existencia o no de un
derecho real, tanto es así que a los fines de su procedencia
sólo es necesario probar la posesión o la tenencia actual y el
hecho de la turbación o despojo(36).

5. Causa

Teniendo en consideración el concepto de relación real que

venimos utilizando y la terminología de posesión a que hicimos
referencia supra, la causa de la posesión o de la detentación
(tenencia) puede consistir en actos jurídicos (contrato de
locación, de compraventa, testamento, etc.) o en hechos lícitos
o ilícitos. De tal modo puede entenderse como causa
possessionis el acto jurídico que hizo adquirir la posesión por el
actual detentador o el hecho que le permitió ocupar el
inmueble, aprehender la cosa mueble o descubrir un tesoro(37).

En la teoría de Ihering, al restarse importancia al animus

domini cobra relevancia la causa possessionis, con lo cual se
facilita la prueba objetiva de la relación real.

En la concepción realista de la posesión —receptada en

nuestro código— ese simple estado de hecho comienza
mediante: tradición, ocupación de los inmuebles, aprehensión
de cosas muebles o despojo, independientemente de que en
las tres primeras situaciones preexista o no alguna de las
llamadas causa iuris, quedando de esa manera separada la
posesión del derecho subjetivo(38). Esta diferencia entre
posesión como hecho y derecho subjetivo como causa
iuris también queda expuesta en el art. 1916 cuando, al
clasificar la posesión, asigna el carácter de legítima a la
relación real cuya causa se ajusta a derecho e ilegítima a la
que no está sustentada en un derecho subjetivo; sin embargo,
ambas conforman la relación posesoria.
 5.1. Inmutabilidad de la causa

El art. 1915 recepta el principio nemo sibi ipse causam

possessionis mutare potest expresada en la frase "nadie puede
cambiar la especie de su relación de poder, por su mera
voluntad, o por el solo transcurso del tiempo". De tal modo,
quien comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa
(poseedor), continúa poseyendo como tal, mientras no se
pruebe que ha comenzado a poseer por otro y, en sentido
contrario, el que ha comenzado a poseer por otro (tenedor) se
presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras
no se pruebe lo contrario.

La norma parcialmente transcripta se refiere a la estabilidad

de la relación real cuya causa queda fijada en el momento de
su adquisición, sea ésta posesión o tenencia, legítima o
ilegítima. Sin embargo puede producirse prueba en contrario
tendiente a demostrar, por ejemplo, que un tenedor ha
intervertido su título a la relación real que mantiene con la cosa
convirtiéndose en poseedor, es lo que sucede cuando un
locatario, tenedor del inmueble en virtud del contrato de
locación, adquiere la cosa por donación y comienza a poseer
como dueño de ella(39).

La regla que consagra el art. 1915, en concordancia con las

figuras regladas de la traditio brevi manu yconstituto
posesorio (art. 1923), implica que la sola voluntad es
insuficiente para modificar la causa originaria de la detentación
por lo cual es necesaria la existencia de un acto jurídico válido
para dar origen a la nueva relación real.

Este principio según el cual nadie puede cambiar por sí la

causa de la posesión, enunciado en el art. 1915, además de las
situaciones antes mencionadas que autorizan la interversión
del título o causa de la relación real, también deja lugar a
ciertas situaciones de hecho en las cuales, en forma unilateral,
un tenedor comienza a actuar como poseedor de la cosa. El
ejemplo clásico es el expuesto en la segunda parte del mismo
art. 1915 que reconoce la pérdida de la posesión para el
anterior poseedor "cuando el que tiene la cosa a nombre del
poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de privar
al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos
producen ese efecto".

En este caso también la intención por sí sola es insuficiente

para intervertir el título (de tenedor en poseedor), pero no
existe ningún acto jurídico que sustente la nueva causa
possessionis sino actos posesorios efectuados por el
detentador quien logra, por este medio, excluir al anterior
poseedor. Son actos posesorios aquellos que menciona el
art. 1928 y cualquier otro que exteriorice la intención del sujeto
de comportarse como dueño de la cosa de modo tal de dar a
publicidad su relación real con la cosa.

En ese sentido se decidió que "para demostrar la

intervención del título original de tenedor en otro título diferente
de poseedor, el que era tenedor debe probar que el antiguo
poseedor (aquel cuya posesión representaba) la perdió y que
quien tenía la cosa para el poseedor, manifestó por actos
exteriores la intención de privarlo de ella, lo que ocurre cuando
tales actos exteriores no sólo revelan la simple voluntad de
privar al poseedor de la cosa, sino que verdaderamente
producen ese efecto"(40). Es decir que, de parte del nuevo
poseedor, hay un alzamiento contra la causa susceptible de
transformarlo de tenedor en poseedor a título personal (41).

En consecuencia, quien invoca la interversión del título debe

probar una voluntad en tal sentido, que se manifiesta por actos
exteriores que produzcan el efecto de excluir al poseedor (42), de
allí que la mera negativa del locatario a restituir la cosa una vez
extinguida la locación, o la continuación de la ocupación sin
abonar los alquileres, no son actos idóneos para generar el
cambio del título de la relación real(43).
 6. Naturaleza jurídica

Las diversas posturas acerca de la naturaleza jurídica de la

posesión parten de dos principios contrapuestos: por un lado
se sostiene que se trata de un hecho que produce
consecuencias jurídicas y en el otro extremo se ha entendido
que la posesión es un derecho real.

i) La posesión como hecho ha sido expuesta por Savigny

quien demostró que en cuanto a sus consecuencias, esta
relación real se asemeja a un derecho fundamentalmente
porque es motivo de protección legal; en este sentido el
derecho positivo protege la posesión contra toda turbación
(violenta o no) que afecte la relación establecida con la
finalidad de preservar el orden social, evitar la justicia por mano
propia y porque en última instancia la violencia es siempre
contraria a derecho(44). Uno de los efectos notorios de
considerar a la posesión como un hecho y no como un derecho
es que la relación real puede ser adquirida de manera ilegítima,
por lo cual la circunstancia que se otorgue protección al
poseedor aun vicioso no puede convertir la posesión en un
derecho.

Otra de las consecuencias jurídicas que produce el hecho de

la posesión es la posibilidad de adquirir el derecho real por
usucapión, es decir por el ejercicio continuado de la posesión.
Si se entendiera que la relación real es un derecho o que
siempre exterioriza la existencia de un derecho real, no sería
necesario volver a adquirirlo por usucapión.

ii) Ihering caracterizó la posesión como un derecho.

Congruente con su definición de derecho como interés
jurídicamente protegido, el tratadista concluye que, si la
posesión está protegida mediante diversas acciones, es porque
se trata de un derecho que, como tal, merece amparo legal; las
acciones posesorias representan ese medio defensivo que es
independiente de la prueba de la propiedad.

En esta misma línea, Molitor considera la posesión como un

derecho de naturaleza mixta: real porque hay una relación
directa con la cosa y personal porque en caso se ser violada
habilita al detentor para accionar contra los autores de la
turbación o violación pero sin efectos reipersecutorios contra
terceros poseedores(45).

También se ha ubicado a la posesión como un derecho real

con sustento en que el poseedor no debe probar su derecho,
sino que la carga de la prueba queda a cargo de quien
pretende un derecho mejor; por otra parte el sujeto adquiere la
propiedad de los frutos de la cosa poseída, en la medida de su
buena fe(46).

iii) En una postura intermedia Saleilles entiende que la

naturaleza de la posesión puede ser explicada desde dos
puntos de vista: como una simple voluntad de hecho
permanente y pública, que consiste en la explotación
económica de la cosa sin implicancia jurídica, pero también
puede revelar un verdadero derecho de propiedad. En cuanto
al primer aspecto marca su diferencia con Savigny resaltando
que mientras éste pone el acento en la vinculación subjetiva
con la cosa, en su propia doctrina la posesión es un acto
material de potestad realizado o por realizarse(47).

6.1. La posesión en el Código argentino

6.1.1. El Código de Vélez

 En la nota al art. 2351 (según DJA art. 2325) del CCiv. Vélez
cita como antecedente la ley de Partidas y marca sus
diferencias con el código francés al explicar: "Nosotros
seguimos el orden inverso: definimos la posesión por la que
tiene mayor importancia jurídica, la que presenta todos los
caracteres indispensables para los derechos posesorios, la
posesión que sirve para la prescripción, y la que da acciones
posesoriasadversus omnes; dejando para otro lugar tratar de la
posesión que sólo sirve para los interdictos o acciones
posesorias".

En el párrafo transcripto hay que hacer notar que el

codificador no menciona la posesión como un derecho sino
como aquella (situación de hecho) que merece protección legal
ya sea porque sirve para usucapir o para obtener legitimación
activa ante una situación de desposesión, llámese ésta
turbación o despojo. Esta explicación coincide con la postura
de Savigny, que también se menciona, en cuanto la posesión
en sí es un hecho pero por sus consecuencias jurídicas:
prescripción y acciones posesorias, es protegida como si fuera
un derecho.

A pesar de que en el articulado del CCiv. no hay norma

alguna que se pronuncie específicamente sobre la naturaleza
jurídica de la posesión, el pensamiento de Vélez queda
expuesto no sólo en las notas sino también en algunos
artículos, de entre los cuales cobra especial interés el 2470
(según DJA art. 2444), incluido en el título III —De las acciones
posesorias— en cuanto dispone: "El hecho de la posesión da el
derecho de protegerse en la posesión propia...", es decir que, si
bien la posesión es un hecho, da el derecho a defenderse
contra agresiones a esa relación jurídica, tal como lo sostenía
Savigny, a quien cita expresamente en la nota a dicho artículo.
Sin embargo en la última frase de dicha nota, después de
transcribir el pensamiento de Savigny, agrega "Para nosotros
que juzgamos que la posesión es un derecho, es con más
razón un principio la resolución del artículo".

Al respecto se ha interpretado que si bien Vélez en diversas

notas, entre ellas la citada supra, se manifiesta partidario de la
posición objetiva según la cual la posesión es un derecho, tal
criterio no es el que ha plasmado en los textos, sino todo lo
contrario: la expresión el hecho de la posesión es
suficientemente elocuente al respecto. Hay consenso doctrinal
en que la regla de cumplimiento obligatorio emana
exclusivamente del articulado del código, no de sus notas, en
consecuencia estas últimas revisten importancia a los efectos
interpretativos sólo en cuanto refuerzan el criterio expresado en
la norma y no cuando resultan contradictorios con ella(48).

Por otra parte, en la enumeración de los derechos reales

contenida en el art. 2503 (según DJA art. 2477) no se incluye la
posesión como derecho porque, como se explica en la nota al
libro tercero, las cosas y la posesión son ubicadas
metodológicamente antes que los derechos reales porque
constituyen sus elementos.

6.1.2. El Proyecto de 1998

El Proyecto de Código Civil unificado con el Código de

Comercio de 1998 establece en su art. 1847: "Hay posesión
cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce
un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como
titular de un derecho real, lo sea o no".

Hemos destacado la expresión poder de hecho sobre la cosa

porque en ella queda condensada la adopción del criterio de la
naturaleza jurídica de la posesión: se trata de una relación de
hecho que, en aras de la tranquilidad social, merece protección
jurídica.

6.1.3. El Código vigente

 El art. 1909 del CCyCN sigue los lineamientos del Proyecto
de 1998, reiterando los términos del mismo en este aspecto.

En consecuencia, en tanto el derecho real es un poder

jurídico (art. 1882), la posesión es un poder de hecho
(art. 1909).

Es de hacer notar que la legislación vigente protege la

posesión aunque hubiera sido adquirida por violencia o
clandestinidad, si ella fuera un derecho real no podría admitirse
la existencia de tal potestad obtenida mediante un hecho ilícito;
en ese sentido el art. 2241 confiere la acción de despojo a
"todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad
de hecho, aunque sea vicioso..." y agrega "la acción puede
ejercerse aun contra el dueño del bien si toma la cosa de
propia autoridad".

Claramente se protege la situación de hecho del poseedor o

tenedor despojado en desmedro del derecho real que pueda
ostentar el despojante.

7. Efectos de la posesión

Conforme lo sostenía Savigny, la posesión produce

consecuencias jurídicas, efectos que merecen regulación legal,
y así lo había entendido Vélez cuando en el capítulo II, del
título II del libro III de su Código Civil codificaba los efectos de
la posesión de cosas muebles, para luego, en los capítulos III y
IV referirse a las obligaciones y derechos del poseedor de
buena o de mala fe, elemento intencional que resultaba
decisivo a los efectos de la apropiación de los frutos,
reembolso de gastos, retención de la cosa poseída, entre otros.

Con idéntica idea conceptual el actual CCyCN regula

los Efectos de las relaciones de poder en los arts. 1932 a 1940,
referidos a los derechos y deberes inherentes a la posesión, la
adquisición de frutos y productos del poseedor de buena o
mala fe, la indemnización y pago de mejoras y los efectos
propios de la tenencia.

En este aspecto, tanto en la teoría como en la legislación

positiva, no caben dudas en cuanto a que el hecho de la
posesión produce consecuencias jurídicas, la disidencia se
presenta al considerar cuáles son específicamente
consecuencia de la posesión y cuáles devienen de otra fuente;
al respecto Savigny entendía que los únicos efectos de la
posesión eran los interdictos y la usucapión, en tanto que la
adquisición de los frutos deviene de la accesión.

7.1. Acciones posesorias

La denominada protección posesoria incluye pares de

acciones destinadas a proteger al titular de la relación real de
hechos de turbación o despojo cometidos por terceros, entre
los cuales se incluye también al que teniendo el derecho real
no tiene la posesión, en cuyo caso debe reclamarla por las vías
regladas sea en el Código Civil o en las leyes procedimentales
locales.

Dado que no sólo el poseedor, sino que también en algún

caso el tenedor tiene el acceso jurisdiccional necesario para
defender su relación real, sumado a los aspectos procesales
involucrados, remitimos al capítulo XXVII, que destinamos al
análisis de las reglas de la protección posesoria.

7.2. Presunción de propiedad de cosas muebles

 En el capítulo III, apartado VI, al estudiar los modos
generales de adquisición de los derechos reales pasamos
revista al principio sentado en el art. 1895, por lo cual allí
remitimos a fin de evitar repeticiones y respetar la metodología
que adoptamos.

7.3. Propiedad de frutos percibidos

El CCyCN en su art. 1934 ha incorporado, acertadamente, a

modo de prólogo de las reglas que rigen la adquisición de los
frutos o productos según la buena o mala fe del poseedor la
definición de frutos y mejoras: "En este Código se entiende por:
a) Fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una
nueva relación posesoria. Si es fruto civil, se considera
percibido el devengado y cobrado. b) Fruto pendiente: el
todavía no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no
cobrado. c) Mejora de mero mantenimiento: la reparación de
deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa.
d) Mejora necesaria: la reparación cuya realización es
indispensable para la conservación de la cosa. e) Mejora útil: la
beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria. f)
Mejora suntuaria: la de provecho exclusivo para quien la hizo".

Los conceptos de buena y mala fe en la relación de poder

han sido reglados en los arts. 1918, 1919 y 1920, restaba
clasificar y definir qué se entiende a los efectos del código por
fruto natural percibido y pendiente; fruto civil percibido y
pendiente; mejora de mero mantenimiento, mejora necesaria,
mejora útil y mejora suntuaria.

En primer término hay que destacar que los efectos de la

posesión se limitan a la apropiación de los frutos y no de los
productos; respecto de estos últimos el art. 1935 expresamente
establece que los productos obtenidos de la cosa deben ser
restituidos juntamente con ella, sin diferenciar entre poseedor
de buena o mala fe. Esta solución guarda relación con el
concepto de producto, que según define el art. 233 del CCyCN
"son los objetos no renovables que separados o sacados de la
cosa alteran o disminuyen su sustancia".

7.3.1. Poseedor de buena fe

El artículo 1935 mantiene el principio del código anterior: el

poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, con
una ampliación: también hace suyos los frutos naturales
devengados y no percibidos.

Para la aplicación de esta regla es necesario:

i) que el poseedor lo sea en los términos del art. 1909, es

decir: se comporte como titular de un derecho real de la cosa
que produce los frutos;

ii) en el supuesto de posesión ilegítima, ésta debe ser de

buena fe; es importante destacar que esa buena fe debe existir
en cada percepción de frutos, como lo fija la norma(49). Cabe
recordar que la buena fe del poseedor cesa cuando ha tenido
conocimiento del vicio de su posesión, de cualquier forma que
se hubiera anoticiado, incluyendo la notificación de la demanda
en la cual se le reclama la restitución de la cosa objetándosele
su derecho de poseer (art. 1918);

iii) que se trate de frutos naturales y civiles percibidos y/o

naturales devengados; al respecto cabe remitirse a la definición
de frutos percibidos y pendientes del art. 1934, antes
transcripto.

Las condiciones antes especificadas para que el poseedor

de buena fe haga suyos los frutos quedan ratificadas por la
última parte del art. 1935 que se refiere a los frutos pendientes
al momento de la restitución de la cosa: éstos corresponden al
propietario; sin embargo entendemos que, tal como sucedía en
el régimen anterior, el poseedor de buena fe debe ser
reembolsado por los gastos incurridos para su producción. Si
se trata, por ejemplo, de alquileres devengados y no
percibidos, las sumas adeudadas sólo constituyen un crédito
para el dueño del inmueble que los produjo, en esa situación, si
el poseedor hubiera realizado gastos tendientes al cobro tendrá
derecho a ser reembolsado por tales erogaciones.

7.3.2. Poseedor de mala fe

El poseedor de mala fe no sólo debe restituir los frutos

percibidos sino que también es responsable por aquellos que
dejó de percibir por su culpa.

En lo que concierne a la cuestión de los frutos, la buena o

mala fe del poseedor no debe únicamente ponderarse al
momento de entrar él en posesión el respectivo bien, sino
también "en cada hecho de la percepción de frutos, cuando se
trate de frutos percibidos" (art. 2358, CCiv.(50)). Por tanto, la
legitimidad de la posesión originaria y, en su virtud, la prístina
buena fe del poseedor, sólo han de eximirlo de la obligación de
restituir o pagar los frutos percibidos o, en su caso, los que
hubiere podido percibir, mientras perdure su buena fe. Si, a la
postre, ella trocase en mala fe, el poseedor pasaría a ser
responsable por el reintegro o pago de los frutos percibidos
desde el acaecimiento de esa mutación, aun cuando ellos
correspondan o se hubieren devengado al tiempo de la
posesión de buena fe(51).

7.4. Adquisición de derechos reales por

prescripción
 La problemática de la usucapión ya ha sido enunciada en el
capítulo III de esta obra al referenciar los modos de adquisición
de los derechos reales por prescripción(52), como además dicho
instituto configura uno de los efectos reconocidos de la
posesión, consideramos necesario su tratamiento en acápite
separado, y así lo haremos en el capítulo VI, al que remitimos.

8. Objeto de la posesión

El art. 1908 expresa claramente que "las relaciones de poder

del sujeto con una cosa son la posesión y la tenencia", para
reforzar en el art. 1909, al definir la posesión, que ese poder de
hecho se ejerce sobre una cosa, en clara referencia a aquellas
enunciadas en el art. 16, es decir objetos materiales, quedando
excluidos los derechos, concepto que ratifica el art. 1912
cuando al regular el objeto de la posesión dice: "El objeto de la
posesión y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce
por una o varias personas sobre la totalidad o una parte
material de la cosa".

En este sentido marcamos ya la diferencia entre el objeto de

los derechos reales y el objeto de la posesión en cuanto este
último queda circunscripto a las cosas materiales en tanto los
derechos reales pueden tener como asiento también los
derechos(53), criterio este confirmado en el art. 1883 y siguiendo
el antecedente plasmado en las conclusiones de las Jornadas
Nacionales de Derecho Civil(54): "1° Los derechos como objeto
de los derechos reales. Se reafirman las conclusiones de las
XVIII JNDC (Buenos Aires, 2001), en el sentido de que "Los
derechos reales tienen por objeto: Las cosas. Las partes
materiales de las cosas. Los derechos, excepcionalmente, si la
ley lo establece".

En materia posesoria, tal como sucede en cuanto al objeto

de los derechos reales, las cosas deben estar en el comercio,
recordando que están fuera del comercio las que integran el
dominio público del Estado, aquellas que a pesar de formar
parte del dominio privado del estado son indisponibles y
aquellas cuya transmisión está expresamente prohibida de
conformidad con el art. 234(55).

8.1. Universalidad de hecho

El art. 1927 del CCyCN establece: "La relación de poder

sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y
separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un
rebaño o una piara, abarca sólo las partes individuales que
comprende la cosa".

En este aspecto el art. 2404 del Código de Vélez contenía

una disposición similar a la norma transcripta, salvo que se
refería sólo a la posesión y no a la relación de poder (posesión
y tenencia). En la nota al art. 2312 el codificador explica que
hay dos clases de universalidades: por intención de propietario
(universitas facti) o universalidad de derecho (universitas iuris).
En consonancia con la regla establecida en el art. 2400 en
cuanto que sólo las cosas actuales y determinadas pueden ser
objeto de la posesión (y agregamos de la tenencia) las
universalidades no pueden constituir el objeto de la relación
real.

Como ya adelantamos, el art. 1927 sigue los principios del

anterior art. 2404. La norma se refiere a la relación de poder
sobre universalidad de hecho, es decir: una pluralidad de cosas
agrupadas por voluntad del propietario y no a la universalidad
de derecho, por ejemplo, el acervo hereditario, que se
reglamenta por separado.

En consecuencia, para establecer una relación real con una

universalidad de hecho (con el alcance ya establecido) es
necesario hacerlo individualmente con respecto a cada una de
las cosas comprendidas en ella; por ejemplo: si se trata de un
rebaño se debería tomar posesión de cada uno de los animales
que lo componen y en el supuesto de una biblioteca,
adquiriendo la posesión individual de cada uno de los libros
que la integran.

Sin embargo, a los fines de la acción reivindicatoria, el

art. 2252, siguiendo los lineamientos del art. 2764 del Código
de Vélez, autoriza la persecución de la universalidad de hecho
como un todo sin necesidad de reivindicar cada una de las
cosas que la componen(56).

Es de señalar que en este punto el nuevo Código se aparta

del Proyecto de Código Unificado de 1998, cuyo art. 1869
establecía la regla contraria: "si el objeto es una universalidad
de hecho, basta con establecer la relación real sobre el
conjunto de las cosas que lo compongan,..." en la medida que
se reúnan los requisitos necesarios para adquirir la posesión.

El mantenimiento del sistema adoptado por Vélez respecto

de la adquisición de la posesión (y tenencia) de universalidades
de hecho, ha sido defendido por la doctrina señalando sus
bondades respecto de: i) evita complicaciones derivadas de la
existencia de cosas ajenas, hurtadas o perdidas, en el
conjunto, ii) este sistema de adquisición guarda relación con el
de extinción de la relación real, de modo que ésta se perderá
individualmente para cada componente físico del conjunto(57).

III. CLASIFICACIÓN DE LA RELACIÓN DE PODER

El CCyCN clasifica la relación real en legítima e ilegítima;

esta última a su vez puede ser de buena o de mala fe y la de
mala fe se divide a su vez en viciosa y no viciosa.
Analizaremos cada una de estas categorías por separado.

A diferencia del Código de Vélez, el nuevo código trata en

forma conjunta la posesión y la tenencia como distintas
manifestaciones de la relación del hombre con las cosas, a las
que designa, como expusimossupra, relaciones de poder.

Por nuestra parte y a los efectos de una mayor claridad en el

análisis de esta temática, estudiaremos por separado la
posesión y la tenencia, por cuanto es la posesión la que mayor
relevancia cobra a la hora de su clasificación.

1. Posesión legítima e ilegítima

La posesión, cuya función expusimos supra, admite distintas

clasificaciones y en lo que aquí interesa, aquella que separa la
posesión legítima de la ilegítima. Dice al respecto el art. 1916
del CCyCN: "Las relaciones de poder se presumen legítimas, a
menos que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando
no importan el ejercicio de un derecho real o personal
constituido de conformidad con las previsiones de la ley".

Es interesante destacar que el Código velezano mantenía

esa clasificación en el art. 2355 que expresaba: "La posesión
será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real,
constituido en conformidad a las disposiciones de este Código.
Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere
adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos
reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a
poseer a cosa, o no lo tenía para transmitirla".

Comparando ambas normas hacemos notar que el art. 1916

mantiene la clasificación de legítima e ilegítima ya establecida
por Vélez para la posesión, pero la extiende a todas las
relaciones de poder, es decir, la amplía a la tenencia.

Por otra parte, en la legislación actual no se define la relación

real legítima sino sólo la ilegítima: aquella que no importe el
ejercicio de un derecho real. A contrario, se desprende que la
posesión legítima será aquella que exteriorice, mediante su
ejercicio, la existencia de un derecho real subyacente; si se
tratara de calificar una tenencia legítima, ella será el ejercicio
de un derecho personal emanado de una relación contractual
(locación, depósito, leasing).

Resulta entonces que, de conformidad con lo establecido en

el art. 1916 únicamente el titular de un derecho real que se
ejerce por la posesión(58)puede ser calificado de
poseedor legítimo. Por el contrario, aquel que hubiera adquirido
sin título, es decir sin aquel acto jurídico que reúna las
condiciones de fondo y de forma para transmitir el derecho real
de que se trate, se convierte en poseedor ilegítimo.

1.1. Concepto de justo título

En este sentido, el Código define el justo título para la

prescripción adquisitiva en el art. 1902: "es el que tiene por
finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por
la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez,
cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al
efecto". La norma mantiene el concepto de justo título ya
establecido en el Código de Vélez: se trata de un acto jurídico
que formal y sustancialmente sería eficaz para transmitir un
derecho real, pero su otorgante no es capaz o no está
legitimado para su realización.

En este aspecto se hace evidente la vinculación entre los

contratos y los derechos reales puesto que el contrato sirve de
título al derecho real que se adquiere en forma derivada por
actos entre vivos, como sucede con la compraventa, permuta,
cesión de derechos y acciones, donación y dación en pago
para el caso del dominio.

El título, así concebido, debe emanar del titular del derecho

real que se transmite, que a su vez tenga la capacidad
suficiente para ello, según surge de la concordancia con el
art. 1892, 6º párrafo.

Es decir: aun siendo posible la venta de inmuebles ajenos o

parcialmente ajenos, ese contrato le resulta totalmente ajeno al
propietario que se mantuvo apartado de la negociación. En tal
caso la inoponibilidad se plantea como excepción cuando se
pretende ejecutar un acto válido que carece de eficacia relativa
frente a un sujeto determinado, en este caso el propietario.

En el supuesto que el inmueble hubiera sido entregado al

comprador, aunque éste fuera de buena fe, el titular dominical
tendría expedita la acción reivindicatoria a la cual el poseedor
de buena fe podrá oponer, como excepción, la prescripción
adquisitiva si se hubiera cumplido el plazo legal. Mediante la
prescripción se consolida la adquisición ya efectuada con justo
título y buena fe poniendo al que la ha obtenido al abrigo de
toda acción de reivindicación.

1.2. Presunción de legitimidad

El art. 1916 mantiene la presunción de legitimidad de la

posesión ya expresada por Vélez en la frase "el (poseedor)
posee porque posee" del art. 2363 (según DJA art. 2337), cuya
consecuencia es la innecesaridad de producir su título a la
posesión o a la tenencia que surge del art. 1917 del Código
actual.

El titular de la relación de poder tiene para sí la presunción

de legitimidad de esa relación, de allí que, en principio no deba
ampararse en ningún título para demostrarla, salvo que exista
prueba en contrario y trate de defender la bondad de la causa
de su posesión o tenencia, en cuyo caso exhibirá el título de
que se vale para probar, entre otras circunstancias, la fecha y
extensión de su relación real (art. 1914).
 Recordemos que el art. 1911, que analizamos al estudiar las
presunciones en las relaciones reales, supone, salvo prueba en
contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho
sobre la cosa. Ello así por cuanto en la gran mayoría de los
casos la posesión cumple esa función exteriorizadora del
derecho real, es decir que además del hecho de la posesión
hay un derecho que se ejerce por ese medio; esa es la razón
por la cual se introduce esta presunción en el articulado del
código protegiendo en forma directa la relación real y, en forma
indirecta, el derecho real que subyace. Pero, como se trata de
una presunción iuris tantum, quien tiene derecho de poseer
podrá probarlo y vencer al detentador actual.

1.3. ¿Es legítima la posesión adquirida con boleto

de compraventa?

1.3.1. La solución en el Código de Vélez

El boleto de compraventa, aunque contrato válido entre las

partes del cual devienen derechos y obligaciones a cargo de
ellas, no es el título suficiente para la adquisición del dominio
puesto que no está instrumentado en escritura pública como lo
ordena el art. 1017, inc. a) ¿Cuál es entonces la situación del
comprador por boleto a quien se le ha hecho tradición de la
cosa?

De conformidad con art. 1916, antes analizado, el poseedor

por boleto detentaría una posesión ilegítima por haberla
adquirido sin título y por tanto sin cumplir las previsiones
legales. Sin embargo, Gatti y Alterini(59)entienden que hay que
separar dos casos: la adquisición de la posesión y el
carácter
de la posesión adquirida, considerando legítima la adquisición
de la posesión cuando el boleto de compraventa es otorgado
por el titular del derecho real de que se trata, en tanto que la
adquisición será ilegítima si el promitente de venta que otorga
la posesión al promitente de compra no es el propietario del
inmueble; de allí que la posesión que no configura el ejercicio
de un derecho real es ilegítima pero pudo haber sido adquirida
legítimamente.

En una postura aún más avanzada la Cámara Civil en pleno,

sostuvo que la posesión de la finca transmitida a la compradora
es legítima desde que ella se adquirió en virtud de un contrato
o sea con título suficiente para incorporar al patrimonio un bien,
aunque falte el instrumento público que la ley exige para la
transmisión del dominio(60). Si bien reconoce que para transferir
el dominio se requiere el título o causa de adquisición con las
solemnidades exigidas para su validez y la entrega voluntaria
del inmueble por el vendedor, no se opone a esta regla general
"que el vendedor, al firmar un boleto de compraventa, realice
anticipadamente la tradición del inmueble, y en este caso, aun
no mediando escritura pública traslativa de dominio, el
comprador incorpora a su patrimonio un derecho: la posesión
de la finca regida por disposiciones propias a esta relación
jurídica y distintas, cuando no independientes, de las del
dominio"(61).

Otros fallos avanzaron por este camino hasta que la ley

17.711 (según DJA derogada), sin modificar el art. 2355
del CCiv. (según DJA art. 2329), incorporó un segundo párrafo
del siguiente tenor: "Se consideralegítima la adquisición de la
posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de
compraventa" (el resaltado nos pertenece).

Cabe recordar que en la sistemática del Código velezano la

posesión legítima es siempre la exteriorización de un derecho
real, de tal modo el párrafo introducido por la ley 17.711 ha sido
considerado un verdadero caballo de Troya, que rompe toda la
arquitectura del código en esta materia, al entender la posesión
como posible contenido de un derecho personal que tiene el
futuro comprador a que se formalice el contrato de
compraventa(62). De allí que el párrafo citado no logró aclarar en
forma indubitable la situación del comprador con boleto y
posesión, sino que, a su vez, generó diversas interpretaciones
que sintetizamos a continuación:

a) La posesión de inmuebles adquirida de buena

fe, mediante boleto de compraventa, es legítima

La posesión del comprador es legítima por cuanto el

vendedor se ha desprendido voluntariamente de la cosa y
aquél la ha recibido de conformidad. El adquirente no tiene el
dominio, pero el contrato de compraventa, como título o causa,
es materialmente suficiente para legitimar la posesión.

En este sentido se ha interpretado que adquirir es hacer

ingresar el inmueble en el patrimonio del comprador, quien no
sólo legitima ese ingreso sino también el goce de lo adquirido,
a menos que una causa posterior, independiente de la
posesión misma, la transforme en ilegítima(63).

No es tenedor de la posesión del vendedor sino que posee

para sí. La reforma legal crea la presunción de legitimidad de la
relación posesoria entre el adquirente y el inmueble, sin
necesidad de que éste tenga que invocar derecho real alguno.

Esa interpretación tiene especialmente en cuenta que la

finalidad de la reforma introducida por la ley 17.711 —en este
aspecto— era asegurar al adquirente su vivienda protegiéndolo
de aquellas situaciones en las cuales el titular de dominio le
había entregado el inmueble y, pendiente la escrituración, se
producía la falencia del vendedor; en la mayoría de los casos
estas operaciones eran celebradas al amparo de la ley 14.005
(según DJA E 0372) y en otros provenían de la venta de
unidades funcionales en edificios a dividirse en propiedad
horizontal. De tal modo los arts. 1185 bis (según DJA art. 1156)
y 2355 (según DJA art. 2329) del Código velezano pretendieron
dar respuesta a dicha problemática.

Por otra parte, anticipamos supra que una fuerte tendencia

jurisprudencial se había ya pronunciado sobre el particular
considerando legítima la posesión del comprador por boleto,
por lo cual la reforma legislativa venía a otorgar al adquirente
que ha recibido la cosa el derecho de poseer, el de usar y
gozar de ella y de disponer material y jurídicamente y, por
consiguiente había que reconocerle también las acciones
petitorias.

En este esquema, y como consecuencia de la legitimidad de

su posesión, el sujeto tiene a su favor la posibilidad de la
accesión de posesiones para la protección posesoria, la
legitimación activa para valerse de las acciones posesorias y
para la acción de desalojo, legitimación para ser indemnizado
en caso de expropiación y en la parte proporcional del precio
pagado y valor de las mejoras por él realizadas, hacer
construcciones y mejoras en el predio, reputándoselo poseedor
de buena fe(64).

La tesis interpretativa amplia del carácter legítimo de la

posesión del adquirente por boleto plasma la voluntad
legislativa de defender en forma eficaz a quien se considera
realmente dueño del inmueble y actúa como tal.

Sostienen esta postura: Laquis(65), Morello(66), Spota(67),

Andorno(68), Peña Guzmán(69).

b) Derecho real de posesión o dominio imperfecto

El párrafo agregado por la ley 17.711 en el art. 2355 del

CCiv. (según DJA art. 2329) ha permitido que alguna doctrina
infiera la incorporación de un derecho real de posesión o de un
dominio imperfecto.

En este sentido se afirma que el poseedor por boleto tiene un

derecho real que no requiere publicidad(70), o bien que, dada la
presencia de un nuevo derecho real, el boleto de compraventa
debe ser inscripto para su oponibilidad a terceros(71). Según
este criterio la posesión legítima constituye un derecho y no un
hecho con efectos jurídicos.

Una de las variables que califica la posesión adquirida de

buena fe por boleto de compraventa como derecho real
sostiene que importa un verdadero dominio, que es imperfecto
porque falta la escritura y el registro, pero resulta oponible no
sólo al vendedor y sus sucesores sino también a terceros, de
allí que el comprador pueda rechazar las acciones reales que
contra él intente hacer valer el enajenante, y aun los terceros a
quienes el vendedor haya escriturado el dominio; también
tendrá derecho a interponer tercería de dominio en la ejecución
hipotecaria seguida por el acreedor contra el enajenante que
tenía inscripto el dominio a su nombre (72).

Sostienen esta postura Bustamante Alsina(73), Borda(74),

Mariani de Vidal(75). Cabe señalar que autores como Morello(76),
no participan de la postura que entiende que la ley 17.711 ha
creado un nuevo derecho autónomo en la categoría de dominio
imperfecto, limitando sus efectos a la protección posesoria.

Por su parte, Alsina Atienza(77)puntualiza que si se aceptara

la tesis del dominio imperfecto quedaría desvirtuado uno de los
caracteres del dominio como es la exclusividad puesto que
concurrirían dos dueños: el vendedor que conserva su dominio
hasta la escritura y el comprador adquiriendo su dominio
imperfecto sobre el inmueble desde el boleto, lo cual constituye
una aberración.

c) La adquisición de la posesión es legítima

En el sistema posesorio organizado por Vélez se expresaba

claramente que la posesión es legítima sólo cuando
hay derecho de poseer, esto es: cuando es la exteriorización
de un derecho real. En consecuencia, como la ley 17.711 no
había modificado aquel concepto, no podía pretenderse que el
comprador por boleto que no tiene el título suficiente para
adquirir el derecho real, sea considerado poseedor legítimo.

¿Cómo se interpretaba entonces el segundo párrafo del

art. 2355 (según DJA art. 2329)? En forma literal: se
consideraba legítima la adquisición de la posesión inmuebles
de buena fe, mediando boleto de compraventa. Es decir que
sólo la adquisición es legítima puesto que la cosa ha sido
entregada voluntariamente por el propietario, pero la posesión
en sí misma sigue siendo ilegítima en tanto no se instrumente
el contrato de compraventa en escritura pública y el comprador
adquiera el derecho real.
 La legitimidad está dada por la forma en que comenzó la
relación real entre el comprador y el inmueble: cuando en base
a un boleto de compraventa suscripto por el titular de dominio,
éste entrega la cosa al adquirente de buena fe con la
obligación pendiente de suscribir la escritura pública; esta
operatoria permite diferenciarla de aquellas situaciones de
usurpación, de entrega por parte de quien no es propietario de
la cosa, o de inexistencia de boleto de compraventa.

En esta línea de interpretación el poseedor no tiene acciones

reales, salvo por vía de subrogación. Sin embargo, se reconoce
que aceptar la legitimidad de la adquisición de la posesión
soluciona algunos aspectos conflictivos: a) se aclara que el
comprador de buena fe con boleto de compraventa es un
poseedor y no un mero tenedor; b) el adquirente puede
rechazar la acción de reivindicación intentada por el enajenante
o por quienes son sus sucesores universales y particulares; c)
es viable el embargo y ulterior subasta de los derechos y
acciones del poseedor por boleto(78).

Sostienen esta postura: Highton(79), Gatti(80)- Alterini, Alsina

Atienza(81).

En postura diferente Bustamante Alsina(82), quien adhiere a la

tesis del dominio imperfecto, considera que la buena fe califica
el acto jurídico contenido en el boleto de compraventa, de tal
modo, para que la posesión sea legítima la compraventa tiene
que ser de buena fe.

1.3.2. La solución en el Código Civil y Comercial

En el Código vigente se reproduce, aunque en otros

términos, el concepto de posesión legítima del Código
velezano; sin embargo nada se menciona acerca del
adquirente con boleto de compraventa, situación por demás
frecuente y conflictiva.
 Calificamos al boleto de compraventa como contrato(83)del
cual surgen las obligaciones establecidas libremente por las
partes y, en particular, para el vendedor: hacer entrega de la
cosa y hacer escritura pública y para el comprador: recibir la
cosa y pagar el precio. Por ello la entrega de la posesión a
través de la tradición es un acto de ejecución de ese contrato.

Con esa premisa, el boleto de compraventa queda inscripto

en el ámbito de los derechos personales y sólo se convertirá en
título suficiente para la adquisición del dominio cuando se lo
hubiera elevado a escritura pública; sólo la conjunción del título
suficiente y el modo suficiente —en este caso tradición— hace
posible el tránsito a la esfera de los derechos reales.

Por ello, afirmar que el boleto más la tradición han producido

la incorporación del inmueble al patrimonio del comprador
implica confundir el negocio obligacional y el negocio traslativo,
porque el boleto de compraventa no sólo no es un título
suficiente para transmitir el dominio sino que ni siquiera es un
justo título.

Por otra parte, la posesión legítima equivale a la posesión

con derecho de poseer o sea posesión que consiste en el
ejercicio de un derecho real, en cambio, la posesión adquirida
por un título insuficiente para adquirir derechos reales es
ilegítima, aunque medie buena fe.

No es posible calificar de poseedor legítimo a quien no ha

incorporado a su patrimonio un derecho real sino derechos
personales: en el caso del boleto de compraventa, cumplida
por parte del vendedor la obligación de hacer entrega de la
cosa, quedará como facultad para el adquirente el reclamar la
escrituración, con la posibilidad que, en caso de negativa del
obligado, pueda hacerlo el juez en su nombre.

En este sentido el art. 1137 del CCyCN incluye entre las

obligaciones del vendedor: "transferir al comprador la
propiedad de la cosa vendida. También está obligado a poner a
disposición del comprador los instrumentos requeridos por los
usos o las particularidades de la venta, y a prestar toda
cooperación que le sea exigible para que la transferencia
dominial se concrete". Es decir que hasta que no se cumplan
los requisitos del título suficiente (acto jurídico instrumentado
en escritura pública) y tradición, no habrá adquisición de
derecho real por parte del comprador quien, por consiguiente,
no puede esgrimir la calidad de poseedor legítimo.

Ello no implica degradar la situación de aquel poseedor que

ha recibido la cosa de quien es titular del derecho real pero que
no cuenta con el título suficiente sino sólo con un boleto de
compraventa, sino que este supuesto es contemplado y
protegido por diversos medios(84):

i) El art. 1170 confiere prioridad al comprador de buena fe

respecto de terceros que hayan trabado medidas cautelares
sobre el inmueble vendido, en tanto se cumplan los siguientes
requisitos: a) que el comprador haya contratado con el titular
registral o pueda subrogarse en esa posición jurídica; b) que
haya pagado el 25 % del precio con anterioridad a la traba de
la cautelar; c) que el boleto tenga fecha cierta; d) que la
adquisición tenga publicidad suficiente, sea registral o
posesoria(85). Remitimos en este punto a la forma de
adquisición de los derechos reales dispuesta en el art. 1892 y
su publicidad, reglada en el art. 1893.

ii) El art. 1171 concede un beneficio a los compradores por

boleto de compraventa de inmuebles frente al concurso o
quiebra del vendedor: el juez puede disponer que se otorgue la
respectiva escritura pública siempre que: a) el adquirente sea
de buena fe; b) el boleto sea de fecha cierta; c) que se hubiera
abonado el 25 % del precio.

Dentro de este esquema descartamos que el comprador de

buena fe por boleto pueda ser calificado de poseedor legítimo
puesto que el sentido de la reforma no ha sido conferirle un
derecho real sino que se ha pretendido mejorar su situación
frente al vendedor y en algunos casos frente a terceros,
reforzando los derechos en su favor derivados del boleto de
compraventa.
 2. Posesión de buena y mala fe

El art. 1918 dispone: "El sujeto de la relación de poder es de

buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de
derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y
excusable está persuadido de su legitimidad".

En primer lugar hay que señalar que la calificación de buena

o mala fe no se refiere sólo a la posesión definida en el
art. 1909 sino a la relación de poder, es decir, a la posesión y a
la tenencia.

En segundo término es de hacer notar la divergencia entre el

concepto de buena fe contenido en el art. 1918
(86)
transcripto supra y el anterior art. 2356 del CCiv. . Este último
acentuaba el elemento subjetivo, la persuasión de la
legitimidad de su título, en tanto el actual pone énfasis en el
error de hecho esencial y excusable.

La buena fe jurídica es la convicción de actuar conforme a

derecho y comprende el aspecto psicológico ocreencia en el
propio derecho y el aspecto ético o voluntad de obrar
honradamente, lo que se ha dado en llamar buena fe
probidad o buena fe diligencia. En este aspecto Molinario
separa el conocimiento de la licitud o ilicitud, por un lado, y por
el otro, la creencia de legitimidad que tiene aquél que teniendo
un título absolutamente regular en su aspecto externo, cree de
buena fe ser titular del derecho que ejercita, no siéndolo en
realidad"(87).

La persuasión de la legitimidad de su posesión a que se

refiere el art. 1918 es el elemento subjetivo necesario pero no
suficiente puesto que además la buena fe se refiere a una
conducta diligente y adecuada a las circunstancias del negocio
jurídico y dado que ciertas deficiencias dominicales pueden
advertirse, por ejemplo, mediante el estudio de títulos, el hecho
de no haberse llevado a cabo esta investigación haría
desaparecer la presunción de buena fe que existe a favor del
tercero.

Esa persuasión de legitimidad debe ser firme y no dubitativa

puesto que ante la mínima duda acerca de la bondad de la
causa de la posesión, el sujeto ya no podrá ser catalogado de
buena fe.

La jurisprudencia ha entendido que al incorporarse la

publicidad registral inmobiliaria no sería alegable la buena fe en
el poseedor si antes de la fecha cierta de su posesión se había
inscripto la escritura o por lo menos expedido la certificación a
que se refieren los arts. 22 y ss. de la ley 17.801 (según DJA E-
0721), por cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse
tanto del estado de hecho cuanto de derecho del inmueble;
siendo el registro público para todo aquel que tenga interés
legítimo en conocer la condición jurídica del inmueble, si no
toma los recaudos pertinentes ha actuado sin la debida
diligencia y por ende no puede ser considerado de buena fe(88).

Mediante el informe registral el interesado también podrá

conocer la existencia o no de embargos o medidas cautelares
que lo pongan sobre aviso de la existencia de derechos
litigiosos respecto de la cosa cuya posesión pretende; en este
sentido se entendió que "La anotación de la litis tiene la virtud
de dar a publicidad un litigio que puede tener como
consecuencia la modificación de una inscripción en el registro
de la Propiedad para que así cese la presunción de buena fe
que tendría en su favor quien contratare sobre el bien"(89).

También se ha interpretado que la buena fe se refiere a "la

conducta del adquirente en la concertación del negocio jurídico
y consiste en haberlo celebrado sin connivencia con el
promitente"(90).

Por nuestra parte, agregamos que el asiento registral por sí

solo no es suficiente para justificar la buena fe de quien se
prevale de él, en tanto el poseedor diligente hubiera podido
conocer la disconformidad entre la realidad registral y la
extrarregistral
 2.1. Error excusable

El art. 1918 define la buena fe haciendo mención al error que

induce al poseedor a persuadirse de la legitimidad de su
relación real. En este punto hay que destacar que la letra de la
ley se está refiriendo al error de hecho esencial y excusable
delineado en el art. 265(91). En efecto: como principio general
sabemos que el error de derecho no es admitido por cuanto el
derecho se reputa conocido por todos, premisa que es
explicitada en esta materia por el art. 8º del CCyCN: "La
ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el
ordenamiento jurídico", y el error de hecho es reconocible
"cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer
según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona,
tiempo y lugar" (art. 266).

2.2. Los efectos de la buena fe

El comienzo de la posesión es el momento para su

calificación: si hubo buena fe en su origen la relación real será
ilegítima pero de buena fe, esa calificación se mantiene
invariable mientras no se produce una nueva adquisición
(art. 1920), lo que le permitirá, por ejemplo, hacer suyos los
frutos por todo el período de su posesión(92); tiene derecho a
reclamar el reembolso de los gastos efectuados en el
inmueble(93); puede retener la cosa hasta ser pagado de los
gastos necesarios o útiles(94).

Uno de los efectos más importante de la buena fe posesoria

es la posibilidad de usucapir en los términos del art. 1898: "La
prescripción adquisitiva de derechos reales con justo título y
buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante
diez (10) años...".

2.2.1. Los arts. 1170 y 1171

Los arts. 1170 y 1171 mejoran la situación del comprador de

buena fe que ha adquirido la posesión mediando boleto de
compraventa ratificando el valor de la publicidad posesoria. El
art. 1170 le otorga prioridad sobre terceros que hayan trabado
cautelares sobre el inmueble vendido y el art. 1171 lo legitima
para reclamar el cumplimiento de la obligación de escriturar
que ha asumido el vendedor, ahora fallido.

En ambos casos: ya sea que se trate de ejecuciones

individuales o de concurso o quiebra del vendedor, deben
cumplirse los requisitos legalmente enumerados: i) ser
comprador o adquirente(95)de buena fe, ii) haber pagado el 25%
del precio de venta convenido(96), iii) el boleto debe tener fecha
cierta, iv) haber contratado con el titular registral o poder
subrogarse en dicha posición jurídica.

De conformidad con el art. 1919, "la relación de poder se

presume de buena fe, a menos que exista pruebas en
contrario". Sin embargo, a los efectos de la aplicación del
art. 1171 no puede invocar buena fe el comprador que firmó el
boleto en el período de sospecha, situación que podrá ser
introducida y probada por el síndico al expedirse sobre la
pretensión del adquirente de oponer el boleto a la quiebra. En
todo caso la buena fe o la falta de ella en el requirente por
escrituración quedará demostrada por los elementos
probatorios aportados sea por el comprador o por el síndico en
caso de oposición(97).

Cabe señalar que el art. 1171 legisla para una situación

especial como es el concurso o quiebra del vendedor por lo
cual no requiere de una interpretación que armonice con las
normas sobre adquisición de la posesión. Surge de su análisis
que, en contraposición con el requisito exigido en el art. 1170
respecto de ejecuciones individuales, la publicidad posesoria
no es requisito legal para la oponibilidad del boleto a la quiebra
del vendedor, habiéndose argumentado que su exigencia
impone la aplicación de un recaudo adicional que agrava la
situación del adquirente por boleto y desnaturaliza el objetivo
tuitivo de la ley(98). Por ello resulta suficiente el pago del 25%
del precio convenido aunque no se hubiera entregado la
posesión(99).

En sentido contrario, la Suprema Corte de Mendoza dispuso

en fallo plenario que la oponibilidad exige algún grado de
registración, ya que si bien los privilegios no lo requieren, casi
todos ellos ostentan un grado de apariencia(100).

IV. PRESUNCIONES EN MATERIA POSESORIA

Con el fin de facilitar la prueba de la relación real el Código

ha organizado una serie de presunciones que admiten prueba
en contrario.

1. Presume que hay posesión y no tenencia

En este sentido el art. 1911 expresa: "Se presume, a menos

que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce
un poder de hecho sobre una cosa...", para agregar en el
art. 1917: "El sujeto de la relación de poder sobre una cosa no
tiene obligación de producir su título a la posesión o a la
tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación
inherente a su relación de poder"(101), presunción que Vélez
resumía en su art. 2363 (según DJA art. 2337) con la
frase él posee porque posee" (el destacado nos pertenece)(102).

En la gran mayoría de los casos la posesión cumple esa

función exteriorizadora del derecho real, es decir que además
del hecho de la posesión hay un derecho que se ejerce por ese
medio; esa es la razón por la cual se introduce esta presunción
en el articulado del código protegiendo en forma directa la
relación real y, en forma indirecta, el derecho real que subyace.
Pero, como se trata de una presunción iuris tantum,quien tiene
derecho de poseer podrá probarlo y vencer al detentador
actual(103).

2. Presume que la relación real es legítima

En este punto resulta de aplicación el principio general según

el cual la licitud se supone, que además queda plasmado en el
art. 1916 que presume la legitimidad de las relaciones reales,
salvo prueba en contrario, que hemos analizado supra al
estudiar la clasificación de la posesión en legítima e ilegítima.

3. Presume que una posesión ilegítima es de

buena fe

El art. 1919 reza: "La relación de poder se presume de buena

fe, amenos que exista prueba en contrario", es decir que todo
poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su
posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en
los que la mala fe se presuma.
 La norma antes citada enumera los supuestos en los cuales
se presume mala fe. Se trata de situaciones en las que el
sujeto ha sido negligente, no ha habido de su parte buena fe
diligencia en cuanto no ha examinado adecuadamente la
bondad del título (inc. a]), o el diseño de la marca del ganado
que adquiere (inc. c]), o ha carecido de la buena fe probidad al
efectuar transacciones con personas ajenas a ese tipo de
negocios (inc. b]).

Las presunciones de mala fe agrupadas en el artículo bajo

análisis, estaban ya enunciadas en el anterior código, pero no
es forma sistemática, sino aplicadas en distintos institutos, por
ejemplo: a) la referencia al vicio de forma del título (nulidad
manifiesta) estaba plasmada en el art. 4009 (según DJA
art. 3967) al referirse a la buena fe necesaria para la
prescripción breve; b) la adquisición en lugares donde se no
venden cosas semejantes o de personas que no tienen
capacidad económica para adquirirlas era considerada en el
art. 2771 (según DJA art. 2744) una causal de mala fe en la
posesión (esta norma estaba incluida en la regulación de la
acción reivindicatoria).

La presunción contenida en el inc. c) del art. 1919 del

CCyCN fue introducida en el Proyecto de 1998 y retomada en
el actual código. Dado que el sistema de marcas y señales
hace a la publicidad de los derechos reales sobre los
semovientes, no podría considerarse de buena fe el adquirente
que no constate en los registros rurales locales la titularidad de
la marca (o señal) del ganado objeto del negocio jurídico.

En el apartado anterior nos detuvimos en el concepto de

buena fe en la posesión, sin embargo recordamos aquí que, en
todo caso, se trata de una presunción iuris tantum por lo cual
quien invoca la mala fe en la posesión debe arrimar prueba
suficiente para demostrarlo.
 4. Presume que la extensión de la posesión es la
que emana del título

El art. 1914 establece que "Si media título se presume que la

relación de poder comienza desde la fecha del título y tiene la
extensión que en él se indica". La norma transcripta se refiere
al título como la causa de la relación de poder, o sea el acto
jurídico válido para establecerla, que variará según se trate de
posesión o tenencia; en el primer caso puede ser un contrato
de compraventa, de donación, de constitución de usufructo, y
en el segundo (tenencia) podría devenir de un contrato de
locación, depósito, prenda(104).

Tratándose de una presunción, puede producirse prueba en

contrario tendiente a demostrar, por ejemplo, que un tenedor
ha intervertido su título causal de la relación real que mantiene
con la cosa, convirtiéndose en poseedor, es lo que sucede
cuando un locatario, tenedor del inmueble en virtud del contrato
de locación, adquiere la cosa por donación y comienza a
poseer como dueño de ella.

No se trata de juzgar aquí la legitimidad o no de la relación

real, calificación que se difiere al art. 1916, sino de establecer
la fecha del comienzo de la posesión o la tenencia. Por ello
entendemos que el título sólo sirve como prueba de la
adquisición y de la extensión, en caso que la relación de poder
no se ejerza sobre toda la cosa sino sólo sobre una parte de
ella.

5. Presume la fecha de la posesión

A los efectos del cómputo del plazo para la adquisición del

derecho real por prescripción, el art. 1903 presume, salvo
prueba en contrario, que la relación real se inicia en la fecha
del justo título, punto de partida de gran importancia por cuanto
la sentencia de prescripción adquisitiva tiene efecto retroactivo
al tiempo del comienzo de la posesión.

En este supuesto también hay que considerar que la

referencia al título invoca el acto jurídico en que se basa la
posesión(105).

V. VICIOS DE LA POSESIÓN

La normativa vigente califica la mala fe como simple o no

viciosa y viciosa. En este sentido estipula el art. 1921: "La
posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles
adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es
de inmuebles, adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso
de confianza. Los vicios de la posesión son relativos respecto
de aquel contra quien se ejercen. En todos los casos, sea por
el mismo que causa el vicio o por sus agentes, sea contra el
poseedor o sus representantes".

El art. 1921 se aparta en este punto del Proyecto de 1998 y

mantiene la clasificación de posesión viciosa del Código de
Vélez separando los vicios según se trate de la posesión de
cosas muebles o inmuebles.

En los Fundamentos del Proyecto respectivo se explica la

decisión de "restablecer la subdivisión de la posesión en
viciosa y no viciosa por sus importantes efectos jurídicos", para
concluir que "el poseedor calificado como de mala fe por no
haber realizado diligencias que le hubieran permitido conocer
alguna carencia de su derecho, no puede ser equiparado a
quien quebrantó intencionalmente la ley con violencia o
cometiendo hurto".
 1. Relatividad de los vicios

El art. 1921 al que nos venimos refiriendo aclara que "los

vicios de la posesión son relativos respecto de aquel contra
quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que
causa el vicio o por sus agentes, sea contra el poseedor o sus
representantes". Esta relatividad de dichos vicios implica que
sólo son invocables por el anterior poseedor. Tales
disposiciones, aplicables a todos los vicios, indican que el
poseedor ilegítimo de mala fe y vicioso lo será sólo respecto de
aquel que fue desposeído y no respecto de terceros.

Dice en este sentido Alterini(106): "Quien adquiere la posesión

a través de la comisión de alguno de los vicios (violencia,
clandestinidad, abuso de confianza, hurto o estelionato), se
convierte en poseedor vicioso, pero ese estigma puede ser
invocado únicamente por el anterior poseedor víctima de
alguno de esos vicios. El adquirente con vicios es poseedor
vicioso exclusivamente con relación al poseedor que los sufrió.
El poseedor anatematizado por vicioso al haber incurrido en un
vicio contra el anterior poseedor, por extraña transfiguración
capaz de asombrar a un profano, de ningún modo desmejora
su posición frente a todos los demás, pues la generalidad de
sus otros congéneres humanos, no pueden reprocharle la
comisión de esos vicios, ya que frente a ellos es nada más, o
nada menos, que un simple poseedor de mala fe. Singular
dicotomía propia del maniqueísmo, de quien ante los más es
reconocido como meramente 'malo' por su mala fe, mientras
que algún otro, que sí le puede reprochar su vicio, puede
descalificarlo con el máximo desdoro de la deshonrosa
calificación de 'muy malo', por ser vicioso".

Esta restricción en cuanto a la aplicación práctica de la

calificación posesión viciosa, motiva al autor citado la crítica en
este aspecto del CCyCN, ratificando la postura asumida en el
Proyecto de Código de 1998, en el cual fue suprimida la
posesión viciosa.

En el Código velezano esta distinción tenía implicancias

prácticas por cuanto el poseedor vicioso no estaba legitimado
para iniciar las acciones posesorias stricto sensu, ni podía
comenzar a usucapir antes de haber purgado el vicio de su
posesión, ni estaba en condiciones de acceder su relación real
a la de su antecesor. Ese mismo cuerpo legal implementaba un
sistema de "purga de los vicios de la posesión". En este sentido
el art. 3959 (según DJA art. 3919) disponía: "La prescripción de
cosas poseídas por fuerza, o por violencia, no comienza sino
desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la
posesión"; por otra parte el art. 4038 (según DJA art. 3996)
estipulaba: "Se prescribe también por un año, la obligación de
responder al turbado o despojado en la posesión, sobre su
manutención o reintegro".

Ahora bien, sucede que en el CCyCN la calidad de posesión

viciosa no tiene ninguno de los efectos previstos en el Código
velezano. Veamos los distintos aspectos:

1º. Respecto de la legitimación para iniciar acciones

posesorias, al haberse modificado el régimen de la protección
posesoria y suprimido la dualidad de acciones tendientes a
defender el hecho de la posesión, se ha ampliado la
legitimación y, en ese sentido quedan habilitados para iniciar la
acción de despojo y la de manutención los poseedores y
tenedores de una cosa, "aunque sea vicioso".

2º. Con relación a la prescripción adquisitiva el art. 1899 fija

un plazo de 20 años de posesión continua para aquel poseedor
que no tiene título o buena fe, pero no reglamenta el inicio del
cómputo de dicho plazo, como lo hacía Vélez. Si bien el
art. 1904 remite a las normas sobre prescripción adquisitiva allí
tampoco de resuelve este tema. El art. 2564 establece un plazo
de prescripción liberatoria para las acciones posesorias, es
decir que, a partir de allí el vicio quedaría purgado. Sin
embargo, quedaría por establecer si ese año debería anexarse
al plazo de veinte años que rige para la prescripción larga
(art. 1899).
 3º. En cuanto a la accesión de posesiones a los fines de la
usucapión, no se requiere la buena o mala fe del autor de la
posesión; en cambio, cuando se trata de la prescripción breve
es necesario que las posesiones que intentan unirse sean de
buena fe dado que éste es uno de los elementos requeridos,
además del justo título para poder adquirir por prescripción. Es
decir que tampoco aquí cobra importancia alguna la calidad de
poseedor vicioso.

4º. La purga de los vicios de la posesión tampoco está

especialmente regulada por lo cual debería interpretarse que,
dado la relatividad de los vicios, al prescribirse las acciones
posesorias en el plazo de un año (art. 2564, inc. b]), quedan
purgados los vicios.

Las acotaciones que anteceden dejan en evidencia que la

calificación de posesión viciosa no produce efectos jurídicos.

2. Posesión viciosa de cosas muebles

El vicio de la posesión está presente en el momento en que

el poseedor la adquiere; es allí cuando él conoce o debió
conocer su ilegitimidad causada por la forma en la que
estableció la relación real con la cosa.

El art. 1921 califica los vicios de la posesión según estén

referidos a muebles o inmuebles. Así, para los primeros prevé:
hurto, estafa o abuso de confianza, en tanto para los
inmuebles: violencia, clandestinidad y abuso de confianza.

2.1. Hurto
 A los efectos de la conceptualización del hurto como vicio de
la posesión de cosas muebles hay que tener en cuenta que el
elemento primordial es la apropiación, sea o no violenta, con la
consiguiente privación de la cosa para el poseedor legítimo.

2.2. Estafa

Esta figura no ha sido definida en el Código actual. Si nos

atenemos a la figura del estelionato, que mencionaba Vélez en
el art. 2364 (según DJA art. 2338) y delineaba en los
arts. 1178 y 1179(107)(según DJA arts. 1148 y 1149), se
plantean las siguientes situaciones: contratar sobre cosas
ajenas como si fuesen propias; contratar sobre cosas litigiosas,
hipotecadas o embargadas, como si estuvieran libres.

2.3. Abuso de confianza

Es éste el supuesto en el cual el tenedor de la cosa mueble,

por ejemplo depositario, intervierte su título y comportándose
como poseedor con derecho a poseer realiza con respecto a la
cosa actos posesorios, inclusive de disposición como es la
venta.

3. Posesión viciosa de cosas inmuebles

 3.1. Violencia

En primer lugar, hay que diferenciar la violencia en la

posesión de la violencia en el título: la primera se refiere a las
vías de hecho, que implican el empleo de la fuerza material o
moral para establecer la relación real entre el poseedor de
mala fe y la cosa; la segunda vicia el título y puede conllevar su
nulidad, pero no vicia la posesión.

El concepto de violencia en la posesión no está definido en el

articulado del CCyCN, pero había sido esbozado en los
arts. 2365, 2366, 2455 (según DJA arts. 2339, 2340, 2429) y
notas a los arts. 2455 y 2478 (según DJA arts. 2429 y 2452) del
Código velezano. Se trata siempre de acciones violentas que
implican vías de hecho o amenazas llevadas a cabo por quien
quiere apoderarse de la cosa o por sus representantes, contra
el verdadero dueño o contra quien es tenedor en su nombre.

Cuando se trata la pérdida de la relación real se plantea una

situación en la cual el verdadero poseedor es forzado a salir del
inmueble o cuando, estando ausente, se ha tomado la cosa y
se le impide por la fuerza entrar en él, o el poseedor se
abstiene de volver al inmueble por haber recibido aviso que el
que ocupó el inmueble usará la violencia para impedirle entrar.
Este supuesto de pérdida de la relación real está previsto en el
art. 1931, inc. b).

3.2. Clandestinidad

El Código actual no define este concepto, sólo se limita a

enunciarlo en el art. 1921, por lo cual consideramos válido
remitirse al contenido en el art. 2369 (según DJA art. 2343) del
Código de Vélez, norma que debe ser interpretada en
consonancia con los arts. 2370, 2479 (según DJA arts. 2344,
2453) y su nota: se describe en ellos la posesión pública como
opuesta a la clandestina, calificación que no se relaciona
directamente con el número de testigos que pueden dar fe de
la publicidad de la posesión, sino con la mayor o menor
facilidad en la toma de conocimiento de los actos posesorios
realizados; así, anota Vélez, los actos posesorios ejecutados
de noche siempre son reputados clandestinos, al igual que los
trabajos subterráneos.

En todo caso, en tanto los vicios de la posesión son relativos

al verdadero poseedor, en el vicio de clandestinidad lo que
cuenta es el ocultamiento al conocimiento del propietario de las
acciones que se realizan sobre el inmueble. La ausencia del
poseedor no implica necesariamente la clandestinidad en la
ocupación del inmueble puesto que el vicio se caracteriza por
la ocultación al propietario.

3.3. Abuso de confianza

Se trata de un caso de interversión de título: quien era

tenedor del inmueble, por ejemplo un locatario, comienza a
poseer para sí, es decir: cambia la causa de su relación real
convirtiéndose de tenedor en poseedor ilegítimo, de mala fe y
vicioso por abuso de confianza.

En este aspecto expresa el art. 1915: "Se pierde la posesión

cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta
por actos exteriores la intención de privar al poseedor de
disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto". El vicio
de abuso de confianza que afecta a la posesión se configura
cuando la tenencia adquirida en forma legítima es convertida
en posesión en forma unilateral; en este sentido el abuso de
confianza es el elemento imprescindible para que la tenencia
se convierta en posesión viciosa(108).
 Esta calificación de posesión viciosa por abuso de confianza
cobra importancia al momento de pretender la restitución de la
cosa: en la relación de tenencia, si el locatario, comodatario o
depositario no devuelven la cosa a su dueño, habrá un
incumplimiento contractual y por tanto corresponderá el
desalojo; por el contrario, acaecida la interversión del título y
operada la desposesión, el dueño tendrá a su disposición las
acciones tendientes a la protección posesoria y, si
corresponde, también las acciones reales(109).

4. Purga de los vicios

El Código de Vélez, después de tratar la inmutabilidad de la

causa de la posesión en el art. 2353 (según DJA art. 2327)
agregaba en el art. 2354 (según DJA art. 2328): "Tampoco se
pueden cambiar, por la propia voluntad, ni por el transcurso del
tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella
comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo
título de adquisición". Es decir: cuando la posesión es adquirida
en forma ilegítima, dicha cualidad se mantiene en el tiempo; de
igual modo cuando es de mala fe o viciada, según la
calificación que merecen los vicios de la posesión antes
estudiados.

Este principio de inmutabilidad en la causa de la posesión se

mantiene en el CCyCN expresado en el art. 1915: "nadie puede
cambiar la especie de su relación de poder por su mera
voluntad o por el solo transcurso del tiempo". Esta regla
también deja lugar a ciertas situaciones de hecho en las
cuales, en forma unilateral, un tenedor comienza a actuar como
poseedor de la cosa. Es la situación de hecho prevista en la
segunda parte del art. 1915, que reconoce la pérdida de la
posesión para el anterior poseedor "cuando el que tiene la cosa
a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la
intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus
actos producen ese efecto".
 En todo caso hay que destacar que la norma se refiere a la
inmutabilidad de la causa y no de la calidad de la posesión
(buena o mala fe, vicioso o no viciosa). No se ha mantenido en
la legislación actual un artículo similar al 2354 (según DJA
art. 2328) de Vélez, por lo tanto no hay norma que regule la
inmutabilidad de las cualidades ni los vicios de la posesión.

Con relación a la calificación de buena o mala fe el art. 1920

establece el principio de inmutabilidad: "la buena o mala fe se
determina al comienzo de la relación de poder, y permanece
invariable mientras no se produce una nueva adquisición", es
decir que el comienzo de la posesión o de la tenencia es el
momento para su calificación.

Sin embargo nada se regula sobre la posesión viciosa;

entendemos al respecto que resulta aplicable el principio
mantenido en el art. 1920 respecto a la inmutabilidad en la
calidad de la posesión, esto es: si comenzó siendo viciosa lo
será durante toda la relación de poder pero con dos salvedades
de importancia:

1º. Los vicios de la posesión son relativos respecto de aquel

contra quien se ejercen, según ya lo hemos estudiado; frente al
poseedor legítimo el actual detentador será poseedor vicioso,
pero respecto de terceros tiene para sí la presunción de buena
fe del art. 1919.

2º. Las acciones posesorias prescriben al año (art. 2564,

inc. b]); pasado ese plazo sin que el poseedor legítimo utilice
ese remedio procesal, queda purgado el vicio inicial del actual
poseedor. Al respecto la doctrina nacional mayoritaria entiende
que los vicios se purgan cuando ha operado la caducidad de
las acciones que el desposeído puede intentar para recuperar
la cosa; transcurrido dicho plazo no sólo el poseedor legítimo
no podrá utilizar estas defensas contra el detentador sino que a
su vez éste tendrá habilitadas para sí esas acciones tendientes
a defender su posesión no sólo frente a terceros sino también
contra el anterior poseedor.
 VI. COPOSESIÓN

El principio de exclusividad de la relación real está

explicitado en el art. 1913 cuando dispone enfáticamente: "No
pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de
la misma especie que se excluyan entre sí", en tanto que el
art. 1912, bajo el título de objeto y sujeto plural, establece que
la relación real "se ejerce por una o varias personas sobre la
totalidad o una parte material de la cosa".

¿Ambos preceptos resultan contradictorios? La respuesta la

brindaba el segundo párrafo de la nota al art. 2401 (según DJA
art. 2375) del Código velezano al diferenciar el principio de
exclusividad de la coposesión en los siguientes términos:
"...muchas personas pueden poseer en común la cosa
indivisible que les pertenece, pues que ellas no la poseen
separadamente, sino que forman una persona colectiva que
obra en un solo interés. La regla que dos posesiones se
excluyen, no es aplicable sino cuando se trata de posesiones
del mismo género, emanadas de causas opuestas, y obrando
cada una en un interés separado...".

El instituto de la coposesión, si bien no ha sido definido en el

Código vigente ha sido claramente admitido en el art. 1912.
Molinario(110)ha propuesto la definición de coposesión en los
siguientes términos: "Habrá coposesión cuando dos o más
personas, por ellas mismas o por intermedio de otra u otras,
tengan una cosa bajo su poder con intención de someterla al
ejercicio del derecho de condominio, y sea que éste exista o no
y que, en este último caso, conozcan o no tal circunstancia
todos o algunos de los titulares", resaltando también la
independencia que existe entre los coposeedores con relación
a su posición anímica, es decir con referencia a su buena o
mala fe.
 1. Cosas indivisibles

En los casos de coposesión, cuando la cosa es indivisible, el

art. 2408 del Código de Vélez prescribía que "la posesión de
una parte importa la posesión del todo". En sentido similar el
Proyecto de 1998, en el supuesto de sujeto plural, disponía
para cada uno el ejercicio de la posesión por el todo (art. 1852).

Se plantea aquí el supuesto de una cosa indivisible, por

ejemplo un automóvil: si bien su titularidad puede ser
compartida por dos o más personas, la relación real con el
vehículo no puede ser dividida de tal forma que cada comunero
aproveche una mitad o un tercio, de allí que cada uno de ellos
posee la totalidad, usando la cosa in totum, sin perjuicio de la
convención que establezcan entre ellos respecto al uso
compartido. Desde esta perspectiva la coposesión se convierte
en posesión de la totalidad de la cosa.

El nuevo Código no contiene disposición similar al respecto.

¿Se modifica este régimen en el art. 1912?

Entendemos que no, el uso y goce de la cosa poseída en

común deberá convenirse y ajustarse a esos parámetros y a
las norma establecidas en materia de condominio
(arts. 1986/87/88).

Respecto de la coposesión se aplica el mismo principio a un

objeto divisible en tanto permanezca el estado de indivisión,
tanto es así que el art. 2245 legitima a cada uno de los
copropietarios para iniciar las acciones posesorias, sin
necesidad de contar con la conformidad de los otros
coposeedores. En el mismo sentido el art. 2251 autoriza a cada
condómino a reivindicar la cosa común (y no una parte material
y determinada de ella) contra un tercer detentador.
 2. Buena fe de los coposeedores

Al respecto cabe recordar que el Código de Vélez disponía

que en los supuestos de posesión compartida cada uno de los
comuneros debía responder por su buena o mala fe en la
posesión(111), directiva de gran importancia cuando se trata de
merituar, por ejemplo, la procedencia de la prescripción breve o
la percepción de los frutos.

En el CCyCN no hay una norma del mismo tenor, sin

embargo entendemos que la solución anterior resulta
igualmente aplicable si se tiene en cuenta que el art. 1920 ha
mantenido la regla según la cual la buena o mala fe se
determina al comienzo de la relación de poder y así permanece
durante todo el tiempo de la posesión, de allí que esa
evaluación subjetiva debe corresponder a cada uno de los
sujetos de la relación de poder cuando se juzga el supuesto de
concurrencia.

VII. ADQUISICIÓN POR REPRESENTANTE

El antecedente remoto en esta materia se encuentra en el

derecho romano donde el pater familiasasumía la titularidad de
los bienes de todas las personas que estaban bajo su potestad,
de allí que, necesariamente, debió adquirir la posesión por
ellas.

En el CCiv. de Vélez se admitía y regulaba la adquisición de

la posesión por otro en los arts. 2394 a 2399 (según DJA
arts. 2368 a 2373) previendo dos situaciones diversas:
intermediación efectuada por un representante, sea éste
voluntario o legal, y gestión de negocios. En todo caso debían
estar presentes los elementos ineludibles a tal fin: la
aprehensión del objeto o su disponibilidad y la intención del
representante de establecer dicha relación real(112), con la
aclaración que tomaba la cosa para su comitente.

En el CCyCN, en el Título correspondiente a la posesión y

tenencia, no se regula la adquisición de la relación real por
intermedio de representante, por lo cual serán de aplicación en
cada supuesto las reglas sobre representación contenidas en
los arts. 358 y ss., teniendo en cuenta que "los actos
celebrados por el representante en nombre del representado y
en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el
acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el
representado" (art. 359).

Tratándose de la transmisión por tradición será necesaria

también la voluntad del anterior poseedor y la coincidencia de
voluntades: siendo la tradición un acto jurídico bilateral requiere
el elemento intencional de quien se desprende de la posesión y
el correlativo de quien la adquiere: el representante tiene la
intención de adquirirla para el comitente y el transmitente tiene
la voluntad que la posesión sea adquirida por el representado.

Hay que recordar que los arts. 1909 y 1910, al definir la

posesión y la tenencia respectivamente, se refieren a la
relación de poder con la cosa ejercida por sí o por medio de
otra persona; es decir que no sólo es posible adquirir la
relación real por medio de un representante (voluntario u
orgánico) sino también ejercer la posesión (o tenencia) por
medio de él.

El representante que adquirió para su comitente, en tanto la

cosa esté bajo su poder, mantiene con ella una relación real de
tenencia puesto que reconoce la posesión en este último; el
art. 1910 cataloga como tal a quien "se comporta como
representante del poseedor".

La calidad de la posesión y su buena o mala fe estará

determinada por la buena o mala fe del representado, siendo
ésta una consecuencia de la representación voluntaria, en
cuanto los efectos de los actos jurídicos celebrados por el
mandatario recaen en cabeza del mandante. Es de advertir que
en los casos de incapacidad y consiguiente representación
necesaria, la buena o mala fe se determina por el
representante y no por el representado incapaz.

1. Incapacidad del mandatario

El art. 2399 del Código de Vélez contemplaba dos

situaciones en las cuales la tradición es hecha o aceptada por
un mandatario: incapacidad del mandante e incapacidad del
mandatario. En todo caso hay que tener en cuenta que no se
trata de medir la capacidad para realizar el acto jurídico que
sirve de causa a la tradición, sino únicamente al acto de
entrega y recepción de la cosa.

El art. 2601 se refiere a la capacidad necesaria para efectuar

la tradición traslativa de la posesión: en el propietario se
requiere capacidad para enajenar, esto es: poder de
disposición, en tanto que para el adquirente es suficiente el
discernimiento unido al animus o intención de adquirir para sí;
en esta última situación hay que tener en cuenta que no se
trata de adquirir el dominio sino de adquirir la posesión por lo
cual basta el discernimiento(113).

En este tema, si bien en materia posesoria el CCyCN no

contiene reglas específicas, conforme el régimen general de
representación el representado debe tener capacidad para
otorgar el acto al momento del apoderamiento, en tanto que
para el representante es suficiente el discernimiento (art. 364).
De allí surge que a los efectos de evaluar la capacidad se
tendrá en cuenta la del mandante y no la del mandatario.

Hay que recordar que el art. 1922 de dicho cuerpo legal fija
la capacidad para adquirir la relación de poder en diez (10)
años, es decir: se mantiene la regla del art. 2392 del Código
velezano. De tal modo la capacidad mínima requerida por la ley
para adquirir la posesión es la de entender y querer.

Con estas aclaraciones resulta que:

i) mandante incapaz y mandatario capaz: la traslación de la

posesión es nula;

ii) mandante capaz y mandatario incapaz: la tradición

traslativa de la posesión es válida cuando el mandatario
incapaz tenga discernimiento.

2. Posesión de personas jurídicas

Las personas jurídicas, en tanto entes ideales, tienen la

posibilidad de adquirir derechos y de realizar actos jurídicos
acordes con su objeto, a tal fin requieren de la intermediación
de una persona física que concrete los hechos y actos jurídicos
en su nombre.

El art. 1870 del CCiv. de Vélez establecía que "Las

disposiciones de este título son aplicables: 1º. A las
representaciones necesarias... 2º. A las representaciones de
las corporaciones y de los establecimientos de utilidad
pública... 3º. A las representaciones por administraciones o
liquidaciones de sociedades, en los casos que así se determine
en este código, y en el Código de Comercio", con la aclaración
que el título a que se hace referencia es el que corresponde al
"Mandato", que es una de las formas de representación.

En el nuevo CCyCN no hay una norma similar ya que ha

adoptado la teoría organicista antes receptada en la Ley de
Sociedades y en los códigos modernos; cuando actúa el
órgano de representación el negocio jurídico es celebrado por
la persona jurídica y no para la persona jurídica, en
consecuencia no puede atribuirse a los administradores de una
sociedad la calidad de mandatarios, atento que aquéllos son
personas que integran un órgano necesario de la sociedad y
que no pueden actuar aisladamente(114).

Como corolario, el gobierno y administración de las personas

jurídicas privadas no se rige por las reglas del mandato sino
por sus estatutos conforme lo dispone el art. 158 y los
administradores tendrán los deberes y responsabilidades que
fijan los arts. 159 y 160(115).

La representación orgánica es también legal, de tal forma los

administradores son representantes legales de la sociedad. En
este sentido, el art. 268 de la Ley de Sociedades Comerciales,
asigna la representación de las sociedades por acciones al
presidente del directorio, sin perjuicio que el estatuto autorice la
actuación de uno o más directores que podrán ejercer la
representación social en forma conjunta o por separado, es
decir: se admite la organización plural de la función
representativa(116).

En otros tipos societarios, se establece en el contrato social

que uno o varios de sus socios tiene el uso de la firma social,
expresión que puede referirse tanto al ejercicio de la
representación de la sociedad como a la composición del
órgano de administración, fijando los límites de actuación del
mismo(117).

En la representación orgánica, al igual que en la necesaria y

la voluntaria, los efectos de los actos jurídicos celebrados por el
representante son imputados al representado. De tal manera el
administrador o el representante de la sociedad obliga a ésta
por todos los actos que no sean notoriamente extraños al
objeto social, conforme lo dispone el art. 58 de la Ley de
Sociedades Comerciales.

El objeto social surge de los estatutos —en las sociedades

por acciones— o del contrato social debidamente inscriptos(118).
Esta forma de publicidad los hace oponibles a terceros,
quienes por tal medio conocen cuál es el objeto social y su
extensión, y en consecuencia, si el acto jurídico a celebrar con
el representante social puede o no ser imputado a la sociedad.
Se consideran incluidos en el objeto social aquellos actos que
resultan útiles, conexos, complementarios o subordinados a
dicho objeto(119); en cambio resultan notoriamente extraños los
de disposición ajenos al mismo.

Cuando la compraventa de inmuebles está comprendida en

el objeto de la sociedad anónima, el presidente del directorio
podrá realizar actos de disposición de bienes inmuebles, y en
consecuencia firmar boleto de compraventa, recibir señas,
entregar y recibir la posesión y firmar la escritura pública
correspondiente. Por el contrario, si dichos actos no están
comprendidos en el objeto social sólo pueden ser realizados
por el representante, previa decisión favorable del directorio
que conste en el acta respectiva, la cual será referenciada en la
escritura pública. En este sentido el art. 161 del nuevo Código
establece que la asamblea puede conferir facultades
extraordinarias al administrador.

En las sociedades de responsabilidad limitada o en

comandita por acciones, el gerente o socio comanditario está
habilitado para disponer de bienes inmuebles cualquiera sea el
objeto social, salvo disposición en contrario establecida en el
contrato social(120).
Inicio de Capítulo V - Adquisición, conservación y pérdida de las relaciones reales. por Lilian
N.

Gurfinkel de Wendy

CAPÍTULO V - ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA

DE LAS RELACIONES REALES. POR LILIAN N. GURFINKEL DE
W ENDY

I. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

La posesión, en tanto relación real, supone un contacto entre

el sujeto y la cosa material que constituye su objeto, la
detentación de la cosa (corpus) sumado a la intención de
tenerla como propia hará adquirir —en principio— la posesión
como lo describe el art. 1922: "Para adquirir una relación de
poder sobre una cosa, ésta debe establecerse
voluntariamente".

Nótese, y en esta cuestión ponemos especial énfasis,

que adquirir la posesión de ninguna manera es sinónimo
de adquirir el dominio. Veamos un ejemplo de la vida diaria:
dos personas (comprador y vendedor) suscriben un boleto de
compraventa por el cual se obligan recíprocamente: el primero,
a recibir la cosa vendida y pagar el precio convenido, y el
segundo, a entregar esa misma cosa en las condiciones
pactadas y otorgar la escritura pública que ordena el art. 1017,
inc. a).

Es muy frecuente —en mayor medida en los edificios a

estrenar— que el vendedor entregue la posesión del inmueble
al comprador difiriendo la escrituración; en este supuesto el
comprador adquirió la posesión por tradición, sin embargo no
será dueño de la cosa hasta que no se cumpla el requisito del
título suficiente para hacerle adquirir el derecho real.

La aprehensión de la cosa no implica necesariamente el

contacto material con ella, basta la posibilidad de disponer en
cualquier momento o de recrear cuantas veces sea necesaria
la relación con el objeto; el contacto personal no es necesario
para la adquisición, basta la sola vista de la cosa presente. Así,
para tomar un fundo no es necesario entrar en él siendo
suficiente abarcarlo con la mirada; en las cosas muebles, la
simple presencia del objeto y su disponibilidad reemplazan la
aprehensión real. Dice al respecto el art. 1922 que la relación
de poder se adquiere "por medio de un contacto con la cosa,
de la posibilidad física de establecerlo, o cuando ella ingresa en
el ámbito de custodia del adquirente".

La adquisición de la posesión requiere el corpus (entendido

en el sentido antes expresado) y la intencionalidad que se
exterioriza mediante la realización de los actos posesorios que
luego analizaremos; pero además es necesario diferenciar
entre las cosas que no tienen un dueño anterior y aquellas en
las que el actual poseedor sucede a uno anterior, esto es:
adquisición originaria y derivada(1)que se tiene sobre cosas sin
dueño o con un poseedor anterior.

1. Adquisición originaria

El art. 1923, en apretada síntesis, expone los diversos

modos de adquirir una relación de poder, ya sea en forma
derivada u originaria, y en este último aspecto concluye
enunciando: "La posesión se adquiere asimismo por el
apoderamiento de la cosa".
 El art. 2375(2)(según DJA art. 2349) del Código velezano
contenía el supuesto de adquisición originaria de la posesión
por la ocupación referida a cosas sin dueño. En ésta habrá
siempre un acto unilateral llevado a cabo por la sola voluntad
del poseedor y está referido a cosas muebles puesto que los
inmuebles siempre tienen dueño, ya fueran los particulares o el
estado y por tanto no son apropiables sinotransmisibles por
tradición.

Es necesario poner de relieve que en tanto en el artículo

citado (2375 CCiv.) se utilizaban los
( 3) ( 4)
términosocupación y aprehensión , en el Código vigente se
hace referencia al apoderamiento de la cosa. A nuestro
entender la expresión utilizada en el art. 1923 tiene un alcance
más amplio que en el Código anterior; la tradición es un acto
jurídico bilateral de entrega y recepción de la cosa, el
apoderamiento es un hecho voluntario que puede ser lícito (ver
adquisición por apropiación, art. 1947), o ilícito (posesión
viciosa, art. 1921). Por su parte, el art. 1928, al enunciar los
actos posesorios, incluye el "apoderamiento", sin distinguir
entre cosas muebles e inmuebles.

2. Adquisición derivada

Las cosas muebles o inmuebles que tienen dueño y por ende

poseedor legítimo pueden ser adquiridas con la concurrencia
de la voluntad de aquél, en cuyo caso será necesaria la
tradición, o contra su voluntad como en los supuestos de
desposesión, sea ésta violenta o no; en el primer caso el
adquirente tendrá una posesión legítima, en el segundo será
poseedor ilegítimo y de mala fe, pudiendo concurrir alguno de
los vicios de la posesión ya analizados.

La tradición, como acto jurídico bilateral(5), requiere

capacidad en quien entrega la cosa y en quien la adquiere
(art. 1922) y el concurso de la voluntad de ambas partes, a
diferencia de la ocupación y la desposesión que son
unilaterales. La incapacidad del tradens y/o
del accipiens provoca la nulidad de la tradición.

2.1. Tradición

En el capítulo III, apartado VI.1, al estudiar la teoría del título

y modo para la adquisición de derechos reales, hemos pasado
revista a la normativa vigente respecto de la tradición, por lo
que allí remitimos, deteniéndonos ahora en el análisis de los
actos materiales requeridos a los fines de efectuar dicha
tradición.

Es conveniente insistir que conforme el espíritu del código la

tradición, como acto de entrega y recepción voluntaria de una
cosa mueble o inmueble, no sólo adquiere relevancia en el
régimen de los derechos reales, sino que se extiende a todas
las obligaciones de dar cosas que deben ser entregadas en
cumplimiento de un contrato, ya sea que se transfiera la
posesión en sentido estricto o la tenencia, con mayor razón
cuando se trata de contratos reales que no se concluyen si no
es por la tradición; de allí que el art. 750, incluido entre
las Obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos
reales, establece: "El acreedor no adquiere ningún derecho real
sobre la cosa antes de la tradición, excepto disposición legal en
contrario"(6).

Esta referencia normativa a la tradición como elemento

relativo al cumplimiento de obligaciones contractuales, ha
permitido a Highton sostener que dicha institución debe ser
calificada como acto jurídico obligacional puesto que tiende a
extinguir la obligación de entrega de la cosa emergente de una
obligación que la precede, aceptando que cuando esa tradición
constituya derechos reales el acto será a su vez obligacional y
real(7). Señala por otra parte que el art. 259 del CCyCN prevé al
acto jurídico como "el acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones
o situaciones jurídicas". En cada caso, podría agregarse
"reales"(8).

En los supuestos de venta en subasta judicial también es

necesario proceder a la entrega de la cosa, acto que será
llevado a cabo por el juez quien, en nombre del propietario,
otorga la posesión al comprador(9). En estos supuestos deberá
librarse mandamiento al efecto para que el oficial de justicia
actúe en consecuencia cumpliendo los requisitos legales.

2.2. Actos posesorios

El acto jurídico tradición produce el desplazamiento de la

potestad del transmitente al adquirente, voluntad que no es
válida si se manifiesta en meras declaraciones sino que debe
exteriorizarse en actos materiales que el Código menciona en
forma enumerativa(10).

2.2.1. Tradición de inmuebles

Tratándose de bienes inmuebles la tradición debe hacerse

en el lugar en que están situados puesto que de otra manera
no habría posibilidad de realizar los actos materiales a los que
se refiere el art. 1924 o los actos posesorios que ejecute el
adquirente con asentimiento del vendedor(11). El Código no
establece al respecto fórmulas sacramentales para tener por
válida la tradición, sin embargo señala en el art. 1924 que la
tradición "debe consistir en la realización de actos
materiales...", reforzando este concepto con la frase
concluyente contenida en la parte final de dicha norma en
cuanto a que dichos actos materiales "no se suplen, con
relación a terceros, por la mera declaración del que entrega de
darla a quien la recibe, o de éste a recibirla".

Frente a los claros preceptos del CCyCN en este punto,

resulta de ningún valor aquella cláusula que usualmente
aparece en las escrituras públicas que instrumentan títulos
suficientes para la adquisición del dominio (compraventa,
donación, permuta) que dicen "En este acto el comprador
declara que el vendedor le ha hecho entrega del inmueble
cumpliéndose de tal forma los requisitos de la tradición"(12).

Al respecto existieron distintas posturas doctrinales negando

o aceptando parcialmente la validez de cláusulas de ese tenor;
la primera corriente se funda en el hecho que por resultar
violatorias de las disposiciones legales respecto de la forma de
hacer la tradición no pueden ser opuestas ni siquiera entre las
partes(13), en tanto que para Borda(14)los dichos insertos en la
escritura pública valen entre las partes y acreditan el hecho de
la tradición como si fuera una confesión en tanto que frente a
terceros carecen de eficacia por resultar res inter alios acta.

Esta última es la postura adoptada en el nuevo Código:

conforme surge de la letra del art. 1924, la citada declaración
resulta inválida ante terceros pero oponible a las partes y
personas que participaron del acto jurídico tradición.

Esta solución mantiene un paralelismo con lo dispuesto en la

ley registral 17.801 (según DJA E 0721) cuando en su art. 22
dispone: "Las partes, sus herederos y los que han intervenido
en la formalización del documento, como el funcionario
autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de
la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho
documentado se considerará registrado. En caso contrario,
quedarán sujetos a la responsabilidad civil y sanciones penales
que pudieran corresponder".

Ambos preceptos se basan en la doctrina de los actos

propios según la cual nadie puede alegar su propia torpeza
basada, en este caso, en el desconocimiento de la ley.
 2.2.2. Actos materiales

¿Cuáles son los actos materiales a que se refieren las

normas antes citadas?

El art. 1928 brinda una respuesta a título enunciativo:

tratándose de inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su
deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y
su ocupación, son actos posesorios; en el supuesto de
ocupación parcial los actos posesorios realizados sobre una
parte de la finca se considerará que abarcan la totalidad de ella
y permiten adquirir por tradición el todo y no sólo la parte sobre
la cual se ejerció esa potestad.

La jurisprudencia, por su parte, ha considerado actos

posesorios: la mensura y deslinde judicial(15), el pago de
impuestos realizado en forma periódica y por lapsos
prolongados(16), la locación del inmueble(17). De ese modo,
quien hubiese cercado o construido, dado el inmueble en
arrendamiento o realizado en él cualquier explotación o cultivo,
deberá demostrar cada uno de estos actos posesorios para
acreditar el hecho de su posesión(18).

2.2.3. Tradición de muebles

En la tradición de cosas muebles se consideran actos

posesorios conforme el art. 1925: "la entrega de conocimientos,
cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad
con las reglas respectivas, sin oposición alguna, y si son
remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las
entrega a quien debe transportarlas, si el adquirente aprueba el
envío".
 Entendemos que la enumeración contenida en este artículo
es meramente enunciativa y puede ser completada con otros
supuestos de tradición de cosas muebles que podríamos
ejemplificar:

1°) estando la cosa presente y siempre que su tamaño y

volumen lo permita: la entrega y recepción;

2°) cuando la cosa está en caja cerrada o almacén: la

entrega de las llaves;

3°) colocar la cosa en un lugar que esté a exclusiva

disposición del adquirente, aunque se trate de un depósito
alquilado;

4°) remitirla a un tercero designado por el adquirente(19);

5°) entrega de conocimientos, facturas, o instrumentos

similares;

6°) en el caso de cosas futuras, por ejemplo: tierra, madera,

frutos, a partir de cada extracción con el permiso del poseedor
del inmueble;

7°) en acciones al portador la tradición de los títulos se

juzgará efectuada cuando fue notificada al deudor o aceptada
por él.

En todo caso, será indispensable prestar atención no sólo al

acto jurídico tradición sino fundamentalmente a la relación con
la cosa que sobreviene a esa entrega pues ella permite inferir
el derecho real subyacente. Al prolongarse en el tiempo la
exteriorización de ese derecho real, la posesiónadquiere ese
carácter de publicidad que el derecho le reconoce(20). Más aún,
si esa posesión no fuera pública no sería posible la
prescripción adquisitiva(21)ni el ejercicio de las acciones
posesorias en sentido estricto.

Por otra parte hay que tener en cuenta que los actos que el
art. 1928 indica a título enunciativo son equívocos y pueden ser
realizados tanto por el poseedor como por el detentador y no
hacen presumir elanimus domini, que debe probar quien lo
invoca para usucapir(22).

II. PRUEBA DE LA TRADICIÓN

Respecto a la problemática de la prueba en materia de

adquisición de la posesión, con especial referencia
al animus requerido, se ha postulado que probado el elemento
externo de la relación posesoria, en caso de duda debe
presumirse que existe posesión y no tenencia (conf. art. 1911).

En tal sentido se sostuvo que la búsqueda del animus no se

identifica con la de la indagación interna de la voluntad del que
tiene la cosa, sino con la determinación de la causa jurídica por
la que ha surgido su relación con ella, no reconociéndose
un animus del sujeto en contradicción con el que la causa
autoriza(23). Es decir que en los casos de duda sobre cuál ha
sido la causa por la cual una persona comenzó su poder de
hecho sobre la cosa, quien pretende que la causa de la
detentación solo daba lugar a la tenencia debe probarlo puesto
que nuestra ley presume la posesión y no la tenencia(24).

La jurisprudencia mayoritaria(25)considera que resulta

insuficiente, a los efectos de probar la realización de actos
posesorios, el pago de las tasas y contribuciones que pesen
sobre el inmueble desde que dichos pagos, si bien pueden
exteriorizar el animus domini, no demuestran la existencia del
elemento material que es el que efectivamente prueba la
relación de hecho entre la persona y la cosa y que revela la
dependencia física de ésta respecto de aquélla(26).
 III. RELACIÓN DE PODER VACUA

El art. 1926 dispone: "Para adquirir por tradición la posesión

o la tenencia la cosa debe estar libre de toda relación
excluyente, y no debe mediar oposición alguna". Se mantiene
la exigencia del art. 2383 (según DJA art. 2357) del Código
anterior, con la salvedad que se aplica tanto a la posesión
como a la tenencia.

Los actos posesorios mencionados u otros similares sólo

podrán llevarse a cabo si el inmueble está desocupado, es lo
que se denomina posesión vacua, por cuanto para hacer la
tradición es necesario que la finca esté libre de cualquier otra
posesión y sin contradictor que se oponga a que el adquirente
la tome, planteando dos hipótesis: a) inmueble vacío y b) sin
contradictor.

El principio del cual parte la norma citada es que no puede

haber dos poseedores sobre la misma cosa (salvo el caso de
concurrencia)(27), de allí que la cosa cuya tradición se efectúa
debe estar desocupada, libre de personas que se consideren
dueños de ella; sin embargo, si la finca estuviese ocupada por
un tenedor la tradición que se haga de ella es válida,
apareciendo aquí el instituto de la traditio brevi manu que luego
analizaremos. La explicación es sencilla: el tenedor no se
considera propietario de la cosa ni actúa como tal sino que
reconoce la titularidad del derecho en otra persona(28).

Por el contrario, si una persona está instalada en el

inmueble, aun como poseedor vicioso, y se niega a
desocuparlo, es de toda razón suponer que no se podrán llevar
adelante los actos posesorios requeridos por la ley.

Cualquiera de las acciones realizadas por quien se dice

poseedor, que configuran actos posesorios como los hasta
aquí enunciados, debe contener además el elemento
intencional, el animus de obrar como propietario del inmueble.
De allí que no deben confundirse los actos posesorios con los
de mera tolerancia del dueño quien, por razones de vecindad o
de buena voluntad puede permitir a su vecino la realización de
ciertas acciones que no implican desprenderse de su posesión
actual(29).

IV. TRADICIÓN FICTA

Hay situaciones en las cuales no es necesario el acto jurídico

real (tradición) por cuanto la cosa objeto del derecho real ya
está en poder del adquirente.

1. Traditio brevi manu

i) Primer supuesto

La situación de hecho que se plantea es la siguiente: una

persona (poseedor) hace tradición de la cosa y el locatario
adquiere la tenencia; tiempo después el dueño vende la misma
finca al inquilino, ¿cómo se cumple el requisito de la tradición
para que ésta constituya el modo suficiente para adquirir el
dominio?

El art. 1923 da la respuesta al decir: "No es necesaria la

tradición, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y
éste pasa la posesión a quien la tenía a su nombre...". En el
ejemplo que pusimos el acto jurídico hábil para transferir la
posesión legítima ha sido la compraventa instrumentada como
lo ordena el art. 1017, inc. a). En esta hipótesis el tenedor se
convierte en poseedor(30).

De mantenerse la regla en materia posesoria el locatario

debería devolver el inmueble al dueño y éste a su vez hacer
tradición de él a los efectos de hacerle adquirir el dominio. Esta
doble entrega y recepción del inmueble se torna innecesaria en
mérito a lo dispuesto en el art. 1923 que recepta la figura
romana de latraditio brevi manu.

Si bien es cierto que este instituto ha sido expresamente

consagrado en el dispositivo indicado para las transmisiones
voluntarias de las cosas, no lo es menos que no existe
impedimento legal alguno para que también se aplique en los
casos de transmisiones forzosas como son las subastas
judiciales. "En esa hipótesis, la autoridad del juez suple la
actuación del anterior poseedor"(31).

Con esta premisa, en

tramitada en el marco
1979)(32)se decidió: "A la accionante, como acreedora, se le
entregó la tenencia del inmueble objeto de este pleito. De
acuerdo a lo prescripto por el art. 2460 CCiv. ese acto requirió
una tradición de la cosa. La tradición de la cosa puede hacerse
a los efectos de que el tradens se desprenda de la tenencia de
ella y la adquiera el accipiens y sin lugar a dudas este es el
supuesto que contempla el art. 2460 (según DJA art. 2434)
(Llambías - Alterini, 'Código Civil Anotado', t. IV-A, p. 209).
Desde esa óptica es que resulta innecesario un nuevo
desplazamiento de la cosa para entregarle la posesión a la
misma persona que detenta la tenencia sin oposición de
terceros. Ello así, porque la tradición tiende a investir el poder
sobre la cosa, y es innecesaria cuando la relación real puede
establecerse sin desplazamientos. En la traditio brevi
manu (art. 2387 CCiv., actual art. 1923) quien revestía como
tenedor 'asciende' al rango de poseedor. En este supuesto es
innecesaria la tradición efectiva, porque el actual poseedor era
antes tenedor de la cosa (Llambías - Alterini, ob. cit., p. 129,
ptos. 1 y 4)"(33).

ii) Segundo supuesto

La segunda hipótesis que plantea la norma bajo análisis es la

siguiente: el inmueble está ocupado por un locatario cuyo
contrato se encuentra vigente, el propietario vende la finca a
una tercera persona, ¿cómo hace tradición de la casa estando
ocupada por el inquilino?
 Otro ejemplo: una empresa importa mercaderías que
deposita en un inmueble, adecuado al efecto, de propiedad de
un tercero quien, como consecuencia del contrato de depósito,
será tenedor de esa mercancía. Más tarde procede a venderla
en forma total o parcializando las entregas; para proceder a
transferirlas al comprador ¿debería trasladarlas a su domicilio
para luego hacer tradición de ellas al adquirente?

La traditio brevi manu se aplica también en estos supuestos:

el tenedor, que poseía a nombre del anterior propietario pasará
a poseer para el nuevo titular de dominio. El requisito para
considerar transferida la posesión es la notificación al locatario
o al depositario que es el deudor cedido tal como lo manda el
art. 1923 en cuanto dispone: "...quien la adquiere desde que el
tenedor queda notificado de la identidad del nuevo poseedor".

La ley 25.248 (según DJA F-2385), que regula el contrato de

leasing, en su art. 16 contiene un supuesto de traditio brevi
manu: el tomador en dicho contrato adquiere la tenencia de la
cosa y la mantiene durante la primera etapa hasta que efectúe
la opción de compra, cumplida esa formalidad y pagado el
precio en la forma convenida, para adquirir el dominio deberá
cumplir las formalidades legales según se trate de inmuebles o
de cosas muebles, pero como ya existe una relación real con la
cosa (tenencia) que está bajo su poder, resulta de aplicación el
art. 1923 y no es necesario proceder a la devolución y posterior
entrega del bien.

Dicha notificación puede ser efectuada por cualquiera de las

partes, sin embargo cabe destacar que será el comprador el
más interesado en anoticiar al locatario del cambio de
titularidad del inmueble y a partir de allí el tenedor comenzará a
detentar la finca en su nombre(34). En el caso de depósito, una
vez notificado el depositario, el nuevo propietario podrá
disponer de las mercaderías depositadas para su custodia.
 2. Constituto posesorio

Este instituto, admitido por el art. 1923, configura en nuestro

derecho positivo otro de los modos de adquisición de la
relación real y sucedáneo de la tradición. En ese sentido la
norma establece que "No es necesaria la tradición... cuando el
poseedor la transfiere a otro, reservándose la tenencia y
constituyéndose en representante del nuevo poseedor...".

Aparece aquí una situación inversa a la que planteamos en

el apartado anterior: allí una persona que era tenedor de la
cosa se convierte en poseedor, por el contrario en el constituto
posesorio un poseedor deviene en tenedor, por ejemplo,
cuando siendo dueño del inmueble lo vende y celebra un
contrato de comodato con el adquirente. Para quienes como
Molinario(35)sostienen la existencia de la cuasiposesión, un
ejemplo válido de constituto posesorio sería aquel en el cual el
propietario transfiere la nuda propiedad y reserva para él un
derecho real de usufructo, transformándose por ese medio de
poseedor en cuasi-poseedor. En todo caso hay un descenso en
la calidad de relación real: de comportarse como dueño de la
cosa pasa a poseer en nombre de otro.

En todo caso, aquel que se desprende de la posesión por

haber transferido el derecho real de dominio, debió tener la real
posesión del inmueble para que pueda articularse la figura
del constituto posesorio(36). Asimismo se ha decidido que para
que exista constituto posesorio en los términos de la norma
citada, es menester que el vendedor reconozca en el contrato
de compraventa que conserva la cosa a título precario y que
continúa detentándola a nombre del adquirente(37).

Hay que recordar que el art. 1915 sienta el principio de

inmutabilidad de la causa, razón por la cual para probar la
variación en la causa detentionis serán necesarios dos actos
jurídicos: en el primero se transmite el dominio de la cosa, en el
segundo(38)el vendedor o donante se constituye en
representante de la posesión del adquirente. Resulta a todas
luces insuficiente la mera transmisión del derecho real por
cuanto la permanencia de anterior propietario no tendría causa
suficiente, la que surgirá del contrato de comodato o de
locación según el caso(39). En cuanto a la forma de dichos actos
jurídicos no cabe duda que el que contiene la transferencia de
dominio —tratándose de inmuebles que es el supuesto más
frecuente— se instrumentará por escritura pública; el contrato
de locación o de comodato, si bien no exige formalidad alguna,
en la medida que servirá de prueba para la causa
detentionis deberá por lo menos tener fecha cierta(40).

La existencia de ese segundo instrumento en el cual consta

la calidad de tenedor de la persona que tiene la cosa no sólo
justifica el origen de la relación real sino también habilita al
titular de dominio para iniciar el desalojo en caso de negativa
de restitución del inmueble puesto que "el constituto
posesorio no puede justificar la legitimación para reclamar el
desalojo del inmueble, si el actor no ha justificado el título en
virtud del cual invoca el derecho de dominio y que la ocupación
del inmueble por el demandado lo esalieno domine"(41).

En todo caso debe descartarse la posibilidad de que la

escritura haya importado la configuración delconstituto
posesorio porque el funcionamiento de la figura requiere
ineludiblemente un segundo acto jurídico, distinto del
precedente, que justifique la retención alieno domine de la cosa
por quien antes era su dueño. Se produce de esa manera un
cambio en la causa de la posesión por acuerdo de partes, lo
cual está autorizado en la medida en que el Código sólo impide
la trasformación unilateral (art. 1915)(42).

A los fines de valorar la prueba en tal sentido hay que

recordar que por tratarse de una excepción al principio de la
entrega y recepción material de las cosas para considerar
efectuada la tradición, la interpretación será restrictiva.

V. CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN
 El capítulo 2 del título II del CCyCN trata de la adquisición,
ejercicio, conservación y extinción de la posesión manteniendo
una línea directriz similar a la del Código velezano: la posesión
implica un señorío sobre la cosa que requiere de dos
elementos: la relación real inmediata, ya sea constante o con la
posibilidad de establecerla en cualquier momento, y la
intención de ejercer sobre ella un derecho real comportándose
al respecto como si fuera su dueño. De la misma forma que no
es necesario tener un contacto permanente con la cosa,
tampoco resulta indispensable ser consciente en todo momento
de esa voluntad posesoria.

Cabe señalar una diferencia entre el Código de Vélez y el

nuevo cuerpo legal: en el primero las normas que regulan la
adquisición, conservación y pérdida se refieren a la posesión
en sentido estricto, en tanto que la tenencia merece un
tratamiento separado (capítulo VI, arts. 2460 y ss. —según DJA
art. 2434—); el nuevo CCyCN legisla conjuntamente la
posesión y la tenencia bajo la denominación de relaciones de
poder, por lo tanto, luego de definir ambos institutos en los
arts. 1909 y 1910, las disposiciones referidas a la adquisición,
ejercicio, conservación y extinción resultan aplicables a las dos
figuras.

Las relaciones de poder pueden perderse por falta

de corpus (elemento material) o por falta de animus(elemento
intencional) y conservarse de igual manera. El elemento
anímico es de tal envergadura en el sistema de nuestro Código
que dicha relación puede conservarse solo animus, situación
delineada en losarts. 2447, 2450 y 2457(43)(según DJA
arts. 2421, 2424 y 2431) del Código velezano, que se
corresponden con los arts. 1929(44)y 1930(45)del CCyCN.

El titular de la relación de poder (poseedor o tenedor) no sólo

tiene para sí la presunción de legitimidad de su relación sino
también la de su continuidad hasta el momento en que se
extingue, ello así por cuanto una vez adquirida por tradición (o
sus sucedáneos) no es necesario que haga un ejercicio
permanente mediante actos posesorios; por el contrario,
aunque hubiera una imposibilidad temporaria para ejercer actos
posesorios, la relación de disponibilidad, es decir: la posibilidad
de establecer el contacto físico con la cosa que se encuentra
en un lugar al que tiene acceso el poseedor, unida
al animus, permite mantener la relación real.

La conservación de la posesión solo animus implica que el

detentador no sólo no pierde la posesión sino que también
conserva el ejercicio de las acciones posesorias y la cosa no
reviste la calidad de perdida y por lo tanto no es susceptible de
apropiación.

Esta situación se presenta cuando es imposible establecer la

relación real con la cosa pero se tiene la esperanza probable
de encontrarla, esperanza que es aún más fuerte en el
supuesto del art. 2457 (según DJA art. 2431) del Código
velezano por cuanto la cosa "no ha sido sacada del lugar en
que el poseedor la guardó, aunque él no recuerde donde la
puso, sea esta heredad ajena o heredad propia".

Es una cuestión de hecho determinar cuándo hay esperanza

probable de hallar una cosa perdida; por tratarse de una
posición anímica habrá que estar a hechos exteriores que
evidencian la intención de no abandonar la búsqueda de la
cosa poseída o cuando circunstancias objetivas demuestran la
imposibilidad razonable de hallarla.

En este aspecto, y siguiendo la impronta de poner el acento

en la faz objetiva de la relación real, el CCyCN establece en el
art. 1930 la presunción de continuidad de la posesión (y la
tenencia) con lo cual se facilita la prueba de su conservación; el
titular de dicha relación no debe probar su animus sino que la
relación que pretende mantener ha sido ejercida anteriormente,
lo que implica una prueba objetiva que se llevará a cabo
mediante la demostración de haber realizado actos posesorios.

La relación real se tiene y conserva por la sola voluntad de

continuar en ella; en consecuencia, una vez adquirida se
mantiene por inercia mientras no se demuestra lo contrario, de
allí la importancia de probar su adquisición(46).
 1. Conservación por mandatario

De la misma forma que la posesión puede ser adquirida por

representante, sea éste legal o voluntario, también puede ser
conservada por ellos.

En los casos de mandato general, los términos del contrato y

la exteriorización de la voluntad evidenciada en actos
posesorios demostrarán la intención del mandatario de
conservar la posesión para el mandante.

El art. 2447 (según DJA art. 2421) del Código de Vélez

enuncia distintas situaciones en las que la posesión, tenida a
nombre de otro, subsiste:

i)) mandatario que manifiesta la voluntad de poseer a nombre

suyo. Por aplicación de la regla del art. 2353 (según DJA
art. 2427) según la cual "nadie puede cambiar por sí la causa
de su posesión", cuando el representante ha comenzado a
poseer para el mandante continuará de la misma forma salvo
los supuestos admitidos de interversión del título;

ii) mandatario que abandona la cosa. La voluntad unilateral

del representante no produce efectos jurídicos y el verdadero
poseedor conserva la cosa solo animus;

iii) muerte del representante. La posesión la continúan los

herederos a nombre del mandante, y agrega el art. 2449
(según DJA art. 2423) aunque ellos creyesen que la propiedad
y la posesión pertenecían a su autor; la duda de los herederos
acerca de la calidad del causante que era representante del
poseedor y no tenía la relación real por sí, no es suficiente para
cambiar la causa de la posesión. Conforme las reglas
generales en materia sucesoria, los herederos ocupan el
mismo grado y lugar que el fallecido en cuanto a derechos y
obligaciones se refiere.
 iv) incapacidad del representante. Se aplican en este caso
las mismas reglas que en materia de adquisición de la
posesión, por lo cual el poseedor mantiene intacto su ánimo,
salvo actos de terceros que priven de la cosa al representante
incapaz.

El art. 2448 (según DJA art. 2422) plantea supuestos que

pueden subsumirse en la figura del mandato tácito: a) tenedor
que conserva la posesión para el poseedor, b) sublocador que
mantiene la cosa para el locatario (tenedor); c) depositario que
tiene la cosa por quien creía que era el poseedor y en realidad
es el representante. En las situaciones mencionadas, si bien el
contacto físico con la cosa lo tiene el locatario o el comodatario,
ellos son representantes de la relación real del verdadero
titular, circunstancia que no se altera cuando la posesión se
mantiene por representante quien a su vez delega tales
atribuciones en otra persona(47).

El nuevo CCyCN no contiene regulación específica para los

supuestos de adquisición y conservación de la relación de
poder por intermedio de representante, por lo cual serán de
aplicación en cada supuesto las reglas sobre representación
contenidas en los arts. 358 y ss., teniendo en cuenta que "los
actos celebrados por el representante en nombre del
representado y en los límites de las facultades conferidas por la
ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto
directamente para el representado" (art. 359).

Hay que recordar que los arts. 1909 y 1910, al definir la

posesión y la tenencia respectivamente, se refieren a la
relación de poder con la cosa ejercida por sí o por medio de
otra persona; es decir que no sólo es posible adquirir la
relación real por medio de un representante (voluntario u
orgánico) sino también ejercer la posesión (o tenencia) por
medio de él.
 VI. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

La posesión puede perderse por desaparición física de la

cosa, por la voluntad del poseedor o por la acción de un
tercero.

1. Por pérdida del objeto

La posesión (y la tenencia) implica una relación directa e

inmediata con una cosa material, conforme surge de los
arts. 2400 (según DJA art. 2374) y su nota y 2311 (según DJA
art. 2285) del Código de Vélez; en el mismo sentido el art. 1912
del CCyCN establece que "el objeto de la posesión y de la
tenencia es la cosa determinada", tema al que nos hemos
referido al tratar el objeto de la relación real en el capítulo
anterior.

En consecuencia, cuando el objeto desaparece físicamente o

no hay posibilidad alguna de establecer con él una relación
material, o es colocada fuera del comercio por ocupación del
Estado, quien previa expropiación la declara de utilidad pública,
la posesión se pierde.

Mencionamos infra tres posibilidades de pérdida de la

posesión por desaparición de su objeto:

a) Extinción material. El art. 2451 (según DJA art. 2425) del

Código velezano plantea dos supuestos de extinción de la cosa
material: destrucción total y transformación. Cuando se trata de
una cosa animada como los semovientes, su muerte implica la
pérdida de la posesión que se tenía sobre ellos(48); si la cosa es
inanimada su destrucción total(49)impide la relación real,
resultando indiferente la causa que provocó su desaparición.

En el mismo sentido el art. 1931 del CCyCN establece como

regla general que la posesión y la tenencia se extinguen
cuando se extingue la cosa. Sin embargo hay que hacer notar
que no se hace distinción entre destrucción y transformación;
en este último supuesto la cosa desaparece como tal y se
convierte en una cosa distinta (típico ejemplo de cualquier
materia prima que deviene en producto terminado), pero en
todo caso la relación original es imposible de mantener por la
desaparición de la cosa transformada.

b) Indisponibilidad permanente. El art. 2452 (según DJA

art. 2426) prevé el supuesto en el cual la relación con la cosa
es imposible, y en la nota se menciona el ejemplo de que ella
cayera al mar; más que la desaparición física de la cosa, se
atiende aquí a su inaccesibilidad, por lo tanto, aunque el
poseedor mantenga el animus, será imposible recrear el
contacto con la cosa.

El CCyCN mantiene ese supuesto de pérdida de la relación

real en el inc. c) del art. 1931 al expresar "cuando... el sujeto se
encuentra en la imposibilidad física perdurable de ejercer la
posesión o la tenencia. En caso de que esa imposibilidad fuera
transitoria no habría extinción de la relación real por cuanto
ésta se mantiene solo animus, según explicamos en el
apartado anterior.

Al analizar el art. 1929 (conservación de la posesión) se

aclaró que la relación de poder continúa soloanimus, a pesar
de la imposibilidad temporal de establecer contacto con la
cosa, aunque esté perdida, en tanto hay probabilidad de
hallarla. El inc. d) del art. 1931 prevé la situación opuesta:
desaparece esa probabilidad; es una cuestión de hecho
determinar cuándo hay probabilidad de hallar una cosa perdida,
o cuando circunstancias objetivas demuestran la imposibilidad
razonable de hallarla.

c) Extinción jurídica. El art. 2459 (según DJA art. 2433) del

Código de Vélez se refiere a esta forma de pérdida de la
posesión "cuando la cosa sufre un cambio que la hace
legalmente no ser susceptible de ser poseída por estar fuera
del comercio". En la concepción del Código velezano, dado que
la cosa, como objeto de la posesión, debe estar en el comercio,
su exclusión definitiva motiva la insuficiencia para constituir el
soporte fáctico de la relación real.

Históricamente, en materia posesoria, tal como sucede en

cuanto al objeto de los derechos reales, las cosas, además de
ser determinadas, deben estar en el comercio, recordando que
están fuera del comercio las que integran el dominio público del
Estado, aquellas que a pesar de formar parte del dominio
privado del Estado son indisponibles y las que han sido
excluidas del dominio de los particulares. Este requisito estaba
previsto tanto en el Código de Vélez como en el Proyecto de
1998 (art. 1950).

Sin embargo, en el CCyCN este requisito no ha sido incluido.

Esta decisión tiene la explicación que aparece en los
Fundamentos respecto del objeto del derecho real: "En lo
tocante al objeto no se requiere que la cosa este en el
comercio, pues son asimismo objeto del derecho real, las
cosas que están fuera del comercio por su inenajenabilidad
relativa y aquéllas cuya enajenación estuviese prohibida por un
cláusula de no enajenar" (VII libro cuarto: Derechos reales.
Disposiciones generales), si esto es así, en la filosofía del
nuevo Código no se produce la extinción de la relación real por
indisponibilidad jurídica de la cosa sobre la que recae. Esta
conclusión queda ratificada por el art. 1931 que, al enumerar
las causas de extinción no incluye la que venimos analizando.

2. Por voluntad del poseedor

La pérdida de la posesión por voluntad del poseedor puede

ser producirse por la realización de actos bilaterales: tradición,
o unilaterales: abandono.

a) En el Código de Vélez "La posesión se pierde por la

tradición que el poseedor hiciere a otro de la cosa, no siendo
sólo con el objeto de transmitirle la simple tenencia de ella"
(art. 2453, según DJA art. 2427).

El CCyCN, en la enumeración del art. 1931 no contiene

disposición similar, sin embargo considerando que la regla
general en materia extintiva es la enunciada en la primera parte
de dicha norma: "la posesión y la tenencia se extinguen cuando
se pierde el poder de hecho sobre la cosa", va de suyo que
cuando se hace tradición este acto jurídico implica que una de
las partes entrega la cosa voluntariamente a quien la recibe, es
decir se desprende de ella trasladando la potestad que tenía.
Para que así suceda dicha tradición debe hacerse sin
condicionamiento alguno: si se hizo bajo condición suspensiva
en realidad se transfirió la tenencia y por lo tanto no hubo
pérdida de la posesión. Al acto jurídico tradición hay que sumar
las formas de traditio brevi manu y constituto posesorio puesto
que en ambas situaciones hay traslación de la relación real si
bien no existe desplazamiento de la cosa.

b) En forma unilateral el poseedor pierde su posesión cuando

"hace abandono expreso y voluntario de la cosa" (art. 1931,
inc. e]). En igual sentido dispone el Código de Vélez en el
art. 2454 (según DJA art. 2428). Hay que tener en cuenta que,
para que se configure el abandono, el desprendimiento de la
cosa debe ser voluntario y no forzado, de lo contrario estamos
en el supuesto contemplado en el inc. b) del mismo artículo.

El abandono de la posesión puede referirse a cosas muebles

o inmuebles, pero en cualquier caso no se presume, de allí la
necesidad de que ese acto dispositivo se realice en forma
expresa(50)y deba ser probado por quien afirme su existencia,
debiendo acreditarse en forma fehaciente aquellos hechos que
permitan inferir el abandono expreso o tácito de la cosa (51).

El supuesto de abandono requiere que el poseedor sea

capaz, esto es: cuando la relación real exterioriza la existencia
de un derecho real o personal que se ejerce por la posesión,
para hacer abandono de la cosa se requiere que el sujeto
tenga capacidad para realizar actos jurídicos de disposición.
 3. Por acción de un tercero

La pérdida de la relación de poder por acción de un tercero

se da en el supuesto que plantea el inc. b) del art. 1931 del
CCyCN; la posesión (o la tenencia), perdida para el poseedor,
es adquirida por otra persona que asumirá el carácter de
poseedor ilegítimo, de mala fe y vicioso. La pérdida y
subsiguiente adquisición suceden sin intervalo de tiempo, la
cosa deja de estar bajo la potestad del poseedor para quedar
sujeta a la voluntad del usurpador.

Hay que hacer notar que en este supuesto el poseedor (o

tenedor) no se desprende voluntariamente de la cosa, ya se
transfiriéndola por tradición o haciendo abandono de ella, sino
que el objeto sale de su esfera de poder contra su voluntad.

Aunque en términos más sintéticos ese inc. b) del art. 1931

al que nos referimos se corresponde con los supuestos
contenidos en los arts. 2455 y 2456 (según DJA arts. 2429 y
2430) del Código velezano, que describen la pérdida de la
posesión por acción de un tercero al que se suma otro referido
a la inacción del verdadero poseedor. Veamos ambas
situaciones:

3.1. Despojo

La primera situación es aquella en la que el tercero priva de

la posesión al poseedor o a quien tiene la cosa por él(52), y el
art. 2455 (según DJA art. 2429) agrega "siempre que el que lo
hubiere arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer".
Resulta entonces que no cualquier desposesión implica la
pérdida de la posesión, sino que tienen que darse dos
circunstancias: 1º) violencia en el actuar del despojante(53)y 2º)
intención de ejercer sobre la cosa actos de dominio, es decir,
comportarse como poseedor(54). Cabe recordar que la posesión
es violenta cuando se recurre a vías de hecho materiales,
presiones morales o amenazas de fuerza(55).

3.2. Clandestinidad

La segunda situación de pérdida de la posesión por acción

de un tercero, a la que se le suma la inacción del poseedor,
está contenida en el art. 2456 (según DJA art. 2430) del Código
de Vélez: "Se pierde también la posesión cuando se deja que
alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella
durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese
tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la
usurpó". En este supuesto se requiere: acción por parte del
usurpador y omisión del poseedor.

En este supuesto el corpus se pierde no por violencia sino

por usurpación, estas diversas vías de hecho provocan que,
ante la violencia, la posesión se pierda instantáneamente; por
el contrario cuando hubo usurpación, el desposeído, si bien no
tiene el corpus mantiene lo que Molinario(56)denomina "relación
inmaterial" y por lo tanto los derechos derivados de la posesión,
entre ellos, el de deducir acciones posesorias durante el año a
que se refiere el artículo. Salvat(57)también incluye entre las
modalidades de pérdida de la posesión corpore, o sea que el
verdadero poseedor conserva el ánimo pero no puede realizar
actos posesorios sobre la cosa por el acto de desposesión que
lo privó de ella.

El plazo de un año al que se refiere la norma se contará

desde que el poseedor conoció o pudo conocer el hecho de
desposesión cometido por el usurpador, y recién entonces
podrá iniciar las acciones posesorias que interrumpirán la
nueva posesión(58).
 La cuestión más importante que se debate en doctrina
respecto de este plazo de un año, está referida a la calidad que
reviste el desposeído durante ese período: ¿sigue siendo
poseedor? Explica al respecto Salvat(59)que "pasado el año la
posesión del anterior poseedor quedará extinguida y en lugar
de ella nacerá la nueva posesión del usurpador". Sucede
entonces que durante ese año coexisten sobre la misma cosa
dos posesiones, lo cual aparentemente contraría el principio de
exclusividad en la posesión estatuido en el art. 2401 (según
DJA art. 2375) del Código de Vélez(60)y art. 1913 del CCyCN.

Sin embargo, no hay en el caso dos posesiones de la misma

naturaleza. Una, la del usurpado, es una posesión legítima o
ilegítima pero anual y no viciosa, que la ley permite mantener
solo animus; la otra, la del usurpador, es una posesión ilegítima
y viciosa que, si bien habilita al poseedor a ejercer actos de
dominio sobre la cosa, lo priva de los efectos jurídicos de tal
relación real, puesto que no está habilitado para articular las
acciones posesorias ni para comenzar el plazo para usucapir
dado que en ambas acciones es requerido el transcurso del
plazo de un año para que los vicios sean purgados.

La doctrina mayoritaria califica esa prescripción como

prescripción posesoria(61)que en realidad juega un doble rol: el
transcurso de un año purga los vicios de la posesión, es decir:
permite adquirir a quien comenzó como usurpador, una
posesión anual y no viciosa, con lo cual gozará de la protección
jurídica y de todos los efectos de la posesión; a su vez, ese es
el plazo de prescripción de las acciones posesorias que el
desposeído tenía derecho a intentar(62).

El art. 2564 del CCyCN establece un plazo de prescripción

liberatoria para las acciones posesorias, es decir que a partir
de allí el vicio quedaría purgado.

Transcurrido el año sin que el desposeído inicie acción o

turbe al agresor, éste se convierte en poseedor anual e
interrumpe naturalmente la posesión del anterior poseedor(63).
Durante ese año el titular de la relación real desposeído
mantiene su relación con la cosa solo animus, evidenciando su
voluntad de recuperarla ejerciendo las acciones posesorias.
Pasado ese término opera la extinción de la posesión (o la
tenencia).

3.3. Interversión del título

Oro supuesto de extinción de la relación real por privación de

la cosa al poseedor por acción de un tercero, aunque no está
descripto en el CCyCN, está previsto en el art. 2458 (según
DJA art. 2432) del Código velezano, y consideramos que
puede válidamente subsumirse en el inc. b) del art. 1931.

Se plantea un caso de pérdida de la posesión por voluntad

de un tercero que tenía la cosa a nombre del poseedor e
intervierte su título.

Resulta aquí de aplicación lo analizado respecto del vicio de

abuso de confianza en el capítulo anterior referido a cosas
inmuebles y muebles (art. 1921). Cabe reiterar que la mera
intención del representante de la posesión no es suficiente para
intervertir el título sino que se requiere la exteriorización de esa
voluntad mediante actos posesorios tendientes a publicitar la
nueva relación real.

En esta situación la pérdida de la posesión es sólo corpus y,

en consecuencia, el poseedor, al conservar el animus, puede
iniciar acciones posesorias dentro del plazo de un año desde
que conoció o pudo conocer el hecho de la desposesión(64).

VII. EFECTOS DE LAS RELACIONES DE PODER

El título II del libro III del Código de Vélez, que legisla sobre
las relaciones reales, contiene un capítulo dedicado a las
obligaciones y derechos inherentes a la posesión y otro
destinado a las obligaciones y derechos del poseedor de buena
o mala fe. Este tratamiento separado es explicado por
Lafaille(65)quien entiende que en el capítulo III —De las
obligaciones y derechos inherentes a la posesión— el
poseedor es considerado en abstracto, con prescindencia de
su individualidad, en tanto que en el capítulo IV —De las
obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe— el
centro de interés es el poseedor y su calificación: buena o mala
fe, vicioso o no vicioso.

El nuevo CCyCN dedica el capítulo 3 del título II, a estas

mismas cuestiones a pesar que ha utilizado la
nominación: Efectos de las relaciones de poder, y en los
artículos en él incluidos ha mantenido no sólo la
expresión inherentes a la posesión, sino fundamentalmente el
sentido ya expresado en el art. 2420 del Código velezano(66).
Por otra parte, esos derechos y obligaciones también se
extienden al tenedor.

La expresión "inherentes a la posesión", aplicada tanto a las

obligaciones (art. 1933) como a los derechos (art. 1932),
implica que no se atiende a la persona en sí misma, sino en la
calidad de poseedor o tenedor que se deriva de su relación real
con la cosa, y lo convierte en centro de imputación de tales
derechos u obligaciones.

1. Derechos inherentes a la posesión (o tenencia)

El art. 1932 del CCyCN confiere al titular de las relaciones de

poder el derecho a ejercer las servidumbres reales.

Dado que con la existencia de servidumbres se beneficia el

fundo y no su poseedor, debe considerarse que la norma citada
se refiere a las servidumbres reales activas (como lo hacía el
art. 2421 del CCiv.anterior(67)) en tanto benefician a cualquier
poseedor del inmueble, y no a las personales que sólo
favorecen a una persona determinada (68).

El mismo artículo agrega "también tienen derecho a exigir el

respeto de los límites impuestos en el capítulo 4, título III de
este libro", que se refiere a los Límites al dominio; en este
sentido, tanto el art. 1932 (derechos) como el art. 1933
(deberes) extienden a los poseedores y tenedores el alcance
de las normas comprendidas en los arts. 1970 a 1982,
quedando los titulares de las relaciones de poder legitimados
para exigir su cumplimiento y a su vez obligados a cumplir
dicha normativa, que involucra obligaciones de hacer y deberes
de abstención relacionadas con el mantenimiento del fundo
propio y las molestias causadas a los vecinos.

Remitimos al capítulo IX para el estudio de las cuestiones

relacionadas con los límites al dominio, aplicables a los
poseedores y tenedores por disposición expresa de los
arts. 1932 y 1933.

2. Deberes inherentes a la posesión

2.1. Restitución de la cosa

El art. 2419(69)(según DJA art. 2393) del Código de Vélez

incluyó entre las obligaciones inherentes a la posesión de
inmuebles la restitución de la cosa cuando el poseedor fuese
acreedor anticresista, supuesto que mereció la objeción
doctrinal que dicha obligación no es inherente a la posesión
sino que nace del contrato que obliga al acreedor a restituir la
cosa(70).
 El actual art. 1933 extiende la obligación de restituir la cosa a
todos los supuestos en los que hubiera un sujeto con derecho a
reclamar la relación de poder, y aclara "aunque no se haya
contraído obligación al efecto", es decir que puede o no existir
obligación contractual de devolver la cosa.

2.2. Cargas reales

El art. 1933, 2º párrafo, establece que el poseedor y el

tenedor deben respetar las cargas reales.

Por otra parte, el art. 1939 estipula, entre los efectos de la

posesión, la obligación en cabeza del titular de la posesión de
satisfacer el pago total de los impuestos, tasas y contribuciones
que graven la cosa y cumplir la obligación de cerramiento.

¿Cuál es la diferencia entre ambas normas?

En este punto es necesario deslindar el significado y alcance

de las expresiones obligaciones propter rem y cargas
reales; las primeras ya han sido caracterizadas como
obligaciones personales que ambulan o cabalgan adheridos a
una cosa(71); las cargas reales son los derechos reales sobre
cosa ajena, vistos desde la lado de quien los soporta(72), esto
es: el nudo propietario en el caso del usufructo, uso, habitación
y servidumbres y el titular de dominio en el caso de los
derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis).

En los gravámenes reales (o cargas reales) hay una cosa

que está garantizando, como derecho accesorio, a una
obligación; pero nunca en el gravamen real hay una conducta
debida por el dueño de la cosa gravada a no ser que la misma
persona invista la calidad de sujeto pasivo de la relación
obligacional y dueño de la cosa gravada. Teniendo en cuenta
esta premisa teórica se explica que el titular de la relación real
sólo debe respetar las cargas reales, hay allí un deber de
abstención y no una obligación de hacer.

2.2.1. Pago de impuestos

La segunda parte del art. 1939 incluye obligaciones que pone

a cargo del poseedor. Se refiere allí a los impuestos, tasas y
contribuciones que graven la cosa.

La obligación de pagar impuestos, tasas y contribuciones

constituye una restricción al dominio privado impuesta por el
derecho administrativo en interés público y en ejercicio del
dominio eminente del Estado sobre su territorio. Se ha
discutido si estos tributos, que pesan sobre un inmueble,
constituyen cargas reales o pueden ser caracterizados como
obligaciones propter rem.

En el plenario "Servicios Eficientes SA v. Yabra, Roberto" (JA

1999-II-457) la mayoría, luego de destacar su carácter
ambulatorio y su fuente ex lege, fundamentó que las deudas
por tributos no pueden ser consideradas obligaciones propter
rem, salvo que exista una ley expresa de la que surja ese
régimen, supuesto que no se daba en el caso.

En efecto, las obligaciones propter rem o ambulatorias o

cabalgantes, según las distintas denominaciones, son aquellas
que descansan sobre determinada relación de señorío sobre
una cosa y nacen, se desplazan y extinguen con esa relación,
es decir que la relación de obligado depende de una relación
de derecho o de hecho, pero una de las características de esas
obligaciones es su carácter exclusivamente legal(73).

Con la incorporación en el art. 1939 de la regla que

analizamos cabe considerar que la obligación de pagar
impuestos, tasas y contribuciones adquiere para el poseedor la
calidad de propter rem.
 Al no hacerse distinción alguna, la obligación a que alude la
norma que comentamos recae sobre todos los poseedores,
cualquiera fuere el derecho real del que son titulares y, en caso
que ocupen sólo una parte del inmueble, pagarán en la
proporción correspondiente (art. 2161).

Por otra parte, tampoco se hace distinción entre cosa mueble

e inmueble, por lo cual ambos géneros quedan comprendidos.

La norma se refiere a aquellas obligaciones que se tienen en

razón de la cosa, por el solo hecho de ser el titular de la
relación de poder. Dado que la obligación nace y se extingue
en relación con dicha titularidad, la posesión de la cosa sirve
para individualizar al obligado: quien deja de poseer, deja de
estar obligado; de allí que el abandono, enajenación o pérdida
liberen al deudor.

El art. 2416 (según DJA art. 2390) del Código de Vélez

también se refiere a aquellas obligaciones que se tienen en
razón de la cosa, en esta situación el poseedor responde en
esa calidad y no personalmente, tanto es así que las
obligaciones pendientes pasan al nuevo poseedor.

A pesar de la ligazón que existe entre las

obligaciones propter rem y la cosa, ellas no implican una
situación intermedia entre los derechos reales y los personales
porque siempre tienen contenido obligacional, confiriendo una
pretensión personal contra el deudor, es decir: su contenido
siempre es una prestación a cargo del deudor.

2.2.2. Obligación de cerramiento

Los arts. 2007 y 2008 se refieren al cerramiento forzoso

urbano que se establece con carácter obligatorio; dicha
obligación puede ser incluida dentro de las llamadas
"obligaciones reales" y es, a su vez, una verdadera restricción
legal al dominio, establecida en el interés recíproco de los
propietarios colindantes. En la doctrina nacional, la gran
mayoría de los autores consideran de orden público a esta
obligación de cerramiento por razones de predominante interés
colectivo(74).

El art. 2007, con el alcance brevemente descrito, regula el

cerramiento de los inmuebles urbanos como un derecho y
como una obligación que atañen recíprocamente a los
propietarios de fundos colindantes. Nada se menciona allí
acerca de los poseedores, sin embargo, la obligación en
cabeza de estos últimos surge expresamente en el art. 1939.

2.3. Medidas judiciales inherentes a la cosa

El art. 1933 también impone como deber respetar "las

medidas judiciales inherentes a la cosa"; en realidad se trata de
una norma de orden procesal que tiende a facilitar la
comprobación de la existencia y características de la cosa
respecto de la cual habrá de entablarse un litigio y su estado de
conservación a fin de decidir, si resulta pertinente, el decreto de
medidas cautelares.

En este sentido, el CPCCN, entre las "diligencias

preliminares" incluye el "Trámite de la exhibición de cosas e
instrumentos" en el art. 325(75). La obligación consiste en exhibir
cosas muebles, entendiéndose al respecto que quedan
incluidas no sólo las cosas muebles por naturaleza sino
también aquellas que merecen tal calificación por su carácter
representativo y aún los títulos de propiedad de inmuebles (76).

En forma similar, el art. 2417 (según DJA art. 2391) del

Código velezano establece, únicamente con relación a las
cosas muebles, la obligación del poseedor de exhibirla ante el
juez en la forma que establezcan los procedimientos locales.
 En cuanto al sujeto obligado a exhibir, si bien el art. 2417 se
refiere al poseedor, debe entenderse que lo hace en sentido
amplio, es decir, inclusivo de la posesión propiamente dicha y
de la tenencia puesto que lo que interesa en este punto es
obtener la exhibición de una cosa mueble independientemente
de la persona que la detenta y del derecho que ella tenga(77).

La obligación consiste en exhibir cosas muebles,

entendiéndose al respecto que quedan incluidas no sólo las
cosas muebles por naturaleza sino también aquellas que
merecen tal calificación por su carácter representativo y aun los
títulos de propiedad de inmuebles(78).

Por último cabe mencionar que el art. 2417, avanzando

también en aspectos de carácter procesal, establece: "Los
gastos de la exhibición corresponden a quien la pidiere".

2.4. Obligaciones de hacer o no hacer

La última parte del art. 2419 (según DJA art. 2393) del
Código de Vélez se refiere a "las cargas de dar, hacer o no
hacer, impuestas por el poseedor precedente, al nuevo
poseedor".

¿Cuál es la situación que se subsume en esta norma? Según

su fuente, el Esboco de Freitas, se trata de los cargos
impuestos, por ejemplo, por el donante al donatario; sin
embargo dichos cargos, en tanto obligaciones personales, no
constituyen obligaciones a cumplir por los sucesores
particulares quienes deben limitarse a soportar los efectos de la
revocación por inejecución de los cargos(79).
 VIII. TRANSMISIÓN DE OBLIGACIONES AL
SUCESOR

Al analizar los arts. 1932 y 1933 explicamos que al referirnos

a los derechos y deberes inherentes a las relaciones de poder
no se atiende a la persona en sí misma, sino en su calidad de
poseedor (o tenedor) que se deriva de su relación real con la
cosa, que se convierte en centro de imputación de tales
derechos u obligaciones.

Cuando esa relación de poder es transmitida por cualquier

título, el nuevo adquirente asume las obligaciones
correspondientes a períodos anteriores a esa adquisición, es
decir: el sucesor singular (comprador, donatario), responde con
la cosa sobre la que recae su derecho real.

Resaltamos que el adquirente no asume la calidad de deudor

(salvo que así se hubiera pactado expresamente en el negocio
jurídico de que se trate) y es por ello que no responde con su
persona ni con todo su patrimonio sino sólo con la cosa que dio
origen a la obligación.

El principio establecido en el art. 1937 admite excepciones:

puede existir estipulación o disposición legal en contrario.

En materia de propiedad horizontal, el art. 2049

expresamente determina que los propietarios deben hacerse
cargo de la obligación de pagar expensas comunes, aun las
devengadas antes de su adquisición.

Con respecto a la transmisión del derecho real de la cosa

sobre la que pesa el gravamen o la carga real, el art. 3266 del
Código de Vélez dispone, respecto del sucesor particular, en
forma similar a la contenida en el nuevo texto.

IX. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL POSEEDOR(80)

 En el apartado anterior pasamos revista a las disposiciones del CCiv. referentes a los derechos y
obligaciones inherentes a la posesión, es decir, aquellos que no tienen en cuenta la persona del poseedor sino la
cosa poseída. Corresponde ahora analizar las obligaciones y derechos del pos eedor discriminando según éste
sea de buena o de mala fe.

1. Concepto de frutos y mejoras

En el Código de Vélez no había definiciones relativas a los

frutos y productos, si bien quedan incluidos en el concepto de
cosas accesorias; cuando se atiende a la sistemática de ese
cuerpo legal surge que el art. 2328 introduce un concepto de
cosas accesorias, para pasar luego a los frutos naturales
(art. 2329) y civiles (art. 2330) como subtipos de esa categoría.

En la nota al art. 2329 se hace referencia a la distinción entre

frutos y productos pero no hay sistematización al respecto.

En el art. 2425 se establece: "Se entienden percibidos los

frutos naturales o industriales desde que se alzan y se
separan", en tanto que los frutos civiles "se juzgarán percibidos
solamente desde que fuesen cobrados y recibidos, y no por
día" (art. 2425, 2ª parte).

El CCyCN ha incorporado acertadamente, a modo de

prólogo de las reglas que rigen la adquisición de los frutos o
productos según la buena o mala fe del poseedor, el art. 1934
destinado a clasificar y definir los conceptos de fruto natural
percibido y pendiente; fruto civil percibido y pendiente; mejora
de mero mantenimiento, mejora necesaria, mejora útil y mejora
suntuaria.

En este sentido, sigue los lineamientos del Proyecto de 1998

y significa un gran avance metodológico respecto del anterior
ordenamiento jurídico.

Dice el art. 1934: "Frutos y mejoras. En este Código se

entiende por:
 "a) fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de
una nueva relación posesoria. Si es fruto civil, se considera
percibido el devengado y cobrado;

"b) fruto pendiente: el todavía no percibido. Fruto civil

pendiente es el devengado y no cobrado;

"c) mejora de mero mantenimiento: la reparación de

deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa;

"d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es

indispensable para la conservación de la cosa;

"e) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la

relación posesoria;

"f) mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho

exclusivo para quien la hizo".

2. Poseedor de buena fe

Los conceptos de posesión de buena y de mala fe han sido

analizados en el apartado III.2. del capítulo IV y en ese mismo
capítulo, apartado II.7.3.1. también se estudiaron los efectos de
la posesión de buena fe relacionados con la presunción del
art. 2412 (según DJA art. 2386) del Código de Vélez(81)y la
apropiación de los frutos y productos. Los conceptos allí
vertidos deberán ser tomados en cuenta al encarar el
desarrollo de las siguientes cuestiones relacionadas con el
poseedor de buena fe.

Cabe recordar que la buena fe del poseedor cesa cuando ha

tenido conocimiento del vicio de su posesión, de cualquier
forma que se hubiera anoticiado, incluyendo la notificación de
la demanda en la cual se le reclama la restitución de la cosa
objetándosele su derecho de poseer (arts. 2433 y 2434)(82)del
Código velezano y art. 1920 del CCyCN(83).
 2.1. Restitución del precio

2.1.1. En el Código de Vélez

El art. 2422 (según DJA art. 2396) del Código de Vélez regla
el supuesto en el cual la cosa es reivindicada: si el poseedor
hubiera pagado por ella una suma de dinero no puede efectuar
reclamo alguno contra el reivindicante; este último es el
verdadero propietario de la cosa, ha hecho ejercicio de su ius
persequendi y ha obtenido la orden de restitución, en tales
condiciones no sería lógico que deba pagar un precio por
obtener su propiedad. Por otra parte, si el poseedor es de
buena fe y en tal carácter adquirió la cosa de otra persona con
la cual estableció una relación jurídica, en base a esta misma
relación —generalmente contractual— podrá accionar contra
su cocontratante.

Del citado artículo no surge expresamente que cosas quedan

incluidas en él por lo que, en principio, pareciera referirse tanto
a cosas muebles como inmuebles. Sin embargo, la situación
fáctica más común es la de reivindicación de cosas muebles
robadas o perdidas ya que, fuera de este supuesto, la
presunción del art. 2412 (según DJA art. 2386) impide la
reivindicación.

El principio de no restitución del precio pagado por la cosa

reivindicada admite dos excepciones: 1º) "el que por un título
oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a
otro, que el propietario la hubiera difícilmente recuperado sin
esta circunstancia, puede reclamar una indemnización
proporcionada" (art. 2422, 2ª parte, según DJA art. 2396)(84)y
2º) en el supuesto que la cosa hubiera sido robada o perdida
pero adquirida en una venta pública o en un lugar de venta de
objetos semejantes, el propietario tendrá la obligación de
reembolsar al poseedor el precio pagado por ella (art. 2768,
según DJA art. 2741).

En el primer caso el reivindicante paga una indemnización

proporcional al valor de la cosa en tanto que en el segundo se
reembolsa el precio(85).

2.1.2. En el Código Civil y Comercial

De la normativa antes reseñada se desprende que, en

puridad, no se trata aquí de regular los derechos del poseedor
de buena fe sino de establecer los efectos de la reivindicación
de cosas muebles, por lo cual metodológicamente esas reglas
deben incluirse al disponer acerca de la acción reivindicatoria.

Así lo hace el CCyCN y en el art. 2259 establece el derecho

a reembolso cuando se trata de cosas muebles robadas o
perdidas que fueron obtenidas por terceros ajenos a las
circunstancias que provocaron el despojo inicial, el legislador
considera especialmente su buena fe y la onerosidad de dicha
enajenación. Esta solución excepcional se aplica en los
siguientes supuestos:

a) Respecto de cosas muebles no registrables robadas o

perdidas, cuando estas hayan sido adquiridas en una venta
pública, con otras iguales, o en casas de ventas de cosas
semejantes o por quien acostumbra a venderlos (comercios
minoristas habilitados, cadenas de supermercados, negocios
que explotan una o más franquicias, adquisiciones en remates
efectuados por bancos oficiales, entre otros casos).
 b) Tratándose de muebles registrables robados, hurtados o
perdidos, que se hayan inscripto a nombre del sujeto accionado
(lo que supone que el mismo ha cumplido con los recaudos
legales de rigor en estas circunstancias).

2.2. Frutos y productos

En esta materia el principio queda establecido en el art. 2423

(según DJA art. 2397) del Código velezano, cuya primera parte
establece: "El poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesión", con
la aclaración de que los efectos de la posesión se limitan a la
apropiación de los frutos y no de los productos; respecto de
estos últimos el art. 2444 expresamente establece que los
productos obtenidos de la cosa que no entren en la clase de
frutos propiamente dichos, deben ser restituidos juntamente
con ella.

La norma citada en último término dispone: "Tanto el

poseedor de mala fe como el poseedor de buena fe, deben
restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa, que no
entran en la clase de frutos propiamente dichos".

Hay que recordar que el codificador parte del supuesto de

reivindicación en la cual el propietario ha obtenido la restitución
de la cosa de manos del poseedor y las obligaciones de éste:
su posesión de buena fe lo habilita para apropiarse los frutos
percibidos; en cambio, respecto de los productos(86)—dada su
calidad de no renovables— sienta la regla inversa: deben ser
entregados al dueño sin diferenciar entre poseedor de buena o
de mala fe, y aclara en la nota que "si el poseedor de buena fe
está autorizado a hacer suyos los frutos que ha percibido, es
sólo por un beneficio que no puede extenderse a objetos que
no tienen el carácter de frutos".
 En el mismo sentido dispone el CCyCN, cuyo art. 1935
expresamente establece que los productos obtenidos de la
cosa deben ser restituidos juntamente con ella, sin diferenciar
entre poseedor de buena o mala fe. Esta solución guarda
relación con el concepto de producto, que según define el
art. 233 del mismo cuerpo legal "son los objetos no renovables
que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su
sustancia".

Si bien el artículo citado mantiene el principio del Código

anterior: el poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos, contiene una ampliación: también hace suyos los
frutos naturales devengados.

Para la aplicación de esta regla es necesario:

a) que el poseedor lo sea en los términos del art. 1909, es

decir: se comporte como titular de un derecho real de la cosa
que produce los frutos;

b) en el supuesto de posesión ilegítima, ésta debe ser de

buena fe; es importante destacar que esa buena fe debe existir
en cada percepción de frutos, como lo fija la norma. Cabe
recordar que la buena fe del poseedor cesa cuando ha tenido
conocimiento del vicio de su posesión, de cualquier forma que
se hubiera anoticiado, incluyendo la notificación de la demanda
en la cual se le reclama la restitución de la cosa objetándosele
su derecho de poseer (art. 1918)(87);

c) que se trate de frutos naturales y civiles percibidos y/o

naturales devengados.

En lo que concierne a la cuestión de los frutos, la buena o

mala fe del poseedor no debe únicamente ponderarse al
momento de entrar él en posesión de la cosa, sino también "en
cada hecho de percepción de frutos" (art. 1935). En
consecuencia sólo hará suyos los frutos, con la consiguiente
eximición de restituir, mientras perdure su buena fe; se luego
derivara en mala fe, el poseedor pasará a ser responsable por
el reintegro o pago de los frutos percibidos desde el comienzo
de su mala fe(88).
 En síntesis, cuando el poseedor es de buena fe, según el
art. 1935:

a) Hace suyos los frutos percibidos.

b) Hace suyos los frutos naturales devengados y no

percibidos.

c) No se apropia de los productos.

d) No se apropia de los frutos pendientes, que corresponden

a quien tiene derecho a la restitución de la cosa; sin embargo
entendemos que, tal como sucedía en el régimen anterior, el
poseedor de buena fe debe ser reembolsado por los gastos
incurridos para su producción. Si se trata, por ejemplo, de
alquileres devengados y no percibidos, las sumas adeudadas
sólo constituyen un crédito para el dueño del inmueble que los
produjo, en esa situación, si el poseedor hubiera realizado
gastos tendientes al cobro tendrá derecho a ser reembolsado
por tales erogaciones.

2.3. Gastos y mejoras

El art. 2427(89)(según DJA art. 2401) del Código de Vélez

establece que el que ha obtenido la restitución de la cosa debe
reembolsar al poseedor de buena fe tanto los gastos
necesarios o útiles como las mejoras necesarias que existieran
a ese momento. En el rubro de gastos necesarios se incluyen,
según la norma citada, los impuestos extraordinarios y el pago
los pagos por servicios de hipotecas efectuado por el poseedor.

Por su parte, el art. 2430 (según DJA art. 2404) dispone:

"Los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple
conservación de la cosa en buen estado, son compensables
con los frutos percibidos y no puede cobrarlos".
 Este principio ha sido mantenido en el CCyCN. Conforme lo
regula el art. 1938 del nuevo Código, teniendo en cuenta la
definición de mejoras que efectúa el art. 1934, cuando un
sujeto de una relación de poder debe restituir la cosa,
corresponde:

a) Mejoras de mantenimiento y suntuarias: serán soportadas

por el poseedor o tenedor. Hay que tener en cuenta que el
art. 1934 diferencia entre mejoras de mero
mantenimiento y mejoras necesarias: las primeras se refieren a
la reparación de deterioros menores originados en el uso
ordinario de la cosa, en tanto que las necesarias comprenden
reparaciones indispensables para su conservación.

Parece razonable en este punto la solución legislativa por

cuanto, si el poseedor ha usado y gozado de la cosa
reivindicada, los gastos que demandó reparar el deterioro
normal debe quedar estar a su cargo, enjugados además por el
beneficio, que la ley le acuerda, de apropiarse de los frutos
naturales o civiles que ella produjo.

Aun en la situación del poseedor de buena fe de una cosa

que no ha producido frutos o que, aun producidos, están
pendientes y por lo tanto no pueden ser apropiados por el
poseedor (art. 1935), la norma en análisis es terminante:
"ningún sujeto de la relación de poder puede reclamar
indemnización" por este tipo de mejoras.

b) Mejoras necesarias: serán soportadas por el propietario,

dado que incrementan el valor de la cosa, salvo que: i) los
daños o desperfectos que hicieron necesarios los arreglos
fueron causados por el poseedor; ii) el poseedor fuera de mala
fe.

c) Mejoras útiles: pueden serle reclamadas al propietario

pero no en toda su toda su extensión, sino sólo hasta el mayor
valor adquirido por la cosa.

d) Mejoras suntuarias: como indica la definición del art. 1934

este tipo de mejoras favorece a quien las hace, en este caso el
poseedor, de allí que no tenga derecho a ser indemnizado,
pero sí puede retirarlas si la naturaleza de la obra realizada lo
permite.

e) Acrecentamientos originados en hechos naturales: no son

indemnizables, no hay en estos supuestos inversión alguna por
parte del poseedor.

La doctrina ha pretendido deslindar entre gastos "necesarios"

y mejoras "necesarias". Los primeros son aquellos que se
imponen para la conservación de la cosa y que no alteran —al
realizarse— el valor de la misma; las segundas (las mejoras)
también tienden a preservar el buen estado de conservación de
la cosa, pero, de algún modo, incrementan o acrecen su
valor(90). Sin embargo en este punto el art. 1934 no permite
interpretar diferencia entre ambas acepciones por cuanto
define la mejora necesaria como aquella cuya realización es
indispensable para la conservación de la cosa, es decir que, en
teoría se trata de un gasto de conservación.

En el rubro de gastos necesarios se incluyen, según el

art. 1939 ya analizado, los impuestos, tasas y contribuciones
que graven la cosa.

Las mejoras útiles son aquellas que agregaron valor a la

cosa independientemente de la utilidad que reportaron al
poseedor que las llevó a cabo(91).

¿Cuál sería la situación del poseedor de buena fe de una

cosa que no ha producido frutos o que, aun producidos, están
pendientes y por lo tanto no pueden ser apropiados por el
poseedor (art. 1935, in fine)? En estos supuestos el poseedor
no ha recibido beneficio alguno por lo cual se ha entendido
que, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa por parte del
reivindicante, está en condiciones se solicitar y obtener el
reintegro de los gastos de conservación que hubiere
efectuado(92).

Concebimos que esta solución es válida según la normativa

del Código velezano pero no se aplica conforme al CCyCN; en
efecto, si se trata de erogaciones correspondientes a mejoras
de mero mantenimiento el poseedor (o tenedor) nada puede
reclamar a quien tiene derecho a la restitución de la cosa, en
cambio si se tratara de mejoras necesarias puede reclamar su
costo, excepto que se hayan originado por su culpa.

2.4. Compensaciones

Una vez establecido el tipo de erogaciones realizadas en

relación con la cosa y distribuida su carga entre el poseedor y
el propietario, el art. 2429 (según DJA art. 2403) del Código de
Vélez determina una suerte de compensación entre ambas
partes por las sumas que una u otra hubieran desembolsado.

En la primera parte de dicho artículo se prevé el supuesto

que el dueño de la cosa pretenda compensar los gastos útiles y
necesarios con los frutos percibidos por el poseedor de buena
fe: dicha compensación no es posible por cuanto a) el
poseedor ha hecho suyos los frutos percibidos por expresa
disposición del art. 2423 (según DJA art. 2397), y b) los gastos
útiles y necesarios realizados por el poseedor deben ser
reembolsados por el propietario según los claros términos del
art. 2427 (según DJA art. 2401).

La segunda parte del art. 2429 (según DJA art. 2403) plantea
distintas situaciones en las que la compensación es posible: a)
cuando en caso de destrucción de la cosa el poseedor ha
obtenido algún provecho, por ejemplo, de la venta de
materiales de demolición(93); b) cuando el propietario ha pagado
los impuestos que estaban a cargo del poseedor según lo
dispuesto en el art. 2427 (según DJA art. 2401) puede
reclamárselos y/o compensarlos con las sumas que este último
reclame en calidad de gastos necesarios.

En el nuevo CCyCN no hay normas que se correspondan

con las antes citadas referidas a la posibilidad de
compensación entre poseedor y reivindicante; ello no implica la
imposibilidad de compensar cuando surgen obligaciones de
ambas partes, solución que se adoptará aplicando las reglas
generales en dicha materia. En este punto y como guía de
aplicación no obligatoria, resultan útiles las directivas
emanadas del Código velezano, especialmente las que se
derivan del art. 2429.

3. Derecho de retención

Después de reglar detalladamente los gastos que deben ser

reembolsados al poseedor de buena fe, el art. 2428 (según
DJA art. 2402) del Código de Vélez confiere a éste el derecho
de retención en los siguientes términos: "El poseedor de buena
fe puede retener la cosa hasta ser pagado de los gastos
necesario o útiles; pero aunque no usare de este derecho y
entregase la cosa, dichos gastos le son debidos"(94).

Salvat(95)explica la segunda parte de este artículo con los

principios vigentes en materia de renuncia de derechos; si bien
la entrega de la cosa implica la renuncia tácita al derecho de
retención, ello no implica renunciar a la acreencia generada en
los gastos necesarios o útiles que el poseedor había realizado,
cuyo cobro habrá de tramitar por la vía pertinente.

En el CCyCN no se prevé específicamente este derecho de

retención para el titular de la relación real; sin embargo el
poseedor (o tenedor) estaría legitimado para ejercer el derecho
de retención en la medida que sea acreedor de una obligación
cierta y exigible (art. 2587) y la cosa pueda ser retenida en los
términos del art. 2588.

4. Responsabilidad por destrucción o deterioro

 El poseedor de buena fe, durante el tiempo que ejerció su
potestad sobre la cosa, sea ésta mueble o inmueble, pudo
haber realizado actos de disposición material que provocaran,
inclusive, su destrucción; tal el ejemplo que menciona
Alterini(96): demolición de una casa para construir otro inmueble.
Por otra parte, la cosa pudo haberse deteriorado por causas
ajenas a la voluntad del poseedor: inundación, obras realizadas
en terrenos linderos, etc. En esas situaciones, cuando el
propietario obtiene la reinvidicación, conforme lo dispone el
Código de Vélez el poseedor de buena fe "no responde de la
destrucción total o parcial de la cosa, ni por los deterioros de
ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la
concurrencia del provecho que hubiese obtenido, y sólo está
obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle"
(art. 2431, según DJA art. 2405)(97).

El mismo art. 2431 del Código velezano, en su última parte,

contiene un supuesto distinto: el objeto reivindicado es una
cosa mueble de la cual el poseedor ha dispuesto jurídicamente,
esto es: ha procedido a su venta, permuta, etc., en ese caso
"está obligado a la restitución del precio que hubiera recibido",
de lo cual se colige que si la transmisión ha sido gratuita, no
hay suma adeudada al propietario, quien podrá reivindicar la
cosa del tercer adquirente(98).

El art. 1936 del nuevo CCyCN mantiene cierta similitud con la

legislación anterior y por tanto el poseedor de buena fe no
asume responsabilidad respecto del propietario, "sino hasta la
concurrencia del provecho subsistente".

En este punto hay que hacer notar una primera diferencia

respecto del texto anterior (art. 2431), en tanto se eliminó la
exención de responsabilidad al poseedor, aun de buena fe,
cuando los deterioros fueran causados por hecho suyo. En este
sentido cabe recordar que el texto de Vélez, al referirse a los
deterioros de la cosa, agregaba "aunque fuesen causados por
hecho suyo", circunstancia que no aparece contemplada en el
art. 1936.

Por ello cabe interpretar que en el nuevo artículo no se

mantiene la extensión de la irresponsabilidad del poseedor de
buena fe; por tanto, si la destrucción de la cosa se produjo por
hecho del poseedor, éste deberá responder. Esta solución está
en línea con observaciones formuladas por la doctrina en el
sentido de impedir el ejercicio de las facultades del poseedor
en forma abusiva, y de haberlo hecho, deberá responder frente
el dueño que reinvindica(99).

No se trataría en este supuesto del ejemplo que da Alterini

(antes citado) de aquel que demuele una casa para construir
otra, lo cual le da al inmueble un mayor valor, sino de una
destrucción injustificada y abusiva, lo que resulta intolerable no
sólo a la luz de las normas que regulan la responsabilidad del
poseedor frente al reivindicante sino también en cumplimiento
de los principios de abuso del derecho y la función social de la
propiedad.

X. POSEEDOR DE MALA FE

Pasaremos revista de la regulación referida al poseedor de

mala fe con el mismo esquema utilizado para evaluar las
consecuencias de la reivindicación de la cosa por el propietario
y su restitución por el poseedor de buena fe.

1. Restitución del precio

El poseedor de mala fe no puede reclamar al reivindicante el

precio que hubiera pagado por la cosa que debe restituir; por lo
demás en este caso tampoco hay norma que prevea
situaciones de excepción, como lo hace el art. 2422 (según
DJA art. 2396) del Código de Vélez para el poseedor de buena
fe.
 Por su parte, el CCyCN, cuando regula el derecho a
reembolso en el supuesto de reivindicación de cosa mueble se
refiere al poseedor de buena fe (art. 2259).

2. Frutos y productos

En el Código velezano el poseedor de mala fe no sólo no

tiene derecho para apropiarse de los frutos percibidos, como lo
hace el de buena fe, sino que "está obligado a entregar o pagar
los frutos de la cosa que hubiese percibido, y los que por su
culpa hubiese dejado de percibir..." (art. 2438, según DJA
art. 2412). Sólo tiene derecho a ser reembolsado de los gastos
de cultivo, cosecha o extracción de frutos, como lo explicita la
norma citada.

Con relación a los frutos civiles el art. 2439 (según DJA

art. 2413) aplica el mismo principio: el poseedor de mala fe
debe indemnizar al propietario por aquellos que la cosa pudo
producir.

En ambos casos hay que tener en cuenta que, si bien la

buena o mala fe se pondera en el origen de la posesión, a los
efectos de la percepción de los frutos esa calificación deberá
hacerse en cada acto de percepción. Por ello, el art. 2442
(según DJA art. 2416) estipula que el propietario no necesita
probar la mala fe del poseedor al momento de la adquisición
sino su mala fe sobreviviente. Una posesión que comenzó de
buena fe y que por esa circunstancia daba derecho al poseedor
para apropiarse de los frutos naturales y civiles de la cosa,
pudo devenir de mala fe, por ejemplo a partir de la notificación
de la demanda por reivindicación(100), y es desde ese momento
que el reivindicado debe restituir los frutos percibidos y aún los
dejados de percibir como lo mandan los arts. 2438 y 2439
(según DJA arts. 2412 y 2413).
 En cuanto a los productos extraídos de la cosa reivindicada,
deben ser restituidos tanto por el poseedor de mala fe como
por el de buena fe (art. 2444, según DJA art. 2418).

Conforme lo dispone el art. 1935 del CCyCN el poseedor de

mala fe no sólo debe restituir los frutos percibidos sino que
también es responsable por aquellos que dejó de percibir por
su culpa; al igual que en el sistema anterior debe restituir los
productos obtenidos de la cosa poseída.

3. Gastos y mejoras

La primera parte del art. 2440 (según DJA art. 2414) confiere
al poseedor de mala fe el "derecho a ser indemnizado de los
gastos necesarios hechos en la cosa..." y el art. 2441 (según
DJA art. 2415) agrega: "El poseedor de mala fe puede repetir
las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa
hasta la concurrencia de mayor valor existente...".

Entendemos que en el concepto de gastos necesarios se

incluyen, según el art. 2447 (según DJA art. 2421), los
impuestos extraordinarios y el pago de hipotecas efectuado por
el poseedor, por lo que resulta de aplicación lo
analizado supra respecto del poseedor de buena fe.

Las mejoras útiles a que se refiere el art. 2441 (según DJA

art. 2415) son la que hubiera realizado el poseedor de mala fe
no sólo en provecho propio sino que también pueden ser de
manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella(101). Por
otra parte, dichas mejoras deben existir al momento de la
restitución de la cosa, aumentando su valor, dado que ésta
será la medida en que proceda la repetición.

En este aspecto se marca una diferencia entre lo que tiene

derecho a exigir el poseedor de buena fe y el de mala fe; el
primero puede recuperar lo invertido en las mejoras necesarias
o útiles realizadas en la cosa reivindicada, sin relación con el
aumento de su valor; el poseedor de mala fe no recupera lo
invertido sino hasta el límite del mayor valor de la cosa, y por lo
tanto, si las mejoras no han aumentado el valor de la cosa no
tendrá derecho al reembolso de las sumas invertidas(102).

En el sentido antes indicado se ha resuelto que "El poseedor

de mala fe puede repetir las mejora útiles que hayan
aumentado el valor de la cosa siempre que su costo no exceda
el incremento que aportan al valor de la cosa y, en caso de que
lo exceda, su crédito queda limitado hasta la concurrencia de
ese resultado, quedando a cargo de quien con mala fe las
afrontó, soportar la diferencia"(103).

Tratándose de un poseedor de mala fe y habiéndose hecho

lugar a la reivindicación del inmueble, se dispuso que el actor
tendrá que abonar a la demandada el importe de los "gastos"
necesarios —o "expensas"— (entre los que se cuentan los
impuestos) y los importes de las mejoras "necesarias" y "útiles".
Es evidente que aunque el art. 2440 habla de "gastos
necesarios" —como equivalente a "expensas"— a fortiori han
de indemnizarse las mejoras "necesarias". Y en cuanto a las
mejoras "útiles", las mismas deben pagarse a la demandada,
pues, de acuerdo a lo que quedó asentado, el régimen del
art. 2441 es más amplio que el del art. 589 (que se limita a
conceder al deudor de mala fe —y no al poseedor, insisto, de
mala fe—, el reintegro de las mejoras "necesarias"). Va de suyo
que el valor de las expensas y mejoras a sufragar por el actor
podrá ser compensado, en hipótesis, con los frutos naturales y
civiles que la cosa pudiera haber redituado, de acuerdo con lo
establecido por el CCiv. arts. 2438, 2439 y 2441 (según DJA
arts. 2412, 2413 y 2415)(104).

Establecido el principio en materia de devolución de gastos

en concepto de mejoras, a mayor abundamiento el mismo
art. 2441 (según DJA art. 2415), en su última parte, agrega:
"Pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al
hacerlo no causase perjuicio a la cosa", solución equitativa en
tanto no perjudica al propietario y tampoco permite su
enriquecimiento sin causa.
 Este sistema ¿se mantiene en el nuevo Código?

En cuanto a la indemnización por mejoras el art. 1938 es

terminante: "ningún sujeto de la relación de poder puede
reclamar indemnización", es decir que ni siquiera tiene esa
facultad el poseedor de buena fe.

Las mejoras necesarias, aunque incrementen el valor de la

cosa, deben ser soportadas por el poseedor de mala fe; en
efecto, dispone el art. 1938 "todo sujeto de una relación de
poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias,
excepto que se hayan originado por su culpa si es de mala fe".

Con relación a las mejoras útiles la norma no distingue entre

el poseedor de buena y el de mala fe(105), por lo cual se aplica
la regla general: pueden serle reclamadas al propietario pero
no en toda su toda su extensión, sino sólo hasta el mayor valor
adquirido por la cosa.

Las mejoras suntuarias favorecen a quien las hace, en este

caso el poseedor, de allí que no tenga derecho a ser
indemnizado, pero sí puede retirarlas si la naturaleza de la obra
realizada lo permite. Tampoco en esta situación se discrimina
entre poseedor de buena o mala fe en cuanto el art. 1938 se
refiere a "ningún sujeto de la relación de poder".

4. Acrecentamientos

En la norma a que nos referimos se agrega un supuesto no

contemplado en el Código velezano:acrecentamientos
originados en hechos naturales. Se trata en el caso de una de
la formas de adquirir el dominio por vía de accesión: la
avulsión, reglada en el art. 1961, que opera por una fuerza
súbita que produce una adherencia natural de tierra en al
inmueble.
 El aluvión(106)regulado en el art. 1959 es otro de los modos de
adquisición del dominio por vía de accesión natural que
beneficia a los inmuebles ribereños.

La diferencia entre aluvión y avulsión radica en el ímpetu con

el que las aguas accionan sobre el terreno, ocasionando el
desprendimiento de alguna cosa (ej. tierra, arena, plantas) y su
posterior adherencia natural a otro fundo. Mientras en la
avulsión la fuerza de éstas es brusca y violenta, en el aluvión la
corriente es moderada, generando que el acrecentamiento de
la cosa sea paulatino e insensible.

En ambos casos (aluvión y avulsión) el acrecentamiento del

inmueble se produce por causas naturales y lo beneficia,
independientemente de quien es su titular. La calidad de
ribereño, o de lindante con las márgenes de los ríos no aptos
para la navegación resulta una condición ineludible para tener
legitimación y reclamar se declare la accesión del aluvión al
terreno(107).

En caso de haberse producido este tipo de acrecentamientos

en el inmueble que el titular de la relación de poder debe
reintegrar, ellos no son indemnizables, no hay en estos
supuestos inversión alguna por parte del poseedor.

5. Derecho de retención

El art. 2440 (según DJA art. 2414) del Código velezano

confiere al poseedor de mala fe el derecho de retención hasta
ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa.
Sin embargo, queda excluido de este beneficio "el que hubiere
hurtado la cosa". En la norma citada, Vélez se refiere
únicamente al vicio de hurto, sin embargo parece razonable
extender la situación allí planteada a toda posesión viciosa,
cualquiera fuera el vicio de su comienzo. Esta solución condice
con lo dispuesto en el art. 2436 (según DJA art. 2410) en
cuanto priva al poseedor vicioso del "derecho a retener la cosa
por los gastos necesarios hechos en ella"(108).

Con respecto a las mejoras útiles efectuadas por el poseedor

de mala fe, cuya repetición le concede el art. 2441 (según DJA
art. 2415), no se prevé que le asista el derecho de retención. Al
respecto Salvat(109)opina que el beneficio es extensible también
a este rubro por aplicación de las normas generales que
regulan el derecho de retención.

Tal como señalamos al tratar este aspecto de los derechos

del poseedor de buena fe, en el CCyCN no se prevé
específicamente el derecho de retención para el titular de la
relación real; sin embargo el poseedor (o tenedor) estaría
legitimado para ejercer el derecho de retención en la medida
que sea acreedor de una obligación cierta y exigible (art. 2587)
y la cosa pueda ser retenida en los términos del art. 2588,
teniendo en cuenta que la ley no distingue entre poseedor de
buena o mala fe.

6. Responsabilidad por destrucción o deterioro

En el Código de Vélez, a diferencia de lo que se prescribe

para el poseedor de buena fe, el de mala fe "responde de la
ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso
fortuito", es decir de la destrucción total o parcial ocurrida al
margen de su voluntad; sin embargo, el mismo art. 2435
(según DJA art. 2409) reconoce una excepción: cuando en las
mismas circunstancias el propietario hubiera soportado las
consecuencias del caso fortuito y la cosa hubiera perecido para
él, por ejemplo si la ruina se produjo por un terremoto, un
tornado o una guerra.

A pesar que la norma mencionada no incluye el supuesto de

deterioro o destrucción por culpa del poseedor de mala fe,
teniendo en cuenta que en el art. 2435 (referenciado supra) se
obliga al de mala fe a responder por la ruina o deterioro de la
cosa, con más razón deberá responder por los daños causados
intencionalmente.

La situación se agrava cuando el poseedor, además de ser

de mala fe, es vicioso; en ese caso el art. 2436 (según DJA
art. 2410) estipula: "Si la posesión fuese viciosa, pagará la
destrucción o deterioro de la cosa, aunque estando en poder
del dueño no lo hubiese éste evitado. Tampoco tendrá derecho
a retener la cosa por los gastos necesarios hechos en ella".

En relación con las cosas muebles accesorias de un

inmueble, si el poseedor de mala fe realizó actos de disposición
jurídica y por ende no puede restituirlas, debe pagar al
propietario su valor, independientemente del precio que hubiera
obtenido por ellas, y aun en el caso de enajenación gratuita
debe responder en esta medida. Al respecto el art. 2437 (según
DJA art. 2411) es terminante: "Cuando el poseedor de mala fe
ha dispuesto de objetos muebles sujetos a la restitución como
accesorios del inmueble, está obligado a bonificar al propietario
el valor íntegro, aunque él no hubiese obtenido sino un precio
inferior".

El art. 1936 del CCyCN regula la responsabilidad del

poseedor por destrucción de la cosa, separando los supuestos
de buena y mala fe. También regula, respecto del mismo
hecho, las obligaciones del poseedor vicioso. El nuevo texto
diferencia entre poseedor de mala fe vicioso y no vicioso y
asigna consecuencias distintas para cada uno en caso de
destrucción total o parcial de la cosa.

El poseedor de mala fe no vicioso es responsable del daño

que cause al propietario, ya sea por caso fortuito o por hecho
suyo, aun cuando no hubiera obtenido provecho alguno de la
cosa. La única causal de exención de responsabilidad es la que
establece la parte final del 1er. párrafo del artículo 1936: que la
cosa a restituir se hubiera destruido aún en poder del
propietario, ya fuera por ejemplo un huracán o un terremoto.

En cambio, el poseedor de mala fe vicioso (art. 1921) debe

responder aun en este último supuesto; es decir que su
situación es más grave por cuanto no hay para él causal de
exención alguna. En este aspecto se mantiene la regla del
art. 2436 (según DJA art. 2410) del Código velezano.

Nótese entonces que tanto el poseedor de mala fe no vicioso

como el vicioso responden por la destrucción total o parcial de
la cosa aunque fuesen causados por caso fortuito. Sin embargo
la situación de este último (poseedor vicioso) es más grave ya
que no puede liberarse argumentando que la cosa hubiera
perecido aún en poder del propietario o de quien tiene derecho
a la restitución.

XI. TENENCIA

Las relaciones reales, es decir: las distintas formas de

conexión entre el hombre y las cosas, que en la doctrina
clásica, a partir de Ihering, ha sido denominada relación
posesoria, comprenden la posesión, la tenencia y la simple
relación casual o yuxtaposición. Habiendo ya analizado la
primera de estas relaciones avanzamos ahora en el estudio de
la tenencia.

Si bien la relación de hecho con las cosas de las que nos

servimos es independiente del derecho que tengamos o no
sobre ellas, para que se establezca una relación real con
interés jurídico son necesarios los elementos clásicos:
el corpus y el animus(110), de allí que como punto de partir para
analizar la tenencia es indispensable considerar la existencia
de la cosa, en los términos ya profundizados(111)y el elemento
intencional. Hay que tener en cuenta que la relación real del
tenedor con la cosa no es inconsciente sino querida(112), pero
no de la misma forma que lo hace el poseedor, cuya intención
es ejercer un derecho de propiedad, sino sabiendo que, si bien
tiene la cosa bajo su poder y puede usarla y gozarla dentro de
los límites que le confiere el contrato, dicha cosa no le
pertenece sino que por el contrario reconoce en otra persona la
calidad de dueño de ella.

1. En el Código de Vélez

Define el art. 2352 (según DJA art. 2326): "El que tiene
efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la
propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la
posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa
repose sobre un derecho".

Antes de la reforma introducida en el Código Civil por la ley

17.711, la distinción entre posesión y tenencia era tajante no
sólo en cuanto al concepto sino fundamentalmente en cuanto a
sus efectos y las defensas posesorias que se concedían en
uno u otro caso; con las modificaciones efectuadas en el
régimen de las acciones policiales, de los interdictos y el
alcance del art. 2470 (según DJA art. 2444), en estos aspectos
se han acortado las diferencias.

Tal como sucede en materia posesoria, la relación real de

tenencia es independiente del derecho real o personal que
detenta el tenedor. En este sentido diferenciamos el derecho a
tener la cosa del hecho de la tenencia: en el primer caso hay
que atender al contrato (locación, comodato, depósito, etc.) o al
derecho real (prenda por ejemplo) que legitima la relación real;
en el segundo únicamente al corpus y al animus, tal como lo
describimos supra.

1.1. Concepto
 En el Código velezano la definición de tenencia, explicitada
en el art. 2352 (según DJA art. 2326) es desarrollada luego en
el capítulo VI bajo la denominación "De la simple tenencia de
las cosas" y completada en el art. 2461 (según DJA art. 2435):
"Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de
ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la
intención de poseer en nombre de otro, será también simple
tenedor de la cosa".

En el artículo citado, para definir la actuación del tenedor, se

ha utilizado una expresión "posibilidad de ejercer actos de
dominio sobre alguna cosa" que ha motivado interpretaciones
doctrinales diversas. En el ámbito nacional Molinario(113)ha
concluido que sólo un titular de derechos reales puede
ejercer actos de dominio por lo cual en el artículo en cuestión
Vélez ha tenido en mira a los titulares de derechos reales sobre
un bien ajeno, ellos reconocen la titularidad del dominio en otra
persona, sin embargo su derecho real los habilita para la
realización de actos relacionados con las facultades de las que
se ha desprendido el dueño: uso, goce y, en algún caso,
disposición material(114).

En sentido contrario, Borda(115)entiende que la expresión

inserta en el art. 2461 (según DJA art. 2435) no debe ser
interpretada literalmente puesto que las características del
tenedor que enuncia Vélez, son incompatibles con la
realización de actos que sólo puede llevar a cabo el titular
dominical. A igual conclusión llega Alterini(116), aunque con
diferentes argumentos: el art. 2461 tiene su fuente en Freitas
quien trata la tenencia dentro de la esfera de los derechos
personales por lo cual el tenedor (locatario, comodatario, etc.)
sólo puede ejercer respecto de la cosa actos que se deriven de
esas fuentes. En sentido inverso, cuando esos actos de
dominio son mencionados en la posesión están referidos a
aquellos que se ejercitan como consecuencia de la existencia
de un derecho real en cabeza del poseedor.

En la primera de las interpretaciones mencionadas

(Molinario) los titulares de derechos reales sobre cosa ajena
(usufructuario, usuario, etc.) son tenedores en cuanto
reconocen en otro la propiedad del bien que detentan y cuasi
poseedores en lo que concierne al derecho real del que son
titulares. En la segunda de las opiniones doctrinales, la figura
de la cuasi posesión no tiene cabida en el Código argentino y
los titulares de derechos reales son siempre poseedores y no
tenedores, rango que queda reservado, en principio, a los
titulares de derechos personales.

1.1.1. Clasificación

Vélez ha separado los incisos del art. 2462 (según DJA

art. 2436), que enumera distintos supuestos de tenencia: en el
inc. 1º) incluye "Los que poseyeren en nombre de otro, aunque
con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o
comodatario" (o sea aquel tenedor que la doctrina
denomina interesado).

En el inc. 2º) "Los que poseyeren en nombre de otro sin

derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o
cualquier representante", incluyendo a las personas que si bien
tienen una cosa bajo su poder, no pueden disfrutarla u obtener
de ella beneficios para sí, es decir se trata de
tenedoresdesinteresados. La expresión utilizada en este inciso
"sin derecho a tener la cosa" ha sido interpretada en forma
diversa: Alterini(117)sostiene que "el derecho" que allí se
menciona (y que el tenedor desinteresado no tiene) es el de
usar y gozar la cosa; por su parte Highton(118)interpreta que la
referencia al derechoimplica que esos tenedores no tienen
derecho personal alguno.

Los tenedores enunciados en el cuestionado inc. 2º) del

art. 2462 (según DJA art. 2436) son el depositario, el
mandatario o cualquier representante, sujetos estos unidos al
poseedor por una relación jurídica: contrato de depósito o
contrato de mandato, salvo los supuestos de representación
legal en los cuales, a pesar de no existir una relación
contractual entre representante y representado los efectos de
la actuación del primero son similares a los del mandatario por
expresa disposición del art. 1869 (según DJA art. 1843) del
Código de Vélez, ambos adquieren y conservan la posesión
para su mandante. En ese sentido la causa detentionis es el
contrato o la disposición legal, es decir: tienen la cosa bajo su
poder con el derecho para hacerlo pero, a diferencia de los
tenedores interesados, no puede gozar de ella(119).

2. La tenencia en el Código Civil y Comercial

El nuevo Código ha receptado sólo dos de las relaciones

reales posibles: posesión y tenencia, desechando la mera
yuxtaposición local por carecer de interés jurídico. Asimismo,
los servidores de la posesión únicamente son tenidos en
cuenta para facilitar la defensa extrajudicial de la posesión
(art. 2240).

Una vez establecida la relación real entre el sujeto y la cosa,

aquélla merecerá la calificación legal de conformidad con las
pautas que el Código argentino establece, sin perjuicio que su
calidad de posesión o tenencia reconozca un origen lícito o
ilícito.

La definición de tenencia queda explicitada en el

art. 1910(120); a diferencia de los poseedores, que se comportan
como titulares de un derecho real, los tenedores reconocen en
otro la propiedad del bien que detentan.

Tal como sucede en materia posesoria, la relación real de

tenencia es independiente del derecho real o personal que
detenta el tenedor. En este sentido diferenciamos el derecho a
tener la cosa del hecho de la tenencia: en el primer caso hay
que atender al contrato (locación, comodato, depósito, etc.) o al
derecho real (prenda por ejemplo) que legitima la relación real;
en el segundo únicamente al corpus y al animus.
 A diferencia de lo reglado en el Código velezano, tanto la
posesión como la tenencia (comprendidos en el concepto de
relaciones de poder) admiten la clasificación de legítima e
ilegítima y de buena o mala fe, pero se ha desechado la
división en tenencia interesada y tenencia desinteresada(121).

La discusión doctrinal acerca de la calificación de los

tenedores en interesados y desinteresados y su alcance
deviene una cuestión abstracta que sólo recobra interés
cuando se trata de establecer la legitimación activa en materia
de acciones policiales y específicamente de la de despojo. Aun
en el Código velezano, el art. 2490 (según DJA art. 2464),
conforme con la modificación introducida por la ley
17.711,confiere la acción de despojo a todo poseedor o
tenedor, exceptuando "a quien es tenedor en interés ajeno o en
razón de una relación de dependencia, hospedaje u
hospitalidad". Dejando de lado la referencia a los servidores de
la posesión, la cuestión que se plantea es establecer cuáles
son los tenedores excluidos.

La expresión "tenedores en interés ajeno", es interpretada

por algunos como equivalente a tenedores
(122)
desinteresados por lo cual éstos no están legitimados para
accionar por despojo; esta concepción se aleja de la que tiene
primacía en la legislación comparada: el Código italiano otorga
a esta categoría de tenedores la acción de reintegración
(art. 1140, in fine), en forma similar al Código alemán y al
Código suizo, postura que también han adoptado los Códigos
peruano y brasileño. En el ámbito nacional las II Jornadas de
Derecho Civil(123)concluyeron "Que sería aconsejable reformar o
aclarar el Código Civil en el sentido de conceder las acciones
posesorias al simple tenedor autónomo y contra cualesquiera
actos de propia autoridad, que atenten contra su relación
posesoria, incluso los que procedan del propietario de la cosa".

La cuestión quedó superada en el Proyecto de Código

Unificado de 1998 que por una parte no distinguía entre
tenedores interesados y desinteresados, y por la otra, a los
efectos de la acción de despojo legitimaba a todos los titulares
o cotitulares de una relación real, sin distinguir entre
poseedores y tenedores.
 Esta es la solución adoptada en el nuevo Código, que resulta
apropiada si se tiene en cuenta que queda vedada la justicia
por mano propia, según surge de los arts. 2238 y ss. del
CCyCN. La necesidad de proteger la estabilidad de las
relaciones privadas y entre ellas las relaciones de poder, hace
necesario habilitar vías legales a fin de proteger al despojado,
llámese poseedor, tenedor o servidores de la posesión.

Las normativa contenida en el título II, que lleva por título

Posesión y tenencia, se refiere en general a estos dos tipos de
relaciones de poder en forma conjunta, salvo en algún
supuesto que se refiere únicamente a la posesión (arts. 1911,
1921,1936, 1939) o a la tenencia (art. 1940).

3. Efectos de la tenencia

Conforme con la doctrina de Savigny la posesión en sentido

amplio es un hecho que produce consecuencias jurídicas.
¿Puede aplicarse este principio a la tenencia?

Podemos contestar este interrogante desde el punto de vista

de la protección de las relaciones reales. Dijimos antes que el
derecho positivo protege la posesión contra toda turbación
(violenta o no) que afecte la relación establecida con la
finalidad de preservar el orden social, evitar la justicia por mano
propia y porque en última instancia la violencia es siempre
contraria a derecho(124). En este sentido el tenedor está
legitimado para interponer interdictos y acciones policiales.

La reforma introducida en el art. 2490 (según DJA art. 2464)

del Código de Vélez por la ley 17.711 ha zanjado la
controversia respecto de la legitimación del tenedor para incoar
la acción de despojo expresando: "Corresponde la acción de
despojo a todo poseedor o tenedor, aún vicioso...". De tal forma
el tenedor no sólo queda protegido contra terceros sino
también contra el dueño de la cosa cuando éste es el
despojante. Puede pensarse en un locador que, por vías de
hecho, pretende desalojar a su locatario: éste tiene la
protección legal que le brinda el citado art. 2490.

Esta defensa es conferida también al tenedor por el art. 2241

del CCyCN.

Por el contrario, si medimos los efectos de la tenencia en

cuanto a la posibilidad de adquirir derechos reales, se marca,
como diametralmente opuesta, la diferencia con la posesión. La
consecuencia jurídica que produce el hecho de la posesión es
la posibilidad de adquirir el derecho real por usucapión, es decir
por el ejercicio continuado de la posesión, en cambio el tenedor
reconoce en otro la propiedad con lo cual falta en él la voluntad
de hacerse dueño a partir de la relación real establecida con la
cosa.

4. Obligaciones del tenedor

El Código de Vélez incluye como obligaciones del tenedor la

de conservar la cosa (art. 2463, según DJA art. 2437),
denunciar el nombre del poseedor (art. 2464, según DJA art.
2438), restituir la cosa que se tiene en nombre de otro
(art. 2465, según DJA art. 2439) y la forma de hacerlo
(art. 2467, según DJA art. 2441), incurriendo en el error de
confundir la relación de hecho con la cosa y el derecho o
causa detentionis. En efecto, si se analiza cada una de las
obligaciones aludidas es fácil comprender que tales deberes
del tenedor no surgen de la relación real, sino del contrato que
sirvió como causa fuente de esa tenencia, ya fuera locación,
depósito, etc.(125).

En el nuevo CCyCN el art. 1940 regula los efectos propios de

la tenencia en tres incisos:
 a) Conservar la cosa: si bien el tenedor debe conservar la
cosa y, en principio, reintegrarla en el estado en que la recibió,
es usual que en el contrato causa de esa tenencia se prevea al
respecto, estipulando la distribución de gastos y/o la
indemnización que pudiera corresponder por mejoras útiles o
necesarias.

A diferencia de lo previsto en el art. 1938 en cuanto a la

indemnización por mejoras que le corresponde al poseedor de
buena fe, en el caso del tenedor, el inc. a) del art. 1940, no
contiene estipulación al respecto, dejando librado este punto al
acuerdo entre las partes.

b) Individualizar al poseedor: esta norma guarda relación con

el art. 2255, el cual nomina al tenedor como legitimado pasivo
de la acción reivindicatoria, pudiendo liberarse individualizando
al poseedor.

Cuando el tenedor es perturbado en razón de la cosa

también debe individualizar al poseedor y/o comunicarle la
situación. De todas maneras hay que tener en cuenta que el
tenedor está legitimado para el ejercicio de las acciones
posesorias (art. 2245) y por esta vía recuperar o mantener la
relación de poder, según fuera el caso.

El tenedor que no cumple la obligación de identificar al

poseedor puede ser sancionado con la pérdida de la garantía
de evicción.

c) Restituir la cosa: en cuanto a la restitución, el inc. c) del

art. 1940 prescribe que el tenedor debe entregar la cosa a
quien tenga derecho a reclamarla, a diferencia de lo reglado en
el art. 2467 (según DJA art. 2441) del Código velezano que
ordenaba la restitución a la persona de quien la recibió aunque
ella no fuera la dueña y aclaraba "aunque haya otros que la
pretendan, pero con citación de éstos". Según acota
Highton(126), esta citación es necesaria a fin de que los que
pretendan algún derecho sobre la cosa en litigio tomen
conocimiento y acudan a las vías legales pertinentes.
 La denuncia de los terceros poseedores no desvincula al
demandado del proceso por reivindicación, ya que el actor
podría oponerse a la desvinculación de quien invoca el carácter
de tenedor si de las circunstancias del caso resulta que se trata
de una maniobra urdida por el accionado para desviar su
responsabilidad(127).

5. Adquisición, conservación y pérdida

5.1. Adquisición

Dado que la tenencia, como toda relación posesoria, implica

el contacto físico con la cosa o la posibilidad de establecerlo en
cualquier momento, el principio establecido tanto en el
art. 2460 (según DJA art. 2434) del Código de Vélez como en
el art. 1923 del CCyCN, es que la tenencia sólo se adquiere por
la tradición o entrega de la cosa por parte del poseedor al
tenedor, resultando de aplicación todo lo ya expuesto con
relación a la adquisición de la posesión(128).

En el supuesto de constituto posesorio(129), se configura en

nuestro derecho positivo una de las excepciones a la regla que
establece que la tradición sólo se juzgará hecha cuando se
cumplieran algunas de las formas autorizadas por la ley siendo
insuficiente, a ese efecto, la mera declaración de darse por
desposeído o dar al adquirente la posesión de la cosa.
 5.2. Conservación y extinción de la tenencia

En este aspecto, adherimos a la postura de López de

Zavalía(130)al considerar que la normativa del Código de Vélez
referida a la posesión es aplicable también a la tenencia.

En el CCyCN no caben dudas al respecto por cuanto la

conservación y extinción de las relaciones de poder (posesión y
tenencia) contiene una única regulación.

6. Co-tenencia

Al regular la posesión el CCiv. de Vélez se refiere

expresamente a la coposesión, temática que no reitera al
legislar sobre la tenencia, sin embargo entendemos que en
este aspecto el legislador se ha referido a la relación posesoria
en sentido amplio, comprensivo de la posesión y la tenencia,
razón por la cual los arts. 2409 y 2489 (según DJA arts. 2383 y
2463) resultan también de aplicación en este último instituto.

En el CCyCN el art. 1912 se refiere al sujeto plural de la

relación de poder, es decir que admite la cotitularidad tanto de
la posesión como de la tenencia.

En los casos de coposesión, cuando la cosa es indivisible, el

art. 2408 del Código de Vélez prescribía que "la posesión de
una parte importa la posesión del todo". En sentido similar el
Proyecto de 1998, en el supuesto de sujeto plural, disponía
para cada uno el ejercicio de la posesión por el todo (art. 1852).

Se plantea aquí el supuesto de una cosa indivisible, por

ejemplo un departamento: si bien su titularidad (en el caso
locatario) puede ser compartida por dos o más personas, la
relación real con el inmueble no puede ser dividida de tal forma
que cada comunero aproveche una mitad o un tercio, de allí
que cada uno de ellos tiene la totalidad, usando la cosa in
totum, sin perjuicio de la convención que establezcan entre
ellos respecto al uso compartido. Desde esta perspectiva la co-
tenencia se convierte en tenencia de la totalidad de la cosa.

El CCyCN no contiene disposición similar al respecto. ¿Se

modifica este régimen en el art. 1912?

Entendemos que no, el uso y goce de la cosa poseída o

tenida en común deberá convenirse y ajustarse a esos
parámetros y a las norma establecidas en materia de
condominio (arts. 1986/87/88).

XII. YUXTAPOSICIÓN

La relación real (en sentido amplio) supone un estado de

hecho en el cual una cosa se halla sometida total o
parcialmente al poder y voluntad de una persona, como sucede
en la posesión y la tenencia.

Existen relaciones extraposesorias en las que, si bien una

persona está en contacto físico con una cosa, ésta no está
sometida a la voluntad del sujeto, ya sea porque no es
consciente de esa relación(131)o, aun reconociéndola, no tiene el
poder de obrar sobre el objeto. En el primer caso hay una
yuxtaposición de lugar o yuxtaposición local que, por no
merecer interés jurídico, no es objeto de regulación jurídica; en
el segundo, una simple detentación que abarca el caso de
los servidores de la posesión. En este segundo grupo, si bien el
sujeto tiene consciencia de la detentación de la cosa y hasta
cierta voluntad para tenerla, como subir a un transporte
colectivo y querer sentarse, la relación de lugar entre el
pasajero y el asiento no contiene el animus requerido para las
relaciones reales.

Señala Molinario(132)que "la yuxtaposición existe, por ejemplo,

entre los pasajeros de un micro ómnibus; entre los titulares de
un palco, o entre los concurrentes a un bar que se sientan en
torno de una misma mesa".

Teniendo en cuenta las distintas situaciones fácticas que

contactan a un sujeto con una cosa, Molinario
define yuxtaposiciones (en plural) de la siguiente manera: "Son
todas las relaciones conscientes o inconscientes que se
establecen entre una persona y una cosa ajena sin que se
tenga por el titular, en las de carácter consciente, el propósito
de constituirse en poseedor o tenedor de la misma y su
intención se limite a usar de ella en determinada medida
consentida por la ley o el contrato que la rija y que no actúa
como representante de la posesión"(133). Esta última
circunstancia: la falta de representación del verdadero
poseedor, es la que permite diferenciar claramente la tenencia
de la yuxtaposición.

1. Los llamados servidores de la posesión

Esta denominación incluye una de las formas de

yuxtaposición: los sujetos de que se trata no son poseedores ni
tenedores; se encuentran en una relación querida y consciente
con la cosa en razón de un vínculo de dependencia y en esa
calidad deben utilizar máquinas, herramientas, vehículos, etc.,
siempre siguiendo las instrucciones del poseedor. El
dependiente no es tenedor porque no existe representación de
la posesión, pero hay una relación querida con los objetos que
su patrón ha puesto a su disposición para desarrollar la tarea
encomendada(134).

Estas relaciones de dependencia, hospedaje u hospitalidad

motivan ese tipo de contacto físico, detentación y manipulación
de cosas que no genera, por sí mismo, ninguna consecuencia
jurídica. Es más, la ley 17.711 introdujo en el art. 2490 (según
DJA art. 2464) una exclusión expresa a los fines de la
legitimación activa de la acción de despojo: al mismo tiempo
que concede dicha defensa posesoria al poseedor o tenedor,
aun vicioso, agrega: "Exceptúase de esta disposición a quien
es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de
dependencia, hospedaje u hospitalidad"(135).

En el CCyCN no hay una regulación específica respecto de

estos sujetos, sino sólo una mención en el art. 1911:" Quien
utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia,
servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código,
servidor de la posesión".

En el art. 2240 se regula la defensa extrajudicial de las

relaciones reales. Esta defensa se concede por igual a
poseedores de cualquier clase (aún los ilegítimos, de mala fe y
viciosos), a los tenedores y a los servidores de la posesión. Al
respecto, se lee en los Fundamentos del Proyecto de CCyCN:
"a los efectos de la teoría posesoria, las únicas relaciones de
poder que interesan son la posesión y la tenencia; con la
adición del servidor de la posesión al solo fin de la defensa
extrajudicial de la posesión, que no puede aceptarse como
violencia que implica a la persona y por tal razón se admite que
quienquiera que esté en o con la cosa se defienda".

De esta manera, se mantiene el esquema propuesto por el

Código velezano, que alude de modo genérico al "hecho" de la
posesión (es decir, al corpus posesorio) y que por ende,
involucra por igual a todos los sujetos indicados.

XIII. CUASIPOSESIÓN

En su acepción terminológica cuasi o casi es adverbio de

cantidad que significa "cerca de, poco menos de,
aproximadamente, con corta diferencia, por poco", en tanto que
su concepto jurídico es "a la manera de, o como si fuese"(136).
 En cuanto a su concepto, fuera de todo marco legislativo, la
cuasiposesión es una relación real inmaterial que se establece
entre una persona y un derecho. A partir de esta primera
aproximación queda clara la diferencia entre posesión y
tenencia por una parte y cuasiposesión por la otra: en las
primeras hay una relación de hecho entre una persona y una
cosa, es decir una relación material; en la cuasi posesión la
relación se establece respecto de un derecho, de allí su
intangibilidad.

Teniendo en claro esta diferencia entre relación real y

derecho subjetivo, sólo la posesión y la tenencia merecen la
calificación de relaciones reales; por el contrario, cuando se
toman los derechos como objeto de dicha relación se comete el
error de confundir la posesión (en sentido amplio) con el
derecho de poseer.

1. ¿Está receptada en el Código?

Vélez se ocupó de delinear los conceptos de posesión y de

tenencia, regulando ambos institutos con mayor o menor
extensión, sin embargo no ha hecho lo mismo con respecto a la
cuasi posesión, aunque ella ha sido nombrada en el articulado.
Esta situación dividió a la doctrina nacional entre quienes
coligen que a partir de la metodología del Código argentino no
es posible aceptar la vigencia de la cuasi posesión y quienes
entienden que su recepción se ha producido por su simple
mención en el art. 3961. Pasaremos rápida revista a las dos
posturas doctrinales:

a) La cuasiposesión no existe en nuestro derecho

En la t
posesión
(ejercida
Allende(137)señala que el Código argentino tomó sólo la noción
de cosa corporal y en consecuencia legisló únicamente sobre
posesión.

Entendemos que el argumento definitorio en esta cuestión es

que la relación real y la posesión en particular tienen como
asiento las cosas. En este sentido tanto el art. 2351 (según
DJA art. 2325) del Código de Vélez como el art. 1912 del
CCyCN enuncian claramente que el objeto de la posesión y la
tenencia es la cosa determinada, es decir objetos materiales,
quedando excluidos los derechos.

b) La cuasi posesión fue receptada en el Código

Civil

La cuasi posesión ha sido mencionada expresamente en la

legislación común. El art. 3961 del CCiv.expresa en la parte
pertinente: "La prescripción de las acciones reales a favor de
un tercero, tenedor de la cosa, comienza a correr desde el día
de la adquisición de la posesión o de la cuasiposesión que le
sirve de base...". Por otra parte, se lee en la nota al art. 2400:
"...sólo las cosas corporales son susceptibles de una posesión
verdadera y propiamente dicha; las cosas
incorporales, aquellas quoe in iure consistunt, no son
susceptibles de la verdadera posesión, más lo son de una
cuasi posesión. Esta cuasi posesión de un derecho, consiste
en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es susceptible
de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la
verdadera posesión"(138).

En el derecho patrio, que Vélez conocía, regía la clasificación

de cosas corporales e incorporales y por tanto tenían cabida
tanto la posesión como la cuasi posesión, conceptos que son
reflejados por el codificador en las notas a los arts. 2401, 2480
y 2880 (según DJA arts. 2375, 2454 y 2853). De tal forma el
usufructuario es tenedor de la cosa y cuasi poseedor del
derecho de usufructo(139).

Este desdoblamiento de calidades que aparece en los

derechos reales sobre cosa ajena queda perfectamente
explicado por Argañarás(140): "el cuasiposeedor es un precarista
o tenedor interesado en cuanto reconoce en otro la propiedad
del bien que detenta, y es poseedor con animus rem sibi
habendi en lo que concierne al derecho real de que es titular,
pudiendo en tal carácter invocar los derechos inherentes a la
posesión".

2. Relaciones incluidas

Una vez aceptada la recepción de la figura de la cuasi

posesión en el CCiv., hay que determinar a qué relaciones se
aplica. En este sentido contesta Molinario(141)que la cuasi
posesión se aplica a todos los derechos reales sobre cosa
ajena: usufructo, uso, habitación, servidumbres reales, prenda
y anticresis, a los que agrega los derechos reales de hipoteca y
renta; en estos últimos supuestos la cuasi posesión existe
desde la fecha de la escritura en que conste la aceptación del
gravamen por el acreedor y frente a terceros desde la
anotación registral.

Lafaille incluye también la anticresis pero aclara que la

prenda no es susceptible de ejercicio continuado, de allí su
exclusión.

En el nuevo CCyCN la conclusión que antecede resulta

inaplicable frente al claro texto legal que expresa: "todos los
derechos reales regulados en este código se ejercen por la
posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca" (art. 1891).
 Inicio de Capítulo VI - Usucapión. Por Lilian N. Gurfinkel de Wendy

CAPÍTULO VI - USUCAPIÓN. POR LILIAN N. GURFINKEL DE

W ENDY

I. METODOLOGÍA

1. En el Código Civil de Vélez Sarsfield

De los cuatro libros en que se divide el Código velezano,

el libro tercero reglamenta los derechos reales, luego de
legislar sobre las personas (libro primero) y los derechos
personales (libro segundo). Ese libro tercero esta dividido en
diez y seis títulos, sin secciones. Es recién en el título IV
cuando el código se refiere a los derechos reales, cuestión no
menor desde el punto de vista metodológico.

¿Qué contenían los títulos anteriores? El primero: las cosas

consideradas en sí mismas o en relación a los derechos y a las
personas; el segundo: la posesión y la tradición para adquirirla
y el tercero: las acciones posesorias.

A partir del título V se reglamentaban cada uno de los

derechos reales en particular, con excepción del título IX que
se refiere a las acciones reales.
 ¿Dónde aparece la regulación de la prescripción adquisitiva
como modo de adquisición de los derechos reales? Recién en
la sección tercera trata "De la adquisición y pérdida de los
derechos reales y personales por el transcurso del tiempo",
comenzando con el art. 3947 (según DJA art. 3907) que
conceptúa la prescripción como "un medio de adquirir un
derecho, o de libertarse de una obligación por el transcurso del
tiempo".

En los dos artículos siguientes caracteriza la prescripción

adquisitiva y la prescripción liberatoria. Con relación a la
primera, que es el objeto de nuestro interés, define: "La
prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el
poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella
por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por
la ley", plazos estos fijados en los arts. 3999 y 4015 (según
DJA arts. 3960 y 3973), a los que luego nos referiremos.

En la nota al art. 3948 (según DJA art. 3908) Vélez dejaba

asentado: "En las cosas muebles, valiendo la posesión por
título, no tenemos prescripción de cosas muebles", conclusión
que quedó parcialmente derogada por el art. 4016 bis (según
DJA art. 3975), agregado por la ley 17.711, que regula la
prescripción de las cosas muebles robadas o perdidas. Es decir
que, metodológicamente, si bien en el art. 2524 (según DJA
art. 2498) del CCiv. se enumera la prescripción (inc. 7º) como
una de las formas de adquisición del dominio, no ha merecido
allí tratamiento legislativo sino que hay que remitirse a la
sección tercera ya mencionada. Esta metodología es
mantenida en la Ley de Unificación de la Legislación Civil y
Comercial de la Nación de 1987.

Una de las críticas que mereció esta metodología se basa en

el hecho de que en el Código de Vélez no se ha estructurado
una parte general dedicada a delinear una teoría de los
derechos reales en la que se ubicaran fácilmente los principios
rectores en la materia, apartándose en este punto de la
metodología de Freitas(1), quien fuera su modelo en muchos
aspectos, según citas que el mismo Vélez ha efectuado.
 2. En el Código Civil y Comercial

El libro cuarto, dedicado a los Derechos reales, comienza

con un título I que incluye las "Disposiciones generales",
dividido a su vez en dos capítulos: 1) "Principios comunes"; 2)
"Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad".

Esta innovación metodológica respecto del Código velezano,

esto es: la inclusión de un título destinado a disposiciones
generales, hace innecesario reiterar en los distintos derechos
reales que es menester la tradición, o exigir para los derechos
reales sobre inmuebles la forma especial de la escritura
pública, o detenerse exageradamente en cuáles son los medios
de constitución o de extinción, pues serán siempre los modos
generales salvo que se agregue uno especial o se excluya
alguno de aquéllos.

Respecto del tema que nos ocupa: prescripción adquisitiva

de los derechos reales, el CCyCN, al igual que el Proyecto de
Código Civil Unificado de 1998, si bien dedica el libro sexto a
las "Disposiciones comunes a los derechos personales y
reales" y trata allí las reglas generales de la prescripción, las
disposiciones procesales, la prescripción extintiva y la
caducidad de derechos y acciones, reserva la regulación de la
prescripción adquisitiva para su desarrollo en la parte general
de los derechos reales, cuando trata la adquisición, transmisión
y extinción de ellos, comenzando precisamente con el
art. 1897.

Más adelante, en el art. 1904, decreta aplicables, en lo

pertinente, las normas contenidas en el libro I del título sexto a
las cuestiones referidas a la prescripción adquisitiva.

En la 1ª edición de esta obra hemos preferido esta última

metodología incluyendo la prescripción adquisitiva como una
de las formas de adquisición de los derechos reales que se
ejercen por la posesión, aunque, como lo explicamos en el
capítulo III, preferimos desarrollar el tema en capítulo
separado.

II. CONCEPTO

Con la aclaración precedente y atendiendo únicamente a la

prescripción adquisitiva, definimos este instituto como aquel
que permite adquirir los derechos reales que se ejercen por la
posesión continua durante el plazo que la ley establece(2).
Conviene tener en cuenta que la prescripción adquisitiva, si
bien en principio queda limitada a la adquisición de derechos
reales, no todos ellos la admiten, sino sólo aquellos que se
ejercen por la posesión como el dominio, condominio,
propiedad horizontal, usufructo, uso y las servidumbre
positivas(3), en tanto que las demás servidumbres, así como los
derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis) no
conceden su constitución por prescripción.

A pesar de que en teoría es posible adquirir por prescripción

cualquiera de los derechos reales antes citados, en los juicios
de usucapión lo más frecuente es que el poseedor pretenda
adquirir el dominio. Ello se debe a que los actos posesorios de
un usufructuario, o de un usuario, son muy similares a los del
dueño y —por tanto— luego de veinte años de poseer el bien,
es muy poco probable que el actor se autolimite y manifieste
que sólo tenía ánimo de "usufructuario", o de "usuario". En
cambio, no suele haber lugar a confusión cuando el actor
aduce que ha adquirido por prescripción una servidumbre
positiva, porque los actos que exteriorizan esas servidumbres
son muy distintos a los actos posesorios propios del dominio,
por lo que —en tales casos— el actor limitará su pretensión a
la adquisición de la servidumbre(4).

En cuanto a la prescripción liberatoria, si bien en principio

ella queda referida a los derechos creditorios, hay derechos
reales en los que el transcurso del tiempo provoca su extinción
por el no uso de la cosa gravada, como sucede en el usufructo
(art. 2924, según DJA art. 2897, del CCiv. de Vélez, y art. 2152,
inc. c] del CCyCN), el uso (art. 2969, según DJA art. 2942, y
2152 del CCyCN), las servidumbres (art. 3059, según DJA
art. 3032 del Código velezano y art. 2182, inc. b]) y superficie
(art. 2124 del CCyCN), temática que será abordada al tratar la
extinción de cada uno de los derechos referidos(5).

III. FUNDAMENTO

El fundamento de la inclusión de la prescripción adquisitiva

en el derecho positivo puede sintetizarse en dos palabras:
seguridad jurídica y más concretamente seguridad en el tráfico
inmobiliario. Basta pensar en una larga cadena de
transmisiones de derechos reales por venta, donación,
herencia, etc. ¿podría asegurarse que en alguno de esos
eslabones no hubo algún vicio que tornó inválida esa
transmisión?, en ese caso, como lo explica Lafaille(6)habría que
remontarse hasta el origen de la ocupación en unadiabolica
probatio.

Ante una situación de hecho que aparenta ser el ejercicio de

un derecho real, mantenida en el tiempo, la ley le otorga
validez. Cabe recordar al respecto que, según la teoría realista
sustentada por Savigny, la posesión es un hecho que conlleva
efectos jurídicos, entre ellos la adquisición del derecho real por
usucapión(7).

En este sentido, el instituto de la prescripción adquisitiva

cumple una doble función: a) conceder efectos jurídicos a las
relaciones de hecho estables y permanentes y convalidar los
defectos que pudiesen adolecer los títulos; b) castigar con la
pérdida del derecho real a quien se ha comportado en forma
negligente dejando pasar el tiempo en completa inactividad. Es
decir, se toma en cuenta el ejercicio de actos posesorios por el
prescribiente y la presunción de renuncia a su derecho por el
propietario, y la conjunción de la acción de uno y la omisión del
otro a lo largo del tiempo, constituyen los pilares de la
usucapión que cumple, en definitiva, una función de estabilidad
de las relaciones jurídicas y de los derechos que se ejercen
sobre inmuebles que conforman el territorio nacional.

Al respecto explica Lafaille(8)que en los países jóvenes y de

territorio extenso, como el nuestro, los títulos que acreditaban
el dominio eran a menudo deficientes, por lo cual se imponía
sanearlos, función que cumple la usucapión.

IV. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

En el derecho romano, el instituto de la usucapión se

aplicaba a la adquisición del dominio mediante una posesión
prolongada, a la que debían preceder el justo título y la buena
fe(9). Es decir, se requerían tres requisitos: una causa justa (10),
la buena fe(11)y la posesión durante el tiempo fijado(12).
Reunidas esas condiciones, desde que se cumplió el tiempo
establecido se borró el vicio de la enajenación y el poseedor
llegaba a ser propietario ex iure quiritium, a partir de allí le
correspondía la rei vindicatio por cuanto la usucapión consolida
el justo título que sirve de base a la posesión y lo coloca en la
misma situación de quien ha adquirió del dueño anterior en
forma derivada, con todas las ventajas y todas las cargas que
gravaban la cosa, de modo que las hipotecas y las
servidumbres establecidas sobre la cosa no se extinguían por
efecto de la usucapión.

En principio, la usucapión no era aplicable a los fundos

provinciales, laguna que fue llenada por lapraescriptio longi
temporis. Este remedio procesal fue articulado como una
defensa para rechazar la acciónin rem y no como una forma de
adquisición del dominio y beneficiaba al poseedor, ciudadano o
peregrino, que había adquirido un fundo provincial a non
domino. En un principio, el efecto de esta excepción, que
permitía impedir el progreso de la acción reivindicatoria, al no
hacer adquirir el dominio al poseedor tampoco le otorgaba
acciones reales, por lo cual si éste a su vez perdía la posesión
no tenía la rei vindicatio para recobrarla. Bajo Justiniano, la
cualidad de ciudadano pertenecía a todos los individuos del
imperio y no había diferencia entre los fundos itálicos y los
provinciales, de allí que se fundió en una legislación única la
usucapión y la proescriptio longi temporis bajo las siguientes
reglas: 1º) la usucapión sólo hace adquirir la propiedad al
poseedor de buena fe, que ha recibido tradición en virtud de
una causa justa, 2º) la usucapión se aplica también a la
adquisición del usufructo y las servidumbres prediales, 3º) no
es necesario distinguir entre los adquirentes a título oneroso y
a título gratuito, 4º) el término de la usucapión de inmuebles
queda fijado en diez años entre presentes y veinte años entre
ausentes, 5º) para la prescripción de cosas muebles se
requieren tres años, 6º) el poseedor que no tiene justo título y
buena fe, pasado el término de treinta años cesa de estar
expuesto a la rei vindicatio del propietario pero no adquiere el
dominio y, si es desposeído, no tiene acciones reales.

V. NATURALEZA JURÍDICA

La prescripción adquisitiva, por definición, es una de las

formas de adquisición de los derechos reales que se ejercen
por la posesión, tal como lo explicamos supra. Dado que en
todas las legislaciones de origen romanista, incluida la
argentina, se ha conservado esta diferencia entre adquisición
originaria y derivada, resulta de interés establecer a qué
categoría se incorpora la usucapión.

¿Cuál es la consecuencia práctica de considerar la

usucapión una forma de adquisición originaria o derivada? En
el primer caso, el adquirente es un tercero que, si bien debe
respetar las cargas impuestas al inmueble, sólo responde con
la cosa y no con todo su patrimonio, por el contrario, si esa
adquisición se considera derivada no sólo soporta las cargas
sino que las debe cumplir como si fuera directamente obligado,
en cuyo caso responderá con todo su patrimonio, resultando
que esta última queda sometida, en principio, a la regla
del nemo plus iuris contenida en el art. 3270 (según DJA
art. 3243) del CCiv. y art. 399 del CCyCN. A diferencia de la
adquisición originaria, en este caso el titular recibe la propiedad
tal como la tenía el cedente, con todas las cargas con las que
estuviese gravada.

Cuando el derecho real se adquiere por prescripción se

mantienen las servidumbres y los gravámenes que pesan
sobre la cosa poseída por el término y en las condiciones
legales; esta circunstancia permitiría afirmar, a priori, que se
trata de una adquisición derivada por cuanto el nuevo
propietario debe respetar los derechos constituidos por el
anterior dueño. Sin embargo, la desvinculación entre el
adquirente por usucapión y el anterior propietario le impide
esgrimir en su favor las defensas que incumben al antiguo
dueño; su título se funda únicamente en la posesión durante el
tiempo que marca la ley(13).

Lafaille(14)adhiere a la postura que sostiene que en el caso se

está en presencia de una adquisición originaria en la cual no
hay nexo alguno entre el titular anterior y el actual, de allí que
los vicios del título no pasan al adquirente por prescripción. En
esta misma postura Borda(15)fundamenta el carácter de
adquisición originaria de la usucapión en el hecho que el actual
poseedor no recibe el derecho de su antecesor, criterio que
hace extensivo al supuesto de prescripción breve por cuanto,
aunque en este caso existe un justo título, éste no es el título
suficiente para una adquisición derivada sino sólo la prueba de
la buena fe del prescribiente.

El art. 1830 del Proyecto de 1998 fijaba posición al respecto

en forma expresa al establecer: "Adquisiciones originarias. Las
adquisiciones originarias sólo requieren modo suficiente. Son
modos suficientes, la prescripción adquisitiva, la apropiación, la
transformación y la accesión. Se adquieren por prescripción
adquisitiva todos los derechos reales principales que se ejercen
por la posesión. Por apropiación y transformación el dominio y
el condominio, y por accesión, además de estos últimos la
propiedad horizontal y la superficie" (es destacado nos
pertenece).

El nuevo CCyCN no contiene disposición similar, y a pesar

de haber seguido en este aspecto los lineamientos del
Proyecto antecedente no contiene una calificación referida a la
naturaleza jurídica de la prescripción adquisitiva, por lo cual la
discusión doctrinal mantiene su vigencia.

VI. OBJETO

Mediante la usucapión se persigue el reconocimiento de la

adquisición de un derecho real ejercido por la posesión, por ello
el objeto debe reunir las características que lo hacen apto para
constituirse en asiento de la posesión, en una primera etapa y
del derecho real con posterioridad. Son aplicables en este tema
los conceptos ya vertidos respecto del objeto de la posesión (16)y
en especial que los bienes inmateriales y las cosas que están
fuera del comercio no pueden ser objetos de dicha relación
real.

En este contexto debe ser interpretado el art. 3952 (según

DJA art. 3912) del Código velezano cuando dispone que
"pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión
pueden ser objeto de una adquisición", es decir, muebles o
inmuebles cuya adquisición por prescripción no esté prohibida,
por ejemplo: las cosas del dominio público, las cosas que
pertenecen al Estado nacional o provincial, las declaradas
imprescriptibles por leyes especiales(17).

El nuevo Código, si bien no contiene una norma expresa en

tal sentido, implícitamente dicho principio se mantiene teniendo
en cuenta que para adquirir por prescripción se requiere la
posesión de una cosa determinada en los términos del
art. 1912, analizado al estudiar el objeto de las relaciones
reales (posesión y tenencia).

Cuando el inmueble que se pretende adquirir por

prescripción pertenece al dominio privado del Estado, es
susceptible de usucapión como cualquier otro bien particular(18),
situación que habrá que dejar debidamente probada en el juicio
respectivo(19). En cambio, tratándose de cosas que pertenecen
al dominio público, sobre las que el particular no tiene más que
un derecho real administrativo, como sucede con las
sepulturas, no son susceptibles de usucapión a los fines de
adquirir por tal medio un derecho en los términos de los
arts. 2506 y ss. CCiv., que se refieren al dominio privado(20). En
el mismo sentido, el art. 237 del CCyCN establece que "los
bienes públicos del Estado son... imprescriptibles...".

VII. SUJETOS

El art. 3950 (según DJA art. 3910) del Código de Vélez

sienta la regla que "todos los que pueden adquirir pueden
prescribir" para ampliar en el art. 3951 (según DJA art. 3911):
"El estado general o provincial, y todas las personas jurídicas
están sometidas a las mismas prescripciones que los
particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles
de ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la
prescripción". Por tanto pueden ser sujetos prescribientes tanto
las personas físicas como las jurídicas, particulares o de
derecho público, así como el Estado nacional.

Tampoco en este aspecto el CCyCN contiene normas

similares a las señaladas en el párrafo anterior, sin embargo, al
referirse en el art. 1897 a la prescripción adquisitiva como
forma general de adquisición de los derechos reales que se
ejercen por la posesión, nomina como sujeto al poseedor de
una cosa, sin discriminar si éste es persona física o jurídica, un
particular o el Estado.
 Cuando se trata de adquisición por parte del Estado nacional
hay que separar dos aspectos: a) cuando éste actúa en
carácter de persona privada resultan aplicables los mismos
principios que a los particulares; b) en su carácter de poder
público puede oponer la prescripción en tanto no existan leyes
nacionales que determinen expresamente la
(21)
imprescriptibilidad . En este último aspecto se ha entendido
que el Estado puede adquirir por usucapión bienes expropiados
a los que no se les hubiera dado el destino previsto en la ley
que dispuso dicha medida(22).

En tal sentido se ha resuelto que "la expropiación por sí sola

no convierte en público al bien expropiado, sino que tal calidad
proviene de que dicho bien, por la situación que tendrá en lo
sucesivo y el fin que satisfará, de acuerdo a una ley dictada por
la Nación, pueda ser considerado como tal por concurrir los
elementos subjetivo, objetivo y teleológico. Por tanto, si se halla
ausente en forma notoria el último elemento mencionado, no
existe obstáculo para la adquisición por prescripción adquisitiva
del bien de que se trata"(23).

VIII. PRESCRIPCIÓN BREVE Y USUCAPIÓN

El art. 3999 (según DJA art. 3960) del Código velezano

establece: "el que adquiere un inmueble con buena fe y justo
título prescribe la propiedad por la posesión continua de diez
años" y el art. 4015 (según DJA art. 3973) dice: "Prescríbese
también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos
reales por la posesión continua de veinte años, con ánimo de
tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por
parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las
servidumbres para cuya prescripción se necesita título"(24).

Las dos normas transcriptas se refieren a la adquisición de

la propiedad por prescripción. La utilización del
término propiedad permite afirmar, teniendo en cuenta la
diferencia aceptada por la doctrina nacional entre propiedad y
dominio, que no sólo el dominio puede ser adquirido por este
medio, tal como surge de la enumeración del art. 2524 (según
DJA art. 2498), sino que también quedan incluidos los
derechos reales —distintos del dominio— que se ejercen por la
posesión, conclusión que queda ratificada en los arts. 2812
(según DJA art. 2785), inc. 4º, y 2817 (según DJA art. 2790)
referidos al usufructo, 2949 (según DJA art. 2922) respecto del
uso y la habitación, y 3017 (según DJA art. 2990) para las
servidumbres continuas y aparentes.

En ambos artículos (3999 y 4015) se habla de la prescripción

de inmuebles. En el Código de Vélez las cosas muebles no
podían ser usucapidas por contravenir el principio establecido
en el art. 2412, sin embargo quedaba sin resolver la cuestión
de las cosas robadas o perdidas que quedaban entonces
sujetas a reivindicación sine die; como veremos más adelante,
la ley 17.711 agrega al CCiv. el art. 4016 bis (según DJA
art. 3975) que contempla la prescripción mobiliaria.

En el nuevo código no sólo se mantiene esta forma de

adquisición de los derechos reales sino también las dos formas
legisladas en el código anterior: la prescripción breve y la
prescripción adquisitiva larga, que son receptadas en los
arts. 1898 y 1899.

A pesar de los elementos comunes a ambos tipos de

prescripción cabe resaltar que la llamada prescripción breve no
hace adquirir el derecho real sino que corrige los vicios de que
adolecía el título, en este supuesto la adquisición se
perfecciona mediante la prescripción. Por el contrario, la
usucapión o prescripción larga hace adquirir el derecho real el
cual es reconocido en la sentencia declarativa con que finaliza
el procedimiento.

1. Requisitos comunes
 La prescripción adquisitiva, en cualquiera de sus dos formas
requiere, como elementos comunes, la posesión y el transcurso
del tiempo:

1.1. Posesión

La posesión a que se refieren los artículos antes

referenciados (tanto en el Código de Vélez como en el CCyCN)
consiste en el hecho de tener una cosa corporal, reteniéndola
en su poder, con la voluntad de poseerla y disponer de ella
como lo haría un propietario; sólo la posesión, definida en el
art. 2351 (según DJA art. 2325) del Código velezano y
art. 1909 del CCyCN, es la que sirve para la prescripción.

Recordemos que el concepto de posesión, vertido en las

normas mencionadas supra, destaca la presencia de dos
elementos esenciales: la cosa que se tiene por sí o por otro y el
comportamiento de su titular destinado a someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad, es decir: una relación real
exteriorizadora de un derecho real que se ejerce por la
posesión; este último elemento resulta relevante al momento
de establecer la existencia de la relación posesoria. Probado
el corpus se presume iuris tantumque quien ejerce el poder de
hecho lo hace en carácter de poseedor y no de tenedor,
incumbiendo a quien alega lo contrario la prueba de que ese
poder de hecho se ejerce reconociendo un señorío superior(25).

La prueba de esta posesión a título de dueño implica

diferenciar entre los actos posesorios y aquellos de mera
tolerancia, estos últimos, si bien se realizan en fundo ajeno, no
tienen por finalidad el ejercicio de derecho alguno, por ejemplo:
el pasaje por terreno de otro, vistas sobre el fundo lindero,
apertura de ventanas a distancia menor de la permitida, empleo
de aguas pluviales provenientes de otro inmueble. En estas
situaciones hay una conducta pasiva por parte del propietario
del fundo vecino, una cierta tolerancia basada en la
inexistencia de perjuicio apreciable pero no aparece un avance
del poseedor sobre el derecho ajeno.

Los actos materiales (o actos posesorios enunciados en el

art. 1928) que realizaría cualquier propietario, sin reconocer en
otro un señorío superior, demuestran la existencia de la
posesión con independencia de que, desde el punto de vista
jurídico, se revista o no efectivamente la calidad de titular del
derecho real de dominio, de allí que el ladrón o el usurpador
son tan poseedores como el propietario, poseedores ilegítimos
con vocación de adquirir el derecho real por usucapión.

Por ello, a los efectos de la prescripción adquisitiva, no

estamos en presencia de un poseedor legítimo puesto que éste
es el titular de un derecho real que no necesita adquirirlo por
prescripción, en la generalidad de los casos el usucapiente es
un poseedor ilegítimo que necesita consolidar su derecho, ya
sea porque hay defectos en su título, o en el modo de
adquisición, o porque carece totalmente de título (26).

La posesión, así caracterizada, debe ser: pública, pacífica,

continua y no interrumpida, (conforme el CCiv.) o en los
términos del art. 1900 del CCyCN: ostensible y continua. En
primer término cabe hacer notar que de los antes mencionados
cuatro requisitos necesarios para la posesión para prescribir, el
art. 1900 sólo recepta dos: ostensible (manifiesta, visible o
pública) y continua.

Trataremos la primera en este apartado reservando la última

para el acápite referido al transcurso del tiempo.

1.1.1. Posesión ostensible

A nuestro juicio, el requisito de la posesión ostensible puede

ser evaluado en dos aspectos: a) publicidad de la posesión y b)
como antónimo de clandestinidad. El primero de esos aspectos
se aplica a todo tipo de posesión puesto que es la forma de
exteriorizar erga omnes la existencia de una relación real y su
naturaleza; la segunda —prevista en el art. 1921— está
referida al ocupante desposeído y toma en consideración los
actos de ocultamiento realizados por el poseedor.

La posesión y los actos posesorios realizados por quien tiene

la relación de señorío sobre la cosa son visibles, ostensibles
según los términos de la ley, y no sólo exteriorizan el derecho
real respectivo sino que constituyen el contenido del mismo(27).
De allí que será indispensable prestar atención a la relación
con la cosa pues ella permite inferir el derecho real que se
pretende ejercer.

Al prolongarse en el tiempo la exteriorización de ese derecho

real, la posesión adquiere ese carácter de publicidad que el
derecho le reconoce(28). Más aún, si esa posesión no fuera
pública no sería posible la prescripción adquisitiva(29)ni el
ejercicio de las acciones posesorias en sentido estricto(30).

En síntesis, la posesión cumple una

función exteriorizadora porque "define a una relación real de
carácter estable, como acontece con la posesión ejercida por el
titular del derecho de dominio, o por el simple poseedor que se
halla en vías de usucapir o prescribir un dominio y a la
posesión amparada por las acciones posesorias propiamente
dichas"(31).

i) En el Código Civil: en materia de prescripción adquisitiva el

CCiv. de Vélez no contiene normas que exijan la publicidad de
la posesión ni su carácter pacífico, sin embargo la opinión
doctrinal es uniforme en cuanto a la aplicación analógica de los
requisitos que se establecen en punto a las acciones
posesorias.

En la nota al art. 2479 (según DJA art. 2453) —referido a las

acciones posesorias— explica el codificador que "los actos
posesorios son reputados públicos o clandestinos menos por
razón del número de testigos que los han presenciado, sino por
la facilidad con que cada uno ha podido conocerlos", no es
necesario que el propietario efectivamente haya tomado
conocimiento de la posesión ajena sino que basta que los actos
posesorios sean suficientemente explícitos para que, con la
debida atención, hubiera podido percatarse de la desposesión
de que es objeto.

El concepto de publicidad que emana del artículo citado debe

ser interpretado en consonancia con el art. 2370 (según DJA
art. 2344) en cuanto establece que "La posesión pública en su
origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado
precauciones para ocultar su continuación".

ii) En el CCyCN: si bien el art. 1900 requiere, a los efectos de

la prescripción adquisitiva, una posesión ostensible, no define
ese concepto. En materia de defensas posesorias, no sólo
nada se dice al respecto sino que además hay que tener en
cuenta que para su ejercicio están legitimados tanto los
poseedores como los tenedores (acción de despojo, art. 2241,
y acción de mantener, art. 2242).

Como la posesión es una cuestión eminentemente de hecho,

la misma debe ser ejercitada de forma tal que pueda ser
conocida en forma indubitable, no sólo por terceros
desinteresados, sino fundamentalmente por los interesados
directos(32). En consecuencia sigue siendo válida y por tanto
aplicable la interpretación que al efecto hizo en su momento la
doctrina nacional y aplicó la jurisprudencia, a la que nos
referimos en el apartado anterior.

1.1.2. Pacífica

1.1.2.1. En el Código de Vélez

El carácter de posesión pacífica surge también de la

normativa en materia de acciones posesorias, en ese sentido el
art. 2478 (según DJA art. 2452) menciona, en su primera parte,
aquella adquirida sin violencia, y más adelante incluye en esta
categoría la posesión no violenta en su momento inicial pero
que luego fue turbada por violencias reiteradas. Este último
supuesto es aquel en el cual el poseedor debe defender
continuamente la relación real afectada por vías de hecho
reiteradas, como explica Lafaille(33)"debe faltar la violencia,
tanto en el ocupante como en la posesión misma, en el sentido
de que ella ha de ser quieta y pacífica, no alterada por la
fuerza, procedente de extraños".

La posesión no sólo es pacífica cuando ha sido adquirida sin

violencia sino también cuando se ha conservado de esa
manera durante el primer año aunque no lo sea en los
restantes. Ello por cuanto en el plazo de un año quedan
purgados los vicios de la posesión cuando durante ese período
no se hubiesen promovido las acciones posesorias, que
caducan para el antiguo poseedor.

La nota al art. 2478 (según DJA art. 2452) es suficientemente

ilustrativa del concepto de violencia utilizado por el legislador
que entiende por tal "no sólo las vías de hecho, sino también la
violencia moral. La violencia comprende esencialmente las
amenazas graves y serias que se hubiesen empleado respecto
al legítimo poseedor".

¿Esas amenazas pueden provenir de terceros o únicamente

cuentan las provenientes del propietario? En este punto las
opiniones se dividen: con un criterio amplio Lafaille(34)opina que
incluso las violencias reiteradas de terceros impiden el carácter
pacífico de la posesión, en tanto que con un criterio restringido
y haciendo hincapié en la relatividad de los vicios de la
posesión, se interpreta que la violencia debe provenir del
anterior poseedor(35), tesis que corrobora la última parte de la
nota al art. 2478 cuando expresa: "En cuanto a la cuestión de
saber respecto de quien la posesión debe ser exenta de
violencia, debe observarse que la violencia no es un vicio
absoluto, y basta que la posesión esté exenta de ese vicio
respecto del adversario. Si el demandado no ha sufrido en
efecto violencia alguna, no podrá defenderse con hechos que
se refieran a otra persona".
 ¿El inicio de acciones posesorias quita a la posesión el
carácter de pacífica? La respuesta es negativa por las
siguientes razones: el art. 2478 (según DJA art. 2452), 2ª parte,
se refiere a la posesión pacífica como aquella que no ha
sido turbada por violencias reiteradas durante el año en que se
adquirió. Para fijar el alcance de la expresión turbada hay que
remitir al art. 2496 (según DJA art. 2470) que conceptualiza la
turbación como aquella molestia que, si bien no impide al
poseedor el ejercicio de la relación real con la cosa, lo dificulta
o lo entorpece.

Esa molestia (turbación) se concreta en el ejercicio de "actos

de posesión" según la terminología utilizada por Vélez en la
norma citada, es decir actos materiales tales como introducción
de animales en fundo ajeno, instalación de una edificación
precaria, destrucción de alambrados y cercos, poda de árboles.
De allí que las simples amenazas o insultos, por ejemplo, no
configuran actos de turbación posesoria. La iniciación de una
demanda, en tanto acto jurídico y no vía de hecho como la que
exige el concepto de turbación, no convierte la posesión
pacífica en violenta.

En este sentido, la nota al art. 2482 expresa en su parte

pertinente: "La naturaleza exterior o material de los actos por
los cuales la posesión ha sido turbada, no influye en el derecho
de interponer la acción posesoria; poco importa que la
turbación sea pública o clandestina, que haya sido cometida
con violencia o sin ella; que haya constituido una simple
turbación o una desposesión, que haya sido comenzada o
llevada a su término. En general basta para que la turbación
autorice la acción posesoria, que el demandado haya tratado la
cosa como suya por vías de hecho. Las simples palabras no
pueden suprimir ni modificar el hecho de la posesión, y ellas
por lo tanto, no son suficientes para autorizar una acción
posesoria, aunque muchos jurisconsultos enseñan lo contrario".

En consecuencia, las órdenes emanadas de autoridades

judiciales no constituyen actos turbatorios de la posesión,
cuando han sido dictadas mediando un procedimiento regular
en el que ha sido parte aquel contra quien se dirigen(36).
 La interposición de acciones posesorias, si bien no
constituye un acto turbatorio y por ende no tiene entidad para
convertir la posesión en violenta, produce la interrupción del
curso de la prescripción adquisitiva, por lo cual será tenida en
cuenta al tratar la calidad de la posesión "no interrumpida".

1.1.2.2. En el Código Civil y Comercial

Los conceptos hasta acá reseñados ¿son aplicables a la

posesión requerida para prescribir en el nuevo Código?

Según señalamos supra, el carácter de posesión pacífica

puede ser evaluado en dos momentos: en su inicio, es decir,
adquirida sin violencia, y luego, durante su ejercicio por el plazo
legal, no turbada por violencias reiteradas.

Respecto de la primera situación: adquirida sin violencia, hay

que tener en cuenta que a los efectos de la prescripción
adquisitiva la ley no distingue entre poseedor vicioso y no
vicioso, por lo cual aquel poseedor que ha adquirido por
violencia, clandestinidad o cualquiera de los vicios enumerados
en el art. 1921, luego de prescriptas al año las acciones
posesorias (art. 2564, inc. b]), ha purgado su vicio(37).

Respecto de la segunda cuestión: posesión no turbada por

violencia posterior a su adquisición, el CCyCN no contiene
disposiciones similares a las del Código velezano. Por el
contrario, los arts. 2241 y 2242 disponen una legitimación
activa amplia para el ejercicio de las defensas posesorias, que
se conceden, así, a todos los poseedores (aun los viciosos), y
a los tenedores. Esto es así por cuanto las relaciones de poder
son valiosas por sí mismas, con independencia de si implican o
no el ejercicio efectivo de un derecho real o personal sobre uno
o más objetos determinados. Se instauran medios eficaces
para su protección frente a las distintas conductas que se sigan
en la práctica para atacarlas, como una manera de preservar la
paz y convivencia sociales y evitar así la justicia por mano
propia, que no es coherente, en sentido estricto, con la vigencia
del Estado de derecho.
 Distinta sería la situación en la cual la turbación de la
posesión configura algunos de los supuestos de suspensión o
de interrupción de la prescripción, pero en ese caso ya no
interesa la calificación de pacífica de la relación real, sino que
se afecta su continuidad a los fines del cómputo de los plazos
legales.

1.2. Transcurso del tiempo

La prescripción adquisitiva requiere de la posesión ejercida

durante el tiempo en marca la ley en forma continua, condición
que pasamos a analizar.

Los arts. 3939 y 4015 (según DJA arts. 3960 y 3973) del
Código de Vélez, referidos a la prescripción breve y a la
usucapión respectivamente, que hemos transcripto al comienzo
de este capítulo, mencionan la posesión continua. En el mismo
sentido, el art. 2481 (según DJA art. 2455), al calificar la
posesión que sirve para las acciones posesorias, agrega que
ella "debe ser continua y no interrumpida", para luego aclarar
estos conceptos en la nota pertinente en los siguientes
términos: "Es preciso no confundir la discontinuidad de la
posesión con la interrupción de la posesión. Sin duda que una
posesión es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero
una posesión puede ser discontinua, sin haber sido
interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisión del
que posee, mientras que la interrupción supone un hecho
positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el
reconocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el
hecho de un tercero, como una desposesión o una citación a
juicio".

Los claros términos de la nota transcripta marcan la

diferencia entre continuidad y no interrupción: la primera
supone actos positivos emanados del poseedor, la segunda,
hechos o actos provenientes de un tercero.
 El CCyCN en su art. 1900 exige que la posesión para
usucapir debe ser continua, sin referirse a la no interrupción
como lo hacía Vélez.

La continuidad de la posesión requiere un hacer por parte del

poseedor, es decir: la realización de actos posesorios que
exterioricen el efectivo ejercicio de la relación posesoria
existente. Ello no implica un uso y goce constante de la cosa
pero sí un cuidado de ella y un aprovechamiento acorde con su
naturaleza y destino(38). La situación de abandono e
inhabitabilidad de un inmueble urbano o un predio rural
improductivo evidencian la pasividad del poseedor quien no
podrá invocar, en esas circunstancias, la posesión requerida
para usucapir.

La posesión continua implica, a diferencia de la posesión no

controvertida que se mantiene sóloanimus(39), el ejercicio de la
posesión mediante la realización de actos posesorios de
manera constante o periódica, acorde con la naturaleza de la
cosa, por ejemplo: efectuar reparaciones u otras obras
tendientes al mantenimiento del inmueble, roturar y sembrar el
campo, levantar cosechas, reparar alambrados, construir un
galpón, etc.(40).

Cabe preguntarse si, a los efectos del cómputo de la

posesión para la adquisición de un derecho real, el CCyCN no
toma en consideración la interrupción de la relación real. En
primer término hay que establecer que implica este concepto
en el Código velezano.

La interrupción de la posesión sucede cuando un tercero

realiza actos tendientes a tal fin como, por ejemplo, la
interposición de una demanda contra el poseedor (art. 3986,
según DJA art. 3947), o cuando este último reconoce expresa o
tácitamente el derecho de la persona contra la que prescribía
(art. 3985, según DJA art. 3946). Estos supuestos son
conocidos doctrinalmente como interrupción civil, a la cual hay
que añadir la interrupción natural que se produce "cuando se
priva al poseedor durante un año, del goce de la cosa por el
antiguo propietario, o por un tercero, aunque la nueva posesión
sea ilegítima, injusta, o violenta" (art. 3984, según DJA
art. 3945).

En ambos casos la interrupción de la posesión hace perder

el tiempo anterior que se considera como si no hubiera existido;
si el poseedor recupera la cosa comienza a correr un nuevo
plazo de prescripción.

Estos conceptos no son ajenos a la sistemática del CCyCN,

lo que varía es la ubicación metodológica de las normas
aplicables. El art. 1900, incorporado entre las disposiciones
generales de los derechos reales y, entre ellas, a las formas de
adquisición, exige que la posesión para prescribir debe ser
continua, pero luego remite a las normas sobre prescripción
incorporadas en el libro sexto y entre ellas, resultan aplicables
las referidas a la suspensión e interrupción de la prescripción.

1.2.1. Interrupción natural

Conforme lo establece el art. 3984 (según DJA art. 3945)

cuando el poseedor es despojado por el antiguo propietario o
por un tercero y esa desposesión ha privado al poseedor
durante un año del goce de la cosa, a los efectos de la
usucapión esa posesión no reúne la calidad de no
interrumpida. En ese supuesto, como el poseedor ha perdido
el corpus pero no el animus, puede interponer acciones
posesorias para recuperar la cosa; en tal caso, si triunfa en su
acción y se le restituye la posesión, se considerará que en
ningún tiempo estuvo privado de ella (arg. art. 3985, primera
parte)(41).

La referencia del art. 3984 a la anualidad debe ser

interpretada en consonancia con el art. 2481 (según DJA
art. 2455) y su nota, que hemos transcripto supra, al analizar el
concepto de posesión continua; quedan plasmadas allí dos
situaciones: posesión que ha durado más de una año y
posesión menor al año. En el primer supuesto (posesión anual)
la interrupción se produce por la sucesión de hechos,
provenientes del antiguo poseedor o de un tercero, que priven
al poseedor durante un año; por el contrario, actos aislados de
turbación resultan insuficientes para interrumpir la posesión.

Cuando se trata de un poseedor no anual, el acto aislado o

privación de la posesión por el ex poseedor interrumpe la
posesión pero los actos realizados por terceros no tienen esa
virtualidad por cuanto, como señala Highton(42), con
fundamento en la relatividad de los vicios de la posesión, nadie
necesita ser poseedor anual frente a terceros distintos del
anterior poseedor.

La fecha que contempla la norma es la que pone de

manifiesto la acción del despojado y no aquella en que se
condene la restitución o que la posesión fuera recuperada,
puesto que la ficción legal consiste en tener como no sucedido
ese corte en la posesión cuando ha habido diligencia del
poseedor en accionar para lograr la restitución de la posesión,
porque, como lo explica Vélez en la nota al art. 3986 (según
DJA art. 3947) "aunque la demanda sea nula, prueba la
diligencia del que la interpone y constituye al poseedor de mala
fe".

1.2.1.1. En el Código Civil y Comercial

Los conceptos hasta acá desarrollados son aplicables aun

con la nueva legislación; en efecto, el poseedor conserva su
relación de poder "aunque su ejercicio esté impedido por
alguna causa transitoria" (art. 1929).

El titular de la relación de poder no sólo tiene para sí la

presunción de legitimidad de su relación (art. 1916) sino
también la de su continuidad hasta el momento en que se
extingue (art. 1930), ello así por cuanto una vez adquirida por
tradición (o sus sucedáneos) no es necesario que haga un
ejercicio permanente mediante actos posesorios; por el
contrario, aunque hubiera una imposibilidad temporaria para
ejercer actos posesorios, la relación de disponibilidad, es decir:
la posibilidad de establecer el contacto físico con la cosa que
se encuentra en un lugar al que tiene acceso el poseedor,
unida al animus, permite mantener la relación real.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que la presunción de

continuidad que estatuye el art. 1930 admite prueba en
contrario, es decir que es posible demostrar la interrupción de
la relación real.

La conservación de la posesión solo animus implica que el

detentador no sólo no pierde la posesión aunque se vea
momentáneamente impedido de ejercerla (art. 1929), sino que
también conserva el ejercicio de las acciones posesorias.
Ahora bien, como la posibilidad de interponer acciones
posesorias prescribe al año (art. 2464, inc. b]), si durante ese
período el poseedor no acudió a ese remedio procesal, no
puede inferirse su animus domini y por tanto presumirse la
continuidad de la posesión.

1.2.2. Interrupción civil

El art. 3986(43)(según DJA art. 3947) del Código velezano, en

su primera parte, dispone: "La prescripción se interrumpe por la
demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta
ante juez incompetente, o fuere defectuosa y aunque el
demandado no haya tenido capacidad legal para presentarse
en juicio".

El término "demanda" utilizado en la norma transcripta ha

sido interpretado con amplitud por la doctrina y la
jurisprudencia abarcando también las medidas precautorias
solicitadas antes de la deducción de la demanda, el juicio de
mensura, el juicio de deslinde, la iniciación de un incidente de
litigar sin gastos, la reconvención. También se ha considerado
que se interrumpe la prescripción adquisitiva por la
interposición de demanda de desalojo del inmueble por el
reivindicante contra el que lo está poseyendo(44).
 Por su parte, en la nota al art. 3986 (según DJA art. 3947), in
fine, se lee: "Una interpelación extrajudicial dirigida al poseedor
de un inmueble, no cambia el carácter de la posesión y no
interrumpe la prescripción...".

En el sentido indicado la jurisprudencia ha sostenido que una

intimación mediante carta documento no es interruptiva de la
usucapión, si bien el término demanda empleado por el
art. 3986 es interpretado con el sentido amplio de todo accionar
judicial que importe una manifestación del titular del derecho de
mantenerlo vivo, es necesario que por su contenido aquél sea
apto para llegar a su actuación, no revistiendo tal carácter las
actuaciones destinadas únicamente a intimar a los ocupantes
del inmueble "a que manifiesten a qué título tienen la
propiedad"(45).

Tampoco configura un acto interruptivo de la prescripción

adquisitiva el pago de impuestos que hubiera efectuado el
propietario dado que, si bien esa circunstancia demuestra el
ánimo de poseer por sí, no es en sí mismo un acto
posesorio(46).

Con referencia a las demandas iniciadas ante juez

incompetente, dicha incompetencia puede ser en razón de la
materia, del territorio, o de las partes, en cualquier caso la
demanda tendrá efecto interruptivo siempre que hubiera sido
dirigida contra el poseedor y tuviera por objeto la cosa en litigio.

En el artículo citado también se hace referencia a vicios

procesales (demanda defectuosa) que no privan a la demanda
de su eficacia interruptiva, pues pese a ellos es innegable que
existe una actividad del propietario que demuestra su intención
de impedir la extinción de su derecho, y que esa actividad es
suficientemente seria, puesto que ha sido deducida ante los
organismos jurisdiccionales.

La última parte del art. 3986 (según DJA art. 3947) se refiere
a la ausencia de capacidad legal del actor para presentarse en
juicio. Al respecto se ha hecho notar que la norma habla de
falta de capacidad y no de falta de personería; si el actor
careciera de poder suficiente no se daría el efecto interruptivo
si bien este defecto puede subsanarse en el plazo que fije el
juez conforme el art. 354, inc. 4º, del Código Procesal(47)(según
DJA U-0692).

El compromiso arbitral, en cuanto sujeta la cuestión de la

posesión a juicio de árbitros, es otro de los modos de
interrumpir la prescripción conforme lo prescribe el art. 3988
(según DJA art. 3949), el cual ordena la forma de escritura
pública.

El reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hace del

derecho de aquel contra quien prescribe también configura un
modo interruptivo de la prescripción adquisitiva. En el mismo
sentido la nota al art. 2481 cita como ejemplo de interrupción el
hecho positivo emanado del poseedor que reconoce el derecho
del propietario. En este supuesto el reconocimiento, siquiera
tácito, del derecho del titular de dominio del inmueble a
usucapir, susceptible de interrumpir la prescripción en los
términos del art. 3989 (según DJA art. 3950), debe resultar de
un hecho o acto que importe la admisión de la existencia del
derecho invocado, que se manifieste con la certidumbre exigida
por el art. 917 CCiv(48). Se ha considerado que interrumpió la
prescripción adquisitiva la oferta de compra del inmueble(49).

Cuando el reconocimiento del derecho de propiedad en

cabeza de un tercero tuvo lugar antes del cumplimiento del
plazo de veinte años que exige la ley, se está en presencia de
una prescripción en curso y es de aplicación el art. 3989.
Empero, si la prescripción ya estaba cumplida, se trata de una
renuncia que puede manifestarse mediante un acto unilateral
expreso o tácito(50).

En cualquiera de las hipótesis antes analizadas y

contempladas en los arts. 3986, 3987 y 3988 (según DJA
arts. 3947, 3948 y 3949), los actos interruptivos o suspensivos
del plazo de prescripción deben cumplirse necesariamente
antes de su vencimiento(51).

Producido alguno de los actos que interrumpen la

prescripción adquisitiva puede ocurrir que dicha interrupción se
tenga por no sucedida; en tal sentido el art. 3987 (según DJA
art. 3948) contempla tres supuestos: a) el desistimiento; b) la
perención o caducidad de la instancia; y c) la absolución
definitiva. En todas estas hipótesis desaparecen los efectos de
la interrupción, como si nunca hubiese existido, ni se hubiese
interpuesto la demanda, y el plazo de prescripción deberá
computarse desde el momento que comenzó a correr
originariamente.

1.2.2.1. En el Código Civil y Comercial

La nueva legislación coincide, en este aspecto, con el Código

de Vélez tanto en su ubicación metodológica como en las
disposiciones de fondo.

En efecto, según ya lo adelantamos, al reglamentar los

derechos reales se incorporaron las normas referidas a la
prescripción adquisitiva en dos formas: breve y larga, pero las
reglas generales aplicables a la prescripción quedaron
agregadas en el libro sexto, por lo que allí acudimos a los
efectos de conocer las reglas sobre interrupción de la
prescripción.

El art. 2545 incorpora el reconocimiento que el poseedor

efectúa del derecho de aquel contra quien prescribe. Esta
norma se corresponde con el art. 3989 (según DJA art. 3950)
del Código velezano.

El art. 2546 contempla la interrupción "por toda petición del

titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la
intención de no abandonarlo, contra el poseedor... aunque sea
defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal
incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el
ordenamiento procesal aplicable". También en este aspecto se
mantiene lo normado en el Código velezano (art. 3986, según
DJA art. 3947), subsanando las dudas que su redacción había
generado y respetando las soluciones jurisprudenciales a que
nos referimos en el apartado anterior.

El art. 2548 incluye entre los factores interruptivos el reclamo

administrativo, situación que no había sido prevista en el
Código velezano. Los requisitos que se requieren para que ese
reclamo administrativo provoque la interrupción de la
prescripción son: a) que se trate de un reclamo exigido por la
ley como paso previo a la acción judicial; b) que se interponga
la demanda judicial dentro de los plazos previstos por las leyes
locales.

El art. 2547 recoge el supuesto del art. 3988 del Código de

Vélez (según DJA art. 3949) admitiendo la interrupción de la
prescripción por solicitud de arbitraje.

En cuanto a los efectos de la interrupción también se

mantienen los lineamientos de la legislación anterior: a) la
interrupción permanece hasta que se dicte resolución con
autoridad de cosa juzgada; b) la interrupción se tiene por no
sucedida ante el desistimiento del proceso o la caducidad de
instancia (art. 2546, 2º y 3º párrafos).

1.3. Comienzo del cómputo

El plazo de diez o veinte años para la prescripción adquisitiva

comienza a correr desde el inicio de la posesión siempre que
no se tratara de una posesión viciosa. La fecha de adquisición
de la posesión será una de las pruebas más importantes en el
proceso de usucapión, en algunos supuestos bastará con la
documental, por ejemplo en la prescripción breve se tendrá en
cuenta la fecha estampada en el justo título que sirve de base
para adquirir por este medio, en la prescripción larga podrá
acudirse a todo medio de prueba procesalmente admitido.

En este sentido, el art. 1903 del CCyCN presume, salvo

prueba en contrario, que la relación real se inicia en la fecha
del justo título, punto de partida de gran importancia por cuanto
la sentencia de prescripción adquisitiva tiene efecto retroactivo
al tiempo del comienzo de la posesión. En este supuesto
también hay que considerar que la referencia al título invoca el
acto jurídico en que se basa la posesión(52).
 En teoría, cuando la posesión es viciosa debe transcurrir un
año para que los vicios sean purgados y a partir de allí iniciar el
cómputo legal. Cabe advertir que el adquirente con vicios es
poseedor vicioso exclusivamente con relación al poseedor que
los sufrió.

En el Código velezano la distinción entre poseedor vicioso y

no vicioso tenía implicancias prácticas por cuanto el poseedor
vicioso no estaba legitimado para iniciar las acciones
posesorias stricto sensu, ni podía comenzar a usucapir antes
de haber purgado el vicio de su posesión, ni estaba en
condiciones de acceder su relación real a la de su antecesor.
Ese mismo cuerpo legal implementaba un sistema de "purga de
los vicios de la posesión". En este sentido el art. 3959 (según
DJA art. 3919) disponía: "La prescripción de cosas poseídas
por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el día en
que se hubiere purgado el vicio de la posesión"; por otra parte
el art. 4038 (según DJA art. 3996) estipulaba: "Se prescribe
también por un año, la obligación de responder al turbado o
despojado en la posesión, sobre su manutención o reintegro".

Ahora bien, sucede que en el CCyCN la calidad de posesión

viciosa no tiene ninguno de los efectos previstos en el Código
velezano. De modo tal que con relación a la prescripción
adquisitiva el art. 1899 fija un plazo de 20 años de posesión
continua para aquel poseedor que no tiene título o buena fe,
pero no reglamenta el inicio del cómputo de dicho plazo, como
lo hacía Vélez. Si bien el art. 1904 remite a las normas sobre
prescripción adquisitiva allí tampoco se resuelve este tema. El
art. 2564 establece un plazo de prescripción liberatoria para las
acciones posesorias, es decir que, a partir de allí el vicio
quedaría purgado. Sin embargo, quedaría por establecer si ese
año debería anexarse al plazo de veinte años que rige para la
prescripción larga (art. 1899).

La purga de los vicios de la posesión tampoco está

especialmente regulada por lo cual debería interpretarse que,
dada la relatividad de los vicios, al prescribirse las acciones
posesorias en el plazo de un año (art. 2564, inc. b]), quedan
purgados los vicios.
 1.4. Accesión de posesiones

El tiempo que debe transcurrir para la adquisición de un

derecho real por prescripción es largo aun en el supuesto de la
prescripción breve, de allí que en ocasiones durante ese
período la posesión ha sido ejercida por más de un sujeto. La
ley contempla esta situación de hecho que suele darse
mediante sucesivas traslaciones de la posesión, acompañada
generalmente por un boleto de compraventa, que configura una
cadena de poseedores sin derecho real sobre el inmueble que
ocupan(53). Durante ese mismo plazo tampoco ha habido
actividad por parte del titular de dominio lo cual conlleva la
necesidad de estabilizar y transparentar la situación dominial
de los predios.

1.4.1. El Código Civil

El CCiv. de Vélez se ha ocupado de reglar estas situaciones,

condicionándolas al cumplimiento de algunos requisitos, en los
arts. 2474, 2475, 2476 y 4005 (según DJA arts. 2448, 2449,
2450 y 3963). El primero de los artículos mencionados (2474)
en realidad se refiere a la forma de establecer la posesión
anual para el ejercicio de las acciones posesorias. Sin
embargo, en él se establece como principio la posibilidad de
unir la posesión del poseedor actual con la de su antecesor
para referirse luego al sucesor universal (2475) y al sucesor
singular (2476).

En el supuesto del sucesor universal se sigue la regla del

art. 3417 (según DJA art. 3386) según la cual el heredero
continúa la persona del difunto, y específicamente en la materia
que nos interesa "el heredero sucede no sólo en la propiedad
sino también en la posesión del difunto. La posesión que éste
tenía se la transfiere con todas sus ventajas y sus vicios..."
(art. 3418, según DJA art. 3387). En consonancia con la regla
citada el art. 2475 (según DJA art. 2449) establece: "La
posesión del sucesor universal se juzgará siempre unida a la
del autor de la sucesión; y participa de las calidades que
tenga".

Para el caso del sucesor a título singular(54)el art. 2475

autoriza a éste para separar su posesión de la anterior; si por el
contrario, el poseedor actual quisiera unir su posesión a la de
su antecesor la condición impuesta por la norma es que "Sólo
podrán unirse ambas posesiones si no fueran viciosas". A este
requisito contenido en el art. 2475 se suman las condiciones
impuestas en el art. 2476: a) que las dos posesiones se unan
una a continuación de otra, sin haber sido interrumpidas por
una posesión viciosa; b) que procedan una de otra. En este
sentido también prescribe el art. 4005 (según DJA art. 3963):
"El sucesor particular... puede unir su posesión a la de su autor,
si las dos posesiones son legales". En todo caso, las
posesiones que pretenden unirse deben ser del mismo tipo, es
decir: que ambos posean a título de dueño, o de usufructuario,
etc.

Sin embargo, para probar la accesión de posesiones no

basta el título legal a que hace referencia Salvat, sino que
además debe demostrarse el ejercicio de la posesión que se
exterioriza mediante la realización de actos posesorios,
resultando insuficiente la mera exposición efectuada en
escritura pública en el sentido que el cedente ha detentado la
posesión pública, pacífica, ininterrumpida, con ánimo de
dueño(55).

La buena o mala fe del autor de la posesión no es requerida

para la usucapión; en cambio cuando se trata de la
prescripción breve es necesario que las posesiones que
intentan unirse sean de buena fe dado que éste es uno de los
elementos requeridos, además del justo título para poder
adquirir por prescripción.
 1.4.1. El Código Civil y Comercial

El art. 1901 mantiene el instituto de la unión de posesiones

ya establecida en el Código de Vélez. En este sentido, y tal
como se explicó antes, el sucesor universal continúa la
posesión del causante con todas sus ventajas y vicios.

Por su parte, el sucesor particular puede unir su posesión a

la de sus antecesores cumpliendo ciertos requisitos:

a) que procedan una de otra. Respecto de esta última

exigencia, entiende Salvat(56)que la vinculación entre el autor y
el sucesor se materializa en la existencia de un título legal y
oneroso como la compraventa, permuta, etc., siendo éste el
único medio de probar la condición de sucesor y con ella el
derecho de operar la accesión de posesiones;

b) en todo caso, las posesiones que pretenden unirse deben

ser del mismo tipo, es decir: que ambos posean a título de
dueño, o de usufructuario, etc.;

c) la buena o mala fe del autor de la posesión no es

requerida para la usucapión; en cambio cuando se trata de la
prescripción breve es necesario que las posesiones que
intentan unirse sean de buena fe dado que éste es uno de los
elementos requeridos, además del justo título para poder
adquirir por prescripción;

d) para probar la accesión de posesiones no basta el título

legal a que hace referencia Salvat, sino que además debe
demostrarse el ejercicio de la posesión que se exterioriza
mediante la realización de actos posesorios, resultando
insuficiente la mera exposición efectuada en escritura pública
en el sentido que el cedente ha detentado la posesión pública,
pacífica, ininterrumpida, con ánimo de dueño(57).
 1.5. Suspensión del cómputo

La suspensión del cómputo de la prescripción adquisitiva, a

diferencia de lo que sucede con la interrupción, no borra el
período anterior al hecho suspensivo, el que seguirá corriendo
una vez subsanada la situación que la motivó.

La suspensión de la prescripción se extiende durante el

tiempo que se mantiene la causa que justifica la inactividad,
dejando intacto el período anterior al hecho suspensivo; una
vez que éste desaparece el curso de la prescripción vuelve a
correr sumándose al período anterior(58).

El art. 3983 (según DJA art. 3944) del CCiv. explica con total
claridad los efectos de la suspensión de la prescripción
adquisitiva: inutiliza el tiempo el tiempo que ha durado pero
aprovecha para la prescripción tanto el tiempo anterior como el
posterior a la cesación de la suspensión; si la posesión ha
durado por ejemplo siete años y luego aparece alguna de las
causales de suspensión que, a su vez, dura diez años, la
prescripción adquisitiva veinteñal se completará con el
transcurso de trece años posteriores a la desaparición de la
causal suspensiva.

Cabe tener en cuenta que tanto los actos interruptivos como

los suspensivos de la prescripción deben concluirse ante de su
vencimiento, ya que no puede interrumpirse o suspenderse un
plazo ya cumplido(59).

Las causales de suspensión previstas en el Código de Vélez

y en el CCyCN, respectivamente son:

a) Vínculo matrimonial: teniendo en cuenta la especial

naturaleza de este vínculo afectivo, que trasciende los
aspectos legales, y en aras de preservar la armonía conyugal,
la primera parte del art. 3969 (según DJA art. 3929) dispone
que: "La prescripción no corre entre marido y mujer, aunque
estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por
autoridad competente". La jurisprudencia ha interpretado que la
suspensión de la prescripción subsiste mientras dura la
convivencia y el vínculo matrimonial, pero la norma del
art. 3969 no es aplicable cuando hay separación de hecho y
juicio de divorcio(60), con la aclaración de que el cese del efecto
suspensivo recién opera cuando la sentencia queda firme
teniendo en cuenta que "la sentencia de divorcio es de
naturaleza constitutiva, en el sentido de que extingue el estado
de familia existente, efecto que no puede operar mientras está
sometida a un recurso"(61).

El art. 2543 del CCyCN también dispone la suspensión del

curso de la prescripción: a) entre cónyuges, durante el
matrimonio, y b) entre convivientes, durante la unión
convivencial, resultando aplicable al caso la jurisprudencia
antes citada para los supuestos de divorcio, teniendo en cuenta
que la disolución del matrimonio se produce cuando el divorcio
ha sido declarado judicialmente (art. 435, inc. c]).

b) Vínculo entre tutores y curadores, y sus representados:

por razones similares a las que motivan la suspensión de la
prescripción entre cónyuges, en el art. 3973 (según DJA
art. 3933) del Código velezano dispone: "La prescripción de las
acciones de los tutores y curadores contra los menores y las
personas que están bajo curatela, como también las acciones
de éstos contra los tutores y curadores, no corren durante la
tutela o curatela".

En este supuesto no existe imposibilidad de derecho en los

tutores o curadores para adquirir por prescripción bienes del
representado, sin embargo, como lo clarifica Vélez en la nota al
artículo citado no es conveniente que demanden al menor, para
lo cual sería indispensable darle a este último un curador,
lesionando las relaciones entre ambos.

En el CCyCN se mantiene ese principio en el art. 2543,

inc. c) por lo cual la prescripción se suspende durante la
responsabilidad parental, la tutela o la curatela.
 Nótese que la nueva norma subsana el defecto que se
atribuye a la legislación anterior en cuanto no menciona la
relación de potestad existente entre padres e hijos como una
de las causales de suspensión. Sin embargo, y a pesar de
reconocer que las normas en materia de prescripción son de
interpretación estricta, Moisset de Espanés(62)entiende que el
mencionado dispositivo debe ser interpretado de manera
amplia y que la norma comprende a todas las hipótesis de
"representación necesaria" porque las razones que dan
fundamento al art. 3973 (según DJA art. 3933) son las mismas
cuando la potestad es ejercida por los progenitores.

c) Interpelación fehaciente: el art. 3986 (según DJA

art. 3947) del Código velezano dispone: "La prescripción
liberatoria se suspende, por una sola vez, por la constitución en
mora del deudor, efectuada en forma auténtica. Esta
suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor
término que pudiere corresponder a la prescripción de la
acción". Sin embargo esta norma quedó incluida entre las
formas de interrupción (y no suspensión) de la prescripción
(capítulo II).

El art. 2541 del CCyCN introduce esta forma de suspensión

de la prescripción ubicándola en forma correcta. Dice la norma
citada: "El curso de la prescripción se suspende por una sola
vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del
derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo
tiene efecto durante seis (6) meses o el plazo menor que
corresponda a la prescripción de la acción"(63).

d) Solicitud de mediación: el CCyCN regula, entre las causas

de suspensión de la prescripción, la solicitud de mediación,
causal que fue incorporada mediante la ley 24.573 (derogada
por ley 26.589). En este sentido el art. 2542 establece que "El
curso de la prescripción se suspende desde la expedición por
medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la
audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra
primero. El plazo de prescripción se reanuda a partir de los
veinte (20) días contados desde el momento en que el acto de
cierre del procedimiento de mediación se encuentre a
disposición de las partes".
 IX. PRESCRIPCIÓN DE INMUEBLES

En el Código de Vélez sólo se contemplaba la prescripción

adquisitiva de derechos reales sobre inmuebles, dado que, en
virtud del principio establecido en el art. 2412 (según DJA
art. 2386) se consideraba inaplicable este instituto a las cosas
muebles. Sin embargo, dado que el precepto posesiónvale
título cede frente a las cosas muebles robadas o perdidas,
estas últimas quedaban sujetas a reivindicación sine die con la
consiguiente inseguridad jurídica que provocaba esta situación.
Por ello, la reforma introducida en el Código por la ley
17.711 (derogada según DJA) incorporó un régimen de
prescripción adquisitiva para este tipo de cosas, como lo
analizaremos más adelante.

Con referencia a los inmuebles el CCiv. organiza dos

sistemas de adquisición por prescripción: el art. 3999 (según
DJA art. 3960) fija un plazo de posesión continua de diez años
en tanto que el art. 4015 (según DJA art. 3973) señala un plazo
en veinte años.

El CCyCN mantiene esas dos formas de prescripción de

inmuebles: breve y larga (arts. 1898 y 1899, respectivamente).

En los apartados precedentes de este capítulo hemos

pasado revista a las generalidades en materia de prescripción
adquisitiva y a los elementos comunes a los dos tipos de
prescripción: posesión que cumpla con los requisitos legales y
el transcurso del tiempo marcado por la ley, según el caso.
Corresponde ahora analizar los requisitos diferenciales entre la
prescripción breve y la prescripción larga o usucapión.
 1. Prescripción breve

La prescripción para adquirir por la posesión continua de diez

años requiere justo título y buena fe a diferencia de la
prescripción larga en la cual no son requeridos ninguno de
estos extremos. En la nota al art. 3999 (según DJA art. 3960)
Vélez explica: "Si el justo título y la buena fe son dos
condiciones distintas, no son, sin embargo, dos condiciones
independientes. El que quiera prescribir debe probar su justo
título, pero el mismo justo título hará presumir la buena fe". En
la misma nota se expresa que "La prescripción que determina
el artículo, no es rigurosamente de adquirir: la cosa ya está
adquirida con título y buena fe. La prescripción en tal caso no
hace más que consolidar la adquisición hecha, poniendo al que
la ha obtenido al abrigo de toda acción de reivindicación".

Estos conceptos son perfectamente aplicables en el CCyCN

por cuanto en el art. 1898 se mantiene la posibilidad de
perfeccionar la adquisición del derecho real para aquel
poseedor que ostenta justo título y buena fe, por el plazo de
diez años tratándose de inmuebles, que disminuye a dos, si se
trata de cosa hurtada o perdida, según analizaremos al estudiar
la prescripción de cosa muebles.

1.1. Justo título

El art. 2602 (según DJA art. 2576) del CCiv. de Vélez

dispone que "la tradición debe ser por título suficiente para
transferir el dominio", entendiéndose por título el acto jurídico
que reúne los requisitos de fondo y de forma para transmitir el
derecho real de que se trate. Es importante destacar que el
título no se refiere sólo a la forma, es decir al documento
portante del acto jurídico, sino al acto en sí mismo.

En este aspecto se hace evidente la vinculación entre los

contratos y los derechos reales puesto que el contrato sirve de
título al derecho real que se adquiere en forma derivada por
actos entre vivos, como sucede con la compraventa, permuta,
cesión de derechos y acciones, donación y dación en pago
para el caso del dominio.

El título, así concebido, debe emanar del titular del derecho

real que se transmite, que a su vez tenga la capacidad
suficiente para ello.

En materia inmobiliaria, a los fines de la transmisión del

dominio, es requisito esencial el título suficiente el cual, en su
aspecto sustancial, es el acto jurídico con entidad capaz de
trasladar la titularidad del derecho real (compraventa, donación,
permuta) dotado de la forma que ordena al respecto el
art. 1184 (según DJA art. 1154) del CCiv., en cuanto ordena:
"Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los
que fuesen celebrados en subasta pública: 1º) Los contratos
que tuvieran por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en
propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre
los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de
otro...".

En el CCyCN, según lo estudiamos en el capítulo III, el

art. 1892, siguiendo la misma ley que la legislación anterior,
define el título suficiente como aquel revestido de las formas
establecidas por la ley, manteniendo la exigencia de la
escritura pública para la transmisión, constitución, adquisición
de derechos reales sobre inmuebles (art. 1017, inc. a]).

Cuando el acto jurídico es insuficiente o carece de la forma

legal no resulta apto para configurar el título requerido por la
ley para adquirir un derecho real, sin embargo, reunidos los
requisitos legales, ese título unido a la posesión decenal puede
hacer adquirir el derecho real.
 Establecido el concepto de título suficiente para adquirir el
dominio, resta definir cuando el título es justoen los términos
del art. 4015 (según DJA art. 3973) del Código velezano y
art. 1898 del CCyCN. Para ello, nada mejor que transcribir las
normas legales: el art. 4010 (según DJA art. 3968)
del CCiv. dispone: "El justo título para la prescripción, es todo
título que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad,
estando revestido de las solemnidades exigidas para su
validez, sin consideración a la condición de la persona de quien
emana"; es decir: se trata de una causa fuente(64)hábil para
transferir el derecho real (compraventa, permuta, donación),
revestido de las formalidades del art. 1184 (según DJA
art. 1154), inc. 1º, antes mencionado.

Por su parte el art. 1902 del CCyCN mantiene el concepto de

justo título pero mejora la redacción: "El justo título para la
prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir
un derecho real principal que se ejerce por la posesión,
revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su
otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto".

En este sentido, ambas legislaciones expresan en forma

terminante que el defecto de forma inhabilita al título para servir
de base a la prescripción(65). De tal manera se descarta toda
posibilidad de considerar al boleto de compraventa como el
justo título necesario para la prescripción breve(66).

La prescripción citada debe interpretarse en armonía con el

art. 4009 (según DJA art. 3967)(67)del Código de Vélez y
art. 1919 del CCyCN que cierran el círculo haciendo suponer
mala fe en el poseedor cuando su título presenta un defecto de
forma o es nulo de nulidad manifiesta. El justo título requiere
además que esté aplicado al inmueble poseído y no a otro,
descartando el art. 4011 todo posible error del poseedor
respecto del fundo.

La causa fuente es adecuada para transferir el derecho real y

lo es también la forma. ¿De qué carece este justo título?
Carece de la capacidad del transmitente, es un acto que no
emana del verdadero propietario y por ello es oponible al verus
dominus(68).
 Es decir: aun siendo posible la venta de inmuebles ajenos o
parcialmente ajenos, ese contrato le resulta totalmente ajeno al
propietario que se mantuvo apartado de la negociación. En tal
caso la inoponibilidad se plantea como excepción cuando se
pretende ejecutar un acto válido que carece de eficacia relativa
frente a un sujeto determinado, en este caso el propietario.

En el supuesto que el inmueble hubiera sido entregado al

comprador, aunque éste fuera de buena fe, el titular dominical
tendría expedita la acción reivindicatoria a la cual el poseedor
de buena fe podrá oponer como excepción la prescripción
adquisitiva, si se hubiera cumplido el plazo legal. Mediante la
prescripción se consolida la adquisición ya efectuada con título
y buena fe "poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda
acción de reivindicación" (nota al art. 3999 —según DJA
art. 3960—, in fine).

Fuera de la situación antes expuesta (transmisión a non

domino) hace notar Lafaille(69)que también la incapacidad para
enajenar queda comprendida en el concepto de justo título, con
fundamento en el ejemplo que el codificador inserta en la nota
al art. 4007 cuando se refiere a una venta efectuada por un
menor. En la nueva legislación ninguna duda cabe al respecto
por cuanto el art. 1902 se refiere expresamente a la
incapacidad del otorgante.

Este justo título, en tanto es inhábil para transferir

válidamente el derecho real hasta tanto se opere la
prescripción, tampoco habilita al poseedor —aunque de buena
fe— para el ejercicio de las acciones reales. En este sentido se
ha resuelto que para entablar la acción de reivindicación es
necesario gozar del derecho de poseer puesto que la
reivindicatoria nace del dominio, situación que no reviste quien
tiene sólo un justo título(70).

En cuanto al cómputo del plazo, conforme con el art. 4003

(según DJA art. 3961) del Código velezano se presume que ha
poseído desde la fecha del título, si no se probare lo contrario.

El art. 1903 del CCyCN mantiene el sistema anterior, es

decir: la presunción que la posesión válida para usucapir se
inicia en la fecha del justo título, punto de partida al cual se
agrega ahora otro supuesto: aquellos derechos reales en los
que la registración es constitutiva (por ej. automotores), el inicio
del cómputo será la fecha de anotación en el registro
respectivo.

Al respecto cabe reiterar que la usucapión corta, en relación

al sucesor a título singular, está sujeta a las condiciones
legales que autoriza la accesión de posesiones siempre que las
dos posesiones sean de buena fe, que ellas se liguen
inmediatamente sin que se haya intercalado una posesión de
mala fe y que lo sea por un vínculo de derecho.

1.2. Buena fe

En el capítulo IV, apartado IV.3. hemos analizado en detalle

la posesión de buena y mala fe, conceptos que resultan
aplicables en esta sección.

Con referencia a la prescripción adquisitiva breve el Código

de Vélez reitera en el art. 4006 (según DJA art. 3964) el
significado de buena fe ya expuesto en el art. 2356 (según DJA
art. 2330) cuando califica la posesión de buena fe y dispone
aplicables las disposiciones contenidas en el título "De la
posesión"; se aclara en la nota al art. 4006 que la creencia de
ser dueño de la cosa debe ser —como lo expresa el artículo—
"sin duda alguna" puesto que "no debe ser considerado es
estado de buena fe, el que duda si su autor era o no señor de
la cosa, y tenía o no el derecho de enajenarla, porque la duda
es un término medio entre la buena y la mala fe".

Señalamos antes (supra IX.1.1.) que la ignorancia del

poseedor debe basarse en un error de hecho como
expresamente lo manda el art. 4007 (según DJA art. 3965),
teniendo en cuenta que el error de derecho no es excusable,
principio que se mantiene en el nuevo Código bajo el título
de Principio de inexcusabilidad (art. 8º).

El art. 1902 del CCyCN, al tratar la buena fe requerida para

la prescripción adquisitiva breve, establece que consiste en no
haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a la
relación posesoria.

La buena fe no consiste solamente en la creencia de la

bondad de su derecho, sino que también el poseedor debe
exhibir diligencia en su actuar. En materia inmobiliaria la
registración es norma conforme lo dispone el art. 2505 del
Código de Vélez y art. 1893 del CCyCN; teniendo en cuenta el
fin de la publicidad registral y la posibilidad de acceder a la
información contenida en los respectivos registros, no obra de
buena fe el poseedor que no hubiera accedido a ellos, por
cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse tanto del
estado de hecho cuanto de derecho del inmueble; siendo el
registro público para todo aquel que tenga interés legítimo en
conocer la condición jurídica del inmueble, si no toma los
recaudos pertinentes ha actuado sin la debida diligencia, y por
ende no puede ser considerado de buena fe.

Otra de las cuestiones que se plantean a fin de calificar la

buena o mala fe del poseedor a los fines de la prescripción
breve es si debió cumplir con el requisito del estudio de títulos.
Entendemos que el asiento registral por sí solo no es suficiente
para justificar la buena fe de quien se prevale de él, en tanto el
poseedor diligente hubiera podido conocer la disconformidad
entre la realidad registral y la extrarregistral. De tal modo el
estudio de títulos se convierte en elemento ineludible que,
sumado a la persuasión de legitimidad de su derecho: justo
título, apariencia de verosimilitud de ese título, permitirán
presumir la existencia de buena fe en el poseedor.

De allí el acierto del último párrafo del art. 1902, que significa
un avance respecto de la legislación anterior, al establecer que
"la buena fe requiere el examen previo de la documentación y
constancias registrales", delimitando con toda claridad los
parámetros para evaluar la buena fe necesaria para usucapir.
 En todo caso hay que tener presente que estos dos
elementos: justo título y buena fe no son condiciones
independientes sino interrelacionadas, como lo explica Vélez
en la nota al art. 3999(71), de allí que, como sostiene
Llambías(72), la buena fe no basta en el derecho en razón de
que no puede hacer nacer un derecho allí donde nada había, la
sola buena fe del poseedor no puede consolidar un título, que
dada su falla esencial (ausencia de titularidad en quien
transmite) el tercero nunca podría haber adquirido.

El supuesto que plantea el art. 4013 (según DJA art. 3971)

cuando expresa: "Aunque la nulidad del título sea meramente
relativa al que adquiere la cosa, no puede prescribir contra
terceros ni contra aquellos mismos de quienes emana el título"
ha sido interpretado por Segovia en el sentido que lo que
impide la prescripción adquisitiva es el conocimiento que
tuviera el poseedor de la nulidad relativa de su título, lo cual
permite enmarcar esta situación como falta de buena fe en el
usucapiente(73).

2. Usucapión

La adquisición por usucapión o prescripción larga requiere la

reunión de los requisitos de posesión y transcurso del tiempo.
Con respecto al primero: posesión, son aplicables todos los
conceptos mencionados al evaluar los elementos comunes a
todo tipo de prescripción adquisitiva(74), con la salvedad
respecto de la prescripción breve, que en este caso el
poseedor no deberá exhibir buena fe como lo prescribe el
art. 4016 (según DJA art. 3974) del Código de Vélez: "Al que
ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no
puede oponérsele ni la falta de título ni su nulidad, ni la mala fe
en la posesión".

En el mismo sentido y con una ligera variación en sus

términos el art. 1899 del CCyCN establece que "No puede
invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de
su inscripción, ni la mala fe de su posesión".

Con relación al transcurso del tiempo, el plazo se contará

conforme con las pautas generales analizadassupra (ver
apartado VIII.1.2.).

Una vez reunidos estos requisitos el poseedor, aun vicioso,

adquiere la titularidad del derecho real a pesar de no tener
título alguno o teniendo un título emanado de quien no era
titular. Mediante la usucapión se subsanan no sólo los vicios de
que pudiera adolecer la posesión sino también el título, si lo
hubiere. En tal sentido se ha resuelto que la carencia de fecha
cierta o el deber de conocer al verdadero propietario, se hallan
desprovistos de trascendencia en la especie ya que, aun
cuando le asistiera razón, "al que ha poseído durante 20 años
sin interrupción no puede oponérsele ni la falta del título, ni su
nulidad, ni la mala fe en la posesión"(75).

El momento de adquisición del derecho real por parte del

usucapiente marca, a su vez, el de extinción de ese mismo
derecho del anterior titular que se ha mantenido inactivo
durante todo el plazo de la prescripción. Sin embargo, cabe
señalar que el propietario precedente no pierde el dominio (o el
derecho real de que se trate) sólo por su inactividad sino por la
circunstancia concomitante de la adquisición por el
poseedor(76).

La usucapión, una vez cumplida, genera por sí un derecho

de propiedad en cabeza del poseedor, y goza por ello del ius
persequendi, en tanto puede hacerse valer ante cualquiera que
contra la voluntad del usucapiente haya entrado en posesión
de la cosa y, por vía de excepción, contra todos los que
intenten reivindicar el bien(77).

2.1. Procedimiento
 La ley 14.159(78)(según DJA E-0391) implementó un
procedimiento especial, hasta entonces inexistente,
incorporando en su título VI las pautas para el "Juicio de
adquisición de dominio por la posesión continuada", como lo
denomina la propia normativa. El art. 22 dispone: "En el juicio
de adquisición del dominio de inmuebles por la posesión
continuada de los mismos (arts. 4015 y concs. del CCiv.) se
observarán las siguientes reglas:

"a) El juicio será de carácter contencioso y deberá

entenderse con quien resulte titular del dominio de acuerdo con
las constancias del catastro, Registro de la Propiedad o
cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya
certificación sobre el particular deberá acompañarse con la
demanda. Si no se pudiera establecer con precisión quién
figura como titular al tiempo de promoverse la demanda, se
procederá en la forma que los códigos de procedimientos
señalan para la citación de personas desconocidas;

"b) Con la demanda se acompañará plano de mensura,

suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina
técnica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción(79);

"c) Se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá

basarse exclusivamente en la testimonial. Será especialmente
considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o
tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a
nombre de quien invoca la posesión;

"d) En caso de haber interés fiscal comprometido, el juicio se

entenderá con el representante legal de la Nación, de la
provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda.

"Las disposiciones precedentes no regirán cuando la

adquisición del dominio por posesión treintañal no se plantea
en juicio como acción, sino como defensa.

"Serán asimismo subsidiarias del régimen especial a que

puede someterse por leyes locales, la adquisición por posesión
de inmuebles del dominio privado de la Nación, provincias o
municipios".
 La norma transcripta quedó incorporada al Código Civil y su
aplicación resultó inmediata en todos los juicios de adquisición
de inmuebles por prescripción, en los que aún no hubiera
recaído sentencia, conforme lo dispone el art. 25 de la ley
citada.

Algunas leyes procedimentales provinciales han legislado el

juicio de adquisición del dominio por usucapión adaptando sus
disposiciones al art. 24 de la ley 14.159 transcripto supra; el
Código Procesal de la Nación no contiene un procedimiento
especial al respecto.

Cabe destacar que los requisitos exigidos por la ley

14.159 son innecesarios cuando la usucapión se hace valer
como defensa contra la acción reivindicatoria, pues aquí el
demandado no pretende la formación de un título sino evitar su
desposesión(80). Sin embargo, se ha admitido que no puede
reclamar esa dispensa el poseedor que no se ha limitado a
defenderse de la reivindicación evitando su desposesión sino
que ha reconvenido pretendiendo la declaración de un modo de
adquirir el dominio y la formación de un título(81).

2.1.1. Competencia

La competencia para el juicio de usucapión recae en el juez

del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble, por
aplicación de la regla general impuesta en el art. 5º, inc. 1º, del
CCyCN, reproducido en la mayoría de los códigos provinciales.
Al quedar determinada la competencia en función de la
ubicación del inmueble, en materia de sucesiones, concurso
preventivo y quiebra no se aplica el fuero de atracción (82).
 2.1.2. Legitimación

El poseedor —persona física o jurídica— es el legitimado

activo para promover el juicio. El legitimado pasivo es el titular
de dominio del inmueble cuyo derecho real está inscripto en el
registro de la propiedad, en la Dirección de Catastro o cualquier
otro registro oficial, a cuyo fin se acompañarán los informes
pertinentes (art. 24, inc. a]).

2.1.3. Carácter del juicio

La ley 14.159 (según DJA E-0391) expresamente dispone

que el juicio es de carácter contencioso(83)y se entabla con
quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias
de Catastro, Registro de la Propiedad o cualquier otro registro
oficial cuya certificación sobre el particular deberá
acompañarse con la demanda. En cuanto al procedimiento, en
el supuesto de que el código procesal local no previera un
proceso especial, tramitará por el procedimiento del juicio
ordinario.

El CCyCN, si bien no reglamenta el procedimiento para

adquirir los derechos reales por prescripción, establece que el
proceso debe ser contencioso (art. 1905), reafirmando de tal
manera lo dispuesto en la ley que comentamos.

2.1.4. Orden público

Resulta de interés para el Estado, en virtud del dominio

eminente que ejerce sobre el territorio nacional, mantener los
registros inmobiliarios con el mayor grado de certeza en cuanto
a su correspondencia entre la realidad registral y la
extrarregistral, de allí que en el juicio de usucapión queda
comprometido el orden público. Por lo tanto, el incumplimiento
de los requisitos establecidos por la ley 14.159 (según DJA E-
0391) configuran un vicio de orden público declarable de oficio
en tanto no hay sido purgado por la cosa juzgada(84).

Otra de las consecuencias de considerar comprometido el

orden público en los juicios de adquisición de derechos reales
por usucapión es juzgar irrelevantes los allanamientos totales o
parciales(85).

Asimismo, cuando hubiere interés fiscal comprometido "el

juicio se entenderá con el representante legal de la Nación, de
la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda"
(art. 24, inc. d], ley 14.159).

2.1.5. Prueba

El que intenta obtener un pronunciamiento judicial acerca de

la adquisición de su derecho real por prescripción larga deberá
probar los extremos legales requeridos: posesión y transcurso
del tiempo.

Poseer implica comportarse en los hechos como propietario

de una cosa, esto es, ejercer sobre ella un poder de hecho
concretado en los actos físicos que realizaría cualquier
propietario sin reconocer en otro un señorío superior. En otras
palabras probado el corpus se presume (iuris tantum) que
quien ejerce el poder de hecho lo hace en carácter de
poseedor (y no de tenedor), incumbiendo a quien alega lo
contrario la prueba de que ese poder de hecho se ejerce
reconociendo un señorío superior, por ejemplo que se trata de
un tenedor que no ha intervertido su título(86).
 Es decir: no basta con que se acredite un relativo desinterés
por el inmueble por parte del titular registral, sino que es
necesaria la cabal demostración de los actos posesorios
efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo
suficientemente idóneos como para poner al propietario, que
debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer
valer por la vía que corresponde los derechos que le han sido
desconocidos(87). En todo caso, "dado el carácter excepcional
que reviste la adquisición del dominio de un inmueble por el
medio previsto en el art. 2524, inc. 7, CCiv., la realización de
los actos comprendidos en el art. 2373 de dicho cuerpo legal y
el constante ejercicio de la posesión deben haber tenido lugar
de manera insospechable, clara y convincente"(88).

En principio, cualquier tipo de prueba es admitida en este

proceso; en todo caso se trata de una prueba compuesta,
según así lo dispone el art. 24, inc. c), ley 14.159 (según DJA
E-0391)(89). La singularidad de esta "prueba compuesta" veda,
en esta materia, al sentenciante fundar su sentencia con apoyo
exclusivo en la prueba testimonial y exige que esta prueba sea
corroborada o integrada por evidencias de otro tipo.

2.2. Valor de la sentencia

La adquisición del dominio del inmueble se produce por la

posesión continua por el plazo que ella exige, se trata por tanto
de una adquisición ex lege. La intervención judicial lleva a la
comprobación de los requisitos legales para usucapir y, una
vez rendida la prueba al respecto, al dictado de una sentencia
meramente declarativa. Es decir: el derecho real ya fue
adquirido por la concurrencia de posesión más tiempo, la
sentencia con la que culmina el procedimiento de adquisición
por prescripción sólo constata tales extremos y declara
cumplidos los requisitos legales. En este sentido el Proyecto de
Código Unificado de 1998 establece que la sentencia "fijará la
fecha en la cual, cumplido el plazo de la prescripción, se
produjo la adquisición del derecho real respectivo"(90).

Conforme lo instituye el CCyCN la sentencia que recae en un

proceso de prescripción adquisitiva, promovido de conformidad
a las pautas legales antes enumeradas y lo dispuesto por el
art. 1905, esdeclarativa de la adquisición por el actual poseedor
y tiene efectos ex tunc, es decir que carece de proyección
retroactiva al momento en el que el usucapiente comenzó a
poseer(91). En este aspecto, la norma mantiene lo dispuesto por
la ley 14.159 (según DJA E-0391) pero se aparta de su fuente,
el art. 1840 del Proyecto de 1998, en cuanto este último
otorgaba a la sentencia efectos retroactivos al tiempo en que
comenzó la posesión.

Hay que hacer notar que en este aspecto (alcance de la

sentencia que declara la prescripción) existe una importante
diferencia con relación a la prescripción breve; el art. 1903
sobre comienzo de la posesión indica que "...La sentencia
declarativa de prescripción breve tiene efecto retroactivo al
tiempo en que comienza la posesión, sin perjuicio de los
derechos de terceros interesados de buena fe".

La doctrina ha criticado esta dicotomía que existe en el

CCyCN: la sentencia (siempre declarativa) de prescripción
breve es retroactiva, en tanto la de prescripción larga no tiene
dicho efecto.

Ha sostenido Alterini(92)que "Si se hubiera optado por la

postura mayoritaria de aplicar la retroactividad como directriz
general, no cabrían dudas acerca de que frente a la
prescripción adquisitiva por el poseedor, el dueño usucapido no
podría reclamarle los frutos generados durante el lapso de la
usucapión, ni siquiera contra el poseedor de mala fe, pues éste
sería considerado como el nuevo dueño desde el inicio de la
posesión". Por el contrario, la posición receptada en el CCyCN
"puede restar toda utilidad al éxito de una acción por usucapión
larga, pues con el Proyecto el titular anterior podría reclamarle
al poseedor usucapiente, con relación a los frutos, que
cumplimente la obligación de restituir "los percibidos y los que
por su culpa deja de percibir" (art. 1935)".
 Al respecto conviene recordar, según lo explicamos supra(93),
que a pesar de los elementos comunes a ambos tipos de
prescripción cabe resaltar que la llamada prescripción breve no
hace adquirir el derecho real sino que corrige los vicios de que
adolecía el título, en este supuesto la adquisición se
perfecciona mediante la prescripción. Por el contrario, la
usucapión o prescripción larga hace adquirir el derecho real el
cual es reconocido en la sentencia declarativa con que finaliza
el procedimiento.

Partiendo de este principio entendemos que no existe

contradicción entre los arts. 1903 y 1905, por cuanto el primero
se refiere a la sentencia declarativa de prescripción breve y le
otorga efectos retroactivos porque en realidad el derecho se
adquirió a la fecha del título, aunque éste fuera imperfecto por
haber emanado de quien no era titular del derecho que se
transmite, defecto que queda subsanado con el cumplimiento
del plazo legal. En cambio, en la prescripción larga el poseedor
debió cumplir el plazo legal en forma ostensible y continua y
recién entonces adquiere el derecho real que la sentencia
reconoce, luego de probados los extremos mencionados.

Con relación al momento de adquisición del derecho real por

prescripción larga el CCyCN mantiene el mandato ya
establecido en el Proyecto de 1998 conforme al cual la
sentencia "debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de
prescripción, se produce la adquisición del derecho real
respectivo".

Dicha sentencia conforma el título (en sentido material) de

adquisición del derecho real.

La trascendencia que provoca una sentencia favorable en los

procesos de usucapión exige al juzgador analizar con celo y
prudencia los elementos de convicción que se arrimen(94).
 2.2.1. Anotación de litis

El último párrafo del art. 1905 del CCyCN contiene una

disposición de carácter procesal en tanto ordena al juez de la
causa disponer de oficio la anotación de la litis en el registro
respectivo, a fin de dar a conocer la pretensión. Como
consecuencia de la publicidad que genera toda anotación
registral, la medida tiende a proteger a terceros interesados en
adquirir derechos reales o personales sobre el inmueble cuya
titularidad pretende el poseedor.

2.2.2. Inscripción de la sentencia

El testimonio de la sentencia que declara adquirido el

dominio por usucapión y la cancelación de la inscripción
anterior se anota en el registro inmobiliario de la jurisdicción a
la que pertenece el inmueble; dicha inscripción registral es
exigida a los efectos de publicitar el derecho real (arts. 2505
según DJA art. 2479, CCiv.; art. 2° ley 17.801 según DJA E-
0721, y 1893 del CCyCN), pero no queda excluida la
posibilidad de que los terceros arriben por otras vías al
conocimiento de la realidad jurídica extrarregistral, supliendo
dicho conocimiento la inscripción (arg. arts. 3135 y 3136 CCiv.).

Como consecuencia de la oponibilidad que genera la

inscripción registral, si por vía de rescisión o de proceso
ordinario se dictare un fallo contrario sobre ese dominio, éste
no podrá ser opuesto a terceros que hubiesen adquirido
derechos reales sobre el inmueble con posterioridad a su
inscripción a nombre de quien obtuvo el título de posesión
veinteñal(95).
 2.3. La usucapión como defensa

La usucapión también puede hacerse valer como excepción,

en tal caso, iniciada contra el poseedor una acción
reivindicatoria éste opone la prescripción adquisitiva como
defensa al progreso de la acción. En tal caso la prueba a
producir será similar a la del juicio por usucapión y
fundamentalmente estará enderezada a demostrar la posesión
pública, pacífica, ininterrumpida durante los 20 años que marca
la ley(96).

En este supuesto, en que la usucapión se plantea como

defensa y no como acción, el poseedor no intenta la
declaración judicial de la adquisición del dominio sino tan solo
pretende defender su relación real ante la petición del
propietario para recuperarla(97).

Los requisitos establecidos por el art. 1º del decreto-ley

5756/1958, referentes a la documentación que corresponde
acompañar a la demanda, a la eventual intervención del Estado
y a las modalidades de la prueba no son exigibles, según lo
dispone el inc. d), apartado segundo del mencionado precepto
"cuando la adquisición del dominio por prescripción treintañal
(hoy veinteñal) no se plantea en juicio como acción, sino como
defensa"(98). Ello por cuanto el demandado carece del tiempo
necesario para preparar los presupuestos y requisitos que
condicionan la promoción de una demanda por usucapión, lo
que no releva a quien oponga tal defensa, el acreditar tanto
el animus como el corpus de la posesión que alega, con un
grado de verosimilitud tal que resulte justificado del rechazo de
la pretensión reivindicatoria.

La diferencia entre la
defensa se explica en
reivindicatorio, el objeto
recuperación de una posesión perdida, y el objeto de la
defensa no estriba en la formación de un título supletorio de
dominio sino en la conservación de aquélla. Por otra parte,
interviene en dicho proceso un propietario cierto provisto de
obvio interés en controlar la seriedad de la prueba que se
produzca(99).
 Morello entiende que, desde el punto de vista práctico, la
solución legal no es convincente por cuanto, si se rechaza la
demanda de reivindicación porque el demandado demuestra
haber adquirido por posesión el dominio del bien, el
demandado, pese a la circunstancia de haber poseído como
dueño y haberlo así probado se encuentra privado de obtener,
en ese proceso, la instrumentación que lo acredite como nuevo
titular del dominio(100).

X. PRESCRIPCIÓN DE COSAS MUEBLES

Conforme lo hemos explicado en el capítulo III, apartado

VI.1.2., en materia mobiliaria es de aplicación el principio
contenido en el art. 2412 (según DJA 2386) que se condensa
en la conocida expresión: posesión vale título; de tal modo la
adquisición del dominio de una cosa mueble queda demostrada
mediante la posesión de buena fe(101). En consecuencia,
mientras el poseedor de buena fe a título oneroso siempre
puede repeler la acción reivindicatoria, aun contra el verus
dominus, aquel que la hubo a título gratuito será considerado
dueño frente a todos menos respecto del propietario anterior. El
poseedor de mala fe también queda excluido de esta
presunción.

Teniendo en cuenta que la regla del art. 2412 (según DJA

2386) no se aplica a las cosas robadas o perdidas —según lo
expresa la última frase de dicho artículo— y que tampoco
quedan amparadas por este régimen las cosas muebles
registrables, es decir aquellas que cuentan con un régimen
especial para la adquisición del dominio: buques, aeronaves,
automotores, tractores, ganado, equinos de pura sangre, cabe
analizar aquí la adquisición de estos muebles por prescripción.
 1. En el Código de Vélez

La doctrina y jurisprudencia nacionales interpretaron que, en

las situaciones no comprendidas en el principio del art. 2412
(según DJA 2386), la regla no podía ser la imprescriptibilidad
teniendo en cuenta la inseguridad jurídica que conlleva esa
conclusión por lo cual resultaban aplicables las reglas en
materia de prescripción de inmuebles. Segovia(102), quien a
pesar de sostener la imprescriptibilidad de las cosas muebles,
veía en la hipótesis contemplada por el art. 4021 (según DJA
art. 3980) un supuesto de usucapión mobiliaria y
Lafaille(103)juzgaba inadmisible que no haya en el ámbito civil la
posibilidad de usucapir para el poseedor de mala fe, ni siquiera
para quien tiene en su poder cosas robadas o perdidas
ignorando esa calidad.

La falta de legislación al respecto quedó subsanada con el

agregado al CCiv. del art. 4016 bis (según DJA art. 3975)
efectuado por la ley 17.711, que dispone: "El que durante tres
años ha poseído con buena fe una cosa mueble robada o
perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de
cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros
creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de
dos años en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o
perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y
continua".

Con la sanción del artículo transcripto se solucionó

parcialmente el vacío legal existente en torno de la adquisición
por prescripción de cosas muebles que escapan a la regla del
art. 2412: a) el poseedor de buena fe de cosas robadas o
perdidas puede adquirir el dominio por la posesión continua de
tres años; b) en las mismas condiciones, si se trata de muebles
registrables, el plazo de prescripción es de dos años.
 Tal como sucede en materia inmobiliaria, la prescripción
prevista en el art. 4016 bis (según DJA art. 3975) del CCiv. no
es un medio de adquisición del dominio en sentido estricto sino
un modo de consolidación del derecho ya adquirido(104).

La ley 17.711, sin embargo, dejó sin resolver el supuesto del

poseedor de mala fe frente al cual las opiniones se dividen
entre considerar la acción de reivindicación imprescriptible(105),
y aplicar la posesión veinteñal(106).

A falta de plazo específico para ese supuesto, se ha aplicado

el de veinte años previsto para los inmuebles(107), solución
admitida en el Proyecto de Código de 1998 cuando en el
art. 1833 fija un plazo de veinte años para la prescripción
adquisitiva cuando no existe justo título o buena fe, sin
discriminar entre cosas muebles e inmuebles.

2. En el Código Civil y Comercial

El art. 1898 dispone: "La prescripción adquisitiva de

derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre
inmuebles por la posesión durante diez años. Si la cosa es
mueble hurtada o perdida el plazo es de dos años. Si la cosa
es registrable el plazo de la posesión útil se computa a partir de
la registración del justo título".

El art. 1899 establece que "También adquiere el derecho real

el que posee durante diez (10) años una cosa mueble
registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre
pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo,
siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el
respectivo régimen especial sean coincidentes".

Es decir que también respecto de las cosas muebles se

admite y reglamenta la adquisición por prescripción en sus dos
formas: breve y larga, en la primera durante la posesión por
dos años, y en la segunda, por diez años.

Cuando la cosa mueble hurtada o perdida fuera registrable,

el término de dos años para la prescripción se computa a partir
del momento de la inscripción en el Registro pertinente, ello es
así porque en esta materia nuestra legislación adopta el
sistema de inscripción constitutiva, o sea que no se transmite ni
se adquiere la propiedad de la cosa si no se efectúa la
registración. Es decir que manteniéndose la posesión y la
inscripción durante el lapso de dos años en forma continuada,
se consolida el dominio en cabeza del sujeto que aparece
como titular en el registro, operándose a su favor el modo de
adquisición previsto en el artículo bajo análisis.

La doctrina ha planteado el supuesto del poseedor que haya

obtenido el automotor (u otro mueble registrable) de quien
figura como titular inscripto, en virtud de un acto lícito, que
tenía por fin transmitirle la propiedad, pero que adolecía de
fallas o defectos que impidieron la inscripción de la transmisión
en el Registro, en tal situación se propuso que sea tratado
como un poseedor de buena fe aun cuando carezca del
requisito de la inscripción; dicha propuesta fue receptada en el
art. 1899 in fine, otorgándole la posibilidad de adquirir el
derecho real por prescripción adquisitiva "siempre que los
elementos identificatorios que se prevén en el respectivo
régimen especial sean coincidentes", por ejemplo, que coincida
el número de motor del vehículo. Esta norma debe ser
interpretada conjuntamente con el art. 1895 y el concepto de
buena fe en él plasmado(108).

Al respecto hay que tener en cuenta que la presunción de

propiedad que contiene el art. 2º del decreto 6582/1958, que
creó el Registro Nacional de Propiedad Automotor, requiere no
sólo la inscripción sino también la buena fe. Por ello no
obstante la inscripción registral, el titular puede ser de mala fe
cuando conocía o debía conocer que el vendedor no tenía
derecho para transferir el dominio del automotor o que éste era
robado o hurtado.
 En efecto, ésa parece ser la solución más acertada por
cuanto el poseedor de mala fe de un inmueble no puede estar
en mejor posición que el de un mueble y, por otra parte, la
imprescriptibilidad generaría una incertidumbre inconveniente
para la comunidad, que debe procurar dar estabilidad y certeza
a los derechos.

Es importante destacar que, respecto de los muebles

registrables, el poseedor que al tiempo de concretar la
adquisición no recibió del vendedor la documentación
pertinente ni verificó en el registro respectivo la situación
dominical de la cosa, no puede ser considerado poseedor de
buena fe a los efectos de la prescripción adquisitiva(109).

XI. MUEBLES REGISTRABLES

El caso de los muebles registrables requiere explicación

adicional:

1. Automotores

Partiendo de la base de que los automotores están sujetos a

un sistema registral constitutivo, para que sea procedente la
usucapión deben concurrir los siguientes requisitos:

Para la prescripción adquisitiva breve: 1) existencia de

inscripción a favor del usucapiente; 2) posesión de buena fe
continua; 3) transcurso del plazo de dos años, cosa hurtada o
perdida. Es decir que para que sea aplicable la prescripción
adquisitiva de dos años en materia de automotores, es
inexcusable que exista una inscripción en el Registro de la
Propiedad del Automotor a nombre del usucapiente, tal como
claramente lo expresa el art. 1898 del CCyCN y el art. 4º del
decreto-ley 6582/1958 (según DJA E- 0492) y haya posesión
de buena fe continua, durante dos años, computados desde la
inscripción.

El dominio se adquiere por título y modo: acto jurídico

suficiente y tradición, requisitos a los cuales se suma, en el
caso de los muebles registrables, la inscripción registral
constitutiva(110). El art. 1º del decreto-ley 6582/1958(111)dispone:
"La transmisión del dominio de los automotores deberá
formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá
efectos entre las partes y con relación a terceros desde la
fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad
Automotor". Mientras no se realice la inscripción, el dominio
permanece en cabeza del enajenante, aun cuando haya hecho
tradición del automotor al adquirente(112).

Por tanto, tratándose de automotores, sin la inscripción

registral no hay transferencia de dominio como surge de la letra
del art. 2º del decreto 6582/1958: "La inscripción de buena fe
de un automotor en el Registro confiere al titular de la misma la
propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción
de reivindicación, si el automotor no hubiese sido hurtado o
robado".

El sistema especial reemplaza el principio de posesión vale

título (art. 2412, según DJA art. 2386, del Código velezano, y
art. 1895 del CCyCN) por el de inscripción vale título en tanto el
titular fuera de buena fe y el vehículo no sea robado o
hurtado(113). A los fines de la presunción de propiedad, la
posesión a que se refieren las normas citadas, es reemplazada
por la inscripción advirtiéndose una cierta concordancia entre
ambos sistemas, pues se requiere también que la inscripción
sea de buena fe y que el automotor no haya sido hurtado o
robado.

Algunos autores afirman que para la adquisición del dominio

de los automotores no es necesaria la posesión. Esa
aseveración es errónea ya que la tradición y luego el ejercicio
de la posesión forma parte del contenido del derecho real, sin
embargo ésta resulta insuficiente para su adquisición dado que
falta el requisito de la inscripción constitutiva. Resumiendo: la
tradición es necesaria pero no suficiente para la adquisición del
dominio de los muebles registrables, en el caso que la
anotación sea constitutiva.

1.1. Automotor hurtado o perdido

¿Qué sucede cuando el automotor registrado a nombre del

poseedor fue hurtado? Esa adquisición, proveniente de un
título emanado de quien no era titular del derecho real ¿puede
ser perfeccionada por prescripción adquisitiva?

La reforma del Código Civil por la ley 17.711 modificó esta

materia, al establecer un plazo de dos años para las cosas
muebles registrables en general (art. 4016 bis, según DJA
art. 3975,CCiv., 2º párrafo).

Posteriormente el decreto 6582 (según DJA E-0492) en su

art. 4º (primer párrafo) estableció: "El que tuviese inscripto a su
nombre un automotor hurtado o robado, podrá repeler la acción
reivindicatoria transcurridos dos años de la inscripción, siempre
que durante ese lapso lo hubiese poseído de buena fe y en
forma continua"(114).

El art. 1898 del CCyCN no sólo mantiene el plazo de dos

años para la prescripción breve sino también la forma del
cómputo de la posesión útil: a partir de la registración del justo
título(115).

En todo caso es indispensable que el automotor esté

registrado a nombre del poseedor.

La falta de inscripción y, por ende, de publicidad en la

posesión que da el registro, hace inaplicable la norma citada
para el adquirente de cosa registrable que no la tenga inscripta
a su nombre(116)porque constituyéndose el derecho sólo
registralmente el poseedor no inscripto no puede tener la
creencia, sin duda alguna, de ser el dueño y señor de la
cosa(117).

Manteniéndose la posesión ostensible y continua (art. 1900)

durante el lapso de dos años, se consolida el dominio en
cabeza del sujeto que aparece en el registro operándose a su
favor el modo de adquisición previsto en el art. 1898 del
CCyCN.

1.2. Buena fe

La buena fe del titular registral consiste en creer que la cosa

ha sido adquirida de su dueño, o sea de quien figura inscripto
como tal en el Registro Nacional de la Propiedad del
Automotor, y queda expuesta con la diligencia inicial que el
comprador ha puesto en conocer el estado jurídico del
automotor(118)a la que se suma la inscripción de la transferencia
a su nombre. En este sentido el Proyecto de Código Unificado
de 1998 dispone expresamente que "respecto de las cosas
muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor
de quien la invoca".

Al respecto cabe recordar que el art. 1918 del CCyCN califica

de buena fe al sujeto de la relación de poder que "no conoce ni
puede conocer que carece de derecho", excusando el error de
hecho esencial, por lo cual en el caso de la falta de inscripción
no cabe tal excusa por cuanto la ignorancia de las leyes no
sirve de excusa para su cumplimiento (art. 8º). Téngase en
cuenta que la inscripción registral es constitutiva por imperio
legal.

Por lo demás, a efectos de evaluar la buena fe del titular

resultan de aplicación las reglas generales estudiadas en este
capítulo para la prescripción breve.
 Respecto de la calificación de buena fe en el adquirente de
un automotor, una de las circunstancias que se evalúa es la
diligencia previa a la inscripción y el cumplimiento, al tiempo de
la adquisición, de medidas de prevención tales como demandar
del enajenante la entrega de la documentación del vehículo,
requerir del Registro un certificado sobre condiciones de
dominio y efectuar la verificación del estado físico ante la
autoridad competente(119).

La doctrina ha planteado el supuesto del poseedor que haya

obtenido el automotor de quien figura como titular inscripto, en
virtud de un acto lícito, que tenía por fin transmitirle la
propiedad, pero que adolecía de fallas o defectos que
impidieron la inscripción de la transmisión en el Registro, en tal
situación se propuso que fuera tratado como un poseedor de
buena fe aun cuando careciera del requisito de la inscripción;
dicha propuesta fue receptada en el Proyecto de 1998,
art. 1833 in fine: "También adquiere el derecho real el que
poseyó durante diez (10) años una cosa mueble registrable, no
hurtada ni perdida, que no inscribió a su nombre pero la recibió
del titular registral o de su cesionario sucesivo".

El art. 1899 del CCyCN sigue los lineamientos del Proyecto

de 1998 antes transcripto con un agregado: "También adquiere
el derecho real el que posee durante diez años una cosa
mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su
nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario
sucesivo,siempre que los elementos identificatorios que se
prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes" (el
destacado nos pertenece).

Al respecto hay que tener en cuenta que la presunción de

propiedad que contiene el art. 2º del decreto 6582/1958, que
creó el Registro Nacional de Propiedad Automotor, requiere no
sólo la inscripción sino también la buena fe, por ello no
obstante la inscripción registral, el titular puede ser de mala fe
cuando conocía o debía conocer que el vendedor no tenía
derecho para transferir el dominio del automotor o que éste era
robado o hurtado.
 De allí que la última parte del art. 1899 (resaltada por
nosotros) a pesar de no contener la exigencia de la buena fe a
los efectos de la adquisición por usucapión, se refiere a la
diligencia necesaria para adquirir una cosa mueble registrable
por prescripción larga.

1.3. Poseedor de mala fe de cosas muebles

El caso del poseedor de mala fe, o el del autor del hurto o

robo de una cosa mueble, no estaba previsto ni en la
legislación general ni en el régimen especial, de allí que
existieran opiniones divergentes entre la imprescriptibilidad y la
aplicación por analogía de la prescripción inmobiliaria larga,
habiéndose inclinado la jurisprudencia por esta última
solución(120).

El actual art. 1899, al establecer el plazo de veinte años para

la prescripción adquisitiva larga, no hace distinción entre cosas
muebles o inmuebles, por lo cual resulta aplicable a todo
poseedor que reúna las condiciones que exige el art. 1900,
aunque fuera de mala fe, como expresa la norma.

2. Otros muebles registrables

Es importante aclarar aquí que en el caso de los buques y

aeronaves, que también son cosas muebles registrables, no es
aplicable la conclusión que antecede respecto de los
automotores por cuanto:
 2.1. Buques

La Ley de Navegación 20.094, incorporada al Código de

Comercio (según DJA F-0067) prevé una inscripción
registral no constitutiva(121)y la registración es al solo efecto de
hacer las transmisiones oponibles a terceros. El art. 162 (según
DJA art. 1241) de la ley citada admite la adquisición por
prescripción cuando media buena fe, justo título y más de tres
años de posesión continua; la inexistencia de buena fe y justo
título habilita la prescripción adquisitiva pero el plazo es de diez
años.

2.2. Aeronaves

El Código Aeronáutico, ley 17.285 (según DJA C-0679),

establece el régimen de las aeronaves e impone la inscripción
de los títulos en el Registro Nacional de Aeronaves a los
efectos de la oponibilidad a terceros. Se trata de una
inscripción declarativa —similar a los inmuebles— y no
constitutiva como en los automotores.

2.3. Equinos

El régimen de propiedad de los equinos de pura sangre de

carrera fue implementado por la ley 20.378(según DJA X-
0967), que establece una inscripción de carácter constitutivo.
La propiedad de esos animales se acredita con la inscripción
en los registros genealógicos, por ello la sola entrega del
caballo es insuficiente para la transmisión del dominio dado
que éste se perfecciona tanto entre partes como con respecto a
terceros mediante la inscripción registral (art. 2º). En este caso,
por tratarse los caballos de carrera de bienes registrables,
resulta de aplicación el art. 1898 del CCyCN en cuanto fija el
plazo de dos años para adquirir por prescripción el dominio de
las cosas hurtadas o perdidas. Entendemos que a los fines de
merituar la buena fe de la posesión continua que debe ostentar
el prescribiente, son aplicables las conclusiones antes vertidas
respecto de los automotores porque los caballos también se
adquieren por inscripción constitutiva y, por tanto, la posesión
resulta insuficiente no sólo para adquirir el dominio sino
también para probar la buena fe del poseedor. También en este
supuesto la adquisición del derecho por justo título y buena fe
queda perfeccionada por el transcurso del plazo legal.

2.4. Semovientes

La ley 22.939 (según DJA X-1394) unificó el régimen de

marcas y señales en todo el país. Con la vigencia de ese
régimen el ganado mayor marcado y el ganado menor
señalado se presumen de propiedad de la persona a cuyo
nombre se hubiesen registrado. Toda persona que tuviera en
su poder animales marcados o señalados sin haber
cumplimentado los requisitos para la transferencia que marca
el art. 12 de la ley citada, no puede ser considerada de buena
fe y, por lo tanto, no puede usucapir en el plazo del art. 4016
bis del Código velezano y art. 1898 del CCyCN.

Entendemos que en el supuesto de semovientes también

resulta aplicable el último párrafo del art. 1899 del CCyCN que
regula la adquisición de la prescripción larga. Hay que recordar
que en esta variable no se requiere buena fe ni justo título; sin
embargo, a pesar de la falta de inscripción a nombre del
poseedor la cosa no debe ser hurtada ni perdida y la
adquisición se produce por la posesión ostensible y continua de
diez años "siempre que los elementos identificatorios que se
prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes".

Recuérdese al respecto que los semovientes se identifican

por un sistema de marcas y señales registrados y
perfectamente reconocibles.

XII. IRRENUNCIABILIDAD

El art. 3965 (según DJA art. 3925) del CCiv., refiriéndose

tanto a la prescripción adquisitiva cuanto a la liberatoria,
dispone: "Todo el que puede enajenar, puede remitir la
prescripción ya ganada, pero no al derecho de prescribir para
lo sucesivo".

En sentido similar dispone el art. 2535 del CCyCN: "La

prescripción ya ganada puede ser renunciada por las personas
que pueden otorgar actos de disposición...", lo cual reafirma el
carácter imperativo de la prescripción contenida en el
art. 2533(122).

Las normas citadas contienen una prohibición: renunciar a la

prescripción futura, y una autorización: renunciar a una
prescripción ganada. Veamos una y otra por separado.

Supongamos que en un contrato de compraventa de un

inmueble se inserta una cláusula por la cual el comprador
renuncia a la prescripción adquisitiva para el supuesto de que
su título o alguno de los títulos antecedentes contengan un
vicio que provoque la nulidad de la transmisión dominical.
Estaríamos aquí en el caso que describe la nota al art. 3965
(según DJA art. 3925) 2ª parte, del Código velezano: "renunciar
con anticipación a la prescripción, es derogar por pactos una
ley que interesa al orden público y autorizar convenciones que
favorecen el olvido de los deberes de un buen padre de familia,
fomentando la incuria en perjuicio de la utilidad general...". Esta
solución está en línea con el principio de irrenunciabilidad
anticipada de derechos y, por otra parte, con la función y
fundamentos de la usucapión a la que antes nos referimos.

En cambio, cuando ya ha pasado el tiempo legal para la

prescripción adquisitiva y el poseedor ha cumplido con las
condiciones normadas, es decir: ha ganado el derecho de
adquirir por este medio, puede válidamente renunciar a él
"renunciando al objeto mismo que la prescripción ha hecho
adquirir y por consiguiente puede hacerlo el que tenga
capacidad para enajenar"(123).

El poseedor, teniendo esa capacidad para disponer, puede

renunciar a la prescripción en forma onerosa o gratuita(124), en
forma expresa o tácita, en cuanto se admite que la renuncia
"puede tener lugar aun tácitamente, a excepción de los casos
en que la ley exige que sea manifestada de una manera
expresa"(125). En todo caso hay que recordar que "la intención
de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que
induzca a probarla debe ser restrictiva"(126). Es decir: deben
existir de parte del deudor o del poseedor, según el caso, actos
concretos de los cuales pueda inducirse con certidumbre la
voluntad de renunciar a la prescripción ganada(127).

En cuanto a la posibilidad de renuncia a una prescripción en

curso, de conformidad con los principios generales en la
materia, cabe interpretar que dicha renuncia se refiere a los
plazos corridos (prescripción ganada) pero no a los futuros, de
allí que pueda promoverse una nueva usucapión una vez
completado el nuevo período de prescripción(128).
 Inicio de Parte II - Derechos reales en
especial

PARTE II - DERECHOS REALES EN

ESPECIAL

CAPÍTULO VII - DOMINIO. POR LILIAN N. GURFINKEL DE W ENDY

I. CONCEPTO

Desde el inicio de la vida humana en este planeta el hombre

ha tomado contacto con las cosas ya sea usándolas o
apropiándolas para su alimentación en la medida de sus
necesidades y de la disponibilidad en la naturaleza que lo
cobijaba, sin que dichos bienes, indispensables para su
subsistencia, requirieran calificación alguna y tampoco
merecieran un sentido de pertenencia. Por otra parte, dado el
carácter nómade de las agrupaciones humanas primitivas sólo
podían llevar consigo las ropas que vestían y quizá algún
elemento que les pudiera servir para la caza y la pesca.
 Cuando comienza el asentamiento de los pueblos en los
diversos territorios se construyen templos y viviendas y se
organiza un sistema de labranza y cría de animales, surgiendo
entonces este concepto de dominio sobre las cosas materiales,
independientemente de la existencia o no de estatutos legales
tendientes a su regulación y de la titularidad del derecho que se
asignaba ya sea a las personas en particular, a los soberanos,
al poder eclesiástico, o a la comunidad. Es decir: apareció este
concepto de que las cosas tienen un dueño.

En el derecho romano antiguo el dominus era el pater

familias quien, como jefe de la casa (domus), ejercía una
potestad absoluta sobre las tierras, animales, artículos de
labranza, su mujer, los hijos y los esclavos. La abolición de la
esclavitud y la evolución del concepto de patria potestad
redujeron aquéldominio a las cosas.

El concepto de derecho de dominio, más allá de las

cuestiones terminológicas que luego mencionaremos, tiene sus
raíces en la idea romana de potestad, señorío, dominación que
se tiene sobre una cosa material que queda sujeta a ese poder
absoluto de su dueño. Cuán ilimitado es ese poder que el
sujeto ejerce respecto de la cosa depende de la época histórica
en que pretendamos dar una respuesta a esa temática y aun
dentro del mismo período la visión será distinta según la
concepción política de la propiedad que rija en un estado
determinado y de la legislación que se hubiera dictado en
consecuencia.

En largos períodos de la historia, especialmente durante el

feudalismo y aún avanzado el siglo XIX, los inmuebles eran el
objeto más preciado del derecho de dominio y a él se referían
la mayoría de las regulaciones, doctrinas y especulaciones no
sólo jurídicas sino también políticas y geopolíticas. Con el
advenimiento de la revolución industrial los denominados
"bienes de capital" pasaron a ser las estrellas de este nuevo
firmamento donde los elementos de producción y su dominio
daban la posibilidad de concentrar poder económico y también
político. A la importancia de dichos bienes se sumó la de la
propiedad naval, aeronáutica y del parque automotor,
generando regulaciones específicas para las aeronaves y los
automotores.

Por otra parte, el debilitamiento de las corrientes ideológicas

liberales e individualistas fue facilitando la adaptación de la
legislación sobre la propiedad inmueble a las necesidades
sociales tal como lo demuestra el régimen de la propiedad
agraria, la protección de la vivienda, etc. y la regulación
derivada de las necesidades de planificación urbana y de la
protección ambiental.

La evolución de los derechos subjetivos en general y, en lo

que nos interesa, del derecho de dominio, acorde con los
cambios políticos, económicos y estructurales en cuanto a
producción y consumo se refiere, hace que el concepto unívoco
de dominio del derecho napoleónico no tenga cabida en la
actualidad de un mundo globalizado, donde la tendencia
declarada es la de favorecer un uso equitativo de los bienes,
sean éstos productos de la naturaleza o de la industria.

También hay que tener en consideración que no existe una

regulación jurídica única para el derecho real de dominio, si
bien su estructura básica, su línea medular está inserta en
el CCiv.; conforme el objeto del derecho además de las normas
de dicho código habrá que atenerse a las leyes que regulan la
propiedad de buques(1)y aeronaves(2), al régimen jurídico del
automotor(3), las leyes de marcas y señales(4), de caballos de
carrera y equinos de pura sangre(5), sin descuidar aquellas que,
provenientes del derecho público, condicionan y limitan el
ejercicio de este derecho(6), o pueden provocar su extinción
cuando causas de utilidad pública lo aconsejan.

Con las aclaraciones efectuadas hasta aquí, cuando

conceptualizamos el derecho de dominio como el derecho real
más pleno, que confiere a su titular el máximo de las facultades
y poderes respecto de la cosa, que queda sometida a su
exclusiva voluntad, no nos estamos refiriendo a aquella
potestad que ejercía el pater familias romano sino a un instituto
del derecho positivo encuadrado en la legislación vigente en
cada país que, a su vez, responde a una cierta filosofía socio
económica.
 Entre los derechos reales el dominio es el más completo, el
que abarca todas las facultades que una persona puede ejercer
sobre una cosa, a diferencia del condominio y la propiedad
horizontal (entre los derechos sobre cosa parcialmente propia)
y los derechos sobre cosa ajena. En este sentido
"la plenitud de la propiedad significa que constituye el derecho
subjetivo patrimonial de naturaleza real al que el ordenamiento
le atribuye los poderes y facultades más robustos... éste es, en
verdad, un derecho matriz,pues en él tienen principio o fuente
los demás derechos reales y, en forma virtual, los comprende a
todos"(7).

En las relaciones reales el sujeto tiene respecto de la cosa

una situación de hecho que es protegida y respetada por la
legislación, sin embargo la amplitud de sus facultades estará
dada por el derecho real que ostente sobre ella. Desde la
óptica de la teoría posesoria un hombre habita un inmueble,
labra un campo o conduce un automóvil y esa sola
circunstancia habilita las vías de protección según su calidad
de poseedor o de tenedor. Ese mismo sujeto quiere introducir
reformas en la casa o cambiar su destino, o vender los
animales: en ese caso hay que establecer si tiene sobre ellos
algún derecho real y en caso afirmativo de qué derecho real se
trata. Sólo si fuese titular del dominio puede efectuar actos de
disposición material y jurídica puesto que a ello se refiere la
amplitud de este derecho real. Sin embargo hay que tener en
cuenta que, como todo derecho subjetivo, su ejercicio queda
sujeto a las leyes que lo reglamentan.

Este sometimiento de la cosa a la voluntad de su dueño

¿implica hacer con ella lo que su albedrío le dicta? Pongamos
como ejemplo un inmueble urbano situado en un barrio
determinado: el destino (vivienda, oficina, local comercial,
industria) puede fijarlo en principio el titular de dominio, sin
embargo, en ese aspecto queda limitado no sólo por las
normas del CCiv.(8)sino fundamentalmente por las reglas de
planeamiento urbano y de zonificación que rigen en las
distintas áreas habitables.

Ejemplos como éste pueden multiplicarse y extenderse no

sólo a las posibilidades de disposición sino también a las
condiciones de uso y goce de la cosa sobre la que se ejerce el
dominio: leyes de locaciones urbanas y arrendamientos rurales
que pautan y limitan la obtención de frutos civiles de los
inmuebles constituyen simples citas que demuestran que la
declaración de plenitud del derecho real de dominio es sólo un
principio que admite tantas excepciones que pone en dudas su
verdadero alcance. No estamos emitiendo juicios de valor sino
sólo señalando una realidad que expone no solamente la
legislación nacional sino también la de otros países, orientada
a la limitación de los derechos individuales en función de
intereses sociales, económicos y ambientales. El derecho real
de dominio, en tanto derecho subjetivo patrimonial, no escapa
a estos parámetros por lo cual hoy podemos afirmar la plenitud
del dominio sólo respecto de los demás derechos reales, en
cuanto a su extensión y contenido, pero esa calificación no
implica una potestad absoluta del dueño respecto de la cosa.

1. Legislación argentina

La evolución del concepto de dominio, en cuanto se refiere a

su amplitud, también se vio reflejada en la legislación
argentina. El CCiv. fue elaborado por Vélez en un contexto en
el cual primaban las ideas de la Revolución Francesa y la
filosofía del Iluminismo que, entre otros aspectos, colocaba al
individuo como centro y su voluntad como máximo exponente
de la libertad del hombre. En este sentido el Código francés
define en el art. 544 "la propiedad es el derecho de usar y
disponer de las cosas de la manera más absoluta" y, si bien
Vélez critica esta definición (como lo mencionamos en el
apartado siguiente) no lo hace en cuanto al concepto que surge
de ella sino sólo en cuanto a la forma, y consagra (siguiendo a
Aubry y Rau) la siguiente definición para el dominio: "derecho
real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la
voluntad y a la acción de una persona" (art. 2506).
 Esta filosofía individualista reflejada en el poder pleno
conferido al titular de dominio quedaba ratificada en el texto
original del art. 2513 que disponía: "Es inherente a la
propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de
servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del
propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o
destruirla; tiene el derecho de accesión, de reivindicación, de
constituir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus
frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos; y
de disponer de ella por actos entre vivos".

En la nota al artículo transcripto el codificador, si bien trataba

de morigerar este concepto amplísimo y absoluto del dominio
explicando que la palabra abuti de los romanos implicaba la
idea de disposición de la cosa y no de su destrucción, dice más
adelante: "...es preciso reconocer que siendo la propiedad
absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda
restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el
Gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no
tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de
propiedad y libertad sería perdida". Los términos en que se ha
expresado Vélez exponen con claridad meridiana el concepto
de dominio que imperaba en la época y que fue por él
receptado en nuestro primigenio Código Civil.

El poder del sujeto sobre la cosa es tal que, para ratificarlo,

Vélez reafirma en el art. 2014 que "el ejercicio de estas
facultades no puede serle restringido porque tuviera por
resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o
placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque
su derecho de propiedad".

Sin embargo, esta postura considerada exageradamente

liberal y que resume el pensamiento de Vélez, queda
morigerada cuando en la nota al art. 2508 del Código de su
autoría razona que en el dominio se debe tener "una
consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el
mayor bien de todos y de cada uno, del interés general y
colectivo, sobre el interés individual". También se minimiza de
alguna manera este concepto de poder sin límites que otorga
este derecho cuando, en el cuerpo normativo, introduce las
restricciones y límites al dominio.

Como toda manifestación social el derecho va adoptando

nuevos paradigmas al compás de la evolución cultural(9)del
país, situación a la que no ha escapado la legislación
argentina. La doctrina y la jurisprudencia interpretaron los
textos legales de modo tal de acotar la amplitud del dominio
que, en una primera lectura, surge del Código de Vélez
encuadrándolo en el concepto más amplio de propiedad la
cual, como derecho subjetivo, está sujeta a las leyes que
reglamentan su ejercicio tal como lo dispone laConstitución
Nacional.

Por su parte, la reforma constitucional de 1949, derogada en

1957, incorporó el siguiente texto: "La propiedad privada tiene
una función social y, en consecuencia, estará sometida a las
obligaciones que establezca la ley con fines de bien común"
(art. 38). La reforma de 1957 reconoció de forma implícita la
función social de la propiedad no sólo al proclamar el derecho
al acceso a una vivienda digna en la norma del art. 14 bis de
la Constitución Nacional, sino también al disponer que por ley
se asegurará al trabajador la participación en las ganancias de
las empresas, con control de la producción y colaboración en la
dirección. Como acota Adrogué(10): "Dicha Convención
Constituyente (de 1957) no introdujo la función social de la
propiedad in terminis, como la Constitución Nacional de 1949,
pero ha permitido que la doctrina y jurisprudencia argentinas,
aun en ausencia de texto expreso, puedan predicarla sin
dificultad".

El principio no escrito en el CCiv. de la función social de la

propiedad también tuvo su correlato en la aplicación de la
teoría del abuso del derecho en la interpretación de las normas
referidas al ejercicio del derecho de dominio y más adelante en
la reforma introducida por la ley 17.711 cuando al modificar los
arts. 2513 y 2514, luego de enunciar el contenido del dominio
agrega: conforme a un ejercicio regular en el art. 2513, para
reforzar luego en el 2514 "El ejercicio de estas facultades no
puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque
privare a terceros de ventajas o comodidades". Es decir que el
titular ya no tiene la facultad indiscriminada de desnaturalizar la
cosa, degradarla o destruirla(11).

La reforma constitucional de 1994 tuvo un efecto decisivo

sobre el concepto del derecho de dominio(12). En este aspecto,
si bien es cierto que dominio es el derecho real que contiene el
máximo de facultades admitidas respecto de una cosa, se han
acotado sus límites y contenido teniendo en cuenta intereses
colectivos consagrados en el art. 41 en cuanto reconoce a
todos los habitantes el derecho a un ambiente sano,
equilibrado y apto para el desarrollo humano y para las
actividades productivas.

Siguiendo el derrotero sintéticamente descrito el CCyCN, en

el título III del libro IV, al regular el derecho de dominio se
refiere a los caracteres de perpetuidad y exclusividad, obviando
toda referencia a su calidad de absoluto, tal como lo hacía la
tradición romanista.

II. DEFINICIÓN LEGAL

El art. 1941 del CCiv. define el dominio perfecto como "el

derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y
disponer material y jurídicamente de una cosa...". Este artículo,
en lugar de dar una verdadera definición, hace más bien una
enumeración de los principales atributos del dominio, una
descripción de ese derecho.

En doctrina se discrepa respecto de la conveniencia de las

definiciones insertas en el derecho positivo y, en su caso, del
alcance respecto de cuestiones formales, semánticas y
conceptuales. En el primer aspecto se objetan la inclusión de
ciertos términos y no de otros, o la necesidad de que la
definición de dominio contenga o no una descripción de sus
caracteres y con ello diferenciarla de los demás derechos
reales. En este último sentido Molinario(13)propone la siguiente
definición: "El dominio es el derecho real que importa un poder
exclusivo y perfecto limitado por el interés social y a él
subordinado, que abarca el máximum de facultades y en cuya
virtud su titular puede poseer, usar, gozar y disponer material o
jurídicamente de una cosa singular, determinada y actual, en
provecho propio pero sin menoscabo del bien común".

En la misma línea de pensamiento en cuanto al contenido de

una definición posible, dice Adrogué(14): "Cuando nos referimos
a la propiedad, estamos aludiendo al derecho subjetivo
patrimonial, absoluto e inherente, cuyo objeto es una cosa
mueble o inmueble, de carácter autónomo, pleno y
diversificado, que acuerda a su titular (singular o plural), los
mayores poderes de disposición y facultades de uso y goce
conforme a la naturaleza de la cosa y su destinación
económica y social con sujeción a los deberes y limitaciones
establecidos por el ordenamiento jurídico.

En cuanto a las cuestiones conceptuales, que están

centradas fundamentalmente en el concepto de propiedad y
sus límites, con la consiguiente sujeción del derecho de
dominio a los parámetros que su función social impone, se
preconiza sustraer de su definición el término absoluto, así
como toda mención a la voluntad suprema de su titular, tal
como lo hace el actual art. 1941. A nuestro juicio tales reservas
deberían ceder frente a definiciones como las antes
transcriptas en las cuales tanto Molinario como Adrogué se
refieren a todos los caracteres y a la extensión del dominio
poniendo énfasis en las limitaciones que las leyes establecen
en aras del bien común.

Algunos proyectos de modificación del CCiv. han omitido la

definición del dominio(15), sin embargo en el Proyecto de Código
Civil unificado de 1998, el art. 1882 expresa: "El dominio es el
derecho real que otorga las facultades de usar, gozar y
disponer de una cosa, dentro de los límites previstos por la
ley"(16). Ese fue precisamente el antecedente inmediato de la
norma que hoy nos rige.
 1. Límites legales

El art. 1941, luego de definir el derecho de dominio conforme

las facultades que otorga a su titular, acota que debe ser
ejercido "dentro de los límites previstos por la ley".

En los Fundamentos del Anteproyecto respectivo se lee:

"todos los derechos, ciertamente también el dominio, se
admiten conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; por
otra parte, debe tratarse de un ejercicio regular, siendo
especialmente aplicable la normativa de la parte preliminar de
este Código en cuanto llama la atención contra el ejercicio
antifuncional y abusivo. Se tiene presente que el derecho a la
propiedad privada vincula tanto el interés de su titular como el
provecho de la sociedad, de manera que no puede ejercerse
en forma egoísta ni en perjuicio del interés social. Resulta
ineludible tomar en consideración el artículo 21 del Pacto de
San José de Costa Rica(17), incorporado al bloque
constitucional (artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional)
según el cual toda persona tiene derecho al uso y goce de sus
bienes; y que la ley puede subordinar tal uso y goce al interés
social".

La mención a los límites legales dentro de los cuales debe

ser ejercido el dominio en el art. 1941 no se explica sino a partir
de la evolución histórica del instituto, y las discusiones acerca
del carácter absoluto que se le asignó en ciertas épocas y
legislaciones(18), morigerado luego por el principio de la función
social de la propiedad. Tantas han sido las críticas a este
derecho aparentemente sin límites y tan extendido el temor a
un ejercicio abusivo, que el legislador entendió necesario fijar
sus límites en la definición del dominio cuando en realidad no
se trata de una cualidad para ser destacada especialmente en
este derecho, sino que es común a todos los otros derechos,
sean reales o personales.
 III. PROPIEDAD Y DOMINIO

En los temas que venimos desarrollando hicimos notar que

tanto en la legislación nacional y extranjera como en la doctrina
no existe consenso respecto del alcance de los términos
propiedad y dominio, si éstos pueden ser utilizados como
sinónimos o si se refieren a institutos jurídicos diversos.
Pasamos aquí a examinar esta cuestión.

En el Código de Vélez, si bien la definición del art. 2506 se

refiere al dominio, en la nota se menciona indistintamente al
dominio o la propiedad, y así lo hace en una gran cantidad de
artículos del texto legal concernientes ya fuera al derecho real
que reglamenta o a su titular a quien denomina propietario.
Analizados cada uno de esos artículos en el contexto de la
situación sobre la que legislan algunos han interpretado que
cuando utiliza el término propiedad es para referirse a todos los
derechos reales que se ejercen por la posesión en tanto que
reserva la alocución dominio para reglar las cuestiones que
atañen a este derecho real. Pero también es cierto que el
Código argentino contiene el término propiedad como
equivalente a derecho patrimonial.

Esas discordancias han permitido a Salvat(19)opinar que el

codificador utilizó la palabra dominio en el sentido de
propiedad, expresión esta última que permite elaborar una
teoría general aplicable a las distintas formas del derecho de
propiedad, con las limitaciones que corresponden a cada una
de ellas. En ese sentido también sostiene Adrogué(20)que en la
concepción moderna del derecho debe reemplazarse la
palabra dominio por propiedad por cuanto ésta resulta más
abarcativa para describir los derechos subjetivos patrimoniales,
escapar a la rigidez del dominio y abrirse a la plasticidad de la
propiedad en sus diversas formas.
 En la doctrina nacional se han levantado voces, con muy
sólidos fundamentos, que preconizan la diferenciación de
ambos vocablos: propiedad y dominio, no sólo por puridad
lingüística sino para separar conceptos y ubicar diversos
institutos jurídicos. La propiedad abarca todo derecho
patrimonial subjetivo, esto es: derechos creditorios, reales e
intelectuales en su aspecto económico. El dominio, en tanto
derecho real, es una forma de propiedad. Resulta entonces que
la propiedad es el género y el dominio una de sus especies (21).

Con esta premisa puede afirmarse que el objeto de la

propiedad pueden ser cosas o bienes (derechos), en tanto el
objeto del derecho real de dominio siempre consiste en cosas
materiales, con el sentido y alcance del art. 1883, ya analizado
en el capítulo II(22)o como lo define Freitas: "El dominio
(derecho de propiedad sobre cosas), es el derecho real,
perpetuo o temporal, de una sola persona sobre una cosa
propia, mueble o inmueble, con todos los derechos sobre su
sustancia, o sobre su sustancia con algunos derechos sobre su
utilidad"(23).

Cabe destacar que en la legislación comparada se utilizan

los términos propiedad y dominio como sinónimos(24).

Entendemos que marcar las diferencias

entre propiedad y dominio no es sólo una cuestión
terminológica sino que a los efectos jurídicos la propiedad
abarca el estudio de todo el derecho positivo relativo al
resguardo y reglamentación de los derechos de contenido
patrimonial; el dominio privado, si bien como derecho
patrimonial responde a los principios generales comunes a
todos ellos, como derecho real queda enmarcado en el régimen
de los derechos reales del CCiv. En este sentido, para el
derecho de propiedad puede haber diversidad de regímenes
jurídicos provenientes de las distintas ramas del derecho, pero
hay unicidad del derecho de dominio en cuanto a su
conceptualización y regulación jurídica, sin perjuicio de las
variaciones que impone la naturaleza de la cosa objeto de ese
derecho: muebles o inmuebles, cosas registrales y no
registrables, etc.
 1. Aspectos constitucionales

Los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, en cuanto

declaran la inviolabilidad de la propiedad privada y su sujeción
a las leyes que reglamentan su ejercicio han merecido
interpretación del alto Tribunal, el que ha sentado doctrina al
respecto.

Según invariada doctrina emanada de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación "todo derecho que tenga un valor
reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las
relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos
administrativos (derechos subjetivos privados o públicos) a
condición de que su titular disponga de una acción contra
cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el
Estado mismo, integra el concepto constitucional
(25)
de propiedad" , para cuyo uso y goce se prohíbe menoscabar
"los contratos, desde que éstos, una vez celebrados se
incorporan al patrimonio de sus otorgantes como cualquier bien
material y no podrían ser privados de él sin indemnización
previa(26).

El concepto de propiedad empleado por la Constitución

Nacional ha sido interpretado por la Corte Suprema con un
criterio amplio que abarca todos los derechos que tengan un
valor reconocido por la ley, sea que se origine en relaciones
privadas o en actos administrativos, que se plasma en la
facultad de celebrar actos jurídicos y de usar y disponer los
bienes sobre los que recae "mediante el auxilio de
convenciones generadoras de obligaciones, quiere decir que la
inviolabilidad de la propiedad presupone también la de los
contratos por medio de las cuales aquella alcanza en la vida
jurídica la plenitud de su eficacia..."(27).
 Ratificando el concepto de propiedad antes expuesto, en
fallos vinculados con la temática de la emergencia económica y
de la eventual lesión a los derechos de propiedad individual
que ella supone, el Tribunal ha tenido oportunidad de
expresarse manteniendo la doctrina mencionada supra(28).

IV. CARACTERES

La doctrina clásica ha estudiado los caracteres del dominio

tal como se derivan de la tradición romanista y han sido
elaborados por la doctrina francesa y por las legislaciones que
siguieron esa línea, entre ellas la de nuestro país.

Esos caracteres de absoluto, exclusivo y perpetuo no sólo

han merecido distintas denominaciones con el correr de los
tiempos(29)sino también en cuanto al alcance de cada uno de
ellos que, como es de suponer, se han ido adaptando al
concepto de dominio que antes analizamos.

Al respecto acota Highton(30): "En nuestro régimen jurídico, el

Código califica al dominio de acuerdo a los tres caracteres
clásicos, como absoluto, exclusivo y perpetuo. Pese a que no
se los enuncia como tales, el dominio también tiene otros
caracteres que la doctrina moderna descubre...: la abstracción,
la indeterminación y la elasticidad".

De esos tres caracteres tradicionalmente distintivos del

derecho de dominio, el Código Civil y Comercial de la Nación
sólo se refiere a dos: perpetuidad (art. 1942) y exclusividad
(art. 1943). Cabe aquí preguntarse la razón de eliminar el
carácter de absoluto que otrora se asignó al dominio. La
respuesta no aparece en el respectivo mensaje de elevación, al
contrario, cuando se explican las nuevas formulaciones del
derecho real de dominio y especialmente con referencia a la
definición del dominio perfecto del art. 1941, se menciona "los
caracteres de ser perpetuo, exclusivo y absoluto", para agregar
más adelante que "tales cualidades existen dentro de los
límites previstos por la ley".

Entendemos que el motivo del silencio legal respecto del

carácter de absoluto del dominio se debe a las críticas que en
su momento mereció la interpretación amplia de aquel vocablo,
tal como lo explicamossupra (apartado II.1.). A ese concepto
nos referimos a continuación.

1. Carácter absoluto

El término absoluto, mencionado tanto en la doctrina como

en la legislación comparada como uno de los caracteres del
dominio, puede ser interpretado en distintos sentidos:

i) derecho absoluto por oposición a derecho relativo.

Señalamos en el capítulo I, apartado IV.1.2., la diferencia entre
los derechos reales y los personales: los derechos
patrimoniales, en lo que hace a su oponibilidad, se clasifican en
absolutos y relativos. Los primeros se hacen valer frente a toda
la comunidad, de allí su denominación de erga omnes en tanto
que los segundos otorgan a su titular la facultad de exigir un
determinado comportamiento de personas determinadas, ya
fueren acciones o abstenciones. En este sentido el dominio, en
cuanto derecho real, es absoluto;

ii) absolutez como sinónimo de plenitud. La calidad

de absoluto del dominio está dado por las facultades que
confiere a su titular, y en este aspecto ya hemos mencionado
que el derecho real de dominio es aquel de grado mayor o
derecho madre que contiene el máximo de poderes que el
sujeto ejerce sobre la cosa, con las restricciones que la ley
impone. Recordemos en este sentido la definición de Molinario
vertida supraen la cual el jurista caracteriza a este derecho real
como el que "importa un poder exclusivo y perfecto limitado por
el interés social y a él subordinado, que abarca el máximum de
facultades...", interpretación que también hacen Llambías -
Alterini(31). Adrogué(32)afirma que cuando se alude al carácter
absoluto del dominio, se quiere evocar la amplitud de los
poderes y facultades que este instituto encierra, sin embargo
avanza en esta línea de pensamiento y agrega que
"La exclusividad y la perpetuidad son las proyecciones espacial
(exclusividad) y temporal (perpetuidad) de aquél, que por
ser absoluto requería que nadie compartiera el derecho sobre
la cosa (exclusividad) y que no hubiere límite de tiempo
(perpetuidad);

iii) absolutez como equivalente de usar y abusar del derecho

de dominio. Al analizar el concepto de dominio y su evolución
jurídica, especialmente en nuestro país, señalamos que de los
textos legales surgía una filosofía liberal, individualista y
voluntarista en el sentido de dejar librado a la decisión del
titular dominial hacer uso y abuso de la cosa bajo su potestad
según surgía de los arts. 2506 y 2513 del Código de Vélez. Sin
embargo, esta postura considerada exageradamente liberal,
quedaba morigerada cuando en la nota al art. 2508 el
codificador expresaba que se debe tener "una consideración
esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de
todos y de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el
interés individual". Por su parte, la reforma introducida por
la ley 17.711 y su adhesión tácita a la doctrina del abuso del
derecho implicaba establecer un límite de contenido negativo,
en el sentido de quedar vedados los poderes y facultades que
no se correspondan con los fines tenidos en cuenta por el
ordenamiento jurídico(33). Borda(34)le ha asignado tal magnitud a
la reforma mencionada que considera que a partir de ella ha
desaparecido el carácter absoluto del dominio;

iv) absolutez como facultad de alterar la sustancia de la cosa.

Gatti(35)propone que el derecho es dominio es absoluto porque
es el único que recae sobre la sustancia de la cosa, ya sea
alterando su destino, destruyéndola o degradándola, marcando
así una gran diferencia con los restantes derechos reales que
no confieren a su titular facultades de grado similar.
Highton(36)adhiere a esta interpretación aclarando que "lo
absoluto no significa que la persona tenga poderes ilimitados.
El límite hasta donde llega la libertad del propietario para
proceder a su antojo no puede deducirse del concepto mismo
de propiedad sino del ordenamiento jurídico total que concede
el derecho".

Revisando las acepciones antes enunciadas, y sin descartar

otras que pudieran elaborarse en el futuro, entendemos que, a
pesar que en el actual derecho positivo no hay norma escrita
que lo establezca, el carácter absoluto del dominio sigue
vigente, no como contrapuesto al carácter relativo de los
derechos personales puesto que desde este ángulo dicha
calidad es atribuible a todos los derechos reales y por lo tanto
no es un atributo que permita diferenciar al dominio de los
restantes derechos reales. En cambio, consideramos que la
nota distintiva está marcada por la amplitud o plenitud que el
dominio confiere al titular respecto de la cosa sobre la que
ejerce su derecho, ejercicio que está limitado por las normas
legales que emanan del derecho positivo en cualesquiera de
sus aspectos (constitucional, privado, administrativo, etc.).

2. Carácter exclusivo

A diferencia de lo que sucede con el carácter absoluto del

dominio, que no está expresamente enunciado en el CCiv., el
art. 1943 establece: "El dominio es exclusivo y no puede tener
más de un titular. Quien adquiere la cosa por un título, no
puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta
al título".

El principio de exclusividad respecto de la relación real ya

había sido explicitado en el art. 1913: "No pueden concurrir
sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie
que se excluyan entre sí"; como aclaración a este concepto
mantiene validez interpretativa el segundo párrafo de la nota al
art. 2401 del Código velezano cuando, al diferenciar el principio
de exclusividad de la coposesión, agrega: "...muchas personas
pueden poseer en común la cosa indivisible que les pertenece,
pues que ellas no la poseen separadamente, sino que forman
una persona colectiva que obra en un solo interés. La regla que
dos posesiones se excluyen, no es aplicable sino cuando se
trata de posesiones del mismo género, emanadas de causas
opuestas, y obrando cada una en un interés separado...".

Esos conceptos, aplicados ahora al derecho de dominio, son

útiles para aclarar no sólo el sentido y alcance de este
carácter exclusivo sino también la posibilidad de concurrencia
de derechos reales sobre una misma cosa. Es decir que una
cosa mueble o inmueble puede ser el asiento de distintos
derechos reales y cada uno corresponde a un titular diferente,
sin que por ello se desnaturalice su carácter de exclusivo(37);
por ejemplo A es el titular dominial de una casa y constituye un
derecho de usufructo a favor de B; C es condómino de un
campo y constituye una hipoteca sobre su parte indivisa a favor
de X, en tanto que D (el otro condómino) constituye otra
hipoteca a favor de Z. En el primer ejemplo hay dos titulares de
derechos reales sobre la casa pero cada uno es exclusivo en
cuanto a la categoría, naturaleza y contenido de ese derecho
real: A tiene la nuda propiedad y B el usufructo. En el segundo
ejemplo hay cuatro titulares de derechos reales: C y D como
condóminos(38), en el cual cada uno es titular del derecho real
exclusivo sobre una parte ideal o cuota parte indivisa, y X y Z
como acreedores hipotecarios cuyo derecho recae sobre la
parte ideal de cada uno de los constituyentes de la hipoteca(39).

Hay que recalcar que el carácter exclusivo no es privativo del

dominio sino que resulta común a los demás derechos reales
en tanto todos ellos tienen la prerrogativa de satisfacerse
directamente de la cosa, con exclusión de cualquiera, es una
cualidad que precisamente diferencia los derechos reales de
los personales.

2.1. Adquisición por otro título

 El art. 1943, en su segunda parte, dispone: "Quien adquiere
la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro,
si no es por lo que falta al título". La norma se explica por
cuanto, siendo la propiedad la reunión de todos los derechos
posibles sobre una cosa, un derecho completo, ninguna cosa
nueva de adquisición puede agregársele cuando él existe en su
plenitud y perfección.

En efecto, si el titular del derecho real sobre la cosa lo es en

exclusividad y éste ya lo había adquirido por alguna de las
formas establecidas legalmente, es inútil que pretenda
adquirirlo nuevamente. Así, si una persona ha adquirido el
dominio de un inmueble por título suficiente y tradición y luego
deviene sucesor o legatario de su antecesor dominial, respecto
del inmueble en cuestión la declaratoria de herederos o el
testamento en nada modifica su situación, es decir que a todos
los efectos legales habrá adquirido el derecho al momento de
la tradición(40), el que resulta oponible a terceros con la
inscripción registral, y no a la muerte del causante(41).

Distinta es la situación en la cual confluyen distintos

derechos sobre la misma cosa: una persona es titular de la
nuda propiedad y otra del usufructo, esta última puede adquirir
el dominio sea por compra, donación, confusión, etc. En este
mismo supuesto: a la finalización del usufructo, ¿el titular de la
nuda propiedad adquiere el dominio? No, puesto que ya es
titular de dominio y dada esa calidad pudo válidamente
desmembrarlo y constituir un usufructo a cuyo término se
unifica el contenido del dominio en cabeza del mismo titular (42).
En este supuesto, por aplicación del precepto del artículo bajo
análisis, no puede adquirir el derecho real de dominio que ya
tiene.

En el caso que el titular dominial hubiera transferido sólo la

nuda propiedad es posible que a la terminación del usufructo el
nuevo dueño adquiera lo que faltase al título por el cual había
adquirido, en los términos del art. 1943(43).

El principio de exclusividad, según la connotación de la

norma citada, impide que una persona pueda tener más de un
derecho real sobre la misma cosa, de allí la imposibilidad en
nuestro sistema positivo de considerar la hipoteca del
propietario, tal como lo hacen los códigos alemán y suizo.

2.2. Exclusividad como exclusión

Algunos juristas(44)entienden que la exclusividad implica para

el propietario la posibilidad de excluir a terceros del uso y goce
de la cosa, facultad que en verdad le asiste por expresa
disposición del art. 1944 en canto dispone: "El dominio es
excluyente. El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o
disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos
puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o
fosos, sujetándose a las normas locales".

A nuestro criterio no es más que la consecuencia de ese

carácter exclusivo o excluyente(45)del dominio a que nos
referimos supra; si ejerzo sobre la cosa un derecho real de
dominio y ello me confiere el máximo de facultades puedo
oponerme a que personas extrañas usen, gocen o dispongan
de la cosa ejerciendo actos materiales que lo impidan, tal como
construir fosos o cercos(46)para impedir el paso o evitar que se
pongan en el inmueble cosas ajenas.

Se ha hecho notar al respecto(47)que todos los titulares de

derechos reales que se ejercen por la posesión tienen a su
favor esta facultad de exclusión de terceros, derecho que
queda protegido indirectamente por vía de las acciones
posesorias, sean éstas en sentido estricto, policiales o
interdictos. Dice al respecto Kiper que "en todos los supuestos
de tutela legal de la tenencia y la posesión (art. 2469 y ss.)
(actual art. 2238), como también los derechos reales (art. 2756
y ss.) (actual art. 2247), a más de las acciones personales
derivadas de los respectivos contratos, operan los efectos de
exclusión de terceros, aun contra el mismo propietario que
turba o impide el derecho personal o real por él constituido" (48).
 3. Carácter perpetuo

El Código Civil y Comercial de la Nación enuncia el carácter

de perpetuidad del dominio en el art. 1942 en estos términos:
"El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste
con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el
dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que
éste adquiera el dominio por prescripción adquisitiva".

De la norma transcripta surge el sentido en que el

vocablo perpetuo debe ser interpretado: 1°) extensión ilimitada
en el tiempo y 2°) el no uso de la cosa no extingue el derecho
real.

i) Antes de analizar las connotaciones de la perpetuidad hay

que aclarar que cuando la norma afirma eldominio es perpetuo,
hay que interpretar que se está refiriendo al dominio pleno o
perfecto definido en el art. 1941 al que nos referiremos en el
apartado siguiente. En este sentido, si "El dominio se llama
pleno o perfecto, cuando es perpetuo... y se llama menos pleno
o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo
o al advenimiento de una condición..." cabe concluir que el
dominio revocable y el fiduciario carecen de este carácter de
perpetuidad(49).

En sentido contrario sostiene Highton(50), siguiendo a Gatti(51),

que la perpetuidad del dominio depende de la cosa y no de la
persona por lo cual se refiere a la existencia del objeto y el
dominio permanece en cabeza de los sucesivos dueños sin
perjuicio que a diversos titulares pueda asistirles tal derecho
durante un tiempo limitado.

La cosa, como elemento del derecho real de dominio, es

esencial puesto que sin ella no habrá soporte material sobre el
cual ejercer poder alguno, en consecuencia: si no hay cosa no
hay dominio. Pero la misma conclusión es aplicable para
cualquier derecho real: si no hay objeto (sea que se considere
incluidos en él bienes y cosas o solamente cosas), no hay
derecho real. Si la perpetuidad dependiera de la existencia de
la cosa, todos los derechos reales tendrían ese carácter en
tanto su soporte material no hubiera sido destruido, consumido,
transformado o puesto fuera del comercio.

En tanto el derecho real de dominio implica el sometimiento

de una cosa a la voluntad de una persona y además es
absoluto en el sentido que confiere el máximo de facultades
respecto de ella, en nuestra interpretación el codificador, al
asignarle el carácter de perpetuo no ha puesto el acento en la
cosa sino en la voluntad de su titular, de allí que su derecho
perdure en tanto él no se desprenda del objeto o, habiendo
sido desposeído, no inicie las acciones correspondientes
dejando que otro posea y adquiera la cosa por prescripción(52).

Además, aunque el derecho real recaiga sobre la misma

cosa, una diferencia fundamental entre dominio perfecto e
imperfecto es precisamente el carácter de perpetuidad en el
primero y de temporalidad en el segundo, que está destinado a
durar sólo un tiempo: hasta que se cumpla la condición o plazo
resolutorio convenido (art. 1946).

Sin embargo hay que reconocer, como lo señala Salvat(53),

que a pesar de la amplitud del dominio plasmada en este
carácter de perpetuidad, la usucapión y la expropiación por
causa de utilidad pública constituyen limitaciones a dicha
cualidad.

(ii) El mismo art. 1942 expresa claramente el sentido de la

frase "subsiste con independencia de su ejercicio" cuando
continúa: "No se extingue aunque el dueño no ejerza sus
facultades..."(54). Sin embargo, si además de no usarlo, deja
que otro posea la cosa, su inacción durante todo el plazo de la
prescripción, se convertirá en una causal de extinción de su
dominio en los términos del mismo art. 1942: "excepto que éste
(un tercero) adquiera el dominio por prescripción adquisitiva".

Como contrapartida, los derechos reales desmembrados

(usufructo, uso, habitación y servidumbres) en tanto no
son perpetuos se extinguen durante el no uso durante diez
años(55).

V. EXTENSIÓN DEL DOMINIO DE INMUEBLES

El art. 1945 del CCyCN, partiendo de la premisa que "el

dominio de una cosa comprende los objetos que forman un
todo con ella o son sus accesorios", sienta el principio de la
extensión del dominio de los inmuebles en los siguientes
términos: "El dominio de una cosa inmueble se extiende al
subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su
aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas
especiales...".

El Código velezano, en consonancia con la visión del

derecho de dominio plasmada en dicho cuerpo normativo fijaba
su extensión según la fórmula atribuida a Cino de Pistoia y
luego adoptada por los prácticos de la época medieval, que
decía: qui dominus est soli, dominus est usque ad coelum et
usque ad inferos, que marca lo ilimitado del señorío sobre lo
que está por encima o por debajo de la superficie del fundo de
que se es propietario(56). Y como lógica consecuencia, todas las
construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie
o en el interior de un terreno se presumen hechas por el
propietario y que a él le pertenecen(57).

En base a estos principios quedaba prohibida la constitución

de derechos de superficie así como la división horizontal de la
propiedad, situación que quedó revertida cuando por le y
25.509 se creó el derecho real de superficie forestal,
agregándolo como tal en la enumeración del art. 2503 del
anterior CCiv., como inc. 8º, y modificando el art. 2614 del
mismo cuerpo legal a fin de eliminar la prohibición de constituir
derechos de superficie(58).
 En cuanto a la prohibición de dividir horizontalmente un
inmueble en pisos o departamentos asignando la titularidad del
derecho a dueños distintos, hasta la sanción de la ley
13.512, todo el edificio, aunque estuviera integrado por pisos o
departamentos independientes, podía pertenecer a una o
varias personas físicas o jurídicas, titulares de derechos reales
de dominio o condominio respectivamente. La ley
13.512autorizó que los distintos pisos de un edificio o distintos
departamentos de un mismo piso pertenezcan a propietarios
distintos, de acuerdo a las disposiciones de esta ley.

En este sentido, el libro V del Proyecto de 1998, en el

art. 1886, al reglar la extensión del dominio, si bien mantuvo el
principio de su antecedente (art. 2518 —antes analizado—)
establece como excepción que "Todas las construcciones,
siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen
a su dueño,salvo lo dispuesto respecto de los derecho de
propiedad horizontal y superficie". Éste es el principio que se
conserva en el art. 1945, actualmente vigente.

1. Subsuelo y espacio aéreo

A pesar de la extensión que el CCiv. otorga al dominio de

inmuebles, el mismo art. 1945 acepta limitaciones en los que
se refiere a los objetos que se encuentren bajo el suelo, como
los tesoros y las minas, los primeros regulados en los
arts. 1951 a 1954 del mismo cuerpo legal, y las segundas en el
Código de Minería.

1.1. Tesoros
 La adquisición de un tesoro es una de las formas de
adquisición del dominio, en ese sentido su regulación está
incorporada en el capítulo II del título III, pero se diferencia de
la adquisición por apropiación y de las cosas perdidas.

A diferencia de lo que sucedía en el Código velezano, que

incluía el régimen de los tesoros en el capítulo de la
apropiación, el actual CCiv. declara expresamente que "no son
susceptibles de apropiación... los tesoros" (art. 1947). Ello así
por cuanto, a los fines de la apropiación, la cosa debe ser "sin
dueño" en tanto que técnicamente el tesoro es una cosa "sin
dueño conocido". Resulta entonces que en este último caso el
tesoro no es res nullius, tiene un dueño, a pesar de que no se
lo conoce.

Por otra parte, en la apropiación, el que aprehende la cosa

adquiere el dominio de ella en su totalidad, en el régimen de los
tesoros la adquisición se hace en la forma y proporción que
marca la ley según hubiera sido el lugar del hallazgo y la
persona que lo descubrió.

1.1.1. Concepto

El art. 1951 contiene el concepto jurídico

de tesoro considerando tal a toda cosa mueble, que no tiene
dueño conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble.

En primer lugar debe tratarse de cosas muebles porque 1°)

los inmuebles siempre tienen dueño, 2°) debe estar oculto en
otro mueble o en un inmueble, 3º) esa cosa mueble debe tener
individualidad propia sin haberse convertido en un inmueble por
accesión(59)puesto que en este último supuesto pertenece al
titular de dominio del inmueble.

En cualquier caso el hallazgo debe estar referido a cosas de

valor, a pesar de que la norma no lo adjetiva, es decir no lo
limita al valor económico(60). De allí que el hallazgo puede
referirse a cosas valiosas económicamente (joyas, monedas,
dinero) o de valor arqueológico, histórico, etc. (61).

Se excluyen expresamente las cosas muebles dejadas en los

sepulcros o cementerios públicos. En este sentido, el
art. 1951, in fine, expresa: "...No es la cosa de dominio público,
ni la que se encuentra en una sepultura de restos humanos
mientras subsiste esa afectación".

1.1.2. Dueño no conocido

A diferencia de lo que sucede en la apropiación de cosas

muebles (arts. 1947 y ss.), cuando se trata de un tesoro el
codificador se encarga de destacar que no se trata de objetos
sin dueño, sino que el dueño no es conocido, se supone que ha
sido éste quien ha escondido o enterrado la cosa para
resguardarla. El supuesto legal se coloca en una situación
intermedia entre la apropiación y la accesión: en la apropiación
el que encuentra la cosa se hace dueño de ella en su totalidad,
en la accesión el titular de dominio del inmueble es también
dueño de la cosa hallada. Por el contrario, en el hallazgo de un
tesoro se beneficia tanto el propietario del predio como el
descubridor, compartiendo el valor de la cosa, según veremos
más adelante.

1.1.3. Lugar donde se oculta

En cuanto al lugar en que ha sido escondido el tesoro la

doctrina discrepaba al considerar la cosa utilizada para el
ocultamiento: ¿debía tratarse sólo de un inmueble o cabía la
posibilidad que el escondite elegido hubiera sido a su vez una
cosa mueble? Por ejemplo un doble fondo de un cajón, una
pata de una mesa, etc. De conformidad con los términos del
art. 2551 del Código de Vélez, el objeto debía estar oculto o
enterrado en un inmueble pero sólo en este último supuesto es
inevitable referirse a inmuebles, en tanto que la primera de las
acciones mencionadas: ocultar, podría llevarse a cabo tanto en
un inmueble como en una cosa mueble. Salvat(62), Laquis(63)y
Valdez y Orchansky(64)consideraron que no había sido esa la
intención legislativa en tanto que Lafaille(65)cita supuestos de
cosas de valor, por ejemplo billetes, escondidos entre las
páginas de un libro, en el interior de un colchón o en bolsillos
de sacos.

Las consecuencias de interpretar la norma citada en forma

restrictiva o con mayor amplitud varían: en la primera de las
posturas señaladas, cuando los billetes o las joyas no estaban
ocultas en un inmueble, la cuestión no quedaba subsumida en
esta norma, no se trataba de un tesoro y por ende el que lo
encontraba no podía ser considerado descubridor del tesoro.
Con una interpretación amplia, los objetos de valor escondidos
en una cosa mueble, al ser tesoros en su acepción jurídica,
pertenecen a quien los encuentra.

El art. 1951 da solución legislativa a la discusión doctrinal

mencionada: por una parte se refiere sólo al ocultamiento,
eliminando la expresión "enterrado" y por la otra expresamente
se refiere al lugar de ocultamiento: cosa mueble o inmueble.

i) Descubrimiento y búsqueda

El descubrimiento que presuponen los arts. 1952 y 1953

tiene como denominador común la casualidad,es decir: se
produce un hallazgo sin una intención previa al respecto. Así
sucede por ejemplo cuando un obrero, a quien se ha
contratado a ese fin, está excavando en un predio para realizar
nuevas construcciones, reparar las existentes, instalar
cisternas, etc. y realizando esa tarea encuentra un tesoro
enterrado (art. 1952).También podrá tratarse de un tercero que
no tenga derecho alguno sobre el inmueble, ni cuente con la
autorización del propietario, a pesar de lo cual realiza algún
trabajo en el predio y encuentra, sin buscarlo, un tesoro oculto
en el lugar (art. 1953).

La búsqueda de tesoros (en su acepción jurídica) puede

realizarse en terreno propio o en terreno ajeno y dentro de esta
última modalidad, con o sin autorización del dueño del predio.
Analizaremos cada una de estas situaciones:

ii) Búsqueda por el titular de dominio

El dominio del suelo se extiende a toda su profundidad

(art. 1945), principio que fundamenta la solución que brinda el
art. 1953: el dueño del predio que encuentra un tesoro
enterrado en él, adquiere su dominio. El titular dominial podrá
efectuar la búsqueda por sí o encargar a otro la realización de
esa tarea.

iii) Búsqueda por otros titulares de derechos reales

En tanto el hallazgo, como acontecimiento casual, puede ser

llevado a cabo por cualquier persona, sea o no titular de un
derecho real sobre la cosa en la cual está oculto el tesoro, la
búsqueda sólo está admitida para los titulares de derechos
reales sobre cosa propia(66)y para aquellos que ejercen su
derecho por la posesión sobre cosa ajena(67), con excepción de
la prenda (art. 1952). Respecto de estos últimos cede la
prohibición de buscar un tesoro en predio ajeno sin
autorización del dueño y se convalida la doctrina que
interpretaba que "todos los poseedores legítimos o no pueden
buscar tesoros" por cuando la relación real que establecen con
el fundo conlleva el ejercicio de actos posesorios, pero también
se admite que frente a la reivindicación del inmueble por el
propietario, el poseedor tanto de buena como de mala fe debe
restituir "la mitad del tesoro reservado al propietario del fundo
en que se ha encontrado, y aun la totalidad del tesoro que ellos
hubiesen descubierto por diligencias hechas con ese objeto"(68).

La conclusión sería entonces que si el poseedor halla

(casualmente) el tesoro, se ubica en la misma posición que un
tercero a quien corresponde la mitad de dicho tesoro y la otra
mitad al dueño del predio; cuando el poseedor ha buscado el
tesoro sin autorización del propietario, deberá devolver la
totalidad de su valor.

iv) Búsqueda por el propietario del tesoro

En principio nadie puede buscar tesoros en predios ajenos,

salvo que pretenda haber guardado una cosa determinada en
él; en ese supuesto puede iniciar la búsqueda sin autorización
del titular dominial pero previamente debe designar el lugar
preciso del escondite y garantizar la indemnización de los
daños que eventualmente produzca (art. 1954).

Cabe recordar en este punto que, frente a una disposición

similar contenida en el art. 2553 del CCiv. de Vélez,
Lafaille(69)acotaba que en realidad nadie puede invocar la
propiedad de un tesoro puesto que, por definición, el tesoro es
una cosa sin dueño conocido, por lo cual cuando alguien
pretende la titularidad se trata en realidad de reivindicar la cosa
perdida y no de adquirir un tesoro.

1.1.4. Derechos del descubridor

Conforme el art. 1952 se llama descubridor del tesoro "el

primero que lo hace visible, aunque no sepa que es un tesoro".
Según sea la calidad de ese descubridor (dueño del predio,
poseedor, tercero, etc.) y el carácter del hallazgo (encuentro
casual o búsqueda) la ley le asigna diferentes derechos:

i) Dueño del inmueble

Cuando el dueño de un inmueble encuentra un tesoro en

cosa propia lo hace suyo en su totalidad. Se hace referencia
aquí a la cosa en la cual se encuentra oculto el tesoro, sea ésta
mueble o inmueble y la titularidad es unipersonal, es decir: el
dominio recae sobre cosa totalmente propia.
 Si el descubridor tiene un derecho parcial sobre la cosa
donde encontró el tesoro, por ejemplo es un condómino, le
corresponde el cincuenta por ciento (50%) por ser el
descubridor y sobre el otro cincuenta por ciento (50%) le
corresponde en la proporción que tiene sobre la cosa.

Este principio se extiende a los supuestos de coposesión,

con las modificaciones propias del caso. El coposeedor que
hubiera encontrado el tesoro, hace suyo la mitad, la otra mitad
se distribuye entre todos los coposeedores en proporción a su
derecho.

ii) Tercero

Cuando una persona ha efectuado el hallazgo en terreno

ajeno el principio que se aplica es la distribución por mitades:
una mitad para el dueño del fundo y la otra para persona que lo
encontró (art. 1953, 2ª parte).

Aparecen aquí dos supuestos de hallazgo (casual) de un

tesoro en los cuales el descubridor y el dueño del predio
comparten su producido por mitades. En el primer caso se trata
de obreros que, trabajando en un fundo ajeno, hallan un tesoro
oculto(70); en el segundo, de personas que, sin autorización del
propietario, realizan trabajos en predio ajeno sin la intención de
buscar un tesoro. En ambos supuestos está presente el factor
"casualidad" en el descubrimiento que es lo que la ley toma en
consideración para premiar al descubridor con la mitad del
valor del tesoro.

Esta forma de distribución cede cuando: 1) no se ha

producido un hallazgo sino que el descubrimiento del tesoro ha
sido producto de una búsqueda realizada sin autorización del
propietario y 2) cuando el dueño de la cosa ha encargado la
búsqueda de determinado tesoro. Tanto el poseedor de buena
como el de mala fe deben restituir al propietario la totalidad de
lo hallado por los fundamentos expresados supra al interpretar
los alcances del art. 1952, en ambos supuestos el hallazgo no
ha sido casual, sino producto de una búsqueda.
 Cuando se contrata a una persona para realizar tareas de
reparación o de conservación sobre la cosa mueble o inmueble
y se le advierte la mera posibilidad de que encuentre un tesoro,
si lo descubre igualmente tiene derecho al cincuenta por ciento
(50%) de su valor (art. 1953, 3ª parte). Ello es así no sólo
porque fue descubierto por casualidad sino también porque no
fue contratado a los fines de buscar un tesoro.

iii) Propietario del tesoro

El art. 1954 contiene un supuesto de búsqueda de tesoros en

predio ajeno distinto de aquellos contemplados en el artículo
anterior. Se trata en este caso de una persona que dice tener
un valor oculto o enterrado en un lugar determinado del
inmueble, para rescatarlo no necesita autorización del dueño
pero, para quedar amparado por la norma debe designar, en la
forma más exacta posible, el lugar donde está el tesoro. Ante la
negativa del dueño para realizar la búsqueda podrá solicitar
autorización judicial garantizando la indemnización de todo
daño al propietario en los términos de la norma citada.

Una vez encontrado el tesoro la persona que se dice

propietaria de él debe demostrar su titularidad, de lo contrario
quedaría en la situación de un tercero que, sin autorización, ha
excavado en predio ajeno por lo cual la totalidad del valor del
tesoro corresponde al titular dominial(71).

1.1.5. Prueba de la propiedad del tesoro

El concepto jurídico de tesoro presupone que éste no es res

nullius sino que tiene un dueño, aunque desconocido. De allí
que el art. 1954 se refiera a la prueba de la propiedad del
tesoro a los fines de establecer su pertenencia.

A diferencia de lo reglamentado en los arts. 2564 y 2565

del CCiv. de Vélez, en la normativa actual no se establece la
forma ni los medios por los que puede probarse la propiedad
del tesoro, ni se establecen presunciones al respecto. Dice el
art. 1954 in fine: "Si prueba su propiedad, le pertenece. Si no
se acredita, el tesoro pertenece íntegramente al dueño del
inmueble".

La prueba de la titularidad dominial se hará conforme las

reglas procesales, por todos los medios admitidos de
conformidad con la calidad de la cosa hallada.

1.2. Minas

La propiedad y forma de explotación de la riqueza minera

está regulada en el Código de Minería, que establece distintas
categorías:

1°) las que corresponden al dominio privado del Estado

nacional o provincial sólo pueden ser explotadas por éstos o
por concesión. El art. 236, inc. b) incluye entre los bienes
privados del Estado las minas de oro, plata, cobre, piedras
preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, y
quedan sujetas a lo normado en el Código de Minería. En esta
categoría queda perfectamente diferenciada la propiedad de la
tierra de la del subsuelo, constituyendo una expresa limitación
al principio de la extensión del dominio del art. 1945 del
CCCyCN en cuanto expresa:" El dominio de una cosa inmueble
se extiende al subsuelo...en la medida en que su
aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas
especiales", en el caso el Código de Minería;

2°) también corresponden al dominio privado del Estado y

pueden dividirse en aquellas de aprovechamiento común:
arenas metalíferas y piedras preciosas del lecho de los ríos, y
otras que son concedidas preferentemente al dueño del suelo
cuando éste contiene boratos, salitres, turberas y metales no
comprendidos en la primera categoría;
 3°) las regidas por el art. 1945: como consecuencia del
principio de la extensión del dominio hacia el subsuelo,
pertenecen al titular dominial las producciones minerales y de
naturaleza pétrea o terrosa y canteras en general.

1.3. Aguas subterráneas y yacimientos

arqueológicos

Las aguas subterráneas, ruinas y yacimientos arqueológicos

son del dominio público del Estado. Dice al respecto el art. 235:
"Son bienes pertenecientes al dominio público... c) Los ríos y
demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos
navegables y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de
satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas
subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del
propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la
medida de su interés y con sujeción a las disposiciones
locales... g) Las ruinas y yacimientos arqueológicos y
paleontológicos".

Dada la importancia de los recursos hídricos y la facilidad

que aporta la tecnología para extraer, consumir o desviar esas
aguas a que se refiere el citado inciso del art. 235, la autoridad
pública, en ejercicio del poder de policía, puede reglamentar el
uso de las napas limitando de ese modo la extensión del
derecho de dominio. Respecto a las aguas subterráneas el
dueño del fundo tiene privilegio para extraerlas, siempre en la
medida de su interés y respetando la reglamentación vigente,
según lo expresa la norma antes transcripta.

El agua surgente, llámese fuente, manantial o vertiente,

pertenece al dueño del terreno en el cual surgen, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 239 que expresa: "Las
aguas que surgen en los terrenos de los particulares
pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de
ellas siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los
particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que
en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie
puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en
mayor medida de su derecho".

Del juego armónico de los arts. 235, inc. c) y 239 resulta que
cuando se trata de aguas subterráneas, al ser del dominio
público del Estado, el propietario del terreno podrá extraerlas
en su beneficio con las limitaciones que establezca la
reglamentación respectiva; las aguas que no corren por cauces
naturales pertenecen al titular dominial quien puede usarlas y
también cambiar su dirección(72)en la medida que no causan
perjuicio a los inmuebles que las reciben (art. 1976).

La ley 25.743(73), de protección del patrimonio arqueológico y

paleontológico(74), ha sido dictada a fin de preservar el
patrimonio cultural de la nación y evitar el saqueo y la pérdida
de piezas de valor arqueológico. En el art. 9° se reafirma lo ya
expresado en el Código Civil y Comercial y en el art. 141 de
laConstitución Nacional, asignando la propiedad de dichos
bienes al Estado nacional, provincial o municipal, de acuerdo al
lugar donde se encuentren.

En la ley citada también se establecen limitaciones a la

propiedad particular cuando los vestigios arqueológicos o
paleontológicos se encuentren en inmuebles de dominio
privado; se podrá disponer por ley la ocupación temporaria del
predio a fin de resguardar los bienes allí localizados, con
indemnización al propietario. También se reglamentan las
condiciones necesarias para obtener concesiones a fin de
realizar prospecciones(75), excavaciones y/o investigaciones
arqueológicas o paleontológicas.

1.4. Espacio aéreo

 El art. 1945 del CCyCN extiende la propiedad del suelo al
espacio aéreo. En realidad no se trata de la propiedad
del espacio por cuanto el espacio no es una cosa desde el
punto de vista físico y por ende no puede constituir el objeto de
la posesión ni de los derechos reales; se trata de un concepto
de relación en tanto las cosas ocupan un lugar en el espacio.
De allí que el artículo citado se refiere a la propiedad de las
cosas existentes en el espacio que se extiende
perpendicularmente desde la superficie del inmueble.

En este sentido Gatti interpreta que "lo correcto no es decir

que el propietario de un inmueble lo es también del espacio
aéreo existente sobre el mismo, sino que él puede ejercer su
derecho de propiedad e impedir que los demás lo ejerzan en
aquel espacio"(76).

El propietario está facultado para extender en él sus

construcciones y plantaciones y también demandar la
demolición de las obras del vecino que avancen sobre ese
espacio(77), ello así por aplicación de la facultad de exclusión
que le confiere el art. 1944 al titular del derecho de dominio. En
todo caso, el ejercicio del derecho sobre el espacio aéreo
queda limitado por las reglamentaciones locales y no puede ser
abusivo de conformidad con la norma contenida en el art. 1941.
En sentido concordante, el art. 1981 establece que "Quien tiene
luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede impedir
que el colindante ejerza regularmente su derecho de elevar
otro muro, aunque lo prive de la luz o de la vista".

También deberá tenerse presente que las normas de

edificación imponen restricciones al ejercicio del derecho de
dominio tanto respecto del subsuelo como de la utilización del
espacio aéreo.

El dominio, como todos los derechos, también queda en este

aspecto limitado por las reglamentaciones respecto de su
ejercicio. En ese sentido el Código Aeronáutico(78)dispone:
"Nadie puede, en razón de un derecho de propiedad, oponerse
al paso de una aeronave. Si le produjere perjuicio tendrá
derecho a una indemnización" (art. 6°). El propietario del fundo
también deberá soportar aterrizajes forzosos y, producido éste,
no puede impedir la continuación del vuelo (art. 5° del Código
Aeronáutico).

Conforme la normativa que venimos citando, la seguridad del

vuelo exige fijar disposiciones que limiten la altura de los
obstáculos a la circulación aérea ubicados en las proximidades
de los aeropuertos (art. 30). Por ello "En las áreas cubiertas por
la proyección vertical de las superficies de despeje de
obstáculos de los aeródromos públicos y sus inmediaciones,
las construcciones, plantaciones, estructuras e instalaciones de
cualquier naturaleza no podrán tener una altura mayor que la
limitada por dichas superficies, ni constituir un peligro para la
circulación aérea" (art. 31).

Además de estas obligaciones de no hacer o de permitir que

impone el citado código, también se fijan en él obligaciones de
hacer, por ejemplo: señalizar obstáculos que constituyen un
peligro para la circulación aérea, quedando a cargo del dueño
del inmueble los gastos de instalación y funcionamiento de las
señales o luces que hubiera instalado en el predio (art. 35 del
Código Aeronáutico).

2. El principio de accesión

2.1. Edificación y plantación

Como lógica consecuencia y aplicación práctica del principio

referido a la extensión del dominio contenido en el art. 1945
"todas las construcciones, siembras y plantaciones existentes
en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto
respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie".
 Pero lo tajante de este precepto es de alguna forma
morigerado cuando se tiene en cuenta la posición subjetiva en
que se halla el que ha edificado o plantado: si es de buena fe,
tendrá derecho a que se le paguen las indemnizaciones, en
tanto que si es de mala fe, el dueño podrá pedir la demolición
de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a
menos que la diferencia de valor sea importante (art. 1962)(79).

Alguna doctrina ha querido ver en el régimen de propiedad

horizontal un quiebre del principio de accesión, ya que el
edificio no resulta ser de propiedad del dueño del suelo sino
que éste queda como de propiedad común de los propietarios
del edificio y hasta en calidad de accesorio de aquél(80). En
realidad, según el sistema de la propiedad horizontal no se
produciría ni un quiebre ni una suspensión del principio de
accesión ya que el edificio va a ser de propiedad del dueño del
terreno, quien lo sujetará al régimen horizontal y enajenará las
respectivas unidades funcionales compuestas, de forma
inescindible, por la partes propias y las partes comunes, entre
las que se cuenta el terreno.

El art. 1962 constituye una aplicación del principio de

accesión.

El art. 1945
construcciones,
inmueble pertenecen a su dueño...", y se presume que fueron
hechas por él, "si no se probare lo contrario". Es decir que, ante
las construcciones y/o plantaciones existentes en un inmueble:
1°) se presume iuris et de iure que la titularidad de esas
construcciones o plantaciones queda en cabeza del dueño del
suelo, en concordancia con el principio de accesión, 2°) se
presume iuris tantum que las obras fueron hechas por el
propietario, pero puede probarse que las realizó un tercero
quien tendrá un crédito contra el titular de dominio, pero no
podrá arrogarse le propiedad de las construcciones o
plantaciones.

La extensión del dominio a las construcciones y plantaciones

existentes sobre el terreno, en los términos del art. 1945 hace
innecesario que, en caso de transferencia del derecho real
sobre el inmueble, se enumeren todos y cada uno de los
accesorios, sean éstos construcciones o plantaciones.

Cabe hacer aquí dos observaciones: 1°) conforme el

postulado adoptado por nuestra legislación civil lo principal es
el inmueble, de modo que lo que accede a él es de propiedad
del titular de dominio(81); y 2°) las presunciones del art. 1945
ceden cuando sobre el predio se ha constituido un derecho real
de superficie forestal, incorporado como derecho real en el
art. 1887, inc. h). En este sentido se ha entendido que cuando
se constituye un derecho real de superficie se suspende
temporariamente la aplicación del principio de accesión para el
titular dominial y la presunción del art. 1945 opera a favor del
superficiario(82).

La segunda de las presunciones que contiene la norma

citada, en el sentido que las construcciones y plantaciones
fueron hechas por el propietario del terreno, admite prueba en
contrario permitiéndose al respecto todo tipo de medios
probatorios puesto que lo que se trata de demostrar es un
hecho(83).

En todo caso, habrá que tener presente, como lo explica

Lafaille(84), que los elementos que se aporten sólo tienden a
establecer el quantum del crédito del solicitante quien nunca
podrá intentar la demostración de la propiedad de las
construcciones o plantaciones por resultar incompatible con el
principio de accesión a que nos venimos refiriendo, salvo el
supuesto en el que el titular superficiario sea el autor de las
obras.

2.2. Accesorios

El art. 1945 también extiende el dominio a los accesorios de

la cosa en los siguientes términos: "El dominio de una cosa
comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus
accesorios". La normativa hasta aquí referenciada parece estar
dirigida únicamente a los inmuebles, sin embargo se ha
entendido que dichos principios también son aplicables a las
cosas muebles(85). Esta conclusión queda ratificada cuando en
el art. 1958 se regula específicamente la accesión de cosas
muebles, supuesto que sucede cuando "cosas muebles de
distintos dueños acceden entre sí sin que medio hecho del
hombre y no es posible separarlas sin deteriorarlas o sin gastos
excesivos".

Volveremos sobre este tema al estudiar la adquisición del

dominio por transformación y accesión.

En el art. 226 quedan subsumidas las construcciones

efectuadas sobre un terreno, ya sean subterráneas, en
superficie o en altura, que sean permanentes. Bajo estos
principios todos los materiales de construcción (ladrillos,
revestimientos, cemento, etc.) pierden su calidad de cosas
muebles y pasan a integrar un edificio devenido en inmueble
por accesión física. "En este caso, los muebles forman un todo
con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho
separado sin la voluntad del propietario", según dispone la
norma citada.

Como principio general debe tratarse de una incorporación

por adhesión física y no meramente moral(86), en la cual los
muebles dejan de tener individualidad y se extinguen como
tales: el ladrillo es parte del edificio, la semilla germina y se
hace una planta, quedando incorporada al inmueble. En caso
que ese mismo edificio se derrumbara, por las causas que
fueren, los escombros retomarían su calidad de cosas
muebles.

El art. 226, en su última parte, dispone: "no se consideran

inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación
del inmueble o a la actividad del propietario", por lo tanto deja
de lado el supuesto deaccesión por destino receptada en el
art. 2316 del Código de Vélez(87).

En la accesión por destino, no basta la adhesión de la cosa

mueble al inmueble, como sucede en la accesión física sino
que es necesaria, además, la intención del titular del derecho
real de destinar las cosas que incorpora a la explotación
agrícola, comercial, industrial, etc. En este supuesto se
reemplaza el hecho objetivo de la accesión física por el
elemento subjetivo, es decir cuál ha sido la intención del
propietario al incorporar ciertas maquinarias o herramientas al
predio rústico con fines de explotación agrícola o al
establecimiento industrial como elementos necesarios para la
producción. También se debatía si los enseres de la casa
(cocinas, heladeras, etc.) podían ser considerados inmuebles
por accesión moral.

La cuestión cobra importancia práctica por cuanto, según

mencionamos antes, las cosas muebles que acceden al
inmueble forman un todo con él y la enajenación de este último
conlleva la de todos los muebles adheridos, solución aplicable
también a cualquier otro derecho real que se constituya sobre
el predio (hipoteca, usufructo) y se extiende a los derechos
personales (locación, depósito, etc.). De allí que en cada caso
particular es materia interpretativa establecer la calidad de
inmueble por accesión moral o por destino teniendo en cuenta
algunos parámetros: a) si los muebles que acceden al inmueble
fueron introducidos por el dueño del fundo o su representante y
no por terceros sin derechos sobre el inmueble, b) la
funcionalidad de esos muebles respecto del inmueble y su
destinación(88), c) si esos muebles han sido instalados con
carácter permanente, d) si el mueble que accede al inmueble
es indispensable, sólo necesario o simplemente útil.

La cuestión mencionada, esto es: determinar cuándo una

cosa mueble se ha incorporado a un inmueble por accesión, y
si se trata en el caso de accesión física o por destino, también
tiene implicancias prácticas en el ámbito de las garantías reales
por cuanto en dichas garantías quedan comprendidos todos los
accesorios físicamente unidos a la cosa (art. 2192) con las
excepciones señaladas por ley.

Las dificultades interpretativas señaladas motivaron críticas

diversas a la figura legal de la accesión moral o por destino que
ya fue dejada de lado en el Proyecto de Código Unificado de
1998 (art. 217), antecedente inmediato del actual art. 226 al
que nos venimos refiriendo.

2.3. El principio de accesión y el espacio aéreo

Conforme lo explicamos supra el principio de accesión se

sustenta en la máxima superficies solo cedit de allí que todo lo
que exista sobre el terreno y ocupe el espacio aéreo es de
propiedad del titular dominial, teniendo en cuenta que su
derecho real se extiende a ese espacio, con las limitaciones
que imponen los derechos de propiedad horizontal y de
superficie, en caso de existir. A contrario, la propiedad de obras
establecidas en el espacio aéreo, que se encuentran sobre el
terreno, no causa la presunción de la propiedad del terreno(89),
es lo que en doctrina se denomina accesión inversa.

La accesión inversa es una figura ya regulada en otras

legislaciones como la italiana, suiza y venezolana, que puede
ser definida como aquella en la cual parte de una edificación se
encuentra en un terreno contiguo que no es del mismo
propietario del terreno en donde está ubicada la mayor parte de
la construcción. Como resultado: la obra fue levantada sobre
dos propiedades contiguas, pero en forma unitaria, sin que se
puedan separar.

Por su parte, la invasión del espacio aéreo se presenta

cuando quien edifica asienta bien los cimientos del edificio,
pero en las alturas éste se ensancha levemente e invade así el
espacio aéreo del propietario vecino restándole espacio, lo cual
lo obligará a su vez a modificar los planos de su propio
proyecto, y con ello reducir las dimensiones de su futura
construcción, con el inconveniente, además, de tener que
hacerla en forma irregular. Si es antieconómica la destrucción
de lo hecho, la cuestión debe resolverse en el pago de los
daños y perjuicios ocasionados(90). Con estos fundamentos se
consideró procedente la acción incoada contra un consorcio de
propietarios por la invasión del espacio aéreo del edificio
vecino(91).

En el ámbito de la propiedad horizontal también se aplica

este principio, de allí que el espacio aéreo por sobre la terraza
o azotea resulta de propiedad de todos los condóminos
respecto de las partes comunes, por lo que, para realizar obras
nuevas que afecten esa parte del edificio en beneficio exclusivo
de uno de los copropietarios, es necesaria la autorización
expresa de todos los propietarios. En caso contrario
corresponde ordenar la demolición de la obra(92).

El art. 1963 del CCyCN contempla el supuesto de invasión

del inmueble colindante y brinda soluciones para las distintas
situaciones de hecho que pueden presentarse(93)sin hacer
distinciones entre invasión del suelo e invasión del espacio
aéreo ya que se expresa en términos generales: "quien
construye en su inmueble, pero de buena fe invade el inmueble
colindante...". Entendemos, por aplicación de las reglas
generales en materia interpretativa, que la norma será de
aplicación a todo tipo de construcción invasiva, sea que avance
sólo sobre el terreno o sobre el espacio aéreo. Lo novedoso de
la norma es que regula lo que en doctrina se conoce como
accesión inversa, en la práctica y frente a hechos concretos se
podrá establecer la viabilidad de su aplicación cuando se trata
de invasión del espacio aéreo.

3. Frutos

El dominio de una cosa también se extiende a los frutos que

ella produce.

En términos generales se considera fruto el producido de una

cosa, su rendimiento o la utilidad que presta, que a su vez el
código divide en naturales y civiles: los primeros son los que
produce la naturaleza (cosechas, árboles y arbustos, miel de
abejas, leche, etc.), los segundos son recursos que pueden
obtenerse de una cosa (alquileres, intereses, dividendos, etc.).
En uno y otro caso los rendimientos tienen carácter periódico,
su aprovechamiento es acorde con el destino de la cosa
principal y el desprendimiento del accesorio no altera la
sustancia del principal.

Conforme enseña Salvat(94)los frutos naturales conforman un

todo único e indivisible con la cosa que los produce y, en este
sentido el árbol y los frutos no son dos cosas distintas sino una
sola: un árbol con frutos.

A diferencia de los frutos, los productos se extraen de la cosa

principal, la que queda alterada y disminuida en su sustancia y
no vuelve a reproducirse: la minería, los yacimientos, las
canteras, etc. constituyen ejemplos de esta categoría. En este
sentido establece el art. 233 que los "productos son los objetos
no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o
disminuyen su sustancia".

Aclara más adelante la norma citada que "los frutos naturales

e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no
son separados", ello por cuanto una vez separados del objeto
que los produce cobran individualidad y pertenecerán a la
categoría de cosas muebles en sus diversas calificaciones
(consumibles, fungibles, etc.).

La distinción entre frutos y productos puede resultar

irrelevante en cuanto al derecho del dueño sobre la cosa que
los produce, pero cobra interés en cuanto al derecho del
usufructuario para quien rigen normas específicas respecto de
la propiedad de frutos y productos (art. 2141), como se
estudiará en el capítulo respectivo.

La excepción es de aplicación al caso del usufructuario, del

usuario y del anticresista; el usuario se apropiará de los frutos
en la medida de sus necesidades y la de su familia (arts. 2154
y 2157) y el anticresista lo hará para aplicarlo a los intereses de
su crédito (art. 2215).
 Cuando se hubiera constituido un derecho real de superficie
los frutos son de propiedad del superficiario; una vez extinguido
su derecho el propietario del suelo extiende su dominio a las
plantaciones que subsistan, debiendo indemnizar al
superficiario, salvo pacto en contrario (arts. 2115, 2125 y 2126).

Volveremos sobre este tema en el capítulo siguiente al tratar

la adquisición del dominio por accesión, apartado III.1.

VI. CONTENIDO DEL DOMINIO

Al estudiar los caracteres del derecho real de dominio

adelantamos que el carácter absoluto debía entenderse no
como contrapuesto al carácter relativo de los derechos
personales, puesto que desde este ángulo dicha calidad es
atribuible a todos los derechos reales y por lo tanto no es un
atributo que permita diferenciar al dominio de los restantes
derechos reales, sino como referido a la amplitud o plenitud
que el dominio confiere al titular respecto de la cosa sobre la
que ejerce su derecho, ejercicio que está limitado por las
normas legales que emanan del derecho positivo en
cualesquiera de sus aspectos (constitucional, privado,
administrativo, etc.).

En este sentido el derecho real de dominio es aquel de grado

mayor o derecho madre que contiene el máximo de poderes
que el sujeto ejerce sobre la cosa, con las restricciones que la
ley impone, concepto reafirmado en la reforma introducida
al CCiv. por la ley 17.711, su adhesión tácita a la doctrina del
abuso del derecho y expresamente contenida en el art. 1941 en
la definición del dominio perfecto, y que implica establecer un
límite de contenido negativo, en el sentido de quedar vedados
los poderes y facultades que no se correspondan con los fines
tenidos en cuenta por el ordenamiento jurídico.
 Resulta entonces que el contenido del derecho de dominio
se determina en forma tanto positiva como negativa; en el
primer aspecto: facultades que tiene el titular dominial respecto
de la cosa que constituye el objeto del derecho, en el segundo:
las restricciones y límites que pueden consistir en un hacer (por
ejemplo construcción de paredes de cerramiento), o en un no
hacer o tolerar(95).

Llegados a este punto cabe preguntarse qué facultades tiene

el titular de dominio respecto de la cosa que constituye el
objeto de este derecho para verificar luego los límites para su
ejercicio regular. Vamos a analizar separadamente las
facultades materiales y las facultades jurídicas, con la
aclaración que la totalidad de ellas corresponden al dominio
pleno o perfecto en tanto que en el dominio desmembrado el
titular dominial reserva para sí algunas facultades puesto que
otras son derivadas al usufructuario, usuario o habitador. En
esta última situación el contenido del derecho real de grado
mayor (dominio) queda comprimido por su concurrencia con el
usufructo en tanto derecho real de contenido menor.

1. Facultades materiales

1.1. Derecho de poseer

En el capítulo IV analizamos las relaciones reales y entre

ellas la posesión como hecho, sin embargo en esta sección nos
referimos al derecho de poseer que le asiste al titular de
dominio a quien el art. 1916 le asigna la calidad de poseedor
legítimo(96). En efecto, para los titulares de derechos reales que
se ejercen por la posesión (el dominio es uno de ellos) la
relación real es primordial y forma parte del contenido de su
derecho.

En este sentido, el art. 1891 del CCyCN expresa que "Todos

los derechos reales regulados en este Código se ejercen por la
posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca" (97). Cabe
aclarar que el artículo está inserto en el título I denominado
"Disposiciones generales" de los derechos reales.

Este ius possidendi o derecho de poseer genera en cabeza

del titular dominial no sólo los derechos inherentes a la
posesión(98)sino también la posibilidad de entablar acciones
reales.

1.2. Derecho de usar

El derecho de usar de la cosa y servirse de ella también es

una atribución conferida por el art. 1941. En este punto hay una
diferencia fundamental entre al redacción dada originariamente
al art. 2513 del Código de Vélez y la introducida por la ley
17.711, cuyo derrotero sigue la norma hoy vigente.

En la primera queda reflejada la filosofía individualista y el

poder pleno conferido al titular de dominio al disponer: "Es
inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de
disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la
voluntad del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla
o destruirla; tiene el derecho de accesión, de reivindicación, de
constituir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus
frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos; y
de disponer de ella por actos entre vivos" (es destacado nos
pertenece).

En la nota al artículo transcripto el codificador, si bien trataba

de morigerar este concepto amplísimo y absoluto del dominio
explicando que la palabra abuti de los romanos implicaba la
idea de disposición de la cosa y no de su destrucción, dice más
adelante: "...es preciso reconocer que siendo la propiedad
absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa".

El principio no escrito de la función social de la

propiedad también tuvo su correlato en la aplicación de la
teoría del abuso del derecho en la interpretación de las normas
referidas al ejercicio del derecho de dominio y más adelante en
la reforma introducida por la ley 17.711 cuando al modificar los
arts. 2513 y 2514 del Código velezano, luego de enunciar el
contenido del dominio agrega en el art. 2513: conforme a un
ejercicio regular, para reforzar luego en el 2514 "El ejercicio de
estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere
abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o
comodidades". Es decir que el titular ya no tiene la facultad
indiscriminada de desnaturalizar la cosa, degradarla o
destruirla.

En esta misma línea el art. 1941 del Código vigente, si bien

confiere al titular dominial la facultad de usar, gozar y disponer
de la cosa, esos poderes no son ilimitados sino que deben
ejercerse "dentro de los límites previstos en la ley".

El ius utendi o derecho de usar la cosa sometida al derecho

real consiste en servirse de ella. En el derecho de dominio el
dueño puede usar y gozar del inmueble libremente, aunque
altere su sustancia, por tanto su destino económico está
sometido a su voluntad ejercida dentro de los límites que marca
el propioCódigo Civil o las normas administrativas dictadas por
el Estado en ejercicio de su poder de policía(99). Así por
ejemplo, el titular de una casa puede usarla como vivienda,
como consultorio o como academia de idiomas y en el terreno
libre poner una pileta de natación, hacer una huerta o un
frondoso jardín.

El límite para el ejercicio de este derecho de usar la cosa —

además de la normativa antes mencionada— está fijado en el
art. 1970 y ss. CCyCN, en cuanto se refiere a las limitaciones
impuestas al dominio privado ya sea en interés público o por
relaciones de vecindad que causan molestias a los inmuebles
vecinos o a sus ocupantes, excediendo la normal tolerancia. La
noción de la normal tolerancia y precisar cuándo las molestias
la exceden, no admite definiciones a priori, sino que se va
elaborando continuamente a partir de los casos concretos que
llegan a sede judicial, criterios que resultan más estrictos
cuando lo que se trata de decidir tiene relación con la
propiedad horizontal(100).

Sobre esta base y aplicando criterios de tolerancia, se ha

dispuesto que el mero hecho de vivir en casas de
departamentos impone la necesidad de acostumbrarse a los
ruidos de los vecinos(101)y a ciertas incomodidades que pueden
resultar inevitables(102), quedando reservado a la apreciación
judicial determinar cuándo una actividad, un género de vida o lo
que fuera, perturba la tranquilidad de los demás
consorcistas(103). El derecho de uso queda limitado cuando
causa molestias a los vecinos, por ejemplo cuando en un
departamento de la planta baja se alojaban gran cantidad de
perros y gatos con la consiguiente molestia para los demás
vecinos(104).

1.3. Derecho de gozar

El derecho de goce implica la facultad de obtener todos los

provechos y ventajas que la cosa es capaz de brindar. En el
caso de inmuebles urbanos y específicamente, departamentos
o pisos sometidos al régimen de la propiedad horizontal, el
derecho de goce se ejerce obteniendo los frutos civiles (105).

En el supuesto de inmuebles rurales y, en la medida en que

éstos produzcan frutos civiles, el titular dominial tendrá el
derecho de goce sobre los mismos, al igual que respecto de los
semovientes.

También podrá aprovechar los productos de la cosa. El

art. 233 se refiere también a los frutos que se producen por la
industria a los que denomina "frutos industriales", en ellos es
necesaria la actividad del hombre(106).

Este derecho de gozar, con el alcance señalado, deviene de

la extensión del dominio a que nos referimos antes (107).

1.4. Disposición material

El ius abutendi es el derecho de disponer mencionado en el

art. 1941 del CCyCN y se refiere tanto a la disposición material
o relativa como a la disposición jurídica o absoluta.

La doctrina divide esta facultad en disposición material y

disposición jurídica. Respecto de la primera, si bien se
reconoce la potestad del titular dominial para alterar la cosa y
aún destruirla (por ejemplo demoler una casa) se aplica el
principio del límite legal establecido en la misma norma, regla a
la que ya nos referimos a lo largo de este capítulo.

Hay supuestos en los que la destrucción de la cosa tiene

relación con su naturaleza, como sucede con las cosas
consumibles o con el destino que se le dará al inmueble, por
ejemplo: demolición de una casa para construir un edificio en
altura. En este último ejemplo habrá que tener en cuenta que el
ejercicio del derecho de edificar (disposición material) queda
sujeto a las normas que rijan al respecto en la localidad en que
esté ubicado el inmueble.

Esta amplitud del derecho de dominio en cuanto a la

disposición material de la cosa, ha permitido a Gatti (108)sostener
que el derecho es dominio es absoluto porque es el único que
recae sobre la sustancia de la cosa, ya sea alterando su
destino, destruyéndola o degradándola, marcando así una gran
diferencia con los restantes derechos reales que no confieren a
su titular facultades de grado similar.
 A pesar de que en teoría se enuncia el derecho real de
dominio como de carácter absoluto, lo cual conlleva la facultad
de disponer materialmente de la cosa, inclusive destruyéndola,
en la práctica existen normas regulatorias que impiden la
demolición de inmuebles sin autorización previa y en ocasiones
el permiso puede ser denegado en virtud de la ubicación del
predio cuando la zona es considerada, por ejemplo, casco
histórico o la construcción de "valor patrimonial". El
incumplimiento de los reglamentos locales provoca la
aplicación de sanciones de diverso carácter(109).

¿Cuándo se considera regular el ejercicio del derecho de

dominio y cuando éste resulta abusivo? O formulado en los
términos del art. 1941: ¿Cuándo el titular del derecho de
dominio ha ejercido sus facultades dentro de los límites
legales? ¿Cuándo se ha excedido de dichos límites?

No hay respuesta unívoca al respecto, sin embargo existen

algunos parámetros objetivos y subjetivos para tener en
cuenta.

En los supuestos de violaciones a las restricciones legales al

dominio, en algunos casos se ha decidido que la mera
transgresión de las normas, sean éstas emanadas del CCiv.,
de reglamentos administrativos o de reglamentos contractuales
(como el reglamento de copropiedad y administración en la
propiedad horizontal), constituyen elemento objetivo suficiente
para sancionar al infractor; sin embargo la tendencia
jurisprudencial dominante tiene a considerar no sólo el
elemento objetivo de la violación a las normas sino también las
circunstancias del caso concreto tomando en consideración los
daños a terceros y la conducta asumida por el titular de
dominio(110).

El ejercicio del derecho se considera abusivo cuando se

causa un daño a terceros que no queda reducido a una simple
molestia sino que es grave, desproporcionado y socialmente
objetable de acuerdo a los paradigmas culturales del lugar y en
el tiempo en que ocurren. Analizada la cuestión desde el punto
de vista del titular de dominio es abusivo el ejercicio de su
derecho cuando éste lleva a cabo acciones que no le
proporcionan ninguna utilidad sino que están orientadas sólo a
perjudicar a otros.

En una situación de hecho se demandó la tala de dos

árboles situados en el terreno lindero a una distancia inferior a
la que ordenaba el art. 2628 del Código de Vélez, cuyas ramas
invadían el espacio aéreo del actor. Después de evaluar las
conclusiones de los peritos agrónomos al respecto la mayoría
decido que "si bien los árboles se encuentran plantados a una
distancia inferior a la exigida por el art. 2628 del CCiv. y sus
ramas invaden el terreno de propiedad del actor su pretensión
de talarlos es excesivacorrespondiendo la poda de los mismos
en toda la extensión que invade el espacio aéreo del fundo
lindero, puesto que a las restricciones y límites al dominio
privados se siguen las pautas de convivencia que deben
presidir toda relación de vecindad y sin las cuales sería
imposible vivir en sociedad, las que han de estar abonadas por
las notas de tolerancia y racionalidad"(111).

En este aspecto, el art. 1982 del nuevo cuerpo legal pone el

acento precisamente en las molestias causadas al vecino, ese
es el límite para el ejercicio del derecho; en el caso de tener
árboles o arbustos, se remplaza una regla objetiva: plantar a
una distancia determinada por un parámetro subjetivo: las
molestias que exceden la normal tolerancia, en cuyo caso el
afectado puede exigir que los árboles sean retirados o se
proceda al corte de sus ramas(112).

Cuando el propietario ha abierto vanos o luces en el muro

divisorio, aunque aquéllos no cumplan con el art. 1978, en la
medida que no cause un perjuicio concreto a los vecinos, las
ventanas pueden ser mantenidas(113). En este sentido parte de
la doctrina y numerosos antecedentes jurisprudenciales en la
materia, han establecido que aun a pesar del carácter de orden
público que generalmente tienen las normas en materia de
derechos reales, no debe ordenarse la modificación de las
ventanas y luces ya existentes, cuando las mismas no causan
perjuicio ni permitan una indebida invasión de la intimidad (114).

Otro de los factores a evaluar en la solución de este tipo de

discusiones es quién de los litigantes involucrados se instaló
primero en el lugar origen del conflicto o sea, si la adquisición
del inmueble por el vecino afectado es anterior o posterior a la
producción de las molestias. No es éste un factor determinante
para llegar a una solución justa pero es necesario tenerlo en
consideración(115); en ese sentido se resolvió que "Es
improcedente la acción iniciada por el propietario de un predio,
tendiente al cese de ciertos actos de perturbación que atribuye
al dueño del inmueble contiguo —gritos, pelotazos y
acumulación de personas provenientes de un espacio
destinado a uso múltiples perteneciente a este último y que se
encuentra lindero al inmueble del actor—, pues la parte
accionada contaba con dicho espacio desde mucho antes de
que el actor se instale como vecino, por lo cual debe respetar el
uso regular de la propiedad del demandado teniendo en cuenta
su prioridad en el uso"(116), porque no puede pretenderse
suprimir las molestias derivadas de ruidos, luminosidades, etc.,
preexistentes(117).

2. Facultades jurídicas

El art. 1941, entre las facultades que otorga al titular del

derecho de dominio, incluye la de disponer jurídicamente de
una cosa(118).

Con respecto a la facultad de disponer del derecho real,

Gatti(119)plantea el interrogante acerca de si esta posibilidad
corresponde únicamente al titular de dominio o si es posible
extenderla al derecho de propiedad en general. Sostiene al
respecto que la facultad de disponer del propio derecho
alcanza no sólo a los derechos reales sino que se extiende
también a los creditorios por lo cual "no forma parte del
contenido de ese derecho, sino de la capacidad de derecho de
las personas para realizar actos de la vida civil que no les son
prohibidos".
 En materia de derechos reales, siguiendo la tesis de Gatti
antes citada, el art. 1906 dispone: "Todos los derechos reales
son transmisibles, excepto disposición legal en contrario". La
metodología adoptada en el CCyCN ha permitido receptar esta
postura e incluir en esta parte general y como principio, la
facultad jurídica de disposición del derecho real en la medida
que la estructura propia de cada tipo lo permita, por ejemplo: el
derecho de usufructo es enajenable con las restricciones que
marca el art. 2142.

Como consecuencia de esta facultad de disposición jurídica

el titular del derecho de dominio puede:

(i) enajenar la cosa a título oneroso o gratuito, es decir:

venderla, permutarla, aportarla a una sociedad, etc. y también
donarla o legarla a otra persona. Aunque la norma no lo
explicita es posible la enajenación total o parcial de la cosa en
tanto ésta admita división o se constituya sobre ella un derecho
real de condominio;

(ii) desmembrar su derecho constituyendo usufructo, uso o

habitación sobre la cosa. En ese caso mantiene su facultad de
disposición jurídica y cede las de uso y goce;

(iii) constituir derechos de garantía, con o sin desplazamiento

de la cosa según el derecho real que se constituya; en principio
el derecho de uso es mantenido por el titular dominial y
también mantiene el goce de la cosa salvo en la anticresis, que
confiere al acreedor la percepción de los frutos con la finalidad
de aplicarlos al pago de la deuda garantizada, en la prenda
cuando la cosa produce frutos e intereses el acreedor los
percibe y los imputa a los intereses de la deuda;

(iv) transmitir el dominio fiduciario o revocable, reservándose

respecto de este ultimo la facultad de reversión o revocación;

(v) abandonar la cosa, sin transferirla a otra persona;

(vi) ejercer actos de administración como darla en locación o

mantenerla en depósito.
 3. Exclusión de terceros

En el apartado IV de este capítulo hemos analizado los

caracteres del dominio y entre ellos el de exclusividad,
señalando la diferencia entre esa condición y la facultad de
exclusión de que goza el propietario.

La facultad de exclusión surge del art. 1944 que dice: "El

dominio es excluyente. El dueño puede excluir a extraños del
uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia
autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles
con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales".

El titular del derecho de dominio es dueño exclusivo de la

cosa y en esa calidad sólo a él competen las facultades de
usar, gozar y disponer de ella, de allí que, sin confundir la
exclusividad del dominio con el derecho de exclusión que
asiste a su titular, la facultad que surge del art. 1944 es la
consecuencia del carácter exclusivo. El supuesto del que se
parte es que un tercero intente ejercer esas facultades sin
consentimiento del dueño; por el contrario, cuando al tercero le
asiste un derecho personal (locatario) o real (usufructuario)
para usar y gozar de la cosa, el art. 1944 no es aplicable y
cede ante el acto jurídico de disposición o de administración
que realizó el dueño en ejercicio de sus facultades de
disposición jurídica.

En cuanto a la facultad de encerramiento, si bien en la norma

bajo análisis aparece como potestad del propietario, en
ocasiones se transforma en obligación para él en los casos de
los arts. 2007 para las zonas urbanas y 2024 en las rurales.
También en este aspecto los propietarios deberán respetar las
normas reglamentarias nacionales, provinciales o municipales.

En cada una de las denominadas urbanizaciones especiales

rige la reglamentación específica que indica que tipo de
encerramiento se podrá efectuar o, en ocasiones, que no podrá
levantarse muros, o divisorias de ningún tipo. Este tipo de
prohibiciones en un barrio cerrado no son restricciones al
dominio, las que sólo pueden tener como fuente exclusiva la
ley en el sentido material, sino que se trata de estipulaciones
que pueden legítimamente incorporarse al contrato de
compraventa, máxime cuando se las incluye en procura de una
armonía o estética en determinadas zonas residenciales o para
preservar el valor de las propiedades(120).

El art. 1944 contiene también un supuesto de un hecho ya

consumado: un tercero ha puesto alguna cosa en terreno ajeno
y luego arbitra distintas soluciones según ese tercero hubiera
contado o no con la autorización del propietario. Cuando no
hubo consentimiento del dueño del predio éste puede remover
la cosa sin aviso previo, facultad que implica el ejercicio de la
legítima defensa prevista en el art. 2240(121). Por el contrario,
cuando ha dado su consentimiento para un fin determinado,
hasta que se cumpla esa finalidad no podrá remover las cosas
puestas en su inmueble (por ejemplo cuando existe un contrato
de locación).

Las reglas antedichas resultan aplicables de acuerdo con las

circunstancias del caso y habrá que evaluar no sólo la
existencia o no de autorización del propietario sino también si
hay plazos previstos, intimaciones efectuadas, etc.

Esta facultad de exclusión, en forma similar a lo que sucede

con las restantes potestades que conforman el contenido del
derecho de dominio, tiene su límite natural en la regla del
art. 1941 en cuanto se refiere al ejercicio no abusivo y dentro
de los límites legales, y en las restantes normas del código que
autorizan entrar en predio ajeno, como el art. 1977: cuando es
indispensable poner andamios en el inmueble vecino el dueño
de éste no puede impedirlo y sólo tendrá derecho a la
indemnización por el daño que se le causare. Algo similar
ocurre en el supuesto del art. 1954: cuando alguien busca un
tesoro que dice propio en terreno ajeno, puede hacerlo sin
consentimiento del dueño, haciéndose cargo de las
indemnizaciones a que hubiera lugar.
 CAPÍTULO VIII –
ADQUISICIÓN DEL DOMINIO. POR LILIAN N.
GURFINKEL DE W ENDY
En el capítulo III, apartado VI, hemos estudiado los modos
generales de adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad
de los derechos reales, conforme la metodología utilizada en el
CCyCN (capítulo 2 del título I del libro cuarto) que, por otra
parte, es la que seguimos en la primera edición de esta obra.

Sin perjuicio de ello, al estudiar cada uno de los derechos

reales en particular se debe pasar revista a los modos de
adquisición, conservación y pérdida que reglamenta el código
para los diversos institutos, en tanto presenten alguna
diferencia respecto de los modos generales a los que antes nos
referimos, donde incluimos los conceptos comunes a todos
ellos: tradición, sucesión y prescripción.

En este punto, la gran diferencia metodológica con el Código

velezano es que éste ha agrupado en el art. 2524 (según DJA
art. 2498) todos los modos de adquisición del derecho real de
dominio en siete incisos: 1º) apropiación, 2º) especificación, 3º)
accesión, 4º) tradición, 5º) percepción de frutos, 6º) sucesión
en los derechos del propietarios, 7º) prescripción. En tanto
cuatro de ellos corresponden efectivamente a las distintas
formas de adquirir el dominio, la tradición, sucesión y
prescripción resultan comunes a todos los derechos reales
(salvo la hipoteca que, al no ejercerse por la posesión, no
requiere tradición).

Trataremos aquí las formas específicas de adquisición del

dominio, remitiendo para los modos genéricos a los capítulos
antes referenciados.

¿Hay otras formas de adquirir el dominio distintas de las

enumeradas? La ley, como causa fuente de la adquisición, no
está contemplada en el art. 2524 (según DJA art. 2498) del
Código velezano; sin embargo, como lo reconoce el art. 2511
(según DJA art. 2485) la expropiación por causa de utilidad
pública no sólo es una de las formas de extinción del dominio
sino también de adquisición por el expropiante(1).

Cabe señalar al respecto que el nuevo Código prevé la

adquisición de derechos reales sobre muebles en el art. 1895,
cuyo estudio fue desarrollado en el capítulo III, apartado VI.1.2.
por tratarse de una de las formas generales de adquisición que
también incluye al dominio, por lo que allí remitimos.

I. APROPIACIÓN

El CCyCN, en el título III dedicado al derecho real de

dominio, incorpora como capítulo 2 los Modos especiales de
adquisición del dominio y, en primer término, regula la
apropiación. El art. 1947 menciona como apropiables las cosas
muebles no registrables sin dueño, pero no proporciona un
concepto o definición de esta forma de adquirir el dominio.

En ese sentido el art. 2525 (según DJA art. 2499) del Código
velezano dispone: "La aprehensión de las cosas muebles sin
dueño, o abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz
de adquirir con el ánimo de apropiárselas, es un título para
adquirir el dominio de ellas". En la nota al citado artículo Vélez
aclara que es preciso "no confundir la ocupación con la
posesión. La ocupación, y por ella la aprehensión, no tiene
lugar sino en las cosas sin dueño. La posesión, al contrario,
puede tener lugar en cosas sin dueño y en las que tienen
dueño; pero está subordinada a las condiciones determinadas
en el título "De la posesión".

La aprehensión a que hace referencia el art. 2525 (según

DJA art. 2499) había sido ya definida en el art. 2374 (según
DJA art. 2348): "La aprehensión debe consistir en un acto que,
cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en
presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla", es
decir, como se amplía en la nota pertinente, no es necesario el
contacto físico real y actual con la cosa sino que resulta
suficiente la posibilidad que tiene el sujeto de tomar la cosa o
disponer de ella en cualquier momento.

La primera pregunta a formular es, dada la diferente

terminología utilizada en uno y otro código, si aprehensión y
apropiación tienen el mismo significado.

Conforme la Real Academia Española(2)aprehender es

"coger, asir, prender a alguien, o bien algo", en tanto que
apropiar significa "hacer algo propio de alguien". La
concordancia entre la adquisición de la posesión y la del
dominio en este aspecto no se limita a la aprehensión de la
cosa sino que también se extiende al ánimo de apropiársela (3)o
intención de tenerla como suya(4), de allí que resulta más
ejemplificativo utilizar el término apropiación para esta forma de
adquisición del dominio, ya que incluye no sólo la aprehensión
de la cosa sino también la intención de adueñarse de ella.

A la aprehensión y a la voluntad se suma otro requisito que

guarda relación con la adquisición de la posesión: la capacidad.
Al respecto sostiene Salvat(5)que para adquirir el dominio por
este medio la persona debe ser capaz de voluntad, lo cual
basta para darse cuenta del acto de adquisición que realiza, es
decir que resulta suficiente el discernimiento sin que se
requiera la capacidad para contratar(6).

1. Requisitos

1.1. Cosa mueble

 Este medio de adquisición del dominio sólo se aplica
respecto de cosas muebles. Los inmuebles no pueden ser
objeto de apropiación: en primer lugar porque tanto el CCyCN
(art. 1947) como la anterior legislación (art. 2525, según DJA
art. 2499) expresamente se refieren a los muebles y en
segundo término porque los inmuebles que carecen de dueño
pertenecen al Estado por disponerlo el art. 2342 (según DJA
art. 2316) incs. 1º y 3º del CCiv.(7)y en el mismo sentido el
art. 236, inc. a) del CCyCN(8).

Sin embargo, no todas las cosas muebles son susceptibles

de apropiación. El art. 2527 (según DJA art. 2501), en paralelo
con el art. 2343 (según DJA art. 2317)(9), enumera aquellas
incluidas en esta forma de adquisición del dominio: animales de
caza, peces de los mares y los ríos, las cosas que se hallan en
el fondo de los mares, el dinero y otros objetos voluntariamente
anodinados por sus dueños, los animales bravíos o salvajes,
los animales domesticados que recuperen su libertad.

El art. 2528 (según DJA art. 2502) enumera una serie de

cosas que no pueden ser objeto de apropiación: "los
inmuebles, los animales domésticos o domesticados, aunque
huyan o se acojan en predios ajenos, las cosas perdidas, lo
que sin voluntad de los dueños cae al mar o a los ríos ni las
que se arrojan para salvar las embarcaciones, ni los despojos
de los naufragios"(10).

En este sentido, el art. 1947 del CCyCN, a pesar de

mantener la regulación del Código de Vélez, mejora y sintetiza
su redacción condensando en un solo artículo las cosas
muebles apropiables y las que no lo son. Analizaremos la
enumeración contenida en dicha norma.

1.1.1. Cosa mueble no registrable

 Hacemos notar que el art 1947 del CCyCN, al regular la
apropiación como forma de adquisición del dominio, no sólo se
refiere a las cosas muebles sino que agrega "no registrables".
Ello por cuanto en este aspecto las cosas muebles registrables
se equiparan a los inmuebles, siempre tienen dueño (salvo el
caso de abandono que luego veremos) y el derecho real sobre
ellas se adquiere sólo con la inscripción registral que es
constitutiva en tanto así lo determinen las leyes especiales
(art. 1892).

1.2. Cosas abandonadas

El art. 1947 del CCyCN en su inc. a) enumera las cosas

muebles susceptibles de apropiación, refiriéndose en primer
término a las cosas abandonadas.

Al respecto hay que tener en cuenta que el art. 1907 señala

el abandono entre las formas de extinción de los derechos
reales(11). En este sentido el abandono implica no sólo la
renuncia al derecho real de que se trate sino el
desprendimiento voluntario de la posesión de la cosa,
confluyendo el elemento material o desprendimiento
del corpus y el elemento intencional o voluntad de no perseguir
la titularidad de la cosa.

Por su parte, el art. 2526 (según DJA art. 2500) del CCiv.
define las cosas abandonadas por el dueño como "aquellas de
cuya posesión se desprende materialmente, con la mira de no
continuar en el dominio de ellas".

La pérdida de la posesión por voluntad del poseedor puede

ser producirse por la realización de actos bilaterales: tradición,
o unilaterales: abandono. En forma unilateral el poseedor
pierde su posesión cuando siendo persona capaz, haga
abandono voluntario de la cosa con intención de no poseerla
en adelante(12). Hay que tener en cuenta que, para que se
configure el abandono, el desprendimiento de la cosa debe ser
voluntario y no forzado, de lo contrario estamos en el supuesto
de pérdida de la posesión por el hecho de un tercero.

Si bien el abandono de la posesión puede referirse a cosas

muebles o inmuebles, a los efectos de la adquisición del
dominio por apropiación debe tratarse, como señalamos antes,
de una cosa mueble; pero en cualquier caso no se presume, de
allí la necesidad de que ese acto dispositivo se realice en forma
expresa(13)y deba ser probado por quien afirme su existencia,
debiendo acreditarse en forma fehaciente aquellos hechos que
permitan inferir el abandono expreso o tácito de la cosa(14). El
supuesto de abandono requiere, como la norma lo explicita,
que el poseedor sea capaz, esto es: tenga capacidad para
realizar actos jurídicos de disposición.

1.3. Animales objeto de caza y pesca

El art. 1947 del CCyCN enumera los animales que son el

objeto de la caza y de la pesca como susceptibles de
apropiación, para luego regular en los arts. 1948, 1949 y 1950
la caza, la pesca y los enjambres respectivamente, como lo
haremos a continuación.

La caza y la pesca constituyen formas de apropiación que,

más allá de responder a los principios generales que establece
tanto el Código de Vélez como el actual respecto de esta forma
de adquisición del dominio, han merecido especial regulación
sobre todo en lo que se refiere a los lugares donde se puede
cazar o pescar y a la reglamentación de tales derechos.

En las últimas décadas, a raíz del protagonismo adquirido

por el derecho ambiental como rama jurídica específica, la
reglamentación referida a la caza y a la pesca excede el marco
del derecho privado y tiene relación con las políticas de Estado,
la economía y los tratados internacionales.
 1.3.1. Concepto de caza

El art. 15 de la ley 22.421 (según DJA X-1282), a la que nos

referiremos infra, define la caza como "la acción ejercida por el
hombre, mediante el uso de artes, armas y otros medios
apropiados, persiguiendo o apresando ejemplares de la fauna
silvestre con el fin de someterlos bajo su dominio,
apropiárselos como presa, capturándolos, dándoles muerte o
facilitando estas acciones a terceros". Sin embargo la caza,
como modo de adquisición del dominio por apropiación, tiene
un alcance mucho más limitado.

El art. 2540 (según DJA art. 2514) del Código velezano

establece: "La caza es otra manera de apropiación, cuando el
animal bravío o salvaje, viéndose en su libertad natural, fuese
tomado muerto o vivo por el cazador, o hubiese caído en las
trampas puestas por él". En sentido similar el art. 1948 del
CCyCN dice que "El animal salvaje o el domesticado que
recupera su libertad natural, pertenece al cazador cuando lo
toma o cae en su trampa...". De la lectura de ambas normas se
desprende, en primer término, que no cualquier animal puede
ser apropiado.

Los animales —a los fines de la reglamentación civil—

pueden ser: salvajes, domésticos o domesticados. Sólo los
primeros pueden ser objeto de caza por cuanto son
considerados res nullius y por lo tanto pueden pertenecer al
primer ocupante. Los animales domesticados tienen dueño y se
mantendrán en ese carácter en tanto aquél los persiga, actitud
que evidencia su intención de conservarlo; en esa situación
nadie puede tomarlo ni cazarlo; en ese sentido el art. 1947 del
nuevo Código establece que no son susceptibles de
apropiación "los animales domesticados, mientras el dueño no
desista de perseguirlos"(15).
 Distinta es la situación que plantea la segunda parte del
inc. iii) respecto de los animales domesticados: "Si emigran y
se habitúan a vivir en otro inmueble, pertenecen al dueño de
éste, si no empleó artificios para atraerlos"(16).

En segundo lugar cabe considerar que la normativa citada

admite la apropiación del animal vivo o muerto o cuando éste
ha quedado a disposición del cazador por haber caído en sus
trampas, es decir: aprehensión de la presa o posibilidad de
hacerlo a voluntad del cazador. ¿Basta la persecución del
animal? La sola persecución no es suficiente para adquirir el
dominio pues falta el corpus, es decir la relación real con la
cosa o la posibilidad inmediata de establecerla, en cambio, si
además de la persecución el cazador hirió al animal, la persona
que lo toma deberá entregárselo(17), sin distinción alguna
respecto de la gravedad de las heridas de la pieza a la que se
disparó.

1.3.2. Lugares de caza

El art. 2542 (según DJA art. 2516) del Código velezano limita
la caza a: 1) terrenos propios; 2) terrenos ajenos que no estén
sembrados, plantados o cultivados; 3) reglamentariamente
aptos para esa actividad. Cuando una persona caza en terreno
ajeno sin contar con la autorización de su dueño, a él le
pertenece la pieza capturada y "el cazador está obligado a
pagar el daño que hubiere causado" según lo manda el
art. 2543 (según DJA art. 2517); se hace aplicación del
principio de exclusión que faculta al titular de dominio a impedir
el acceso a su predio de terceras personas (art. 2516)(18).

En el mismo sentido el art. 1948 del CCyCN expresa:

"Pertenece al dueño del inmueble el animal cazado en él sin su
autorización expresa o tácita", pero nada dice respecto de la
indemnización de los posibles daños. En realidad, en caso de
haberse producido perjuicios para el dueño del fundo, su
reparación corresponderá de conformidad con las normas del
derecho de daños, por lo cual no concierne legislar sobre esa
materia en este artículo.

El art. 16 de la ley 22.421 (según DJA X-1282) establece, en

lo que aquí interesa: "El Poder Ejecutivo nacional y cada
provincia establecerán por vía reglamentaria las limitaciones a
la práctica de la caza por razones de protección y conservación
de las especies o de seguridad pública. Será requisito
indispensable para practicar la caza: a) Contar con la
autorización del propietario o administrador o poseedor o
tenedor a cualquier título legítimo del fundo...". Por una parte,
se refuerza lo dispuesto en la legislación común y, además, se
sujeta la práctica de caza a las reglamentaciones locales sin
distinción entre propietarios del suelo y quienes no lo son.

1.3.3. Reglamentación local

El art. 41 de la Constitución Nacional consagra el derecho de

todos los habitantes a gozar de un ambiente sano y equilibrado
y la correlativa obligación de las autoridades nacionales de
preservarlo dictando "las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las
jurisdicciones locales".

En ese marco rige en el ámbito nacional la ley 22.421 (según

DJA X-1282)(19), de Conservación de la Fauna Silvestre, y los
códigos rurales provinciales, así como las reglamentaciones
dictadas en las respectivas jurisdicciones. El art. 34 de la ley
nacional dispone: "Todas las disposiciones de la presente ley
regirán en los lugares sujetos a la jurisdicción exclusiva del
gobierno nacional, así como el comercio internacional e
interprovincial y en las provincias que se adhieran al régimen
de la misma. En las provincias no adheridas regirán los arts. 1°,
20, 24, 25, 26 y 27 "y en todo lo concerniente a la fauna
silvestre rige la legislación específica"(20). Por lo tanto los
restantes artículos sólo son aplicables en las provincias que
han adherido al régimen nacional(21).

Sin embargo el alto Tribunal entendió que "por imperio de los

arts. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional y 34 de la ley
citada, ésta rige en todo el territorio nacional, sin que pueda
influir negativamente en este aspecto la falta de adhesión de
una provincia al régimen de la ley. La determinación de su
contenido y cuáles son los animales cuya caza está prohibida
en ese territorio, se deja librada a la autoridad jurisdiccional de
aplicación"(22).

1.3.4. Lugares de pesca

1.3.4.1. En el Código Civil

El art. 2527 (según DJA art. 2501) del Código de Vélez

enumera entre las cosas cuyo dominio puede adquirirse por
apropiación "los peces de los mares y ríos y de los lagos
navegables". Por su parte, el art. 2343 (según DJA art. 2317)
dice: "Son susceptibles de apropiación privada: 1º los peces de
los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos
navegables, guardándose los reglamentos sobre la pesca
marítima o fluvial...".

El art. 2547 (según DJA art. 2521) agrega: "La pesca es

también otra manera de apropiación, cuando el pez fuere
tomado por el pescador o hubiere caído en sus redes", es decir
cuando la pieza ha quedado a disposición del sujeto.

La interpretación de las normas citadas plantea de inicio dos

cuestiones: a) el alcance de la expresión "mares interiores" y b)
la condición de navegabilidad ¿es aplicable sólo a los lagos o
se extiende también a los ríos?
 Respecto a esta segunda cuestión entiende Argañarás(23)que
la condición de navegable se aplica tanto a los lagos como a
los ríos por así disponerlo el art. 2343 (según DJA
art. 2317) transcripto supra. En igual sentido Lafaille(24)propone
que se lea de la siguiente manera: "la pesca es libre en el mar
territorial, lo mismo que en los interiores y en los ríos
navegables; también dentro de los lagos, que revistan esa
calidad", de forma tal de evitar la equívoca redacción del
art. 2527 (según DJA art. 2501).

La ley nacional 17.500, de explotación de los recursos

marítimos, decía en su art. 1º: "Los recursos vivos existentes
en las zonas marítimas bajo soberanía argentina, son
propiedad del Estado nacional, el que podrá conceder su
explotación conforme a la presente ley y su reglamentación".
Esta afirmación acerca de la propiedad de los recursos
naturales queda reafirmada por la ley 24.922 (según DJA X-
2216), que deroga la anterior, pero mantiene idéntico principio;
de ello resulta que los peces son de propiedad del Estado
(nacional o provincial) y no cosas sin dueño(25).

Marienhoff(26)explica que si bien la pesca configura un modo

de adquirir el dominio por apropiación, ese derecho sólo le
cabe al sujeto que ha obtenido la pertinente autorización de la
autoridad de aplicación, de lo contrario procede el decomiso del
pescado extraído. En este sentido debe ser interpretada la
primera parte del art. 2548 (según DJA art. 2522): "Es libre
pescar en aguas de uso público" conforme con las normas
administrativas nacionales o provinciales que regulan ese
derecho.

Las aguas de uso privado, que nacen y mueren dentro de

una misma heredad(27), y la de los lagos que no son
navegables(28), no gozan de la libertad de pesca a que se
refiere el art. 2548 por pertenecer al dueño del inmueble o a los
propietarios ribereños, quienes tienen a su favor el derecho de
exclusión que conlleva su dominio.

La segunda parte del art. 2548 (según DJA art. 2522) ha sido
motivo de interpretaciones dispares. En ella se lee: "Cada uno
de los ribereños tiene el derecho de pescar por su lado hasta el
medio del río o del arroyo". Hay que recordar que el art. 2340
enumera entre los bienes públicos "...3º. Los ríos, sus cauces,
las demás aguas que corren por cauces naturales..." por lo cual
todo el art. 2548 (según DJA art. 2522) se refiere a la pesca en
aguas de uso público. ¿A qué se debe la discordancia entre la
primera parte y la segunda?

Explica Allende(29)que la segunda parte del art. 2548 (según

DJA art. 2522) reconoce su fuente en el Esbozo de Freitas para
quien los ríos no navegables pertenecen al dominio privado, en
consecuencia tratándose de un río no navegable que limita dos
heredades es lógico que sus respectivos dueños se apropien
de la pesca. En el Código argentino, por el contrario, los ríos
pertenecen al dominio público por lo cual dicha norma resulta
inaplicable y debe quedar reducida a su primera parte.

Lafaille(30)comparte la interpretación de Allende pero acota

que dados los términos de la ley vigente debe reconocerse su
aplicación, a pesar de su inconsecuencia.

En distinta postura Argañarás(31)distingue entre aguas de uso

público, en las que todo el mundo tiene derecho a pescar, y
otras que no revisten esa condición, que son las aludidas en la
segunda parte del art. 2548, que otorga el derecho de pesca
sólo a los ribereños. Funda su postura en el art. 2343 (según
DJA art. 2317) que, en su inc. 1º declara susceptibles de
apropiación privada los peces de los mares interiores, mares
territoriales, ríos y lagos navegables.

1.3.4.2. En el Código Civil y Comercial

Entre las cosas muebles susceptibles de ser apropiadas se

incluyen los animales de pesca (art. 1947) para disponer luego:
"Quien pesca en aguas de uso público, o está autorizado para
pescar en otras aguas, adquiere el dominio de la especie
acuática que captura o extrae de su medio natural" (art. 1949).
Teniendo en cuenta que en materia de recursos naturales en
general y de pesca en particular existe regulación específica,
no puede interpretarse la norma antes transcripta fuera de ese
contexto.
 En las aguas de propiedad individual, sólo el propietario de
ellas tiene derecho a pescar, y goza de la facultad de autorizar
o negar a extraños el permiso a hacerlo (art. 239).

a) Reglamentación local

El "Régimen Federal de Pesca Marítima" implementado

por ley 24.922 (según DJA X-2216), establece en su art. 3º:
"Son del dominio de las provincias con litoral marítimo y
ejercerán esta jurisdicción para los fines de su exploración,
explotación, conservación y administración, a través del marco
federal que se establece en la presente ley, los recursos vivos
que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino
adyacente a sus costas, hasta las doce (12) millas marinas
medidas desde las líneas de base que sean reconocidas por la
legislación nacional pertinente" y en el art. 4º: "Son de dominio
y jurisdicción exclusivos de la Nación, los recursos vivos
marinos existentes en las aguas de la Zona Económica
Exclusiva argentina y en la plataforma continental argentina a
partir de las doce (12) millas indicadas en el artículo anterior".

Por su parte, el art. 5º señala que: "El ámbito de aplicación

de esta ley comprende: a) La regulación de la pesca en los
espacios marítimos sujetos a la jurisdicción nacional. b) La
coordinación de la protección y la administración de los
recursos pesqueros que se encuentran tanto en jurisdicción
nacional como provincial. c) La facultad de la autoridad de
aplicación de limitar el acceso a la pesca en los espacios
marítimos referidos en el art. 3º cuando se declare la existencia
de interés nacional comprometido en la conservación de una
especie o recurso determinado, con fundamento en razones
científicas que avalen la imposición de tal medida, la que
deberá ser puesta a consideración del Consejo Federal
Pesquero dentro de los treinta días de adoptada para su
ratificación. d) La regulación de la pesca en la zona adyacente
a la zona económica exclusiva respecto de los recursos
migratorios, o que pertenezcan a una misma población o a
poblaciones de especies asociadas a las de la zona económica
exclusiva".
 De tal modo la regulación de la actividad pesquera en el
ámbito nacional o provincial corresponde a cada jurisdicción y
estará sujeta a las restricciones que establezca el Consejo
Federal Pesquero con fundamento en la conservación de los
recursos, con el objeto de evitar excesos de explotación y
prevenir efectos dañosos sobre el entorno y la unidad del
sistema ecológico(32). En consecuencia, la regulación de la
pesca es materia de derecho administrativo, en cierto sentido
constituye un límite impuesto al dominio privado en el interés
público tal como lo anticipa el art. 1970 del CCyCN, de allí que
el derecho de cazar y de pescar está sujeto a los reglamentos
de las autoridades locales.

b) Requisitos

Conforme el art. 1949, en consonancia con las normas

nacionales y locales respecto de la adquisición del dominio de
la pesca, se deben cumplir ciertos requisitos:

a) Que el pez sea extraído de aguas de uso público. El

art. 235 enumera los bienes pertenecientes al dominio público
para establecer luego en el art. 237 que "las personas tienen su
uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales". No
se hace aquí distingo alguno entre aguas navegables y no
navegables (como lo hacía Vélez), zanjando toda discusión en
ese sentido. Por otra parte se utiliza la expresión
genérica aguas de uso público sin calificarlas (mares, ríos,
ensenadas, lagunas, etc.) con lo cual basta remitirse a dicha
calidad sin establecer subcategorías. En todo caso, ésta será
tarea delegada a la reglamentación local al respecto.

b) Que el pez sea extraído de cursos de aguas privados con

la autorización de su dueño. Si se pesca en aguas privadas sin
la autorización tácita o expresa del dueño el pez atrapado le
pertenece a este último y además —si corresponde— tiene
derecho a solicitar una reparación por el daño ocasionado,
conforme a los principios generales de la responsabilidad civil y
derechos de daños.
 c) Que el pescador aprehenda materialmente al pez, lo cual
se configura cuando se captura o se lo extrae de su medio
natural.

1.3.5. Enjambres de abejas

El CCyCN menciona como susceptibles de apropiación los

productos de la caza y de la pesca, reglamentándolos por
separado (arts. 1948 y 1949) según estudiamos supra. Por su
parte, en el art. 1950 incorpora otra cosa que puede ser
adquirida por apropiación: un enjambre de abejas, en los
siguientes términos: "El dueño de un enjambre puede seguirlo
a través de inmuebles ajenos, pero debe indemnizar el daño
que cause. Si no lo persigue o cesa en su intento, el enjambre
pertenece a quien lo tome. Cuando se incorpora a otro
enjambre, es del dueño de éste".

En cuanto a la metodología utilizada se repite el esquema del

Código velezano; en este último figuran, entre las cosas
susceptibles de apropiación privada, "los enjambres de abejas,
si el propietarios de ellos no los reclamare de inmediato", ítem
que no se reitera en la enumeración del art. 2527(33)(según DJA
art. 2501). Al respecto entiende Lafaille(34)que en la técnica
jurídica los enjambres quedan asimilados a los animales
salvajes y así podría interpretárselo al tratar la adquisición del
dominio.

Ambas legislaciones(35)se refieren expresamente a los

enjambres de abejas que huyen de la colmena y se posan en
predio ajeno: si el dueño no las persiguiera, éstas recobran su
libertad y por ende serían susceptibles de apropiación; por el
contrario, si el propietario trata de recapturarlas no pierden su
condición de cosas con dueño, pero éste, si al entrar en terreno
ajeno, causa algún perjuicio, debe repararlo.
 Hay una tercera situación: incorporación a otro enjambre; en
ese supuesto se atribuye la propiedad al dueño de este último.
Aparece aquí una contexto similar al previsto respecto de los
animales domesticados, cuando emigran y se habitúan a vivir
en otro inmueble, pertenecen al dueño de éste.

1.3.6. Animales domésticos

El art. 1947 del CCyCN enumera como semovientes no

susceptibles de apropiación los animales domésticos y los
animales domesticados; sin embargo ambas categorías no sólo
quedan incluidas en distintos incisos sino que además merecen
distinto tratamiento jurídico.

En el primer caso, animales domésticos, no pueden ser

apropiados aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno.

En el segundo supuesto, animales domesticados, quedan

sujetos a un régimen similar al de los enjambre de abejas antes
estudiados. Hay que tener en cuenta que los animales que se
consideran domesticados son aquellos que tienen dueño y,
como sólo las cosas sin dueño son susceptibles de
apropiación, esta clase de semovientes no lo es, en la medida
que su dueño los persiga. Sin embargo, cuando se trata de un
animal domesticado que ha recuperado su antigua libertad y
pierde el hábito de volver a su anterior dueño, se transforma
en res nullius y por tanto, susceptible de apropiación, en la
medida que no empleó artificios para atraerlos.

En este aspecto la legislación reseñada coincide con el

art. 2528 (según DJA art. 2502), in fine, del Código velezano.

Cabe consignar que los animales domésticos son aquellos

que conviven naturalmente con el hombre como los gatos y los
perros y no son susceptibles de caza; en cambio, son animales
domesticados aquellos naturalmente salvajes que se han sido
dominados por los humanos y que, a diferencia de la categoría
anterior, pueden ser cazados.

Los arts. 2592 y 2593 (según DJA arts. 2566 y 2567) del
Código de Vélez se refieren a la adquisición del dominio de
animales domesticados pero no por apropiación sino por
accesión, en los siguientes términos: "Cuando los animales
domesticados que gozan de su libertad, emigrares y
contrajesen la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueño de
éste adquiere el dominio de ellos, con tal que no se haya valido
de algún artificio para atraerlos. El antiguo dueño no tendrá
acción alguna para reivindicarlos, ni para exigir ninguna
indemnización" y "Si hubo artificio para atraerlos, su dueño
tendrá derecho para reivindicarlos, si puede conocer la
identidad de ellos. En caso contrario, tendrá derecho a ser
indemnizado de su pérdida".

La principal crítica que han merecido tales estipulaciones es

de carácter metodológico, ya que el Código argentino incluye el
tema dentro de la edificación y plantación, cuando habría sido
más adecuado formar con él un subtítulo de la accesión natural
y no de la artificial, según afirma Lafaille(36). Aunque existe
similitud, la accesión de animales emana del mero
aquerenciamiento y no de que ellos queden destinados a la
explotación del fundo, lo cual acerca la situación a la accesión
moral y no artificial(37).

Los requisitos que emanan de los artículos transcriptos son:

a) que se trate de animales domesticados; b) que esos
animales hubieran recuperado su libertad; c) que se hubiesen
alejado del lugar en que vivían; d) que se hubiesen asentado
naturalmente en otro predio; e) que el dueño de este predio no
los hubiera atraído.

Cuando se reúnen todos esos extremos el dueño de los

animales pierde su derecho de dominio conforme lo estipula el
art. 2605 (según DJA art. 2579): "La propiedad de los animales
salvajes o domesticados se acaba cuando recuperan su
antigua libertad, o pierden la costumbre de volver a la
residencia de su dueño". Producida esta pérdida para el
anterior propietario, el titular del fundo en el cual se han
asentado adquiere el derecho real sobre esos animales.

Cuando hay posibilidad de identificar al animal el anterior

propietario dispone de la acción reivindicatoria que será
procedente en tanto no se hubiera producido el
aquerenciamiento, sucedida esta circunstancia el dominio se
pierde para él y por tanto carece de asidero la acción real.

El CCyCN no contiene disposiciones similares.

1.4. Cosas perdidas

Respecto de las cosas perdidas, hay una impedimento

temporario para ejercer actos posesorios pero la relación de
disponibilidad, es decir: la posibilidad de establecer el contacto
físico con la cosa que se encuentra en un lugar al que tiene
acceso el poseedor, unida al animus, permite mantener la
relación real. De allí que las cosas perdidas no quedan nunca
equiparadas a aquellas sin dueño o abandonadas a las que
nos hemos referido supra (apartado 1.2.) y que son
susceptibles de apropiación.

En el Código de Vélez la inclusión del régimen de las cosas

perdidas en el capítulo dedicado a la apropiación, como modo
de adquisición del dominio, ha sido fuertemente criticada desde
el punto de vista metodológico puesto que se trata de cosas no
susceptibles de ser adquiridas por este medio. En este sentido
cabe señalar que el Proyecto de Código Unificado de 1998
trataba en secciones separadas:Apropiación, Adquisición de un
tesoro y Régimen de cosas perdidas.

Esa es también la metodología utilizada en el CCyCN, que

se limita a incluir en el art. 1947, entre las cosas no
susceptibles de apropiación, "las cosas perdidas", con la
aclaración de que "si la cosa es de algún valor, se presume que
es perdida, excepto prueba en contrario".

Por nuestra parte estudiaremos en este mismo capítulo el

régimen de las cosas perdidas sin incluirlas entre las formas de
adquisición del dominio; en cuanto a la adquisición de tesoros
su análisis se efectuó en el capítulo VI, apartado V.1.1., al
evaluar la extensión del derecho de dominio.

II. RÉGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS

Las cosas perdidas son aquellas que han salido del

patrimonio del dueño contra su voluntad o sin su voluntad(38).
Nótese la diferencia: a) en el caso de venta, por ejemplo, el
dueño entrega la cosa mueblevoluntariamente al comprador; b)
cuando hubo una sustracción fraudulenta(39), un robo, la cosa
ha salido del patrimonio del dueño de ella contra su voluntad; c)
cuando la cosa mueble se ha perdido el titular del derecho real
se desprendió de ella sin su voluntad.

Lafaille(40)explica que los jurisconsultos franceses señalan

tres grupos de cosas perdidas: 1º) aquellas de las que fuimos
privados por caso fortuito, como una inundación, 2º) cuando
extraviamos algo de valor, aunque allí podría haber alguna
negligencia y 3º) las encomiendas con mala dirección de los
correos y empresas de transporte. Con este alcance, en el
concepto de cosas perdidas también quedan incluidas las que
cayeron o se arrojaron al mar sin la voluntad de los dueños(41).

En la filosofía que sustenta nuestro derecho civil en materia

posesoria el elemento anímico es de tal envergadura que la
posesión puede conservarse solo animus, situación delineada
en los arts. 2447, 2450 y 2457 (según DJA arts. 2421, 2424 y
2431) del Código velezano y arts. 1929, 1930 y 1931 del
CCyCN.
 La normativa señalada prevé la pérdida material de una cosa
sin que ello implique la pérdida de la posesión. Esta situación
se presenta cuando es imposible establecer transitoriamente la
relación real con la cosa (arts. 1929 del CCyCN) pero se tiene
"la esperanza probable" de encontrarla (en los términos del
Código velezano), esperanza que es aún más fuerte en el
supuesto que plantea Vélez en art. 2457 (según DJA art. 2431)
por cuanto la cosa "no ha sido sacada del lugar en que el
poseedor la guardó, aunque él no recuerde donde la puso, sea
esta heredad ajena o heredad propia".

El art. 1947 del CCyCN establece que en caso de duda

acerca de si la cosa es abandonada o perdida, se presume que
es perdida si es de algún valor, presunción que admite prueba
en contrario(42). Al respecto se ha dicho que "debe considerarse
perdida... la cosa dejada por necesidad, como la dejada sin
ella, pero sin intención de abandonarla". Los fueros civil y penal
son contestes a la hora de establecer la diferenciación entre
ambas, pues "si una cosa no puede calificarse de perdida o
abandonada por su dueño para el derecho civil, que es el que
la caracteriza como tal, no puede serlo para el derecho penal,
puesto que se opone al principio lógico de que una cosa no
puede ser y no ser al mismo tiempo"(43).

¿Hasta cuándo continúa esta presunción de continuidad de

la relación real mantenida solo animus?

En primer lugar, cuando se prueba lo contrario (arts. 1930 y

1947); en segundo término, cuando "desaparece la
probabilidad razonable de hallar la cosa perdida" (art. 1931,
inc. d])(44).

En todo caso hay que tener presente que las cosas perdidas
tienen dueño, de allí que "comete hurto el que se apropiare de
las cosas que hallare" sin haber obrado de conformidad con las
normas del CCiv. en la materia(45).

El que halla una cosa abandonada puede adquirir su dominio

por apropiación, en cambio el que encuentra una cosa perdida
tendrá las obligaciones del depositario y sólo puede reclamar
una recompensa por sus cuidados, según veremos a
continuación.

1. Obligaciones de quien halla la cosa

El art. 1955 del CCyCN estipula: "El que encuentra una cosa
perdida no está obligado a tomarla, pero si lo hace asume las
obligaciones del depositario a título oneroso...", en el mismo
sentido que lo hacía el art. 2531 del Código velezano encuadra
la situación en un deposito oneroso, a pesar que claramente no
existe aquí contrato alguno(46).

Cuando el hallador opta por tomar la cosa perdida pueden

darse dos situaciones: que conozca o pueda conocer al dueño
de la cosa encontrada, o que no lo conozca.

En el primer caso manda el art. 1955 que la restituya

inmediatamente a quien tenga derecho a reclamarla; en este
mismo sentido dispone el art. 2532 (según DJA art. 2506)
del CCiv., con el agregado que, en caso de no hacerlo pierde el
derecho a recompensa(47).

Cuando no supiera quién es el propietario debe entregar la

cosa a la policía del lugar del hallazgo, quien debe dar
intervención al juez (art. 1955, en concordancia con el art. 2534
—según DJA art. 2508— del Código de Vélez).

En ninguno de los dos supuestos las normas analizadas fijan

el plazo dentro del cual el hallador debe notificar al dueño o a la
policía respectivamente, se trata de una cuestión de hecho y
como tal deberá ser evaluada por el juez de acuerdo a las
circunstancias y antecedentes del caso al momento de fijar la
recompensa.

En una u otra hipótesis (notificación al propietario o entrega a

la policía) la persona que encuentra una cosa perdida e
incumple esta obligación pierde tanto el derecho a la
recompensa como el derecho a la compensación por los gastos
que hubiera realizado durante su conservación.

El art. 2532 (según DJA art. 2506) del CCiv., después de

establecer las obligaciones del hallador a que nos referimos en
el apartado anterior, sanciona su incumplimiento con la pérdida
del derecho a "recompensa, aunque hubiese sido ofrecida por
el propietario, ni a ninguna compensación por su trabajo, ni por
los costos que hubiese hecho". Si bien la norma citada se
refiere al supuesto en que el hallador conoce al dueño de la
cosa perdida y no lo pone en conocimiento del hallazgo, se ha
interpretado que la sanción alcanza también a quien no
conociendo al dueño, no ha sido diligente en informar a la
policía o al juez su descubrimiento(48).

En el CCyCN, el art. 1955, si bien obliga al hallador a restituir

la cosa inmediatamente, no contempla sanción alguna en caso
de no hacerlo en la manera establecida por la norma como lo
hacía Vélez en el artículo antes referenciado.

La persona que encuentra una cosa, por ejemplo

documentos, y en lugar de notificar al dueño los entrega a la
policía en forma diligente, es decir, sin dilaciones, no incurre en
la sanción del art. 2532 (según DJA art. 2506)
del CCiv. puesto que ha sido su conducta la que ha permitido al
propietario recuperar el elemento perdido. En sentido contrario,
se afirma que el hallador pierde su derecho a recompensa
cuando no cumple con la obligación de dar noticia del hallazgo
o lo hace tardíamente.

2. Derechos del hallador - Recompensa

El art. 1955, antes transcripto, asimila al hallador con el

depositario en estos términos; por otro lado el art. 1956
establece: "La restitución de la cosa a quien tiene derecho a
reclamarla debe hacerse previo pago de los gastos y de la
recompensa..."(49).

La jurisprudencia y la doctrina nacional aceptan que la

recompensa para el hallador no sólo se otorga en
compensación de las obligaciones que éste asume sino
también como premio a la honradez(50). Goza de legitimación
activa todo aquel que encontró la cosa, la tomó y realizó todas
las diligencias necesarias para que aquélla volviera a poder de
quien la extravió. "Al tratarse del hallazgo de una cosa perdida
al que se agrega la celeridad y diligencia del hallador a los fines
de dar noticia de ello queda acreditada la procedencia del
reclamo de recompensa"(51).

Como observa Lafaille(52)la recompensa que se reconoce a la

persona que encuentra la cosa perdida responde a dos
conceptos diferentes: uno, por la guarda de la cosa (como si
fuera un depositario), y otro, por el hallazgo. La cuestión de
diferenciar, o no, dos tipos de emolumentos a que tiene
derecho el hallador provoca pronunciamientos judiciales
opuestos.

Una persona, que se dedicaba profesionalmente al recupero

de vehículos y/o cosas extraviadas, inició demanda por cobro
de recompensa contra la propietaria de un automotor con
acoplado. Había localizado los vehículos estacionados en una
calle de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin ocupantes y
en evidente estado de abandono; desde allí solicitó la
presencia de personal policial, que procedió al secuestro de
ambas unidades.

La propietaria demandada adujo que no correspondía

recompensa alguna por cuanto los automotores no quedaron
bajo la guarda del hallador, quien no cumplió su deber de
custodia, sino que fueron inmediatamente derivados a la
policía, quien se hizo cargo de ellos.

En primera instancia se rechazó la demanda interpretando

restrictivamente el art. 2533 CCiv., a fin de evitar que
comportamientos social y moralmente irreprochables se
conviertan en una fuente de lucro; se consideró que aun
cuando se entendiera que correspondía que una persona
reclamare una recompensa por el hallazgo de un automóvil
robado que fue abandonado por el ladrón, lo cierto era que
debía acreditar que se hizo cargo del vehículo y cumplió con el
deber de custodia dando aviso inmediatamente al dueño de
que la cosa fue encontrada.

La alzada revocó la sentencia de grado, admitió la demanda

y condenó a la propietaria a abonar dentro del término de diez
días la suma de $3000 como recompensa por el hallazgo, con
los siguientes argumentos: a) el art. 2533 consagra dos
derechos diferentes, que nacen en cabeza del hallador por el
sólo hecho del hallazgo seguido del cumplimiento del
procedimiento contemplado en los arts. 2532 y 2533; b)
tratándose de derechos independientes, no se requiere que el
hallador efectúe erogaciones para que tenga derecho a cobrar
la recompensa; c) no corresponde exigir recaudos más allá de
los necesarios al caso concreto y que demuestren que
efectivamente quien pretende la recompensa ha sido quien
halló la cosa y con su accionar permitió que fuera restituida a
su dueño, sea porque le avisó inmediatamente o porque la
puso a disposición del juez o la policía; d) la recompensa que el
art. 2533 del CCiv. establece está enderezada no sólo a
retribuir las molestias del hallador sino a premiar la honradez;
e) la recompensa establecida en el art. 2531 deriva del cuidado
de la cosa por el tiempo que el hallador la tuviere en su poder,
mientras que la establecida en el art. 2533 tiene su causa en el
hallazgo mismo seguido del procedimiento contemplado por el
código a fin de lograr la devolución de lo encontrado a su
propietario(53).

¿Resulta aplicable la doctrina que emana del fallo

referenciado al art. 1956 del CCyCN?

La respuesta afirmativa se impone por cuanto la norma

claramente otorga al hallador dos derechos diferenciados:
reintegro de los gastos y recompensa.
 2.1. Determinación de la recompensa

El art. 1956 se refiere al derecho a la recompensa, pero no

determina cuál es el porcentaje que le corresponde al hallador
ni cuáles son las pautas a considerar para fijarla. Es posible
distinguir dos situaciones diferentes sobre la materia: a) si
quien tiene derecho a reclamar la cosa ofrece recompensa, el
hallador puede aceptarla; b) si el hallador no acepta la
recompensa ofrecida o bien no existió ningún ofrecimiento,
deberá se fijada por el juez.

A los fines de fijar el monto de la recompensa que

corresponde al hallador no se ha de tomar exclusivamente el
valor de la cosa hallada sino que debe apreciarse la totalidad
de las circunstancias relevantes que el caso ofrece, por
ejemplo: los presumibles perjuicios referidos que la pérdida de
la cosa pudo haber generado a la demandada, la importancia
económica del objeto hallado, las molestias y trámites a los que
el hallador debió realizar para ubicar y/o notificar al propietario
de la cosa perdida, la denuncia policial para realizar una
declaración sobre los hechos, la actitud asumida por el
demandado con relación a la cosa perdida, la conducta seguida
por el autor del hallazgo luego de encontrada la cosa, y la
persona del hallador, entre otras circunstancias(54).

En una causa fallada por nuestros tribunales(55)una persona

había hallado un maletín conteniendo distintos documentos
(tarjetas de crédito, cédula de identidad federal, licencia de
conductor, carnet de la Sociedad Sportiva, carnet de obra
social, carnet del Automóvil Club Argentino, un manojo de
llaves, etc., incluidos varios certificados de depósito a plazo fijo
nominativos e intransferibles del Lloyds Bank), procediendo a
entregarlos en una escribanía donde hace reserva de su
derecho a la recompensa. Hay que hacer notar que en el caso,
a pesar de que en los documentos extraviados figuraba el
nombre de su propietario, el hallador no procedió en la forma
señalada en los arts. 2532 o 2534 (según DJA arts. 2506 y
2508) del Código de Vélez y art. 1955 del CCyCN, sino que los
entregó en una escribanía.

En la acción judicial incoada por el hallador se hizo lugar a su

pedido de recompensa pero en tanto en la primera instancia se
fijó su monto en proporción al valor de los certificados de
depósito a plazo, la alzada sentenció, con fundamento en que
la recompensa del art. 2531 del CCiv. debe guardar una
razonable proporcionalidad con la importancia del servicio
prestado por el hallador al dueño de la cosa perdida, que "El
valor económico —e incluso el valor afectivo o sentimental—
de la cosa perdida y recuperada gracias al gesto honrado del
hallador, sólo puede computarse en la medida del riesgo
corrido por el extravío, o, en otras palabras, la pérdida
económica o afectiva que hubiera significado para el dueño la
no recuperación de la cosa. Por consiguiente, aquellos objetos
que por su naturaleza carecen de valor patrimonial
(credenciales, tarjetas de crédito) y que son susceptibles de
rápida sustitución por duplicados o nuevos ejemplares
mediante simples trámites, no pueden integrar a los fines del
cómputo de la cuantía del daño potencial que el hallador
impidió con su gesto.... los certificados de depósito bancario a
plazo fijo pueden extraviarse, y aun perderse totalmente, sin
que el patrimonio de su titular sufra deterioro alguno...".

2.1.1. Legitimación pasiva

A los efectos del reclamo de la recompensa la legitimación

pasiva no la ostenta necesariamente el propietario sino aquel
para quien la cosa está perdida, es decir, aquel cuya
negligencia provoca la privación al propietario de la cosa
hallada, por ejemplo, por ser el guardador(56).
 3. Derechos y obligaciones del dueño

La principal obligación del dueño de la cosa perdida es pagar

la recompensa. Sin embargo el Código permite al propietario
exonerarse si cede la cosa al hallador. Esta cesión debe
hacerse antes de aceptar la devolución de la cosa o en
oportunidad de su venta.

El art. 1956, que venimos comentando, establece que: "sin

perjuicio de la recompensa, el dueño de la cosa puede
liberarse de todo otro reclamo del hallador transmitiéndole su
dominio".

Como dicen Salvat y Alterini, se trata de una solución de

equidad, destinada a impedir que el dueño de la cosa esté
obligado a sufragar gastos que no está en condiciones de
realizar o que no tengan relación con el valor de la cosa
perdida. La transmisión del dominio de la cosa a favor del
hallador implica en la práctica el ejercicio del derecho de
abandono en favor de persona determinada, puesto que no
necesita la aceptación del beneficiario con lo que queda
extinguido el dominio para el anterior propietario.

Dada la redacción de la norma en cuestión, en este supuesto

el propietario no se exonera del pago de la recompensa, sino
sólo de los gastos de conservación y custodia, ello así en razón
de que el artículo señala que "sin perjuicio de la recompensa",
el propietario de la cosa puede exonerarse de todo otro
reclamo transmitiendo su dominio al hallador. Si el legislador
hubiere querido que la exoneración alcanzara a la recompensa
no hubiera utilizado la expresión "sin perjuicio de la
recompensa".

A nuestro criterio no resulta razonable que el dueño de la

cosa perdida se desprenda de su derecho de dominio en favor
del hallador y además deba pagarle una recompensa. Le
resultaría beneficioso no reclamarla y que la cosa se subaste
en los términos del segundo párrafo del art. 1956, que luego
veremos.

En el supuesto en el cual el propietario haya prometido una

recompensa, para que ésta "tenga validez y eficacia jurídica
como declaración unilateral de voluntad vinculante, como
oferta, quien se obliga debe comprometerse a mantenerla
durante un cierto tiempo"(57). El art. 1956 (que se corresponde
con el art. 2536 del CCiv.) confiere al hallador la opción de
elegir entre la recompensa ofrecida por el dueño de la cosa y el
premio fijado por el juez.

4. Venta en subasta

Transcurridos seis meses sin que se presente quien tiene

derecho a reclamarla, la cosa debe venderse en subasta
pública. El art. 2535 (según DJA art. 2509) del CCiv. ordena la
publicación de avisos de treinta en treinta días, diligencia que
se llevará a cabo de conformidad con las normas procesales
vigentes para el lugar donde se hubiera producido el hallazgo.
Cabe resaltar que en el nuevo art. 1956 se omite la referencia a
la publicación de edictos que, por otra parte, es resorte de la
ley procesal.

Si bien en el texto del artículo mencionado se habla de venta

en subasta pública la doctrina entiende que la referencia indica
el remate público(58).

La venta puede anticiparse si la cosa es perecedera o de

conservación costosa. Deducidos los gastos y el importe de la
recompensa, el remanente pertenece a la ciudad o municipio
del lugar en que se halló.

Para que se presente quien tiene derecho a reclamar la cosa

en el plazo de seis meses que establece la norma, resulta
necesario que tome conocimiento de la existencia de la causa
por hallazgo que tramita en el ámbito jurisdiccional.

Cuando es imposible determinar de quien es la cosa perdida

la publicidad debe hacerse por edictos que serán publicados en
el Boletín Oficial y en un diario de circulación en la jurisdicción
en que fue hallada la cosa. El juez de acuerdo a la importancia
de la cosa objeto del hallazgo puede ordenar la publicación de
más de un edicto.

Si existe la posibilidad de saber quién es el dueño, en

atención a la naturaleza de la cosa el juez puede ordenar como
medida para mejor proveer que se libren oficios a entidades
públicas o privadas a fin de averiguar la titularidad del bien.
Una vez realizadas las diligencias antes mencionadas y
transcurridos los seis meses el magistrado ordenara la venta
de la cosa en pública subasta, la doctrina entiende que la
referencia indica remate público.

Corresponde mencionar supuestos que estaban incluidos en

el Código velezano y sin embargo no aparecen contemplados
en el CCyCN:

i) que el propietario o poseedor de la cosa aparezca antes de

que se efectúe la subasta: deberá cargar con los gastos y la
recompensa que fijare el juez (art. 2536, según DJA art. 2510).
El derecho a recuperar la cosa perdida y la consiguiente
obligación de soportar los gastos y la recompensa no sólo
están referido al titular dominical sino que también alcanza al
poseedor o tenedor que invoque y pruebe la causa por la cual
la cosa estaba bajo su poder y quien, en definitiva soporta los
perjuicios de la pérdida y los beneficios de su hallazgo;

ii) que subastada la cosa, el dueño quiera recobrarla: deberá

pagar todos los gastos y el importe del remate (art. 2537,
según DJA art. 2511). Efectuada la subasta y adjudicado el
dominio de la cosa al adquirente, el anterior propietario pierde
su derecho y el producido le corresponde al municipio; este
principio queda desvirtuado en la especial excepción contenida
en el artículo citado según la cual el dueño de la cosa, a pesar
de haber perdido el dominio, conserva un derecho a
reingresarla a su patrimonio mediante el pago del precio
obtenido en el remate, los gastos que éste hubiera devengado
y la recompensa que hubiera correspondido(59);

iii) que la conservación de la cosa sea dispendiosa: el

magistrado puede anticipar la subasta y si el dueño aparece
antes de finalizado el plazo de los seis meses, contados desde
la publicación del último aviso, tiene derecho a percibir el precio
de la cosa, deducidos los gastos y la recompensa (art. 2538,
según DJA art. 2512).

5. Cosas robadas y abandonadas

Las cosas robadas y luego abandonadas por el ladrón,

¿pueden quedar asimiladas a las cosas perdidas a los fines de
solicitar recompensa?

La jurisprudencia se ha expedido en sentido favorable al

resolver que "lo que interesa a los fines de establecer la
viabilidad de la recompensa, es que el hallador encontró la
cosa que se había perdido a raíz del robo, y que obviamente la
reclamación no es hecha por el ladrón, cómplice o encubridor,
quienes, va de suyo no pueden solicitar la tutela jurisdiccional
frente al ilícito que cometieron o del que participaron"(60).

Contestada afirmativamente la pregunta que antecede, un

automotor ¿puede ser considerado cosa perdida?

En primer término cabe consignar que la apropiación, como

modo de adquisición del dominio, no es aplicable respecto de
muebles registrables; en el supuesto de automotores, en los
cuales la inscripción es constitutiva, el titular registral será
aquel que figura en el Registro respectivo, como lo explicamos
al estudiar los modos de adquisición del dominio de cosas
muebles registrables(61).
 En consecuencia, si bien el art. 10 del decreto-ley
6582/1958(62)autoriza la inscripción de los automotores
abandonados, perdidos, secuestrados, etc., a nombre del
adquirente en subasta pública, el derecho real se adquiere por
la inscripción y no por apropiación. Sin embargo, la cuestión de
determinar si el automotor puede considerarse cosa
perdida cobra interés cuando se trata de decidir, como el caso
antes referenciado, si el hallador tiene o no derecho a
recompensa.

A pesar que en el caso reseñado supra el tribunal de alzada,

basándose en la diferencia entre reembolso de gastos
incurridos y premio, hizo lugar a la petición de recompensa
solicitada por el hallador de un automóvil que había sido
robado y luego abandonado, no se merituó allí adecuadamente
la situación de cosa mueble registrable del automotor. Desde
esta óptica la cosa hallada no responde a la calificación decosa
perdida cuyas características ya hemos analizado, puesto que
siempre tiene un dueño conocido o fácil de conocer.

Al respecto se ha pronunciado la Corte Suprema en una

causa criminal en la cual se había condenado a dos personas
que habían querido llevarse un vehículo para revender sus
partes, como autores penalmente responsables del delito de
daño, en concurso ideal con tentativa de apropiación de cosa
perdida (arts. 42, 54, 175, inc. 1° y 183, CPen.). Sostuvo el
tribunal que "la mente se resiste a considerar que un bien de
esa naturaleza —que no se trata de un mueble cualquiera,
pues es objeto de una registración especial de acuerdo a la ley
— pueda ser estimado como cosa perdida, lo cierto es que en
las condiciones en que los imputados sostienen haberlo
encontrado era, o aparentaba ser, una cosa robada cuyo
dominio y posesión —obviamente— conservaba su dueño
(conf. arts. 1° y concs.; dec.-ley 6582/1958 y arts. 2450 y
2457,CCiv.)(63).
 III. TRANSFORMACIÓN

En términos sencillos, transformación es cambiar una cosa

por otra, convertirla en un objeto distinto del que era
anteriormente; el objeto primitivo opera como materia prima
para la obtención de un nuevo producto. Los ejemplos
abundan: el alcohol que se emplea en la elaboración de un licor
experimenta una transformación porque se combina con otros
elementos químicos y naturales para obtener un nuevo
producto; lo mismo sucede con el oro o la plata que se
transforman en una pulsera o un anillo.

Cuando el producto utilizado como materia prima y el objeto

elaborado pertenecen al mismo titular la cuestión no reviste
interés. El conflicto se produce cuando el dueño del producto
final no lo es de los productos primarios. ¿El dueño del oro
pierde su derecho real y con él la facultad de persecución
cuando dicho bien ha sido transformado en una pulsera? Esta
pregunta admite respuestas diferentes según la relación que
hubiera entre el dueño del oro y el transformador:

i) una persona (que posee el oro) encarga a un tallerista de

objetos de joyería la confección de una pulsera entregándole la
materia prima (oro) y conviniendo un precio por la mano de
obra: habrá en el caso un contrato de locación de obra o de
elaboración pero, si bien hay una transformación del bien su
titular no pierde el dominio del oro ni el tallerista adquiere el de
la pulsera;

ii) el dueño del oro paga con él una deuda y el que lo recibe
lo transforma en una pulsera: en esta situación el titular anterior
ha perdido el dominio pero no por transformación sino por
enajenación puesto que se ha desprendido voluntariamente del
objeto que ha sido adquirido por tradición por el actual
detentador;

iii) el dueño de una pulsera de oro la entrega en

consignación para su posterior venta, el consignatario
confecciona con ella una medalla conmemorativa, es decir que
ha empleado trabajo propio sobre materia prima ajena.
 Desde el punto de vista jurídico y especialmente al estudiar
la adquisición del dominio por transformación, cobra interés
este último es el supuesto: una persona elabora una cosa con
materia prima ajena. En este sentido dispone el art. 1957: "Hay
adquisición del dominio por transformación si alguien de buena
fe con una cosa ajena, mediante su sola actividad o la
incorporación de otra cosa, hace una nueva con intención de
adquirirla, sin que sea posible volverla al estado anterior"(64).

A los elementos de trabajo propio y materia prima ajena se

suma la intencionalidad de adquirir el dominio de la cosa
nueva, en nuestro ejemplo de la medalla conmemorativa, ya
sea que se la destine a uso personal o para la venta(65).

La intención de adquirir la cosa (art. 1957 del CCyCN) o el

"ánimo de apropiársela" (art. 2525, según DJA art. 2499,
del CCiv.) o "intención de tenerla como suya" (art. 2373, según
DJA art. 2347) guarda relación con otro requisito: la capacidad.
Al respecto sostiene Salvat(66)que para adquirir el dominio por
este medio la persona debe ser capaz de voluntad, lo cual
basta para darse cuenta del acto de adquisición que realiza, es
decir que resulta suficiente el discernimiento sin que se
requiera la capacidad para contratar.

La solución a las distintas situaciones que se plantean

cuando la materia prima pertenece a una persona y ha sido
transformada por otra sin que medie autorización o encargo de
la primera, produciendo una cosa nueva y distinta, atiende a
dos parámetros diferenciales: a) que el transformador hubiera
actuado de buena o mala fe, y b) la posibilidad de retrotraer las
cosas al estado primitivo, esto es: obtener la materia prima
transformada, o que ese resultado resulte imposible.

1. Transformación de buena fe
 En el supuesto de transformación de buena fe(67)e
imposibilidad de reducir la cosa al estado anterior, el art. 1957,
1er. párrafo, dispone que el transformador sólo debe el valor de
la cosa ajena (o materia prima)(68). La solución del caso tiene
en cuenta los principios de equidad y de resguardo del mayor
valor económico que la cosa ha adquirido como consecuencia
del trabajo humano, resultaría a todas luces disvalioso no
reconocer el valor, por ejemplo, de una escultura realizada con
bronce ajeno.

El especificador habrá adquirido el dominio del objeto nuevo

por él producido quedando a su cargo el pago de una
indemnización al propietario de la materia prima utilizada,
equivalente a su valor.

El tercer párrafo del artículo que analizamos resuelve el

supuesto del especificador de buena fe y la posibilidad de
reducir la cosa a su forma anterior: "el dueño de la materia es
dueño de la nueva especie; en este caso debe pagar al
transformador su trabajo; pero puede optar por exigir el valor
de los gastos de la reversión".

El propietario de la materia prima tiene la opción: pagar al

transformador su trabajo o exigir el valor de los gastos de la
reversión. En el primer caso el valor a pagar debe guardar
relación con el trabajo efectuado por el especificador en el
producto elaborado, basta pensar al respecto el precio que
tendría una escultura o una pintura realizada por un artista
reconocido(69).

Cuando el dueño de la materia prima opta por conservar la

propiedad del producto transformado cuenta con la acción real
reivindicatoria para obtener su restitución(70)teniendo en cuenta
que según el art. 1957 aquél no ha perdido el dominio. En tal
sentido el transformador adquiere el dominio del objeto nuevo
sólo cuando el propietario de la materia prima ha efectuado la
opción de ser reembolsado del valor de ésta, en cambio no
pierde su dominio y, por ende, el transformador no lo adquiere,
cuando opta por conservar para sí la obra o el producto
terminado pagando la indemnización correspondiente.
 En este aspecto el Código de Vélez es más explícito cuando,
en el art. 2606 dice: "El derecho de propiedad se pierde cuando
la ley atribuye a una persona, a título de transformación,
accesión, o prescripción, la propiedad de una cosa
perteneciente a otra".

2. Transformación de mala fe

El segundo párrafo del art. 1957 reglamenta la situación del

transformador de mala fe en los siguientes términos: "Si la
transformación se hace de mala fe, el dueño de la materia tiene
derecho a ser indemnizado de todo daño, si no prefiere tener la
cosa en su nueva forma; en este caso debe pagar al
transformador su trabajo o el mayor valor que haya adquirido la
cosa, a su elección".

En este supuesto el especificador ha actuado de mala fe, es

decir sabiendo o pudiendo conocer que la materia prima que
utiliza es ajena; se regula aquí la situación en la cual es
imposible volver al estado anterior y recuperar la materia prima:
el dueño tiene dos opciones: a) ejercer su derecho a ser
indemnizado de todo daño; b) hacer suya la cosa en su nueva
forma. En caso de elegir esta última vía deberá retribuir al
transformador: a) pagando su trabajo o b) pagando el mayor
valor que haya adquirido la cosa, solución que tiende a evitar
un enriquecimiento sin causa en perjuicio del transformador(71).

En esta situación la cosa ha desaparecido perdiendo su

individualidad, de allí la imposibilidad para el titular dominical
de reivindicarla.

El CCiv. de Vélez no contempla expresamente la situación

del transformador de mala fe cuando hay posibilidad de volver
al estado anterior. La doctrina mayoritaria(72)coincide en aplicar
al caso el art. 2570 (según DJA art. 2544), previsto inicialmente
para el transformador de buena fe, poniendo a su cargo la
indemnización de todos los daños por aplicación de los
principios de la responsabilidad por los actos ilícitos.

Esta laguna legal ha sido completada en el cuarto párrafo del

art. 1957 del CCyCN al disponer que si el transformador es de
mala fe y la cosa transformada es reversible "el dueño de la
cosa puede optar por reclamar la cosa nueva sin pagar nada al
que la hizo; o abdicarla con indemnización del valor de la
materia y de daño"(73).

IV. ACCESIÓN

El art. 2571 (según DJA art. 2545) del CCiv. introduce otro de
los modos de adquirir el dominio: "Se adquiere el dominio por
accesión, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a
otra por adherencia natural o artificial".

En la larga nota a dicho artículo el codificador se encarga de

señalar la diferencia entre accesorios de la cosa y accesión.
Los accesorios a los cuales se extiende el dominio pertenecen
a su titular en calidad de dueño de la cosa principal como
sucede con los arados, animales y otros muebles inmovilizados
por destino sin los cuales no podría cultivarse el campo, éstos
conforman un todo con el inmueble al que acceden(74). En el
capítulo II, apartado IV.1.1. hemos analizado las cosas
consideradas tales por accesión y, en tal carácter, conforman
un todo con el objeto del derecho real.

En la accesión como modo de adquirir el dominio hay una

cosa ajena que se incorpora a una propia; Bianchi(75)sostiene
que supone una ampliación del dominio dado "que el derecho
del dueño de la cosa principal sobre lo que a ella se incorpora o
une, no depende de un nuevo título, de una nueva causa legal,
sino que es el mismo título de propiedad el que va a amparar,
la de la cosa accesoria, cuya titularidad es absorbida por otra
como efecto del principio según el cual lo principal atrae lo
accesorio. Resultaría inconcebible que la accesión constituyera
modo de adquirir la propiedad de una cosa que jurídicamente
no existe ya. No hay, pues, adquisición del derecho, sino
modificación del objeto del derecho".

En el CCyCN se mantiene esta forma de adquisición del

dominio pero se legisla por separado la accesión de cosas
muebles (art. 1958) y la accesión de inmuebles en sus distintas
variables: aluvión (art. 1959), avulsión (art. 1961), construcción,
siembra y plantación (art. 1962) e invasión de inmueble
colindante (art. 1963). Analizaremos dichos supuestos
separadamente:

1. Accesión de cosas muebles

Conforme se desprende del art. 1958 del CCyCN la accesión

es un modo autónomo de adquisición del dominio en virtud del
cual cosas muebles que pertenecen a distintos titulares de
dominio acceden entre sí sin que medie hecho del hombre y no
es posible su separación material sin deteriorarlas o sin gastos
excesivos. En tal supuesto el propietario de la nueva especie
es el dueño de la que tenía mayor valor económico al momento
de la accesión.

Si las cosas tenían el mismo valor, o no fuere posible

determinar cuál de ellas era de mayor valor, la nueva especie
pasa a estar en condominio por partes iguales. En este último
supuesto entendemos que se constituyó un condominio por
adquisición legal, razón por la cual en este caso los derechos y
obligaciones respecto de la nueva especie se rigen por las
normas del derecho real de condominio.

En la especie se está en presencia de un condominio de

indivisión forzosa perdurable, motivo por el cual los
condóminos no pueden solicitar la división del condominio, tal
como lo prevé en forma expresa el art. 1894.
 En cuanto al primer supuesto, es decir cuando la nueva
especie pasa a ser propiedad del dueño de la cosa que tenía
mayor valor, no cabe duda que debe aplicarse por analogía lo
dispuesto en el art. 1957, primer párrafo y por lo tanto en tal
caso el propietario por accesión debe abonar sólo el valor que
tenía la cosa de menor valor. De no ser así se configuraría un
enriquecimiento sin causa.

i) En el Código velezano

El Código de Vélez regula en los arts. 2594 (según DJA

art. 2568) al 2600 (según DJA art. 2574) los supuestos de
adjunción, mezcla y confusión, que han sido simplificados en la
presente norma. Pasaremos revista a dicha reglamentación:

1.1. Adjunción

El art. 2594 (según DJA art. 2568), si bien no contiene una

definición de adjunción, esboza un concepto a partir del cual es
posible establecer sus caracteres y ámbito de aplicación. Dice
la norma citada: "Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a
distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar
una sola, el propietario de la principal adquiere la accesoria,
aún en el caso de ser posible la separación, pagando el dueño
de la cosa accesoria lo que ella valiere".

La adjunción, como modo de adquisición del dominio por

accesión requiere:

1.1. Adjunción

1.1.1. Cosas muebles que pertenezcan a distintos

propietarios

Conviene diferenciar el supuesto de adjunción del de

transformación; en ambos las cosas muebles pertenecen a
distintos propietarios, sin embargo en la adjunción ambas
forman una sola cosa conservando su identidad en tanto que
transformar es cambiar una cosa por otra, convertirla en un
objeto distinto del que era anteriormente, el objeto primitivo
opera como materia prima para la obtención de un nuevo
producto(76). Al respecto, el codificador en la nota al art. 2594
(según DJA art. 2568) cita el ejemplo de una mano de oro que
se ha unido con plomo a una estatua de oro y aclara "no es
entonces un solo cuerpo, pues que una materia extraña separa
las cosas unidas"(77).

1.1.2. Posibilidad de separación

Las cosas muebles pertenecientes a distintos propietarios,

sin perder su sustancia, han formado una sola cosa con
individualidad propia. A los fines de la calificación de adjunción
es irrelevante que las cosas muebles que han accedido una a
otra sean susceptibles o no de separación. Pero esa
circunstancia es tenida en cuenta a los efectos de regular los
derechos del dueño de la cosa anexada. En este sentido el
art. 2595 (según DJA art. 2569) establece que "cuando la cosa
unida para el embellecimiento, o perfección de la otra, es por
su especie mucho más preciosa que la principal, el dueño de
ella puede pedir su separación, aunque no pueda verificarse
sin algún deterioro de la cosa a que se ha incorporado", como
sucedería, por ejemplo cuando en un anillo de oro se ha
engarzado un brillante de gran tamaño y pureza. Es una
cuestión de hecho establecer la posibilidad de separación sin
menoscabo del conjunto y sin destrucción de valores
económicos o estéticos, resultando de aplicación la teoría del
abuso del derecho.

El artículo citado reconoce que al efectuarse la separación

puede producirse algún deterioro en la cosa principal y no
aclara si ese daño debe ser reparado por el dueño de la
materia utilizada; al respecto, Garrido y Andorno(78)se inclinan
por distinguir entre la buena y mala fe del dueño de la cosa
principal: en el primer caso (buena fe) éste tiene derecho a
reclamar indemnización, de lo contrario (mala fe) carece de ese
derecho.

1.1.3. Adquisición del derecho por el propietario de la

cosa principal

Por aplicación del principio de accesoriedad la cosa principal

es la que determina la propiedad del conjunto dejando a salvo
el derecho del dueño de la materia empleada, según luego
veremos. En este aspecto el legislador se aparta de las normas
vigentes en el derecho romano y en las Partidas que
distinguían entre la buena o mala fe de quien procedió a la
adjunción, de tal modo la titularidad corresponde siempre al
dueño de la cosa principal, sin evaluar su intencionalidad.

1.1.4. Indemnización

La parte final del art. 2594 (según DJA art. 2568) prescribe
que quien adquiera la cosa por adjunción debe al dueño de la
accesoria "lo que ella valiere"; se aplica al caso del principio de
enriquecimiento sin causa. El valor debido es el que la cosa
tenía al momento de producirse la unión.

El dueño de la materia empleada de mala fe, puede pedir

que se le devuelva en igual especie y forma, cantidad, peso o
medida que la que tenía, o que así se avalore la indemnización
que se le debe (art. 2596, según DJA art. 2570); se concede de
esta forma una opción al propietario de la cosa accesoria:
obtener la devolución de otra cosa de la misma especie y
calidad o la indemnización correspondiente que consistirá en la
reparación integral del daño causado en el mismo sentido que
prescribe el art. 2437(79).

Opina la doctrina, con un criterio amplio, que el art. 2596

(según DJA art. 2570) no sólo contempla el supuesto del dueño
de la cosa accesoria sino también el de la cosa principal, con
esta interpretación la opción que concede la norma es a favor
de ambos y el dueño de la cosa principal empleada de mala fe
no está obligado a quedarse con las cosas unidas de mala fe,
pudiendo exigir los daños(80).

ii) En el nuevo Código

Los requisitos hasta aquí analizados a los efectos de la

accesión de cosas muebles por adjunción están presentes en
el art. 1958 del CCyCN: cosas muebles que pertenecen a
distintos propietarios, imposibilidad de separación, adquisición
del derecho por uno de los propietarios, indemnización.

Sin embargo hay que marcar algunas diferencias: en el

régimen del Código velezano, dada la accesión de cosas
muebles, el propietario de la principal adquiere la accesoria, en
tanto que según el CCyCN se atribuye el dominio al dueño de
la que tenía más valor económico.

En cuanto al pago de indemnizaciones, el art. 1958 nada

regula al respecto; si bien en esta situación no puede
catalogarse la buena o mala fe de los actores por cuanto no
medió hecho del hombre, implicaría un enriquecimiento sin
causa atribuir la titularidad del derecho sobre la totalidad a uno
de los dueños sin que medie una indemnización al propietario
de la cosa de menor valor.
 1.1.2. Mezcla y confusión

En tanto la adjunción se refiere a dos o más cosas muebles

sólidas que se yuxtaponen, la mezcla y la confusión supone
cosas sólidas o líquidas que se mezclan. La doctrina
mayoritaria(81)prefiere reservar el término mezcla para las cosas
sólidas y aplicar la confusión para las líquidas.

Esta forma de adquisición del dominio de cosas muebles por

accesión es regulada específicamente en el Código velezano
en tanto no merece legislación especial en el CCyCN.
Entendemos que este último, al reglamentar la transformación
y accesión (capítulo 2, sección 4ª), se refiere siempre a cosas
muebles sin discriminar entre su estado sólido o líquido, en
consecuencia, tanto en el art. 1957 como en el art. 1958 se
puede considerar comprendidas ambas formas: mezcla y
confusión, a pesar de no estar así enunciadas.

El art. 2597 (según DJA art. 2571) del CCiv. nada aclara
respecto de esta diferencia terminológica ya que se refiere a
ambas indistintamente: "Cuando cosas secas o fluidas de
diversos dueños se hubiesen confundido o mezclado,
resultando una transformación, si una fuese la principal, el
dueño de ella adquiere el dominio del todo, pagando al otro el
valor de la materia accesoria".

Nótese que la norma califica la mezcla como transformación,

de allí que sea aplicable a estos supuestos la regla del
art. 1957 del CCyCN.

Esta forma de adquisición del dominio por accesión requiere,

conforme la norma transcripta, el cumplimiento de los
siguientes requisitos:

1º) cosas secas o fluidas que pertenecen a dueños distintos;

 2º) las cosas se han mezclado o confundido. Como
consecuencia de la mezcla o la confusión surge una
materialidad distinta de sus componentes;

3º) las cosas pueden o no ser separables. A los fines de

configurar esta forma de accesión no interesa la posibilidad de
separar o no las cosas que se han mezclado o confundido. Sin
embargo, este hecho tiene relación con la adjudicación de la
propiedad del todo; los arts. 2598 (según DJA art. 2572) y 2599
(según DJA art. 2573) del Código de Vélez expresan: "No
habiendo cosa principal, y siendo las cosas separables, la
separación se hará a costa del que las unió sin consentimiento
de la otra parte" y "Siendo inseparables y no habiendo
resultado nueva especie de la confusión o mezcla, el dueño de
la cosa unida sin su voluntad, puede pedir al que hizo la unión
o mezcla, el valor que tenía su cosa antes de la unión". En el
primer caso (art. 2598, según DJA art. 2572) no se produce la
accesión, de allí que cada propietario conserva lo suyo.

Cuando las cosas son inseparables, es decir que ha operado

la accesión, habiendo cosa principal, el todo corresponde a su
titular (art. 2597, según DJA art. 2571); cuando no hay cosa
principal se aplica la regla del art. 2599 (según DJA
art. 2573) antes transcripto.

El art. 2600 (según DJA art. 2474) contempla otro supuesto

de cosas inseparables: si la mezcla o confusión devino
casualmente, sin la intervención de ninguno de los dueños de
las cosas muebles, y no puede identificarse en el producto final
una cosa principal y otra accesoria, "cada propietario adquiere
en el todo un derecho proporcional a la parte que le
corresponda, atendiendo el valor de las cosas mezcladas o
confundidas".

Aparece aquí una solución similar a la del art. 1958 del

CCyCN, con la diferencia que, en tanto este último atribuye la
titularidad de la cosa a sus propietarios por partes iguales,
Vélez conforma un condominio en el cual se imputan las partes
ideales en proporción al derecho de cada uno de los
propietarios.
 4º) indemnizaciones. En forma similar a los restantes
supuestos de accesión, cuando el codificador otorga la
titularidad del todo a uno de los dueños de las cosas que luego
se han mezclado, también pone a su cargo la indemnizaciones
que correspondan: a) cuando entre las cosas confundidas
hubiese una principal, el dueño de ella debe pagar al otro el
valor de la materia accesoria (art. 2597, según DJA art. 2571);
b) cuando las cosas son separables, esa separación se hará a
costa del que las unió sin consentimiento de la otra parte
(art. 2598, según DJA art. 2572); c) cuando las cosas son
inseparables, el que voluntariamente unió su cosa a la ajena
debe pagar al propietario el valor que tenía al tiempo de la
confusión (art. 2599, según DJA art. 2573).

En el nuevo Código estas situaciones se resuelven aplicando

las reglas del art. 1957.

2. Accesión de cosas inmuebles

Aluvión, avulsión, edificación, siembra y plantación, invasión

de inmueble colindante, son modalidades de la accesión
reguladas en el CCyCN. No se contempla aquí la migración de
animales domesticados como lo hace el Código velezano.

Entre las distintas formas de accesión cabe distinguir:

i) Accesión natural: se refiere a la adherencia natural o

artificial de una cosa a otra. En la primera (adherencia natural)
no hay acción humana, sino que se produce como hecho de la
naturaleza, por ejemplo aluvión y avulsión (art. 2571, según
DJA art. 2545, del CCiv.).

ii) Accesión artificial: la edificación, la siembra y la plantación

requiere de la labor del hombre, de allí que son catalogadas
como accesión artificial.
 iii) Accesión moral: el CCiv. no contiene esta calificación, sin
embargo la migración de animales domésticos queda incluida
en esta categoría ya que no se produce naturalmente ni es
resultado de la voluntad humana.

En doctrina(82)se ha elaborado otra clasificación de la

accesión en relación con las cosas que se acrecen entre sí: a)
accesión de una cosa mueble a un inmueble, como la siembra
o plantación; b) accesión de una cosa mueble a otra similar tal
como sucede en la adjunción; c) accesión de un inmueble a
otro, en el supuesto de aluvión de terrenos que el curso de las
aguas deja al descubierto.

2.1. Aluvión

El aluvión es uno de los modos de accesión natural que

beneficia a los inmuebles ribereños puesto que, como lo
explica Vélez en la nota al art. 2572 (según DJA art. 2546)(83).
"El lecho de agua corriente no tiene un límite invariable. Este
límite, por el contrario, es movible; avanza o se retira. Los
terrenos, pues, que lindan con los ríos, pueden unas veces
perder, y es justo que otras puedan por las mismas causas,
ganar para conservar su límite señalado...". Según se
desprende de la nota parcialmente citada el fundamento de la
adquisición por aluvión es que así como el ribereño está
expuesto a sufrir los efectos de la erosión provocada por las
aguas, también debe tener la posibilidad de adquirir las
porciones de tierras que ellas acarreen.

El aluvión puede ser de dos clases: 1) por acarreo y 2) por

abandono, que se corresponde con lo que los franceses
llaman lais y relais, respectivamente. El primero se produce
como consecuencia del deslizamiento de piedras, arena, fango,
algas, etc. que arrastran las aguas y que se deposita a lo largo
de la zona ribereña, el segundo también se denomina
cauce
seco y consiste en tierras que quedan al descubierto cuando el
curso de los ríos ha variado o estos lo han abandonado (84).

Hay otra situación fáctica que no es regulada en nuestra

legislación: cuando el agua de un río o arroyo deja de correr
por su cauce originario ya fuera por haberse agotado o por
haber variado su traza, es lo que la doctrina ha
denominado cauce abandonado. Las situaciones de hecho que
se han presentado en la jurisprudencia argentina(85)se han
resuelto aplicando por analogía el art. 2573 (según DJA
art. 2547) delCCiv., por tanto los terrenos que el curso de agua
deja al descubierto pertenecen a los ribereños(86).

Los conceptos hasta aquí vertidos resultan aplicables tanto al

Código de Vélez como al nuevo texto legal, con la diferencia
esencial que, en tanto el primero dispone que "El derecho de
aluvión no corresponde sino a los propietarios de tierras que
tienen por límite la corriente del agua de los ríos o arroyos;
pero no corresponde a los ribereños de un río canalizado y
cuyas márgenes son formadas por diques artificiales", el
CCyCN se refiere al "inmueble confinante con aguas
durmientes o corrientes".¿Para adquirir el dominio por aluvión
en los términos del art. 1959 de la nueva legislación, deben
reunirse ciertas condiciones:

2.1.1. Fundo ribereño

Este beneficio de acrecentamiento del terreno propio sólo se

otorga a un fundo ribereño, requisito que surge del art. 1959.
Se confirma la exigencia del art. 2572 (según DJA art. 2546)
del CCiv.: "El derecho de aluvión no corresponde sino a los
propietarios de tierras que tienen por límite la corriente del
agua de los ríos o arroyos...".

Sin embargo no todos los ribereños tienen el derecho de

adquirir por aluvión, en este sentido la segunda parte el
art. 2574 (según DJA art. 2548) aclara: "...no corresponde a los
ribereños de un río canalizado y cuyas márgenes son formadas
por diques artificiales", ello por cuanto en los hechos las
márgenes de los ríos canalizados forman parte de la obra de
canalización y si existiera algún tipo de sedimentación no sería
el resultado del movimiento de las aguas que es el factor
natural que el codificador ha tenido en cuenta al regular este
instituto.

A pesar de que el art. 1959 del CCyCN no contiene una

disposición similar, dicho principio resulta igualmente aplicable
por cuanto, a los efectos de la adquisición del dominio, el
acrecentamiento debe ser natural y no provocado por la obra
del hombre.

El fundo ribereño debe colindar con el río(87)y no con un

camino público que forma parte del Estado nacional, provincial
o municipal(88); en opinión de Salvat(89)esta norma no sólo
queda circunscripta a los caminos, sino también a las plazas,
puentes, etc. En todo caso, tratándose de bienes del dominio
público, el acrecentamiento que pudiera obtenerse por aluvión
corresponde al titular dominical y por ende al Estado nacional o
municipal según corresponda.

2.1.2. Aguas durmientes o corrientes

Los fundos ribereños deben tener por límite el agua de los

ríos o arroyos.

En este punto hay una diferencia importante entre el régimen

del Código Civil y la legislación recientemente sancionada.

2.1.1.1. Código Civil

El art. 2574 (según DJA art. 2548) aclara que no tendrán

derecho de avulsión "los ribereños de un río canalizado y cuyas
márgenes son formadas por diques artificiales". Es decir: el
codificador hace una diferencia entre aguas corrientes y aguas
durmientes como las que llenan un lago. En este aspecto el
art. 2578 (según DJA art. 2552) dispone que "Los dueños de
los terrenos confinantes con aguas durmientes, como lagos,
lagunas, etcétera, no adquieren el terreno descubierto por
cualquiera disminución de las aguas, ni pierden el terreno que
las aguas cubrieren en sus crecientes".

La doctrina ha justificado esta diferencia de régimen jurídico

según se trate de aguas corrientes o durmientes en el hecho
que las aguas estancadas tiene menos movimiento y, por ende,
menor posibilidad de provocar erosión en las tierras
lindantes(90). Efectuada esta aclaración cabe la pregunta:
¿todos los propietarios ribereños confinantes con aguas
corrientes tienen derecho de adquirir por aluvión? La respuesta
es explícita en la última frase del art. 2572 (según DJA
art. 2546): "...Siendo en las costas de mar o de ríos
navegables, pertenecen al Estado".

A los efectos de atribuir la propiedad del aluvión formado por

los cursos de agua el Código de Vélez distingue si éstos son
navegables o no; en el primer caso (cursos navegables) el
aluvión pertenece al Estado, en el segundo (cursos no
navegables) el aluvión corresponde al ribereño(91).

Esta adjudicación de la propiedad del aluvión al Estado

guarda relación con el art. 2340 (según DJA art. 2314)
del CCiv. en cuanto incluye entre los bienes públicos: "Las
playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose
por tales la extensión de tierra que las aguar bañan o
desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas
medias ordinarias" (inc. 4º). El Estado —como ribereño— se ve
beneficiado por el hecho de la naturaleza(92).

La doctrina plantea los supuestos de cursos de agua que son

navegables sólo parcialmente en los que se forman aluviones
ya sea en la sección navegable o en la que no lo es. ¿Sería de
aplicación la legislación vigente respecto de los cursos
navegables a que se refiere el art. 2572 (según DJA art. 2546)?
 La doctrina mayoritaria(93)rechaza esa conclusión
argumentando que el aluvión debe atribuirse al ribereño en
todos los casos, ya se trate de un curso de agua navegable o
no navegable. No sólo es el criterio seguido por la mayoría de
las legislaciones sino que, desde el punto de vista práctico
resulta antieconómico atribuirle al Estado el aluvión formado en
cursos navegables creado una propiedad intermedia entre el
curso de agua y la antigua heredad confinante, la que desde
entonces deja de ser ribereña y se conforma una lonja de tierra
perteneciente al Estado que será totalmente improductiva.

2.1.1.2. Código Civil y Comercial

En sentido contrario a lo dispuesto en el art. 2578 (según

DJA art. 2552) el Proyecto de Código Unificado de 1998 no
hace distinción alguna entre aguas corrientes y durmientes a
los efectos de adjudicar la pertenencia del aluvión al dueño del
inmueble(94). Esta es precisamente la solución que adopta el
art. 1959 del CCyCN cuando atribuye la posibilidad de adquirir
por aluvión a los propietarios ribereños de aguasdurmientes o
corrientes. Tampoco mantiene la diferencia de régimen
implementada en el art. 2572 (según DJA art. 2546) según que
los terrenos linden con ríos navegables o no navegables. Dicha
diferenciación resulta irrelevante, conforme opiniones
doctrinales antes mencionadas, por cuanto el acrecentamiento
siempre corresponde al dueño del inmueble, conforme lo
estipula el art. 1959, es decir que, si el dueño es un particular,
se beneficiara su inmueble, en cambio si se trata de bienes del
Estado, será éste quien se beneficie. En efecto, conforme a lo
normado por el art. 235, que regula los bienes pertenecientes
al dominio público, se infiere que el aluvión como modo de
adquisición del dominio pertenece al Estado si ocurre en las
costas del mar o de los ríos navegables.

Por otra parte, la navegabilidad o no de las aguas es un

elemento indispensable para regular el camino de sirga, en
tanto límite al dominio, pero no para el acrecentamiento por
aluvión. La línea de rivera es la orilla del río y representa el
límite entre el dominio público sobre las aguas de uso general y
el dominio privado de los propietarios ribereños. El ancho de la
calle o camino de sirga es de quince metros contados desde la
parte más alta de la terminación de la ribera interna del río y, si
fuera un canal, desde la línea exterior de la obra construida(95).

En caso de producirse una alteración del curso del río,

también hay un corrimiento de la franja ribereña y por ende la
limitación que sobre ella se establece. Ello por cuanto el
propietario ribereño no pierde su derecho real sobre la zona
afectada a la restricción del art. 1974(96).

2.1.3. Obra de la naturaleza

El concepto de aluvión vertido tanto en el art. 2572 (según

DJA art. 2546) del Código velezano, como en el art. 1959 del
CCyCN, lleva ínsito el hecho que el acarreo que provoca el
acrecentamiento de tierras se produce por obra de la
naturaleza, descartando aquel derivado del trabajo humano,
salvo que se tratara de obras meramente defensivas. Dado que
el aluvión es obra de las aguas, no quedan incluidas en este
concepto las tierras ganadas al río o al mar ya que en ese
supuesto es el trabajo del hombre, y no la acción natural, lo
que produce el aumento y acumulación de tierra.

El art. 2579 (según DJA art. 2553) del CCiv. dispone: "El
aumento de tierra no se reputará efecto espontáneo de las
aguas, cuando fuere a consecuencia de obras hechas por los
ribereños en perjuicio de otros ribereños. Estos tiene derecho a
pedir el restablecimiento de las aguas en su lecho; y si no fuere
posible conseguirlo, pueden demandar la destrucción de esas
obras".

La primera parte del artículo es consecuente con el principio

según el cual hay adquisición del dominio por aluvión cuando el
acrecentamiento se produce por obra de la naturaleza y no
como consecuencia de obras realizadas por los ribereños, sin
embargo la norma atiende sólo aquellas situaciones en las
cuales las obras causan perjuicio a otros ribereños. En este
caso los afectados pueden solicitar: a) el restablecimiento de
las cosas a su estado anterior a cargo de quien ejecutó las
obras de manera indebida y b) la destrucción de las obras.

En el CCyCN no se reproduce una norma similar a la

transcripta, sin embargo, establecido el principio que "no hay
acrecentamiento del dominio de los particulares por aluvión si
se provoca por obra del hombre" (art. 1959), producida una
violación corresponderá la aplicación de las reglas generales y
los ribereños afectados podrán efectuar los reclamos
pertinentes.

¿Qué sucede si no hubiera ribereños afectados o si

habiéndolos éstos no iniciaran las acciones autorizadas en el
art. 2579 (según DJA art. 2553)? A pesar de que técnicamente
el acrecentamiento no se considera aluvión, el autor de los
trabajos adquiere el terreno en la medida que no hubiera
contradicción alguna(97).

El art. 1959 deja a salvo los trabajos que "tenga fines

meramente defensivos" como por ejemplo la plantación en la
zona costera a fin de evitar inundaciones; si como
consecuencia de esa barrera natural se produce un
acrecentamiento de tierra, éste será considerado aluvión y
ninguno de los ribereños podrá solicitar la tala de los árboles
que lo favorecieron(98).

2.1.4. Acumulación paulatina e insensible

El art. 1959 conceptúa el aluvión como "el acrecentamiento

paulatino e insensible", es decir: que la acumulación de tierra
en el predio ribereño debe producirse en forma lenta y casi
imperceptible(99). Entiende Salvat(100)que si esta condición no se
cumple y, por el contrario, el acrecentamiento es brusco y
repentino, no se está ante un caso de aluvión sino de avulsión.
 En sentido contrario opina Marienhoff(101)que "dado el silencio
de la ley, por analogía, al "aluvión brusco" ("formado" y
"aparecido" súbitamente) debe asignársele la misma condición
legal que al aluvión común, debiendo serle atribuido a la
persona o entidad que la ley dispone respecto al aluvión
común, para lo cual debe tenerse en cuenta la especie de agua
de que se trate, ya que en nuestra legislación el sujeto del
derecho del aluvión depende de la especie de agua que se
considere".

2.1.5. Adhesión a la tierra

Este requisito está plasmado en el art. 1959 al conceptualizar

el aluvión como aquel acrecentamiento que se produce por
sedimentación, para agregar en el segundo párrafo "no existe
aluvión si no hay adherencia de la sedimentación al inmueble.
No obsta a la adherencia el curso de agua intermitente". La ley
distingue entre corriente de agua continua o intermitente o
discontinua, reconociendo el derecho de aluvión sólo en este
último supuesto. Constituye una cuestión de hecho determinar
en cada situación si la corriente es continua o intermitente(102).

La unión entre los sedimentos producto del aluvión y la tierra

debe ser completa y permanente sin que exista algún hilo de
agua que se interponga entre ambos; si el aluvión no estuviera
definitivamente formado el propietario ribereño sólo tendrá un
derecho en expectativa pero no habrá adquirido el dominio de
la franja acrecida por aluvión.

El aluvión formado o maduro, que a su vez hubiera reunido

los restantes requisitos no puede ser removido por la
administración local sin la conformidad del propietario o sin
cumplir los requisitos de la expropiación, puesto que ya forma
parte del patrimonio del titular dominial.
 2.1.6. No constituye aluvión: cauce del río

El art. 1960 del CCyC dispone: "No constituye aluvión lo

depositado por las aguas que se encuentran comprendidas en
los límites del cauce del río determinado por la línea de ribera
que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias"(103).

Esta solución obedece al hecho que la adquisición del

dominio por aluvión se produce en los inmuebles ribereños, es
decir aquellos lindantes con los ríos y no con el río mismo, por
ello no se adquiere el dominio de las arenas o fango que se
encuentre comprendido en el lecho del río, puesto que no se
produce la adherencia a los terrenos privados, que es uno de
los requisitos para que se configure este modo de adquisición.
Además, lo depositado por las aguas que se encuentran
comprendidas en los límites del cauce del río forman parte del
curso de agua, mas no de los terrenos ribereños.

En cuanto a los límites del cauce del río, quedan fijados por
la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas
ordinarias.

Las disposiciones del artículo antes transcripto se vinculan

con lo dispuesto por el art. 235 que regula los bienes
pertenecientes al dominio público y en particular con aquellos
incluidos en el inc. c): "los ríos, estuarios, arroyos y demás
aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra
agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin
perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del
fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su
interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende
por río el agua, las playas y el lecho por donde corre,
delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las
máximas crecidas ordinarias".
 El art. 1900 del Proyecto de Código Civil de 1998 establecía,
que "No constituye aluvión lo depositado por las aguas dentro
de las líneas que ellas ocupan durante las altas mareas
normales y las crecidas medias ordinarias".

Desde el punto de vista técnico resulta adecuado que el

limite denominado "línea de la ribera" se tome en relación al
promedio de las máximas crecientes ordinarias del río o lago y
no del promedio de las crecientes medias como lo establecía el
art. 1960 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
redactado por la comisión de reformas (dec. 191/2011), que
disponía "No constituye aluvión lo depositado por las aguas
que se encuentran comprendidas en los límites del cauce del
río determinado por la línea a que llega la crecida media
ordinaria en su estado normal".

La línea de ribera fluvial siempre deberá ser definida y

demarcada sobre playa húmeda, toda vez que necesariamente
habrá crecidas normales que superen las crecidas medias
ordinarias. Spota estima acertado el procedimiento técnico-
legal que "...desdeña ciertos puntos singulares, para hacer
pasar un plano por aquel otro punto más bajo de la ribera del
río, señalado de conformidad a la crecida periódica más
elevada que se haya observado. Tal plano, inclinado según la
pendiente del río y paralelo al espejo de agua determinado por
dicha creciente, al cortar las superficies de los fundos laterales
adyacentes, da las líneas de ribera separativas del álveo y de
los fundos ribereños"(104).

Dentro de los límites que señala la norma, la arena y el fango

forman parte del río y no de la ribera y por ende conforman el
dominio del Estado en los términos del art. 235 antes citado.
Con respecto a los mismos objetos el Código de Minería
declara que las arenas metalíferas que se depositan en el
cauce de los ríos, en su calidad de bienes del dominio del
Estado, son susceptibles de aprovechamiento común.

El destino de aprovechamiento común de las arenas

metalíferas que se encuentran en el lecho de los ríos deriva y
es consecuencia inmediata de las condiciones geológicas o de
yacimiento en que se presentan esas sustancias minerales(105).
Habida cuenta que el dominio originario de tales sustancias
pertenece exclusivamente al patrimonio privado del Estado
general o de los Estados particulares va de suyo que nadie
puede adquirir por accesión una porción de ese cauce mineral
sin desmedro del destino de aprovechamiento común que
tienen las sustancias minerales que lo cubren naturalmente(106)y
sin quebrantar el principio geológico y jurídico que separa la
propiedad minera de la propiedad común.

En este sentido, el modo común de adquirir el dominio

privado por accesión, y en lo que aquí interesa por aluvión,
está definitivamente proscrito en relación a la adquisición de
sustancias minerales(107)cualquiera sea la categoría a que
pertenezcan y con mayor razón sobre aquellas que se destinan
al aprovechamiento común, respecto de las cuales la Nación o
las provincias ejercen la potestad soberana de disposición y
regalía que excluye la accesión y la prescripción adquisitiva
como modos de adquirir el dominio privado de tales
sustancias(108).

2.1.7. División del acrecentamiento por aluvión

El art. 1959, párr. 3°, contiene el supuesto de

acrecentamiento aluvional a lo largo de varios inmuebles, en
ese caso el producto de la accesión "se divide entre los dueños
en proporción al frente de cada uno de ellos sobre la antigua
ribera".

En sentido similar el art. 2582 (según DJA art. 2556) del

CCiv. ordena: "Cuando se forma un terreno de aluvión a lo
largo de muchas heredades, la división se hace entre los
propietarios que pueden tener derecho a ella, en proporción del
ancho que cada una de las heredades presente sobre el
antiguo río". Vélez, según explica en la nota al artículo
trascripto, se aparta de otras legislaciones y adhiere a la
tradición romanista adoptando un sistema simple y equitativo:
cada ribereño acrecerá según la extensión de su límite con las
aguas que facilitaron el aluvión.

Esta forma de división no ofrece dificultades cuando la ribera

se extiende en una línea más o menos recta en la extensión del
aluvión; cuando el curso de agua cambia abruptamente su
dirección, formando ángulos entrantes o salientes, el eje se
determina por intermedio de líneas cortadas trazadas en la
dirección de estos ángulos y desde tales líneas se bajan las
perpendiculares como en los casos generales(109).

2.1.8. Registración de la adquisición por aluvión

La adquisición del dominio por aluvión se produce de pleno

derecho una vez cumplidos todos los requisitos que hacen a su
procedencia tal como lo explicamos hasta aquí. No es
necesaria la realización de actos posesorios ni trámites
judiciales. Según enseña Marienhoff(110)la propiedad del terreno
constituido por el aluvión se adquiere por accesión y no
por ocupación, por ello el dominio del aluvión se adquiere de
pleno derecho y no requiere acto alguno de toma de posesión.

Sin embargo, tratándose de inmuebles, a los fines de la

publicidad del acrecentamiento de la superficie del predio el
adquirente necesitará un título formal que tenga acceso al
Registro de la Propiedad inmueble.

2.1.9. Aplicación de las normas sobre aluvión

El art. 1959 en su parte final dice: "Se aplican las normas

sobre aluvión tanto a los acrecentamientos producidos por el
retiro natural de las aguas, como por el abandono de su
cauce".

Del párrafo transcripto surgen dos situaciones: a) cuando el

río abandona parcialmente su cauce produciéndose un
desplazamiento de las aguas de una de las riberas a la otra
(alveus exciccatus), es lo que se conoce con el nombre de
"cauce seco" y consiste en tierras que quedan al descubierto
por el desplazamiento de las aguas; b) alveus derelictus (cause
abandonado), cuando un río público varía de cauce y el lecho
abandonado se adquiere por el dueño de las fincas en las que
fueron sus orillas.

2.2. Avulsión

El concepto de avulsión está contenido en el art. 1961 del

CCyCN. Se trata también en este supuesto de un
acrecentamiento del inmueble pero, a diferencia del aluvión, se
produce por la fuerza súbita de las aguas.

En sentido similar pero con distinta descripción el art. 2583

(según DJA art. 2557) del Código de Vélez establece: "Cuando
un río o un arroyo lleva por una fuerza súbita alguna cosa
susceptible de adherencia natural, como tierra, arena o plantas,
y las une, sea por adjunción, sea por superposición, a un
campo inferior, o a un fundo situado en la ribera opuesta, el
dueño de ella conserva su dominio para el solo efecto de
llevársela".

Conforme surge de las normas citadas, a los fines legales

hay avulsión cuando las aguas, en forma súbita y violenta,
arrancan y arrastran una parte ribereña conformada por tierra,
arena o plantas y la une a otro campo. Se trata en este caso de
bloques macizos y susceptibles de ser reconocidos por su
dueño, a diferencia de lo que sucede con el aluvión donde la
materia depositada consiste en partículas indiferenciadas e
imposible de establecer su procedencia.

En el aluvión, según lo estudiamos, el acrecentamiento es

paulatino e insensible, en tanto que en la avulsión la adhesión
es violenta y repentina(111).

Para que exista avulsión deberán reunirse los siguientes

requisitos:

2.2.1. Corrientes de agua

El curso de agua es el elemento esencial para que pueda

existir acrecentamiento por avulsión dado que es su torrente el
que arrastra los elementos materiales desde un fundo a otro.
En este modo de adquisición del dominio, a diferencia del
aluvión, no se hace diferencia entre aguas durmientes o
corrientes (CCyCN) o entre ríos navegables o no (CCiv.), por lo
cual la doctrina acepta que ambos casos quedan comprendidos
en el concepto de avulsión.

Tampoco está prevista la situación en el caso que la avulsión

se produzca en las costas del mar, en este supuesto opina
Marienhoff(112)que deberían aplicarse por analogía los principios
que el Código contiene acerca de la avulsión ocasionada por
los cursos de agua.

2.2.2. Otra fuerza natural

En la primera parte el art. 1961 se refiere al acrecentamiento

producido por las aguas(113), sin embargo más adelante dice:
"también le pertenece si ese acrecentamiento se origina en otra
fuerza natural". Entendemos que podría tratarse de un
maremoto, tsunami u otras fuerzas naturales que mantengan la
impronta de lo inesperado e imparable, en los términos de la
norma: fuerza súbita.

2.2.3. Objetos susceptibles de adherencia

El art. 1961 se refiere al acrecentamiento causado por

avulsión, sin especificar el tipo de materia capaz de causar este
acrecentamiento. En todo caso debe tratarse de cosas
susceptibles de adherencia natural.

En este aspecto el Código de Vélez resulta más ilustrativo. El

art. 2583 (según DJA art. 2557) menciona como cosas
susceptibles de adherencia física: arena, tierra y plantas. Esta
mención es sólo ejemplificativa, atendiendo a la redacción de la
norma citada: "...alguna cosa susceptible de adherencia
natural, comotierra, arena o plantas..." el codificador sólo quiso
aclarar la calidad de las cosas a que se refiere la avulsión. En
consecuencia podría tratarse de fango, piedras, pastos, etc., en
la medida en que puedan conformar naturalmente un todo con
la ribera a la que acceden.

El art. 2586 (según DJA art. 2560) completa este concepto:

"Cuando la avulsión fuere de cosas no susceptibles de
adherencia natural, es aplicable lo dispuesto sobre cosas
perdidas". En el supuesto que la corriente hubiera arrastrado
un muelle, muebles o algún tipo de construcción, éstas no
podrán acrecer el fundo ribereño al que accedieron y, en
consecuencia, respecto de ellas no será aplicable el régimen
de avulsión sino, como expresamente lo dispone el art. 2586, el
tratamiento de las cosas perdidas".

Este aspecto es mantenido en el CCyCN en cuanto expresa:

"Cuando la avulsión es de cosa no susceptible de adherencia
natural, se aplica lo dispuesto sobre las cosas perdidas"
(art. 1961, párr. 3°).

La adherencia natural de las cosas arrastradas por la

corriente a un fundo ribereño no sólo constituye uno de los
elementos indispensables para que exista avulsión en términos
jurídicos sino que además este hecho determina los derechos
del antiguo dueño de las cosas desprendidas naturalmente.

La adherencia puede ser por adjunción o por superposición.

Desde el momento en que se produzca la adherencia natural

de la cosa avulsa, el dueño del terreno a que ésta fue llevada
por las aguas adquiere la posesión de ella de pleno derecho,
sin necesidad de un acto expreso de toma de posesión, tal
como ocurre en materia de aluvión; a contrario, mientras no se
produzca esta adhesión física y permanente, el ribereño no
adquiere el dominio de esa parte la que podrá ser reivindicada
por su propietario, según veremos luego.

2.2.4. Derechos del antiguo dueño

2.2.4.1. En el Código Civil

En el apartado anterior explicamos que las cosas adheridas

al fundo ribereño como consecuencia del arrastre natural
producido por las corrientes son adquiridas de pleno derecho
por el titular dominial de aquél. En forma paralela el antiguo
dueño de la tierra, arena, piedras, etc. desprendidas de su
heredad pierde su derecho de dominio sobre ellas. En este
sentido el art. 2606 (según DJA art. 2580) del CCiv. dice que
"El derecho de propiedad se pierde cuando la ley atribuye a
una persona, a título de transformación, accesión, o
prescripción, la propiedad de una cosa perteneciente a
otra"(114). Una vez perdido el dominio por parte del anterior
propietario, éste carece de la acción real que se deriva de ese
derecho por lo cual no puede reivindicarla, como expresa el
art. 2584 (según DJA art. 2558) en su parte final.

La situación cambia cuando las cosas desprendidas de un

fundo aún no han quedado definitivamente adheridas a otro. El
dueño de la cosa avulsa tiene, respecto a ésta, dos derechos
fundamentales: a) el de reclamarla, a fin de reconducirla a su
heredad; b) el de abandonar dicha cosa.

El art. 2585 (según DJA art. 2559) del Código velezano

dispone: "No queriendo reivindicarlas antes que se adhiriese al
terreno en que las aguas las dejaron, el dueño del terreno no
tendrá derecho para exigir que sean removidas"; es decir que
el dueño del predio del cual se desprendieron las cosas por
avulsión, todavía no adheridas a otro fundo, puede intentar su
reivindicación porque aún es titular dominical de ellas. La ley
otorga al propietario una opción que puede o no ejercer. En
caso de no ejercer dicha acción puede interpretarse que
renuncia a su derecho.

El derecho del dueño de la cosa avulsa para reclamar la

propiedad de ésta, cesa por dos causas: a) prescripción de la
respectiva acción; en este sentido dispone el art. 4039 (según
DJA art. 3997) del CCiv. que "Se prescribe por seis meses, la
acción de los propietarios ribereños para reivindicar los árboles
y porciones de terrenos, arrancados por la corriente de los
ríos"; b) cuando la cosa avulsa se adhiere naturalmente al
terreno al que fue transportada. Es decir que cuando aun
dentro de los seis meses de la prescripción de la acción
reivindicatoria se produjera la adhesión natural y definitiva, la
acción reivindicatoria no resulta procedente.

La concordancia de los arts. 2584 (según DJA art. 2558) y

2586 (según DJA art. 2560), en cuanto a los derechos del
antiguo dueño se refiere, muestra que aquél pierde su derecho
sobre la parte avulsa pasados los seis meses del
desprendimiento o producida la adherencia al predio ribereño,
lo que ocurra primero.

2.2.4.2. En el Código Civil y Comercial

 El CCyCN mantiene el régimen vigente aunque con una
notoria economía de lenguaje. El 2do. párrafo del art. 1961
dispone: "Si se desplaza parte de un inmueble hacia otro, su
dueño puede reivindicarlo mientras no se adhiera naturalmente.
El dueño del otro inmueble no tiene derecho para exigir su
remoción, mas pasado el término de seis (6) meses, la
adquiere por prescripción".

Es decir que las cosas desprendidas de un inmueble

cambian su titularidad cuando: a) han quedado adheridas
naturalmente al otro inmueble, b) dentro del término de seis
meses el anterior propietario no intenta la reivindicación. Claro
está que, para que proceda la reivindicación el dueño de las
cosas debe identificarlas; si ello no fuera posible, la acción no
podría prosperar desde el momento que uno de los requisitos
esenciales del éxito de la acción reivindicatoria es la perfecta
individualización de la cosa que se pretende recuperar.

En cualquier caso el dueño del otro inmueble no puede exigir

la remoción de las partes desplazadas, ello es así en razón de
que tal circunstancia se da como consecuencia de un hecho de
la naturaleza y configura un supuesto de caso fortuito o fuerza
mayor.

2.2.5. Derechos del dueño del fundo acrecido

El art. 2585 (según DJA art. 2559) del CCiv. es terminante

cuando dispone: "No queriendo reivindicarlas antes de que se
adhiriesen al terreno en que las aguas las dejaron, el dueño del
terreno no tendrá derecho para exigir que sean removidas". En
el mismo sentido dispone el art. 1961 conforme lo analizamos
en el apartado anterior.

La doctrina discute si el dueño del terreno al que fue

transportada la cosa avulsa, tiene o no derecho de interpelar al
dueño de ésta —pendiente el plazo de seis meses establecido
para la prescripción de la acción reivindicatoria—, a fin de que
manifieste si la reclamará o no.

Salvat(115)acepta la existencia de esa acción interrogatoria

basada en el derecho de exclusión que el art. 2516 (según DJA
art. 2490) del CCiv. y art. 1944 del CCyCN, confiere al dueño,
postura a la que adhiere Highton(116)suponiendo los
inconvenientes que puede ocasionar la permanencia de la cosa
arrastrada por el río y depositada en el fundo.

En sentido contrario Marienhoff(117)opina que "ese derecho de

interpelación no existe: a) porque la ley no establece la
obligación del dueño de la cosa avulsa para contestar a esa
interpelación; en consecuencia, conforme al art. 19 de
la Constitución Nacional, no puede ser obligado a hacer lo que
no manda la ley; b) porque el Código ha establecido las
condiciones dentro de las cuales el dueño de la cosa avulsa
puede reclamarla, o sea: antes de su adherencia natural al
terreno a que fue transportada o dentro de los seis meses
establecidos para la prescripción de la acción reivindicatoria.
En su mérito, pendiente aquella condición o este plazo, la
inactividad o silencio del dueño de la cosa avulsa hállase
protegida y amparada por la ley; c) porque las razones de
"equidad" invocada para fundar ese derecho interrogatorio no
son admisibles, ya que la fuente del derecho es la ley y no la
equidad; d) porque el derecho de todo propietario para excluir a
terceros de la ocupación o uso de su propiedad (art. 2516, 1ª
parte), invocado por el doctor Salvat, no tiene aplicación en
esta hipótesis producida por caso fortuito, o sea sin el concurso
de la voluntad del dueño de la tierra avulsa, sino cuando el
tercero, por un acto que le es propio o imputable, pretenda
ocupar o usar la cosa ajena".

Esta postura es compartida por Areán(118)quien además

señala con acierto una cuestión práctica: aun con el más rápido
de los procedimientos vigentes en cada jurisdicción, el término
de la prescripción o la adherencia natural, operarían antes que
la sentencia.
 2.2.6. Indemnización por daños

Conforme las disposiciones legales antes analizadas el

dueño de las cosas desprendidas de su terreno tiene el
derecho de reivindicarlas. La cuestión a dilucidar consiste en
determinar si, en el caso que se produzca algún perjuicio al
fundo acrecido, el dueño del predio acrecido tiene derecho a
ser indemnizado por tales daños.

La doctrina mayoritaria da respuesta positiva, esto es: al

dueño del fundo acrecido le asiste el derecho para demandar
indemnización por los daños causados por el dueño de la cosa
avulsa al retirarla. En sentido contrario opina Marienhoff(119),
quien entiende que dentro de las condiciones establecidas por
la ley, el dueño de la cosa avulsa tiene el indiscutible derecho
de reclamarla y llevársela y, en caso de causar algún daño, ello
sería la resultante del ejercicio de un derecho, lo cual basta
para excluir la responsabilidad de su autor y por consiguiente la
obligación de reparar.

La legislación actual no ha dado respuesta específica a esta

cuestión, sin embargo, los supuestos de hecho que puedan
plantearse al respecto deberán ser resueltos conforme las
reglas generales en materia de daños y la consiguiente
obligación de repararlos.

2.3. Construcción, siembra y plantación

En este tema hay que recordar en primer lugar la visión del

derecho de dominio delineada tanto en el art. 2518 (según DJA
art. 2492) del Código de Vélez como en el art. 1945 del
CCyCN, en cuanto fija su extensión según la fórmula atribuida
a Cino de Pistoia y luego adoptada por los prácticos de la
época medieval, que decía: qui dominus est soli, dominus est
usque ad coelum et usque ad inferos, que marca lo ilimitado del
señorío sobre lo que está por encima o por debajo de la
superficie del fundo de que se es propietario. Como lógica
consecuencia, todas las construcciones, plantaciones y obras
existentes en la superficie o en el interior de un terreno se
presumen hechas por el propietario y que a él le
pertenecen(120).

Por aplicación práctica del principio comentado supra,

cuando se edificare, sembrare o plantare con semillas o
materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá
derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación. Pero lo
tajante de este precepto es de alguna forma morigerado
cuando se tiene en cuenta la posición subjetiva en que se halla
el que ha edificado o plantado: si es de buena fe, tendrá
derecho a que se le paguen las indemnizaciones, en tanto que
si es de mala fe, el dueño podrá pedir la demolición de la obra
y la reposición de las cosas a su estado primitivo.

En todo caso hay que tener presente que lo principal es el

inmueble por naturaleza, el suelo sobre el que luego se edifica
o se planta y a partir de allí, quien tiene la titularidad dominial
adquiere también lo construido o sembrado, que se transforma
en inmueble por accesión física en tanto se han adherido al
suelo y conforman un todo con él, siendo imposible su
separación.

Con fundamento en los principios hasta aquí indicados

cuando se edifica en terreno propio con materiales también
propios no hay conflicto de intereses que deba ser regulado;
los conflictos se presentan cuando se edifica en terreno propio
con materiales ajenos o cuando dicha construcción se realiza
en fundo ajeno con materiales propios, supuestos que
analizaremos por separado:
 2.3.1. Terreno propio y materiales ajenos

El art. 1962 estipula: "Si el dueño de un inmueble construye,

siembra o planta con materiales ajenos, los adquiere, pero
debe su valor. Si es de mala fe también debe los daños"(121).

El Código velezano dispone en el mismo sentido en el

art. 2587 (según DJA art. 2561) haciendo aplicación del
art. 2571 (según DJA art. 2545) en cuanto requiere la
adherencia para que se produzca la adquisición del dominio
por accesión, en este supuesto de trata de adherencia artificial
puesto que ha sido consecuencia de la labor humana y no de la
naturaleza.

2.3.1.1. Buena fe

Dada la situación de hecho prevista en la norma:

construcción o siembra con materiales ajenos, la solución es
distinta según que el dueño del inmueble hubiera actuado con
buena y mala fe.

Para determinar la buena o mala fe del sembrador se aplican

los principios generales según los cuales la buena fe se
presume y será el propietario de las semillas o de los
materiales de construcción quien deberá probar la mala fe de
quien utilizó dichos elementos. En todo caso el poseedor de las
cosas muebles (semillas, ladrillos, etc.) tiene para sí la
presunción de propiedad del art. 1895(122), salvo que ellas
hubieran sido robadas o perdidas, o si la adquisición no se hizo
a título oneroso; también habrá que considerar la posibilidad
que se hubiera cumplido la prescripción adquisitiva del
art. 1898(123).

¿Cuál es el valor que el propietario del fundo debe al dueño

de las cosas muebles incorporadas? Se trata del valor de las
semillas o materiales utilizados al momento de su empleo(124),
aunque la doctrina no es concordante en este aspecto,
habiéndose propiciado tomar el valor al momento de la
demanda o constitución en mora(125).
 En este caso no se indemniza el mayor valor adquirido por el
inmueble sino que el valor a rembolsar por el propietario del
suelo es el de los materiales.

2.3.1.2. Mala fe

Cuando el plantador o edificador en terreno propio hubiese

procedido de mala fe, además del valor de los materiales que
hubiera incorporado a su inmueble, debe los daños, según
expresa el art. 1962. Es decir que cuando conocía o hubiera
podido conocer que los materiales no le pertenecían la regla
indemnizatoria es más severa: además de pagar el valor de las
semillas, plantas o materiales, el propietario del suelo deberá
resarcir los daños y perjuicios(126).

En este sentido cabe señalar que el Código velezano es aún

más estricto por cuanto estipula que "si hubiese procedido de
mala fe, será además condenado al resarcimiento de los daños
y perjuicios, y si hubiere lugar, a las consecuencias de la
acusación criminal" (art. 2587, según DJA art. 2561).

2.3.1.3. Reivindicación de materiales

La última parte del art. 2587 (según DJA

art. 2561) del CCiv.expresa: "El dueño de las semillas, plantas
o materiales, podrá reivindicarlos si le conviniese, si
ulteriormente se separasen". En la nota respectiva aclara
Vélez: "Muchos jurisconsultos enseñan la solución negativa de
lo que dispone el artículo respecto al derecho de reivindicar las
semillas, plantas o materiales, si ulteriormente se separan,
porque, dicen, que el propietario de los materiales ha perdido
absolutamente su propiedad por el empleo que se había hecho
de ellos. Cuando el artículo decide que el propietario de los
materiales pierde la propiedad de ellos y la adquiere el que los
empleó, supone que los materiales están incorporados al suelo.
El derecho de propiedad debe revivir para el que no había
consentido perderlos, pues podría tener motivos particulares
para desear recuperarlos como se hallasen".

La doctrina ha criticado esta disposición por considerarla

discordante con el sistema de la accesión en cuanto ella
implica adhesión natural o artificial de carácter permanente, de
tal modo la reivindicación sería imposible dado que las semillas
o los materiales utilizados han perdido individualidad y
conforman un todo con el inmueble al que accedieron. Señala
Lafaille(127)que "esos elementos, que fueron muebles en un
principio, pueden recuperar su calidad de tales, por ejemplo, si
el edificio fuere destruido (art. 2319), pero esto no hace revivir
el dominio del titular precedente, que ya se perdió (art. 2506)".

El derecho romano confirió el derecho de reivindicación sólo

respecto de los materiales de edificación, diferenciación que
explica Salvat(128)al hacer notar que los árboles y plantas, al
nutrirse en terreno ajeno se han transformado y al final de un
cierto tiempo no se trata de las mismas individualidades. El
Código español también otorga distinto tratamiento a los
materiales los que podrán ser retirados por su dueño en la
medida en que no menoscaben la obra construida (art. 360,
inc. 2º).

Las divergencias doctrinales señaladas motivaron la

exclusión del derecho de reivindicación en el Proyecto de
Código Unificado de 1998, solución que también ha mantenido
el CCyCN, en cuyo art. 1961 prevé sólo el pago del valor de los
materiales utilizados y la indemnización de daños pero no la
posibilidad de reivindicación.

2.3.2. Terreno ajeno y materiales propios

El segundo párrafo del art. 1962 contempla el supuesto en el

cual la construcción, siembra o plantación es realizada por una
persona en terreno ajeno. También en este supuesto la
solución es distinta según que el edificador sea de buena o
mala fe.

El Código de Vélez legisla el supuesto de edificación,

siembra o plantación en terreno ajeno y con materiales propios
en tres artículos, diferenciando los casos de edificador de
buena fe, de mala fe y existencia de mala fe no sólo en el que
edifica sino también en el dueño del inmueble (arts. 2588, 2589
y 2590, según DJA arts. 2562, 2563 y 2564).

El concepto de edificación contenido en esta normativa

abarca las construcciones nuevas hechas sobre el terreno
ajeno y también aquellas que se agregan a las ya existentes;
pero no se aplica en los supuestos de simples mejoras, las
cuales no dan lugar a la formación de una cosa nueva a la cual
pudiera aplicarse la accesión: en las mejoras la cosa objeto de
ellas queda siempre la misma, si bien su valor puede haber
aumentado(129).

En sentido similar, cuando se refiere a plantación se incluye

el sembrado de nuevas especies y no la conservación de
cultivos ya existentes.

2.3.2.1. Buena fe del edificador o plantador

Conforme lo dispone el art. 1962, efectuada la construcción,

siembra o plantación por un tercero de buena fe en terreno
ajeno, como consecuencia del principio de accesión los
materiales que se hubiera incorporado al inmueble
corresponden al dueño de éste. Sin embargo, y a fin de evitar
un enriquecimiento sin causa, el propietario debe indemnizar el
mayor valor adquirido.

Hacemos notar que si bien la norma mencionada no utiliza la

expresión "de buena fe" para calificar al tercero que edificó,
plantó, etc., en su segunda parte arbitra una solución distinta
para el tercero de "mala fe", lo cual permite diferenciar ambas
situaciones. En todo caso, "para que haya buena fe, es
necesario que exista persuasión de estar legítimamente
investido del derecho de edificar, sembrar o plantar en el
terreno donde se ha hecho, ya sea en razón de su posesión
legítima, o de las relaciones de derecho que hubieran mediado
entre las partes"(130).

En el mismo sentido el Código de Vélez, en su art. 2588

(según DJA art. 2562) resuelve: "Cuando de buena fe, se
edificare, sembrare o plantare, con semillas o materiales
propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá derecho
para hacer suya la obra, siembra o plantación, previas las
indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o
plantador de buena fe, sin que éste pueda destruir lo que
hubiese edificado, sembrado o plantado, no consintiéndolo el
dueño del terreno".

¿Quién puede ser considerado, a los fines de las normas

citadas (que resultan coincidentes) edificador de buena fe? La
respuesta, lejos de ser unívoca ha dividido a la doctrina
nacional en dos grandes corrientes de opinión generando una
interpretación amplia y otra restringida respecto de los alcances
de este artículo.

i) En una postura amplia Salvat(131)desarrolla su tesis en

torno a los arts. 2588 a 2590 del CCiv.: en primer lugar éstos
no se aplican en los casos en que hay entre las partes
relaciones de carácter contractual relativas a la edificación,
como ocurriría en la hipótesis de un contrato de construcción o
de un contrato de locación, en el cual se hubiese
especialmente previsto el caso de edificaciones hechas por el
locatario y la suerte de ellas, en relaciones jurídicas como las
ejemplificadas rigen las estipulaciones convenidas y las
disposiciones legales pertinentes (art. 1197 CCiv.). Los
artículos mencionados tampoco se aplican en la hipótesis de
construcciones hechas por una persona en carácter de
administrador o gestor de negocios, las cuales quedarían
regidas por las disposiciones del mandato o de la gestión de
negocios.

En segundo lugar, una vez aisladas las relaciones a las que

no resultan aplicables, interpreta el texto de los artículos
cuestionados poniendo de relieve que ninguno de ellos se
refiere al poseedor sino que siempre se refiere al que
edificare o el edificante, por ello no cabe hacer distinción
alguna, a los fines de las normas bajo análisis, entre el
poseedor animus domini y los otros poseedores, coposeedores
o locatarios.

En esta línea de razonamiento corresponde el derecho a ser

indemnizado al que siembra o planta en terreno que, aun
sabiendo que era ajeno, tenía un derecho a usarlo y disfrutarlo
como sucede con el usufructuario o el condómino(132).

ii) En una interpretación restringida, las regulaciones

contenidas en los arts. 2588 (según DJA art. 2562)y ss. sólo
son aplicables a los poseedores de buena fe. Es el caso de
aquel que, creyéndose titular del derecho de dominio, ha
plantado, sembrado o edificado con semillas o materiales
propios. En este sentido razona Díaz de Guijarro(133)que cuando
se diferencia entre la buena fe o la mala fe va implícito que se
trata de la posesión, no sólo por la íntima semejanza que existe
entre las citadas normas y los arts. 2422 y ss. CCiv. sobre
efectos de la posesión de buena fe y de mala fe, sino también
porque no se concibe que se hable de buena o de mala fe en el
edificador, sembrador o plantador que tiene vínculo contractual
con el titular del dominio.

Conforme esta interpretación restrictiva del art. 2588 no

están comprendidos entre los edificantes de buena fe aquellos
obligados a restituir el inmueble como los locatarios,
usufructuarios, etc., quienes deberán atenerse a las
condiciones pactadas en el contrato que fijó sus respectivos
derechos y obligaciones, resultando de aplicación subsidiaria el
art. 589 del CCiv. que prevé la indemnización de mejoras
realizadas en la cosa.

iii) Merece un párrafo aparte la situación del adquiriente por

boleto de compraventa teniendo en cuenta que la ley
17.711, sin modificar el art. 2355 (según DJA art. 2329)
del CCiv., incorpora un segundo párrafo del siguiente tenor: "Se
considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles
de buena fe, mediando boleto de compraventa". La
consideración de legítima a que alude la norma únicamente
viene a dejar sentada la calidad de poseedor del ocupante del
inmueble en las condiciones que allí menciona, con el fin de
evitar que pueda llegar a ser catalogado de simple tenedor,
creando además una presunción de buena fe en su favor, que
le permita capitalizar los beneficios que de tales circunstancias
se derivan(134).
 En este esquema, y como consecuencia de la legitimidad de
su posesión, tiene a su favor la posibilidad de la accesión de
posesiones para la protección posesoria, la legitimación activa
para valerse de las acciones posesorias y para la acción de
desalojo, legitimación para ser indemnizado en caso de
expropiación y en la parte proporcional del precio pagado y
valor de las mejoras por él realizadas, hacer construcciones y
mejoras en el predio, reputándoselo poseedor de buena fe (135).

Corresponde preguntarse ahora ¿subsiste en el CCyCN el

esquema descripto respecto del poseedor con boleto?

En el Código vigente se reproduce, aunque en otros

términos, el concepto de posesión legítima del Código
velezano; sin embargo nada se menciona acerca del
adquirente con boleto de compraventa, situación que lo coloca
en la calificación jurídica de titular de una relación de poder
legítima pero que no exterioriza la existencia de un derecho
real sino de un derecho personal.

En primer lugar hay que señalar que en el CCyCN la

calificación de buena o mala fe no se refiere sólo a la posesión
definida en el art. 1909 sino a la relación de poder, es decir: a
la posesión y a la tenencia.

En segundo término es de hacer notar la divergencia entre el

concepto de buena fe contenido en el art. 1918
(136)
transcripto supra y el anterior art. 2356 del CCiv. . Este
último acentuaba el elemento subjetivo, la persuasión de la
legitimidad de su título, en tanto el actual pone énfasis en el
error de hecho esencial y excusable.

La persuasión de la legitimidad de su posesión a que se

refiere el art. 1918 es el elemento subjetivo necesario pero no
suficiente puesto que además de la buena fe se refiere a una
conducta diligente y adecuada a las circunstancias del negocio
jurídico y dado que ciertas deficiencias dominiales pueden
advertirse, por ejemplo, mediante el estudio de títulos, el hecho
de no haberse llevado a cabo esta investigación haría
desaparecer la presunción de buena fe que existe a favor del
tercero.
 La jurisprudencia ha entendido que al incorporarse la
publicidad registral inmobiliaria no sería alegable la buena fe en
el poseedor si antes de la fecha cierta de su posesión se había
inscripto la escritura o por lo menos expedido la certificación a
que se refieren los arts. 22 y ss. de la ley 17.801 (según DJA E-
0721), por cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse
tanto del estado de hecho cuanto de derecho del inmueble;
siendo el registro público para todo aquel que tenga interés
legítimo en conocer la condición jurídica del inmueble, si no
toma los recaudos pertinentes ha actuado sin la debida
diligencia y por ende no puede ser considerado de buena fe(137).

En el supuesto que ese comprador con boleto, que ha

establecido una relación de poder con el inmueble, deba
restituir el predio sobre el que ha edificado o plantado, respecto
de las mejoras útiles y necesarias que hubiera efectuado
corresponde aplicar las reglas que surgen del art. 1938. Aun
pretendiendo aplicar esta regla a los poseedores de buena fe
¿qué sucede si el titular dominical se opone al retiro de las
cosas o si éstas no pueden ser retiradas como es el caso de
las construcciones o plantaciones? Claramente esa situación
no queda contemplada en el art. 1938 sino que cabe remitirse
al art. 1962 y corresponde, por tanto, indemnizar a ese titular
de una relación de poder en la medida del mayor valor
adquirido por el inmueble respetando el principio de que "nadie
sin injusticia puede enriquecerse a costa de otro".

2.3.2.2. Mala fe del edificador o plantador

El edificador, sembrador o plantador es de mala fe cuando

conoció o pudo conocer la ilegitimidad de su derecho a edificar
o plantar en terreno ajeno; en esta situación "el dueño del
inmueble puede exigirle que reponga la cosa al estado anterior
a su costa, a menos que la diferencia de valor sea importante,
en cuyo caso debe el valor de los materiales y el trabajo, si no
prefiere abdicar su derecho con indemnización del valor del
inmueble y daño"(138).

Dada la edificación o plantación por un tercero de mala fe el

dueño del inmueble puede optar: a) que se reponga la cosa al
estado anterior y b) abdicar su derecho.
 En caso de elegir la primera opción (reponer la cosa al
estado anterior) pueden darse a su vez dos situaciones: 1) que
el costo de la reposición no resulte excesivo, caso en el cual
debe ser soportado por el tercero de mala fe, y 2) que el valor
de las obras realizadas sea importante, en este supuesto el
propietario debe pagar el valor de los materiales y el trabajo.

Puede suceder que los valores que deba pagar el dueño

sean de tal envergadura que prefiera ceder su derecho sobre el
inmueble al tercero, previa indemnización de su valor y los
daños que se hubieran producido. Esta solución es similar a la
prevista en el art. 1957 respecto de la transformación de cosas
muebles cuando el transformador es de mala fe y la cosa es
reversible a su estado anterior.

Nótese que las reglas del art. 1962 difieren en este punto de
las del art. 2589 (según DJA art. 2563) del Código de Vélez; en
éste, si el dueño del inmueble quiere conservar lo hecho, debe
"el mayor valor adquirido por el inmueble", en tanto que según
lo dispone el CCyCN, en iguales circunstancias el propietario
debe "el valor de los materiales y el trabajo".

¿Cuándo el edificador es reputado de mala fe? Se ha dicho

que en tanto la buena fe consiste en la persuasión de estar
legítimamente investido del derecho de edificar en el terreno
donde se ha hecho, sea en razón de estar investido de una
posesión legítima y, por consiguiente, fundada en un justo
título, sea en razón de las relaciones de derecho que hayan
mediado entre las partes, y como tal persuasión debe reposar
sobre ignorancia o error de hecho excusable; por ello, quien ha
sido condenado a desocupar los lotes en virtud de una acción
reivindicatoria triunfante frente a la pretensión de usucapión, no
cabe duda de que es un poseedor ilegítimo y de mala fe(139).

A pesar de la mala fe del que realiza las obras sobre terreno

ajeno, se le otorga la posibilidad de ser indemnizado ya que,
como explica Vélez en la nota al artículo 2589 "nadie debe
jamás enriquecerse a costa de otro, aunque éste sea un
hombre de mala fe".
 Teniendo en cuenta que lo principal es el terreno, cabe a su
titular aceptar las obras o plantaciones que se hubieran
efectuado en él o disponer su retiro; en todo caso se trata de
situaciones de hecho en las que habrá que evaluar la
envergadura y valor económico de las labores realizadas cuya
destrucción implicaría un abuso del derecho. Por aplicación del
principio según el cual nadie puede hacer justicia por mano
propia, el titular dominial no podría proceder directamente a la
demolición sino que deberá demandarla por las vías procesales
que correspondan(140), siendo el costo de dichas tareas cargo
del edificante.

2.3.3. Indemnización que corresponde

El art. 2588 (según DJA art. 2562) del CCiv.utiliza la

expresión "indemnizaciones correspondientes", cuestión que ha
dado lugar a desencuentros doctrinarios y jurisdiccionales.
Alterini(141)sostiene, coincidiendo en este aspecto con
Lafaille(142), que la expresión en crisis debe ser entendida como
comprensiva, al menos, del mayor valor adquirido por el
inmueble, agregando que ese mayor valor no podría superar la
inversión efectuada por el edificador puesto que se trata de
indemnizar y no de enriquecer.

En esta línea el Proyecto de Código Unificado de 1998

establece que "el dueño del inmueble puede adquirir los
materiales indemnizando el mayor valor del inmueble".

Por su parte Borda interpreta que lo invertido por el

edificador debe incluir materiales y mano de obra y en caso
que esas erogaciones sean menores que el mayor valor
adquirido por el fundo, entonces puede optar por reclamar ese
monto, puesto que no podría recibir menos que el constructor
de mala fe(143).
 En todo caso y más allá del alcance que se atribuya a la
expresión "indemnización que corresponda", resulta valiosa la
observación de Salvat(144)en cuanto a la posibilidad de que el
dueño del terreno se vea obligado a pagar una suma superior a
sus recursos en tanto el edificador tendrá un crédito a favor que
lo faculta para exigir su pago, y si fuera necesario ejecutar la
propiedad.

Los antecedentes y opiniones reseñadas han merecido

atención legislativa en el CCyCN; en este sentido el art. 1962
circunscribe el monto de las indemnizaciones que
correspondan de la siguiente manera: i) si el tercero es de
buena fe, el dueño debe indemnizar el mayor valor adquirido
por el inmueble; ii) cuando es de mala fe, debe el valor de los
materiales y el trabajo; iii) cuando la suma a pagar es excesiva,
puede abdicar su derecho en los términos antes analizados.

2.3.4. Destrucción o retiro de materiales

La última parte del art. 2588 (según DJA

art. 2562) del CCiv.plantea la posibilidad, para el edificador, de
destruir lo edificado, plantado o sembrado según que el dueño
del terreno acceda a ello o se niegue; ante la negativa del
titular dominial nada se podrá retirar, por el contrario cuando se
cuenta con su autorización, aquél podrá optar por la
destrucción.

En el CCyCN no hay disposición similar al respecto, salvo

que se entienda que cuando se otorga al dueño del inmueble la
facultad de exigirle al tercero de mala fe "que reponga la cosa
al estado anterior" (art. 1962), esta expresión comprende la
destrucción de las obras o plantaciones que hubiera efectuado.
 2.3.5. Mala fe de ambas partes

El art. 2590 (según DJA art. 2564) del Código velezano

normatiza una situación especial en la cual el propietario del
terreno y el edificador son de mala fe, producida esa situación
"se arreglarán los derechos de uno y otro según lo dispuesto
respecto al edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe
por parte del dueño, siempre que el edificio, siembre o
plantación, se hicieren a vista y ciencia del mismo y sin
oposición suya".

¿Cuándo queda configurada la mala fe del dueño del fundo?

Como surge de los expresos términos de la norma, para su
aplicación deben concurrir de manera conjunta las condiciones:
a) a vista y ciencia del mismo y b) sin oposición suya.

a) A vista y ciencia del dueño del terreno deben entenderse

como conocimiento, es decir que la construcción o plantación
efectuada en su fundo por un tercero ha llegado a su esfera de
percepción de un modo inequívoco y que cualquiera en su
lugar hubiera entendido el alcance de lo percibido. El
conocimiento tiene que ser cierto, efectivo, posible y no
presumido.

b) Sin oposición del propietario del fundo, exteriorizada por

su inactividad frente a esa construcción de mala fe. El sentido
de la norma es evitar que una aparente pasividad del dueño
lleve al edificador a realizar obras de envergadura cuya suerte
es incierta, de allí que, entre el conocimiento de la realización
de trabajos en su fundo y el inicio de acciones tendientes a
ponerle fin, no debería mediar un lapso prolongado.

Serán las circunstancias de cada caso en particular las que

conduzcan a precisar si la actitud del dueño llevó al constructor
a pensar que contaba con una suerte de tácita autorización
para realizar las obras.
 Al respecto resulta interesante relatar una cuestión de hecho,
por lo demás bastante frecuente, que fue evaluada y calificada
por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires(145): los
actores ocupaban aproximadamente desde 1970 un lote,
perteneciente primero a la provincia y luego a la municipalidad,
circunstancia que pusieron en conocimiento del titular en un
expediente administrativo con fecha 14 de agosto de 1978.
Siete años después de esa manifestación, la municipalidad
inició juicio de desalojo contra los ocupantes, acción que
prosperó reconociendo el derecho de los actores a ser
resarcidos únicamente por las mejoras útiles que hubieran
aumentado el valor del fundo ocupado, encuadrando ese
resarcimiento en el art. 2441 del CCiv. y no en el art. 2590
como pretendían los actores.

Contra ese pronunciamiento se alza la actora mediante el

recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el cual es
rechazado por el alto Tribunal.

Al analizar la situación de los actores a los efectos de su

calificación la Corte entiende que no quedan subsumidos en la
disposición del art. 2356 del CCiv. en tanto tenían pleno
conocimiento de su situación en el fundo ocupado y de su
obligación de restituir.

En cuanto a la conducta de la municipalidad, si bien ésta

había sido anoticiada de la situación de hecho en un
expediente administrativo de colonización, en el cual los
actores comunicaban que "Dejamos constancia que desde
hace tres años con conocimiento del Ministerio de Asuntos
Agrarios Dirección de Colonización y con herramientas propias
estamos explotando en su totalidad el lote 185 (actualmente
lote 876) 'propiedad de ese Ministerio' (...) 'al que nos hemos
postulado'...", ello no prueba la falta de oposición del dueño,
por el contrario la propietaria puso de manifiesto su interés al
promover la acción de desalojo contra los ocupantes(146).

Cabe destacar que el CCyCN no prevé el supuesto de mala

fe de ambas partes analizado en este apartado.
 2.4. Empleo de materiales ajenos en fundo ajeno

El último párrafo del art. 1962 establece: "Si la construcción,

siembra o plantación es realizada por un tercero con trabajo o
materiales ajenos en inmueble ajeno, quien efectúa el trabajo o
quien provee los materiales no tiene acción directa contra el
dueño del inmueble, pero puede exigirle lo que deba al
tercero"(147).

En todos los supuestos de accesión artificial reglados en el

CCyCN que venimos analizando hay dos sujetos: el dueño de
la tierra y el de los materiales, cuyos respectivos derechos
quedan fijados en los distintos párrafos del art. 1962. En el
párrafo del mismo artículo transcripto supra aparece un tercer
sujeto: el dueño de los materiales utilizados en la construcción,
de las semillas sembradas o de los árboles plantados, surge
claramente en este esquema que esa persona será un
acreedor de quien efectuó las obras pero ninguna relación
jurídica lo une al dueño del terreno.

El derecho a reclamar la indemnización que pudiera

corresponder al edificador ha sido interpretado como una
aplicación de la acción subrogatoria(148). Si el tercero que
construyó, sembró o planto en terreno ajeno, con trabajo o
materiales ajenos es de buena fe, la accesión es posible y
quién realizó el trabajo o el dueño de los materiales podría, por
vía de subrogación, reclamarle al dueño del terreno el mayor
valor adquirido, pero si el tercero es de mala fe y el dueño del
inmueble solicita que se reponga la cosa al estado anterior, el
dueño de los materiales o el que realizó el trabajo no tendría
ninguna acción contra el propietario.

Este supuesto de hecho y su solución quedaron expuestas

en un sonado fallo en el que tuvo oportunidad de expedirse la
Corte Suprema de Justicia de la Nación(149): el síndico de la
quiebra de Parque Interama S.A. —concesionaria de un parque
de diversiones emplazado en un predio perteneciente a la
ciudad de Buenos Aires—, en representación de
subcontratistas y acreedores de aquélla, que habían verificado
sus créditos en el proceso falencial, promovió acción en
reclamo de un resarcimiento por el mayor valor que había
adquirido el inmueble en cuestión, alegando la calidad de
"edificantes" de sus representados en los términos del art. 2588
(según DJA art. 2562) del CCiv.

La demanda prosperó en primera y segunda instancia por

cuanto, con un criterio amplio, se entendió que en el caso se
daban los extremos previstos en el art. 2588 (según
DJA art. 2562) del CCiv. por lo que la comuna, dueña del
terreno, debía las indemnizaciones allí previstas. Concedido el
recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, ésta revocó el fallo cuestionado y
rechazó la pretensión esgrimida, tras entender que carecía de
sustento legal, con los siguientes fundamentos: 1) los
subcontratistas, proveedores, y demás acreedores de Interama
S.A., esto es, todos aquellos que celebraron con ella los
contratos de locación de obra, de servicio compraventa,
préstamo, o de otra naturaleza, con sustento en los que
levantaron parcialmente las obras cuyo valor se reclama, y con
posterioridad verificaron sus respectivos créditos en la quiebra
de Interama S.A., adquirieron respecto de la empresa
concesionaria derechos personales. Mediante los contratos
celebrados con Interama S.A. enajenaron en favor de ésta los
bienes y servicios incorporados a las obras que construyeron
para y por cuenta de ella, por lo que carecen de derechos
personales o reales respecto del municipio, con quien no
contrataron; 2) en virtud de que las obras realizadas por los
subcontratistas y acreedores de Interama S.A. fueron
ejecutadas en cumplimiento de los contratos de locación de
obra, servicio o de otra índole, celebrados con la empresa
concesionaria, aquellos no pueden ser considerados
"edificantes" en los términos a los que se refieren los arts. 2588
y 2589 del Código Civil, pues no construyeron por sí ni para sí
sino para Interama S.A., por cuya cuenta levantaron las obras
cuyo valor reclaman: 3) frente al municipio, no pueden invocar
ningún derecho propio excepto el de percibir lo que el dueño de
las obras eventualmente adeude al empresario constructor,
según lo dispone el art. 1645 del CCiv., de conformidad con el
cual los que ponen su trabajo o materiales en una obra
ajustada en un precio determinado no tienen acción contra el
dueño de ella, sino hasta la cantidad que éste adeude al
empresario; 4) la hipótesis a la que se refiere el art. 2588
del CCiv. es para los casos de construcción de buena fe, es
decir, cuando se construye con materiales propios en terreno
que se creía propio; 5) la apropiación del mayor valor adquirido
por el inmueble municipal tiene su causa en el contrato de
concesión, en virtud del cual la concesionaria se comprometió
a levantar las construcciones referidas a cambio de percibir los
ingresos correspondientes a la explotación de la concesión por
el plazo de treinta años; 6) el razonamiento seguido por la
cámara en la sentencia apelada lleva al absurdo de considerar
que cualquier subcontratista de obras públicas o privadas tiene,
al margen de los derechos emergentes del respectivo contrato,
carácter de "edificador" y, en consecuencia, acción para
percibir del dueño del terreno el valor de los materiales y el
trabajo puestos en la construcción.

2.5. Edificación en terreno contiguo

Hay situaciones de hecho, bastante frecuentes, en las cuales

por errores de medición o por mala fe, se avanza sobre un
terreno contiguo ya sea en la siembra o en la construcción.
Estos supuestos no están especialmente regulados en el CCiv.
pero suscitan problemas de difícil solución máxime cuando las
obras ya están terminadas y asientan parcialmente en terreno
ajeno, de allí que su destrucción total no sólo es disvaliosa sino
que en ocasiones resulta imposible.

En estas situaciones se acepta la accesión inversa(150):

cuando el edificador de buena fe ocupó parte del terreno ajeno
tiene derecho a adquirir la franja de tierra sobre la que asentó
la construcción, indemnizando al perjudicado, salvo que opte
por demoler la obra(151). Se crearía una situación parecida a la
del muro encaballado que está edificado parte en terreno
propio y parte en suelo ajeno por el que hay que pagar su
valor.

Este vacío legislativo fue cubierto en el CCyCN por el

art. 1963 el cual, siguiendo los lineamientos del Proyecto de
Código unificado de 1998, regula específicamente las distintas
situaciones: "Quien construye en su inmueble, pero de buena
fe invade el inmueble colindante, puede obligar a su dueño a
respetar lo construido, si éste no se opuso inmediatamente de
conocida la invasión. El dueño del inmueble colindante puede
exigir la indemnización del valor de la parte invadida del
inmueble. Puede reclamar su adquisición total si se menoscaba
significativamente el aprovechamiento normal del inmueble y,
en su caso, la disminución del valor de la parte no invadida. Si
el invasor no indemniza, puede ser obligado a demoler lo
construido. Si el invasor es de mala fe y el dueño del fundo
invadido se opuso inmediatamente de conocida la invasión,
éste puede pedir la demolición de lo construido. Sin embargo,
si resulta manifiestamente abusiva, el tribunal puede rechazar
la petición y ordenar la indemnización".

De tal forma se da cabida en la legislación actual a la figura

de la accesión inversa, la cual, a pesar de estar regulada en
otras legislaciones como la italiana, suiza, venezolana, no
estaba contemplada en el Código de Vélez, si bien en algún
supuesto fue receptada por la jurisprudencia. Puede ser
definida como aquella que surge en el supuesto de que parte
de una edificación se encuentra en un terreno contiguo que no
es del mismo propietario del terreno en donde está ubicada la
mayor parte del mismo.

También en estos casos la norma brinda diferentes

soluciones según que el invasor haya obrado de buena o mala
fe. Sin embargo, en cualquiera de los casos, el dueño del
terreno invadido debe oponerse "inmediatamente" de conocida
la invasión.
 2.5.1. Oposición inmediata

¿Qué implica, en los términos de la ley, oponerse

inmediatamente? Aunque la norma no lo aclara, y teniendo en
cuenta que está prohibido ejercer justicia por mano propia,
salvo casos excepcionales (arts. 2240), el dueño perjudicado
deberá recurrir a las defensas de la relación real, para el caso
la acción de despojo, que "comprende el desapoderamiento
producido por la realización de una obra que se comienza a
hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la
tenencia" (art. 2241).

La expresión obra debe también entenderse en un sentido

amplio, compresivo de las construcciones, edificaciones,
plantaciones y mejoras. El actor puede impetrar su reclamo, en
cualquiera de sus dos variantes, sea por el comienzo efectivo
de la obra o bien ante la certeza de su futura realización
(art. 2242), pues a estos efectos, alcanza con invocar y probar
una posible amenaza de daño de carácter cierto y concreto a
su relación de poder con un objeto determinado.

En nada afecta para esgrimir esta defensa el hecho de haber

obtenido el ejecutor la autorización pertinente de la autoridad
de contralor de la demarcación, la aprobación de los planos
correspondientes o la apertura y trámite de expedientes de
construcción.

En todo caso hay que tener en cuenta que el plazo de

prescripción de las acciones posesorias es de un año
(art. 2564).

Dado que la finalidad de este remedio es la suspensión del

comienzo o continuación de la ejecución de la obra invasiva
durante la tramitación del juicio y la restitución de las cosas al
estado inicial, con la consiguiente remoción, supresión o
demolición de lo hecho hasta entonces en perjuicio del actor,
cobra sentido la imposición de iniciar las acciones pertinentes
en forma inmediata a fin de evitar el avance de las obras con
los consiguientes perjuicios económicos que luego irrogara su
demolición.
 2.5.2. Buena fe del invasor

Cuando la construcción sobre el terreno ajeno ha sido

efectuada de buena fe y el dueño invadido no se ha opuesto en
forma inmediata, queda obligado a respetar lo edificado.

En esta situación tiene distintas opciones: i) exigir la

indemnización del valor de la parte invadida de su inmueble(152);
ii) cuando la porción invadida es de suficiente envergadura
como para disminuir significativamente el valor del fundo,
puede reclamar que el invasor lo adquiera en su totalidad (y no
sólo la parte invadida)(153); iii) demandar la indemnización de la
parte no invadida(154). Entendemos que en este último supuesto
le corresponde, además, el pago del valor de la parte invadida.

Sólo procederá la demolición cuando, efectuada el reclamo

pertinente por el dueño del terreno invadido, el tercero invasor
no cumple con las indemnizaciones que legalmente
corresponden.

2.5.3. Mala fe del invasor

Cuando el invasor ha obrado de mala fe y el dueño del

terreno contiguo ha opuesto las defensas posesorias en forma
inmediata, puede solicitar la demolición de lo construido. En
este supuesto el art. 1963 deja librado al arbitrio judicial
rechazar el pedido de demolición y ordenar la indemnización, lo
cual sucederá cuando la obra esté avanzada, los valores
incorporados son de envergadura y las lesiones que causan al
inmueble colindante son mínimas. Se hace aquí aplicación de
la teoría del abuso del derecho.

En cada caso habrá que evaluar la relación entre el valor de

la obra, su utilidad, la porción de terreno ajeno utilizado y la
posibilidad de destrucción parcial, encontrando la solución que
mejor contemple no sólo los intereses de las partes
involucradas sino el beneficio social y económico general.
 Inicio de Capítulo IX - Límites al dominio. por Lilian N. Gurfinkel de
Wendy

CAPÍTULO IX - LÍMITES AL DOMINIO. POR LILIAN N. GURFINKEL DE

W ENDY

El capítulo 4 del título III del libro cuarto del Código Civil se
denomina Límites al dominio y regula en los arts. 1970 a 1982
distintas situaciones que, por motivos de vecindad, pueden dar
origen a controversias entre titulares de derechos reales de
dominio o poseedores de los fundos colindantes.

Al estudiar los caracteres y la extensión del dominio hemos

adelantado que la potestad que conlleva tiene sus límites no
sólo en los principios generales, en cuanto por una parte todos
los derechos quedan sujetos a las leyes que reglamentan su
ejercicio, y por la otra, la teoría del abuso del derecho(1)que
también aquí resulta de aplicación, sino que además,
específicamente en materia dominial, el codificador se ha
encargado de establecer ciertas restricciones que limitan ese
derecho absoluto que llega a ser tal, no por lo ilimitado de sus
atribuciones sino por la amplitud de facultades que otorga.

En el capítulo anterior pasamos revista a esas facultades que

conforman el contenido positivo del derecho de dominio, nos
dedicamos ahora a visualizar el aspecto negativo, es decir
aquello que el titular dominial debe soportar o no hacer como
consecuencia del ejercicio de su derecho real.

La interpretación de las normas agrupadas bajo esta

denominación debe hacer mérito de otras circunstancias
concomitantes: las reglas de urbanización que van
evolucionando en la medida de las necesidades que se
generan en los centros urbanos y las nuevas tecnologías que
se van incorporando y, por otro lado la preservación y cuidado
del medio ambiente, valor a considerar cuando se miden el
humo y los olores o cuando se discute, por ejemplo, la tala de
árboles. Queremos significar que la solución del caso concreto
no sólo debe evaluar si los hechos se subsumen en un
determinado artículo del código sino además como impacta en
otras esferas, como las antes ejemplificadas.

La terminología utilizada para nominar el capítulo

del CCiv. bajo estudio marca diferencias con aquel del título VI
del Código de Vélez que hablaba
de restricciones y límites. Según expresa en el mensaje de
elevación en este aspecto "este Anteproyecto no habla de
restricciones sino de límites al dominio y evita el casuismo del
Código vigente".

De todas maneras cabe preguntarse si ambas expresiones

(restricciones y límites) pueden ser utilizadas como sinónimos o
tienen implicancias distintas. El Diccionario de la Real
Academia Española(2)dice, respecto de restricción: "Del
lat. restringere).1. tr. Ceñir, circunscribir, reducir a menores
límites. 2. tr. Apretar, constreñir, restriñir"; por su parte, límite
se define como: "(Del lat. limes, -itis).1. m. Línea real o
imaginaria que separa dos terrenos, dos países, dos
territorios. 2. m. Fin, término en oposición en casos
como dimensiones límite, situación límite. 3. m. Extremo a que
llega un determinado tiempo. 4. m. Extremo que pueden
alcanzar lo físico y lo anímico", lo cual demuestra que desde el
punto de vista lingüístico ambas expresiones no son sinónimos.

Marienhoff(3)sostiene al respecto —al referirse a las

restricciones administrativas— que hay entre límite y restricción
una relación de género a especie, esta última incide sobre el
carácter absoluto del derecho de dominio en tanto que las
limitaciones tienen incidencia sobre los caracteres de
exclusividad y perpetuidad, incluyéndose dentro de este último
concepto las servidumbres y la expropiación. En estos términos
las servidumbres administrativas constituyen una limitación al
dominio en tanto que las restricciones consisten en un no
hacer o en dejar hacer.

En la postura citada, en la cual el límite es el género, bajo

esta denominación quedan insertas todas las otras formas de
constreñir el ejercicio del derecho de dominio. Ese es el
significado con que debe interpretarse el capítulo 4 en cuanto
reglamenta tanto los límites impuestos por la ley como los
convenidos entre particulares, asimismo remite a las normas de
derecho administrativo cuando las limitaciones ( restricciones
administrativas) han sido impuestas en el interés público.

Con estas premisas se puede establecer un cuadro

comparativo entre restricción y servidumbre administrativa: a) la
restricción administrativa y la servidumbre administrativa, son
especies del género "limitaciones" a la propiedad; sin embargo,
y pese a ser especies de un mismo género, ambas figuras
difieren esencialmente entre sí, pues se vinculan a distintos
caracteres del dominio; b) la restricción se vincula a lo absoluto
del dominio; la servidumbre administrativa se vincula a lo
exclusivo del dominio; c) la restricción no implica sacrificio
alguno para el titular del bien al cual se aplica, sólo consiste en
la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho
de propiedad; en la servidumbre hay desmembración del
dominio; d) todo derecho real de dominio reconoce
restricciones; las servidumbres configuran un régimen de
excepción; e) las restricciones no son indemnizables porque
conforman el régimen normal de dominio(4); las servidumbres
forzosas admiten reparación; f) las restricciones son generales
y se aplican a todos los propietarios en igualdad de
condiciones; las servidumbres son especiales para los casos
concretos que las determinan(5).

La doctrina civilista diferencia entre los límites legalmente

establecidos y las limitaciones que establece el propietario con
carácter voluntario(6). Los primeros son actuales, generales,
constantes, no se extinguen por el no uso, no se transmiten por
contrato ni desmiembran la propiedad, en tanto que las
limitaciones deben ser establecidas mediante un acto de
constitución referido a una cosa determinada.

Las limitaciones impuestas al dominio, por configurar una

regulación de ese derecho que en principio no causa
menoscabo alguno, no dan lugar a la indemnización de daños,
tal como lo prescribe el art. 1971, con la salvedad de que "por
la actividad del hombre se agrave el perjuicio"(7). En efecto,
siendo las restricciones condiciones del ejercicio del derecho
de dominio, es lógico que ellas, en principio, no den lugar a un
derecho de indemnización por los daños que puedan producir,
pues ese daño (aunque se produjera materialmente) no
responde al concepto de daño jurídico.

I. EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El art. 1970 del CCiv. expresa: "Las limitaciones impuestas al

dominio privado en el interés público, están regidas por el
derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio
sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las
normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Los
límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de
relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas
administrativas aplicables en cada jurisdicción".

En este punto cabe acotar que Vélez, en la nota al art. 2611

aclara que este tipo de restricciones no crea relaciones de
derecho entre los particulares, y no pueden por tanto, entrar en
el Código Civil por lo cual "las restricciones al dominio privado
en mira de salvar otros derechos de las propiedades contiguas,
son principalmente el único objeto de este Título". Esta
reflexión resulta aplicable al actual art. 1970.

La nota peculiar que permite diferenciar las limitaciones

administrativas es su generalidad, el interés público y no el
privado, premisa de la cual se desprenden sus otros
caracteres: conforma un límite normal (y no extraordinario) al
ejercicio del derecho de dominio, no tiene una duración
establecida, no es indemnizable.

En el ámbito del derecho administrativo se diferencia entre

restricciones y servidumbres administrativas, con la relación de
especie a género que ya mencionamos, y las diferencias que
sintetizamos en el apartado anterior.
 1. Restricciones

Las restricciones administrativas pueden consistir en no

hacer o en dejar hacer, a lo que alguna doctrina agrega
obligaciones de hacer(8). Como ejemplos pueden citarse: la
prohibición de construir más de la altura reglamentariamente
establecida (obligación de no hacer), consentir la colocación de
chapas indicadoras del nombre de las calles (dejar hacer),
colocar instalaciones de protección cuando se realizan obras
en el frente de un edificio (obligación de hacer)(9). En cualquiera
de estos casos la finalidad de la restricción es limitar la
propiedad privada en interés público, reglamentando las
facultades derivadas del derecho de dominio, reglamentación
que puede emanar de las autoridades nacionales, provinciales
o municipales(10).

En principio las restricciones administrativas recaen sobre

inmuebles, sin embargo existen ejemplos de restricciones en
materia mobiliaria como sucede con los automotores. Respecto
de los primeros puede fundarse en razones de urbanismo:
construcción de edificios, su alineación (o sea, la línea que
separa el dominio privado), determinación de la línea interna
que marca el límite de la edificación(11), instalación de caños de
desagüe, establecer alturas máximas de construcción, fijación
de chapas con la numeración; por motivos de seguridad:
adoptar precauciones en los edificios en construcción,
prohibición de utilizar determinados materiales en la
construcción, colocar señales luminosas; por razones de
higiene ambiental: industrias que producen olores o arrojan
deshechos contaminantes.

En todo caso, las restricciones administrativas son una

expresión de la potestad del Estado(12)para ordenar la vida
comunitaria que no implican un especial sacrificio para el
propietario sino que coadyuva a la fijación de límites al ejercicio
del derecho real.
 Las restricciones administrativas son ejecutorias, esto es: la
Administración las hace efectivas por sí, sin necesidad de
acudir a la autoridad judicial puesto que actúa en el campo del
derecho público, ejerciendo su poder de imperio. Ello no impide
que los particulares cuestionen las decisiones adoptadas por la
autoridad administrativa o que alguna persona peticione que se
hagan cesar las molestias o perjuicios; será la autoridad de
aplicación la llamada a decidir en primer término y, agotada la
instancia administrativa, la resolución que dicte será apelable
ante la justicia contencioso administrativa.

2. Servidumbres

Las servidumbres administrativas, en forma similar a las

servidumbres del derecho civil, producen una desmembración
del dominio del bien sobre el que se hace efectiva. A diferencia
de las servidumbres del derecho privado, las administrativas
son constituidas en interés público y no en beneficio de un
fundo en particular. Si bien tienen en común con las
restricciones administrativas esta connotación de "interés
público", en las restricciones no se causa daño alguno a los
titulares de dominio, no importan sacrificios para él, en cambio
las servidumbres administrativas, al desmembrar el dominio,
implican un menoscabo patrimonial, de allí que su existencia
requiere una ley formal que las especifique(13).

Los casos más frecuentes de servidumbres administrativas

son: acueducto que se establece a favor de un pueblo,
gasoducto(14), electroducto o pasaje de cables conductores de
energía eléctrica para uso público, de lugares y monumentos
históricos(15), de minería(16), de fronteras(17), de seguridad en la
navegación(18), entre otras. En cuanto al denominado camino
de sirga o de ribera, si bien desde el punto de vista conceptual
podría quedar incluido como servidumbre administrativa, su
regulación está inserta en el CCiv. y por ello será tratada más
adelante.
 No hay consenso doctrinal respecto de la posibilidad que las
obligaciones derivadas de las servidumbres administrativas
consistan no sólo en no hacer o en dejar hacer, sino también
en una acción por parte del titular dominial.

Es interesante comentar brevemente una situación de hecho

en la cual la discusión versaba sobre una servidumbre de
electroducto y el derecho del fundo sirviente a ser indemnizado:
un consorcio de copropietarios promovió juicio contra Edenor
S.A. por cobro de la suma que se determine en concepto de
indemnización por servidumbre administrativa de electroducto y
por los gastos que le demandó la construcción e instalación de
la respectiva cámara transformadora. La demandada resistió
las pretensiones de la accionante y solicitó que se dictara
sentencia ordenando la constitución de una servidumbre
administrativa de electroducto, con las restricciones al dominio
determinadas por la ley y su correspondiente inscripción en el
Registro de la Propiedad Inmueble, de conformidad con lo
dispuesto en laley 19.552, modificada por la ley
24.065 fijándose la indemnización pertinente de acuerdo con
las pautas establecidas por esas normas. La sentencia de
primera instancia condenó a Edenor a pagarle al consorcio
actor la suma de $26.000, con más los intereses. Apelado el
decisorio la alzada confirma la sentencia en lo que ha sido
materia de recurso y agravios, salvo en cuanto al punto de
partida de los intereses.

El fundamento normativo de la sentencia de Cámara es el

art. 9º de la ley 19.552, modificado por ley 24.065 que dispone:
"El propietario del predio afectado por la servidumbre tendrá
derecho a una indemnización que se determinará teniendo en
cuenta: a) el valor de la tierra en condiciones óptimas en la
zona donde se encuentra el inmueble gravado; b) la aplicación
de un coeficiente de restricción que atienda al grado de las
limitaciones impuestas por la servidumbre, el que deberá ser
establecido teniendo en cuenta la escala de valores que fije la
autoridad competente. En ningún caso se abonará
indemnización por lucro cesante". Con esas pautas el Tribunal
de Tasaciones de la Nación arribó a la cifra —redondeada— de
$26.000 importe total de la indemnización fijada por
servidumbre de cámara de electricidad(19).

Otro caso digno de mención es aquel en el cual un particular,

propietario de varios inmuebles, solicitó a Camuzzi Gas
Pampeana S.A. el pago del canon correspondiente por el paso
de un gasoducto que atraviesa esos predios. Ante el silencio de
la empresa el particular afectado interpuso su reclamo ante el
ente regulador Enargas quien se expidió mediante resolución
en la que dispuso que Camuzzi Gas Pampeana S.A. debía
efectivizar el pago de lo adeudado con más los intereses, por el
período que se encuentra a su cargo, a favor del propietario. El
fundamento del acto administrativo fue: 1°) las servidumbres
administrativas constituyen un desmembramiento total o parcial
de algunos de los atributos que integran el derecho de dominio,
afectan la exclusividad del uso y goce del bien y pasan a
integrar el dominio público; su constitución genera el derecho a
la indemnización, con fundamento en el art. 17 de la CN, ya
que existe una verdadera lesión patrimonial, individualizada,
concreta y actual sobre aquel derecho; 2°) el punto de partida
de la prescripción debe ubicarse en el momento a partir del
cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente
acción para hacerla valer, para lo cual se debe tener en cuenta
que los gasoductos no son visibles y no tienen manifestaciones
exteriores inequívocas y objetivas que denoten públicamente
su existencia; de modo que existen dos situaciones
elementales para que comience a computarse la prescripción:
el conocimiento integral de la afectación y su derecho a una
indemnización y una "razonable posibilidad de información" que
permita conocer en alguna medida la existencia y su magnitud;
3°) la licenciataria desobedeció lo impuesto por el marco
regulatorio de la industria del gas al no haber dado a conocer al
propietario afectado su derecho a ser indemnizado; por lo que
mal puede prescribir una acción si no se la conoce primero, y la
inacción de aquélla constituye una falta grave.

La sociedad apeló ante la justicia la decisión administrativa.

Los fundamentos legales que el tribunal acogió fueron: 1°) El
carácter administrativo de la servidumbre no varía aun cuando
haya sido constituida por acuerdo entre privados pues, dada su
especial naturaleza, se encuentra regida por normas de
derecho público. 2°) En el marco legal de la servidumbre de
gasoducto se impone —sin efectuar distinciones— la obligación
de indemnizar en cabeza del concesionario del servicio público
(conf. arts. 100, ley 17.316; 146, CMin.); 3°) La ley 17.319 de
hidrocarburos, en su art. 66 confirió a los concesionarios los
derechos derivados del Código de Minería respecto de los
inmuebles ubicados dentro o fuera de los límites del área
afectada por sus trabajos; 4°) El art. 100 de la le y
17.319 establece que los permisionarios y concesionarios
deberán indemnizar a los propietarios superficiarios de los
perjuicios que se causen a los fundos afectados por las
actividades de aquéllos, y que los interesados podrán
demandar judicialmente la fijación de los respectivos importes;
5°) El marco regulatorio del gas siguió con la misma tesitura, al
indicar que los transportistas y distribuidores gozarán de los
derechos de servidumbre previstos en los arts. 66 y 67 de laley
17.319; 6°) Las Reglas Básicas de la Licencia de Distribución
—aprobadas mediante decreto 2255/1992— determinaron, en
el cap. I, que se entenderá por costo de las servidumbres, el
total de las indemnizaciones debidas a propietarios y terceros,
honorarios, costas, gastos accesorios que se originen como
consecuencia de las servidumbres existentes, y las tareas
realizadas hasta la fecha de vigencia en inmuebles de
propiedad de terceros, por Gas del Estado; pero excluyendo
toda indemnización por tales conceptos fijada como pago
periódico y que se devengue a partir de la finalización del
período de regularización. 6°) la indemnización viene impuesta
por la norma constitucional citada, de modo que mientras el
monto no esté determinado, por acuerdo de partes,
determinación provisoria por el Enargas o determinación
judicial, se trata de un crédito ilíquido y, por tanto, no sujeto a
prescripción; 7°) al resultar la indemnización una condición
para el desapropio, ese derecho al cobro del valor del bien
expropiado ha de calificarse como ilíquido e inexigible, hasta
tanto se determine su precio.

Con estos fundamentos en sede judicial se sentenció que no

sólo corresponde indemnizar al propietario de los fundos
afectados a servidumbre de gasoducto, sino también que no
habiéndose fijado el quantum de la indemnización ni por
acuerdo de partes, ni por determinación provisoria por el
Enargas, ni por determinación judicial, no corresponde la
aplicación de la prescripción, en atención a que la deuda no
resulta exigible(20).

II. LEY DE TIERRAS 26.737

La ley 26.737, denominada "Régimen de Protección al

Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de
las Tierras Rurales", tiene por objeto: a) Determinar la
titularidad, catastral y dominial, de la situación de posesión,
bajo cualquier título o situación de hecho de las tierras rurales,
y establecer las obligaciones que nacen del dominio o posesión
de dichas tierras, conforme las previsiones de la presente ley;
b) Regular, respecto de las personas físicas y jurídicas
extranjeras, los límites a la titularidad y posesión de tierras
rurales(21), cualquiera sea su destino de uso o producción.

Conforme lo establece el art. 1º la ley citada es de orden

público y se aplica en todo el territorio de la Nación Argentina.

El art. 3º dispone que queda regida por la ley toda

adquisición, transferencia, cesión de derechos posesorios,
cualquiera sea la forma, denominación que le impongan las
partes, y extensión temporal, en tanto sea realizadas por: a)
Personas físicas de nacionalidad extranjera, tengan o no su
domicilio real en territorio de la Nación Argentina, con las
excepciones establecidas en el artículo 4; b) Personas
jurídicasconstituidas conforme las leyes societarias de la
Nación Argentina o del extranjero, cuyo capital social, en
proporción superior al 51%, o en proporción necesaria para
formar voluntad social mayoritaria independientemente del
porcentaje accionario, sea de titularidad de personas físicas o
jurídicas, de nacionalidad extranjera; c) Personas jurídicas
de
derecho público de nacionalidad extranjera; d) Simples
asociaciones(22).

Con la finalidad de limitar la adquisición de tierras rurales por

titulares extranjeros, la ley en cuestión aclara que queda
comprendida toda adquisición, transferencia, cesión de
derechos de dominio y posesorios, cualquiera sea la forma,
denominación que le impongan las partes y su extensión
temporal, la transferencia en virtud de un contrato de
fideicomiso, si sus beneficiarios y el fiduciario son personas
físicas extranjeras, salvo las excepciones legales, o jurídicas
extranjeras en porcentaje mayor al autorizado.

A partir de su entrada en vigencia las personas físicas y

jurídicas extranjeras, salvo las específicamente exceptuadas,
no podrán comprar tierras rurales con una extensión superior a
1000 hectáreas en la zona núcleo o superficie equivalente
según su ubicación territorial, o que contengan o sean
ribereñas a cuerpos de agua de envergadura permanentes.
Además, se establece un límite del 15% del territorio nacional
de dominio o posesión de tierras rurales por extranjeros, no
pudiendo en ningún caso personas de una misma nacionalidad
superar el 30% de ese 15%.

La norma, en su art. 14, crea el Registro Nacional de Tierras

Rurales en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, con integración del Ministerio de Agricultura,
Ganadería y Pesca de la Nación, que será la autoridad de
aplicación con las siguientes funciones específicas: a) Llevar el
registro de los datos referentes a las tierras rurales de
titularidad o posesión extranjera en los términos de la presente
ley; b) Requerir a las dependencias provinciales competentes
en registración, catastro y registro de personas jurídicas, la
información necesaria para el cumplimiento de sus funciones;
c) Expedir los certificados de habilitación de todo acto por el
cual se transfieran derechos de propiedad o posesión sobre
tierras rurales en los supuestos comprendidos por esta ley. Los
certificados de habilitación serán regulados por la
reglamentación de la presente ley y serán tramitados por el
escribano público o autoridad judicial interviniente; d) Ejercer el
control de cumplimiento de la presente ley, con legitimación
activa para impedir en sede administrativa, o reclamar la
nulidad en sede judicial, de los actos prohibidos por esta ley.

El art. 15 dispone la realización de un relevamiento catastral,

dominial y de registro de personas jurídicas que determine la
propiedad y la posesión de las tierras rurales, conforme las
disposiciones de la presente ley, el que se realizará dentro del
término de ciento ochenta (180) días de la creación y puesta en
funcionamiento del Registro Nacional de Tierras Rurales.

Por último cabe mencionar que el art. 17 establece

expresamente que "La presente ley no afecta derechos
adquiridos y sus disposiciones entrarán en vigencia el día
siguiente al de su publicación".

En el mensaje de elevación del Proyecto de ley se destaca

que: (i) el proyecto en ningún modo resulta una
legislación "xenófoba o refractaria a las inversiones
extranjeras"; (ii) "es un modelo utilizado por numerosas
legislaciones en el derecho comparado"; (iii) se "procura
afianzar una sociedad más equitativa y
democrática"; y (iv) importa el "ejercicio pleno de la
soberanía territorial" al constituir una decisión sobre el
derecho al "uso, explotación y distribución de la riqueza" y de
los recursos naturales, como ejercicio de la"libertad e
independencia económica" de los pueblos para orientar la
inversión extranjera "a la creatividad agroindustrial, al
mejoramiento de los rendimientos y a la calidad de los
productos agropecuarios, preservando las aptitudes de las
tierras rurales".

El 29/2/2012 fue publicado en el Boletín Oficial el decreto

274/2012 reglamentario de la ley 26.737,incluye diversas
cuestiones que la ley había omitido precisar y asimismo
establece requisitos adicionales aplicables al dominio o
posesión de Tierras Rurales. En este sentido, dicho decreto:

1) Fija los límites de la "zona núcleo" (donde las personas

extranjeras sólo pueden ser propietarias o poseedoras de hasta
1.000 hectáreas), la que está integrada por la zona
comúnmente llamada "Pampa Húmeda". La superficie máxima
de la que pueden ser propietarias o poseedoras personas
extranjeras en zonas distintas de la zona núcleo será fijada por
el Consejo Interministerial de Tierras Rurales (el "Consejo"),
creado por la ley (luego de recibir la propuesta de las
provincias dentro de los 60 días de conformado el Consejo) y
teniendo en cuenta la localización de las tierras y su proporción
respecto de la superficie del municipio, departamento y
provincia que integran y la capacidad y calidad de las tierras. A
estos efectos, el Consejo tendrá en cuenta el uso y
productividad relativa de los suelos, el clima, el valor
paisajístico de los ambientes, el valor social y cultural del
territorio, como así también el valor ambiental comprensivo de
la biodiversidad, biomasa, servicios ambientales y los demás
recursos naturales involucrados. Cabe destacar que en todo
momento en que no haya sido determinada la equivalencia,
regirá el límite máximo de 1.000 hectáreas.

2) Establece que como condición para la transferencia de

derechos reales o la posesión sobre inmuebles rurales será
necesario contar con un certificado adicional a los normalmente
requeridos; este certificado será emitido por el Registro
Nacional de Tierras Rurales (el "Registro").

3) Determina cómo se identificarán los "cuerpos de agua de

envergadura y permanentes"; cabe recordar que las personas
extranjeras no pueden ser propietarias ni poseedoras de
inmuebles que linden o contenga "cuerpos de agua de
envergadura y permanentes". En este sentido, "cuerpo de
agua" incluye prácticamente todo curso o depósito de agua
existente; "de envergadura", es el que por su extensión y/o
profundidad relativas a su capacidad de satisfacer usos de
interés general sea relevante para las políticas públicas en la
región en la que se encuentre; y "permanente", es el que existe
o reaparece en un ciclo hidrológico medio.

4) Innova, en cuanto indica que se aplicará un criterio

"restrictivo" para otorgar el certificado indicado en el punto 2)
anterior con relación a las Tierras Rurales que linden o
contengan cuerpos de agua no calificado como permanentes
y/o de envergadura.
 Por otra parte, aclara los deberes de información de las
personas extranjeras de acuerdo a lo siguiente: a) Las
personas extranjeras deberán comunicar al Registro su
propiedad o posesión de tierras rurales dentro de los 180 días
de la fecha de entrada en vigencia de la ley —en caso de
omisión de esta comunicación, se dará participación a diversos
organismos del Estado con potestad de investigación y
sancionatoria—; y b) toda modificación accionaria de entidades
propietarias o poseedoras de tierras rurales debe ser
comunicada al Registro dentro de los 30 días de producida la
modificación.

Por último, el decreto especifica la forma en que se

mensurarán las superficies de la República, las provincias y los
municipios a los efectos de verificar que no se exceda el
porcentaje máximo de tierras rurales que pueden ser de
propiedad o poseídos por personas extranjeras.

Entendemos que la limitación al derecho de dominio

implementada por la ley 26.727, en cuanto a las posibilidades
de adquisición y transferencia, y la regulación de la titularidad
de las tierras rurales, deviene del dominio eminente del Estado
respecto de los inmuebles situados en el territorio nacional. En
ese sentido cabe recordar que las cuestiones atinentes a la
propiedad inmobiliaria interesan a la colectividad; tal como lo
señalaba Vélez en la nota al art. 2507 "El ser colectivo que se
llama Estado, tiene, respecto a los bienes que están en el
territorio, un poder, un derecho superior de legislación, de
jurisdicción y de contribución, que aplicado a los inmuebles, no
es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior".

A pesar de que el Código hoy vigente no contiene una

declaración de principios similar a la transcripta, consideramos
aplicable dicho concepto como fundamento de la legislación
bajo análisis.
 III. EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

La regulación de los Límites al dominio, si bien evita el

excesivo casuismo en que incurría el Código de Vélez, sigue
aquellos lineamientos en cuanto se trata de establecer normas
relativas a las relaciones de vecindad, poniendo el acento en el
uso regular de la propiedad.

En este sentido mantiene vigencia la nota al art. 2611 del

Código anterior en cuanto expresaba: "Las restricciones y
límites que en este título imponemos al dominio, son
recíprocamente impuestos a los propietarios vecinos por su
interés respectivo, y no suponen una heredad dominante, ni
una heredad sirviente", con lo cual, entre las restricciones del
Código Civil quedan desvirtuadas las servidumbres.

Resulta de aplicación lo explicado supra (apartado I.2.)

respecto de las diferencias entre límites al dominio y
servidumbres. Nótese que metodológicamente el Código Civil y
Comercial de la Nación trata de los límites al dominio en el
título III y de las servidumbres en el título XII, en el cual, si bien
incluye la posibilidad de constitución de servidumbres forzosas,
las acota en el 2º párrafo del art. 2166, para aclarar luego que
el titular del fundo sirviente tiene derecho a ser indemnizado, a
diferencia de lo que sucede con las meras restricciones al
dominio que "no generan indemnización de daños (art. 1971).

La relación de vecindad que queda regulada en el Código

Civil y Comercial de la Nación es un elemento que
permite diferenciar estas restricciones de las llamadas
restricciones administrativas, en la primera la limitación se
establece en el interés privado, en las segundas se tiende a
proteger a la comunidad, al público en general que habita una
zona determinada. El deslindar cuando una restricción es de
carácter público o privado tiene influencia en el régimen jurídico
aplicable, en la potestad para legislar al respecto y en lo
atinente a la jurisdicción en el caso de controversias(23).
 1. Restricciones a la disposición jurídica

El art. 1972 pone un límite a la voluntad de las partes en

cuanto convienen cláusulas de inenajenabilidad. Dice al
respecto la norma citada: "En los actos a título oneroso es nula
la cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una
cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos
reales. Estas cláusulas son válidas si se refieren a persona o
personas determinadas". Es decir: se establece una restricción
a la facultad de disponer del derecho de dominio por vía
convencional(24), sea por actos entre vivos o de última voluntad,
con carácter genérico(25)y perpetuo(26).

Hay que tener presente que el art. 1971 otorga al titular del
dominio perfecto la facultad de disponer jurídicamente de la
cosa sobre la que recae su derecho, con el agregado "dentro
de los límites previstos por la ley". El art. 1972 contiene, en
este aspecto, un límite específico: no sólo prohíbe establecer
cláusulas de no transmitir el dominio sino que tal prohibición se
extiende a la de no constituir otros derechos reales.

La aclaración es válida por cuanto en el Código de Vélez se

utilizaba la expresión "no enajenar"(27), alocución que se
prestaba a interpretaciones diversas: al respecto acotaba
Lafaille(28)que debe leerse la expresión "enajenar" en el sentido
de "transferir" y no en aquél más amplio porque si la prohibición
se extendiera a la constitución de servidumbres, usufructo, etc.
se estaría frente a un total cercenamiento de la facultad de
disposición jurídica y no una restricción de ella.

A los fines de la interpretación de la norma bajo análisis

habrá que considerar que la intención legislativa es no sustraer
cosas del tráfico comercial, principio que también queda
plasmado en el art. 234 cuando, al legislar acerca de los bienes
fuera del comercio, incluye aquellos cuya transmisión está
prohibida... "b) por actos jurídicos, en cuanto este Código
permite tales prohibiciones". El art. 1972 permite establecer
una cláusula de inenajenabilidad cuando se refiera a persona
determinada.

Con el mismo objetivo el 2º párrafo del art. 1972 estipula que

las cláusulas de no enajenar, incluyendo la transmisión de
derechos reales o su constitución, contenidas en los actos a
título gratuito, son válidas si su plazo no excede los diez (10)
años.

En tanto la 1ª parte de la norma bajo análisis se refiere a la

transferencia onerosa de la cosa objeto del derecho de
dominio, su 2ª parte regula la transferencia gratuita, pero en
esta circunstancia la prohibición no es absoluta sino que se
permite la inenajenabilidad por un plazo limitado: diez años. En
esta situación si la estipulación de no enajenar inserta en la
donación o en el testamento fuera sin plazo o por un plazo
mayor al legal, éste debe quedar reducido a diez años.

En el supuesto que los donatarios fueran varios y a raíz de la

donación devienen condóminos, la prohibición de enajenar por
el término máximo legal (diez años) mantiene su vigencia y
resulta coincidente con lo dispuesto en el art. 2000 según el
cual los condóminos pueden suspender la partición por un
plazo que no exceda los diez años.

En todo caso la cláusula de inenajenabilidad debe constar en

el documento portante de transmisión del derecho real.

El art. 1972 prevé la sanción para el supuesto de estipulación

de no enajenar genérica: la nulidad de la cláusula que prohíbe
la transmisión del dominio o la constitución de otros derechos
reales, para el supuesto de actos entre vivos, y en el caso de
actos a título gratuito, en los cuales la cláusula de no enajenar
exceda el plazo de diez años, la reducción de la prohibición al
límite legal.

Es decir que la transferencia de dominio es válida sin

perjuicio de considerar sin valor alguno, a ese efecto, la
cláusula de no enajenar. Sin embargo dicha cláusula, si bien es
inoponible al tercer adquirente, mantiene un efecto restringido
al ámbito de los derechos personales y en base a ella el
cocontratante puede iniciar acciones por incumplimiento
contractual.

1.1. Cláusula de no transferir a persona

determinada

En el apartado anterior nos hemos referido a las cláusulas de

inenajenabilidad absoluta, esto es la prohibición de transferir el
dominio en forma genérica, acto que, como vimos, el art. 1972
tacha de nulidad. Sin embargo reconoce validez a las cláusulas
que se refieren a persona determinada, por ejemplo: Juan
Velázquez. Dicha estipulación, al constar en el título de
dominio, obtiene publicidad mediante su registración y por ende
puede ser conocida por terceros adquirentes(29)si se tratare de
cosas registrables; si el tercero hubiere podido conocer por otro
medio la existencia de dicha cláusula, será considerado de
mala fe y no podrá prevalerse de la falta de registración.

En el supuesto de que a pesar de la prohibición pactada la

cosa fuera enajenada a la persona indicada en el título (Juan
Velázquez), se producirían las siguientes situaciones:

i) si la mencionada cláusula fue estipulada como condición

resolutoria, el anterior propietario puede demandar la nulidad
del acto y reivindicar la cosa (arg. arts. 1966, 1967, 1969 y
concs.).

ii) si solamente se hubiere estipulado para el caso de

violación una pena de multa, será el cobro de esta multa lo
único que podrá perseguir el anterior propietario.

iii) si la cláusula prohibitiva no estuviese pactada como

condición resolutoria, ni tampoco impuesta como multa, y ella
es violada, cabe interpretar que el anterior propietario puede
demandar la devolución de la cosa a este tercer adquirente
porque al estar dicho acto jurídico inscripto en el registro, éste
no puede alegar su buena fe.

2. Restricciones a la disposición material

2.1. Camino de sirga

El Código Civil argentino, en el art. 1974, mantuvo la

regulación del camino de sirga en términos similares al anterior
art. 2639(30). Sin embargo se produjeron modificaciones
importantes: (i) la reducción de 35 a 15 metros la franja de
terreno a la orilla de los cauces, en la que no se puede afectar
el transporte por agua, (ii) se amplía la legitimación activa
puesto que la acción puede ser iniciada por todo aquel que se
encuentre perjudicado por la violación de la norma.

El art. 1974 hoy vigente establece: "El dueño de un inmueble

colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus
riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre un
franja de terreno de quince (15) metros de ancho en toda la
extensión del curso, en la que o puede hacer ningún acto que
menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir
que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este
artículo".

2.1.1. Concepto y función del camino de sirga

 El sirgeo(31)o acción de hacer avanzar la embarcación tirando
de un cabo desde tierra, con tracción manual o con caballos,
fue un sistema de navegación muy usada para remontar los
ríos europeos; las embarcaciones se dedicaban al comercio
fluvial, actividad que hasta el siglo XIX y comienzos del XX tuvo
gran importancia para la economía de las poblaciones y así
sucedía en nuestro país a la época de la sanción del Código
Civil. En el derecho romano, como también en la antigua
legislación española y francesa, existen disposiciones
destinadas a regular el uso de las riberas con fines comerciales
y de navegación(32).

Con el correr del tiempo y los cambios producidos por la

navegación a motor que venían a desplazar a la antigua
navegación a vela comenzó a plantearse la necesidad de
mantener, en el Código de Vélez, el art. 2639 o proceder a su
derogación.

A pesar de la existencia de diversos proyectos tendientes a

derogar ese instituto, que no llegaron a ser tratados en el
Parlamento, los Proyectos de reformas al Código Civil no
propusieron la supresión del camino de sirga en tanto que el
proyecto de 1998 sólo redujo su ancho, tesis que finalmente
prosperó en el actual Código Civil y Comercial de la Nación. Tal
situación es atribuida a que, a pesar que el camino de sirga no
tiene hoy el mismo uso que en épocas anteriores, la norma es
conservada por los beneficios que presta al medioambiente y el
mantenimiento de la biodiversidad(33).

El denominado "camino de sirga" no sólo se encuentra

instituido en beneficio de la navegación sino que también
configura un derecho de tránsito para los propietarios de los
fundos ribereños colindantes y terceros(34)manteniendo el
propietario el dominio restringido de la margen hasta llegar a la
ribera(35). Hay que aceptar que en la actualidad la verdadera
finalidad de dejar ese margen de costa libre es para acceder al
río con fines de esparcimiento, recreación, deportivos, etc. En
este sentido señala Higthon que "Las normas que tratan sobre
el camino de sirga o de ribera, si bien originariamente se
definieron para favorecer la navegación a la sirga (es decir la
de un arco tirado por una cuerda o sirga desde la orilla),
siempre han permitido otras utilidades. La franja de terreno
constitutiva de la ribera externa o margen del río, sirve tanto
para las necesidades de la navegación, como de la pesca, el
comercio y el esparcimiento de la población"(36).

Esta connotación, el beneficio a terceros en general y no sólo

a los vecinos que conlleva su imposición, ha motivado dudas
acerca de la calidad de dicha limitación, discutiéndose su
naturaleza jurídica. Al respecto hay dos corrientes bien
delineadas:

1°) El camino de sirga es una servidumbre administrativa.

Legón(37)entendió que es preciso eliminar del Código Civil la

expropiación por utilidad pública, el régimen de las aguas, y el
camino ribereño. La codificación civil debe ceñirse a las
restricciones y límites de interés puramente privado, vecinal;
como el derecho privado se subsume en el público, debe
concretarse aquél a dictar normas elásticas de criterio y no de
aplicación.

Hemos analizado supra las características de las

servidumbres administrativas y el régimen que se les aplica,
entre ellas que surge por imposición de la ley y la limitación al
dominio que ella establece es indemnizable, sin embargo la
misma ley puede no dar derecho a indemnización alguna. Este
sería el caso del llamado "camino de sirga" en que la
incomodidad en que se coloca al titular de domino no es
retribuida. Téngase presente al respecto que el art. 1971
establece que "los deberes impuestos por los límites al dominio
no generan indemnización de daños".

Las servidumbres administrativas, si bien recaen sobre

inmuebles sujetos al derecho privado, se consideran como una
prolongación del dominio público y en esa calidad se protegen
o tutelan por los mismos medios que este último, quedando
facultada la Administración Pública para tomar las medidas
preventivas o correctivas que sean necesarias. Al considerar el
camino ribereño como servidumbre administrativa, si el titular
del inmueble gravado se opusiere a que quienes naveguen
hagan uso de esa zona, el Estado (nacional, provincial o
municipal) puede disponer las medidas necesarias para
restablecer la libre utilización de la margen del curso de
agua(38).

Al respecto sostienen Llambías y Alterini que "el camino de

sirga obedece a motivaciones fundamentalmente de interés
general", lo cual apoyaría el criterio de beneficio de la
comunidad, alejando el instituto de una "idea" civilista y por
ende acercándolo más a la postura que lo sostiene como un
derecho de índole público. Agregan los autores, citando al Dr.
Marienhoff, que dicho camino ribereño no está destinado a
otros usos más allá de los específicamente vinculados a la
navegación, como ser "acercarse al río a efectos de
bañarse"(39).

En el derecho español, el Código Civil regula al camino de

sirga como una servidumbre de uso público, estableciendo una
figura híbrida entre derecho civil y derecho administrativo;
dispone en el art. 553 (segundo párrafo) que "Las riberas de los
ríos, aun cuando sean de dominio privado, están sujetas en
toda su extensión y sus márgenes, en una zona de tres metros,
a la servidumbre de uso público en interés general de la
navegación, la flotación, la pesca y el salvamento. Los predios
contiguos a las riberas de los ríos navegables o flotables, están
además sujetos a la servidumbre de camino de sirga para el
servicio de la navegación y flotación fluvial. Si fuere necesario
ocupar para ello terrenos de propiedad particular, procederá la
correspondiente indemnización"(40).

En sentido coincidente regulan este instituto como

servidumbre el CCiv. de Nicaragua(41)y el Código de Aguas de
Uruguay(42).

2°) El camino de sirga es una restricción al dominio

consistente en la obligación de dejar una calle o camino público
con las medidas indicadas en el art. 1974.

Esta norma impone un límite al dominio privado que se

fundamenta en la legislación vigente y en el hecho de que se
encuentra regulado dentro de las restricciones y límites al
dominio, y en que éstas se caracterizan por la inexistencia de
indemnización(43). La ausencia de indemnización es una de las
características que diferencia los límites al dominio de las
servidumbres administrativas, con la salvedad que cuando la
franja ribereña se utilice para satisfacer otras necesidades que
no sean las de navegación, el Estado deberá constituir una
servidumbre o expropiar el inmueble y en ambos casos habrá
lugar a resarcimiento(44).

La restricción del art. 1974 afecta el carácter absoluto del

dominio al cercenar las facultades del titular para disponer
materialmente del fundo en forma distinta de la que prescribe la
norma, el dueño del predio no queda privado del uso y goce de
la franja ribereña sino inhibido para edificar y realizar aquellas
acciones que entorpezcan el tráfico por agua(45).

Entre los que sostienen la postura civilista se incluyen

autores como Salvat, Lafaille, Spota, Laquis, Higthon, entre
otros. Entre los que adoptan la postura de considerar el camino
de sirga como una servidumbre administrativa se cita a Bielsa,
Marienhoff, Villegas, Basavilbaso y Allende(46). En el mismo
sentido se ha resuelto que el camino de sirga importa una
restricción y límite de un dominio privado, para lo cual se
fundamenta en la legislación vigente y en el hecho de que se
encuentra regulado en el CCiv. dentro del capítulo de las
restricciones y límites al dominio, caracterizadas por la
inexistencia de indemnización(47).

La divergencia hasta aquí sintetizada tiene su correlato

práctico cuando se trata de establecer la legitimación activa
ante supuestos de violación al art. 1974. ¿Puede un particular
afectado accionar para exigir el cumplimiento o sólo puede
hacerlo el Estado? La respuesta dependerá de la posición que
se asuma respecto de la naturaleza jurídica del llamado camino
de sirga: si se trata de una servidumbre administrativa es la
Administración Pública la legitimada para encarar las acciones
pertinentes, por el contrario si se trata de una restricción al
dominio del CCiv. el tercero queda legitimado.

En el aspecto procesal apuntado, el último párrafo del

art. 1974 pone fin, a nuestro entender, a la discusión planteada
al establecer que "todo perjudicado puede pedir que se
remuevan los efectos de los actos violatorios"; es decir que, por
el reconocimiento de una vinculación entre los intereses
particulares de los ocupantes de los fundos vecinos y el interés
público, se encuentran legitimados para exigir la apertura de la
calle de ribera o camino de sirga tanto la Administración pública
como los ocupantes de los fundos vecinos y para el caso de
que el ribereño no deje libre el camino, los vecinos particulares
tienen la posibilidad de acudir a la justicia y obtener mediante la
acción pertinente el cumplimiento de la restricción, de igual
forma puede accionar cualquier ciudadano que invoque el
derecho genérico de aprovechar los bienes públicos en su
condición de habitante del país, en tanto demuestre un interés
legítimo.

2.1.2. Inmuebles sobre los que recae la restricción

Los inmuebles afectados a esta restricción son aquellos que

limitan con ríos u otros canales navegables, o en los términos
legales "aptos para el transporte por agua". La amplitud del
precepto impide reducir su aplicación a los ríos o canales
navegables, según ha sostenido la Corte Sup. el camino de
sirga no se aplica sólo "a los cursos navegables propiamente
dichos sino también a los flotables, tanto más cuando la ley no
hace distinción al respecto". Agrega que "la flotación está
incluida en el concepto legal de navegación (es una especie
dentro del género), añadiendo que "...cuando se habla de
cursos de agua navegables, debe entenderse que también se
refiere a los flotables"(48).

En este aspecto la Corte Sup. distingue entre la

navegabilidad legal de la navegabilidad de hecho, exigiendo
para la primera el carácter de continuidad. Así expresa que el
concepto de "servir a la comunicación por agua" debe
responder a una continuidad y no a la eventualidad,
respondiendo a un interés general"(49).
 La línea de rivera es la orilla del río y representa el límite
entre el dominio público sobre las aguas de uso general y el
dominio privado de los propietarios ribereños. El ancho de la
calle o camino de sirga es de quince metros contados desde la
parte más alta de la terminación de la ribera interna del río y, si
fuera un canal, desde la línea exterior de la obra construida(50).
En caso de producirse una alteración del curso del río, también
hay un corrimiento de la franja ribereña y por ende la limitación
que sobre ella se establece.

2.1.3. Uso de la zona ribereña

La restricción al dominio impuesta por el art. 1974 está

contemplada para facilitar la navegación y actividades afines.
La doctrina discrepa en cuanto a la interpretación que merece
esta norma desde el punto de vista del uso a que se somete el
camino de sirga. Con un criterio restringido, aplicable teniendo
en consideración que se trata de una limitación al ejercicio del
derecho de dominio, el uso de esa franja costera queda
condicionado a las necesidades de navegación, flotación y
pesca desde las embarcaciones(51); si se pretende un uso
distinto, por ejemplo usarla como vía de tránsito o para abrevar
animales, o esparcimiento de los pobladores, la Administración
deberá establecer por ley una servidumbre y el propietario del
fundo tendrá derecho a ser indemnizado(52).

Con un criterio más amplio se entiende que el propósito de la

restricción no es sólo facilitar la navegación sino que ha sido
establecida en beneficio de la vialidad pública(53).

En una interpretación literal del art. 1974 se desprende que

la norma ha adoptado un criterio restringido dado que no sólo
se refiere a los cauces aptos para el transporte por agua, sino
que el concepto queda reafirmado cuando en la parte final del
primer párrafo dice: "...en la que no puede hacer ningún acto
que menoscabe aquella actividad"; se refiere allí evidentemente
a los actos que entorpezcan el transporte pluvial.

2.1.4. Facultades del titular dominical

El propietario ribereño no pierde su derecho real sobre la

zona afectada a la restricción del art. 1974(54). El Estado sólo
puede reglamentar el uso de dicho camino en función de los
fines de interés público para los que fue legislado pero no
emplearlo para la realización de obras ajenas al mismo, de
hacerlo, debe recurrir a la expropiación. En este sentido ha
sostenido la Corte Sup. que "el Estado sólo tiene derecho a
reglamentar el uso del camino de sirga con el único destino que
marca la ley, que obedece a las necesidades de navegación,
de flotación y de la pesca realizada desde las embarcaciones;
todo otro uso, realizado por quien no sea el propietario de la
tierra, es ajeno a la institución y debe ser vedado"(55).

La norma en cuestión, al imponer la restricción a que nos

venimos refiriendo, no enumera los actos cuya realización está
vedada para el propietario, sino que sienta una regla general:
no puede hacer ningún acto que menoscabe la actividad
pluvial(56). En todo caso entendemos que, a la hora de evaluar
un caso concreto, la interpretación de la norma debe hacerse
teniendo en cuenta que implica una limitación al ejercicio del
dominio y por lo tanto sólo es exigible cuando impide en mayor
o menor medida, el cumplimiento de los fines para los que fue
implementada.

¿Es posible la siembra en la franja ribereña? Se ha

entendido que el propietario no puede alterar el estado natural
de la zona afectada a la restricción y en este sentido tampoco
podría proceder a la siembra o plantación(57).
 2.2. Relaciones de vecindad

Hay situaciones que, originadas en la vecindad de los

inmuebles, pueden derivar en perjuicios para los propietarios; a
fin de aventar esos posibles inconvenientes el CCiv. restringe
el uso y goce del dominio en aras de la pacífica convivencia,
fijando los límites dentro de los cuales deben ejercerse las
facultades del titular dominical a fin de que la institución cumpla
sus fines individuales, económicos y sociales.

Más allá de las diversas teorías que tienden a explicar la

naturalezas jurídica de las restricciones y límites al dominio(58),
hay que destacar, como lo hace Andorno(59)que "nuestro
insigne codificador Vélez Sarsfield, más de ciento treinta atrás,
ya había considerado conveniente incluir un título especial en
elCódigo Civil, esto es, el título VI en el libro III, bajo la
denominación de 'De las restricciones y límites al dominio' en el
que adelantándose a los Códigos de su época indicaba
claramente cómo debía ejercerse el derecho de propiedad. Con
gran visión de futuro, se apartó del sistema seguido por el
Código Napoleón en el que muchas de las disposiciones
contenidas en dicho título VI se hallaban comprendidas entre
las denominadas 'Servidumbres legales'. Y ello así por cuanto
en nuestro derecho los mencionados 'límites al dominio'
constituyen el estatuto normal de este derecho real central y
básico. Su fuente está en la ley. Afectan al carácter absoluto
del derecho de propiedad. Resulta impropio hablar de
servidumbre como lo hace el Código Civil francés, toda vez que
no encontramos aquí el predio dominante y el predio sirviente.
Añádase, como lo ha señalado nuestra doctrina nacional, que
las mencionadas restricciones, en el caso del actual
art. 2618 CCiv. (actual art. 1973) del que nos estamos
ocupando, procuran una combinación del uso regular de la
propiedad con la obligación de abstenerse de todo acto que
pueda exceder la normal tolerancia".
 La cita efectuada supra mantiene toda su vigencia, tanto así
que el actual Código Civil y Comercial de la Nación ha
mantenido un capítulo denominado Límites al dominio que, si
bien en forma menos casuística, mantiene los principios que
inspiraron la anterior regulación del ejercicio de ese derecho
real.

En el art. 1971 el legislador establece un principio general en

esta materia: "Los deberes impuestos por los límites al dominio
no generan indemnización de daños, a menos que por la
actividad del hombre se agrave el perjuicio". Este enunciado
señala la filosofía de este capítulo y, en general, del ejercicio
de los derechos reales: el límite impuesto en cada caso no es
casuístico, objetivo e inamovible, se trata de balancear el
ejercicio regular del derecho de propiedad y el interés de los
vecinos, evitando aquellas acciones u omisiones que puedan
causar (o causaren) perjuicios.

Dada la amplitud de facultades inherentes al derecho de

dominio, los vecinos deben soportar ciertas molestias en la
medida que deriven del ejercicio regular del derecho de
propiedad y no fueran ejecutadas en forma abusiva. Claro está
que esta obligación de soportar molestias tiene un límite: la
normal tolerancia, cuando se excede dicho límite, aparece la
restricción, que es independiente de la idea de culpa(60).

Otra acotación inicial para el estudio de las restricciones

impuestas por razones de vecindad es que los fundos no
necesariamente deben ser contiguos, sino que puede tratarse
de un inmueble situado en la otra vereda o puerta por medio
dependiendo del presupuesto de hecho contenido en la norma
que se invoque.

Las restricciones aplicables en las relaciones de vecindad

tienen en cuenta los inmuebles y no las personas que resultan
titulares de derechos reales sobre ellos, de allí que están
obligados a su cumplimiento no sólo el titular dominial sino
también el usufructuario, el locatario y el poseedor;
paralelamente pueden ser demandados los mismos sujetos: el
propietario, el usufructuario, el poseedor, el tenedor.
 Estas limitaciones al uso y goce de la cosa son también
aplicables en materia posesoria por expresa disposición del
art. 1933 que establece los "Deberes inherentes a la posesión":
el poseedor y el tenedor "deben respetar las cargas reales, las
medidas judiciales inherentes a la cosa, y los límites impuestos
en el Capítulo 4, Título III de este Libro".

2.2.1. Molestias ocasionadas a los vecinos

Dentro del concepto de molestias se distinguen: inmisiones

directas o indirectas; mediatas o inmediatas; negativas o
ideales.

Inmisiones directas, también denominadas materiales, son

aquellas intromisiones que se producen avanzando en el fundo
vecino con ramas de árboles, por ejemplo, o descargando en el
agua de lluvia proveniente del techo. Inmisiones indirectas, o
inmateriales, son las penetraciones que sufre una finca de
elemento no corpóreos como ruidos, polvo, vibraciones, gases,
olores, calor, cenizas, y otros similares, provenientes de
actividades que se desarrollan en inmuebles vecinos, supuesto
contemplado en el art. 1973 CCiv.(61).

Injerencias inmediatas son aquellas cuyos efectos

comienzan sobre la esfera de la propiedad del vecino, como
sería arrojar agua directamente en el mismo. Las injerencias
mediatas son las que, empezando en el propio fundo, se
extienden al vecino: tal el caso del agua que, vertida en aquél,
penetra en la propiedad ajena.

El supuesto en el cual el propietario de un fundo utiliza su

propiedad de modo que priva a otra de ciertas ventajas que
antes tenía(62), queda comprendido en la calificación
de inmisiones negativas. La doctrina se ha ocupado de las
llamadas injerencias ideales, también nominadas injerencias
psíquicas o morales, consistentes en la exposición a la vista de
cosas terroríficas, actividades repugnantes, u otras que
resulten insoportablemente desagradables, o bien situaciones
escandalosas que perturban a los habitantes de las fincas
vecinas(63).

2.2.2. Obras que pueden perjudicar a los vecinos

En atención a las relaciones de vecindad el art. 1977

consagra una abstención: establece el deber de soportar que
se pongan andamios, u otro servicio provisorio, cuando se
están realizando obras en el inmueble vecino. En caso de que
se produjeran daños, el que construye la obra carga con la
indemnización correspondiente.

La norma citada resalta que dichas molestias deben ser

soportadas en tanto sean transitorias. En cuanto a la necesidad
de solicitar permiso previo a la introducción de andamios o
materiales, es una cuestión de hecho en la cual se deberá
merituar la condición de los inmuebles y la urgencia de las
obras, entre otros extremos.

Es de hacer notar que los daños que pudieran producirse, su

reclamo y las indemnizaciones que se concedan, quedan
inscriptos en la teoría general de la responsabilidad. Es decir,
se mantiene la regla según la cual las molestias causadas a los
vecinos no tienen como contraprestación indemnización alguna
(art. 1971); sin embargo son resarcibles los daños generados
en la falta de cuidado y diligencia o, en los términos de la
norma citada, "por la actividad del hombre se agrave el
perjuicio". En esa línea de ideas, el Proyecto de 1936
(art. 1604) y el Anteproyecto Llambías de 1954 (art. 1600), ya
admitían la indemnización cuando los trabajos "hayan
disminuido o impedido excesivamente el uso de la heredad, por
haberse omitido las precauciones necesarias para reducir las
molestias".
 El derecho de poner andamios es concedido gratuitamente y
la indemnización obedece a eventuales perjuicios distintos del
puro hecho del ejercicio de la facultad concedida por la ley(64).
Advierte Legón que "sólo son reparables aquellos daños que
sobrevengan por falta de técnica debida o de diligencia", pues
como lo señala Argañarás, los otros perjuicios "son
connaturales con la molestia constitutiva de la restricción al
dominio que el texto impone".

2.2.3. Árboles y arbustos

El art. 1982 del nuevo Código contiene el supuesto de

molestias causadas al inmueble vecino por árboles, arbustos u
otras plantas en los siguientes términos: "El dueño de un
inmueble no puede tener árboles, arbustos u otras plantas que
causan molestias que exceden la normal tolerancia. En tal
caso, el dueño afectado puede exigir que sean retirados, a
menos que el corte de ramas sea suficiente para evitar las
molestias. Si las raíces penetran en su inmueble, el propietario
puede cortarlas por sí mismo".

La primera aclaración que merece esta norma es diferenciar

entre árboles y arbustos: tanto unos como otros son plantas
perennes, pero los primeros alcanzan un desarrollo superior en
altura(65), de allí que dada su frondosidad, pueden ser mayores
los perjuicios que causa su cercanía. A pesar de su diversa
conceptualización desde el punto de vista físico, en lo que
atañe al art. 1982 tanto los árboles como los arbustos pueden
producir molestias que serán juzgadas por su magnitud y no
por la especie vegetal de la cual provienen. Tanto así que la
citada norma, además de mencionar los árboles y arbustos,
agrega "u otras plantas", lo cual en realidad resta importancia a
la calificación de los arbóreos causantes de molestias
intolerables, más aún, dichas molestias pueden ser causadas
sólo por sus ramas o raíces, según se desprende de la
segunda parte del artículo en cuestión.
 Cabe acotar en este punto que en el código actual queda
totalmente superada la discusión doctrinal acerca de la
calificación de los árboles y otras plantas como inmuebles por
naturaleza. En una primera y literal interpretación de los
arts. 2314 y 2315 del CCiv. de Vélez, Machado(66)sostuvo que
el único inmueble por naturaleza era el suelo, precisando que
"Son inmuebles por accesión las plantas, los árboles en pie o
cualquier cosa que se encontrare adherida al suelo de un modo
permanente, por eso no lo serán los árboles de un almácigo".

Esta doctrina, sostenida también por Llerena(67)no ha

prevalecido, sin embargo, entre nuestros autores quienes,
siguiendo a Salvat(68)consideran que se trata de verdaderos
inmuebles por naturaleza, en tanto se trate de vegetales
incorporados al suelo, que hundan sus raíces en él y que sean
de naturaleza estable y no incorporados temporariamente al
suelo.

A los efectos legales, para peticionar la extracción, es

indistinto que el árbol o el arbusto hubiera sido plantado por el
actual propietario del fundo o que existiera con anterioridad, no
está condicionada en el tiempo, ni por la existencia o no de
construcciones anteriores o posteriores del nacimiento del
árbol, por lo que le basta al actor acreditar el hecho de que las
molestias generadas exceden la normal tolerancia, en cuyo
caso el juez podrá autorizar la poda o el retiro de las
plantaciones que las ocasionan, resultando indiferente la
distancia de la plantación.

Cuando se contraría lo dispuesto en el art. 1982 bajo

análisis, el dueño del inmueble vecino está legitimado para
solicitar la extracción del árbol o arbusto existente en el fundo
vecino. ¿Es necesario que se pruebe perjuicio para efectuar tal
petición?

A diferencia de lo normado en el CCiv. de Vélez (art. 2628)

en el art. 1982 no hay parámetros objetivos que deban ser
respetados por los propietarios de los fundos respecto de la
plantación de árboles y otras plantas(69). Por el contrario, la
situación de hecho que queda subsumida en la norma es
aquella en que existan molestias "que exceden la normal
tolerancia" provenientes de árboles o plantas que crecen en
inmuebles vecinos. Sean los predios rústicos o urbanos, estén
o no cercados, y aunque se trate de bosques, los propietarios
no pueden tener en ellos árboles, arbustos u otras plantas que
perjudiquen al vecino lindero cualquiera sea la distancia que se
encuentre. La razón de esta prohibición no es tanto prevenir la
intromisión de las raíces, que pueden ser cortadas por el dueño
del otro inmueble, sino evitar la proyección de sombra,
humedades, daños materiales, etc.(70).

Como se desprende de la letra del art. 1982, ha sido

intención legislativa adoptar una postura basada en la
aplicación de la doctrina del abuso del derecho, por un lado y
del derecho de daños por el otro; es decir: por más que el árbol
o arbusto esté ubicado a distancia antirreglamentaria(71), no
puede pedirse su retiro o remoción si no existe daño para el
vecino supuestamente afectado y por otro lado si el árbol o
arbusto es una cosa dañosa puede pedirse su retiro o remoción
independientemente de la distancia de la línea divisoria de
heredades.

La aplicación al caso de la doctrina del abuso del derecho ha

dado lugar a pronunciamientos judiciales que interpretan el
alcance del art. 2628 del CCiv.(actual art. 1982) en función de
las normas que tienden a acotar el ejercicio de las facultades
conferidas por las leyes y, en esta línea de pensamiento,
cuando el propietario del fundo colindante no demuestra que
los árboles plantados a menor distancia de la reglamentaria le
causan un perjuicio concreto, no cabría hacer lugar a la
petición de removerlos(72).

Ante esta norma expresa entiende Alterini(73)que "más

significativo que el límite es la generación de daños, pues aquí
se satisfizo el límite y sin embargo se consagran las vías para
evitarlos, un corolario más del principio del neminen laedere".

Aún bajo la vigencia del art. 2628(74)del Código velezano,

hemos entendido que dicha norma no brindaba al propietario
vecino un derecho incausado o absoluto(75), criterio que tiende
a ser finalmente exitoso en la jurisprudencia(76).
 En ese sentido el nuevo Código ha receptado premisas ya
impuestas en distintos fallos en los que se sostuvo que "el
retiro de árboles y arbustos debe reposar en la invocación de
daño cierto, riesgo o peligro de daños, molestias de cierta
intensidad, inconvenientes de envergadura", pues el derecho
contenido en la norma "no puede ser interpretado con negación
del principio rector del ejercicio normal del derecho que inspiró
toda la trama vincular entre titulares de fundos colindantes"(77).

2.2.4. Luces y vistas

Las luces son pequeñas aberturas, generalmente situadas a

bastante distancia del piso y cerca del techo, destinadas a
brindar iluminación a un ambiente, que se mantienen cerradas
por rejas y vidrios. En este sentido define Arraga Penido (78):
"Son luceras, troneras, tragaluces u otros vanos o aberturas
hechas en los muros divisorios de los edificios con el objeto de
procurar o aumentar la iluminación y también ventilación para
el interior de una habitación, que construidas con el material
técnico reglamentario y ubicadas a la altura mínima legalmente
permitida sirven a esos fines, sin que se pueda mirar al
exterior".

Las vistas son las ventanas que permiten no sólo iluminación

sino también vista hacia el exterior. La vista sobre el inmueble
vecino se ejerce generalmente a través de ventanas, balcones,
o cualquier tipo de abertura que permita la perspectiva. Quedan
fuera de este sistema las puertas de entrada y salida de los
edificios, cuyo destino es completamente distinto, a lo que cabe
agregar las terrazas.

Los arts. 1978 a 1981 contienen una descripción detallada de

supuestos de vistas y luces estableciendo ubicaciones y
medidas permitidas, las que varían según la que la visión sea
frontal o lateral en el primer caso, sin diferenciar la calidad
jurídica del muro divisorio. Los arts. 1878 y 1879 regulan la
ubicación de lasvistas y luces respectivamente, por su parte,
los arts. 1980 y 1981 se aplican tanto a las luces como a las
vistas.

2.2.4.1. Muros linderos

A diferencia del régimen establecido en el Código de Vélez,

en el que la reglamentación al respecto variaba según la
calificación jurídica del muro sobre el que se abra la ventana o
tragaluz, la legislación actual se refiere al muro lindero; a su
vez ese concepto está inserto en el art. 2006 que define la
calidad de los muros, cercos y fosos y en el inc. a) define al
muro "lindero, separativo o divisorio: al que demarca un
inmueble y lo delimita del inmueble colindante".

Es decir que, a los efectos del tratamiento jurídico de las

vistas y luces, es indistinto que el muro sea privativo o
medianero. En ambos casos para abrir ventanas u otro tipo de
luces deberá cumplirse con la reglamentación de los arts. 1978
y 1979.

2.2.4.2. Vistas

El art. 1978 estipula: "Excepto que una ley local disponga

otras dimensiones, en los muros linderos no pueden tenerse
vistas que permitan la visión frontal a menor distancia de la de
tres (3) metros; ni las vistas laterales a menor distancia que la
de sesenta (60) centímetros, medida perpendicularmente. En
ambos caso la distancia se mide desde el límite exterior de la
zona de visión más cercada al inmueble colindante".

Como señalamos supra, la norma transcrita se refiere a un

muro lindero, sea éste privativo o medianero, autorizando a su
dueño para abrir ventanas (u otro tipo de aberturas) sujetas a
las características allí detalladas. Es evidente que la finalidad
del artículo ha sido compatibilizar los intereses de ambos
vecinos: posibilitar la entrada de aire y luz a una habitación, por
una parte y por la otra, garantizar cierta privacidad y seguridad
al lindero.
 Conforme lo dispone la norma antes transcripta debe estarse
en primer término a lo que establece el Código de
Planeamiento Urbano o Código de Edificación en cada
jurisdicción. Dichas reglamentaciones regulan cada uno de los
elementos constructivos tanto lo que se refiere a materiales
cuanto a medidas y técnicas a utilizar, de allí que el contar o no
con la aprobación municipal para la realización de estas obras,
constituye un elemento a considerar al momento de juzgar la
licitud de la abertura efectuada.

Cabe aclarar que el hecho de la aprobación de la obra por

parte de las autoridades locales, es insuficiente por sí misma
para abonar su procedencia en los términos del art. 1978,
teniendo en cuenta que el fundamento de la norma no es sólo
controlar la forma de la construcción sino además el perjuicio
que puede causar al vecino lindero.

Las ventanas o vistas requieren prohibiciones más severas

que las luces, en razón de que su trasgresión puede ocasionar
un perjuicio mayor. En efecto, podrían molestar o afectar la
intimidad del vecino, sea propietario, poseedor o tenedor,
posibilitando una situación de fisgoneo, porque otra persona
del predio lindero lo podría estar mirando sin ser visto; amén de
los problemas de inseguridad (que no son menores) y de
higiene que se podrían presentar(79).

Serán los tribunales los que, en definitiva, tendrán a su cargo

dirimir los conflictos entre los vecinos interpretando las leyes
locales en consonancia con las normas del CCiv., en ese
sentido se ha decidido "aunque la Municipalidad haya
autorizado aberturas que violan preceptos del Código Civil, los
tribunales están facultados para conocer y decidir las
cuestiones que se promuevan sobre ese hecho"(80).

Las vistas pueden ser frontales(81), laterales(82), u oblicuas(83).

La distinción se basa, esencialmente, en la posibilidad de
asomarse u observar el inmueble vecino, y tiene importancia
por cuanto en el Código Civil y Comercial de la Nación se fijan
distintas distancias según se trate de una u otra de las
tipologías reseñadas.
 Respecto de las vistas frontales dispone el art. 1978: "...no
puede tenerse vistas que permitan la visión frontal a menor
distancia que la de tres (3) metros...". Con relación a las vistas
laterales la misma norma fija una distancia mínima de sesenta
centímetros. Para ambos casos, establece la forma de
computar dichas distancias: "...se mide desde el límite exterior
de la zona de visión más cercana al inmueble colindante".
Entendemos que, a pesar que el artículo bajo análisis no
introduce la categoría de vista oblicua, dada una situación de
hecho coincidente con la definición de Arraga Penido antes
mencionada, debería asimilársela a la de vista lateral y
aplicarle por analogía la distancia mínima de sesenta
centímetros.

2.2.4.3. Luces

Con la misma metodología utilizada en el artículo anterior, el

art. 1979 regula la posibilidad de instalar luces o troneras en el
muro lindero que bien puede ser privativo o medianero.

En el supuesto que el referido muro lindero sea una pared

privativa, resulta de aplicación el art. 1981 que expresa: "Quien
tiene luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede
impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de
elevar otro muro, aunque lo prive de la luz o de la vista".

El art. 2656 del Código de Vélez establecía expresamente

que las "luces no constituyen una servidumbre" lo cual significa
que el inmueble que goza del beneficio de las luces no se
convierte en fundo dominante ni el colindante en fundo
sirviente, por ende, cuando el muro es privativo, el vecino
lindero puede adquirir la medianería, cumpliendo los requisitos
legales al respecto, y solicitar el cierre de las luces. Si bien el
Código vigente no contiene una disposición idéntica a la citada,
del plexo normativo referido al tema que tratamos se
desprende que ni las vistas ni las luces configuran una
servidumbre, por lo cual el propietario del muro lindero no
puede argüir derecho real alguno que le permita mantener las
luces que, aunque a él le proporcionan ventajas, resulten
lesivas del derecho del colindante.
 Cuando se trata de una pared medianera resulta de
aplicación el art. 2019 en cuanto faculta a los condómino para
abrir cavidades en el muro común "aun en la totalidad de su
espesor, siempre que del ejercicio regular de ese derecho no
resulte peligro para la solidez del muro". En el sentido indicado
se advierte que la norma en estudio hace referencia "al
ejercicio regular del derecho", de lo que se infiere que los
comuneros no pueden realizar actos materiales que afecten
sustancialmente el muro y que avance sobre el derecho de
propietario colindante.

a) Requisitos de las troneras

La distancia mínima establecida por la norma para la

instalación de luces es de un metro ochenta centímetros del
suelo, medida desde la parte más elevada del suelo; sin
embargo, dicha distancia mínima no se aplica "cuando la visión
está impedida por elementos fijos de material no transparente"
(art. 1980), excepción aplicable también al supuesto de vistas
del art. 1978. Es decir, pueden utilizarse paneles fijos con
vidrios opacos que, sin perjuicio de evitar tal espionaje,
permitan el paso de luz suficiente para iluminar la habitación o
pasillo.

Por dichas razones, a pesar de lo estricto de la disposición,

parte de la doctrina como de los antecedentes jurisprudenciales
en la materia, han establecido que aún a pesar del carácter de
orden público que generalmente tienen las normas en materia
de derechos reales, no debe ordenarse la modificación de las
ventanas y luces ya existentes, cuando las mismas no causan
perjuicio ni permitan una indebida invasión de la intimidad (84).

Más allá de las cuestiones objetivas relacionadas con la

altura y materiales utilizados, también se toma en
consideración, para resolver sobre las cuestiones de hecho que
llegan al estadio judicial, los perjuicios concretos que causa a
los vecinos la trasgresión legal. En este sentido se evalúa si las
condiciones fácticas posibilitan una lesión al derecho a la
intimidad, ponen en riesgo la seguridad o de cualquier otra
manera implican un peligro actual o futuro para los vecinos. Las
normas del CCiv. que prescriben los requisitos que deben
cumplir las ventanas ubicadas en los muros que no sean
medianeros, deben ser aplicadas en forma prudente y
cuidadosa, cuando ello signifique evitar perjuicios sensibles a
los vecinos, de manera amplia y criteriosa, es decir, adaptada a
las formas y procedimientos constructivos en uso(85).

Tampoco constituye agravio suficiente para que prospere

una acción tendiente al cerramiento de ventanas o luces, el
incumplimiento de las ordenanzas municipales(86).

Otra parte de la doctrina propone una interpretación más

estricta por entender que en la materia juega el orden público,
poniendo el acento en el deber de soportar que tienen los
vecinos(87).

b) Naturaleza jurídica de las luces

Si bien es cierto que la norma inscribe esta limitación en el

ámbito de las restricciones al dominio, nada impide que, por
acuerdo entre los particulares, se convenga una servidumbre
de vista por alguno de los modos de constitución de estos
derechos reales.

El supuesto del art. 1979 es el de un muro lindero en el cual

se efectúa una abertura con las características de las
denominadas luces; el vecino colindante tiene la facultad,
establecida en el art. 2009, de adquirir la medianería ya sea
pagando su valor o por prescripción adquisitiva. Si esa
adquisición tiene por finalidad apoyar en esa pared un edificio,
en la medida que este requisito se cumpla, queda autorizado
para cerrar las ventanas de luces.

c) Privación de luces

Como correlato del art. 1979, el art. 1981 dispone: "Quien

tiene luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede
impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de
elevar otro muro, aunque lo prive de la luz o de la vista".

Entendemos que en tanto se otorga al vecino lindero un

derecho de adquirir la medianería y cerrar las luces, como
contrapartida, se impone al dueño de la pared el deber de
soportar no sólo la construcción sino también la privación de la
comodidad que implica la abertura de un tragaluz. Esta
interpretación guarda coherencia con la del art. 2009 en cuanto
confiere al lindero la facultad de adquirir la medianería de un
muro privativo sin que quepa posibilidad de oposición por parte
del dueño que la hizo construir a su costa(88).

En este sentido se ha resuelto: "La adquisición de la

medianería tiene el efecto de poner a los vecinos en un pie de
igualdad y otorga al que la adquiere la facultad de pedir la
supresión de obras, aberturas o luces establecidas en dicha
pared que resulten incompatibles con los derechos que ésta le
confiere. En el caso en análisis las aberturas de iluminación
efectuadas por la actora en la pared medianera impedían la
normal impermeabilización de parte de la columna del inmueble
de los accionados, lo cual puede ocasionar humedad en el
edificio demandado con los diversos daños que ello puede
provocar, tanto en la estructura del edificio como en la
habitabilidad de los locales afectados en lo que hace al
deterioro del mobiliario, así como el grado de confort de los
ambientes"(89).

Alterini(90)señala que lo establecido en la norma significa que

como no se ha constituido una servidumbre de luz y no se la ha
adquirido por prescripción adquisitiva, hace a las facultades
propias del dominio del vecino el derecho de levantar una
pared en su fundo y al privar de luz a las ventanas dejarlas sin
objeto. Seguramente, si el muro con luceras no fuere divisorio,
la pared que se levantare en el fundo lindero no impediría la
iluminación, por lo menos de manera total.

Nótese que el art. 1981 se refiere a luces o vistas permitidas,

es decir construidas de conformidad con la reglamentación
local y/o el propio Código. Va de suyo que si la abertura es
antirreglamentaria podría ordenarse su cerramiento en
cualquier momento, independientemente del hecho que el
colindante quiera ejercer su derecho de elevar un muro.

Otro punto a destacar en la norma en cuestión es la

referencia del derecho del colindante a elevar otro muro. Se
plantea aquí el supuesto que el vecino no adquiera la
medianería y con ello el derecho a cerrar las luces existentes,
sino que edifique una pared próxima que disminuya la utilidad
de las troneras porque les quita luminosidad, aun sin
clausurarlas.

d) Legitimación

Señalamos antes que los límites al dominio establecidos en

este apartado (vistas y luces) tiene por finalidad resguardar la
privacidad y seguridad de los vecinos linderos, cualquiera sea
su condición jurídica respecto del inmueble. Con este
fundamento se admite que están activamente legitimados para
solicitar la clausura de las troneras o ventanas no sólo los
titulares dominicales sino todos los poseedores y aun los
tenedores en la medida que acrediten la violación de las
disposiciones legales y el perjuicio que ello les causa(91).

Cuando las luces o ventanas están ubicadas en la pared

divisoria de un edificio sujeto al régimen de la propiedad
horizontal, se ha resuelto que el consorcio puede ser sujeto
pasivo de la acción incoada para que se cierren, por cuanto
aunque el muro pertenece en condominio a los consorcistas su
guarda se encuentra a cargo del consorcio(92).

IV. RESTRICCIONES VINCULADAS AL RÉGIMEN

DE LAS AGUAS

El régimen jurídico de las aguas está contenido en un plexo

normativo que incluye las constituciones (nacional y
provinciales), el CCiv., el derecho administrativo y leyes
especiales, que no constituyen objeto de nuestro estudio.

Al tratar el objeto de los derechos reales y en especial las

cosas consideradas en relación con las personas, hemos visto
que el Código argentino clasifica las aguas en públicas y
privadas según éstas pertenezcan al dominio del Estado o de
los particulares; las aguas que pueden ser objeto de propiedad
privada, así como su uso y goce, están legisladas en el art. 239
que expresa: "Las aguas que surgen en los terrenos de los
particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar
libremente de ellas siempre que no formen cauce natural. Las
aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las
restricciones que en interés público establezca la autoridad de
aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de
terceros ni en mayor medida de su derecho.

"Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua

por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos
cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u
obras construidas para utilidad o comodidad común, no les
hace perder el carácter de bienes públicos del Estado,
inalienables e imprescriptibles.

"El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos

inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno".

Por su parte el título III del Libro IV del Código Civil y

Comercial de la Nación se refiere a las aguas pluviales, a las
provenientes de vertientes y de fuentes y están contenidas
dentro de las restricciones y límites al dominio.

1. Aguas pluviales

1.1. Propiedad

En el Código de Vélez se trataba minuciosa y

casuísticamente todas las limitaciones al derecho de dominio y,
entre ellas el régimen de las aguas; el art. 2635 fijaba el
dominio privado de las aguas pluviales en los siguientes
términos: "Las aguas pluviales pertenecen a los dueños de las
heredades donde cayesen, o donde entrasen, y les es libre
disponer de ellas o desviarlas, sin detrimento de los terrenos
inferiores".

Como señala Lafaille(93)el tema relativo a la propiedad de las

aguas de lluvia no es una cuestión menor si se tiene en cuenta
que en nuestro país, como en el resto de la tierra, hay grandes
extensiones donde escasean las corrientes, y por tanto la vida
y la productividad dependen de las aguas pluviales. Siguiendo
a Laquis(94)en este punto, cabe consignar que la norma
transcrita ha merecido discusiones en torno a cuál es el modo
de adquirir el dominio de las aguas pluviales

A los fines de la interpretación de la norma transcripta, la

doctrina se ha dividido en dos corrientes de opinión, una
entendió que el dominio de las aguas pluviales se adquiere por
apropiación, en tanto otros sostuvieron que el modo de
adquisición es la accesión. En la primera de las posturas
(apropiación) milita Salvat(95)quien sostiene que debe haber un
acto de apropiación por parte del dueño del fundo donde han
caído las aguas, o bien que éstas se hayan estancado allí
naturalmente. De no mediar la ocupación, en caso que las
aguas se escurran al terreno vecino, pueden aprovechar a su
titular; ello por cuanto se asigna a las aguas de lluvia la
condición jurídica de res nullius y, en ese carácter, pueden ser
apropiadas no sólo por el titular dominical del terreno en el que
han caído, sino por quien las recoge.

En posición opuesta, Lafaille(96)entiende que las aguas

pluviales se adquieren por accesión, sin necesidad del acto
voluntario que supone la apropiación. Si las aguas devienen de
propiedad del titular dominical por accesión, al caer en lugares
públicos pertenecen al Estado, quien faculta su uso y goce por
parte de la comunidad. Por el contrario, si es posible apropiarse
de esas aguas pluviales, el que así adquiere puede usarlas y
disponerlas ampliamente.
 La discusión doctrinal antes reseñada ha quedado zanjada
en el Código vigente; en el aspecto que aquí interesa establece
el art. 1947 que "El dominio de las cosas muebles no
registrables sin dueño, se adquiere por apropiación" y en la
enumeración contenida en la norma se incluye "iii) el agua
pluvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos".

Se desprende entonces que, tal como lo señala Salvat, el

agua pluvial reúne la condición jurídica de res nullius y, en
consecuencia es susceptible de apropiación. Si bien el
art. 1947 se refiere al agua pluvial que caiga en lugares
públicos, su condición de cosa sin dueño no varía aunque la
lluvia caiga en predios del dominio privado.

2. Aguas surgentes

El art. 239, antes referenciado, establece: "Las aguas que

surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus
dueños, quienes pueden usar libremente de ellas siempre que
no formen cauce natural...".

La primera aclaración que merece este artículo se relaciona

con el concepto de aguas surgentes, que bien pueden ser
fuentes, vertientes, ojos de agua, manantiales, que desde el
punto de vista hidrológico tienen diferencias de las que no se
hace eco el derecho, ya que la norma, en principio, abarca a
todas esas formas en que el agua, que procede de una capa
subterránea, brota a la superficie(97). Sin embargo, el alto
Tribunal, llamado a decidir en una causa en la que se invocaba
la aplicación del art. 2637 (del Código velezano) entendió que
"es necesario distinguir 'fuente o manantial' de otro curso de
agua como es la 'vertiente'. Así, en el art. 2350 el codificador
habla de 'vertiente' mientras que en el art. 2637, el mismo
codificador se abstiene de calificar el curso de las aguas 'que
brotan' en terrenos privados. Por ello entiendo que vertiente y
manantial no pueden ser entendidas como expresiones
sinónimas, de suerte que el art. 2350 y el 2637 se refieren a
distintos cursos de aguas. Si no fuera así, y se entendiera que
ambos vocablos son equivalentes, no podría evitarse la
contradicción entre los artículos citados; tal contradicción
consistiría en lo siguiente: el art. 2350 exige como requisito
para considerar que 'una vertiente' sea privada, la circunstancia
de que nazca y muera dentro de los límites de una misma
heredad; mientras el art. 2637 declara que por el solo hecho de
que las aguas 'broten' en el terreno de un particular, le
pertenecen aunque invadan predios o fundos de terceros"(98).

La segunda aclaración se refiere a la propiedad de dichas

aguas: en principio, las aguas surgentes son atribuidas en
propiedad al titular del terreno en el cual brotan, quien puede
ejercer a su respecto todas las facultades que confiere el
dominio. Sin embargo, cuando las aguas surgentes constituyen
curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio
público y no pueden ser alterados por los particulares. En este
sentido afirma Spota que si las aguas de fuente llegan a formar
álveo natural, se convierten en un curso de agua pública,
mientras que sólo pertenece al propietario del fundo la fuente
misma, es decir, el caput fontis, pero el "curso de la aguas" es
público.

Marienhoff(99), doctrinario que ha estudiado a fondo el

régimen de las aguas, consideraba que dichas aguas
pertenecían en propiedad al dueño del fundo emergente, con
fundamento en que todo curso de agua que proceda de un
manantial o vertiente, sigue la condición jurídica del predio en
que nace, en cambio, todo curso de agua cuyo origen no sea
una vertiente o manantial pertenece al domino público. De
acuerdo a lo expuesto, todo manantial que "nazca en un predio
privado", aunque trasponga los límites de dicho predio y siga
corriendo por otros terrenos, constituye una "propiedad
privada".

Resumiendo: en este punto el art. 239 contiene dos

supuestos: 1°) las vertientes o manantiales que por su poco
caudal o la naturaleza del suelo no forman cauces, pertenecen
al propietario del fundo en el que surgen; 2°) cuando la
corriente tiene magnitud para formar su propio lecho y su
caudal es importante, se la considera de dominio público (100).

2.1. La situación de los fundos inferiores

Hace al curso natural de las aguas que éstas se escurran

desde un terreno superior a otro inferior. Dado este fenómeno,
el legislador, si bien otorga la propiedad de las aguas surgentes
al dueño del fundo en el cual emanan, contempla también la
situación de los fundos inferiores hacia los cuales escurren.

En este sentido dice el art. 239, in fine, dispone: "El hecho de

correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los
dueños de éstos derecho alguno".

El propietario del fundo superior está habilitado para usar el

aguar surgente, pero, en la medida que esas aguas se deslicen
hacia los terrenos inferiores, la ley pone un límite a ese uso: no
perjudicar al vecino; en este sentido la ley aplica una regla
genérica: "Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de
terceros ni en mayor medida de su derecho".

3. Aguas subterráneas

Las aguas subterráneas son las napas o venas que no han

salido al exterior, en contraposición con las aguas surgentes
como los manantiales y las fuentes.

En cuanto a las aguas subterráneas, que son del dominio

público del Estado (art. 235, inc. c]), se permite al particular
propietario del fundo a extraerlas "en la medida de su interés y
con sujeción a las disposiciones locales". Entendemos que
también en este supuesto los dueños de los terrenos inferiores,
por los que pueda correr esa agua, no tienen sobre ellas
derecho alguno (conf. art. 239, in fine).

Del juego armónico de los arts. 235 y 239 resulta que cuando
se trata de aguas subterráneas, al ser del dominio público del
Estado, el propietario del terreno podrá extraerlas en su
beneficio con las limitaciones que establezca la reglamentación
respectiva; las aguas que no corren por cauces naturales
pertenecen al titular dominial quien puede usarlas y también
cambiar su dirección, siempre dentro de los límites que fije la
reglamentación local y respetando el principio de no perjudicar
a terceros.

4. Aguas públicas

El Código Civil y Comercial de la Nación incluye entre las

restricciones y límites al dominio un artículo (1975) destinado a
regular el uso y goce de las aguas que pertenecen al dominio
público del Estado, bajo el rótulo Obstáculo al curso de las
aguas.

Dicho cuerpo legal, en su art. 235, enumera las cosas que

son consideradas bienes del Estado y entre ellas, el inc. c), al
que ya nos hemos referido, incluye "los ríos y demás aguas
que corren por cauces naturales, los lagos navegables y toda
otra agua que tenga o adquiera aptitud de satisfacer usos de
interés general...". Más adelante, el art. 237 regula su
aprovechamiento en estos términos: "Las personas tienen su
uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales".

La reglamentación contenida en el art. 1975 tiene por

finalidad efectivizar la manda del art. 237 citadosupra,
quedando a su vez gran parte de la regulación en este sentido
en la esfera del derecho administrativo, como lo admite
expresamente el art. 1970 inserto en este mismo capítulo: "Las
limitaciones impuesta al dominio privado en el interés público
están regidas por el derecho administrativo...".

Dado que los particulares tienen el uso y goce de los bienes

del Estado, nadie debe impedir el ejercicio de este derecho.
Por otra parte, el Estado, en ejercicio de su poder de policía,
tiene facultades para reglamentar el uso de las aguas que
forman parte de su dominio, otorgar concesiones, o prohibirlo
en determinadas épocas del año, así como facultar a un
particular para desviar el curso de las aguas.

Entre las restricciones contenidas en el CCyCN algunas

tienden a resguardar el interés público en tanto que otras
contemplan el interés de los particulares.

4.1. Restricciones en interés público

El art. 1975 prescribe: "Los dueños de inmuebles linderos a

un cauce no pueden realizar ninguna obra que altere el curso
natural de las aguas, o modifique su dirección o velocidad, a
menos que sea meramente defensiva. Si alguno de ellos
resulta perjudicado por trabajos del ribereño o de un tercero,
puede remover el obstáculo, construir obras defensivas o
reparar las destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su
estado anterior y reclamar del autor el valor de los gastos
necesarios y la indemnización de los daños".

"Si el obstáculo se origina en un caso fortuito, el Estado sólo

debe restablecer las aguas a su estado anterior o pagar el valor
de los gastos necesarios para hacerlo".

Los ribereños, por el hecho de estar a la vera de los ríos, no

tienen mejor derecho que el resto de la comunidad y por lo
tanto no pueden realizar obras que afecten el uso común. La
prohibición antedicha se impone no sólo a los ribereños sino a
cualquier particular que intente las acciones a que se refiere la
norma, en consonancia con el principio de uso y goce común
de las aguas públicas.

Cabe recordar que la Constitución Nacional establece como

un derecho de los ciudadanos a la libre navegación, razón por
la cual el titular del fundo ribereño no puede realizar actos que
impidan de algún modo la navegación, salvo que las obras a
realizarse o realizadas sea meramente defensivas.

En el supuesto de violar esa prohibición la sanción consistirá

en la demolición de las obras y el pago de daños y
perjuicios(101). Si fueren motivadas por culpa de alguno de los
ribereños, que hiciese obra perjudicial, o destruyese las obras
defensivas, los gastos serán pagados por él, a más de la
indemnización del daño.

Es necesario mencionar que el art. 1975 se refiere a los

cauces de agua, expresión que resulta abarcativa de los ríos
navegables, no navegables y, en general, de todas las aguas
de propiedad del Estado y aprovechamiento común, quedando
superadas las divergencias doctrinarias respecto del alcance
de la prohibición.

4.2. Restricciones en interés de los ribereños

Por otra parte, el art. 1975 establece restricciones al uso de

las aguas públicas, pero no ya en el interés general, sino en
beneficio de los ribereños.

Dice al respecto la norma citada: "Si alguno de ellos (dueños

de inmuebles linderos a un cauce) resultare perjudicado por
trabajos del ribereño o de un tercero, puede remover el
obstáculo, construir obras defensivas, o reparar las destruidas,
con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior".
 Se plantean en este caso situaciones en las que por efectos
de la naturaleza o por la mano del hombre, la acción de las
aguas públicas causan perjuicio a los fundos ribereños; en ese
caso su ocupante (titular de derecho real o poseedor) queda
habilitado para realizar las obras necesarias para impedir o
limitar la erosión que se ha producido o que amenaza
continuar.

Cuando el ribereño realiza las obras amparado por el

derecho que le confiere el art. 1975, ¿quién debe soportar su
costo?

La respuesta la brinda la misma norma antes transcrita, y

debe ser separada en dos partes:

i) cuando las alteraciones en el curso de las aguas públicas,

que han hecho necesaria la realización de las obras, han sido
producidas por caso fortuito o fuerza mayor, deben ser
soportadas por el Estado, en su calidad de titular dominical; en
subsidio el obligado a la reparación puede pagar el valor de los
gastos necesarios para efectuarla;

ii) cuando las alteraciones antedichas fueron motivadas por

culpa o negligencia de alguno de los ribereños o por un tercero,
estos no sólo deberán soportar el costo de las obras realizadas
sino que además, resultan de aplicación los principios
generales de responsabilidad y, en consecuencia, debe reparar
los daños provocados a terceros.

Una cuestión que plantea reiteradamente la doctrina, y que

no está prevista en la legislación nacional, es la
responsabilidad que le cabe al Estado por omisión en tomar las
medidas necesarias para evitar daños causados por las aguas
públicas. Si bien ésta es una temática que nos excede en tanto
está inserta en el derecho de daños, es atinente señalar que el
alto Tribunal ha instado a la provincia de Buenos Aires a
proveer soluciones tendientes a atemperar los perjuicios que
causa la permanencia de las aguas en terrenos privados(102).
También cabe consignar que en gran cantidad de causas en
las que se demandó al Estado por daños y perjuicios
generados por inacción de su parte o realización defectuosa de
trabajos destinados a disminuir los efectos nocivos de las
inundaciones, la Corte Suprema hizo lugar a tales
pretensiones, condenando a la provincia de Buenos Aires a
pagar los daños causados con más sus intereses(103).

4.3. Recepción de agua, arena y piedras

En primer término, cabe hacer aquí algunas aclaraciones: la

primera referida al concepto de vecindad y la otra con respecto
a la calidad de las aguas reguladas en estas disposiciones.

Esta categoría de límites al dominio, relacionada con las

aguas que gotean, se escurren o almacenan, se aplica a otro
fundo, expresión que denota que los supuestos del art. 1976 no
incluyen sólo a los fundos contiguos, dado que el agua al correr
puede afectar fundos cercanos sin necesidad de ser
colindantes. Cabe recordar que en cuanto a los límites al
dominio se refiere, la ley toma siempre en consideración los
inmuebles y no sus titulares, de tal modo es indiferente que los
dueños de los fundos superiores o inferiores sean personas
privadas o públicas.

En cuanto a la calidad de las aguas, el codificador impone a

los fundos inferiores tolerar el paso de las aguas que
naturalmente descienden de los terrenos superiores, "si no han
sido degradadas ni hubo interferencia del hombre en su
desplazamiento".

4.3.1. Aguas
 En el texto de la norma está claramente indicada la intención
legislativa: las aguas a las que se refiere son las que fluyen en
forma natural, sin intervención humana, y puede tratarse de
aguas pluviales, de deshielo, de vertientes, que se escurren
como consecuencia de la inclinación del terreno.

En cambio, no tiene esa obligación cuando se trata de las

aguas que salen al exterior por la industria del hombre
(subterráneas), o las de lluvia caídas en techos, goteraje y las
utilizadas o servidas. En el caso de las aguas subterráneas, no
obstante provenir de la industria del hombre, existe la
obligación de recibirlas cuando esas aguas se vuelven
incontenibles, pagándose por el dueño del fundo superior los
daños y perjuicios que se pudieren producir.

Cuando la acumulación de las aguas que debe recibir el otro

fundo causare inundaciones, derrumbes u otros perjuicios al
fundo inferior, su propietario nada podrá reclamar al dueño del
inmueble desde el cual descendieron las aguas, salvo que
éste, contraviniendo la disposición legal, hubiere efectuado
diques u otro tipo de obras tendientes a desviar el cauce
natural.

El propietario del fundo superior debe respetar la prohibición

de efectuar las obras antes referidas dado que éstas pueden
perjudicar la situación del vecino, en tanto que el dueño del
fundo inferior debe tolerar los perjuicios que pueda producirle el
paso natural de las aguas.

Cobra especial interés determinar si las obras realizadas en

el fundo inferior tienen por objeto impedir la entrada de aguas
que tiene obligación de recibir, conforme las normas que
analizamos hasta aquí, o si, por el contrario, se trata de la
recepción de alguna de las clases de líquidos que la ley no le
impone tolerar. Si bien el propietario del terreno inferior está
obligado a recibir las aguas que naturalmente descienden a él
de los terrenos superiores, sin derecho a indemnización
alguna, le está prohibido al dueño del terreno superior agravar
la sujeción del terreno inferior dirigiendo las aguas a un solo
punto o haciendo de cualquier modo más impetuosa la
corriente, de manera que pueda perjudicar el terreno
inferior(104).

4.3.2. Piedras y arena

Como consecuencia del deber de tolerar las aguas pluviales,

los dueños de los fundos inferiores también deben soportar las
piedras y arena que arrastren las aguas.

En principio, esos materiales permanecen en el fundo inferior

sin que puedan reclamarlas los propietarios de los terrenos
superiores. Por el contrario, si se reúnen los requisitos de la
avulsión, el propietario del fundo superior puede reclamarlas
por el plazo de seis meses, en tanto no se hubieran adherido al
suelo(105).

4.3.3. Extracción artificial

En virtud de las normas que el Código contiene al tratar los

límites del dominio, los propietarios de los fundos inferiores
están obligados a recibir las aguas que naturalmente
desciendan de los terrenossuperiores no estando
comprendidas dentro de tales aguas aquellas que desciendan
o que hayan salido al exterior por el trabajo del hombre, ni las
aguas pluviales caídas de los techos o de los depósitos en que
hubieren sido recogidas, ni las aguas servidas que se hubiesen
empleado en la limpieza doméstica o en trabajos de fábrica,
salvo cuando fuesen mezcladas con el agua de lluvia. Tales
limitaciones se extienden a recibir las arenas y piedras.
 Sin embargo, el art. 1976 contiene una excepción a dicha
regla: cuando por la mano del hombre, por ejemplo
construyendo canales, utilizando bombas de extracción de
agua, molinos etc., el agua es derivada artificialmente a fin de
que desemboque en los fundos inferiores, el titular del fundo
que las recibe no puede oponerse, "si se prueba que no causan
perjuicio a los inmuebles que las reciben". Es decir que el
ocupante del fundo superior que realizó las obras en provecho
propio no puede agravar la condición del terreno inferior.

En ese sentido se ha resuelto que "Una cosa es la obligación

de los fundos inferiores de recibir las aguas que naturalmente
descienden de los terrenos superiores... Los actores en tal
sentido, no podrían impedir el escurrimiento de aguas por su
fundo; es una restricción legal al dominio impuesta por dicha
norma. Otra cosa es que la demandada realizare un verdadero
canal —obra artificial y que a su vez debe mantenerse
mediante trabajos especiales— con el objetivo de evitar el
anegamiento de toda zona urbana. No se ha demostrado en la
causa, ninguna razón legal que imponga a los accionantes
soportar tal restricción —artificial— de su derecho de dominio,
que se presume pleno y libre e ilimitado, art. 2523, CCiv., así
pues, la obra pudo sobrevenir por contrato, por constitución de
servidumbre o aun por expropiación"(106).

V. INMISIONES INDIRECTAS O INMATERIALES:

ART. 1973

En primer término cabe dejar sentado que esta norma se

corresponde con el anterior art. 2618 del Código de Vélez, con
las modificaciones introducidas por la ley 17.711.

El art. 1973 CCyCN, en la actual redacción, dice: "Las

molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad,
ruidos vibraciones o daños similares por el ejercicio de
actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal
tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y
aunque mediare autorización administrativa para aquéllas.

"Según las circunstancias del caso, los jueces pueden

disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y
la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la
inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto
debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el
interés general y las exigencias de la producción".

Conforme la clasificación de las molestias o injerencias que

vertimos supra(107)las enumeradas en el art. 1973 pertenecen a
la categoría de inmisiones indirectas o inmateriales; a los
factores causantes de molestia incluidos en la norma cabe
agregar cualquier otro que, reuniendo características similares,
se inmiscuya en el fundo vecino perturbando el uso y goce del
inmueble. Hay que tener en cuenta que la enumeración del
artículo que analizamos es enunciativa y así lo corrobora la
expresión utilizada en su texto: luego de referirse al humo,
calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones añade o
inmisiones similares.

1. Conexidad con el derecho ambiental

El nuevo Código, siguiendo el derrotero del art. 2618 antes

vigente que en consonancia los anteriores arts. 2513 y 2514
dieron cabida legislativa a la teoría del abuso del derecho,
entroniza un nuevo paradigma del derecho de dominio: su uso
regular y la necesidad de contemporizar las facultades del
propietario y la de sus vecinos. Sin embargo, la cuestión no
excede la esfera del derecho privado.

La reforma constitucional de 1994 recepta la preocupación

de la comunidad internacional por el cuidado del medio
ambiente y en el art. 41 implementa el derecho que le asiste a
todos los habitantes "a un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano
productivas satisfagan las
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber
de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer, según lo establezca la ley".

En cumplimiento del mandato constitucional se dicta la

legislación específica (ley 25.675(108), ley 25.612(109), ley
25.670(110), ley 25.916(111), entre otras) y quedan configurados
dos campos diferentes: el ámbito personal que se ciñe a las
relaciones reales del derecho de vecindad, con el art. 1973 del
CCyCN como eje rector, y el daño ambiental, con sustento en
el art. 41 de la Constitución Nacional(112). La evolución de esta
última disciplina desplazó parcialmente el epicentro de la
prevención y reparación de daños por inmisiones inmateriales
que aquí tratamos hacia la órbita del derecho ambiental,
manteniendo aquél su vigencia particularmente en lo atañe al
conflicto bilateral por daños entre vecinos(113).

Las dos vertientes mencionadas motivan que, en el supuesto

de inmisiones inmateriales intolerables, estrechamente
conectadas con el derecho ambiental, se entrecruzan
diferentes principios, normas, reglas y valores jurídicos: el
derecho constitucional a un ámbito sano, equilibrado, apto para
el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras, la protección de la salud y su tutela
constitucional (art. 41, CN); el derecho de propiedad de los
particulares y de los empresarios (art. 17, CN); el principio
del alterum non laedere que predica que nadie debe producir
daños a los demás (art. 19 CN)(114).

Por el bien jurídico que resguarda, la protección del medio

ambiente se incluye en la esfera del derecho público, en tanto
que la protección de la propiedad se refiere a intereses
particulares, sin embargo se da la paradoja que la problemática
de las inmisiones inmateriales o indirectas puede ser analizada
desde una u otra normativa conforme las reglas que le son
propias.
 Se ha afirmado que "el daño ambiental es una expresión
ambivalente, pues tanto sirve para enunciar la lesión al interés
común que la actividad humana causa al medio ambiente, en
cuyo caso se lo llama 'impacto ambiental', así como el perjuicio
que éste ocasiona de rebote a los 'intereses particulares' de las
personas sometidas al ambiente degradado que afecta su
calidad de vida como derecho subjetivo" y que "en nuestro país
este concepto lo da el art. 2618 (actual
art. 1973) CCiv. respecto del acceso de la normal tolerancia
entre vecinos" (115). De este modo podría hablarse de daño
ambiental de carácter general o particular, este último incluido
entre las previsiones de la norma que analizamos(116); cuando
la afectación es a nivel privado la vía de acción es la del
art. 1973.

La jurisprudencia ha resuelto que "la contaminación del

medio ambiente otorga a los damnificados tres clases de
acciones distintas a fin de lograr la reparación de los daños por
ella provocados: a) una que corresponde al interés y acción de
vecindad (arts. 2618 y 2619 CCiv.); b) otra que corresponde a
todo ciudadano en mérito al derecho genérico de
aprovechamiento de los bienes públicos en su carácter de
habitante del país y c) una última que conduce a la protección
del medio ambiente y responde a un interés de
conservación"(117).

Entendemos que todas las cuestiones referidas al daño

ambiental exceden el ámbito más reducido de las relaciones de
vecindad, sin perjuicio que iniciada esta última acción se
alegue y pruebe adecuadamente que las molestias no sólo
afectan a las personas que las invocan sino que, además, su
expansión genera contaminación o "produce ruptura de la
percepción visual, degradación del ecosistema, pérdida de la
calidad intrínseca y extrínseca del paisaje" y que "la actora es
perjudicada directa pues tiene una vivienda construida en el
fundo contiguo al depósito de los desechos"(118), en cuyo caso
deberá resolverse (en mérito a las pruebas rendidas en la
causa) si los residuos depositados en el inmueble contiguo al
de la demandada son peligrosos, provocan contaminación
ambiental, contienen hipoclorito de sodio que contaminan las
aguas y los suelos , y si hay degradación del medio ambiente
con afectación del paisaje.

En estas situaciones puntuales la solución por la reparación

o recomposición del daño ambiental desborda el marco
bilateral del proceso, puesto que al dar respuesta a lo
peticionado, se hará lo propio con la comunidad(119).

La diferencia entre las molestias generadas en las relaciones

de vecindad y aquellas que derivan en un daño ambiental tiene
también incidencia en cuanto a la legitimación activa: la
legitimación de las personas invocadas en el art. 43 CN para
promover una acción de amparo, entre los que se encuentra el
Defensor del Pueblo, se circunscribe a los supuestos en que se
encuentren comprometidos derechos de incidencia colectiva
relacionados con el medio ambiente, la salud pública, los
servicios públicos, y no derechos subjetivos, individuales o
exclusivos de los ciudadanos o usuarios(120). Cuando se ha
afectado un derecho subjetivo, es el damnificado quien deberá
reclamar el cese de las molestias y el resarcimiento del
perjuicio sufrido.

Las disparidades señaladas, que conllevan la aplicación de

normas específicas según se trate de regular las relaciones de
vecindad o las que derivan en daño ambiental, ameritan un
estudio también diferenciado y en ese sentido es bien sabido el
auge y la importancia que tiene en la actualidad el derecho
ambiental. Por ello no corresponde en esta obra y
específicamente en el punto relativo a las inmisiones
inmateriales reguladas en el art. 1973, adentrarse en una
temática que merece ser analizada desde una óptica particular.
Adherimos a la tesitura de la unidad del derecho, sin embargo
debemos reconocer que cada una de las especialidades
maneja principios, normas y reglas que les son propias por lo
cual la interconexión entre ellas requiere un trabajo
multidisciplinario que excede los límites de este libro.
 2. Condiciones de aplicación del art. 1973

i) La molestia debe provenir de un fundo vecino. Dijimos

antes, al verter el concepto de restricciones al dominio por
relaciones de vecindad, que no es necesario que el inmueble
del cual emana la incomodidad linde con el perjudicado(121). Sí
se requiere que se trate de fincas vecinas, no importando si se
trata de viviendas, oficinas, negocios, departamentos, fábricas,
industrias, explotaciones agrarias, etc. Se configura el supuesto
previsto en este artículo cuando los elementos que causan el
disturbio y perjudican se originan en una heredad que no es la
propia pero sus efectos se expanden al fundo ajeno.

ii) La inmisión debe ser cuantificable. El elemento que causa

la molestia (humo, olores, ruidos) no necesita ser palpado pero
sí medido a los fines de establecer si queda encuadrado en los
parámetros que hacen a las incomodidades propias de la vida
comunitaria o si, por el contrario, exceden la normal tolerancia.

iii) La inmisión debe ser permanente. La permanencia no

implica continuidad, es decir: no es necesario que el ruido se
perciba a toda hora y durante todo el día, puede ser
discontinuo pero repetido a intervalos más o menos regulares;
por el contrario si en un departamento hay una fiesta una o dos
veces al año y en esos momentos se eleva el volumen de la
música, el hecho por sí solo no encuadra en las previsiones del
art. 1973. La permanencia de la inmisión dependerá de la
estabilidad de la fuente de generación de las molestias.

iv) Afectación del inmueble ajeno. El humo, los ruidos, u

olores se introducen en la esfera de exclusión ajena,
comúnmente en el inmueble que habita el afectado. El
art. 1941 del CCyCN reconoce al propietario de un inmueble
ciertos derechos sobre él, entre los que menciona el de usarlo,
disponerlo y gozarlo; cuando, por ejemplo, se lo priva del
descanso nocturno en razón de los ruidos intolerables
producidos por la actividad comercial desplegada en el fundo
vecino se está invadiendo su esfera de exclusión. En este
sentido la doctrina coloca a la persona en el centro de las
relaciones de vecindad atendiendo a la afectación de sus
derechos fundamentales y, en consecuencia, defendiendo los
mismos independientemente de la relación con un fundo
afectado(122).

v) La molestia debe ser generada por un hecho humano. En

su origen el humo o los olores deben haberse producido por un
hecho humano sin perjuicio que luego causas naturales
hubieran coadyuvado en su diseminación (por ejemplo el
viento); distinta es la situación cuando las molestias son
producidas por hechos de la naturaleza (agua acumulada por
lluvias intensas que derrama en el fundo lindante).

vi) No es necesario que la inmisión cause daño. Las

inmisiones indirectas son tales, por la simple razón de penetrar
en la esfera de exclusión ajena, sin que sea necesario que se
configure un daño(123). Existe consenso en que la
responsabilidad prevista por esta norma se funda en un factor
objetivo de atribución ajeno a la idea de culpa, en
consecuencia el damnificado no debe probar la intencionalidad
del propietario del fundo del que provienen las molestias, sino
la inmisión indirecta, las turbaciones que ésta causa y la
relación de causalidad(124). Sin perjuicio de tratar este tema más
adelante, cabe tener en cuenta que cuando se ha producido un
daño (en sentido estricto) que persiste al cese de la inmisión,
se aplicarán los principios generados a partir de la teoría de la
responsabilidad civil que prevé el daño causado por las cosas
(arts. 1757 y ss.). Cabe aquí distinguir entre la indemnización
de tales daños y el cese de las molestias previsto en el artículo
1973; este último regula y pone freno a la intolerancia o uso
excesivo de la propiedad.

vii) La inmisión debe exceder la normal tolerancia. En los

términos del art. 1973 las molestias causadas por inmisiones
indirectas reciben la calificación de tales, en tanto excedan
la normal tolerancia, concepto que merece párrafo aparte.

3. Concepto de normal tolerancia

 En principio, el uso regular de la propiedad no puede ser
coartado(125)y los vecinos deben soportar las molestias propias
del lugar; en ese sentido no es indistinto vivir en una ciudad o
en zonas rurales, en una casa o en un departamento, en
barrios residenciales o comerciales, hay humo, olores y ruidos
que soportamos a diario porque son parte de la vida moderna.

Sin embargo, cuando esas molestias superan la normal

tolerancia entran en tensión los intereses del titular dominial por
una parte y los de la persona afectada por las inmisiones. La
ley únicamente restringe el goce del derecho de propiedad
cuando la molestia excede lo tolerable y afecta el normal
desenvolvimiento pacífico de la vida en sociedad. Las
condiciones del lugar, barrio o vecindario —residencial,
industrial, etc.— tienen fundamental importancia para decidir
sobre el alcance de otra de las pautas, entre ellas: la prioridad
en el uso(126); en tanto ciertas molestias que parecerán
soportables en un barrio industrial o comercial, excederán la
"normal tolerancia" en una zona residencial(127).

En este punto los jueces deberán evaluar las circunstancias

de tiempo y lugar para llegar a determinar, en el caso concreto,
si se ha afectado la esfera de exclusión, es decir si los gases
tóxicos o ruidos comprobados y medidos superan la tolerancia
del hombre medio común, independientemente que la persona
perjudicada resulte más o menos sensible a esos factores. Por
debajo de ese límite de tolerancia los vecinos deben soportar
una serie de incomodidades provenientes de fincas próximas
en aras de la convivencia pacífica impuesta por la modernidad,
resultando una restricción al derecho de propiedad(128).

Cuando el accionar del dueño del predio del cual provienen

las molestias excede el uso regular de la propiedad, ya fuera
por culpa o dolo, su conducta no queda subsumida en las
previsiones del art. 1973 del CCyCN sino en el marco más
amplio de la responsabilidad por daños(129).
 3.1. Uso regular de la propiedad

Promovida la demanda, el juez está facultado para ordenar la

cesación de las molestias y además otorgar la indemnización
de los daños, si correspondiere, a cuyo fin el párr. 2° del
art. 1973 establece algunas pautas que deberán ser tenidas en
cuenta para evaluar la situación de hecho y decidir en
consecuencia. Se enumera allí: el respeto al uso regular de la
propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las
exigencias de la producción. Entendemos que dicha
enunciación no agota ni limita las facultades judiciales en la
materia.

La teoría de la inmisión, ya receptada en el derecho alemán,

parte del principio según el cual el propietario no puede impedir
la producción de ruidos, olores, etc., provenientes del fundo de
otro, si el efecto producido no importa ningún perjuicio o éste
es insignificante, por lo cual debe desecharse, a los efectos de
esta norma, el causado por el uso normal según las
costumbres locales.

Este concepto se relaciona directamente con el de normal

tolerancia a que hace referencia la norma y analizamos supra.

En las II Jornadas Rosarinas de Derecho Civil(130)se aprobó

por unanimidad que las llamadas inmisiones ideales deben ser
juzgadas y sancionadas a la luz de los principios de abuso del
derecho. Va de suyo que la noción de uso regular de la
propiedad se contrapone con el uso abusivo, por lo cual es sólo
en este último supuesto cuando resulta de aplicación la norma
contenida en el art. 1973.

3.2. Prioridad en el uso

El art. 1973, párr. 2°, entre las pautas a tener en cuenta por
el juez que interviene en las situaciones de hecho en él
contempladas, incluye "la prioridad en el uso". Ello no implica
que si hay una fábrica que produce ruidos insoportables o
discotecas que alteran la tranquilidad nocturna, el solo hecho
de estar en funcionamiento con anterioridad al momento que
una persona se instala a vivir en el barrio impide que se ordene
su cese(131)ya que esa prioridad en el uso no lo excluye del
cartabón general de no hacer un ejercicio abusivo de su
derecho de dominio. Vale decir que, si tratara de residuos
peligrosos o contaminantes, la preexistencia no impediría
ordenar la cesación de la actividad inmisiva(132).

En base a dicho parámetro se resolvió que "si bien es cierto

que al adquirir su casa no pudo pasarles desapercibido a los
actores que en el inmueble lindero funcionaba una subestación
de electricidad, perteneciente a la demandada, ni tampoco el
ruido que producían los transformadores que en aquélla
funcionaban las veinticuatro horas del día, también lo es que
esta circunstancia no implica que los demandantes se vean
condenados de por vida a sufrir la perturbación de su reposo
por dichos ruidos molestos, a pesar de que los mismos podrían
dejar de tener ese carácter si la accionada adoptara las
medidas aconsejadas por los peritos u otras que parezcan
adecuadas a tal fin"(133).

Lo que determina la prioridad en el uso de un fundo no es la

fecha de adquisición del dominio sino el momento a partir del
cual se desarrolló la actividad que se considera generadora de
molestias, por lo que el actual titular podría invocar el uso de su
transmitente, habida cuenta que este cartabón debe ser
entendido como una prioridad cronológica entre los fundos a fin
de establecer la prioridad a que se refiere el art. 1973(134).

3.3. Interés general y exigencias de la producción

El art. 1973, in fine, dispone que el juez debe ponderar... el

interés general y las exigencias de la producción, requisito que
tiene su razonabilidad si se entiende los derechos de los
vecinos no deben paralizar las actividades económicas que
traen beneficios a la sociedad. Hay ciertas industrias, como la
generación de energía eléctrica o térmica, de la alimentación,
la elaboración de productos químicos y medicamentos o de
elementos necesarios para la defensa nacional, etc., a veces
no se puede lograr sin provocar ruidos, olores, emanaciones,
trepidaciones y otras molestias e incomodidades inevitables
que exceden una tolerancia normal. Por lo demás, esos
menesteres constituyen fuentes de trabajo, con todos los
beneficios de orden económico y social que ello supone(135).

También en esta situación están en pugna dos intereses

jurídicamente protegidos: por una parte, el derecho de trabajar
y ejercer toda industria lícita, y por la otra, el usar y disponer de
la propiedad, ambos de raigambre constitucional, es función
judicial equilibrarlos razonablemente contemporizando las
exigencias de la producción y el respeto al uso regular de la
propiedad. Habrá que tener en cuenta que contemplar las
exigencias de la producción no elimina la obligación de realizar
todas las instalaciones requeridas para evitar daños y
molestias acudiendo a los medios que la técnica imponga para
prevenir perjuicios a la salud de los vecinos(136).

En líneas generales se puede afirmar que los jueces han

hecho prevalecer el criterio de prevención efectiva del daño
mediante la supresión, si ello es posible, de la fuente
productora de ruidos molestos, emanaciones, etc., procurando
mantener la industria o establecimiento comercial, llegando, en
casos extremos, a disponer el cierra de la actividad de la
industria generadora de molestias intolerables hasta que se
cumplimentaran las medidas necesarias para eliminarlas o
morigerarlas.

En los supuestos excepcionales en los cuales la fuente

productora de molestias no pueda eliminarse sin afectar la
producción, en los términos del art. 1973, el juez deberá
conceder las indemnizaciones que correspondan a las
perturbaciones que se hubieran producido.
 3.4. Autorización administrativa

El art. 1973 hace expresa mención del supuesto en

que mediare autorización administrativa (párr. 1°, in fine) y el
lugar del cual provienen las molestias, humo, olores, etc.
hubiera cumplido los recaudos impuestos por las
reglamentaciones dictadas por la autoridad local, señalando
que esa circunstancia no exime del cumplimiento de las
obligaciones de vecindad.

La jurisprudencia nacional ha resuelto que "A pesar del

cumplimiento de las normas municipales con respecto a la
instalación y funcionamiento de una fábrica, existe el derecho a
reclamar la indemnización por daños causados por aquélla,
que provocan molestias vecinales, en virtud del art. 2619", por
el contrario "el incumplimiento de normas municipales por parte
de la fábrica carece de relevancia si en la finca de los vecinos
no se detectó un ruido superior al tolerable"(137).

El análisis de los precedentes doctrinarios y jurisprudenciales

permite concluir que la incidencia de la autorización
administrativa está marcadamente debilitada, toda vez que
predomina la postura de analizar la actividad dañosa en
concreto por sobre la mera observancia de las
reglamentaciones locales; en cambio la ausencia de
autorización administrativa es un parámetro de apreciación de
la conducta del demandado.

4. Naturaleza del proceso

En primer término hacemos notar que en tanto la última parte

del art. 2618 del Código de Vélez prescribía: "El juicio tramitará
sumariamente", dicha frase no ha sido reproducida en el actual
art. 1973(138).

La naturaleza de la acción a iniciar para hacer cesar las

molestias ¿es de carácter real o personal? Ante la ausencia de
aclaración legislativa al respecto la doctrina se ha dividido entre
quienes sostienen que la acción tendiente al cese de las
molestias es de carácter real y quienes la consideran de
naturaleza personal. La diferencia es abismal si se considera
que de la postura que se adopte dependerá la legitimación
activa y el plazo de prescripción que se le asigne.

i) Acción real. Las restricciones y límites al dominio son

inherentes a dicho derecho real, de allí que su violación debe
ser denunciada y reparada por vía de las acciones reales, sea
ésta confesoria o negatoria. Las molestias o inmisiones
inmateriales —para el caso que nos interesa— invaden la
esfera de exclusión del titular dominial y perturban el ejercicio
de su derecho, de allí que sería la acción confesoria la vía
procesal adecuada para recobrar su plenitud. En este sentido
interpreta Alterini(139)que en el concepto de plenitud que invoca
la acción confesoria quedan incluidos los derechos inherentes
a la posesión a que se respeten las restricciones y límites al
dominio, que obran como anverso de las restricciones y límites
impuestos en el CCiv. De este modo la tutela jurídica que
implementa el art. 1973 no se limita a recursos ante la
administración o a acciones de daños y perjuicios sino que
también queda respaldada por la acción confesoria.

En el mismo sentido sostiene Areán(140)que "esta acción

tutela a los titulares de todos los derechos reales que se
ejercen por la posesión cuando se violan las restricciones y
límites, que impuestas al dominio en el título VI del libro III, se
extienden a todos los derechos de contenido menor...".

Dentro de la corriente de opinión que postula como acción

real aquella derivada de las restricciones al dominio, hay
quienes se inclinan por proponer la acción negatoria y no la
confesoria(141).
 En todo caso, sea que se opte por la acción confesoria o por
la negatoria, la cuestión más difícil de argumentar se relaciona
con la legitimación activa; por tratarse de acciones reales los
legitimados serán siempre los titulares de derechos reales por
lo cual quedarían sin protección frente a la inmisiones
indirectas las personas que aun sin detentar esa calidad se ven
perjudicados por ellas.

ii) Acción personal. Con fundamento en la doctrina

italiana(142)se ha considerado que el art. 1973 (art. 2618
del CCiv. anterior) confiere una acción personal a todo sujeto
que, en su calidad de vecino, se vea perturbado por las
molestias allí mencionadas. En esta tesis, la legitimación, tanto
activa como pasiva, corresponde no sólo a los titulares de
derechos reales que se ejerzan por la posesión sino también al
tenedor u ocupante en interés ajeno. En este sentido se ha
firmado que esta acción deriva de la vecindad y no de la
propiedad, de ahí que se tiene en contra del que ejerce la
actividad molesta, sea o no propietario(143); la figura normativa
en cuestión señala el ejercicio de actividades en inmuebles
vecinos, evidenciando que lo determinante es la actividad que
ocasiona las molestias que exceden la normal tolerancia
(aspecto objetivo), y en consecuencia quien la desarrolla
(aspecto subjetivo) es el legitimado pasivamente por los daños
ocasionados en las relaciones de vecindad, es el que realiza la
actividad que se atribuye perturbadora para el colindante y,
eventualmente lo será el también titular del inmueble si conocía
el destino para el que el mismo sería utilizado(144).

Otro de los argumentos que sostienen esta postura se basa

en el carácter dual de la acción que autoriza el art. 1973: la
cesación de las molestias ocasionadas, por una parte, y la
indemnización de los daños causados por la otra.

iii) Nuestra opinión: Entendemos que la acción tendiente a

hacer cesar las molestias ocasionada por las inmisiones a que
se refiere el art. 1973 se inserta en el campo de las relaciones
reales(145)y no de los derechos reales, lo cual permite catalogar
dicha acción como personal, sin perjuicio del ejercicio de las
defensas posesorias y reales, si se reunieran los requisitos de
procedencia de unas y otras.
 En efecto, ¿cual es el interés tutelado por el art. 1973? La
respuesta es unívoca: las relaciones de vecindad.

Por otra parte, ¿qué protegen las acciones reales? La

respuesta la brinda el art. 2247: la defensa de la existencia,
plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que
impidan su ejercicio.

Resulta entonces que si se parte de las relaciones de

vecindad y no de las de dominio, la acción es personal.

En esta concepción quedan legitimados para reclamar el

cese de las molestias o la indemnización, tanto el propietario
del fundo afectado por el uso excesivo, como también quienes
ocupen el fundo vecino en virtud de otro derecho real o
personal, que son quienes soportan las molestias excesivas.

Como contrapartida, será legitimado pasivo tanto el

propietario del inmueble (incluyendo al titular dominical y a
otros titulares de derechos reales que se ejercen por la
posesión) como el locatario o quien lo ocupa en virtud de
cualquier relación real(146).

La doctrina que se inclina por calificar la acción del art. 1973

como real, y específicamente la acción confesoria, parte de la
conceptualización de esta última: la defensa del derecho real
que se ejerce por la posesión ante actos que constituyan una
turbación (art. 2248), pero no tiene en cuenta la limitación de la
legitimación activa que surge expresamente del art. 2265
cuando establece que "al actor le basta probar su derecho de
poseer el inmueble...". Ello así por cuanto la alternativa
procesal en cuestión está orientada a defender la plenitud de
los derechos reales, quedando excluidos para ejercer las
acciones reales los meros poseedores y los tenedores.

No cabe la misma objeción respecto de la legitimación

pasiva, por cuanto el art. 2264 confiere la acción confesoria
contra cualquiera que impide los derechos inherentes a la
posesión de otro. Cabe destacar que la identidad de los
mismos no debe corresponderse de manera forzosa con los
poseedores legítimos de los inmuebles vecinos de los cuales
provienen las inmisiones, o desde los cuales se verifique la
infracción a las limitaciones dispuestas por razones de
vecindad(147).

Dejamos a salvo que, sin perjuicio de considerar la acción

del art. 1973 como una acción personal y por ende con un
amplio espectro de legitimados activos, los poseedores y
tenedores también podrán valerse de las defensas posesorias
(acciones posesorias, policiales e interdictos) en los casos que
las molestias ocasionadas por las inmisiones inmateriales
configuren actos turbatorios(148).

4.1. Sanciones

El párr. 2° del art. 1973 dispone: "Según las circunstancias

del caso, los jueces podrán disponer la remoción de la causa
de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños".

Cabe destacar que en el art. 2618 antes vigente se

establecía una norma similar, pero se otorgaba al juez la
facultad de disponer la indemnización de los daños "o" la
cesación de tales molestias. En consecuencia, la discusión
doctrinaria y jurisprudencia consistió en establecer si la
expresión disyuntiva señalada consagraba una solución
alternativa en el sentido que el juez debe ordenar la cesación
de la molestia o el pago de la indemnización, o si se trata de
una decisión acumulativa, es decir que, además de disponer el
cese de la perturbación, puede ordenar la reparación del daño
producido.

La Corte Sup. ha decidido que de conformidad con las

amplias facultades otorgadas a los jueces por el art. 2618, "se
debe optar según las circunstancias del caso entre la
reparación de los daños ocasionados o la cesación de las
molestias. Siendo las causas de las molestias subsanables,
resulta suficiente la segunda medida"(149). Esta doctrina es
compartida por una parte de doctrina al concluir que el vecino
no puede ser condenado a cesar en las molestas y
simultáneamente a indemnizar los daños, salvo que hubiera
obrado con culpa o dolo porque en dicha hipótesis serían
aplicables las normas generales que autorizan la acumulación
de ambas medidas: orden de cesación y reparación de los
perjuicios(150).

La doctrina mayoritaria, a la que adherimos, sostiene la

opinión contraria(151), que ha sido aplicada en muchos
pronunciamientos judiciales(152). Esta es precisamente la
postura que adoptó en art. 1973, de manera que, en principio la
acción prevista en dicha norma pretende el cese de las
molestias y la indemnización de los daños sufridos mientras se
mantuvieron los ruidos, olores, humo, etc. y sólo en el caso que
no proceda el cese se ordenará únicamente el pago de
indemnización(153).

Las molestias que superen la normal tolerancia en los

términos del art. 1973 que analizamos hasta aquí, deben cesar
y no cabe duda que ese debe ser el resultado principal de la
intervención judicial. Dichas molestias no necesariamente
produjeron daños, pero si así fuera y el perjuicio estuviera
debidamente probado no podría negarse al vecino damnificado
la indemnización que le correspondería de haber invocado los
principios generales sobre responsabilidad civil. En este
sentido observa Bustamante Alsina(154)que el abuso del
derecho constituye un factor de atribución de responsabilidad
de carácter objetivo que funciona con independencia de la
culpa, de tal modo, aunque el daño se hubiera producido como
consecuencia del ejercicio regular de la propiedad, pero
abusivo, corresponde la indemnización del daño causado
independientemente del cese de la actividad que se hubiere
decretado, en la medida que no afecte las exigencias de la
producción.

En el sentido apuntado la Sup. Corte de Just. provincial ha

decidido que el art. 2618 (actual art. 1973) delCCiv., confiere al
juez amplias facultades ya que puede disponer la cesación de
las molestias, la indemnización de los daños o ambas medidas
al mismo tiempo, conforme a la magnitud de las molestias, a la
posibilidad de hacerlas cesar o al daño que causen, según las
circunstancias del caso. Es decir reparar el daño pretérito o
impedir que se siga produciendo(155).

En todo caso el objetivo primario de la acción es hacer cesar

las inmisiones intolerables; si los daños persisten pese a la
remoción de las molestias que motivaron la denuncia,
corresponderá, además del cese, la indemnización a que se
refiere la norma. De tal modo se quiere evitar un doble juicio,
uno para hacer cesar las molestias y otro para obtener la
reparación, si corresponde.

Recordamos que, además del titular dominio, están

legitimados para iniciar las acciones previstas en el art. 1973 el
copropietario, el poseedor, el usufructuario, el usuario, el
habitador, el acreedor anticresista, el locatario y otros
tenedores(156); los mismos sujetos son susceptibles de ser
demandados.

4.2. Indemnización

En el supuesto que resulte procedente la indemnización ésta

queda integrada por los rubros que se hubieran invocado y
probado: daños materiales, morales y lucro cesante(157).

Sostiene Andorno(158), partiendo de una norma ya derogada,

que la indemnización derivada de las molestias debe
contemplar: 1) el perjuicio material causado a las propiedades
vecinas como, por ejemplo, grietas abiertas en las paredes,
deterioros en los revoques o papeles, etc.; 2) la disminución del
valor locativo de la propiedad, es decir, en el precio del alquiler
que pueda obtenerse de ella; 3) la disminución del valor venal
de la propiedad, es decir, la disminución del precio que tendría
la misma si el establecimiento industrial no hubiese existido, la
cual no sería acumulable a la disminución en el valor locativo.
En todo caso la prueba del daño es capital: un daño no
demostrado carece de existencia, no siendo resarcibles los
daños hipotéticos o los eventuales(159).

No existe un criterio uniforme en cuanto a la procedencia de

la reparación del daño moral por cuanto se ha sostenido que la
condena no deviene una consecuencia de la realización de
actos ilícitos sino de actos lícitos que exceden la normal
tolerancia en los términos del art. 1973 del CCyCN, sin
embargo, la tendencia actual contempla entre los rubros
indemnizatorios también el que se deriva del daño moral. En
este sentido se ha resuelto que "si los actores han soportado
durante varios años molestias que no debieron haber tolerado
en función del régimen emergente del art. 2618 (actual
art. 1973) del CCiv. y ello les significó un perjuicio
indemnizable, el daño está representado por no haber podido
disfrutar enteramente de su derecho de dominio, tal como
tenían derecho a hacerlo. El 'goce' de la cosa, el derecho de
gozar a que alude el art. 2513 (actual art. 1941), CCiv., no se
limita a la mera percepción de frutos —ius fruendi—, sino que
la excede, asume otras implicancias. El goce importa la
facultad de obtener todos los provechos y ventajas que la cosa
es capaz de brindar". Este goce mermado, de por sí, justifica el
daño moral(160).

También se justificó la indemnización del daño moral

causado por ruidos intolerables y polvillo en suspensión al
considerar que constituye una molestia con aptitud suficiente
como para provocar en la víctima un padecimiento espiritual,
una mortificación de ánimo y pérdida de tranquilidad, factores
reparables desde la óptica del daño moral, y que, en cuanto tal,
no requiere de la prueba directa de sus existencia, bastando
para su configuración con la demostración del hecho
jurídico(161).

En esa línea de razonamiento se ha decidido que una vez

probadas las molestias cuyo cese se ordena y de las que se
colige el sufrimiento moral, para lo cual basta la certeza que
haya existido, sin que sea necesaria otra precisión,
corresponde al responsable del hecho dañoso acreditar la
existencia de una situación objetiva que excluya su posibilidad
y hasta su importancia exagerada, irracional o confiscatoria (162).
 La indemnización del daño moral es independiente o no de la
existencia de perjuicio material, dado que la reparación de uno
y otro obedece a principios diferentes(163).

5. Prescripción

Las acciones tendientes al cese de las molestias y, en su

caso, el resarcimiento de los daños que se hubieran producido
¿en qué plazo prescriben?

Andorno(164)ha sostenido que, por tratarse de una acción real

que nace del dominio, el ejercicio de este derecho es
imprescriptible, de tal modo, aun cuando una persona tolerase
incomodidades o perturbaciones de las contempladas en el
art. 1973 del CCiv., durante muchos años no por ello
prescribiría su derecho a reclamar la cesación de aquéllas. Sin
embargo aclara que no ha de confundirse la acción que
persigue la cesación de molestias con la facultad de reclamar
indemnización por los daños causados, supuesto éste que se
encuadra en el plazo genérico del art. 2560 del CCiv.

En el mismo sentido se han expedido quienes subsumen las

cuestiones enmarcadas en el art. 1973 en el marco más amplio
del derecho ambiental; en este caso suele diferenciarse entre
la acción tendiente al cese de las perturbaciones que ponen en
peligro la salud de los habitantes y del medio ambiente en
general, de carácter imprescriptible y la de reparación de
daños, de naturaleza prescriptible(165).

En la interpretación por la que nos hemos

pronunciado supra, tratándose de una acción personal se
aplicará la prescripción genérica de cinco años prevista en el
art. 2560 del CCyCN, sin perjuicio de que si se optare por las
defensas posesorias o las acciones reales, en cada caso se
apliquen los plazos de prescripción que señala la ley (un año
para las acciones posesorias, imprescriptibilidad para las
acciones reales).

¿Cuándo comienza a computarse el plazo de prescripción?

En principio desde que se cometió el hecho o acto dañoso, sin
embargo cuando la víctima no pudo conocerlo el tiempo se
contará desde que ésta, actuando con la debida diligencia,
estuvo en condiciones de advertirlo(166). También se ha
entendido que dicho cómputo se inicia a partir de que las
molestias pasaron de ser tolerables a intolerables, cuestión de
hecho sumamente difícil de probar, en la que debe primar la
prudencia judicial(167).
 Inicio de Capítulo X - Dominio imperfecto. Por Lilian N. Gurfinkel de
Wendy

CAPÍTULO X - DOMINIO IMPERFECTO. POR LILIAN N.

GURFINKEL DE W ENDY

I. DOMINIO IMPERFECTO

El capítulo 1 del título III del CCyCN, dedicado a reglamentar

el derecho de dominio, define en el art. 1941 el dominio
perfecto tal y como lo analizamos en el capítulo VII; para
concluir en el art. 1946: "El dominio es imperfecto, si está
sometido a condición o plazo resolutorios, o si la cosa está
gravada con cargas reales", completa luego su regulación a
partir del art. 1964 como lo estudiamos a continuación.

Dice el art. 1964: "Son dominios imperfectos el revocable, el

fiduciario y el desmembrado. El dominio revocable se rige por
los artículos de este Capítulo, el fiduciario por lo previsto en las
normas del Capítulo 31, Título IV del Libro Tercero, y el
desmembrado queda sujeto al régimen de la respectiva carga
real que lo grava"(1).

Cabe hacer notar que, respecto de la redacción dada por

Vélez a una norma similar, el nuevo Código utiliza el
plural: dominios, porque en realidad hay varios tipos de dominio
imperfecto.

Resulta entonces que, tanto en el CCiv.(2)como en el CCyCN,

el legislador señala los tres tipos de dominio imperfecto que
luego reglamenta en las distintas normas a las que remite el
art. 1964 antes transcripto.
 ¿Podrían los particulares establecer algún otro tipo dominio
imperfecto? Rige en este punto el principio del numerus
clausus plasmado en el art. 1884(3)según el cual los derechos
reales sólo pueden ser creados por la ley, de allí que les está
vedado a los contratantes constituir o modificar un dominio que
se aparte de los regulados en las leyes, recordando al respecto
que no se trata sólo de aquellos previstos en la legislación civil,
sino que también pueden haber sido creados por leyes
dictadas al efecto.

Al estudiar los caracteres del derecho de dominio vimos que

en nuestro sistema positivo dicho derecho real es reconocido
como exclusivo, absoluto y perpetuo, de modo tal que aquel
que reúna todas esas condiciones puede ser calificado como
pleno o perfecto, por el contrario cuando alguna de esas
cualidades no está presente, el dominio es imperfecto. Así, uno
de los caracteres afectados es la perpetuidad como luego lo
explicaremos, y en algún caso la plenitud de los derechos que
otorga, en tanto el titular de la nuda propiedad se desprende de
algunas facultades que son ejercidas por el titular del derecho
real desmembrado que se hubiera constituido.

1. Dominio revocable o resoluble(4)

El art. 1965 caracteriza el dominio revocable como aquel "sometido a condición o plazo
resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió.
La condición o el plazo deben ser impuestos por disposición voluntaria expresa o por la ley"(5).
Hay que hacer notar que en la nueva legislación, a diferencia de la anterior, se establece un
plazo máximo para la condición resolutoria, según se estudiará más adelante.

De tal manera, el dominio, perpetuo por definición, altera

dicho carácter cuando su duración queda subordinada al
cumplimiento de un plazo o de una condición resolutoria(6).

Al respecto resulta ilustrativa la nota al art. 2663 (según DJA

art. 2636) del Código velezano en la cual, después de
ejemplificar una de las modalidades del dominio revocable, el
codificador defiende la posibilidad de pactar cláusulas
revocatorias porque éstas, al constar en el título de adquisición
del dominio, pueden ser conocidas por terceros y opuestas a
ellos. Y agrega en el última parte: "Hablamos de escrituras
públicas, porque sólo por ese medio puede transferirse el
dominio de los bienes raíces, pues respecto de los muebles, el
dominio sólo será revocable en el caso que se determina en
uno de los artículos de este título". Esta afirmación no implica la
imposibilidad de constituir un dominio revocable sobre cosas
muebles, sino que los efectos de la revocación serán distintos
según se trate de muebles o inmuebles y podemos agregar que
también sus alcances serán diferentes cuando la revocación
procede de la inserción de cláusulas expresas o implícitas.

En ese sentido Alterini(7)entiende que la condición resolutoria

puede ser expresa o implícita. Es expresa cuando fue pactada
por las partes dentro del marco regulatorio del contrato de que
se trate o implícita cuando su fuente es la ley. En todo caso, se
trate de una u otra de las categorías enunciadas, la condición a
la que se somete la duración del dominio debe ser siempre
resolutoria, resultando aplicable el régimen general regulado en
los arts, 343 y ss. del CCyCN para las obligaciones bajo
condición resolutoria, replicado en los art. 1163 y ss.

A dicha condición podrá ir unido (o no) un plazo resolutorio,

ya que ambos (condición y plazo) han sido admitidos en el
texto del art. 1965 al referirse a la extinción del dominio
revocable.

Confirmando en este aspecto la filosofía del Código velezano

en el sentido de propiciar la perfección del dominio y limitar las
posibilidades de revocación, el art. 1965 establece que las
condiciones resolutorias expresas o implícitas no pueden
extenderse más allá de diez (10) años, se hubiera o no
cumplido el hecho previsto, plazo que se computa desde la
fecha del título constitutivo del dominio imperfecto.

Sin perjuicio del plazo señalado, en distintas cláusulas del

contrato de compraventa se establecen reglas propias con
relación a este tema. Siguiendo este esquema analizaremos
brevemente las diversas cláusulas.

1.1. Cláusulas expresas

Las cláusulas expresas son aquellas que constan en el título

de adquisición del dominio; quedan incluidas en esta categoría:
a) pacto comisorio, b) pacto de retroventa, c) pacto reventa, d)
pacto de preferencia, e) la reversión de donaciones, f)
supernacencia de hijos; g) inejecución de los cargos cuando
así se hubiera pactado.

Señalamos antes que las cláusulas revocatorias deben

constar en el título respectivo o en la ley a los efectos de ser
conocidas por los terceros interesados que celebren negocios
jurídicos teniendo esa cosa como objeto, tratándose de
inmuebles dicho requisito es fácil de cumplir, pero ¿qué sucede
si se trata de muebles no registrales? El art. 1166, al reglar los
pactos que se insertan en los contratos de compraventa, aclara
que "si las cosas vendidas son muebles no registrables, los
pactos no son oponibles a terceros adquirentes de buena fe y a
título oneroso", en concordancia con el principio establecido en
el art. 1895 en cuanto a la adquisición de cosas muebles.

En principio, el plazo legal máximo de duración del dominio

revocable es de diez años (art. 1965), sin embargo el pacto de
retroventa, el de reventa y en general los pactos admitidos en
materia de contrato de compraventa, "pueden ser convenidos
por un plazo que no exceda de cinco (5) años si se trata de
cosas inmuebles y de dos (2) años si se trata de cosas
muebles, contados desde la celebración del contrato"
(art. 1167). La misma norma aclara que "si las partes
convienen un plazo mayor se reducen al máximo legal. El plazo
establecido por la ley es perentorio e improrrogable".
 El establecimiento de plazos improrrogables condice con el
carácter de orden público de las normas que regulan los
derechos reales y entre ellos el dominio, la necesidad de
clarificar las relaciones dominicales y darles estabilidad y la
tendencia a favorecer la perfección del dominio.

Hay que tener en cuenta que, si bien el Código autoriza la

inserción en el contrato de compraventa de cláusulas
especiales, no todas ellas contienen condición resolutoria y por
ende su incumplimiento no provoca la revocación del dominio.
Es más, en el caso de venta a satisfacción del vendedor, la
condición es considerada suspensiva y el comprador reputado
comodatario (y no propietario) mientras no declare expresa o
tácitamente que la cosa le agrada (art. 1160).

1.1.1. Pacto comisorio expreso

El instituto del pacto comisorio consiste en la facultad que

tiene una de las partes, en un contrato con prestaciones
recíprocas, de resolverlo si la otra no lo cumpliere y que podrá
ser ejercida por la parte no culpable, pero no por la que dejó de
cumplirlo. Es decir que: 1º) funciona dentro del ámbito
contractual, 2º) se aplica en aquellos contratos con
prestaciones a cargo de ambas partes, 3º) otorga una opción
para resolver el contrato, 4º) para ello el otro contratante debe
estar en mora, 5º) dicha opción sólo puede ser ejercida por el
contratante cumplidor.

El pacto comisorio deriva de la lex commisoria romana

consistente en una cláusula especial y expresa según la cual el
vendedor, en la compraventa, quedaba protegido para el
supuesto de falta de pago del precio por parte del comprador
en el plazo convenido(8).

Cabe tener en cuenta que, como lo explica Vélez en la nota

al art. 555, condición resolutoria y pacto comisorio son figuras
distintas: en el primer caso, desde que ésta se cumple la
obligación queda como no sucedida para ambas partes; en el
segundo, a pesar del cumplimiento de la condición prevista, la
obligación no se resuelve mientras no lo quiera la parte que ha
estipulado esa condición especial. Es decir: el pacto comisorio
requiere una manifestación de voluntad; resuelto el contrato
operarán los efectos de la condición resolutoria: deberá
restituirse lo que se hubiera recibido en virtud de la obligación.

En el mismo sentido que el art. 1204 (según DJA art. 1175)

del Código velezano, el art. 1086 del CCyCN, al regular la
cláusula resolutoria expresa, estipula que "la resolución surte
efectos a partir que la parte interesada comunica a la
incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver".

La cláusula resolutoria expresa no está sometida a formas

determinadas y puede ser redactada por separado y abarcar la
inejecución de todas las obligaciones emanadas del contrato a
cargo de ambas partes, o como referencia a los efectos del
incumplimiento del plazo pactado, ya fuera para la
escrituración, la entrega de la cosa o el pago del precio(9). Sin
embargo, al tiempo de evaluar los efectos de la revocación
frente a terceros, es necesario tener en cuenta que éste debió
conocer "la causa de la revocación proveniente del título", es
decir que el pacto comisorio debió insertarse en la escritura
que instrumentó el acto jurídico traslativo del dominio o, en el
caso de que esa cláusula constara en instrumento separado, la
escritura deberá contener la referencia a la condición
resolutoria expresa(10).

Con la modificación al CCiv. introducida por la ley 17.711, en

aquellos contratos en los que no se ha pactado expresamente
el pacto comisorio, la facultad de resolver queda implícita por
mandato del art. 1204 (según DJA art. 1175). Esta misma
solución queda contenida en el art. 1087 del CCyCN: "En los
contratos bilaterales la cláusula resolutoria es implícita y queda
sujeta a lo dispuesto en los artículos 1088 y 1089"(11).

¿Qué efectos tiene esta norma cuando se produce la

revocación del dominio con fundamento en el pacto comisorio
implícito? Entendemos que entre partes surtirá los efectos
propios de este instituto, que luego analizaremos; con relación
a terceros, salvo que se pruebe mala fe por parte de éstos, no
produciría efectos por aplicación del criterio expuesto en el
art. 1166 antes mencionado; dichas cláusulas revocatorias, en
la medida que no están contenidas en el instrumento público
por el cual se hace la enajenación, no pudieron ser conocidas
por el tercer adquirente.

1.1.2. Pacto de retroventa

El pacto de retroventa es una de las cláusulas especiales

que pueden ser agregadas en el contrato de compraventa y
faculta al vendedor a "recuperar la cosa vendida y entregada al
comprador, contra restitución del precio, con el exceso o
disminución convenidos" (art. 1163). Se trata de una
compraventa sometida a condición resolutoria, sujeta a los
efectos que establece el art. 1169, al que nos referimos más
adelante.

La disposición transcripta es similar a la contenida en el

art. 1366 (según DJA art. 1336) del CCiv., con la diferencia que
en éste el pacto de retroventa no está permitido para las cosas
muebles (art. 1380, según DJA art. 1350). En el nuevo Código,
si bien no hay limitación al respecto, son diferentes los plazos
de vigencia de tales pactos: cinco años para los inmuebles y
dos años si se trata de cosas muebles (art. 1167).

Tratándose de la revocación del dominio debe preexistir una

compraventa instrumentada por escritura pública, en la que se
hubiera insertado el pacto de retroventa, seguida de la entrega
de la cosa al comprador.
 1.1.3. Pacto de reventa

A la inversa de lo que sucede en el pacto de retroventa,

donde es el vendedor quien se reserva el derecho de recuperar
la cosa, en el pacto de reventa es el comprador quien se
reserva el derecho de devolver la cosa comprada (art. 1164).

También en este supuesto se aplican las reglas de la

compraventa bajo condición resolutoria.

1.1.4. Pacto de preferencia o de mejor comprador

Este pacto denominado de mejor comprador en el Código

velezano (art. 1369, según DJA art. 1339), se designa pacto de
preferencia en el nuevo Código, con la diferencia que en el
primero sólo está permitido sólo para cosas inmuebles; en
cambio el Código Civil y Comercial se refiere a la cosa
enajenada sin distinción alguna; conclusión que ratifica el
art. 1166 cuando establece que "los pactos regulados en los
artículos precedentes pueden agregarse a la compraventa de
cosas muebles e inmuebles".

Esta convención estipula que el vendedor tiene derecho a

recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente, a
cuyo fin el comprador debe comunicarle su decisión de
enajenarla y las demás condiciones de la operación. Este
derecho de preferencia debe ser ejercido por el vendedor
dentro de los diez días de recibida la comunicación, salvo que
hubiera otro plazo convenido (art. 1165)(12).

1.1.5. Reversión de donaciones

 En el contrato de donación el art. 1566 del CCyCN autoriza a
"convenir la reversión de las cosas donadas, sujetando el
contrato a la condición resolutoria de que el donatario, o el
donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin
hijos, fallezcan antes que el donante".

Por su parte, el 1802 (según DJA art. 1776) del CCiv.

autoriza al donante a "imponer a la donación las condiciones
que juzgue convenientes, con tal que sean posibles y lícitas.
No podrá, sin embargo, bajo pena de nulidad de la donación,
subordinarla a una condición suspensiva o resolutoria, que le
deje directa o indirectamente el poder de revocarla, de
neutralizar o de restringir sus efectos".

Este esquema general para las donaciones se completa con

la regulación de ciertas cláusulas que pueden provocar la
revocación del dominio transferido por ese acto jurídico:
reversión de donaciones, supernacencia de hijos e imposición
de cargos. En cualquiera de los casos la cláusula que se
estipule deberá ser expresa y sólo beneficia al donante
(arts. 1566, 1573).

Hay situaciones en las que el donante quiere impedir que en

caso de muerte del donatario la cosa donada pase en
propiedad a los herederos de éste, lo que se logra
precisamente mediante la inclusión del pacto de reversión(13).
Las previsiones legales señaladas constituyen un supuesto
especial de donación sujeta a condición resolutoria: la
sobrevida del donante al donatario o al donatario y sus
herederos(14).

Esta reserva que hace el donatario debe ser expresa, es

decir que debe constar en una cláusula de la escritura que
contiene el acto traslativo de dominio(15), y sólo en su beneficio
(art. 1566)(16). En caso de pluralidad de donatarios se considera
cumplida la condición cuando todos ellos hubieran fallecido
antes que el donante.

Por tratarse de una cláusula expresa y por ello conocida no

sólo por las partes sino por terceros adquirentes, la revocación
por reversión tiene efecto retroactivo y el "donante puede exigir
la restitución de las cosas transferidas conforme a las reglas
del dominio revocable" (art. 1567 del CCyCN) o, en los
términos del Código velezano: "hace de ningún valor la
enajenación de las cosas donadas, hecha por el donatario o
sus hijos, y los bienes donados vuelven al donante libres de
toda cargo o hipoteca, tanto respecto al donatario, como
respecto de los terceros que los hubiesen adquirido" (art. 1847,
según DJA art. 1821).

El cumplimiento de la condición se acredita con la partida de

defunción del donatario que prueba la sobrevida del donante,
que expuesta en acta notarial deberá ser registrada a efectos
de acreditar la readquisición del dominio, teniendo en cuenta
que será necesaria la tradición de la cosa.

La renuncia al derecho de reversión está expresamente

contemplada en el art. 1568: "La conformidad del donante para
la enajenación de las cosas donadas importa la renuncia del
derecho de reversión. Pero la conformidad para que se los
grave con derechos reales sólo beneficia a los titulares de
estos derechos"(17). El consentimiento del donante a la venta de
los bienes donados hace presumir la renuncia al derecho de
reversión; por el contrario el asentimiento del donante a la
constitución de una hipoteca hecha por el donatario sobre el
inmueble objeto de la donación, no implica renuncia del
derecho de reversión sino a favor del acreedor hipotecario.
Aunque la norma no lo dispone, por aplicación de los principios
generales la renuncia al derecho de reversión debe ser
expresa.

1.1.6. Supernacencia de hijos

En el contrato de donación puede pactarse expresamente

una condición resolutoria: la supernacencia de hijos del
donante. En este sentido dice el art. 1569 del CCyCN: "La
donación aceptada sólo puede ser revocada por...
supernacencia de hijos", pero en este supuesto la revocación
de la donación sólo es procedente ante cláusulas expresas en
tal sentido(18).

Ante una cláusula de esa naturaleza, el nacimiento de hijos

del donante con posterioridad a la donación, hecho que puede
ser fácilmente acreditado con la respectiva partida de
nacimiento, produce la revocación del dominio transmitido de
pleno derecho(19).

1.1.7. Inejecución de los cargos

El art. 1562, al regular el contrato de donación, autoriza al

donante para imponer cargos(20)ya sea en su propio interés o
en el de terceros, que obligan al donatario a su ejecución y
puede consistir en una obligación de hacer o de no hacer.

El cargo impuesto en el contrato de donación proviene de la

voluntad del donante y debe cumplirse del modo que el
disponente lo ha querido; si bien los cargos impuestos no
impiden la adquisición del derecho ni su ejercicio por parte del
donatario, la inejecución legitima al donante para demandar la
revocación de la donación.

¿La imposición de un cargo en el contrato de donación

permite aseverar la existencia de una condición resolutoria que
conlleve la revocación del dominio?

Al respecto resulta valiosa la distinción

entre cargo y condición: el primero impone al donatario la
obligación de realizar o de omitir un hecho en tanto que la
condición prevé la resolución del contrato para el caso en que
el obligado proceda de modo inverso(21). Las consecuencias
resolutorias del cargo sólo aparecen luego de constituido en
mora el donatario, lo cual habilita el ejercicio de la acción; por
el contrario, en la condición los efectos son automáticos y no
hay acción para exigir el cumplimiento sino directamente la
restitución de la cosa donada como consecuencia de la
revocación.

Al efecto resulta ilustrativa una causa resuelta por el alto

Tribunal: se trataba de una donación de cuadros efectuada al
Museo Nacional de Bellas Artes que contenía dos cargos, 1°)
los cuadros donados no podían salir del Museo bajo ningún
motivo y 2°) dichos cuadros debían estar constantemente
colgados en las salas de exhibición. En el contrato respectivo
se incluyó una tercera cláusula que rezaba: "La trasgresión,
total o parcial, a cualquiera de las dos condiciones anteriores
facultan al donante o, en su ausencia, a cualquiera de sus
deudos colaterales a pedir sin forma alguna de juicio, la
anulación de la donación y exigir la entrega inmediata de todos
los cuadros".

Ante el incumplimiento de los cargos impuestos al Museo,

comprobada mediante acta notarial, los donantes disponen
revocar ambas donaciones e intimar a la donataria la
restitución de las obras de arte.

Llamada a decidir la Corte Suprema, más allá de comprobar

la inejecución de los cargos y merituar los eximentes que
planteó la demandada, revoca la sentencia de la Cámara de
Apelaciones y hace lugar a la demanda por considerar que se
ha configurado la causa determinante de la pérdida del derecho
del donatario. Para así decidir, se funda en la distinción entre
cargo y condición en los siguientes términos: "la revocación no
se decretará sino cuando los jueces reconozcan que realmente
el donante ha entendido subordinar el mantenimiento de la
liberalidad a la ejecución de las cargas que él mismo ha
impuesto (Machado, José O. "Exposición y Comentario
del Código Civil"), ed. 1899, t.V, p. 129). Sin embargo en elsub
judice, esa cualidad determinante que reviste el modo ha sido
explícitamente indicada por el donante al imponer como
cláusula tercera una condición resolutoria"(22).

Con estos fundamentos entendemos que cuando en el

contrato de donación, además de la imposición de cargos, se
inserta una condición resolutoria para el caso de
incumplimiento de la manda, estamos en presencia de una
cláusula expresa y en tal carácter conocida no sólo por el
donatario sino también por los terceros adquirentes de la cosa
donada, con los efectos y en los términos del art. 1570.

Conforme el artículo citado "los terceros a quienes el

donatario transmite bienes gravados con cargos sólo deben
restituirlos al donante, al revocarse la donación, si son de mala
fe; pero pueden impedir los efectos de la revocación ofreciendo
ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las
prestaciones que constituyen los cargos no deben ser
ejecutadas precisa y personalmente por aquél".

Teniendo en cuenta que los cargos impuestos y en su caso,

la condición resolutoria para el caso de inejecución, deben
estar insertos en el respectivo contrato de donación, tratándose
de inmuebles y/o muebles registrables es imposible que el
tercero no los hubiera conocido o debido conocer y por ende no
podrá argumentar buena fe.

1.2. Cláusulas implícitas

Las cláusulas implícitas, como su nombre lo indica, no

constan en el documento que contiene el acto jurídico de
transmisión del dominio; ejemplo de ellas son: a) inejecución de
los cargos cuando no se hubiere pactado expresamente la
condición resolutoria, b) ingratitud en las donaciones.

Con relación a la inejecución de los cargos, dijimos antes

que, cuando además del cargo, en el título se insertó una
condición resolutoria expresa, el tercero no pudo desconocer
esta cláusula de modo que los efectos retroactivos de la
revocación le alcanzan en su totalidad.

Cuando en el documento portante del contrato de donación

sólo se ha estipulado el cargo queda implícita la posibilidad del
incumplimiento de la obligación que de él se deriva, que
conducirá a la revocación del dominio.

La causal de revocación por ingratitud no queda plasmada

en ninguna cláusula expresa, de allí que no cumple la
condición establecida en el art. 1965. Sin embargo el art. 1571
expresa: "Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud
del donatario..." en los casos que la misma norma enumera y
luego amplía en los artículos siguientes. En el supuesto de
revocación de la donación por ingratitud (probadas algunas de
las causales que la ley enumera) los efectos de la revocación
no tendrán efectos respecto de los terceros, en la medida en
que aquéllos no pudieron conocer las causales que motivan la
revocación del dominio.

La ingratitud, en los términos legales, es una conducta

disvaliosa hacia del donante, atribuible al donatario, de allí que
la revocación proceda sólo contra este último y, en principio, no
contra terceros ajenos a la relación personal entre las partes
(art. 1573).

2. Efectos de la revocación

La cláusula resolutoria contenida en el título de adquisición

del dominio imperfecto produce su extinción cuando se cumple
la condición estipulada o el plazo resolutivo y como
consecuencia de esa extinción del dominio, el dueño debe
restituir la cosa a quien se la transmitió, según lo prescribe el
art. 1965(23).

El principio general, que es el de la retroactividad, está

plasmado en el art. 1967 en cuanto dispone "la revocación del
dominio del dominio de cosa registrable tiene efecto retroactivo,
excepto que lo contrario surja del título de adquisición o de la
ley(24). En consecuencia, el principio de retroactividad cede
cuando: 1) exista una estipulación expresa en contrario
contenida en el acto jurídico que dio origen a la propiedad
revocable(25), 2) cuando exista una disposición legal que
establezca lo contrario; en ese sentido dispone el art. 1967 en
su párr. 2º que cuando se trata de cosas no registrables no
revocación no tiene efecto respecto de terceros, tal como lo
adelantamos en apartados anteriores(26).

El principio de retroactividad en materia de dominio

revocable se corresponde con el que el codificador adopta al
tratar sobre las modalidades de los actos jurídicos y
especialmente el cumplimiento de la condición resolutoria, en
este sentido el art. 348 estipula que "Si se hubiese determinado
el efecto retroactivo de la condición, el cumplimiento de ésta
obliga a la entrega recíproca de lo que a las partes habría
correspondido al tiempo de la celebración del acto..."(27).

De tal modo los actos de disposición realizados por el

adquirente quedan sin efecto por aplicación del art. 399 que
sienta la regla del nemo plus iuris ad alium transferre potest,
quam ipse habet; como consecuencia, cabe recordar que un
derecho revocable desde que se constituyó, permanece
revocable en poder del sucesor(28), de manera que este último
nunca podría haber transferido un dominio perfecto.

Este efecto retroactivo produce consecuencias tanto entre

las partes como con relación a terceros, para estos últimos
siempre que la condición resolutoria estuviera contemplada en
forma expresa en el título tal como queda claramente expuesto
en el art. 1965, analizado supra.

2.1. Entre partes

Dispone el art. 1969: "Si la revocación es retroactiva el dueño

perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos
realizados por el titular del dominio resuelto; si no es
retroactiva, los actos son oponibles al dueño". Este artículo
debe ser leído en concordancia con el art. 1967 en cuanto
diferencia los efectos de la revocación según se trate de a)
cosas inmuebles o muebles registrales, b) cosas muebles no
registrables, en el primer supuesto la revocación tiene efectos
retroactivos, no así en el segundo, salvo el caso que los
terceros tengan obligación de restituir la cosa.

En términos más explícitos pero en el mismo sentido el

art. 2670 (según DJA art. 2643) del Código Civil, establece que
el anterior propietario recobra la plenitud del dominio,
resultándole inoponibles las enajenaciones e hipotecas
consentidas por el titular del dominio.

2.1.1. Actos de administración

En cuanto a los actos de administración: contratos de

locación o arrendamiento que hubiera celebrado el propietario
desposeído, art. 2670 (según DJA art. 2643) del Código
Civil establece que deberán ser respetados(29).

En este aspecto es muy importante destacar que el art. 1969

del nuevo Código no establece diferencia alguna entre actos de
administración y actos de disposición, como si lo preveía el
art. 2670 del Código de Vélez. En efecto, el CCyCN, al regular
los efectos de la retroactividad dispone que si la revocación es
retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de
todos los actos jurídicos realizados por el titular del dominio
resuelto.

Al utilizar el término "actos jurídicos" en forma genérica, debe

entenderse que comprende tanto a los actos jurídicos de
administración como a los de disposición. Esa parecer ser la
intención del legislador, ya que dicha postura se reitera cuando
regula los efectos de la extinción del fideicomiso en el art. 1707
que expresa: "Cuando la extinción no es retroactiva son
oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el
titular del dominio fiduciario. Si la extinción es retroactiva el
dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos
jurídicos realizados".

Por último al regular los efectos de la extinción del derecho

real de superficie dispone: "Al momento de la extinción del
derecho de superficie por el cumplimiento del plazo
convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo
construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o
personales impuestos por el superficiario" (cfr. art. 2125).

Como puede observarse en esta última norma el legislador

fue mucho más preciso al mencionar "derechos reales y
personales", lo cual denota que se refiere tanto a los actos de
disposición como de administración, pero en todos los casos
mencionados se refiere a los efectos de la revocación cuando
se trata de un dominio imperfecto.

Distinta es la situación en el contrato de fideicomiso dado

que, en principio, las potestades del titular fiduciario son más
amplias que las del titular del dominio revocable, estando
facultado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1688, para
disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran
los fines del fideicomiso, salvo limitaciones establecidas en el
respectivo contrato. De allí que quedan a salvo los actos de
disposición realizados por el fiduciario de conformidad con las
pautas legales.

2.2. Con relación a terceros

Los efectos de la revocación también alcanzan a los terceros

por cuanto el plazo o la condición resolutoria consta en el título
del transmitente por lo que no puede ser desconocido para el
tercer adquirente, según se analizó al estudiar las cláusulas
expresas contenidas en los respectivos títulos.
 En cambio, si el contrato fue de compraventa o de donación
y tuvo por objeto cosas muebles resulta de aplicación el
art. 1967: "Cuando se trata de cosas no registrables, la
revocación ni tiene efecto respecto de terceros sino en cuanto
ellos, por razón de su mala fe, tengan una obligación persona
de restituir la cosa"(30).

Esta disposición es una aplicación del régimen que articula el

legislador para las cosas muebles (art. 1895). En este esquema
las cosas muebles registrables quedan excluidas del precepto
del art. 1967 por cuanto el adquirente de buena fe debe
conocer el estado y condición del dominio antecedente y por
ende, la existencia de las cláusulas resolutorias que se
hubieran pactado.

Cuando se trata de la inejecución de cargos, la revocación

sólo producirá efectos contra el tercero de mala fe, quien puede
impedirla ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al
donatario, si no fueran aquéllas calificadas como intuitu
personae (art. 1570) o, en los términos del Código velezano,
cuando el tercero "conocía las cargas impuestas y sabía que
no estaban cumplidas" (art. 1856, según DJA art. 1830). Ésta
es la solución que interpretamos aplicable en materia
inmobiliaria cuando los cargos han sido impuestos en el título
pero no constaba en él la condición resolutoria, en este
supuesto el tercer adquirente, obrando con la buena fe
diligencia exigida, no sólo conoció la existencia de los cargos
(expresados en el título) sino que además pudo conocer el
cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones impuestas
al donatario(31).

Esta formulación es apoyada por Alterini quien sostiene que

"Tampoco dichos terceros podrían aducir ignorancia de las
cláusulas resolutorias si constan en los títulos de antecesores
del disponente, habida cuenta que creemos que la
investigación de títulos no debe detenerse en el título del
disponente..."(32). Ésta es precisamente la razón por la cual los
terceros no quedan en este caso amparados por el art. 392
del Código Civil y Comercial(33), ya que carecerían de la buena
fe necesaria para invocarlo.
 ¿Cuál es la situación de los terceros cuando se produce la
revocación del dominio como consecuencia de la existencia de
cláusulas implícitas? La condición resolutoria no surge del título
antecedente por lo cual no se presume conocida, de allí que la
solución adoptada tenga en consideración el momento en el
cual el tercero tomó conocimiento de la revocación o de la
demanda tendiente a ese fin. Recordemos que el principio de la
retroactividad cede cuando alguna disposición convencional o
legal dispone lo contrario (art. 1967) en cuyo caso, es decir, si
la revocación no es retroactiva, los actos jurídicos realizados
por el titular del dominio resuelto son oponibles al dueño
(art. 1869)(34).

Cuando la revocación se produce por alguna de las causales

de ingratitud del donatario el efecto respecto de terceros no es
retroactivo a la fecha del título que contiene la donación, tal
como sucede entre donante y donatario; si bien el CCyCN no
contiene una norma expresa al respecto, resulta acertada la
previsión del art. 1866 (según DJA art. 1840) del CCiv.: "La
revocación de la donación por causa de ingratitud, no tiene
efecto contra terceros por las enajenaciones hechas por el
donatario, ni por las hipotecas y otras cargas reales que
hubiese impuesto sobre los bienes donados, antes de serle
notificada la demanda"(35)porque es allí donde tomó
conocimiento de la causal de revocación del dominio.

Reafirma esa conclusión la definición de dominio revocable

inserta en el art. 1965 del CCyCN: la condición o el plazo a que
queda sometido deben ser impuestos en forma expresa en el
título o surgir de la ley.

En este punto observa Alterini(36)que, atento al sistema de

publicidad registral que rige en nuestra legislación en materia
inmobiliaria, la anotación preventiva de litis sería el medio
idóneo para considerar que el tercero ha tomado conocimiento
de la demanda por revocación por ingratitud.
 3. Formas de revocación

Hasta aquí hemos estudiado las distintas cláusulas que,

insertas en el título de transmisión del dominio, contienen una
condición o plazo resolutorio, los cuales una vez cumplidos,
hacen readquirir el derecho a su antiguo dueño. También vimos
que las causales de revocación pueden provenir de la ley.

Queremos analizar en este apartado la forma en que se

produce esa revocación, es decir: si es automática o de pleno
derecho, o requiere de la manifestación de voluntad de las
partes o de alguna de ellas.

3.1. De pleno derecho

En las cláusulas expresas como la de reversión de

donaciones y la de supernacencia de hijos, la condición
resolutoria se cumple: en el primer caso cuando muere el
donatario o el donatario y sus herederos, según se hubiera
pactado, y en el segundo cuando nace un hijo del donante con
posterioridad a la donación (arts. 1566 y 1569). En ambas
situaciones la revocación opera de pleno derecho con los
efectos antes analizados tanto entre partes como con relación
a terceros.

A los fines de la publicidad registral necesaria habrá que

anotar el fallecimiento y/o el nacimiento que quedan probados
con las actas de defunción y nacimiento respectivamente.

El art. 1968 del CCyCN establece como principio que "al

cumplirse el plazo o condición, el dueño revocable de una cosa
queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del
dueño perfecto", sin perjuicio de los requisitos de publicidad
que deban cumplirse.
 Como ya se mencionara el art. 1967 establece que la
revocación del dominio tiene efecto retroactivo al día de la
fecha en que se adquirió el dominio imperfecto, desde que se
cumple la condición resolutoria o vencido el plazo, momento a
partir del cual el dominio revocable se extingue en forma
automática y por ende el dueño anterior readquiere el dominio
perfecto sin necesidad de que se le haga tradición de la cosa
ya que en este caso se configura por imperio de la ley una
excepción a la tradición material y efectiva como adquisición
del dominio por medio de la figura de la constituto posesorio.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el art. 1967 cuando
estipula los efectos retroactivos de la revocación, aclara
"excepto que lo contrario surja del título de adquisición o de la
ley".

En este supuesto de revocación de pleno derecho quien era

dueño sujeto a resolverse, al verificarse el evento resolutorio se
convierte en tenedor, y el anterior dueño pasa a ser
nuevamente poseedor y, por lo tanto, dueño perfecto.

3.2. Declaración de voluntad

Los arts. 2665 y 2668 (según DJA arts. 2638 y 2641) del
Código velezano se refieren a la forma en que se produce la
revocación del dominio imperfecto en tanto que las
excepciones están insertas en los arts. 2666 y 2667 (según
DJA arts. 2639 y 2640). En ese sentido establece el art. 2665:
"La revocación del dominio transmitido por medio de un título
revocable a voluntad del que lo ha concedido se efectúa por la
manifestación misma de la voluntad". La norma se refiere a las
cláusulas expresas admitidas en el contrato de compraventa
inmobiliaria a las que antes nos referimos, en las que se
requiere la expresión de voluntad del vendedor o del cumplidor
en el pacto comisorio quien, haciendo uso de su facultad
resolutoria, comunica a la otra parte esta decisión.
 Esa expresión de voluntad provoca la extinción del dominio
revocable, en los términos del art. 2668 (según DJA art. 2641)
del CCiv. En forma concordante el art. 1204, conforme la
redacción introducida por laley 17.711, dispone que cuando
existe un pacto comisorio expreso la resolución surtirá efectos
"desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en
forma fehaciente, su voluntad de resolver".

Las reglas mencionadas insertas en el Código Civil ¿resultan

aplicables con la nueva legislación?

Conforme lo analizamos en este mismo capítulo los

arts. 1163 y ss. del CCyCN autorizan la inclusión en el contrato
de compraventa de distintas cláusulas por las cuales el
contrato queda sometido a condición resolutoria y, en caso que
se hubiera hecho tradición de la cosa, es decir transmitido el
dominio, el adquirente será titular de un dominio revocable
(art. 1169).

En cualquiera de estas cláusulas (pacto de retroventa, de

reventa, pacto de preferencia) para que se considere cumplida
la condición resolutoria y por ende proceda la revocación del
dominio, es necesaria una manifestación de voluntad de quien
se ha reservado esos derechos. Así por ejemplo dice el
art. 1164 "Pacto de reventa es aquel por el cual el comprador
se reserva el derecho...", y más adelante agrega: "ejercido el
derecho...". Es decir que no se produce en el caso una
resolución automática sino que es necesaria una manifestación
de voluntad previa.

La misma conclusión se deriva del art. 1165 que regula el

pacto de preferencia: el comprador debe comunicar al
vendedor su decisión de enajenar y éste ejercer su derecho de
preferencia dentro del plazo legal.

¿Qué sucede cuando se ha estipulado un pacto comisorio?

El art. 1086 del CCyCN, al regular la cláusula resolutoria

expresa, estipula que "la resolución surte efectos a partir que la
parte interesada comunica a la incumplidora en forma
fehaciente su voluntad de resolver", es decir que también en
este supuesto para que proceda la revocación es necesaria
una declaración de voluntad tendiente a ejecutar la cláusula
resolutoria.

3.3. Sentencia judicial

Hay supuestos en los cuales, existiendo una cláusula

resolutoria, no basta con la manifestación de voluntad del
interesado sino que éste debe demandar la resolución y ésta
debe ser declarada en juicio. Esta sentencia se limita a señalar
el acaecimiento de la condición, con el efecto retroactivo que
manda la ley, con lo cual de alguna manera ratifica el principio
que las modalidades operan de pleno derecho(37).

Ejemplo de ello es la hipótesis que, convenido un pacto

comisorio, las partes no estén de acuerdo con la existencia de
los hechos de que dependía, por lo tanto será materia de
prueba y constatación judicial el cumplimiento o no de las
circunstancias que provocan la resolución del dominio.

El art. 1088 del CCyCN, siguiendo el esquema del art. 1204

(según DJA art. 1175) del Código velezano, estructura un
sistema propio: en aquellos contratos en los que no se ha
pactado expresamente el pacto comisorio, la facultad de
resolver queda implícita. A diferencia del supuesto de pacto
comisorio expreso, en este caso el deudor deberá ser
interpelado y tendrá un plazo de gracia de quince días para dar
cumplimiento a su obligación. Sólo transcurrido ese término
procederá la resolución del contrato.

Por tanto, en este caso el procedimiento cumplirá diversos

requisitos: 1º) incumplimiento por parte del deudor en los
términos del art. 1084; 2º) que el deudor esté en mora; 3º)
emplazamiento a cumplir en un término no menor de quince
días bajo apercibimiento de resolver el acuerdo obligacional (38),
es decir que si la primera intimación no contuviera el
apercibimiento de resolución del contrato, se cursará una
nueva notificación en la que el acreedor manifiesta su voluntad
en tal sentido.

El cumplimiento de la condición obliga a las partes a

restituirse recíprocamente las prestaciones convenidas
(art. 348), razón por la cual en ocasiones será necesaria la
demanda judicial a fin de efectivizar las consecuencias de la
resolución; es decir la sentencia dictada en esa instancia
constata el cumplimiento de la cláusula expresa o implícita que
motivó la resolución y ordena el cumplimiento de las
prestaciones derivadas del efecto retroactivo de dicha
revocación.

En vista que, como lo señalamos antes, el CCyCN no ha

modificado en este aspecto las directivas del Código velezano,
mantienen su vigencia las distintas opiniones doctrinales.

En este sentido Llambías(39)admite dos posibilidades de

ejercer la facultad resolutoria: a) cuando hay un pacto
comisorio expreso y b) en el pacto comisorio tácito, cumpliendo
el procedimiento del art. 1204(según DJA art. 1175) del Código
de Vélez, y al mismo tiempo se opone a la existencia de un
tercer camino consistente en la posibilidad de demandar
directamente la resolución del contrato, prescindiendo de
acordar al deudor un plazo de gracia como lo estipula la norma
citada.

Borda(40), por el contrario, se inclina por brindar al acreedor el

derecho a reclamar directamente en sede judicial la resolución
a partir de la constitución en mora del obligado y sin necesidad
de recurrir al expediente previo que marca el apart. 2º del
art. 1204(41).

En esta misma postura se ha resuelto que "sea que el pacto

comisorio se haya convenido expresamente o que él se aplique
en virtud del art. 1204 del CCiv., el inc. 1º del art. 1373 del
mismo cuerpo legal dispone que si se hubiese determinado un
plazo para pagar el precio y el comprador no cumpliere su
obligación el vendedor podrá reclamar judicialmente la
resolución del contrato de compraventa desde el vencimiento
del plazo"(42).

Ante la divergencia de opiniones reseñada resulta prudente

cumplir cada uno de los pasos de procedimiento que marca el
art. 1088 a los que nos referimos supra a efectos de evitar un
pronunciamiento adverso a la resolución efectuada sin
intimación previa.

En los supuestos de reversión de donaciones, cumplida la

condición el donante puede exigir la restitución de la cosa
transferida (art. 1567) pero también puede renunciar a ese
derecho (art. 1568), en tanto que la revocación por
incumplimiento de los cargos y por ingratitud debe ser
demandada por acción de revocación (arts. 1570 y 1573). En el
mismo sentido el art. 1850 (según DJA art. 1824) del Código de
Vélez dice que el donante "puede demandar la revocación de la
donación" en caso de inejecución de los cargos(43).

Entendemos que también en este caso cabe hacer la

distinción entre cargo y condición; aclaramos supraque el
primero impone al donatario la obligación de realizar o de omitir
un hecho en tanto que la condición prevé la resolución del
contrato para el caso en que el obligado proceda de modo
inverso. Las consecuencias resolutorias del cargo sólo
aparecen luego de constituido en mora el donatario, lo cual
habilita el ejercicio de la acción; por el contrario, en la condición
los efectos son automáticos y no hay acción para exigir el
cumplimiento sino directamente la restitución de la cosa
donada como consecuencia de la revocación(44).

4. Readquisición del dominio

Una vez operada la revocación del dominio, prevé el

art. 1968 que "el dueño revocable de una cosa queda
inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño
perfecto"; el dueño anterior readquiere el dominio perfecto sin
necesidad de que se le haga tradición de la cosa ya que en
este caso se configura por imperio de la ley una excepción a la
tradición material y efectiva como adquisición del dominio por
medio de la figura del constituto posesorio.

En efecto, quien era dueño sujeto a resolverse, al verificarse

el evento resolutorio se convierte en tenedor, y el anterior
dueño pasa a ser nuevamente poseedor y, por lo tanto, dueño
perfecto.

La solución del CCyCN resulta superadora respecto del

Código de Vélez, en tanto allí se dispone que a los fines de
restituir la cosa al anterior propietario es necesario efectuar
tradición de ella tal como lo estipula el art. 1371 (según DJA
art. 1341), inc. 2°): "Cuando la condición fuese resolutoria, la
compra y venta tendrá los efectos siguientes:... 2°. Si la
condición se cumple, se observará los dispuesto sobre las
obligaciones de restituir las cosas a sus dueños; mas el
vendedor no volverá a adquirir el dominio de la cosa sino
cuando el comprador le haga tradición de ella". La doctrina
mayoritaria admite que este esquema se amplía a todos los
supuestos de revocación del dominio(45).

¿Qué sucede cuando el revocado no restituye el inmueble al

revocante? Este último tiene un título válido que le da derecho
a la posesión pero para obtenerla debe recurrir a las vías
legales e intentar una acción personal de restitución(46)y en
algún caso también tiene expedida la acción revindicatoria.

Highton y Areán(47)entienden que al revocante sólo le cabe

una acción personal de restitución. En el mismo sentido opina
Alterini(48)que el derecho del anterior titular debe canalizarse a
través de una acción personal tendiente a que se concrete la
entrega de la cosa.

Sin embargo el criterio opuesto fue mantenido en las XVII

Jornadas Nacionales de Derecho Civil(49)al expedirse la
Comisión nro. 4 al respecto: "Se reitera lo declarado en las IX
Jornadas nacionales de Derecho Civil de 1983 (Mar del Plata)
en el sentido de que en los supuestos de dominio revocable,
verificado el evento resolutorio, el antiguo dueño se encuentra
legitimado para ejercer la acción reivindicatoria si la cosa se
encuentra en poder de terceros (art. 2670, CCiv.), sin perjuicio
de los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a
título oneroso de cosas muebles (arts. 2412 y 2671, CCiv.).

Éste es el criterio adoptado en el art. 761, aunque en forma

limitada a un supuesto particular: entrega de la cosa que se
debe restituir a quien no es propietario; si quien se encuentra
obligado a restituir la cosa como consecuencia de la revocación
del dominio, transfiere la cosa a quien no es propietario, "si la
cosa es inmueble o mueble registrable, el acreedor tiene acción
real contra terceros que sobre ella aparentemente adquirieron
derechos reales, o que la tengan en su posesión por cualquier
contrato hecho con el deudor".

4.1. Registración

Tratándose de inmuebles, a los efectos de la oponibilidad a

terceros, la readquisición del dominio en cabeza del revocante
debe tener exposición registral. En este sentido, en la XXVII
Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad
Inmueble se estableció: "En los supuestos de revocación del
dominio por cumplimiento de condiciones resolutorias o
incumplimiento de cargas, el acuerdo de las partes sobre ello
deberá resultar del documento traído a registrar. De no ser así
el instrumento idóneo para su efecto registral es la resolución
judicial".

Esta solución tiene rango legislativo en el CCyCN; establece

el art. 1968 que "si la cosa es registrable y el modo suficiente
consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la
readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a
efecto de su oponibilidad". En el supuesto de automotores —
donde por disposición legal la inscripción registral es
constitutiva— para que el anterior dueño readquiera el derecho
real será necesaria la inscripción en el Registro de la Propiedad
Automotor.

5. Extinción del dominio revocable

La condición resolutoria inserta en el título de adquisición del

dominio revocable puede consistir en un hecho futuro e
incierto, por ejemplo: supervivencia del donante al donatario,
incumplimiento de las obligaciones del comprador, etc. Cuando
la circunstancia prevista no habrá de producirse jamás,
siguiendo los ejemplos: porque el donante falleció o, en el otro
supuesto, el comprador cumplió las obligaciones a su cargo, el
dominio queda consolidado en cabeza del titular registral
convirtiéndose su dominio en perfecto.

En este sentido dispone el art. 554 del CCiv.: "No cumplida la

condición resolutoria, o siendo cierto que no se cumplirá, el
derecho subordinado a ella queda irrevocablemente adquirido
como si nunca hubiese habido condición".

Esta norma no tiene correlato en el CCyCN, por lo cual

entendemos que habrá que estar al plazo reglado en el
art. 1965, es decir que las condiciones resolutorias impuestas
al dominio sólo tendrán validez limitada en el tiempo (10 años);
si durante ese lapso no se produce el hecho previsto el dominio
se perfecciona.

La prescripción es otra de las vías para consolidar el dominio

en cabeza de su titular. No se trata en el caso de la
prescripción adquisitiva sino de la prescripción liberatoria: esto
es cuando el donante no ha accionado para obtener la
revocación del dominio.

En el supuesto de revocación por ingratitud el art. 2562 del

CCyCN establece el plazo de dos años para pedir la
revocación de la donación por ingratitud o del legado por
indignidad. Como explica Borda(50), ese término breve se funda
en que si el donante ha conocido los hechos y en ese plazo no
solicitó la revocación de la donación, se presume su perdón.

II. DOMINIO FIDUCIARIO

1. En el Código de Vélez

El Código Civil argentino, luego de conceptuar el dominio

imperfecto en el art. 2661 (según DJA art 2634), en el cual
esboza sus tres categorías, define en el art. 2662 (según DJA
art. 2635) el dominio fiduciario en los siguientes términos:
"Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso
singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento
de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo
resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero". Esta
disposición fue modificada por la ley 24.441 (según DJA E-
1979) por el siguiente texto: "Dominio fiduciario es el que se
adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o
por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la
extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a
quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley".
Éste es el texto que mantiene el CCyCN en el art. 1701.

A la época de la redacción del Código Civil dicho instituto no

era desconocido, antes bien, en Roma su uso se había
generalizado y cumplía distintas funciones: fiducia cum
creditori(51); fiducia cum amico(52); fiducia manumissionis
causa(53). En cualquiera de estas modalidades, tanto entonces
como ahora el elemento central es la confianza que el
fideicomitente deposita en el fiduciario, de allí que en el
derecho anglosajón dicha institución fue conocida desde
antiguo como trust y consagrada en 1893 por el Parlamento
Inglés en la Trust Act, que reguló sus diferentes modalidades.

Conforme la definición antes transcripta el dominio

imperfecto se adquiere en un fideicomiso singular, es decir que
debe versar sobre una cosa determinada (como en todos los
derechos reales) y no sobre una universalidad o conjunto de
bienes. El fideicomitente o fiduciante es quien transmite el
dominio de una cosa mueble o inmueble; el fiduciario, quien
recibe la cosa en dominio para ser entregada al fideicomisario
al cumplimiento de la condición o el plazo; el fideicomisario es
el destinatario final de la cosa.

El dominio del fiduciario está sujeto al cumplimiento del plazo

o de la condición resolutoria, es precisamente esta
temporalidad la que convierte el dominio en imperfecto, por
oposición al dominio perfecto que es perpetuo. Cabe recordar
que también el dominio revocable está sujeto a plazo o
condición, sin embargo existen entre ellos diferencias: 1°) en el
dominio revocable, cumplida la condición resolutoria, el
dominio debe ser restituido al dueño revocante, en cambio,
en el dominio fiduciario, el dominio debe ser transferido a un
tercero;
2°) en el ámbito del dominio revocable no rige la prohibición de
constituir usufructo por aplicación del art. 2670 (según DJA
art. 2643); 3°) en el dominio fiduciario las condiciones
resolutorias sólo pueden ser establecidas por voluntad de las
partes; en el revocable también a causa de condiciones
resolutorias implícitas o tácitas, como es el caso de la
revocación de las donaciones por ingratitud del donatario; 4°)
en caso de fallecimiento del titular de un dominio revocable, le
suceden sus herederos; si el fiduciario muere, el patrimonio
separado no pasa a sus sucesores universales, salvo que uno
de ellos haya sido designado sustituto y en tanto no se viole la
legítima y no se incurra en una sustitución fideicomisaria
prohibida.

A las diferencias señaladas, luego de la entrada en vigencia

de la ley 24.441 (según DJA E-1979), hay que agregar las
siguientes: 5°) en el dominio revocable, acaecida la condición,
la cosa debe ser restituida al anterior propietario libre de toda
carga o gravamen, con lo cual quedan sin efecto los actos de
disposición que hubiera realizado el titular; en el fiduciario, los
actos de disposición se mantienen firmes (texto agregado al
art. 2670); 6°) el dueño fiduciario puede ser removido o
sustituido, lo que no ocurre en el dominio revocable; 7°) la cosa
dada en fideicomiso forma parte de un patrimonio separado, a
diferencia de los casos de dominio resoluble en los que la cosa
ingresa al patrimonio del titular dominial.

El reconocimiento del dominio fiduciario en el Código de

Vélez fue negado por algunas posiciones extremas de un
sector de la doctrina nacional que se pronunció por la
inexistencia del dominio fiduciario, partiendo de la prohibición
en nuestra legislación de la sustitución fideicomisaria(54)para los
testamentos conforme con los arts. 3723/24 y 3730/32. Al
equiparar la sustitución fideicomisaria con el dominio fiduciario
se concluyó que la definición contenida en el art. 2662 (según
DJA art. 2635) no tenía aplicación alguna y, en este sentido,
Salvat(55)afirmó que "es una disposición que carece de interés
práctico y de aplicación" que había sido tomado de Freitas sin
reparar que se repudiaba la institución de la sustitución
fideicomisaria.

La doctrina civilista mayoritaria, por el contrario, luego de

reconocer la existencia de esta modalidad de dominio
imperfecto, aclaró que lo único que el CCiv. prohíbe es
establecer como evento resolutorio del dominio fiduciario la
muerte del fiduciario(56). Sin embargo, se mantuvo la
discordancia respecto de su aplicación sólo a los actos entre
vivos(57)o su extensión a los actos de última voluntad(58).

En sentido coincidente se pronunciaron las IX Jornadas

Nacionales de Derecho Civil(59)cuyo despacho referido el tema
del dominio fiduciario zanjó las divergencias doctrinarias
suscitadas en torno a la interpretación del art. 2662 (según DJA
art. 2635) originario, no sólo respecto de su existencia y
aplicabilidad, sino a su posibilidad de ser constituido por actos
entre vivos (onerosos o gratuitos) y por disposiciones de última
voluntad, siempre que el evento resolutorio no importara una
sustitución fideicomisaria prohibida (arts. 3724, 3731, 3732
[según DJA arts. 3684, 3691 y 3692] y concs. CCiv.).
 El mismo criterio fue adoptado por la XIV Convención
Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal(60), al
concluir: "el fideicomiso, como institución del derecho romano,
se encuentra receptado en el art. 2662 del Código Civil desde
su vigencia, sin que haya sido utilizado sistemáticamente para
desarrollar las instituciones fiduciarias que las prácticas
modernas del derecho económico y técnicas financieras han
alcanzado en el presente".

2. En la ley 24.441

Es recién con la ley 24.441 (según DJA E-1979),

denominada "Financiamiento de la vivienda y la construcción",
cuando el instituto del fideicomiso adquiere encuadre legal
suficiente. Antes de adentrarnos en el análisis de la le y
24.441 (según DJA E-1979) conviene tener presente que dicho
cuerpo normativo no se limita a modificar el dominio fiduciario
del CCiv. puesto que no ha sido esa la intención legislativa; por
el contrario, se ha buscado instrumentar una serie de
herramientas de financiamiento ya utilizadas en el derecho
germánico y anglosajón, si bien (dado su origen) con
características muy disímiles a la de nuestro derecho de origen
romanista. Además del fideicomiso y su variante: el fideicomiso
financiero, la ley 24.441(según DJA E- 1979) regula el contrato
de leasing (título II), las letras hipotecarias —introduciendo un
régimen especial de ejecución de hipotecas—, e introduce
reformas en el Código Civil (título VI), en el régimen del
corretaje (título VII), en la Ley de Fondos Comunes de
Inversión (título VIII), en el Código Procesal (título IX), en el
régimen registral (título X), en el Código Penal (título XI), en los
impuestos a las ganancias y al valor agregado (título XII),
desregula aspectos vinculados con la construcción en la ciudad
de Buenos Aires (título XIII).

La simple enunciación de las materias que contiene la ley

24.441 (según DJA E-1979) y el hecho de quedar incluida en
un contexto de leyes económico-financieras(61), explica algunos
errores que se le asignan desde el ámbito del derecho privado
y su aparente incompatibilidad con normas y principios señeros
en nuestro CCiv. Es más, la ley citada, preocupada por habilitar
en la legislación nacional diversos instrumentos de
financiamiento, regula el contrato de fideicomiso y la
propiedad fiduciaria sin ocuparse de organizar la estructura
que merece el dominio fiduciario y que Vélez tampoco
había atendido, como lo señalamos antes. En este sentido,
afirma Puerta de Chacón(62): "Es obvio que los autores de la
reforma se propusieron dar cauce jurídico a los fideicomisos
financieros y empresariales que tanto desarrollo han adquirido
en el hemisferio norte. A fin de posibilitar la organización de
significativos planes de inversión, sea en la titulación o
securitización de activos, como en jubilaciones, pensiones,
cobertura médica, seguros, etc.; que implican una verdadera
gestión patrimonial. De modo tal que esos capitales puedan
contenerse en un patrimonio realmente seguro, aséptico a
cualquier contingencia y bien administrado, en seguridad de los
inversores. Por ello consideraron conveniente recoger el
instituto del trust anglosajón".

La ley 24.441 (según DJA E-1979) define al fideicomiso en

su art. 1°, disponiendo que "Habrá fideicomiso cuando una
persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes
determinadas a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".

Como sintetiza López de Zavalía(63): "La ley 24.441, con

relación al fideicomiso, tiene dos órdenes de artículos. Por un
lado, están los arts. 1º al 26 inclusive, que funcionan como
legislación especial, trayendo la regulación del 'nuevo'
fideicomiso con ingredientes anglosajones (trust); por el otro,
están los arts. 73 y 74, el primero de los cuales sustituye el
art. 2662 del Código Civil, en tanto que el segundo agrega un
párrafo al art. 2670 del mismo".

Conforme con el art. 73 el nuevo art. 2662 (según DJA

art. 2635) del CCiv. quedó redactado así: "Dominio fiduciario es
el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por
contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente
hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la
cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la
ley".

La parte final de la norma, al admitir que el beneficiario

puede ser el fiduciante, modifica la letra de la norma originaria
del CCiv. sobre dominio fiduciario.

3. En el Código Civil y Comercial

En primer término hay que destacar que en el CCyCN el

dominio fiduciario quedó definitivamente incorporado pero con
una importante modificación metodológica: el art. 1964 al
enumerar los dominios imperfectos incluye el fiduciario, es
decir, se califica como derecho real sujeto a las normas del
libro IV. Sin embargo en ese libro (título III, capítulo 3) sólo se
reglamenta el dominio revocable, y remite, para el dominio
fiduciario, a las normas contenidas en el capítulo 31, título IV,
del libro III. Cabe destacar que el libro tercero está dedicado a
la regulación de los contratos y, entre ellos, el contrato de
fideicomiso.

Entre los artículos dedicados al dominio fiduciario (1701 a

1707), el art. 1702 dispone: "Son aplicables al dominio
fiduciario las normas que rigen los derechos reales en general,
y en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del
Libro Cuarto de este Código".

Efectuada esta aclaración y corroborado el hecho que se

trata de una especie del género dominio imperfecto, pasaremos
revista a las modalidades adoptadas en el CCyCN:
 3.1. Definición

Conforme lo adelantamos, el art. 1701 del CCyCN adopta la

definición de este instituto conforme la concebida en el
art. 2662 (según DJA art. 2635) con la modificación introducida
por la ley 24.441 (según DJA E-1979) disponiendo que
"Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un
fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está
sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso,
para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según
el contrato, el testamento o la ley".

En cuanto se refiere al dominio fiduciario, los términos antes

destacados merecen aclaración previa al tratamiento de la
normativa legal; es necesario diferenciar entre fideicomiso,
dominio fiduciario y propiedad fiduciaria, los cuales, si bien
están interrelacionados merecen regulación legal propia.

El fideicomiso o negocio fiduciario es el contrato que luego

servirá de causa fuente al dominio fiduciario y que ha merecido
regulación en el capítulo 30, a partir del art. 1666. En el mismo
sentido, diferenciando el derecho real del contrato que lo
constituye, el 1703 prevé la posibilidad de incluir en la
convención de fideicomiso las limitaciones a las facultades del
propietario contenidas en las disposiciones del capítulo 30, es
decir el contrato de fideicomiso, figura que es regulada
teniendo en cuenta las reglamentaciones de la Comisión
nacional de Valores, de las autoridades registrales e
impositivas y antecedentes doctrinales nacionales y
extranjeros.

El dominio fiduciario es el derecho real que configura un

dominio imperfecto por estar alterado su carácter de
perpetuidad. El fideicomiso está configurado por la relación
contractual, el segundo es el derecho real que surge de
aquélla, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir
un dominio fiduciario(64). Al respecto, en las XVI jornadas
Nacionales de Derecho Civil(65), se concluyó al respecto que
"Deben distinguirse los conceptos de acto jurídico fiduciario —
testamento o contrato— y de dominio fiduciario".

Propiedad fiduciaria es aquella que recae sobre los bienes

fideicomitidos que pueden ser cosas (y como tales objeto del
derecho real) o créditos. Es decir que, en tanto la propiedad
fiduciaria tiene como objeto todos los derechos de contenido
patrimonial, el dominio fiduciario sólo puede tener por objeto
cosas materiales de contenido económico, respetándose en
este sentido la relación de género a especie entre propiedad y
dominio(66). En este sentido dispone el art. 1682: "Sobre los
bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria,
regida por las disposiciones de este capítulo y por las que
correspondan a la naturaleza de los bienes", en concordancia
con el art. 1702 (antes citado) que declara aplicables al dominio
fiduciario la normativa de los derechos reales.

En el patrimonio de una persona física o jurídica pueden

existir derechos reales, personales o intelectuales en su
aspecto económico, de igual manera en la propiedad fiduciaria,
que constituye un patrimonio separado del patrimonio del
fiduciario y del fiduciante, hay derechos reales (dominio
fiduciario) y derechos creditorios.

3.2. Naturaleza jurídica

La sanción de la ley 24.441 (según DJA E-1979), si bien

disipó dudas respecto de la existencia de este tipo de dominio
imperfecto y le otorgó un marco regulatorio específico, suscitó
controversias respecto de dos cuestiones fundamentales en
cuanto a su naturaleza jurídica: en primer término, si dicha ley
se limitó a reglamentar un derecho real existente o creo un
nuevo derecho real autónomo; en segundo lugar, si a partir de
la vigencia de la ley 24.441 coexisten dos tipos de dominio
fiduciario (el del CCiv. y el creado por la ley citada) o si ella sólo
se limita a reglamentar el dominio fiduciario del art. 2662
(según DJA art. 2635), llenando el aspecto que Vélez había
descuidado.

Analizaremos ambas cuestiones:

3.2.1. La ley 24.441 no creó un nuevo derecho real

A pesar de que en la doctrina nacional algunas voces(67)han

sostenido que la ley 24.441 (según DJA E-1979) ha creado un
nuevo derecho real, con fundamento en las diversas
características que ésta le asigna al dominio fiduciario, la
postura mayoritaria ha refutado con éxito, a nuestro juicio,
aquella tesis.

Hay que recordar que Vélez ha clasificado el dominio en

perfecto e imperfecto y dentro de este último ha admitido tres
subclasificaciones: desmembrado, revocable y fiduciario.
Hemos reseñado supra las diferencias entre estos últimos que,
si bien similares en cuanto a la forma en que se afecta su
perpetuidad, mantienen características propias e
inconfundibles. El dominio fiduciario que describe la ley
24.441, más allá de la designación que contiene la norma,
guarda similitud con el definido en el art. 2662 en cuanto se
trata de un dominio imperfecto por estar sujeto a plazo o
condición resolutoria, que surge del título e influye en el
régimen legal de la figura, que merece una regulación
especial(68).

3.2.2. Unidad o dualidad del dominio fiduciario

 Una vez admitido que la ley 24.441 no ha creado un nuevo
derecho real sino que ha regulado el dominio fiduciario, la
cuestión a resolver es si en la actualidad hay una forma de
dominio fiduciario que, definido en el art. 2662 del CCiv., queda
reglamentado por la ley 24.441 o por el contrario, hay dos
especies dentro del género dominio fiduciario, una regulada en
el Código de Vélez y otra en la ley citada. Veamos las dos
posturas al respecto:

3.2.2.1. Tesis dualista

Las diferencias detectables entre ambas legislaciones

(Código Civil y ley 24.441) constituyen el punto de partida para
la tesis dualista, es decir: aquella que sostiene dos
subespecies de dominio fiduciario, liderada en el ámbito
nacional por López de Zavalía(69)quien interpreta la ley
24.441 como fuente de dos figuras diversas: "Por un lado,
están los arts. 1º al 26 inclusive, que funcionan como
legislación especial, trayendo la regulación del 'nuevo'
fideicomiso con ingredientes anglosajones (trust); por el otro,
están los arts. 73 y 74, el primero de los cuales sustituye el
art. 2662 del Código Civil, en tanto que el segundo agrega un
párrafo al art. 2670 del mismo" y agrega, con fundamento en el
art. 11 de la ley citada, que el nuevo fideicomiso trasciende el
concepto de dominio fiduciario y contempla una propiedad
fiduciaria que abarca además de los derechos reales (entre
ellos el dominio fiduciario), derechos creditorios,
conformándose verdaderos patrimonios de afectación que
pasan a ser sujeto de derechos y obligaciones. En este sentido
expone que "el dominio fiduciario de la ley 24.441 y el
revocable del Código Civil viven en patrimonios distintos, pues
aquél se desarrolla en un patrimonio separado, en tanto que
éste, en el patrimonio general".

La ley 24.441, en su título VI —Reformas al Código Civil—

expresa en el art. 73: "Sustitúyese el art. 2662 del Código
Civil por el siguiente: Art. 2662.— Dominio fiduciario es el que
se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato
o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la
extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a
quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley". Es
precisamente la expresión sustitúyese uno de los pilares para
sustentar la unicidad o dualidad del dominio fiduciario en la
actualidad.

En este sentido López de Zavalía(70)entiende que la nueva

letra introducida al Código Civil no es incompatible con la
subsistencia del "viejo" dominio fiduciario, es más, la letra del
nuevo art. 2662 es suficientemente elástica como para dar
cabida a los dos dominios fiduciarios, cada uno con sus reglas
propias. En sentido opuesto se puntualiza también que el
art. 73, ley 24.441, que otorga al art. 2662 CCiv.argentino una
nueva redacción y definición del dominio fiduciario, no pretende
completar sino sustituir o reemplazar un texto por otro en tanto
la palabra "sustitúyese" manifiesta una pretensión de
convivencia entre lo sustituyente y lo que queda no sustituido,
porque el verbo sustituir significa poner a una persona o cosa
en lugar de otra(71).

También se ha sostenido el criterio dualista con los

siguientes argumentos: 1°) el cuanto a su origen: el dominio
fiduciario del código civil tiene origen romanista en tanto que el
de la ley 24.441 responde a la estructura del trust anglosajón;
2°) la ley 24.441 no tiene en su contenido "in abstracto"
calidades para abrigar al "fideicomiso simple" en el cual el
"fiduciario" no puede ser el beneficiario exclusivo de la
propiedad; 3°) la ley 24.441 es una ley especial que, por
principio, no deroga una ley general. El art. 97 deley
24.441 sólo dispone la derogación de las normas legales que
se opongan a su contenido pero no los que se refieren al
dominio fiduciario; 4°) el régimen de dominio fiduciario
elaborado por el CCiv. es sustancialmente distinto al de la ley
24.441(72).

3.2.2.2. Tesis unitaria

En la Comisión 4 de las "XVI Jornadas Nacionales de

Derecho Civil"(73), en la que se trató el tema "Fideicomiso y
letras hipotecarias", se sostuvo que el dominio fiduciario de
Vélez quedaba subsumido en el contexto de la ley 24.441; de
tal modo, hay un solo régimen de dominio fiduciario.
 En esta línea doctrinal Puerta de Chacón(74), si bien acepta
que la ley 24.441 ha adoptado un concepto amplio y flexible de
dominio fiduciario, que no desplaza al "viejo" dominio fiduciario
receptado originariamente por el codificador, afirma que no
existe dualidad en torno a este derecho sino un único régimen,
cuya elasticidad permite comprender al dominio fiduciario
pensado por Vélez.

En esta misma línea argumental, Lisoprawski y Kiper(75),

además de desarrollar las cuestiones interpretativas a las que
sintéticamente nos referimos supra, mencionan con acierto un
aspecto práctico y valioso que conlleva la adopción de la tesis
unitaria: la seguridad jurídica que implica un régimen unificado
de dominio fiduciario, y citan como ejemplo la distinta situación
en que se encontrarían los acreedores del fiduciario según cuál
fuese el régimen aplicable: en un caso (el dominio fiduciario
del CCiv.) podrían embargar determinados bienes del
fideicomiso, por el contrario en el sistema de la ley
24.441 dichos bienes, al constituir un patrimonio separado, no
pueden ser agredidos por los acreedores del fiduciario. "A su
vez, en los procesos que se pudieren generar, esto ocasionaría
incidencias, demoras, trastornos, excepciones y, en definitiva,
confusión e inseguridad".

3.2.3. En el Código Civil y Comercial

A nuestro juicio, la mayoría de las discusiones doctrinales

respecto al régimen del dominio fiduciario que se genera a
partir de la ley 24.441 (según DJA E-1979) y cuyo esquema se
replicó en el Proyecto de Código Unificado de 1998 y queda
plasmado en el CCyCN, parte del hecho que la legislación
específica regla no sólo el dominio fiduciario, sino
fundamentalmente el fideicomiso como herramienta financiera
que se inscribe en la esfera de los derechos personales.
Entendemos que la situación es similar a la que se presentó al
momento de la sanción de la ley 13.512 que no se limitó a
permitir la propiedad por pisos y departamentos, derogando la
prohibición del art. 2617 del CCiv., sino que reguló derechos y
obligaciones entre los consorcistas que exceden el ámbito
propio de los derechos reales.

El dominio fiduciario, en tanto dominio imperfecto, ha

mantenido los caracteres que le son propios; antes la ley
24.441 (según DJA E-1979) y ahora el CCyCN en el libro
tercero, capítulo 30, regula aspectos del contrato de
fideicomiso, es decir los derechos reales y personales que
surgen del acto jurídico que es la causa fuente de adquisición
del derecho real. En el caso es como si pretendiéramos
explicar el derecho real de dominio a partir del contrato de
compraventa cuyos efectos: derechos y obligaciones
recíprocas, nunca trascienden a la esfera de los derechos
reales. La especial situación del beneficiario, por ejemplo,
quien puede reclamar al titular fiduciario el cumplimiento de
deberes que surgen del pacto de fiducia(76), queda inscripto en
la esfera de los derechos personales y en nada modifica la
calidad del dominio; es más, el derecho personal del
beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por
causa de muerte según lo prevé el art. 1671, que se refiere al
derecho del beneficiario, pero se tratará en todo caso de
transmisión de derechos personales y no de derechos reales.

Con esta premisa visualizamos el derecho fiduciario como un

derecho real complejo por cuanto se integra con la regulación
de las relaciones personales que surgen del acto constitutivo y
que, en gran medida, regulan el ejercicio del derecho real por
parte del titular fiduciario. Esta situación no implica modificación
alguna en la estructura del derecho real como tal, que no
admite que de él deriven obligaciones personales(77). En el
dominio fiduciario existen por una parte, restricciones y límites:
algunos comunes a todos los derechos reales y otros
específicos de este particular tipo de derecho real, y en forma
simultánea aparecen disposiciones legales y convencionales
destinadas a regular las relaciones entre los sujetos del
fideicomiso, que se insertan en la esfera de los derechos
personales.
 En la regulación de este instituto que hace el CCyCN quedan
diferenciadas esas dos esferas a la que nos referimos: el
capítulo 30 reglamenta el fideicomiso como contrato y todo lo
concerniente a la esfera obligacional, en el capítulo 31 se
sistematiza el dominio fiduciario en tanto derecho real, si bien
se efectúan las remisiones pertinentes tanto a las normas que
rigen los derechos reales (art. 1702) como al contrato de
fideicomiso (art. 1703).

3.3. Objeto

En primer lugar hay que remitirse a la diferencia que

señalamos supra entre dominio fiduciario y propiedad fiduciaria.
Esta última conforma un patrimonio separado, distinto del
patrimonio general del fiduciario, que recibe un tratamiento
impositivo individual y que no puede ser agredido por los
acreedores del fiduciante, del fiduciario ni del beneficiario (78). En
este sentido, el objeto del fideicomiso es más amplio que el del
dominio fiduciario, ya que no está configurado sólo por cosas
materiales, ciertas, individualmente determinadas y
comercializables, sino que además queda integrado por bienes
económicamente apreciables (créditos, títulos, acciones,
etc.)(79).

El dominio fiduciario, como todos los derechos reales, puede

recaer en cosas muebles o inmuebles individualmente
determinados y no sobre universalidades(80). Estas cosas
determinadas que constituyen el objeto del dominio fiduciario,
en tanto integran el patrimonio fiduciario no pueden ser
agredidas por los acreedores del titular fiduciario de
conformidad con lo establecido en el art. 1686(81), sin embargo
se plantea una situación especial cuando el crédito que se
reclama proviene de la falta de pago de las expensas comunes
devengadas por una unidad funcional que integra el dominio
fiduciario.
 Al respecto resulta ilustrativo comentar aquí un fallo
emanado de la justicia nacional(82)en el cual el activo del Banco
Medefin SA —del cual forman parte los inmuebles cuyas
expensas se reclaman— fue excluido de su patrimonio en los
términos del art. 35 bis de la Ley de Entidades Financieras,
habiéndose constituido un fideicomiso designándose como
fiduciario al Banco Finansur SA., en consecuencia dichos
activos quedaron fuera de la órbita de responsabilidad de
quiebra del banco citado. Sin embargo, dada la naturaleza
ambulatoria o propter rem de la obligación reclamada
(expensas comunes), conforme lo prescripto por el art. 3266
del CCiv. y por el art. 17 de la ley 13.512, ella fue también
transmitida con los inmuebles sobre la cual recae, argumento
principal en base al cual se condenó al Banco Finansur SA., en
su carácter de fiduciario, a pagar las expensas debidas por los
inmuebles denunciados mandando seguir la ejecución sólo en
relación con los bienes fideicomitidos.

3.4. Causa fuente

Tratándose el dominio fiduciario de un derecho real su

creación proviene de la ley: arts. 1964 y 1701 del CCyCN; en
cuanto a su fuente o causa-fuente, éste puede ser constituido
por contrato, por testamento(83)o por la ley(84); a dichos actos
jurídicos habrá que sumar la causa eficiente de adquisición de
los derechos reales que se ejercen por la posesión: la tradición.
En aquellos supuestos que la inscripción es constitutiva (por
ejemplo automotores), el título deberá ser anotado en el
registro respectivo de conformidad con las normas
reglamentarias locales.

También deben ser admitidos los restantes modos generales

de adquisición del dominio, en tanto no sean incompatibles con
la naturaleza del dominio fiduciario.
 El art. 1679 del CCyCN dispone: "Producida una causa de
cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el
contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto
por él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como
fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo
previsto en el art. 1690" y luego agrega: "Los bienes
fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son
registrables es forma suficiente del título el instrumento judicial,
notarial o privado autenticado, en los que conste la designación
del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser
rogada por el nuevo fiduciario". Esta norma resulta superadora
de las divergencias doctrinales referidas a cuestiones
registrales que plantea el dominio fiduciario(85).

La doctrina(86)califica esta situación como transmisión

fiduciaria por ministerio de la ley por cuanto no hay vínculo
contractual entre el fiduciante y el fiduciario designado
conforme con los parámetros legales.

3.5. Sujeto del dominio fiduciario

De la misma forma que hay que diferenciar entre fideicomiso

(como contrato) y dominio fiduciario (en tanto derecho real),
cuando se habla de sujetos hay que separar el sujeto fiduciario
(titular del dominio imperfecto) de las partes del pacto de
fiducia. En este último los intervinientes son: a) el fiduciante,
que también puede denominarse fideicomitente o
constituyente, es quien transmite el derecho al fiduciario, b) el
fiduciario: la persona a la cual se le trasmiten los bienes,
quedando como titular de la propiedad fiduciaria, c)
fideicomisario: el destinatario final de los bienes fideicomitidos
una vez cumplido el plazo o la condición resolutoria a la que
está sometido el dominio fiduciario; d) el beneficiario: la
persona que percibirá los beneficios de la gestión del
fiduciario(87).
 Analizada la cuestión desde la óptica de los derechos reales,
el único sujeto posible del dominio fiduciario es su titular, es
decir, el dueño de la cosa transmitida en las condiciones
legales, que puede ser una persona jurídica o física, dado que
esta categoría de derechos no admite concurrencia de sujetos,
salvo los supuestos de cotitularidad.

En la ley 24.441 no surge la posibilidad de que pueda haber

varios fiduciarios. Esa situación plantea el interrogante acerca
de la posibilidad de condominio fiduciario y, en su caso, si
queda sujeto a las reglas generales de la división o debería ser
considerado de indivisión forzosa dada la finalidad que debe
cumplir dicho patrimonio fideicomitido. La disposición técnico-
registral 4/95 del Registro de la Propiedad Inmueble de la
Capital Federal prevé la posibilidad de que se adquiera
fiduciariamente un condominio o una copropiedad horizontal;
por otra parte, las Normas de la Comisión Nacional de Valores
admiten la coexistencia de cofiduciarios financieros, pues en
más de una oportunidad al referirse al fiduciario lo hace en
plural.

La cuestión queda resulta y normatizada en el CCyCN, al

respecto el art. 1674 dispone que "en caso de designarse a
más de un fiduciario para que actúen simultáneamente...", es
decir se admite la posibilidad de un condominio fiduciario,
disposición que queda ratificada en el art. 1688 cuando dice: "si
se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en
función de lo previsto en el art. 1674... y ninguno de ellos
puede ejercer la acción de partición mientras dure el
fideicomiso".

El régimen implementado también prevé la posibilidad de

sustituir al fiduciario cuando sobreviene alguna de las causales
que enumera el art. 1678. No se trata en este caso de la
extinción del dominio fiduciario sino que la titularidad del
patrimonio fideicomitido pasará a estar en cabeza de otra
persona, es lo que se conoce como extinción relativa. En este
supuesto deberá hacerse tradición de la cosa al nuevo titular y
proceder a la inscripción en el registro respectivo en los
términos del art. 1679, in fine, respecto de la anotación en el
registro pertinente, según lo analizado supra.
 3.5.1. Facultades del fiduciario

La falta de regulación específica para esta clase de dominio

en el Código de Vélez ha motivado discusiones doctrinales
acerca de las facultades que otorga a su titular; en este sentido
Lafaille(88)sostiene que el fiduciario goza de un mínimo de
facultades, no puede disponer jurídicamente de la cosa, le está
vedado constituir usufructo conforme la prohibición del
art. 2841 (según DJA art. 2814), que a su juicio se extiende al
uso y la habitación, sin embargo acepta que pueda afectar el
inmueble con hipoteca.

Con relación a la constitución de hipotecas, acota Mariani de

Vidal(89)que si bien este acto dispositivo está permitido por el
art. 3125 (según DJA art. 3098), el gravamen queda sometido a
las reglas del art. 2670 (según DJA art. 2643) y, en
consecuencia, el dominio debe ser reintegrado al fideicomisario
"libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo
hubiera gravado el propietario desposeído". En el mismo
sentido, Borda(90)distingue entre cosas muebles e inmuebles:
en el caso de los inmuebles, la calidad de dominio fiduciario
surge expresamente de su título debidamente registrado, de allí
que los terceros (en el caso el acreedor hipotecario) están
alertados del destino de ese derecho real de garantía: el
cumplimiento del plazo o condición lo hace caer puesto que el
fideicomisario debe recibir un dominio perfecto. Cuando se
trata de cosas muebles, por aplicación del principio del
art. 2412 (según DJA art. 2386), el adquirente de buena fe
queda amparado contra una eventual acción de reivindicación.

En una postura amplia se ha entendido que "Si no fuera

posible una enajenación, a fortiori tampoco lo sería la
constitución de hipoteca: el art. 3125 (según DJA art. 3098), se
encarga de desmentirlo. Lo que no podrá el propietario
fiduciario es enajenar el dominio pleno, pues no lo tiene, pero
ningún obstáculo existe para que enajene el dominio fiduciario
y será eso lo que recibirá el adquirente"(91). Ésta fue la
conclusión adoptada en las IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil(92)que admite, con la salvedad del usufructo, que
el dueño fiduciario tiene todas las facultades materiales y
jurídicas propias del dueño, con su ejercicio expuesto a los
efectos de la resolución (2670 a 2672 CCiv., según DJA
art. 2643 a 2645).

Conforme lo venimos analizando hasta aquí, el dominio

fiduciario, si bien es un dominio imperfecto, dadas sus
características esenciales es imposible aplicarle lisa y
llanamente las reglas del dominio revocable. En ese sentido,
la ley 24.441 al implementar un régimen específico, claramente
confiere al fiduciario la facultad de disponer o gravar los bienes
fideicomitidos.

En esta línea, el art. 1704 establece: "El titular del dominio

fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, en tanto los
actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a
las disposiciones contractuales pactadas"(93). Se reafirma aquí
la regla contenida en el art. 1688 que le otorga al fiduciario la
facultad de disponer y gravar, cuando lo requieran los fines del
fideicomiso, sin perjuicio de los efectos que produce la
extinción del dominio fiduciario que analizaremos infra.

El contrato de fideicomiso puede incluir una cláusula de no

enajenar(94)que deberá integrar el título y anotarse en el registro
respectivo a los efectos de su publicidad y oponibilidad.

3.6. Duración

El dominio fiduciario es un dominio imperfecto por cuanto se

caracteriza por la temporalidad, de allí la necesidad de
establecer la duración de este derecho real. En este sentido el
art. 1668 del CCyCN establece que "el fideicomiso no puede
durar más de treinta (30) años desde la celebración del
contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz
o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta
el cese de su incapacidad, o su muerte"(95).

En el contrato debe establecerse el plazo o condición a que

se sujeta la propiedad fiduciaria (art. 1667, inc. c]) y a él cabe
atenerse; si se ha fijado una condición, cuando ella se cumpla
el dominio será entregado al beneficiario; en una u otra
hipótesis la ley ha optado por establecer un límite temporal
claro: treinta años. En todo caso, si la condición se verifica
antes de dicho plazo máximo, en ese momento se extinguirá el
dominio fiduciario. Si al cabo de treinta años todavía no se
cumplió, será entonces éste el momento de su finalización, con
la salvedad del mencionado art. 1668, que deja a salvo la
situación en que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el
cual podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.

El rol del dueño fiduciario respecto del patrimonio

fideicomitido, en el cual se incluyen una o varias cosas sujetas
a dominio fiduciario, es el de administrarlo como un buen
hombre de negocios(96), teniendo en mira la obtención de un
beneficio a cuyo fin ejercerá de continuo el derecho de dominio
ya sea para extraer y disponer de los frutos de la cosa o aun de
ella, cuando los fines del fideicomiso lo ameriten(97).

El dominio fiduciario no se pierde por el no uso, de

conformidad con la regla que rige al respecto en materia
dominial. Sin embargo, la falta de uso o de ejercicio podrá
incidir en la extinción del contrato de fideicomiso y, cesado
éste, desaparecerá el dominio fiduciario para su titular por falta
de causa o título de su derecho, más que por el hecho del no
uso(98).

3.7. Extinción
 En principio, se aplican al dominio fiduciario las mismas
causales de extinción que caben a los derechos reales en
general y al dominio en particular(99). Sin embargo, dadas las
especiales características de este instituto, tal como ha sido
regulado por la ley 24.441 y ahora en el CCyCN, cabe hacer
especial mención de las siguientes causales.

1°) Extinción del plazo o cumplimiento de la condición

resolutoria. Señalamos supra que el plazo de duración legal es
de treinta años, es decir: si el plazo o la condición suceden
antes de ese momento, la extinción del dominio fiduciario y la
consiguiente transferencia al beneficiario se efectuará en las
fechas pactadas. Cuando el plazo convenido fuera mayor de
treinta años, éste debe quedar reducido al máximo plazo legal.
En el supuesto que el plazo legal se hubiera cumplido y no
hubiera acaecido la condición acordada, el art. 1668 estipula
que "cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el
fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de
estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos".
La disposición legal transcripta despejó las dudas existentes
respecto de si dicho dominio vuelve al fiduciante o debe ser
trasladado al fideicomisario(100).

Cualquiera fuese el destinatario final del dominio, el solo

vencimiento del plazo no opera su transferencia sino que es
necesaria la tradición y, según la naturaleza de la cosa, la
inscripción registral a los fines de la oponibilidad a terceros. En
este sentido se ha concluido que "La adquisición del dominio
por el fideicomisario se configura a través de su aceptación
acompañada por la tradición traslativa del dominio"(101).

2°) Muerte o renuncia del fiduciario: producida alguna de

estas situaciones, a diferencia del régimen general, el dominio
imperfecto no se traslada a los sucesores del fiduciario sino a
un sustituto de éste(102).
 3.7.1. Efectos de la extinción

Dispone el art. 1705: "La extinción del dominio fiduciario no

tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados por el
fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso
y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer
adquirente carezca de buena fe y título oneroso".

Cabe tener presente que conforme se establece en el

régimen general del dominio imperfecto revocable, el principio
es que cumplida la condición resolutoria o el plazo pactados, la
revocación tiene efectos retroactivos y el dueño perfecto
readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos
realizados por el titular del dominio resuelto (arts. 1967 y 1969).

Respecto del dominio fiduciario el principio de retroactividad

cede frente a la clara norma antes transcripta que, a su vez,
reitera conceptos ya legislados en la ley 24.441. Esta directiva
guarda relación con el art. 1688, antes referenciado, que
habilita al fiduciario para transmitir el dominio y constituir
derechos reales a favor de terceros, los que no quedarán
sujetos a revocación. Sin embargo, los actos de disposición a
que se refiere la norma agregada deben realizarse de
conformidad con lo previsto en la ley y/o las disposiciones
contractuales, a contrario, las enajenaciones que no se
adecuen a lo previsto en dicha legislación, no se consolidan en
cabeza de los terceros(103).

Cabe preguntarse si en el caso no resulta de aplicación el

principio del art. 399, según el cual nadie puede transmitir un
derecho mejor que el que tiene. A pesar que en algún caso se
ha sostenido que el fiduciario puede transmitir el dominio
perfecto(104)entendemos que ello no es posible: el fiduciario es
titular de un dominio imperfecto y sólo puede transferirlo con
esa cualidad; en el régimen general de revocación ese dominio
imperfecto transmitido queda sin efecto puesto que la cosa
debe ser reintegrada libre de cargas, servidumbres e hipotecas.
Por el contrario, en la legislación especial (fideicomiso) los
actos de disposición jurídica son válidos, pero ello no implica
que el dominio adquirido por el tercero se convierta en perfecto,
puesto que seguirá sometido a extinguirse al cumplimiento del
plazo estipulado o de la condición, y en todo caso, cumplidos
los treinta años el contrato el fideicomiso cesa y los bienes
deben transmitirse a quien se designe en el acto constitutivo
(art. 1668).

Por otra parte, aplicando los principios generales del CCyCN

en esta materia, y en especial el art. 392, los terceros que
pueden beneficiarse con el principio de irretroactividad del
art. 1705 (antes reseñado) serán aquellos de buena fe y a título
oneroso, punto respecto del cual cabe aplicar las reglas
regulares respecto de cosas muebles e inmuebles, registrables
o no.

Cuando en el contrato de fideicomiso se ha previsto que a

los fines de realizar actos de disposición jurídica es necesario
el consentimiento previo del beneficiario, tratándose de
inmuebles el tercero que contrata con el fiduciario no puede
desconocer las limitaciones insertas en el título(105), postura
adoptada por la disposición técnico-registral 4 del Registro de
la Propiedad Inmueble de la Capital Federal (18/8/1995), cuyo
art. 5º prevé que "en los documentos por los cuales el fiduciario
transmita o grave el dominio, se calificará, además de los
aspectos usuales, la existencia del consentimiento del
beneficiario o del fiduciante a que se refiere el art. 17 de la ley
24.441 y el art. 2º de la presente"(106).

3.7.2. Readquisición del dominio

En este aspecto el art. 1706 dispone para el dominio

fiduciario en igual sentido que lo hace el art. 1968 respecto del
dominio revocable, esto es: "producida la extinción del
fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente
constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la
cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la
inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si
la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su
oponibilidad"(107).

Dicha registración es el vehículo de publicidad por el cual los

terceros pueden conocer no sólo las condiciones del dominio
sino también, en lo que interesa, el plazo o condición
resolutoria pactada, la limitación de los derechos inscriptos, la
libertad de disposición y demás condiciones impuestas en el
contrato de fideicomiso. La publicidad de tales recaudos
posibilita al tercero interesado el acceso a dicha información
mediante la solicitud de informes registrales(108).

En este sentido resulta ilustrativa una de las conclusiones a

las que arribó la Comisión nro. 4 en las IX Jornadas nacionales
de Derecho Civil(109): "En materia de cosas inmuebles sólo es
exigible la exteriorización registral de la existencia del dominio
fiduciario, de su extinción, o de la aceptación del fideicomisario,
con respecto a los terceros interesados de buena fe. Carecen
de buena fe quienes conocían o debían conocer la realidad
extrarregistral por los necesarios estudios de títulos que deben
remontarse a un plazo no menor al de veinte años de la
prescripción adquisitiva larga. Para proceder a la publicidad
registral de la extinción del dominio fiduciario o de la aceptación
del fideicomisario, es menester que esas situaciones jurídicas
consten en algún documento inscribible" (el destacado nos
pertenece).

Traemos a colación una situación de hecho(110)en la cual en

el Registro de la Propiedad inmueble constaba inscripto un
contrato de fideicomiso y su modificación, del cual surgía que el
vencimiento del plazo quedaba fijado el 20/8/1998,
postergándose luego para el 1/11/1999; dicha fecha coincidía
con el término fijado para la devolución del préstamo otorgado
por el fiduciario al fiduciante, en garantía del cual se constituyó
el fideicomiso. También se preveía la transmisión al
beneficiario de los bienes fideicomitidos una vez canceladas las
mismas.

Operado el vencimiento del plazo publicitado, un tercero

solicitó y obtuvo la traba de un embargo sobre el inmueble en
cuestión; dicha medida cautelar motivó un incidente interpuesto
por el Banco Hipotecario SA. el cual peticionó el desembargo
del bien cuyo dominio fiduciario invocaba. Resuelta la cuestión
en forma negativa a sus intereses éste apela, persiguiendo su
revocación. La pretensión recursiva fue rechazada teniendo en
cuenta que:

Con posterioridad al plazo fijado en el documento inscripto se

transmitió el dominio fiduciario, sin embargo, no se procedió a
dar publicidad a dicha traslación de modo que, aunque el
dominio fiduciario del bien embargado permanezca inscripto a
nombre de Banco Hipotecario SA., el incumplimiento el
régimen de publicidad de las condiciones aludidas las torna
inoponibles al tercero, que logró la traba del embargo con
posterioridad al vencimiento del plazo del fideicomiso,
registralmente inscripto (arg. CCiv. 2505 y concs.). A los
fundamentos citados cabe agregar que la ley 24.441 dispone
que el fideicomiso se extinguirá por el cumplimiento del plazo y
que, producida la extinción, el fiduciario estará obligado a
entregar los bienes fideicomnitidos al fideicomisario o a sus
sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las
inscripciones registrales que corresponda(111), situación que no
sucedió en los autos comentados.

La actividad del Registro de la Propiedad inmueble tendiente

a cumplimentar los recaudos antes mencionados está regulada
en la disposición técnico registral 4/1995, el decreto
780/1995, reglamentario de la ley 24.441, y decreto
466/1999, modificatorio del decreto 2080/1980(112). Va de suyo
que en los aspectos generales rige la normativa contenida en la
ley nacional registral 17.801 y en los reglamentos locales, entre
cuyos principios se establece el de legalidad y la consiguiente
función calificadora del registro inmobiliario. En este sentido el
X Congreso Nacional de Derecho Registral(113)concluyó en el
caso de haberse pactado cláusulas que restrinjan o limiten la
facultad de disposición del dueño fiduciario, el acto realizado en
violación a esa restricción será calificado por el registro y, por
ende puede ser denegada su inscripción.
 3.7.3. Extinción retroactiva

El art. 1702 prevé: "Cuando la extinción no es retroactiva son

oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el
titular del dominio fiduciario. Si la extinción es retroactiva el
dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos
jurídicos realizados".

¿Hay aquí una contradicción entre los arts. 1705, en cuanto

prevé la irretroactividad de la extinción del dominio fiduciario, y
el art. 1702 que legisla para el caso contrario (extinción
retroactiva)?

Hay que tener en cuenta que la irretroactividad señalada en

el art. 1705 es procedente cuando los actos realizados por el
fiduciario se ajustan a los fines del fideicomiso y a las
disposiciones contractuales pactadas; en cambio si el fiduciario
enajenó la cosa, o constituyó sobre ella gravámenes, sin que
se hubieran cumplido dichas condiciones, o mediando una
prohibición(114), entonces la extinción será retroactiva.

También serán retroactivos los efectos de la extinción del

dominio fiduciario cuando el tercer adquirente no sea de buena
fe y a título oneroso.

III. DOMINIO DESMEMBRADO

El dominio imperfecto comprende tanto al "dominio útil",

como a la "nuda propiedad" cuando se trata de inmuebles; ello
quiere decir que ambas facultades pueden recibir el nombre de
dominio imperfecto: tanto el dominio útil (usufructo) como la
nuda propiedad. Esta última es también dominio imperfecto
porque está privada del dominio útil que desempeña otro titular
distinto al que ostenta la nuda propiedad(115).

En este sentido se ha dicho que "para que descienda a la

condición de imperfecto, el dominio ha de estar gravado por un
derecho real de los que suponen la concesión del dominio útil,
tomando esta última expresión como uso o disfrute sobre todo
cuando interviene un desprendimiento de la tenencia. En este
sentido no sólo el dominio de los inmuebles será imperfecto,
sino también el de los muebles cuando está gravado por
derechos reales de la expresada naturaleza"(116).

Tal como lo dispone el art. 1964 el dominio desmembrado,

como especie del dominio imperfecto, queda regulado
conforme a la carga real de que se trate. Teniendo en cuenta
que los derechos reales que recaen sobre cosa ajena quedan
calificados como dominio desmembrado, se incluyen aquí la
superficie, el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la
hipoteca, la anticresis y la prenda, los que serán estudiados al
analizar cada uno de ellos en particular.

IV. SUPUESTO QUE NO CONSTITUYEN UN

DOMINIO IMPERFECTO: REGULARIZACIÓN
DOMINIAL

La ley 24.374 (según DJA derogada por objeto cumplido)

implementó el llamado "Régimen de Regularización Dominial",
por el cual se permitía que las personas que reunieran
determinados requisitos se ampararan en su peculiar sistema
de prescripción adquisitiva(117). En este sentido, el art. 1º
establece "un régimen de regularización dominial en favor de
los ocupantes, que acrediten la posesión pública, pacífica y
continua durante tres años con anterioridad al 1/1/1992, y su
causa lícita, de inmuebles urbanos que tengan como destino
principal el de casa habitación única y permanente"(118).
 El art. 6° regula el procedimiento administrativo(119)que se
inicia a petición del interesado, quien deberá acompañar la
documentación requerida y, previa citación del titular dominical,
se procede a labrar una escritura con la relación de lo actuado,
la que será suscripta por el interesado y la autoridad de
aplicación, procediendo a su inscripción ante el Registro
respectivo, haciéndose constar que la misma corresponde a
esta ley.

Ese procedimiento puede interrumpirse cuando: 1°) citado el

titular dominial, éste manifiesta oposición y 2°) cuando el titular
presta conformidad, en cuyo caso se efectúa la transmisión del
dominio conforme con las reglas del derecho común. Si no se
dieran ninguna de estas circunstancias y, en consecuencia, se
procediera a la inscripción registral, el art. 8º de la ley dispone
que ésta producirá los efectos de inscripción de título a los
fines del inicio del cómputo del plazo de prescripción del
art. 3999 dejando a salvo todas las acciones que correspondan
a los actuales titulares de dominio, inclusive, en su caso, la de
expropiación inversa.

La ley 25.797 modificó el texto del art. 8º aclarando que la

registración de la escritura-acta del inc. e) del art. 6º (que se
otorga por la autoridad de aplicación y el interesado, una vez
vencido sin oposiciones el plazo previsto) se convertirá de
pleno derecho en dominio perfecto transcurrido el plazo de diez
años contados a partir de su registración plazo durante el cual
"Los titulares de dominio y/o quienes se consideren con
derecho sobre los inmuebles que resulten objeto de dicha
inscripción, podrán ejercer las acciones que correspondan
inclusive, en su caso, la de expropiación inversa, hasta que se
cumpla el plazo aludido".

El decreto reglamentario 181/2006 aclara que transcurrido el

plazo de diez años operará la "extinción automática del
dominio" del titular anterior y la consolidación a favor del
"beneficiario" de un dominio perfecto. Por su parte, según los
arts. 4º, 6º y 8º, se requiere en esa ocasión una escritura de
consolidación, que tiene vocación registral.
 La discusión doctrinal ha girado en torno de la calidad del
derecho que le asiste al beneficiario de la ley 24.374 durante
ese período de diez años que transcurren entre la inscripción
de la escritura de constatación del cumplimiento de todos los
requisitos que la ley exige y la escritura de consolidación que
otorga el dominio perfecto. Durante ese lapso ¿el beneficiario
tiene un dominio imperfecto o sólo un derecho personal a
adquirir el dominio por prescripción decenal?

De los términos de la ley(120)surge que no se trata de

regularización del dominio en forma inmediata, sino de una
clarificación del estado de propiedad y posesión del inmueble,
con perspectivas para el poseedor de adquirir el dominio recién
a los diez años a contar desde la inscripción registral de la
escritura pública de que habla la ley, reservando a quienes se
sientan con derecho todas las acciones pertinentes, inclusive
les da la posibilidad de pedir la expropiación inversa, en cuyo
caso se podría optar por una indemnización(121).

El documento notarial que se inscribe en el Registro de la

Propiedad Inmueble, si bien tiene la forma del título para
adquirir el dominio (escritura pública) no contiene el acto
jurídico necesario para transferir el dominio, de tal modo no
constituye título suficiente para su adquisición por el
beneficiario(122). Tampoco constituye justo título en los términos
del art. 3999 (según DJA art. 3960) del CCiv.; como lo hace
notar Adrogué(123)existen grandes diferencias entre el justo
título del Código Civil (arts. 3999, 4010 a 4013CCiv., según
DJA arts. 3960, 3968 y 3971) y el título previsto en la ley
23.374: el justo título, con buena fe y posesión, da un dominio,
aunque defectuoso, que se purga a los diez años, mientras que
el "título" de la ley no produce la adquisición inmediata (124).
Agregamos que el boleto de compraventa que esgrime el
comprador, si bien ha emanado del propietario no podría ser
justo título en el concepto de Vélez porque no reúne la forma
requerida para la transmisión del dominio y, como explicita la
nota al art. 4012 (según DJA art. 3970) "un título destituido de
las formas esenciales no es título y nada puede probar". La
escritura de relación, que prescribe el art. 6° de la ley bajo
análisis, tampoco es un justo título porque, a pesar de reunir
las formas legales requeridas, no contiene el acto jurídico
suficiente para transferir el dominio.

Por otra parte, tal como lo explicamos en el capítulo V al

estudiar la prescripción adquisitiva, el justo título en la
terminología del Código es aquel que "tiene por objeto
transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las
solemnidades exigidas para su validez sin consideración a la
condición de la persona de quien emana" (art. 4010, según
DJA art. 3968), es decir que el defecto no está en la forma sino
en la capacidad y/o la falta de derecho en el transmitente,
como se aclara en la nota respectiva: "el vicio resultante de la
falta de todo derecho de propiedad en el autor de la
prescripción, es lo que la prescripción tiene por objeto cubrir".

Por otra parte, no aparece en la ley ninguna disposición que

atribuya en forma inmediata el dominio del inmueble al
ocupante por causa de usucapión y prive del mismo a quien
aparece como titular registral o a sus sucesores, sino que, por
el contrario, sólo transcurridos los diez años de prescripción
que marca la ley los titulares perderán el dominio del inmueble,
el que será recién entonces adquirido por el beneficiario
oportunamente inscripto en el registro respectivo(125).

En el mismo sentido se ha pronunciado Kiper(126)quien afirma

que el beneficiario que se acogiera a este régimen y lograra
cumplir con los distintos pasos previstos por la ley no será
dueño ni titular de ningún derecho sobre el inmueble, sino al
cabo de 10 años. Seguirá siendo titular de derecho personal,
pero con fuerte oponibilidad al contar con las ventajas que
derivan de la inscripción registral(127).

El plazo de diez años que señala la ley debe contarse desde

la inscripción registral (art. 8°)(128)y una vez cumplido el
beneficiario inscripto adquiere el dominio del inmueble sin
necesidad de un juicio previo por usucapión(129).

A pesar de los sólidos fundamentos por las cuales la doctrina

nacional rechaza la posibilidad de considerar a los beneficiarios
de la ley 24.374, modificada por ley 25.797, como titulares de
dominio imperfecto, que se perfecciona con el cumplimiento del
plazo de diez años que marca la ley citada, existe
jurisprudencia que ha adoptado la tesis contraria. En este
sentido, la Cámara Civil y Comercial de La Matanza, sala 1ª, en
autos "Sánchez, Mirta S. v. Fernández, Gustavo y otros" (130), ha
revocado el fallo de la instancia anterior interpretando que "si el
mentado art. 8º incorporado a la ley 24.374 por la ley
25.797prescribe que "la inscripción registral a que se refiere el
inc. e) del art. 6º se convertirá de pleno derecho en dominio
perfecto transcurrido el plazo de 10 años contados a partir de
su registración", se deduce e infiere sin hesitación que el titular
registral beneficiario de la ley 24.374 —mientras transcurren los
10 años— es titular de un dominio imperfecto sobre la cosa
inmueble, previo cumplimiento de todos los requisitos legales
exigidos y establecidos por la ley de regularización dominical
de inmuebles urbanos" (el destacado nos pertenece). Y agrega
el vocal preopinante: "A mi juicio el dominio imperfecto (art. 8º
de la ley 24.374sustituido por la ley 25.797) sobre la cosa
inmueble objeto de la reivindicación se encuentra acreditado
con la escritura pública de regularización dominical ley 24.374",
sin tener en cuenta que dicho instrumento contiene sólo la
constatación del cumplimiento de los requisitos establecidos en
la ley y no un acto jurídico que transfiera el dominio al
beneficiario.

En una singular tesitura Peralta Mariscal(131)se aparta del

concepto de dominio imperfecto para sostener que la ley
24.374 ha creado un nuevo derecho real al amparo de lo
dispuesto en el art. 2502 delCCiv. y dice: "se trata de un
pseudo derecho real de dominio con la paradójica
característica de que no resulta oponible al verdadero
propietario del inmueble. Parece atinado colocarlo en un
eslabón intermedio entre el hecho de la posesión y el derecho
de dominio". Propone que se trata de un "cuasi dominio"
oponible a toda la sociedad menos al verdadero titular.
 Inicio de Capítulo XI - Condominio. Por Lilian N. Gurfinkel de
Wendy

CAPÍTULO XI - CONDOMINIO. POR LILIAN N. GURFINKEL DE

W ENDY

I. CONCEPTO

El principio de exclusividad adoptado en materia de derechos

reales ha sido plasmado en el art. 1943 del CCyCN que
establece que "el dominio es exclusivo y no puede tener más
de un titular", o dicho de otro modo, dos o más personas no
pueden tener cada una en el todo el dominio de la cosa. Sin
embargo, el art. 1983 acepta que puede haber una pluralidad
de propietarios sobre una cosa única, claro que en este caso,
cada titular no es dueño de toda la cosa sino de una parte
indivisa.

El art. 1912, en el mismo sentido, prevé que "el objeto de la

posesión y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce
por una o varias personas sobre la totalidad o una parte
material de la cosa", y agrega en el art. 1913 "no pueden
concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la
misma especie que se excluyan entre sí"(1).

Esta forma de comunidad de derechos reales sobre una

misma cosa era conocida en el derecho romano con el nombre
de condominio o copropiedad: la cosa permanece indivisa pero
el derecho sobre ella se divide en cuota partes (un medio, un
cuarto, etc.). Este concepto implica que la cosa material sobre
la que recae el derecho no se divide, lo que se fracciona
idealmente es el derecho de cada condómino, de modo tal que
la sumatoria de las porciones indivisas representa la totalidad
del derecho real. Cada titular tenía una parte ideal sobre la
cosa indivisa.

En el derecho germánico, paralelamente al condominio

romanista, se desarrolló una forma de copropiedad
denominada condominio solidarista. Según este sistema, no
hay un derecho individual sobre la propiedad en mano común,
sino una propiedad colectiva, en ella los comuneros participan
(no en una parte ideal como en el condominio romanista) sino
que su derecho queda sujeto a lo que resulte al momento de la
liquidación. La inexistencia de un derecho individual para cada
condómino impide que éste pueda enajenar o hipotecar su
derecho, que tampoco integra la prenda común de sus
acreedores.

El derecho argentino ha adoptado claramente el condominio

romanista al definir Vélez en el art. 2673 (según DJA art. 2646):
"El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece
a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa
mueble o inmueble", para agregar más adelante: "Cada
condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos
inherentes a la propiedad..." (art. 2676, según DJA art. 2649),
para seguir detallando en los artículos subsiguientes las
facultades que puede ejercer el condómino, que ratifican la
existencia de un derecho real.

El CCyCN mantiene esa tradición romanista definiendo el

condominio en el art. 1983: "Condominio es el derecho real de
propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias
personas y que corresponde a cada una por una parte
indivisa....". De tal forma, la actual redacción mantiene los
requisitos previstos por el Código de Vélez para que se
configure el condominio, es decir la pluralidad de partes, unidad
de objeto y la propiedad por partes indivisas.
 II. NATURALEZA JURÍDICA

La doctrina se ha dividido respecto de la naturaleza jurídica

de este derecho real: i) puede entenderse que el condominio
no es más que una forma de dominio (en el caso con pluralidad
de sujetos) tal como lo expone el art. 2503 (según DJA
art. 2477) del CCiv. cuando enumera en un mismo rango el
dominio y elcondominio (2)y ii) se trata de un derecho real
autónomo, como aparece en la enumeración del art. 1820 del
Proyecto de Código unificado de 1998(3)y se mantiene en el
CCyCN.

En la primera de las posturas señaladas, se concibe el

condominio como especie del dominio, cuya diferencia está
dada por la pluralidad de sujetos, quienes tienen las mismas
facultades de uso, goce y disposición que los titulares de
dominio, con las particularidades propias de la concurrencia de
sujetos respecto de una cosa común(4).

En la segunda, expone Lafaille(5)con absoluta claridad:

"insistimos en que el condominio se aleja del tipo de la
propiedad individual, para constituir una categoría distinta, en
que el derecho sobre la cosa incumbiría siempre a los titulares
reunidos, sin perjuicio de que cada uno tendría, ya no sobre
cierta "parte indivisa" o "parte ideal", y sí, en una calidad
específica, esto es, el "derecho real de condominio".

En el CCyCN, no sólo se define al condominio como derecho

real en el art. 1983, sino que también se lo enumera como tal
en el art. 1887. En este sentido se aleja de la indefinición de
Vélez respecto de la naturaleza jurídica del condominio y sigue
la metodología utilizada en el Proyecto de 1998(6).

III. OBJETO
 Cualquiera fuera la postura que se adopte respecto de la
naturaleza del derecho real de condominio, la cosa pertenece
en común a varias personas una parte indivisa sobre una cosa
mueble o inmueble(7). Esa parte indivisa, cuota o parte ideal
implica para algunos(8)el objeto del derecho real de condominio
y para otros sólo la medida de la participación en dicho derecho
real(9).

El llamado condominio romano asigna a cada condómino

una cuota o parte indivisa, abstracta, intelectual, que no tiene
correlato en una parte física o material del inmueble objeto del
derecho real; en tanto cada uno puede comportarse como
dueño respecto de esa parte ideal, con independencia de la
voluntad del resto de los condóminos(10), pero no puede realizar
sobre la cosa común acto alguno de disposición(11).

El régimen señalado hace necesario analizar separadamente

el contenido del derecho de condominio: por una parte la
facultad de disposición jurídica de la cuota ideal y por la otra el
alcance del uso, goce y disposición material y jurídica del
inmueble, como lo haremos más adelante.

En cuanto a la cosa sobre la que recae el derecho real, la

definición del art. 1983 se refiere a la cosa como objeto del
derecho real de condominio, concepto que debe ser entendido
en los términos del art. 1983: "El derecho real se ejerce sobre
la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su
objeto, por el todo o por una parte indivisa..."(12).

A diferencia de lo que sucede con las distintas formas

de comunidad aceptadas y reguladas en la legislación vigente,
el objeto del derecho real de condominio siempre son cosas,
excluidos los derechos creditorios. En efecto, en la sociedad
conyugal, la comunidad hereditaria o la sociedad civil, hay una
pluralidad de sujetos con derechos sobre un patrimonio común,
pero ese patrimonio estará compuesto no sólo por derechos
reales sino también personales y, en este último aspecto, no
podrían constituir un condominio.

En este punto, el art. 1984 introduce una novedad cuando

dispone: "Las normas de este Título se aplican, en subsidio de
disposición legal o convencional, a todo supuesto de comunión
de derechos reales o de otros bienes".

Entendemos que mediante esta norma no se ha querido

ampliar el concepto de condominio ni extenderlo a otras formas
de comunidad que no sea la definida en el art. 1983. Lo que el
CCyCN dispone es la aplicación subsidiaria de las normas del
derecho real de condominio a todo supuesto de comunión de
derechos reales o de otros bienes, es decir que en primer lugar
se aplican a dichos institutos las normas legales o
convencionales específicas y sólo en subsidio se acudirá a las
reglas del condominio.

Así por ejemplo el derecho real de usufructo puede ser

establecido a favor de un solo usufructuario, o en favor de
varios co-usufructuarios: para regular este estado comunitario,
debe estarse en primer lugar a las normas fijadas para ese
derecho real de usufructo y en forma supletoria puede acudirse
para resolver un conflicto a las normas del condominio.

En el caso de obligaciones de sujetos múltiples la remisión a

las disposiciones pactadas por las partes resulta procedente,
pudiéndose luego recurrir a las normas específicas de ese tipo
de obligaciones (arts. 813 y ss.), y por último, de no haber
solución, a las que regulan el condominio.

Hay que tener en cuenta que cada una de estas formas

comunitarias de propiedad tiene una regulación específica en
cuanto a su forma de constitución, administración y extinción, lo
cual aleja esta figura de la del condominio que estamos
estudiando.

Sin embargo, nada obsta que dos o más personas posean

en común varias cosas muebles e inmuebles, pero el derecho
real de condominio recaerá en cada una de ellas
individualmente y en las proporciones establecidas al momento
de su adquisición. Ello implica que respecto de cada uno de los
inmuebles, la proporción en la que participa cada condómino
puede ser distinta, también puede variar la forma de
administración de la cosa común y el momento y forma en que
se lleva a cabo la partición de los distintos objetos.
 IV. DISTINTAS FORMAS DE CONDOMINIO

En la legislación argentina están previstas dos formas de

condominio: sin indivisión forzosa o con indivisión forzosa, sea
ésta temporaria o permanente.

El título IV del libro IV del CCyCN, dedicado al derecho real

de condominio regula, en los capítulos 1, 2 y 3 (arts. 1983 a
1998), las facultades y obligaciones de los titulares y la forma
de administrar la cosa común; dedica luego el capítulo 4 al
condominio con indivisión forzosa temporaria y el capítulo 5 al
condominio con indivisión forzosa perdurable.

En principio, el condominio tiene como carácter natural su

divisibilidad. En este sentido el art. 1997 especifica que:
"excepto que se haya convenido la indivisión, todo condómino
puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa. La
acción es imprescriptible"(13).

La prueba de que la división es la regla en el derecho de

condominio está contenida en el art. 1999: "El condómino no
puede renunciar a la acción de partición por tiempo
indeterminado", pero pueden convenir suspender la partición
por un plazo que no exceda de diez años (art. 2000)(14).

La indivisión puede ser convencional, como en el supuesto

mencionado supra, legal, esto es: cuando la ley prohíbe la
división de una cosa común (art. 2004) o judicial cuando la
partición es nociva para cualquiera de los condóminos
(art. 2001). La indivisión convencional y judicial son
temporarias en tanto que la forzosa es perpetua.

Teniendo en cuenta que el principio es la divisibilidad del

condominio, las cláusulas contractuales o legales tendientes a
la indivisión deben ser interpretadas en forma restrictiva.
 V. DISPOSICIONES COMUNES

1. Formas de constitución

El condominio es un derecho real y como tal se le aplican las

disposiciones generales que rigen los derechos reales y, en lo
concerniente a su adquisición habrá que estar a lo dispuesto en
los arts. 1892, 1893 1894 y 1895 del CCyCN(15).

Cabe destacar que la causa fuente, en general, es la

voluntad de las partes plasmada en el contrato o, en su caso, la
transmisión mortis causa, en tanto que la ley sólo actúa como
fuente muy excepcionalmente: condominio con indivisión
forzosa(16).

Tratándose de un derecho real que se ejerce por la posesión,

también puede ser adquirido por prescripción, resultando de
aplicación las reglas generales estudiadas en el capítulo
pertinente(17).

1.1. Condominio y comunidad hereditaria

¿La comunidad hereditaria puede devenir en condominio?

 La respuesta es afirmativa, sin embargo, no hay consenso
doctrinario y jurisprudencial respecto del momento de
constitución de ese condominio entre coherederos. Al respecto
se han propuesto distintas alternativas:

1.1.1. Condominio de los herederos

La muerte del autor de la sucesión, no sólo habilita la

apertura del sucesorio sino que marca el momento justo de la
transmisión del acervo hereditario(18). A partir de ese momento
y hasta que se efectúa la partición, existe un estado de
indivisión respecto de todos los bienes que conformaban el
patrimonio del causante. Ese estado de indivisión, regulado en
los arts. 2323 y ss. del CCyCN, asume características muy
similares a las del condominio, en tanto derecho real, de allí
que se sostenga que, por imperio legal, el dominio del causante
se convierte en condominio para los herederos.

En tal virtud, la jurisprudencia destacó que dado que la

sucesión carece de una personalidad jurídica propia y distinta
de los herederos del causante, al mentado condominio se lo
debe entender en el sentido lato de copropiedad o concurrencia
de varias personas con un derecho igual sobre una misma
cosa(19).

1.1.2. Aplicación de las normas del condominio

Como variante de la posición anterior, en similar orientación,

aunque no idéntica, más recientemente se dijo que si bien la
relación existente entre los herederos respecto de los bienes
relictos durante el período de indivisión hereditaria, no es
estrictamente un condominio, de todas maneras es dable
aplicar ciertas reglas de éste(20). Conforme esta interpretación,
se parte de la premisa que la comunidad hereditaria y el
condominio son dos formas de propiedad compartida en la que
el objeto o un grupo de objetos pertenece a varias personas y
que, no obstante presentar diferencias entre sí, varias de las
disposiciones relativas a éste resultan aplicables a aquella
situación jurídica.

En las situaciones de hecho a decidir respecto de la

ocupación, explotación, o el uso que uno de los herederos hace
de un inmueble del patrimonio del causante, se ha aplicado
analógicamente las mismas normas que las que corresponden
al condómino. Sin desconocerse las diferencias entre el estado
de indivisión y el condominio, se aplican al primero, por
analogía, las reglas de este último, de ahí que deba resarcirse
el provecho obtenido por el uso del inmueble(21).

En esta línea de razonamiento queda claro que comunidad

hereditaria y condominio no constituyen institutos idénticos. Sin
embargo, como sucede con muchas otras figuras no regladas
suficientemente, se pueden aplicar supletoriamente a la
comunidad hereditaria las normas del condominio, sin que esta
situación permita confundirlos.

Esta es precisamente la solución adoptada en el CCyCN

que, como ya adelantamos, aplica subsidiariamente las normas
del condominio a otros supuestos de comunión de derechos
reales o de otros bienes (art. 1984).

1.1.3. Inscripción de la declaratoria de herederos

Dictada la declaratoria de herederos, estos últimos pueden o

no proceder a la partición de los bienes de la herencia. Sin
perjuicio de ello, resulta pertinente inscribir en el Registro de la
Propiedad Inmueble dicha declaratoria.
 Se ha querido ver en esa anotación registral el nacimiento
del condominio que ha quedado constituido respecto de los
inmuebles de la comunidad hereditaria.

Más allá de la inexistencia de normas que avalen claramente

tal propuesta, cabe recordar que, en nuestro sistema registral,
la anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble es
declarativa y se hace en base a documentos portantes de actos
jurídicos suficientes para constituir o transmitir derechos reales
sobre inmuebles. De allí que la mera inscripción de la
declaratoria de herederos no puede, por sí sola, transformar la
comunidad hereditaria en un condominio.

La cuestión no es sólo de interés teórico, por el contrario, si

la inscripción de la declaratoria de herederos hiciere cesar la
comunidad hereditaria, se darían alguna de las siguientes
consecuencias prácticas:

a) a partir de entonces desaparecería la garantía que el

art. 2359 CCyCN concede a los acreedores de la herencia,
forzándolos a seguir procesos individuales contra cada
condómino respecto de su parte;

b) habría una suerte de partición parcial para los bienes

registrables y mantenimiento de la indivisión en los no
registrables, respecto de los cuales no existe la posibilidad de
inscribir declaratoria alguna;

c) habría que revisar el principio según el cual no hay venta

de derechos sobre bienes específicos ni sobre una parte
individualizada ni particularizada de los mismos durante la
indivisión hereditaria, sino, en todo caso, cesión;

d) según el art. 2346 del CCyCN ninguno de los herederos

tiene derecho a la administración de los intereses de la
sucesión, las decisiones de la mayoría no obligan a los demás
y al juez le incumbe decidir las diferencias entre ellos. Distinto
es el régimen de la administración de la cosa común en el
condominio, donde caben las alternativas de designar un
administrador con las facultades del mandatario, por decisión
de la mayoría, computada en razón de la proporción de las
alícuotas (art. 1993).

La jurisprudencia ha resuelto en ese sentido que "antes de la

partición la indivisión hereditaria pervive, sin que la altere la
inscripción de la declaratoria, que por sí sola no constituye, ni
transmite, ni modifica ni declara derechos reales sobre
inmuebles, allende su importancia para el tracto abreviado en
caso que los herederos declarados pretendiesen disponer de
los mismos mediante él. La inscripción no implica adjudicación
de inmuebles en condominio, sino simplemente exteriorización
de la indivisión, publicidad y medio de oponibilidad de ella a
terceros"(22).

Como una variante de la interpretación doctrinal que

reseñamos, se ha querido ver en el mantenimiento de la
indivisión, después de inscripta la declaratoria de herederos,
una voluntad tácita de los comuneros que de tal forma
exteriorizan la constitución de un condominio.

En ese sentido, un fallo plenario de la Cámara Especial Civil

y Comercial, a fin de establecer la existencia de una indivisión
de masa hereditaria o de un condominio, evaluó la
prolongación en el tiempo del estado de indivisión con
posterioridad a la inscripción registral de la declaratoria de
herederos(23).

Hay que hacer notar que la tendencia jurisprudencial reciente

tiende a alinearse con la postura clásica, considerando que la
inscripción de la declaratoria de herederos no hace surgir un
condominio entre los coherederos por más que transcurra el
tiempo, porque el condominio es un derecho real que sólo se
constituye por las formas establecidas por la ley y porque la
declaratoria de herederos sólo establece quiénes suceden al
causante pero no crea, modifica ni transfiere derechos
reales(24).
 1.1.4. Partición

La doctrina clásica ha entendido que la comunidad

hereditaria se mantiene hasta la partición. No obstante, nada
impide que los interesados decidan dejar en condominio ciertas
y determinadas cosas, por ejemplo un inmueble, para lo cual
no basta la inscripción de la declaratoria de herederos en el
Registro de la Propiedad, sino que resulta necesario, en
principio, el otorgamiento de la escritura pública. Tal exigencia
puede suplirse por la voluntad de las partes o por diversas
circunstancias de las cuales pueda inferirse aquella decisión(25).

En este aspecto el art. 2363 del CCyCN resulta terminante:

"La indivisión hereditaria sólo cesa con la partición. Si la
partición incluye bienes registrables, es oponible a los terceros
desde su inscripción en los registros respectivos".

Cuando los herederos se adjudican los bienes del acervo

hereditario y, en el caso que nos interesa, acuerdan mantener
el condominio sobre una o más cosas, la constitución del
derecho real es convencional y su título la cuenta particionaria
aprobada judicialmente, la que se inscribe a los efectos de su
oponibilidad.

Con relación al aspecto procesal, se ha sostenido que el

fuero de atracción del juicio sucesorio termina con la
aprobación de la cuenta particionaria. La inscripción del
testamento o de la declaratoria de herederos no lo hace cesar,
pues continúa hasta la partición de la herencia; para que la
indivisión hereditaria se transforme en condominio se requiere
la voluntad expresa de las partes en ese sentido y que se
observen las formalidades legales establecidas para la
constitución del segundo(26).

La cuestión de la competencia reviste gran interés práctico;

el condominio funciona privadamente y sólo interviene la
justicia para resolver alguna contienda entre los interesados, en
cuyo caso de recurre al juez del domicilio del demandado o al
de la ubicación del inmueble, según lo que se disponga en las
leyes procesales. Por el contrario, en las sucesiones hay un
juez que preside el proceso y ante el cual se ha de ventilar todo
lo relativo a la partición, a las acciones personales de los
acreedores del causante y, en general, a cuanto deba incidir
sobre la masa(27).

2. Contenido del condominio

El derecho real de condominio recae sobre una parte indivisa

de la cosa que constituye su objeto y respecto de su cuota
ideal el titular tiene amplias facultades de disposición. Sin
embargo, el contenido de su derecho no sólo incluye las
facultades sobre la cuota parte sino también el uso, goce y
disposición material de la cosa, si bien en distinta medida,
teniendo en cuenta que dichas facultades van a ser ejercidas
por varias persona sobre una cosa única.

Es fácil comprender que un condómino, como sucede en

todos los casos de co-titularidad de derechos, no puede ejercer
su derecho con la amplitud que lo hace un titular de dominio,
dado que debe compartir el uso y goce con los demás
condóminos. De allí que, en principio, sus facultades sobre la
cosa están limitadas por el similar derecho de los demás.

2.1. Con relación a la cosa

2.1.1. Derecho de poseer

 El condominio es uno de derechos reales que se ejercen por
la posesión.

Dada la pluralidad de sujetos respecto de una única cosa

común, el ejercicio de los derechos de los condóminos sobre
ella requiere una reglamentación que permita el uso y goce
más amplio que su destino permita(28).

En tal sentido el art. 1986(29)otorga a los comuneros un uso y

goce amplio en la medida que no altere su destino y no lesione
el igual derecho de los demás condóminos(30), puesto que cada
uno tiene la coposesión del inmueble que, en principio, es
indivisible.

Ello así por cuanto, mientras es posible ejercer un derecho

sobre partes ideales (como en el derecho real de condominio),
la posesión, esto es: la relación directa e inmediata con la cosa
implica la necesidad de ejercerla sobre la totalidad de ella
concebida en su aspecto material y no sobre una abstracción
como es lacuota parte.

En este sentido, tanto en las cosas indivisibles como en las

divisibles, inmuebles o muebles, el principio es que la posesión
de una parte se extiende al todo; sólo interesa la proporción
que surge de la cuota parte ideal al momento de la distribución
de los frutos: cosechas del campo, alquileres del departamento,
etc.

En los casos de coposesión, cuando la cosa es indivisible, el

art. 2408 (según DJA art. 2382) del Código de Vélez prescribía
que "la posesión de una parte importa la posesión del todo". En
sentido similar el Proyecto de 1998, en el supuesto de sujeto
plural, disponía para cada uno el ejercicio de la posesión por el
todo (art. 1852).

Se plantea aquí el supuesto de una cosa indivisible, por

ejemplo un automóvil: si bien su titularidad puede ser
compartida por dos o más personas, la relación real con el
vehículo no puede ser dividida de tal forma que cada comunero
aproveche una mitad o un tercio, de allí que cada uno de ellos
posee la totalidad, usando la cosa in totum, sin perjuicio de la
convención que establezcan entre ellos respecto al uso
compartido. Desde esta perspectiva la coposesión se convierte
en posesión de la totalidad de la cosa.

El CCyCN no contiene disposición similar al respecto. ¿Se

modifica este régimen en el art. 1912?

Entendemos que no, el uso y goce de la cosa poseída en

común deberá convenirse y ajustarse a esos parámetros y a
las norma establecidas en materia de condominio
(arts. 1986/87/88) que analizaremos a continuación.

Respecto de la coposesión se aplica el mismo principio a un

objeto divisible en tanto permanezca el estado de indivisión,
tanto es así que el art. 2245 legitima a cada uno de los
copropietarios para iniciar las acciones posesorias, sin
necesidad de contar con la conformidad de los otros
coposeedores. En el mismo sentido el art. 2251 autoriza a cada
condómino a reivindicar la cosa común (y no una parte material
y determinada de ella) contra un tercer detentador.

Esta posibilidad de ejercer actos posesorios sobre la

totalidad de la cosa común, permite que el condómino llegue a
adquirir por prescripción adquisitiva una proporción del derecho
real mayor a la que le corresponde, en tanto se cumplan al
respecto todos los requisitos que la ley señala(31).

A tales efectos deberá probar la intervención del título(32),

para lo cual el pago de impuestos, tasas y contribuciones por
parte del condómino ocupante del inmueble no es una prueba
relevante de la posesiónanimus domini con fines de usucapión,
ya que, precisamente, su ocupación exclusiva y el hecho de
que los restantes comuneros no exigían ninguna
contraprestación por dicho uso le imponía la obligación de
abonarlos.
 2.1.2. Derecho de usar la cosa común

Los derechos de uso y goce de la cosa común en esta

materia quedan regulados por los arts. 1986, 1987 y 1988 del
CCyCN. A los fines de una exposición más clara nosotros
analizamos separadamente el derecho de uso y el de goce.

Cada uno de los condóminos, independientemente de la

cuota parte indivisa que le corresponde en cuanto al derecho
real, de la misma manera que puede poseer la totalidad de la
cosa indivisa, puede usar de ella con las limitaciones que
señala el art. 1986 del CCyCN en cuanto dispone: "Cada
condómino, conjunta o individualmente, puede usar y gozar de
la cosa común sin alterar su destino...".

2.1.2.1. Destino

El uso de la cosa debe hacerse conforme su destino(33).

¿Cómo se fija ese destino?

El art. 1985 da la respuesta: "El destino de la cosa común se

determina por la convención, por la naturaleza de la cosa o por
el uso al cual estaba afectada de hecho", para agregar en el
art. 1987: "Los condóminos pueden convenir el uso y goce
alternado de la cosa común o que se ejercite de manera
exclusiva y excluyente sobre determinadas partes
(34)
materiales" .

Es decir que, en primer lugar, el destino de la cosa lo fijan los

condóminos de común acuerdo; en caso de no haberse
determinado por este medio, el destino quedará establecido por
el que tenía al momento de constituirse el condominio o aquel
para el cual la cosa común resulta apta, por ejemplo, si se trata
de una casa urbana, su destino será habitación, en tanto que si
fuera un campo en zona rural, su destino puede ser sembradío
o pastaje, según las condiciones de la zona.

Alterini(35)formula dos importantes observaciones respecto al

art. 2684 del Código velezano, aplicables también al CCyCN.
En primer lugar que como el goce supone el uso no es
discutible que el condómino también puede usar de la cosa y
en segundo lugar que existe un paralelismo con el usufructo en
cuanto a que el condómino debe usar y gozar la cosa conforme
a su destino al igual que el usufructuario, pero el derecho del
comunero es menor, en cierto sentido, al del titular del
usufructo al no poder realizar mejoras.

2.1.2.2. Uso por uno de los condóminos

Aun respetando el destino de la cosa, cada uno de los

condóminos no tiene un derecho exclusivo a su uso, sino que
debe respetar el igual derecho de los demás. Supongamos que
se trata de un departamento en la costa, una posibilidad es que
todos lo usen en forma conjunta, pero la situación más
frecuente será consensuar el período en que cada uno lo
ocupará y durante ese lapso ejercerá su derecho a uso.

También puede suceder que sólo uno de los condóminos

tenga interés en veranear en la costa, en ese caso, y en la
medida que los demás condóminos no se opongan en forma
expresa, podrá hacerlo sin restricción temporal. En este
sentido, expresa el art. 1987 que "los condóminos pueden
convenir el uso y goce alternado de la cosa común o que se
ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas
partes materiales", para agregar en el art. 1988 bajo la
nominación de Uso y goce excluyente: "El uso y goce
excluyente sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad
distinta a la convenida, no da derecho a indemnización a los
restantes condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente
sólo en beneficio del oponente".

Como explica Cossari(36), mientras los condóminos que no

disfrutan de la cosa no manifiestan a quien la utiliza y goza, su
intención de también disfrutarla o de que sea puesta en
arrendamiento, o de percibir una compensación por la situación
existente, el condómino ocupante está en todo su derecho a
usar de toda la cosa y no debe compensación alguna a los
restantes titulares.

Los otros copropietarios quedan habilitados para reclamar el

valor locativo de ese inmueble, habiéndose resuelto que
cuando un condómino ocupa el inmueble común lo hace a título
de propietario, mas como igual derecho tienen los demás
comuneros, corresponde hacer lugar al pedido de fijar un valor
locativo, por el uso exclusivo y excluyente que alguno de ellos
haga de la cosa común, hasta que el bien se liquide o
experimente modificación la situación de la ocupación(37).

En este sentido, resulta justificada la pretensión de un

condómino que no aprovecha un inmueble común, con
referencia a la indemnización por esa falta de aprovechamiento
cuando lo utiliza exclusivamente otro condómino, en esa
situación, el valor locativo constituye una indemnización de los
daños provocados a la actora por la privación del
aprovechamiento de los inmuebles, ya sea por no poder
ocuparlos personalmente o por no poder obtener las rentas
respectivas, por ejemplo, ofreciéndolos a terceros en
locación(38).

La oposición de uno o varios de los condóminos al uso de la

cosa común debe ser expresa; la constitución en mora en el
pago del valor locativo al condómino que encuentra en uso y
goce del bien requiere la interpelación o reclamo de cobro
porque la pasividad del condómino no ocupante implica tácito
consentimiento de la utilización exclusiva del bien(39).

En consecuencia, la obligación de pagar un canon mensual

por la ocupación de la cosa común, surgirá a partir de la
interpelación en tal sentido emanado de los condóminos
disconformes con dicha situación(40).

El CCyCN, en su art. 1988, siguiendo los lineamientos del

Proyecto de 1998, sintetizó en forma adecuada la pacífica
jurisprudencia y doctrina vigente.

2.1.2.3. Derecho de gozar la cosa común

El derecho de condominio confiere a sus titulares no sólo el

derecho de usar la cosa sino también de gozar de ella, es
decir, obtener los frutos naturales o civiles que pudiera
producir. Sin embargo, esa facultad no corresponde
individualmente a cada uno de los condóminos sino que, por
tratarse de un acto de administración, queda regido por las
normas contenidas que regulan el condominio.

El principio sentado en el art. 1986, antes referenciado, es

que todos los condóminos pueden usar y gozar la cosa común;
cuando este goce es imposible por la naturaleza de la cosa o
por desacuerdo entre los condóminos, resulta de aplicación el
art. 1993: "Si no es posible el uso y goce en común por razones
atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los
condóminos, éstos reunidos en asamblea deben decidir sobre
su administración"(41).

En efecto, el uso y goce común o la explotación común de la

cosa será posible o no por la calidad del objeto o por la
oposición de uno o de algunos de los condóminos. Si, a su vez,
estos últimos no hacen uso de la facultad que tienen de pedir la
división cuando ello es posible, los condóminos deberán
proveer a la administración de la cosa, dentro de cuyas
previsiones cabe incluir también la posibilidad de alquilarla
(típico acto de administración), decisión que deberá ser tomada
en una asamblea convocada al efecto.

Las reglas del Código en esta materia son claras y ter-

minantes: no sólo se prohíbe a cada condómino
individualmente efectuar actos de administración de la cosa
común, sino que ni siquiera podría, sin el consentimiento de los
demás, alquilar la cuota parte ideal que le pertenece, solución
perfectamente lógica desde que el derecho del condómino no
se ejerce sobre una parte materialmente determinada de la
cosa común.

En consecuencia, la locación celebrada por uno de los comu-

neros es ineficaz y no produce efecto alguno ante la ausencia
de legitimación en lo que concierne a los condóminos omitidos,
a quienes el negocio les es inoponible(42), salvo que mediara
ratificación por parte de ellos o por la legitimación sobreviniente
que se produce si cesa el obstáculo que paraliza la eficacia
propia del acto.

Es de hacer notar que, por tratarse de un supuesto de

cotitularidad, las decisiones que se tomen respecto de la
administración de la cosa común deben ser consensuadas y
resultas por la mayoría que fija la ley (art. 1994) que en este
punto contiene importantes diferencias respecto del Código
velezano, como lo estudiamos en el apartado VII, al cual
remitimos.

2.1.2.4. Disposición material

Es importante tener en cuenta que el contenido del derecho

de condominio recibe distintas soluciones según se trate del
uso y goce que, como se vio supra se ejerce sobre toda la
cosa, o de la disposición tanto material como jurídica de ella.

Respecto de las facultades de disposición hay que analizar

separadamente las que se refieren a la cosa objeto del derecho
real de aquellas que corresponden con relación a la parte
indivisa. En este apartado analizaremos las primeras, es decir
las que se ejercen sobre la cosa.

Al respecto, dispone el art. 1990: "La disposición jurídica o

material de la cosa, o de alguna parte determinada de ella, sólo
puede hacerse con la conformidad de todos los condóminos...".
En el mismo sentido, el art. 2680(43)(según DJA art. 2653) del
Código velezano prohíbe la realización de actos materiales
sobre el inmueble común sin el acuerdo unánime de todos los
condóminos(44). En una interpretación clásica dicha norma
entroniza un ius prohibendi reconocido a cada condómino en
defensa de su propio derecho real sobre la cosa común y por
mínima que sea la parte ideal que tenga puede oponerse a
cualquier alteración física que pretenda la mayoría(45).

Salvat(46)adopta una postura menos rígida que, sin

desconocer el terminante principio que sienta la norma citada,
por aplicación de las normas que regulan la situación del
edificador de buena fe con materiales propios en terreno ajeno,
se puede concluir que el condómino que ejecutó la obra sin
consentimiento de los demás tiene derecho al pago de los
costos insumidos en ella.

Sin embargo, como la misma norma lo aclara no están

alcanzados por la prohibición aquellos actos materiales
conservatorios que hubiera realizado un solo condómino, quien
podrá requerir a los demás, en proporción a sus partes, el
reembolso de los gastos en que hubiera incurrido.

En este sentido el art. 1990 hace una distinción entre las

mejoras necesarias y las mejoras útiles. Respecto de las
primeras, definidas en el art. 1943, inc. d), no se requiere
acuerdo para realizarlas, se trata de actos materiales sin los
cuales la cosa no podría ser conservada, es decir que son
indispensables para la existencia, integridad o
aprovechamiento del objeto del condominio que beneficia a
todos los condóminos; en cuanto a las mejoras útiles (art. 1984,
inc. e]) que sirvan para el mejor aprovechamiento de la cosa,
también pueden ser realizadas por cada condómino a su
costa(47).

Aun cuando la construcción o las mejoras realizadas en la

cosa común no hubieran contado con la autorización, expresa
o tácita, de los restantes condóminos, éstos deben rembolsar el
valor de los materiales y mano de obra utilizados que
beneficiaron la propiedad y aumentaron su valor. Es una
consecuencia del principio de contribución a los gastos de
conservación y reparación de la cosa común y de las mejoras
necesarias dispuestos en el art. 1991, que agrega que cada
condómino debe: "reembolsar a los otros lo que hayan pagado
en exceso con relación a sus partes indivisas. No puede
liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho. El
condómino que abona tales gastos puede reclamar intereses
desde la fecha del pago".

En este punto cabe destacar que, si bien el art. 1991 se

relaciona con los arts. 2685 y 2686 (según DJA arts. 2658 y
2659) del CCiv., tiene diferencias sustanciales por cuanto la
nueva norma señala que el obligado al pago de las mejoras no
puede liberarse de su obligación por la renuncia a su derecho.
Al respecto el citado art. 2685 dispone: "Todo condómino
puede obligar a los copropietarios en proporción de sus partes
a los gastos de conservación o reparación de la cosa
común; pero pueden librarse de esta obligación por el
abandono de su derecho de propiedad" (el resaltado nos
pertenece).
 Otra novedad que introduce el art. 1991 es establecer desde
que momento se adeudan los intereses por los gastos de
reparación o mantenimiento.

Por otra parte, a diferencia de lo legislado en el art. 2686 del

CCiv. de Vélez, el CCyCN no hace referencia al derecho de
retención que puede ejercer el comunero ante la falta de pago
de uno de los condóminos.

Es evidente que cuando uno sólo de los condóminos contrae

una deuda con un tercero, frente al acreedor sólo está obligado
el condómino que la contrajo, sin perjuicio de la acción de
repetición que luego puede ejercer y que se funda en la idea de
una gestión útil de un negocio común, resultando suficiente,
para el caso, que el negocio hubiera resultado útil, aunque no
se hubieran obtenido beneficios(48).

¿Cuál es la proporción en la que deben colaborar los

condóminos? En la proporción de su derecho. Al respecto cabe
recordar que el art. 1983 presume que las partes son iguales,
cuando ellas no han sido establecidas según otros valores (49).

2.1.2.5. Disposición jurídica

En cuanto a los actos de disposición jurídica sobre la cosa,

dada la pluralidad de sujetos, el art. 1990 (en consonancia con
el art. 2682 del Código velezano) ratifica el principio según el
cual debe haber conformidad de todos los condóminos para
que los actos realizados en tal sentido sean válidos. La tacha
de nulidad que pesa sobre los actos dispositivos realizados
respecto de la cosa común por uno o algunos condóminos no
es absoluta por cuanto el art. 2683 (según DJA art. 2656) del
CCiv. reconoce eficacia a la enajenación cuando por el
resultado de la división la cosa común le fuere adjudicada
íntegramente al vendedor. El mismo principio se mantiene en el
CCyCN pero incluido entre las disposiciones generales: "Si
quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo
adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda
convalidada" (principio de convalidación del art. 1885).
 De allí que es posible que un condómino contrate con un
tercero la venta de toda la cosa, la cual esparcialmente ajena,
con el convencimiento que a la fecha de la escrituración y
entrega del inmueble habrá adquirido la parte restante ya sea
por división del condominio o por compra de la parte de los
demás condóminos.

a) Venta de la cosa común

Dada esta situación podría suceder que el tercero conozca

que la cosa esta sujeta a derecho real de condominio a pesar
de lo cual se realiza el negocio jurídico sujeto a la condición de
que el condómino enajenante adquiera la totalidad del
inmueble, lo cual se deja expresado en el instrumento
respectivo. Si dicha condición no llegara a cumplirse, el acto
dispositivo se tiene por no celebrado.

Si por el contrario nada se hubiera pactado al respecto y el

negocio obligacional consiste en un boleto de compraventa, no
cabe otra solución inicial que su nulidad, salvo ratificación por
los restantes condóminos, teniendo en cuenta que la venta de
cosa parcialmente ajena se convalida por las mismas vías que
si la cosa fuera totalmente ajena. También se produce un
supuesto de eficacia superviniente cuando el todo enajenado le
tocase en su lote al condómino enajenante(50).

La nulidad puede ser invocada por el adquirente, siempre

que no se hubiera obligado a esperar el resultado de la división
del condominio, es decir que esa enajenación de todo el
inmueble no puede convertirse en acto de disposición de la
cuota parte ideal(51).

El art. 1008 del CCyCN admite la contratación sobre bienes

ajenos sujeto a las siguientes reglas: "Si el que promete
transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está
obligado a emplear los medios necesarios para que la
prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite,
debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos
cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. El que
ha contratado sobre bienes ajenos como propios es
responsable de los daños si no hace entrega de ellos".
 La jurisprudencia ha resuelto que cuando se promete
transferir el dominio de una cosa total o parcialmente ajena, el
promitente queda comprometido a procurar las ratificaciones
necesarias y remover los obstáculos que impidan cumplir dicha
obligación de hacer. Si la condena a cumplir la obligación
contraída resulta material o jurídicamente imposible se
convierte en una obligación de pagar daños e intereses
conforme con los arts. 628, 289, 1187 y 1329 del CCiv.(52).

En el caso que el vendedor por boleto se hubiera obligado a

obtener la conformidad de los restantes condóminos, llegado el
momento de la escrituración, si aquéllos no comparecieran, no
hay forma de compelirlos a hacerlo puesto que ellos son ajenos
al acto jurídico del cual surge la obligación de escriturar, por lo
cual el negocio deberá resolverse con las indemnizaciones
correspondientes, ya sea que se hubieran pactado en el mismo
contrato o las que se deriven de los perjuicios efectivamente
causados.

Igual solución cabe en el supuesto que nada se hubiera

previsto en el boleto respecto de la conformidad de los
condueños, sólo que en esta situación si el vendedor hubiera
actuado de mala fe, cabría, además, la acción penal por
estelionato.

Es importante destacar que, al igual que en el supuesto del

dueño en la venta de cosa ajena, el acto de enajenación
realizado por un condómino es inoponible a los restantes (53),
quienes no están pasivamente legitimados ante cualquier
acción que intente el adquirente tendiente al cumplimiento del
contrato.

Cabe aclarar que si el boleto de compra venta fue firmado

por uno solo de los condóminos pero al acto escritural
concurren todos, se está dando la ratificación prevista en el
art. 1025 del CCyCN mediante la cual los restantes comuneros
aceptan el negocio jurídico como propio, asumiendo el rol de
parte vendedora.

Es indistinto en este supuesto que los condóminos concurran

por sí o en representación de los demás o que se hubiera
otorgado poder suficiente a un tercero para que los represente
en ese acto.

La obligación de escriturar es una obligación de hacer y

como tal indivisible. De allí que cuando sean varios los
vendedores o los compradores todos deben suscribir la
escritura pública que valdrá como título suficiente para la
transmisión del derecho real. Ello así por cuanto se trata de
una indivisión impropia o imperfecta(54)que impide exigir el
cumplimiento íntegro de la prestación a cada uno de los
vendedores individualmente.

En el caso que el condómino compareciente pretendiera la

escrituración del inmueble en cumplimiento de la obligación
asumida en el boleto de compraventa, el escribano no podría
autorizarla sin la anuencia de los restantes comuneros; aun
celebrada la escritura en esas condiciones el Registro de la
Propiedad, como consecuencia de su función calificadora,
desecharía la inscripción por violar el principio de tracto
sucesivo que ordena el art. 15 de la ley registral 17.801 (según
DJA E-0721).

En consecuencia, si el inmueble pertenece a varias

personas, no se podría demandar la escrituración
exclusivamente a uno de los titulares puesto que no está
legitimado para satisfacer por sí la prestación requerida. Es
necesario demandarlos a todos conjuntamente(55), puesto que
configura un litisconsorcio necesario(56).

b) Situación del comprador

En la situación descripta supra (boleto de compraventa

firmado por uno de los condóminos), estamos en presencia de
un negocio jurídico anulable que podría ser ratificado por los
otros condóminos. Si no se obtuviera dicha conformidad la
situación del comprador varía según fuera de buena o de mala
fe.

Si fuera de buena fe, aun sabiendo que la cosa era ajena y

aunque así se hubiera expresado en el contrato respectivo,
ante la imposibilidad de que el vendedor cumpla con su
obligación de hacer escritura pública, como consecuencia del
incumplimiento contractual en que aquél ha incurrido, deberá
demandar el reembolso de las sumas adelantadas en concepto
de seña o de precio de la compraventa con más las
indemnizaciones pactadas o que correspondan al perjuicio que
se le ha ocasionado.

En una situación de hecho en la cual el vendedor

demandado opuso como excepción la nulidad de la
compraventa se resolvió que dicha acción no podía ser
invocada contra el comprador inocente por cuanto "la
excepción de nulidad opuesta a la demanda de escrituración
del comprador de buena fe, contra quien le vendió una cosa
ajena, no puede constituir una excepción paralizante de la
acción... La excepción de nulidad opuesta por el vendedor de
cosa ajena no es una defensa sino una confesión de hallarse
legalmente imposibilitado de cumplir el contrato, por lo cual,
siendo responsable de los daños y perjuicios que por ese acto
nulo le ocasionó al comprador de buena fe, debe asumir la
obligación de reparar los daños causados al comprador por la
inejecución"(57).

Distinto es el caso del comprador que sabía que la cosa era

ajena por lo cual no puede alegar la nulidad del negocio de
compraventa. Se trata en el caso de la aplicación del principio
de buena fe negocial según el cual no puede quedar amparado
quien conociendo el estado jurídico del inmueble aceptó el álea
que al tiempo de la escrituración el vendedor hubiera devenido
único propietario (art. 961).

Sin embargo, cabe la acción resarcitoria cuando el

comprador de cosa ajena aceptó la promesa del vendedor de
obtener la cosa del tercero o de conseguir su conformidad para
la enajenación(58). El CCyCN recepta esta solución en el
art. 1008 antes transcripto.
 2.2. Con relación a la cuota parte

2.2.1. Facultades jurídicas

Hemos adelantado supra que respecto de la parte indivisa el

titular del derecho real de condominio se comporta como si
fuera su dueño absoluto, y en tal sentido puede enajenarla y
constituir hipoteca. Sus acreedores puedan embargarla y
ejecutarla por cuanto dicha porción integra su patrimonio.

2.2.1.1. Venta o donación

En ese sentido dispone el art. 1989: "Cada condómino puede

enajenar su parte indivisa y gravar la cosa en la medida de su
parte indivisa sin el asentimiento de los restantes condóminos.
Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el
resultado de la partición, que les es inoponible. La renuncia del
condómino a su parte acrece a los otros condóminos"(59).

Conforme analizaremos a renglón seguido la redacción dada

a esta norma soluciona cuestiones irresueltas en el Código de
Vélez y dirime discusiones doctrinales al respecto.

Con relación a la facultad de enajenar resulta terminante la

redacción dada por el codificador (tanto en el Código velezano
como en el CCyCN) cada condómino puede enajenar su parte
indivisa, sin imponer limitación alguna a la realización de dicho
acto jurídico, por lo cual puede ser ejercida en cualquier
momento y respecto de cualquier persona, sea otro
copropietario o un tercero(60), con la aclaración que siempre se
trata de actos de disposición jurídica sobre la cuota parte ideal
y no de disposición material sobre el inmueble(61).

Aclarado que el condominio es un derecho real y como tal

debe ejercerse sobre un objeto material susceptible de valor,
cuando el condómino realiza un acto de enajenación de su
cuota ideal, no está vendiendo o hipotecando una abstracción,
sino el inmueble mismo en la medida de su derecho(62),
transmitiendo al nuevo adquirente todos las facultades que
tiene sobre ella, que se analizaron supra.

Los demás condóminos resultan totalmente ajenos al acto

jurídico realizado entre el condómino que enajena su derecho
real y el comprador o donatario, quien pasa a ocupar el lugar
que tenía el vendedor en esa comunidad. Se presenta acá el
supuesto que un tercero extraño a los que originariamente
constituyeron el condominio, sea por lazos familiares o por
afinidad, pasa a compartir con ellos la cosa común.

Dada la amplitud de la facultad de disposición jurídica que

tiene el condómino respecto de su parte indivisa, los restantes
comuneros no pueden oponerse a esa enajenación(63). En el
caso de un condominio constituido por hermanos o parientes
no hay norma que impida que a través de la venta de una parte
indivisa ingrese un tercero extraño a la familia(64).

2.2.1.2. Constitución de otros derechos reales

El art. 1989 hace referencia a la enajenación, pero ello no

impide considerar la posibilidad de constitución de otros
derechos reales o personales sobre la parte indivisa.

La respuesta afirmativa cabe para el usufructo, dado que el

art. 2131 admite su establecimiento por el condómino respecto
de su parte indivisa.

En cuanto al derecho real de uso cabe poner de manifiesto

que el art. 2154 expresa: "El uso es el derecho real que
consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte material o
indivisa...", de lo que se infiere que el titular del derecho real de
condominio puede constituir derecho real de uso respecto de
su parte indivisa. En tal caso el usuario ocupa el lugar del
condómino mientras perdura el derecho real de uso, con las
limitaciones del caso que derivan de las normas que regulan el
condominio y el derecho real de uso. Entendemos que no
pueden aplicarse las mismas conclusiones respecto del
derecho de habitación (art. 2158).
 En el mismo sentido, cabe expedirse respecto de las
servidumbres toda vez que el art. 2168 señala que se
encuentran legitimados para constituir servidumbre los titulares
de derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen
por la posesión. "Si existe comunidad debe ser constituida por
el conjunto de los titulares".

2.2.1.3. Constitución de gravámenes

Con respecto a la facultad de constituir sobre la cuota ideal

un derecho real de hipoteca, establece el art. 2678 (según DJA
art. 2651) del CCiv.: "Cada uno de los condóminos puede
constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble
común, pero el resultado de ella queda subordinado al
resultado de la partición y no tendrá efecto alguno en el caso
en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea
adjudicado en licitación"; solución que obedece al carácter
declarativo de la división del condominio.

El resaltado (que nos pertenece) es para hacer notoria la

diferencia entre la solución del Código velezano y la del
art. 1989 del CCyCN; en este último, al igual que en el anterior,
se faculta a los condóminos a gravar la cosa indivisa en la
medida de su derecho, pero la diferencia consiste en que ahora
los acreedores no deben esperar hasta la partición para
ejecutar sus acreencias sino que pueden embargarla y
ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es
inoponible.

Ratificando el principio adoptado, al regular la hipoteca se

dispone: "un condómino puede hipotecar la cosa por su parte
indivisa. El acreedor hipotecario puede ejecutar la parte indivisa
sin esperar el resultado de la partición. Mientras subsista esta
hipoteca, la partición extrajudicial del condominio es inoponible
al acreedor hipotecario que no presta consentimiento expreso"
(art. 2207).

Según se desprende de la simple lectura de ambas normas,

en este aspecto la solución dada en el CCyCN es totalmente
opuesta a la prevista por Vélez(65).
 La primera connotación al respecto es que el derecho real de
hipoteca se constituye sobre la parte ideal, nunca sobre la
totalidad de la cosa de la cual cada condómino no puede
disponer individualmente.

La segunda aclaración, que surge expresamente del artículo

citado, es que la hipoteca constituida sobre la cuota parte no
queda subordinada al resultado de la división del condominio.

En caso de llevarse a cabo la partición, si la cosa común

corresponde al constituyente de la hipoteca, ésta tendrá pleno
efecto en la proporción en que se hubiera convenido(66).

Por el contrario, si a consecuencia de la partición

extrajudicial del inmueble, consentida de modo expreso por el
acreedor hipotecario (conf. art. 2207), éste queda incluido en el
lote de otro condómino, es como si nunca se hubiera
constituido el gravamen dado que opera la condición
resolutoria y la garantía se extingue.

Distinto es el caso en que el bien raíz se enajene a un

tercero extraño a la comunidad, pues aquí el gravamen
subsiste al no operar los efectos especiales de la partición.

En tanto no se efectúe la partición, ¿qué derechos tiene el

acreedor hipotecario sobre la parte indivisa?

Conforme lo analizamos en el siguiente apartado, el art. 1989

confiere a los acreedores el derecho de hacer embargar y
vender la porción ideal, por lo cual se entiende que, siendo el
hipotecario un acreedor, le cabe la regla general aplicable a
todos los acreedores, aun quirografarios, esto es: perseguir el
cobro subastando la cuota parte(67).

Por consiguiente, durante todo el período de indivisión, la

hipoteca sobre parte indivisa es plenamente eficaz y el
acreedor puede proceder a su ejecución, aunque siempre
limitada a la porción inicialmente comprometida.

2.2.1.4. Intervención del acreedor hipotecario en la

partición
 Tratándose de una hipoteca de parte indivisa, se pregunta
Machado si el acreedor podría, en resguardo de sus derechos,
intervenir en la división, a lo cual responde que eso depende de
las leyes de procedimiento, que deberán autorizarlo para que
no sea defraudado, porque en la adjudicación puede resultar
que nada le corresponda al condómino deudor(68).

El argumento de Salvat(69)en igual sentido en aún más

contundente, con apoyatura en el art. 3137 (según DJA
art. 3130) del Código de Vélez que autoriza al acreedor
hipotecario para oponerse a que los comuneros realicen acto
alguno de disposición material o jurídica que directamente
tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble
hipotecado, solución que considera justa porque tiende a
impedir el fraude a sus derechos, que podrían ser burlados —
dice el destacado jurista—, si existiera una connivencia dolosa
que no ha podido controlar al efectuarse la división. En similar
creencia participa Marina Mariani de Vidal(70), admitiendo un
espacio de intervención para los hipotecarios de parte indivisa
en el trámite de partición de la cosa.

2.2.1.5. Embargo

El art. 1989(71)al cual nos referimos supra, que autoriza la

enajenación de la parte indivisa, también acuerda a los
acreedores de cada uno de los condóminos la posibilidad
de hacerla embargar y ejecutar antes de hacerse la división
entre los comuneros. En efecto, el derecho real de condominio,
como parte del patrimonio del deudor, puede ser embargado,
medida que recaerá sobre la cuota parte que el condómino
tiene sobre la cosa común(72).

En la ejecución que se tramite al respecto no tienen

intervención los restantes condóminos, quienes deberán
soportar las consecuencias de la subasta judicial que, una vez
aprobada, incorpora al condominio a quien resulte comprador.

Sin perjuicio de la licitud del embargo y posterior venta de la

parte indivisa, hay que reconocer las desventajas económicas
que implica este procedimiento.
 VI. OBLIGACIONES DE LOS CONDÓMINOS

1. Contribución a los gastos de conservación

Los gastos que originen la reparación y conservación de la

cosa común deben ser soportados por los condóminos en la
proporción de su derecho, según lo dispone el art. 1991 del
CCyCN que, en este aspecto, concuerda con el art. 2685
(según DJA art. 2658) del CCiv., según lo adelantamos
párrafos antes. Al respecto cabe recordar que el art. 1983
presume que las partes son iguales, cuando ellas no han sido
establecidas según otros valores (1/3, 3/4, etc.).

En el supuesto de que el gasto hubiera sido realizado por un

solo propietario, los restantes condóminos deben reembolsar
no sólo el valor correspondiente a su cuota parte, sino también
los intereses que se hubieran devengado conforme lo estipula
el art. 1991. La mora se produce de pleno derecho desde el
momento que, debiendo efectuar su contribución, no lo ha
hecho.

1.1. Abandono

Conforme adelantamos supra, en este punto hay una

completa oposición entre el art. 2685 (según DJA art. 2658) del
Código velezano y el art. 1991 del CCyCN. En tanto el primero
admite la liberación del pago de la contribución al manteniendo
de la cosa común por el abandono, el nuevo régimen prohíbe
esta alternativa. Esta dicotomía produce a su vez distintos
efectos que pasamos a analizar:

1.1.1. En el Código Civil

El condómino que no quiere cumplir su obligación de

contribuir a los gastos de mantenimiento de la cosa común,
tiene la opción de librarse de ella "por el abandono de su
derecho de propiedad", según continúa el art. 2685 antes
mencionado. Al referirse la norma al derecho de propiedad,
está señalando el derecho real de condominio que se ejerce
sobre la cuota parte indivisa.

En el capítulo V del libro III el Código se refiere al abandono

como uno de los modos de extinción del dominio, en los
siguientes términos: "Se pierde también desde que se
abandone la cosa..." (art. 2607, según DJA art. 2581). Sin
embargo, dado que el condominio no se ejerce sobre una parte
material o determinada de la cosa, el abandono versa sobre la
parte indivisa. En este sentido establece el art. 2608 (según
DJA art. 2582): "El que no tiene sino la propiedad de una parte
indivisa de la cosa, puede abandonarla por la parte que tiene;
pero el que tiene el todo de la cosa, no puede abandonarla por
una parte indivisa".

El abandono requiere una manifestación de voluntad, actos

positivos y no meras omisiones, lo contrario sería transgredir el
principio según el cual el dominio (y el condominio) no se
pierde por el no uso de la cosa.

Cuando uno de los condóminos hace abandono de la cosa

en los términos del art. 2685, que venimos comentando,
¿serían aplicables las reglas del dominio en este punto? Cabe
recordar que en materia mobiliaria, producido el abandono la
cosa, ésta, en su calidad de res nullius, es susceptible de
apropiación, hasta que ello no ocurra el antiguo propietario
puede readquirir el dominio por este medio: apropiación. En el
caso de los inmuebles, dado que éstos no pueden ser
apropiados, pasan a ser bienes vacantes, susceptibles de
ocupación por el Estado.

Sin embargo, en el caso del condominio, el derecho del

condómino no versa sobre una parte determinada de la cosa
sino sobre una parte indivisa que no puede ser físicamente
determinada. De allí que, a pesar que el art. 2676 (según DJA
art. 2649) dispone que son aplicables los derechos inherentes
al dominio, dado que las disposiciones legales referidas al
abandono no son compatibles con la naturaleza del
condominio, no podría acudirse a ellas para investigar el
destino de la cuota parte abandonada por uno de los
condóminos.

El Código no trae solución específica al respecto, pero es

razonable concluir que, de la misma manera que la porción de
deuda no pagada por uno de los condóminos es absorbida por
los restantes a los fines de su cancelación total (art. 2690,
según DJA art. 2663) la cuota parte abandonada también
deberá distribuirse entre los restantes comuneros(73).

Esta solución es también la que proporciona el art. 2727

(según DJA art. 2700), incluido entre las reglas de la
medianería, al disponer que: "El vecino requerido para
contribuir a la construcción de una pared divisoria, o a su
conservación en el caso del artículo anterior, puede liberarse
de esa obligación, cediendo la mitad del terreno sobre que la
pared debe asentarse, y renunciando a la medianería".

1.1.2. En el Código Civil y Comercial

 El CCyCN, siguiendo los lineamientos del Proyecto de
Código Unificado de 1998, ha eliminado la posibilidad el
ejercicio del derecho de abandono del art. 2685, disponiendo
expresamente que el condómino "No puede liberarse de estas
obligaciones por la renuncia a su derecho" (art. 1991), lo cual
guarda relación con la solución que ha adoptado al respecto la
ley 13.512 en materia de propiedad horizontal, que se mantiene
en el régimen que la reemplaza.

A pesar de que no se admite el abandono como forma de

liberación del pago de los gastos comunes, el condómino, entre
las facultades de disposición sobre la parte indivisa que le
corresponde, tiene la de renunciar a su derecho (art. 1989). En
este punto el CCyCN no sólo ha consignado esta posibilidad
sino que además ha resuelto el problema que dicha renuncia
puede acarrear, y que había motivado distintas opiniones
doctrinales como lo consignamos en el apartado anterior.
Resuelve el art. 1989: "La renuncia del condómino a su parte
acrece a los otros condóminos".

1.2. Derecho de retención

En el supuesto de que los gastos de reparaciones o de

conservación de la cosa común hubieran sido realizados por
uno de los condóminos, "éste tendrá derecho a retener la cosa
hasta que se verifique el pago" (art. 2686, según DJA art. 2659)
al que están obligados todos los condóminos en la proporción
correspondiente a su cuota parte indivisa.

Este derecho de retención puede ser ejercido por el

propietario que efectuó el pago al momento de la liquidación
del condominio, ya sea sobre el precio de venta o sobre la
parte que le hubiera sido adjudicada al copropietario
incumplido(74).
 En distinto sentido, Coghlan(75)sostiene que el derecho de
retención se traduce en la facultad de excluir al condómino
deudor de la coposesión de la cosa común, y aun el retenedor
tiene derecho a oponerse a la partición del condominio si es
solicitada por el condómino.

Para la procedencia del derecho de retención, es necesaria

la existencia de un crédito cierto y exigible; si el crédito es
desconocido y su legitimidad no se encuentra beneficiada por
presunción legal alguna, no le asistirá al condómino el derecho
de retención por cuanto el título en que lo funda carece de
certeza(76).

El CCyCN no contiene disposición similar al respecto, sin

embargo nada obsta para que, cumplidos los requisitos de
procedencia del derecho de retención, los condóminos queden
legitimados para ejercer esa facultad en los términos del
art. 2587. Hay que recordar al respecto que
metodológicamente el CCyCN ha agrupado los principios
generales en las secciones que corresponden evitando
reiteraciones, entendemos que éste es uno de esos supuestos.

2. Deudas contraídas en beneficio de la

comunidad

El mantenimiento y conservación de la cosa común requiere

la contratación de obras o de servicios y, en general, la
asunción de obligaciones personales. Al respecto, el legislador
ha regulado separadamente el caso de deudas contraídas por
todos los condóminos de aquellas asumidas por uno solo de
ellos.
 2.1. Deuda contraída por un condómino

Cuando uno solo de los condóminos contrae una deuda con

un tercero, frente al acreedor sólo está obligado el condómino
que la contrajo, sin perjuicio de la acción de repetición que
luego puede ejercer y que se funda en la idea de una gestión
útil de un negocio común, resultando suficiente, para el caso,
que el negocio hubiera resultado útil, aunque no se hubieran
obtenido beneficios(77).

Al respecto dispone el art. 1992: "Si un condómino contrae

deudas en beneficio de la comunidad, es el único obligado
frente al tercero acreedor, pero tiene acción contra los otros
para el reembolso de lo pagado"(78). Esta posibilidad de ser
reembolsado es una consecuencia del principio de contribución
a los gastos de reparación y conservación de la cosa común
contenido en el art. 1991, que antes analizamos.

A los efectos de solicitar el reembolso de los gastos en que

hubiera incurrido, el condómino que los efectuó debe justificar
que las obras realizadas en la cosa común eran necesarias o
útiles. Aun cuando la construcción o las mejoras realizadas en
la cosa común no hubieran contado con la autorización,
expresa o tácita, de los restantes condóminos, éstos deben
reembolsar el valor de los materiales y mano de obra utilizados
que beneficiaron la propiedad y aumentaron su valor.

Puede suceder que uno de los condóminos haga uso

exclusivo de la cosa común sin que medie oposición de los
restantes comuneros. En esa circunstancia realiza, no sólo los
gastos necesarios para la reparación o mantenimiento, sino
también construcciones o mejoras en el inmueble. ¿Puede
reclamar el reembolso de dichos gastos a cada uno de los
condóminos en la proporción que les corresponde?

Las reglas del condominio regulan lo relativo a la prohibición

de hacer innovaciones materiales sin el consentimiento de
todos los otros (art. 1990), sentando el principio general que los
actos de disposición material que se realicen sobre ella
requieren conformidad de todos los condóminos. Sin embargo,
cuando se trata de mejoras necesarias no se requiere de tal
consentimiento y, en ese supuesto puede solicitar y obtener de
los demás comuneros el reembolso de lo abonado en ese
concepto.

El art. 1990 también autoriza a cada condómino para realizar

mejoras útiles que sirvan para el mejor aprovechamiento de la
cosa, pero en este caso, las obras que realice serán a su costa.

Del juego de los arts. 1990 y 1991 surge entonces la

respuesta a la pregunta que antes nos formulamos: el
condómino que hace uso exclusivo de la cosa común puede
realizar mejoras necesarias y luego solicitar a cada condómino
que contribuya en la medida de su derecho; en cuanto a las
mejoras útiles, es decir aquellas que sean de manifiesto
provecho para cualquier poseedor de ella, pueden ser
realizadas a costa del condómino que tiene el uso y goce de la
cosa. Respecto del concepto y alcance de las denominadas
"mejoras" cabe remitirse al art. 1934.

En este sentido se ha entendido que es procedente el pago

de mejoras efectuadas por algunos de los condóminos en el
inmueble cuyo dominio comparten si los accionados guardaron
silencio ante las mejoras concretadas, lo que hace presumir su
consentimiento, y sin que se hubiera acreditado que ellas no
resultaron útiles o por el contrario perjudiciales para el bien
comunitario, pues aquéllos en el ejercicio del derecho de uso y
goce de la cosa pueden hacer innovaciones materiales
mientras que no medie oposición de los otros propietarios y en
caso de haber sido realizadas, no podrían aprovecharse de las
mismas sin contribuir proporcionalmente su pago(79).

Es decir que mientras el condómino que ha realizado las

obras goza de lo edificado sin cuestionamiento o reclamo de
sus comuneros, sólo tiene un derecho potencial para
reclamarles su participación en el gasto. Recién cuando éstos
pretenden hacer materialmente suyas esas mejoras,
reclamándole por ejemplo la partición con inclusión de ellas en
el valor del inmueble a repartir, aquel derecho cobra actualidad
y la acción que le es inherente queda expedita.
 2.2. Deuda contraída por todos los condóminos

El art. 1992 dispone al respecto: "Si todos se obligaron sin

expresión de cuotas y sin estipular solidaridad, deben
satisfacer la deuda por partes iguales. Quien ha pagado de
más con respecto a la parte indivisa que le corresponde, tiene
derecho contra los otros, para que le restituyan lo pagado en
esa proporción"(80).

En este tema, el codificador hace aplicación de la normativa

imperante en materia de obligaciones, y es de aplicación
supletoria en aquellas que no se hubiese dejado constancia de
las alícuotas correspondientes a cada uno de los condóminos,
ni se hubiera pactado solidaridad.

Ante el silencio de las partes respecto de esas cuestiones,

en la relación con el acreedor los condóminos responderán
mancomunadamente por partes iguales, sin perjuicio de que
luego, entre ellos, hagan las compensaciones que
correspondan según la porción de cada uno en el condominio.

2.3. Insolvencia de los condóminos

¿Qué sucede cuando alguno de los comuneros resulta

insolvente?

El art. 2690 (según DJA art. 2663) arbitra que "su parte en la
cosa debe repartirse entre los otros en proporción al interés
que tengan en ella, y según el cual hubiesen contribuido a
satisfacer la parte del crédito que correspondía al insolvente".
Pero este artículo no puede ser interpretado literalmente sino
en relación con el art. 694 (según DJA art. 665) del Código
velezano(81), que Salvat vincula con el art. 2687 (según DJA
art. 2660)(82)y que está en aparente contradicción con el
art. 2690 antes transcripto. Decimos aparente contradicción
porque la mayoría de la doctrina ha interpretado que la norma
contiene el supuesto que el acreedor es un condómino, en
cambio, si tal calidad la ostenta un tercero resulta de aplicación
el art. 694 antes referenciado, es decir: la pérdida debe ser
soportada por el acreedor.

Atento lo regulado en el art. 2688 (según DJA art. 2661),

antes citado, la insolvencia de uno de los condóminos no
modifica la relación con el acreedor, quien sólo puede exigir a
cada uno de ellos según su parte o en igual proporción (salvo
que se hubiere pactado solidaridad).

Cuando la deuda fue satisfecha por uno de los condóminos y

luego éste pretende el reembolso de lo que hubiere pagado, si
alguno de los condóminos resultara insolvente la porción de la
deuda que a él correspondía deberá ser reliquidada en la forma
prescripta en el art. 2690 (según DJA art. 2663).

La misma solución se aplica cuando la deuda ha sido

contraída por todos los condóminos y éstos han pagado por
partes iguales a pesar que sus cuotas partes son distintas. Al
perseguir el reintegro de las sumas abonadas de más, si uno
de los condóminos resulta insolvente, la deuda se redistribuye
en la forma que señala el art. 2690(83).

El CCyCN, a diferencia del Código de Vélez, no contiene

normas específicas que resuelvan el supuesto de insolvencia
de uno de los condóminos, por lo cual entendemos que serán
de aplicación al caso las reglas generales en materia de
obligaciones de sujeto plural.

En este sentido el art. 808, respecto de las obligaciones

divisibles, contiene el principio de división según el cual cuando
hay más de un deudor (deuda contraída por todos los
condóminos) la obligación se fracciona en tantas deudas
iguales como deudores haya, siempre que el título constitutivo
no determine porciones distintas, y agrega en la última parte
"Cada una de las partes equivale a una prestación diversa e
independiente. Los acreedores tienen derecho a su cuota y los
deudores no responden por la insolvencia de los demás".

Cuando se trata de obligaciones indivisibles "cada uno de los

acreedores tiene derecho a exigir la totalidad del pago a
cualquiera de los codeudores, o a todos ellos, simultánea o
sucesivamente" (art. 816), sin perjuicio del derecho que le
asiste a quien haya pagado la totalidad de la deuda para
reclamar a los demás la cuota que les corresponde (art. 820).

3. Cargas reales: indivisibilidad

Conforme se ha analizado en los apartados anteriores,

respecto de las deudas generadas por el mantenimiento y
conservación de la cosa común, los condóminos no son
responsables en forma solidaria, salvo pacto expreso; se ha
seguido en este caso el principio según el cual la solidaridad no
se presume(84).

Dicho criterio ¿se mantiene respecto de las cargas reales?

Veamos: el art. 2689 (según DJA art. 2662) del CCiv., expresa:
"En las cargas reales que graven la cosa, como la hipoteca,
cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la
deuda". Por su parte el art. 682 (según DJA art. 653) del mismo
cuerpo legal dispone: "Cuando las obligaciones divisibles o
indivisibles, tengan por accesorio una prenda o hipoteca, el
acreedor no está obligado a devolver la prenda ni a alzar la
hipoteca en todo o en parte, mientras el total de la deuda no
fuere pagado...".

El mismo principio ha sido ha expresado en el art. 3112

(según DJA art. 3095), en cuya primera parte leemos que "la
hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a
una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de
toda la deuda y de cada parte de ella".
 En el CCyCN no hay ninguna norma que replique el art. 2689
(según DJA art. 2662) del CCiv., antes transcripto. Sin
embargo, los principios en él contenidos: indivisibilidad de la
deuda garantizada con hipoteca, se mantienen.

Por una parte el art. 814 dispone que hay indivisibilidad,

entre otros supuestos, "si lo dispone la ley" y por otra parte, en
materia de garantías reales rige el art. 2191 según el cual "los
derechos reales de garantía son indivisibles". Resulta entonces
que los derechos reales de garantía se proyectan sobre toda la
cosa que constituye su objeto y sobre cada una de sus partes,
que se encuentran igualmente afectadas a aquella seguridad.

A consecuencia de ello la totalidad de la deuda gravita sobre

la totalidad del objeto afectado, de manera tal que la división de
la deuda o su extinción parcial, no implica necesariamente la
división de la garantía ni la posibilidad de su extinción parcial,
dado que en materia de garantías reales a la obligación inicial
se le adjunta un derecho real (principio de accesoriedad). Sólo
el último es indivisible y ello supone, que hasta tanto no se
abone la totalidad de la deuda, el objeto no se verá libre del
gravamen. El deudor que pagó su parte de la obligación
principal no puede, por tanto, pretender una cancelación o
liberación parcial de la cosa y debe, en su caso, soportar su
ejecución ante el incumplimiento de otro de sus congéneres.

En cambio, la obligación principal, puede ser o no divisible, y

en su caso, mancomunada o solidaria, circunstancias que salvo
pacto expreso en contrario, no modifican la indivisibilidad de la
garantía, que se mantiene incólume respecto del objeto
comprometido(85).

Esta es la interpretación que merece el art. 2689 (según DJA

art. 2662) del CCiv.por cuanto se refiere a las cargas reales y
no a las deudas, como lo ha reconocido la Cámara de
Apelaciones en lo Civil, en pleno(86). Ésta es también la postura
adoptada por la doctrina nacional mayoritaria(87), que además
armoniza con el principio de la simple mancomunidad entre los
condóminos para el pago de las deudas comunitarias, según lo
vimos en el apartado que antecede.
 En consecuencia, a los efectos de perseguir el cobro de las
sumas adeudadas (acción personal) rige el art. 1992 del
CCyCN; cuando se trata de la acción real tendiente a la
ejecución hipotecaria, ésta, en tanto carga real, debe ser
soportada por todos y cada uno de los condóminos sin que
puedan exigir al acreedor hipotecario sólo la ejecución de su
cuota parte en el condominio.

En todo caso, resulta de aplicación lo dispuesto en el

art. 2191 cuando, en el último párrafo prevé la posibilidad de
que el juez disponga la divisibilidad de la garantía, "a solicitud
del titular del bien, siempre que no se ocasione perjuicio al
acreedor, o a petición de este último se hace a su propio
interés"(88).

3.1. Extensión a otras cargas

A pesar de que el análisis efectuado en el apartado anterior

se refiere a la hipoteca, también resulta de aplicación respecto
de otros gravámenes, como la prenda y anticresis. En efecto,
en la metodología implementada por el CCyCN el principio de
indivisibilidad de los derechos reales de garantía está inserto
entre las disposiciones comunes por lo cual resultan aplicables
a todos ellos (hipoteca, anticresis y prenda).

En cuanto a las deudas inherentes a la cosa, como tasas de

alumbrado, barrido y limpieza, contribución de mejoras (89),
tasas sanitarias, pavimento, etc., también han sido incluidas
por la jurisprudencia en el régimen especial del art. 2689(90), es
decir se mantiene el principio de indivisibilidad. La doctrina se
ha pronunciado en idéntico sentido(91).

No obstante ello, cabe recordar que en las relaciones entre

los copropietarios, las obligaciones emergentes del condominio
o las cargas reales no son solidarias, de modo que el
comunero que pagó al acreedor —en el caso, el ejecutado—, al
afrontar el total de la deuda impositiva tienen acción recursoria
contra los demás por sus respectivas cuota partes de
dominio(92).

La obligación de pago de las expensas comunes derivadas

de una unidad funcional situada en un edificio sujeto al régimen
de propiedad horizontal, también es considerada una carga a
los efectos de la norma bajo análisis. Dicha obligación es
indivisible, de tal forma que si los titulares del derecho de
propiedad horizontal fueran dos o más, en el marco de un juicio
ejecutivo se deberá pagar el total de la deuda reclamada, sin
perjuicio de que el copropietario que realiza el pago reclame la
contribución de los restantes(93).

4. Responsabilidad por daños

En los apartados anteriores hemos analizado las reglas

aplicables a la responsabilidad de los condóminos respecto del
cumplimiento de obligaciones preexistentes, o sea lo que se
conoce como responsabilidad contractual. Allí la regla es la
división de la deuda, salvo el supuesto de las cargas reales.

En materia de responsabilidad extracontractual, en el caso:

daño causado con la cosa común o por el riesgo o vicio de la
cosa resulta de aplicación el art. 1113 (según DJA art. 1085)
del Código velezano y (en el mismo sentido) art. 1757 del
CCyCN, los condóminos responderán a la obligación de
indemnizar solidariamente conforme lo dispone el art. 1081
(según DJA art. 1054) del Código de Vélez y en igual sentido el
art. 1760(94).

En las normas mencionadas quedan comprendidos dos

sujetos como responsables concurrentes del daño causado por
las cosas: el dueño y el guardián.
 Es dueño quien detenta la titularidad del derecho real,
cualquiera que fuere, en la medida que su derecho esté
inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble a los efectos
de su oponibilidad a terceros, como lo ordena el art. 1893 del
CCyCN. Para la víctima, que es un tercero, los causantes del
daño producido por un inmueble serán las personas que
figuren en dicho registro como titulares del derecho de
condominio, en lo que aquí interesa.

Cuando se trata de cosas muebles rige el principio del

art. 1895 por el cual la posesión de buena fe vale título salvo
que la cosa hubiera sido robada o perdida.

Es considerado guardián la persona que tiene, de hecho, un

poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa
que ha causado el daño; la responsabilidad no se genera por la
sola circunstancia de detentar la cosa dañosa sino por tener
sobre ella un poder fáctico de control. Por otra parte "servirse"
de la cosa es aprovecharla, de allí que también se han
sumado, en calidad de guardianes, a las personas que reciben
el beneficio económico de la cosa (art. 1758).

Para ser considerado guardián la persona debe tener: una

relación real con la cosa, sea posesión o tenencia, su vigilancia
y control o aprovechamiento económico, y un manejo
autónomo e independiente de la cosa, por lo cual quedan
excluidos los dependientes que deben seguir las instrucciones
de su patrón.

Cuando hay pluralidad de responsables (como en el caso de

condominio) se aplican las reglas de las obligaciones
solidarias, según lo dispone el art. 1751 del CCyCN.

VII. ADMINISTRACIÓN DE LA COSA COMÚN

 1. Citación y concurrencia

El CCyCN dedica el capítulo 2 del título IV (Condominio) a

establecer reglas para la administración de la cosa común
sobre la base de deliberación de todos los condóminos y toma
de decisiones por mayoría de ellos(95).

Conforme adelantamos supra, al estudiar las facultades de

uso y goce de los condóminos respecto de la cosa común,
adelantamos que, en caso de no resultar posible el uso común
o no haber consenso respecto del uso excluyente por uno solo
de ellos, es necesario deliberar y decidir acerca de la
administración.

En efecto, el uso y goce común o la explotación común de la

cosa será posible o no por la calidad del objeto o por la
oposición de uno o de algunos de los condóminos. Si, a su vez,
estos últimos no hacen uso de la facultad que tienen de pedir la
división cuando ello es posible, los condóminos deberán
proveer a la administración de la cosa, dentro de cuyas
previsiones cabe incluir también la posibilidad de alquilarla
(típico acto de administración), decisión que deberá ser tomada
en una asamblea convocada al efecto.

A tal fin "Todos los condóminos deben ser informados de la

finalidad de la convocatoria y citados a la asamblea en forma
fehaciente y con anticipación razonable" (art. 1994)(96).

¿Ello implica que, cuando alguno de los condóminos,

debidamente notificado, no concurre a la reunión en la que se
habrán de tomar decisiones que atañen a la administración de
la cosa común, dicha inasistencia impide la deliberación y
posterior toma de decisiones?

Cabe señalar que el CCyCN no contiene una disposición

similar a la inserta en el CCiv., en el art. 2703 (según DJA
art. 2676) al sentenciar: "Ninguna determinación será válida si
no fuese tomada en reunión detodos los condóminos o de sus
legítimos representantes".

Conforme con un criterio estricto, sostenido respecto de lo

dispuesto en el CCiv., el requisito de que todos los condóminos
debían estar presentes hace aparecer a éste como
(97)
insoslayable. Salvat sostiene esta posición de riguroso apego
a la letra de la ley y argumenta que lo único posible en el caso
de ausencia de alguno de los condóminos a la reunión
convocada, sería el ejercicio, por parte de los otros, del
derecho de pedir la liquidación del condominio.

En sentido contrario, Lafaille(98)opina que tal exigencia no

debe ser entendida de modo tal que la obstrucción de un solo
comunero baste para privar de eficacia a cualquier providencia
que se adopte, pues ello sería contradictorio con el régimen de
mayorías adoptado y reimplantaría el ius prohibendi. Este autor
propicia compeler al renuente por la vía judicial bajo
apercibimiento de celebrar el acto con quienes asistan, en tanto
Borda(99)interpreta la exigencia de la ley como la importancia de
la participación del condómino y que a esos efectos basta con
la citación que deja a salvo su derecho de hacerse oír, y
agrega que la inasistencia deliberada e injustificada constituiría
un abuso del derecho y desvirtuaría el principio mayoritario
adoptado.

Es decir que, a pesar de la normativa expresa contenida en

el Código velezano la doctrina la interpretó en forma flexible y
entendemos que esa ha sido la postura adoptada en el
CCyCN. En efecto si se lee la totalidad del art. 1994 se
desprende que en él se contienen dos instancias: el primer
párrafo referido a la citación a asamblea: todos los condóminos
deben estar debidamente notificados. En el segundo párrafo se
establece la forma de tomar las resoluciones, es decir las
mayorías necesarias. Y allí exige la mayoría absoluta de los
condóminos computada según el valor de las partes indivisas.

Tratándose entonces de una asamblea a la cual todos han

sido compelidos a comparecer, el número mínimo de asistentes
para que la deliberación tenga validez deberá ser el de
aquellos que representen más de la mitad del valor.
 Es decir que si la asamblea ha sido debidamente notificada,
aunque algunos condóminos no concurran, podrá celebrarse
válidamente en la medida que cuente con el quorum previsto
en la norma.

2. Toma de decisiones

Distinta es la situación para la toma de decisiones.

Estando reunidos todos los condóminos y luego de la

deliberación correspondiente, la decisión se toma por mayoría
absoluta computada según el valor de las partes indivisas, y
aclara el art. 1994 "aunque corresponda a uno solo"(100).

¿Cuál es la mayoría requerida? Dado que la mayoría no es

numérica, sino en proporción de los valores de la parte de los
condóminos en la cosa común, a los efectos de la votación,
cada uno de los votos emitidos por los condóminos tendrá el
valor que corresponda a su cuota parte, los cuales, una vez
sumados, deben conformar la mayoría absoluta que prescribe
la norma.

La ley ha previsto que si la ley o el título no disponen la

proporción que corresponde a cada uno de los condóminos, se
presume que todas son iguales (art. 1983).

¿Qué derecho les cabe a los condóminos que votaron en

minoría?

Dado que a los efectos de la administración de la cosa

común la ley ha adoptado el método de toma de decisiones por
mayoría absoluta, en la forma explicada supra, los condóminos
disidentes deben acatar esa resolución o pedir la división del
condominio. En ese caso cualquiera de los condóminos puede
solicitar un administrador judicial de la cosa común a los
efectos de su conservación y en tanto tramita la liquidación del
condominio(101).

También se ha regulado que en caso de empate: "debe

decidir la suerte" (art. 1994)(102), ello no impide que las partes
de común acuerdo decidan someter la cuestión a un arbitraje,
puesto que en este aspecto se permite la autonomía de la
voluntad de las partes, por no estar en juego el orden público.
Tampoco existe ningún impedimento para que cualquiera de
los condóminos acuda a la justicia a fin de dirimir el conflicto.

3. Frutos de la cosa

Señalamos antes (apartado V.1.3) que todos los condóminos

tienen derecho a usar y gozar la cosa común respetando el
igual derecho de los demás. Sin embargo, puede suceder que
ninguno de ellos tenga interés en su uso o que, por la
naturaleza de la cosa, resulte conveniente explotarla.

La resolución que se tome al respecto deberá ser aprobada

por mayoría de condóminos que represente más de la mitad
del valor de la cosa, previa deliberación de todos los titulares,
en la forma explicada en el apartado anterior.

Señala el art. 1995 que "no habiendo estipulación en

contrario, los frutos de la cosa común se deben dividir
proporcionalmente al interés de los condóminos".

Respecto de la división de los frutos, reitera una solución que

había sido establecida en el art. 2707 (según DJA art. 2680) del
Código sustituido, y establece la correspondencia entre su
reparto y los valores de las partes de los condóminos; sin
embargo la forma en que pueden dividirse los frutos entre los
comuneros no es de orden público, razón por la cual no existe
impedimento alguno para que los condóminos, al momento de
constituir el usufructo o la locación acuerden una forma
diferente para distribuir los frutos que genere la cosa.

Se debe estar entonces a lo que expresamente se hubiera

dispuesto sobre el punto. Sólo a falta de tales previsiones se
aplica la solución legal, que aparece como meramente
supletoria.

3.1. Legitimación para iniciar juicio por desalojo

Vencido el término del contrato de locación, o incumplidas

algunas de sus cláusulas, el juicio de desalojo ¿puede ser
iniciado por uno o algunos de los condóminos?

Al respecto se ha entendido que la simple persecución del

cobro del alquiler decidido por todos, es un acto posible para
uno de los codueños(103), dado que se trata de la persecución
de un beneficio común, acto propio del buen administrador, el
que no podría ser negado al comunero que procura el beneficio
común, en el modo de administración más sencillo posible.
Sería ilógico que la comunidad deba procurarse por cada uno
de sus integrantes la percepción de los frutos de la cosa
común, cuando el propio sistema regula la forma de obtención
y distribución de tales beneficios.

Con los argumentos reseñados se desestimó una excepción

de inhabilidad de título basada en la falta de legitimación activa
de los actores por haberse presentado a juicio tres de los
cuatro condóminos propietarios del inmueble locado(104).

3.2. Preferencia del condómino

 Si los condóminos, reunidas las mayorías antes señaladas,
acordaran el arrendamiento o alquiler de la cosa común, el
art. 2702 (según DJA art. 2675) dispone que "debe ser
preferido a persona extraña, el condómino que ofreciere el
mismo alquiler o la misma renta".

Esta norma no tiene correlato en el CCyCN, pero se

relaciona con los arts. 1987 y 1988 que establecen la
posibilidad de acordar el uso de la cosa común en forma
exclusiva y excluyente por uno solo de los condóminos,
supuesto en el cual debe indemnizar a los otros, a partir de la
oposición fehaciente, el valor del daño que les provoca no
haber percibido rentas o frutos conforme la regla del uso
común(105).

En todo caso, el derecho a reclamar el valor locativo(106)se

fundamenta en la facultad que tienen todos los condóminos, en
sus respectivas proporciones, de percibir los frutos de la cosa
común, aunque los reclamantes no tengan interés en usar el
inmueble en forma directa.

4. Designación de administrador

A los fines de sacar provecho de la cosa común, los

condóminos pueden arrendarla o explotarla por sí mismos o
designar uno o varios administradores para que desempeñen
tal labor, a cuyo efecto será aplicable el régimen de quórum y
de mayoría que analizamos supra.

A los fines de la remoción del administrador también se

deberá respetar la mayoría absoluta que ordena la ley.

El art. 2701 (según DJA art. 2674) del CCiv. dispone: "El
condómino que ejerciere la administración será reputado
mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones sobre
el mandato, y no las disposiciones sobre el socio
administrador". La norma pretende, en su parte final, hacer
claramente la distinción entre condominio y sociedad, de allí la
aplicación supletoria al caso de las normas del mandato.

La norma citada subsume el supuesto de administración por

uno o varios condóminos; dicha administración ¿puede ser
desempeñada por un extraño a los intereses comunes? La ley
no regula expresamente este supuesto pero, por aplicación de
las normas del mandato, puede ser designado en tal carácter
cualquier persona capaz para suscribir ese contrato típico, y, lo
que resulta más importante, que reúna las condiciones de
idoneidad necesarias para llevar adelante la explotación de la
cosa común.

En el CCyCN no existe normativa al respecto, sin embargo al

disponer el art. 1993 que los condóminos deben decidir sobre
la administración de la cosa común, deja la suficiente libertad
para que ellos dispongan si la función de administrador la
cumple alguno de los condóminos o designan a un extraño, y
ese tercero que actúa en nombre de ellos será un
representante voluntario, o sea un mandatario en los términos
del art. 1319.

Los actos jurídicos celebrados por el administrador

designado, sea éste un condómino o un extraño, en nombre de
los condóminos, obliga a éstos respecto de terceros, sin
embargo, la doctrina no es unánime acerca de la solidaridad o
divisibilidad de las obligaciones contraídas con el
administrador.

En el régimen del condominio del CCiv. la regla es la

divisibilidad de las deudas contraídas en pro de la comunidad
conforme el art. 1992 que prevé el supuesto de obligaciones
asumidas, frente a terceros, por uno de los condóminos o por
todos conjuntamente(107).

En el Código de Vélez el art. 1945 (según DJA art. 1919), al

regular las obligaciones del mandante, establece "Si dos o más
personas han nombrado un mandatario para un negocio
común, le quedarán obligados solidariamente para todos los
efectos del contrato". La nota del artículo mencionado aclara
que "cada mandante ha elegido al mandatario para un negocio
propio, y queda por lo tanto obligado al servicio. No sucede lo
mismo cuando el mandatario contrata con un tercero, a nombre
de dos o más mandantes. Respecto de estos terceros, la
obligación del mandatario entra en las condiciones de las
obligaciones mancomunadas, y los terceros no pueden decir
que los mandantes les están solidariamente obligados, si así
no se obligaron expresamente".

Resulta entonces que en el régimen del CCiv., a pesar de

que las deudas contraídas entre los condóminos y los terceros
son divisibles, el art. 1945 regula las relaciones entre los
condóminos mandantes y el administrador mandatario, o sea la
relación interna del mandato(108).

En el CCyCN no se hace esta distinción entre deudas

contraídas entre los condóminos y/o con terceros y aquellas
existentes respecto del mandatario (si lo hubiere). En
consecuencia, dado que la solidaridad no se presume y debe
surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la
obligación, según dispone el art. 828, cuando los condóminos
han designado un administrador de la cosa común, las deudas
que con él contraigan quedan regidas por el principio de
divisibilidad.

5. Percepción de frutos

Cuando los condóminos han decidido la explotación o

arrendamiento de la cosa común, los frutos que se producen en
consecuencia deben ser distribuidos entre los titulares en
proporción a su parte indivisa. Sin embargo, el art. 1995 acepta
que esta solución se aplica en tanto no hubiera estipulación en
contrario(109).

En el supuesto de que uno o algunos condóminos hubieran

percibido los frutos, el art. 2691 (según DJA art. 2664) del
Código velezano estipula que "Cada uno de los condóminos es
deudor de los otros, según sus respectivas partes, de las
rentas o frutos que hubiere percibido de la cosa común, como
del valor del daño que les hubiese causado". Es decir que esta
norma autoriza la percepción individual de los frutos, sin
perjuicio del deber posterior de distribuirlos según lo convenido
o de conformidad con la cuota parte en el condominio.

De allí que, frente a los deudores por alquileres o

arrendamientos, cada uno de los condóminos puede perseguir
su cobro, sin que pueda oponérsela la falta de legitimación al
respecto; la forma de distribución de esos frutos es una
cuestión intracomunitaria: el condómino responde a sus pares y
no a los terceros con quienes se hubiera contratado.

En el CCyCN no hay una norma expresa que disponga en el

sentido que lo hacía Vélez, sin embargo la solución es
aplicable en el nuevo régimen por aplicación de las reglas
referidas a las obligaciones de sujeto plural (arts. 811, 847 y
concordantes).

VIII. EXTINCIÓN DEL CONDOMINIO

1. Modos generales

En el capítulo III, apart. V, nos hemos referido a los modos

generales de extinción de los derechos reales, ya sea por
desaparición física de la cosa sobre la cual recae el derecho o
por la disposición jurídica que se hiciera de ella, que damos
aquí por reproducidos, en la medida que resultan aplicables al
condominio. Al estudiar el derecho real de dominio, también
nos hemos referido a su extinción, reglas que también resultan
adecuadas para el condominio teniendo en cuenta que el
art. 1984 dispone "Las normas que regulan el dominio se
aplican subsidiariamente a este Título".

Además de las formas generales de extinción a las que nos

referimos supra, existen otras específicas en esta materia:
consolidación del dominio en cabeza de un solo titular y
división de la cosa común.

El primer supuesto se da cuando uno de los condóminos se

convierte en único titular del derecho real, desaparece de tal
modo el condominio (en cuanto supone pluralidad de titulares)
y estamos en presencia de un derecho de dominio (único
titular).

El art. 1998 del CCyCN contempla este supuesto al que

también lo considera partición. De ese modo y por aplicación
de las reglas que rigen dicho acto, el condómino que adquirió
las otras partes del condominio será considerado como
propietario exclusivo de la cosa desde el origen de la indivisión
(cfr. arts. 1906 y 2403). La totalidad de la cosa la puede
adquirir por un acto a título oneroso, en el caso que le adquiera
a los restantes comuneros su parte indivisa por un precio en
dinero, o bien por un acto a título gratuito, es decir en el
supuesto que los restantes comuneros decidieran donar su
parte indivisa adquiriendo uno de los condóminos el 100% de la
cosa, por lo que deviene propietario de toda la cosa.

La segunda posibilidad que dejamos planteada en aquella en

la cual, uno o varios condóminos, haciendo uso del derecho
que confiere el art. 1997, solicita la división de la cosa común.

2. División de la cosa común

 En principio, el condominio tiene como carácter natural su
divisibilidad. En este sentido el art. 1997 establece que
"Excepto que se haya convenido la indivisión, todo condómino
puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa. La
acción es imprescriptible"(110).

La indivisión puede ser convencional, como en el supuesto

mencionado supra y el contenido en los arts. 1999(111)y
2000(112), o legal, esto es: "cuando la ley prohíbe la división de
una cosa común..." (art. 2004). La indivisión convencional es
temporaria en tanto que la forzosa es perpetua.

3. Cláusulas de indivisión

Teniendo en cuenta que el principio es la divisibilidad del

condominio, las cláusulas contractuales o legales tendientes a
la indivisión deben ser interpretadas en forma restrictiva,
quedando acotadas a las que el código autoriza; fuera de ellas
no hay otras causales de indivisión.

3.1. Convencionales

El art. 1999(113)ratifica el principio de divisibilidad del

condominio cuando dispone: "El condómino no puede renunciar
a ejercer la acción de partición por tiempo indeterminado", pero
le es permitido convenir la suspensión de la división por un
término que no exceda de diez años. Si se ha pactado un plazo
inferior, puede ser ampliado hasta alcanzar el máximo legal; en
cambio, si se ha convenido un plazo mayor de diez años, éste
quedará reducido a ese máximo legal, según lo establece el
art. 2000.
 Es importante destacar que la norma no habla en este caso
de indivisión del condominio sino desuspensión del derecho de
pedir la división.

En este punto es importante señalar la diferencia con

el CCiv. en el art. 2693 (según DJA art. 2666): "Los
condóminos no pueden renunciar de una manera indefinida el
derecho de pedir la división; pero les es permitido convenir en
la suspensión de la división por un término que no exceda de
cinco (5) años, y derenovar este convenio todas la veces que lo
juzguen conveniente". Según se desprende de la simple lectura
de ambos textos, no sólo es diferente el plazo legal
establecido, sino que en el Código velezano este plazo es
renovable en tanto que en el CCyCN el plazo de diez años
funciona como tope máximo.

El legislador ha querido contemplar situaciones fácticas en

las que no resulta conveniente una división prematura, por
ejemplo, en el caso de explotaciones agroindustriales, en las
que se requiere cierto tiempo para poner en marcha la
producción. En estos casos los condóminos podrán acordar no
dividir el condominio durante un plazo no mayor de diez años.

Cuando se ha convenido la indivisión sin plazo o por un

término mayor al legal autorizado, el término de suspensión de
la división debe reducirse a diez años, vencido el cual renace la
facultad de pedir la división en los términos del art. 1997.

La norma que analizamos también admite la prórroga de ese

plazo, opción que deberá utilizarse al vencimiento del término
ya pactado, o convenirse con anticipación pero computarse a
partir de la finalización del primero, siempre teniendo en cuenta
que el límite máximo es de diez años.

3.2. Testamentarias
 El art. 2694 (según DJA art. 2667) del CCiv. agrega que
"Cuando la copropiedad en la cosa se hubiere constituido por
donación o por testamento, el testador o donante puede poner
la condición de que la cosa dada o legada quede indivisa por el
mismo espacio de tiempo".

En el CCyCN no existe una disposición de ese tenor, sin

embargo nada impide que en el contrato de donación se inserte
una cláusula que imponga la condición de mantener indivisa la
cosa donada en condominio dado que el art. 1997 acepta la
existencia de cláusulas de indivisión, pero esta indivisión está
destinada a durar sólo diez años. Lo mismo puede decirse
acerca de una cláusula testamentaria que prevea la indivisión
(siempre temporal) de la cosa común.

IX. PARTICIÓN

El art. 1996 del CCyCN establece "Rigen para el condominio

las reglas de la división de la herencia, en tanto sean
compatibles".

En el mismo sentido el art. 2698 (según DJA art. 2671) del

Código de Vélez establece que: "Las reglas relativas a la
división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los
efectos que produce, deben aplicarse a la división de cosas
particulares".

Deben distinguirse aquí dos etapas: 1º) el ejercicio del

derecho de los condóminos de pedir la división del condominio
y 2º) la partición propiamente dicha. La primera es la acción
judicial de división del condominio, la segunda, la ejecución de
la sentencia recaída en el juicio.

Es aquí cuando se visualizan los efectos prácticos de

separar el condominio de la comunidad hereditaria, como lo
hicimos supra (apartado V.1.1.). Cuando lo que se persigue es
la división del condominio, el proceso se inicia ante el juez que
corresponda al lugar de ubicación del inmueble; en tanto que,
si lo que se pretende dividir es una comunidad hereditaria,
resulta competente el juez de la sucesión, formando incidente
dentro de esta última.

Es necesario tener presente que, en principio, la división de

la cosa común no requiere la intervención judicial, pudiendo
ella realizarse en el momento y forma que los condóminos
acuerden por unanimidad (art. 2369)(114).

Sin embargo, el art. 2371 enumera los casos en los cuales la

partición debe ser judicial: 1º) cuando haya menores, incapaces
o ausentes; 2º) cuando terceros, fundándose en un interés
jurídico, se opongan a que se haga la partición privada, 3º)
cuando no hubiera acuerdo en hacer la división privada.

1. División en especie

Cuando las cosas sobre las que recae el derecho de

condominio permiten la división en especie, ninguno de los
copartícipes puede exigir su venta, conforme lo dispone el
art. 2374(115). Y agrega: "En caso contrario, se debe proceder a
la venta de los bienes y a la distribución del producto que se
obtiene. También puede venderse parte de los bienes si es
necesario para posibilitar la formación de los lotes".

En efecto, la división en especie (o directa) es la que mejor

respeta los intereses de todos los condóminos, evitando
trámites engorrosos y gastos que, en definitiva, se detraen de
lo que corresponde a cada uno de ellos. Por otra parte, los
valores que pueden obtenerse en una venta privada, en
general son superiores a los que resultan en la subasta.

Claro está que la división en especie no sólo debe ser

posible sino también cómoda, según lo ha resuelto
reiteradamente la jurisprudencia(116). En este mismo sentido el
art. 2375 expresa: "Aunque los bienes sean divisibles, no se los
debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de
las partes"(117), y en su segunda parte concede la opción de que
la cosa sea adjudicada a uno de los copartícipes
compensándose en dinero la diferencia entre el valor de los
bienes y el monto de las hijuelas.

Las disposiciones antes transcriptas toman en cuenta no sólo

la posibilidad física de división de las cosas, sino
fundamentalmente la divisibilidad jurídica de ellas. Hay cosas
cuya división en especie es materialmente imposible, por
ejemplo: un automóvil, un animal. Hay otras que, aun siendo
factible su fraccionamiento, éste resulta antieconómico, como
sucedería con un diamante, un establecimiento rural o parcelas
que no respeten las medidas mínimas que se establecen en las
distintas zonas del país. En los ejemplos citados o en otros
supuestos semejantes es necesario evitar la pérdida de valor
que produciría el fraccionamiento, con el agravante, en el caso
de la unidad productiva mínima, de resultar antirreglamentario.

Sin embargo, aun en estas situaciones es posible que los

condóminos, de común acuerdo, adjudiquen la cosa a uno de
ellos, quien deberá compensar el valor de ella en dinero o con
otros bienes, a favor del que recibe menos(118).

Párrafo aparte merece el caso de un edificio construido en

altura, dividido físicamente en pisos y/o departamentos, cuya
titularidad está en cabeza de dos o más personas, quienes
detentan un derecho real de condominio. En ese supuesto, una
de las formas posibles de división es someter el edificio al
régimen de la propiedad horizontal, antes regulado por la ley
13.512 y hoy legislado como derecho real en el título V del
CCyCN, en tanto las distintas unidades cumplan los requisitos
legales, que estudiaremos al desarrollar el derecho real de
propiedad horizontal.

El art. 9º de la ley 13.512 presupone que el reglamento será

acordado y redactado por los miembros del consorcio, previo
debate y votación(119); en realidad dicho estatuto será redactado
por los copropietarios del edificio o futuros consorcistas. En el
mismo sentido el art. 2038 del CCyCN dispone que "A los fines
de la división jurídica del edificio, el titular de dominio o los
condóminos deben redactar, por escritura pública, el
reglamente de propiedad y administración...." (el destacado nos
pertenece).

Una vez redactado el Reglamento de Propiedad y

Administración, e inscripto en el Registro de la Propiedad
Inmueble, los condóminos podrán adjudicarse las distintas
unidades funcionales (división en especie) o proceder a su
venta.

2. División en dinero

La división en especie requiere, en principio, acuerdo

unánime de los condóminos. En el supuesto de desacuerdo
sobre las adjudicaciones individuales de lotes, o cuando la
cosa común resultara física o jurídicamente indivisible, a los
efectos de dividir el condominio, procederá su venta y la
posterior distribución de las sumas obtenidas, según la
proporción que corresponda a cada uno de los comuneros.

La división en dinero no requiere trámite judicial, en la

medida que los condóminos hubieran consensuado al respecto;
por el contrario es suficiente con que uno de los herederos se
incline por la partición en especie para que así se haga(120),
supuesto en el cual la división se hará judicialmente. En uno u
otro caso es necesaria una tasación previa de los objetos a
enajenar para luego proceder a la venta en forma privada
(habiendo acuerdo) o a la subasta judicial.
 3. División mixta

Es frecuente que, una vez acordada la división en especie, la

adjudicación que se hace a cada uno de los condóminos no
represente el porcentaje exacto que tenían en el condominio,
por lo cual es necesario compensar en dinero la porción
faltante hasta igualar su derecho.

Esta forma de partición es denominada división mixta por

cuanto combina la división en especie y aquella que se hace en
dinero.

4. Partición provisional

El Código establece que la partición se reputará meramente

provisional, cuando los condóminos sólo hubiesen hecho una
división de goce y uso de las cosas, dejando subsistir la
indivisión en cuanto a la propiedad, pero tal partición, bajo
cualquier cláusula que se haga, no obstará a la demanda de la
partición definitiva que solicite alguno de ellos; esta regla queda
establecida en el art. 2370 del CCyCN y art. 3464 (según DJA
art. 3433) del CCiv.

En realidad, no se trata de una partición propiamente dicha,

sino de una adjudicación de partes físicamente determinadas
de la cosa común, a los efectos de su uso y goce exclusivo por
cada uno de los condóminos. El mejor ejemplo para entender
esta situación es aquella que se generaba con anterioridad a la
sanción de la ley 13.512 (según DJA E-0322).

Un edificio construido en altura que consta de distintos pisos

o departamentos puede tener distintos dueños, titulares del
derecho real de propiedad horizontal, sólo a partir de la ley
13.512 (según DJA E-0322), en la medida que el edificio queda
sujeto a ese régimen. De no ser así, el edificio en su conjunto
podrá pertenecer a un único dueño (dominio) o a varios
(condominio). En este último supuesto los condóminos, sin
afectar el edificio a la horizontalidad, pueden adjudicarse el uso
y goce de los distintos pisos o departamentos, sin perjuicio que
cada uno de ellos mantiene sobre la totalidad del edificio una
cuota parte indivisa.

Ello implica que cada condómino tendrá las facultades y

obligaciones derivadas de ese derecho real y, por lo tanto, no
puede vender su departamento puesto que su derecho no
recae sobre la cosa físicamente determinada sino sobre una
parte ideal. No ha habido división del condominio que le ponga
fin al estado comunitario.

Por ello, la última parte del art. 2370 deja a salvo el derecho
de los condóminos para pedir la división definitiva de la cosa
común.

5. Acción de división del condominio

Es necesario tener presente que, en principio, la división de

la cosa común no requiere la intervención judicial, pudiendo
ella realizarse en el momento y forma que los condóminos
acuerden por unanimidad (art. 2369).

Acordada la división extrajudicial podrá pedirse su

homologación, "el juez, previas las ratificaciones que
correspondieren y las citaciones necesarias en su caso,
resolverá aprobándola o rechazándola, sin recurso alguno",
según lo dispone el art. 678 (según DJA art. 674) del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (según DJA U- 0692).

Sin embargo, como señalamos antes, la ley enumera los

casos en los cuales la partición debe ser judicial: 1º) cuando
haya menores, 2º) cuando terceros, fundándose en un interés
jurídico, se opongan a que se haga la partición privada, 3º)
cuando no hubiera acuerdo en hacer la división privada
(art. 2371).

El art. 5º del CPCCN fija las reglas de competencia, en este

sentido el inc. 1º ordena que cuando se ejerciten pretensiones
reales sobre inmuebles, será competente para entender en la
causa, el juez del lugar en donde esté situada la cosa. Si éstas
fuesen varias o una, pero situada en diferentes
circunscripciones judiciales, será el del lugar de cualquiera de
ellas o de alguna de sus partes, siempre que allí tenga su
domicilio el demandado.

Esta regla que fija la competencia ubica la acción de división

del condominio entre las acciones reales, poniendo punto final
a una vieja controversia acerca de la naturaleza jurídica de esta
forma de extinción del condominio(121).

En el mismo sentido se dispone respecto de las cosas

muebles, o muebles e inmuebles conjuntamente (inc. 2º).

5.1. Requisitos de procedencia de la acción

El primero de los requisitos ineludibles para el progreso de la

acción es que exista un condominio divisible(122).

En caso de que no existiera condominio o que se pusiera en

discusión su existencia, no se podrá hacer lugar a la división de
un derecho que las partes no reconocen. Puede suceder que
uno de los condóminos hubiera intervertido su título y pretenda
ser dueño exclusivo de la totalidad de la cosa, en esa situación
habrá que establecer en primer término la calidad del derecho
que ostenta.

A los fines de la usucapión, los actos de posesión exclusiva

que ejerce el condómino sobre el inmueble común deben ser
inequívocos, de modo que deba descartarse la hipótesis de un
mero reparto de uso. Como señala Borda(123), si quien pretende
usucapir es un condómino con exclusión de los demás, el
problema se agudiza, puesto que, como el condominio
frecuentemente es administrado por uno de los condóminos,
éste se comporta exteriormente como dueño exclusivo de la
cosa, aun cuando reconozca en los restantes el derecho que
les corresponde.

Si bien se produce la extinción del condominio cuando uno

de los condóminos se convierte en propietario exclusivo de la
cosa común por haberla poseído para sí durante el tiempo y en
las condiciones requeridas por los arts. 1899 del CCyCN y
4015 y 4016 (según DJA arts. 3973 y 3974) del CCiv., para que
ello suceda es preciso acreditar, además de los recaudos
señalados, el momento en que se produjo la interversión del
título por parte de quien dice poseerla en su totalidad(124).

El condominio debe ser divisible. Si hubiera cláusulas

convencionales o testamentarias de indivisión o ésta hubiera
sido dispuesta por ley, la acción no puede prosperar. Cuando el
inmueble común está afectado al régimen de bien de familia
¿es posible la división del condominio?

El sometimiento de un inmueble a dicho régimen no conlleva

un estado de indivisión del condominio, sin embargo, para que
proceda la partición es necesario desafectar previamente el
inmueble(125).

La legitimación activa y pasiva corresponde a los

condóminos. La plenitud de legitimación se logra cuando la
acción es promovida por todos, o contra todos los comuneros.
Se trata, en el caso, de un litisconsorcio necesario, en el cual
es deber del juez integrarlo mediante la citación de todos los
comuneros, de lo contrario la sentencia que recayera en la
causa no hará cosa juzgada con relación a los no citados.

El derecho de condominio que se pretende dividir, ¿debe

estar inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble?

El art. 1893(126)implementa la anotación registral al solo

efecto de su oponibilidad a terceros; entre las partes el derecho
real se constituye extrarregistralmente, cumplimentando los
requisitos de título suficiente y modo (tradición). Dado que la
acción de división del condominio prevista en el art. 1997 se
entabla con los titulares del derecho real (y no con terceros) es
irrelevante que se haya cumplido o no con la inscripción(127).

5.2. Intervención de acreedores

Cuando hay una hipoteca de parte indivisa, el acreedor

puede, en resguardo de sus derechos, intervenir en el trámite
de división del condominio a fin de tener la oportunidad de
defender su derecho. Éste, en virtud de lo normado en el
art. 2207(128)puede oponerse a que los comuneros realicen acto
alguno de disposición material o jurídica que directamente
tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble
hipotecado, solución que tiende a impedir el fraude a sus
derechos, que podrían ser burlados si existiera una connivencia
dolosa que no ha podido controlar al efectuarse la división(129).

Tratándose de acreedores embargantes, sostiene

(130)
Borda una consecuencia paralela: "...Los embargos trabados
por acreedores particulares de los herederos caducarán si el
bien sobre el cual recaigan se adjudica a otro...", de allí su
interés legítimo en intervenir en el proceso por división del
condominio.

En ese sentido se resolvió que "Los acreedores embargantes

de un bien en condominio deben intervenir en el trámite de
partición de aquél, pues cabe aplicar analógicamente la
autorización a esos fines concedida a los acreedores
hipotecarios de parte indivisa, ya que dicha división puede
afectar tanto los derechos de los acreedores que trabaron
embargo como de los que constituyeron un derecho real de
hipoteca sobre parte indivisa"(131).
 5.3. Prescripción

La acción de división del condominio es, en principio,

imprescriptible. En este sentido es terminante el art. 1997
cuando autoriza a cada propietario a pedir en cualquier tiempo
la división de la cosa común, expresión que coincide con lo
normado en el art. 2692 (según DJA art. 2665) del CCiv. que
refleja el pensamiento de Vélez, quien consideraba este
derecho real antieconómico y fuente de conflictos, por lo cual
limitó su indivisibilidad.

En el mismo sentido el art. 2368 del CCyCN reafirma que la

acción de partición (de herencia)(132)es imprescriptible, "pero
hay prescripción adquisitiva larga de los bienes individuales si
la indivisión ha cesado de hecho porque alguno de los
copartícipes ha intervertido su título poseyéndolos como único
propietario, durante el lapso que establece la ley". En el
supuesto que existieran varias cosas en condominio, la
prescripción adquisitiva larga operará respecto de la cosa en la
que intervirtió el título y continuará la indivisión con relación al
resto de los bienes.

5.4. Conclusión del proceso

La doctrina y la jurisprudencia nacionales son contestes al

afirmar que el proceso de división de condominio consta de dos
etapas:

En la primera etapa del proceso de división de condominio, el

juez dicta sentencia declarando disuelto el condominio
(art. 676, según DJA art. 672, CPCCN).
 En la segunda etapa, durante la ejecución de la sentencia, se
establece la forma de división, si ella no fue convenida en la
etapa anterior (art. 677, según DJA art. 673, CPCCN)(133). A
este fin, se citará a las partes a una audiencia para decidir la
forma en que debe practicarse la división, y de ser necesario se
designará tasador partidor o martillero, a fin de efectuar la
valuación de los bienes. Una vez fijados los valores, o resueltas
las controversias sobre éstos, el partidor propondrá una
distribución (en especie) de los bienes de modo tal que las
diferencias, en caso de existir, se compensen como créditos de
los que tengan mayor valor asignado, respecto de quienes
reciban partes menos valiosas (división mixta).

No resultando posible la partición en especie, debe

procederse a la subasta pública. Una vez vendidos los muebles
o inmuebles en condominio, el producido de la subasta se
distribuye entre los otrora condóminos, de conformidad con las
partes que correspondía a cada uno de ellos (división en
dinero).

6. Efectos de la división

El art. 2403 del CCyCN establece: "La partición es

declarativa y no traslativa de derechos. En razón de ella, se
juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al
causante en los bienes comprendidos en su hijuela y en los
que se le atribuyen por licitación y que no tuvo derecho alguno
en los que corresponden a sus coherederos..."(134). En este
aspecto el legislador ha instrumentado la misma ficción de la
que se vale respecto de la división de las sucesiones, identifica
las consecuencias de la retroactividad de la división del
condominio con las que se derivan de la división del acervo
hereditario.
 6.1. Carácter declarativo

En la división del condominio no hay un acto de transmisión

del derecho real. Cuando la partición se hace en especie y
cada uno de los comuneros se adjudica en exclusividad una
cosa mueble o inmueble, no está adquiriendo el dominio sino
que está consolidando un derecho real que antes estaba
jurídicamente fraccionado a efectos de permitir la pluralidad de
sujetos respecto de una cosa.

El que resulta adjudicatario de la cosa es considerado titular

dominical desde el inicio del condominio. Por el contrario, quien
nada ha recibido es considerado, por esta ficción legal, que
nunca fue condueño de la cosa.

Este mismo principio ha sido aplicado en materia de

sociedad conyugal; la Cámara Nacional Civil decidió, en fallo
plenario(135), que reviste el carácter de propio de la totalidad del
bien cuando el cónyuge que tenía porciones indivisas adquiere
por título oneroso las restantes porciones durante la vigencia
de la sociedad conyugal.

Distinta es la situación en la cual la división se hace en

dinero, es decir: se decide la venta (privada o pública) de los
muebles o inmuebles en condominio, que son adquiridos por
un tercero ajeno a los comuneros.

En este caso se trata de una transmisión del derecho real por

venta y el tercero ha adquirido el dominio, en forma derivada,
de los anteriores titulares.

6.1.1. Garantía de evicción

A pesar del carácter declarativo que el art. 2403 asigna a la

partición, en cuanto a las garantías de evicción y vicios
redhibitorios opera como si se tratara de un acto traslativo de
dominio. En este sentido el art. 2404, ante el supuesto de
evicción de los bienes adjudicados, ordena que "cada uno de
los herederos responde por la correspondiente indemnización
en proporción a su parte..."(136).
 Para que proceda esta garantía de evicción deben concurrir
los siguientes requisitos: a) la evicción o turbación debe tener
una causa anterior a la partición; b) que sea imputable a culpa
del condómino; c) el acto de partición no debe contener
cláusula de exoneración de la garantía, en este sentido el
art. 2406 excluye de la garantía de evicción aquellos actos de
partición en los que se hubiera convenido expresamente
respecto de un riesgo determinado; d) tampoco se responde
por evicción cuando ésta se produce por culpa del coheredero,
en nuestro caso el condómino (art. 2406).

El monto de la indemnización (en caso de corresponder) es

por el valor que tenía la cosa al tiempo de la evicción, como lo
dispone el art. 2405 del CCyCN(137), dicho monto será
soportado por todos los condóminos en la proporción que
correspondía a su cuota parte en el condominio, comprendida
la parte del que ha sufrido evicción según lo dispone el
art. 2404, que también aclara: "si alguno de los herederos
resulta insolvente, su contribución debe ser cubierta por todos
los demás".

En este aspecto el art. 2405 unifica las disposiciones

contenidas en los arts. 3506 y 3509 (según DJA arts. 3475 y
3478) del Código velezano y mantiene el principio de tomar el
valor del bien a la época de la evicción, descartando la doctrina
francesa que lo computaba al tiempo de la partición.

Esta acción de garantía prescribe a los cinco años, a

diferencia de la establecida en el CCiv. que era de diez años
(art. 3513, según DJA art. 3482) contados desde el día en que
la evicción ha tenido lugar. Cabe señalar que, dado que en el
CCyCN el plazo de prescripción por evicción no tiene un norma
propia, se aplica el plazo de prescripción general que es de
cinco años (art. 2560).

6.1.2. Vicios ocultos

El art. 2407, en la misma línea que lo hacía el art. 3510

(según DJA art. 3479) del CCiv., establece el deber de garantía
por los defectos ocultos de las cosas divididas; sin embargo, a
diferencia del régimen anterior no consigna un mínimo a partir
del cual procede la garantía(138). Por tanto, una vez probada la
existencia de los vicios ocultos, al condómino le corresponderá
la indemnización acorde a la disminución del valor de la cosa,
sin tener en cuenta el porcentaje de desvalorización. Esta
indemnización deberá ser soportada por los restantes
condóminos en la forma y proporción establecida en el
art. 2404 respecto de la evicción, como vimos supra.

El plazo de prescripción para reclamar por los defectos

ocultos es de un año, conforme lo establecido en el
art. 2564(139).

7. Retroactividad

La división del condominio (o partición) en los términos del

art. 2403 (al cual cabe remitirse por disposición del art. 1996)
es meramente declarativa y no traslativa de derechos,
conforme declara expresamente la norma citada. Sin embargo
en su último párrafo dispone: "Los actos válidamente otorgados
respecto de algún bien de la masa hereditaria conservan sus
efectos a consecuencia de la partición, sea quien sea el
adjudicatario de los bienes que fueron objeto de esos actos".

Es decir, se otorga plena validez y eficacia a los actos

realizados por los condóminos durante el estado de indivisión,
los cuales deben ser soportados por el comunero que resulta
adjudicatario de ese bien; se trata en el caso de una excepción
al principio de retroactividad que favorece el interés de terceros
contratantes.

Esta excepción al principio de retroactividad en la partición

condice con lo dispuesto en el art. 1989 que no sólo otorga a
cada uno de los condóminos la facultad de enajenar y gravar
su parte indivisa sino que también autoriza a los acreedores a
embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la
partición, que les es inoponible(140).

En este punto hay que hacer notar la diferencia entre la

solución dada a este tema en el CCyCN y la adoptada en
el CCiv. de Vélez; en este último se dispone: "Se juzga que
cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los
objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y
que no ha tenido nunca ningún derecho en los que han
correspondido a sus coherederos; como también que el
derecho a los bienes que le han correspondido por la partición,
lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus
coherederos" (art. 3503 —según DJA art. 3472—, y luego en el
art. 3504 —según DJA 3473—): "Si uno de los herederos ha
constituido antes de la partición un derecho de hipoteca sobre
un inmueble de la sucesión, y ese inmueble es dado por la
división de la herencia a otro de los coherederos, el derecho de
hipoteca se extingue".

X. DIVISIÓN PARCIAL

Nada obsta a que dos o más personas posean en común

varias cosas muebles e inmuebles, pero el derecho real de
condominio recaerá en cada una de ellas individualmente y en
las proporciones establecidas al momento de su adquisición.
Ello implica que respecto de cada uno de los inmuebles, la
proporción en la que participa cada condómino puede ser
distinta, también puede variar la forma de administración de la
cosa común y el momento y forma en que se lleva a cabo la
partición de los distintos objetos.

La división del condominio existente respecto de varios

muebles o inmuebles puede hacerse en forma conjunta
respecto de todos ellos o en forma separada para cada una de
las cosas sujetas a ese derecho.

Cuando son varios los condóminos ¿puede hacerse una

división parcial? Pongamos como ejemplo que hay cuatro
condóminos sobre un inmueble, dos de ellos son
desinteresados por los otros dos, quienes continúan ejerciendo
su derecho. Se trata aquí de una división parcial. ¿Rige en ese
supuesto el efecto declarativo de la división del condominio?
 Salvat(141), interpretando el art. 2696 (según DJA art. 2669)
del Código velezano, que se refiere al efecto declarativo de la
división del condominio, entiende que el estado de indivisión
que pesa sobre la cosa debe ser definitivo y total; de allí que en
la hipótesis de venta o cesión hechas a favor de dos o más
copropietarios no se trataría de una partición sino de una venta
o cesión traslativa de la propiedad.

Este argumento es reforzado por Alterini(142)al poner de

manifiesto que el art. 2696 (según DJA art. 2669) subsume la
situación en la que uno de los condóminos deviene propietario
exclusivo de la cosa común, de allí que cuando se ha
mantenido el condominio, la situación de hecho no queda
comprendida en la norma citada.

En el CCyCN, el art. 1998 dispone: "Adquisición por un

condómino. Sin perjuicio de lo dispuesto en las reglas para la
división de la herencia, también se considera partición el
supuesto de que uno de los condóminos deviene propietario de
toda la cosa".

De ese modo y por aplicación de las reglas que rigen dicho

acto, el condómino que adquirió las otras partes del condominio
será considerado como propietario exclusivo de la cosa desde
el origen de la indivisión (cfr. arts. 1906 y 2403).

La totalidad de la cosa la puede adquirir por un acto a título

oneroso, en el caso que le adquiera a los restantes comuneros
su parte indivisa por un precio en dinero o bien por un acto a
título gratuito, es decir en el supuesto que los restantes
comuneros decidieran donar su parte indivisa adquiriendo uno
de los condóminos el 100% de la cosa, por lo que deviene
propietario del todo.
 Inicio de Capítulo XII - Condominio con indivisión forzosa. Por Lilian N. Gurfinkel de
Wendy

CAPÍTULO XII - CONDOMINIO CON INDIVISIÓN FORZOSA.

POR
LILIAN N. GURFINKEL DE W ENDY

En el capítulo anterior señalamos que en la legislación

argentina están previstas dos formas de condominio: sin
indivisión forzosa o con indivisión forzosa, sea ésta temporaria
o permanente.

En principio, el condominio tiene como carácter natural su

divisibilidad y está sometido a las reglas que se estudiaron
detalladamente en el capítulo que antecede, que versa sobre
una de las formas del condominio: aquel sin indivisión forzosa.

Corresponde ahora el análisis de la normativa contenida en

el Código Civil y Comercial que corresponde al condominio con
indivisión forzosa.

La indivisión puede ser convencional, o legal, esto es:

"cuando la ley prohíbe la división de una cosa común, o cuando
lo prohíbe una estipulación válida y temporal de los
condóminos, o el acto de última voluntad también temporal.
Recordemos al respecto que los condóminos no pueden
renunciar ejercer su derecho a pedir la partición por tiempo
indeterminado (art. 1999). La indivisión convencional es
temporaria(1)en tanto que la forzosa es perdurable(2).

Las cláusulas de indivisión tanto convencionales como

testamentarias han sido objeto de estudio en el apartado
VIII.2.3. del capítulo anterior, al cual remitimos en mérito a la
brevedad.
 I. NATURALEZA DE LA INDIVISIÓN FORZOSA

Atento a la doctrina imperante a la época de la sanción

del CCiv., que calificaba estos supuestos de indivisión forzosa
como servidumbre de indivisión, Vélez, a fin de que no quepan
dudas al respecto, estableció en el art. 2711 (según DJA
art. 2684): "Los derechos que en tales casos corresponden a
los condóminos, no son a título de servidumbre, sino a título de
condominio".

En la nota al artículo trascripto el legislador explica que la

calificación de servidumbre "puede conducir a consecuencias
completamente erróneas, pues la indivisión forzosa no
constituye una carga impuesta a la cosa indivisa, sino una
simple restricción a la facultad de pedir la división...".

Como señala Salvat(3), desde el punto de vista práctico,

asignarle a la indivisión forzosa la calidad de condominio y no
de servidumbre, beneficia a los comuneros por cuanto: 1º)
pueden ejercer las acciones posesorias y las reales, 2º) el
derecho real puede ser adquirido por prescripción, 3º) el
condominio no se extingue por el no uso.

El art. 2716 (según DJA art. 2689) dispone: "El condominio

de las paredes, muros, fosos y cercos que sirvan de separación
entre dos heredades contiguas, es de indivisión forzosa". Es
decir que no sólo se limita a calificar ese derecho real de
condominio, con lo cual despeja toda duda acerca de su
naturaleza, sino que además le asigna el carácter de indiviso(4).

Esa ubicación metodológica y la consiguiente asignación de

la calidad de condominio se mantuvo en todos los proyectos de
reformas, incluido el de 1998, que no sólo lo regula como
condominio sobre muros, cercos y fosos, sino que, además,
define el cerramiento urbano en su doble carácter de derecho y
obligación recíprocos(5).
 En el mismo sentido el CCyCN incluye y reglamenta el
condominio con indivisión forzosa en el título IV, dedicado al
condominio y dentro del mismo destina los capítulos 4 y 5 a
estas formas de indivisión.

II. SUPUESTOS DE INDIVISIÓN LEGAL

¿Cuáles son los supuestos de condominio de indivisión

forzosa que estatuye la ley? En orden de importancia, el
condominio de muros, cercos y fosos; cosas accesorias
indispensables de dos o más heredades; partición nociva y
sepulcros.

Hay que tener en cuenta que el legislador, en toda ocasión,

se ha mostrado contrario al mantenimiento de la indivisión del
condominio, por lo cual, una vez que ha cesado la causa de
indivisión legal renace la facultad del art. 1997, esto es: pedir
en cualquier tiempo la división del condominio, es decir, la
partición de la cosa común.

1. Partición nociva

El art. 2001 establece que "Cuando la partición es nociva

para cualquiera de los condóminos, por circunstancias graves,
o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de
la cosa, según su naturaleza y destino económico, el juez
puede disponer su postergación por un término adecuado a las
circunstancias y que no exceda de cinco (5) años. Este término
es renovable por una vez"(6).
 Es evidente que en este caso la indivisión no es objetiva sino
que surgirá de las circunstancias de hecho expuestas en cada
caso y de la invocación y prueba de los perjuicios que
acarrearía para los condóminos, y está destinada a durar en
tanto subsistan las condiciones que la motivan. Se atribuye al
juez una amplia discrecionalidad para resolver, ya que se lo
autoriza a disponer la demora de la división cuando ésta fuere
nociva por cualquier motivo(7), lo cual ha dado lugar a ciertas
decisiones ciertamente discutibles, como en el caso de hacer
cesar la comunidad en los sepulcros.

En materia de partición hereditaria el CCyCN mantiene ese

concepto cuando manda en el art. 2375 "Aunque los bienes
sean divisibles, no se los debe dividir si ello hace
antieconómico el aprovechamiento de las partes"(8).

En sentido coincidente, el art. 2380 estipula que cuando en el

acervo hereditario hubiera un establecimiento comercial,
industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole, que
constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo
hubiera adquirido o formado en todo o en parte puede pedir la
atribución preferencial en la partición con cargo de pagar el
saldo, si lo hay(9). En todo caso, el principio rector en las
normas referenciadas es evitar una partición nociva, la
destrucción de valores económicos o el desmembramiento de
una unidad económica.

Cabe advertir que cuando se trata de un establecimiento —

respecto del cual también se atribuye la administración al
cónyuge— los requisitos son más severos, porque se exige
que el beneficiario "lo hubiere adquirido o formado en todo o en
parte", lo que hace suponer una actuación concreta suya en tal
sentido.

El art. 2380 al que nos venimos refiriendo, si bien reconoce

su antecedente en la ley 14.394, no ha mantenido lo
establecido en el art. 53 en cuanto disponía que la indivisión se
aplicará igualmente a la casa habitación construida o adquirida
con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si
fuese la residencia habitual de los esposos. Si bien es cierto
que el CCyCN mantiene el derecho real de habitación del
cónyuge supérstite en el art. 2383(10), dicha prerrogativa se
relaciona con las protección que se brinda al cónyuge
supérstite y no con la indivisión de bienes en condominio; es
más, una de las condiciones de procedencia de este derecho
es que a la época de la apertura de la sucesión el inmueble no
se encontraba en condominio con otras personas. En un caso
se da prioridad a valores morales, en el otro a factores
económicos.

III. ACCESORIOS INDISPENSABLES

El art. 2004 dispone: "Existe indivisión forzosa cuando el

condominio recae sobre cosas afectadas como accesorios
indispensables al uso común de dos o más heredades que
pertenecen a diversos propietarios. Mientras subsiste la
afectación, ninguno de los condóminos puede pedir la
división"(11).

Las situaciones de hecho que se subsumen en esta norma

son aquellas en la cual existen varios fundos que utilizan en
común elementos indispensables para cada uno de ellos. Basta
visualizar dos inmuebles que comparten un patio o jardín,
fuente de aire y luz, o una calle de entrada y salida de
vehículos; en caso que alguna de las heredades se viera
privada de esos elementos, quedaría encerrada.

Basta imaginar un edificio construido en altura, en ese

esquema, los pasillos, puertas de entrada, escaleras,
ascensores, etc. constituyen accesorios indispensables para el
uso de dos o más departamentos, resultando de aplicación
plena el art. 2004 que acá analizamos, dejando a salvo la
situación en la cual el inmueble se someta al derecho de
propiedad horizontal(12).

En todo caso, los condóminos conservan su derecho de

disponer jurídicamente de su parte indivisa, pero no pueden
hacerlo sólo de los accesorios, los cuales sólo pueden ser
enajenados conjuntamente con el inmueble al que sirven por
ser necesarios e imprescindibles para los diversos fundos que
se aprovechan de ellos(13).

1. Requisitos

Atento el texto del art. 2004, para que la indivisión forzosa

resulte aplicable deben cumplirse los siguientes requisitos:

i) Los inmuebles deben pertenecer a propietarios distintos;

en efecto, no se puede concebir la indivisión forzosa sobre
accesorios indispensables, si no lo es entre dos o más titulares
de cosas principales que comparten de manera accesoria
ciertas construcciones o elementos comunes necesarios para
que la cosa principal tenga funcionalidad.

ii) Condominio sobre cosas accesorias: necesariamente las

cosas accesorias deben pertenecer en condominio a los
propietarios de los inmuebles principales.

iii) Afectación como accesorios indispensables al uso común:

los accesorios indispensables deben destinarse a las
necesidades de las heredades, en el interés de las cuales la
cosa ha sido dejada indivisa.

La parte final del artículo 2004 señala: "Mientras subsiste la

afectación, ninguno de los condóminos puede pedir la división".
Hay que tener en cuenta que se trata en el caso de un
supuesto de indivisión forzosa perdurable, es decir que
subsiste en tanto los inmuebles de que se trata compartan
accesorios indispensables para su funcionalidad.
 2. Uso de la cosa común

Respetando los lineamientos establecidos para el régimen

general del condominio (art. 1986) el art. 2005 dispone que
"Cada condómino sólo puede usar la cosa común para la
necesidad de los inmuebles a los cuales está afectada y sin
perjudicar el derecho igual de los restantes condóminos".

Como consecuencia del uso común de las cosas accesorias

que se encuentran en condominio y que resultan necesarias
para que la cosa principal tenga funcionalidad, surge implícita
la obligación de cada uno de los condóminos de abonar los
gastos de conservación y reparación en la proporción que
corresponda en el condominio o según lo estipulado en el
contrato constitutivo, aplicándose analógicamente las
disposiciones emergentes de los arts. 1991 y 2021.

IV. SEPULCROS

En el capítulo I, apart. X.5., analizamos la naturaleza jurídica

de los sepulcros, ubicándolos como parte del dominio público
del estado porque en su régimen predomina el interés público,
ya sea por razones atinentes tanto a la policía mortuoria, a la
higiene, como a la seguridad en su unidad, cuya regulación
generalmente queda delegada al ámbito municipal. Una vez
establecido, el dominio público constituye una institución de
derecho administrativo y en tal carácter los cementerios son
inenajenables, imprescriptibles e inembargables mientras
subsista su afectación al servicio público, etapa en la que está
fuera del comercio.
 El organismo estatal otorga una concesión de derecho
público sobre la parcela, que es regida por el derecho
administrativo. La construcción que se realiza sobre dicha
parcela no constituye un derecho real reglado por el código de
la materia, de modo que no se puede disponer libremente de
ella por razones de orden moral y religioso.

En materia de condominio, el principio es la división, salvo en

el caso de condominio de indivisión forzosa; el sepulcro familiar
o gentilicio es indivisible, salvo que a) estuviera desocupado(14);
b) que hubiera conformidad de todos los cotitulares(15); c) que
exista posibilidad material de subdividir el sepulcro; d) cuando
la cotitularidad no es hereditaria.

V. MUROS, CERCOS Y FOSOS

El CCyCN dedica la sección 2ª del capítulo 5 del título IV

(Condominio) a la reglamentación de todas aquellas
estructuras que se utilizan para la separación de las heredades
situadas en los centros urbanos y sus suburbios(16).

En líneas generales la regulación referida a estos

condominios de indivisión forzosa perdurable no difiere de
aquella contenida en el CCiv., es decir no se observan en esta
materia modificaciones sustanciales ya que en ambos códigos
se hace referencia al derecho que le asiste a quien primero
edifica de asentar la mitad de la pared propia sobre el terreno
del vecino colindante (muro encaballado) generándose en tal
caso la obligación de abonar la medianería.

La innovación destacable en esta materia es la norma

introducida en el art. 2006 en cuanto enumera y define las
distintas clases de muros, cercos y fosos, con una metodología
similar a la utilizada en el art. 1934 al especificar los conceptos
de frutos y mejoras.
 1. Muros separativos

El art. 2006, en su inciso a) define el muro lindero, separativo

o divisorio en forma simple y práctica: "el que demarca un
inmueble y lo delimita del inmueble colindante. En esta primera
conceptualización la ley recurre a un criterio físico:
independientemente del lugar donde está asentado el muro,
éste cumple la función de separar o delimitar inmuebles
contiguos.

Cuando además de atender a su funcionalidad se tiene en

cuenta el emplazamiento, los muros linderos, separativos o
divisorios se pueden subclasificar en muros encaballados o
contiguos, siguiendo el criterio físico al que antes nos
referimos. El emplazamiento físico del muro respecto de la
línea divisoria de las parcelas colindantes, tiene relación directa
con su condición jurídica y consiguiente regulación.

1.1. Muro encaballado

El inc. b) del art. 2006 define el muro encaballado como el

"lindero que se asienta parcialmente en cada uno de los
inmuebles colindantes", es decir que muro encaballado es el
que se edifica montado sobre el límite de los dos terrenos
linderos que pertenecen a distintos propietarios(17). En la
práctica estos muros no siempre son construidos por ambos
propietarios de común acuerdo, por lo tanto el vecino que
edifica primero puede asentar la mitad de la pared sobre el
terreno del otro, situación admitida por el art. 2007 del
CCyCN(18).
 El muro encaballado está construido de tal manera que su
eje —en el sentido de plano vertical que pasa por su centro—
coincide con el límite demarcador de ambos fundos. Sin
embargo, se ha resuelto que basta para considerar pared
encaballada que el muro se encuentre sobre la línea divisoria
de terrenos, sin que sea requisito que la superposición de ésta
con la línea media de la pared sea exacta(19). Nótese al
respecto que el art. 2006, al definir el muro encaballado se
refiere a aquél que se asienta parcialmente en cada uno de los
inmuebles colindantes, pero no exige que la porción de terreno
de uno y otro sea exactamente igual.

1.2. Muro contiguo

Muro contiguo es aquel que está edificado totalmente sobre

el terreno de uno de los propietarios linderos, es decir, se halla
emplazado en forma exclusiva sobre la heredad de quien lo
levantó, de modo que el filo coincide con el límite separativo de
los fundos colindantes, tal como lo define el inc. c) del
art. 2006.

El muro no deja de ser contiguo —y por lo tanto, privativo—

por el hecho de que uno de sus bordes traspase mínimamente
la línea divisoria de ambos terrenos, máxime si fue construido a
costa del dueño del terreno sobre el que está asentado(20).
Cabe hacer la aclaración que la demostración de que un muro
está constituido encaballado o contiguo puede lograrse a través
de una operación de mensura.

1.3. Muro próximo

 Muro próximo es aquel que se encuentra edificado
enteramente sobre uno de los terrenos y a una cierta distancia
de la línea separativa. El emplazamiento físico del muro
respecto de la línea divisoria de las parcelas colindantes, tiene
relación directa con su condición jurídica y consiguiente
regulación.

Hay que destacar que en el CCiv. el muro próximo no ha

merecido tratamiento específico, a diferencia de lo propuesto
por Freitas en su Esboco(21); tampoco ha sido receptado por el
CCyCN. En nuestra legislación, para que la cuestión de hecho
quede subsumida en la normativa que analizamos, la pared o
muro no medianero debe ser contiguo o adyacente a la finca
lindante (art. 2736), sin que exista espacio intermedio.

Resumiendo: los distintos tipos de muros a que hicimos

referencia se derivan de su diverso emplazamiento físico.
Según la ubicación del muro respecto de la línea separativa de
los dos terrenos, la ley distingue entre muro encaballado, que
es el que se levanta sobre esa línea ocupando a todo lo largo
una franja de uno y otro colindante, y el muro contiguo, que es
el construido íntegramente sobre el terreno de un colindante en
la franja adyacente a la línea de separación con el terreno
vecino. A su vez, ambas clases de muros pueden estar
destinados a separar edificios soportando cargas de los dos
lados o bien, pueden consistir en muros de cerco o de simple
cerramiento respecto de uno u otro vecino en tanto no apoyen
edificaciones sino que separen patios, jardines, etc.

1.4. Muro privativo

Desde el punto de vista jurídico dichos muros separativos se

clasifican en privativos y medianeros.

El muro privativo es calificado como tal para indicar que él

pertenece únicamente a ese edificio por estar erigido en el
terreno al que accede. Ha sido edificado por el propietario del
fundo, a su costa. Así lo expresa el inc. e) del art. 2006:
"privativo o exclusivo: al lindero que pertenece a uno solo de
los colindantes".

1.5. Muro medianero

El muro medianero, a diferencia del privativo, es común de

las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa
en el límite separativo de ambas(22), o uno lo ha edificado y
posteriormente el otro lo ha adquirido, o ha transcurrido el
tiempo de la prescripción(23).

Cuando el muro separativo ha sido construido y solventado

en su totalidad por uno solo de los vecinos y luego el titular del
terreno contiguo apoya en ese muro su propio edificio, nace un
crédito a favor del primero en los términos del art. 2728 (según
DJA art. 2701) del CCiv.(24), y art. 2014(25)del CCyCN,
situaciones que serán estudiadas más adelante.

1.6. Muro de elevación

El inc. g) del art. 2006 denomina muro de elevación "lindero

que excede la altura del muro de cerramiento". Según veremos
más adelante la diferencia entre muro medianero y muro de
elevación es de suma importancia por cuanto el primero
siempre pertenece en condominio a los titulares de los
inmuebles colindantes, en tanto que el muro de elevación
puede ser medianero sólo si ambas partes lo acuerdan o uno
de ellos lo adquiere por prescripción (art. 2009).
 1.7. Muro enterrado

Se considera enterrado el muro "ubicado debajo del nivel del

suelo sin servir de cimiento a una construcción en la
superficie", según lo dispone el inc. h) del art. 2006.

VI. OBLIGACIÓN DE ENCERRAMIENTO

El dominio, en su calidad de derecho real exclusivo y

excluyente, confiere a su titular el derecho de impedir que los
terceros accedan a la propiedad privada ejerciendo distintas
acciones, entre ellas construir muros divisorios, cercos y
cualquier otra forma de encerrar su heredad. Nuestra
legislación transforma ese derecho en obligación, dadas
determinadas circunstancias que analizaremos, con la
aclaración que la reglamentación varía según se trate de
cerramiento forzoso urbano o rural.

El art. 2007 del CCyCN establece: "Cada uno de los

propietarios de inmuebles ubicados en un núcleo de población
o en sus arrabales tiene frente al titular colindante, el derecho y
la obligación recíprocos, de construir un muro lindero de
cerramiento, al que puede encaballar en el inmueble
colindante, hasta la mitad de su espesor"(26).

En este supuesto, no se trata ya de la voluntad de titular

dominical sino de la imposición legal, se trata de un
cerramiento forzoso, de una obligación que funciona como una
restricción legal al derecho de dominio, establecida en el
interés recíproco de los propietarios colindantes(27), de la cual
sólo es posible liberarse haciendo uso de la facultad de
abandono que autoriza el art. 2028, a la que luego nos
referimos.

Pero también es un derecho, como lo expresa la norma

transcripta, relacionado con esa potestad de exclusión que
tiene todo titular del derecho de dominio, a la que antes nos
referimos.

El deber impuesto por el art. 2007 del CCyCN, y antes en el

art. 2726 (según DJA art. 2699) del CCiv. ¿es de orden
público?

La doctrina nacional mayoritaria(28)ha dado una respuesta

positiva, de allí que, por tratarse de una norma de orden
público, en principio no puede ser objeto de renuncia o
convenio entre los particulares. Este carácter de orden público
se funda en la necesidad de afianzar la tranquilidad, la
seguridad, la higiene y el ornato.

Sin embargo se acepta que los vecinos puedan convenir en

no cerrar sus fundos, si a ello no se opone el derecho
administrativo (arts. 1970 y 2008 del CCyCN), en este supuesto
los titulares de dominio ejercen la facultad que se desprende
del art. 1944 en cuanto autoriza al dueño a encerrar sus
inmuebles, sujetándose a l normas locales. Pero, como aclara
Spota (h.)(29), ese convenio sólo tiene eficacia "pro témpore":
esto es, en tanto cualquier vecino no resuelva exigir que se
cumpla con lo establecido en el art. 2007 (cerramiento forzoso
urbano) o sea, mientras no decida obligar a su colindante a
contribuir a los gastos del levantamiento de la cerca (art. 2014).

Según surge de la letra del art. 2007 transcrito antes, la

obligación que ella contiene surge cuando en la situación de
hecho se cumplen los requisitos allí establecidos:

i) que se trate de un núcleo de población o sus arrabales. La

calificación de centro urbano y de suburbio varía con el tiempo,
por lo cual categorizar la situación de hecho dependerá de las
normas locales, la densidad de construcción y población, el
comercio, etc., extremos que deberán ser apreciados
judicialmente para establecer si, en el caso concreto, existe la
obligación de encerramiento. La importancia de este requisito
no es menor por cuanto, si no se trata de zonas urbanas en
lugar de regir la norma del art. 2007, se aplican los arts. 2031 y
2032;

ii) que las heredades que se pretende separar o encerrar

sean contiguas, sin atender a su destino, esto es: que se trate
de un inmueble de uso familiar, comercial o espacios abiertos,
como patios o jardines;

iii) que no haya pared separativa o que la construida no

reúna los requisitos señalados por las normas locales, o
estuviera en estado deficiente de conservación(30);

iv) que el muro respete los requisitos de altura y espesor que

establecen las leyes locales. En este sentido, el art. 2008
dispone: "El muro de cerramiento forzoso debe ser estable,
aislante y de altura no menor de tres (3) metros contados
desde la intersección del límite con la superficie de los
inmuebles. Esta medida es subsidiaria de las que disponen las
reglamentaciones locales"(31). Es decir que esta norma sólo
contienen los lineamientos básicos y en todo caso será
definitorio lo que al respecto establezcan las normas de
edificación de cada localidad(32). Los reglamentos
administrativos de edificación pueden establecer, p. ej., para
las zonas de residencias-jardines, cercas de mínima o escasa
altura, pero, mientras ello no suceda, rige el art. 2008 del
CCyCN, como norma inspirada en razones de interés recíproco
de los vecinos y en el interés general.

1. Localización de la pared

El legislador no se limita a establecer la obligación de

encerramiento sino que además fija pautas para la
construcción del muro separativo, su emplazamiento y
distribución de los costos involucrados en él. En ese sentido, el
art. 2007, luego de establecer el derecho y la obligación de
encerramiento que tienen los propietarios de inmuebles
colindantes, dispone que el muro se puede encaballar hasta la
mitad del espesor del terreno vecino, para fijar luego en el
art. 2009 las condiciones de construcción(33).

Es decir: el propietario del fundo puede construir un muro

encaballado que se asienta parte en su terreno y parte en el
fundo lindero, con lo cual no restringe su propia superficie sino
en la mitad de la pared, con el consiguiente ahorro de espacio,
materiales y costo de construcción. Ese costo puede ser
soportado exclusivamente por uno de los linderos (el que lo
hizo edificar) o por ambos propietarios de los terrenos
colindantes.

Hay que hacer notar que el art. 2007 faculta al titular

dominical que construye el muro para su localización sobre
ambos terrenos, situación práctica que evita posteriores
discusiones acerca del valor del terreno sobre el cual se
asienta la pared. Sin embargo, el que edifica puede optar por
situar el muro exclusivamente sobre terreno propio, supuesto
en el cual éste es contiguo y privativo (art. 2006, incs. c] y e]).

2. Condiciones del muro

El muro destinado a convertirse en medianero, en el caso

que nos ocupa, encaballado o contiguo pero privativo, es aquel
que divide dos fundos linderos, en zonas donde el
encerramiento es forzoso, y la altura y dimensiones de tal
cerramiento está fijada por las disposiciones locales, de
cumplimiento obligatorio.

La adquisición de la medianería, según las pautas del

art. 2009, es posible en tanto el muro cumpla los requisitos
legales:
 2.1. Contigüidad

Es presupuesto ineludible que el muro separe dos terrenos

(construidos o no) que sean contiguos, aunque la pared se
hubiera edificado totalmente en uno solo de ellos.

El art. 2736 (según DJA art. 2709) del CCiv. establece: "Todo
propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o
muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianería
en toda la extensión de la pared, o sólo en la parte que alcance
a tener la finca de su propiedad hasta la altura de las paredes
divisorias, reembolsando la mitad del valor de la pared, como
esté construida, o de la porción de que adquiera medianería,
como también la mitad del valor del suelo sobre que se ha
asentado...".

Nótese que a pesar de que en el articulado del CCyCN no se

reproduce una norma similar a la transcripta, el art. 2007 no
sólo establece la obligación de construir un muro lindero de
cerramiento sino que también otorga el derecho de adquirirlo si
éste ya está construido, claro está siempre que el muro esté
edificado exactamente en el límite de los terrenos ya sea en
forma encaballada o contigua, en esta última circunstancia el
lindero queda facultado para adquirir no sólo la pared sino
también la franja de tierra sobre la que se asienta (art. 2014).

Hay que destacar que en todos los supuestos previstos y

resueltos en la normativa que atañe a este tema se menciona
el inmueble colindante y el titular colindante.

¿Qué sucede cuando entre la línea divisoria de las

heredades y el inicio de la pared hay una franja de terreno
libre?

El Código argentino, a diferencia de otras legislaciones, no

contempla esta situación(34). De allí que el concepto de
contigüidad debe interpretarse en forma restrictiva que admite
la procedencia de la facultad de adquirir la medianería cuando
el muro no sólo esté edificado en el terreno lindero, sino que
comienza exactamente en el límite separativo de las
heredades.

Cuando la persona que ha erigido la pared en su terreno lo

ha hecho dejando cierta distancia libre desde el límite, por las
razones que fueran, no está obligado a ceder la mitad de la
pared en los términos del art. 2009.

2.2. Extensión

Debemos recordar que el art. 2736 (según DJA art. 2709) del
CCiv. confiere al propietario lindero la facultad de adquirir la
medianería "en toda la extensión de la pared, o sólo en la parte
que alcance a tener la finca de su propiedad".

En sentido diferente el art. 2018 del CCyCN obliga al titular

colindante a pagar el muro de cerramiento en toda su longitud
(y no sólo en la parte que utiliza). La solución varía cuando se
trata del muro de elevación respecto del cual es factible pagar
únicamente por la parte que se utilice efectivamente.

Hay que recordar que en las zonas urbanas rige la obligación

de encerramiento, el que debe efectuarse de conformidad con
las reglamentaciones locales o, en su defecto, la altura de las
paredes divisorias es de tres metros (art. 2008). Esa será
entonces la altura mínima que es posible adquirir, sin perjuicio
de la facultad del propietario lindero de optar por una altura
mayor que puede abarcar la totalidad del muro o sólo una parte
de él, de acuerdo con sus necesidades de construcción, pero
se trata no ya del muro de cerramiento sino del de elevación.

Con respecto al grosor de la pared el muro debe ser

contemplado en todo su espesor, independientemente del
material que se hubiera utilizado(35). Tampoco se tiene en
consideración la utilidad que dicha pared reportará al
adquirente, si asentará en ella una construcción, empotrará
cañerías, o sólo apoyará escaleras.

¿Es posible acordar entre los vecinos la adquisición parcial

del espesor de la medianera?

Lafaille(36)niega validez a esos convenios teniendo en cuenta

no sólo el orden público comprometido, sino también las
razones de orden constructivo que se tuvieron en cuenta para
llegar a la solución legislativa.

2.3. Inmuebles del dominio público

Las distintas condiciones legales establecidas para la

adquisición de la medianería resultan aplicables cuando los
fundos linderos pertenecen a particulares. En cambio, cuando
uno de ellos corresponde al dominio público del Estado hay
que diferenciar:

1º) Cuando el que ha construido el muro o pared divisoria es

el Estado, el particular no puede obligarlo a enajenar la mitad,
dado el carácter de inalienables que se asigna a esta categoría
de bienes(37).

2º) Cuando el muro ha sido construido por el particular, el

Estado puede ejercer la facultad de adquirir la medianería(38).

3. Carácter del muro encaballado

 3.1. Muro hasta la altura de tres metros

El art. 2009 del CCyCN dispone: "El muro construido

conforme a lo dispuesto en el artículo 2008 es medianero hasta
la altura de tres (3) metros. También es medianero el muro de
elevación, si el titular colindante de un derecho real sobre cosa
total o parcialmente propia, adquiere la copropiedad por
contrato con quien lo construye, o por prescripción adquisitiva".

Cabe resaltar que en este aspecto el CCyCN adopta una

solución distinta de la regulada en el CCiv. y sigue los
lineamientos el art. 1950 del Proyecto de Código Unificado de
1998. ¿En qué consiste esa diferencia?

En el Código de Vélez cuando el primero en construir ha

erigido un muro encaballado a su costa, aparece la siguiente
situación jurídica: a) el terreno sobre el cual se asienta la pared
pertenece a los propietarios colindantes por mitades, b) la
pared es de propiedad de quien la edificó, sin perjuicio del
derecho que le asiste al colindante de servirse de ella pagando
la mitad de su valor, en los términos del art. 2728 (según DJA
art. 2701)(39), o cuando prescriba la acción personal del crédito
por medianería.

En cambio, en el sistema implementado por el art. 2009, el

muro construido encaballado o contiguo se transforma en
medianero por el solo hecho de la construcción en un lugar de
cerramiento forzoso, aun cuando el vecino colindante no
hubiere hecho ningún aporte económico para su construcción.
Sin embargo, la ley impone un requisito para que esta regla se
aplique: el muro debe tener las condiciones de construcción
asignadas en el art. 2008, a las que nos referimos en el
apartado anterior.

El que construye un muro de cerramiento contiguo tiene

derecho al cobro de la medianería y por ende a reclamarle al
titular colindante la mitad del valor del terreno, de la
construcción del muro y sus cimientos. En el supuesto que el
constructor del muro medianero hubiere realizado gastos de
construcción que superen los estándares del lugar no puede
reclamar el mayor valor originado por las características
constructivas del muro que excedan las reglas del arte y los
requisitos en cuanto a estabilidad y aislamiento que dispone el
art. 2008.

En este punto cobran importancia las reflexiones de

Spota(40)al respecto: "esta expresión de la ley debe
considerarse que se refiere a la cantidad de los materiales
empleados en su construcción, a los revoques, etc.; de tal
modo que no puede presentarse entre nosotros la cuestión,
discutida en derecho francés, de si puede el adquirente,
tratándose de una pared edificada con costosos materiales,
pagar ésta como si estuviera construida con material de tipo
corriente. Pero de ahí, hasta establecer como regla absoluta y
sin excepciones la obligación de pagar costosísimos cimientos
que no condicen con las necesidades de estabilidad de la
pared o que han sido así ejecutados por haberlo necesitado su
dueño en virtud de las obras especiales, como sótanos o
pozos, que ha construido, es imponer al adquirente una
exorbitante obligación que excede de las previsiones de la
norma legal".

3.2. Muro a partir de los tres metros

El art. 2009 declara medianero, sin perjuicio del lugar de su

emplazamiento, al muro de cerramiento forzoso hasta la altura
de tres metros, pero ¿que sucede si tiene una altura mayor?

La segunda parte de la norma citada prevé la posibilidad de

que el muro de elevación que excede la altura del muro de
cerramiento (3 metros) también se transforme en medianero.
Pero, a diferencia del supuesto anterior (muro de tres metros),
para que esa elevación sea medianera deben configurarse
alguna de las situaciones previstas en la norma: i) que el titular
colindante adquiera la medianería por contrato con quien la
construyó abonando las sumas correspondientes desde el
inicio de la construcción por toda la altura o con posterioridad si
decide servirse del muro por encima de los 3 metros de altura;
ii) que la adquiera por vía de prescripción adquisitiva, para lo
cual se requiere la realización de actos materiales posesorios
sobre dicho muro y que transcurra el plazo de 20 años.

4. Propiedad de la pared. Naturaleza jurídica

La solución que expusimos supra, aceptada por la doctrina

nacional mayoritaria y ahora acogida en el CCyCN, no surge
expresamente de la normativa del CCiv. en esta materia, razón
por la cual ha sido motivo de diversas teorías que tratan de
explicar la naturaleza jurídica del derecho que se ejerce sobre
el muro encaballado construido conforme a las disposiciones
legales, que enunciamos a continuación:

i) Tesis de la restricción y límite al dominio. La obligación de

encerramiento establecida ahora en el art. 2007 y antes en el
art. 2725 (según DJA art. 2698) tiene como fundamento
necesidades de ordenamiento e higiene en las zonas urbanas,
de allí que se autorice a quien construye el muro para asentarlo
parte en su terreno y parte en el fundo lindero. El propietario
del fundo lindero debe tolerar que su vecino use una parte de
su inmueble a fin de cumplimentar la obligación legal(41).

ii) Tesis de la expropiación a favor del

(42)
lindero. Lafaille sostiene que quien construye el muro se
convierte en dueño, no sólo de lo edificado, sino también de la
franja de terreno sobre el cual asienta la pared; se trata de una
expropiación de índole privada(43). El condominio deviene
cuando el vecino lindero pague el valor de la construcción.
 iii) Tesis del condominio inmediato. Con fundamento en el
principio de accesión esta teoría rechaza la tesis de la
restricción al dominio. Cuando el muro encaballado se ha
asentado mitad en un terreno y mitad en otro, esa pared, por
aplicación de la accesión física, pertenece a ambos
propietarios, deviniendo en condominio por disposición legal(44).
Este criterio fue sostenido en el voto mayoritario recaído en el
fallo plenario "Gaggero de Simonetti, María v. Bogopolsky,
Josué"(45).

El art. 1894 del CCyCN establece que "se adquieren por

mero efecto de la ley, los condominios con indivisión forzosa
perdurable de accesorios indispensables al uso común de
varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuando el
cerramiento es forzoso...".

Ante la contundencia de la norma transcripta las teorías

antes expuestas, si bien son dignas de mención, carecen de
aplicación frente a la nueva legislación. Se trata en el caso de
un condominio de origen legal con la acotación que sólo queda
referido a muros, cercos y fosos que se erijan como
consecuencia de la obligación impuesta por el art. 2007.

5. Prueba de la medianería. Presunciones

El CCyCN, siguiendo en este punto al CCiv. argentino, que a

su vez recogió las previsiones del Código Napoleón, contempla
en su articulado una serie de presunciones juris
tantum destinadas a facilitar la prueba acerca de la condición
jurídica de un muro separativo, legislando separadamente las
reglas aplicables en las ciudades (arts. 2010 a 2013) y en la
campaña (art. 2033).
 5.1. Presunciones

El art. 2010 del CCyCN, similar al art. 2718(46)(según DJA

art. 2691) del Código velezano, sienta las bases del sistema de
presunciones en los siguientes términos: "A menos que se
pruebe lo contrario, el muro lindero entre dos edificios de una
altura mayor a los tres (3) metros, se presume medianero
desde esa altura hasta la línea común de elevación. A partir de
esa altura se presume privativo del dueño del edificio más alto".

La norma trascrita plantea uno de los supuestos más

comunes: dos edificios linderos que se apoyan en un muro
común. Cuando las dos construcciones comparten la pared en
toda su altura, la ley presume que el muro es medianero. Pero
en función de las normas que antes analizamos y de la
condición de condominio legal que se atribuye al muro de
cerramiento forzoso hasta la altura de tres metros, a los fines
de la aplicación de la presunción iuris tantum contenida en el
art. 2010 hay que separar el muro de que se trata en tres
tramos:

i) el muro lindero de cerramiento forzoso es medianero, es

decir, pertenece en condominio a los titulares de los inmuebles
colindantes, hasta la altura de tres metros;

ii) el mismo muro, pero de una altura mayor a los tres

metros, se presume medianero desde los tres metros hasta la
línea común de elevación. Esta presunción admite prueba en
contrario; la presunción legal tiene su razón de ser en que
ambos fundos colindantes se benefician por igual del muro
construido, en tal caso se considera, salvo prueba en contrario,
que ambos propietarios contribuyeron a la construcción del
muro;

iii) superada la línea común de elevación, el muro se

presume privativo del dueño del edificio más alto. Cuando un
edificio es más alto que el otro, la pared asume condiciones
jurídicas diferenciadas por tramos: a) la pared es medianera
hasta la altura compartida, que es la del edificio más bajo.

La presunción de medianería contenida en el art. 2010 ¿se

aplica sólo al muro encaballado o también al contiguo?

Hay que hacer notar que el art. 2007 faculta al titular

dominical que construye el muro para su localización sobre
ambos terrenos, situación práctica que evita posteriores
discusiones acerca del valor del terreno sobre el cual se
asienta la pared. Sin embargo, el que edifica puede optar por
situar el muro exclusivamente sobre terreno propio, supuesto
en el cual éste es contiguo y privativo (art. 2006, incs. c] y e]).

El CCiv. no aclara esta cuestión, sin embargo la

doctrina(47)ha interpretado que su aplicación corresponde
únicamente al primer supuesto, es decir al muro encaballado.
Bibiloni, en su Anteproyecto, estableció expresamente que la
presunción de medianería no se aplica cuando se trata de un
muro contiguo edificado sobre una u otra de las heredades. En
este aspecto el CCyCN no contiene disposición expresa que
clarifique la cuestión planteada.

5.2. Exclusiones

El legislador también ha previsto que las heredades no

siempre están construidas, disponiendo en el art. 2012: "Las
presunciones de los artículos anteriores no se aplican cuando
el muro separa patios, huertos y jardines de un edificio o a
éstos entre sí"(48).

Nada más ilustrativo que repasar el pensamiento de Vélez:

"Algunos autores enseñan, sin embargo, que en los lugares
donde el cerramiento es forzoso, la pared del edificio contiguo
a un patio o a un jardín debe presumirse medianera hasta la
altura fijada para los muros de encerramiento... Mas para
refutar la opinión de estos autores, bastará observar que ellos
elevan a presunción legal, una mera conjetura, cuya exactitud
las más veces será cuestionable, pues que no es probable que
el propietario de un patio o de un jardín, simplemente obligado
a concurrir a la construcción de un muro cualquiera de
encerramiento, haya contribuido a los gastos de levantar una
pared que desde su origen estaba destinada a sostener un
edificio"(49).

Existe una situación de hecho que el Código Civil no

regulaba específicamente entre las presunciones de
medianería: paredes que dividen un edificio de un patio o
jardín. En el Código actual este supuesto queda previsto en el
art. 2012 por cuanto excluye de las presunciones legales al
muro que separa "patios, huertos y jardines de un edificio o a
éstos entre sí", es decir que contempla las dos situaciones:
separación entre jardines y edificios y separación entre
jardines. Salvat(50)considera que no sería razonable presumir
que el propietario de un jardín adquirió la pared sobre la que se
apoya un edificio.

Por otra parte, hay que recordar que, tratándose de

presunciones, éstas merecen una interpretación restrictiva.

5.3. Época de las presunciones

Las presunciones tienen en cuenta la situación de hecho al

tiempo de la construcción del muro. En ese sentido establece el
art. 2011: "Las presunciones del artículo 2010 se establecen a
la fecha de construcción del muro y subsisten aunque se
destruya total o parcialmente".

La norma evita discusiones e interpretaciones diversas

acerca del momento en que deben aplicarse las presunciones.
 5.4. Prueba en contrario

Las presunciones contenidas en los artículos antes

mencionados son, como dijimos, iuris tantum por lo cual
admiten prueba en contrario, que el propio legislador se
encarga de acotar.

El art. 2013 establece: "La prueba del carácter medianero o

privativo de un muro o la que desvirtúa las presunciones
legales al respecto, debe provenir de instrumento público o
privado que contenga actos comunes a los dos titulares
colindantes, o a sus antecesores, o surgir de signos materiales
inequívocos"(51).

Respecto de los instrumentos públicos o privados que se

invoquen para desvirtuar las presunciones legales, la norma
exige que sean actos comunes a las dos partes o a sus
antecesores. Ello así, los instrumentos que se acompañen
deben contener actos jurídicos emanados de ambas partes, por
ejemplo, una escritura de venta de la medianería otorgada por
ambos linderos. En cambio, no podría considerarse
instrumento válido a estos efectos, aquella escritura de
compraventa en la cual el vendedor declara unilateralmente
que ha adquirido la pared divisoria.

Hay que hacer notar que el art. 2013 se refiere a los

instrumentos públicos y privados indistintamente, con lo cual
despeja la duda respecto de la necesidad de instrumentar la
adquisición de la medianería (a los efectos de su prueba) en
escritura pública como lo ordena el art. 1017, inc. 1º del
CCyCN. En este punto el codificador se ha apartado de la regla
general en materia de forma, instrumentando un sistema más
ágil para desvirtuar las presunciones legales(52). Esta ha sido
también la opinión de la Corte provincial(53).

El mismo argumento ha sido utilizado para eximir al

instrumento privado del requisito de la fecha cierta.
 En cuanto a los signos materiales, no se hace ninguna
aclaración ni se ejemplifica al respecto, razón por la cual queda
librado al prudente arbitrio judicial evaluar las pruebas en ese
sentido presentadas por las partes.

¿Qué sucede cuando las evidencias contenidas en los títulos

que se esgrimen son contradictorias con los signos materiales?
El art. 2013 del CCyCN, en el mismo sentido que lo hace el
art. 2721 del Código de Vélez, resuelve el interrogante: "La
prueba resultante de los títulos prevalece sobre la de los
signos".

6. Cobro de la medianería

Como señala Arraga Penido(54)el art. 2014 contiene un

supuesto de enajenación compulsiva en cuanto otorga al
vecino el derecho de adquirir el muro divisorio de dos predios,
implicando para su propietario exclusivo, la obligación de
enajenárselo. Correlativamente, el constructor tiene el derecho
de reclamar al colindante el reembolso de los valores invertidos
en dicho muro, pero también se halla compelido a vendérselo,
aun contra su voluntad; por lo que, dicha operación es
calificada como: "venta forzosa". Por el motivo apuntado, no
existe una libertad de contratación plena.

A los fines de estudiar el derecho a ser reembolsado de los

gastos que ha originado la construcción del muro lindero, hay
que distinguir dos situaciones: a) aquella en la cual el muro ha
sido erigido en cumplimiento de la obligación de cerramiento y
b) cuando se trata de un muro de elevación o enterrado que
excede la obligación mencionada.
 6.1. Muro de cerramiento forzoso

Hemos analizado hasta aquí la obligación de cerramiento

que impone el art. 2007 en las zonas urbanas. También
estudiamos la facultad que se le otorga a quien primero
construye en un lugar en el que aún no se ha cumplido el deber
de cerramiento: respetando las condiciones establecidas en los
ordenamientos locales (o supletoriamente en el mismo
CCyCN), puede asentar la pared parte en su terreno y parte en
el del vecino.

En el supuesto de que ese muro ha sido construido a costa

de uno sólo de los propietarios linderos, ¿puede éste exigir a
su vecino el pago de la mitad de los gastos incurridos?

En este punto cabe aclarar que el muro común puede ser

construido por ambos colindantes, soportando los gastos en
conjunto, desde el inicio de la edificación, supuesto en el cual
la pregunta formulada resultaría abstracta. La cuestión
planteada cobra vigencia en la situación antedicha: muro
alzado de conformidad con las reglas de los arts. 2007 y 2008
del CCyCN (art. 2725, según DJA art. 2698, del CCiv.).

El art. 2014 da respuesta a esa pregunta en los siguientes

términos: "Cobro de la medianería. El que construye el muro de
cerramiento contiguo tiene derecho a reclamar al titular
colindante la mitad del valor del terreno, del muro y de sus
cimientos. Si lo construye encaballado, sólo puede exigir la
mitad del valor del muro y de sus cimientos.

No puede reclamar el mayor valor originado por las

características edilicias del muro y de sus cimientos, con
relación a la estabilidad y aislación de agentes exteriores, que
exceden los estándares del lugar"(55).

Según se desprende de la lectura de la norma transcripta, se

contemplan en ella distintos supuestos: a) muro contiguo, b)
muro encaballado, c) características edilicias, de allí la
necesidad de estudiar cada uno de ellos por separado.
 Resulta entonces que el que ha edificado la pared lindera a
su costa tiene una acción personal de cobro contra su vecino.
La cuestión a determinar era "Si el propietario de una heredad
que ha construido a su costa una pared sobre la línea divisoria
de dos fundos contiguos, en un lugar de cerramiento forzoso,
tiene derecho a exigir a su vecino el reembolso de la mitad del
valor de la pared de cerco, o bien si ese derecho está
supeditado a que el vecino cargue sobre el muro divisorio"(56).

La respuesta a dicha cuestión, según la doctrina legal

emanada del fallo de la cita, fue que el propietario que ha
construido a su costa la pared tiene derecho a exigir a su
vecino el reembolso de su valor. Esa es precisamente la
solución adoptada por el CCyCN: el que construye el muro,
cumpliendo con la obligación que le impone el art. 2007, tiene
el derecho de ser reembolsado sin esperar que el titular del
fundo vecino apoye o no construcciones. Tanto es así que el
curso de la prescripción de la acción de cobro de la medianería
se inicia desde el comienzo de la construcción del muro de
cerramiento forzoso (art. 2020).

En consecuencia, la acción de cobro de medianería nace

para el edificador desde que el muro ha sido construido, aun
cuando su vecino no lo utilice, porque desde el instante mismo
en que la pared es encaballada en el límite de las propiedades,
hay acción para el abono del crédito a favor del que realizó la
obra, determinando el nacimiento del plazo del a
prescripción(57).

6.1.1. Muro contiguo

En primer término cabe recordar que según la definición del

inc. c) del art. 2006 muro contiguo es aquel que se asienta
totalmente en uno de los inmuebles colindantes, de allí que el
constructor no sólo tiene derecho a ser reembolsado del valor
del muro y sus cimientos, sino también del valor del terreno. En
cuanto a la inclusión de los cimientos, la solución es razonable
porque constituyen parte necesaria del muro para su solidez y
funcionalidad. En este sentido la ley ha acogido las opiniones
aportadas por la doctrina y la jurisprudencia. Al respecto
sostiene Spota(58)que en los casos de edificios que se
prolongan en profundidad con sótanos o construcciones
subterráneas, "el adquirente deberá comprar el muro con los
cimientos hasta una profundidad indispensable para apoyar
establemente esa pared, como si no existieran esas obras".

6.1.2. Muro encaballado

Cuando el muro ha sido construido encaballado, es decir:

asentado en cada uno de los inmuebles colindantes, dado que
cada uno de los inmuebles vecinos ha aportado una parte del
terreno, el constructor sólo puede exigir la mitad del valor del
muro y sus cimientos.

6.1.3. Características edilicias

El art. 2014, que venimos comentando, se refiere al valor que

debe pagar el adquirente, ya sea del muro, sus cimiento y/o el
terreno.

¿A qué se refiere dicho valor? En primer lugar se tendrá en

cuenta el costo de construcción de la pared, con los materiales
y aditamentos que llevará agregados(59). En segundo lugar,
teniendo en cuenta que se trata de elementos depreciables con
el tiempo, habrá que evaluar la antigüedad del muro y su
deterioro real a efectos de computar el porcentaje de
amortización(60), en razón del desgaste, la edad o decadencia
física, la insuficiencia, la obsolescencia, el descuido en la
conservación, etc. En este rubro se ha resuelto que "A fin de
interpretar el art. 2736 del Código Civil(61), cabe entender que la
mano de obra que conlleva la construcción de un muro
medianero no se deprecia conjuntamente a los materiales, ya
que tienen entre sí un distinto porcentaje de desgaste"(62).

La liquidación de la medianera no consiste en el valor de

construir un nuevo muro a la fecha de la tasación, sino en el
estado actual de la inversión realizada por quien construyó el
muro teniendo en cuenta la depreciación producida por el paso
del tiempo y por el buen o mal plan de mantenimiento de la
pared(63).

En los juicios donde se debate la determinación del crédito

por medianería, la prueba pericial reviste importancia
primordial, pues el perito es un auxiliar técnico que brinda al
juez el aporte de su cultura especializada.

Entre los rubros que no tienen incidencia en el valor de la

medianera cabe incluir el impuesto al valor agregado, respecto
del cual se ha resuelto: "Es improcedente el cómputo del
impuesto al valor agregado en las demandas por cobro de
medianería cuando el gravamen fue creado y entró en vigencia
con posterioridad a la construcción del muro medianero y la
actora no demostró haber incurrido en ninguna erogación de
carácter fiscal"(64).

Sin embargo se ha resuelto que el obligado al reembolso no

puede eximirse del pago alegando que la pared no era
reglamentaria o que estaba en malas condiciones de
conservación en tanto, a pesar de tener conocimiento de ello,
optó por usarla cuando nada le impedía levantar a su costa y
en su terreno un muro paralelo(65).

A todos estos parámetros que ha ido delineando la

jurisprudencia, el art. 2014 agrega una condición: las
características edilicias del muro cuyo reembolso se pretende
no deben exceder los estándares del lugar. En este sentido la
doctrina imperante durante la vigencia del Código sustituido
sostenía que se debía deducir del valor computable a los
efectos de la adquisición, los correspondientes a adherencias
de mero valor suntuario no inherentes al concepto de muro y su
funcionalidad como tal. Sería el caso de grabados, pinturas,
frescos y otros ornamentos de excesivo costo.

A la mitad del precio de la pared habrá que agregar la mitad

del valor del terreno, en caso de corresponder, según lo vimos
antes.

6.1.4. Valor computable de la medianería

Ambos valores pueden variar según el momento en que se

los mida. A los efectos de tasar el valor de la medianería, ¿en
que fecha debe tomarse el valor? La ley 17.711 agregó un
último párrafo en el art. 2736 (segun DJA art. 2709) del Código
velezano que zanjó la discusión que existía hasta entonces
sobre este punto, disponiendo: "El valor computable de la
medianería será el de la fecha de la demanda o constitución en
mora"(66). En este mismo sentido el art. 2019 del CCyCN
establece: "El valor computable de la medianería es el del
muro, cimientos o terreno, según corresponda, a la fecha de la
mora".

A los fines de la aplicación de esta regla deberá definirse

cuándo se configura la mora. Si los propietarios colindantes
celebraron un acuerdo y pactaron la fecha, forma y monto a
pagar no existe ningún inconveniente, toda vez que frente al
incumplimiento del obligado al pago el acreedor podrá
demandar judicialmente el cumplimiento del contrato (arts. 957,
959 y ss. del Código).

Cuando no existe acuerdo entre los titulares de los fundos

colindantes el acreedor por la deuda de medianería debe poner
en mora al obligado al pago, momento a partir del cual se
computa el valor de la medianería. En todo caso hay que tener
en cuenta que la mora en la obligación del pago del valor de la
medianería no se configura de pleno derecho (conf. inc. a],
art. 887).

Es decir, cuando hubo intimación al respecto y, ante la falta

de cumplimiento se inicia el juicio por cobro de medianería, es
razonable tomar como fecha para establecer el valor de la
pared, la de la constitución en mora(67). El momento al cual se
calcula el valor de la medianera marca también el momento de
inicio del cómputo de intereses, de tal modo que éstos se
calcularán desde la intimación extrajudicial(68).

6.2. Muro de elevación y enterrado

El art. 2016 del CCyCN dispone: "Adquisición y cobro de los

muros de elevación y enterrado. El titular colindante de un
muro de elevación o enterrado, sólo tiene derecho a adquirir la
medianería como está construido, aunque exceda los
estándares del lugar".

Resulta evidente el distinto tratamiento que el Código

estatuye para los muros de cerramiento forzoso y aquellos de
elevación y/o enterrados en distintos aspectos: a)
características constructivas y b) momento a partir del cual
surge la obligación de pagar la medianería.

6.2.1. Características constructivas

En primer término cabe recordar que la ley define como muro

de elevación al lindero que excede la altura del muro de
cerramiento (art. 2006, inc. g]), por lo cual, en tanto este último
es obligatorio en los centros urbanos y sus aledaños (art. 2007)
y debe cumplir con determinadas características constructivas
(art. 2008), el muro de elevación no responde a necesidades
comunitarias y urbanísticas, sino a intereses y necesidades
particulares del constructor. De allí que, a los efectos del cobro
de la medianería, la ley pone un límite al derecho de reembolso
cuando se trata del muro de cerramiento forzoso, según lo
vimos supra, en tanto que para los de elevación reconoce el
derecho a reclamar el total de su valor "aunque exceda los
estándares del lugar".

La misma regla se aplica al muro enterrado, o sea aquel

ubicado debajo del nivel del suelo que no sirve de cimiento a
una construcción (art. 2006, inc. h]); si el muro enterrado
sirviera de cimiento al muro de cerramiento rige el art. 2014,
antes analizado.

6.2.2. Obligación de pagar la medianería

El art. 2017 establece: "El que construye el muro de

elevación sólo tiene derecho a reclamar al titular colindante la
mitad del valor del muro, desde que éste lo utilice
efectivamente para sus fines específicos. El mismo derecho
tiene quien construye un muro enterrado, o quien prolonga el
muro preexistente en profundidad mayor que la requerida para
su cimentación".

Analizamos detenidamente en apartados anteriores que el

CCyCN, cuando reglamenta el derecho a reembolso del muro
de cerramiento forzoso, se aleja en este punto del CCiv.,
autorizando al que lo construye a reclamar al titular colindante
la mitad de su valor y la del terreno, si corresponde,
independientemente del hecho que lo utilice o no.

En cambio, tratándose de un muro de elevación o enterrado

el que lo construyó sólo puede reclamar a su vecino la mitad
del valor desde que éste lo utilice efectivamente, y agrega la
norma "para sus fines específicos".

¿Qué significa utilización efectiva para sus fines específicos?

¿Merece la misma interpretación que lo expresado en el
Código velezano "servirse de la pared"?

Para explicar este último concepto se han esbozado tres

teorías, una amplia y dos restringidas:

a) La doctrina amplia entiende que, en los lugares donde rige

el cerramiento forzoso, el solo hecho de haberse construido un
muro que cumple tal finalidad sirve al vecino lindero, quien se
ve beneficiado por el encerramiento efectuado por el otro
propietario.

Respecto de esa teoría critica Salvat(69)que, si bien puede

resultar equitativo hacer cargar al vecino con la mitad del costo
de la construcción, quien erigió la pared tuvo la opción de
construirla sobre ambos terrenos (muro medianero) y hacer
nacer la obligación de reembolso en cabeza del colindante.

b) La tesis restringida considera que "a los efectos de que el

derecho de cobrar la medianería exista, no basta que la pared
sirva de encerramiento a la finca del vecino que no había
contribuido a los gastos de construcción de ella, sino que es
necesario que exista una utilización directa e inmediata de la
pared o utilización específica, cualquiera será la forma de esta
utilización"(70).

En suma, se entiende que el vocablo "servirse" empleado en

la norma del art. 2728 (según DJA art. 2701)
del CCiv. comprende todos aquellos casos que impliquen un
aprovechamiento para la construcción del vecino, que de ese
modo se beneficia y complementa con la obra existente,
cualquiera sea la naturaleza o importancia de tal provecho(71).

En cambio, el uso del muro contiguo admitido por razones de

cortesía o tolerancia razonables entre vecinos, no lo subsume
en el supuesto contenido en el art. 2728(72).
 Dentro de esta teoría restrictiva, hay una segunda posición
que sólo admite la procedencia del reembolso cuando la pared
es utilizada para cargar construcciones, es decir, que sea parte
de un edificio erigido por el lindero no propietario de la pared.
En esta postura, la instalación de cañerías, escaleras, o
cualquier otro tipo de aprovechamiento, no configura el
presupuesto del art. 2728.

El art. 2017 del CCyCN no sólo se refiere a la utilización

efectiva del muro de elevación sino que al adicionar "para sus
fines específicos", adopta una postura restringida en el sentido
que si la pared es apta para construcciones y el lindero apoya
en ella un edificio deberá reembolsar el valor de la mitad del
muro, en tanto que si sólo apoya escaleras, arbustos o
elementos decorativos, no podría considerarse que la está
utilizando.

7. Naturaleza jurídica de la deuda por medianería

La obligación de pagar la medianería en los supuestos de los

arts. 2014 (muro de cerramiento contiguo) y 2016 (muro de
elevación o enterrado), que venimos analizando, ha sido
catalogada como obligación propter rem.

Las obligaciones que nacen, se transmiten y extinguen con el

nacimiento, la transmisión y la extinción de la titularidad de un
derecho real han recibido distintas denominaciones:
obligaciones reales, obligacionespropter rem, ambulatorias o
cabalgantes y están referidas a obligaciones legales (73)que
imponen deberes a sus titulares(74). La difundida alocución
latina propter rem significa en razón de la cosa(75).

Dado que la obligación nace y se extingue en relación con la

titularidad de un derecho real, la posesión de la cosa sirve para
individualizar al obligado: quien deja de poseer, deja de estar
obligado; de allí que el abandono, enajenación o pérdida
liberen al deudor(76).

En lo que aquí interesa, de los artículos antes mencionados

surge que la deuda por medianería constituye una obligación
ambulatoria o propter rem, pues el vínculo no se establece
entre personas determinadas, sino entre quienes revisten la
calidad de titulares de una relación de derecho real o posesoria
respecto del muro medianero, tanto en el aspecto activo como
pasivo. Tanto es así que el art. 2014 autoriza al constructor a
reclamar el pago de la mitad del valor del muro al titular
colindante, quienquiera sea éste.

El titular del derecho real asume las obligaciones inherentes

a la cosa con la suscripción de la escritura pública que contiene
el título de adquisición del derecho real y la posesión; es decir
que la obligación surge, en principio, a partir de ese momento
en el cual una persona asume la calidad de dueño de la cosa y
dedeudor de los gastos devengados por ella y como tal
responde con todo su patrimonio(77).

En consecuencia, el legitimado pasivo del crédito por

medianería no es ya el anterior propietario del inmueble, sino el
actual titular del derecho real. De tal modo, cuando un
particular o una empresa construyó el edificio debió haber
pagado el valor de la medianera mientras era titular el dominio
del inmueble, una vez enajenado el mismo la obligación se
trasladó al adquirente. Dada esta situación, cuando se trata de
un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, la
primitiva obligación de pagar el correspondiente valor del muro,
que pesaba sobre quien apoyó la construcción sobre la pared
divisoria existente, ha cambiado de deudor por efecto de la
ambulatoriedad mencionada, y debe ser soportada por los
titulares del derecho real de propiedad horizontal(78).

7.1. Legitimación para adquirir la medianería

 En el apartado anterior nos referimos a la naturaleza jurídica
de la deuda por medianería y resaltamos que el art. 2006 se
refiere al titular colindante como aquél legitimado para
adquirirla y, en consecuencia, pagar su valor. En el mismo
sentido se expresa el art. 2016: el titular colindante como
adquirente de un muro de elevación o enterrado. Es decir que
la ley habilita para adquirir la medianería a
todo propietariolindero.

En el capítulo VI de esta obra, dedicado al estudio del

derecho real de dominio, nos hemos detenido en marcar las
diferencias entre los términos propiedad y dominio, resaltando
que Vélez ha utilizado ambas expresiones de manera indistinta,
por lo que cabe preguntarse si en la redacción del art. 2736
(según DJA art. 2709) cuando utiliza la expresión propietario,
se refirió únicamente al titular de dominio o el término
propietario fue utilizado para abarcar a todos los titulares de
derechos reales sobre el inmueble lindero al muro que se
quiere adquirir.

Por su parte, el CCyCN se refiere en las normas pertinentes

al titular colindante. De allí que resulte necesario analizar
separadamente la legitimación de cada uno de los habilitados
para ejercer el derecho de adquirir la medianería y la obligación
de pagar su valor.

7.1.1. Titular de dominio

El dueño del fundo lindero, que se transformará en

condómino del muro medianero, es quien ostenta, sin ninguna
duda, el derecho que le confiere el art. 2014. En ese sentido,
será el titular dominical quien reclamará la adquisición de la
medianería, acreditando su carácter con la escritura
debidamente inscripta. También es el legitimado pasivo en el
supuesto de ser demandado por cobro de la medianería.
 7.1.2. Titular de condominio

De conformidad con las reglas que regulan el derecho real

de condominio, todos los condóminos, actuando conjuntamente
están facultados para adquirir la medianería en forma
compulsiva de acuerdo a la regla del art. 2014; se conformará
en esos casos un litisconsorcio activo o pasivo
respectivamente.

¿Puede uno solo de los condóminos adquirir la medianería?

Conforme las normas generales que rigen este derecho real,

ya analizado en el capítulo anterior, los gastos que origine la
reparación y conservación de la cosa común deben ser
soportados por los condóminos en la proporción de su derecho,
según lo dispone el art. 1991 del CCyCN. Cuando uno solo de
los condóminos contrae una deuda con un tercero, frente al
acreedor sólo está obligado el condómino que la contrajo, sin
perjuicio de la acción de repetición que luego puede ejercer y
que se funda en la idea de una gestión útil de un negocio
común, resultando suficiente, para el caso, que el negocio
hubiera resultado útil, aunque no se hubieran obtenido
beneficios (art. 1992). Esta posibilidad de ser reembolsado es
una consecuencia del principio de contribución a los gastos de
reparación y conservación de la cosa común ante citado.

Aplicando la normativa antes mencionada, que rige el

condominio normal, a la situación planteada en este acápite
(adquisición de la medianería por uno solo de los condóminos),
resulta que el condómino está activamente legitimado para
adquirir la medianería, quedando obligado al pago total de su
valor, sin perjuicio de ser reembolsado por los restantes
condóminos, quienes contribuirán según la cuota parte que a
cada uno corresponda.

En base a similares fundamentos señala Areán(79)que "debe

aceptarse que la acción por cobro de medianería puede ser
ejercida contra uno de los condóminos, reclamándole el todo",
sin perjuicio que el accionado solicite la integración de la litis
con los otros condóminos.

También se ha aceptado que un condómino puede

demandar la totalidad del crédito por medianería que le
compete tanto a él como a los restantes comuneros, en razón
que la deuda por medianería es una carga real, y funciona
tanto pasiva como activamente. Por otra parte, el art. 1991
coloca a este condómino en el carácter de gestor oficioso, con
todas las consecuencias del caso, quedando facultado para la
realización de los llamados "actos conservatorios", participando
de dicho carácter una demanda por cobro de medianería(80).

7.1.3. Titular de propiedad horizontal

Señalamos supra que, cuando el muro separativo ha sido

construido y solventado en su totalidad por uno solo de los
vecinos, tratándose de una pared de cerramiento forzoso el
titular del terreno contiguo adquiere la medianería hasta la
altura de tres metros y puede apoyar en ese muro su propio
edificio, pero desde el inicio de la construcción del muro nace
un crédito a favor del primero en los términos del art. 2014 del
CCyCN.

En este caso, surgen dos cuestiones a considerar: la primera

relativa a la facultad que tiene el propietario vendedor que ha
construido el edificio, lo ha sujetado el régimen de la propiedad
horizontal y ha vendido las distintas unidades funcionales, de
reservarse el crédito por medianería o cederlo a terceros y la
segunda, si ese crédito puede ser reclamado por el consorcio o
por los propietarios de unidades funcionales.

1º) Respecto de la reserva del dominio por parte de los

propietarios originarios, la jurisprudencia ha resuelto que "es
inválida la cláusula del reglamento de copropietarios redactada
al venderse un edificio en propiedad horizontal, por la cual los
primitivos propietarios conservan el dominio exclusivo de los
muros medianeros, pues no se concibe que un persona pueda
ser dueño del muro y otras del resto del mismo, atento en
carácter exclusivo del derecho de propiedad"(81), solución
acorde con los principios que rigen la materia: el derecho real
de propiedad horizontal se integra con la parte ideal que a cada
uno le corresponde sobre las partes comunes, de las cuales el
muro medianero es uno de los elementos indispensables para
la existencia del edificio.

2°) Distinta es la situación en la cual el propietario vendedor

no pretende reservar el dominio del muro medianero sino el
crédito por medianería. En este orden de ideas se ha entendido
que, si bien en principio, el derecho de reclamar la medianería
es inherente a la condición de propietario, nada obsta a que el
transmitente del dominio retenga el crédito no sólo preexistente
a la enajenación, sino también independiente del condominio
de la pared pues es uno de los casos en que la acción perdura
en cabeza del vendedor y no pasa al sucesor singular(82).

En estos supuestos se escinde la calidad de propietario o

poseedor que queda en cabeza de los consorcistas como
titulares del derecho real y la de acreedor, titular de un derecho
personal que le fue cedido al propietario vendedor.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el crédito por

cobro de medianería ha sido considerado ambulatorio y nace
de él una obligación propter rem, es decir, sigue la suerte del
dominio de modo que pueden ser reclamados al actual
propietario aunque no fuera el que hizo la obra, por ello, la
cesión de derechos de cobro de medianería efectuada por el
consorcio de propietarios —en los casos de reserva que
venimos analizando— debe respetar las normas sobre cesión
de créditos o cesión de deuda según el caso(83).

3º) En cuanto a quien puede reclamar el crédito por

medianería, en lo que aquí interesa, la cuestión a responder es
a quien le corresponde la legitimación, tanto activa como
pasiva, en la acción por cobro de medianería, si al consorcio
actuando a través de su representante o a los propietarios en
particular. La respuesta en uno u otro sentido dependerá de la
posición que se hubiera adoptado respecto de la personalidad
del consorcio, cuestión que ha quedado superada en el CCyCN
en cuanto asigna al consorcio la calidad de persona jurídica
(art. 2044).

Respecto de la legitimación para intervenir en procesos por

cobro de medianería, es interesante lo resuelto en un fallo que
reconoce la legitimación activa y pasiva del consorcio, sin
expedirse sobre su personalidad jurídica, en los siguientes
términos: "Sea sobre la base del concepto de persona jurídica
o de la noción de comunidad de derechos (C. Nac. Civ., sala A,
voto del Dr. Zannoni), cabe concluir que los consorcios actor y
demandado se encuentran legitimados para obrar activa y
pasivamente en la presente acción por cobro de medianería...a
fin de permitir el adecuado desenvolvimiento del régimen de
propiedad horizontal, mediante la representación unificada en
los respectivos administradores previstos explícitamente por la
ley 13.512 como medio primordial del buen funcionamiento de
las relaciones entre los copropietarios y del interés común, que
podrían verse gravemente perjudicados de exigirse la
notificación y participación en el proceso de todos y cada uno
de los integrantes de los consorcios actor y demandado...".

La posición jurisprudencial mayoritaria, al receptar la teoría

de la personalidad del consorcio, también admite que la
titularidad activa de la deuda por medianería corresponde al
consorcio, a quien precisamente se le ha reconocido una
personalidad restringida a los fines de la administración y
gobierno de las partes comunes del edificio(84).

En cuanto a la legitimación pasiva, también le ha sido

asignada al consorcio de propietarios en su calidad de sujeto
de derecho distinto de sus integrantes(85). Se sostuvo que "si
bien la empresa que construyó el edificio debió haber pagado
dicho valor mientras era titular de dominio del inmueble, una
vez enajenado el mismo la obligación se trasladó al adquirente.
Al tratarse de un edificio sometido al régimen de propiedad
horizontal, y al haber reconocido en anteriores
pronunciamientos la personería jurídica del consorcio, es a éste
a quien le corresponde hacerse cargo".
 Si bien coincidimos con la solución del caso en cuanto se
refiere a la legitimación pasiva del consorcio, queremos dejar a
salvo nuestra opinión en el sentido que el adquirente del muro
medianero al que se traslada la obligación de pago de su valor
no es el consorcio sino los titulares del derecho real de
propiedad horizontal. Se trata de una parte común que, como
tal, integra ese derecho y permanece en cabeza de los
propietarios. El consorcio no es dueño de las cosas comunes
sino quien los administra y mantiene.

Teniendo en cuenta que el muro medianero es cosa común y

como tal sujeto a condominio de indivisión forzosa, la
jurisprudencia ha reconocido legitimación para la acción por
cobro de medianería a un copropietario de un inmueble
afectado al sistema de propiedad horizontal al entender que "si
la deuda de medianería es considerada como una carga real
en las que cualquier condómino puede ser obligado por el todo
de la deuda, cabe admitir que las cargas reales actúan activa y
pasivamente, sin perjuicio de que dentro de las normas que
rigen el condominio, el art. 2709(86)considera gestor oficioso a
quien demanda por la totalidad del crédito"(87).

7.1.4. Titular de usufructo, uso, habitación

Respecto de estos titulares de derechos reales no hay

consenso doctrinario. Lafaille(88)interpreta que debe
reconocérseles la facultad de adquirir la medianería con
fundamento en los arts. 2874(89)y 2896(90)del CCiv., a los que
agrega fundamentos de orden social y económico, tendientes a
facilitar la explotación de los inmuebles.

En sentido opuesto, Salvat(91)opina que el derecho de

adquirir la medianería legitima sólo a los titulares de derechos
reales sobre cosa propia o parcialmente propia (dominio,
condominio, propiedad horizontal) y debe negársele al
usufructuario o usuario. En esta última tesis se enrola la
doctrina nacional mayoritaria(92). En esta línea de pensamiento
Areán(93)explica claramente el absurdo jurídico al cual
conduciría aceptar el condominio de la pared medianera en
cabeza del usufructuario en los siguientes términos: "No se
alcanza a comprender cómo una persona que no tiene más
que un derecho de goce sobre el fundo, pueda hacerse
condómino del muro que lo separa del vecino, lo que equivale a
decir, que le asiste un derecho real sobre cosa ajena sobre el
primero y otro sobre cosa propia respecto del segundo, siendo
que el muro no es más que un accesorio del inmueble".

En efecto, nótese la diferencia entre lo que sucede con el

condómino que adquiere la pared medianera que accede al
fundo del cual es cotitular, y el usufructuario que quisiera
interpretar idéntico rol: en el caso del condominio el derecho
real sobre la medianera recae en cabeza de los propietarios del
fundo lindero, sin perjuicio de la acción de reembolso de las
sumas pagadas entre los comuneros; por el contrario, el
usufructuario no adquiere la medianería para el titular dominical
sino para sí.

Por otra parte, el usufructuario (usuario, habitador) tiene sólo

el uso y goce de la cosa, quedándole vedada la disposición
material y jurídica de ella, de donde se sigue la imposibilidad de
adquirir la medianería, que implica anexar una franja del
terreno vecino con más el accesorio de la pared construida
sobre él.

Al respecto resulta terminante la expresión utilizada en el

art. 2009 del CCyCN cuando, al referirse a la adquisición de la
medianería, dice "también es medianero el muro de elevación,
si el titular colindante de underecho real sobre cosa total o
parcialmente propia...", es decir niega legitimación para adquirir
la medianería a los titulares de derechos reales sobre cosa
ajena.
 7.1.5. El caso del comprador por boleto

La situación del comprador con posesión y boleto de

compraventa merece una consideración especial. Hemos
sostenido(94)que la reforma introducida en el CCiv. por la ley
17.711 no ha modificado la naturaleza jurídica del boleto de
compraventa, que producirá los efectos propios de ese
contrato. Sin embargo, coloca al comprador de buena fe,
mediando boleto de compraventa, en una mejor situación no
sólo respecto del vendedor sino fundamentalmente frente a
terceros. Tanto es así que el CCyCN, siguiendo en este
aspecto a la doctrina y jurisprudencia ampliamente mayoritaria,
lo ha legitimado para ser demandado por el pago de expensas
comunes(95), entre otras acciones. De allí que coincidimos con
Areán(96)en la posibilidad de legitimar al poseedor con boleto de
compraventa para adquirir la medianería. Claro está que, para
titularizar el derecho real de condominio sobre el muro, deberá
previamente obtener el otorgamiento de la escritura pública
correspondiente a su lote, la que se inscribirá a los efectos de
su oponibilidad.

8. Medida de la obligación

El art. 2018 del CCyCN expresa: "El titular colindante tiene la

obligación de pagar el muro de cerramiento en toda su longitud
y el de elevación sólo en la parte que utilice efectivamente". La
norma transcripta guarda relación con lo dispuesto en los
arts. 2007, 2009 y 2016; en efecto, en tanto el muro de
cerramiento constituye una obligación y un derecho como lo
define la norma, su valor debe ser reembolsado íntegramente,
en tanto que en el muro de elevación y/o de enterramiento, al
no existir tal obligación, sólo se paga en función de la parte que
se utiliza.

Si bien la norma en estudio nada dice respecto del espesor

del muro entendemos que tanto la adquisición como la
obligación de pago se extienden a todo su espesor en la parte
proporcional que le corresponda al propietario colindante. Si se
permitiera la adquisición parcial del espesor, se colocaría en
desigual posición a los condóminos, ya que uno de ellos se
beneficiaría de la totalidad del muro sin haber pagado
enteramente su valor(97).

9. Prescripción liberatoria

La acción de reembolso que tiene el que construyó la pared

en un lugar de encerramiento forzoso es, como quedó
explicado, una acción personal para reclamar ese crédito al
titular del fundo lindero; como toda acción personal tiene un
plazo de prescripción de cinco años, conforme lo dispone el
art. 2560(98). Como lo aclara Borda(99)no se trata de usucapión
del muro, sino de la prescripción de la acción personal de
contribución a la construcción de la pared divisoria, es decir la
prescripción liberatoria.

La ley 17.711 modificó el art. 4022 (según DJA art. 3981) en

miras a la solución de la prescripción del crédito por
medianería. La norma vigente quedó redactada de la siguiente
manera: "La prescripción operada en relación a la obligación
establecida en el art. 2726 (según DJA art. 2699), puede ser
invocada para eximirse de abonar la medianería en el supuesto
del art. 2736 (según DJA art. 2709), hasta la altura del muro de
cerramiento forzoso"(100).

El nuevo artículo fue redactado en sintonía con la doctrina

legal emanada del fallo plenario "Simonetti v. Bogopolsky"(101),
que reza: "La prescripción operada con relación a la obligación
de abonar un muro de cerramiento forzoso, puede ser invocada
para eximirse de la obligación de abonar ese mismo muro
cuando se lo utiliza como medianero cargándose sobre él".
 De tal manera, la cuestión relativa a la prescripción
liberatoria de la obligación de pagar el valor del muro
medianero, a pesar de no haber sido contemplada
específicamente en el CCiv., quedó resuelta con la
interpretación armónica de los plenarios "Patrone" y
"Simonetti", antecedentes directos del art. 4022, en su
redacción actual: la acción personal prescribe por diez años
contados desde la construcción del cerramiento forzoso,
eximiendo al lindero de pagar el costo de la pared, aun en el
caso que la utilice en forma efectiva.

El actual Código Civil y Comercial, siguiendo el derrotero

marcado por la jurisprudencia en primer término y luego por
la ley 17.711, establece en el art. 2020: "El curso de la
prescripción de la acción de cobro de la medianería respecto al
muro de cerramiento se inicia desde el comienzo de su
construcción; y respecto al de elevación o al enterrado, desde
su utilización efectiva por el titular colindante".

a) Muro de cerramiento

Como ya lo hicimos notar, el término de prescripción se

reduce a cinco años. La prescripción quinquenal a que se
refiere el art. 2020, en su primera parte limita sus efectos a la
pared que se hubiera construido en cumplimiento del deber de
encerramiento forzoso, que conlleva el cumplimiento de la
altura reglamentaria (tres metros)(102); cuando el muro tiene una
altura mayor y el vecino colindante se sirve de ella en toda su
extensión, tiene la obligación de contribuir al pago de lo que
supera la altura del cerramiento forzoso(103).

Respecto de la obligación de reembolsar la mitad del valor

del muro de cerramiento, el cómputo del plazo de prescripción
se inicia desde el comienzo de la construcción,
independientemente que el vecino colindante haga uso o no de
esa pared. Esta solución resulta concordante con lo dispuesto
en el art. 2009 en cuanto declara medianero el muro de
cerramiento forzoso.

b) Muro de elevación o enterrado

 El mismo art. 2020, en su segunda parte se refiere al muro
de elevación o enterrado, al respecto estipula que la acción
personal para exigir dicho pago prescribe también a los cinco
años, que se cuentan a partir del momento en que la pared es
utilizada(104).

En la parte del muro medianero que excede los tres metros

de altura, es decir el cerramiento forzoso, el término de
prescripción de la acción por cobro de su utilización comienza a
partir de la fecha en que el propietario lindero se sirva de él a
través de la realización de obras de apoyo, pues admitir lo
contrario significaría consolidar un uso abusivo de un derecho,
al tolerarse un indebido enriquecimiento sin causa por parte de
quien, aprovechándose de lo ya construido, utiliza y se
aprovecha de ello en su propio beneficio y exclusivo interés(105).

Al respecto se ha resuelto que aunque el transcurso del

plazo legal libera a la demandada de su obligación de contribuir
con el costo del muro medianero hasta la altura de tres metros,
ello no importa que hubiera adquirido el dominio del resto de la
pared que utiliza, estando obligada a desembolsar la parte
proporcional de la parte utilizada, de acuerdo a lo normado en
el art. 4022(106)del citado cuerpo legal, que establece que la
prescripción operada puede ser invocada para eximirse del
pago hasta la altura del cerramiento forzoso(107).

9.1. Efectos de la prescripción cumplida

Además de liberar al vecino lindero, deudor del crédito por

medianería, se discute si la prescripción liberatoria produce
también la adquisición de la pared medianera.

Señalamos antes que el art. 2009 del CCyCN declara

medianero el muro de cerramiento forzoso construido según las
previsiones del art. 2008, o sea hasta la altura de tres metros,
receptando en este punto la doctrina emanada del fallo plenario
"Simonetti", el cual, según su voto mayoritario, siguió la teoría
de Tobal, quien sostuvo que el condominio sobre la pared
medianera es funcional e inmediato, nace con la construcción
del muro y sólo subsiste un derecho creditorio a favor de quien
paga el costo de la construcción.

En esa línea de razonamiento, cumplido el plazo de la

prescripción el lindero se exime de pagar el precio del muro, sin
que tal circunstancia altere su derecho real de condominio que
había sido adquirido al momento de construcción de la pared.

Sin embargo, conviene tener presente que la conclusión

antedicha sólo es válida respecto del muro de cerramiento y
hasta la altura de tres metros, en tanto que si se trata de un
muro de elevación (más allá de esa altura) el titular colindante
adquiere el condominio por contrato o por prescripción
adquisitiva. En este sentido, el muro de elevación es privativo
hasta que: a) el vecino lindero paga el valor de la medianería o
b) adquiere por prescripción adquisitiva.

De tal modo puede suceder que respecto de un muro

determinado que supere la altura de tres metros, el titular
colindante sea condómino hasta esa altura y a su vez se haya
liberado del pago de su valor por haberse cumplido el plazo de
prescripción, en tanto que con relación al resto de la pared no
ha adquirido la medianería por cuanto no pagó lo debido o aún
no ha prescripto su obligación, teniendo en cuenta que el plazo
de cinco años en uno u otro caso se cuenta de distinta manera:
desde el comienzo de la construcción para el muro de
cerramiento y desde su utilización para el resto.

10. La facultad de abandono

El art. 2028 dispone: "El condómino requerido para el pago

de créditos originados por la construcción, conservación o
reconstrucción de un muro, puede liberarse mediante la
abdicación de su derecho de medianería aun en los lugares
donde el cerramiento es forzoso, a menos que el muro forme
parte de una construcción que le pertenece o la deuda se haya
originado en un hecho propio. No puede liberarse mediante la
abdicación del derecho sobre el muro elevado o enterrado si
mantiene su derecho sobre el muro de cerramiento"(108).

En primer lugar hay que aclarar que el artículo se refiere

tanto a la construcción y conservación de paredes edificadas
en cumplimiento de las normas sobre encerramiento forzoso
como a los muros de elevación.

En segundo término es razonable concluir que la facultad de

abandono puede ser ejercida no sólo cuando el lindero es
intimado para contribuir a la construcción de la pared, sino que
también podría ejercer esta facultad de abandono cuando el
muro se ha construido de conformidad con las previsiones del
art. 2008, dado que allí nace el derecho de condominio forzoso
perdurable conforme lo dispone el art. 2009.

Los lineamiento generales de esta facultad que le asiste al

condómino de abdicar de su derecho guardan relación con la
extinción del derecho de dominio por abandono, cuyo análisis
efectuamos en el capítulo dedicado al derecho real de dominio,
apartado X.3, y allí remitimos, en la medida en que lo analizado
resulta de aplicación también al supuesto contenido en el
art. 2028.

Esta facultad de abandono conferida a los linderos, también

guarda relación con las directivas impuestas en los
arts. 2027(109)y 2028, que reglan las obligaciones de los
condóminos de contribuir a la reparación o reconstrucción de la
pared medianera en el condominio de indivisión forzosa
perdurable.

10.1. Oportunidad para su ejercicio

 ¿En qué momento debe ejercerse esta facultad de
abandono, o abdicación del derecho en los términos del
CCyCN?

La respuesta debe ser dividida en dos partes según el

aspecto que se analice: a) procesal o temporal y b) condiciones
de construcción.

10.1.1. Aspectos procesales

Como contrapartida del derecho que le asiste al lindero que

construyó el muro medianero, de exigir el pago del costo de la
pared que corresponde al otro vecino, este último tiene la
facultad de hacer abandono de su derecho(110).

Hay consenso, tanto en la doctrina

jurisprudencia, en cuanto que la facultad de
medianería debe ejercitarse en tiempo oportuno, debiéndose
concretar en el momento de ser requerido el pago de la
medianería(111), de manera fehaciente.

Efectuado el requerimiento, el intimado debe renunciar a la

medianería y ceder la mitad del terreno sobre el cuál el muro
está o debe estar asentado, pero tal acto debe ser efectivo y
exteriorizado legalmente.

Existe, sin embargo, algún pronunciamiento judicial que

acepta la manifestación de voluntad de abandono más allá del
momento procesal que hasta aquí venimos señalando. En ese
sentido se ha resuelto que "Respecto al momento procesal
hasta el cual se puede ejercer la facultad de hacer abandono a
que refiere el art. 2727 del CCiv., ello lo será hasta la
oportunidad de ser ejecutada la sentencia que establece la
obligación de contribuir, ya que lo contrario lesionaría la
garantía constitucional de la defensa en juicio, ya que el
demandado pudo creerse con derecho de oponerse a la
pretensión del actor y, por la simple circunstancia de haber
ejercido el mismo en el proceso habría perdido su derecho de
abandono, sin límite temporal alguno establecido por el
Código"(112).

En ese mismo sentido se pronuncian Baglieto, Grinberg y

Papaño(113)con fundamento en la garantía constitucional de
defensa en juicio, puesto que el demandado pudo creerse con
derecho a oponerse a la pretensión del actor y por la simple
circunstancia de haberlo querido ejercer en el proceso, habría
perdido su derecho de abandono, que no tiene establecido en
el Código límite temporal alguno".

Si bien el art. 2028 otorga esta facultad de liberación por

abandono al condómino requerido para el pago, entendemos
que no hay obstáculo legal para que ese derecho sea ejercido
en un momento anterior; dado que una vez construido el muro
de cerramiento el titular del fundo lindero podrá ser intimado en
cualquier tiempo para el pago de la mitad de su valor, por lo
cual podría anticiparse a esa circunstancia y abdicar de la
medianería.

10.1.2. Condiciones de construcción

El art. 2028, después de otorgar esta facultad de liberarse al

condómino requerido al pago, consigna una excepción que
impide su ejercicio: "que el muro forme parte de una
construcción que le pertenece o la deuda se haya originado en
un hecho propio", es decir que el derecho de abandono sólo
puede ser ejercido cuando no se hubiera utilizado la pared
medianera.

Visualicemos dos edificios contiguos apoyados en el mismo

muro medianero, ¿cómo podría el titular de uno de ellos
desprenderse de su condominio sobre la pared sin renunciar
simultáneamente a la construcción?
 En cuanto al otro aspecto que menciona la norma: gasto
originado en un hecho propio, se funda, como dice Salvat (114),
que en este caso, la obligación de cargar con tales gastos no
es propiamente una obligación derivada de la propiedad, sino
del acto ilícito que creó tal necesidad.

Otra situación fáctica en la cual no es posible liberarse

mediante la abdicación de la medianería es la prevista en el
segundo párrafo del art. 2028: cuando el condómino pretende
mantener su derecho sobre el muro de cerramiento
renunciando sólo al de elevación o enterrado.

Esta solución es razonable por cuanto el muro de elevación

es aquel lindero en la parte que excede la altura del de
cerramiento y que físicamente le sirve de sustento constructivo,
es imposible concebir que una persona sea dueña de la parte
más alta sin serlo del muro que la soporta y del terreno en que
ella se asienta.

10.2. Forma de ejercer la abdicación

El art. 2028, que venimos analizando, nada ordena respecto

de la forma en que el condómino debe hacer abdicación de su
derecho a la medianería, sin embargo, el hecho de renunciar al
derecho real que le asiste tanto sobre el muro como sobre el
terreno en que se asienta, permite establecer que deben
cumplirse ciertos requisitos formales.

Hay que hacer notar que no es suficiente la renuncia, dado

que el vecino intimado de pago, deberá también ceder la parte
del terreno sobre el que se asienta la pared, y quien se
beneficia con dicho acto tiene derecho para exigir que el
negocio jurídico se instrumente mediante escritura pública
debidamente inscripta, siendo los gastos que demande todo
ello a cargo del renunciante(115).
 El abandono ofrecido por uno de los condóminos debe ser
aceptado por el otro; si este último lo rechaza o también
propone abandonar su derecho, entiende la doctrina que la
única solución sería la demolición del muro y la distribución de
los materiales resultantes y del terreno, según la proporción
que cada uno tenía en la medianería(116).

En este sentido, en una causa resuelta por nuestros

tribunales se desestimó como forma de abandono fehaciente
una carta documento redactada por el demandado como
respuesta a la intimación de pago de la deuda por medianería,
por cuanto en ella no expresó tal circunstancia de ninguna
forma ni expuso tal argumentación como basamento para no
contribuir con el pago de medianería. Por el contrario, sostuvo
en dicha misiva que la pared medianera estaba mal construida,
entre otros argumentos, agregando que su edificación era
antirreglamentaria; en todo caso su deuda estaría compensada
ampliamente con los gastos y reparaciones que efectuó. Ése
fue el planteo del demandado ante la petición extrajudicial que
formuló el accionante por cobro; recién al contestar la acción
hace hincapié en la facultad de abandono que le confiere la
ley(117).

La situación de hecho descripta motiva la confirmación de la

sentencia de primera instancia con el argumento legal, entre
otros, que "la facultad instituida por la norma del art. 2727
(según DJA art. 2700) delCCiv. debió utilizarse en debida forma
y mediante un acto de exteriorización de voluntad y en forma
legal en tiempo oportuno, hecho que por supuesto no lo
efectivizó el demandado cuando al ser intimado para abonar su
parte en dicha pared medianera otros fueron sus argumentos
—como ya expuse en los párrafos que anteceden y que surgen
del contenido de tal carta documento de fs. 7— y no lo que
luego quiere hacer valer recién al contestar la demanda en este
proceso, y que no puede afirmar válida y legalmente que como
dice al redactar la contestación de la acción que 'de hecho ha
cedido los 15 cm. de su terreno en que se encuentra sentado
ese muro medianero y renunciando a la medianería'"(118).
 10.3. Efectos de la abdicación

La liberación de la obligación de contribuir a la construcción

de la pared medianera exige, como contrapartida, la renuncia a
la medianería y la cesión de la mitad del terreno, según reza el
art. 2028. Por su parte, el art. 2029 agrega: "La abdicación del
derecho de medianería por el condómino implica enajenar todo
derecho sobre el muro y el terreno en el que se asienta"(119).

La relación de las normas citadas permite concluir que,

efectuado el abandono de la medianería, el otro lindero
adquiere el dominio de la pared y el terreno sobre el cual está
asentada. Como señalamos supra la voluntad de abandono no
sólo debe ser expresa sino también instrumentada en legal
forma, es decir, tratándose de inmuebles la cesión del terreno a
que se refiere la norma citada debe ser otorgada por escritura
pública.

El muro encaballado y medianero se convierte en muro

contiguo y privativo al que, a partir de ese momento, se le
aplican las normas del art. 2023 que estudiamos a
continuación.

10.4. Renuncia a la adquisición

Lafaille(120)admite la facultad del propietario lindero de

renunciar al derecho que le confiere el art. 2007. Dicha
renuncia puede ser tácita, lo que sucede cuando el vecino
nunca ejerce la facultad de adquirir la medianería. Sin
embargo, intimado al pago en los términos del art. 2014 tendrá
que optar por cumplir su obligación o ejercer el derecho de
abdicación que le concede el art. 2028.
 VII. READQUISICIÓN DE LA MEDIANERÍA

Operado el abandono, dado que el muro antes medianero

deviene privativo, en el supuesto de que el lindero, que hizo
uso de la facultad conferida en el art. 2028 necesitara apoyarse
en esa pared separativa de ambos fundos, puede adquirirla en
las condiciones y bajo las reglas que gobiernan este tipo de
muros. Dice al respecto el art. 2030: "El que abdicó la
medianería puede readquirirla en cualquier tiempo pagándola,
como si nunca la hubiera tenido antes"(121).

Los muros que lindan inmediatamente con la línea separativa

de los inmuebles pueden ser encaballadoso contiguos. A lo
largo del apartado anterior hemos analizado la normativa
contenida en el Código respecto de los muros encaballados,
esto es: aquellos construidos por mitades en ambos terrenos.
Los muroscontiguos son los que se asientan por entero en el
terreno de uno de los vecinos.

Ahora bien, en principio el muro de cerramiento forzoso,

hasta la altura de tres metros, se presume medianero
(art. 2010) pero al tratarse de una presunción iuris tantum es
admisible la prueba del carácter privativo de dicho muro, con la
condición de que provenga de un instrumento público o privado
que contenga actos comunes a los dos titulares colindantes, o
a sus antecesores, como manda el art. 2013.

Al respecto cabe recordar que el abandono de la medianería

debe instrumentarse por escritura pública y a los efectos de su
oponibilidad inscribirse en el Registro de la Propiedad por
cuanto se trata de la transmisión de derechos reales sobre
inmuebles (recuérdese al efecto que se transfiere también el
terreno sobre el que se asienta la pared), y de allí surgirá la
prueba fehaciente del carácter privativo del muro que ahora el
titular colindante pretende readquirir.
 El art. 2030, al tratar la readquisición de la medianería,
plantea el supuesto del propietario de un fundo ubicado en un
lugar sujeto al régimen de cerramiento forzoso, que ha optado
por asentar la pared totalmente en su terreno y ha solventado
el costo de la edificación, en cuyo caso el titular del fundo
lindero deberá pagar la mitad del valor del terreno, del muro y
de sus cimientos, en los términos del art. 2014.

¿En esa situación, puede compeler a su vecino lindero para

que le reembolse el valor de la medianera en la parte
correspondiente?

Aunque la norma no responde este interrogante cabe

concluir que a diferencia del supuesto previsto en el art. 2014,
donde el que construyó el muro puede reclamar al titular
colindante el reembolso de los valores correspondientes, en el
caso de readquisición, la decisión de adquirir la medianería y
por consiguiente de pagarla, es de aquel vecino que
quiera servirse de la pared divisoria, o desde que éste la utilice
efectivamente. Ésta es la solución prevista en el art. 2017 para
los muros de elevación y enterrados que, en principio, son
considerados privativos o exclusivos(122).

¿Qué es lo que reclamará el propietario de la pared?

La mitad del valor de la pared y del terreno en el que se

asentó, teniendo en cuenta que el muro contiguo fue construido
totalmente en el terreno propio. La doctrina y la jurisprudencia
nacional reconocen legitimación activa no sólo a quien
construyó la pared sino también a sus sucesores singulares.

¿Quién será en este caso el legitimado pasivo?

En principio el lindero que ha utilizado la pared cuyo valor se

reclama. También están legitimados los sucesores singulares
dada la naturaleza jurídica de las deudas por medianería, que
analizamos supra(apartado VI.6).
 1. Imprescriptibilidad

A diferencia de lo que sucede con la obligación de pagar la

medianería que, como ya se dijo, tiene un plazo prescripción de
cinco años por tratarse de una acción personal, la facultad de
adquirir la medianería no tiene plazo alguno establecido en el
Código. En consecuencia, aun prescripta la acción por cobro, el
vecino lindero puede, en cualquier tiempo, servirse de la pared
divisoria en la parte correspondiente al cerramiento forzoso,
ejerciendo la facultad que le concede el art. 2030.

Esta conclusión admite fundamento en el propio art. 2030 en

cuanto dispone: "El que abdicó la medianería puede
readquirirla en cualquier tiempo...", interpretando la expresión
resaltada como equivalente de ausencia de plazo, esto es,
imprescriptibilidad(123).

VIII. CESIÓN DEL CRÉDITO POR MEDIANERÍA

Analizamos supra que la legitimación activa para el cobro del

crédito por medianería corresponde, en principio, al propietario
del fundo en el cual se erigió la pared divisoria, y a pesar que
ésta la regla general hay una excepción en el supuesto que se
hubiera cedido el crédito por medianería.

¿Es posible ceder el crédito por medianería

independientemente del derecho real?

La jurisprudencia nacional ha entendido que "nada obsta a

que el transmitente del dominio retenga el crédito no sólo
preexistente a la enajenación, sino también independiente del
condominio de la pared. Es éste uno de los casos en que la
acción perdura en cabeza del vendedor y no pasa al sucesor
singular. Puede verse en ello una cesión del derecho que
corresponde al dueño, sin que la naturaleza de la
obligación (propter rem), ni el carácter personal de la acción
que deriva de una relación puramente obligacional, constituya
obstáculo para la traslación o la retención(124).

Con apoyatura en el antecedente citado, jurisprudencia más

reciente mantiene esa solución con la aclaración que la
eventual reserva del crédito por medianería debe ser efectuada
por el anterior propietario en forma expresa(125).

IX. REAJUSTE DE LA DEUDA

Una vez fijado el valor de la medianera al momento de la

intimación o al de la demanda, según sea el caso, pasa un
tiempo considerable hasta que se paga la obligación y, en
épocas de inestabilidad del valor de la moneda, sucede que al
estar depreciada la moneda de pago, se está entregando el
equivalente a un menor valor del establecido de inicio.

La deuda por medianería es una deuda de valor(126)y, como

tal, mientras esa deuda de valor abstracta no se haya
liquidado, es decir, medido en términos monetarios, no habrá
un monto que pueda considerarse inmutable. Si la deuda es
indeterminada, recién en el momento en que se cancela se
medirá en dinero el objeto de la obligación, sin perjuicio de las
oscilaciones que pueda haber sufrido el signo monetario de
pago entre el momento del nacimiento y el de extinción de la
obligación.

En todo caso lo importante es que el reajuste de la obligación

tiende a reconstituir el patrimonio del acreedor que ha sido
alterado(127).
 Los pronunciamientos divergentes sobre este punto
motivaron el dictado de un fallo plenario en el cual se decidió
que, para la fijación del monto de la condena en la acción por
cobro de medianería, corresponde tomar en cuenta la
depreciación monetaria habida con posterioridad al tiempo que
contempla el art. 2736,in fine(128), asimilable en este aspecto al
art. 2014 del CCyCN.

La doctrina legal citada se aplicó hasta la entrada en vigencia

de la ley 23.928 (según DJA D-1725)(129), llamada de
Convertibilidad, que prohibió todo tipo de reajuste, sea
convencional o judicial. Tal prohibición fue ratificada por le y
25.561 (según DJA D-2547)(130), de Emergencia económica(131).

Siguiendo el esquema deudas de dinero - deudas de valor,

diseñado oportunamente por la doctrina y aceptado por la
jurisprudencia como herramienta para sustraer ciertas
obligaciones de la rigidez del principio nominalista, sancionada
la ley 23.928 a que hicimos referencia supra, la doctrina opinó
que las deudas de valor no están alcanzadas por la ley de
convertibilidad del austral.

Se entendió entonces que el art. 7° de la ley, al consagrar el

principio nominalista, se refiere expresamente a la obligación
de dar una suma determinada de australes guardando silencio
respecto de las deudas de valor y más aún, excluye
expresamente del desagio a los alimentos(132), solución que
concuerda con lo declarado por las III Jornadas Sanjuaninas de
Derecho Civil en cuanto a que el desagio no se aplica a las
deudas de valor.

Sostenía Alterini que "aplicar el principio nominalista cuando

se está contratando sobre un valor es un contrasentido; el
nominalismo sólo es aplicable a lo que tiene un valor nominal:
la moneda. Porque una deuda de valor es siempre una deuda
de valor, y no se cristaliza sino para el pago"(133).

En este punto al Corte Sup. entendió que "resulta indiferente

a los fines de la ley 23.928 que el objeto inmediato de la
obligación sea el dinero o un valor abstracto que permita al
acreedor adquirir ciertos bienes, ya que lo decisivo es el
momento en que la obligación se determina en una concreta
suma de dinero, pues a partir de allí rige, sin excepciones, la
prohibición de estipular mecanismos de ajuste automático por
depreciación monetaria o de actualizar la deuda más allá del 1º
de abril de 1991"(134).

X. ACCIÓN POR COBRO DE MEDIANERÍA

Si los propietarios linderos no llegaran a un acuerdo respecto

del valor de la medianera, o aun acordado el precio éste no
fuera abonado, o se suscitaran disidencias respecto de algunas
de las cuestiones hasta aquí tratadas, corresponde el trámite
judicial, iniciando al respecto la acción por cobro de
medianería.

La acción mencionada puede corresponder a la solicitud de

reembolso prevista en el art. 2014 o cuando se trata del muro
de elevación o enterrado (art. 2016), el que lo construyó no
puede obligar al lindero a pagar su valor sino "desde que éste
lo utilice efectivamente para sus fines específicos" (art. 2017).
Es decir que, cuando el vecino utiliza la pared queda expedita
la acción personal por cobro de medianería.

En una u otra situación la acción es personal y no real por

cuanto lo que se persigue es el cobro del valor de la medianera
y no la adquisición del derecho de condominio, sin embargo la
competencia es asignada al lugar de ubicación del inmueble.

El art. 5° inc. 1° del CPCCN determina expresamente que

cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles,
será juez competente el del lugar donde esté situada la cosa
litigiosa; en su última parte establece que la misma regla regirá
respecto de la medianería, por lo que cabe interpretar que la
misma comprende no sólo el derecho real de condominio sobre
los muros o los cercos o los fosos que se encuentran en los
límites divisorios existentes entre inmuebles vecinos y
lindantes, sino también los derechos y obligaciones que del
mismo emergen, tales como la obligación de contribuir a los
gastos de conservación, reparación o reconstrucción de la
pared o muro medianero, o de la construcción y conservación
de paredes para cerramiento y división de sus heredades
contiguas o las de su pago(135).

El art. 320 del CPCCN fijaba para el cobro de medianería el

trámite sumario (inc. e]); la ley 25.488, al derogar dicho
procedimiento, motivó la inclusión del proceso que nos ocupa
dentro del trámite ordinario.

Las actuaciones sobre cobro de medianería y de los trabajos

realizados para ese fin, resultan atraídas por el juicio sucesorio
del deudor, pues la acción respectiva tiene por objeto el cobro
de un crédito, es decir, el ejercicio de un derecho personal(136).

Están legitimadas para la acción de medianería las personas

enumeradas supra, apartado VI.7.1. de este capítulo.

XI. OBLIGACIONES DE LA MEDIANERÍA

En la misma forma que el codificador normatiza las

obligaciones y derechos de los condóminos en el condominio
normal, siguiendo los mismos lineamientos dedica varios
artículos a regular las obligaciones y derechos de los
medianeros.

1. Contribución a los gastos

El art. 2027 del CCyCN estipula: "Los condóminos están

obligados, en la proporción de sus derechos, a pagar los
gastos de reparaciones o reconstrucciones de la pared como
mejoras necesarias, pero no están obligados si se trata de
gastos de mejoras útiles o suntuarias que no son beneficiosas
para el titular colindante"(137). La norma transcripta reglamenta
diversas cuestiones:

1.1. Proporción de la contribución

El art. 2027 obliga a los comuneros a participar en los gastos

necesarios para el mantenimiento o reconstrucción de la pared
medianera, aclarando que lo harán "en proporción de sus
derechos". Ello así por cuanto, como lo analizamos supra, el
propietario del fundo lindero que adquirió la medianería pudo
haber optado por hacerlo en su totalidad, en cuyo caso la
proporción en su derecho de condominio de indivisión forzosa
sobre el muro es del cincuenta por ciento. Pero también puede
suceder que ejerció la facultad que le otorga el art. 2018(138)y
adquirió la medianería sólo en parte, en cuyo caso su derecho
será del veinte, treinta o cuarenta por ciento del muro de
elevación, según lo convenido en el acto de adquisición.

Ese porcentaje que le corresponde en el muro medianero

será el que determina la proporción de su obligación de
contribuir a los gastos.

1.2. Mejoras necesarias

Las reparaciones que se efectúan en la pared común, en

cualquiera de sus dos lados, pueden ser autorizadas en forma
conjunta por ambos condóminos o llevadas a cabo por uno solo
de ellos, quien luego reclamará la proporción del gasto que
corresponde al otro medianero. A los efectos de solicitar el
reembolso de los gastos en que hubiera incurrido, el
condómino que los efectuó debe justificar que las obras
realizadas en la cosa común eran necesarias. Aun cuando la
construcción o las mejoras realizadas en la pared no hubieran
contado con la autorización, expresa o tácita, del restante
condómino, éste debe reembolsar el valor de los materiales y
mano de obra utilizados que beneficiaron la propiedad y
aumentaron su valor.

La obligación de afrontar los gastos

conservación de la medianera y
responsabilidad por los vicios que la misma presente debe ser
asumida por ambos propietarios. Hay que tener en cuenta que
la necesidad de la reparación puede darse en cualquiera de los
lados de la pared pero los gastos que demande deben ser
afrontados por ambos condóminos y no sólo por aquel cuya faz
del muro evidencie un mayor deterioro producido por su natural
vetustez, dado que el arreglo de una de las caras no impide el
hecho de que el muro presente en su conjunto una deficiente
impermeabilización que permita transmitir las humedades
producidas por lluvias u otros factores.

En caso de desacuerdo acerca de la necesidad o utilidad de

las reparaciones efectuadas se acudirá a sede judicial para
dirimir el conflicto, con la aclaración que los trabajos que se
hubieran realizado en beneficio exclusivo de uno de los
condóminos, no será reembolsable.

El art. 2024 también prevé el supuesto de reconstrucción de

la pared común. Cuando uno de los condóminos no está de
acuerdo con la realización de esas obras también será la
justicia la llamada a dictaminar teniendo en cuenta la situación
de hecho y la prueba pericial que se produzca tendiente a
probar la necesidad de la reconstrucción(139).
 1.3. Mejoras útiles o suntuarias

Conforme lo estipula el art. 1934 del CCyCN son mejoras

útiles aquellas que sin ser necesarias representan un
incremento de valor del bien, y mejoras suntuarias aquellas que
responden únicamente al lujo o comodidad del que las realiza o
a motivos puramente estéticos.

Cuando el vecino colindante realizó en el muro medianero

mejoras útiles o suntuarias que no son beneficiosas para el
titular colindante, será el condómino que las hizo quien deberá
cargar con los gastos consecuentes, conforme la regla que
sienta en este sentido el art. 2027.

En este sentido se mantiene la regulación establecida para el

condominio en el art. 1990 en el cual se otorga diferente
tratamiento a los gastos provenientes de mejoras necesarias o
de aquellas útiles que sirvan para su mejor aprovechamiento al
condómino que las llevó a cabo(140).

1.4. Daños causados por uno de los condóminos

Las reglas antes reseñadas no resultan de aplicación cuando

la reparación o reconstrucción se hizo necesaria como
consecuencia del accionar de uno de los condóminos, en cuyo
caso, por aplicación de las normas generales en materia de
responsabilidad, quien causo el daño debe repararlo a su
costa(141). Esta conclusión queda ratificada en el art. 2028, que
faculta a los condóminos a ejercer el derecho de abandono, es
decir: abdicar de su derecho de medianería, siempre que la
reparación o reconstrucción no haya llegado a ser necesaria
por un hecho suyo(142).
 XII. DERECHOS DE LOS MEDIANEROS

En la misma forma que el CCiv. regula los derechos de los

condóminos en el condominio normal, al regular el condominio
de muros, cercos y fosos también introduce reglas en ese
sentido dado que el contenido de ese derecho no sólo incluye
las facultades sobre la cuota parte sino también el uso, goce y
disposición material de la cosa, si bien en distinta medida,
teniendo en cuenta que dichas facultades van a ser ejercidas
por varias personas sobre una cosa única.

Es fácil comprender que un condómino, como sucede en

todos los casos de cotitularidad de derechos, no puede ejercer
su derecho con la amplitud que lo hace un titular de dominio,
dado que debe compartir el uso y goce con los demás
condóminos. De allí que, en principio, sus facultades sobre la
cosa están limitadas por el similar derecho de los demás.

Ese es el principio que emana de los arts. 2021, 2023 y 2026

del CCyCN, que a su vez guardan similitud con el art. 1986,
que rige para el condominio normal. La primera de las normas
mencionadas dispone: "El condómino puede adosar
construcciones al muro, anclarlas en él, empotrar todo tipo de
tirantes y abrir cavidades, aun en la totalidad de su espesor,
siempre que del ejercicio regular de ese derecho no resulte
peligro para la solidez del muro"(143).

El art. 2730 del CCiv. dispone: "La medianería da derecho a

cada uno de los condóminos a servirse de la pared o muro
medianero para todos los usos a que ella está destinada según
su naturaleza, con tal que no causen deterioros en la pared, o
comprometan su solidez, y no se estorbe el ejercicio de iguales
derechos para el vecino", lo cual es reiterado en el art. 2740 en
estos términos: "La adquisición de la medianería tiene el efecto
de poner a los vecinos en un pie de perfecta igualdad, y da al
que la adquiere la facultad de pedir la supresión de obras,
aberturas o luces establecidas en la pared medianera que
fueren incompatibles con los derechos que confiere la
medianería".

1. Facultad de usar la medianera

El uso de la pared medianera, o servirse de ella, en la

expresión de Vélez, o utilización efectiva para fines
específicos en la terminología del art. 2017 del CCyCN, es
aquel que admite su propia naturaleza, o las funciones para las
que está destinada. En este sentido la advertencia inserta en la
parte final del art. 2021, que destacamos, no es más que la
aplicación del principio que rige para el derecho real de
condominio, sea éste normal o de indivisión forzosa: cada uno
de los condóminos no tiene un derecho exclusivo a su uso, sino
que debe respetar el igual derecho de los demás.

La enunciación de distintos actos de uso y goce de la pared

medianera, contenidos en el art. 2021: a) adosar
construcciones, b) empotrar tirantes, c) abrir cavidades, es sólo
ejemplificativa de las facultades que tienen los condóminos
respecto del objeto de su derecho, pero el principio general es
siempre servirse de ella conforme a su naturaleza.

2. Facultad de disposición material

En el condominio normal, el art. 1990(144)prohíbe la

realización de actos materiales sobre el inmueble común sin el
acuerdo unánime de todos los condóminos, entronizando
un ius prohibendi reconocido a cada condómino en defensa de
su propio derecho real sobre la cosa común y por mínima que
sea la parte ideal que tenga puede oponerse a cualquier
alteración física que pretenda la mayoría.

Por el contrario, al regular el condominio de muros divisorios,

el CCyCN admite la realización de actos de disposición
material, con los límites que en cada caso se establecen y
veremos a continuación:

2.1. Adosar construcciones

La finalidad legal de la obligación de construir un muro de

cerramiento (sea éste encaballado o contiguo) es ordenar la
convivencia en los centros urbanos, separando los fundos;
cumplido este requisito habrá que atender a la utilidad de ese
muro y precisamente uno de los fines específicos a que se
refiere el art. 2017 es el de apoyar en él construcciones. Por
lógica consecuencia el art. 2021 enuncia en primer lugar, como
facultad material que asiste a los condóminos, la de adosar
construcciones.

Cabe hacer notar que la norma señalada utiliza la

expresión adosar construcciones, es decir no sólo existe el
derecho de arrimar(145)una construcción, sino también el de
trabarla a la pared. Se debe dar entonces a la terminología
legal una inteligencia amplia que comprenda el arrimo
propiamente dicho, así como también el apoyo de las
construcciones al muro(146).

Con respecto a la altura y espesor de la pared, cabe recordar

que esas medidas deben responder a lo que la reglamentación
local decida al respecto y, supletoriamente, a lo establecido en
el art. 2008 del CCyCN, por lo cual no pueden ser disminuidas
ni aun con el consentimiento de ambos condóminos.
 2.2. Empotrar tirantes

El art. 2021 autoriza al condómino a poner tirantes en todo el

espesor de la medianera, ello así por cuanto en el derecho de
condominio cada uno tiene la posesión, el uso y goce de la
cosa en su totalidad, limitado por igual derecho del otro
condómino. Como consecuencia de este principio, el artículo
citado, luego de enumerar las facultades materiales que los
condóminos tienen sobre el muro agrega "siempre que del
ejercicio regular de este derecho no resulte peligro para la
solidez del muro", es decir perjuicio para ambos comuneros.

En este aspecto, dice Alterini(147)que también cuadra una

interpretación extensiva, comprendiendo las vigas y las
viguetas a que alude el Código Napoleón, e igualmente los
maderajes a que se refiere elEsbozo.

El art. 2731 (según DJA art. 2704) del Código velezano, si

bien establece facultades similares respecto de la colocación
de tirantes, agrega: "sin perjuicio del derecho que el otro vecino
tiene de hacerlos retirar hasta la mitad de la pared en el caso
que él también quiera poner en ella tirantes". Es decir que no
basta la mera negativa del otro condómino para hacer retirar
los tirantes, sino que, dado que este último también va a utilizar
la pared colocando vigas, ambos derechos deben armonizarse
concediendo la disposición material de la mitad de la pared a
cada uno.

Si bien el CCyCN no contiene una norma del mismo tenor,

en situaciones similares, es decir cuando uno de los
condóminos ha empotrado vigas en todo el espesor del muro y
el otro también quiere colocar vigas, cabe acudir a la regla del
art. 2023: "Si el ejercicio de estas facultades genera perjuicio
para el condómino, éste puede pedir que el muro se restituya a
su estado anterior, total o parcialmente". En este supuesto la
ley no contiene disposición alguna respecto de quien debe
afrontar los gastos de retiro de tirantes pero la doctrina
interpreta que esas erogaciones deben ser soportadas por
quien lo colocó(148).

2.3. Abrir cavidades

El art. 2021 faculta a los comuneros para abrir cavidades en

el muro medianero, aun en la totalidad de su espesor y
respetando los límites ya señalados en el apartado anterior.

En este mismo sentido el art. 2731 (según DJA art. 2704) del
CCiv. también autoriza a los condóminos para instalar caños de
chimenea en la pared medianera, siempre que no cause
perjuicio al vecino. La misma norma acepta que cada uno de
los condóminos puede abrir armarios o nichos, aun pasando el
medio de la pared, con tal de que no cause perjuicio al vecino o
a ésta.

Entendemos que, a pesar que la norma se refiere sólo a

cavidades, quedan incluidos en ese concepto las chimeneas,
armarios y nichos a los que se refiere el Código sustituido(149).

En cualquiera de las situaciones descriptas se consagra el

principio del libre uso o de la utilización igualitaria del muro
siempre con el límite que señala el derecho de los demás y el
peligro que pueda significar para la solidez del muro, como lo
agrega expresamente el art. 2021.

2.4. Prolongación del muro

Dispone el art. 2022: "El condómino puede prolongar el muro

lindero en altura o profundidad, a su costa, sin indemnizar al
otro condómino por el mayor peso que cargue sobre el muro.
La nueva extensión es privativa del que la hizo"(150). Es éste un
ejemplo de la amplitud de facultades de disposición material
que la ley otorga al condómino medianero.

El que quiere ejercer esta facultad no necesita expresar

justificación alguna, y aunque fuese sólo para tener mayor
privacidad y con ello prive de luz y sol a su vecino, éste no
podrá oponerse a la realización de los trabajos ni solicitar
indemnización.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que la sobreelevación

puede llevarse a cabo, sin pedir autorización al otro condómino,
con tal que no cause deterioros en la pared o comprometa su
solidez (art. 2021). La ley no contiene el presupuesto de
construir en profundidad, reforzando los cimientos de la pared
existente; en ese caso se ha considerado de aplicación el
régimen legal previsto para la construcción en altura(151).

En la parte extendida, sea en altura o espesor, el muro será

privativo, es decir de propiedad del lindero que lo hizo construir
a su costa.

Si bien no es necesario el consentimiento del otro comunero

ni éste puede exigir indemnización, ello es así en tanto la
construcción efectuada no cause perjuicio al otro condómino; si
así fuera, el afectado puede solicitar que el muro se restituya a
su estado anterior total o parcialmente (art. 2023).

2.5. Reconstrucción de la pared

Puede suceder que por la estructura de la pared medianera

ésta no pueda soportar la carga que el condómino requiere.
Para esta situación el art. 2024 resuelve: "El condómino puede
demoler el muro lindero cuando necesite hacerlo más firme,
pero debe reconstruirlo con altura y estabilidad no menores que
las del demolido. Si en la reconstrucción se prolonga el muro
en altura o profundidad, se aplica lo dispuesto en el artículo
2022"(152).

El supuesto de hecho contenido en la norma transcrita es

aquel en el cual existe una pared medianera, uno de los
condóminos quiere darle mayor altura o profundidad pero el
muro existente, dadas sus características constructivas, no
puede soportar dicha carga. En ese caso debe destruir la
existente y levantar otra en su lugar, que reúna las condiciones
necesarias para la carga que se le dará. Dichos trabajos deben
ser soportados por el condómino que los realiza, incluidos
materiales, mano de obra, honorarios, etc.

Al igual que en los supuestos anteriores, el vecino debe

tolerar las molestias que le cause la demolición y posterior
reconstrucción, sin percibir indemnización. Dice al respecto el
art. 2016: "La reconstrucción debe realizarla a su costa, y el
otro condómino no puede reclamar indemnización por las
meras molestias, si la reconstrucción es efectuada con la
diligencia adecuada según las reglas del arte". Desde ya que
las situaciones de hecho que puedan presentarse deberán ser
cuidadosamente evaluadas a fin de determinar si es posible o
no subsumirlas en la norma transcripta.

La solución es análoga a la que contiene el art. 2022,

imponiendo a los linderos el deber de tolerar ciertas molestias
ocasionadas por razones de vecindad. Hay que aclarar que las
molestias a que se refiere el codificador son aquellas normales
que se producen como consecuencia de la realización de las
obras (ruidos, polvillo, olores); en caso de originarse perjuicios
derivados de la culpa o negligencia en la realización de los
trabajos, resultan de aplicación las reglas generales sobre
responsabilidad.

Hay que hacer notar que en este artículo se incluyen no sólo

las paredes medianeras sino también las privativas. La doctrina
había interpretado que la facultad de destrucción y
reconstrucción de la pared sólo era aplicables a las medianeras
y no a las paredes privativas; en el caso que el lindero quisiera
reconstruir el muro debía previamente adquirir la medianería.
Los fallos contradictorios del fuero civil de la Capital Federal
motivaron un fallo plenario ("Raffo, Bartolomé v. Moles, Aniceto
y otros", del 10/5/1935, JA 50-554) en el que se resolvió que no
es necesario la previa adquisición de la medianería en el caso
de las paredes privativas ni el pago de indemnización alguna a
su dueño. El muro reconstruido resulta medianero hasta la
altura del anterior, porque el que reemplaza la pared vieja por
una nueva produce una compensación de valores que justifica
que esta última revista la calidad de medianera, resultaría
contrario a la equidad exigirle que además pague la mitad del
valor de la reemplazada.

Esta es precisamente la doctrina receptada en el art. 2025

del CCyCN: "Si para la reconstrucción se utiliza una superficie
mayor que la anterior, debe ser tomada del terreno del que la
realiza y el nuevo muro, aunque construido por uno de los
propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo y en todo
su espesor".

El art. 2025 también prevé que la nueva pared requiera una

superficie mayor que la anterior, partiendo del supuesto que el
muro original tenía las medidas reglamentarias; en este caso la
diferencia necesaria para su apoyo deberá ser tomada del
terreno del condómino que decide la reconstrucción.

¿Qué sucede si la pared medianera no tenía la medida

reglamentaria? En ese caso el condómino que la reconstruye
estaría autorizado para tomar del terreno del vecino la mitad de
la diferencia necesaria(153); a partir de allí, si aun fuera
necesario mayor espesor, se aplicará la regla del art. 2025 y la
mayor superficie debe ser tomada del terreno del condómino
que construye el nuevo muro.

2.6. Condición jurídica del nuevo muro

 En el art. 2025 el codificador se ocupa de precisar la
condición jurídica del nuevo muro reconstruido conforme las
reglas analizadas, y dispone que el nuevo muro "es medianero
hasta la altura del antiguo y en todo su espesor"(154).

2.6.1. Adquirir la mayor altura

El muro reconstruido deviene medianero hasta la altura del

antiguo, conforme lo dispone el art. 2025, por consiguiente, en
la altura que excede, dicho muro es privativo. Con esa premisa,
el art. 2024 remite al art. 2022 en cuanto dispone que "la nueva
extensión es privativa del que la hizo".

2.7. Suprimir obras, aberturas o luces

En el capítulo VI hemos analizado los límites al dominio y

dentro de ellos, el referido a las vistas y luces. Cabe recordar
que, incluido en esa temática, el art. 1981 autoriza al titular
colindante para ejercer su derecho de elevar el muro, aunque
prive al otro comunero de la luz o de la vista.

La facultad conferida al condómino de edificar apoyándose

en la pared medianera ¿es también aplicable en el supuesto
del art. 1981 a fin de solicitar el cierre de las troneras?

La doctrina interpreta que el derecho del adquirente de la

medianería de pedir el cierre de las ventanas o aberturas debe
responder a una necesidad real, por ejemplo utilizar dicha
pared para apoyar un edificio, colocar tirantes o vigas, y no a
un simple capricho(155). En este sentido, en la redacción actual
de la norma hay que resaltar que, si bien el colindante tiene la
facultad de privar de la luz y de la vista a su vecino, ella que
supeditada a que ejerza regularmente su derecho de elevar el
muro, es decir que siempre el límite estará dado por el abuso
del derecho.

3. Limitación a las facultades de disposición

material

En el derecho real de condominio existen limitaciones

propias de ese régimen, en cuanto al condominio de indivisión
forzosa que se ejerce sobre las paredes divisorias, esos límites
al ejercicio de las facultades hasta aquí analizadas quedan
fijados en los arts. 2021, 2023 y 2026, siempre teniendo como
premisa respetar el derecho de igual que le asiste al otro
comunero.

a) En el supuesto del art. 2021 el titular colindante puede

ejercer todas las facultades que hemos analizado supra, aun
sin consentimiento del otro condómino, "siempre que del
ejercicio regular de ese derecho no resulte peligro para la
solidez del muro".

b) En el caso de prolongación del muro lindero en altura o

profundidad, si bien el otro condómino no puede reclamar
indemnización alguna, puede solicitar que el muro se restituya
a su estado anterior en la medida que la nueva construcción le
cause perjuicios.

c) Por su parte, el art. 2026 admite la posibilidad que el

condómino realice la reconstrucción del muro a su costa y aún
sin autorización del titular colindante, sin embargo este último
puede reclamar indemnización por las molestias derivadas de
la falta de diligencia en la construcción realizada.
 4. Facultad de disposición jurídica

El ordenamiento jurídico no establece normas expresas al

respecto, pero dado que los muros, cercos y fosos cuyo
condominio con indivisión forzosa queda establecida en la
sección 2ª del capítulo V, que hasta aquí analizamos, están
destinados a dividir inmuebles linderos que pertenecen a
distintos propietarios, cada uno de los colindantes sólo podrá
disponer de su cuota parte indivisa juntamente con la
enajenación de su dominio.

XIII. CERRAMIENTO FORZOSO RURAL

La legislación nacional reglamenta separadamente el

cerramiento en las zonas urbanas y rurales, en el primer caso
el encerramiento es obligatorio, no así en el segundo. Con
respecto a este último hay amplia libertad en cuanto al
elemento de división de los terrenos: paredes, zanjas, cercos
de material o cercos vivos, empalizadas, etc., sin embargo en
cada jurisdicción esta materia está regulada en los códigos
rurales.

El art. 2031 establece: "El titular de un derecho real sobre

cosa total o parcialmente propia, de un inmueble ubicado fuera
de un núcleo de población o de sus aledaños, tiene el derecho
a levantar o excavar un cerramiento, aunque no sea un muro
en los términos del cerramiento forzoso. También tiene la
obligación de contribuir al cerramiento si su predio queda
completamente cerrado".

El régimen que prevé el CCyCN tiene diferencias

sustanciales con las establecidas en el Código velezano por
cuanto, conforme con la actual legislación, el cerramiento que
se utilice en materia rural será siempre medianero (art. 2032),
con lo que se desplaza la presunción que en tal sentido
consagraba el art. 2743(156)(según DJA art. 2716) del Código de
Vélez. En este sentido la solución adoptada guarda relación
con la prevista para el muro de cerramiento forzoso urbano que
también se declara medianero hasta la altura de tres metros
(art. 2009), sin perjuicio del crédito que luego tenga el que
construyó el muro o cerco contra el titular colindante.

Al respecto establece el art. 2032: "El cerramiento es

siempre medianero, aunque sea excavado. El que realiza el
cerramiento tiene derecho a reclamar al condómino la mitad del
valor que corresponde a un cerramiento efectuado conforme a
los estándares del lugar". En este caso, a diferencia de lo
ordenado para el muro de cerramiento urbano, el Código no
contiene reglas específicas respecto de las condiciones de
construcción y medidas, sino que remite a los ordenamientos
locales. En los códigos rurales se legisla al respecto en forma
análoga a la prevista en el CCyCN para la adquisición de la
medianería urbana.

Hay un supuesto de hecho que no ha sido subsumido en la

norma bajo análisis y sin embargo está contemplado en los
códigos rurales. En términos generales las leyes rurales
disponen la obligación de contribuir al cerramiento cuando los
fundos quedan delimitados en un porcentaje de su perímetro
que oscila entre las tres cuartas partes y las dos terceras
partes. Cuando el cerco o foso tiene una medida inferior al
mínimo determinado en las reglamentaciones jurisdiccionales,
no corresponde el pago de la medianería.

1. Derecho a reembolso

El condómino que levantó o excavó el cerramiento tiene el

derecho a reclamar del titular colindante la mitad del valor
correspondiente a aquél realizado conforme a los estándares
del lugar, siempre y cuando, como se vio, el inmueble lindero
se encuentre completamente cerrado (art. 2031, in fine). El
derecho de reembolso que regula el segundo párrafo del
art. 2032 del nuevo Código establece que deberá tenerse en
cuenta los estándares del lugar.

En la práctica puede suceder que los vecinos colindantes

acuerden cual es el valor de la medianería y por ende cual es
el monto que debe reembolsar, pero cuando ello no ocurre
deberá acreditarse el costo, el cual no podrá exceder los
valores según los estándares del lugar.

2. Derechos y obligaciones de los medianeros

El art. 2033 hace la siguiente remisión: "Lo dispuesto sobre

muros medianeros en cuanto a los derechos y obligaciones de
los condóminos entre sí, rige, en lo aplicable, en la medianería
rural"(157). Como la misma norma lo aclara, en la medianería
rural resultan aplicables las reglas que se analizaron en los
apartados precedentes respecto de las obligaciones y las
facultades de los condóminos, en cuanto sea compatible.

En doctrina se ha discutido si al propietario rural le

corresponde el derecho de adquirir la medianería que
reglamenta el art. 2007. La jurisprudencia(158)y la
( 15 9)
doctrina han respondido afirmativamente por entender que
en el caso, cabe reproducir los mismos argumentos que
fundamentan el cerramiento urbano: seguridad, higiene,
economía, etc. Al respecto, si bien los arts. 2031 y 2032 se
refieren a la obligación de contribuir al cerramiento, el art. 2007
sienta como principio general que el cerramiento forzoso es un
derecho y una obligación recíprocos, lo cual puede ser aplicado
al cerramiento rural por expresa remisión del art. 2033.
 También se han generado dudas respecto del ejercicio del
derecho de abandono. En este sentido, se han dado
respuestas negativas fundadas en que los arts. 2723 (según
DJA art. 2696) y 2724 (según DJA art. 2697) del Código
velezano se refieren sólo a las paredes y no a los cercos o
fosos(160); por otra parte, si se admite el abandono cuando se
trata de un foso por el que circula agua, se estaría autorizando
a uno de los vecinos para conservar las ventajas sin soportar
las cargas de la medianería(161).

¿Esta conclusión puede ser aplicada al CCyCN?

Cuando el art. 2028 organiza la facultad del condómino de

abdicar de su derecho se refiere a "créditos originados por la
construcción, conservación o reconstrucción de un muro", y
agrega "aun en los lugares donde el cerramiento es forzoso",
pero no discrimina entre cerramiento forzoso urbano y rural.
Más adelante, el art. 2033 al efectuar la remisión a la normativa
sobre muros medianeros no hace ninguna excepción(162), por
ello entendemos que la facultad de abdicación de la medianería
es aplicable también a los muros de cerramiento forzoso rural.

XIV. CONDOMINIO DE ÁRBOLES Y ARBUSTOS

El art. 2034 establece este condominio con indivisión forzosa

perdurable en los siguientes términos: "Es medianero el árbol y
arbusto contiguo o encaballado con relación a muros, cercos o
fosos linderos, tanto en predios rurales como urbanos" (163).

Hay que hacer notar que la norma no hace distinción según

el lugar donde ha sido plantado el árbol, puede tratarse de
muros, cercos o fosos contiguos o encaballados, y a su vez
corresponder tanto a zonas rurales como urbanas.

Tampoco se hace distinción entre árbol y arbusto a pesar de

las distintas características de uno y uno; en tanto el árbol es
una "planta perenne, de tronco leñoso y elevado, que se
ramifica a cierta altura del suelo", el arbusto es una "planta
perenne, de tallos leñosos y ramas desde la base". La
diferencia es absolutamente clara y sólo en casos
excepcionales habrá que recurrir a peritos o al criterio judicial
para determinar si estamos frente a un árbol o un arbusto (164).

1. Facultades de los condóminos

Establecen los arts. 3035 y 2036: "Cualquiera de los

condóminos puede exigir, en cualquier tiempo, si le causa
perjuicio, que el árbol o arbusto sea arrancado a costa de
ambos, excepto que se lo pueda evitar mediante el corte de
ramas o raíces" y "Si el árbol o arbusto se cae o seca, sólo
puede reemplazarse con el consentimiento de ambos
condóminos".

En el régimen del Código velezano no quedaba establecido

quién debía hacerse cargo de los costos que demandara la
extracción de las ramas o raíces, cuestión que en la normativa
actual ha quedado resuelta.

Sin embargo, para que el árbol sea arrancado se deberá

probar el perjuicio que causa al condómino que lo solicita. En
ese sentido se ha resuelto que: "Si bien es razonable la
necesidad de dar privacidad a una propiedad, es erróneo tanto
el lugar de emplazamiento de los árboles como la especie a
utilizar. En relación a la distancia de la medianera, no se trata
de una simple y mínima invasión del área legalmente prohibida,
sino que los árboles están colocados contiguos a la línea
medianera. Ello además se conjuga con la naturaleza de la
especie implantada, que es definida como invasiva. De ambos
elementos de crítica deviene un resultado objetivamente
negativo y que la ley reprueba. Ya no se trata de la protección
visual o de actitudes antojadizas en las relaciones de vecindad,
sino del reproche que merece, puntual y objetivamente, la
implantación de una especie riesgosa en lugar expresamente
vedado. Y ello la ley no lo ampara"(165).

XV. CONDOMINIO POR CONFUSIÓN DE LÍMITES

En el capítulo IV del libro III, el Código velezano introduce

una figura a la que denomina condominio por confusión de
límites. A pesar de su inclusión como condominio este instituto
nada tiene en común con el condominio normal ni con el de
indivisión forzosa que venimos analizando.

La situación que regula el capítulo citado procura facilitar el

deslinde y amojonamiento de los predios rurales, circunstancia
que es frecuente en las zonas más alejadas donde hay
terrenos que no han sido encerrados o, que habiéndolo hecho,
el tiempo y la falta de mantenimiento han provocado la
desaparición de los alambrados o mojones.

Esta especial forma de condominio implementada por Vélez

es de origen legal, impuesta por el legislador prescindiendo de
la voluntad de los propietarios colindantes, quienes le pueden
poner fin mediante la acción de deslinde y posterior
demarcación(166).

La doctrina nacional ha criticado la creación de este

condominio que se encuentra limitado a una mínima porción de
terreno respecto de la cual no hay controversia sino
incertidumbre o confusión(167). Esta diferencia es importante,
tanto que el art. 2747 (según DJA art. 2720) del CCiv. se
encarga de establecer expresamente que "cuando los límites
de los terrenos están cuestionados... la acción competente a
los colindantes es la acción de reivindicación para que a uno de
los poseedores se le restituya el terreno en cuya posesión
estuviese el otro".
 Es decir que cuando hay confusión de límites corresponde la
acción de deslinde, cuando hay discusión o cuestionamiento
acerca de dichos límites y uno de los propietarios (o los dos)
pretende avanzar hacia el terreno vecino, la acción que
incumbe es la reivindicatoria.

Dijimos antes que la confusión de límites puede provenir de

la falta de señalamiento existente entre los terrenos linderos o
la destrucción de los mojones o alambrados existentes.
Respecto de esta última situación hay que distinguir: a) señales
o mojones que se han destruido por el paso del tiempo o
accidentalmente y b) destrucción deliberada de mojones para
provocar la confusión de límites. En el primer caso procede la
acción de deslinde, en el segundo cabe la reivindicatoria. En el
caso de ha resuelto que "Si se discute el dominio sobre
terrenos colindantes no procede la acción de deslinde, sino la
reivindicatoria, y se funda en la destrucción deliberada de los
mojones con el propósito de apoderarse de la nueva línea" (168).

El nuevo Código Civil y Comercial, haciéndose eco de las

críticas doctrinales respecto de la inclusión de esta forma de
condominio de indivisión forzosa, ha desechado esta figura.
Por razones metodológicas ha incorporado en el libro IV, título
XIV, sección 5ª la Acción de deslinde como una de las
defensas del derecho real, estableciendo su concepto y
alcances en el art. 2266: "Cuando existe estado de
incertidumbre acerca del lugar exacto por donde debe pasar la
línea divisoria entre los inmuebles contiguos, la acción de
deslinde permite fijarla de manera cierta, previa investigación
fundada en los títulos y antecedentes, y demarcar el límite del
terreno", para aclarar luego "No procede acción de deslinde
sino reivindicatoria cuando no existe incertidumbre sino
cuestionamiento de límites".

Esta temática es desarrollada en profundidad en el Capítulo

XXVIII, apartado VII, dedicado al estudio de la Acción de
deslinde, adonde remitimos.
 Inicio de Capítulo XIII - Propiedad horizontal. Constitución y extinción del sistema. Por Lilian
N.

Gurfinkel de Wendy

CAPÍTULO XIII - PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN

Y EXTINCIÓN DEL SISTEMA. POR LILIAN N. GURFINKEL DE
W ENDY

I. EL INSTITUTO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

1. Consideraciones generales

Las necesidades económicas y sociales hacen que los

individuos, en diferentes momentos de la historia, establezcan
diferentes y variadas formas de construcción destinadas no
sólo a darle cobijo, sino también un espacio en el cual ejercer
sus actividades, inclusive recreativas.

Estos actos creativos del hombre pueden ser captados y

estudiados desde diferentes disciplinas: la sociología, el arte, la
urbanística y también desde lo jurídico ya que el sujeto
establece relaciones con las cosas de las que se sirve y esa
potestad respecto del inmueble y la consiguiente prohibición
para el resto de la comunidad de perturbarlo en su derecho
deben ser objeto de regulación legal.
 Desde antiguo ha sido aspiración humana hacerse dueño de
la tierra que se cultiva y de la casa que se habita, por ello,
desde lo social es fácil comprender la necesidad de los
individuos de acceder a un hogar propio y contar con
condiciones de confort aceptables. Pero el crecimiento de los
centros urbanos hace que la tierra resulte insuficiente para
asentar en ella todas las edificaciones requeridas para cubrir
las demandas de la población en virtud de lo cual las leyes
económicas enseñan que el precio de esos terrenos escasos
aumenta. Esta combinación de escasez y altos precios provocó
la aparición de construcciones en altura fundamentalmente en
las ciudades con gran desarrollo industrial y comercial,
escuelas y centro cívico.

El hecho de que en un mismo edificio convivan varias

familias, cada una ocupando un sector que le es propio y
compartiendo lugares y espacios comunes, dio origen a un
estilo de comunidad que debió ser captada por el derecho
positivo a fin de regular su funcionamiento y las relaciones de
los ocupantes entre sí y de éstos con el inmueble en el que
habitan.

No se trata ya de varios dueños de una misma cosa

(condominio) sino de varios dueños de inmuebles distintos de
los tradicionales ya que el objeto del nuevo derecho privativo
es un cubo de aire atravesado horizontal y verticalmente por
partes comunes a todos los propietarios.

Pero las necesidades de la vida moderna y los avances

tecnológicos hicieron que el clásico edificio de departamentos
resultara insuficiente para cubrir las aspiraciones de los
individuos, surgiendo nuevos edificios que cuentan con zonas
recreativas (piletas de natación, gimnasio, salón de fiestas,
etc.) o barrios cerrados en los cuales cada titular del derecho
real es dueño de una parcela con lo edificado y plantado
accediendo asimismo a la posibilidad de usar y gozar de partes
recreativas instaladas en el mismo predio cerrado por un cerco
perimetral.

También se aprovecharon los conocimientos arquitectónicos

modernos y funcionales para construir en altura oficinas,
cocheras, centros comerciales, con la intención de que cada
unidad perteneciera en propiedad a un dueño, más allá de
compartir las zonas comunes e indispensables al conjunto.

Claro está que cada uno de estas formas de construcción

obliga a pensar el derecho, es decir: a crear normas jurídicas
para regular nuevos derechos reales y distintas relaciones
jurídicas o extender las ya existentes para que amparen las
nuevas modalidades antes reseñadas y que hoy forman parte
de nuestra realidad cotidiana. En efecto, los costos de
adquisición del terreno y de construcción se abaratan cuantos
más metros cuadrados se edifican con lo cual para un
particular, desde el punto de vista económico, resulta más
accesible adquirir un departamento que comprar un lote y
construir sobre él. Esta ha sido quizá la razón más valedera,
juntamente con la superpoblación de los centros urbanos, que
facilitó el auge de la edificación en altura.

La realidad nos muestra que cuanto más apreciada resulta

una zona urbana por el valor que tiene la tierra en ella, más
altura alcanzan los edificios con destinos diversos,
fundamentalmente los ofertados como oficinas. Piénsese sin ir
más lejos en la city de Nueva York o en la de Londres y en los
desarrollos que hoy se realizan en Buenos Aires en la zona de
Puerto Madero.

Desde el punto de vista económico las grandes inversiones

que se realizan generan importantes movimientos inmobiliarios
y financieros y desde el aspecto de los derechos individuales
surge una trama de relaciones jurídicas con otros sujetos y de
relaciones reales con las cosas que merecen especial
tratamiento jurídico, teniendo en cuenta que una regulación
acertada del instituto de la propiedad horizontal tiene
implicancias no sólo a nivel individual sino también social y
económico.
 II. REGULACIÓN JURÍDICA DEL INSTITUTO

1. El derecho francés

Si bien las Partidas ya insinuaban la posibilidad de la

existencia de una casa o torre perteneciente a distintos dueños,
es el Código francés de 1804 el primero en regular la institución
en el art. 664 en los siguientes términos: "Cuando los diferentes
pisos de una casa pertenecen a diversos propietarios, si los
títulos de propiedad no regulan la manera de hacer las
reparaciones y reconstrucciones, deberán efectuarse de la
manera siguiente: las paredes maestras y el techo estarán a
cargo de todos los propietarios en proporción al valor del piso
que les pertenece. Cada propietario deberá costear el
pavimento correspondiente a su piso. El propietario del primer
piso hace la escalera que a él conduce; el propietario del
segundo piso hace, a partir del primero, la escalera que
conduce al suyo y así sucesivamente".

Esta primera aproximación del régimen de lo que hoy se

conoce en Francia como "copropiedad de inmuebles
construidos" sufrió diversas modificaciones. El Código
Civil francés regló el sistema mediante ley 65-557 de julio de
1965 sujeta luego a diversas modificaciones(1), que fija el
estatuto de la copropiedad de los inmuebles construidos. En el
capítulo I, art. 1º establece que la ley (incorporada al art. 664
del CCiv.) rige los inmuebles o grupo de inmuebles construidos
en los que la propiedad está repartida entre varias personas a
las que corresponde una parte privativa y una cuota parte de
las partes comunes.

Las normas del llamado Código de Napoleón han sido

utilizadas como modelo en la mayoría de las legislaciones hoy
vigentes.
 2. Legislación comparada

Resulta larga la enumeración de la legislación dictada en

cada país a los fines de regular el instituto de la propiedad
horizontal, por lo cual preferimos detenernos en aquellos
sistemas que difieren de los inspirados en el Código francés.

En los países anglosajones como Estados Unidos de

Norteamérica el sistema más conocido es el de las sociedades
cooperativas que edifican para sus propios accionistas con un
régimen basado en otro tipo de división. Se establece un
contrato de arrendamiento a largo plazo, 99 años por lo
general, pagándose por el uso un alquiler casi simbólico,
siendo los impuestos a cargo de los accionistas, quienes
además concurren a prorrata para amortizar empréstitos y
cubrir los demás gastos de la sociedad y del inmueble(2).

En Inglaterra la propiedad por pisos y por departamentos no

está prohibida pero tampoco expresamente reglamentada.
Respecto de los edificios construidos en altura rige un sistema
similar al de Estados Unidos antes mencionado. Se atribuye el
carácter de sociedad a la concurrencia de diversos propietarios
sobre un edificio.

Conviene mencionar en este punto que existe en el derecho

inglés la figura del building lease, que se aproxima al derecho
de superficie, que lo puede constituir el tenedor vitalicio de la
tierra. Esta operación, que permite introducir una mejora en un
bien raíz, no debe agravar la situación del derecho del
concedente. El building lease se otorga a un constructor,
mediante el pago de un canon reducido, a condición de que el
mismo construya edificios de naturaleza específica y tome a su
cargo el desembolso de cierta suma de dinero. Una vez
concluida la obra el constructor podrá sublocarla a un tercero
antes que el tenedor vitalicio recobre la propiedad absoluta del
bien(3).
 III. LEGISLACIÓN ARGENTINA

1. El Código de Vélez

1.1. El artículo 2617 del Código Civil

Tal como fue concebido por Vélez, quien se apartó

expresamente de Goyena y de su antecedente, el Código
francés, para adherir a la prohibición de la división horizontal de
los edificios contenida en el Esbozo de Freitas, el art. 2617
(según DJA art. 2591) preceptúa: "El propietario de edificios no
puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por
contrato, ni por actos de última voluntad"(4).

Cabe preguntarse por qué, si al momento de la redacción de

dicha norma el instituto de la propiedad por pisos era aceptado
mayoritariamente en la legislación comparada, nuestro
legislador adoptó la postura de la prohibición. Su pensamiento
al respecto quedó plasmado en la nota al artículo que
comentamos, en la cual reconoce que si bien la mayoría de los
códigos extranjeros permiten la división horizontal "dando a uno
los bajos y a otro los altos, crea necesariamente cuestiones
entre ellos, o sobre servidumbres, o sobre los lugares que son
indispensables para el tránsito en los diversos altos de un
edificio. En tales casos la propiedad del que ocupa el suelo no
puede ser definida, y sin duda que no podría mudar sus
formas".

Más allá de la interpretación doctrinal que merece la norma

transcripta, el artículo plasma la intención legislativa puesta de
manifiesto a través de dos grandes principios en materia de
derechos reales: el denumerus clausus(5)y el de accesión(6).

Acorde con los principios expuestos no se concibe en el

Código de Vélez el dominio directo del suelo, por una parte, y
el dominio útil del espacio aéreo y/o del subsuelo en forma
independiente.

Alguna doctrina ha querido ver en el régimen de propiedad

horizontal un quiebre del principio de accesión, ya que el
edificio no resulta ser de propiedad del dueño del suelo sino
que éste queda como de propiedad común de los propietarios
del edificio y hasta en calidad de accesorio de aquél (7).

En realidad, según el sistema de la ley 13.512 (según DJA E-

0322) no se produciría ni un quiebre ni una suspensión del
principio de accesión ya que el edificio va a ser de propiedad
del dueño del terreno, quien lo sujetará al régimen horizontal y
enajenará las respectivas unidades funcionales compuestas,
de forma inescindible, por la partes propias y las partes
comunes, entre las que se cuenta el terreno.

2. Proyectos de reforma anteriores a la ley 13.512

La estrictez de los principios receptados en nuestro Código

Civil, antes comentados, impedía dar una solución jurídica
aceptable a las nuevas figuras que se iban desarrollando
respecto de la construcción de edificios en altura y la
consiguiente asignación de derechos reales independientes.
 Este retraso legislativo respecto de la realidad económica y
social pretendió ser subsanado por diferentes proyectos, entre
ellos el llamado Proyecto Ruzo por el nombre del senador que
lo presentó al Congreso Nacional en el año 1928. Allí se
proponía la modificación del art. 2518(8)(según DJA art. 2492) y
la sustitución del art. 2617 (según DJA art. 2491) del Código de
Vélez por otro que permitía la división de los diferentes pisos
de una casa y su adjudicación a distintos propietarios, cuyas
relaciones se regulaban en defecto de títulos al respecto(9).

En el año 1939 se presentó otro proyecto denominado

Proyecto Anastasi y más adelante el Proyecto Sanmartino, de
1946, inspirado en la legislación brasileña, chilena, uruguaya y
en el Código Civil italiano. En ambos proyectos se facultaba a
los copropietarios a constituir una sociedad administradora del
edificio o a redactar por unanimidad, a falta de sociedad, un
reglamento de copropiedad para fijar los derechos y
obligaciones recíprocas.

En setiembre de 1943 el Instituto Argentino de Estudios

Legislativos aprobó un Proyecto elaborado por el doctor Alberto
Spota que, a fin de no alterar el régimen del Código Civil,
proponía introducir en la ley un sistema de copropiedad de
edificios construidos o en construcción en el cual el uso, goce y
disposición jurídica de cada uno de los pisos y departamentos
correspondería a los diversos partícipes del sistema,
permaneciendo el inmueble en condominio de indivisión
forzosa. En ese Proyecto la disposición jurídica de cada
comunero sólo podía tener lugar dentro de los límites de su
articulado pudiendo usar y gozar de su piso o departamento o
hipotecar, dar en anticresis, usufructo, uso o habitación su
derecho; todo ello tendía a satisfacer las necesidades de
vivienda de esta especie requeridas en la época.

3. La ley 13.512
 Como lo señalamos al comienzo de este capítulo las
necesidades que se devengaron a partir de la escasez de la
tierra en los centros urbanos y fabriles y el aumento de su valor
provocaron nuevos desarrollos inmobiliarios que requirieron de
una regulación jurídica que, sin dislocar el régimen del derecho
vigente, contemplara y diera soluciones legales a esta
modalidad de construcción en altura.

La historia del instituto de la propiedad horizontal, ya

reseñada, y los antecedentes parlamentarios y doctrinales
existentes en el país antes sintetizados, prepararon el camino
hacia la incorporación en nuestro derecho positivo de esta
forma de propiedad por pisos o departamentos que queda
plasmada en la ley 13.512 (según DJA E-0322), sancionada el
30 de setiembre de 1948, promulgada el 13 de octubre del
mismo año y publicada en el Boletín Oficial el 18 de octubre de
1948.

La ley, que se inspiró fundamentalmente en las leyes italiana,

uruguaya, chilena y brasileña de 1928, tuvo como antecedente
inmediato el Proyecto que el Poder Ejecutivo remitió al Senado
en agosto de 1947 y el elaborado por el Senador Alberto
Tesaire.

El régimen implementado por la ley 13.512 admite la división

de un edificio en pisos y/o departamentos adjudicándolos en
propiedad a distintas personas que adquieren un derecho
exclusivo sobre los sectores privativos y un derecho compartido
sobre las partes de aprovechamiento común.

A fin de sortear la prohibición contenida en el art. 2617

(según DJA art. 2491) del CCiv.(10)y hacer viable el desarrollo
del sistema de propiedad por pisos o departamentos, la ley
13.512 deroga dicha norma. Pero debe tenerse presente que
cuando el art. 18 de la ley 13.512 dispone en ese sentido, lo
hace "a los efectos de la presente ley..." es decir que la
prohibición contenida en el Código Civil sólo queda levantada
cuando la división horizontal del edificio de que se trata se
haga de conformidad con las pautas legales establecidas y se
inscriba como tal en el Registro de la Propiedad Inmueble.
 4. Proyectos de reforma posteriores a la ley 13.512

Como sucede con todos los institutos del derecho, con la

aplicación de las normas que los regulan surgen dudas
interpretativas, cuestiones de hecho no contempladas que
deben ser adecuadamente encuadradas y nuevas modalidades
fácticas no previstas en la legislación vigente. Ello hace a la
dinámica de la vida en comunidad y amerita cambios más o
menos profundos en las normas legales.

La ley 13.512 ha merecido críticas, no sólo en cuanto a la

terminología utilizada sino también por la falta de definición de
algunos conceptos claves para la vida y el desarrollo de la vida
comunitaria creada por el sistema, tal como sucede por
ejemplo, con el concepto de consorcio, lo que ha motivado
diferentes proyectos de reforma legislativa y muchas e
importantes opiniones doctrinales vertidas ya fuera en
Jornadas y Congresos o en publicaciones especializadas.

Cabe destacar en este sentido el Proyecto de Reformas a

la ley 13.512 generado en la ex Secretaría de Justicia de la
Nación en el año 1968 y las distintas conclusiones emanadas
de la "Primera Conferencia Nacional sobre el Régimen de la ley
13.512", Rosario, 1961; "Tercer Congreso Nacional de Derecho
Civil", Córdoba, 1961; "Congreso Argentino de la Propiedad
Horizontal", Buenos Aires, 1964; "Segunda Conferencia
Nacional sobre el Régimen de la ley 13.512", Rosario, 1969(11).

4.1. Ley de Unificación de 1987

El 22 de abril de 1987 se elevó al Congreso Nacional un

Proyecto de Ley de Unificación de la Legislación Civil y
Comercial cuya redacción había sido encomendada a una
Comisión conformada por los doctores Héctor Alegria, Jorge
Alterini, Atilio Alterini, Miguel Araya, Francisco de la Vega,
Horacio Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel Piaggi.

En cuanto al tema que nos interesa, se propusieron

modificaciones al libro tercero del Código Civil, quedando
enumerada la propiedad horizontal como derecho real,
estableciendo la posibilidad de que se sometan a este régimen
expresiones modernas de la propiedad como los clubes de
campo, parques industriales, centros de compra, cementerios
privados y organizaciones semejantes (12).

4.2. Proyecto de 1992

En el año 1992 la Cámara de Diputados de la Nación aprobó

un Proyecto de modificación de la ley 13.512 cuyo texto sirvió
de base, con cambios que no son sustanciales, al Proyecto de
reformas del Código Civil. Entre las modificaciones allí
propuestas merece especial mención la incorporación de
la propiedad horizontal a la nómina del art. 2503
del CCiv. como derecho real autónomo, el nuevo concepto de
especialidad objetiva para el régimen horizontal, la posibilidad
de que el consorcio de propietarios pueda ser titular de bienes
determinados, el establecer la proporción que corresponde a
cada copropietario sobre las partes comunes sobre la base de
la superficie de la parte propia.

4.3. Proyecto de Código Civil de 1998

 Las modificaciones que sirvieron de fuente inmediata del
actual Código Civil y Comercial fueron introducidas en el
Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio
redactado por la Comisión designada por decreto 685/1995 e
integrada por los doctores Héctor Alegria, Atilio Alterini, Jorge
Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y
Horacio Roitman.

El Proyecto mantiene el principio de numerus

(13)
clausus enumerando entre los derechos reales permitidos el
de propiedad horizontal, definido en el art. 1972(14). La
modificación central de la propiedad horizontal permite la
proyección a los conjuntos inmobiliarios al reconocer que
pueden existir unidades de propiedad privativa sobre el terreno,
introduciendo un título destinado a regular las propiedades
especiales, dejándose establecido que "En los conjuntos
inmobiliarios sometidos al régimen de propiedad horizontal o
que se sujeten a él, sólo son necesariamente comunes las
partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación
e instalaciones de uso común...".

Asimismo, se establece la personalidad jurídica del

consorcio, se define la unidad funcional como el piso,
departamento o espacio susceptible de aprovechamiento
independiente por su naturaleza o destino y se determina
alícuota que corresponde al propietario sobre las cosas y
partes comunes en base a la superficie de su unidad funcional.

4.4. El nuevo Código Civil y Comercial

El nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo el derrotero del

Proyecto anterior, incorpora la propiedad horizontal como
derecho real en la enumeración del art. 1887 calificándolo
como derecho sobre cosa parcialmente propia (art. 1888), que
se ejerce por la posesión (art. 1891). Sin embargo, a diferencia
del Proyecto de 1998 que incorporó en el título VII las
"propiedades especiales" como nuevo derecho real(15), el nuevo
Código incorpora como derechos reales: los conjuntos
inmobiliarios, el tiempo compartido(16)y el cementerio privado(17),
institutos que quedan bajo el régimen general de los derechos
reales, con las características propias de cada uno de ellos.

En este capítulo analizaremos la propiedad horizontal y en

los capítulos siguientes los conjuntos inmobiliarios, el tiempo
compartido y los cementerios privados.

IV. NATURALEZA JURÍDICA

Las especiales características de esta forma de propiedad,

que reúne en un solo edificio distintas unidades pertenecientes
a dueños diferentes, motivó que la doctrina haya elaborado
distintas teorías para explicar la naturaleza jurídica de este
instituto: teoría del derecho de superficie, de la servidumbre, de
la sociedad, del condominio de indivisión forzosa con partición
de uso y goce(18), del dominio y condominio y del derecho real
autónomo.

En este aspecto la doctrina francesa ha encarado la

exposición de las diferentes teorías que pueden ser agrupadas
en:

a) teoría unitaria, que sostiene que la propiedad de pisos o

departamentos no implica más que una yuxtaposición o
superposición de derechos de propiedad individual provistos de
una serie de servidumbres activas y pasivas destinadas a
permitir la utilización de los departamentos;

b) teoría dualista o clásica expuesta hasta hoy por los más

prestigiosos autores, que ha tratado de remarcar la originalidad
del sistema de propiedad horizontal reconociendo que el titular
del derecho tiene dos tipos de facultades: un derecho de
propiedad sobre las partes llamadas privativas y un derecho de
copropiedad sobre las partes consideradas comunes; y c)
la teoría neounitaria que sostiene la autonomía de este derecho
real diferenciado del derecho de dominio y de la copropiedad
clásica.

Analizaremos a continuación las dos posturas elaboradas por

la doctrina nacional y extranjera respecto de la naturaleza del
derecho de propiedad horizontal, que más adeptos han tenido y
que fue sostenida durante la vigencia de la ley 13.512.

1. Teoría del dominio y condominio

Los seguidores de la teoría dualista o clásica reconocen que

el propietario o copropietario tiene dos tipos de facultades: un
derecho de propiedad sobre las partes llamadas privativas y un
derecho de copropiedad sobre las partes consideradas
comunes. De manera que las prerrogativas del titular de un
departamento o local son a la vez un derecho de propiedad y
un derecho de copropiedad con indivisión forzosa.

Tal como lo interpretan Givord y Giverdon(19)la ley francesa

de 1965 ha adoptado la concepción dualista en la definición del
derecho de copropiedad, que se caracteriza por la división del
inmueble en lotes, comprendiendo cada uno "una parte
privativa y una cuota parte de las partes comunes" (art. 1°),
encontrándose ambas indisolublemente ligadas. Las partes
comunes son objeto de una propiedad indivisa entre los
copropietarios (art. 4°) y no pueden ser objeto, separadamente
de las partes privativas, de una acción de partición o de
licitación forzada, en tanto que las partes privativas son de
propiedad exclusiva de cada condómino.

En la legislación italiana también prevalece la teoría dualista

que considera la propiedad horizontal (denominada derecho de
condominio) como un derecho complejo constituido por
derechos de propiedad exclusiva, derechos de copropiedad
sobre las partes comunes sólo para algunos condóminos y
derechos de copropiedad con uso exclusivo de uno o más
condóminos, remarcando en todo caso la peculiaridad de la
comunidad puesta al servicio del edificio respecto de la
comunidad ordinaria.

En cuanto a la legislación española, la actual redacción del

art. 396 del CCiv. afirma la concepción dualista al asignar un
verdadero derecho dominical al titular de cada piso o
departamento y un derecho accesorio de copropiedad sobre los
elementos comunes.

En la doctrina nacional algunos autores han entendido que

en la propiedad horizontal existe una yuxtaposición de derecho
de dominio, que se ejerce sobre la unidad exclusiva, con
derecho de condominio con indivisión forzosa sobre la parte
ideal del terreno y las cosas comunes. Conforme este criterio
subsisten las regulaciones legales del dominio y del
condominio de tipo romano contenida en el CCiv. en cuanto no
estén expresamente modificadas por la ley 13.512(20).

En nuestra legislación dicha doctrina tiene asidero en la

interpretación literal del art. 2° de la ley 13.512en cuanto
establece que "Cada propietario será dueño exclusivo de su
piso o departamento y copropietario sobre el terreno y sobre
las cosas de uso común del edificio, o indispensables para
mantener su seguridad..."(21).

Lafaille, si bien era contrario a la idea de introducir en

nuestro país el sistema de la propiedad horizontal a menos de
alterar profundamente la arquitectura del Código Civil, al
analizar la naturaleza jurídica de este instituto señala que se
trataría de una amalgama entre el dominio —fuertemente
limitado— y la copropiedad, que gobierna muchos elementos
del conjunto(22).

Salvat, aun adhiriendo a la teoría del dominio y condominio,

destaca que el derecho de propiedad que laley
13.512 reconoce al dueño de un departamento tiene los
caracteres de exclusividad y perdurabilidad del derecho de
dominio, aunque su ejercicio deba serle restringido en mira de
la buena armonía con los demás propietarios y de la
conservación y seguridad del edificio. En cuanto al condominio
sobre las cosas comunes entiende que se asemeja al legislado
en el art. 2712 (según DJA art. 2685) del CCiv., con las
diferencias que devienen de su administración(23).

Dentro de la misma corriente Laje sostiene que la propiedad

horizontal está constituida esencialmente por: 1°) una
propiedad exclusiva, con todos los caracteres que le asigna el
derecho común y que recae sobre los pisos y departamentos
que componen el edificio y 2°) un condominio con indivisión
forzosa, que corresponde a todos los propietarios y que tiene
por objeto las partes comunes que son, o que se consideran
por cada ley particular, comunes y necesarias para el
aprovechamiento y uso del inmueble(24). En cambio opina que
es muy grande la analogía con el condominio de indivisión
forzosa del art. 2710 (según DJA art. 2683) del CCiv.

En la misma corriente de opinión se sitúan Rezzónico(25),

Laquis(26), Peña Guzmán(27)y Fontbona(28).

Esta explicación acerca de la naturaleza de la propiedad

horizontal, basada en la combinación de propiedad exclusiva
sobre una parte principal constituida por el departamento o
piso, yuxtapuesta con una copropiedad de indivisión forzosa
sobre las partes comunes, aparece como la solución más
simple para explicar la esencia de esta institución. Sin
embargo, la interpretación resulta insuficiente cuando se trata
de resolver los efectos jurídicos producidos por la acción
combinada de estas dos figuras tan diferentes, de las cuales
una no admite pluralidad de titulares en el dominio pleno en
tanto que en la otra el derecho es compartido por la totalidad
de los sujetos con facultades de la misma naturaleza y de igual
o variable extensión(29).

De allí que esta teoría haya merecido diversas críticas, que

trataremos de puntualizar:

Para los autores que estudian con sentido crítico las teorías
dualistas, la noción de la unidad del edificio constituye el punto
de partida de su esquema. Sostienen que el edificio en su
conjunto es el único soporte de las prerrogativas reconocidas a
cada uno y que esas facultades no pueden ser más que
aspectos diferenciados de un derecho de propiedad y no de
dos titularidades yuxtapuestas.

Tal como lo analizaremos más adelante, los derechos que se

ejercen sobre las partes propias y sobre las partes comunes, si
bien pueden ser comparables a los derechos reales de dominio
y condominio existen notorias diferencias entre tales derechos
reales, fundamentalmente en cuanto a su contenido, y la
propiedad horizontal.

En efecto, las facultades del titular de un departamento no

pueden ser ejercidas de una manera exclusiva; la necesidad de
proveer a la conservación, funcionamiento y administración del
edificio impone una limitación a las facultades individuales de
los titulares de unidades, así como el reconocimiento de la
existencia de relaciones personales entre los copropietarios.
Enrolados en la teoría neounitaria, Givord y Giverdon
demuestran que el derecho de propiedad exclusiva sobre las
partes privativas está tan alejado del derecho de propiedad
tradicional como el derecho de copropiedad sobre las partes
comunes lo está aún más de la copropiedad clásica(30).

En la doctrina nacional también se han elevado diversas

críticas a esta teoría del dominio y condominio como intento de
explicar la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal.

En este sentido Alterini, luego de analizar las facultades

sobre las partes propias y comunes con abstracción de la
calificación del legislador (facultades de usar, poseer, gozar y
de disposición jurídica pero no de disposición material),
sostiene que "no es difícil admitir que existe un derecho de
condominio sobre las partes comunes según la modalidad de la
indivisión forzosa, porque subsiste hasta la extinción del
sistema de propiedad horizontal... En cambio, median fundadas
dudas sobre la naturaleza del derecho sobre las partes propias,
a pesar de que la ley califica al consorcista como dueño
exclusivo de ellas..." y agrega luego que "la facultad de
disposición material que entendemos no permite la ley de
propiedad horizontal vigente, o que por lo menos limita
grandemente para subsumirla en el goce, al estar ausente, es
una de las claves que nos lleva a negar que el régimen jurídico
actual consagre un verdadero derecho de dominio sobre las
partes propias..."(31).

Por otra parte, esta teoría de la yuxtaposición de dominio y

condominio con indivisión forzosa no alcanza a explicar la
trama de relaciones personales que se establecen entre los
consorcistas que, tal como lo manda la ley 13.512, quedan
reguladas en el reglamento de copropiedad y administración.

Tampoco se alcanza a explicar por este camino la figura

del consorcio de propietarios, su naturaleza y funciones, ni el
sistema deliberativo mediante el cual se toman las decisiones
comunitarias que resultan obligatorias para el conjunto de los
propietarios. Como consecuencia, tampoco se puede resolver a
que obedece la exigencia legal de la presencia de un
representante de los propietarios que represente al consorcio.

2. Teoría del derecho real autónomo

La evolución doctrinal acerca de la naturaleza jurídica de

esta forma de propiedad llevó a considerar que se trata de un
derecho real autónomo con características propias que lo
separan y diferencian de los demás, surgido de la combinación
de dos figuras diferentes cuya unidad de destino las reúne en
un todo indivisible.

Como crítica a la teoría dualista receptada en el Código

Civil francés, sus intérpretes han entendido que la copropiedad
(o propiedad horizontal en nuestro derecho) es un
desmembramiento del derecho de propiedad que configura un
nuevo derecho real, lo que trae como consecuencia que la
comunidad de propietarios quede investida de las facultades
restadas a los copropietarios tomados individualmente. Ello
explica que la colectividad, expresada orgánicamente en el
consorcio, tenga el poder de conservación y administración del
edificio y sus partes comunes y de actuar en justicia en defensa
de derechos referentes al edificio(32).

En igual sentido se han pronunciado doctrinarios españoles

sosteniendo que la propiedad horizontal constituye una
propiedad especial caracterizada por resultar compleja,
interdependiente y funcional, que sólo se comprende
jurídicamente si se acepta que en última instancia los pisos
constituyen partes de un todo puestos en conexión merced a
los elementos comunes y carentes de la autonomía suficiente
para ser objeto de aprovechamiento totalmente
(33)
independiente .

En la doctrina nacional, autores como Molinario, que en un

principio participaron de la posición de la yuxtaposición del
derecho dominio con condominio con indivisión forzosa,
evolucionaron hacia la tesis de la propiedad horizontal como
derecho real autónomo, es decir "que no depende de ningún
otro y que por su composición no puede subsumirse en
ninguna de las figuras de derechos reales por nosotros
conocida, pues su titular lo es simultáneamente de una unidad
independiente y de una cuota parte indivisa de los elementos y
sectores comunes de un edificio común"(34), con la
particularidad que esa cuota parte indivisa no desempeña más
función que la de expresar, de manera abstracta, la medida del
interés con que cada uno concurre para integrar la
comunidad(35).

Desde el punto de vista físico el objeto sobre el que recae

este derecho de propiedad horizontal es distinto de aquel sobre
el que se ejerce el de dominio(36).

En cuanto al derecho sobre las partes privativas, si bien

pretende asimilárselo al derecho real de dominio, tiene
marcadas diferencias con éste, por ejemplo en cuanto a su
extensión ya que, contrariamente a lo que surge del principio
de accesión, el propietario del último piso no lo es del espacio
aéreo y por lo tanto no puede levantar nuevas construcciones,
en tanto que el dueño de la planta baja no tiene derecho alguno
sobre el subsuelo.
 Algo similar ocurre respecto del contenido del derecho ya
que mientras el dominio faculta a su titular a usar, gozar y
disponer de la cosa sobre la que ejerce su potestad, en la
propiedad horizontal ese derecho está limitado por la propia ley
de la materia y por el reglamento de propiedad
fundamentalmente en lo que se refiere al destino el inmueble.

En este punto es ilustrativa la opinión de Palmiero al

sostener que "se tiene un derecho de propiedad exclusivo
sobre la parte alícuota determinada, pero su ejercicio está
condicionado por el estatuto que rige la vida consorcial para
hacer posible la coexistencia de copropietarios de cubos de
aire yuxtapuestos, delimitados por una construcción material
subyacente"(37).

Allende reconoce que la propiedad horizontal es un típico

derecho real no legislado por Vélez y desde el punto de vista
de su naturaleza jurídica, constituye un derecho autónomo,
independiente del dominio y del condominio al que define como
"el derecho real de propiedad de dos o más personas sobre un
inmueble edificado, por el cual cada uno tiene derecho
exclusivo sobre determinados sectores independientes y un
derecho común, establecido al solo efecto de hacer posible el
primero, sobre las restantes partes"(38). En igual sentido,
Highton adhiere a la teoría del derecho real autónomo(39).

Esta corriente de opinión contó con el respaldo del Tercer

Congreso Nacional de Derecho Civil realizado en Córdoba en
1961, en el que se proponía la revisión del texto de la ley
13.512, en cuyo art. 1° debería establecerse expresamente que
la propiedad por ella legislada constituye un derecho real
autónomo y como tal, incorporado a la nómina indicada en el
art. 2503 del CCiv.

Por su parte, la Conferencia Nacional Ley 13.512 sobre el

Régimen de Propiedad Horizontal, efectuada en Rosario en
1961, declaró que la llamada propiedad horizontal es un
derecho real autónomo cuyo objeto consiste en la parcela
habitable unitaria del edificio construido o a construirse, a la
que accede la cuota indivisa sobre las partes comunes,
constituyéndose así un todo indivisible, un bien inmueble
per
se, el cual se halla en situación jurídica de vecindad con las
demás unidades análogas del mismo edificio y está gravado
proporcionalmente con las cargas de manutención.

El Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998

incluye la propiedad horizontal en la nómina de derechos
reales, reconociendo su autonomía.

Recogiendo la postura doctrinal hasta aquí reseñada y

siguiendo los lineamientos del anterior Proyecto, el art. 2037
del CCyCN contiene grandes aciertos: por una parte,
conceptualiza el derecho de propiedad horizontal y, por la otra,
lo ubica expresamente como derecho real, en concordancia
con la enumeración del art. 1887, inc. d).

No podemos menos que convalidar la definición contenida en

la norma citada, teniendo en cuenta que traduce nuestra
opinión al respecto, vertida en la obra La propiedad horizontal.
Análisis dogmático de la ley 13.512(40). Decíamos al respecto:
"A la enumeración del art. 2503 habrá que agregar el derecho
real de propiedad horizontal de modo tal de afirmar su
autonomía respecto de los demás derechos reales".

"Se trata en este caso de un derecho real complejo por

cuanto la extensión de las facultades otorgadas a su titular
varía según dichas facultades se ejerzan sobre partes
exclusivas o privativas o sobre partes y sectores comunes del
edificio. Pero complejo también por cuanto se integra con la
regulación de las relaciones personales que signan la vida de
la comunidad de personas que se genera a raíz de la
constitución del sistema".

En base a la conceptualización de la propiedad horizontal

que pergeñamos en la obra citada, concluimos definiendo ese
instituto como "el derecho real autónomo que se ejerce sobre
un inmueble propio y que otorga a su titular facultades de uso,
goce y disposición material y jurídica cuyo contenido, extensión
y límites varía según se ejerciten sobre partes privativas del
titular del derecho (departamento o piso) o sobre las partes
comunes del edificio. Las diversas partes del inmueble así
como las facultades que sobre ellas se ejercen son
interdependientes y conforman un todo inescindible"(41).

Esta situación no implica modificación alguna en la estructura

del derecho real como tal, que no admite que de él deriven
obligaciones personales. En el derecho real de propiedad
horizontal existen, por una parte, restricciones y límites:
algunos comunes a todos los derechos reales y otros
específicos de este particular tipo de derecho real, y en forma
simultánea aparecen disposiciones legales y convencionales
destinadas a regular la vida comunitaria, que se insertan en la
esfera de los derechos personales.

Por otra parte, cabe destacar que el objeto sobre el que se

ejerce este derecho real que entendemos autónomo es una
unidad: edificio, lote o conjunto edilicio. Los diversos sectores
de dicho inmueble son inseparables, de allí el carácter
inescindible del derecho que se tiene sobre las partes propias y
comunes, si bien a los efectos de su ejercicio son diferenciadas
ambas categorías a los fines de fijar la extensión y facultades
que hacen al contenido del derecho de propiedad horizontal.

V. CONSTITUCIÓN DEL SISTEMA DE PROPIEDAD

HORIZONTAL

1. En el Código de Vélez

En la legislación argentina no existe prohibición alguna para

construir en altura, de modo tal que es posible edificar un
edificio de varios pisos y dividir a su vez éstos en
departamentos, claro está respetando las disposiciones locales
previstas en los respectivos códigos de planeamiento urbano.
Sin embargo, tal como lo explicamos antes, el art. 2617 (según
DJA art. 2591)(42)del CCiv. prohíbe que los distintos pisos o los
departamentos separados pertenezcan en propiedad a distintas
personas, pudiendo en cambio ser objeto del derecho real de
dominio, es decir pertenezcan a una sola persona física o
jurídica, o del derecho real de condominio en el que varias
personas, conjuntamente, son dueñas del inmueble
correspondiéndoles a cada una de ellas una cuota parte ideal.

Bajo tal esquema existen edificios de departamentos con un

solo dueño que puede destinar las distintas unidades, entre
otras cosas, a darlas en locación y más aún, éste puede ser el
objeto social de una persona jurídica.

Asimismo es posible que varias personas compren en común

un terreno y sobre él edifiquen un edificio que, por aplicación
del principio de accesión, les pertenecerá en la misma
proporción que tenían en el condominio sobre el terreno. Una
vez finalizada la edificación y habilitado el edificio, también
aplicando las reglas del condominio, los comuneros podrán
convenir el destino y ocupación del inmueble y podrán
adjudicarse el uso y goce de las distintas unidades,
manteniendo su derecho real sobre la cuota parte ideal.

Sin embargo, en ninguno de estos casos habrá una división

jurídica del inmueble entre los comuneros por la expresa
prohibición del art. 2617 del CCiv. antes citado, norma que fue
expresamente derogada por el art. 18 de la ley 13.512 (según
DJA E-0322), pero únicamente a los efectos de la presente ley,
es decir: colocar el inmueble bajo el régimen de la propiedad
horizontal.

A los fines de poder dividir el edificio jurídicamente y en

consecuencia, que cada piso o departamento pueda pertenecer
a propietarios distintos, es necesario someter el inmueble al
régimen de la propiedad horizontal confeccionando los planos
que delimitan las distintas unidades privativas y las partes
comunes, redactando el reglamento de copropiedad y
administración y procediendo a su inscripción en el Registro de
la Propiedad.
 2. En el Código Civil y Comercial

Los conceptos hasta aquí vertidos respecto de la constitución

del sistema de propiedad horizontal ¿son aplicables al CCyCN?

En primer lugar cabe destacar que no nos estamos refiriendo

a la constitución del derecho real de propiedad horizontal por
cuanto éste, en tanto derecho real, responde a las pautas
generales ya estudiadas: se requiere título suficiente más modo
suficiente (tradición) y posterior anotación registral a los efectos
de su oponibilidad (arts. 1892 y 1893). Para que esta
adquisición sea posible es necesario, con carácter previo, la
división jurídica del edificio construido en altura y a eso nos
referimos al hablar de constitución del sistema de propiedad
horizontal, que estudiamos en este apartado.

El art. 2038 dice al respecto: "A los fines de la división

jurídica del edificio, el titular de dominio o los condóminos
deben redactar, por escritura pública, el reglamento de
propiedad horizontal, que debe inscribirse en el registro
inmobiliario. El reglamento de propiedad horizontal se integra al
título suficiente sobre la unidad funcional".

Es decir que, de igual modo que lo implementó la ley 13.512,

un edificio construido en altura, a pesar de contar con pisos o
unidades independientes, no queda automáticamente sometido
al sistema de la propiedad horizontal, sino que hay que cumplir
todos y cada uno de los requisitos legales a los fines de la
división jurídica del edificio y posterior venta de las unidades
funcionales que resulten de tal división.

Hasta tanto no se cumplan esas formalidades el edificio (con

las unidades que lo integran) queda bajo el régimen del
dominio (si se trata de un solo dueño) o del condominio
(cuando hay pluralidad de sujetos).
 Una mención especial que merece el art. 2038 es de carácter
terminológico: la legislación actual denomina el reglamento
como de "copropiedad y administración" (ley 13.512, art. 9º;
dec. 18.734/1949, arts. 1º, 2º, 3º, 4º), en tanto que el Proyecto
2012 lo designa "reglamento de propiedad horizontal", es decir
se cambia el término "copropiedad" por el de "propiedad". Ello
así por cuanto, según lo analizamos supra, el derecho de
propiedad horizontal es un derecho autónomo y no una
combinación de dominio y condominio, como parece sugerir el
art. 1º de la ley 13.512. De allí que resulte acertado hablar
depropiedad en sentido genérico, abarcativo de todos los
derechos patrimoniales, y no de copropiedad que connota el
derecho real de condominio.

2.1. Confección de los planos de subdivisión

El art. 2038 antes transcripto, de la misma forma que lo

dispone la ley 13.512, establece que el requisito ineludible para
el nacimiento del sistema de propiedad horizontal es la
redacción e inscripción del reglamento de propiedad horizontal.

El decreto reglamentario de la ley 13.512 determina que, a

los efectos de la inscripción de dicho reglamento en el Registro
de la Propiedad, se deberá presentar un plano del edificio en el
que conste la descripción de cada unidad y de las partes
comunes(43). El CCyCN no contiene disposición alguna al
respecto, sin embargo, la confección y aprobación de los
planos de subdivisión es requisito impuesto por las normas
locales.

Dicho plano no sólo describe las partes privativas en cuanto

a su ubicación en el inmueble, sino fundamentalmente en
cuanto a su superficie, ya sea ésta cubierta, semicubierta o
descubierta, que luego servirá de base para establecer el
porcentual, o sea la proporción que a esa unidad le
corresponde en el edificio.
 A cada unidad funcional se le asigna un número que la
identifica no sólo en el plano, en el reglamento de propiedad y
administración y en la respectiva escritura de compra, sino
también y esencialmente en el Registro de la Propiedad.

Por otra parte, el art. 2056 del CCyCN, al enumerar las

materias a tratar en el reglamento de propiedad horizontal,
incluye la "determinación de las unidades funcionales y
complementarias" y la "enumeración de las cosas y partes
comunes", descripción física que surge precisamente del plano
de subdivisión del edificio(44).

2.2. Redacción del reglamento

El reglamento de propiedad horizontal, como estatuto

llamado a regir la vida comunitaria, será analizado en
profundidad más adelante, en este apartado nos limitaremos a
mencionar el reglamento de propiedad como acto jurídico
destinado a dar comienzo al sistema de la propiedad horizontal
que regirá para un determinado inmueble.

Sin perjuicio que el acto jurídico a que nos referimos sea

unilateral, bilateral o multilateral —situaciones que se
analizarán infra— es necesario enfatizar que no habrá
nacimiento del sistema sin la previa redacción del reglamento
de propiedad instrumentado en escritura pública e inscrito en el
Registro de la Propiedad. Dicen al respecto Laquis - Siperman
que "la constitución del sistema de propiedad horizontal, es
decir la afectación de un edificio al régimen establecido por la
ley, depende del otorgamiento e inscripción del reglamento de
propiedad y administración, tal como claramente lo establece el
art. 2038. El reglamento tiene una función importantísima ya
que su sanción genera el estado de propiedad horizontal(45). Es
causa necesaria de la división del edificio y de su sujeción al
mecanismo establecido por la ley aun cuando no es causa
suficiente de la misma"(46).
 2.2.1. Redacción del reglamento por el propietario del
inmueble

Esta situación fáctica es reconocida y avalada por el

art. 2038 cuando expresa: "el titular de dominio... debe
redactar...". En todo caso, la norma citada está reglando la
redacción unilateral del reglamento de propiedad que desde ya
deberá contener todas las disposiciones que con carácter
obligatorio establece el art. 2056.

Tal como se analizará infra, el reglamento de propiedad

contiene, además de las cláusulas obligatorias, como el destino
de las diferentes unidades del edificio, cláusulas facultativas,
como por ejemplo limitaciones al uso y goce de las partes
comunes, en cuya elaboración no han intervenido los futuros
adquirentes del derecho real de propiedad horizontal, a pesar
de lo cual deben ser por ellos acatadas como consecuencia de
la naturaleza contractual que se le asigna al reglamento de
copropiedad inscrito y que conforma la base del sistema de
propiedad horizontal.

En el supuesto que estamos analizando el reglamento

participa de la naturaleza de un contrato por adhesión en el
cual el comprador de una unidad funcional no está en
condiciones de discutir ninguna de sus cláusulas, debiendo
limitarse a aceptarlas mediante una fórmula que se inserta en
la escritura de compra del departamento mediante la cual se
declara conocer y aceptar el reglamento de propiedad y
administración del edificio. La declaración antes referida cobra
virtualidad cuando dicho reglamento ha sido redactado e
inscrito en el Registro de la Propiedad pues a partir de ese
momento adquiere publicidad y es realmente posible conocerlo.
 2.2.2. Redacción del reglamento por los condóminos

El art. 2038, subsanando los graves defectos terminológicos

de que adolece el régimen de la ley 13.512,establece que el
reglamento de propiedad horizontal deberá ser redactado por el
titular de dominio, como vimos supra o por los condóminos.

En este aspecto, el art. 9° de la ley 13.512 presupone que el

reglamento será acordado y redactado por los miembros del
consorcio, previo debate y votación. Tengamos presente que
en esta norma la ley se refiere al consorcio de propietarios,
cuando en realidad esa entidad surge recién con la constitución
del sistema y, al momento de la redacción del reglamento de
copropiedad recién se estará dando el primer paso hacia
el estado de propiedad horizontal, por lo cual el estatuto, en el
caso de pluralidad de titulares, será redactado no por el
consorcio sino por los copropietarios del edificio.

El artículo citado se limita a expresar que el reglamento será

redactado por los condóminos pero nada explicita con relación
al grado de adhesión que se debe obtener para su aprobación,
es decir que mayorías son las requeridas para tal fin.

La importancia de la determinación de los derechos y

obligaciones de los integrantes del sistema y la regulación de
las bases esenciales de la administración y gestión de los
intereses comunes resulta de tal jerarquía que se impone el
acuerdo unánime para la aceptación de todas y cada una de
las cláusulas del reglamento de propiedad.

Por otra parte, según señala Racciatti(47), la unanimidad es el

principio requerido en materia de administración del
condominio, regla no sólo contenida en el Código de Vélez,
sino mantenida expresamente en el CCyCN (art. 1990)(48).

La deliberación y posterior acuerdo reuniendo las mayorías

requeridas —en el caso, unanimidad— presupone que todos
los futuros propietarios asisten por sí o por representante; pero
hay ocasiones en que sólo está presente el propietario
originario y los adquirentes de algunas de las unidades
prometidas en venta. En este supuesto el consorcio quedará
integrado por los compradores y el enajenante, que continuará
integrándolo en calidad de titular del derecho de propiedad
horizontal respecto de las unidades no vendidas.

Esta conclusión se impone por aplicación del art. 1994

cuando, en materia de condominio, establece que las
resoluciones se toman por mayoría absoluta, que no es
numérica sino según el valor de las partes indivisas, aunque
corresponda a uno solo. En sentido coincidente, el art. 2060
cuando dispone la forma de computar las mayorías en el
régimen de la propiedad horizontal, también establece que
éstas se computan "sobre la totalidad de los propietarios de las
unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del
número de unidades de las partes proporcionales indivisas de
éstas con relación al conjunto".

De tal forma nada impide que en un edificio de diez unidades

sólo se hayan vendido cuatro y otras seis se mantengan en
cabeza del propietario constructor, quien votará en función de
su valor.

Aunque no es ésta la situación más frecuente, puede

suceder que terminada la etapa deliberativa no haya acuerdo
sobre algunas de las cláusulas del reglamento de copropiedad,
razón por la cual habrá que acudir a la vía judicial para
constituir el sistema de propiedad horizontal, remedio que
procesalmente no está contemplado en forma específica.

Hay autores(49)que proponen aplicar en este supuesto las

normas que al respecto fija el art. 10 de la ley 13.512, que se
corresponde con el art. 2063 del CCyCN, que prevé la
realización de una asamblea judicial en caso que no fuera
posible reunir la mayoría necesaria de propietarios, la que
podrá ser solicitada por cualquier consorcista.

Si bien puede resultar una solución práctica, en puridad no

corresponde aplicar un mecanismo propio del sistema
deliberativo de la propiedad horizontal en funcionamiento a una
etapa muy anterior cual es la de constitución del sistema. De
allí que adherimos a la opinión de Highton(50)en el sentido de
que no estando reglado el proceso de iniciación de la demanda
a efectos de constituir el consorcio, la acción instaurada deberá
tramitar por vía ordinaria.

Cualquiera fuere el mecanismo procesal que se utilice, el

objeto de la acción será obtener la aprobación del texto
definitivo del reglamento de propiedad horizontal y su elevación
a escritura pública, que será firmada por el juez en caso de
incomparecencia de los interesados.

2.3. Forma del reglamento

Conforme lo establece expresamente el art. 2038 el

reglamento deberá ser redactado por acto de escritura pública.

Por su parte la ley nacional 17.801 (según DJA E-0721) que

regula la inscripción en los registros de la propiedad inmueble,
establece que a los efectos de la anotación de los documentos
que constituyan derechos reales sobre inmuebles, aquellos
deberán tener las formalidades establecidas por las leyes.

En la escritura, luego del encabezamiento, comparece el

titular de dominio, indicándose, como es de estilo, todos sus
datos personales.

En segundo término se hace una descripción del inmueble

sobre el que se asienta el bien a someter al régimen de
Propiedad Horizontal y se efectúa su deslinde, según título y
según catastro, mencionándose, a tal fin, el plano de división
horizontal aprobado por la repartición correspondiente.
 Luego se mencionan los antecedentes de dominio, tal como
se hace en toda escritura con el tradicional encabezamiento de
"Le corresponde...".

A continuación se hace referencia a los certificados que para

esta escritura son: dominio, inhibiciones y otros derechos
reales; catastro, inmobiliario, aguas y municipal.

Concluida esta primera parte de la escritura, el escribano

consigna que el otorgante expresa su voluntad de "someter el
inmueble de referencia al régimen de la propiedad horizontal,
para lo cual deja establecido el presente reglamento de
propiedad y administración, en base a las cláusulas
siguientes...", comenzando recién allí las cláusulas específicas
del reglamento.

Cuando el reglamento es acordado y redactado por los

condóminos, en esta segunda parte de la escritura se consigna
quienes forman o formarán el consorcio en su calidad de
titulares del derecho real de propiedad horizontal.

Luego comienza la descripción del edificio, deslindándose

todas las unidades funcionales que lo componen, por ejemplo:
"unidad funcional número uno, ubicada en la planta baja, con
una superficie cubierta de cuarenta y dos metros cuadrados,
descubierta de doce metros cuadrados, con una superficie total
de la unidad funcional de cincuenta y cuatro metros cuadrados,
correspondiéndole un porcentual del cinco con treinta y siete
por ciento del total del edificio...".

A continuación se detallan las cosas comunes: el terreno, los

cimientos, las estructuras resistentes, las cañerías, etc., y las
superficies comunes como pasillos, palieres, sótano, azotea,
consignándose que sobre dichas partes comunes, que le
corresponderán a todos los titulares de la propiedad horizontal
en la proporción que se establezca en el reglamento.

Asimismo debe mencionarse la naturaleza del uso que se ha

de dar tanto a las unidades funcionales como a las partes
comunes, es decir: si serán para vivienda, oficinas, locales de
negocio, etc.
 Establecido el uso y destino, debe preverse uno de los
puntos esenciales del reglamento: la participación de cada
unidad funcional en los gastos comunes(51).

El reglamento ha de consignar también diversas cláusulas

que se refieran a cada uno de los tópicos que menciona el
art. 2056, según lo analizaremos más adelante. Se cierra la
escritura con la constancia de su lectura, ratificación y firma.

2.4. Inscripción del reglamento

El reglamento de propiedad horizontal, redactado ya fuera

por los condóminos o por el único propietario del edificio,
instrumentado por escritura pública, deberá ser inscripto en el
Registro de la Propiedad Inmueble, acompañado del certificado
de dominio y de los planos de mensura y subdivisión a los
cuales nos hemos referido en el punto I.1. de este capítulo.

La toma de razón del reglamento se hará en la matrícula que

corresponda al inmueble, individualizado según la
circunscripción catastral a la que pertenezca y el número de
orden que se le asigna dentro de la circunscripción, y llevará la
submatrícula cero(52).

Dentro del esquema del sistema registral argentino, la

inscripción del reglamento efectuada de conformidad con el
art. 2038 en el Registro de la Propiedad Inmueble hace a su
publicidad y oponibilidad a terceros (art. 1893).

Resulta interesante comentar un caso sometido a decisión

de nuestros tribunales en el cual los actores, invocando la
calidad de adquirentes de una unidad de un edificio sujeto al
régimen de propiedad horizontal, demandaron a la sociedad
constructora del edificio la modificación del reglamento de
copropiedad y administración redactado por esta última, por no
ajustarse a lo prometido en el boleto de compraventa suscripto
oportunamente(53).

En la escritura de compraventa constaba expresamente que

los compradores, impuestos de su contenido, "manifiestan su
conformidad y aceptación por estar redactada de acuerdo a lo
convenido", agregando que "conocen y aceptan íntegramente
el Reglamento de Copropiedad y Administración que rige el
inmueble, obligándose a su fiel cumplimiento".

Sin embargo, dicho reglamento había sido inscripto en el

Registro de la Propiedad Inmueble con posterioridad a la
escritura de adquisición, razón por la cual los actores alegaron
que no les era oponible.

A pesar de que en primera instancia se había hecho lugar a

la demanda condenando a la sociedad constructora, la alzada
revocó la sentencia por aplicación de la doctrina mayoritaria
según la cual el reglamento de propiedad más el contrato de
compraventa forma parte del título del derecho real de
propiedad horizontal.

Por lo tanto, para los compradores el reglamento redactado

(aunque no inscripto) con anterioridad a la escritura de
compraventa es parte integrante de este último contrato
mediante el cual los actores adquirieron su derecho, no
pudiendo incumplirlo prevaliéndose de su falta de inscripción
que sólo cumple la función de publicidad con la consiguiente
oponibilidad a terceros.

La doctrina legal que emana del fallo mencionado fue

recogida en el art. 2038 del CCyCN en cuanto establece
expresamente que "el reglamento de propiedad horizontal se
integra al título suficiente sobre la unidad funcional". La
solución adoptada puede ser fundada en derecho con dos
líneas argumentales diferentes:

1º) Desde el punto de vista de los derechos reales, el título

de adquisición del derecho de propiedad horizontal está
integrado por la escritura de compraventa y por la escritura que
contiene el reglamento de propiedad(54).
 Dice al respecto el art. 20 (según DJA art. 21) de la le y
17.801 (según DJA E-0721) que "Las partes, sus herederos y
los que han intervenido en la formalización del documento,
como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no
podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos
el derecho documentado se considerará registrado...".

La ley registral viene a confirmar en este punto lo establecido

en el art. 1892 del CCyCN en el sentido que el derecho real
nace extraregistralmente y el efecto de la inscripción en el
Registro respectivo es sólo declarativo.

Con fundamento en las normas citadas, sostiene

Highton(55)que "existiendo un reglamento no inscrito, éste es
obligatorio entre las partes que hayan contribuido a formarlo o
que a él hayan adherido en cuanto a las relaciones personales
o derechos creditorios allí instrumentados; pero también revela
una situación jurídica real relativamente oponible. Por ello si se
diera un reglamento por escritura pública y, en consecuencia
de la misma, pendiente de inscripción, se otorgaran las
escrituras constitutivas de los derechos reales de propiedad
horizontal y se hiciera tradición del objeto exclusivo, existirían
derechos reales de propiedad horizontal. Siendo la publicidad
de naturaleza declarativa en nuestro sistema, estos derechos
reales serían oponibles a todos, salvo los terceros interesados
que son aquellos que pueden invocar un interés legítimo en
desconocer, en cuanto a ellos respecta, la transmisión o
constitución del derecho real".

2º) La otra línea de abordaje del problema fáctico planteado

es la que parte del análisis de la naturaleza jurídica del
reglamento de propiedad y administración, tema que
desarrollamos más adelante.

VI. EL ESTADO DE PROPIEDAD HORIZONTAL

 El término estado de propiedad horizontal ha sido acuñado
por la doctrina y adoptado por la jurisprudencia nacional para
hacer referencia al momento a partir del cual un edificio
construido en altura queda encuadrado en el régimen de la
propiedad horizontal y por consiguiente, cada una de las
unidades funcionales (pisos o departamentos) puede ser
transferida a distintos titulares.

Nada obsta para que la redacción del reglamento y las

ventas de las distintas unidades resulte temporalmente
coincidente, sin embargo la simultaneidad es prácticamente
imposible ya que las enajenaciones y adquisiciones habrán de
hacerse en diferentes momentos, con diferencias de días,
horas o meses.

Por otra parte, a fin de dar publicidad a dichas

enajenaciones, esto es: la toma de razón en el Registro de la
Propiedad Inmueble, previamente debió inscribirse el
reglamento de propiedad y recién entonces accederán los
diferentes títulos que contienen las ventas de las respectivas
unidades(56).

A partir de ese momento el primitivo inmueble, objeto único

de un derecho real de dominio o de condominio, queda dividido
en distintas partes independientes que serán objeto de un
derecho real autónomo: el derecho real de propiedad
horizontal, cuya titularidad corresponderá a los distintos
adquirentes.

Hacemos notar que ni en la ley 13.512 ni en el CCyCN se

utiliza esta expresión (estado de propiedad horizontal), que en
realidad no se refiere al derecho real reconocido y regulado en
el título V, del libro IV del CCyCN, sino al estado jurídico del
inmueble dividido vertical y horizontalmente.
 VII. ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD
HORIZONTAL

Teniendo en cuenta que el reglamento de propiedad, como

requisito esencial para colocar el inmueble bajo el régimen de
la propiedad horizontal, puede ser redactado por el propietario
vendedor o por los condóminos, en uno y otro caso será
distinta la forma de llegar a la adquisición del derecho real de
propiedad horizontal.

1. Subdivisión por el único propietario

En la mayoría de los supuestos se trata de un edificio

construido por una empresa constructora, propietaria del
inmueble, que vende las unidades independientes. Redactado
el reglamento e inscripto en el Registro de la Propiedad, el acto
jurídico obligacional compraventa deberá llevarse a escritura
pública por así disponerlo en nuestro derecho el art. 1017,
inc. a) del CCyCN, a lo que se añadirá la entrega de la
posesión a fin de reunir los requisitos de título y modo exigidos
en nuestro derecho para la transmisión de derechos reales
sobre inmuebles.

En la escritura que instrumenta la venta se dejará constancia

que el adquirente conoce y acepta el reglamento de propiedad
horizontal del edificio en el cual adquiere su derecho real de
propiedad horizontal que, recordemos, se ejerce en forma
excluyente sobre una parte privativa y en forma compartida
sobre las denominadas partes comunes. De tal modo la
compraventa (instrumentada en escritura pública) y el
reglamento se integran recíprocamente y constituyen un todo
inseparable ya que sólo de su conjunto se trasunta la voluntad
total de las partes destinada a reglar sus derechos
(art. 2038)(57).
 El propietario vendedor tiene no sólo la obligación de
escriturar sino también la de realizar todos los actos y
diligencias necesarios para la división jurídica del edificio y de
otorgar el reglamento de propiedad como trámites previos y
necesarios a la escrituración(58).

Reunidos los requisitos legales de título y modo se adquiere

extrarregistralmente el derecho real de propiedad horizontal el
cual, a los efectos de la oponibilidad, deberá ser registrado
conforme lo estipula el art. 1893 del CCyCN. El art. 13 (según
DJA art. 14) de la ley 17.801 estipula que "sin un inmueble se
dividiera, se confeccionarán tantas nuevas matrículas como
partes resultaren, anotándose en el folio primitivo la
desmembración operada".

El Registro de la Propiedad Inmueble, al tomar razón de la

adquisición del derecho real sobre la unidad de que se trate,
individualizará esa submatrícula según el número que
corresponda a la unidad de propiedad exclusiva, designado en
el correspondiente plano de subdivisión del edificio. Resulta
entonces que el piso o departamento llevará el número que
corresponda a la circunscripción catastral(59), el número
asignado al inmueble o matrícula de origen y el número que
corresponda a la unidad funcional(60).

2. División del condominio

Puede suceder que dos o más personas compren un terreno

en condominio, construyen sobre él un edificio de pisos o
departamentos y se adjudican el uso y goce de las distintas
unidades. También es posible que dos o más personas reciban
el edificio ya construido por legado, donación o sucesión.

Constituido el condominio por alguna de las formas que la ley

designa, cada condómino tiene, respecto de su parte indivisa,
los derechos inherentes a la propiedad (art. 1989) pero puede
gozar de toda la cosa común por tratarse de un derecho real
que se ejerce por la posesión, con la limitación que implica el
deber de respetar igual derecho de los demás condóminos
(art. 1986).

La división de este condominio, que se ejerce sobre un

inmueble de pisos o departamentos, sujetándolo al régimen de
la propiedad horizontal(61), transforma el derecho real de
condominio en otro de igual naturaleza como es el de
propiedad horizontal. A partir de esta forma de división jurídica
del inmueble, cada uno de los ex condóminos será dueño
exclusivo de la parte privativa y de la proporción que resulte en
los bienes comunes, con un alcance netamente diferenciado
del que le correspondía en su calidad de comunero.

Los condóminos, previa deliberación, acordarán y redactarán

el reglamento de propiedad horizontal, el cual será elevado a
escritura pública e inscrito en el Registro de la Propiedad
Inmueble en la forma antes analizada.

En la división del condominio no hay un acto de transmisión

del derecho real. Cuando la partición se hace en especie y
cada uno de los comuneros se adjudica en exclusividad una
cosa mueble o inmueble, no está adquiriendo el dominio sino
que está consolidando un derecho real que antes estaba
jurídicamente fraccionado a efectos de permitir la pluralidad de
sujetos respecto de una cosa.

El que resulta adjudicatario de la cosa es considerado titular

dominial desde el inicio del condominio. Por el contrario, quien
nada ha recibido es considerado, por esta ficción legal, que
nunca fue condueño de la cosa. Ello así por cuanto, a los
efectos de la partición del condominio rigen las reglas
aplicables a la división de la herencia (art. 1996). El art. 2403
del CCyCN establece: "La partición es declarativa y no
traslativa de derechos. En razón de ella, se juzga que cada
heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los
bienes comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen
por licitación y que no tuvo derecho alguno en los que
corresponden a sus coherederos...".
 En el supuesto de división del condominio por sujeción del
edificio al régimen de la propiedad horizontal entendemos que
los efectos deberían retrotraerse al momento de constitución
del sistema de propiedad horizontal, pues antes de tal
circunstancia no podrían existir derechos privativos sobre un
piso o departamento.

En este esquema el título de adquisición del derecho real de

propiedad horizontal es la división del condominio, teniendo
presente que cada condómino ya tenía la posesión de la cosa
en su totalidad.

La división del condominio, una vez cumplidas las

formalidades legales, constituye una forma de creación de la
propiedad horizontal, sin perjuicio que en cada situación de
hecho puedan suscitarse controversias acerca de las
valuaciones y compensaciones que se estimen procedentes.

Hasta aquí hemos presupuesto que todos los condóminos

aceptaban la sujeción al régimen de la propiedad horizontal
como vía para dividir el condominio existente entre ellos.

Pero puede suceder que sólo alguno o algunos de ellos,

haciendo uso de la facultad que le acuerda el art. 1997, solicite
la división de la cosa común. Al respecto, más allá de los
argumentos a favor y en contra de la atribución de esos
comuneros para imponer a los demás la constitución del
sistema de propiedad horizontal, la jurisprudencia ha decidido
en forma afirmativa, siempre que la división resulte material y
jurídicamente posible y no cause perjuicio(62).

Como señala Racciatti, la adjudicación por división en

especie de una fracción privativa en un edificio de
departamentos importa la recepción por parte del adjudicatario
de un inmueble perfectamente diferenciado jurídica y
económicamente, ya que la coparticipación sobre los bienes
que quedan indivisos y el régimen de administración de la
comunidad, constituyen aspectos propios de este nuevo
derecho y presupuestos necesarios para su constitución, que
no obstan a la división y adjudicación de la cosa principal
constituida por el piso o departamento (63).
 VIII. OBJETO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

Definimos la propiedad horizontal como el derecho real

autónomo que se ejerce sobre un inmueble propio y que otorga
a su titular facultades de uso, goce y disposición material y
jurídica cuyo contenido, extensión y límites varía según se
ejerciten sobre partes privativas del titular del derecho
(departamento o piso) o sobre las partes comunes del edificio.
Las diversas partes del inmueble así como las facultades que
sobre ellas se ejercen son interdependientes y conforman un
todo inescindible.

Cabe destacar que el objeto sobre el que se ejerce este

derecho real que entendemos autónomo es una unidad:
edificio, lote o conjunto edilicio. Los diversos sectores de dicho
inmueble son inseparables, de allí el carácter inescindible del
derecho que se tiene sobre las partes propias y comunes, si
bien a los efectos de su ejercicio son diferenciadas ambas
categorías a los fines de fijar la extensión y facultades que
hacen al contenido del derecho de propiedad horizontal.

Se trata en este caso de un derecho real complejo por

cuanto la extensión de las facultades otorgadas a su titular
varía según dichas facultades se ejerzan sobre partes
exclusivas o privativas o sobre partes y sectores comunes del
edificio. De allí la necesidad de estudiar separadamente los
sectores de propiedad exclusiva y aquellos de propiedad
común para luego pasar revista al contenido del derecho real
de propiedad horizontal que, como adelantamos, varía según
sobre que partes del edificio se ejerza.
 1. Sectores de propiedad exclusiva

El art. 2039 del CCyCN estatuye: "El derecho de propiedad

horizontal se determina en la unidad funcional, que consiste en
pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de
aprovechamiento por su naturaleza o destino, que tengan
independencia funcional, y comunicación con la vía pública,
directamente o por un pasaje común.

"La propiedad de la unidad funcional comprende la parte

indivisa del terreno, de las cosas y partes de uso común del
inmueble o indispensables para mantener su seguridad, y
puede abarcar una o más unidades complementarias
destinadas a servirla".

En su art. 1º, la ley 13.512 establecía que los pisos o

departamentos de un edificio podían pertenecer a distintas
personas. A los fines legales, los pisos son aquellos que
corresponden a la división en planos horizontales que se haga
del edificio; en cuanto a los departamentos, su división se hará
en forma vertical, mencionando la ley respecto de ellos dos
planimetrías diferentes: a) que estén ubicados en un solo plano
horizontal o b) que estén ubicados en varios y distintos planos
horizontales.

Como consecuencia de la necesidad de la presentación de

planos aprobados a que hicimos referenciasupra, surgió una
terminología técnica utilizada en los planos de subdivisión y
mencionada en disposiciones de la exmunicipalidad de la
ciudad de Buenos Aires: unidad funcional y unidad
complementaria.

Es decir que un edificio puede estar dividido únicamente en

pisos, sólo en departamentos (si éstos están ubicados en una
sola planta) y en pisos y departamentos cuando cada plano
horizontal a su vez se divide por planos verticales dando lugar
a los espacios privativos denominados departamentos.

Existe una modalidad de construcción en la cual sobre un

terreno común se construyen viviendas en una o dos plantas,
que pueden o no tener muros comunes, pero todas tienen
salida directa a la vía pública, edificación conocida como
"duplex". Respecto de esta categoría edilicia cabe la aplicación
del régimen de la propiedad horizontal porque el terreno sigue
siendo común y seguramente lo son los muros o paredes
divisorias a pesar de no existir una entrada común, ni
escaleras, ascensores ni servicios centrales para compartir.

¿Pero qué es en realidad el departamento, aquella unidad de

la cual el titular del derecho de propiedad horizontal es dueño
exclusivo?

Considerando que son comunes el terreno, los muros

verticales divisorios de los distintos departamentos y las lozas
que separan y sostienen los planos horizontales, se comprende
fácilmente que el espacio propio está constituido por el cubo de
aire encerrado entre las divisiones horizontales y verticales,
cuyos revestimientos y demás ornamentos pertenecen al
dueño del departamento(64), así como las paredes que dividan
distintos ambientes.

La legislación española describe el piso o local (equivalente

a nuestro piso o departamento) como: "un espacio
suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento
independiente, con los elementos arquitectónicos e
instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén
comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al
propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan
sido señalados en el título, aunque se hallen fuera del espacio
delimitado"(65).

1.1. Concepto de unidad funcional

Según lo dispuesto por el art. 4° del decreto

18.734/1949, reglamentario de la ley 13.512, en consonancia
con las reglamentaciones edilicias locales, a los fines de la
incorporación del edificio de que se trate al régimen especial en
ella estatuido, deberá presentarse al Registro de la Propiedad
(además del reglamento respectivo) un plano del edificio
extendido en tela, donde se designarán con numeración corrida
las distintas unidades, sus dimensiones y las características
descriptivas de cada una. Dicho plano debe ser aprobado por
la oficina competente del gobierno de la ciudad de Buenos
Aires, municipalidad, intendencia o entidad local que
corresponda, y de él surge la configuración de las unidades
autónomas numeradas correlativamente comenzando por la
primera planta.

Como consecuencia de la necesidad de la presentación de

planos aprobados a que hicimos referenciasupra, surgió una
terminología técnica utilizada en los planos de subdivisión y
mencionada en disposiciones de la exmunicipalidad de la
ciudad de Buenos Aires: unidad funcional y unidad
complementaria.

Según la ordenanza municipal 24.411/1949, unidad funcio-

nal es "el conjunto de superficies cubiertas y/o semidescubier-
tas y descubiertas, directamente comunicadas y unidas entre
sí, necesarias para el desarrollo de las actividades compatibles
y concordantes con el destino del edificio indicado por el plano
de obra".

En ese sentido, el art. 2039 del CCyCN, antes transcripto,

recepta el concepto y la terminología utilizada hasta ahora
dándole rango legal y definiendo la unidad funcional en forma
amplia, abarcativa no sólo del piso o departamento, sino que
también incluye locales u otros espacios susceptibles de
aprovechamiento, que pueden ser oficinas o cocheras, en la
medida que reúnan los requisitos que luego analizaremos.

1.2. Concepto de unidad complementaria

 De conformidad con la normativa administrativa antes
mencionada, unidad complementaria es "el conjunto de superfi-
cies cubiertas y/o semidescubiertas y/o descubiertas directa-
mente comunicadas y unidas entre sí, que por su naturaleza in-
trínseca no puede constituir una unidad funcional, debiendo for-
zosamente unirse a alguna o a algunas de ellas para formar
una superficie de dominio exclusivo". Ésta sería la situación de
un espacio guardacoche, una baulera, un depósito y en
ocasiones un local.

En consecuencia, la titularidad del derecho real de cada

propietario en el régimen de la propiedad horizontal se extiende
no sólo a la unidad funcional, sino también a la unidad
complementaria, si ésta existiera. En este sentido el art. 2039,
después de definir la unidad funcional agrega que el derecho
puede incluir, además de las partes comunes, una o más
unidades complementarias destinadas a servirla. Sin embargo,
hay que resaltar que el nuevo Código Civil y Comercial no
define la unidad complementaria, como lo hace con la unidad
funcional.

Debe quedar claro que en tanto la unidad funcional existe por

sí misma, tiene autonomía y por ello equivale
al piso o departamento, la unidad complementaria es accesoria
de la principal y corre la suerte de esta última, puesto que está
"destinada a servirla" en los términos del art. 2039 antes
mencionado que, en este punto, coincide con la aclaración
formulada en la ordenanza municipal en cuanto a que "el
dominio exclusivo puede estar compuesto por una unidad
funcional solamente o por una unidad funcional y una o varias
unidades complementarias. Nunca podrá constituirse por una o
varias unidades complementarias solamente, dado que éstas
sólo podrán ser objeto de dominio exclusivo por titulares de
alguna o algunas de las unidades funcionales del edificio".

Esta última cuestión acerca de la accesoriedad de las uni-

dades complementarias resulta fundamental para dilucidar la
problemática planteada respecto del derecho real que se
constituye sobre las cocheras y espacios guardacoches.
 1.3. Las partes descubiertas

En el apartado anterior analizamos el concepto de unidad

funcional que abarca, como quedó explicado, las superficies
cubiertas, semicubiertas y descubiertas de cada una de las
partes privativas o de propiedad exclusiva. Con estos
parámetros el reglamento de copropiedad las describe y luego
idéntica mención aparece en cada una de las escrituras
portantes del título del derecho real(66).

1.3.1. Balcón

Con relación al balcón, sea éste una superficie

semidescubierta o totalmente descubierta según que haya o no
un balcón superior que la limite, Racciatti lo incluye entre las
partes comunes(67)en tanto que Highton hace la siguiente
distinción: "la continuación del plano horizontal común (la
estructura) seguirá siendo común, como también lo será la
baranda que forma parte del frente del edificio; en cambio los
revestimientos (baldosas) y el espacio y superficie que encierra
el balcón serán de propiedad exclusiva si así lo dispone el
reglamento"(68).

En este sentido se ha resuelto que los balcones son

prolongación de la losa de la construcción y las barandas están
enganchadas en su estructura, por lo que, la continuación del
plano horizontal común (la estructura) seguirá siendo común,
como también lo será la baranda(69).

El reglamento será el encargado de definir la calidad de

privativa o de común del balcón como parte del edificio, puesto
que la ley no establece al respecto principios inalterables, como
lo analizaremos al ver la enumeración de las partes comunes,
sean éstas indispensables o no (arts. 2041 y 2042).

La distinción al respecto cobra importancia por cuanto si el

balcón es parte privativa, su superficie se adiciona a la
superficie cubierta de la unidad funcional y sobre el total se
calculará el porcentual o parte ideal de su derecho sobre las
partes comunes, así como su participación en los gastos de
mantenimiento(70).

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el contenido del

derecho real respecto de los balcones o demás superficies
descubiertas sufre limitaciones relacionadas con la prohibición
de alterar la fachada del edificio o su seguridad, temas que se
analizarán más adelante.

Una situación de hecho resuelta por nuestros tribunales

puede ejemplificar mejor la cuestión planteada: un consorcio de
propietarios demanda a uno de sus integrantes para que se
disponga la demolición de la construcción realizada por aquél
en una terraza de su propiedad y la condena al pago de daños
y perjuicios. El reglamento de copropiedad y administración
describía, como sectores de propiedad exclusiva, a las diversas
unidades funcionales y entre ellas aquella en que se realizó la
obra cuestionada, que incluía la terraza (donde se efectuó la
edificación) como superficie de propiedad exclusiva del
demandado.

La sentencia del tribunal de alzada revocó el decisorio

apelado y condenó al demandado a la destrucción a su costa
de la construcción que efectuara en su terraza, por considerar
que los presupuestos que condicionan la posibilidad de
concretar tales construcciones no son diferentes según se
hubieran efectuado sobre partes propias o sobre partes
comunes.

Uno de los argumentos que llevaron a esa conclusión fue la

necesidad de contar con la unanimidad de los propietarios para
realizar ese tipo de obras por cuanto "el propietario del último
piso concluye verticalmente su derecho con el plano de su
techumbre, y el espacio aéreo del terreno del edificio debe ser
común como lo es el terreno mismo... directiva que en principio,
es aplicable a las construcciones que se pretendan efectuar en
otros espacios libres o superficies descubiertas como jardines,
terrazas de uso exclusivo, etc."(71).

En síntesis: aun en el supuesto de que el reglamento de

propiedad enumere un balcón o una terraza como parte
privativa integrante de una unidad funcional determinada, el
espacio aéreo es común, lo que impide hacer construcciones
en ella.

1.4. Requisitos de los sectores exclusivos

Un edificio construido en altura, para poder quedar

subsumido en el régimen de la propiedad horizontal, deberá
cumplir los requisitos que señalamos en el capítulo anterior,
entre ellos se incluyen los referidos a las cualidades que señala
el art. 2039 del CCyCN, similar al art. 1º de la ley 13.512,
respecto de los pisos, departamentos, locales u otros espacios.

Las unidades funcionales deben reunir dos caracteres: a)

que tengan independencia funcional y b) que tengan
comunicación con la vía pública directamente o por un pasaje
común.

1.4.1. Independencia funcional

La ley no contiene una definición de este concepto de

independencia, sin embargo es posible hacer algo de historia al
respecto: al tratarse la ley 13.512, en el mensaje de elevación
del proyecto al Congreso de la Nación, se pone de manifiesto
la escasez de viviendas "que ha llegado a asumir
características de gravedad" en todo el país; la ley proyectada
debía estimular la construcción de edificios económicos por
este régimen y favorecer el alojamiento de los inquilinos pri-
vados de vivienda. Si nos detenemos en la lectura del debate
parlamentario también aparece repetidamente mentado el
concepto de que el sistema a implantarse favorecería la
edificación de viviendas en la Capital Federal y en centros
urbanos como Córdoba y Rosario(72).

Partiendo justamente del fin declarado por el legislador hay

autores que entienden que dicha enumeración (la del art. 1º de
la ley 13.512) es taxativa, y en consecuencia, el único inmueble
afectable al régimen de propiedad horizontal es el que está
constituido por unidades funcionales de vivienda"(73).

Desde esa perspectiva la unidad funcional sólo puede

cumplir el requisito de independencia si cuenta con baño,
cocina y demás elementos que lo hagan apto para cumplir esa
función de habitabilidad.

Sin embargo, si bien la idea de habitabilidad subyace en la

terminología empleada cuando se habla depisos y
( 74 )
específicamente de departamentos resulta evidente que la
falta de decisión legal expresa al respecto no se debe a una
imprevisión del legislador, sino por el contrario al hecho de que
no ha querido limitar la aplicación del régimen mediante una
enumeración taxativa, Por otra parte, sería difícil y de mala
técnica legislativa enumerar todos los destinos posibles de las
diversas unidades de un edificio.

Del art. 6°, inc. a) de la ley 13.512 surge que los propietarios
de los pisos y departamentos deberán respetar
el destino previsto para esas unidades en el reglamento de
copropiedad y administración. Por su parte, el art. 3°
del decreto 18.734/1949, reglamentario de la Ley de Propiedad
Horizontal, enumera entre los puntos a resolver por el citado
reglamente de copropiedad el de especificar el destino de las
diferentes partes del inmueble.
 Las normas legales citadas vendrían a corroborar la tesitura
según la cual la enumeración del art. 1º de la ley no es taxativa
y en consecuencia las distintas unidades independientes
resultan aptas tanto para vivienda cuanto para el ejercicio de
actividades licitas.

Si esto es así, las partes privativas podrían válidamente

utilizarse como vivienda, local, depósito, sótano, garaje
independiente, etc., y en cada uno de estos supuestos el
carácter de independencia no es ya sinónimo de baño y cocina,
sino de autonomía en el sentido que cada una de las unidades
(pisos o departamentos) resulte autosuficiente según el destino
que le imprimió el reglamento de copropiedad(75).

Así por ejemplo, cada unidad, sea cual fuere su destino,

debe tener su propia fuente de alimentación de luz, agua
corriente y accesos a los servicios centrales —en caso de
existir—.

En el CCyCN a la condición de independencia se le ha

adicionado el término funcional, es decir que la unidad debe ser
apta para el destino que se le ha fijado en el respectivo
reglamento de propiedad, sea vivienda, comercio, actividades
profesionales, estacionamiento, etc.

1.4.2. Salida a la vía pública

El art. 2039 impone la existencia de una comunicación de la

unidad funcional con la vía pública ya sea en forma directa o
por un pasaje común(76). El primer supuesto será el de los
locales o en algunos edificios, departamentos en la planta baja
con entrada independiente; el segundo caso y el más
generalizado es aquél edificio que cuenta con una única
entrada y pasillos de distribución en cada uno de los pisos.
 En tanto el requisito de la salida a la vía pública hace a la
esencia del sistema de propiedad horizontal, el de
la independencia varía según el destino de las distintas
unidades de modo tal que ambos pueden llegar a fundirse en
una única expresión: autonomía funcional.

El antecedente inmediato del art. 2039 del CCyCN es el

Proyecto de 1998 que, al definir la unidad funcional, contiene
expresiones similares a las transcriptas supra, agregando que
"La propiedad de la unidad funcional comprende la alícuota del
terreno, de las cosas y partes de uso común del inmueble o
indispensables para mantener su seguridad, y puede abarcar
una o más unidades complementarias destinadas a servirla"(77),
integrando de tal forma los conceptos de unidad
funcional y unidad complementaria, por una parte, y los
de independencia y salida a la vía pública, por la otra.

1.5. El caso de las cocheras

En su acepción gramatical cochera es el lugar donde se

encierran los coches, con lo cual se estaría indicando que el
espacio destinado a la guarda debe estar cerrado o techado.
Sin embargo las modalidades de la construcción en los centros
urbanos principalmente ha llevado a distinguir, aun tratándose
de superficies cubiertas, entre cocheras y espacios
guarda- coches.

En las llamadas cocheras existe una superficie delimitada e

identificada en los planos respectivos; en el espacio guarda-
coche no existe tal señalización y se trata en general de un
espacio común destinado a la guarda de vehículos.

En un edificio de departamentos sometidos al régimen de la

propiedad horizontal pueden coexistir unidades destinadas a
habitación, locales para taller, comercio, actividades culturales,
etc., y superficies para la guarda de vehículos. Estas últimas
pueden constituir unidades complementarias de la unidad
funcional o cada cochera puede estar identificada en el plano
de subdivisión como unidad funcional, lo que ocurre cuando
cada una reviste autonomía, es decir, tiene salida a la vía pú-
blica en forma directa o por un pasaje común, de forma tal que
puede ejercerse sobre ella un derecho de propiedad horizontal.

Una tercera posibilidad consiste en el hecho de que se des-

tine una parte del edificio (subsuelo o planta baja) exclusiva-
mente para la guarda de vehículos, con o sin instalación
mecánica; en estos casos esa superficie cubierta aparece en
los planos respectivos como unidad funcional. En el reglamento
de copropiedad, tal como lo manda el art. 2056, se mencionará
como destino de ese espacio el de servir como cochera.

Las situaciones mencionadas se refieren a las variables que

pueden presentarse desde un punto de vista fáctico o
descriptivo pero en base a ellas puede estructurarse una gama
de relaciones jurídicas que nos interesa analizar:

i) La unidad complementaria (cochera) y la unidad funcional

(departamento o local) pertenecen a un solo titular. Este tiene
un derecho exclusivo que, con las limitaciones propias del
régimen se extiende a las dos unidades. Pero no se debe
perder de vista que el garaje reviste el carácter de accesorio de
la cosa principal, por lo cual sólo podrá disponer de él
juntamente con el departamento (art. 2039).

En la hipótesis que estamos analizando pueden aparecer

distintos matices: a) que todos los copropietarios sean dueños
de cocheras, precisamente por el hecho de estar incorporadas
como unidades complementarias de las principales y b) que no
exista dentro del local destinado a guarda de vehículos espacio
suficiente para todos los propietarios de unidades funcionales,
por lo cual sólo algunos pueden serpropietarios de cocheras.
Pero en todo caso el garaje o espacio guardacoche, deberá
acceder a una unidad funcional, ya que por sí no tiene la
individualidad que requiere el art. 2039.

Sin embargo, el departamento y su accesorio (la cochera)

pueden pertenecer en condominio a más de una persona, pero
los comuneros deberán unificar su representación frente al
consorcio ya que se trata de una única unidad funcional. Si
haciendo uso del derecho que confiere el art. 1997 se intentara
la división del condominio, no procederá la partición en especie
por tratarse de cosas indivisibles (art. 2045).

ii) Otra de las posibilidades que se plantean es que se trate

de un edificio destinado a cocheras o en el que existan uno o
varios pisos para tales fines.

En este caso hay unidades independientes señaladas de tal

forma en los planos de subdivisión e identificadas físicamente;
gozan además de autonomía en virtud de la posibilidad de un
acceso directo desde y hacia el exterior. Si en el respectivo
reglamento de propiedad y administración se especifica que el
destino de esas unidades funcionales es el de guarda de
vehículos automotores, resulta claro que ellas son equiparables
a los pisos o departamentos de que habla el art. 2039, según lo
dijimos antes.

iii) Una tercera posibilidad es que se destine un espacio para

la guarda de vehículos, que figura en los planos como unidad
funcional, pero que no está dividido físicamente de modo tal de
asignar un espacio predeterminado a cada uno de los coches
que allí se estacionen. En este supuesto es indistinto que la
persona que adquiere un derecho sobre la parte indivisa del
local destinado a garaje sea o no titular de propiedad exclusiva
de un departamento o unidad funcional independiente(78).

Esta unidad funcional puede pertenecer en condominio a

varios propietarios y esto es precisamente lo que sucede con
las diversas personas que adquieren espacios guardacoches.
En consecuencia, ningún condómino, mientras subsista el
condominio, puede considerarse con derecho a parte alguna
material del conjunto ni a un lugar determinado dentro del
garaje(79).

iv) Una cuarta posibilidad, en los hechos la que más se

aplica, es aquella que designa el espacio destinado a la guarda
de vehículos, en los planos de subdivisión del edificio, como
partes comunes. En el reglamento respectivo se menciona el
destino de ese sector y se fija la forma de usarlo, de modo tal
que todos los titulares del derecho de propiedad horizontal
puedan utilizarlo.

2. Cosas y partes propias

La ley nacional 13.512 conceptualiza y enumera las partes

comunes pero no hace lo propio con las partes privativas, sólo
la referencia a pisos y/o departamentos. Tampoco en la
legislación extranjera se encuentra definición prolija al
respecto. Este tema recién ha merecido un artículo por
separado en el Proyecto de 1998, técnica que sigue el CCyCN
en el art. 2043.

¿Qué es en realidad el departamento, aquella unidad de la

cual el titular del derecho de propiedad horizontal es dueño
exclusivo?

Considerando que son comunes el terreno, los muros

verticales divisorios de los distintos departamentos y las losas
que separan y sostienen los planos horizontales, se comprende
fácilmente que el espacio propio está constituido por el cubo de
aire (volumen en la terminología de la norma) encerrado entre
las divisiones horizontales y verticales, cuyos revestimientos y
demás ornamentos pertenecen al dueño del departamento, así
como las paredes que dividan distintos ambientes, con sus
puertas y ventanas.

En este sentido dispone el art. 2043: "Son necesariamente

propias con respecto a la unidad funcional las cosas y partes
comprendidas en el volumen limitado por sus estructuras
divisorias, los tabiques internos no portantes, las puertas,
ventanas, artefactos y los revestimientos, incluso de los
balcones. También son propias las cosas y partes que,
susceptibles de un derecho exclusivo, son previstas como tales
en el reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de las
restricciones que impone la convivencia ordenada".

El art. 2043, en conc. con el art. 2056, inc. c), deja la

posibilidad que el reglamento de propiedad horizontal enumere
otras partes propias, en la medida que éstas admitan un uso
exclusivo, por ejemplo: los balcones, los jardines.

La falta de mención expresa en el reglamento del carácter

asignado, por ejemplo, a los balcones, o a los balcones terraza,
ha permitido interpretar que se trata de partes comunes de uso
exclusivo por cuanto el balcón forma parte de la pared
perimetral y por razones de seguridad es una prolongación de
la losa que sirve de suelo a la unidad a la que pertenece y de
techo a la inferior, pudiendo hacerse la distinción entre la
continuación del plano horizontal común —la estructura— que
seguirá siendo común y los revestimientos, espacio y superficie
que encierra el balcón en el supuesto de propiedad exclusiva.

Esta conclusión queda hoy ratificada por la letra expresa de

la ley cuando dispone: "Las cosas y partes cuyo uso no está
determinado, se consideran comunes" (art. 2040).

El art. 2041, que se analizará más adelante, enumera entre

las partes necesariamente comunes las estructuras, incluso las
de balcones; sin embargo, incorpora como cosas propias los
revestimientos, incluso de los balcones.. Esta aparente
contradicción no lo es si se tiene en cuenta el carácter
estructural que tiene la prolongación de la losa que conforma el
balcón, según lo explicamos antes.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el contenido del

derecho real respecto de los balcones o demás superficies
descubiertas sufre limitaciones relacionadas con la prohibición
de alterar la fachada del edificio o su seguridad, y así lo
expresa el art. 2043 en su parte final: "sin perjuicio de las
restricciones que impone la convivencia ordenada".

En síntesis: aun en el supuesto de que el reglamento

enumere un balcón o una terraza como parte privativa
integrante de una unidad funcional determinada, el espacio
aéreo es común, lo que impide hacer construcciones en ella.

3. Sectores de propiedad común

3.1. Carácter de la enumeración legal

Entre los llamados sectores o partes comunes y las partes

privativas existe una conexión tan estrecha que no se pueden
concebir los unos sin los otros, de allí que las diversas
partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se
tienen son interdependientes y conforman un todo
no escindible, como lo expresa claramente el art. 2037
del CCyCN.

Fuera de todo marco legislativo, y atendiendo a la

organización y funcionalidad de un edificio construido en altura,
hay cosas que necesariamente deben ser comunes, como el
terreno, los cimientos, la estructura de hormigón, los muros
maestros, los techos, escaleras, etc. porque sin ellos el edificio
no existiría; sin embargo hay otros elementos que, sin ser
imprescindibles para la subsistencia de la edificación en sí
misma, hacen a su confort, comodidad o mejor uso, como los
ascensores, servicios centrales, sistemas de apertura y cierre
de puertas, jardines, piscinas, etc.

El art. 2040 reconoce este criterio de esencialidad de

algunas de las cosas comunes del edificio cuando en su primer
párrafo expresa: "Son comunes a todas o a algunas de las
unidades funcionales las cosas y partes de uso común de ellas
o indispensables para mantener su seguridad...", pasando
luego a enumerar en el art. 2041 las cosas y partes
necesariamente comunes y en el art. 2042 aquellas comunes
pero no indispensables.

Tal como declaran los artículos citados (2041 y 2042) la

enumeración que contienen tiene carácter enunciativo, lo cual
permite interpretar que en el primer párrafo del art. 2040 el
legislador ha querido sentar un parámetro general de
esencialidad para definir si una parte de un edificio debe ser
necesariamente parte común, para luego ejemplificar
elementos que pueden ser considerados sectores comunes(80).

La consideración del carácter de la enumeración (taxativa o

enunciativa) de los arts. 2041 y 2042 no es una cuestión menor
por cuanto puede llevar a consecuencias contrapuestas: a)
considerar que todas las cosas allí mencionadas deben ser
necesariamente comunes y como tal deberían ser incluidas
obligatoriamente en el respectivo reglamento de propiedad
horizontal. Es decir: el reglamento no podría otorgar un
carácter distinto por ejemplo, a los jardines. Sin embargo, en
cada estatuto particular podrían incorporarse cosas de uso
común no enumeradas en la ley pero cuyo destino es el
bienestar o la comodidad de todos los propietarios; b) aceptar
que la enumeración en su totalidad es enunciativa por lo cual,
respetando el principio de esencialidad según el cual deben ser
necesariamente comunes el terreno y todas las cosas
indispensables para la existencia del edificio, cada reglamento
debe fijar la calidad de comunes de las distintas partes del
edificio sin la obligatoriedad de ceñirse a la enumeración que
venimos comentando. En esta postura nada impediría que el
bien de que se trate, aunque estuviera incluido en la
enumeración del citado art. 2041, integrara el dominio
individual del piso o departamento al que presta utilidad
exclusiva(81).

En la primera de las interpretaciones posibles, esto es:

considerar que todas las cosas enumeradas en el art. 2041
deben ser siempre comunes sin admitir convención en
contrario, el reglamento de copropiedad que no respondiera a
estos parámetros estaría viciado de nulidad absoluta por
violación de la normalegal(82). En esta línea tampoco habría
posibilidad de conversión de una parte común en parte
privativa, por ejemplo, la vivienda del portero.

En la segunda interpretación viable: son comunes las cosas

esenciales para el sostén y funcionamiento normal del edificio,
pauta que debe respetar el reglamento de copropiedad al
enumerar las partes comunes, distinguiendo aquellas que
necesariamente deben ser comunes, de otros elementos que
pueden serlo o no dependiendo del tipo de construcción de que
se trate en cada situación concreta(83). La postura citada se
sustenta en la interpretación exegética del art. 2° de la ley
13.512 (que se corresponde con los arts. 2040 y 2041 del
CCyCN) y en consideraciones de orden práctico, ya que como
sostiene Racciatti, "evitando las enumeraciones se otorga a las
leyes la elasticidad suficiente para soportar los avances de la
técnica sin necesidad de ser reformadas continuamente, ya
que elementos considerados comunes en una época pueden
dejar de serlo al poco tiempo, en razón de variaciones en los
sistemas de construcción"(84)y, agregamos nosotros, también
podrían sumarse elementos constructivos que hagan a la
esencia del edificio y que hoy no están considerados en
nuestra legislación.

Siguiendo este criterio, existen cosas comunes como el

terreno sobre el cual el edificio está construido, los muros
maestros y el techo, que son indispensables para su existencia
y supervivencia(85); ese carácter de cosa común puede
extenderse a ciertos elementos o dependencias que
son convenientes y por ello deben mantenerse indivisas para
servir al uso común y mayor comodidad de todos los
propietarios.

Las cosas comunes indispensables no pueden perder su

calidad de tal puesto que hacen a la esencia del sistema de
propiedad horizontal; las cosas comunes convenientes pueden
ser o no incluidas en el reglamento de copropiedad originario o
con posterioridad, previa deliberación y votación según las
mayorías requeridas para su modificación(86).

Por las razones antes apuntadas consideramos un acierto

que en los arts. 2041 y 2042 se aclara que la enumeración allí
contenida "tiene carácter enunciativo", decisión legislativa que
queda reforzada en el art. 2043 cuando, en su segunda parte,
establece: "también son propias las cosas y partes que,
susceptibles de un derecho exclusivo, son previstas como tales
en el reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de las
restricciones que impone la convivencia ordenada". Tal sería el
caso de los balcones, patios y en ocasiones palieres privados.

3.2. Aprovechamiento común

Otro de los criterios de distinción entre las partes privativas y

las comunes, además de la ya analizada enumeración legal, es
el principio de que tales cosas son aprovechadas en conjunto y
el beneficio común es el factor que las enlaza(87), por ello, en
cada caso debe atenderse al destino que el bien cumple(88).

Las dos características que venimos analizando respecto de

las partes comunes del edificio sujeto al régimen de la
propiedad horizontal: esencialidad y aprovechamiento común,
están presentes en el sistema legal colombiano, cuyas leyes
182 de 1948 art. 3° y 16 de 1985 art. 6° indican, sobre bienes
comunes, que tienen ese carácter los "necesarios para la
existencia, seguridad y conservación del edificio y los que
permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce
de su piso o departamento", los cuales son inalienables e
indivisibles del dominio de los propietarios singulares de cada
piso o departamento. No obstante, los propietarios podrán
desafectar los bienes comunes que no resulten necesarios
para los fines indicados y proceder a su división o enajenación
si esto es lo que conviene y lo que deciden en asamblea
general los propietarios, por mayoría que represente por lo
menos las cuatro quintas partes de los votos que la integran.
 3.3. Importancia de la distinción. El porcentual

El derecho real de propiedad horizontal tiene por objeto un

edificio en el cual la mayor parte de las cosas son comunes y
solamente es propio un sector circundado por cosas comunes,
sobre este último se ejerce el derecho en forma exclusiva y
excluyente sobre la totalidad de la unidad funcional, en tanto
que respecto de las partes comunes el derecho abarca sólo
una cuota parte ideal, sin perjuicio de la facultad de su titular de
usar y gozar de ellas conforme a su destino y sin perjudicar el
derecho de los demás propietarios.

La cuota parte ideal que cada propietario tiene sobre las

partes comunes es proporcional al valor de su departamento o
piso que se fija de acuerdo a su superficie, ubicación y detalles
de confort, por lo cual, en líneas generales, a mayor superficie
propia, mayor participación en la copropiedad. Esta proporción
queda fijada en el plano de subdivisión y establecida luego en
el reglamento de propiedad horizontal(89), por acuerdo de partes
si éste es redactado por los condóminos, o por adhesión que
efectúe el adquirente al momento de suscribir la escritura que
contiene su título de adquisición del derecho real.

Este valor porcentual puede ser modificado, pero ello implica

modificación del reglamento que deberá ser votada por
unanimidad por tratarse de una cláusula estatutaria cuya
alteración afecta derechos individuales de cada propietario.

De allí que toda situación de hecho (construcciones,

cerramientos, etc.) que altere las superficies cubiertas o
descubiertas en él descriptas para cada unidad funcional,
también implica modificación de los porcentuales y, por tanto,
violación del reglamento.

Es importante resaltar que esta cuota parte ideal sobre las

partes comunes a que se refiere el art. 2039(90), integra el
derecho real de propiedad horizontal junto con la parte
privativa, en forma inescindible. Como consecuencia de
este derecho sobre las partes comunes que la ley le asigna a
todo propietario de un piso o departamento, éste tiene
la obligación de contribuir al pago de las expensas de
administración y reparación de las partes y bienes comunes del
edificio.

El régimen para establecer la contribución a los gastos o

expensas comunes se determina en el art. 2046 del
CCyCN(91)al disponer que el propietario está obligado a pagar
expensas comunes en la proporción de su parte indivisa, salvo
que, cumplidos ciertos requisitos, el reglamento exima
parcialmente de las contribuciones por expensas (art. 2049).

De tal manera, es posible fijar un porcentual que equivale a

la parte ideal y que integra el derecho real y una proporción
distinta para la contribución en los gastos comunes, aspecto
este que no está dispuesto en forma obligatoria por la ley por lo
cual pueden contemplarse ciertas particularidades funcionales
o estructurales que aconsejen una proporcionalidad distinta(92).

Resumiendo, el porcentual implica: a) la proporción que tiene

cada titular del derecho de propiedad horizontal sobre las
partes comunes del edificio (art. 2039); b) la proporción en la
que cada uno de ellos debe contribuir al pago de los gastos
comunes (art. 2046); c) la proporción para distribuir la utilidad
de cualquier liquidación o renta que se obtenga de las partes
comunes, como sucede en el caso de extinción del sistema
(art. 2055); d) la forma de computar los votos de los
propietarios reunidos en asamblea (art. 2060).

3.4. Partes comunes de uso exclusivo

La división del edificio en partes de propiedad común y

bienes de propiedad compartida deviene directamente de la
legislación nacional, sin embargo, en los reglamentos de
propiedad horizontal aparece otra categoría pacíficamente
aceptada: partes comunes de uso exclusivo.

A fin de establecer cuáles de estos elementos comunes

pueden entrar en esta tercera categoría cobra importancia la
distinción que hicimos supra entre bienes indispensables, que
no pueden perder su calidad de tales puesto que hacen a la
esencia del sistema de propiedad horizontal, y cosas
comunesconvenientes. Ejemplos de esta categoría son
los patios solares, esto es: los espacios que están destinados a
dar luz, vista y aireación a los distintos departamentos que sin
embargo pueden ser concedidos en uso exclusivo a la unidad
de la planta baja desde la que se tiene acceso directo;
los jardinessituados en los fondos del edificio;
los paliers privados, puesto que sólo son utilizados por una
unidad funcional.

La condición para el uso privativo de estos bienes comunes

es que el mismo se ajuste a su destino, de tal modo un patio
destinado a dar aire y luz no puede ser techado, ni destinado a
instalar en él maquinarias o elementos vinculados con el
negocio que funciona en la unidad desde la que se accede(93).

Al respecto recordemos que el art. 2043 admite la asignación

de un derecho exclusivo sobre partes identificadas en el
respectivo reglamento, "sin perjuicio de las restricciones que
impone la convivencia ordenada".

3.5. Lo principal y lo accesorio

El objeto del derecho real de propiedad horizontal es siempre

el edificio, lo que varía es la extensión en que se tienen las
cosas privativas y las cosas comunes, en forma exclusiva y en
su totalidad las primeras, en forma compartida y en una parte
ideal las segundas. Sin embargo, se discute en doctrina qué es
lo principal y cuál lo accesorio en este régimen tal especial.
 Mirando el edificio en su estructura pareciera que las partes
comunes esenciales para su existencia como el terreno, los
cimientos, los muros maestros, los muros divisorios, las lozas
que dividen horizontalmente los distintos pisos, los techos, los
accesos comunes, constituyen los bienes principales y las
partes privativas pasan a ser lo accesorio.

En los hechos, la superficie a considerar en materia de

compraventa inmobiliaria por el sistema de la propiedad
horizontal, es siempre la propia, sea ésta cubierta, semicubierta
o descubierta, sobre la cual el comprador será dueño exclusivo,
que es lo que esencialmente le interesa(94), pasando a segundo
plano las partes comunes y la proporción del derecho sobre
ellas. De allí que se considere que si bien el valor material de
las cosas comunes es superior al de los espacios habitables
constituidos por los pisos o departamentos, enfocando la
cuestión desde un punto de vista utilitario son estos últimos los
que representan el mayor valor porque lo que se habita no son
los muros o el suelo, lo que justificaría que las dependencias
comunes sean accesorias y el carácter principal corresponda a
las fracciones privativas(95).

Entendemos que, tal como queda conceptualizado el

derecho de propiedad horizontal en el art. 2037 del CCyCN, el
objeto del derecho real es un todo integrado por partes
interdependientes e inescindibles, razón por la cual carece de
interés la distinción entre partes principales y accesorias, salvo
que se trate de las unidades complementarias a las que antes
hicimos referencia, que sí pueden ser consideradas accesorias
por cuanto acceden a la unidad funcional a la que sirven
(art. 2039).

IX. ANÁLISIS EN PARTICULAR DE LAS COSAS

COMUNES
 1. El terreno

El reglamento de propiedad horizontal del edificio contiene la

descripción del terreno sobre el que aquél está edificado,
especificando sus medidas y linderos descriptos con todo
detalle conforme al plano; también se consigna su superficie
según mensura y su nomenclatura catastral (art. 2056, inc. a]).
Con estas especificaciones, ya sea que toda la superficie esté
construida o que hubiera alguna parte libre destinada a
jardines, piscinas, guardacoches, etc., el terreno es siempre
parte común(96). Sin embargo cabe hacer una diferencia: el
suelo sobre el que está construido el edificio es imprescindible
e indispensable para su existencia, en tanto que las superficies
descubiertas, cualquiera fuera el destino asignado, son partes
de aprovechamiento común sin resultar absolutamente
necesarias. Esta distinción adquiere relevancia en el caso de
los patios y jardines que analizaremos infra.

El terreno es señalado en el art. 2041, inc. a) como cosa

común y dentro de esta categoría, como indispensable para la
existencia misma del edificio (necesariamente común en la
terminología legal); por tanto es el ejemplo más claro de la
comunidad de derechos que existe sobre él.

El espacio aéreo sobre el terreno también es común, con

excepción de los espacios ocupados por las partes privativas.
Sin embargo, mientras algunos entienden que se puede ser
propietario exclusivo del espacio sobre terrazas, jardines,
balcones, cuando éstos sean adjudicados en ese carácter,
hasta una altura equivalente a la del departamento (tres o
cuatro metros)(97), otras opiniones concluyen que el espacio
aéreo del terreno del edificio debe ser común como lo es el
terreno mismo por lo cual el propietario de una unidad funcional
concluye verticalmente su derecho con el plano de su
techumbre(98).
 1.1. Patios y jardines

Los patios y los jardines —si los hubiera— forman parte del
terreno común pero, a diferencia de la superficie edificada,
constituyen partes comunes que no hacen a la estructura o
solidez del edificio, sino que cumplen distintas funciones: dar
aire y luz a los departamentos(99)de los pisos superiores,
facilitar la elevación de los muebles en el caso de las
mudanzas, dejar espacios para recreación de la comunidad,
etc., lo cual posibilita que estos espacios, sin dejar de ser
comunes, sean asignados en uso exclusivo a determinadas
unidades funcionales.

Ha sido pacíficamente aceptado que hay patios que aun

estando comprendidos dentro de los límites asignados a un
piso o departamento deben ser incluidos entre los bienes
comunes cuando desempeñan la función de solares, sin
perjuicio de que la convención pueda reservar el uso exclusivo
de ellos a los dueños de las viviendas a que éstos acceden(100);
por el contrario, nada impide que se excluya expresamente el
terreno del fondo de la finca (jardín) de la enumeración de
bienes comunes si no se afectan razones de seguridad de todo
el inmueble(101).

En este sentido cabe observar que el art. 2041 enumera

entre las cosas y partes necesariamentecomunes los patios
solares (inc. c]), y por otra parte el art. 2042 incluye entre las
partes comunes no indispensables el solario, que en definitiva
se trata de un espacio descubierto, generalmente recubierto de
césped y similar a un patio, destinado a recreación. ¿Cuál es la
diferencia entre uno y otro?

El patio solar es necesariamente común y por ende no

admite reconversión en parte privativa por cuanto su función es
brindar luz y aire a los departamentos superiores y responde a
directivas edilicias que varían en cada jurisdicción. Si bien
puede ser usado en forma exclusiva por alguna unidad
funcional desde la que se accede, no admite cerramientos ni
usos distintos a los que hacen a su naturaleza.

Por su parte el solario puede o no existir, dependerá de las

características del edificio, pero claramente no es una parte
común sin la cual no pueda desarrollarse la vida en común, y
en caso de no contar con ese espacio tampoco se priva a las
distintas unidades de elementos indispensables para la vida
como el aire y la luz.

2. Pasillos

El inc. c) del artículo menciona como cosas necesariamente

comunes "los pasillos, vías o elementos que comunican
unidades entre sí y a éstas con el exterior".

Tengamos en cuenta que el objeto de la propiedad horizontal

se integra con partes privativas y comunes interconectadas en
forma indisoluble e interdependiente, por otra parte la unidad
funcional, en los términos del art. 2039, debe reunir el requisito
de comunicación con la vía pública, directamente o por un
pasaje común. De allí se desprende que todas las vías de
acceso a las unidades funcionales, ya sea desde la calle,
escaleras o ascensores son partes comunes que las integran al
edificio en su totalidad.

Esta calidad de cosas comunes no impide que en algunos

supuestos fácticos se asigne el uso exclusivo de pasillos
privados a una sola unidad funcional por ser la única que
puede tener acceso directo desde el ascensor.
 3. Cimientos y muros maestros

Los cimientos son las partes del edificio que están debajo de
la línea del terreno y que le sirven de sustentación; son
indispensables para el sostén del edificio y hacen a su
estabilidad y a su seguridad.

Los muros maestros, que parten de los cimientos y llegan

hasta el techo, constituyen también partes indispensables para
el sostén del edificio en tanto, levantados en altura, sostienen
los distintos pisos y el techo del edificio, realizando una función
de carga. Constituyen el esqueleto de la construcción o
estructura del edificio, calificación que no varía cualquiera sea
el tipo de materiales utilizados. Se asimilan a los muros
maestros las vigas y las columnas que cumplen una función de
sostén de los distintos pisos y contribuyen a la solidez de la
construcción.

Las especificaciones correspondientes a estas partes

comunes explican la inclusión de las mismas en el art. 2041,
inc. d) por razones necesarias para la existencia misma del
edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal y, como la
misma norma aclara "indispensables para mantener la
seguridad".

3.1. Muros medianeros

Los muros separativos de distintos inmuebles pueden ser

físicamente de tres tipos: encaballado, contiguo y próximo. Esta
clasificación, así como la reglamentación contenida en el
CCyCN al respecto, han sido largamente descriptas en el
capítulo de esta obra dedicado al condominio con indivisión
forzosa y allí remitimos.

Cabe aclarar que utilizamos aquí el término privativo para

indicar que el muro pertenece únicamente a ese edificio por
estar erigido en el terreno al que accede, sin embargo, siempre
que se trate de muros maestros asumen el carácter de cosas
comunes en el régimen de la propiedad horizontal. Existen, por
ejemplo, construcciones en altura rodeadas de jardines, cuyos
muros laterales podrán ser medianeros o privativos respecto
del inmueble lindero, pero son partes comunes de los titulares
de derecho real de propiedad horizontal sobre ese edificio.

El muro medianero no sólo es parte común del edificio sino

que también es común de las heredades contiguas que lo han
hecho construir a su costa en el límite separativo de ambas
conforme con el art. 2007 del CCyCN, o uno lo ha edificado y
posteriormente el otro lo ha adquirido, o ha transcurrido el
tiempo de la prescripción.

3.2. Muros exteriores

El frente del edificio, aun en las partes que coinciden con

fracciones privativas, está formado por un muro maestro y es,
por tanto, un elemento común, no pudiendo ser objeto de
ninguna modificación sin el consentimiento de todos los
propietarios(102). Esta conclusión es válida aun en el caso de
construcciones en las que el frente no sea un muro maestro,
sino por ejemplo un entramado de aluminio vidriado porque en
todo caso la fachada es siempre parte común.

En este sentido el art. 2041, inc. i) utiliza una expresión

amplia: "los muros exteriores y los divisorios de unidades entre
sí y con cosas y partes comunes".

Como consecuencia de su calidad de parte común rigen

respecto del frente todas las limitaciones que marcan la ley y el
reglamento de propiedad sobre tales bienes, sin embargo la
casuística indica que la mayor parte de las transgresiones al
sistema se originan en alteraciones de hecho de la fachada.
 La última parte del art. 5° de la ley 13.512 prohíbe cambiar la
forma externa del frente o decorar las paredes o recuadros
exteriores con tonalidades distintas a las del conjunto(103), a fin
de mantener con criterio integral el complejo arquitectónico,
evitando innovar acerca de los elementos estructurales o
decorativos de la fachada, por lo cual se ha considerado que es
violatorio de dicha norma la transformación de una ventana de
una unidad de planta baja en vidriera y la colocación en la
misma de un cartel de propagando y un timbre(104).

El CCyCN no ha mantenido una disposición de igual tenor,

sin embargo la prohibición de alterar, no sólo la fachada del
edificio, sino cualquiera de las partes comunes, surge de los
arts. 2040(105), 2051, 2052 y 2053.

Admitir que cada uno de los propietarios efectúe

modificaciones en la fachada que excedan las facultades
legales y reglamentarias —aunque sean de buen gusto—
significaría llegar a un verdadero muestrario y mosaico de
formas y colores que la ley se ha preocupado de evitar (106). Sin
embargo, cabe destacar que se ha tolerado la instalación en el
frente del edificio de aparatos de aire acondicionado, toldos y
telas metálicas de protección para niños en balcones y
ventanas, ya que responden a necesidades generalizadas (107).

Otra excepción ha consistido en autorizar pequeñas

modificaciones en el frente como por ejemplo, la colocación de
carteles publicitarios de actividades comerciales o
profesionales, cuando esos destinos están permitidos, en tanto
esas alteraciones sean realizadas con sobriedad y sin
ocasionar molestias a los restantes copropietarios(108).

3.3. Tabiques divisorios

El régimen de propiedad horizontal implica la división del

edificio por planos horizontales y planos verticales. Entre estos
últimos se pueden diferenciar los muros maestros, a los cuales
nos referimos supra,que son esenciales para el sostén del
edificio y los muros divisorios que, sin formar parte de la
estructura constructiva, son necesarios para delimitar los
distintos departamentos de un mismo piso, o como lo expresa
el art. 2041 muros divisorios de unidades entre sí (inc. i]).

La diferencia señalada ha dado fundamento para que alguna

doctrina objete que los muros divisorios no deberían ser
considerados cosas comunes ya que aprovechan sólo a los
departamentos a los que separan(109); sin embargo hay que
tener en cuenta que la norma antes citada los incluye
expresamente entre las cosas comunes. Por nuestra parte
agregamos que esos muros divisorios, si bien pueden no ser
indispensables para el sostenimiento del edificio, son
imprescindibles para la delimitación del espacio privativo y por
ende necesariamente comunes, más allá de que su uso y goce
corresponda a todos o sólo a los departamentos que separa.

No corresponde igual calificación a los tabiques divisorios

interiores, o sea aquellos que separan las distintas
habitaciones de una unidad funcional, que serán de propiedad
exclusiva en la medida que no se trate de muros maestros.

La solución antedicha es aplicable para el supuesto de que

dos o más departamentos contiguos del inmueble pertenezcan
a un mismo propietario; en este caso, si el tabique que los
separa no forma parte de la estructura del edificio, se ha
entendido que este supuesto también podría entrar en la
categoría de partes privativas y en ese caso su titular podría
derribarlo para ampliar su unidad funcional(110). Por nuestra
parte opinamos que dada la diferencia tajante que establece la
normativa entre partes necesariamente comunes, en el caso
tabiques divisorios de unidades, y tabiques internos no
portantes como partes propias (art. 2043), sólo estos últimos
podrán ser objeto de disposición material (en la medida que no
afecten la solidez y seguridad del edificio) en tanto que los
tabiques divisorios de unidades sólo podrán disponerse de
conformidad con las pautas establecidas en los arts. 2052 y
2053.
 4. Techos

La superficie cubierta de cada una de las unidades

funcionales —partes privativas— es la que tiene cerramiento
en el contorno y en el techo(111). De tal modo el techo no sólo es
la cobertura del edificio cuando se trata del último piso(112), sino
que además los techos resultan divisorios de los distintos
niveles de construcción en los cuales el techo de algunos
departamentos es el sostén de otros superiores, se trata de la
loza dentro de la cual se entrecruzan vigas, cañerías o
instalaciones de calefacción que sirven a todos los propietarios.
De allí su calidad de común, sin perjuicio de que el cielorraso,
en tanto revestimiento del techo, sea de propiedad exclusiva.

El art. 2041, en su inc. c) enumera como partes

necesariamente comunes los techos, azoteas, terrazas ypatios
solares(113).

Cuando se trata del techo del último piso es difícil delimitar

entre éste y la azotea. En este sentido se ha dicho que "Si para
el caso de las unidades cerradas, es decir, aquellas que
resultan plenamente habitables, el piso que no es sino
el techo del que funciona en la parte inferior, o en su caso el
mismo terreno, tiene siempre el carácter de común. Lo mismo
debe ocurrir en lo que hace al piso de la azotea, aunque ésta
haya sido atribuida en forma privativa a una de las partes, ya
que ello no le permite atribuirse como propia lo correspondiente
al piso o techo de la otra unidad..."(114).

4.1. Terrazas y azoteas

 La ord. 24.411 (BM 13.590), que aprueba las normas para la
presentación de los planos de mensura con división por el
régimen de propiedad horizontal, define en su art. 2º, inc. m)
la terraza como: "es la superficie descubierta a un nivel
superior al de la planta baja". La misma norma, en su inc. h)
describe laazotea de la siguiente forma: "es la superficie
descubierta accesible y transitable, limitada por parapetos,
barandas o cualquier elemento físico de cerramiento y ubicada
en el coronamiento del edificio".

Con relación a estas partes del inmueble, el art. 2041 lo

incluye como necesariamente comunes. En este punto hay una
notoria diferencia con lo estatuido en el art. 2° de la ley
13.512, que no sólo no los incluye en la enumeración de las
partes comunes por no resultar indispensables para la
estructura o el sostén del edificio, sino que en su última parte
dispone: Los sótanos y azoteas revestirán el carácter de
comunes, salvo convención en contrario, es decir que conforme
con dicho régimen legal cada reglamento les asignará el
carácter de comunes o de privativas.

Es decir que la azotea, al ser una parte necesariamente

común, no puede ser adjudicada a un solo propietario
integrando su parte privativa; éste podrá utilizarla conforme a
su destino que, por tratarse de una superficie descubierta y
transitable, le permitirá por ejemplo apoyar plantas, sillas, tomar
sol, etc., siempre respetando el destino fijado para esa parte
común en el reglamento de propiedad (art. 2056, inc. k]). En
todo caso el cubo o espacio aéreo integra los bienes comunes
de un edificio(115)dividido en propiedad horizontal.

Más allá de la cuestión doctrinal acerca del carácter de

común o de privativo del cubo de aire y adoptada una u otra
postura, hay que tener en cuenta que cualquier acto de
disposición material que el propietario de la unidad funcional
realice sobre la terraza es susceptible de afectar la solidez,
seguridad o salubridad del edificio, ocasionar molestias a los
otros ocupantes, desvalorizar las unidades contiguas a las
obras efectuadas y alterar la proporcionalidad de los
porcentuales y expensas. Cualquiera de las situaciones antes
mencionadas implicaría la violación de la prohibición contenida
en el art. 2047 del CCyCN.

4.2. Sótanos

Conforme el régimen de propiedad horizontal estatuido por la

ley 13.512 los sótanos, que en principio son partes comunes
del edificio, pueden ser calificados de privativos en el
reglamento de propiedad por admitirlo expresamente el art. 2°
de la ley citada.

El CCyCN no los incluye expresamente como partes

comunes en la enumeración del art. 2041, tampoco figuran
entre las partes comunes no indispensables; sin embargo el
art. 2040 remite al reglamento de propiedad horizontal a los
fines de la designación de las partes comunes y en el supuesto
que hubiera algunas cuyo uso no estuviera determinado, se
consideran comunes. Es decir que si en el edificio hubiera un
sótano y en el reglamento no se lo hubiera individualizado
como parte propia, debe ser considerado cosa común.

Según la descripción que de ellos se haga en los planos de

subdivisión del edificio pueden resultar: a) partes comunes de
uso común; b) partes comunes de uso exclusivo de un
propietario; c) unidad funcional con destino establecido en el
mismo reglamento; d) unidad complementaria de una unidad
funcional.

Son partes comunes de uso común cuando en ellos están

instaladas las calderas, cañerías maestras, medidores para gas
y electricidad, etc.; cuando no cumplan dicha función pueden
ser de uso exclusivo de uno o varios departamentos de la
planta baja que tengan acceso directo al sótano. En ocasiones,
en el sótano se delimita una unidad funcional destinada a
guardacoches(116)o baulera que a su vez puede ser de uso
común o de uso privativo. Esta última situación de hecho es
frecuente en las unidades destinadas a local comercial que a
las que se les asigna el sótano que queda por debajo de su
superficie.

5. Balcones

La ordenanza 24.411, a que ya nos hemos referido, define el

balcón como "la superficie en voladizo, accesible, limitada
lateralmente por parapeto o baranda"; accesibilidad que se
produce sólo a través de una unidad funcional. Esta
descripción física del balcón hace que jurídicamente pueda ser
de dominio común optativo(117)o sea: incluida como parte
común pero de uso exclusivo o como parte privativa, según lo
disponga el reglamento.

La falta de mención expresa en el reglamento de

copropiedad del carácter asignado a los balcones, o a los
denominados balcones terraza, ha permitido interpretar que se
trata de partes comunes de uso exclusivo por cuanto el balcón
forma parte de la pared perimetral y por razones de seguridad
es una prolongación de la losa que sirve de suelo a la unidad a
la que pertenece y de techo a la inferior, pudiendo hacerse la
distinción entre la continuación del plano horizontal común —la
estructura— que seguirá siendo común y los revestimientos,
espacio y superficie que encierra el balcón en el supuesto de
propiedad exclusiva(118).

En este sentido el art. 2041 en su inc. d) enumera como

parte necesariamente común "los cimientos, columnas, vigas
portantes, muros maestros y demás estructuras, incluso la de
balcones, indispensables para mantener la seguridad" (el
destacado nos pertenece). Queda claro entonces que la
estructura del balcón, es decir la loza que sirve de voladizo, es
parte común, independientemente que el reglamento asigne su
uso en forma exclusiva a alguna o algunas unidades
funcionales.
 Cuando el reglamento describe cada una de las unidades
funcionales menciona las superficies cubiertas, semicubiertas y
descubiertas, haciendo mención de aquella que corresponde al
balcón, en caso de haberle asignado el carácter de parte
privativa(119). Es decir que ese metraje integra la superficie
propia, motivo por el cual el porcentual que le corresponde
sobre las partes comunes está calculado también incluyendo el
balcón. Sin embargo, cuando se trata de establecer las
facultades de disposición material respecto del balcón hay que
tener en cuenta que el derecho sobre él se ejerce sólo sobre
los revestimientos y en una postura doctrinal amplia, también
sobre el cubo de aire que encierra entre la loza del piso y la del
techo(120).

El cerramiento del balcón, al igual que el de patios, azoteas y

clausura o apertura de ventanas, constituyen siempre obras
nuevas en interés particular en los términos del art. 2053(121),
por ello requieren el consentimiento de todos los propietarios
(art. 2052) teniendo en cuenta que implican actos de
disposición sobre partes comunes(122).

6. Ascensores

El inc. h) del art. 2041 que venimos analizando, incluye entre

las cosas necesariamente comunes
(123)
losascensores, montacargas y escaleras mecánicas .

Los elementos citados serán o no imprescindibles según el

tipo de construcción de que se trate: si el inmueble se
desarrolla en una sola planta no serán necesarios ascensores
ni siquiera escaleras. Por el contrario en un edificio de muchos
pisos el ascensor reviste la calidad de indispensable.

No cabe duda alguna que los ascensores, y obviamente los

motores que los impulsan, son cosas comunes para servicios
de beneficio común. Por su parte, los motores de los
ascensores del edificio, integran el listado de cosas comunes
del mismo y, por lo tanto, no son parte del patrimonio del
consorcio sino de los propietarios que conforman a aquél(124),
argumento este que impide la traba de embargo sobre tales
bienes ante la situación de dudas impagas del consorcio.

7. Servicios centrales

La calefacción, el agua caliente o fría, los circuitos de

refrigeración —si los hubiere— conforman los
llamados servicios centrales, que han sido diseñados para un
mayor confort y comodidad de los habitantes del edificio.
Idéntico carácter revisten las instalaciones de electricidad, gas,
telefonía, etc. en la medida que implican un beneficio para
todas las unidades funcionales, independientemente de su
aprovechamiento efectivo(125).

El art. 2041 enumera entre las cosas necesariamente

comunes "los locales e instalaciones de los servicios centrales",
sin especificar qué debe entenderse por tal categoría. Esta
expresión amplia permite incorporar aquellos hoy conocidos
(electricidad, telefonía, calefacción, refrigeración, etc.) como
también aquellos que en un futuro se desarrollen e incorporen
en los edificios para una mayor comodidad y/o eficiencia
(paneles solares, fibra óptica, etc.).

La misma norma, completando el concepto que analizamos,

incluye en el inc. f) "las cañerías que conducen fluidos o
energía en toda su extensión y los cableados hasta su ingreso
en la unidad funcional". Este mandato legal pone fin a la
discusión fáctica respecto de considerar dichas partes
comunes o propias y hasta que lugar deben llegar en cada una
de las unidades funcionales.

Su calidad de cosas comunes deriva del hecho que su

instalación se realiza mediante tuberías que deben ser
empotradas en las paredes del edificio, sean estos muros
maestros o divisorios de departamentos, también comunes.
Las máquinas que alimentan el sistema y los recintos en los
que están instaladas también son comunes por servir a todos
los propietarios.

8. Vivienda del encargado

La vivienda destinada a portería es funcionalmente similar a

un departamento en el sentido de su independencia funcional y
comunicación con la vía pública, así como respecto de las
comodidades mínimas que la hacen habitable. Sin embargo, el
reglamento de propiedad horizontal no la describe en forma
similar al resto de las unidades funcionales que califican como
sectores de propiedad exclusiva, sino que las incluye entre los
sectores o cosas de propiedad común.

La unidad destinada al encargado es parte común no por su

naturaleza, puesto que no es indispensable para la existencia,
solidez o seguridad del edificio, sino por el destino que se le ha
asignado, y si bien no es aprovechable por todos los
propietarios, integra las superficies comunes sobre las cuales
cada uno de ellos tiene una cuota parte ideal. La circunstancia
de que dicha vivienda destinada a portería no sea
imprescindible, posibilita su conversión en parte privativa, si así
lo disponen todos los titulares reunidos en asamblea en la
forma que ordene el reglamento de copropiedad.

Este carácter de prescindible que tiene la vivienda del

encargado, hace que no resulte feliz su inclusión entre las
cosas necesariamente comunes por cuanto no tiene la entidad
de las restantes partes comunes enumeradas en el art. 2041,
dado que no afecta la seguridad, la solidez ni siquiera la
funcionalidad del edificio. Es más, según las disposiciones
administrativas locales que regulan las características
constructivas en materia de edificios sujetos al régimen de
propiedad horizontal, en muchos casos no existe la
obligatoriedad de contar con una unidad destinada a vivienda
del portero. De allí que podría pensarse en convertir esa unidad
(en tanto parte común) en parte privativa, en cambio no podría
suceder lo mismo respecto de las cañerías o de los
ascensores, por ejemplo.

Si quisiera convertirse esa parte común en privativa, la

asamblea convocada al efecto deberá reunir la unanimidad de
los propietarios, para luego proceder a la modificación del
plano de subdivisión del edificio, la reforma del reglamento de
propiedad y de las respectivas escrituras portantes del derecho
real, cuya extensión queda modificada por esa conversión. En
todo caso cabe recordar que esta conversión de parte común
en privativa sólo será posible cuando: 1) se trate de un sector
común no indispensable y 2) cuando reúna las condiciones de
independencia funcional requeridas en el art. 2039.

En cuanto a la posterior venta de esa unidad convertida, para

celebrar ese acto jurídico deben firmar la escritura traslativa de
dominio todos los propietarios del edificio y sus cónyuges
prestando el asentimiento conyugal, ya que la unidad destinada
a portería no es propiedad del consorcio sino de cada uno de
los consorcistas en la medida de su porcentual (art. 2039)(126).

9. Rampas para personas con discapacidad

El art. 2041 ha incorporado a las cosas comunes ya

consignadas en la ley 13.512: a) las instalaciones para
personas con discapacidad, y b) las vías de evacuación para
casos de siniestro, que son requisitos ya impuestos en las
leyes locales.

La ley 24.314(127)organiza un sistema de protección integral

de los discapacitados que tiende a facilitar la accesibilidad de
personas con movilidad reducida, cuyo art. 2° establece:
"Agrégase al final del artículo 28 de la ley 22.431 el siguiente
texto:... En toda obra nueva o de remodelación de edificios de
vivienda, la aprobación de los planos requerirá
imprescindiblemente la inclusión en los mismos de las normas
establecidas en el artículo 21 apartado b), su reglamentación y
las respectivas disposiciones municipales en la materia".

10. Prevención de siniestros

El inc. j) del art. 2041 también incluye entre las cosas

comunes necesarias "las vías de evacuación alternativas para
casos de siniestros".

Cabe mencionar que en el ámbito de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires y en algunas jurisdicciones provinciales existe
normativa al respecto, por ejemplo:

a) Matafuegos y Servicio de Agua contra incendios: ord.

40.473/1985 (BM 17.474, 18/1/1985) y decreto 3793/1985.
Debe haber uno en cada piso (a razón de uno cada 200 metros
cuadrados de superficie total del piso) y bocas de agua, con un
tanque de agua que exceda en un 25% el que requiere Obras
Sanitarias para todo el servicio de aguas del predio. Los
matafuegos se recargan por año por empresas habilitadas e
inscriptas en el Registro de Fabricantes, Reparadores y
Recargadores de equipos contra incendios. El matafuegos
debe ser ABC, tener fecha de recarga y estar acorde a normas
técnicas IRAM.

La protección contra incendio la regula detalladamente el

Código de Edificación de la CABA.

b) Escaleras de emergencia: ord. 45.425/1991 (BM 18.143) y

luz de emergencia (art. 2, apart. 2.2, inc. 4).
 La mención de este tipo de instalaciones en el Código Civil y
Comercial genera la obligatoriedad de su cumplimiento en todo
el territorio nacional, sin perjuicio que la implementación de las
obras correspondientes se realizará de acuerdo a las pautas
que fijen las ordenanzas locales al respecto.

11. Locales para renta

Entre las partes comunes del edificio distinguimos entre

aquellas indispensables para su existencia, solidez o seguridad
y las que tienen como finalidad brindar mayor comodidad a los
propietarios. Entre estas últimas es posible que en los planos
de subdivisión del inmueble, confeccionados a los efectos de
su sujeción al sistema de la propiedad horizontal, aparezcan
delimitados locales para fines comerciales sin que se les
asigne la calidad de unidades funcionales, esto es: partes
privativas, sino que se las califica como espacios comunes.

Por su parte, en el reglamento de propiedad horizontal se los

incluye en la descripción de las partes comunes con asignación
del destino, y puede llegar a establecerse prohibiciones y
limitaciones en cuanto a su uso.

X. PARTES COMUNES NO INDISPENSABLES

El art. 2042 del CCyCN dispone: "Son cosas y partes

comunes no indispensables: a) la piscina; b) el solárium; c) el
gimnasio; d) el lavadero; e) el salón de usos múltiples. Esta
enumeración tiene carácter enunciativo".
 La legislación antes vigente no preveía en su enumeración
de partes comunes esta categoría de cosas no indispensables,
que han sobrevenido en las últimas décadas como accesorios
de un edificio destinados a brindar mayor comodidad a sus
propietarios. El Proyecto de Código Unificado de 1998 tampoco
mencionaba esta categoría de cosas comunes.

De la simple lectura de la norma transcripta se desprende el

carácter de prescindibles de tales cosas comunes, a diferencia
de las enumeradas en el art. 2041, sin las cuales el edificio no
podría existir (cimientos, muros maestros) o cumplir la función
para la que fue destinado (ascensores, cañerías).

Los desarrollos urbanos tienden a brindar cada vez mayores

comodidades a sus habitantes quienes gozan de áreas
recreativas sin necesidades de alejarse del predio del
inmueble; son partes comunes y en calidad de tales integran el
derecho real de propiedad horizontal, pero no son
indispensables para la existencia del sistema.

La norma aclara que la enumeración tiene carácter

enunciativo, quedando abierta la posibilidad que el reglamento
de propiedad y administración incorpore otras partes de similar
naturaleza.

XI. CONVERSIÓN DE PARTES COMUNES EN

PRIVATIVAS

De la descripción normativa de las partes comunes de un

edificio sujeto al régimen de la propiedad horizontal surge
claramente la distinción entre aquellas indispensables o
necesarias para el funcionamiento del inmueble como tal
(art. 2041) y aquellas otras que no son esenciales para el
destino de las unidades funcionales (art. 2042) fijado en el
reglamento de propiedad horizontal. Utilizando un criterio lógico
se comprende fácilmente que los muros maestros, los techos o
las escaleras no podrían ser calificados de privativos, en tanto
que la vivienda del portero o los locales para renta, si bien
implican un beneficio para los propietarios, son prescindibles y
por tanto podrían ser convertidos en partes privativas.

En una situación intermedia podrían ubicarse aquellos bienes

que podrían dejar de ser comunes sin desvirtuar la naturaleza
del régimen de propiedad horizontal, como por ejemplo los
denominados palier privado a los que sólo tiene acceso el
propietario de una determinada unidad funcional, sin que se
pueda transitar libremente por él y por tanto no está disponible
para el uso y goce por el conjunto de los consorcistas.

Las partes privativas y los bienes comunes integran en forma

inescindible el objeto sobre el que se ejerce el derecho real de
propiedad horizontal, por lo cual si se pretende convertir una
parte común en privativa se requiere la conformidad
de todos los propietarios por cuanto se trata de la modificación
de cláusulas estatutarias del reglamento de copropiedad y
administración que hacen al contenido patrimonial de los
derechos individuales de cada uno de los titulares de la
propiedad horizontal.

El art. 2057 fija una mayoría no menor de dos tercios para la

modificación del reglamento, de forma similar a la establecida
por la ley 13.512, mayoría que es receptada en muchos
estatutos de edificios sometidos al régimen de la
horizontalidad, sin embargo no se concibe que por dicha
mayoría de votos se modifique la especificación de las partes
de propiedad común y de propiedad exclusiva del edificio o la
proporción que corresponde a cada piso o departamento con
relación al valor del conjunto, de allí que en estos casos debe
regir la regla de la unanimidad(128). Esta es precisamente la
mayoría establecida en el CCyCN cuando se pretende realizar
obras sobre partes comunes que modifiquen la estructura del
inmueble o que beneficien sólo a un propietario (art. 2052).

La nueva clasificación de las partes privativas y comunes

producirá una alteración en los porcentuales, en más o en
menos según la situación de hecho de que se trate y por ende
de la extensión del derecho real de propiedad horizontal de
cada uno de los propietarios. Asimismo las partes comunes
convertidas a privativas dejarán de estar bajo la guarda del
consorcio quien ya no solventará los gastos que demande su
mantenimiento y conservación, así como tampoco procederá a
reparar las filtraciones o demás daños que esa parte pueda
causar a otros consorcistas o a terceros.

De allí que sostenemos que en estas situaciones la mayoría

de dos tercios es insuficiente para modificar el reglamento de
propiedad horizontal variando el objeto del derecho real que le
compete a cada uno de los titulares.

XII. CONVERSIÓN DE PARTES COMUNES DE USO

COMÚN EN USO PRIVATIVO

La asignación de uso exclusivo de una parte común puede

provenir inicialmente del reglamento de propiedad horizontal o
decidirse con posterioridad en asamblea en la que estén
presentes todos los propietarios, según las mayorías que
estipule el propio estatuto consorcial. En este supuesto no se
altera el carácter común de la parte del edificio de que se trate
ni tampoco se produce una modificación en los porcentuales, a
pesar de lo cual algunos autores entienden que se requiere la
unanimidad de los votos pues se altera el derecho de usar de
ciertos bienes comunes, facultad que ha estado incorporada al
patrimonio de su titular(129), aunque no en la titularidad del
derecho, en la posibilidad de uso y goce.

En este sentido el art. 2040 del CCyCN establece que sobre

las partes comunes "ningún propietario puede alegar derecho
exclusivo, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o
varias unidades funcionales", función que queda diferida al
reglamento de propiedad horizontal en cuanto debe establecer
el uso y goce de las partes comunes.
 Entendemos que en aquellos supuestos en los que no hay
modificación de los porcentuales no se ven alterados los
derechos individuales de los propietarios y si bien es cierto que
todos ellos tienen un derecho potencial de usar y gozar la cosa
común conforme a su destino, hay partes comunes respecto de
las cuales en los hechos no ejercen esas facultades; en esas
situaciones podría votarse la conversión de partes comunes de
uso común en uso privativo de alguna de las unidades
funcionales, siendo válida la decisión que se tome con los dos
tercios de los votos contados en la forma que indique el
reglamento y siempre que este último no fije una mayoría
superior.

XIII. CONVERSIÓN DE PARTES PRIVATIVAS EN

PARTES COMUNES

Toda vez que el derecho real de propiedad horizontal recae

sobre un inmueble dividido jurídicamente en partes privativas y
partes comunes a los efectos de delimitar la extensión de las
facultades sobre cada una de ellas, cualquier alteración, ya sea
la conversión de partes comunes en privativas o el caso
contrario (de privativas en comunes) implica una reforma del
reglamento de copropiedad en cuanto al objeto y por ende una
modificación del derecho que sobre él recae.

Si bien es cierto que al incorporarse mayor superficie a los

espacios comunes cada uno de los propietarios tendrá un
porcentual más alto, es decir, mayor participación en los bienes
comunes, es probable que paralelamente se produzca un
incremento en los gastos de mantenimiento y conservación que
deberán ser soportados por todos los integrantes del consorcio
de conformidad con sus respectivas alícuotas. De allí que si
bien desde el punto de vista del activo del patrimonio individual
no se produce perjuicio para el titular del derecho, ello le
genera obligaciones de mayor cuantía, por ello la decisión que
se tome para efectivizar la conversión deberá
ser unánime porque se estarían lesionando derechos
patrimoniales(130).

Otro de los aspectos a tener en cuenta es cómo se incorpora

esa parte privativa ya que en nuestro sistema el consorcio, aun
teniendo una personalidad jurídica distinta a la de sus
integrantes, por una parte no está legitimado para adquirir
derechos reales(131)y además los bienes comunes son parte del
derecho real de propiedad horizontal que detentan los
consorcistas y no constituyen patrimonio del consorcio, ente
que sólo tiene como objeto su administración y mantenimiento.

En el supuesto de adjudicación en subasta, el consorcio

recibe en pago de su crédito la unidad funcional que había
originado esas expensas adeudadas, conclusión que resultará
válida sólo en el contexto de una subasta judicial a la que se
llega por vía de ejecución de expensas de la unidad con la que
se cancela la deuda y previa aprobación judicial al respecto(132).
A los fines de la toma de razón del documento que contiene la
aprobación de la subasta en el Registro de la Propiedad
Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires se considera como
antecedente valioso la resolución 6/1995 que dispuso hacer
lugar a una petición en similares términos.

Fuera del caso de adquisición en subasta, si por unanimidad

se decidiera la conversión de una parte privativa —local para
negocio, unidad funcional que se quiera destinar a vivienda del
portero, etc.— los que resultan adquirentes de ese inmueble
son los titulares de propiedad horizontal, quienes lo reciben en
condominio y lo incorporan como cosa común al modificar el
reglamento de copropiedad y administración del edificio,
fijándose allí el destino(133).

XIV. EXTINCIÓN DEL SISTEMA

 Este sistema de propiedad horizontal que rige la vida del
edificio que ha quedado sometido a él puede extinguirse por
diversas causas y a pesar que la ley sólo prevé situaciones de
hecho como grave deterioro o destrucción total o parcial del
inmueble, también es posible que el sistema se extinga
jurídicamente por desafectación, sea por voluntad de todos los
propietarios o por la expropiación por causa de utilidad pública
de todo el edificio.

Entendemos que el sistema de propiedad horizontal no se

extingue por venta o cesión que hicieran uno o más
propietarios(134), en ese caso ellos perderán el derecho real de
propiedad horizontal por enajenación si la transmisión ha sido
voluntaria o si hubo una venta forzosa. El nuevo adquirente
adhiere al sistema que nació con la inscripción registral
mediante la aceptación del reglamento de propiedad horizontal
y el sistema se mantiene incólume.

1. Desafectación

Puede suceder que todas las unidades funcionales —y sus

complementarias si las hubiera— mediante distintos actos
jurídicos pasaron a ser de titularidad de una sola persona, sea
ésta física o ideal. Este sólo hecho no implica la extinción del
sistema de propiedad horizontal que rige el edificio y la
posibilidad de que los pisos o departamentos en que éste se
divide puedan volver a tener distintos dueños(135).

Se estaría en una situación de hecho similar a la que prevé

el art. 2038 del CCyCN en la cual el único propietario puede
redactar el reglamento de copropiedad y administración y
proceder a la inscripción del edificio bajo el régimen de la
propiedad horizontal. Entendemos que cuando un solo
propietario asume la titularidad de todos los pisos o
departamentos está en condiciones de expresar su voluntad de
extinguir el sistema de propiedad horizontal y proceder a la
respectiva inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Otra posibilidad es que la totalidad de los propietarios

resuelvan la desafectación. Consideramos necesaria la
convocatoria a asamblea y la aprobación por unanimidad; esa
decisión deberá instrumentarse por escritura pública e
inscribirse en el registro respectivo.

En este supuesto los anteriores titulares del derecho real de

propiedad horizontal pasan a ser condóminos de todo el edificio
en la proporción que, de común acuerdo, se hubieran asignado
y en consecuencia, resultarán aplicables las normas contenidas
en la legislación nacional al respecto, en cuanto al ejercicio del
derecho y a la toma de decisiones referidas a la administración
del bien común.

2. Destrucción total del edificio o grave deterioro

El supuesto de desafectación que analizamos en el apartado

anterior se refiere a la extinción jurídica del sistema de
propiedad horizontal, el edificio sigue siendo funcional y
estructuralmente el mismo, lo que varía es el estado dominial
que expone el Registro de la Propiedad.

Por el contrario, en los supuestos de destrucción que plantea

el art. 2055(136)hay una desaparición material del edificio que
puede haber sucedido por un terremoto, incendio, atentado con
explosivos, derrumbe debido al estado de deterioro del
inmueble o por haber cedido sus cimientos por movimientos del
suelo, etc.

El art. 2055, en su primera parte, establece: "En caso de

grave deterioro o destrucción del edificio, la asamblea por
mayoría que represente más de la mitad del valor, puede
resolver su demolición y la venta del terreno y de los
materiales, la reparación o la reconstrucción".

Resulta evidente que el supuesto de hecho que la norma

subsume es aquel en el cual la destrucción del edificio ha
tenido tal entidad que no quedan más que el terreno y los
materiales de demolición, habiendo desaparecido las unidades
funcionales y la mayoría de las partes comunes, pudiendo
quedar en pie sólo algunos muros o paredes divisorias.

Hacemos notar que la segunda parte del art. 12 de la ley

13.512, que regula el tema de la destrucción total o parcial del
edificio sujeto a propiedad horizontal, contempla el supuesto de
destrucción menor a las dos terceras partes. Si el estado del
inmueble permite incluirlo en esta última hipótesis legal es
posible la reconstrucción del edificio, decisión que debía ser
tomada en asamblea y por la mayoría que señalada en el
reglamento para el caso.

El nuevo texto legal (art. 2055) mantiene los dos supuestos:

a) grave deterioro, b) destrucción del edificio, pero unifica el
tratamiento.

2.1. Forma de computar el valor

La ley asimila a la destrucción total aquella en la cual se

hubiera producido un grave deterioro del edificio. La decisión
respecto de la continuidad o no del sistema dependerá de los
resultados de la votación que se efectúa previa deliberación
asamblearia, siendo la mayoría requerida aquella que
represente más de la mitad del valor.

Racciatti propone que el valor al que se refiere la norma es el

mismo que se utiliza para establecer que los derechos de los
propietarios sobre los bienes comunes serán proporcionados
al valor del departamento o piso, que se fijará por acuerdo de
partes o por el aforo inmobiliario. De ello concluye que "la suma
de los valores fijados a cada fracción a los efectos del pago del
impuesto inmobiliario (si los valores mencionados se hubieran
omitido en el estatuto del edificio), dará el valor total del
inmueble, por cuanto dichas valuaciones, aunque estrictamente
se refieren al piso o departamento de propiedad exclusiva,
comprenden también la parte común correspondiente de la que
son inseparables"(137).

En primer término entendemos que el valor a considerar

debe ser el de todo el inmueble puesto que hemos definido el
derecho real de propiedad horizontal como aquel que tiene por
objeto un edificio, difiriendo el contenido de ese derecho según
sea ejercido sobre partes privativas o sobre partes comunes.
Por otra parte el art. 2037 declara expresamente que ambos
sectores no podrán separarse a los efectos jurídicos; es decir
que el asiento del derecho real es el conjunto y, siguiendo en
esta línea de razonamiento, el valor a medir será la sumatoria
de todos los derechos individuales, que dará como resultado la
totalidad del edificio.

En segundo lugar, la forma de computar el valor que propone

Racciatti, si bien resulta sencilla pues parte de valuaciones
estipuladas en el reglamento de copropiedad o en el aforo
inmobiliario, puede estar alejada de la realidad por desfasajes
que se hubieran producido por variaciones importantes en los
valores de la construcción(138), por mejoras realizadas en el
edificio(139), por alzas de precios en la zona devenidas de
ciertas obras públicas(140)o por pérdida de valor relativo por
actividades realizadas en una determinada zona(141), que no
pueden corregirse con el sistema de índices decimales.

Por ello entendemos acertada la opinión de Highton(142)en el

sentido de comparar el valor del edificio después de destruido
con relación al valor que tenía antes de la destrucción en
términos reales y actuales, es decir mediante tasación por
peritos(143).

El terreno es el único elemento común que puede

mantenerse a pesar de la destrucción total del edificio, por lo
cual su valor no debe ser computado como pérdida.
 2.2. Forma de computar los votos

La destrucción total del edificio o su grave deterioro extingue

el sistema de propiedad horizontal por haber desaparecido su
objeto: no hay un inmueble dividido en pisos o departamentos
que puedan pertenecer a distintos propietarios. Las cosas
materiales que han subsistido son el terreno, algunos muros y
escombros respecto de los cuales los propietarios mantienen
un derecho real de condominio que en este supuesto no es
indivisible. De allí que la mayoría, reunida en asamblea, puede
resolver la demolición de lo que queda del edificio y la venta del
terreno y los escombros.

La proporción del derecho sobre esas partes comunes que a

cada uno le corresponde está dada por el porcentual que
integraba su derecho de propiedad horizontal, que surge del
reglamento de propiedad horizontal y consta en cada una de
las escrituras que contienen el título de adquisición del ese
derecho.

El mismo art. 2055, si bien otorga a cada propietario la

posibilidad de pedir la venta del terreno y los materiales y con
ello la división material del condominio, es la mayoría la que
tiene que resolver sobre el particular y, en su defecto siempre
queda expedita la vía judicial.

El voto de cada uno de los dueños deberá tener el valor

equivalente a su parte ideal en el condominio, salvo que el
reglamento de propiedad hubiera fijado una modalidad
diferente. Al respecto entendemos que, si bien el edificio como
tal y en tanto objeto de la propiedad horizontal ha
desaparecido, el reglamento de propiedad horizontal como
contrato destinado a regir las relaciones entre todos los
propietarios mantiene su vigencia hasta que se produzca la
desafectación jurídica del sistema.
 La vigencia de la propiedad horizontal y la obligatoriedad del
reglamento de propiedad horizontal marcan la necesidad de la
deliberación previa a la toma de decisiones, pero en este
supuesto, a diferencia de lo que acontece en la vida consorcial,
la resolución que tome la mayoría no siempre obliga a la
minoría.

En este sentido, la norma que comentamos ha seguido los

lineamientos de la ley 13.512, apartándose del Proyecto de
1998 que establecía que la minoría está obligada a contribuir
(art. 1977).

Es interesante mencionar la solución que establece la ley

uruguaya al respecto: el art. 22 de la ley 10.751 considera
destrucción total del edificio aquella superior a los tres cuartos
de su valor, si la destrucción fuera menor "la asamblea de
propietarios resolverá por tres cuartos de votos que
representen tres cuartos de su valor, si ha de procederse o no
a su reconstrucción y cada uno está obligado a contribuir en
proporción a sus derechos sobre él". Es decir se aplica en este
supuesto el principio de la doble mayoría: de votos y de capital.

2.3. Mayoría necesaria

En la asamblea llamada a decidir las acciones a llevar a

cabo, dada la destrucción o deterioro del edificio común, se
podrá decidir: a) su demolición y posterior venta del terreno y
materiales de demolición; b) su reconstrucción.

Cabe tener en cuenta que en el supuesto de destrucción total

del edificio, en los hechos desaparece la propiedad horizontal y
subyace un derecho real de condominio que autoriza a
cualquiera de los propietarios a pedir la división por venta del
terreno y los materiales. Por el contrario, en el caso de
vetustez, el edificio está en pie por lo cual el régimen de
propiedad horizontal subsiste y su extinción se producirá en la
medida que lo decida la mayoría.

Ambas decisiones deben ser tomadas en asamblea por una

mayoría que represente más de la mitad del valor, es decir que
no será suficiente la mayoría de votos sino que aun en el caso
en que el reglamento dijera lo contrario, éstos deben
computarse por porcentual.

2.4. Gastos de reconstrucción

Decidida la reconstrucción, no mediando oposición de la

minoría, todos los propietarios quedarán obligados al ingreso
de las sumas resultantes según sus respectivos porcentuales, y
los gastos que se realicen quedarán incluidos en el concepto
de expensas comunes y como tales su pago es obligatorio para
todos los propietarios pudiendo procederse a la ejecución en
caso de retardo en el cumplimiento (Highton). Los gastos de
reconstrucción de las partes privativas están a cargo de sus
respectivos dueños (art. 2048), salvo casos especiales en los
cuales los trabajos y las erogaciones consiguientes son
realizados por el consorcio para luego liquidarlo con las
expensas comunes.

2.5. Derecho de la minoría

El segundo párrafo del art. 2055 dispone: "Si resuelve la

reconstrucción, la minoría no puede ser obligada a contribuir a
ella, y puede liberarse por transmisión de sus derechos a
terceros dispuestos a emprender la obra. Ante la ausencia de
interesados, la mayoría puede adquirir la parte de los
disconformes según valuación judicial".

Cuando la mayoría resuelve la reconstrucción del edificio, la

minoría no puede ser obligada a contribuir en los costos de
reparación, quedando obligada a ceder sus derechos de
propiedad horizontal a terceros o a los otros propietarios.

En cuanto al precio por el cual se efectúa la cesión del

derecho de propiedad horizontal de la minoría, no es necesario
efectuar siempre una valuación judicial, sino que se acudirá a
esta solución en caso de desacuerdo entre los interesados en
cuanto a los valores a pagar.

Hay que tener en cuenta que la ley admite la transmisión de

los derechos reales de la minoría no sólo a la mayoría, sino
que podría venderse (o donarse, dar en pago, etc.) a un tercero
por aplicación del principio de libertad de contratación(144).
 Inicio de Capítulo XIV - Propiedad horizontal. Reglamento de propiedad consorcio

de copropietarios. Por Lilian N. Gurfinkel de Wendy

CAPÍTULO XIV - PROPIEDAD HORIZONTAL. REGLAMENTO

DE PROPIEDAD CONSORCIO DE COPROPIETARIOS.
POR LILIAN N. GURFINKEL DE W ENDY

I. REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL

El art. 9º, ley 13.512 (según DJA E-0322), consignaba no

sólo la obligatoriedad de la redacción e inscripción del
reglamento de copropiedad, sino también su contenido básico:
a) designación de un representante de los propietarios,
b) determinación de las bases de su remuneración, remoción y
designación del reemplazante, c) forma y proporción en la
contribución de expensas comunes, d) convocatoria a
asambleas y mayorías, conceptos que luego completó el
decreto reglamentario 18.734/1948, al enumerar las cláusulas
que ineludiblemente debe contemplar el reglamento (art. 3º).

El art. 2056 del CCyCN lo designa reglamento de propiedad

horizontal y establece allí su contenido. Dentro de los
parámetros allí mencionados los otorgantes del reglamento
podrán ejercer la regla de la autonomía de la voluntad, que
inclusive se extiende a la inclusión de cláusulas que por ley no
son obligatorias, que podrán variar de edificio en edificio, de
modo tal que cada inmueble sujeto al régimen de propiedad
horizontal podrá tener su propia organización.
 En primer término cabe señalar el cambio de nominación con
relación al régimen anterior. En la ley 13.512 se lo señalaba
como reglamento de copropiedad, en tanto ese era el régimen
jurídico que se entendía aplicable a las partes y cosas
comunes; en la nueva legislación queda identificado como
reglamento de propiedad, teniendo en cuenta que la propiedad
horizontal es un derecho real autónomo integrado que abarca
la unidad funcional que incluye las complementarias y las
partes comunes.

En el capítulo anterior nos referimos al reglamento de

propiedad horizontal como acto jurídico destinado a dar
comienzo al sistema de la propiedad horizontal que regirá para
un determinado inmueble, enfatizando que no habrá nacimiento
del sistema sin la previa redacción del reglamento
instrumentado en escritura pública e inscripto en el Registro de
la Propiedad. El reglamento tiene una función importantísima
ya que su sanción es causa necesaria de la división del edificio
y de su sujeción al mecanismo establecido por la ley para regir
el derecho real de propiedad horizontal, y además integra el
título de constitución de ese derecho.

Estudiaremos ahora su naturaleza jurídica, las cláusulas que

lo integran, la posibilidad de modificarlo y los pasos a cumplir
para ello.

1. Naturaleza jurídica

El reglamento de propiedad horizontal contiene no sólo la

descripción de la división del inmueble, tal como surge de los
planos respectivos, sino fundamentalmente una serie de
cláusulas destinadas a regir la vida de la comunidad, y por
tanto debe ser aceptado libremente por las partes al momento
de contratar. Es el verdadero estatuto del consorcio, destinado
a ordenar las relaciones de los copropietarios entre sí y con
respecto a terceros, constituyendo un convenio de
cumplimiento obligatorio para las partes en los términos del
art. 959 del CCyCN(1).

Se sostiene que el reglamento —acta de nacimiento del

régimen de la propiedad horizontal en nuestro sistema legal—
participa del carácter de los contratos plurilaterales dirigidos a
la consecución de un fin común, donde las partes no se hallan
forzosamente enfrentadas en un intercambio de prestaciones
que les sirven de causa recíproca sino, por el contrario,
vinculadas para el logro de la finalidad común perseguida, que
no es otra que la esencia misma del sistema del régimen de
propiedad horizontal(2).

Este contrato formal(3), multilateral, conmutativo y consensual

tiene la característica de funcionar, en la mayoría de los casos,
como contrato de adhesión en el que debe imperar la voluntad
soberana de las partes, en la medida en que los derechos que
se obliguen a respetar recíprocamente y las obligaciones que
se impongan no sean incompatibles con el régimen especial al
que se someten(4).

El titular de un inmueble que desea someterlo al régimen de

propiedad horizontal debe redactar el reglamento,
instrumentarlo en escritura pública e inscribirlo en el Registro
de la Propiedad, siendo a partir de ese momento cuando puede
enajenar los sectores independientes. En la oportunidad en que
se celebre el primero de esos contratos de compraventa, el
acto unilateral (reglamento) se convertirá en contrato por la
aceptación que el adquirente de la unidad debe formular
necesariamente. Por esta adhesión el reglamento pasa a ser
contrato, el cual no sólo es requisito ineludible para la
existencia del derecho real, sino que también es condición
indispensable para que pueda celebrarse el acto que ha de
servir de título al derecho real de propiedad horizontal de cada
una de las unidades funcionales.

También el contrato puede surgir por un acto plurilateral

cuando la incorporación del inmueble al régimen de la
propiedad horizontal hubiera tenido su origen en la división de
un condominio preexistente.
 El reglamento integra el título del derecho de propiedad
horizontal (art. 2038) y configura un verdadero contrato desde
que es fuente de obligaciones y derechos para sus otorgantes,
concepto válido para todos los supuestos: ya sea que el
reglamento se hubiera convenido por los propietarios entre sí o
que lo haya redactado un solo propietario que poseyendo
originariamente la totalidad del inmueble haya efectuado las
ventas ulteriores de departamentos sobre la base de ese
reglamento(5).

2. Fuerza obligatoria

Para que un edificio pueda quedar sometido al régimen de

propiedad horizontal, la ley argentina exige, con
carácter obligatorio, la redacción e inscripción del reglamento
de propiedad horizontal(6).

Pero cabe señalar que el reglamento no constituye sólo una

enumeración de normas de vecindad y convivencia, sino que
representa una de las partes integrantes del propio título del
derecho real y como tal, oponible no sólo a los otros
integrantes del consorcio sino también a terceros y sucesores
de los propietarios(7).

La fuerza obligatoria del reglamento no sólo se aplica a los

adquirentes originales sino también a los sucesores y terceros
ya que al enajenarse una unidad se vuelve a producir, con
relación al nuevo adquirente, la figura del contrato por
adhesión.

Si bien la ley nada dice respecto de la situación de los

terceros adquirentes de una unidad funcional, el reglamento de
propiedad del edificio al estar inscripto en el Registro de la
Propiedad le otorga la publicidad necesaria(8)y por otra parte,
en la escritura que instrumenta el acto jurídico de adquisición
del derecho real quedará estampada una cláusula conforme a
la cual el adquirente declara conocer y aceptar el reglamento
de propiedad del edificio, constituyendo esta fórmula la
adhesión a que nos referimos supra(9). Por si alguna duda
podría quedar al respecto, el art. 2038 se encarga de enfatizar
que el reglamento se integra al título suficiente sobre la unidad
funcional, de modo que el tercer adquirente jamás podría
desconocerlo.

3. Imposibilidad de rescisión

Ya sea el resultado de una convención general o de una

adhesión de los distintos interesados, el reglamento de
propiedad liga a los propietarios y todos sus derechohabientes,
los cuales no pueden desprenderse de ese pacto, sino cesando
de ser propietarios por medio de una enajenación oponible a
todos por medio de su inscripción(10).

A pesar de que el reglamento de propiedad es un contrato,

no es posible que uno o algunos de sus adherentes pretenda
rescindirlo como consecuencia de la integración que existe
entre el reglamento y el título de adquisición del derecho real.
Nadie puede pretender ser dueño de una unidad funcional en
un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal, sin estar
ligado al resto de los propietarios mediante el reglamento de
propiedad horizontal, asumiendo las obligaciones y ejerciendo
los derechos que de él se derivan.

4. Interpretación del reglamento

El art. 2056 del CCyCN(11)establece no sólo la obligatoriedad

de la redacción e inscripción del reglamento de propiedad, sino
también su contenido básico en estos términos: "El reglamento
de propiedad horizontal debe contener...", enumerando las
cláusulas que ineludiblemente debe contemplar dicho estatuto.

Dentro de los parámetros allí mencionados las partes podrán

ejercer la regla de la autonomía de la voluntad, que inclusive se
extiende a la inclusión de cláusulas que por ley no son
obligatorias, que podrán variar de edificio en edificio, de modo
tal que cada inmueble sujeto al régimen de propiedad
horizontal podrá tener su propia organización.

Teniendo en cuenta lo antedicho, el método a seguirse para

la interpretación del reglamento de propiedad es el referido a la
interpretación de los contratos, ponderando simultáneamente
su adecuación a la ley de la materia, ya que las cláusulas del
reglamento no pueden disminuir los derechos de cada
propietario, tal como sucedería, por ejemplo, si se eximiera a
alguno de ellos de la obligación de contribuir a las cargas
comunes; o se le permitiera la realización de obras prohibidas
por la ley; se prohibiera a algunos propietarios el uso y goce de
las partes comunes; se pretendiera alterar la forma de
representación del consorcio que prescribe el art. 2044; se
pactaran mayorías por debajo de las establecidas en la norma;
se estipulara la renuncia al derecho de impugnar decisiones
asamblearias, etc.

Ello así por cuanto, si bien el reglamento de propiedad tiene

naturaleza contractual y como tal queda regido por el principio
de libertad de las convenciones, hay que tener en cuenta que
resulta imposible derogar determinadas disposiciones de la ley
o apartarse de aquellas que constituyen la trama básica del
sistema de propiedad horizontal.

Otra de las pautas a tener en consideración cuando se trata

de interpretar los términos de un reglamento de propiedad, es
la idea de aprovechamiento en conjunto que enlaza a las cosas
calificadas de comunes(12).
 II. CONTENIDO DEL REGLAMENTO

El art. 2056 enumera las cuestiones que deben ser

contempladas obligatoriamente en el Reglamento de Propiedad
Horizontal(13), puesto que el ordenamiento legal las considera
indispensables para el funcionamiento del sistema. Ello no
obsta que, cumplida la ley en este aspecto, dada la naturaleza
contractual del reglamento las partes inserten otras cuestiones
que tienden a reglamentar aspectos que hacen al mejor
aprovechamiento de las partes comunes o a fijar pautas de
convivencia.

De allí que las estipulaciones contenidas en el reglamento de

propiedad admitan una primera clasificación en cláusulas
obligatorias y cláusulas facultativas.

1. Cláusulas obligatorias

Como su nombre lo indica, cláusulas obligatorias son

aquellas estipuladas como tales en el art. 2056 del CCyCN. Si
comparamos la enumeración contenida en dicha norma con su
antecedente (art. 9º, ley 13.512) y con el art. 1998 del Proyecto
utilizado como fuente, queda en evidencia el incremento en la
cantidad de cláusulas obligatorias, producto de la experiencia
acumulada en los años de vigencia del régimen de propiedad
horizontal.

En ese sentido se han incorporado, además de los ya

previsto en la legislación anterior, los incs. k) destino de las
partes comunes; m) determinación de la forma de convocar la
reunión de propietarios y su periodicidad; ñ) determinación de
las mayorías necesarias para las distintas decisiones; s) plazo
de ejercicio de la función de administrador; t) fijación del
ejercicio financiero del consorcio; u) facultades especiales del
consejo de propietarios.

1.1. Descripción del edificio

En el capítulo anterior, al estudiar la constitución del sistema

de propiedad horizontal, nos referimos a la obligatoriedad de
confeccionar un plano de subdivisión del inmueble que
contiene la descripción física del edificio, con identificación y
numeración corrida de las unidades, consignando sus
dimensiones así como el detalle de las partes comunes. Esa
descripción efectuada en el plano es trasladada al reglamento
de propiedad.

También se especificarán los porcentuales que corresponden

a cada una de las unidades funcionales que determinan el valor
proporcional de cada una de ellas con relación al valor del
conjunto y en consecuencia, el derecho que cada propietario
tiene sobre los sectores, servicios y/o cosas comunes.

En este sentido, por mandato del art. 2056 el reglamento

debe contener: a) determinación del terreno; b) determinación
de las unidades funcionales y complementarias; c)
enumeración de los bienes propios; d) enumeración de las
cosas y partes comunes; f) determinación de la parte
proporcional indivisa de cada unidad.

1.2. Destino
 El reglamento también debe contener obligatoriamente el
destino de las diversas partes del inmueble. En este aspecto el
art. 2056 establece que el reglamente debe contener: h) uso y
goce de las cosas y partes comunes; i) uso y goce de los
bienes del consorcio; j) destino de las unidades funcionales; k)
destino de las partes comunes.

El cambio del destino establecido en el reglamento importa

su violación si se ha recurrido a vías de hecho o su
modificación si se hubieran seguido los procedimientos
pertinentes para la reforma.

El art. 2056 incluye en su inc. q) una cuestión que se

relaciona con el uso de ciertas partes privativas cuando se
refiere a "la determinación de eventuales prohibiciones para la
disposición o locación de unidades complementarias hacia
terceros no propietarios".

Hemos señalado en el capítulo anterior que la unidad

funcional puede abarcar una o más unidades complementarias
(art. 2039) destinadas a baulera o cochera en la mayoría de los
casos. También pusimos de relieve que en ocasiones, dado
que esas partes, si bien privativas, forman parte del edificio, se
trata de impedir el acceso de personas extrañas al mismo
prohibiendo, vía reglamentaria, la locación de tales espacios a
personas que a su vez no sean titulares de propiedad
horizontal en ese edificio. Ése es precisamente el sentido de la
cláusula del reglamento a que se hace referencia en el
mentado inc. q) del art. 2056.

1.3. Cargas comunes

Cada propietario está obligado a contribuir al pago de las

cargas comunes que devengue el uso, mantenimiento y
administración del edificio en la proporción que resulte de
aplicar a ellas el porcentual que corresponde para su
respectiva unidad, porcentual que, cabe recordar, está inserto
en una de las cláusulas obligatorias del reglamento de
propiedad (inc. f], art. 2056). En sentido concordante el inc. g)
de la misma norma establece la obligatoriedad de incluir una
cláusula que se refiera a la determinación de la proporción en
el pago de las expensas comunes.

El principio general del art. 2046 es que todos los

copropietarios deben contribuir a los gastos necesarios para la
administración y reparación de la cosa común en la proporción
de su parte indivisa(14)y sólo a título excepcional algunos
propietarios pueden ser eximidos de participar en determinados
gastos, siempre que exista convención expresa al respecto
(art. 2049, in fine).

De allí que el reglamento puede establecer que

determinadas unidades queden eximidas del pago de algunos
gastos comunes, como sucede en el supuesto de existir locales
comerciales con salida directa a la vía pública y que en
ocasiones no tienen ninguna vinculación física con el resto del
edificio, razón por la cual no participan, por ejemplo, de los
gastos de reparación de ascensores(15).

La modificación del régimen de expensas respecto de

unidades que se encuentran exentas de pago debe
instrumentarse mediante reforma del reglamento de propiedad.

1.4. Asambleas y mayorías

El reglamento de propiedad horizontal también debe

contener cláusulas referidas al funcionamiento del órgano
deliberativo. La mayoría de los reglamentos de edificios sujetos
al régimen de la propiedad horizontal incluyen reglas que fijan
la forma y oportunidad de convocar a asamblea, la modalidad
para computar los votos y las mayorías necesarias para la toma
de decisiones, según la cuestión a resolver. La diferencia entre
el régimen de la ley 13.512 y el establecido en el Código Civil y
Comercial es que, en tanto en el primero tales cláusulas no
eran consignadas en la ley como obligatorias. En la actual
legislación, el art. 2056 las enumera como cláusulas
que debe contener el reglamento de propiedad, es decir, son
cláusulas obligatorias.

Entre ellas se cita: inc. l) facultades especiales de las

asambleas de propietarios; inc. m) determinación de la forma
de convocar la reunión de propietarios, su periodicidad y su
forma de notificación; inc. n) especificación de limitaciones a la
cantidad de cartas poderes que puede detentar cada titular de
unidad funcional para representar a otros en asambleas; inc. ñ)
determinación de las mayorías necesarias para las distintas
decisiones; inc. o) determinación de las mayorías necesarias
para modificar el reglamento de propiedad horizontal; p) forma
de computar las mayorías.

Cada una de estas cuestiones será analizada en profundidad

al estudiar el sistema deliberativo del consorcio.

1.5. Administrador

Conforme lo establece el art. 2044 el consorcio, en cuanto

persona jurídica, tiene órganos y entre ellos el administrador y
el consejo de propietarios. En consecuencia, el reglamento de
propiedad horizontal, que es su estatuto regulador, debe
contener cláusulas destinadas a establecer la designación,
facultades y obligaciones especiales del administrador (inc. r]),
plazo de ejercicio de su función (inc. s]) y fijación del ejercicio
financiero del consorcio (inc. t]), del art. 2056.

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley

941 y su modificatoria 3254, estableció que el administrador
ejercerá sus funciones por el plazo de un año, salvo disposición
en contrario del reglamento de propiedad del consorcio,
poniendo a su cargo el cumplimiento de obligaciones
tendientes a lograr una mayor transparencia en el ejercicio de
sus funciones. Las disposiciones incluidas en el CCyCN al
respecto tienen la misma finalidad, de allí que el reglamento
debe contemplar las cuestiones atinentes no sólo a la
designación del administrador sino también a su facultades y
obligaciones, sin perjuicio de aquellas establecidas en los
arts. 2065 y ss. que analizaremos en el capítulo respectivo.

1.6. Consejo de propietarios

El art. 2056, en su último inciso (u) menciona como cláusula

obligatoria del Reglamento de propiedad, aquella que fija
"facultades especiales del consejo de propietarios", que deberá
seguir los lineamientos establecidos al respecto en el art. 2064.

2. Cláusulas facultativas

En tanto la ley 13.512 (según DJA E-0322) señala el

contenido mínimo del reglamento de propiedad, el CCyCN,
según lo venimos describiendo hasta aquí, amplía largamente
dicho contenido incluyendo como cláusulas obligatorias casi
todas las cuestiones que hacen al desenvolvimiento de la vida
consorcial que organiza esta especial forma de propiedad. Pero
la regulación de las relaciones interpersonales en la comunidad
consorcial no se agota con la inclusión de las cláusulas
obligatorias, sino que además es necesario insertar en el
reglamento otras cuestiones que hacen al ordenamiento de los
deberes y facultades de los propietarios en cláusulas que se ha
dado en llamar facultativas, por oposición a
aquellasobligatorias que manda la ley.
 La terminología utilizada no significa que las disposiciones
facultativas carezcan de la misma fuerza obligatoria que las
anteriores, dado que unas y otras, una ver fijadas en el
reglamento configuran la ley para las partes que a él se
adhirieron.

Entre las cláusulas facultativas pueden citarse:

a) las que fijan el procedimiento extrajudicial para perseguir

el cobro de expensas atrasadas;

b) los intereses moratorios que se aplicarán en el supuesto

de retardo en el cumplimiento de pago de expensas;

c) multas en caso de distintas violaciones al reglamento de

propiedad o al reglamento interno;

d) la constitución de un fondo de reserva y la forma de

integración;

e) facultad o prohibición de hacer publicidad y límites en el

caso de locales comerciales;

f) facultad o prohibición de tenencia de animales en el

edificio;

g) horarios y condiciones de uso de la piscina y/o del salón

de usos múltiples, y otras de similar tenor que varían de
conformidad con las prestaciones que puedan ofrecerse en
cada edificio.

3. Cláusulas estatutarias

Las diversas cláusulas del reglamento de propiedad también

pueden ser clasificadas
en estatutarias yreglamentarias. Ambas clasificaciones no son
excluyentes de modo tal que una disposición puede
serobligatoria y estatutaria, como por ejemplo aquella que
contiene el porcentual fijado para el pago de expensas
comunes. En cambio es obligatoria y reglamentaria la que
especifica la forma de designación del administrador.

Puede haber también

cláusulas facultativas y estatutarias como por ejemplo aquella
que establece la formación de un fondo de reserva y su
integración. Por último aparecen
estipulaciones facultativas yreglamentarias, como podría ser la
que faculta o prohíbe la tenencia de animales en el edificio.

Son consideradas cláusulas estatutarias aquellas de

contenido patrimonial, cuya supresión o modificación pueda
afectar patrimonialmente a los titulares del derecho real de
propiedad horizontal o los derechos adquiridos por éstos al
incorporarse al sistema consorcial mediante la aceptación del
reglamento de propiedad. Ejemplo típico de la primera situación
(afectación patrimonial) es la reforma de la proporción para el
pago de las expensas comunes; ejemplo del segundo caso
(afectación de derechos adquiridos) es el cambio de destino de
las unidades exclusivas.

La calificación de una disposición del reglamento

como estatutaria trasciende los fines didácticos y tiene efectos
de gran importancia para determinar la validez de decisiones
asamblearias. Al respecto cabe señalar que los actos del ente
colectivo tienen expresión como tales, mediante deliberación y
resolución mayoritaria, pero no pueden en modo alguno alterar
los derechos individuales de los propietarios que lo integran,
resultantes de sus títulos de adquisición, ni derogar los
principios y disposiciones emergentes de la ley del contrato.

De allí que, cuando se intenta reformar una

cláusula estatutaria, por ejemplo la variación del porcentual de
participación en los gastos comunes, se requiere unanimidad
de todos los copropietarios(16).

Igual solución se aplica a las disposiciones del reglamento de

propiedad que fijan el uso de las unidades y prohíben otros,
que por afectar la extensión y la existencia misma de los
derechos reales y personales de los copropietarios sobre las
partes privativas y comunes participan del carácter de
normas estatutarias(17).

Las divergencias doctrinales y jurisprudenciales sobre este

tema se reproducirán en el tratamiento del art. 2057 del CCyCN
en cuanto éste mantiene la exigencia de una mayoría de dos
tercios para la modificación del reglamento de propiedad
horizontal y aclara "excepto que el mismo indique una mayoría
superior". Asimismo hay que tener en cuenta que la normativa
prevé que ciertas cuestiones deberán ser resueltas por
unanimidad, por ejemplo la realización de obras nuevas sobre
partes comunes en beneficio de un propietario (art. 2052).

4. Cláusulas reglamentarias

En oposición a las consideradas disposiciones estatutarias,

las cláusulas reglamentarias son aquellas que establecen
derechos y/o obligaciones de los propietarios que hacen a la
convivencia dentro del sistema, sin afectación patrimonial, por
ejemplo las que se refieren a la forma de usar y gozar las
cosas comunes.

A diferencia de lo que sucede con las cláusulas estatutarias,

las reglamentarias no requieren unanimidad para su
modificación, sino que bastará respetar las mayorías exigidas
por la ley o la mayor que pudiera prever el reglamento de
propiedad horizontal(18).

5. Cláusulas abusivas
 En el régimen anterior el decreto 18.734/1949 autoriza al
propietario vendedor para redactar e inscribir el reglamento de
propiedad horizontal; esa misma facultad se concede al titular
del dominio en el art. 2038 del CCyCN. Ese reglamento, una
vez conocido y aceptado por los compradores de cada una de
las unidades, integra los títulos de propiedad respectivos. Pero
cabe preguntarse en este supuesto si cualquier tipo de cláusula
contenida en el reglamento resulta válida.

Se ha considerado que abusa de la facultad que le ha

conferido el art. 1º del decreto 18.734/1949 el propietario que a
título de redactar el reglamento introduce cláusulas que
debieron ser establecidas en el contrato de venta que rige su
interés como vendedor. En el consorcio, si se ha reservado
formar parte de él, no debe tener sino un interés de propietario
que delibera como tal con sus iguales. Asegurarse posiciones
tales que permitan, por ejemplo, la intangibilidad del
reglamento por su propia voluntad, la introducción definitiva e
inmodificable de sistemas de votación que aseguren el
predominio de su voto sobre los de los demás componentes de
la comunidad constituiría la violación del principio que rige la
institución creada por la ley 13.512(19).

Según estos principios pueden considerarse abusivas

cláusulas del reglamento redactado por el propietario vendedor
que establezcan la irrevocabilidad de la designación del
administrador, por resultar contrario a la naturaleza de la
relación que une a éste con el consorcio(20). Esta situación, que
era frecuente en los reglamentos redactados por la empresa
constructora, queda hoy acotada por lo dispuesto en el
art. 2066 del CCyCN en cuanto dispone que "el administrador
designado en el reglamento de propiedad horizontal cesa en
oportunidad de la primera asamblea si no es ratificado en
ella...".

También resultarían atacables cláusulas del reglamento que

alterasen la naturaleza de las cosas comunes enumeradas en
los arts. 2040 y 2041. Otra de las situaciones que ha sido
tachada de invalidez es aquella en la cual se autoriza a alguno
o algunos copropietarios a liberarse del pago de las expensas
comunes bajo el pretexto del no uso y goce de los bienes
comunes(21). Esta circunstancia también ha sido contemplada
en el CCyCN, cuyo art. 2049, in fine, autoriza al reglamento de
propiedad horizontal para eximir parcialmente de las
contribuciones por expensas a determinadas unidades
funcionales en las condiciones que la misma norma cita.

En el supuesto de que una cláusula del reglamento merezca

el calificativo de abusiva, se procederá a su modificación por la
vía asamblearia, en la forma que corresponda y, en su defecto,
por vía judicial.

III. VIOLACIÓN DEL REGLAMENTO DE

PROPIEDAD HORIZONTAL

Dada su naturaleza contractual el reglamento de propiedad

es ley para los integrantes del consorcio, razón por la cual su
acatamiento es fundamental en el sistema de propiedad
horizontal organizado por la ley como medio de propender al
normal desarrollo de las relaciones entre los integrantes del
consorcio y el buen funcionamiento de este régimen
comunitario.

El art. 2069, en el mismo sentido que antes disponía el

art. 15 de la ley 13.512, legitima tanto al consorcio como a los
propietarios afectados por la violación de alguna de sus
normas, a formular la correspondiente denuncia ante el juez
competente, estableciendo sanciones para los supuestos de
violación por parte de los propietarios u ocupantes de los
departamentos o pisos, sin perjuicio de la acción civil
resarcitoria que en cada caso pudiera corresponder.
 1. Legitimación activa

La ley otorga legitimación activa al consorcio de propietarios

por ser éste quien tiene a su cargo el mantenimiento y la
conservación de los bienes comunes, siendo asimismo el
encargado de velar por el cumplimiento del reglamento de
copropiedad y administración. En este sentido, cuando la
acción es iniciada por el consorcio de propietarios, no es
requisito para su progreso la prueba de un perjuicio real
derivado de la violación de la prohibición de edificar o de toda
otra pretensión que haga valer dicho ente en resguardo de la
observación de las normas estatutarias o legales.

Por ello, todo hecho que transgreda lo preceptuado en el

reglamento de propiedad merece ser condenado aunque no
cause agravio al consorcio, y así se ha dispuesto en el caso de
realización de actividades en las unidades funcionales que no
están autorizadas en el estatuto(22); construcciones o mejoras
en partes comunes no autorizadas en asamblea(23); la
colocación de carteles luminosos en contravención con lo
establecido en el reglamento(24), entre otras causales.

El administrador del consorcio no necesita poderes

especiales conferidos por la asamblea para demandar
judicialmente a un copropietario para que cese en el uso dado
a su unidad, contrario a las previsiones del reglamento (25).

En cambio la doctrina no es uniforme cuando se trata de

admitir la legitimación de uno o algunos de los propietarios
considerados individualmente.

Algunos autores admiten la posibilidad de cada dueño de

actuar por sí no sólo en defensa de sus intereses personales,
sino también cuando la actividad antifuncional afecta sus
prerrogativas comunitarias. Entiende Racciatti(26)que "todo
propietario de unidades privativas en propiedad horizontal,
puede accionar a título individual, aunque no se le ocasione un
perjuicio material, cuando la conducta de algún copropietario
resulta violatoria de las normas legales y reglamentarias que
rigen la utilización de los bienes comunes que son inescindibles
de sus respectivos dominios individuales".
 En una posición diferente, se considera legitimado a un solo
propietario cuando invoca y prueba que las obras realizadas le
ocasionan un perjuicio directo; en este sentido el art. 2069 del
CCyCN se refiere a "cualquier propietario afectado" como
legitimado para formular denuncia ante el juez correspondiente.
En esta posición Highton concluye que sólo está legitimado
para iniciar la acción por violación al reglamento de propiedad,
además del administrador, el propietario afectado. Esta
calificación legal indica que está legitimado el propietario que
ha sufrido un daño provocado por la violación que sanciona la
norma citada(27). Acorde con esta postura la jurisprudencia ha
resuelto que los propietarios afectados deben invocar un
interés legítimo(28).

Por su parte, Alterini entiende que "la legitimación activa no

se agota tampoco con los propietarios de las unidades. Ciertas
acciones pueden ser articuladas por los meros tenedores como
locatarios o poseedores, como usufructuarios, poseedor con
boleto, etc., ya que al menos la prohibición de perturbar con
ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad se incluye en
los vecinos y tan son vecinos los propietarios de las unidades
como aquellos tenedores o poseedores"(29).

Coincidimos con Alterini que cualquier ocupante a título de

tenedor o de poseedor está legitimado para iniciar acciones
tendientes a hacer cesar perturbaciones causadas por el humo,
calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares
que excedan la normal tolerancia teniendo en cuenta las
condiciones del lugar y aunque mediare autorización
administrativa. Sin embargo en este último supuesto
(ocupantes no consorcistas) la acción para la que están
legitimados no es la que prevé el art. 2069 del CCyCN, sino la
que otorga el art. 1973 de dicho cuerpo legal, inserto entre los
límites al dominio.

2. Legitimación pasiva
 La acción que reglamenta el art. 2069, al que nos venimos
refiriendo, se dirige contra cualquier propietario u ocupante que
hubiera incurrido en la conducta antijurídica violatoria del
reglamento de propiedad del edificio. Y aclara la norma: "si el
infractor es ocupante no propietario, puede ser desalojado en
caso de reiteración de infracciones".

El reglamento de propiedad, por su naturaleza jurídica, es ley

para las partes y conforma junto con la ley el plexo normativo
que rige el sistema de propiedad horizontal al cual los
propietarios de unidades funcionales han adherido, quedando
por tanto obligados a su fiel cumplimiento. Dentro de este
esquema de relaciones jurídicas las partes están legitimadas
activa y pasivamente para exigirse el fiel cumplimiento de sus
responsabilidades y obligaciones.

En el supuesto de violaciones al reglamento que contempla

el art. 2069, el ocupante no propietario queda legitimado
pasivamente, en caso de haber sido él el infractor. Incluso
existen sanciones específicas para esos terceros, como es el
desalojo, sin perjuicio de las acciones que el consorcio
conserva contra el propietario(30).

3. Procedimiento

En cuanto al procedimiento a utilizar, tanto el régimen

anterior (art. 15, ley 13.512) como el actual (art. 2069) se
refieren a procedimientos judiciales a tramitar en la forma más
breve posible, dada la urgencia de las medidas que se deberán
tomar, lo que no implica necesariamente la adopción del
proceso sumarísimo que como tal, legisla el Código de
Procedimientos.

El hacer cesar una violación reglamentaria es una acción

personal, emanada de un contrato (reglamento de propiedad) y
no de una acción real, pero según la naturaleza de la violación
pueden aplicarse normas y disposiciones interdictales, como
los casos de innovaciones u obras nuevas(31). En este sentido
se ha resuelto que "el procedimiento del art. 15 de la ley
13.512 es el legislado para los interdictos en virtud de no
haberse previsto normas procesales para su actuación..."(32).

También se ha establecido que dado el carácter de juicio

breve asignado a la acción por violación del reglamento de
propiedad horizontal, no son admisibles cuestiones previas o
interlocutorias, debiendo resolverse todas ellas en el curso de
la audiencia y proseguirse la causa hasta que el trámite quede
en estado de sentencia, sin perjuicio de que el tribunal de
apelación considere en su oportunidad las cuestiones
planteadas(33).

Determinar cuándo una actividad, una cosa, un género de

vida o lo que fuere, perturba la tranquilidad de los demás, o de
alguna manera viola el reglamento de copropiedad, queda
reservado a la apreciación y valoración judicial que debe
fundarse en el buen sentido, en los cánones ordinarios de la
vida y en lo que dicta la ciencia y conciencia del juez(34), lo cual
demuestra la amplitud con la que el juez valorará las
circunstancias de hecho llevadas a su decisión.

4. Sanciones

En los supuestos de violaciones al régimen de propiedad

horizontal y al reglamento de propiedad que venimos
analizando, el art. 15 de la ley 13.512 impone al culpable pena
de arresto hasta veinte días o multa en beneficio del fisco, de
doscientos a cinco mil pesos, pudiendo ordenar el allanamiento
del domicilio o el uso de la fuerza pública si fuera necesario.

Por otra parte, en el caso de resultar demandado el ocupante

no propietario la sanción prevista es el desalojo para el caso de
reincidencia, es decir, que hubiera incurrido en más de una
violación a cualquiera de las prohibiciones del art. 6º de la ley
13.512 y haya existido condena en la primera infracción(35).

El art. 2069 del CCyCN, si bien prevé el supuesto de

violación a las leyes y al reglamento de propiedad horizontal, y
el procedimiento necesario para hacerla cesar, no contiene
sanciones que se correspondan con tales infracciones en el
sentido que lo dispone la ley 13.512 antes citada. Sólo estipula
la sanción de desalojo para el caso del ocupante que exhibe
una conducta reiterativa de las infracciones.

Recordemos al respecto que el art. 15, in fine, de la ley

13.512 establece "La aplicación de estas penas no obstará el
ejercicio de la acción civil resarcitoria que competa al
propietario o propietarios afectados",que podrá ser ejercida por
quien sufrió el daño(36).

La nueva legislación ha receptado la postura doctrinal que

entendió que el tipo de sanciones que impone la ley 13.512 no
se corresponde con conductas antijurídicas de contenido penal,
y por ende su juzgamiento no es resorte de la justicia penal
sino del fuero civil. De allí que, cuando la violación al
reglamento de propiedad horizontal ha producido un daño, el
mismo será reparado de conformidad con las normas que rigen
la materia.

5. Alegación de abuso del derecho

Las obras nuevas, innovaciones o mejoras que se hubieran

realizado en violación a disposiciones legales o reglamentarias
permiten ejercer las acciones que hemos
analizado supra tendientes, ya fuera a la suspensión de los
trabajos o, con mayor frecuencia, a la demolición de las
construcciones realizadas. Esta última situación ha dado origen
a dos posturas doctrinales opuestas que han sido receptadas
en distintos pronunciamientos de nuestros tribunales.
 Como principio y en una tesitura restringida se afirma que los
límites al dominio —legales o convencionales— establecidas
en el sistema de la propiedad horizontal desempeñan un papel
fundamental y deben ser estrictamente observadas, ya que su
acatamiento es condición esencial para asegurar el buen
funcionamiento del régimen comunitario estatuido por dicha ley.
Por lo tanto, la violación de tales normas supone, por sí sola,
lesión a intereses jurídicos concretos(37).

El principio enunciado permite concluir que aunque en el

mismo edificio se hubieran cometido distintas violaciones al
reglamento de copropiedad, estas similitudes no transforman a
ninguno de esos hechos en legítimo y permitido pues ello daría
lugar a que cualquier propietario altere las partes comunes a su
capricho, en detrimento del inmueble y de la autoridad del
reglamento(38).

En esta línea de razonamiento estricta y restringida a la

interpretación legal y reglamentaria, toda obra nueva realizada
por un consorcista en partes comunes, sin contar con la
unanimidad que marca el art. 2052 del CCyCN, merece
una solución severa como es la demolición de la construcción
ilícita(39), sin atender a las cuestiones de hecho involucradas:
valor económico de las innovaciones realizadas, forma en que
afecta el edificio, perjuicio que causa a los otros propietarios,
etc.

Ese rigorismo en la apreciación de los hechos y en la

aplicación del derecho motivó el planteo en ciertas situaciones
de la teoría del abuso del derecho que la jurisprudencia receptó
en gran cantidad de casos.

En esta interpretación amplia se ha llegado a reconocer que

la demolición de la obra, si bien realizada en contravención a
disposiciones legales, conlleva la destrucción de valores
económicos, por lo cual sólo debe adoptarse cuando el examen
de los hechos demuestra la es la única solución posible(40).
También se ha evaluado, antes de ordenar la demolición, si la
construcción ilegítima causa un daño estético, o un perjuicio
estructural en relación al edificio o daños de otra índole que
también pudieran afectarlo(41).
 En una postura intermedia, con la cual coincidimos, se dan
soluciones diversas según que se trate de obras todavía no
realizadas, en cuyo caso debe adoptarse un criterio restrictivo y
limitativo a los fines de decidir su realización, y aquellos
supuestos de obras en infracción ya construidas, en las que
habrá que evaluar distintas circunstancias fácticas antes de
decidir sobre su demolición(42).

6. Prescripción

La acción por violación al reglamento de propiedad horizontal

no tiene previsto un término de prescripción ni en la ley
13.512, ni en el régimen del CCyCN. Al respecto, la
jurisprudencia ha entendido que dada la naturaleza contractual
del reglamento de copropiedad y administración, la prescripción
decenal del art. 4023 (según DJA art. 3982) del CCiv. se aplica
a la acción por violación de cualquiera de sus cláusulas(43).

En el CCyCN el plazo genérico de prescripción es de cinco

años (art. 2560), por lo cual, de mantenerse la jurisprudencia
citada, a ese lapso queda reducida la acción del art. 2069.

Sin embargo, habrá que tener en cuenta que si la acción

tramita por vía interdictal, como sucede en el supuesto de
obras nuevas, el plazo para interponerla es de un año de
comenzada la obra.

IV. MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO

 1. Quórum y mayorías

El art. 2057 del CCyCN establece: "El reglamento sólo puede

modificarse por resolución de los propietarios, mediante una
mayoría de no menor de dos tercios (2/3), excepto que el
mismo indique una mayoría superior".

La decisión al respecto deberá tomarse en asamblea,

convocada en el tiempo y forma que en cada caso establezca
el reglamento de propiedad del edificio y los votos computarse
por unidad o por porcentual según lo expresamente dispuesto
en el mismo reglamento. Al respecto, y sin perjuicio del estudio
más detallado que haremos más adelante, cabe destacar que
el art. 2060 establece que "Las decisiones de la asamblea se
adoptan por mayoría absoluta computada sobre la totalidad de
los propietarios de las unidades funcionales...", es decir que
para el supuesto de modificación del reglamento la mayoría de
los dos tercios debe ser computada sobre la totalidad de los
propietarios y no sólo de los presentes en la asamblea.

En cuanto al mínimo de dos tercios consignado en la ley

cabe efectuar dos aclaraciones: 1º) la mayoría señalada es
la mínima aceptada, lo cual implica que cada reglamento puede
establecer una mayoría mayor, por ejemplo unanimidad; 2º)
que la modificación que se pretende no altere cláusulas
estatutarias(44)y con ello derechos adquiridos de contenido
patrimonial. Ello así por cuanto cuando un propietario ingresa
en el régimen de propiedad horizontal adquiere un derecho
al statu quo que sólo puede ser alterado con su
consentimiento(45).

En consecuencia, la mayoría de dos tercios sería insuficiente

para alterar el porcentual de los consorcistas para el pago de
las expensas(46); o para alterar o modificar el destino de las
unidades funcionales(47); o para convertir partes comunes en
privativas; criterio que se justifica puesto que, de lo contrario, la
mayoría estaría facultada para disponer a su arbitrio de
derechos patrimoniales de la minoría en detrimento de la
naturaleza contractual del reglamento de copropiedad.

No resulta tan clara y contundente la decisión de la asamblea

cuando la alteración del destino de las unidades y por ende la
lesión patrimonial no aparece en forma directa en la
modificación pretendida, sino de forma indirecta. Así se ha
planteado en diversas oportunidades la invalidez de la
modificación del sistema de ingreso y egreso del edificio
decidida por el consorcio cuando según el destino establecido
en el reglamento de propiedad las unidades funcionales se
utilizan como consultorio médico. Mientras en un caso se
concluyó que tal modificación afecta el valor de venta de las
unidades y la posibilidad de utilización conforme al destino
previsto en el reglamento(48), en otra causa se entendió que la
decisión de mantener cerrada con llave la puerta de ingreso al
edificio, clausurando el sistema de portero eléctrico, no
modifica ni altera la parte común en cuestión sino que
constituye una reglamentación de su uso, lo cual se encuentra
dentro de la órbita de los poderes de la mayoría de los
propietarios(49).

2. Forma

A pesar de que el art. 2057 nada dice al respecto, siguiendo

los lineamientos de su antecedente (art. 9º,ley 13.512), la
modificación del reglamento de propiedad horizontal deberá
instrumentarse en escritura pública e inscribirse en el Registro
de la Propiedad.

La escritura pública que contiene la modificación del

reglamente deberá ser inscripta como manda la ley en la
matrícula correspondiente, teniendo en cuenta que este acto
hace a la oponibilidad a terceros. Ello no quita que la falta de
inscripción pueda excusar el incumplimiento de los propietarios
que votaron la modificación(50).

3. Modificación por vía judicial

Dada la naturaleza contractual del reglamento de propiedad,

en principio, su modificación deberá hacerse por los mismos
procedimientos que generaron su nacimiento, esto es: deberá
ser resuelta por los propietarios previa deliberación efectuada
en asamblea y votada por las mayorías que en cada caso
estipule la ley y el reglamento mismo.

El art. 2063 del CCyCN(51)prevé el caso en el cual no se logre

reunir la mayoría necesaria de propietarios para constituir
válidamente la asamblea, facultando al juez a convocar a una
audiencia a realizarse en su presencia y, en caso de no
llegarse a una decisión, el juez puede disponer en forma
sumarísima y si corresponde, medidas cautelares. De los
términos de esta norma se desprende que el juez convoca a la
reunión y preside la etapa deliberativa pero no es él quien
tomará las decisiones de envergadura, salvo que se tratare de
medidas que no admiten dilación, como por ejemplo
reparaciones que hagan a la seguridad del edificio.
Evidentemente no está allí contemplada la situación en la cual
se pretende modificar el reglamento de copropiedad.

Señala Racciatti que los principios vigentes para la reforma

del reglamento indican la necesidad de contar con la
unanimidad o la mayoría exigida por la ley o la mayor que
pudiera contemplar el reglamento, según se trate o no de la
alteración de cláusulas que puedan afectar derechos de
propiedad emergentes de los títulos constitutivos o de la
ley, que no pueden ser dejados de lado mediante la petición a
los órganos jurisdiccionales de su reforma por vía judicial(52).
 Sin embargo, el mismo autor reconoce que lo que si puede
hacer la justicia es invalidar, mediante la pertinente declaración
de nulidad, algunas de las cláusulas del reglamento, que de
ninguna manera implica sustituir la voluntad de los propietarios
quienes son los únicos que pueden hacerlo(53).

Éste es precisamente el punto de coincidencia entre la

doctrina y la jurisprudencia: cuando las cláusulas del
reglamento se apartan de los principios legales que rigen el
sistema y por consiguiente procede su declaración de nulidad,
o cuando contenga cláusulas abusivas que atentan contra el
equilibrio de las relaciones entre los propietarios, la
intervención judicial no se limitará sólo a convocar a las partes
para deliberar y tomar decisión, sino que podrá proceder a
invalidar por vía de nulidad o anulabilidad el reglamento de
copropiedad o parte de él(54).

Aun en estos supuestos, para que proceda la intervención

judicial con el objeto de declarar la nulidad de alguna de las
cláusulas del reglamento de copropiedad, es necesario que los
interesados demuestren que fracasaron en el intento de
reformar el reglamento por la vía asamblearia que marca el
estatuto del edificio, pues se trata de una intervención
excepcional que no debe suplir la voluntad de los
consorcistas(55).

En cuanto al procedimiento judicial de modificación del

reglamento en el supuesto antes planteado —cláusula nula o
abusiva— señala Highton que la litis debe trabarse entre todos
los consorcistas pues al estar en juego derechos individuales,
su interés es evidente. Sólo con su total participación la
sentencia que se pronuncie será útil(56), teniendo en cuenta que
el administrador del consorcio es representante del ente y no
de los propietarios individualmente(57).

V. REGLAMENTO INTERNO
 La normativa vigente ordena la redacción e inscripción del
reglamento de propiedad horizontal que rige la vida del
consorcio, pero nada prevé respecto de otro tipo de estatuto.
Hay otras materias de naturaleza cambiante, que quizá
necesiten ser modificadas con frecuencia, razón por la cual su
instrumentación en el reglamento de propiedad no resulta
conveniente. En tales situaciones los propietarios, reunidos en
asamblea, convienen en celebrar un acuerdo, por instrumento
privado, que suele denominarse reglamento interno.

Puede suceder que el reglamento de propiedad del edificio

prevea la confección de un reglamento interno y señale la
forma y oportunidad de su redacción, así como las mayorías
necesarias para su aprobación. En ese caso se deberán
cumplir los procedimientos allí establecidos.

Si el reglamento de propiedad nada dice al respecto, los

propietarios, reunidos en asamblea sancionarán el reglamento
interno para lo cual bastaría la simple mayoría de votos(58),
resultando a partir de allí, de aplicación obligatoria para todos
los propietarios y ocupantes del edificio.

En dicho reglamento se pueden establecer ciertas

prohibiciones como por ejemplo: a) depositar materiales,
mercaderías, muebles u otros objetos en cualquier lugar común
del edificio que puedan comprometer la estética o significar
daño o molestias o perjudicar la visual de los demás
propietarios, u obstruir o entorpecer el uso de dichas partes; b)
colocar en los sectores de propiedad común o en los de
propiedad exclusiva con vista al exterior insignias, letreros,
anuncios o cualquier otro tipo de propaganda; c) colocar toldos,
macetas o cualquier otro objeto que afecte la estética del
edificio a la comodidad o vista de los vecinos; d) producir o
permitir que se produzcan disturbios y/o ruidos que atenten
contra la tranquilidad del edificio, fijando horarios durante los
cuales se moderará el uso de aparatos de radiotelefonía,
televisión o instrumentos musicales; e) para el supuesto de
tenencia de animales, fijar las condiciones en que éstos
pueden circular por el edificio (ascensores de servicio, con
bozal y correa, etc.); f) arrojar basura, papeles, etc. a los patios
interiores, pasillos y partes comunes del edificio; g) arrojar
desperdicios en las cañerías que puedan provocar
obstrucciones; g) colocar antenas o bajadas de las mismas en
la partes exterior del edificio; h) emplear los ascensores
principales del edificio para el transporte de muebles y/u
objetos que puedan dañarlos; etc.

También podrán especificarse en el reglamento interno las

obligaciones del administrador del consorcio así como las del
encargado del edificio y las del suplente, en su caso, asignando
horarios y tareas, permanencia en la puerta de acceso a
efectos de vigilar la entrada y salida de personas, normas para
la recepción de la correspondencia, obligatoriedad de dejar
constancia de las novedades que se produzcan en un libro
destinado al efecto, etc.

En los edificios con garaje, pileta de natación, jardín, salón

de fiestas, etc., se establecerán las modalidades de uso de
dichas partes comunes, en caso que no estuvieran previstas en
el respectivo reglamento de propiedad horizontal.

VI. CONSORCIO DE PROPIETARIOS

La temática de la personalidad del consorcio de

copropietarios ha sido materia de controversia mantenida entre
reconocidos juristas y fundados fallos judiciales.

El reconocimiento de la personalidad independiente del

consorcio constituye el punto de partida para considerar los
efectos que se derivan del mismo, pues ello incide
directamente en la posibilidad de que el consorcio pueda ser
parte en juicio, en la probabilidad de ser condenado, en la
responsabilidad por las deudas contraídas y en la alternativa de
ser concursada. De allí la importancia de su estudio
particularizado.
 La ley 13.512 (según DJA E 0322) ha creado un nuevo
instituto, que no ha sido concretamente definido por el
legislador en cuanto a su naturaleza y personalidad del
consorcio, dejando por tanto librado al intérprete la función de
calificarlo.

En cuanto al término consorcio de propietarios aparece por

única vez en el art. 9º de la ley 13.512 y es reiterada en el
decreto reglamentario(59)al referirse, por ejemplo, en el art. 5º a
los libros del consorcio, en el art. 6º a la certificación de deudas
por expensas, obligación que pone en cabeza del consorcio de
propietarios o persona autorizada. Pero lo cierto es que estas
menciones, por sí mismas, no permiten deducir ningún
significado jurídico, circunstancia que ha conducido a los
autores y a la jurisprudencia a la elaboración de una doctrina
sobre su naturaleza jurídica.

En todo caso, cuando hablamos de consorcio en la ley

13.512 nos estamos refiriendo al consorcio de derecho en ella
reglado, perfectamente diferenciado del posible consorcio de
hecho que pudo existir antes de la constitución del sistema de
propiedad horizontal, si la construcción se hubiera llevado a
cabo por los condóminos del terreno o si el futuro edificio
hubiera estado afectado al régimen de la ley 19.724 (según
DJA E-0881).

Hay que recordar también que el consorcio se constituye con

la inscripción del Reglamento en el Registro de la Propiedad
Inmueble. En la expresión de Llambías(60)esa inscripción
registral es el acta de nacimiento del consorcio ya que la
misma publicita su existencia.

La cuestión central consiste pues en determinar si una vez

constituido el consorcio, acta de nacimiento mediante, éste
conforma una entidad distinta e independiente de sus
miembros, tiene patrimonio propio, sus derechos y obligaciones
no se confunden con la de los consorcistas y si estos últimos
pueden desaparecer o cambiarse sin que se altere la
subsistencia de la entidad "consorcio".
 A los efectos expositivos diferenciaremos las opiniones
autorales que reconocen en el consorcio de propietarios una
persona distinta de sus componentes de las que, por el
contrario, niegan la existencia del consorcio como persona
jurídica y por último mencionaremos algunas posturas
intermedias.

1. Teorías que aceptan la personalidad del

consorcio

En la actualidad se ha consolidado la postura que admite la

personalidad jurídica del consorcio de propietarios con muy
pocas contradicciones. Se nutre de las teorías realistas de la
personalidad jurídica, apoyada fundamentalmente en los
factores humanos y materiales concretos: órgano de
administración y decisión, exteriorización de la voluntad,
preeminencia de las mayorías e intereses trascendentes a los
de cada uno de los componentes del grupo social.

La existencia de esos intereses comunes y la forma en que

se halla organizada su gestión facilitan la consideración de la
personalidad del consorcio, cuando interviene en función de la
comunidad. Esta voluntad común así formada delibera por
intermedio de su órgano deliberativo: la asamblea de
propietarios y se expresa por su órgano representativo: el
administrador, que es el encargado de velar por la marcha
normal de todo lo atinente a la comunidad. Aparece aquí un fin
utilitario, distinto del individual, perteneciente al conjunto y que
supera a este último.

Entre los autores que han adoptado esta postura se puede

citar a Borda, Palmiero(61), Alterini(62), Highton(63), Mariani de
Vidal(64), Racciatti, Llambías(65), Corchón(66).

Spota por su parte, advierte en el consorcio de propietarios

previsto en la ley 13.512 un ente colectivo con personalidad
propia(67), habiendo antes expresado que una persona jurídica
colectiva se configura cuando existe una unión estable de una
pluralidad de personas, independiente en su existencia del
cambio de miembros, que tiene una constitución corporativa
(estatuto, principio de mayoría, dirección) y un nombre
colectivo, correspondiendo la administración de los asuntos de
la asociación a los miembros (o persona o mediante el órgano
designado al efecto por la asociación); "el objeto fin social
perseguido y la organización para alcanzarlo constituyen el
sustrato material de la existencia de las personas jurídicas,
entendiendo esta última expresión en sentido lato, es decir,
comprendiendo las simples asociaciones y las sociedades
civiles y comerciales"(68).

La existencia de todos y cada uno de los elementos

enumerados por Spota como exteriorizadores de la existencia
de una persona colectiva distinta de sus integrantes está
presente en el denominado consorcio de propietarios: se trata
de una unión de personas que no se ve alterada por la entrada
y salida de sus miembros (el consorcio continúa su existencia a
pesar de las sucesivas y variadas transmisiones de derechos
reales de las distintas unidades que componen el edificio),
tiene un acta fundacional (el reglamento de copropiedad y
administración no sólo es de redacción obligatoria sino que su
inscripción da origen al sistema de propiedad horizontal), las
decisiones se toman por mayoría que obliga a la minoría
disidente, tiene un órgano de representación que es el
administrador (que debe ser obligatoriamente designado en el
reglamento), tiene un objeto social (administración,
mantenimiento y conservación de las partes comunes del
edificio), tiene un patrimonio (acotado a la recaudación por
expensas comunes, sus intereses y fondo de reserva), más allá
de la forma societaria que quiera asignársele(69).

Después de la reforma de 1968 el art. 33 (según DJA art. 31)

del CCiv. distingue las personas jurídicas en públicas y
privadas y en este último grupo, el inc. 2º incorpora a la
enumeración de las personas jurídicas privadas a entes que
conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones aunque no tengan autorización del
Estado. Esta inclusión revela la voluntad legislativa de asimilar
los conceptos de personas jurídicas y de existencia ideal, en la
medida de que puede haber entidades con el carácter de
personas jurídicas aún sin la autorización estatal.

Alterini(70), en su análisis del art. 30 (según DJA art. 28)

del CCiv., sostiene que la persona es definida por su capacidad
y ésta se tiene en la medida en que la ley concede aptitud para
adquirir derechos o contraer obligaciones. El autor citado,
siguiendo a Ihering, concluye que "los miembros aislados son
los verdaderos destinatarios de la persona jurídica, pero
consideraciones prácticas exigen, ciertamente, que los
intereses comunes sean perseguidos, no por los individuos
aislados, sino por el conjunto de ellos representado por una
unidad personal artificial"(71).

2. Teorías que niegan la personalidad del

consorcio

Entre los autores que niegan la personalidad del consorcio

de copropietarios se puede citar a Zannoni(72), Laquis(73), Novillo
Corvalán(74), Adrogué(75), Greco(76)y Molinario(77). Trataremos de
resumir algunas de estas opiniones:

Zannoni, en fallo emanado de la C. Nac. Civ., sala A

(5/6/1984)(78)considera que resulta impropio calificar al
consorcio como persona jurídica basándose para tal conclusión
en lo siguiente:

1º) Si en el patrimonio del consorcio no se incluyen las partes

o cosas comunes, que pertenecen a los copropietarios, tal
como lo admite la doctrina mayoritaria que reconoce la
personalidad del consorcio, ¿cómo se explica que los
copropietarios no puedan actuar individualmente persiguiendo
el interés que tienen como condóminos sobre esas partes
comunes?
 2º) Cuando la ley 13.512 alude al "consorcio de propietarios"
en el art. 9º no lo hace para atribuirle el carácter de entidad que
tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones
distinta de los integrantes de ella, sino más bien se refiere al
conjunto de los copropietarios sometidos a un específico o
particular modo de administrar y conservar las cosas comunes.

Esta forma de administración implica, por imperativo legal, la

confección de un reglamento (art. 9º), la designación de un
administrador que represente a todos los copropietarios (art. 9º,
inc. a]), la determinación acerca de la forma y proporción en la
contribución de los propietarios a los gastos y expensas
comunes (art. 9º, inc. c]), el derecho del copropietario en
ausencia del administrador a realizar las expensas necesarias
no mediando oposición de los demás (art. 8º, párr. 3º).

3º) Si se capta la riqueza jurídica que encierra el concepto de

la comunidad de derechos (tales como el condominio, la
comunidad hereditaria, la sociedad conyugal) resulta evidente
que la tesis de la personalidad de esas comunidades atribuye
una subjetividad para resolver técnicamente la unidad del
derecho reconocido a pluralidad de titulares frente a terceros.

4º) Con esos fundamentos concluye que el crédito por daños

sobre las partes comunes pertenece a los copropietarios
condóminos y no al consorcio. Sin embargo, en el caso la
conclusión quizá resulte válida ya que se trataba de una acción
por vicios redhibitorios que entraña una responsabilidad
derivada de los contratos celebrados no con el consorcio sino
con cada uno de los condóminos(79).

Por su parte, Molinario adhiere a la postura que sostiene la

inexistencia de la personalidad jurídica del consorcio partiendo
del análisis gramatical del art. 9º de la ley. Entiende que:

1º) la expresión gramatical "consorcio" allí contenida se

refiere a todos los propietarios de unidades singulares en
conjunto, basándose en la acepción gramatical del término que
significa: participación ycomunicación, unión o compañía, que
lejos de implicar la existencia de una persona jurídica sugiere la
idea de varias personas que tienen un interés común;
 2º) si se analiza gramaticalmente toda la ley para señalar que
"si se saca el art. 9º se verá que en toda la ley 13.512 no existe
la menor alusión a entidad con personalidad jurídica alguna
pues de lo único que habla la ley es: a) de los propietarios; b)
del administrador; c) del representante de los propietarios con
referencia a la administración";

3º) la relación del administrador con los copropietarios es de

derecho personal. El hecho de que el administrador perciba
sumas de dinero, que es su misión para atender los gastos que
devengan los elementos y sectores comunes, no constituye la
personalidad consorcio sino que se dan créditos o débitos que
los propietarios tienen con el administrador;

4º) el reglamento de copropiedad debe ser tipificado como un

contrato de condominio que regla las relaciones de los
copropietarios entre sí y de éstos con el administrador.
Contiene un contrato de mandato de administración cuyo
contenido mínimo está dado por la misma ley y sólo puede ser
ampliado o modificado por mayoría de dos tercios de
propietarios;

5º) el funcionamiento de los derechos personales que

engendra el consorcio, así como el derecho real de propiedad
horizontal, hace que no resulte necesario reconocer
personalidad jurídica al consorcio ni aún a los fines limitados
que la ley espera de su realización.

Laquis(80), por su parte, afirma que el consorcio de

propietarios no está comprendido en los supuestos del art. 33,
inc. 2º (según DJA art. 31) del CCiv. porque el precepto supone
una persona jurídica distinta de los integrantes de la sociedad,
en este caso, como la persona no está predispuesta, la
hipótesis sería desechable porque no hay derechos sin sujeto.

Entiende que si bien existen agrupaciones sociales con fines

diversos, no todas adquieren la calidad de persona jurídica,
que sólo puede ser atribuida por el ordenamiento legal y dice
"no se puede desconocer la presencia de entes sociales o
colectivos, con un sustrato real de intereses, necesidades y
propósitos. Es distinto, sin embargo, aceptar la consecuencia
de la manifestación de una 'nueva voluntad' o 'querer' superior
a los individuales...".

Allí donde el ordenamiento impute las consecuencias de

hechos o actos de uno o varios hombres al grupo de que
forman parte, personaliza dicho grupo erigiéndolo en centro
común de imputación de aquellas conductas que no pueden
ser sino conductas individuales.

Y agrega: "No se trata de que ente ninguno por su naturaleza

o en razón de la importancia social que ostente deba ser
reconocido como persona y en consecuencia, con aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones. Los entes colectivos
no tienen aptitud semejante en virtud de ser personas, sino a la
inversa: son personas en tanto y en cuanto atribúyaseles esa
aptitud".

3. Posturas intermedias

Entre los que en principio aceptan la personalidad del

consorcio, algunos señalan que "está investido de personalidad
jurídica limitada, para el ejercicio y cumplimiento de los fines de
la comunidad" (Tercer Congreso nacional de Derecho Civil,
Córdoba, 1961).

Racciatti(81)afirma que en la propiedad por pisos o

departamentos los propietarios se desprenden de sus derechos
sobre la cosa común a favor del consorcio, conservando al
mismo tiempo el carácter de dueños exclusivos del piso o
departamento que les pertenece. Ello crea una voluntad común
con un aspecto societario.

Se plantearía de tal manera una situación similar a la de los

contratos colectivos, donde el conjunto de los individuos, sin
llegar a constituir una persona jurídica, ni tampoco una
sociedad, tienen sin embargo derechos y obligaciones que no
son los propios de cada uno de sus integrantes en forma
individual, siendo éste el carácter que la ley implícitamente le
reconoce al consorcio, por lo cual se trataría de una
personalidad limitada o restringida para la defensa, uso y goce
de los intereses comunes, pero limitada a la realización de
aquellos actos que sean indispensables para lograr esos fines.

Esta postura ha merecido algunas críticas(82),

fundamentalmente de orden terminológico, ya que se entiende
que a un ente se le asigna o no personalidad jurídica no
pudiendo existir una categoría de "personalidad jurídica
limitada". Lo que sí es posible sostener es que una persona
jurídica tenga mayor o menor capacidad y en este sentido el
consorcio tendría una personalidad jurídica con capacidad
limitada.

4. El Código Civil y Comercial

El art. 2044 del CCyCN, siguiendo la línea ya impuesta en el

Proyecto de 1998 (arts. 1979, 1981), establece claramente la
calidad de persona jurídica del consorcio y enumera sus
atributos: domicilio y órganos en los siguientes términos: "El
conjunto de los propietarios de las unidades funcionales
constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en
el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de
propietarios y el administrador".

Hay que destacar que, ya en el art. 148, al enumerar las

personas jurídicas privadas, el CCyCN incluye en el inc. h) el
consorcio de propiedad horizontal, de modo tal que su
categorización no admite discusión al respecto.

La existencia de intereses comunes y la forma en que se

halla organizada su gestión facilitan la consideración de la
personalidad del consorcio cuando interviene en función de la
comunidad. Esta voluntad común así formada delibera por
intermedio de su órgano deliberativo: la asamblea de
propietarios y se expresa por su órgano representativo: el
administrador, que es el encargado de velar por la marcha
normal de todo lo atinente a la comunidad. Aparece aquí un fin
utilitario, distinto del individual, perteneciente al conjunto y que
supera a este último.

El consejo de propietarios, como órgano de vigilancia, no

sustituye al administrador pero puede suplirlo, colaborar con él,
o cumplir ocasionalmente alguna de sus funciones, como lo
detalla el art. 2064 del CCyCN. Consideramos acertada la
inclusión de este órgano como integrante del consorcio que,
por otra parte, es usual en las personas jurídicas y cumple un
rol de importancia en la marcha del edificio y sus intereses.

VII. NACIMIENTO DEL CONSORCIO

Un sector de la doctrina y algún pronunciamiento judicial

entienden que el reglamento de propiedad horizontal, con los
requisitos que le impone la propia ley (escritura pública e
inscripción en el Registro de la Propiedad) constituye el "acta
de nacimiento jurídico del ente". Es a partir de ese momento
que el ente trasciende, como entidad jurídica diferenciada, de
sus integrantes, frente a terceros.

VIII. CAPACIDAD

Otro de los puntos de abordaje al tema de la personalidad

del consorcio es proceder a analizar si este ente colectivo goza
de los atributos que se le asignan a las personas jurídicas.
 La extensión de la capacidad del consorcio concebido como
persona jurídica debe ceñirse al cumplimiento de los actos que
hagan al cumplimiento de sus fines; en ese sentido el art. 156
del CCyCN establece que "El objeto de la persona jurídica
privada debe ser preciso y determinado".

A diferencia de lo que acontece con el estatuto de una

sociedad, en el reglamento de propiedad horizontal no aparece
una cláusula que especifique cuál es el objeto social o los fines
de la institución; sin embargo cuando se enumeran las
funciones de la asamblea y las del administrador —órganos
deliberativo y de representación del consorcio— se está
definiendo la finalidad de esta persona jurídica y los límites de
su actuación: la realización de todos los actos necesarios para
la administración, mantenimiento y conservación de las partes
comunes del edificio sujeto al régimen de la propiedad
horizontal.

Con la limitación señalada el consorcio tiene capacidad para

adquirir derechos y contraer obligaciones: en el primer aspecto
puede reclamar el cobro de expensas y fondo de reserva, así
como los créditos por rentas que tenga derecho a percibir.
También contrae obligaciones frente a terceros cuando
contrata trabajos o respecto de deudas con cajas previsionales,
aportes a sindicatos, o frente a los propietarios cuando aquellos
emprenden reparaciones necesarias o urgentes (art. 2054).

Estos derechos los ejerce a través del administrador que,

como representante del consorcio, puede poner en marcha las
acciones judiciales contra los consorcistas que violaron el
reglamento o contra terceros con quienes hubiera contratado.

En ese esquema no existe apoyatura legal para reconocerle

al consorcio capacidad amplia ya que, por ejemplo, no puede
adquirir, constituir o consentir derechos reales sobre partes
comunes del edificio porque sólo los titulares del derecho real
de propiedad horizontal gozan de capacidad para realizar tales
actos.

Las conclusiones antes expuestas han sido aplicadas por el

Registro de la Propiedad con asiento en la ciudad de Mendoza,
organismo en el que pretendió inscribirse un título notarial por
el cual un edificio de propiedad horizontal, que carecía de
espacios verdes, adquiría a nombre del consorcio un terreno
colindante destinado a jardines. El documento fue objetado por
entenderse que los jardines integran las partes comunes del
edificio y como tales de propiedad de los consorcistas,
careciendo el consorcio de capacidad suficiente —dentro de los
fines de la ley— para realizar un acto de disposición de la más
alta categoría, cual es ser titular de un derecho real de dominio.

Esta situación y otras similares pretendió ser revertida por el

Proyecto de 1998 cuando en su art. 1980, al referirse al
patrimonio del consorcio mencionaba, como integrando el
mismo, "las unidades funcionales que se le asignen o adquiera
en el inmueble...".

Sin embargo, el Código Civil y Comercial, al no pronunciarse

sobre el particular, deja abierta la discusión doctrinal al
respecto.

1. Adquisición de derechos reales

En tanto la capacidad del consorcio para adquirir derechos y

contraer obligaciones está dada por su objeto (administrar,
conservar, mantener las partes comunes), la capacidad para
adquirir derechos reales sobre inmuebles debería ser
concedida en forma expresa por la ley; ni en la ley 13.512 ni en
la nueva legislación hay disposición alguna al respecto. Cabe
mencionar que, además de la referencia contenida en el
Proyecto de 1998 en el art. 1980, también se expidió en ese
sentido el Proyecto de ley sobre régimen de propiedad
horizontal(83).

Hay que aclarar en este punto que no ponemos en duda la

capacidad del consorcio de propietarios para adquirir derechos
reales sobre muebles que sean necesarios para el
mantenimiento, reparación y conservación de las partes
comunes (elementos de limpieza, computadoras, etc.).

Los debates doctrinales en torno de este tema y el dictado de

algunos fallos judiciales por demás confusos y con poco
andamiaje jurídico, justifican una definición legislativa en torno
de la capacidad del consorcio de propietarios para adquirir
derechos reales, diferenciando distintas situaciones que a su
vez merecen definición legislativa, tales como:

1º) mayorías necesarias para decidir la adquisición;

2º) mayorías necesarias para una posterior enajenación. La

ley francesa de copropiedad (65-557) exige unanimidad para la
adquisición y transmisión de inmuebles de titularidad del
consorcio (art. 25);

3º) en la realidad argentina resulta casi imposible reunir la

unanimidad, especialmente con los megaconsorcios. Habría
que analizar si podría aplicarse al caso la forma de computar
las mayorías en la forma que establece el art. 2060 del CCyCN,
notificando a los propietarios ausentes y considerando la
aprobación tácita de lo resuelto en asamblea, en caso de
silencio de aquéllos;

4º) en los supuestos de adquisición de unidades en subasta,

por ejecución de expensas, es necesario arbitrar la forma de
enajenarla con posterioridad.

1.1. Adquisición por compra

Según dijimos antes, la ley nada dispone respecto de la

capacidad del consorcio de propietarios para adquirir derechos
reales sobre inmuebles. Y cabe aquí otra pregunta ¿podría
incluirse una cláusula en el reglamento de propiedad y
administración que otorgue esa capacidad al ente consorcial?
 Entendemos que, si bien el consorcio de propietarios es una
persona jurídica, tiene una regulación específica: en la ley
13.512 y en el libro IV, título IV del Código Civil y Comercial. En
ambos regímenes el reglamento de propiedad horizontal es al
consorcio lo que el estatuto social es a una sociedad regular,
es decir: constituye su acta de nacimiento y contiene cláusulas
obligatorias y facultativas destinadas a reglar la vida
comunitaria y el funcionamiento de los órganos del consorcio
(asamblea, administrador y consejo de administración).

Sin embargo, el "objeto social" del consorcio no queda fijado

en el reglamento de propiedad y administración (como sucede
con el estatuto de las personas jurídicas privadas) sino en la
ley. Por ello, entendemos que, dado que el objeto social debe
ser preciso y determinado (en los términos del art. 156 del
CCyCN) debe ser la norma positiva la que amplíe la capacidad
del consorcio para realizar actos ajenos a su objeto o, en su
caso, autorice al reglamento para insertar una cláusula en tal
sentido.

No se nos escapa que también podría argumentarse que

dicha autorización legislativa está tácitamente establecida en el
art. 2056 en cuanto dispone que el reglamento de propiedad y
administración debe contener la "composición del patrimonio
del consorcio" (inc. e]).

Alguna doctrina(84)ha querido reconocer la capacidad del

consorcio de propietarios para adquirir bienes inmuebles con
fundamento en una DTR de la Provincia de Buenos Aires, en
cuanto establece: "Art. 35. — El Consorcio de Propietarios del
régimen de Propiedad Horizontal, en su calidad de sujeto de
derecho con personalidad restringida para los fines de su
constitución, es susceptible de ser titular dominial de inmuebles
enajenados a su favor, siempre que lo sea en cumplimiento,
uso y defensa de intereses comunes, siendo los mismos
calificados por el Notario Autorizante del acto y/o el Juez,
dejándose debida constancia de ello en los respectivos
documentos ingresados para su registración"(85). Caben al
respecto varias aclaraciones de diferente índole:
 1º) como opinamos antes la capacidad del consorcio, que
inevitablemente se relaciona con su objeto, debe ser fijada por
la ley que rige la materia o diferida por ésta al reglamento de
propiedad, pero nunca puede inferirse a partir de una norma de
carácter administrativo y local;

2º) la regulación de los derechos reales, y la propiedad

horizontal lo es, se rige por el principio denumerus clausus, de
allí que ni los particulares ni las autoridades jurisdiccionales
puedan apartarse de dicha normativa, o pretender suplirla con
normas de menos jerarquía;

3º) es sabido que los registros nacionales en materia

inmobiliaria se rigen por una ley, también nacional, que no
puede ser modificada ni ampliada por las reglamentaciones
locales. Si se entendiera lo contrario podría concluirse que un
consorcio de propietarios correspondiente a un edificio ubicado
en la provincia de Buenos Aires, tiene capacidad para adquirir
bienes inmuebles, con fundamento en la DTR antes
mencionada, en tanto que no tiene igual derecho un consorcio
en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, o en alguna otra
provincia, porque sus respectivos registros no hubieran previsto
esa cuestión o, aun prevista, hubieran reglamentado en sentido
contrario. Es más: ha sido siempre decisión o política de los
Registros de la Propiedad negarse a inscribir inmuebles a
nombre del consorcio como persona jurídica;

4º) en todo caso la extensión de la capacidad de las

personas (incluidas las personas jurídicas privadas), no puede
quedar librada a interpretaciones que se emitan por vía
reglamentaria.

1.2. Adquisición en subasta

Frente a diversas situaciones de hecho se ha planteado si en

la ejecución de expensas comunes el consorcio acreedor
puede ser adjudicatario de la unidad a subastarse. Entendemos
que dicha cuestión merece un análisis particularizado.

Si buscamos una respuesta a partir de la extensión de la

capacidad del ente consorcial para adquirir derechos reales,
hemos adelantado nuestra postura negativa. Pero creemos que
la cuestión admite un análisis enfocado en el derecho que le
asiste al consorcio para reclamar el pago de las expensas.

Cabe recordar que el rubro fundamental del activo

patrimonial del consorcio es el cobro de las expensas
comunes. En este punto podría introducirse una nueva línea de
razonamiento: si las expensas comunes forman parte del
patrimonio del consorcio y éste, con dicha recaudación, debe
cumplir con su finalidad que es la administración y
mantenimiento de las partes comunes, el cobro de esas
acreencias hace a su objeto, que lo cumple tanto si recibe el
dinero adeudado como si esa deuda se salda mediante
adjudicación de bienes.

La diferencia que estamos marcando es la siguiente: si

preguntamos: ¿puede el consorcio comprar un inmueble?,
debemos contestar que no, puesto que sólo tiene capacidad
para obrar dentro de los límites de su objeto y la adquisición de
un inmueble por parte del consorcio de copropietarios no queda
comprendida dentro de los fines para los cuales se ha
constituido.

Por el contrario, si la pregunta fuese: ¿puede el consorcio

aceptar el pago de las sumas que se le adeudan
correspondientes a los gastos comunes en otra cosa que no
sea dinero, como sería el caso de la adjudicación de bienes?,
la respuesta podría ser distinta porque es este caso el
consorcio estaría realizando actos jurídicos comprendidos en la
esfera de su actuación.

En supuestos en los cuales el consorcio recibe en pago de

su crédito la unidad funcional que había originado esas
expensas adeudadas hay que medir no ya su capacidad para
comprar y vender inmuebles sino su capacidad para cobrar y
percibir que queda inscripta no sólo en su objeto como persona
jurídica, más específicamente en su reglamento de propiedad
horizontal(86). La conclusión que antecede resultará válida sólo
en el contexto de una subasta judicial a la que se llega por vía
de ejecución de expensas de la unidad con la que se cancela la
deuda y previa aprobación judicial al respecto.

A los fines de la toma de razón del documento que contiene

la aprobación de la subasta en el Registro de la Propiedad
Inmueble de la ciudad de Buenos Aires se tomará como
antecedente valioso la resolución 6/1995 que dispuso hacer
lugar a una petición en similares términos. Sin embargo, cabe
recordar que la organización y funcionamiento de los registros
de la propiedad inmueble está a cargo de las jurisdicciones
locales, por lo cual podría suceder que en algún caso se
observaran documentos de origen judicial ordenando la
inscripción de un derecho real respecto de una unidad
funcional a favor del consorcio.

1.3. Adquisición por usucapión

¿Podría el consorcio de propietarios adquirir inmuebles por

usucapión?

En consonancia con las conclusiones vertidas supra, la

respuesta negativa se impone; cuando se evalúa la capacidad
del consorcio para adquirir derechos reales sobre inmuebles
quedan comprendidas todas las formas de adquisición del
dominio, incluida la prescripción adquisitiva, dejando a salvo la
especial situación de la adjudicación en subasta judicial a la
que nos referimos en el apartado anterior.

En alguna oportunidad se ha propuesto que el consorcio de

copropietarios, al ejercer la posesión material de alguna unidad
funcional con ánimo de dueño, como por ejemplo dándola en
locación y cobrando los cánones locativos o destinándola a
vivienda del encargado y pagando los respectivos impuestos y
tasas contributivas, durante el plazo establecido por ley, podría
adquirir esa unidad por usucapión(87).

En algunos edificios existen unidades independientes y con

salida a la vía pública (en los términos del art. 1º, ley 13.512, en
concordancia con el art. 2039 del CCyCN), es decir: locales o
espacios con independencia funcional, por ejemplo espacios
guardacoches, o locales en la planta baja, que según el
respectivo reglamento de propiedad del edificio son designados
como partes comunes.

Este tipo de unidades no tienen un único dueño (es fácil

pensarlo visualizando un espacio guardacoches, cubierto o
descubierto, con salida independiente a la vía pública) sino que
integran las partes comunes no indispensables y corresponden
a los titulares del derecho de propiedad horizontal en una
porción indivisa.

Esos espacios del edificio, en tanto son comunes por así

haberlo establecido el reglamento, son administrados y
conservados por el consorcio de propietarios; uno de esos
actos de administración consiste precisamente en pagar los
gravámenes que correspondan a esos sectores, y por otra
parte, puede celebrar contratos de locación respecto de los
locales, en tanto el reglamento o la asamblea, en su caso,
prevean ese destino. Es el típico caso de los edificios con
locales destinados a renta común.

En consecuencia, en tanto parte común, resulta inescindible

de las privativas y jurídicamente está unida a las propiedades
individuales en la proporción correspondiente, por lo cual no
puede ser objeto de prescripción en forma independiente de la
unidad funcional.

En síntesis: aun admitiendo la personalidad jurídica del

consorcio debe tenerse presente que su capacidad, conforme
al principio de especialidad, no va más allá de la necesaria
para realizar todos aquellos actos que se relacionan con el
manejo de las cosas comunes, la atención satisfactoria de las
necesidades e intereses de los copropietarios, derivados de la
especial naturaleza del derecho real que les corresponde sobre
sus unidades funcionales y las cosas comunes. La capacidad
del consorcio alcanza a los fines derivados de su creación,
establecidos en la ley y su estatuto. Abarca las facultades
necesarias para el cumplimiento, uso y defensa de los
intereses comunes frente a terceros y los consorcistas(88).

IX. PATRIMONIO

Este elemento, juntamente con el de la capacidad, es el que

mayor polémica ha desatado respecto de la personalidad del
consorcio, sin embargo, a diferencia de lo previsto en el
Proyecto de 1998(89), el art. 2044 del CCyCN no legisla acerca
de la composición del patrimonio del consorcio, delegando en
el reglamento de propiedad y administración la obligación de
insertar una cláusula que contenga la estructura de dicho
patrimonio (art. 2056, inc. e]).

Queda fuera de discusión el que las partes y cosas comunes

del edificio puedan integrar el patrimonio del consorcio, tal
como lo ha entendido la doctrina mayoritaria al reconocer la
personalidad del consorcio. Al respecto hay que recordar que
en el régimen de la propiedad horizontal las partes privativas y
las comunes conforman un todo inescindible, de modo tal que
el derecho real que corresponde a cada copropietario sobre las
partes comunes no puede ser enajenado o gravado en forma
independiente, según lo dispone expresamente el art. 2045. Sin
embargo los propietarios se desprenden de algunos de sus
derechos de administración sobre los bienes comunes a favor
del consorcio, sin perder por ello las facultades que su derecho
real de propiedad horizontal les confiere.

Los consortes no transfieren parte de su patrimonio al

consorcio sino sólo la administración de las cosas comunes
que implica la obligación, para este último, de mantenerlas en
buen estado de conservación.
 Cabe recordar en este punto que las cosas comunes no son
embargables(90)por cuanto no son propiedad del consorcio, son
inseparables de lo principal, como lo señalamos renglones
antes, y además son indispensables para el funcionamiento del
sistema(91).

Uno de los hechos en que se basan las teorías que niegan

personalidad al consorcio es considerar como integrantes de su
patrimonio sólo aquellos bienes susceptibles de ser objeto de
medidas de ejecución. Por lo tanto si los locales, departamento
de portería, ascensores, calderas, etc. no son embargables, el
consorcio no tendría patrimonio.

En este punto hay que separar dos situaciones: las cosas

comunes no conforman el patrimonio del consorcio, pero si
éste resultara insuficiente para afrontar las obligaciones
contraídas, cabe la responsabilidad subsidiaria de los
propietarios, como más adelante se analizará.

El patrimonio del consorcio queda pues conformado por:

expensas percibidas; fondo de reserva; intereses que
devenguen las cuentas bancarias existentes en cabeza del
consorcio; intereses punitorios por expensas atrasadas;
créditos por expensas; créditos respecto de terceros.

No es tan coincidente la doctrina cuando se trata de

establecer si las rentas provenientes de espacios comunes o
de publicidad efectuada en las paredes divisorias o los créditos
por medianería integran el patrimonio del consorcio.

Mientras autores como Highton(92)sostienen que en principio

tales créditos pertenecen a los condóminos y pueden ser
divididos entre ellos, pero en ocasiones, por razones de
comodidad se asignan de común acuerdo al fondo común a fin
de disminuir los gastos mensuales, otros(93)entienden que las
unidades de renta pueden llegar a ser de propiedad del
consorcio y no de los propietarios individualmente
considerados.

Coincidimos con Highton en que si las partes comunes no

integran el patrimonio del consorcio, tampoco lo integran las
rentas que de ellas provienen, salvo convención unánime de
los copropietarios en el sentido de que las sumas obtenidas por
tales conceptos integren el activo del consorcio a fin de
disminuir el pasivo, que en definitiva deberá ser soportado por
los mismos condóminos.

X. VOLUNTAD DEL ENTE CONSORCIAL

El régimen de propiedad horizontal organiza un sistema de

deliberación y de votación, estableciendo diversas mayorías a
fin de resolver los asuntos de interés común.

La asamblea representa, en el régimen de propiedad

horizontal, el órgano deliberativo que, al igual que lo demuestra
la teoría organicista en materia societaria, expresa una
voluntad distinta de la de sus integrantes. Prueba de ello es
que lo decidido por la mayoría legal o reglamentaria fijada para
cada cuestión a resolver, será obligatoria aun para los
propietarios que hayan votado por la negativa.

XI. REPRESENTACIÓN

La aceptación de la personalidad del consorcio no sólo

conlleva la afirmación que el administrador es su
representante, sino también, por aplicación de la teoría
organicista, la caracterización del mismo como órgano del
consorcio. Así lo ha entendido el CCyCN al disponer en su
art. 2044 que el consorcio constituye una persona jurídica
cuyos órganos son la asamblea, el consejo de propietarios, y el
administrador. En consonancia, el art. 2065 define al
administrador como representante legal del consorcio.
 De allí que el administrador tenga la personería suficiente
para actuar en nombre y representación del consorcio en todas
las cuestiones atinentes al mantenimiento del conjunto no sólo
frente a terceros extraños a la comunidad de intereses sino
también respecto de los propietarios, entre ellas la cobranza de
las expensas comunes y el cumplimiento del reglamento de
propiedad. En este aspecto, el CCyCN da solución a los
cuestionamientos habidos en torno a la legitimación del
administrador para representar al consorcio en juicio y
establece como una de sus funciones "representar al consorcio
en todas las gestiones administrativas y judiciales como
mandatario exclusivo con todas las facultades propias de su
carácter de representante legal"(94).

1. Legitimación en caso de modificación del

reglamento

En una situación de hecho sometida a decisión judicial un

propietario interpuso demanda contra el consorcio solicitando la
modificación del reglamento de propiedad horizontal por
considerar injusto el valor atribuido a sus unidades de planta
baja y su consecuente obligación de soportar expensas por
servicios que no aprovechan.

Los jueces de grado, sin negar personalidad al consorcio,

han sostenido que el tema sometido a decisión judicial estaba
esencialmente referido a derechos individuales de los
propietarios, por lo tanto el sujeto pasivo de la relación procesal
no es el consorcio sino cada uno de los propietarios, criterio
que fue confirmado en la alzada.

Ello así por cuanto, tratándose de cláusulas estatutarias del

reglamento de propiedad, referidas a la extensión de los
derechos de los propietarios, no pueden ser modificadas sino
por el acuerdo unánime de todos las partes. En consecuencia,
si los titulares de los derechos que se intenta reformar son los
propietarios y no el consorcio, la acción dirigida contra él no es
procedente(95).

En el mismo sentido abundante jurisprudencia ha sostenido

que "si el pleito versa sobre reforma del reglamento de
propiedad, la litis debe integrarse con todos los interesados y el
administrador del consorcio carece de personería para actuar
en tal juicio donde se debate una cuestión que excede el marco
de sus funciones"(96).

2. Legitimación en caso de impugnación de la

asamblea

El cuestionamiento de la validez de la asamblea debe ser

dirigido contra el consorcio de propietarios que deviene sujeto
pasivo de la acción impugnativa puesto que la asamblea que
ha llevado a cabo el acto inválido es su órgano de voluntad y
en definitiva la decisión cuestionada ha sido tomada por el
consorcio y no por la mayoría de propietarios que votó en dicha
reunión(97).

3. Legitimación para el cobro de medianería

La calidad de parte común del muro separativo es cuestión

indiscutible, lo que hay que resolver es a quién le corresponde
la legitimación tanto activa como pasiva en la acción por
medianería, si al consorcio actuando a través de su
representante o a los propietarios en particular. La respuesta
en uno u otro sentido dependerá de la posición que se hubiera
adoptado respecto de la personalidad del consorcio, a favor de
la cual nos hemos pronunciado.
 Respecto de la legitimación para intervenir en procesos por
cobro de medianería, es interesante lo resuelto en un fallo que
reconoce la legitimación activa y pasiva del consorcio, sin
expedirse sobre su personalidad jurídica, en los siguientes
términos: "Sea sobre la base del concepto de persona jurídica
o de la noción de comunidad de derechos (C. Nac. Civ., sala A,
voto del Dr. Zannoni), cabe concluir que los consorcios actor y
demandado se encuentran legitimados para obrar activa y
pasivamente en la presente acción por cobro de medianería... a
fin de permitir el adecuado desenvolvimiento del régimen de
propiedad horizontal, mediante la representación unificada en
los respectivos administradores previstos explícitamente por la
ley 13.512 como medio primordial del buen funcionamiento de
las relaciones entre los copropietarios y del interés común, que
podrían verse gravemente perjudicados de exigirse la
notificación y participación en el proceso de todos y cada uno
de los integrantes de los consorcios actor y demandado...".

La posición jurisprudencial mayoritaria, al receptar la teoría

de la personalidad del consorcio, también admite que la
titularidad activa de la deuda por medianería corresponde al
consorcio, a quien precisamente se le ha reconocido una
personalidad restringida a los fines de la administración y
gobierno de las partes comunes del edificio(98).

En cuanto a la legitimación pasiva, también le ha sido

asignada al consorcio de propietarios en su calidad de sujeto
de derecho distinto de sus integrantes(99). Se sostuvo que, "al
tratarse de un edificio sometido al régimen de propiedad
horizontal, y al haber reconocido en anteriores
pronunciamientos la personería jurídica del consorcio, es a éste
a quien le corresponde hacerse cargo".

Si bien coincidimos con la solución del caso en cuanto se

refiere a la legitimación pasiva del consorcio, queremos dejar a
salvo nuestra opinión en el sentido que el adquirente del muro
medianero al que se traslada la obligación de pago de su valor
no es el consorcio sino los titulares del derecho real de
propiedad horizontal. Se trata de una parte común que, como
tal, integra ese derecho y que, como lo señalamos al estudiar el
patrimonio del consorcio, permanece en cabeza de los
propietarios. El consorcio no es dueño de las cosas comunes
sino quien los administra y mantiene.

Teniendo en cuenta que el muro medianero es cosa común y

como tal sujeto a condominio de indivisión forzosa, la
jurisprudencia ha reconocido legitimación para la acción por
cobro de medianería a un copropietario de un inmueble
afectado al régimen de propiedad horizontal al entender que "si
la deuda de medianería es considerada como una carga real
en las que cualquier condómino puede ser obligado por el todo
de la deuda, cabe admitir que las cargas reales actúan activa y
pasivamente, sin perjuicio de que dentro de las normas que
rigen el condominio, el art. 2709 considera gestor oficioso a
quien demanda por la totalidad del crédito"(100).

En cuanto a la legitimación para accionar por daños y

perjuicios ocasionados por filtraciones provenientes de la pared
medianera, también le ha sido reconocida al consorcio por ser
éste el guardián de determinadas cosas comunes del edificio,
especialmente de aquellas cuya administración, reparación,
conservación, buen funcionamiento y correcto servicio y
seguridad se encuentra a su cargo(101). Al tratarse de una pared
medianera las obligaciones pesan, en principio, sobre ambos
consorcios en tanto no se demuestre la responsabilidad
exclusiva de uno de ellos(102).

Consecuentemente, la titularidad activa y pasiva de las

relaciones jurídicas que tengan por motivo, objeto o causa al
muro divisorio (medianero o no), corresponde al consorcio de
propietarios, a quien se le ha reconocido una personalidad
restringida a los fines de la administración y gobierno de las
partes comunes(103).

4. Legitimación para demandar al constructor

vendedor por vicios ocultos
 En este supuesto la jurisprudencia ha adoptado el mismo
criterio, en cuanto a legitimación activa del consorcio, que el
antes mencionado respecto de la acción por medianería. Por
su parte, la doctrina judicial ha sostenido que el consorcio se
encuentra legitimado para exigir al constructor-vendedor el
pago de los daños y perjuicios que afectan las partes comunes,
ya que le incumben las facultades necesarias para el
cumplimiento, uso y defensa de los intereses comunitarios
frente a terceros(104).

La conclusión aludida, sin desconocer que apunta a

solucionar problemas fácticos de legitimación activa, merece de
nuestra parte las mismas objeciones teóricas que apuntamos
respecto de la acción por medianería. En ese aspecto
coincidimos con el fallo de primera instancia —revocado por la
alzada— en el sentido que "el contrato cuyo cumplimiento se
demanda, fue celebrado entre la empresa constructora y el
adquirente de cada departamento; el comprador es titular
dominial de la parte de uso exclusivo y copropietario
proporcional de los bienes comunes; esa característica dual no
puede escindirse, de modo que todos los copropietarios tienen
una parte indivisa sobre las cosas comunes; y, por último, que
al no integrar tales bienes el "patrimonio" del consorcio, éste no
está legitimado para reclamar el cumplimiento de un contrato
en el cual no ha intervenido, sino que tal actividad incumbe
exclusivamente a los propietarios condóminos"(105).

XII. EL CONSORCIO COMO SUJETO

CONCURSABLE

La atribución al consorcio de una personalidad jurídica

distinta de la de los propietarios que lo integran tiene distintas
aristas respecto de las cuales no sólo no existe solución
legislativa, sino que tampoco hay consenso en la jurisprudencia
ni en la doctrina nacional. Una de estas cuestiones es
determinar en qué situación se encuentra el consorcio respecto
de la ley concursal.

El primer precedente jurisprudencial en tal sentido emanó de

los tribunales de Mar del Plata(106)y admitió el concurso civil de
un consorcio insolvente, con fundamento en que el consorcio
de propietarios es un verdadero sujeto de derecho, que goza
de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones,
tiene domicilio, posee un patrimonio propio, actúa por
intermedio de su órgano de representación y decide en
asamblea.

El segundo precedente resolvió en sentido contrario,

rechazando el pedido de quiebra contra el consorcio de
propietarios de la calle Perú 1724 por considerarlo excluido de
las personas que conforme lo prevé la ley 24.522, incorporada
al Código de Comercio, Libro IV (según DJA F-0067), pueden
ser concursadas(107).

Las dos posturas que surgen de la jurisprudencia antes

citada, también quedan expuestas en la doctrina nacional.

Aplicando las normas comerciales al tema en cuestión se

afirma que desde el punto de vista estrictamente normativo, la
situación del consorcio de propietarios no está contemplada
entre las excepciones de la ley 24.522 por lo cual, siendo una
persona jurídica con caracteres especiales en cuanto a su
objeto, queda encuadrada en los arts. 2º y 5º de la ley de la
materia y, aunque no persigue fines de lucro, al realizar
contrataciones mediante las cuales cubre las necesidades y
obtiene beneficios, contrae obligaciones que al quedar
incumplidas, lo vuelven pasible del concurso o quiebra(108).

En consecuencia, si se reconoce al consorcio personalidad

jurídica no hay argumentos de derecho para excluirlo de los
alcances de la ley concursal.

En sentido opuesto se han planteado cuestiones de hecho

para fundar la postura según la cual el consorcio no puede ser
concursado: el consorcio es una persona que requiere
continuidad no pudiendo disolverse puesto que ello implicaría
la imposibilidad de funcionamiento del sistema de propiedad
horizontal, ya que la indivisión forzosa del inmueble hace
ineludible la permanencia de la comunidad organizada por ello
Highton entiende que el consorcio de propietarios está excluido
de la admisibilidad del concurso, a cuyo fin interpreta en forma
amplia del último párrafo del art. 2º de la ley 24.522 según el
cual "No son susceptibles de ser declarados en concurso las
personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321 y 24.441, así
como las excluidas por las leyes especiales", entendiendo que
la ley 13.512 es una ley especial(109).

No compartimos esta interpretación por cuanto para

considerar a la ley 13.512 como una ley especial a los fines de
las exclusiones a la ley concursal, la excepción —que debe ser
interpretada con criterio restrictivo— debería surgir de aquella
norma en forma clara. No sólo no hay regla alguna al respecto
en laley 13.512 sino que ésta ni siquiera reconoce al consorcio
de propietarios como persona jurídica distinta de sus
integrantes, como en cambio lo disponme el muevo código.
Ante la falta de sustento normativo que permita excluir al
consorcio de los alcances del concurso o quiebra, resulta
insuficiente el argumento de orden pragmático que señala la
necesidad de su existencia para el mantenimiento del sistema
de propiedad horizontal.

Precisamente el reconocimiento de la personalidad del

consorcio, que hoy es legalmente admitida, tiene sustento en la
determinación de su patrimonio, pero para que en ocasiones
esa persona jurídica no se convierta para terceros en una
indeseable entelequia, se prevé la responsabilidad subsidiaria
de los consorcistas por sus deudas.

En esta línea de razonamiento entendemos que, en caso de

resultar insuficiente el patrimonio del consorcio para afrontar
las deudas por él asumidas, responderán subsidiariamente los
propietarios, quienes deberán ser intimados, previa excusión
de los bienes del consorcio(110).
 XIII. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL
CONSORCIO

Hemos analizado supra que el consorcio tiene capacidad

para contratar con terceros obras o reparaciones a efectuarse
sobre las partes comunes por lo cual, en caso de
incumplimiento de la prestación a su cargo, que seguramente
se tratará de una obligación de dar sumas de dinero, podrá
reclamársele no sólo el cumplimiento del contrato, sino también
los daños causados por el retardo en el pago.

1. Responsabilidad del consorcio frente a los

propietarios

El incumplimiento por parte del consorcio de las funciones de

mantenimiento, conservación y reparación de las cosas
comunes, en la medida que ocasionen daños a los
copropietarios, genera en cabeza del consorcio el deber de
reparación.

Según lo tiene dicho la doctrina y lo ha aceptado la

jurisprudencia hay obligaciones previas y específicas entre
consorcio y consorcistas y entre éstos entre sí que, al ser
violadas, dan lugar a responsabilidad contractual(111)por cuanto
la relación jurídica existente entre el consorcio de propietarios y
los titulares de las distintas unidades funcionales del inmueble
se vertebra en el reglamento de propiedad, revistiendo
naturaleza contractual(112).
 1.1. Extensión del resarcimiento

Establecida la responsabilidad el consorcio por daños

causados a los copropietarios habrá que fijar algunos
lineamientos en cuanto a la extensión del resarcimiento. En
materia de propiedad horizontal es imposible establecer a
priori este punto, ya que en todos los casos dependerá de las
circunstancias de hecho que logren probarse y del criterio más
amplio o restringido del juez llamado a intervenir.

Una de las cuestiones conflictivas que se ventilan con más

frecuencia en los estrados judiciales es la relativa al lucro
cesante que ha sufrido el propietario a raíz de humedades,
filtraciones, etc. cuya reparación queda a cargo del consorcio.

Puede suceder que la unidad funcional dañada estaba

destinada a locación y por las condiciones que presentaba a
causa de las filtraciones no podía ser ofertada, o su propietario
no encontraba interesado o debía disminuir el valor locativo.
Ante estos hechos probados en algunos casos se ha resuelto
que lo que corresponde indemnizar es la pérdida de chance, o
sea la privación de una posibilidad suficiente de obtener una
ventaja patrimonial o de evitar una pérdida(113), en tanto que en
ocasiones se dispuso resarcir el total del valor locativo y no un
tanto por ciento del mismo, por entenderse que en el caso lo
sustancial era la imposibilidad de dar el inmueble en
locación(114).

En todo caso habrá que tener en cuenta que el reclamo por

lucro cesante fundado en la imposibilidad de dar la unidad en
locación deberá ser probada adecuadamente, demostrando
además que ese inmueble se destinaba a producir frutos civiles
para su titular.

En cuanto al daño moral, si bien la jurisprudencia no se ha

mostrado proclive a su reconocimiento, hay situaciones de
hecho en las que puede llegar a demostrarse enfermedades
causadas por la excesiva humedad o daños causados en
objetos personales de valor no comercial. También se ha
reconocido el resarcimiento del daño moral en el supuesto que
las molestias o contrariedades ocasionadas por filtraciones e
interrupción de la energía eléctrica comprometan más que el
confort de quienes habitan el inmueble, obligándolos a hacer
abandono del mismo mientras se ejecutaban los trabajos(115).

1.2. Mora

En las situaciones de incumplimiento contractual del

consorcio habrá que tener en cuenta que las obligaciones
asumidas por él no tienen un plazo pactado y por ende la mora
en su cumplimiento no es automática, por lo tanto el propietario
damnificado deberá constituirlo en mora(116).

1.3. Prescripción

La índole de la relación jurídica existente entre el consorcio

de propietarios y los titulares del derecho de propiedad
horizontal de las distintas unidades del inmueble sometido a
dicho régimen, al revestir naturaleza contractual, hace que
resulte aplicable el plazo genérico de prescripción contenido en
el art. 2560 del CCyCN.

XIV. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL CONSORCIO(117)

 Reconocida la personalidad del consorcio, recae sobre él no sólo la responsabilidad contractual
por incumplimientos respecto de terceros y de los propietarios dañados, sino también por los
daños y perjuicios patrimoniales y morales causados a terceros por las cosas comunes bajo la
guarda del consorcio.

Si se tiene en cuenta que es el consorcio, por intermedio del administrador, el encargado de

mantener en perfecto estado de conservación y funcionamiento las partes comunes tales como:
frentes, balcones, ascensores, calderas, escaleras, etc., los daños causados por el riesgo o vicio
de dichas cosas obligarán al consorcio a responder en los términos de los arts. 1757 y 1758
del CCyCN(118).

Ello así por cuanto si bien el consorcio no es el dueño de las

cosas comunes, cuya titularidad corresponde a los
copropietarios, es su guardián por habérsele delegado la
función de cuidarlas y mantenerlas en perfecto funcionamiento.

Esta responsabilidad extracontractual del consorcio no exime

a los propietarios de responder en su calidad de dueños de las
cosas comunes causantes del daño en los términos del
art. 1758 en cuanto declara que "el dueño y el guardián son
responsables concurrentes...".

El CCyCN ha insertado un supuesto que resulta de plena

aplicación al régimen de la propiedad horizontal; el art. 1760 se
refiere a cosas que se desprenden o son arrojadas de un
edificio, en cuyo caso "los dueños y ocupantes de dicha parte
responden solidariamente por el daño que cause...". La norma
se refiere a cosas que son partes de un edificio, es decir que
no se limita al frente, sino que puede provenir del contrafrente o
muros laterales.

Por otra parte, la cosa se puede haber desprendido por

fuerzas naturales (viento, vibración extrema, etc.) o puede
haber sido arrojada por un habitante del edificio, en ambas
situaciones los propietarios de los departamentos responden
solidariamente, salvo que se pueda identificar a quien arrojó la
cosa(119).
 XV. INSOLVENCIA DEL CONSORCIO Y
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LOS
PROPIETARIOS

La cuestión que ha preocupado a la doctrina nacional es la

relativa a la insolvencia del consorcio al momento de ejecutar la
sentencia condenatoria, cuestión que no ha sido resuelta
legislativamente.

Al respecto cabe recordar que en términos generales el

patrimonio del consorcio suele ser exiguo porque el derecho
real sobre las cosas comunes queda en cabeza del titular del
derecho de propiedad horizontal, por lo cual no integra el
patrimonio del consorcio. Si esto es así, dichos bienes son
inembargables por cuanto, por un lado son inescindibles de las
partes privativas y por otra parte son indispensables para el
funcionamiento del sistema.

Aclarado este punto, los acreedores del consorcio podrán

satisfacer sus acreencias de los fondos provenientes de la
recaudación de expensas y eventualmente los intereses
moratorios que su pago tardío hubiera generado, y el fondo de
reserva, si existiera, sea que esas sumas estuvieran
depositadas en una cuenta bancaria o no, Claro está que el
primer supuesto —existencia de cuenta bancaria—facilita la
traba de medidas cautelares.

Aceptada la personalidad del consorcio éste responde con su

patrimonio y sólo en caso de resultar insuficiente cabe analizar
la responsabilidad que les cabe a los propietarios de las
unidades funcionales. Se ha sostenido que éstos son
subsidiariamente responsables en caso de insolvencia del
consorcio o insuficiencia de su activo. Para fundamentar tal
posición se hace aplicación analógica de la normativa que rige
en materia societaria. Partiendo de la responsabilidad
subsidiaria de los consorcistas, como lo hace gran parte de la
doctrina (Highton(120), Kemelmajer(121), Areán(122), Gurfinkel de
Wendy(123)) no se podrá ejecutar el patrimonio de éstos en
forma directa, sino que previamente se deberá proceder a la
excusión de los bienes del consorcio, extremo que deberá
quedar acreditado en el expediente y que debería ser
cuidadosamente merituado por el juez de la causa en forma
previa a decretar el embargo de bienes de los propietarios.

En cuanto al aspecto procesal, no es necesario demandar

conjuntamente al consorcio y a los propietarios sino que la
sentencia condenatoria que se dicte será oponible a estos
últimos, quienes podrán articular las defensas que tenía la
sociedad y las suyas personales (Highton(124)).

Al respecto explica Kemelmajer de Carlucci(125)que "la

posibilidad de trabar embargo sobre los bienes de los
comuneros no demandados estaría dada porque la actividad
ejecutiva puede alcanzar a hechos y personas que sin
figurar nominatum en el título ejecutivo, pueden colocarse en
una situación jurídica análoga a la del ejecutado en razón de
una ligazón jurídica con la persona que ha sido condenada. En
el tema bajo estudio más que ligazón entre la comunidad y sus
componentes, se produciría una suerte de subsunción de los
comuneros en la comunidad, a través de la situación
representativa existente entre ambos".

En sentido similar disponía el art. 1989 del Proyecto de

1998(126).

1. La situación en el Código Civil y Comercial

Hay que lamentar el hecho que el CCyCN no contenga una

norma concreta al respecto, por ello Alterini(127)sostiene que, al
no haberse reproducido el texto del art. 1989 del Proyecto de
1998, implica que es aplicable lo dispuesto por el art. 143 in
fine: "los miembros no responden por las obligaciones de la
persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente
se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial".

A esta observación cabe agregar que los fundamentos

legales utilizados para resolver la responsabilidad subsidiaria
de los propietarios respecto de las obligaciones del consorcio,
se asentaban sobre normas incluidas en el Código velezano
respecto de las sociedades civiles(128)que no tienen correlato en
el CCyCN.

Al respecto hay que tener en cuenta que, en tanto

el CCiv. enumeraba entre las personas jurídicas privadas las
sociedades civiles y comerciales y luego dedicaba una amplia
regulación para las sociedades civiles, el CCyCN declara las
sociedades (sin aditamento alguno) personas jurídicas, pero las
sociedades civiles carecen de tratamiento específico. Se ha
entendido que quedarían incluidas en la definición de sociedad
del nuevo art. 1º de la "Ley general de sociedades" (que se
corresponde con la ley 19.550)(129).

La Ley de Sociedades en su art. 56 prescribe: "La sentencia

contra la sociedad tiene efectos de cosa juzgada contra los
socios... previa excusión de los bienes sociales", por lo cual
entendemos que dicha norma (aplicada por analogía) puede
resultar suficiente fundamento para justificar la responsabilidad
subsidiaria de los propietarios en caso de insolvencia del
consorcio y previa excusión de sus bienes, manteniéndose de
tal forma las conclusiones jurisprudenciales en la materia (130).

XVI. RESPONSABILIDAD DE LOS ADQUIRENTES

Una cuestión que causa preocupación tanto en la doctrina

cuanto en la jurisprudencia, consiste en deslindar la obligación
que puede caberle al adquirente de una unidad funcional en un
edificio en el cual el consorcio resulta condenado en una acción
por responsabilidad.

No cabe duda alguna que el adquirente debe soportar las

deudas por expensas comunes en virtud de la naturaleza
jurídica que la ley (art. 2049) asigna a tales obligaciones; sin
embargo tampoco admite discusión que las sumas a las que
hubiera sido condenado a pagar el consorcio, y
subsidiariamente los propietarios, en un juicio por
responsabilidad no integran el concepto de expensas comunes.

Con relación a este tema tuvo oportunidad de expedirse la

Cámara Nacional Civil en fallo plenario(131)en el cual sentó la
siguiente doctrina legal: "La obligación de reparar los daños
ocasionados por la construcción de un inmueble no se
transmite a los futuros adquirentes del dominio". A pesar de
queprima facie la cuestión resuelta se circunscribe a los daños
causados por la construcción del inmueble, de su lectura y del
análisis de los diferentes votos surge doctrina aplicable a todos
los casos de responsabilidad extracontractual que le pueda ser
atribuida al consorcio y subsidiariamente a cada uno de los
propietarios(132).

Es posible separar dos aspectos de una misma cuestión: a)

la obligación genérica impuesta por las normas administrativas
locales de conservar los edificios en buen estado y las reglas
propias en materia de propiedad horizontal que imponen la
revisión periódica de balcones, ascensores, señalizaciones en
los accesos a cocheras, etc., que queda a cargo del consorcio
y las erogaciones que ello provoca integran un rubro de las
expensas comunes y b) las consecuencias patrimoniales de un
hecho ilícito que se asienta en la negligencia de la falta de
conservación. La primera se transfiere al adquirente posterior
del inmueble en tanto que la segunda "el carácter personal
tiene claro acento y es intransmisible al sucesor particular"(133)a
menos que se tratara de deudas categorizadas como propter
rem. En este sentido Alterini (en el citado fallo plenario)
concluye que "es evidente que las obligaciones nacidas de
daños y perjuicios son distintas de las obligaciones propter
rem, en nada se vinculan con las cargas reales y la acción de
daños y perjuicios no encasilla entre las acciones personales
que por sus efectos reipersecutorios son clasificadas
como in rem scriptae".

En un juicio contra un consorcio por la muerte de una

persona a raíz del mal funcionamiento de un calefón, la
mayoría decidió que "no corresponde citar a los ex titulares de
las restantes unidades a la fecha del hecho, pues el objeto de
tal llamado —la pretensión de reintegro ejercida por el
consorcio o alguno de sus integrantes actuales de las sumas
que tuvieran que abonar en concepto de indemnización—
excede el ámbito de conocimiento de una demanda de daños y
perjuicios"(134).

A pesar de que son escasos los precedentes

jurisprudenciales en el aspecto que estamos tratando, a fin de
aventar posibles repercusiones patrimoniales en los casos de
transmisión del derecho real de propiedad horizontal, los
escribanos que autorizan la respectiva escritura suelen solicitar
al administrador, además de la constancia de deudas por
expensas, un informe acerca de la existencia de juicios contra
el consorcio. Ese informe deberá ser suministrado en las
oportunidades que sea requerido por los notarios, pues en
definitiva ello hace a la incumbencia y responsabilidad del
administrador(135).

Al respecto, el art. 2067, en su inc. l) enumera entre las

obligaciones del administrador "a pedido de parte interesada,
expedir dentro del plazo de tres (3) días hábiles el certificado
de deudas y de créditos del consorcio por todo concepto con
constancia de la existencia de reclamos administrativos o
judiciales e información sobre los seguros vigentes".

Sin embargo, resulta preocupante una sentencia que acogió

la opinión del Colegio de Escribanos en el sentido de que "no
existe norma alguna que obligue al escribano a requerir de los
administradores de edificios sometidos al régimen legal de la
propiedad horizontal, certificado de deudas por expensas" y
que "no es obligatorio para el escribano retener dinero al
vendedor... para cancelar deudas existentes o eventuales... ni
hacer constar en la escritura si ha solicitado el informe de
deuda por expensas comunes, su resultado, y si ha retenido
suma alguna para cancelarla en caso de existir"(136), a tenor de
la cual el adquirente queda totalmente desprotegido en cuanto
a la posibilidad de conocer deudas ya existentes que
correspondan a la unidad funcional o eventuales del consorcio.
 Inicio de Capítulo XV - Propiedad horizontal. Órganos del consorcio. Por Lilian N. Gurfinkel
de

Wendy

CAPÍTULO XV - PROPIEDAD HORIZONTAL. ÓRGANOS

DEL CONSORCIO. POR LILIAN N. GURFINKEL DE W ENDY

I. EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN Y
REPRESENTACIÓN DEL CONSORCIO

En el capítulo anterior quedó establecido que la nueva

legislación considera al consorcio una persona jurídica
(art. 2044) y por ende se le asigna una personalidad distinta de
la de los propietarios, el administrador será su representante, la
asamblea su órgano deliberativo y el consejo de propietarios el
órgano de contralor, con las obligaciones y deberes que marca
el régimen de propiedad horizontal y el reglamento de
propiedad del edificio.

1. Carácter de la representación

La aceptación de la personalidad del consorcio no sólo

conlleva la afirmación que el administrador es su
representante, sino también, por aplicación de la teoría
organicista, la caracterización del mismo como órgano del
consorcio. Así lo ha entendido el CCyCN al disponer en su
art. 2044 que el consorcio constituye una persona jurídica
cuyos órganos son la asamblea, el consejo de propietarios, y el
administrador. En consonancia, el art. 2065 define al
administrador como representante legal del consorcio.

De allí que el administrador tenga la personería suficiente

para actuar en nombre y representación del consorcio en todas
las cuestiones atinentes al mantenimiento del conjunto no sólo
frente a terceros extraños a la comunidad de intereses sino
también respecto de los consorcistas, entre ellas la cobranza
de las expensas comunes y el cumplimiento del reglamento de
copropiedad. En este aspecto la norma contenida en el
art. 2065 da solución a los cuestionamientos habidos en torno a
la legitimación del administrador para representar al consorcio
en juicio y establece como una de sus funciones "representar al
consorcio en todas las gestiones administrativas y judiciales
como mandatario exclusivo con todas las facultades propias de
su carácter de representante legal".

El art. 2065 define al administrador como representante legal

del consorcio, doctrina a la que adherimos plenamente, pero
agrega "con el carácter de mandatario". Hemos adelantado
opinión(1)en el sentido que el administrador no es representante
voluntario del consorcio, sino representante legal o estatutario,
por lo que el ejercicio de esa representación funcional resulta
similar a la que corresponde a los representantes necesarios
de otras personas de existencia ideal(2).

En este aspecto el CCyCN establece en su art. 358 que "La

representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico,
es legal cuando resulta de una regla de derecho y es orgánica
cuando resulta del estatuto de una persona jurídica", regulando
luego separadamente la Representación voluntaria. Por su
parte, cuando hay mandato con representación resultan
aplicables las normas de la representación voluntaria
(art. 1320, que remite a los arts. 362 y ss.).

Resulta entonces que la teoría organicista, que parte del

axioma que los administradores son órganos sociales por
medio de los cuales la sociedad se manifiesta(3)ha tenido plena
cabida en el nuevo régimen legal. Es importante resaltar la
diferencia entre la noción de órgano y la de representante:
mientras en la representación hay una relación jurídica entre
dos sujetos de derecho (el representante y el representado)
cuando hay órgano es la persona jurídica la que actúa por sí
misma, se expresa al igual que una persona física actuando
por sí, en forma directa e inmediata ya sea en su órbita de
fondo como procesal(4).

La aceptación de la personalidad del consorcio y su

asimilación estructural a una sociedad, no sólo conlleva la
afirmación que el administrador es su representante, sino
también la caracterización del mismo como órgano del
consorcio y no como su representante necesario y menos aún
como mandatario; por ello entendemos al menos incongruente
la redacción del art. 2065 ya que por una parte admite el
carácter de representante legal del consorcio (en puridad debió
decir representante orgánico), y por la otra le asigna la calidad
de mandatario.

Aplicada la teoría organicista a la persona jurídica consorcio

resulta que las facultades del administrador no surgen de las
reglas del mandato por no provenir de un acto de procura, sino
de la regulación del CCyCN (art. 2065 y ss) y del reglamento
de copropiedad dictado en su consecuencia(5).

Siguiendo en esta postura doctrinal entendemos que el

consorcio debe tener un representante orgánico, que será el
administrador designado de conformidad con la ley y el
reglamento y puede tener un representante no orgánico, tal
como sucede cuando designa un apoderado, por ejemplo, para
estar en juicio.

2. El administrador ¿es representante de los

propietarios?

La respuesta negativa se impone.

 La cuestión reviste interés no sólo desde el punto de vista
doctrinal sino que constituye un punto de partida para resolver
cuestiones procesales de fundamental importancia como son
las relativas a la legitimación tanto activa como pasiva. En
efecto, si se considera que hay un vínculo contractual
(mandato) entre el administrador y cada uno de los
propietarios, se colige que éstos ya sea en conjunto o
individualmente pueden accionar en forma personal solicitando
por ejemplo rendición de cuentas o aun la remoción del
administrador.

Por su parte, el administrador sería responsable directo

frente al propietario por incumplimiento de sus deberes de
conservación de las cosas comunes. Asimismo en el supuesto
de daños causados en un departamento por filtraciones o
humedades provenientes de una unidad situada en el piso
superior, el administrador —invocando su calidad de
mandatario del propietario perjudicado— podría demandar las
reparaciones correspondientes. Y a partir de este ejemplo
puede resaltarse lo absurdo de esta postura por cuanto, si el
administrador es mandatario de cada uno de los propietarios en
todas las cuestiones que se relacionen con el edificio, en
supuestos como el señalado debería representar no sólo al
propietario que se dice perjudicado sino también a quien
resulta demandado.

En situaciones de hecho como la planteada la jurisprudencia

hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa al
considerar que el consorcio demandante —representado por el
administrador— carece de representación de quienes podrían
considerarse damnificados(6).

En el CCyCN el art. 2065 designa expresamente al

administrador como representante del consorcio y no de los
propietarios, razón por la cual sólo puede ser designado y
removido por la asamblea en tanto órgano deliberativo, y ante
ella responde del cumplimiento de las obligaciones que le
asigna la ley y el reglamento de propiedad horizontal.
 II. DESIGNACIÓN DEL ADMINISTRADOR

1. Designación en el reglamento de copropiedad

El reglamento de propiedad horizontal debe contener, como

cláusula obligatoria, la designación del administrador del
edificio que se somete al régimen de la propiedad horizontal
por cuanto el art. 2056, inc. r) así lo establece.

Suele suceder que, conforme lo autoriza el art. 2038, el

reglamento es redactado por el único propietario del edificio, ya
sea éste persona física o jurídica, quien designa un
administrador de su confianza, sea porque hay en el inmueble
unidades funcionales no vendidas o porque se ha reservado
para sí la titularidad del derecho de propiedad horizontal de
varias de ellas. En el supuesto de que el propio reglamento
prevea un plazo de duración del ejercicio de las funciones del
administrador, a su término los propietarios, reunidos en
asamblea, decidirán la continuidad en las funciones de aquel
administrador designado por el propietario vendedor o su
reemplazo por otra persona.

Cabe hacer la salvedad de que si bien es lícito que el primer

administrador resulte designado unilateralmente por quien
redactó el reglamento(7), no es válida la designación irrevocable
de administrador, habiéndose considerado abusivas este tipo
de cláusulas(8). A fin de evitar tales abusos, en el ámbito de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 941 y su
modificatoria 3254, estableció que el administrador ejercerá sus
funciones por el plazo de un año, salvo disposición en contrario
del reglamento de propiedad y administración del consorcio.
 En esa misma postura restrictiva y en beneficio de los
derechos de los adquirentes de unidades funcionales, el
art. 2066 del CCyCN dispone: "El administrador designado en
el reglamento de propiedad horizontal cesa en oportunidad de
la primera asamblea si no es ratificado en ella. La primera
asamblea debe realizarse dentro de los noventa días de
cumplidos los dos años del otorgamiento del reglamento o del
momento en que se encuentren ocupadas el cincuenta por
ciento de las unidades funcionales, lo que ocurra primero".

En esa ocasión los propietarios, reunidos en asamblea,

decidirán si lo confirman o prescinden de él.

2. Designaciones posteriores

El reglamento de copropiedad, si bien puede sufrir

modificaciones parciales, está llamado a perdurar tanto como el
edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal, de allí que
resulte lógico suponer que ese administrador designado al
inicio habrá de ser reemplazado en distintas oportunidades ya
sea por fallecimiento, vencimiento del plazo de su designación,
renuncia o remoción.

Los administradores posteriores a aquel designado en el

reglamento de propiedad, deben ser nombrados y removidos
en asamblea, y durarán en sus funciones por el plazo que fije
dicho reglamento (art. 2056, inc. s]).

2.1. Legislación del gobierno de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires
 Teniendo en cuenta las previsiones de la ley 24.240 (según
DJA F-1884) el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires dictó la ley 941(9)de creación del Registro Público de
Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal,
imponiendo la obligación de inscribirse en él a las personas
físicas o jurídicas que administren uno o más consorcios de
propiedad horizontal en forma onerosa, esto es: haciendo de
ello su profesión habitual. La ley 3254 extiende la
obligatoriedad de la inscripción a la administración gratuita.

El art. 13 de la ley 941, según el agregado introducido por

la ley 3254(10), dispone: "Duración: El administrador, salvo
disposición en contrario establecida en el Reglamento de
Copropiedad y Administración de cada consorcio tendrá un
plazo de hasta un (1) año para el ejercicio de su función,
pudiendo ser renovado por la asamblea ordinaria o
extraordinaria, con la mayoría estipulada en el mencionado
Reglamento o en su defecto por los dos tercios de los/as
Propietarios/as presentes, con mínimo quórum. Puede ser
removido antes del vencimiento del plazo de mandato con la
mayoría prevista a tal efecto en el Reglamento de
Copropiedad. El término de un año regirá a partir de la
aprobación de esta Ley"(11).

El decreto reglamentario de la ley 941 (551/2010) establece

la obligación del administrador de convocar a asamblea para
decidir acerca de la renovación de su cargo con la debida
anticipación, estableciendo la imposibilidad de renovación
automática al expresar: "cumplido el plazo del mandato, de no
realizarse asamblea se da por concluido el mismo bajo
exclusiva responsabilidad del administrador, quedando los
consorcistas habilitados para auto convocarse y dar solución a
la situación planteada con el quórum establecido en el
reglamento de copropiedad o, en su defecto, por los dos tercios
de los propietarios presentes, con mínimo quórum" (art. 13).

Esta imposibilidad de mantener la representación del

consorcio, una vez vencido el plazo anual para el que fue
designado el administrador, conlleva el riesgo de colocar al
consorcio en situación de acefalía, dado que no siempre existe
un Consejo de Administración que pueda llevar adelante las
cuestiones urgentes y necesarias para la vida del edificio, y en
ocasiones tampoco puede reunirse una asamblea en plazos
perentorios para decidir acerca de la nueva administración.

En todo caso, hay que tener en cuenta que la normativa local

se aplica sólo ante el silencio de la ley especial sobre el
régimen y/o del reglamento de propiedad, dato no menor, por
cuanto la legislación local no puede avanzar sobre lo dispuesto
en la ley nacional y el reglamento dictado en su consecuencia.

2.2. Mayorías necesarias

El art. 2066 no fija puntualmente la mayoría necesaria para la

elección de nuevo administrador pero obliga, en el art. 2056
inc. ñ) a que en el reglamento de propiedad horizontal se
determinen las mayorías necesarias para las distintas
decisiones, entre ellas, la designación de nuevo
administrador. En cambio, ninguna duda puede caber en
cuanto a que la decisión de nombrar al administrador debe ser
tomada por la asamblea (art. 2066), señalando la persona que
habrá de desempeñar esa función previo cotejo de
antecedentes de los postulantes. En cualquier caso la mayoría
será computada en la forma estatuida en el art. 2060 del
CCyCN(12).

La mayoría a considerar será la que señale el reglamento en

cada edificio particular, sin embargo si el estatuto nada dijera al
respecto las opiniones doctrinales se diversifican en cuanto a la
mayoría a computar.

Racciatti(13)presupone que el nombramiento de un nuevo

administrador implica una modificación parcial de reglamento y
por ello interpreta que se requiere para este acto una mayoría
de dos tercios de votos, computados en la forma que marca el
reglamento o en su defecto un voto por unidad. A esta tesitura
se suma Laquis quien afirma en consecuencia que, de no
reunirse la mayoría señalada para la designación de
administrador, la asamblea deviene de nulidad absoluta y por
tanto esa elección no podría ser confirmada(14).

Palmiero por su parte entiende que la ley establece el

mínimo necesario para resolver por lo cual sostiene que es
necesaria la presencia de la mitad más uno de las unidades(15),
postura en la que también se enrola Highton(16).

En una posición de mínima Gabas desecha tanto el criterio

de los dos tercios como el de la mitad más uno por cuanto
entiende que el consorcio no podría funcionar sin administrador
ni siquiera un día por lo cual, por una razón de practicidad
valida la decisión tomada por simple mayoría. Más aún, acota
al respecto que en la práctica estas decisiones suelen tomarse
en minoría, pero la no impugnación luego de conocida la
designación y el pago de expensas al nuevo administrador, son
actos de los consorcistas que convalidan el ejercicio de la
función y hacen que aquella designación, aun en minoría, sea
válida y ese administrador de hecho se transforme en
administrador de derecho(17).

El art. 2060, al que ya nos hemos referido, establece que "las

decisiones de la asamblea se adoptan por mayoría absoluta
computada sobre la totalidad de los propietarios de las
unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del
número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de
éstas con relación al conjunto". Esta regla pone fin a la
discusión doctrinal respecto del cómputo de las mayorías
necesarias para la designación de nuevo administrador.

En ese sentido, también clarifica el art. 2066 que la

designación de administrador no implica modificación del
reglamento de propiedad horizontal.

2.3. Instrumentación de la nueva designación

 En cuanto a la instrumentación de la nueva designación,
ésta, como toda resolución de la asamblea de propietarios,
deberá consignarse en acta. Nótese al respecto que, a
diferencia de lo normado en el art. 9º, ley 13,512 que ordenaba
que el acto de designación de administrador debía constar en
escritura pública, el art. 2066 nada dice al respecto, por lo cual
resulta aplicable el art. 2062 en cuanto dispone que debe
labrarse un acta de cada asamblea.

El acta labrada en ocasión de celebrarse la asamblea deberá

contener: lugar, fecha y hora de realización, los nombres de los
propietarios presentes, el orden del día, la descripción del
debate acerca de cada uno de ellos, las mociones presentadas,
la votación, las mayorías obtenidas. Por mandato legal esa
acta deberá redactarse en el libro de actas del consorcio.

No es necesaria la inscripción en el registro de la propiedad

del instrumento donde conste esta nueva designación al
haberse suprimido el registro de mandatos y la derogación del
art. 25 del decreto 18.734/1949(18)que imponía dicha
inscripción.

Cabe recordar que bajo el régimen de la ley 13.512, dado

que la designación de nuevo administrador debía ser efectuada
por escritura pública, se plantean problemas de legitimación en
aquellos supuestos que la instrumentación no fuera la
legalmente requerida. Las soluciones jurisprudenciales varían
según las distintas situaciones:

2.3.1. El administrador frente a los propietarios

Tratándose de una litis en la que sólo están interesados —

como únicas partes— el consorcio de propietarios
representado por el administrador y uno de los propietarios,
resultan suficientes las constancias del acta de asamblea
válidamente celebrada en la cual fue designado el
administrador(19).

En tal caso se da por supuesto que todos los integrantes del

consorcio fueron notificados de la realización de la asamblea
en cuyo orden del día figuraba el nombramiento de nuevo
administrador, razón por la cual tuvieron oportunidad de
concurrir a la asamblea y de participar en la designación del
representante, teniendo en cuenta además que las decisiones
allí tomadas son oponibles a todos los propietarios. Estos,
como miembros del ente colectivo están obligados a
interiorizarse de las decisiones que hacen al funcionamiento
del sistema y en modo especial de lo atinente a la designación
del administrador, quien tiene a su cargo la recaudación de los
fondos que deben aportar los consorcistas(20).

En consecuencia, respecto de los consorcistas la copia del

acta de nombramiento del administrador es suficiente para
justificar su personería.

2.3.2. El administrador frente a terceros

Tratándose de procesos incoados en nombre del consorcio

contra terceros, la jurisprudencia mayoritaria ha hecho una
aplicación estricta del requisito de la designación por escritura
pública, sin admitir que se supla con la designación en el acta
que luego se protocoliza por entender que "la incorporación de
un instrumento privado a un registro notarial no lo convierte en
instrumento público, cuando la protocolización no ha sido
ordenada judicialmente (arts. 984 y 1003, última
(21)
parte, CCiv.)" .

En consecuencia, sólo los terceros estarían en condiciones

de oponer la excepción de falta de legitimación del
administrador que representa a un consorcio siempre que su
designación no se hubiese instrumentado en la forma que
prescribe el art. 9°, inc. b) de la ley 13.512, resultando
insuficiente al respecto el acta de asamblea en la que consta
dicha elección(22).

3. Designación judicial

Considerando que el administrador es el órgano de

representación del consorcio y por ende éste no puede
funcionar sin uno de sus órganos, se arbitran medios
alternativos para que en ningún momento se vea menoscabado
el funcionamiento, mantenimiento y conservación de las cosas
comunes. En tal sentido el art. 2063 contempla la posibilidad de
convocar a una asamblea judicial, realizada en presencia del
juez, en la cual se pueden resolver las cuestiones urgentes con
mayoría simple de presentes y, de no llegarse a una solución el
juez arbitrará las medidas de urgencia que el caso requiera.

Por tanto, ante el fracaso de la asamblea debidamente

convocada y agotada la vía consorcial, será el juez quien
convoque a los propietarios para que ellos, en su presencia,
tomen la decisión correspondiente. Si también fracasara esta
convocatoria judicial, entiende Highton que el juez podría
designar de oficio al administrador atento la importancia que su
presencia tiene en la vida del consorcio(23).

En este misma línea Racciatti(24)sugiere que el nombramiento

que efectúe el juez recaiga en un propietario, tal como lo
dispone la ley chilena, salvo casos de enemistad irreductible
entre los consorcistas en cuyo caso deberá acudirse a un
tercero para designarlo administrador hasta tanto aquellos, por
la mayoría exigida, acuerden su cesación y el nombramiento de
otro(25).
 III. ACTUACIÓN DEL ADMINISTRADOR

Considerando al consorcio como persona jurídica cuyo

objeto es la administración, mantenimiento, conservación y
reparación de las cosas comunes del edificio sujeto al régimen
de propiedad horizontal, cuyo órgano representativo es el
administrador, más allá de la enumeración que hace la ley al
respecto y de aquella contenida en el reglamento respectivo,
las funciones del administrador están referidas a todos los
actos tendientes a cumplir con la misión del consorcio.

A fin de delimitar el marco legal dentro del cual puede actuar

el administrador habrá que estar a lo dispuesto en el art. 2067
del CCyCN, lo que establezca el reglamento de propiedad al
respecto y a las resoluciones tomadas por la asamblea.

1. Profesionalidad

La actuación del administrador en una gran diversidad de

relaciones jurídicas cuyo incumplimiento puede generar no sólo
responsabilidad personal sino fundamentalmente comprometer
el patrimonio del consorcio y supletoriamente el de los
propietarios, exige conocimientos técnicos y jurídicos que le
permitan llevar a cabo su tarea con eficacia y honestidad. De
allí que cada vez más resulte necesario profesionalizar dicha
actividad ya sea mediante la concurrencia a cursos de
capacitación(26)o mediante la creación de carreras terciarias(27).

El decreto reglamentario de la ley 941 (y sus modificaciones),

a la que a renglón seguido nos referimos, prevé que los
administradores que se inscriban informen acerca de los cursos
de capacitación realizados y título o matrícula profesional que
tuvieren a los fines de ser incorporados a su legajo personal.

2. Inscripción

Un gran número de consorcios se han visto perjudicados por

la negligencia del administrador y aun por su accionar doloso,
lo que ha motivado la aplicación de las normas sobre defensa
al consumidor en los casos denunciados.

Teniendo en cuenta las previsiones de la ley 24.240 (según

DJA F-1884) el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires dictó la ley 941(28)de creación del Registro Público de
Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal,
imponiendo la obligación de inscribirse en él a las personas
físicas o jurídicas que administren uno o más consorcios de
propiedad horizontal en forma onerosa(29), esto es: haciendo de
ello su profesión habitual. La ley 3254, que modificó la ley
941, extiende la obligatoriedad de la inscripción a la
administración gratuita.

De allí que a los solicitantes se les exija no sólo sus datos

personales y constitución de domicilio especial en la ciudad,
sino también un certificado expedido por el Registro Nacional
de Reincidencia y Estadística Criminal que se presentará
anualmente según lo dispone el decreto 7061(30).

Cumplimentados los requisitos legales el Registro procede a

la inscripción del administrador de consorcios, expidiendo un
certificado emitido a su nombre emitido por la Dirección
General de Defensa y Protección al Consumidor que es la
autoridad de aplicación del Registro creado por la ley 941.

Este certificado de acreditación deberá ser presentado ante

el órgano deliberativo del consorcio —la asamblea— para
demostrar el cumplimiento de la obligación legal de inscripción.
La falta de cumplimiento de la obligación de inscribirse hará
pasible de sanciones pecuniarias a la persona que se
desempeñe como administrador del consorcio(31).

A su vez, dado que el registro es de acceso público,

cualquier interesado podrá solicitar información respecto de las
personas allá anotadas. Esta forma de publicidad cobra
importancia al momento de elegir un administrador para el
consorcio por cuanto con los informes del registro no sólo se
validarán los datos personales y profesionales sino también se
obtendrá información acerca de las sanciones que se le
hubieran impuesto en los dos últimos años(32).

2.1. Ámbito de aplicación

En primer lugar hay que tener en cuenta que se trata de un

régimen local, es decir: aplicable sólo en el ámbito de la Ciudad
de Buenos Aires.

En segundo término dicha legislación regula la profesión de

administrador de consorcios de edificios sujetos a propiedad
horizontal, en un marco más amplio como es el de defensa al
consumidor.

En consecuencia, el incumplimiento de este deber de

inscripción en el registro respectivo, hace pasible sólo a quien
está obligado a ello, esto es: el administrador.

El consorcio, cuyos intereses se pretende proteger con esta

legislación, no es el sujeto obligado, sino el beneficiario de la
nueva reglamentación, razón por la cual sostenemos como
premisa que ninguna de las nuevas normas pueden contravenir
lo dispuesto en el reglamento de copropiedad y administración,
que es el estatuto que obliga a los propietarios. Es más, el
consorcio podría designar o mantener en su cargo a un
administrador no inscripto en el Registro Público de
Administradores de Consorcios, sin que esta conducta le
resulte punible, sin perjuicio de las sanciones que podrán
recaer sobre la persona que ejerce esa función.

El art. 6º de la ley 941, modificado por la ley 3254, establece

que "El/la administrador/a debe presentar ante el consorcio el
certificado de acreditación (de la inscripción en el Registro de
Administradores) en la asamblea ordinaria o extraordinaria que
se realice a fin de considerar su designación".

En caso de no dar cumplimiento a este requisito, ¿la

asamblea podría ser tachada de nulidad?, o ¿la designación de
administrador sería inválida? Entendemos que en tanto el acto
asambleario se hubiera realizado respetando los parámetros
fijados en el reglamento de propiedad del edificio, la asamblea
es válida así como también lo resuelto en ella, sin perjuicio que
el consorcio pueda, en cualquier momento, intimar al
administrador designado para que acredite su inscripción en el
Registro de Administradores. Entretanto, la designación es
válida e inviste a la persona elegida como órgano de
administración y representación del consorcio.

3. Funciones

3.1. Funciones establecidas en las leyes

El art. 2056 del CCyCN establece los contenidos obligatorios

del reglamento de propiedad horizontal, enumerando en el
inc. r) la obligatoriedad de designar al administrador y cuáles
son sus facultades y obligaciones. Por su parte, el art. 2067
contiene una larga enumeración de derechos y obligaciones
impuestos al administrador por la ley, el reglamento y la
asamblea de propietarios.

Uno de los grandes avances que introduce el nuevo texto del

art. 2067 es el de ordenar y sistematizar los derechos y
facultades del administrador del consorcio, antes dispersas en
la legislación nacional y normas de orden local, como
enunciamos supra.

En segundo término, el estar insertas en el Código les da

alcance nacional, superando el escollo que significaba que
cada jurisdicción acataba los contenidos mínimos de la ley
13.512 y podía tener (o no) sus propias regulaciones.

Hacemos a continuación una rápida revisión de las funciones

del administrador previstas legalmente:

3.1.1. Convocar a asamblea

El inc. a) del art. 2067 señala al administrador como encargo

de convocar la asamblea y redactar el orden del día. En este
punto hay que hacer notar que ni la ley 13.512 ni su decreto
reglamentario establecían esta obligación, la que comúnmente
queda enumerada en el reglamento de propiedad de cada
edificio.

Al estudiar más adelante los temas relacionados con la

asamblea de propietarios volveremos sobre la convocatoria y el
orden del día.

3.1.2. Ejecutar las decisiones de la asamblea

 Señalamos antes, y está expresado claramente en la primera
parte del art. 2067, que el administrador debe cumplir las
obligaciones impuesta por la ley, el reglamento de propiedad y
la asamblea de propietarios, por lo cual este inciso resulta al
menos redundante.

3.1.3. Conservar las partes comunes

En el régimen de la ley 13.512 se hablaba de "administrar las

cosas de aprovechamiento común". La expresión es tan amplia
y genérica que necesariamente el reglamento y luego la
asamblea debían definirla. En este aspecto el inc. c) del
art. 2067, si bien ha mantenido la expresión genérica de
"atender a la conservación de las cosas y partes comunes", se
ha agregado la obligación de cumplir con "todas las normas de
seguridad y verificaciones impuestas por las reglamentaciones
locales". En efecto, cada vez son más los controles que ejercen
los gobiernos municipales, en uso de las facultades que su
poder de policía le otorga, sobre los edificios sometidos al
régimen de la propiedad horizontal, estableciendo obligaciones
cuyo incumplimiento genera severas multas a cargo del
consorcio.

3.1.4. Recaudar los fondos

La función primera del administrador es recaudar los fondos

necesarios para el mantenimiento del edificio y hacer las
erogaciones pertinentes que corresponden a los gastos
corrientes, sin embargo, cuando se trata de disponer del fondo
de reserva, debe pedir autorización al consejo de propietarios.
Cabe recordar que dicho órgano es obligatorio y forma parte
del consorcio (art. 2044) por lo cual no resulta necesario
recurrir a la asamblea, abreviando los plazos y simplificando el
proceso necesario para liberar los fondos.

En este punto será también el reglamento el que establezca

el tiempo y forma en que han de recaudarse las expensas y las
sanciones aplicables en caso de retardo.

3.1.5. Rendición de cuentas

El art. 2067 ha incorporado en el inc. e) la obligación del

administrador de rendir cuentas, que hasta ahora se regía por
las normas del mandato, determinando un plazo para su
cumplimiento: sesenta días desde la fecha de cierre del
ejercicio financiero del consorcio fijado en el reglamento de
propiedad horizontal.

3.1.6. Personal del consorcio

Si bien el administrador tiene a su cargo la función de elegir

al personal de portería y despedirlo, en este punto sus
atribuciones no resultan tan amplias como lo sugiere la norma
sino que tendrá un doble límite: por una parte, ceñirse a las
normas laborales que rigen en la materia y por la otra, debe
contar con el acuerdo de la asamblea convocada al efecto,
según lo dispone el CCyCN(33). La intervención de la asamblea
resulta adecuada sobre todo en el momento en que se
pretende desvincular al empleado, dado que las
indemnizaciones a pagar pueden insumir costos muy altos que
en definitiva serán soportados por los propietarios en la
proporción que les corresponda.
 3.1.7. Obligaciones laborales, previsionales y
tributarias

Estas obligaciones a cargo del administrador están

contempladas en la legislación local. Al efecto la ley 941 de la
Ciudad de Buenos Aires, que crea el Registro Público de
Administradores de Consorcios(34), pone en cabeza de los
administradores inscriptos la obligación de presentar un
informe anual con carácter de declaración jurada conteniendo,
entre otros, los pagos de los aportes y contribuciones
provisionales, los correspondientes a la seguridad social,
aportes convencionales de carácter obligatorio y la cuota
sindical si correspondiese, por los trabajadores de edificios
pertenecientes a los consorcios que administran.

El decreto reglamentario 7061/2002 agrega como datos a

consignar en la declaración jurada anual a que se refiere la ley:
"d) Pago de servicios, impuestos, tasas y contribuciones para
las partes comunes; e) Pago de servicios, impuestos, tasas y
contribuciones para las unidades funcionales cuyos montos se
recauden juntamente con las expensas".

Las disposiciones antes transcritas implican un doble control

del cumplimiento de las obligaciones a cargo del administrador:
por una parte, el que corresponde a la asamblea como órgano
del consorcio y a los consorcistas como sus integrantes, y por
la otra, la que ejerce el gobierno de la Ciudad en uso de las
facultades que su poder de policía le otorga.

3.1.8. Seguro integral de consorcios

 La disposición (DGDYPC) 6013/2009(35)dispuso que "los
Administradores deberán acreditar la contratación de: a) Una
póliza integral de Consorcio que incluya como mínimo la
cobertura de los siguientes riesgos: Responsabilidad Civil
Comprensiva Básica más los adicionales de: Incendio, Rayo,
Explosión, Descargas Eléctricas, escapes de gas, Carteles,
letreros y/u objetos afines, Instalaciones de vapor, Agua
Caliente, Ascensores y Montacargas, Contratistas, Guarda y/o
depósito de vehículos en garajes a título oneroso o no (según
corresponda). Asimismo, también la cobertura referida a la Ley
General del Ambiente (artículo 22, ley 25.675); b) Riesgos del
Trabajo de la totalidad de los trabajadores de edificios
dependientes de cada uno de los Consorcios que
administren...".

Entre las obligaciones que la normativa local impone al

administrador de Consorcios en el art. 9°, inc. c) de la ley 3254
(GCABA) está la de "asegurar el edificio contra incendio y
accidentes, al personal dependiente del Consorcio y terceros".
En tanto la obligación de asegurar contra incendio ya estaba
prevista en la ley 13.512 y la de contratar seguros por
accidentes de trabajo en las leyes laborales (ART), aparece
aquí como novedosa la imposición de un seguro de accidentes,
que, si bien es práctica habitual en los edificios sujetos al
régimen de la propiedad horizontal, no tenía regulación
legislativa.

Con fecha 14/6/2010 la autoridad de aplicación: Dirección

General de Defensa y Protección al Consumidor del gobierno
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dictó la disposición
1423, en cuyo art. 2º se lee: "Dispónese que a partir del 1º de
julio de 2010, conjuntamente con la contratación o renovación
de la Póliza Integral de Consorcios, los Administradores de
Consorcios serán responsables de la contratación de la
cobertura referida a la Ley General del Ambiente (artículo
22Ley 25.675)"(36). Esta última norma fue atacada por diversas
organizaciones, mereció sucesivas postergaciones y finalmente
se dilató su entrada en vigencia.

El inc. h) del art. 2067 incorpora como obligación del

administrador "mantener asegurado el inmueble con un seguro
integral de consorcios que incluya incendio, responsabilidad
civil y demás riesgos de práctica, aparte de asegurar otros
riesgos que la asamblea resuelva cubrir".

Hay que tener en cuenta que en este ámbito, como en otros

anteriormente comentados, la nueva legislación civil y
comercial resulta de aplicación nacional en tanto que las
normas antes citadas emanadas del gobierno de la ciudad de
Buenos Aires, son locales.

3.1.9. Llevar los libros del consorcio

El art. 9° de la ley 3254 (CABA), en el capítulo de las

obligaciones del administrador dispone: "Llevar en debida
forma, los libros del Consorcio conforme las normas vigentes"
(inc. d) y "Llevar actualizado un libro de Registro de Firmas de
los Copropietarios, el que es exhibido al comienzo de cada
Asamblea a fin que los copropietarios presentes puedan
verificar la autenticidad de los poderes que se presenten"
(inc. e)(37).

El inc. i) del art. 2067 recepta y amplía dichas obligaciones al

disponer que el administrador debe: "Llevar en legal forma los
libros de actas, de administración, de registro de propietarios,
de registros de firmas y cualquier otro que exija la
reglamentación local. También debe archivar cronológicamente
las liquidaciones de expensas, y conservar todos los
antecedentes documentales de la constitución del consorcio y
de las sucesivas administraciones".

De tal forma el administrador es también el custodio no sólo

de los libros sino también de la documentación legal del
consorcio: planos de subdivisión, reglamento de propiedad
horizontal, planos cloacales, de electricidad, de gas, etc. Dicha
documentación es fundamental para el desenvolvimiento de las
cuestiones atinentes al consorcio, de tal modo cuando el
administrador renuncia o es removido, debe proceder a
entregarlos al Consejo de Propietarios dentro de los quince
días hábiles (art. 2067, inc. j]).

3.1.10. Notificaciones especiales

El inc. k) de la norma que venimos analizando obliga al

administrador a notificar a todos los propietarios en un plazo
breve (48 horas) de cualquier reclamo administrativo o judicial
que el consorcio haya recibido. En este primer momento la ley
manda sólo a realizar las notificaciones pertinentes, sin
perjuicio de ello, será de buena práctica profesional que el
administrador convoque a asamblea extraordinaria, cuando la
envergadura del reclamo lo amerite, para analizar las distintas
vías de acción al respecto y los costos que insumirá para el
consorcio.

3.1.11. Certificado de deudas

El inc. l) del artículo que comentamos obliga al administrador

a emitir un certificado de deudas del consorcio que incluya la
existencia de reclamos administrativos o judiciales.

Una cuestión que causa preocupación tanto en la doctrina

como en la jurisprudencia, consiste en deslindar la obligación
que puede caberle al adquirente de una unidad funcional en un
edificio en el cual el consorcio resulta condenado en una acción
por responsabilidad. No cabe duda alguna que el adquirente
debe soportar las deudas por expensas comunes; sin embargo
tampoco admite discusión que las sumas a las que hubiera
sido condenado a pagar el consorcio, y subsidiariamente los
propietarios, en un juicio por responsabilidad, no integran el
concepto de expensas comunes. Por ello la normativa aplicable
no será la que rige la propiedad horizontal. De allí la
importancia que surja claramente del certificado expedido por
el administrador la naturaleza y el monto de las deudas del
consorcio cuando se transfiere el derecho real.

3.1.12. Representación en juicio

El art. 11 de la ley 13.512 (según DJA E-0322) introduce

como función del administrador su actuación en todas las
gestiones ante autoridades administrativas de cualquier clase,
como mandatario legal y exclusivo... Interpretada literalmente la
norma mencionada parece limitar la representación del
administrador sólo a la esfera administrativa, vedándole tal
función si se tratara de actuar ante terceros o ante autoridades
judiciales.

Una interpretación restringida del precepto del art. 11 de

la ley 13.512 provocaría la incongruencia de otorgar al
administrador facultades para recaudar los fondos necesarios
para el mantenimiento de las partes comunes pero, en caso de
falta de pago, no estaría legitimado para accionar judicialmente
en nombre del consorcio. Otro tanto sucedería con las
contrataciones que realizara con tercero relativos a tareas de
mantenimiento y/o reparaciones; en igual situación se lo
colocaría ante situaciones de distracto laboral del personal del
edificio(38).

Es evidente que tales limitaciones son incompatibles con la

naturaleza de órgano de representación del consorcio que
asignamos al administrador quien, desde esta óptica, debe
quedar facultado para ejercer todos los derechos y acciones
que hagan al cumplimiento del objeto del consorcio que es
precisamente el mantenimiento y conservación de las cosas
comunes.
 Sin embargo, la impropia redacción de la norma citada
motivó el dictado de sentencias contradictorias que negaban o
aceptaban, según los casos, personería al administrador del
consorcio para actuar en juicio, habiéndose establecido una
pacífica doctrina legal separaba dos situaciones diversas: a)
cuando el consorcio actúa como actor, se ha resuelto que el
administrador carece de atribuciones para estar en juicio, salvo
que esa atribución le hubiera sido concedida expresamente en
el reglamento o por posterior decisión asamblearia(39); b)
distinta es la situación en la cual el consorcio es demandado
debiendo responder en el exiguo plazo que marcan las normas
procesales. En este supuesto y para que el ente consorcial no
quede en estado de indefensión, el administrador contestará la
demanda mereciendo su actuación ratificación posterior por
parte de la asamblea, órgano éste que podrá ratificar lo
actuado y otorgarle facultades judiciales o designar un
apoderado especial para su intervención en el pleito(40).

El inc. m) de la norma que analizamos pone fin a larga

disputa jurisprudencial antes mencionada en cuanto al alcance
de las facultades de representación del administrador del
consorcio. El nuevo texto dispone que el administrador tiene el
derecho y la obligación de "representar al consorcio en todas
las gestiones administrativas y judiciales como mandatario
exclusivo con todas las facultades propias de su carácter de
representante legal", es decir que, al margen de lo que
consigne el reglamento de propiedad al respecto, el
administrador del consorcio es su representante legal en
cualquier instancia y jurisdicción, administrativa y judicial.

En ese sentido se ha sostenido que la designación de un

representante de los copropietarios en el reglamento de
copropiedad es el medio de suplir el impedimento de hecho
que implicaría la comparecencia de la gran cantidad de
individuos que integran el consorcio, entidad ésta dotada de
existencia jurídica y con personalidad jurídica y procesal para
actuar en juicio por intermedio de su representante necesario,
quien puede hacerlo personalmente aún sin poseer título
profesional ni hallarse inscripto en la matrícula de procuradores
puesto que el ejercicio de esa representación funcional es
similar a la que ejercen los representantes de las asociaciones,
fundaciones, sociedades civiles y comerciales(41).

3.2. Facultades judiciales otorgadas en el

reglamento

En el reglamento de propiedad horizontal suele haber una

cláusula que específicamente establece que el administrador y
representante legal del consorcio queda expresamente
facultado para actuar por sí o por apoderado en representación
del consorcio en todos los asuntos judiciales y/o administrativos
que tenga pendiente o se le suscite en adelante.

Con relación a la facultad de conceder quitas o esperas y a

la de renunciar a la prescripción, que suelen aparecer en las
cláusulas de un reglamento de copropiedad entre las
facultades otorgadas al administrador, cabe destacar que a
pesar de la legitimación para actuar en juicio de que goza el
administrador, entendemos que la decisión de acordar con los
deudores del consorcio, por implicar un compromiso patrimonial
de suficiente entidad para el mismo, justifica el llamado a
asamblea y que sea ésta la que resuelva sobre el particular. La
misma solución consideramos procedente para los supuestos
de renuncia de derechos y en general en todas las situaciones
en las que el patrimonio del consorcio y supletoriamente el de
los consorcistas corra serios riesgos.

La postura que adoptamos está hoy fortalecida en el CCyCN

cuando el art. 2067 obliga al administrador a tomar decisiones
de importancia sólo con anuencia de la asamblea, como en el
supuesto de nombrar y despedir al personal (inc. f]) y notificar a
todos los propietarios la existencia de reclamos administrativos
y judiciales contra el consorcio (inc. k]).
 3.3. Facultad de sustituir

El administrador es el órgano de representación de la

persona jurídica consorcio y ese carácter hace necesario
marcar la diferencia entre delegación de
facultades y apoderamiento.

Aplicando los conceptos que rigen en materia societaria debe

entenderse que la delegación debe recaer en órganos o
integrantes de órganos societarios por lo cual
los delegados son órganos de la sociedad y por lo
tanto representantes necesarios de ella, en tanto
el apoderamiento puede recaer en cualquier persona, que se
torna representante voluntario(42).

En el nuevo Código Civil y Comercial, al preverse la

existencia del consejo de propietarios, será en este órgano en
quien quedan delegadas las funciones de administración en
caso de ausencia o impedimento del administrador (art. 2064,
inc. d).

Las diferencias teóricas antes señaladas hacen que la

cláusula inserta en el reglamento de copropiedad que autoriza
la sustitución de facultades judiciales otorgadas al
administrador no implica que ellas puedan ser delegadas. En
ese supuesto, el representante del consorcio sólo queda
facultado para apoderar a una persona extraña al consorcio
para que la represente en juicio, teniendo en cuenta que salvo
la actuación directa por el órgano societario, la sociedad no
puede actuar en juicio por intermedio del apoderado que no se
encuentra en las condiciones establecidas en los arts. 1º y 2º
de la ley 10.996.

Si por el contrario no existe en el reglamento cláusula que

otorgue facultades judiciales al administrador o, que aun
otorgándoselas, no prevea la posibilidad de sustitución, será
necesario convocar a asamblea para que ésta resuelva el
otorgamiento de poderes judiciales a un abogado para que
represente en juicio al consorcio. En tal caso será necesario un
poder otorgado por escribano mediante escritura pública en la
que se transcriba la resolución de la asamblea de instituir
apoderado(43).

IV. REMUNERACIÓN DEL ADMINISTRADOR

El art. 9° de la ley 13.512 establece que obligatoriamente el

reglamento de copropiedad deberá (...) b) determinar las bases
de remuneración del representante... Sin embargo en el
CCyCN no existe disposición similar al respecto, es decir que la
remuneración del administrador no está enumerada como una
de las cláusulas obligatorias del reglamento de propiedad
horizontal, lo cual no quita que en cada edificio el reglamento
respectivo contenga una cláusula (facultativa) donde se
establezcan las bases para fijar la remuneración del
administrador.

En ese supuesto, dado que el reglamento de propiedad

mantendrá su vigencia durante toda la vida del edificio sujeto a
propiedad horizontal, habrá que insertar en él cláusulas
suficientemente amplias para que la fórmula utilizada no pierda
vigencia; de lo contrario sería necesario proceder a la
modificación del reglamento en este punto cada vez que se
produzcan variaciones en la remuneración del administrador.
En este sentido algunos estatutos prevén que a los efectos de
la fijación de los honorarios que percibirá el representante del
consorcio se tomará en cuenta el arancel de la Cámara
Argentina de la Propiedad Horizontal.

Se ha entendido que por tratarse de cuestiones que no

lesionan normas de orden público, el consorcio puede acordar
con el administrador la percepción de un arancel menor debido,
por ejemplo, a la inexistencia de servicios centrales(44).
 También puede suceder que la persona que desempeña la
función de administración lo haga a título gratuito. Cabe
recordar al respecto que la ley 941 (y sus modificaciones) del
gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contempla la
posibilidad que personas físicas o jurídicas que administren
consorcios en forma gratuita, asignándole ese carácter sólo a
la desempeñada por los propietarios que residan en el
inmueble administrado o que posean en el mismo la sede
principal de sus negocios(45).

V. CESE DEL ADMINISTRADOR

El art. 2056 establece como cláusulas obligatorias del

reglamento de propiedad horizontal las referidas a la
designación del administrador y plazo de ejercicio de su
función, nada se dice allí de la forma de su remoción; sin
perjuicio de ello el reglamento puede contener una cláusula
(facultativa) referida a este tema.

Por su parte, el art. 2066, luego de referirse al primer

administrador, agrega: "Los administradores sucesivos deben
ser nombrados y removidos por la asamblea, sin que ello
importe la reforma del reglamento de propiedad horizontal.
Pueden ser removidos sin expresión de causa".

1. Vencimiento del plazo de su designación

Al igual que sucede en materia societaria, en el estatuto

puede estipularse que el administrador y representante del
consorcio será designado por un período determinado (uno,
dos, tres años) al término de los cuales la asamblea designará
la persona que lo reemplace(46).

En este sentido, los administradores posteriores a aquel

designado en el reglamento de propiedad, deben ser
nombrados y removidos en asamblea, y durarán en sus
funciones por el plazo que fije dicho reglamento (art. 2056,
inc. s])(47).

La norma en análisis no fija puntualmente la mayoría

necesaria para la elección del nuevo administrador, pero obliga
al reglamento a determinar las mayorías requeridas para las
distintas decisiones, de modo que habrá que atenerse a lo que
en dicho estatuto se establezca. En cualquier caso la mayoría
será computada en la forma estatuida en el art. 2060 del
CCyCN(48).

Esta forma de computar las mayorías, aplicada

específicamente a la designación de nuevo administrador, pone
fin a una antigua discusión doctrinal: Racciatti(49)y Laquis(50),
partiendo del supuesto que este nombramiento implicaba
modificación del reglamento de propiedad y administración,
interpretaron que ese acto requería una mayoría de dos tercios;
Highton(51)y Palmiero(52), sostienen que es necesaria la
presencia en la asamblea de la mitad más uno de los
propietarios, en tanto que en una posición de mínima Gabas (53),
valida la decisión que en ese sentido se tome por simple
mayoría.

En ese sentido, también clarifica la norma que la designación

de administrador no implica modificación del reglamento de
propiedad y administración.

En cuanto a la instrumentación de la nueva designación,

ésta, como toda resolución de la asamblea de propietarios,
deberá constar en acta. Nótese al respecto que, a diferencia de
lo normado en el art. 9º, ley 13.512 que ordena que el acto de
designación de administrador debe constar en escritura
pública, el art. 2066 nada dice al respecto por lo cual, en la
medida en que el acta respectiva reúna los requisitos que
señala el art. 2062, resultará suficiente para acreditar la
representación del administrador.

Puede suceder que vencido el período de su designación no

se hubiera procedido a la elección del nuevo administrador,
situación en la cual debería aplicarse la solución que prevé el
art. 257 de la Ley General de Sociedades(54): el administrador
permanecerá en su cargo hasta que sea reemplazado
conservando en ese lapso el carácter de representante legal
del consorcio.

Esta solución resulta coherente con el concepto de consorcio

como persona jurídica y el de administrador como su órgano de
representación sin el cual el ente ideal no podría realizar los
actos necesarios para el cumplimiento de su objeto que es la
conservación y guarda de las cosas comunes.

1.1. Legislación del gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires

El art. 13 de la ley 941, según el agregado introducido por

la ley 3254, dispone: "Duración: El administrador, salvo
disposición en contrario establecida en el Reglamento de
Copropiedad y Administración de cada consorcio tendrá un
plazo de hasta un (1) año para el ejercicio de su función,
pudiendo ser renovado por la asamblea ordinaria o
extraordinaria, con la mayoría estipulada en el mencionado
Reglamento o en su defecto por los dos tercios de los/as
Propietarios/as presentes, con mínimo quórum. Puede ser
removido antes del vencimiento del plazo de mandato con la
mayoría prevista a tal efecto en el Reglamento de
Copropiedad. El término de un año regirá a partir de la
aprobación de esta Ley"(55)(los destacados nos pertenecen).

Esta norma merece varias observaciones: a) se refiere a

la renovación del plazo fijado para el desempeño de la función
de administrador del consorcio y no a la designación de nuevo
representante; b) fija un período anual renovable; c) sigue la
postura de Gabas al respecto(56), computando la mayoría
requerida sobre los consorcistas presentes y no sobre la
totalidad de los propietarios. Esta interpretación, ahora
plasmada en la ley 3254 para la ciudad de Buenos Aires, en
realidad trastoca el espíritu de la ley 13.512 convirtiendo el
gobierno de la mayoría de los consorcistas en el gobierno de la
minoría de ellos.

El decreto reglamentario de la ley 941 (551/2010) establece

la obligación del administrador de convocar a asamblea para
decidir acerca de la renovación de su cargo con la debida
anticipación, estableciendo la imposibilidad de renovación
automática al expresar: "cumplido el plazo del mandato, de no
realizarse asamblea se da por concluido el mismo bajo
exclusiva responsabilidad del administrador, quedando los
consorcistas habilitados para auto convocarse y dar solución a
la situación planteada con el quórum establecido en el
reglamento de copropiedad o, en su defecto, por los dos tercios
de los propietarios presentes, con mínimo quórum" (art. 13).

Esta imposibilidad de mantener la representación del

consorcio, una vez vencido el plazo anual para el que fue
designado el administrador, conlleva el riesgo de colocar al
consorcio en situación de acefalía, dado que no siempre existe
un Consejo de Administración que pueda llevar adelante las
cuestiones urgentes y necesarias para la vida del edificio, y en
ocasiones tampoco puede reunirse una asamblea en plazos
perentorios para decidir acerca de la nueva administración.

En todo caso, hay que tener en cuenta que la normativa local

se aplica sólo ante el silencio del reglamento de copropiedad,
dato no menor, por cuanto la legislación local no puede
avanzar sobre lo dispuesto en la ley nacional y el reglamento
dictado en su consecuencia. En este sentido y bajo la vigencia
del CCyCN los reglamentos de propiedad que se dicten en
consecuencia deberán contener obligatoriamente una cláusula
que establezca el plazo de ejercicio de la función del
administrador. Asimismo, y con respecto a las mayorías
necesarias para la nueva designación habrá que estar a lo
resuelto en el art. 2060 ya comentado.

2. Renuncia

La renuncia es un acto unilateral por el cual el administrador

manifiesta su voluntad de desligarse de su función como
representante del consorcio. Dicha renuncia deberá ser
notificada en forma fehaciente al consorcio que lo ha
designado, acto que por lo general se cumple en una asamblea
citada al efecto en la cual se pondrá a consideración la dimisión
del administrador.

Si bien éste puede renunciar al cargo para el que fue

designado en cualquier momento(57)no puede hacerlo en forma
intempestiva, siendo su obligación proseguir las tareas
urgentes e indispensables para el normal desenvolvimiento del
consorcio(58), sin perjuicio del cumplimiento de su obligación de
rendir cuentas en legal forma y de entregar la documentación
del consorcio que obrare en su poder conforme lo ordena el
art. 2067, inc. j).

3. Remoción(59)

La ley 13.512 en el art. 9° sólo establece que el reglamento de copropiedad y

administración debe establecer las pautas para la remoción del administrador, sin que el decreto
reglamentario aclare nada al respecto. Conforme las pautas del CCyCN dicha cuestión no amerita
una cláusula obligatoria en el reglamento de propiedad horizontal, pero no impide la inclusión de
una cláusula facultativa que establezca las condiciones de remoción del administrador.
 En cambio, según lo adelantamos, existe previsión legal al respecto. El art. 2066, en su
2º párrafo establece: "Los administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos por la
asamblea, sin que ello importe la reforma del reglamento de propiedad horizontal. Pueden ser
removidos sin expresión de causa". El avance que implica el nuevo texto en este tema es haber
incorporado la posibilidad de remoción sin causa del administrador, poniendo fin a planteos
judiciales tendientes a reclamar indemnizaciones al consorcio.

En virtud de que el administrador es un órgano del consorcio es éste, a través de la asamblea,

quien debe proceder a su remoción. No siendo el administrador representante de los propietarios,
no es facultad de éstos, individualmente, solicitar su remoción; sin embargo, ante la imposibilidad
de obtener la convocatoria a asamblea y la consiguiente deliberación acerca de la continuidad o no
del administrador en su función, los propietarios pueden acudir a la asamblea judicial, siempre que
se reúnan los requisitos del art. 2063.

3.1. Remoción sin causa

No existe divergencia alguna en cuanto a la facultad que

tiene el consorcio por decisión tomada en asamblea ordinaria o
extraordinaria, según lo fije el reglamento de copropiedad, de
remover al administrador en cualquier tiempo. Sin embargo, las
opiniones se dividen cuando se trata de establecer si la
remoción puede ser siempre sin expresión de causa o en
ciertos casos ello puede dar lugar a reclamos por parte del
administrador que se considera perjudicado por la decisión
tomada.

La doctrina comercialista sienta el principio de que la

revocación sin causa no da derecho al administrador a
indemnización alguna, dejando a salvo alguna causal injuriosa
o injustificada para la remoción que luego no fuese probada y
que pudiera afectar la honorabilidad del administrador
destituido.

En el ámbito del derecho civil hay consenso doctrinario en

que la conducta de quien ejerce la prerrogativa de revocar el
mandato es ajustada a derecho, es comportamiento jurídico, de
donde no puede ser fuente de responsabilidad civil, no
pudiendo el mandatario reclamar el resarcimiento de los daños
que pudieren originársele sin que pueda efectuarse distinción
alguna por el carácter oneroso o gratuito del contrato(60).

Las opiniones doctrinales referidas carecen hoy de interés

frente al texto expreso del art. 2066: el administrador puede ser
removido sin expresión de causa.

3.2. Remoción con causa

Al tratar las facultades y deberes del administrador hemos

delimitado aquellas que surgen de la ley y las que devienen del
reglamento de propiedad. En ambos supuestos podrá alegarse
el incumplimiento que justifica la remoción del administrador.

La citada alegación, debidamente probada, no sólo cerrará el

paso a cualquier posible pretensión del administrador removido
al cobro de indemnizaciones, sino que podrá habilitar la acción
por responsabilidad que le compete al consorcio contra el
administrador. Al respecto sostiene Bendersky(61)que la
asamblea puede resolver la revocación del mandato del
administrador del consorcio o de un apoderado designado para
representarlo en un pleito, pero si bien en razón de la esencia
eminentemente revocable del mandato, su procedencia es
indiscutible, no es menos cierto que la resolución asamblearia
respectiva no eximirá a ese consorcio de las responsabilidades
que le incumben, frente a ese administrador o apoderado, por
aplicación de las normas legales que rigen la relación
contractual respectiva.

Compartimos la opinión citada y por ello entendemos que a

los fines de evitar mayores costos para el consorcio, resulta
conveniente reunir las pruebas conducentes a demostrar el mal
desempeño del administrador en el cumplimiento de sus
funciones, de modo tal de contar con los elementos que
justifiquen la ruptura de la relación jurídica consorcio-
administrador. De lo contrario es más expeditivo y menos
riesgoso apelar a la remoción sin expresión de causa como lo
autoriza el art. 2066.

En el ámbito de la Capital Federal y atento al dictado de

la ley 941 (y su modificatoria 3254) a la que nos hemos referido
en este capítulo, entendemos que la falta de inscripción del
administrador en el Registro Público que ella crea sería un
motivo suficiente, previa intimación al respecto, para proceder a
la remoción del administrador. La lista de incumplimientos en
orden decreciente de gravedad se integra con: falta de pago de
los aportes y contribuciones provisionales; omisión de contratar
seguros de riesgos de trabajo para el personal del edificio;
omisión de contratar la realización de obras con prestadores no
matriculados cuando así lo exija la reglamentación vigente;
omisión de mantener los ascensores en perfecto estado de
funcionamiento; omisión de llevar en legal forma los libros del
consorcio; omisión de emitir las certificaciones a que se refiere
el art. 2067, inc. l); omisión de poner a consideración de la
asamblea cuestiones relevantes para el patrimonio consorcial
(art. 2067, inc.k); omisión de rendir cuentas en la forma que fije
el reglamento; etc."(62).

3.3. Remoción por la asamblea

El administrador como órgano de representación del

consorcio es elegido por la asamblea(63)por lo cual será ese
mismo órgano el encargado de su destitución, con o sin causa
como lo analizamos en los apartados anteriores.

La forma de convocatoria a dicha asamblea, así como el

quórum necesario para deliberar y la mayoría para decidir
deberá estar expresamente establecida en el reglamento al que
hay que atenerse. Puede tratarse tanto de una asamblea
ordinaria o extraordinaria en cuyo orden del día figure como
tema a considerar: ... "la remoción del administrador". Sin
embargo, dado que este tipo de asamblea es convocada por el
administrador es poco probable que él mismo incluya esta
cuestión como tema a resolver.

Cuando el administrador se niega a convocar la asamblea en

cuyo seno se resolverá la remoción, los propietarios pueden
autoconvocarse(64)o, en caso de fracasar esta alternativa,
acudir a la vía judicial que autoriza el art. 2063. Al respecto
cabe recordar que "El acudir al órgano jurisdiccional para que
éste convoque a la asamblea, constituye una posibilidad de
carácter excepcional, que queda verificada cuando es
imposible la reunión mediante los mecanismos propios de la
vida consorcial y cuando circunstancias de suma urgencia y
gravedad así lo requieran. Es así que para tornar viable la
asamblea judicial, se exige la prueba fehaciente del fracaso de
las asambleas ordinarias y extraordinarias convocadas"(65).

También podría suceder que se convoque a asamblea para

tratar el tema de la remoción del administrador pero que no se
obtengan las mayorías necesarias para ello.

Otra situación a considerar es aquella en la cual realizada la

asamblea, sea ésta ordinaria o extraordinaria, contenga vicios
que hagan posible decretar su nulidad, por ejemplo; defectuosa
citación, falta de quórum, inadecuado cómputo de votos, haber
tratado y resuelto la remoción del administrador sin que este
tema figurara en el orden del día, etc. No cabe duda de que en
tales situaciones los copropietarios ausentes y aun los
presentes que han votado en contra o se abstuvieron de
hacerlo podrían articular la nulidad de dicha asamblea; sin
embargo el administrador removido no está legitimado para
cuestionarla(66).

Nada impide que el administrador accione contra el

consorcio por estimar infundada su remoción o por el
resarcimiento de los posibles daños y perjuicios que la decisión
asamblearia pudiera haberle ocasionado. Pero en ese caso, el
objeto del litigio no sería la nulidad de la asamblea, para lo cual
coincidimos con Highton en que no está legitimado, sino para
solicitar la revisión de su destitución y/o la indemnización que
considere(67).

VI. RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR

El análisis de este tema puede ser encarado desde el ámbito

civil (reglas aplicables al mandato) o desde la óptica del
derecho societario aplicable al órgano de representación
(administrador) de una persona jurídica (consorcio), sin que
difieran las conclusiones que se obtienen en esas dos
vertientes.

Se suele distinguir entre mandato-representación y mandato-

gestión. En el mandato-representación predomina el carácter
contractual de la responsabilidad, en tanto que en el mandato-
gestión la responsabilidad se extiende más allá del mandato,
pues la gestión incluye no sólo salvaguardar el patrimonio del
ente, sino su utilización en forma que contribuye al logro del
objeto social, que para el caso del consorcio estará dado por la
administración y conservación de las cosas comunes(68).

Una segunda variante llevaría a distinguir entre: a) actos

realizados por los administradores fuera de los estatutos y b)
actos contrarios a los estatutos. Los primeros serían aquellas
decisiones que exceden de su competencia pero que no
entrañan la realización de un acto prohibido por el reglamento.
Los segundos, comportan una real violación al proceder el
administrador en forma contraria a lo dispuesto por aquél.

La diferencia, en sus consecuencias prácticas, sería que los

actos fuera de los estatutos podrían ser ratificados o
convalidados por la asamblea ya que constituiría una suerte de
gestión de negocios por parte del mandatario; en tanto que los
actos contrarios al reglamento entrañarían una responsabilidad
insalvable, no extinguible por aprobación de la asamblea, pues
queda automáticamente viciado de nulidad absoluta.
 Por otra parte, la caracterización del administrador del
consorcio de propiedad horizontal que hasta aquí venimos
efectuando guarda un estrecho paralelismo con la figura del
órgano de representación de la sociedad, postura que hoy
adquirió rango legislativo con la sanción del CCyCN (art. 2044).
De allí que, en relación con la responsabilidad que le cabe a
dicho administrador, también aplicamos los lineamientos
generales de la Ley General de sociedades (anterior ley
19.550) cuyo art. 59 establece que "Los administradores y los
representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a
sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente,
por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u
omisión".

El deber de lealtad radica fundamentalmente en la

prohibición de realizar actos por cuenta propia y/o ajena que
lesionen el interés del consorcio; en no adoptar las medidas
necesarias para evitar el abuso o el fraude; en la violación del
deber de sigilo violando la discreción del mandatario respecto
de los intereses del mandante(69), entre otras.

La diligencia de un buen hombre de negocios, por su parte,

no se corresponde con la de un bonus paterfamilia sino que se
refiere a una auténtica responsabilidad profesional que implica
capacidad técnica, experiencia y conocimientos necesarios
para actuar en cada circunstancia con la debida diligencia(70).

La profesionalidad que en la actualidad se exige al

administrador provocará que en la mayoría de los casos su
deber de actuar con la diligencia de un buen hombre de
negocios, le obligue a prever situaciones riesgosas para el
consorcio y actuar con el celo debido a fin de evitar perjuicios al
consorcio. Así por ejemplo el no ingreso en término de los
aportes patronales a cargo del consorcio generará intereses
moratorios y multas que implican un perjuicio patrimonial para
la persona jurídica, con la consiguiente responsabilidad del
administrador, salvo que éste logre probar que a la fecha de
vencimiento de tales obligaciones no podía disponer de los
fondos suficientes para afrontar dichas erogaciones a pesar de
las previsiones que hubiera efectuado al respecto.
 Una de las cuestiones que merecen atención es la que se
refiere al incumplimiento de la obligación del administrador de
recaudar las expensas comunes. Es probable que no se trate
de un incumplimiento total sino de un retardo en dicho
cumplimiento: esto sucede cuando en el reglamento de
propiedad horizontal se prevén los plazos dentro de los cuales
los copropietarios deberán abonar los gastos liquidados o la
cuota fija previamente estipulada, vencidos los cuales el
administrador no arbitra los medios tendientes a optimizar la
cobranza.

En estos casos hay un perjuicio patrimonial directo para el

consorcio generado por el no ingreso en tiempo y forma de sus
recursos genuinos y también un perjuicio mediato para los
propietarios que deben afrontar los mayores gastos que para
cada uno de ellos implica la no percepción de una parte de las
expensas líquidas y exigibles, que resulta imputable al
administrador que no ha actuado con la debida diligencia.

1. Acciones de responsabilidad

Dado que la responsabilidad del administrador se da con

respecto al consorcio, si el derecho material o sustancial
afectado por la violación de la ley, del reglamento o de
decisiones asamblearias —incluyendo delitos o cuasidelitos—
ocasiona daños, la acción que persiga restituir las cosas a su
primitivo estado y la indemnización de los perjuicios le
corresponde al consorcio y no a los propietarios.

Resultaría entonces que, en principio, los consorcistas no

tendrían acción directa contra el administrador, sino que
deberían peticionar a la asamblea en tal sentido. Sólo en el
supuesto de agotar previamente la vía consorcial y probar un
perjuicio patrimonial directo e inmediato, un propietario podría
demandar al administrador por daños y perjuicios.
 Esta acción individual está condicionada a que: a) se pruebe
un perjuicio patrimonial directo(71); b) que ese perjuicio se
hubiera producido por una violación dolosa o culpable del
derecho individual del consorcista(72); c) que haya relación de
causalidad eficiente entre el accionar del administrador y el
perjuicio sufrido y que pueda imputarse jurídicamente ese
perjuicio al demandado(73). Los requisitos reseñados derivan del
hecho que la acción individual busca resarcir un daño directo al
patrimonio del actor y no los resultantes del mayor daño sufrido
por el consorcio por lo que no podría computarse como daño a
la persona la parte proporcional que le corresponde en el daño
causado al ente consorcial(74).

VII. RENDICIÓN DE CUENTAS

El art. 2067 del CCyCN incluye entre las obligaciones del

administrador la de "rendir cuenta documentada dentro de los
sesenta días (60) de la fecha de cierre del ejercicio financiero
fijado en el reglamento de propiedad horizontal". En la
jurisprudencia nacional esta alusión al administrador del
consorcio como obligado a rendir cuentas es de larga data,
habiéndose establecido ya en el año 1973 que "la obligación de
rendir cuentas corresponde a toda persona que realiza una
negociación por cuenta ajena" (en el caso, administrador de un
consorcio de propiedad horizontal)(75)y de allí en más se hace
aplicación al caso de las normas del contrato de mandato.

La rendición de cuentas es una acción que se acuerda contra

toda persona que haya administrado bienes o gestionado
negocios total o parcialmente ajenos y en este sentido el art. 55
de la Ley de Sociedades confiere a los socios la facultad de
examinar los libros y papeles sociales y de recabar del
administrador los informes que estimen pertinentes(76). La
facultad mencionada abarca dos aspectos: elderecho de
información, que encuentra su causa en el contrato plurilateral
que dio origen a la persona jurídica, y que a su vez conlleva
el derecho de control de la gestión social en su aspecto
económico, que tutela tanto el interés individual del consorcista
cuanto el interés general del consorcio de propietarios.

En este aspecto, la ley 3254 (CABA) modificatoria de la ley

941, incorpora entre las obligaciones del administrador en su
art. 9°, inc. f): "Conservar la documentación del consorcio y
garantizar el libre acceso de los consorcistas a la misma".

Este derecho de información de cada uno de los propietarios

pertenece a la categoría de derechos irrenunciables e
irrevocables que permite la participación del propietario en
defensa de su cuota parte del patrimonio consorcial. A pesar de
tal irrenunciabilidad cualquier propietario puede, de hecho, no
ejercer su derecho a la información no asistiendo a los actos
deliberatorios (asambleas) o absteniéndose en las expresiones
individuales de voluntad (votaciones)(77).

La obligación de brindar esa información o rendir cuentas

recae en el órgano de administración quien la instrumenta
mediante la confección de balances periódicos presentados en
la asamblea convocada a los fines de su revisión. En este
punto es necesario diferenciar las liquidaciones mensuales,
que el administrador del consorcio hace llegar a cada uno de
los propietarios a los fines del pago de las expensas comunes,
del balance anual que se presenta en la asamblea que se
celebra regularmente en la época del año que cada reglamento
establece, y a su vez éstos de la rendición de cuentas que se
produce al finalizar la gestión del administrador designado.

1. Liquidaciones mensuales

Es de práctica que el administrador del consorcio remita

mensualmente una nómina de erogaciones efectuadas en el
período inmediato anterior y de ingresos provenientes de
expensas comunes; esta liquidación se entrega a cada uno de
los propietarios junto con el monto a pagar en concepto de
gastos comunes que se obtiene aplicando el porcentual que a
ese efecto le corresponde a las respectivas unidades.

Ante esta situación cabe plantear al menos dos cuestiones:

1) si esa liquidación mensual suple la obligación del
administrador de realizar el balance anual y presentarlo para su
aprobación a la asamblea y 2) si la no impugnación de cada
una de esas liquidaciones implica su aprobación por los
propietarios considerados individualmente.

En cuanto a la primera de las cuestiones: presentación del

balance, el inc. e) del art. 2067 es suficientemente claro al
respecto: la rendición de cuentas documentada evidencia los
movimientos económicos del consorcio ocurridos en el ejercicio
financiero que señala el reglamento de propiedad horizontal; en
la casi totalidad de ellos suele estipularse en un año la duración
del ejercicio financiero, al término del cual tendrá lugar la
asamblea general ordinaria que considerará la rendición de
cuentas e informe que presente el administrador relativo al
ejercicio vencido. Por otra parte, el balance debe ser
presentado, evaluado y aprobado por la asamblea como
órgano deliberativo del consorcio, con las mayorías que el
reglamento hubiera fijado al respecto. Cabe reiterar que la
rendición de cuentas debe ser efectuada ante la asamblea
careciendo de valor formal el conocimiento que hubieran
tomado cada uno de los consorcistas(78). Las liquidaciones
mensuales presentadas a cada uno de los propietarios no
configura la rendición de cuentas a la que está obligado el
administrador, conclusión que compartimos, por ello, las
observaciones o impugnaciones individuales realizadas por los
propietarios fuera del marco asambleario resultan de ningún
valor a los fines de tener o no por aprobadas las cuentas.

2. Balances
 La rendición de cuentas anual a que nos referimos antes
consiste en la presentación que hace el administrador de los
estados contables principales del consorcio que abarcan un
balance general o estado de situación patrimonial, un estado
de resultados o estado de ganancias y pérdidas, un estado de
evolución del patrimonio neto, un estado de origen y aplicación
de los fondos y notas y/o anexos que complementen la
información.

Si bien no existe norma positiva que establezca esta

obligación en cabeza del administrador es ésta la forma más
clara y ordenada de conocer la situación financiera del
consorcio durante ese lapso, anoticiándose de los ingresos y
egresos, contrataciones de seguros y primas pagadas, créditos
por expensas adeudadas, grado de morosidad de los
copropietarios, fondos existentes pertenecientes al consorcio,
rendimiento de esos fondos, etc.

No es suficiente la presentación del balance sino que la

rendición de cuentas debe ser acompañada de la
documentación que respalde la veracidad de los asientos
contables, dando razón y justificación de todo lo actuado en
nombre y por cuenta del consorcio. Ha entendido la
jurisprudencia que "la rendición de cuentas del administrador
del consorcio debe estar debidamente respaldada por la
exhibición de los documentos justificativos de los ingresos y
egresos acaecidos durante su gestión administrativa. De esa
forma, la rendición de cuentas judicial o extrajudicial de aquél
no es válida sin el respectivo documento justificante de dichos
egresos o ingresos"(79).

Así por ejemplo todas las facturas que prueben las

erogaciones efectuadas; recibos de sueldos del personal del
edificio debidamente confeccionados y firmados; comprobantes
de depósito de las cargas sociales (aporte patronal, obra social,
etc.); constancia de pago de los seguros contra incendio del
edificio, de accidentes de trabajo (ART), ambos obligatorios y
de responsabilidad civil; listados de copropietarios morosos y
las correspondientes intimaciones fehacientes de pago; nómina
de procesos judiciales en trámite, órgano jurisdiccional donde
se encuentran radicados y estado del juicio; inventario de
bienes de la propiedad común; comprobantes de fondos
depositados a nombre del consorcio (si lo hubiere);
documentación y asientos en soporte informático (si existiera),
entre otros.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 941

(modificada por ley 3254) establece como obligación del
administrador la de contratar la provisión de bienes y servicios
o la realización de obras sólo con prestadores que reúnan los
siguientes requisitos: 1) título o matrícula cuando la legislación
vigente así lo disponga (por ejemplo en el caso de
reparaciones de gas) y 2) seguros de riesgos del trabajo de
personal a su cargo, exigencias éstas que también integran las
obligaciones del administrador en este aspecto.

3. Rendición de cuentas al finalizar la gestión

Sin perjuicio de la presentación periódica de los estados

contables del consorcio a la que está obligado el administrador,
cuando éste finaliza su función, sea por cumplimiento del plazo
para el que fue designado o por remoción con o sin causa,
deberá poner a disposición de la asamblea o de la nueva
administración los libros del consorcio y demás documentación
que obre en su poder (planos de subdivisión, de luz, de gas, de
agua, certificaciones expedidas por autoridad competente
respecto del estado de ascensores, balcones, etc.) (art. 2067,
inc. j]).

También deberá presentar un informe amplio y detallado del

flujo de ingresos y egresos así como el saldo resultante
correspondiente al período transcurrido entre la última
rendición de cuentas aprobada y el momento en que se
desvincula del consorcio. Todo ello acompañado con la
documentación que prueba cada una de las partidas que
figuran en el debe y el haber. Asimismo pondrá a disposición
del consorcio los fondos que obraban en su poder y que
integran el patrimonio de aquél, sean provenientes de las
expensas recaudadas, fondo de reserva, alquileres,
indemnizaciones percibidas, pagos por publicidad, etc.

Si el administrador no entregara la documentación pertinente

y con ello causa perjuicio al consorcio, puede ser denunciado
por retención indebida de conformidad con la figura tipificada
en el art. 173 del CPen. que califica como defraudación al "que
con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su
debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble
que se le haya dado en depósito, comisión, administración u
otro título que produzca obligación de entregar o devolver...".

4. Legitimación activa

El sujeto activo de la obligación de rendir cuentas es el

consorcio, por quien el administrador fue designado, resultando
la asamblea el ámbito en el cual se debate, se aprueba o se
impugna el balance presentado.

El derecho a la información que tiene cada uno de los

propietarios, tanto referido a la rendición de cuentas en sí
misma como a la toma de conocimiento de la documentación
que la respalda, debe ejercerlo en el ámbito de la asamblea
ordinaria o extraordinaria que puede llegar a solicitar a ese
efecto. En tal sentido se ha resuelto que "el propietario de una
unidad integrante de un edificio sometido al régimen de
propiedad horizontal no puede accionar contra el administrador
individualmente, en forma personal y directa, pidiendo su
remoción y rendición de cuentas llevadas como tal, porque la
acción le corresponde al consorcio de propietarios. Aun cuando
se prescindiera de la tesis de la personalidad del consorcio y se
considerase que uno de sus integrantes está legitimado para
requerir individualmente la rendición de cuentas del
administrador, no podría hacerlo si consintió la asamblea
aprobatoria de las mismas"(80).
 Entendemos que el Consejo de Administración también
estaría legitimado para recabar del administrador la pertinente
rendición de cuentas por cuanto es el órgano que, en caso de
quedar vacante la administración, ejerce temporariamente
dicha función, para lo cual debe contar con la documentación
del consorcio.

5. Incumplimiento de la obligación de rendir

cuentas

El administrador tiene la obligación de presentar los estados

contables del consorcio, o rendir cuentas, ante la asamblea
ordinaria y en la fecha que establezca el reglamento de
copropiedad. En caso de incumplimiento de este deber a su
cargo el consorcio como legitimado activo intimará dicha
presentación de forma tal de agotar la vía extrajudicial.

En el supuesto de no obtenerse la rendición de cuentas por

ese medio es posible acudir a la vía judicial según la regulación
establecida en los códigos procesales. El Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación regula en el título IV el procedimiento
de la rendición de cuentas que tramita por juicio sumario(81),
salvo que "la obligación de rendirlas resultare de instrumento
público o privado reconocido, o haya sido admitida por el
obligado al ser requerido por diligencia preliminar"(82), en cuyo
caso tramita como incidente.

Reconocida por el administrador la obligación de rendir

cuentas o determinada en el proceso, corresponderá la
presentación de los estados contables acompañados por la
documentación que respalde cada una de las partidas(83).
Conferido el traslado a la parte contraria ésta podrá admitirla o
impugnarla(84). En este último supuesto, producida la prueba,
fundamentalmente pericial contable(85), y merituada por el juez
de la causa, la rendición de cuentas presentada podrá ser
aprobada total o parcialmente.
 En caso de que la rendición de cuentas arroje un crédito, el
cobro de dicho saldo se efectúa mediante el procedimiento de
ejecución de la sentencia que apruebe las cuentas rendidas y
fije el saldo impago.

6. Prescripción

No existe consenso acerca de cuál es el plazo de

prescripción de la obligación de rendir cuentas en cabeza del
administrador del consorcio.

En una situación de hecho en la cual el ex administrador

invocó en su favor la prescripción comercial de cuatro años la
alzada tuvo oportunidad de analizar dicha cuestión
concluyendo —con acierto— que en el caso no se trata de una
compraventa mercantil, razón por la cual no es de aplicación
dicha normativa; encuadrada la situación en el ámbito del
mandato regulado por el Código Civil, se decidió que el plazo
de prescripción de la obligación de rendir cuentas es el
ordinario de diez años a computarse desde el momento en que
el administrador debió rendirlas o desde que se produjo el cese
de su función como tal, por aplicación del art. 4023
del CCiv. que establece dicho plazo como regla general
aplicable a las acciones personales que no tuvieran
determinado un plazo especial(86).

De aplicarse la doctrina legal que surge del fallo reseñado

hay que tener en cuenta que el Código Civil y Comercial ha
reducido el plazo genérico de prescripción a cinco años
(art. 2560).
 VIII. EL ÓRGANO DELIBERATIVO DEL
CONSORCIO

La asamblea, considerada como órgano del consorcio,

delibera y toma decisiones exteriorizando la voluntad de la
persona jurídica que, como tal, impone la voluntad mayoritaria
a la minoría disidente, de allí la importancia de contar con una
reglamentación adecuada para su funcionamiento correcto y
eficaz.

1. Funciones de la asamblea

Entre las funciones específicas de la asamblea (definidas en

el art. 2058) cabe enumerar: a) nombrar y remover al
administrador y al consejo de propietarios; b) aprobar el plan de
gastos e ingresos previsibles y las cuentas correspondientes; c)
aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de
reparación de la finca, sean ordinarias o extraordinarias, que no
fueran de incumbencia directa del administrador; d) aprobar o
reformar los estatutos y determinar las normas de régimen
interno; e) decidir la realización de obras nuevas o mejoras en
partes comunes (arts. 2051, 2052); f) resolver la demolición del
edificio o su reconstrucción (art. 2055); g) conocer y decidir en
los demás asuntos de interés general para la comunidad,
acordando las medidas necesarias o convenientes para el
mejor servicio común.

El inc. b) del art. 2058 plantea un supuesto interesante y de

gran utilidad en la vida consorcial: hay funciones que en
principio le son atribuidas al administrador, sin embargo tal
decisión puede originar una erogación muy importante para los
propietarios; conforme con el texto citado cualquiera de éstos
puede solicitar que la asamblea se aboque al conocimiento y
decisión de la cuestión planteada. Cabe agregar aquí, en
relación con el nombramiento y despido del personal del
consorcio, que si bien es una función atribuida al administrador,
debe contar con la conformidad de la asamblea de propietarios
(art. 2067, inc. f]).

Sin perjuicio de las normas antes citadas, el reglamento de

propiedad horizontal debe contener una cláusula en la cual se
fijen "facultades especiales de las asambleas de propietarios"
(art. 2056, inc. l]).

Más allá de las funciones de la asamblea enumeradas en la

ley y en el reglamento respectivamente, deberá tenerse en
cuenta que el consorcio como persona jurídica tiene por objeto
el mantenimiento, conservación y administración de las cosas
comunes, de modo de mantener el conjunto en condiciones
habitables y confortables, cumpliendo todas las normas de
seguridad e higiene. Las decisiones que se tomen respecto del
cumplimiento de esos fines incumbe a la asamblea, sin
perjuicio que para agilizar la gestión el administrador esté
facultado, directamente por la ley o por el reglamento, para
ejecutar ciertos actos por sí, con posterior rendición de cuentas
a la asamblea(87).

En este sentido enseña Racciatti(88)que "las asambleas de

propietarios constituyen el órgano máximo de representación
de la voluntad de la comunidad, a cuyo cargo se halla el
cuidado de la buena marcha y normal funcionamiento de los
intereses de ésta. En materia relacionada con los bienes
comunes, mientras obren dentro de los límites fijados por la ley
y de sus atribuciones reglamentarias, sus poderes son
soberanos y sus resoluciones imperativas aun para los
partícipes disidentes. Sus facultades no alcanzan, en cambio, a
la administración de las propiedades singulares que integran el
edificio, que es cuestión de incumbencia de sus respectivos
dueños obrando en forma individual, salvo cuando los intereses
pertenecientes a éstos, encontrándose vinculados a los
comunes en ciertos casos, pudieran influir favorable o
desfavorablemente en la gestión de los últimos".

La última parte del párrafo antes citado trae a colación un

tema que ha dividido a la doctrina y a la jurisprudencia: en qué
medida un acto de la asamblea puede alterar o modificar
derechos individuales de los propietarios ejercidos sobre su
parte privativa.

En el régimen de la propiedad horizontal las partes comunes

(cuya administración constituye el objeto y la finalidad del
consorcio) se hallan al servicio de otras cosas de las que cada
componente de la comunidad tiene la propiedad exclusiva (piso
o departamento) y la utilidad o ventaja que tales bienes
proporcionan están estrechamente ligadas y en algunos casos
son necesarias y hasta indispensables para el uso y goce de
las cosas exclusivas.

Citemos el caso de los denominados servicios centrales:

calefacción, agua caliente, portero eléctrico, etc., o el de
cambio de destino. Si bien las calderas o fuentes de
alimentación forman parte de las cosas comunes, el servicio en
sí mismo queda integrado a la unidad funcional y forma parte
del derecho subjetivo de cada uno de los titulares del derecho
de propiedad horizontal. Lo mismo puede decirse del destino
fijado a las partes privativas, destino que en la mayor parte de
las veces, determina la compra del departamento o piso.

Al respecto se ha resuelto que "los actos del ente colectivo

consorcio, exteriorizado mediante deliberación y resolución
mayoritaria, no pueden de modo alguno alterar los derechos
individuales de los propietarios que lo integran, resultantes de
su título de adquisición, ni derogar los principios y
disposiciones emergentes de las leyes aplicables"(89).

El nuevo CCyCN introduce la solución a las cuestiones

planteadas supra en el art. 2061: "Conformidad expresa del
titular. Para la supresión o limitación de derechos acordados a
las unidades que excedan de meras cuestiones de
funcionamiento cotidiano, la mayoría debe integrarse con la
conformidad expresa de sus titulares".

A los efectos del cómputo de las mayorías debe distinguirse

según cuales fueran los derechos que se suprimen o limitan.
No es lo mismo limitar el horario de calefacción o suprimir el
servicio de cerradura eléctrica que limitar el uso de las
unidades o la posibilidad de darlas en locación (situación que
suele darse respecto de las cocheras con el argumento de que
no ingrese gente extraña al edificio). Sólo en estos últimos
casos se debe contar con la conformidad expresa de los
titulares de las unidades afectadas.

2. La participación de los propietarios

Todos y cada uno de los propietarios tienen derecho a

participar en la administración de los bienes comunes que,
como parte indisoluble del derecho real de propiedad
horizontal, integra el patrimonio individual. Este derecho está
implícito en el régimen de la propiedad horizontal y es
irrenunciable(90).

En los hechos puede suceder que algunos titulares no

concurran a las asambleas debidamente convocadas lo cual no
podría ser interpretado como una renuncia a su derecho a
participar en la administración de las cosas comunes, debiendo
en todo caso acatar las decisiones adoptadas por las mayorías
que se requieran en cada caso, de conformidad al carácter de
vinculantes y obligatorias de aquéllas(91).

2.1. Decisión sin asamblea

En el régimen de la propiedad horizontal, la doctrina y

jurisprudencia nacional sostuvo reiteradamente que no
resultaban válidas las expresiones vertidas fuera del ámbito
asambleario y mucho menos los votos que se emitieran en un
momento distinto al de la realización de la reunión de
propietarios, según comentamos supra.
 En sentido contrario, el 3º párrafo del art. 2059(92)del CCyCN
convalida la toma de decisiones fuera del ámbito de la
asamblea, con la condición que se exprese la voluntad del total
de los propietarios.

De tal manera se simplifica la convocatoria y se agiliza la

toma de decisiones, tal como se hacía en el art. 2000 del
Proyecto de 1998.

Claro está que esta solución no es fácil de implementar en

los consorcios integrados por gran número de propietarios.

3. La deliberación y voto como derecho

La asamblea, como órgano colegiado, para poder resolver

sobre las cuestiones de su incumbencia, requiere la reunión de
todos sus componentes en un día y lugar determinado a los
fines de deliberar, es decir: que cada uno de los convocados
esté en condiciones de participar expresando sus
observaciones y opiniones respecto del tema en análisis,
acercando asimismo sus propias propuestas para la decisión a
tomar. De allí la importancia que la reunión tenga lugar
efectivamente, en forma independiente del resultado de la
votación, y que la deliberación no pueda soslayarse con el
pretexto de haberse obtenido las mayorías necesarias por
adhesiones individuales obtenidas oralmente o por escrito.

En la práctica, son muchas las ocasiones en las cuales, bajo

pretexto de la dificultad (real) de obtener la comparecencia de
todos los propietarios —o de una gran mayoría de ellos— se
acude al sistema de votación individual mediante la firma de
una circular a la que muchos copropietarios adhieren sin
conocer siquiera los fundamentos de la medida a implementar
y mucho menos las consecuencias tanto funcionales como
económicas de la decisión. Más aún, suelen solicitarse
adhesiones o seudo votaciones que deben ser remitidas al
administrador por e-mail.

Conociendo la existencia de tales modalidades, cabe advertir

la tacha de nulidad a la que quedan sujetas las resoluciones
así tomadas, puesto que la ley manda realizar la reunión de los
propietarios, la deliberación respecto de cada uno de los temas
y sólo después ocurrirá la votación; incumplidos los pasos
precedentes, la decisión carece de validez.

No se trata del cumplimiento de actos meramente formales,

es necesario que cada uno de los titulares de la propiedad
horizontal no sólo conozca el orden del día, sino que se
interiorice de las distintas circunstancias de la situación a
resolver, presupuestos, costos finales, incidencia en el monto
final de expensas a pagar, etc., antes de prestar su
consentimiento —o disentir— con la medida propuesta(93).

Un análisis por separado merece el tema del derecho de

votar que tiene cada uno de los propietarios, que en ocasiones
se enfrenta con cláusulas insertas en el reglamento del edificio
que estipulan que para poder votar el propietario deberá
estar al día con los pagos al administrador.

Racciatti entiende que en los supuestos que algún

propietario estuviera en mora en el pago de las deudas
devengadas por expensas comunes y exista previsión al
respecto en el reglamento, nada impide que se le prive del
derecho de voto durante el tiempo en que se halle en dicha
situación(94).

En este punto las resoluciones jurisprudenciales son

diversas: por una parte se ha afirmado que "el voto en la
asamblea de consorcistas es un derivado de la condición de
propietario, pero también el estricto cumplimiento de las
obligaciones inscriptas en el reglamento. Es un principio
general de derecho que no se puede pretender recibir si a su
vez no se da, y en esto media una razón de buena fe y moral.
No pueden gozar del derecho al voto los consorcistas morosos,
cualquiera sea la causa de tal situación y justificativo, debiendo
dejarse sin efecto las decisiones en las que se haya tomado en
cuenta su derecho de elección activo"(95), es decir que: ante el
enfrentamiento del derecho al voto y del deber de colaborar en
el mantenimiento de las cosas comunes, se ha priorizado este
último.

Sin embargo, en casos similares se ha entendido que "el

incumplimiento en el pago de las expensas no puede acarrear
la caducidad del derecho a voto de los consorcistas morosos,
ya que, por tratarse de una sanción civil, en su sentido más
amplio, requiere de una expresa previsión legal, en virtud del
principio de libertad consagrado por el art. 19 in fine de nuestra
Carta Magna"(96).

IX. CLASES DE ASAMBLEAS

La normativa vigente no enumera distintas clases de

asambleas, salvo la judicial; sin perjuicio de ello en la práctica
suelen celebrarse dos tipos de asambleas: ordinarias y
extraordinarias, la primeras son aquellas que se llevan a cabo
periódicamente y en ellas se trata la rendición de cuentas
presentada por el administrador que corresponde al ejercicio
financiero concluido, el presupuesto de gastos para el siguiente
período, las obras a realizar, la reelección del administrador
cuando éste tuviera fijado un período para su gestión, la
renuncia del administrador, y en general todos aquellos
asuntos que —debidamente incluidos en el orden del día—
tengan relación con el normal funcionamiento del edificio, a
éstas se refiere el inc. m) del art. 2056 cuando dispone que el
reglamento de propiedad horizontal debe determinar la forma
de convocar la reunión de propietarios, su periodicidad y su
forma de notificación; la asamblea extraordinaria, como su
nombre lo indica, es aquella convocada ante circunstancias
especiales que deben ser resueltas en ese ámbito, como por
ejemplo: nombrar y despedir al personal del consorcio
(art. 2067, inc. f]).
 1. Primera asamblea

La única oportunidad en que podría celebrarse una reunión

de todos los propietarios sin que el edificio estuviera aún sujeto
al régimen de propiedad horizontal, se daría cuando el
reglamento fuese acordado y redactado por todos los futuros
titulares del derecho real de propiedad horizontal como lo prevé
el art. 2038 (redacción por los condóminos).

La deliberación y posterior acuerdo reuniendo las mayorías

requeridas —en el caso unanimidad— presupone que todos los
futuros consorcistas asisten por sí o por representante; pero
hay ocasiones en que sólo está presente el propietario
originario y los adquirentes de algunas de las unidades
prometidas en venta. En este supuesto el consorcio quedará
integrado por los compradores y el enajenante que continuará
integrando el consorcio en calidad de titular del derecho de
propiedad horizontal respecto de las unidades no vendidas.
¿Hasta cuándo se mantiene esta situación?

El art. 2066 del CCyCN establece que "La primera asamblea

debe realizarse dentro de los noventa días de cumplidos los
dos años del otorgamiento del reglamento o del momento en
que se encuentren ocupadas el cincuenta por ciento de las
unidades funcionales, lo que ocurra primero".

Hay que tener presente que esta regla se relaciona con el

momento en que el administrador designado en el reglamento
de propiedad puede ser ratificado o removido, fijando un límite
al ejercicio abusivo que pudiera ejercer el propietario vendedor.
 2. Asamblea judicial

El art. 10 ley 13.512 (según DJA E-0322) contenía un

remedio de carácter excepcional, porque el sistema de
propiedad horizontal supone la existencia del ente consorcial
dotado de los órganos necesarios para atender su propio
funcionamiento, sin necesidad de acudir a la decisión judicial.

De allí que la asamblea judicial se considera una medida

extrema destinada a evitar que por diversas circunstancias,
ante la imposibilidad de celebrar la asamblea, queden sin
solución problemas urgentes o necesarios para asegurar el
gobierno de los intereses comunes.

La asamblea judicial, en el CCyCN, sigue siendo un recurso

de excepción; teniendo en cuenta que el administrador tiene
como una de sus funciones principales convocar a asamblea,
en subsidio puede hacerlo el consejo de propietarios, el
art. 2059 admite la autoconvocatoria y declara válidas las
decisiones unánimes aunque no se hubieran tomado en
asamblea, para acudir a la asamblea judicial tienen que haber
fallado todos estos mecanismos legales y no haberse obtenido
decisión válida, sea por falta de quórum o de mayoría.

El art. 2063 del CCyCN reserva este último recurso para el

supuesto que el administrador o el consejo de propietarios en
subsidio, omitan convocar a asamblea. En este punto hay que
hacer notar la diferencia entre la asamblea judicial así
pergeñada y la prevista en el art. 10 de la ley 13.512; esta
última legisla para el supuesto que las asambleas —tanto
ordinarias como extraordinarias— no pudieran llevarse a cabo
porno reunir las mayorías necesarias. Si bien la norma se
refiere a mayorías, podría suceder que no sólo no se obtuvo el
número de votos necesarios para resolver el tema propuesto,
sino que quizá tampoco se consiguió el quórum suficiente para
deliberar. En todo caso, sea por falta de quórum o de mayoría,
la asamblea no puede celebrarse y el tema a resolver es
urgente.

Es decir que, en el régimen del CCyCN, habiendo asuntos

urgentes por resolver la asamblea (ordinaria o extraordinaria)
no ha sido convocada; en la ley 13.512 la asamblea se
convoca y constituye pero no se reúnen las mayorías
necesarias para resolver.

En todo caso se trata de una medida extrema destinada a

evitar que por diversas circunstancias no pudiera celebrarse la
asamblea y pudieran quedar sin solución problemas urgentes o
necesarios para asegurar el gobierno de los intereses
comunes(97). Ejemplo de ello son los casos en los cuales el
administrador no procede a efectuar la convocatoria a
asamblea, ya sea por desidia o por mala fe, sobre todo cuando
el tema a tratar es precisamente su desempeño o su remoción;
o en aquellas decisiones que requieren una mayoría calificada
o más aún la unanimidad, bastaría la ausencia de algunos
propietarios para que no se pudiera debatir sobre esas
cuestiones.

La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que no se trata

de un juicio contradictorio en el que el emplazado debe
defenderse de lo manifestado por el actor, no se busca una
condena, ni tampoco se trata de un juicio voluntario en el cual
el único interesado es el que lo inicia(98). La convocatoria
judicial para celebrar la asamblea participa de la naturaleza de
los interdictos en cuanto medida de carácter policial para
proveer de solución rápida a asuntos objetivamente urgentes
que no admiten demora(99)y procura restablecer el orden
perturbado y la normal marcha del consorcio con la mayor
celeridad posible(100).

2.1. Procedencia

La asamblea judicial, en el esquema actual, sigue siendo un

recurso de excepción; teniendo en cuenta que el administrador
tiene como una de sus funciones principales convocar a
asamblea, en subsidio puede hacerlo el consejo de
propietarios, el art. 2059 admite la autoconvocatoria y declara
válidas las decisiones unánimes aunque no se hubieran
tomado en asamblea, tienen que haber fallado todos estos
mecanismos legales para que procede la aplicación del
art. 2063.

En este punto la jurisprudencia ha exigido en todos los

casos, para dejar expedita la vía judicial, la prueba fehaciente
de haber agotado los recursos previstos en el reglamento de
copropiedad y en la ley de la materia para lograr el tratamiento
y solución de los problemas comunes por el órgano máximo de
representación de la voluntad de la comunidad(101).

Es decir que habrá que probar que, intimado adecuadamente

el administrador, no ha procedido a convocar a asamblea y otro
tanto ha sucedido con el Consejo de Administración. Por otra
parte queda el recurso de la autoconvocatoria(102), por lo cual
también habrá que demostrar que se acudió a esta forma
autorizada por la ley y no se ha obtenido el quórum o las
mayorías suficientes para resolver los temas sometidos a
deliberación.

Como la asamblea llevada a cabo en presencia del juez es

una medida excepcional, las cuestiones que deben resolverse
deben ser todas aquellas que no admitan demora y de las
cuales dependa el funcionamiento del sistema.

De allí que "aun cuando se encuentre acreditado que las

asambleas extrajudiciales no pudieron realizarse para obtener
el objeto deseado, ello es insuficiente a los efectos de que
resulte procedente la convocatoria judicial, toda vez que no
sólo es necesario que se cumpla con el requisito mencionado,
sino que ineludiblemente debe concurrir el otro, a saber: la
fehaciente acreditación de la urgencia o gravedad de las
cuestiones a decidir..."(103).

2.2. Legitimación activa

 El art. 2063 legitima para peticionar una asamblea judicial a
los propietarios que representan el diez por ciento (10 %) del
total. En este punto se aparta tanto de la ley 13.512 como del
Proyecto de 1998 que autorizaba a cualquiera de ellos a
solicitar al tribunal la convocatoria a asamblea.

Los propietarios peticionantes deberán adjuntar el

instrumento portante de su derecho real, el reglamento de
propiedad horizontal y todos los demás elementos que
acrediten la imposibilidad de realizar la asamblea por las vías
normales y la urgencia en resolver la cuestión.

2.3. Procedimiento

Juntamente con la solicitud de convocatoria judicial se

agregará un listado de propietarios y sus direcciones a fin de
que se cursen las citaciones pertinentes. Dichas notificaciones
podrán efectuarse por algunos de los medios previstos en el
Código Procesal (cédula, edictos, etc.) o de conformidad con la
forma establecida en el reglamento de copropiedad del edificio
(carta documento, notificación personal, etc.). En ellas se
dejará constancia de los temas a tratar y del apercibimiento de
realizarse la asamblea judicial cualquiera sea el número de
propietarios presentes(104).

El día y hora señalados para la asamblea judicial y previa

comprobación de que se efectuaron las notificaciones a los
propietarios, la reunión se celebra con la cantidad de
asistentes, sin tomar en cuenta el quórum o las mayorías
establecidas en el reglamento.
 2.4. Función del juez

En la asamblea judicial el juez desempeña el rol de presidir

la reunión con las facultades propias de todo presidente,
permitiendo que la misma se desarrolle de acuerdo a las
pautas reglamentarias, vigilando la legalidad del procedimiento.
Sin embargo, cuando un tema no pueda resolverse, por
ejemplo por no haberse reunido la mayoría suficiente, y la
gravedad del caso lo aconseje, el juez puede tomar la decisión
que mejor convenga a los intereses del consorcio por encima
de la voluntad de los presentes(105). También puede disponer
medidas cautelares.

X. CONVOCATORIA A ASAMBLEA

El art. 2056, inc. m) exige que el reglamento prevea la forma

de convocar la reunión de propietarios y su periodicidad, así
como la forma de su notificación(106). En la misma línea el
art. 2059 dispone "Los propietarios deben ser convocados a la
asamblea en la forma prevista en el reglamento de propiedad
horizontal, con transcripción del orden del día, el que debe
redactarse en forma precisa y completa; es nulo el tratamiento
de otros temas, excepto si están presentes todos los
propietarios y acuerdan por unanimidad tratar el tema".

Es decir que la ley delega en el estatuto del consorcio la

reglamentación no sólo del tiempo en que se celebran las
asambleas, sino también del procedimiento para su
convocatoria, dentro del cual reviste fundamental importancia la
forma de citación, la inclusión del denominado orden del día, el
modo de computar los votos, el quórum para deliberar y las
mayorías para resolver. Analizaremos por separado cada una
de estas cuestiones.
 1. Orden del día

Cualquiera sea el tipo de asamblea a realizar —ordinaria o

extraordinaria— habrá un temario a tratar denominado orden
del día. La determinación, de manera concreta, de los puntos a
tratar en la reunión es fundamental pues tiene por finalidad que
los propietarios estén debidamente informados y preparados
para la deliberación de modo tal que puedan obtener
anticipadamente asesoramiento técnico o información que le
permita que su voto sea fundado. Por ello se entiende que "la
asamblea de copropietarios no puede deliberar sobre
cuestiones extrañas al orden del día para cuya consideración
han sido convocados, salvo el caso excepcional de las que
logran la totalidad de los integrantes del consorcio, en cuyo
caso solamente pueden modificar el orden del día por su
condición de soberanas y si media unanimidad en ese
sentido"(107).

El orden del día debe ser claro, preciso y completo porque

delimita la competencia de la asamblea, lo cual no excluye las
decisiones que se tomen respecto de los asuntos que guarden
estricta relación con el temario del día por ejemplo: cuando la
medida incluida implica los medios para realizarla —obtención
de recursos— o cuando se adoptan resoluciones incidentales a
la principal considerada(108).

Una costumbre muy difundida —y no por ello legítima— es

introducir en el orden del día un punto que se
denomina varios y, como su designación lo indica, puede incluir
distintas cuestiones referidas al mantenimiento ordinario de las
cosas comunes o aún el tratamiento de cuestiones relevantes
no sólo para el buen funcionamiento del edificio, sino que
podrían implicar modificaciones en el sistema de propiedad
horizontal. Dentro del primer grupo de situaciones se
encuentran aquellas relativas a la rotura de caños, horarios de
portería, horarios de extracción de residuos, horario en que
permanece cerrada la puerta de entrada al edificio, etc., y es
posible incluir en el segundo propuestas de aumento del fondo
de reserva, de recaudación extraordinaria por gastos
necesarios, de construcciones antirreglamentarias que hubiera
realizado algún propietario y muchas otras que pueden llegar a
afectar el patrimonio individual o la vida en común.

La descripción que antecede demuestra que la inclusión de

este tema denominado varios en el orden del día no resulta
válida por cuanto recién en la asamblea los propietarios
tomarán conocimiento de la temática puesta a deliberación, con
lo cual no se cumple el objetivo de la convocatoria en tiempo y
forma que es precisamente que cada uno de los asistentes
haya tomado conocimiento previo de todos y cada uno de los
puntos a tratar a fin de emitir un voto fundado al respecto.

La omisión de incluir en el orden del día la enumeración de

los temas a tratar, o la discusión de asuntos no contemplados
en él vicia el acto asambleario con respecto a dichos asuntos
pero no con relación a los restantes que reúnan los requisitos
de validez exigibles(109).

La deliberación y votación de un tema no incluido

expresamente en el orden del día únicamente es válida si
estuvieran presentes todos los propietarios y todos hubieran
emitido su opinión, cumpliéndose las mayorías que señala el
reglamento del edificio para la cuestión tratada(110).

2. Notificación

Cabe anticipar que cualquiera que sea la forma de

notificación que fije el reglamento en todo caso debe tratarse
de un medio fehaciente, esto es: suficiente para que el
propietario convocado tome conocimiento de la celebración de
la asamblea, tipo de reunión de que se trata y puntos a resolver
según el orden del díaa que nos referimos supra.
 La citación puede ser hecha por el administrador, por el
consejo de administración o por los propietarios, de
conformidad con lo que establezca el reglamento.

En la práctica la notificación no se realiza por telegrama o

medios similares por los altos costos que ello implica, salvo que
los propietarios a notificar no tengan su domicilio en el mismo
inmueble; en estos supuestos el administrador deberá
notificarlos en los domicilios declarados(111). Sin perjuicio de la
obligación legal comentada muchos reglamentos contienen una
cláusula que obliga a los adquirentes de unidades funcionales
a comunicar al administrador, en un plazo prudencial a contar
desde la escrituración del departamento, el domicilio que
elegirá para los efectos derivados de su carácter de miembro
del consorcio(112).

También podría suceder que el propietario viviera en el

exterior y hubiera designado un representante, supuesto en el
cual la citación a asamblea deberá hacerse en el domicilio de
este último. Una situación similar se da cuando la unidad
pertenece a menores u otros incapaces, en cuyo caso la
convocatoria debe notificarse a sus representantes necesarios.

Dejando de lado las situaciones especiales antes

mencionadas, el medio más común y económico de notificación
es entregar a cada consorcista la notificación en forma
personal de lo que se deja constancia, mediante firma que
prueba su recepción, en una planilla confeccionada al efecto
que contenga el listado de unidades funcionales del edificio y el
nombre de sus propietarios. Resulta inválida la notificación que
se efectúa mediante avisos colocados en los ascensores o
puertas de acceso al edificio dado que con este método es
imposible aseverar si todos los interesados han tomado
conocimiento de la celebración de la asamblea(113). Más aún, se
ha resuelto que la entrega de cartas simples por la encargada,
sin siquiera exigir recibos, evidentemente no puede constituir
medio idóneo para tener por notificados a los propietarios de la
convocatoria a asamblea(114). Sin embargo cabe destacar que a
pesar de resultar inválida la forma de notificación antes
mencionada, si los propietarios concurren a la reunión es
porque se han notificado de la convocatoria, están presentes y
pueden deliberar y emitir su voto, es decir que la falta de
notificación en legal forma no les ha causado perjuicio alguno;
en consecuencia, por aplicación del principio procesal según el
cual el interés es la medida de las acciones no podrían plantear
la nulidad de la notificación.

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y

dentro del marco regulatorio fijado por la ley 941,modificada por
las leyes 3254 y 3291, el decreto reglamentario 551/2010,
la disposición 2450/DGDYPC/2013, se ha dictado
(115)
la disposición 2014-856 que obliga a los administradores a
liquidar las expensas comunes de conformidad con las pautas
allí establecidas y deberán enviar a los copropietarios las
liquidaciones de expensas, efectuadas conforme al Modelo
Único de Liquidación de Expensas, a través de los siguientes
medios: a) adjunto a un correo electrónico; b) incrustado en un
correo electrónico en formato HTML; o c) disponible en un sitio
web de acceso exclusivo de los propietarios correspondientes
en el cual se la pueda visualizar, descargar e imprimir. En este
caso deberá ser enviado, al momento de su generación, un
correo electrónico comunicando su emisión con el vínculo
correspondiente; d) cualquier otro medio digital (art. 4º).

Es decir, se ha incorporado otro medio de notificación que

también puede hacerse extensivo a la convocatoria a
asamblea.

3. Lugar y hora de realización

Con relación al lugar donde se llevará a cabo la asamblea

puede o no estar indicado expresamente en el reglamento de
copropiedad. Es usual que la asamblea se lleve a cabo en el
mismo edificio o, en ocasiones, en las oficinas del
administrador siempre que se trate de un ámbito adecuado y
que cuente con un mínimo de comodidades para el desarrollo
del acto deliberativo.
 El lugar puede ser materialmente inadecuado cuando se
convoca a los consorcistas en las terrazas, cocheras, hall,
sótano o pasillos del edificio sin las más mínimas comodidades
para una permanencia adecuada, lo que sucedería por
ejemplo, si no se hubieran instalado sillas, luces suficientes o
protección contra factores climáticos. En estos supuestos quien
pretenda accionar intentando nulificar la asamblea, debería
concurrir con un escribano a fin de que redacta un acta de
constatación de la situación física del lugar(116).

En los edificios ubicados en los lugares de veraneo, en los

cuales usualmente los propietarios no viven en forma
permanente, el tiempo y lugar de realización de la asamblea
debe ser elegido con un criterio de razonabilidad, teniendo
como objetivo la concurrencia del mayor número posible de
propietarios. De tal modo puede realizarse la convocatoria para
los meses de enero o febrero o, si fuera necesaria una
asamblea extraordinaria, el lugar de su realización debería ser
el centro urbano donde resida la mayoría de los propietarios.

El horario que se fije también deberá responder a criterios de

razonabilidad, esto es elegir franjas horarias que no se
superpongan con horarios de trabajo a fin de facilitar la
asistencia de los consorcistas.

4. Presencia de los propietarios y quórum

La presencia de los propietarios en el lugar, día y hora fijados

para la celebración de la asamblea implica que han sido
notificados de dicha convocatoria, sin perjuicio de su posterior
participación y voto. A los fines de dejar acreditada su
asistencia, cada uno firmará el libro de actas del consorcio,
firma que probará no sólo su asistencia sino también si lo hace
por sí o en representación de otros propietarios.
 El art. 2056, inc. n) estipula que el reglamento de propiedad
horizontal debe fijar la cantidad de cartas poderes que puede
detentar cada titular de unidad funcional para representar a
otros en asambleas, por lo cual a esa limitación habrá que
atenerse(117).

En el caso que una unidad funcional tuviera dos o más

propietarios la representación debe unificarse de modo tal que
a esa unidad funcional le corresponda un voto o el porcentual
que fije el reglamento, según fuera el sistema de votación
adoptado. Por otra parte, si una persona fuera propietaria de
más de una unidad le corresponderán tantos votos como
corresponda a cada unidad de su dominio.

Es habitual que en las relaciones locativas se acuerde que el

locatario pagará las expensas de la unidad arrendada,
integrando el canon nominal. En situaciones como ésta se
plantea si el locatario puede participar en las asambleas, dado
que muchas de las resoluciones que allí se adopten pueden
perjudicarlo patrimonialmente. Entendemos que en el único
caso que puede participar el locatario en la asamblea es aquél
en que exhibe el poder otorgado por el propietario locador para
que lo represente en esa reunión, resulta entonces que su
actuación se llevará a cabo en nombre y representación del
propietario y no en el suyo propio, dado que los únicos
legitimados para conformar el quórum son los titulares de
derecho real de propiedad horizontal(118).

En el CCyCN toda vez que se hace referencia a la asamblea

y sus concurrentes se los menciona como los propietarios, lo
cual parece cerrar la posibilidad que intervengan terceros que
no ostentan esa calidad.

Con las distintas modalidades que antes señalamos, la

asamblea de constituye con las personas presentes habilitadas
para expresar su opinión y emitir su voto; para comenzar a
sesionar se requiere un número mínimo de ellas al que se
denomina quórum, en tanto que la mayoría se refiere al mínimo
de votos favorables que merece el tema propuesto para
considerárselo aprobado por la asamblea, con efectos
vinculantes para todos los propietarios.
 La ley obliga que en el reglamento de copropiedad se
inserten cláusulas que prevean el quórum y las mayorías
necesarias para deliberar y votar respectivamente (art. 2056,
inc. ñ]). Por su parte, la mayoría de los reglamentos se refieren
a las mayorías necesarias para decidir en cada tema de los
tratados en la asamblea, sin referirse al número de personas
necesario para sesionar; más aún prevén la posibilidad de
realizar la asamblea con la cantidad de personas que
estuvieran presentes, tema al que nos referimos más adelante.
La doctrina y la jurisprudencia han entendido que el quórum
nunca puede ser inferior a la mayoría que la ley o el reglamento
exijan para resolver cada uno de los temas propuestos en el
orden del día(119). La falta de quórum haría inútil la deliberación
puesto que no podría reunirse el número de votos necesarios
para decidir. Ante esta posibilidad en algunos reglamentos se
prevé la celebración de una asamblea en segunda
convocatoria con la cantidad de personas presentes, sin
respetar el quórum y, por ende, tampoco la mayoría requerida.

5. Deliberación

El término deliberación, cuando se trata de decisiones a

tomarse por una pluralidad de personas físicas, no puede
significar sino reunión en la cual las propuestas se discuten por
los interesados de modo de hacer posible el formarse un juicio
consciente al respecto(120). En consecuencia, en principio no
resultan válidas las expresiones vertidas fuera del ámbito
asambleario y mucho menos los votos que se emitan en un
momento distinto al de la realización de la reunión de
propietarios. Ello así porque la reunión de los copropietarios en
asamblea para tomar decisiones no es un recaudo puramente
formal que pueda suplirse con la adhesión individual de cada
uno de aquéllos(121).

Sin embargo, este principio es dejado de lado expresamente

en el art. 2059 del CCyCN en cuanto dispone: "Son igualmente
válidas las decisiones tomadas por voluntad unánime del total
de los propietarios aunque no lo hagan en asamblea"(122).

A pesar de que la intención legislativa en este punto fue

agilizar la toma de decisiones, al exigirse unanimidad el
resultado no es fácil de lograr sobre todo en los edificios con
gran número de unidades.

6. Toma de decisiones. Mayorías

Cada uno de los asuntos propuestos en el orden del

día debe ser tratado y votado por separado; de allí que es muy
probable que para decidir respecto de ellos se necesiten
distintas mayorías: unanimidad, mayoría de dos tercios y
mayoría absoluta, que a su vez se obtienen computando los
votos de diversas maneras. En este sentido la ley
13.512 establecía que los votos "se computarán en la forma
que prevea el reglamento y, en su defecto, se presumirá que
cada propietario tiene un voto" (art. 10).

En el CCyCN es también el reglamento de propiedad

horizontal es que debe fijar la forma de computar las mayorías
(art. 2056, inc. p]).

Conviene recordar que el voto no tiene relación con la

persona sino con la unidad funcional de la que es titular.

6.1. Cómputo de votos. Doble mayoría

En el régimen de la propiedad horizontal hay dos formas

posibles de efectuar dicho cómputo: por porcentual o por
unidad. En el primer caso, cada voto tendrá un valor
equivalente al porcentaje que a cada unidad le asigna el
reglamento de copropiedad y que representa la parte ideal que
le corresponde sobre las partes comunes, por ejemplo: 7,8 %;
2,4 %, etc.; la unanimidad se alcanza cuando, sumados los
votos de las distintas unidades se obtiene el 100 % del valor. El
segundo método considera un voto por unidad.

También existe un sistema mixto, que ha incluido la ley

13.512 para el caso de vetustez del edificio, en el cual se
requería la doble mayoría que combina el número de los votos
con el valor de los pisos o departamentos con relación al
conjunto del edificio y que, en ocasiones, adopta la legislación
extranjera (ley uruguaya 10.771).

Con esta metodología, el CCyCN dispone en su art. 2060,

párr. 1°, que la mayoría se forma con la doble exigencia del
número de unidades y de las partes proporcionales indivisas
con relación al conjunto.

Hay que destacar que conforme la norma antes mencionada,

las mayorías siempre se computan sobre latotalidad de los
propietarios de las unidades funcionales y no sólo sobre los
asistentes a la asamblea, regla que pone fin a las opiniones
doctrinales respecto de la posibilidad de resolver sólo con los
propietarios presentes que, en ocasiones, representan una
mínima parte del total de ellos.

6.2. Propietarios ausentes

En principio, la normativa emanada de la nueva ley, al

referirse a las mayorías, no se refiere a los propietarios
presentes en la asamblea, sino al total de los miembros del
consorcio; sin embargo, el 2º párrafo del artículo que
analizamos plantea un supuesto distinto: realizada la
convocatoria en legal forma, no se ha reunido el quórum
suficiente para declarar válidamente constituida la asamblea,
sin embargo los propietarios presentes pueden deliberar y
decidir por mayoría de ellos.

Para que esa decisión quede aprobada será necesario un

segundo paso: notificación a los propietarios ausentes y
adhesión tácita de éstos, unida al silencio, con la salvedad de
las hipótesis en que es necesaria la conformidad expresa
(art. 2061). Dice al respecto la norma citada: "La mayoría de los
presentes puede proponer decisiones, las que deben
comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y
se tienen por aprobadas a los quince (15) días de notificados,
excepto que éstos se opongan antes por igual medio, con
mayoría suficiente".

Por este camino se pretende evitar el despliegue

jurisdiccional que implica resolver las cuestiones consorciales
por vía judicial, adoptando el régimen del consentimiento
presunto para evitar las consecuencias de la falta de asistencia
de los propietarios a las asambleas.

6.3. Unanimidad

El reglamento de propiedad horizontal debe contener

cláusulas en las cuales se determinen las mayorías necesarias
para las distintas decisiones, así como aquellas que requiere la
modificación del reglamento (art. 2056, incs. ñ] y o]).

Por su parte, la ley se refiere a la mayoría absoluta que se

forma con la doble exigencia del número de unidades y de las
partes proporcionales indivisas de éstas con relación al
conjunto (art. 2060, párr. 1º); lamayoría de los dos tercios de la
totalidad de los propietarios es contemplada expresamente en
el art. 2059, párr. 2º, al tratar la posibilidad de autoconvocatoria
y en el art. 2057 para la modificación del reglamento;
launanimidad es requerida en el art. 2052 para realizar ciertas
mejoras u obras nuevas sobre las partes comunes.
 Aclara Racciatti(123)que aunque la ley no lo diga
expresamente la exigencia de unanimidad también surge
implícitamente de los principios jurídicos en que se asienta el
sistema, para toda resolución asamblearia que pudiera implicar
la privación o desconocimiento de derechos subjetivos
contractualmente adquiridos por cualquiera de los dueños al
momento de su incorporación al consorcio, como es el destino
originario de las unidades funcionales, la proporción en la
contribución de expensas comunes, la existencia de servicios
centrales, etc.

Además de los supuestos introducidos en la ley en los cuales

se requiere unanimidad, en los reglamentos de copropiedad
usualmente se incluyen entre las cuestiones que deben ser
resueltas por este tipo de mayoría las siguientes: a) modificar
y/o resolver la calidad de ocupación asignada a las respectivas
partes del inmueble; b) modificar los porcentuales establecidos
para cada unidad de propiedad exclusiva.

En todos aquellos casos en los cuales la ley o el reglamento

no fijan mayorías especiales, las decisiones se tomarán en
asamblea por mayoría absoluta, que implica más de la mitad
de los votos computados en la forma ya señalada (art. 2060).
En este grupo de cuestiones se incluye; a) la realización de
mejoras que autoriza el art. 2051; b) la venta del terreno y
materiales o la reconstrucción del edificio (art. 2055); c) los
asuntos de interés común en general.

7. Acta de asamblea

El art. 2062 establece: "Sin perjuicio de los restantes libros

referidos a la administración del consorcio, es obligatorio llevar
un Libro de Actas de Asamblea y un Libro de Registro de
firmas de los propietarios. Debe labrarse acta de cada
asamblea en el libro respectivo, en el que los presentes deben
firmar como constancia de su asistencia. Las firmas que
suscriben cada asamblea deben ser cotejadas por el
administrador con las firmas originales registradas. Las actas
deben confeccionarse por un secretario de actas elegido por
los propietarios; éstas deben contener el resumen de lo
deliberado y la transcripción de las decisiones adoptadas o, en
su caso, propuestas por la mayoría de los presentes, y ser
firmadas por el presidente de la asamblea y dos propietarios. Al
pie de cada acta, el administrador debe dejar constancia de las
comunicaciones enviadas a los ausentes, de las oposiciones
recibidas y de las eventuales conformidades expresas"(124).

El acta labrada en ocasión de celebrarse la asamblea deberá

contener: lugar, fecha y hora de realización, los nombres de los
propietarios presentes, el orden del día, la descripción del
debate acerca de cada uno de ellos, las mociones presentadas,
la votación, las mayorías obtenidas. Por mandato legal esa
acta deberá redactarse en el libro de actas del consorcio.

7.1. Firmas de los propietarios

La ley 3254, modificatoria de la ley 941 (CABA) en el capítulo

de las obligaciones del administrador (art. 9º inc. e]) dispone:
"Llevar actualizado un libro de Registro de Firmas de los
Copropietarios, el que es exhibido al comienzo de cada
Asamblea a fin que los copropietarios presentes puedan
verificar la autenticidad de los poderes que se presenten".

En el párr. 2º del art. 2062 que comentamos se lee que "las

firmas que suscriben cada asamblea deben ser cotejadas por
el administrador con la firmas originales registradas", que en el
ámbito de la ciudad de Buenos Aires deben corresponderse
con aquellas asentadas en el libro de propietarios a que
hicimos referencia supra, y a nivel nacional, a partir de la
entrada en vigencia del CCyCN con el libro de registro de
propietarios y el registro de firmas que obligatoriamente deberá
llevar el administrador (art. 2067, inc. i]).
 XI. OBLIGATORIEDAD DE LAS DECISIONES

Las decisiones tomadas por la asamblea son obligatorias

para todos los propietarios. La ley nada dice al respecto pero
tal aseveración se infiere del art. 2056, inc. ñ), cuando al
referirse a la asamblea, delega en el reglamento de propiedad
horizontal fijar las mayorías necesarias para la toma de las
distintas decisiones. En el ámbito de la propiedad horizontal la
mayoría obliga a la minoría, sin perjuicio de ello se confiere a
esta última la vía judicial para oponerse a determinadas
decisiones adoptadas por la asamblea (art. 2051)(125).

La ley presupone aquí que la asamblea se ha convocado y

desarrollado en legal forma y que la decisión adoptada lo ha
sido respetando las mayorías que marca el reglamento para los
asuntos tratados, que tienen relación con innovaciones a
realizar en el edificio, es decir: la asamblea ha sido
objetivamente intachable. En estos supuestos el propietario
disidente, o una minoría afectada en su interés particular, que
se considere afectado por la decisión(126), puede acudir a la vía
judicial a efectos de que el juez deje sin efecto la decisión de la
asamblea.

Para habilitar esta vía judicial el peticionante deberá

acreditar: a) su condición de propietario; b) la decisión tomada
en asamblea que consta en el acta respectiva; c) su oposición
a la medida votada; d) el costo excesivo de las obras; e) que
éstas son contrarias al reglamento de propiedad o a la ley; f)
que son perjudiciales a la seguridad, salubridad, destino o
aspecto arquitectónico.

Estos últimos extremos no tienen que darse en forma

simultánea sino que la obra podría ser de costo excesivo pero
no afectar la seguridad del edificio o viceversa: que se afectara
el aspecto arquitectónico aunque su costo fuera muy bajo. Por
el contrario, cuando se invoca la violación del reglamento, esta
circunstancia por sí sola habilita la vía judicial. Sin embargo en
este caso habrá que tener en cuenta que la jurisprudencia ha
sostenido mayoritariamente que cuando uno o algunos de los
consorcistas invocan la destrucción de las obras por resultar
violatorias del reglamento deberán a su vez probar el perjuicio
directo e inmediato que le causa la obra nueva.

La acción se dirige contra el consorcio que resolvió la

realización de las innovaciones y, a falta de un procedimiento
expreso, se aplican las disposiciones del interdicto de obra
nueva, es decir un procedimiento breve, aun no tratándose de
un verdadero interdicto, rige el plazo de caducidad de éstos.

XII. APROBACIÓN TÁCITA

En principio, la normativa emanada de la ley, al referirse a

las mayorías, no se refiere a los propietarios presentes, sino al
total de los miembros del consorcio, con la consecuencia de
que cuando esa mayoría no logra reunirse habrá que acudir a
la vía judicial, tal como lo explicamos supra.

Sin embargo, es harto frecuente que en los reglamentos de

copropiedad y administración se inserten cláusulas de este
tenor: Si fracasara la primera convocatoria por falta de quórum
se celebrará la asamblea media hora después en segunda
convocatoria. Esta segunda convocatoria tendrá lugar
cualquiera sea el número de propietarios presentes y/o
porcentajes que les corresponde. En segunda convocatoria
quedarán aprobadas las cuestiones propuestas en el orden del
día por mayoría de los propietarios presentes.

La cláusula citada —u otras de similar tenor— violan uno de

los principios esenciales del sistema de propiedad horizontal: la
reunión de todos los propietarios para deliberar y tomar
decisiones, sin perjuicio que la mayoría puede imponer su
opinión a la minoría, pero en todo caso la premisa en que todos
y cada uno estén interiorizados de la marcha de la
administración de las cosas comunes y que pueda ejercer su
derecho irrenunciable a participar en ella. De allí que se plantee
la ilegalidad de estas cláusulas facultativas que establecen la
posibilidad de resolver con el número de personas presentes
en la asamblea, sin respetar las mayorías establecidas legal y
reglamentariamente.

A pesar de que un estricto razonamiento jurídico nos lleva a

proponer la invalidez de las cláusulas reglamentarias que
prevén la reunión y toma de decisiones en segunda
convocatoria, no puede desconocerse que en la práctica
resulta dificultoso obtener la reunión de los propietarios en
número suficiente para cumplir con las mayorías que marca la
ley, dificultad que se acentúa cuanto mayor es el número de
unidades que componen el edificio. Ello provoca el fracaso de
un elevado número de asambleas, la imposibilidad de resolver
cuestiones ordinarias y extraordinarias y la consiguiente
necesidad de acudir a la justicia a fin de que —agotada la vía
consorcial— se solicite la citación a asamblea judicial, la que
será procedente cuando el asunto a resolver sea urgente o
implique un peligro inminente para el sistema.

El nuevo Código Civil y Comercial soluciona esta

problemática adoptando como mayoría tipo la absoluta,
facilitando la manera de alcanzarla a través de la adhesión
tácita unida al silencio, con la salvedad de las hipótesis en que
es necesaria la conformidad expresa. Al respecto establece el
art. 2060 (párr. 2º): "La mayoría de los presentes puede
proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio
fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por
aprobadas a los quince (15) días de notificados, excepto que
éstos se opongan antes por igual medio, con mayoría
suficiente".

Por este camino se pretende evitar el despliegue

jurisdiccional que implica resolver las cuestiones consorciales
por vía judicial adoptando el régimen del consentimiento
presunto para evitar las consecuencias de la falta de asistencia
de los propietarios de unidades a las asambleas.
 A este esquema: propietario ausente - notificación fehaciente
de las decisiones - aprobación tácita a los 15 días, se suma
otra medida tendiente a dar validez y estabilidad a las
decisiones asamblearias: se establece un plazo de caducidad
para promover acción judicial de invalidez de la asamblea
según veremos a continuación.

XIII. NULIDAD DE LA ASAMBLEA

La asamblea, como todo acto jurídico, cuenta con la

presunción de legitimidad, por lo cual las decisiones que en ella
se tomen tienen fuerza ejecutoria y el administrador debe
actuar en consecuencia realizando los trabajos o poniendo en
práctica las medidas votadas.

La ley y el reglamento de propiedad establecen las normas

que rigen la forma de convocatoria a asamblea, la reunión de
los propietarios, su competencia, constitución, deliberación y
votación. Toda desviación en cualquiera de estos estadios
permite, en principio, tachar de inválida la asamblea, situación
que no se modifica en el CCyCN. La novedad, ya incorporada
en el Proyecto de 1998, es que, a fin de facilitar la ejecución de
las decisiones tomadas por la asamblea, se establece el plazo
de caducidad de treinta (30) días corridos para el ejercicio de la
acción judicial de nulidad.

Teniendo en cuenta lo exiguo del plazo señalado, con el

agravante que éste se cuenta desde la fecha de la asamblea y
no desde que el propietario ausente ha tomado conocimiento
de la resolución que pretende impugnar, no serán pocos los
planteos de indefensión que habrán de intentarse en
consonancia con la magnitud del perjuicio que se invoca. En
ese sentido coincidimos con Constantino(127)que un plazo
mayor brindaría más seguridad.
 Con relación al comienzo del cómputo del plazo de
impugnación Mariani de Vidal(128)entiende que "no podría
comenzar a correr sino desde que el impugnante hubiera
conocido o debido conocer —según las circunstancias del caso
y a través del régimen de notificación convencionalmente
adoptado o en el previsto por el art. 28, dec. 18.734/1949 (que
reproducen, reitero, gran número de Reglamentos de
Copropiedad y Administración)— la resolución que ataca".

1. Decisión contraria al reglamento

El reglamento de propiedad horizontal integra la ley y es el

estatuto de la comunidad, en consecuencia toda resolución
asamblearia debe encuadrarse dentro del sistema normativo
para producir sus efectos naturales y merecer reconocimiento
legal. De ello se sigue que toda resolución contraria al
reglamento implica en realidad una modificación de ese
reglamento, lo cual en tanto no se verifique conforme al
procedimiento y con los recaudos pertinentes, resulta un acto
anómalo que no puede producir efectos como decisión
reformadora(129).

Habría entonces distintos grados de violación: si se tratara

de decidir en contra de una cláusula obligatoria, como es por
ejemplo la elección del administrador, se estaría también
violando la ley de la materia que la impuso y derogando por
voluntad privada una norma imperativa; si se contraría una
cláusula facultativa del reglamento, en principio el acto
asambleario admitiría confirmación.

XIV. IMPUGNACIÓN DE LA ASAMBLEA

 1. Legitimación

En principio, cualquier copropietario puede impugnar la

asamblea, demandando su nulidad. Sin embargo, para que
dicha acción prospere deberán cumplirse determinados
extremos:

i) En primer término no debe haber votado a favor de la

decisión impugnada.

ii) En segundo lugar, habiendo participado de la asamblea,

debe haber dejado constancia en el acta de la misma de la
invalidez que esgrime(130): no inclusión del tema en el orden del
día, inexistencia de quórum para sesionar, defectos en el
cómputo de los votos, decisiones que contrarían lo dispuesto
en el reglamento, etc. Podría suceder que el propietario no
hubiera dejado constancia en acta de la impugnación que a su
juicio merecía la asamblea, pero con posterioridad hubiera
efectuado ese reclamo por medio fehaciente, por ejemplo
mediante carta documento dirigida al administrador
representante del consorcio.

iii) Mención aparte merece el supuesto del propietario que ha

estado ausente, situación que deberá evaluarse en diferente
forma según que su ausencia fue debida a falta de notificación
de la convocatoria o fue voluntaria. En el primer caso, resulta
claro que la impugnación estará fundada, precisamente, en la
falta de notificación o notificación defectuosa que le impidió
tomar conocimiento de la realización de la asamblea y por ende
asistir a ella. En el caso que la ausencia fuera voluntaria se ha
interpretado que dicha inasistencia puede explicarse tanto
como una adhesión previa a lo que decida la mayoría o como
una renuncia a una eventual impugnación de lo resuelto (131).
 iv) En cuarto término deberá acreditar que no ha convalidado
el acto asambleario sea expresamente o en forma tácita
mediante el cumplimiento de lo allí dispuesto.

v) En quinto lugar el consorcista que pretende la declaración

de invalidez de la asamblea deberá invocar y demostrar el
perjuicio que le causa la decisión que ataca(132), con
fundamento en que la nulidad para ser viable, debe fundarse
en un interés serio y legítimo(133), ya que en ningún caso
corresponde declararla por la nulidad misma.

Sin embargo, teniendo en cuenta que hay situaciones en las

cuales lo resuelto por la asamblea resulta claramente violatorio
de cláusulas estatutarias y obligatorias del reglamento de
copropiedad, como sería el modo de distribución de los gastos
comunes o el destino de las unidades, se debe hacer lugar a la
acción incoada por uno de los consorcistas aunque la decisión
antirreglamentaria no lo afectara en forma directa y concreta.

El administrador del consorcio no está legitimado para

demandar la nulidad de la asamblea, cualquiera fuese la
decisión que se pretende impugnar y aunque dicha decisión le
cause un perjuicio directo. Ello por cuanto el administrador es
un órgano del consorcio y como tal no puede demandar al ente
del que forma parte(134). En caso de existir cuestiones litigiosas
entre el consorcio y el administrador aquél actuará en
resguardo de sus intereses a título personal y no como órgano
de representación del consorcio.

La acción por nulidad de la asamblea debe dirigirse contra el

consorcio puesto que la decisión ha emanado de su órgano de
deliberación y no de los propietarios que han votado a favor de
la resolución cuya declaración de invalidez se persigue,
dejando a salvo los supuestos que se refieren a derechos
subjetivos adquiridos por los propietarios o algunos de ellos, o
cuando esté en juego el derecho individual de cada propietario,
en cuyo caso deben ser también parte del juicio(135).
 2. Plazo

En la ley 13.512 no existe un plazo de prescripción o de

caducidad para plantear la nulidad de la asamblea de
propietarios. Dicho vació legal ha sido completado por el
art. 2060 del CCyCN al disponer que "el derecho a promover
acción judicial de nulidad de la asamblea caduca a los treinta
(30) días contados desde la fecha de la asamblea".

Remitimos al apartado XII donde hemos efectuados

comentarios al respecto.

XV. CONSEJO DE PROPIETARIOS

La ley 13.512 no establece la obligación de conformar

organismos de control de las funciones del administrador. Sin
embargo, en la mayoría de los reglamentos de propiedad
horizontal se introduce como cláusula facultativa la creación de
un consejo de administración, compuesto por un número
razonable de propietarios, al que se le asignan funciones
consultivas y de vigilancia.

A diferencia de lo propuesto en el Proyecto de 1998, en el

nuevo Código el consejo de propietarios es obligatorio y
constituye uno de los órganos del consorcio, junto con la
asamblea y el administrador. Hay que recordar en este sentido
que el art. 2044, al definir el consorcio, incluye entre sus
órganos el consejo de propietarios, que es regulado luego en el
art. 2064.
 1. Designación

En cuanto a su designación, dado que las funciones del

consejo de propietarios se refieren a cuestiones internas que
nadan tienen que ver con la representación del consorcio y su
relación con terceros, la designación de sus miembros
efectuada en asamblea deberá constar en el acta respectiva,
no siendo necesaria su instrumentación en escritura pública.

Este órgano de control y vigilancia es siempre colegiado, es

decir: integrado por un número de propietarios que
generalmente guarda relación con la cantidad de unidades del
edificio (a mayor número de departamentos, más integrantes
del consejo de administración). Sin embargo el número de
consejeros no debe ser excesivo pues ello atenta contra la
rapidez en la resolución de las cuestiones que le son sometidas
a consideración.

La duración en sus funciones suele ser por tiempo

determinado y periódicamente se produce su reelección o la
renovación de sus integrantes, elección que —por lo general—
se lleva a cabo en la asamblea anual ordinaria.

A diferencia de lo que sucede con el cargo de administrador,

que puede ser un propietario o una persona ajena al edificio y
aun una persona jurídica encargada de la administración de
consorcios, los miembros del consejo de administración deben
ser siempre propietarios, siendo esta función gratuita, salvo los
casos en los cuales el propio reglamento o la asamblea
resuelvan otorgar viáticos o algún otro tipo de reembolso de
gastos a los integrantes de dicho consejo.
 2. Funciones

El art. 2064 atribuye al consejo de propietarios las siguientes

funciones:

"a) Convocar a la asamblea y redactar el orden del día si por

cualquier causa el administrador omite hacerlo;

"b) Controlar los aspectos económicos y financieros del

consorcio;

"c) Autorizar al administrador para disponer del fondo de

reserva, ante gastos imprevistos y mayores que los ordinarios;

"d) Ejercer la administración del consorcio en caso de

vacancia o ausencia del administrador, y convocar a la
asamblea si el cargo está vacante dentro de los treinta (30)
días de producida la vacancia.

"Excepto los casos indicados en este artículo, el consejo de

propietarios no sustituye a administrador, ni puede cumplir sus
obligaciones".

Es importante destacar que ese órgano no puede atribuirse

las funciones que son propias del administrador, excepto el
supuesto de vacancia previsto en el inc. e) del artículo en
análisis, o la inactividad del administrador contemplada en el
inc. a), sino que su tarea es de asesoramiento y consulta, sin
que ello implique que en todos los casos y frente a cada una de
las acciones a desarrollar por el administrador éste deba
efectuar consultas permanentes.

En este aspecto el consejo de administración cumple una

función de contralor del manejo de los fondos del consorcio por
parte del administrador, ya sea examinando las rendiciones de
cuentas y balances anuales y exponiendo su dictamen en la
asamblea ordinaria que debe aprobarlos, revisando los trabajos
efectuados en el edificio y su concordancia con los
presupuestos aprobados, o autorizando la disposición de los
fondos depositados en cuentas bancarias a la orden del
consorcio provenientes del fondo de reserva, intereses
moratorios u otros rendimientos.
 Una cuestión que suele plantearse respecto del consejo de
administración es aquella relacionada con su legitimación para
representar al consorcio.

En principio, el consejo de administración no puede

arrogarse tal representación(136)y así lo ha entendido la
jurisprudencia al decidir que "el consejo de administración de
un consorcio de copropietarios es un organismo de control de
la gestión de la administración, que no delibera ni asume la
ejecución de las decisiones asamblearias, por lo cual resulta
inapropiado endilgarle las funciones de la asamblea o del
administrador"(137).

Sin embargo este principio podría ser dejado de lado en caso

de acefalía por cualquier motivo que fuere, es decir: renuncia,
ausencia temporaria, remoción o muerte del administrador.
Claro está que esa función, extraordinaria para un consejo de
administración, será desarrollada hasta que la asamblea
designe al nuevo administrador.

A ese efecto el art. 2064 dispone que la convocatoria a

asamblea debe hacerse dentro de los treinta días de producida
la vacancia.
 Inicio de Capítulo XVI - Propiedad horizontal. Facultades y obligaciones de los propietarios.
por

Lilian N. Gurfinkel de Wendy

CAPÍTULO XVI - PROPIEDAD HORIZONTAL. FACULTADES Y

OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS. POR LILIAN N. GURFINKEL
DE W ENDY

I. FACULTADES DE LOS TITULARES DE

PROPIEDAD HORIZONTAL

Dado que el derecho real de propiedad horizontal se ejerce

sobre partes privativas y sobre partes comunes, analizaremos
separadamente las facultades de usar, gozar y disponer
material y jurídicamente sobre unas y otras.

1. Facultades sobre las partes privativas

1.1. Derecho de usar

 1.1.1. Tranquilidad de los vecinos

El ius utendi o derecho de usar la cosa sometida al derecho

real consiste en servirse de ella. En el derecho de dominio el
dueño puede usar y gozar del inmueble libremente, por tanto
su destino económico está sometido a su voluntad ejercida
dentro de los límites que marca la legislación nacional o las
normas administrativas dictadas por el Estado en ejercicio de
su poder de policía(1). Así por ejemplo, el titular de una casa
puede usarla como vivienda, como consultorio o como
academia de idiomas y en el terreno libre poner una pileta de
natación, hacer una huerta o un frondoso jardín. El límite para
el ejercicio de este derecho de usar la cosa —además de la
normativa antes mencionada— está fijado en el art. 1973 del
CCyCN en cuanto se refiere al uso regular de la propiedad que
es aquel que no causa molestias a los inmuebles vecinos o a
sus ocupantes, excediendo la normal tolerancia.

En consonancia con la norma citada el art. 2047, inc. a)

prohíbe "destinar las unidades funcionales a usos contrarios a
la moral o a fines distintos a los previstos en el reglamento de
propiedad horizontal"(2)y perturbar la tranquilidad de los demás
de cualquier manera que exceda la normal tolerancia (inc. b]).

En estos casos es preciso recurrir a la noción de la normal

tolerancia y precisar cuándo las molestias la exceden,
aprehendiéndola con un criterio objetivo de razonabilidad que
compute las circunstancias de mayor severidad que rodean la
propiedad horizontal(3). Sobre esta base y aplicando criterios de
tolerancia, se ha dispuesto que el mero hecho de vivir en casas
de departamentos impone la necesidad de acostumbrarse a los
ruidos de los vecinos(4)y a ciertas incomodidades que pueden
resultar inevitables(5), quedando reservado a la apreciación
judicial determinar cuándo una actividad, un género de vida o lo
que fuera, perturba la tranquilidad de los demás propietarios (6).
 1.1.2. Destino de las unidades

Los límites al derecho de usar, fijados tanto en normas de

derecho privado como de derecho público, también rigen en
materia de propiedad horizontal, sin embargo la mayor
restricción al uso de las partes privativas proviene del
reglamento de propiedad horizontal, que debe contener, por así
imponerlo el art. 2056, una cláusula que establezca el
destino de las unidades funcionales (inc. j]).

Por su parte, como señalamos supra, el art. 2047 prohíbe a

propietarios y ocupantes destinarlos a fines distintos de los
previstos en el reglamento. Dado que el reglamento es ley para
los consorcistas que a él han adherido al momento de adquirir
el derecho real de propiedad horizontal, y en dicho estatuto
queda fijado el destino de las unidades funcionales, modificarlo
unilateralmente implica la violación del reglamento que, como
tal, debe ser sancionada.

¿Podría el reglamento no fijar el destino de las partes

privativas? El destino es una de las bases de armonización del
sistema de la propiedad horizontal, por ello todo reglamento
debe contener una cláusula que específicamente establezca el
uso que se dará a las partes privativas: vivienda, oficinas,
consultorios, garaje, local para negocio, etc., resultando posible
que en un mismo edificio coexistan unidades con distintos
destinos (art. 2056, inc. j]).

Dicha cláusula no sólo es obligatoria sino que además es

estatutaria(7)por lo cual, para proceder a su modificación, se
requerirá unanimidad de votos.

La falta de exactitud en la descripción, no sólo del destino

sino también de las actividades prohibidas, puede dar lugar a
diversas interpretaciones jurisprudenciales conforme a las
características del edificio, estructuración de las plantas
individuales y demás circunstancias de hecho. Así por ejemplo
se ha entendido que el fijar como destino exclusivo el de
vivienda no impide el ejercicio de ciertas tareas menores
realizadas por los ocupantes o propias de un empleo o función,
en tanto no causen molestias(8); si se establece destino mixto,
es decir vivienda y profesional, no se viola dicha cláusula si un
propietario instala en la unidad privativa un estudio jurídico,
aunque no la habite(9); en cambio, si el estatuto consigna
vivienda familiar como destino de las unidades funcionales, no
pueden celebrarse contratos de hospedaje con terceros
aunque dicha actividad no afecte la moral y las buenas
costumbres(10); si el destino es para oficinas exclusivamente, de
carácter comercial o profesional, se viola el reglamento si se
instala en uno de ellos un taller(11).

Son innumerables los casos en los cuales las unidades

funcionales de un edificio sujeto al régimen de la propiedad
horizontal son utilizadas por sus propietarios para consultorio
médico. El reglamento puede permitir ese destino en forma
exclusiva, mixta (consultorio y vivienda) o generalizar el uso a
todo tipo de tareas profesionales, más aún puede extenderlo a
actividades comerciales e incluso industriales. Cuanto más
exacta sea la mención que efectúe el reglamento de
copropiedad al respecto más objetiva resultará su
interpretación.

1.1.3. Uso contrario a la moral

El uso de las unidades funcionales y complementarias, si las

hubiera, no sólo está limitado por razones de vecindad y por el
destino que les fija el reglamento de copropiedad, sino que el
mismo art. 2047 establece un marco restrictivo más amplio y
general: la moral(12).

Entendemos que este límite al derecho de usar, no sólo de

las partes privativas sino de todo el edificio, no es sólo
aplicable a los propietarios sino en primer término al
reglamento mismo. En efecto, a pesar de la amplia libertad que
le confiere su naturaleza contractual, el reglamento de
propiedad horizontal debe fijar un destino lícito para las
distintas partes del inmueble.

1.1.4. Actividades peligrosas

El art. 2047, que venimos analizando, establece también la

prohibición de ejercer actividades que comprometan la
seguridad del inmueble (inc. c]) y depositar mercaderías
peligrosas o perjudiciales (inc. d]). Los criterios
de peligrosidad y de moral, son variables según las épocas y
los lugares y responden más que a criterios de razonabilidad
que a conceptos jurídicos.

1.1.5. Tenencia de animales

El reglamento puede guardar silencio sobre este punto o

puede autorizar la tenencia de animales ya sea en forma
amplia o restringiendo su circulación por los espacios comunes,
situación que se da con más frecuencia en los complejos
habitacionales que cuentan con extensas áreas comunes
parquizadas.

Si no hubiera normativa al respecto rige el principio de la

amplitud del ius utendi del derecho de propiedad horizontal,
salvo que se ocasionaran molestias al resto de los ocupantes
del edificio, en cuyo caso se invocará el art. 2047 para hacer
cesar la perturbación(13).
 Si por el contrario el estatuto hubiera regulado al respecto,
habrá que cumplir lo allí estipulado y no será necesario probar
que el animal causa molestias(14).

1.2. Derecho de gozar: la situación del locatario

El derecho de goce implica la facultad de obtener todos los

provechos y ventajas que la cosa es capaz de brindar. En el
caso de inmuebles urbanos y específicamente, departamentos
o pisos sometidos al régimen de la propiedad horizontal, el
derecho de goce se ejerce obteniendo los frutos civiles, es
decir: dando en locación la parte privativa.

En principio cualquiera de las partes privativas puede ser

dada en locación, sin embargo el reglamento puede establecer
ciertas limitaciones, por ejemplo que las unidades destinadas a
cochera no se alquilen a personas extrañas al edificio.

Los locatarios tienen la obligación de respetar el reglamento

de propiedad no sólo en lo que respecta al mantenimiento del
destino en él fijado sino también en el cumplimiento de todas
las pautas de convivencia establecidas: normas sobre uso de
terraza y tendederos —si los hubiere—, horarios para sacar la
basura, horarios en que se debe hacer silencio, etc.

El art. 2069 del CCyCN establece las sanciones aplicables

en los supuestos de violación de las prohibiciones legales y la
acción pertinente podrá ser dirigida contra el propietario o
el ocupante de la unidad funcional de la cual provino la
trasgresión. Ello porque la situación jurídica de los inquilinos u
ocupantes por otro título de la vivienda objeto del cambio de
destino, no difiere en términos generales de la del propietario
en cuyo nombre detenta el bien de que se trata(15).
 La norma citada dispone que "si el infractor es un ocupante
no propietario, puede ser desalojado en caso de reiteración de
infracciones".

1.3. Derecho de disponer

En este aspecto, el art. 2045 no contiene innovación alguna

respecto del régimen anteriormente vigente al conceder al
titular del derecho de propiedad horizontal amplias facultades
de disposición jurídica respecto de su unidad funcional, con la
aclaración (tal como lo hacía el art. 3°, ley 13.512) que en el
acto de disposición que se realice quedan comprendidas las
unidades complementarias, si existieran, y las cosas y partes
comunes.

1.3.1. Disposición material

Para comprender exactamente el alcance de las facultades

de disposición material sobre la parte privativa de un edificio
sujeto al régimen de la propiedad horizontal, hay que tener en
cuenta que son comunes: el terreno, los muros verticales
divisorios de los distintos departamentos y las losas que
separan y sostienen los planos horizontales, por lo cual el
espacio propio está constituido por el cubo de aire encerrado
entre las divisiones horizontales y verticales, cuyos
revestimientos y demás ornamentos pertenecen al dueño del
departamento, así como las paredes que dividan distintos
ambientes.

Siendo ello así, se comprende que el dueño del piso o

departamento tendrá facultades para cambiar revestimientos,
ya fuera de paredes, techos o pisos, cambiar artefactos de
baños y cocina, redecorar los interiores. Con respecto a los
tabiques interiores podrá hacer remodelaciones, por ejemplo
demoler una pared divisoria y ampliar con ello algún ambiente,
siempre que no se altere la seguridad del edificio o los servicios
comunes. Por ejemplo, si en esa pared están embutidos los
caños que contienen los cables del portero eléctrico o de la
antena colectiva, no podrá demolerla porque dejaría sin
conexión a los departamentos inferiores y superiores.

1.3.2. Disposición jurídica

La facultad de disposición jurídica de la unidad funcional —a

diferencia de la posibilidad de disposición material— es muy
amplia y tan extensa como en el derecho real de dominio. De
esa forma el titular del derecho de propiedad horizontal puede
vender, donar, dar en pago, permutar, constituir derechos
reales desmembrados (usufructo, habitación) o derechos reales
de garantía (hipoteca, anticresis).

Cabe recordar que el derecho real de propiedad horizontal

contiene en su objeto no sólo el piso o departamento sino
también una parte ideal sobre los bienes comunes, por ello,
cuando se dispone jurídicamente de la unidad funcional,
conjuntamente se transfiere el derecho sobre las partes
comunes, que forman un todo inescindible.

En ese aspecto el art. 2045 dispone que "la constitución,

transmisión o extinción de un derecho real, gravamen o
embargo sobre la unidad funcional, comprende a las cosas y
partes comunes y a la unidad complementaria, y no puede
realizarse separadamente de éstas".

El sucesor singular, al adquirir el derecho real, adhiere al

reglamento de copropiedad y administración incorporándose al
sistema consorcial y quedando obligado, por tanto, al
cumplimiento de todas las normas legales y reglamentarias que
lo rigen.

2. Facultades sobre las partes comunes

2.1. Derecho de usar y gozar

El CCyCN no contiene normas que se refieran expresamente

al uso y goce de las partes comunes, sin embargo el art. 2056
dispone que el reglamento de propiedad horizontal debe
establecer el destino de las partes comunes (inc. k]), por lo
tanto, dado que los propietarios están obligados a cumplir
todas y cada una de las normas reglamentarias, debe respetar
el destino impuesto a las partes comunes de la misma forma
que lo hace respecto de su piso o departamento.

Por su parte el CCyCN, al legislar en materia de condominio,

fija la amplitud del uso y goce para todos los condóminos en la
medida que resulten compatibles con la naturaleza de la
cosa(16)y conforme a sudestino, con tal que no la deteriore en
su interés particular(17).

En un edificio construido en altura hay elementos comunes

que no requieren de asignación de destino, por ejemplo los
ascensores, las escaleras, los muros maestros, las cañerías de
carga y descarga, etc., puesto que la naturaleza misma de
tales bienes marca claramente su destino. Hay otras en cambio
que no tienen una naturaleza específica o que aun teniéndola
pueden ser usadas con otra finalidad por acuerdo de partes, es
decir: por disponerlo el reglamento. Por ejemplo: puede haber
en el edificio una planta subsuelo que es designada común en
el plano respectivo pero al no tener una naturaleza propia es
necesario establecer un destino: espacio guardacoches,
bauleras, salón de reuniones, etc. También puede suceder
respecto de la terraza, que por su naturaleza es un espacio
descubierto —transitable o no—, el reglamento le conceda el
destino de solario o de lavadero y tendedero.

Señalamos que además de usar y gozar de las cosas

comunes conforme a su destino, los titulares de la propiedad
horizontal pueden hacerlo sobre la totalidad, en tanto no
perjudiquen o limiten el derecho de los otros propietarios,
principio que también adoptó el CCyCN en materia de
condominio según citamos supra. A ese fin el reglamento de
copropiedad puede establecer ciertas pautas para un uso
adecuado de los sectores comunes.

2.2. Derecho de disponer

El titular del derecho de propiedad horizontal no goza —

individualmente— de las facultades de disposición material
sobre las cosas comunes. Ello así por cuanto no le asiste
derecho sobre una parte material y determinada de los bienes
comunes sino sobre una parte ideal de los mismos. En
consecuencia es la asamblea la que decidirá la realización de
obras nuevas, innovaciones o mejoras en dichos sectores,
siempre que las decisiones en tal sentido se tomen conforme a
las mayorías que en cada caso fijan la ley y el reglamento de
propiedad (arts. 2051 y ss.).

En cuanto a la disposición jurídica, dado que las diversas

partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se
tienen son interdependientes y conforman un todo no
escindible (art. 2037) el titular podrá disponer de ellos en la
medida que lo hiciera juntamente con la unidad funcional
(art. 2045)(18).
 II. OBLIGACIONES DE LOS TITULARES DE
PROPIEDAD HORIZONTAL

El derecho de propiedad horizontal es un derecho

real autónomo y una de las notas sobresalientes de esta
diferenciación respecto de los demás derechos reales es que,
juntamente con la adquisición del derecho real, el titular queda
obligado al pago de los gastos de conservación y reparación
del inmueble común. Es decir: la adquisición del derecho real
que implica facultad, señorío del sujeto respecto de la cosa u
objeto de su derecho hace surgir también para el titular una
obligación personal.

1. Gastos de conservación de las partes privativas

Al analizar el edificio como objeto del derecho de propiedad

horizontal señalamos la necesidad de estudiar separadamente
la extensión y el contenido de las facultades que el titular tiene
respecto de las partes privativas y los bienes comunes, por ser
distinta la proporción de su derecho en cada una de ellas: el
ciento por ciento respecto de las primeras, un porcentaje ideal
con relación a las segundas.

Esa misma diferencia se manifiesta cuando se trata de

establecer la medida de las obligaciones que el propietario
asume sobre cada una de las partes del edificio sobre las que
ejercita su derecho.

El art. 2046, inc. b) obliga al propietario a "conservar en buen

estado su unidad funcional"(19). Es decir que los gastos de
pintura, alfombras, reparación de pisos, cambio de sanitarios,
amoblamiento de cocina, calefones, estufas, etc. correrá por
cuenta de cada uno de los dueños de las distintas unidades
funcionales.

En principio, la conservación del piso o departamento no

constituye una obligación exigible, sino que su titular llevará a
cabo dichos actos en la medida de sus gustos personales y sus
posibilidades económicas. Sin embargo, si la falta de
mantenimiento de alguna de las partes privativas ocasiona
daños en otros departamentos o en partes comunes, aquél
podrá ser intimado para proceder a su realización y
demandado por los perjuicios que hubiera causado.

Por aplicación de las normas que rigen en materia de

responsabilidad por daños, si un propietario instaló en un patio
común de uso exclusivo canteros de plantas que provocaron
filtraciones de humedad que dañaron la unidad vecina, está
obligado a indemnizar(20).

2. Gastos de conservación de las partes comunes

Los gastos que se realicen con la finalidad de administrar,

conservar, reparar o mejorar las partes comunes del edificio
quedan incluidos en el rubro expensas
comunes, independientemente de quién efectúe las
erogaciones, el trámite que requieran para su aprobación y la
posibilidad de impugnación que merezcan.

El citado art. 2046 fija la obligación a cargo de todos los

titulares del derecho de propiedad horizontal de pagar, en
proporción de su parte indivisa, las expensas de administración
y reparación de las partes y bienes comunes del edificio, sean
estas ordinarias o extraordinarias(21). Cabe resaltar que el
reglamento de propiedad deberá fijar la proporción en el pago
de las expensas comunes (art. 2056, inc. g]).
 La metodología más utilizada es aquella en la cual el
administrador liquida mensualmente los gastos ordinarios
realizados y efectúa el prorrateo correspondiente a fin de
establecer la suma por la que queda obligado cada propietario,
procediendo a la rendición de cuentas al finalizar el ejercicio,
en la época fijada en el reglamento de copropiedad.

Esa contribución al pago de los gastos comunes es

primordial en la vida del consorcio ya que se trata de una
obligación de cumplimiento ineludible por parte de los dueños a
fin de mantener el funcionamiento del sistema en sus diversas
fases(22), tanto es así que la ley ha rodeado su percepción de
una serie de garantías para asegurar la cobranza para que el
edificio pueda funcionar normalmente.

El concepto de expensas como obligación ineludible en el

régimen de la propiedad horizontal se traduce en el
reconocimiento de privilegio para su cobro, en la imposibilidad
de liberarse de su pago haciendo uso del derecho de
abandono, en la aceptación de tasas de interés más altas en
caso de mora, en la estrictez con que se juzgan las
excepciones en el procedimiento de ejecución.

La especial naturaleza del consorcio de propietarios, cuyo

único patrimonio es el resultado de la recaudación de las
expensas comunes y eventualmente del fondo de reserva y la
circunstancia que con ese patrimonio deba hacer frente a una
serie de erogaciones que de no realizarse provocarían el
colapso del sistema, reviste de trascendental importancia el
cobro de las expensas para la vida del consorcio, lo que ha
permitido asimilar esas obligaciones a las de naturaleza
alimentaria y declarar que no regía para ellas la suspensión de
ejecuciones dispuesta en el art. 16 de la ley 25.563(23).

2.1. Expensas comunes

 El art. 2048 dispone que cada propietario "debe pagar las
expensas comunes ordinarias de administración y reparación o
sustitución de las cosas y partes comunes o bienes del
consorcio, necesarias para mantener en buen estado las
condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble y
las resultantes de las obligaciones impuestas al administrador
por la ley, por el reglamento o por la asamblea. Igualmente son
expensas comunes ordinarias las requeridas por las
instalaciones necesarias para el acceso o circulación de
personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las vías de
evacuación alternativas para casos de siniestros"(24).

Los gastos realizados por el administrador a los fines de la

conservación de las cosas comunes en cumplimiento de
obligaciones legales o reglamentarias no requiere aclaración ni
genera demasiadas discusiones, por ejemplo el pago de
sueldos al personal, cargas sociales, seguros integrales,
mantenimiento de ascensores, etc. Distinta es la situación
cuando el gasto a realizar deviene de una obra o mejora
dispuesta por la asamblea.

Establecer cuál es la mayoría requerida para votar la

realización de innovaciones en las partes comunes del
inmueble no es una cuestión menor por cuanto, si los votos no
fueron suficientes para aprobar dichas obras, cabría solicitar la
declaración de nulidad de esa asamblea(25); por el contrario si
se estima que basta la simple mayoría de los presentes, la
decisión resulta válida y a la minoría disidente le queda
expedita la vía judicial, siempre que invoque y pruebe alguna
de las causales expresamente determinada en el art. 2051.

La dificultad señalada desaparece cuando la ley y/o el

reglamento de propiedad horizontal fijan claramente las
mayorías necesarias para cada supuesto; en este sentido los
arts. 2051, 2052 y 2052 establecen las mayorías requeridas
según el tipo de mejora u obra a realizar.

Cabe consignar que el art. 2051 protege el derecho de la

minoría afectada, para dispensarla de la obligación de
contribuir a las expensas que ellas originan, o a su costo de
realización, mediante una acción interdictal que permite al juez
apreciar su procedencia y decidir eventualmente la no
realización de las mismas si ellas fueran de costo excesivo, o
contrarias al reglamento o a la ley, o perjudiciales para la
seguridad del edificio(26).

3. Naturaleza de la deuda por expensas

El titular del derecho real de propiedad horizontal asume las

obligaciones inherentes al sistema en el momento que adhiere
al reglamento de propiedad horizontal y esto sucede
juntamente con la suscripción de la escritura pública que
contiene el título de adquisición del derecho real; es decir que
la obligación de pagar expensas surge, en principio, a partir de
ese momento en el cual una persona asume la calidad de
dueño de la cosa y de deudor de los gastos comunes y como
tal responde con todo su patrimonio.

Cuando ese derecho real es transmitido, el nuevo adquirente

también adhiere al reglamento de copropiedad y, en lo
personal, se obliga a pagar las expensas que se devenguen en
el futuro. En caso de existir deudas por tal concepto
correspondientes a períodos anteriores a esa adquisición, no
puede liberarse de su pago, según lo dispone expresamente el
art. 2049. Dice expresamente dicha norma: "Los propietarios no
pueden liberarse del pago de ninguna expensa o contribución a
su cargo aun con respecto a las devengadas antes de
adquisición...".

Ello así por cuanto la obligación de pagar expensas surge,

en principio, a partir del momento en que una persona adquiere
el derecho de propiedad horizontal y conjuntamente suscribe el
reglamento de propiedad que integra su título, asume entonces
la calidad de dueño de la cosa y de deudor de los gastos
comunes y como tal responde con todo su patrimonio(27).
 Cuando ese derecho real es transmitido por cualquier título
suficiente, el nuevo adquirente también adhiere al reglamento
de copropiedad y, en lo personal, se obliga a pagar las
expensas que se devenguen en el futuro. En caso de existir
deudas por tal concepto correspondientes a períodos
anteriores a esa adquisición, resulta de aplicación lo dispuesto
en el art. 2049 parcialmente transcripto: el nuevo titular no
puede liberarse del pago de las expensas devengadas antes
de su adquisición.

En este punto conviene aclarar que el comprador de una

unidad funcional en un edificio sujeto al régimen de la
propiedad horizontal debe soportar las deudas por expensas
devengadas con anterioridad a la adquisición aunque el
administrador hubiera otorgado un certificado de deuda por
expensas al momento de celebrarse la escritura(28).

Las obligaciones que nacen, se transmiten y extinguen con el

nacimiento, la transmisión y la extinción de la titularidad de un
derecho real han recibido distintas denominaciones:
obligaciones reales, obligacionespropter rem, ambulatorias o
cabalgantes y están referidas a obligaciones legales (29)que
imponen deberes a sus titulares(30).

3.1. Adquirente en subasta

Señalamos supra que cuando ese derecho real de propiedad

horizontal es transmitido, el nuevo adquirente también adhiere
al reglamento de copropiedad y, en lo personal, se obliga a
pagar las expensas que se devenguen en el futuro. En caso de
existir deudas por tal concepto correspondientes a períodos
anteriores a esa adquisición, no puede liberarse de su pago,
según lo dispone expresamente el actual art. 2049.

El nuevo Código sigue en este aspecto la doctrina emanada

del plenario "Servicios Eficientes SA v. Yabra, Roberto"(31). Allí
el voto de la mayoría recepta aquella corriente doctrinaria y
jurisprudencial según la cual el adquirente en remate debe
responder por la deuda pendiente por expensas en caso de
que el precio de venta de la cosa resulta insuficiente para el
pago total. Ésa es precisamente la postura que recepta el
art. 2049 cuando pone en cabeza del propietario la obligación
de pagar expensas comunes devengadas antes de su
adquisición, originada en una enajenación forzosa (subasta
judicial).

El carácter de obligación ex-lege de este tipo de obligaciones

motiva que la falta de una previsión legal expresa en tal sentido
descarta la posibilidad de incluirlas en la categoría(32), tal como
lo ha resuelto el fallo plenario "Servicios Eficientes S.A. v.
Yabra, Roberto"(33)respecto de las deudas que registra el
inmueble por impuestos, tasas y contribuciones devengados
antes de la toma de posesión.

Con relación a la obligación del pago de expensas comunes

en la propiedad horizontal, el plenario aludido, haciéndose eco
de la doctrina imperante en esta materia, dejó establecido que
el titular de la unidad funcional responde con todo su
patrimonio por la deuda devengada durante el tiempo que dure
esa titularidad, por lo cual puede ser perseguido en cualquier
momento en sus otros bienes, en tanto el sucesor particular
responderá con todo su patrimonio por las devengadas durante
su propia titularidad y con la cosa por las devengadas antes de
su adquisición(34).

Ello no quita, en el ámbito de las relaciones personales entre

vendedor y comprador, que este último mantenga el derecho a
repetir las sumas que hubiera pagado en concepto de
expensas.

4. Expensas ordinarias
 El art. 2048 del CCyCN no especifica qué conceptos se
incluyen entre las denominadas expensas ordinarias de
administración y reparación de las partes y bienes comunes,
pero menciona que tales gastos son necesarios para "mantener
en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y
decoro del inmueble", con lo cual va de suyo que las obras que
se realicen y las erogaciones que origine están relacionadas
con las características del edificio, de allí que es imposible,
a priori, hacer una enumeración de los rubros que componen
las expensas comunes, las que variarán en cada caso.

Otra de las notas definitorias del concepto expensas

ordinarias es la referencia puntual, que hace la norma citada, a
las obligaciones impuestas al administrador en cumplimiento de
sus funciones (pago de sueldos, cargas sociales,
mantenimiento de ascensores, seguros de incendio, de
responsabilidad civil, de accidentes de trabajo, seguros
médicos, etc.) y a aquellas necesarias para instalar vías de
evacuación y de acceso para personas con discapacidad(35).
También se incluyen aquellos gastos efectuados por el
administrador en cumplimiento de resoluciones emanadas de la
asamblea de propietarios.

Algunos reglamentos suelen incluir una enumeración de

gastos que se consideran comunes.

4.1. Gastos realizados por un propietario

El art. 2054 dispone: "Cualquier propietario, en ausencia del

administrador y de los integrantes del consejo de propietarios
puede realizar reparaciones urgentes en las cosas y partes
comunes, con carácter de gestor de negocios. Si el gasto
resulta injustificado, el consorcio puede negar el reintegro total
o parcial y exigir, si corresponde, la restitución de los bienes a
su estado anterior, a costa del propietario".
 El artículo contempla aquellas situaciones de acefalía del
órgano de administración y de su eventual sustituto, el consejo
de propietarios por una parte, y por la otra, la necesidad de
efectuar reparaciones urgentes en las partes comunes.

Nótese que, a diferencia de lo normado en la ley 13.512, no

se contempla aquí la realización de erogaciones
correspondientes a gastos ordinarios de conservación
(servicios de electricidad, gas, sueldos del personal, pago de
las primas de seguro, pago de cuotas convenidas por trabajos
ya realizados), sino de gastos de reparación (obstrucción de
una cañería, desperfectos de la bomba de agua).

La ley ha previsto aquellas situaciones de hecho en las

cuales dada la naturaleza de los deterioros, hubiera sido
imposible efectuar una consulta con los demás propietarios y
menos aún convocar a una asamblea con la tardanza previsible
y el potencial peligro de agravamiento de los daños y aumento
de los costos, siendo necesaria una actitud rápida y efectiva.

En estos casos el propietario que hizo el gasto tiene derecho

a ser reembolsado por el consorcio, contra quien deberá dirigir
la acción judicial en caso de negativa al pago, probando que se
han cumplido los recaudos legales, que el gasto ha sido
justificado y que el precio que pagó era justo y razonable.

5. Expensas extraordinarias

El tercer párrafo del art. 2048 se refiere a la realización de

gastos provenientes de trabajos que no son indispensables
para el mantenimiento del conjunto, pero que tienden a su
mejoramiento y serán o no llevados a cabo según la decisión
que al respecto hubiera tomado la asamblea llevada a cabo en
legal forma. Por tratarse de gastos extraordinarios, que no
devienen del normal desenvolvimiento de la vida consorcial,
dichas erogaciones sólo pueden efectuarse por la voluntad de
los propietarios expresada en asamblea.

Cabe aclarar que dentro del término expensas también están

comprendidas las erogaciones debidas a innovaciones, así
como los montos que deba abonar el consorcio por los daños
derivados de la responsabilidad civil por daños causados por
las cosas comunes cuya conservación le incumbe,
indemnizaciones por despido, entre otros.

Resulta entonces que en tanto las expensas ordinarias son

periódicas, responden a erogaciones corrientes y son
efectuadas por el administrador, las extraordinarias (como su
nombre lo indica) se devengan cuando ocurre algún suceso
inesperado que requiere ser solucionado mediante el pago de
cantidades de dinero no previstas, y si bien son ejecutadas por
el administrador, éste debe contar con la aprobación previa de
la asamblea.

Es importante destacar que más allá de la denominación

adoptada respecto de los gastos comunes (expensas
ordinarias y extraordinarias), de la forma de liquidación y
periodicidad, ambas erogaciones deben ser soportadas por los
propietarios de las unidades funcionales. En este sentido el
art. 2048 aclara "debe también pagar las expensas comunes
extraordinarias...".

III. PROPORCIONALIDAD EN EL PAGO

Los gastos de mantenimiento y conservación de las partes

comunes son distribuidos entre todos los propietarios en
proporción al valor de su parte indivisa (art. 2046, inc. c]).

Es importante resaltar que esa alícuota puede o no coincidir

con la aludida en el art. 2039(36). En tanto esta última se refiere
a la cuota parte ideal sobre las partes comunes, que integra
el derecho real de propiedad horizontal junto con la parte
privativa en forma inescindible, el art. 2046 regula
la obligación de contribuir al pago de las expensas ordinarias y
extraordinarias. En ese sentido el reglamento de propiedad
horizontal debe contener, en cláusulas separadas, la
"determinación de la parte proporcional indivisa de cada
unidad" (inc. f]) y la "determinación de la proporción en el pago
de las expensas comunes" (inc. g]) del art. 2056. La primera se
refiere al derecho sobre las partes comunes, la segunda a
la obligación de contribuir a su conservación.

Ello así por cuanto el art. 2049, in fine, autoriza al reglamento

de propiedad horizontal para eximir parcialmente a ciertas
unidades funcionales de la contribución al pago de expensas,
aspecto éste que no está dispuesto en forma obligatoria por la
ley por lo cual pueden contemplarse ciertas particularidades
funcionales o estructurales que aconsejen una proporcionalidad
distinta.

1. Eximición del pago de expensas

Hay principios que fundamentan la adopción de la

proporcionalidad como factor de distribución de los gastos de
mantenimiento de los bienes comunes: a) el principio de la
igualdad entre los propietarios, esto es: cada uno queda
obligado en proporción a su derecho sobre las partes comunes,
con exclusión de las voluntades individuales en cuanto al uso y
goce efectivo que hagan de esos sectores; b) el carácter
imprescindible de las expensas comunes; c) la imposibilidad de
liberarse de la obligación de pagar las expensas haciendo uso
del derecho de abandono, como analizaremos más adelante.

Por lo tanto, si el reglamento de propiedad horizontal nada

estipula respecto de la distribución de las cargas comunes, se
aplicará el principio de proporcionalidad fijado en el art. 2046,
inc. c). Sin embargo, el art. 2049 (párr. 3º) establece la
posibilidad de que el reglamento exima parcialmente a ciertas
unidades funcionales del pago de expensas.

La norma resulta acertada en un doble sentido: por una

parte, no autoriza una exención total, y por la otra, la dispensa
parcial debe estar justificada.

Uno de los parámetros a tener en cuenta es la calidad de las

partes comunes respecto de las cuales se generan los gastos:
todos los propietarios deben participar en los gastos de
mantenimiento y conservación de las partes comunes
indispensables para la existencia y seguridad del edificio en
tanto que, respecto de aquellos que confieren mayor
comodidad, es posible discriminar entre las unidades
funcionales que puedan utilizar esos servicios porque tienen en
sus departamentos las instalaciones adecuadas para ello, de
aquellas otras que no tienen acceso a esos beneficios, en cuyo
caso quedarán eximidos de la contribución a los gastos
normales de atención y mantenimiento de los servicios
centrales, reposición de maquinarias y calderas, etc.

Dicha eximición parcial ¿podría convenirse en asamblea?

En caso de que el reglamento de propiedad horizontal no

contuviera una cláusula al respecto, la asamblea, válidamente
convocada, podría tratar dicho tema y decidir al respecto, claro
está que esto implicaría una modificación del reglamento.

La importancia de esta calificación de estatutaria de la

cláusula del reglamento que fija la proporción para el pago de
las expensas comunes, reside en que para su modificación es
necesaria la unanimidad de todos los propietarios, conclusión a
la que adhiere la doctrina y jurisprudencia nacionales.

Si bien es cierto que el art. 2057 establece que el reglamento

de propiedad puede modificarse por resolución de los
propietarios, mediante una mayoría no menor de dos tercios, la
reforma del monto de la contribución de los propietarios para el
pago de las expensas de administración sólo puede hacerse
con el consentimiento de todos los copropietarios
(37)
interesados .
 Es deseable que el reglamento de propiedad en el cual se
conviene una forma de distribución de los gastos distinta del
porcentual que se corresponde con el derecho sobre los bienes
comunes, quede claramente establecido qué erogaciones
serán soportadas ineludiblemente por todos los propietarios y
de cuáles quedarán eximidos algunos de ellos.

¿Puede plantearse la cuestión en sede judicial?

En los supuestos en que el reglamento de propiedad

horizontal no se aparta de la norma general establecida en el
art. 2046, las expensas comunes se distribuyen de acuerdo a la
proporción que cada propietario tenga respecto de la parte
indivisa; sin embargo, si algún propietario considera que dicha
forma de reparto de las cargas resulta inequitativa tiene la
posibilidad de plantear la cuestión, en primer término, ante la
asamblea a fin de propiciar la reforma del estatuto consorcial
en esta materia.

Señalamos antes que la modificación del reglamento en este

aspecto requiere unanimidad(38), por lo cual la asamblea deberá
evaluar la posibilidad de establecer un nuevo método para la
distribución de las expensas comunes, someterlo a votación y
luego —si se ha obtenido la mayoría necesaria— instrumentar
en escritura pública esa modificación, procediendo a su
inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Si el o los propietarios interesados no obtuvieran la

conformidad de todos los consorcistas y probaran haber
agotado la vía consorcial, queda expedita la vía judicial para
solicitar ser eximido del pago de ciertos rubros que componen
las expensas comunes.

Los ejemplos más numerosos son los de los locales de la

planta baja con salida independiente a la calle, cuyos
propietarios piden ser liberados de la contribución a los gastos
derivados del uso y mantenimiento del ascensor, de los gastos
de iluminación y limpieza de los pasillos, escaleras y hall de
entrada del edificio. También se plantea la situación de los
dueños de cocheras que no son propietarios de otra unidad
funcional en el edificio, por lo cual pretenden no soportar los
gastos de ascensores, electricidad, agua caliente y calefacción,
entre otros.

Los planteos judiciales de estas características son acogidos

por nuestros tribunales con distintos criterios.

En una postura restringida, se ha entendido que la

circunstancia de no utilizar algunos de los servicios que el
consorcio ha previsto para todos, no exime a ningún propietario
de su participación en los gastos que ello determina, debiendo
respetarse lo dispuesto en el reglamento de copropiedad en
este aspecto. Lo contrario implicaría deslindar en cada caso el
real uso de cada uno de los servicios con que cuenta el edificio,
contemplar situaciones tales como la desocupación de la
unidad por motivo de vacaciones, cambio accidental de
domicilio y aun de muerte, o evaluar la utilización de los
servicios comunes en función del número de habitantes de
cada piso o departamento(39).

Sin embargo, aun manteniendo una postura restringida, se

entendió que es posible eximir a un copropietario de la
obligación de pagar ciertas expensas por servicios que no está
absolutamente en condiciones de recibir ni de utilizar,
distinguiendo entre el pago de servicios que no se prestan, ni
permite la estructura del edificio que puedan prestarse a la
unidad de determinado dueño, de los gastos de conservación y
reparaciones vinculados al edificio en general(40). Éste es
precisamente el criterio adoptado en el art. 2049 del CCyCN.

En una postura amplia se exime al propietario del local de la

planta baja con entrada independiente de ciertos gastos que
corresponden a servicios que no puede llegar a utilizar porque
no cuenta con las instalaciones necesarias para ello, como por
ejemplo: agua caliente central y calefacción. Sin embargo, en
esta postura amplia, se llega a diferenciar entre gastos
indivisibles y aquellos otros en los que es posible establecer la
proporción en el uso(41).

En lo que respecta a la retribución del portero, se ha

entendido que es un gasto que debe ser soportado por todos
los propietarios, incluido el del local de la planta baja, pues las
funciones de portería no pueden excluirse de los gastos
comunes, ya que sus funciones son indivisibles y no se limitan
a la limpieza de la vereda sino que atienden a la vigilancia y
conservación de todo el edificio(42).

Asimismo es importante señalar que, aun aceptando la

reducción en el pago de ciertos rubros, se otorga un
tratamiento diferente a los gastos de conservación y
reparación, así se eximió al propietario de un local de los
gastos derivados del uso del ascensor, como la corriente
eléctrica consumida al efecto o arreglos derivados del uso
normal del mismo, pero no de los gastos de conservación,
reparación o renovación de la maquinaria, puesto que
tratándose de una cosa común, conforme el reglamento, la
conservación de la misma en buen estado incumbe a todos los
copropietarios(43).

La sentencia que recaiga en las actuaciones en las que se

plantea la eximición de pago de expensas es constitutiva, por lo
cual el derecho del propietario a efectuar determinadas
deducciones por servicios no prestados rige para el futuro(44).

IV. PAGO DE EXPENSAS

La ley remite a lo que disponga el reglamento de propiedad

respecto al tiempo y forma en que debe cumplirse la obligación
de pagar los gastos comunes.

El reglamento, en la cláusula correspondiente a la forma de

liquidación de las expensas, determina el tiempo en que debe
efectuarse el pago, generalmente dentro de los diez primeros
días corridos de comenzado cada período, ya sea mensual,
bimestral, etc., previéndose también las sanciones para el
supuesto de retardo en el cumplimiento.
 Asimismo deberá establecerse si la mora se producirá de
pleno derecho o si es necesaria la interpelación previa,
previsión a tomar en cuenta al momento en que deban
liquidarse los intereses moratorios por el retardo en el pago en
que hubiera incurrido el propietario.

En este sentido el Proyecto de Código unificado de 1998,

establecía en su art. 1990: "Plazo para el pago: El pago de
expensas comunes y otras contribuciones a cargo de los
propietarios y sus intereses, debe efectuarse dentro de los
primeros diez (10) días de cada mes, salvo disposición en
contrario del reglamento de copropiedad y administración o de
la asamblea".

En el CCyCN no hay disposición expresa al respeto, por lo

cual habrá que remitirse a lo que disponga el reglamento de
propiedad horizontal

1. Sujetos obligados al pago

El art. 2050 del CCyCN dispone: "Además del propietario, y

sin implicar liberación de éste, están obligados al pago de los
gastos y contribuciones de la propiedad horizontal los que sean
poseedores por cualquier título".

En el régimen antes vigente, el poseedor por boleto de una

unidad funcional no quedaba legitimado pasivamente en los
casos de ejecución de expensas, aún en el supuesto de que en
la relación jurídica con el titular registral se hubiera pactado que
aquél tomaba a su cargo la obligación de pagar los gastos
comunes, puesto que en todo caso de trataría de un convenio
entre particulares no oponible al consorcio, que resultaba ajeno
a ese negocio jurídico.

Dada la calidad de obligación propter rem, en principio, el

pago de las expensas queda en cabeza del titular del derecho
de propiedad horizontal porque él asumió frente al consorcio la
calidad de deudor, situación que no se da respecto de un
tercero, sea poseedor por boleto o simple tenedor; si entre
éstos y el propietario hay un convenio respecto del pago de las
expensas comunes, tal acuerdo no es oponible al consorcio y
en consecuencia no puede ser aprovechado por él.

En una postura superadora de los conflictos reales que

causa al consorcio la falta de pago de expensas en supuestos
como los mencionados, se entendió que existen dos
legitimados pasivos: el titular de la propiedad horizontal y el
poseedor que también puede ser alcanzado por el consorcio a
causa de la deuda en virtud de la delegación imperfecta
operada(45).

Esta es finalmente la tesis que ha quedado plasmada en el

art. 2050: el obligado al pago es siempre el propietario, quien
no puede desligarse de su deber ni aun por abandono
(art. 2049). Al mismo tiempo el consorcio puede exigir el pago
de expensas a otros poseedores (usufructuarios, compradores
con boleto y posesión), de modo tal de asegurar el recupero de
los gastos para el mantenimiento del conjunto.

En los supuestos de condominio de alguna de las unidades

funcionales, cualquiera de los condóminos puede ser ejecutado
por el todo puesto que la obligación de pagar las expensas es
indivisible(46); lo cual no implica la ejecución forzada de todo el
inmueble, sino únicamente de la parte indivisa que corresponda
al accionado(47).

2. El derecho de abandono

El art. 2049 mantiene en este aspecto la prohibición ya

establecida en la ley 13.512: "Los propietarios no pueden
liberarse del pago de ninguna expensa contribución a su
cargo... ni por abandono de su unidad funcional"(48). La ley
introduce una regla singular opuesta al principio según el cual
el crédito y la deudapropter rem se extinguen mediante el
abandono de la cosa.

El propietario obligado al pago de las expensas comunes no

se libera mediante el abandono, ello implica que aunque
técnicamente abandonara su piso o departamento y en
consecuencia dejara de ejercer sobre él sus facultades como
titular del derecho de propiedad horizontal, continúa obligado
no sólo con la cosa misma sino con todo su patrimonio.

3. Retardo en el pago. Intereses

El retardo en el pago de las expensas comunes genera

intereses moratorios que comienzan a correr desde el
vencimiento de la obligación, si así se hubiera estipulado en el
reglamento de propiedad horizontal, o desde la puesta en mora
del deudor por alguno de los medios idóneos para hacerlo.

El principio de libertad de las convenciones que surge

expresamente del art. 768(49)del CCyCN permite no sólo
establecer intereses moratorios por falta de pago en tiempo y
forma de las expensas comunes y sino también fijar la tasa de
interés aplicable. Conforme la norma citada que habrá que
estar, en primer lugar a los intereses convenidos por las partes,
o en su defecto, se apelará a lo que dispongan las leyes
especiales o, en subsidio a las tasas que fije el Banco Central.
Es decir que siempre existe la obligación de pagar intereses
moratorios, sea que la tasa estuviera convenida o se fije en la
forma citada.

Los intereses así pactados, en principio, no pueden ser

dejados de lado por los jueces so pena de caer en la
arbitrariedad, salvo que su aplicación comprometa el orden
público y las buenas costumbres, por lo que se requieren
fundados motivos para resolver de manera distinta a la
convenida(50).

A los fines de evaluar la fijación o la reducción de la tasa de

interés moratorio en la propiedad horizontal se tiene
especialmente en cuenta:

a) el consorcio no es un prestamista, el interés que se aplica

a la deuda por expensas comunes no es compensatorio y no
responde a una exagerada intención de lucro;

b) la falta de pago en tiempo y forma de dichos gastos

provoca serios inconvenientes en la gestión de administración y
conservación de los bienes comunes;

c) los fondos que recauda el consorcio no se destinan a

atesoramiento sino a sufragar gastos necesarios e
indispensables para el mantenimiento del sistema;

d) la falta de pago de un propietario provoca un déficit que

debe ser cubierto con aportes suplementarios de los demás
consorcistas o por adelantos en efectivo que efectúe el
administrador;

e) la imposición de intereses a las deudas por expensas en

la propiedad horizontal, no tiende sólo a enjugar los daños y
perjuicios que causa el retraso en el pago sino que además
cumple una función ejemplificadora a los fines de desalentar el
incumplimiento;

f) la finalidad de los intereses en las ejecuciones por

expensas comunes es sancionatoria y no compensatoria, de
suerte que sólo están destinados a resarcir las consecuencias
de la eventual mora en que pudieran incurrir los comuneros,
siendo precisamente esa naturaleza punitiva la que ha llevado
a aplicar una tasa un tanto más elevada de la que corresponde
a otro tipo de obligaciones(51);

g) la especial situación de la recaudación de fondos para

sostener el régimen de propiedad horizontal permite tasas de
interés más elevadas que las habitualmente permitidas, por
ejemplo, en los casos de préstamos(52).
 Podría suceder que el reglamento de propiedad horizontal
hubiera fijado una tasa de interés muy elevada en prevención
de un contexto de alta inflación, si las circunstancias
económicas han variado y en consecuencia el interés pactado
resulta excesivo, éste será fijado judicialmente(53).

4. Prescripción

Las cuotas de expensas comunes prescriben a los dos años

de su exigibilidad, por aplicación del art. 2562, inc. c) del
CCyCN, estando la prescripción sujeta a las reglas generales
sobre su interrupción y suspensión. En este aspecto hay que
hacer notar que bajo el régimen del Código velezano la
prescripción es de cinco años, por así disponerlo el art. 4027,
inc. 3º. El nuevo Código ha reducido todos los plazos de
prescripción por considerarlo conveniente y ajustado al valor
seguridad jurídica y a la realidad actual(54).

La demanda por expensas contra el dueño del inmueble

interrumpe la prescripción de manera que el titular permanece
deudor de cuotas de las que de otra forma estaría liberado. Si
en esas condiciones el titular del derecho de propiedad
horizontal vende el inmueble a un tercero, éste resulta afectado
por la interrupción de la prescripción operada contra su
antecesor.

V. EJECUCIÓN DE EXPENSAS

La propiedad horizontal es un derecho real, pero de ello no

puede inferirse que la acción de cobro de expensas sea una
acción real, aquélla tiende al cumplimiento de una obligación y
no a la protección de un derecho real. Por ello es prorrogable y
es también atraída por el fuero de atracción del derecho
sucesorio.

El carácter de acción personal de la ejecución de expensas

ha sido admitido en la reforma del Código Procesal Civil de la
Nación, donde se establece expresamente que aun siendo una
acción personal es competencia del juez del lugar donde radica
el inmueble, es decir, no le confiere a esta acción la
característica de real y por ende cuando expresamente se
encuentra prorrogada la competencia territorial, la acción debe
ser intentada frente al tribunal a quien se le atribuyó la
competencia.

Con estos fundamentos se ha resuelto que estando pactada

la prórroga de la competencia en el reglamento de copropiedad
y administración, a los tribunales de la Capital Federal,
corresponde hacer lugar a la excepción de incompetencia
planteada por el demandado(55).

1. Título ejecutivo

El art. 520 del CPCCN habilita la vía ejecutiva "siempre que

en virtud de un título que traiga aparejada ejecución, se
demandare por obligación exigible de dar cantidades líquidas
de dinero, o fácilmente liquidables", declarando
expresamente título ejecutivo el crédito por expensas comunes
de edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal. Agrega
el art. 524 del citado código que "con el escrito de promoción
de la ejecución deberán acompañarse certificados de
deuda que reúnan los requisitos exigidos por el reglamento de
propiedad. Si éste no los hubiere previsto deberán agregarse
constancia de la deuda líquida y exigible y del plazo concedido
a los copropietarios para abonarla, expedida por el
administrador o quien haga sus veces".
 El art. 2048 del CCyCN establece: "El certificado de deuda
expedido por el administrador y aprobado por el consejo de
propietarios, si éste existe, es título ejecutivo para el cobro a
los propietarios de las expensas y demás contribuciones". Esta
disposición es similar a la del art. 524 del CPCCN antes citado,
que habilita la vía ejecutiva con el título (constancia de deuda)
expedido por el administrador.

Sin embargo hay que hacer notar una innovación que

introduce el último párrafo del art. 2048 en cuanto dispone que
el certificado de deuda es expedido por el administrador "y
aprobado por el Consejo de Propietarios, si éste existe". Este
último requisito tiende a un mayor control en este aspecto y
está comprendido entre las funciones del Consejo de
Propietarios (art. 2064, inc. b]). Cabe acotar que en el régimen
de la propiedad horizontal establecido en el CCyCN, el consejo
de propietarios es uno de los órganos necesarios del consorcio
(art. 2044) por lo cual siempre debe existir.

La deuda líquida en concepto de expensas comunes surge

del certificado expedido por el administrador (o quien haga sus
veces) y su exigibilidad deviene de las pautas establecidas en
el reglamento de propiedad en cuanto a plazo para el pago y
mora automática o previa intimación, no resultando
indispensable la discriminación por rubros toda vez que por
tratarse de una crédito emergente del funcionamiento del
régimen de propiedad horizontal, el demandado tuvo a su
alcance —como consorcista— los medios para suplir el
desconocimiento que alega respecto de la composición de la
deuda(56).

¿La falta de esa intimación previa al inicio de las actuaciones

judiciales obstaculiza la acción ejecutiva? En esas situaciones
la jurisprudencia ha entendido que el requerimiento queda
suficientemente cumplido con la intimación de pago y citación
de remate que se realizada como paso procesal obligado (57).

El certificado de deuda confeccionado por el administrador

para iniciar el cobro judicial debe contener todos los requisitos
que prevé el reglamento de copropiedad, por lo tanto este
documento debe ser adjuntado a la demanda ejecutiva. El juez
debe verificar si el título ejecutivo se ajusta a las pautas
establecidas en el estatuto y si fue expedido por quien está
legitimado para representar al consorcio.

En el supuesto de que el administrador fuera una persona

jurídica, a los efectos de la ejecución de expensas, el
certificado de deuda será expedido por el apoderado general
de dicha entidad con facultad para realizar actos jurídicos en
representación de la misma, entre los que se incluye la emisión
de certificados de deuda por falta de pago de expensas del
inmueble bajo la administración de la sociedad(58). Por lo tanto
resulta válido y hábil como título ejecutivo la certificación de
deuda por expensas comunes emitida por el gerente de la
asociación civil que se encarga de administrar el consorcio de
copropietarios(59).

2. Legitimación activa

El titular del crédito por expensas comunes es el consorcio

de propietarios, por lo cual, tratándose de una persona jurídica
será su órgano de representación el que estará legitimado para
iniciar el juicio de ejecución de expensas.

El administrador debe acreditar ese carácter con el

reglamento de propiedad horizontal, del cual surgirá su
designación si es el primer administrador, y con las actas de
asamblea de las que conste su nombramiento(60).También
puede presentarse una persona a quien el consorcio le hubiera
otorgado facultades judiciales suficientes otorgando en su favor
el poder —general o especial— judicial instrumentado en
escritura pública, que deberá ser acompañado.
 3. Legitimación pasiva

Conforme las disposiciones del CCyCN, al quedar obligados

al pago de los gastos y contribuciones no sólo el propietario
sino también los poseedores por cualquier título, serán éstos
los legitimados pasivos en el caso de ejecución de expensas.

4. Situación del adquirente en subasta

Cuando como consecuencia de un trámite de ejecución de

expensas se vende judicialmente el inmueble que originó la
deuda, se produce una suerte de concurso particular donde el
dinero obtenido reemplaza la cosa que sirvió de garantía a los
acreedores, por lo cual éstos concurren a cobrar sus
acreencias sobre el precio obtenido en el orden de preferencia
que les otorga la ley.

En la medida en que el producido de la subasta resulte

suficiente para cubrir los créditos reclamados, la situación
jurídica del adquirente no ofrece dificultades: el comprador
recibe la cosa libre de cargas y/ o deudas. El problema se
plantea cuando las sumas obtenidas, descontados los gastos
de justicia, no son suficientes para cancelar las deudas
originadas en el inmueble subastado y, en lo que aquí interesa,
en las expensas comunes impagas.

La diversidad de criterios jurisprudenciales sobre la cuestión

planteada motivó la convocatoria a plenario y el dictado del
fallo recaído en la causa "Servicios Eficientes S.A. v. Yabra,
Roberto"(61)en el cual la Cámara Nacional Civil, en pleno, sentó
la siguiente doctrina:

"No corresponde que el adquirente en subasta judicial

afronte las deudas que registre el inmueble por impuestos,
tasas y contribuciones, devengadas antes de la toma de
posesión, cuando el monto obtenido en la subasta no alcanza
para solventarlas.

"No cabe una solución análoga respecto de las expensas

comunes para el caso de que el inmueble se halle sujeto al
régimen de la ley 13.512".

Ésa es precisamente la postura que recepta el art. 2049

cuando pone en cabeza del propietario la obligación de pagar
expensas comunes devengadas antes de su adquisición,
originada en una enajenación forzosa (subasta judicial).

5. Privilegios

El art. 17 de la ley 13.512 (según DJA E-0322) no sólo

establece la naturaleza jurídica de las obligaciones por
expensas comunes, sino que también les asigna privilegio
especial cuando en su última parte dispone que el crédito
respectivo goza del privilegio y derechos previstos en los
arts. 3901 y 2686 delCódigo Civil(62). Esta remisión ha originado
interpretaciones diversas.

La doctrina que sostiene la imposibilidad de aplicación de

privilegio del crédito por contribución al pago de expensas no
ha tenido adhesiones. Por el contrario se ha interpretado que la
Ley de Propiedad Horizontal ha creado un nuevo privilegio
sobre inmuebles que no tiene otra finalidad que la de asegurar
a aquél el rango o jerarquía que el Código Civil acuerda al
conservador de cosas muebles, con abstracción de la
diferencia existente en cuanto a la naturaleza del objeto
conservado.

La doctrina impuesta por la tesis mayoritaria es entonces que

el privilegio con que cuenta el crédito por expensas comunes
ha sido creado por la ley 13.512, remitiendo al Código Civil sólo
para asegurar el rango que tiene dicho privilegio(63).
 Estas divergencias doctrinales han quedado hoy superadas
con la inclusión expresa del privilegio especial por expensas
comunes en el nuevo Código(64). Dice al respecto el art. 2582:
"Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso
se indica: a) los gastos hechos para la construcción, mejora o
conservación de una cosa, sobre ésta. Se incluye el crédito por
expensas comunes en la propiedad horizontal..." (el destacado
nos pertenece). Es lo que se denomina privilegio del
conservador y su asiento es la cosa conservada (mueble o
inmueble).

Una vez establecido el privilegio en la norma señalada, el

grado de prelación en el cobro de las expensas comunes se
rige por la ley concursal.

En este sentido la deuda por expensas mantiene su privilegio

al quedar incluida en el art. 241, inc. 1º de la ley 24.522 por
tratarse de un gasto hecho para la construcción, conservación
o mejora de la cosa(65), crédito del conservador que en el
ámbito concursal merece una interpretación amplia, ya que no
sólo incluye las cosas muebles sino también los inmuebles.

La jurisprudencia se inclina por este criterio por cuanto las

expensas revisten el carácter de gastos hechos para afrontar
las cargas de la cosa común por lo que deben ser incluidas en
el concepto genérico de conservación de la cosa establecido
en el art. 241, inc. 1º de la ley 24.522(66), interpretación que hoy
queda convalidada con el texto expreso del art. 2582 del nuevo
Código al que nos venimos refiriendo.

Sin embargo se ha dejado en claro que el privilegio de que

gozan las expensas comunes no se extiende a los intereses
por demora en su pago, toda vez que estos últimos carecen de
privilegio por expreso mandato legal. En este sentido dispone
el art. 2583 que "Los privilegios especiales se extienden
exclusivamente al capital del crédito, excepto en los siguientes
casos...", entre los cuales no se incluye el crédito por expensas
comunes.

Los créditos por expensas comunes devengados con

posterioridad a la fecha del auto de quiebra constituyen gastos
del concurso en los términos del art. 244 de la ley de la materia
y por lo tanto, postergan inclusive a los acreedores con
privilegio especial como el hipotecario, ya que se trata de
erogaciones que fueron realizadas en aras de la conservación
del bien que es asiento del privilegio(67).

5.1. Extensión a otros conjuntos inmobiliarios

Conforme señalamos supra el privilegio especial fijado en el

art. 2582 se refiere al crédito por expensas comunes en la
propiedad horizontal, sin mencionar las otras formas de
multipropiedad receptadas en el nuevo código (conjuntos
inmobiliarios, tiempo compartido, cementerios privados).

La doctrina se ha expresado en el sentido de incluir también

en el privilegio especial del conservador los créditos por
expensas devengados en los clubes de campo, barrios
cerrados, parques industriales, empresariales o náuticos,
aunque no estuvieran sujetos al régimen de propiedad
horizontal(68).

Tal conclusión es razonable si se tiene en cuenta que en

esos derechos reales (conjuntos inmobiliarios, tiempo
compartido y cementerios privados), los titulares tienen la
obligación de pagar las expensas, gastos y erogaciones
comunes para el correcto mantenimiento y funcionamiento del
conjunto (art. 2081), abonar en tiempo y forma las cuotas por
gastos del sistema y fondo de reserva (art. 2095, inc. d]) y
contribuir periódicamente con la cuota de servicio para el
mantenimiento y funcionamiento del cementerio (art. 2108,
inc. b]).
 5.2. Las expensas y el acreedor hipotecario

Es frecuente que sobre el inmueble que origina la deuda por

expensas comunes pese también una hipoteca, es decir:
concurren a cobrar sobre el producido de la subasta diversas
categorías de créditos que gozan de preferencia de pago unos
respecto de otros.

En las ejecuciones individuales hipotecarias la doctrina y la

jurisprudencia han coincidido en que el derecho del acreedor
hipotecario no puede verse debilitado frente al consorcio
acreedor de las expensas comunes, ni su crédito
menoscabado; por ello cuando el precio obtenido en la subasta
es insuficiente para satisfacer a todos los acreedores, resulta
improcedente la pretensión de los compradores de retener
parte del precio abonado en la compra para responder al pago
de las expensas comunes o de los impuestos del inmueble.

En este sentido se ha resuelto que en virtud del privilegio que

goza el acreedor hipotecario, éste tiene prioridad sobre el
crédito de expensas comunes por lo cual no corresponde
atribuirle la obligación de abonarlas(69).

El art. 2586 del CCyCN regula el conflicto entre acreedores

con privilegio especial y dispone el grado de prelación entre
ellos. En lo que aquí interesa el inc. c) establece: "el privilegio
de los créditos con garantía real prevalece sobre los créditos
fiscales y el de los gastos de construcción, mejora o
conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en
la propiedad horizontal, si los créditos se devengaron con
posterioridad a la constitución de la garantía". En este último
aspecto se hace aplicación del principio prior in tempore, potior
in iure.

Cuando esta colisión de intereses se produce dentro de un

proceso de quiebra se aplican las directivas que emanan del
art. 241, inc. 1º de la ley 24.522 mencionada supra, que a su
vez reenvía al ordenamiento civil por lo cual también en este
ámbito el cobro del crédito hipotecario es preferido al crédito
por expensas.
 Con relación a los créditos por expensas comunes
devengadas con posterioridad a la fecha de la declaración de
quiebra, son preferidos a los demás (entre ellos al crédito
hipotecario) por tratarse de gastosde la masa que es la que
tiene a su cargo la conservación, administración y liquidación
de los bienes del concursado(70), de los cuales fue
desapoderado. En este sentido el art. 244 de la ley concursal
dispone que antes de pagar los créditos que tienen privilegios
especiales se debe reservar del precio del bien los importes
correspondientes a la conservación, custodia, administración y
realización del mismo, efectuados en el concurso.

5.3. Las expensas y el bien de familia

El titular del derecho real de propiedad horizontal, en virtud

de la amplia facultad de disposición jurídica que le otorga el
ordenamiento legal, puede someter el inmueble al régimen
previsto en los arts. 244 y ss. del CCyCN, que establece un
régimen similar al instituido en su momento por la ley 14.394,
de protección a la vivienda familiar.

La cuestión se plantea cuando ese piso o departamento

generó una deuda por expensas y ésta permanece impaga, lo
que hace necesario recurrir a la ejecución judicial.

En orden a la exigibilidad de las expensas comunes la

jurisprudencia ha confirmado la inoponibilidad de la afectación
de la unidad funcional al régimen del bien de familia si con ello
el afectante pretende eximirse de hacer frente al pago de sus
deudas por tal concepto(71).

En esta confrontación de intereses es de aplicación el

principio de prioridad registral: la inscripción del reglamento que
somete al inmueble al régimen de propiedad horizontal precede
necesariamente a la afectación de una unidad funcional
ubicada en ese edificio al sistema de protección de la
vivienda(72), de allí que la obligación por expensas se impone
por sobre la protección que brinda esa norma.

En ese sentido el art. 249 establece que "la afectación es

inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por
deudas posteriores a su inscripción, excepto: a) obligaciones
por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones
que gravan directamente el inmueble...". Con la sanción de
esta norma incorporada al nuevo Código se consolida la
doctrina jurisprudencial que se venía aplicando en ese sentido.

Desde el punto de vista de los intereses en juego: el del

propietario y el del consorcio, prevalecen los de este último en
virtud no sólo de la naturaleza jurídica de la deuda por
expensas comunes, sino fundamentalmente de la finalidad de
su recaudación que es el mantenimiento del edificio y con ello
la continuidad del sistema de propiedad horizontal.

VI. MODIFICACIONES EN COSAS Y PARTES

COMUNES

En el primer segmento de este capítulo adelantamos que,

sobre las partes comunes, en principio rige la regla del ius
prohibendi según la cual se requiere el consentimiento unánime
de los dueños para realizar actos de disposición material sobre
ellas. Resulta de aplicación el principio según el cual nadie
puede disponer unilateralmente de la cosa común,
independientemente del perjuicio o mejora que la obra pudiera
causar, por cuanto cada uno de los propietarios tiene sólo una
parte ideal (y no material) de las cosas comunes; en
consecuencia, no puede realizar actos mediante los cuales se
adjudique un derecho de propiedad.

Conforme lo dispone el nuevo Código, este tipo de

innovaciones puede llevarse a cabo si media el consentimiento
de los propietarios expresado en asamblea y por las mayorías
que fije el reglamento de propiedad y administración (art. 2056,
inc. ñ]), pero se regulan diversos supuestos:

a) La mejora a realizar debe resultar en beneficio común

(art. 2051), y decidido por mayoría previo informe técnico.

b) Modificaciones estructurales que alteran el "inmueble de

una manera sustancial" (art. 2052) ya fuera en su planimetría,
distribución o porcentuales. En este supuesto se requiere
unanimidad.

c) La obra nueva se realiza sobre partes comunes pero

beneficia sólo a un propietario, por ejemplo: construcción en
una terraza de uso exclusivo (art. 2052). Aquí también la
unanimidad es necesaria.

d) Reparaciones urgentes: el nuevo art. 2054 contempla

aquellas situaciones de acefalía del órgano de administración y
de su eventual sustituto, el consejo de propietarios por una
parte, y por la otra, la necesidad de efectuar reparaciones
urgentes en las partes comunes.

Analizaremos cada uno de ellos:

1. Mejora en beneficio común

En el aspecto que estamos estudiando la ley no contiene

definición alguna de los términos utilizados en los arts. 2051 y
2052, sin embargo de su análisis surge claramente que es
posible hacer una primera distinción: gastos de conservación
y/o reparación por una parte y gastos provenientes de obras
nuevas o innovaciones o modificaciones; a su vez estos últimos
pueden dividirse en obras de embellecimiento o mejora que no
alteren sustancialmente la estructura del edificio y aquellas que
provocan modificaciones estructurales.
 En el primer grupo de erogaciones se incluyen aquellos que
son indispensables para la subsistencia y funcionamiento del
edificio, como serían los honorarios del administrador, el sueldo
del encargado (incluyendo las cargas sociales pertinentes), los
pagos por consumo de energía eléctrica, abonos de
ascensores, portero eléctrico, antenas colectivas, calderas,
reparaciones de cañerías, pagos correspondientes a tasas
municipales, seguros contra incendio, etc. Estas tareas de
mantenimiento y las erogaciones que ello ocasiona son
realizadas y/o contratadas por el administrador en
representación del consorcio de copropietarios; constituyen
gastos ordinarios en la vida comunitaria y no pueden dejar de
realizarse sin poner en peligro la continuidad del sistema.

En el segundo grupo quedan incluidas aquellas obras que no

son indispensables para el mantenimiento del conjunto, sin
perjuicio de que su realización pueda significar un mejor
aspecto arquitectónico (por ejemplo la remodelación del hall de
entrada) o una mayor comodidad en el uso de ciertos servicios
comunes, como sería la automatización del ascensor(73). Se
trata de una obra que produce una alteración sustancial de su
condición preexistente ya sea en su materia, forma o
destino(74).

El art. 2051 contiene el supuesto de mejoras u obras nuevas

sobre cosas y partes comunes; no se trata de mero
mantenimiento y en consecuencia de tareas que puede llevar a
cabo el administrador en cumplimiento de sus funciones, sino
de trabajos extraordinarios que requieren la aprobación de la
asamblea de propietarios y por las mayorías que fije el
reglamento de propiedad y administración (art. 2056, inc. ñ]).

A pesar de que la norma bajo análisis no lo dice

expresamente, la mejora a realizar debe resultar en beneficio
común, por ejemplo constituye una obra nueva: colocación de
un cierre electrónico en el portón de la cochera; automatización
de los ascensores; colocación de un equipo electrógeno; por su
parte, implica una mejora la remodelación del hall de entrada
del edificio; el cambio de revestimiento del frente; el cambio de
los receptores del servicio de portero eléctrico, etc.
 1.1. Informe técnico

Agrega la norma citada (art. 2051) que la decisión de realizar

la mejora u obra nueva requiere un informe técnico de un
profesional autorizado y agrega: "Quien solicita la autorización
si le es denegada, o la minoría afectada en su interés particular
que se opone a la autorización si se concede, tienen acción
para que el juez deje sin efecto la decisión de la asamblea. El
juez debe evaluar si la mejora u obra nueva es de costo
excesivo, contraria al reglamento o a la ley, y si afecta la
seguridad, solidez, salubridad, destino y aspecto arquitectónico
exterior o interior del inmueble. La resolución de la mayoría no
se suspende sin una orden judicial expresa".

La decisión de la mayoría puede ser apelada judicialmente

en los supuestos previstos en el párrafo 2º del artículo que
comentamos: a) cuando se deniega la autorización para
realizar la obra y b) cuando la minoría resulte afectada en su
interés particular. Las situaciones de hecho a evaluar por el
juez para decidir al respecto quedan enumeradas en el párrafo
3º.

Entendemos que el sentido de requerir informe técnico de un

profesional autorizado (ingeniero o arquitecto) que debe
presentarse en la asamblea y evaluarse antes de tomar
decisiones acerca de la realización de las obras, tiene por
objeto apreciar si los proyectos o mejoras propuestos no
afectan la seguridad, solidez, destino y aspecto arquitectónico
del inmueble, que serán los extremos que deberá evaluar el
juez que deba decidir en caso de que la decisión mayoritaria
fuera apelada.
 1.2. Mejora u obra de costo excesivo

Una de las causales que puede dar lugar a la acción judicial

para que no se lleve a cabo la obra o mejora votada por la
asamblea, es que los trabajos resulten de costo excesivo. El
criterio de onerosidad no se puede medir desde la subjetividad
de cada uno de los propietarios sino que habrá que evaluarlo
objetivamente, es decir: la importancia y la calidad
arquitectónica del edificio por una parte y su relación con las
innovaciones propuestas y los materiales a utilizar en ellas.

1.3. Mejora u obra contraria al reglamento

Como principio general, la realización de cualquier obra,

innovación o mejora que implique la violación del reglamento,
no debe ser mantenida.

La obra nueva que se realice sea en partes privativas o en

lugares comunes modifica en los hechos la descripción del
inmueble que efectúa obligatoriamente el reglamento de
propiedad horizontal, ya sea transformando una parte
descubierta en cubierta o una parte común en exclusiva. Estas
alteraciones pueden a su vez provocar modificaciones en los
porcentuales y con ello no sólo aumento o disminución en el
pago de las expensas, sino también la modificación de la parte
ideal sobre los bienes comunes que integra el derecho real de
propiedad horizontal.

Éstos serán algunos de los extremos a invocar en sede

judicial por el propietario disidente con las innovaciones
votadas por la mayoría. Bastará la demostración de la violación
del reglamento, a diferencia de los otros supuestos
contemplados en el párrafo tercero del artículo al que nos
venimos refiriendo, en los que habrá que probar en cada caso
los eventuales perjuicios.

En todos los casos, en forma similar a la dispuesta en el

régimen anterior (art. 8º, ley 13.512), la obra no se suspende
sin orden judicial expresa.

1.4. Alteraciones en el aspecto arquitectónico

Otro de los aspectos que el juez debe evaluar es si la mejora

propuesta afecta el aspecto arquitectónico, que no queda
limitado a las posibles alteraciones que se realicen en las
partes exteriores o visibles del edificio, sino que también
alcanza a las que pretendan efectuarse sobre las partes
comunes interiores: hall de entrada, pasillos, ascensores,
rampas o portones de acceso, en la medida que perjudiquen el
estilo decorativo con que fue concebido el edificio. Resulta
acertada la observación de Racciatti en cuanto a que la
admisión o el rechazo de esta clase de obras debe estimarse
en consideración a las características del inmueble donde se
trate de innovar(75).

Teniendo en cuenta que la prohibición de alterar la fachada

se debe a la intención de no afectar la armonía arquitectónica
del inmueble común, evaluando cada una de las situaciones de
hecho, se llegó a decidir que cuando esa alteración no se
produce, dado que la innovación no representa una ruptura en
la línea general del edificio ni un afeamiento de su estética, no
corresponde la destrucción de lo construido y la restitución del
frente a su estado anterior(76).

En cambio se condenó a demoler la construcción efectuada

en el balcón externo de una unidad funcional, al retiro de los
compresores de los equipos de aire acondicionado que el
propietario había instalado en la terraza común y a restituir el
color original a las barandas del balcón por cuanto la
construcción efectuada y el cambio de color alteraban la
fachada del edificio en su aspecto arquitectónico(77).

1.5. Afectación de la seguridad del edificio

La solidez del edificio y por ende, su seguridad, trasciende el

mandato jurídico porque no se trata ya de una cuestión de
acatamiento a la ley o al reglamento sino de la preservación del
inmueble en sí mismo y de las personas que vivan en él. Por
ello las obras que de alguna manera lo pongan en peligro no
podrían ser autorizadas ni por el estatuto del consorcio ni por la
asamblea de propietarios.

La decisión asamblearia que autorizara una obra en tales

condiciones sería nula de nulidad absoluta por ilicitud de su
objeto(78).

En tanto la seguridad del edificio pueda verse comprometida

no podrá realizarse ninguna modificación o deberá destruirse la
ya efectuada, con independencia del lugar en que se hubiera
llevado a cabo: sobre partes privativas o sobre bienes
comunes, con o sin consentimiento de la mayoría de los
propietarios. Entendemos que probado este extremo, no será
necesario invocar el perjuicio particular del propietario disidente
que acude a la acción judicial.

1.6. Intervención judicial

El art. 2051 otorga acción judicial en dos supuestos: a) a los

afectados por la realización de las obras o mejoras, b) a quien
le ha sido denegada la autorización para llevar adelante la
modificación.

A pesar de que la norma en cuestión no establece cuál es el

procedimiento a seguir, entendemos que debería aplicarse la
"vía procesal más breve de que dispone el ordenamiento local",
como lo dispone el art. 2069 para el supuesto de violación del
reglamento de propiedad horizontal. Esta vía breve es el
interdicto.

En los supuestos que no fuera posible reunir los requisitos de

procedencia del interdicto: cuando la obra nueva se encontrara
concluida o próxima a su terminación, o hubiera transcurrido el
plazo de caducidad, se contaría con la acción posesoria de
mantener la tenencia o la posesión contemplada en el art. 2242
del CCyCN(79). Respecto de la acción posesoria hay que tener
en cuenta que esa vía resulta procedente cuando la
construcción se comienza, por lo cual su planteo cuando ya
está terminada y hay que proceder a la destrucción de lo
hecho, seguramente va a provocar defensas fundadas en la
teoría del abuso del derecho.

En algún caso en que la obra estaba terminada al momento

de dictarse sentencia, se ha interpretado que "la ley no dice
que la acción a entablar sea un interdicto, sino que se aplicarán
las normas de dicho procedimiento, en cuanto fueran
compatibles, o sea que cuando la transgresión en que incurre
un copropietario o quien invoque derechos sobre el inmueble
se refiere a obras materiales, innovaciones (cerramientos,
patios, sobreelevación, construcciones prohibidas, etc.) a fin de
que cese la infracción y vuelvan las cosas a su estado anterior,
se aplican, por ser compatibles, las normas del interdicto de
obra nueva, que no dejan de ser normas sumarísimas"(80).

Asimismo puede prosperar la acción de despojo cuando se

realizan obras sobre las partes comunes en forma clandestina,
esto es: cuando los actos posesorios ejercidos sobre bienes
comunes son ocultos o se verifican en ausencia del poseedor o
se adoptan precauciones para sustraerla del conocimiento de
quien tiene derecho a oponerse a la ocupación(81).
 Las defensas procesales hasta aquí reseñadas tienden a
mantener el statu quo o sea no alterar el orden arquitectónico
del edificio que a su vez condice con la descripción que de él
hace el reglamento de copropiedad. Sin embargo, las obras
nuevas o las innovaciones realizadas en contravención al
estatuto consorcial y sin reunir las mayorías legales pueden
alterar el derecho de propiedad que le asiste a cada uno de los
titulares del derecho real de propiedad horizontal. Si ello ocurre
siempre queda expedita la acción reivindicatoria en caso de
desposesión(82)y la acción negatoria(83)para el supuesto de
turbación.

2. Modificaciones estructurales

El art. 2052 regula distintos supuestos que involucran una

reforma sustancial: "Si la mejora u obra nueva, realizada por un
propietario o por el consorcio sobre cosas y partes comunes,
aun cuando no importe elevar nuevos pisos o hacer
excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble de
una manera sustancial, debe realizarse con el acuerdo
unánime de los propietarios. También requiere unanimidad la
mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes en interés
particular que sólo beneficia a un propietario".

Los arts. 2051 (analizado supra) y 2052 se refieren a las

obras materiales que se realicen sobre las partes comunes del
edificio. Sin embargo, para su realización este último exige la
conformidad de todos los propietarios o sea la unanimidad,
mientras que el art. 2051 supone que la resolución ha sido
tomada por los propietarios por simple mayoría, de allí la
importancia de establecer que situaciones de hecho quedan
encuadradas en cada uno de los artículos mencionados.

¿Cuál es la diferencia entre ambas clases de obras o

mejoras?
 En primer lugar, si bien ambas son realizadas sobre partes
comunes, las previstas en el art. 2051 tienden a mejorar,
embellecer, otorgar mayor confort, modernizar el edificio, en
tanto que aquellas contempladas en el art. 2052 implican
modificaciones estructurales que alteran el "inmueble de una
manera sustancial", ya fuera en su planimetría, distribución o
porcentuales.

2.1. Mejora en interés particular

El segundo supuesto contemplado en el 2º párrafo del art.

2052 es aquel en que la obra nueva se realiza sobre partes
comunes pero beneficia sólo a un propietario, por ejemplo:
construcción en una terraza de uso exclusivo. Aun cuando el
reglamento consigne que la azotea conforma una parte
privativa, el cubo o espacio aéreo integra los bienes comunes
de un edificio dividido en propiedad horizontal, por lo tanto
cualquier acto de disposición material que el propietario de la
unidad funcional realice sobre la terraza es susceptible de
afectar la solidez, seguridad o salubridad del edificio, ocasionar
molestias a los otros ocupantes, desvalorizar las unidades
contiguas a las obras efectuadas y alterar la proporcionalidad
de los porcentuales y distribución de expensas.

El espacio aéreo es parte común por aplicación de los

principios que establece el CCyCN en materia de extensión del
dominio, por lo cual el derecho de sobreelevar pertenece al
propietario del inmueble ya que integra las facultades
emergentes de ese derecho real. Si se trata de un inmueble
sometido al régimen de la propiedad horizontal este derecho
pertenece a la totalidad de los propietarios de unidades del
edificio, que deberán resolver su ejercicio o su cesión por
unanimidad y lo que en él se construya, por encima de la línea
de la terraza del edificio, implicará la realización de actos
materiales sobre bienes pertenecientes a la comunidad; igual
conclusión merece el supuesto de excavación a los fines de
habilitar un sótano o subsuelo por debajo de la línea del
terreno.

La obra realizada en interés particular, aprobada por

unanimidad en la asamblea convocada al efecto, al producir
modificaciones materiales y jurídicas en el edificio sujeto al
régimen de propiedad horizontal, demandará también la
reforma del reglamente de propiedad horizontal.

Los costos que involucre dicho trámite serán soportados por

el propietario beneficiado con la mejora conforme lo dispone el
art. 2053.

2.2. Constitución de un derecho de superficie

Un supuesto que no está contemplado especialmente en el

artículo que comentamos (2052) es el de la constitución de un
derecho real de superficie. Entendemos que el caso queda
subsumido en esta norma.

El art. 2114 crea el derecho real de superficie que puede ser

emplazado sobre construcciones ya existentes "aún dentro del
régimen de propiedad horizontal" (art. 2116), quedando
legitimados para constituirlo los titulares de la propiedad
horizontal (art. 2118). Si ese fuera el caso, a los efectos de la
toma de decisiones al respecto deberá evaluarse en qué grado
la obra proyectada puede afectar la solidez, seguridad,
salubridad, etc. del edificio y la resolución que se tome debe
ser unánime.

VII. SUBCONSORCIOS
 Dispone el art. 2068: "Sectores con independencia. En
edificios cuya estructura o naturaleza lo haga conveniente, el
reglamento de propiedad horizontal puede prever la existencia
de sectores con independencia funcional o administrativa, en
todo aquello que no gravita sobre el edificio en general.

"Cada sector puede tener una subasamblea, cuyo

funcionamiento y atribuciones deben regularse especialmente y
puede designarse a un subadministrador del sector. En caso de
conflicto entre los diversos sectores la asamblea resuelve en
definitiva.

"Frente a terceros responde todo el consorcio sin tener en

cuenta los diversos sectores que lo integran".

El reconocimiento legal de los subconsorcios responde a una

realidad edilicia cada vez más compleja. En un mismo terreno
pueden coexistir edificios con diversa cantidad de unidades
funcionales y complementarias, espacios destinados a
cocheras y/o guardacoches, espacios recreativos comunes y
espacios destinados a comercios y oficinas. Más aún, en un
mismo edificio coexisten galerías comerciales, diversos niveles
de subsuelos para cocheras y departamentos para viviendas u
oficinas.

En situaciones como las descriptas es muy compleja la

administración de todo el consorcio, tarea que se simplifica
administrando la comunidad por sectores: viviendas, cocheras,
comercios, áreas recreativas, etc.

Para poder implementar este sistema de subconsorcios es

necesario reunir ciertos requisitos: a) que las características del
edificio lo permitan, b) que resulte administrativamente
conveniente, c) que sea posible identificar claramente los
diversos sectores por su independencia funcional y económica,
d) que sea factible identificar los gastos que posibiliten la
administración separada.

Reunidas estas condiciones fácticas, la existencia de

subconsorcios debe estar prevista en el reglamento de
propiedad y administración.
 Cabe tener en cuenta que esta fragmentación administrativa
del consorcio es sólo interna, a los fines de facilitar el manejo
de consorcios muy complejos, pero frente a terceros el
consorcio responde unificadamente.

VIII. PREHORIZONTALIDAD

El nuevo Código Civil y Comercial incluye en el art. 2070 la

figura de la prehorizontalidad, regulada inicialmente por la ley
19.724, en los siguientes términos: "Los contratos sobre
unidades funcionales celebrados antes de la constitución de la
propiedad horizontal están incluidos en las disposiciones de
este Capítulo".

Luego, en el art. 2071 reglamenta el seguro obligatorio

requerido para esas transacciones: "Para poder celebrar
contratos sobre unidades construidas o proyectadas bajo el
régimen de propiedad horizontal, el titular del dominio del
inmueble debe constituir un seguro a favor del adquirente, para
el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido
por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el reintegro
de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su
caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente
no asume en el contrato preliminar".

"El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo

priva al titular del dominio de todo derecho contra el adquirente
a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero
no priva al adquirente de sus derechos contra el enajenante".

Estas disposiciones tienen como fuente el Proyecto de

Código Unificado de 1998, arts. 2015, 2016.
 1. La ley 19.724

El Código de Vélez no preveía un régimen de esta

naturaleza, pero tengamos presente que tampoco aceptaba la
propiedad horizontal.

Es común que una vez comenzada la construcción de un

edificio destinado a ser sometido al régimen de propiedad
horizontal, comiencen a venderse las futuras unidades
funcionales. En virtud del tiempo que transcurre entre la
celebración del contrato cuyo objeto es el departamento en
construcción y la traslación del derecho real al comprador
puede suceder —y ha sucedido— que el adquirente vea
desbaratados sus derechos y sus expectativas por diversas
situaciones fácticas que algunas veces son imputables a la
empresa constructora y en ocasiones, simplemente a
circunstancias ajenas a la voluntad de las partes.

Ejemplo de lo primero es aquel en el cual el titular de dominio

del terreno obtiene un préstamo que garantiza con derecho real
de hipoteca, deuda que no puede cancelar a su vencimiento
por lo cual el acreedor hipotecario ejecuta el inmueble; en este
caso los compradores con boleto, en su calidad de acreedores
quirografarios, sólo podrán solicitar el reembolso de las sumas
abonadas a cuenta de precio y cobrarse del remanente de los
fondos obtenidos en la subasta, una vez desinteresados los
acreedores privilegiados.

Otro ejemplo que ha servido como detonante para la

interpretación de la ley 19.724 es aquel en el cual se produce
una desproporcionada, imprevisible e inevitable distorsión de
valores causada en situaciones de quiebre económico que
exceden la voluntad de las partes.

La primera de las situaciones descriptas: el desbaratamiento

de los derechos de los adquirentes, es la que ha motivado el
dictado de la ley 19.724(84), llamada de prehorizontalidad, que
vino a llenar este vacío con la finalidad de proteger al
adquirente de futuras unidades a comercializarse durante la
etapa constructiva, para luego afectar el edificio al régimen de
la ley 13.512. En este sistema la afectación a prehorizontalidad
y la posterior inscripción de los boletos tienden a impedir que el
propietario frustre los derechos en expectativa enajenando o
gravando el inmueble, impidiendo los abusos a que dio lugar
este tipo de negocios inmobiliarios en detrimento de los
compradores de futuras unidades funcionales.

La ley 20.276 complementó el régimen de prehorizontalidad

estableciendo excepciones similares a las hoy contenidas en el
art. 2072.

1.1. Afectación del inmueble

El art. 1º de la ley 19.724 pone en cabeza del propietario del

edificio construido o en construcción o del terreno destinado a
construir en él un edificio, la obligación de afectarlo al régimen
de la prehorizontalidad.

La afectación consiste en una declaración unilateral de

voluntad, previa a la celebración de los negocios jurídicos
bilaterales de enajenación que el propietario afectante puede o
no celebrar en el futuro, que debe ser realizada por el titular de
dominio del inmueble, sus representantes o supletoriamente, el
juez que disponga el cumplimiento de la obligación legal.

Conforme Gatti y Alterini(85)la afectación consiste en la

obligación que asume el propietario de un inmueble de
disponerlo únicamente a través del sistema de la propiedad
horizontal, mediante una declaración de voluntad formalizada
en escritura pública que, según el art. 4º de la ley
19.724, deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad
Inmueble.
 En los hechos, la afectación importa una reserva del
inmueble a fin de que, trabado el propietario en su libre
disponibilidad, se garantice el derecho de quienes contratan
sobre ella. ¿Cómo se garantiza el derecho de los compradores
de futuras unidades? Fundamentalmente mediante la
publicidad previa a la contratación, a la que nos referimos infra,
y la registración tanto de la afectación al régimen de
prehorizontalidad como de los boletos de compraventa.

Una vez cumplidas todas las previsiones legales al respecto,

el adquirente tendrá las obligaciones y derechos emergentes
de su relación contractual con el vendedor, pero además su
derecho trasciende la esfera de los derechos personales en
cuanto su boleto de compraventa es oponible al acreedor
hipotecario o a otros acreedores del vendedor, siempre que
esté debidamente registrado.

1.2. Redacción e inscripción de los contratos

La promesa de venta de las futuras unidades funcionales

genera una relación jurídica entre el propietario vendedor y el
adquirente que, a los efectos de la ley 19.724, debe
instrumentarse por escrito, con las especificaciones contenidas
en el art. 13, e inscribirse en el Registro de la Propiedad
Inmueble. El boleto de compraventa puede instrumentarse por
instrumento privado, pero en ese caso la ley impone que las
firmas de los contratantes sean certificadas por escribano
público, juez de paz o funcionario competente(86).

Dado que los contratos de compraventa deben ser inscriptos

en el Registro de la Propiedad Inmueble, dicho organismo,
ejerciendo el control de legalidad de las formas extrínsecas de
los documentos que en él se anotan, deberá verificar el
cumplimiento de los recaudos que establece la ley 19.724 al
respecto. El art. 12 de la ley citada dispone que los contratos
deben ser inscriptos por el propietario, pero en caso de que
éste no lo hiciera el adquirente puede registrarlo en cualquier
momento. Claro está que para ello el inmueble debe estar
afectado al régimen de la prehorizontalidad, de lo contrario el
Registro de la Propiedad no dará curso a dicha solicitud(87).

En la estructura de la ley 19.724 sólo los adquirentes cuyos

contratos cumplieron las formalidades antes mencionadas
quedan protegidos por el régimen de prehorizontalidad, de allí
la importancia de obtener la registración, porque a partir de ese
momento su derecho es oponible a terceros como
consecuencia de los efectos publicitarios que cumple el
Registro de la Propiedad Inmueble(88).

De allí que, en el caso de inmueble no afectado, los

adquirentes deban intimar —y en su caso demandar— al
propietario vendedor el otorgamiento de la escritura de
afectación y su posterior anotación y la del boleto o contrato
suscripto. Es decir que ante un boleto de compraventa de una
unidad futura en un edificio en construcción afectado al
régimen de prehorizontalidad resultan de aplicación las normas
específicas de la ley 19.724 y también aquellas referidas a la
compraventa del Código Civil en cuanto sean compatibles.

Por el contrario, si el edificio no se hubiera afectado a dicho

régimen, los boletos de compraventa serán perfectamente
válidos y deberán encuadrarse en las previsiones del derecho
común sobre la materia, pero el derecho de los adquirentes
carecerá de preferencia frente a terceros.

2. El nuevo Código. Seguro obligatorio

En el Código Civil y Comercial la inclusión del régimen de

prehorizontalidad persigue la misma finalidad que la ley 19.724:
proteger a los adquirentes de futuras unidades funcionales en
edificios en construcción, que luego habrán de ser sometidos a
propiedad horizontal.
 El sistema cambia en la forma de instrumentar esa
protección; en tanto la ley 19.724 lo hacía mediante la
publicidad registral y la consiguiente oponibilidad a terceros, el
Código actual pone en cabeza del titular dominical la obligación
de contratar un seguro a favor del adquirente para el supuesto
de no obtener el resultado convenido: adquirir el derecho de
propiedad horizontal sobre la unidad funcional prometida en
venta.

En el supuesto de que dicha prestación resulte de imposible

cumplimiento (obra inacabada, hipotecas u otros gravámenes,
embargos, etc.), por tratarse de una obligación personal, el
contrato deberá resolverse mediante la devolución de las
sumas pagadas a cuenta y sus intereses. En este sentido el
art. 2071 prevé que el seguro obligatorio que instituye también
deberá cubrir el pago de lo adeudado por esos conceptos.

2.1. Incumplimiento

El incumplimiento de contratar el seguro obligatorio a que

hace referencia el párrafo 1º de la norma que comentamos,
conlleva la sanción establecida en la segunda parte del mismo
artículo, que sigue los lineamientos del art. 12, ley 19.724.

Hay que tener en cuenta que la falta de cumplimiento en la

contratación del seguro expone a los compradores a riesgos
que no se evitan con el mero sometimiento al régimen de
propiedad horizontal; los derechos del adquirente quedarán a
salvo cuando el enajenante esté en condiciones de transferir la
titularidad del derecho real de propiedad horizontal, esto es:
escriturar la unidad y hacer tradición de ella. En una etapa
previa pueden existir intereses contrapuestos de acreedores
del vendedor, con o sin garantía real, o de otros compradores
que menoscaben los derechos del adquirente, situaciones que
no se oponen a la circunstancia fáctica de que el inmueble esté
terminado y en condiciones de habitabilidad.
 Es más, puede suceder que se haga tradición de las
unidades funcionales, los compradores vivan en ellas y aun así
no accedan al derecho real de propiedad horizontal por cuanto
la escrituración se ve dificultada por la existencia de
ejecuciones o embargos provenientes del estado falencial del
vendedor.

Ello no impide que el comprador deba asumir su cuota de

responsabilidad en la operatoria requiriendo información
respecto del cumplimiento de la obligación que venimos
analizando. Cuando tome conocimiento de que ésta no han
sido cumplida, corresponde que intime su cumplimiento a fin de
constituirlo en mora.

Dada la similitud entre ambos regímenes (ley 19.724 y

Código actual) en cuanto a su fin tuitivo y circunstancias de
hecho que se pretende solucionar, en caso de incumplimiento
del vendedor en la contratación del seguro que ordena el
art. 2071 queda normativamente consagrada la doctrina legal
que emana de los fallos plenarios "Cotton"(89)y "Alvear"(90).

En este sentido dispone el último párrafo del art. 2071: "El

incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva
al titular de dominio de todo derecho contra el adquirente a
menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones pero no
priva al adquirente de su derechos contra el enajenante".

La obligación de contratar el seguro en las condiciones

previstas por el art. 2071 no tiene plazo legal para su
cumplimiento, por lo cual, a menos que se hubiera pactado un
plazo para ello en el respectivo contrato de compraventa, el
comprador deberá intimar al vendedor en forma fehaciente
para ponerlo en mora(91). Esa situación de mora le impide a
este último exigir al comprador el cumplimiento de sus
obligaciones, fundamentalmente el pago del precio, o pedir la
resolución del contrato.

La mora del vendedor no podrá ser redimida cuando el

comprador opte por la resolución del contrato, en este caso no
sería posible la redención del estado de mora porque el
contrato se habría extinguido por causal imputable a la parte
hasta entonces morosa a cuyo cargo quedará el resarcimiento
de los daños, no ya moratorios sino aquellos derivados de la
resolución.

2.2. Exclusiones

Dispone al respecto el art. 2072: "Están excluidos los

contratos siguientes:

"a) aquellos en los que la constitución de la propiedad

horizontal resulta de la partición o liquidación de comuniones
de cosas o bienes, o de la liquidación de personas jurídicas;

"b) los que versan sobre inmuebles del dominio privado del
Estado;

"c) los concernientes a construcciones realizadas con

financiamiento o fideicomiso de organismos oficiales o de
entidades financieras especialmente calificadas por el
organismo de control, si de sus cláusulas resulta que los
contratos definitivos con los adquirentes deben ser celebrados
por el ente financiador o fiduciario, a quien los propietarios
deben otorgarle poder irrevocable a ese fin".

En este sentido se siguen los lineamientos del anterior

sistema de prehorizontalidad(92)que tiene por objeto eliminar del
régimen aquellas adjudicaciones o enajenaciones de unidades
particulares que por la naturaleza del acto, el carácter del
enajenante o las modalidades de la operación, no justifican el
cumplimiento de la obligación contenida en el art. 2071 en los
supuestos que enumera el art. 2072:

a) partición o división del condominio, comunidad hereditaria,

sociedad o asociación. En efecto, si se considera que la ley
tiene por finalidad proteger al comprador a fin de impedir que el
propietario del terreno desbarate sus derechos, en la división
del condominio y adjudicación de unidades a los comuneros,
éstos aparecen suficientemente garantizados por cuanto el
derecho real del bien ya está inscripto a su favor de manera
que no podría ser gravado o enajenado sin su conformidad(93);

b) contratos que versen sobre inmuebles del dominio privado

del Estado;

c) la adjudicación o enajenación de unidades particulares en

inmuebles cuya construcción se realice con financiamiento o
fideicomiso de organismos oficiales y los propietarios otorguen
poder irrevocable a favor de dicho ente. Si bien en principio los
supuestos contenidos en este inciso coinciden con los
incorporados en la ley 20.276, se actualiza con la mención al
fideicomiso y al financiamiento por entidades especialmente
calificadas por el organismo de control.