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Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 34 - Numero 16 - Mes-Ano: 4_2016

El progenitor que ejerce la tenencia y custodia de un menor


debe garantizar el contacto con el otro padre

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Consulta:

Rosa se encuentra actualmente separada de su cónyuge, con el cual tiene una hija de
10 años. Por diversos factores, es el padre quien ha ejercido la tenencia y custodia de
la menor desde la separación, pero en los últimos meses ha impedido que la menor
tenga algún contacto con su progenitora, al extremo de prohibirle las llamadas
telefónicas. Como es lógico, Rosa se encuentra desesperada, por lo que desea
plantear una demanda de tenencia y custodia de la menor, pero nos explica que su hija
ha pasado alrededor de dos años en la casa de su padre desde la separación
conyugal, por lo que teme que existe una alta probabilidad de que el juzgador le niegue
dicha pretensión. Conforme a lo antes descrito, Rosa nos consulta sobre las reales
posibilidades de que su demanda sea declarada fundada y de que el juez le conceda
la tenencia pese a que su exesposo goza de mayor capacidad económica.

Respuesta: El artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes establece que el


padre o madre que ejerce la tenencia y custodia del menor debe garantizar el contacto
de este con el otro progenitor. Por lo tanto, el juzgador no se encuentra supeditado a
evaluar solo la capacidad económica y el tiempo que ha transcurrido en la convivencia
con el menor.

FUNDAMENTACIÓN:

La tenencia y custodia es la salvaguardia del cuerpo físico del menor, lo que implica
deberes de vivienda, cuidado y asistencia. La tenencia, conforme a nuestra legislación,
puede ser otorgada exclsuivamente a uno de los padres, en forma compartida o según
el criterio del juzgador, el cual debe ser el más auspicioso para el interés del menor
cuando no puedan operar las dos primeras modalidades.

En el presente caso, se trata de dilucidar a quien correspondería la tenencia y custodia


del menor. Para ello, obviamente, el juez debe orientarse por lo establecido, a modo de
criterios, por la legislación sobre la materia, todo ello en búsqueda de la supremacía
del interés superior del menor. A tal efecto, el juez deberá evaluar lo sancionado en el
artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes (en adelante CNA).

En ese sentido, si ante una eventual separación de los progenitores, que ex ante
estuvieron conviviendo bajo un mismo techo, podría entenderse que, durante el lapso
que viene durando la separación (más de dos años), la menor que ha permanecido en
convivencia con un solo progenitor (en este caso el padre) ha desarrollado un vínculo
más estrecho con él.
De lo glosado en el párrafo anterior, se desprende la razón de ser del literal a) del
artículo 84 del CNA, el cual exhorta al juez tener en consideración la prolongada
convivencia del menor con uno de los progenitores a efectos de otorgar la tenencia y
custodia.

Sin embargo, cuando está de por medio el interés del menor, podría ser impertinente la
aplicación automática del artículo in comento, pues resulta que se ha establecido que
se debe tener en cuenta la posibilidad, por parte de quien ejerza la custodia y tenencia
del menor (en este caso uno de los progenitores), de que pueda garantizar el contacto
de este con el otro progenitor y, en ese sentido, no trastocar la institución
convirtiéndola en una alienación parental1.

Este hecho, como es el de desfigurar la institución de tenencia y custodia, comprende


una explicitación de la falta de aptitud por parte del progenitor (del padre) para hacerse
cargo de la menor, pues, de una u otra manera, estaría trasladando sus intereses, los
cuales perjudican directamente el derecho de la menor a gozar de un ambiente
equilibrado.

En ese sentido, en el caso expuesto, existe también una gran posibilidad de que la
tenencia y custodia la pueda conseguir la madre, desde que el progenitor, quien
actualmente convive con la menor, no tolera o permite un contacto mínimo de la madre
hacia la hija.

Esto último, por ejemplo podría ser constatado mediante una diligencia policial, a fin de
dejar constancia del impedimento en acta, esto último salvo mejor indicador como
podría ser la propia declaración de la menor.

Con relación al tópico y su fase problemática, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha


establecido lo siguiente:

“(…) si bien es cierto que el inciso a) del artículo 84 del Código de los Niños y
Adolescentes establece que: ‘En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en
cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El
hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre
que le sea favorable (...)’; también lo es que, en sede de instancias se ha determinado
otorgar la tenencia de la menor a favor de la demandada en aplicación de la parte in
fine del citado dispositivo legal, que señal que: ‘El juez priorizará el otorgamiento de la
tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a
mantener contacto con el otro progenitor, que para el caso de autos es la madre’, pues
en el caso de autos se ha demostrado a través de las copias certificadas de la
denuncia policial de fojas treinta a cincuenta y dos y el auto de apertura de instrucción
de fojas cincuenta y cinco a sesenta y uno (Expediente número 762-23014), que desde
el mes de marzo de dos mil catorce el actor ha privado a la menor de todo contacto
con su progenitora”. (Cas. N° 3061-2015-Ayacucho).

Base legal:

Código de los Niños y Adolescentes: art. 84.


NOTAS:

1 En ese sentido: LÔBO, Paulo. Direito Civil. Famílias, 4ª edición, Saraiva, 2011, p.
193.

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