DINÁMICA DEL PROCESO CIVIL

DINAMICA DEL PROCESO CIVIL1

I. DEMANDA

1. Concepto
Para TICONA POSTIGO, la demanda es el acto que da inicio al proceso contencioso, con
ella se ejercita el derecho de acción. Según MONROY GÁLVEZ el derecho de acción es
el medio que permite la transformación de pretensión material a procesal. Sin embargo,
este medio por ser abstracto necesita de una expresión concreta, de allí que se
instrumente a través de un acto jurídico procesal llamado demanda, que es una
declaración de voluntad a través del cual el pretensor expresa su pedido de tutela jurídica
al Estado.
Cuando el actor propone una pretensión (procesal) ante el órgano jurisdiccional
competente, lo hace por medio de una demanda en forma, por tal razón se dice que la
demanda es el continente y la pretensión es el contenido.

Se sigue el principio de que el juez civil no proceda de oficio: ne procedat iudex ex officio:
en consecuencia el inicio del ejercicio de la acción, la constitución de la relación jurídica
procesal, la apertura de la instancia solamente se produce por iniciativa de parte; en tal
virtud, también se dice que no hay juez sin actor: nemo judex sine actore. Es claro que el
actor puede ser una persona natural, una persona jurídica de derecho privado o de
derecho público, como el representante del Ministerio Público, o el procurador oficioso, el
curador procesal en ciertos casos, quien defiende intereses difusos, entre otros. (Ver Art.
IV del Titulo Preliminar del CPC)2.

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La presente balota estudiará la dinámica del proceso civil de la cual se deberá saber las instituciones
básicas que contiene aquél. Se toma como modelo el proceso declarativo, cuya definición se encuentra en
la Balota 2, y del cual su mayor ejemplo es el proceso de conocimiento, por ser un proceso base. Ya con el
estudio de la balota 2 sabrán su definición y sus fases.
Además del proceso de conocimiento, se encuentra el proceso abreviado y el sumarísimo, los cuales se
distinguen no sólo por los plazos, sino también por la cuantía, el juez competente y las materias.
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Art. IV del Título Preliminar del CPC: “ Principios de Iniciativa de parte y conducta procesal: El proceso
se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren
invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos.
Las partes, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su
conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.
El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria”

1
Mientras que el derecho de acción va dirigido frente al Estado (porque es al Estado al que
se le requiere tutela jurisdiccional, por intermedio del órgano judicial), la pretensión va
dirigida al demandado, pues frente a éste se solicita la actuación del derecho objetivo y se
pide que en la sentencia se le impongan determinadas consecuencias jurídicas.
Así en el derecho de acción, siendo un derecho abstracto, el sujeto activo es el actor y el
sujeto pasivo es el Estado, mientras que en la pretensión, siendo un acto concreto, el
sujeto activo es el pretensor demandante y el sujeto pasivo es el demandado.

Algún sector de la doctrina, sin embargo, como Fairen Guillen, Areal y Fenochietto,
sostiene que hay demandas que no contienen una pretensión, como ocurriría en los
procesos no contenciosos o voluntarios, en las diligencias preliminares, preparatorias o de
prueba anticipada. Según TICONA POSTIGO y siguiendo también a Carlo Carli y Jaime
Guasp, se cree que ello no es exacto, en razón de que no puede existir demanda sin
pretensión y que , entre otros aspectos, la demanda es el acto típico e inicial del proceso
contencioso en tanto que en el proceso no contencioso no existe demanda sino una
simple solicitud.

Así, la demanda es un acto de declaración de voluntad introductivo y de postulación, que

sirve de instrumento para el ejercicio de la acción y la formulación de la pretensión, con el
fin de obtener la aplicación de la voluntad concreta de la ley, por una sentencia favorable y
mediante un proceso, en un caso determinado.
La demanda es un acto de postulación, en cuanto por ella se formula la pretensión. Por lo
mismo es una declaración del demandante.
Se reúnen los tres aspectos de la demanda como acto de introducción, como instrumento
para formular la pretensión y como objeto del proceso. Los tres se complementan para
una visión completa de este acto jurídico procesal.

La demanda como acto procesal, con el cual se promueve el proceso, tiene que llenar
determinados requisitos, entre estos, el de expresar con precisión y claridad “lo que se
pretende”, o sea la pretensión.

Entre demanda y pretensión existe la misma relación de continente a contenido, por lo

que así se puede observar que una demanda puede contener una o varias pretensiones.
En consecuencia, la pretensión procesal será el contenido principal de la demanda, pero

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no su único contenido. Dentro de este contexto, es obvio que algunos requisitos
conciernen a la pretensión (contenido) y otros a la demanda en general (al continente).

Normalmente -aunque esto no es absoluto- los requisitos de forma se refieren a la

demanda en general, y los requisitos de fondo a la pretensión en particular.

2. Estructura3

2.1. Introducción

a. La demanda se presenta por escrito.

Si bien es cierto que el principio de oralidad es predominante en el Código, los actos
postulatorios como la demanda, la contestación de la demanda deben ser presentados
por escrito.

Las formalidades que debe presentar el escrito de la demanda se encuentran reguladas

por el Art. 130 CPC.

b. Designación del juez ante quien se interpone.

El ordenamiento procesal establece reglas de competencia por razón de materia, cuantía,
territorio, funcional y de turno. Por lo que en el caso concreto se deberá de anunciar ya
sea “Juez de Paz, Juez de Paz Letrado, Juez especializado en lo Civil, Sala especializada
en lo Civil”
El demandante puede acudir ante un juez incompetente por razón de territorio, lo que
debe ser interpretado como que esta prorrogando tácitamente la competencia de dicho
juez, en uso de la facultad que le confiere el Art. 26.

Después de haber quedado radicado el proceso ante el juez ante quien se interpuso la
demanda, los demás escritos del demandante serán presentados con la simple indicación
del juez según el criterio de competencia por razón de materia y de función: “Señor Juez
del Tercer Juzgado especializado en lo Civil”

c. Nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante.

Concordar con Art. 424 CPC.

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Este requisito está destinado a individualizar al actor, a quien ejercita el derecho de acción
frente al Estado, (ya sea por derecho propio o en representación de otra persona) y en
consecuencia, a quien propone la pretensión en contra del demandado.

Se hará constar el domicilio real del actor, el cual se constituye por la residencia habitual
de la persona en un lugar determinado (Art. 33-35 CC).

Es necesario diferenciar entre el sujeto de la relación jurídica procesal y el sujeto de la

relación jurídica sustantiva o material controvertida en proceso. Quien interpone la
demanda es el sujeto activo de la relación procesal, pero no necesariamente es sujeto
activo de la relación sustantiva discutida. Suele ocurrir que el actor es un representante
(convencional, judicial o legal) de quien es parte material, en cuyo caso, la parte
demandante se desdoble en dos personas: la que ejercita el derecho de acción y la
persona (natural o jurídica) a nombre y en interés de quien se ejercita este derecho para
hacer valer el derecho material invocado en la demanda.

d. Nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no

puede comparecer o no comparece por si mismo.
Si quien interpone la demanda actúa como representante de otra persona, debe indicar no
sólo el nombre y dirección domiciliaria del representado, sino del propio representante:
nombres, apellidos, datos de identidad y dirección domiciliaria.

e. Nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará

esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la
demanda.
El actor debe también individualizar a la persona del demandado indicando su nombre
completo (nombres, apellidos) y domicilio real. Si la persona demandada es una persona
jurídica debe precisarse su nombre o razón social completa, así como su domicilio real.
En el caso de que el demandado tuviera varios domicilios reales, el actor puede señalar
uno de ellos.

Este requisito está destinado a determinar al otro sujeto principal, tanto de la relación
jurídica material controvertida como de la relación jurídica procesal. En consecuencia,
este requisito va dirigido a establecer quién es parte material y parte procesal desde la
perspectiva del demandado.

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Individualizados tanto el demandante como el demandado, se puede establecer
meridianamente quiénes son los sujetos principales de la relación procesal, excluyéndose
la intervención de terceras personas que pretendieran intervenir en el proceso, salvo los
casos especiales de intervención de terceros (:coadyuvante, litis consorcio, excluyente
principal, excluyente de propiedad o de derecho preferente. Art. 97-100).

Por otro lado, individualizados el demandante como el demandado, el juez puede señalar
en la sentencia, quien va a cumplir su mandato o fallo y a favor de quien. Igualmente, esta
individualización es de suma importancia para fijar límites subjetivos de la cosa juzgada,
es decir que la cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas derivan sus
derechos.

De no conocerse la dirección domiciliaria del demandado debe expresarse esta

circunstancia bajo juramento; el mismo que si no se hace en forma expresa se entenderá
prestado en forma tácita con la sola presentación de la demanda, en cuya hipótesis, el
emplazamiento debe hacerse mediante edictos. Si aquel juramento resulta falso, el
demandante o su apoderado serán sancionados con una multa individual, sin perjuicio de
remitirse copia de lo actuado al Ministerio Público para la investigación del delito, y al
Colegio de Abogados respectivo para la investigación por falta contra la ética profesional
si uno de los fuese abogado.

f. PETITORIO, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.

El petitorio es el núcleo de la pretensión: es el efecto jurídico o la consecuencia jurídica
que persigue el actor al proponer su pretensión. Si en la demanda se acumulan varias
pretensiones, cada pretensión acumulada debe tener su núcleo, esto es, a cada
pretensión acumulada debe corresponder un petitorio claro, preciso y concreto.

DEVIS ECHANDÍA afirma que la pretensión tiene dos elementos esenciales: “su objeto y
su razón, es decir lo que se persigue con ella, y la afirmación de que lo reclamado se
deduce de ciertos hechos que coinciden con los presupuestos fácticos de la norma
jurídica, cuya actuación se pide para obtener esos efectos jurídicos”

El petitorio o petitum debe estar formulado y expresado en forma clara y concreta. La

claridad impone el deber de que el pedido y la demanda se expresen con palabras

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inequívocas, sin dar lugar a confusión, tanto al demandado como al juzgador. Así, las
oraciones deben estar expresadas correctamente desde el punto de vista sintáctico,
evitando en lo posible oraciones incidentales, figuras literarias, licencias. El petitorio debe
ser también concreto, es decir que el pedido sea preciso en cuanto a la cantidad, calidad
o valor del bien o relación que se pretende, con delimitación exacta del efecto jurídico que
se desee alcanzar, sobre aquello en que ha de recaer el pronunciamiento jurisdiccional.
Por tanto, el petitorio no debe ser un pedido oscuro, impreciso o ininteligible, o que
adolezca de vaguedad o falta de concreción, o sea inexistente y, que al final de la
instancia impida al juzgador pronunciarse sobre el fondo del litigio.

La concreción debe ser cualitativa, esto es, que debe indicarse la naturaleza o índole de
lo que se pide, ya sea una cosa, una conducta de otra persona, así como aquella
concreción debe ser cuantitativa, es decir que debe precisarse el importe o valor de lo
que se reclama.

Por otro lado, esta claridad y concreción del petitorio debe permitir reconocer la naturaleza
de la providencia jurisdiccional.

El petitorio sintetiza la cosa demandada, pero de ningún modo el objeto litigioso dentro del
proceso. El objeto litigioso será deslindado y tendrá contenido definitivo con la
contestación expresa o tácita de la demanda por parte del demandado.

En los procesos declarativos de conocimiento -según DEVIS ECHANDÍA-, para la

admisión de la demanda no hace falta que las peticiones sean pertinentes ni que la
existencia o exigibilidad del derecho que se alegan resulten evidentes, puesto que eso es
materia de la sentencia, una vez que se conozcan las excepciones del demandado y las
pruebas.

No es necesario denominar jurídicamente la petición, es decir, que no hace falta calificar

la pretensión que se requiere ejercitar (la llamada acción en sentido material, como
algunos dicen); por ejemplo: reivindicación, pauliana, de nulidad o de simulación, de
filiación, de petición de herencia, etc., pues es suficiente que no haya duda sobre lo que
se pide. E inclusive, si el actor usa una denominación inadecuada, no es ello obstáculo
para que si el juez encuentra probados los hechos y claro el sentido de lo que se pide, se
pronuncie favorablemente, desatendiendo tal impropiedad, porque es el juzgador a quien

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corresponde calificar jurídicamente la pretensión incoada, ya que la naturaleza de ésta no
depende del nombre que se le dé, sino de los hechos en que se la fundamenta. Pero el
juez no puede separarse de la pretensión que emana del conjunto de la demanda y que
precisa el objeto del litigio y de la decisión.

En cambio, si es necesario indicar cuál es la acción incoada, en cuanto se refiere al

procedimiento o clase de proceso que debe seguirse, es decir, ordinario, abreviado o
ejecutivo, etc.; pero el juez no queda obligado a seguir un trámite inadecuado y debe
disponer de oficio el que corresponda. Este requisito emana de la naturaleza misma de la
acción, ya que se trata de obtener la aplicación de la ley a un caso concreto, y responde a
un mismo tiempo al principio de la contradicción o audiencia bilateral, porque solo así es
posible la defensa del demandado en igualdad de condiciones.

El petitum, es decir, las peticiones o pretensiones que se formulan, tiene mucha

importancia en cuanto al fondo del litigio, porque fija los límites de la sentencia, que sólo
puede pronunciarse sobre lo que se haya pedido y hasta el máximo pedido, aún cuando
se pruebe más en el proceso (si se demuestra menos de lo pedido, se debe condenar a
esto únicamente). Los fundamentos de hecho delimitan también la causa petendi que el
juez debe considerar en la sentencia.

e.1. Diversas clases de acumulación de pretensiones

e.1.1. Acumulación meramente subjetiva: cuando varias personas son titulares, o

pretenden serlo, de un mismo derecho o situación jurídica, y utilizan la misma demanda
para formular su derecho o pretensión; o cuando un solo demandante demanda a varias
personas respecto a la misma pretensión, o varios demandantes a varios demandados.

e.1.2. Acumulación objetiva de pretensiones, que ocurre cuando un demandante o varios

demandantes, en la misma demanda ejercitan diferentes pretensiones.
Esta acumulación objetiva se divide en: ver Art. 83-914
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Capítulo V: Acumulación
Art. 83 Pluralidad de pretensiones y personas: En un proceso pueden haber más de una pretensión o
más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulación subjetiva.
La acumulación objetiva y la subjetiva pueden ser originarias o sucesivas, según se propongan en la
demanda o después de hincado el proceso, respectivamente.

Art. 84 Conexidad: Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o,
por lo menos, elementos afines a ellas.

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2.2. Fundamentación

a. Hechos en que se funda el petitorio, expuesto enumeradamente en forma precisa, con

orden y claridad. (FUNDAMENTOS DE HECHO)
El señalamiento de los hechos es fundamental en toda demanda, ya que vienen a ser
como la historia del litigio, cuando lo hay por tratarse de un proceso contencioso, o de las

Art. 85 Requisitos de la acumulación objetiva: Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre

que éstas:
1. sean de competencia del mismo juez.
2. no sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa, y
3. sean tramitables en una misma vía procedimental .
Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Código.

Art. 86 Requisitos de la acumulación subjetiva de pretensiones: Esta acumulación es procedente

siempre que las pretensiones provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto, exista
conexidad entre ellas y, además, se cumplan los requisitos del artículo 85.
Se presenta cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de varios demandantes o contra varios
demandados.

Art. 87 Acumulación objetiva ordinaria: La acumulación objetiva ordinaria puede ser subordinada,
alternativa o accesoria.
Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea
desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir; y es
accesoria cuando haciendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las
demás.
Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante.
Si no se demandan pretensiones accesorias, sólo pueden acumularse éstas hasta el día de la audiencia de
conciliación.
Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la
demanda.

Art. 88 Acumulación objetiva sucesiva: Se presenta en los siguientes casos:

1. Cuando el demandante amplía su demanda agregando una o más pretensiones.
2. Cuando el demandado no reconviene; y
3. Cuando de oficio o a petición de parte, se reúnen dos o más procesos en uno, a fin de que una sola
sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos.

Art. 89 Acumulación subjetiva de pretensiones originaria y sucesiva: La acumulación subjetiva de

pretensiones originaria se presenta cuando la demanda es interpuesta por varias personas o es dirigida
contra varias personas.
La acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva se presenta en los siguientes casos:
1. Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otras pretensiones; o,
2. Cuando dos o más pretensiones intentadas en dos o más procesos autónomos, se reúnen en un proceso
único.
En este último caso, atendiendo a la conexidad y a la eventual diferencia de trámite de los procesos
acumulados, el juez puede disponer su desacumulación en el trámite, reservándose el derecho de expedir
una sola sentencia.

Art. 90 Requisitos y trámite de la acumulación sucesiva de procesos: La acumulación sucesiva de

procesos debe pedirse antes que uno de ellos sea sentenciado. El pedido impide la expedición de sentencia
hasta que se resuelva en definitiva la acumulación.
La acumulación sucesiva de procesos se solicita ante cualquiera de los jueces, anexándose copia
certificada de la demanda y de su contestación, si la hubiera. Si el pedido es fundado, se acumularán ante el
que realizó el primer emplazamiento.

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circunstancias que motivan la necesidad y procedencia de la declaración debida, en los
procesos de jurisdicción voluntaria.

Para los simples efectos de la admisión de la demanda basta presentar una relación clara
y numerada de hechos, entre los cuales pueden aparecer o no los que sirvan para
determinar lo que se pide. La improcedencia, inexactitud, contradicción e ilicitud de los
hechos o su insuficiencia no son cuestión de previo examen, y menos aún motivo para la
no admisión de la demanda; deben examinarse en la sentencia.

La causa petendi viene a estar constituida por aquellos fundamentos fácticos en los que
se sustenta la pretensión. La causa petendi (causa de pedir) se identifica con la razón de
hecho de la pretensión.

La afirmación de carácter fáctico no solo comprende hechos sino también negocios,

actividades, actos, omisiones, etc.; los cuales, al coincidir con los supuestos fácticos de la
norma jurídica son invocados por el actor como sustento de su pretensión.

Sobre lo que debe entenderse por fundamentos de hecho de la pretensión en doctrina se

ha propuesto:

a.1. Teoría de la sustanciación, que postula que en la demanda debe exponerse de forma
circunstanciada, los hechos principales y configurativos de la relación o situación jurídica
en que se funda la pretensión, esto es, que el actor en su demanda debe hacer una
narración de los hechos constitutivos en forma más o menos detallada, permitiendo que el
demandado que se pronuncie sobre cada uno de ellos, admitiéndolos o negándolos
expresa y categóricamente.

Sustanciación de la demanda significa desintegración de ella en sus diferentes

componentes fácticos, por tanto, no se pretende una atomización y exposición amorfa,
sino una enumeración ordenada de aquellos hechos, en cuanto sean importantes y
De la solicitud de acumulación se confiere traslado por tres días. Con la contestación o sin ella, el juez
resolverá atendiendo al mérito de los medios probatorios acompañados al pedido. La decisión es apelable
sin efecto suspensivo.
Esta acumulación será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un mismo juzgado.

Art. 91 Desacumulación: Cuando el juez considere afecte el principio de economía procesal, por razón de
tiempo, gastos o esfuerzo humano , puede separa los procesos, los que deberán seguirse
independientemente, ante sus jueces originales.

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pertinentes para que el juzgador pueda subsumirlos en la norma jurídica cuando expida
sentencia.

Esta teoría es la seguida por el Código.

a.2. Teoría de la individualización, que afirma que es suficiente que el actor precise las
características concretas de aquella relación o situación jurídica, debiendo aparecer en
primer plano, los fundamentos jurídicos de la pretensión procesal. En consecuencia se
postula que el actor solamente debe exponer la relación jurídica en que el actor apoya su
pretensión.5

Los fundamentos de hecho deben ser expuestos en forma precisa, clara y concreta, esto
es, con exactitud, sin vaguedades, ambigüedades, oscuridades, contradicciones, y sin
confusiones. Tales hechos deben ser los principales o sustanciales, debiendo omitirse los
hechos meramente accesorios o circunstanciales, sin ninguna trascendencia para el
proceso y la sentencia que se persigue.

Es necesario advertir que la exposición de los hechos principales y necesarios se aplica

fundamentalmente para los procesos de conocimiento (de conocimiento, abreviado y
sumarísimo), mientras que para los procesos de ejecución no es necesaria tal exposición,
pues basta que el actor indique y precise su título y manifieste su pretensión clara y
concreta.

La precisión, orden y claridad de los hechos en que se funde el petitorio que exige el
Código es imprescindible y tiene importancia porque:

i) el demandado debe pronunciarse sobre todo y cada uno de los hechos afirmados en la
demanda admitiéndolos o negándolos categóricamente.; además con esta exigencia se

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La teoría de la sustanciación tiene su origen en el proceso romano canónico, mientras que la teoría de la
individualización, tiene su origen en el derecho germano. Para Fairen Guillen, criterio que comparte con
TICONA POSTIGO, ambas teorías no son incompatibles y no se excluye una de la otra, porque las dos
tienden a conseguir la necesaria individualización del objeto litigioso, una a través de los hechos, otra a
través del derecho; lo único que se discute es el momento procesal adecuado para hacerlo y que varia
según el sistema adoptado; de allí la tendencia actual de conciliarlas: los partidarios de la individualización
ya no exigen que se designe la acción por su nombre técnico y admiten que deben enunciarse ciertos
hechos indispensables para su individualización; por su lado, los partidarios de la sustanciación admiten que
no es necesario exponer todos los hechos, sino los indispensables para individualizar la acción. Ambas
están, pues, de acuerdo que la demanda deber ser fácticamente sustanciada y jurídicamente
individualizada.

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preserva el derecho de contradicción y de defensa del demandado, pues podrá oponer los
medios de defensa pertinentes y convenientes a sus derechos e interés.

ii) los hechos alegados por las partes en sus escritos de demanda y contestación,
determinan la pertinencia de los medios probatorios que hubiesen ofrecido
oportunamente, y en consecuencia, al momento de la admisión de las pruebas el juez
deberá tener muy en cuenta aquellos hechos controvertidos.

iii) la sentencia solamente puede fundarse en hechos alegados por las partes y no en
otros hechos ajenos al proceso o que siendo tal vez pertinentes, no fueron alegados
oportunamente por los litigantes.

Así, entonces una buena y correcta exposición de los hechos con su correspondiente
probanza en la etapa respectiva del proceso, redituará en una resolución favorable para el
actor, si, obviamente, además tiene jurídicamente razón.

DEVIS ECHANDIA insiste en que lo que importa es la naturaleza de los hechos, no la

calificación jurídica que les dé el demandante, y para apreciarlos debe el juez
considerarlos en conjunto, relacionándolos a un mismo tiempo con los fundamentos de
derecho y con las peticiones, para desentrañar su verdadero contenido y alcance. Es
decir, la demanda se debe interpretar, en su conjunto, con criterio jurídico y no literal. Hay
que buscar que en esos hechos todas las consecuencias lógicas sin limitarse a un
examen literal de sus enunciadores.

Muy importante es la autorización al juez para que tenga en cuenta en la sentencia

hechos ocurridos después de presentada la demanda y que obviamente no han sido
alegados en ella, que modifiquen o extingan el derecho pretendido por el demandante
(pero no cuando constituyen una nueva causa petendi o generen una diferente
pretensión), siempre que aparezcan probados en el proceso y que se aleguen antes de la
sentencia de la respectiva instancia o sean de aquellos que la ley permite considerar de
oficio.

b. Fundamentación jurídica del petitorio. (FUNDAMENTOS DE DERECHO);

La fundamentación jurídica debe estar dada por la mención del contenido de las normas
jurídicas materiales que respaldan la pretensión. Estas normas pueden estar contenidas

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en la Constitución Política, en tratados o convenios internacionales, en normas legales
ordinarias, decretos legislativos, resoluciones legislativas, así como también pueden estar
configuradas por los principios jurídicos, la analogía, principios generales del derecho
(preferentemente los que inspiran al derecho peruano), el derecho consuetudinario, la
doctrina y la jurisprudencia.

No se cumple con la fundamentación jurídica si solamente se hacen meras y simples citas

legales; en todo caso debe consignarse el contenido principal de la disposición legal que
se cita como fundamento jurídico.

El cumplimiento de este requisito facilita el ejercicio cabal de la función jurisdiccional y

tiende a un mejor encauzamiento del litigio, así como facilita la mejor calificación de la
relación jurídica expuesta en la demanda. También facilita al demandado el examen y
determinación de su posición frente al actor.

La fundamentación jurídica no exige una calificación técnica de la relación jurídica

controvertida o de la pretensión jurídica. Tampoco son necesarias, abundantes
consideraciones jurídicas. Ello por dos razones: porque la conveniencia de su aplicación
al caso no puede ser apreciada sino en la sentencia, y porque el juez está obligado a
aplicar el derecho, cualquiera que sea la norma que lo contenga, haya sido o no citada o
alegada por la parte y sin necesidad de probar su existencia: iura novit curia.

Por eso la afirmación de los fundamentos de derecho no es un acto jurídico-procesal, sino

un acto intransitivo o neutro, puesto que no produce ningún efecto jurídico.

c. Monto del petitorio, salvo que no se pudiera establecer.

Dentro de este “quantum” debe incluirse, de ser el caso, el capital o monto principal, los
interés o en otros casos, los frutos civiles, los daños y perjuicios.

Si el demandante no pudiera fijar el monto del petitorio con precisión, debe indicar un
monto aproximado, salvo que no pudiera hacerlo, como ocurre en los siguientes casos:
i) por las circunstancias especiales del caso.
ii) cuando la estimación dependiera de elementos aun no definitivamente fijados y la
presentación de la demanda fuera imperativa para evitar la prescripción.

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iii) cuando la cuantificación del valor económico del petitorio dependiera de elemento
sobrantes en poder del demandado.

d. Indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda.

Si el actor señala una vía procedimental que no correspondería a criterio del juez, este
debe efectuar la adaptación respectiva cuando no hay norma expresa que señale la vía y
ordenará seguirse por la vía procesal adecuada, siempre que la demanda tenga los
demás requisitos de forma y de fondo y además merezca una calificación positiva.

e. Medios probatorios.
En todos los actos postulatorios, la parte interesada debe ofrecer los medios de prueba
que considere conveniente a su derecho. (Art. 189)

2.3. Conclusión (o también llamada Súplico)

a. Firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado. El

secretario respectivo certificara la huella digital del demandante analfabeto, no
exigiéndose la firma a ruego de otra persona.

Cuando la defensa sea cautiva, deberá ser autorizada la demanda por un abogado, quien
consignará su firma, postfirma y número de colegiatura. Si en el lugar la defensa es libre,
no se requiere la autorización del letrado.

A continuación del súplico, el actor puede deducir otras peticiones complementarias, las
cuales estarán encabezadas con la fórmula Otrosí Digo. Cuando los otrosíes sean varios,
conviene que vayan numerados.

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Junto con la demanda el actor debe presentar una serie de documentos, los denominados
Anexos6, los que –siguiendo la exposición detallada del código-se pueden clasificar en
tres grandes grupos:

a.1.) Los anexos dirigidos a acreditar la capacidad procesal: del actor, del apoderado, del
representante de personas jurídicas, del representante legal de personas naturales
incapaces, sean menores o mayores incapaces (inc. 1-3)

a.2.) Los anexos dirigidos a justificar la legitimidad y el interés para obrar (inc. 4)

a.3.) Los anexos conducentes a la probanza de los hechos afirmados en la demanda,

como sustentatorios de la pretensión o de las pretensiones que se hubieran acumulado
(inc. 5 -6)

Presentada la demanda, queda limitado el objeto principal y necesario del proceso civil. El
demandado sabe ya qué es lo que frente a él solicita el actor, y el juez conoce la materia
sobre la que debe pronunciarse. Ahora y en virtud del principio de igualdad corresponde el
turno al demandado. Aunque no de inmediato. Entre la presentación de la demanda en el
juzgado y la concreta toma de posición frente a el demandado, se interponen dos
actividades procesales de importancia, que corresponden al órgano jurisdiccional, con o
sin instancia de la parte pasiva: 1. decidir si la demanda debe o no ser admitida a trámite
(o, incluso si debe ser rechazada de plano), 2. Notificar al demandado la existencia y
contenido de la demanda y emplazarle para que comparezca.

Art. 425 Anexos de la demanda: A la demanda debe acompañarse:

1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante;
2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por apoderado;
3. La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas o
naturales que no pueden comparecer por si mismas;
4. La prueba de la calidad del heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes,
albacea o del titulo con que actúe el demandante, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses
y en el caso del procurador oficioso;
5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con precisión los datos y lo
demás que sea necesario para su actuación. A este efecto acompañara por separado pliego cerrado de
posiciones, de interrogatorios para cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre
los que versara el dictamen pericial, de ser el caso;
6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. Si no se dispusiera de alguno de
estos, se describirá su contenido, indicándose con precisión el lugar en que se encuentran y solicitándose
las medidas pertinentes para su incorporación al proceso; y
7. Copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se
encuentre sujeta a dicho procedimiento previo.

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3. Calificación
El juzgador debe elaborar y emitir un primer juicio de admisibilidad y sucesivamente de
procedibilidad sobre la demanda y sobre la pretensión, a cuyo efecto debe constatar la
concurrencia o presencia de algunos presupuestos procesales y de las dos condiciones
de la acción.

El primer juicio es por lo general el de admisibilidad, en donde el juez debe verificar y

examinar si la demanda tiene o no todos los requisitos de forma o extrínsecos. De ser
negativo el juicio, debe declarar inadmisible la demanda, siempre que concurran las
causales previstas en el Art.4267

DEVIS ECHANDIA señala que si se da trámite a una demanda que no reúne los requisitos
formales que la ley exige, el proceso estará condenado al fracaso, a menos que
posteriormente se produzca una oportuna corrección, porque se trata de otro presupuesto
procesal de necesario cumplimiento.

Cuando un justiciable ejercita su derecho de acción, no significa que tiene derecho

necesariamente a una sentencia sobre el fondo del conflicto de intereses, y mucho menos
a que la sentencia le sea favorable, o a que necesariamente se siga todo el trámite del
proceso (con incidencia), sino que la relatividad radica en que precisamente el órgano
jurisdiccional se pronuncie sobre la demanda, oportunamente en resolución debidamente
motivada y en todo caso fundada en derecho; que por lo demás esta resolución puede ser
favorable o desfavorable al actor, ya que puede ser una resolución (auto o sentencia)
inhibitoria o de mérito.

Por lo demás, cuando el juez emite el juicio de procedibilidad (sea positivo o negativo) no
juzga, en modo alguno, la justicia de la pretensión, esto es, que no declara si actor es o
no titular del derecho que alega en su demanda, no resuelve si la pretensión tiene o no
razón, sino que simplemente examina si a la pretensión le falta uno de sus requisitos

7
Art. 426 Inadmisibilidad de la demanda: El juez declarará inadmisible la demanda cuando:
1. No tenga los requisitos legales.
2. No se acompañen los anexos exigidos por ley.
3. El petitorio sea incompleto o impreciso, o
4. La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que
la ley permita su adaptación. En estos casos el juez ordenará al demandante subsane la omisión o defecto
en un plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el juez rechazará la
demanda y ordenará el archivo del expediente.

15
intrínsecos (o de fondo), carencia o defecto que precisamente va a impedir un
pronunciamiento de mérito (sobre el fondo de la litis) y, además por ser manifiesta su
improcedencia, es razonable y justificado concederse al juez la facultad de rechazarla
liminarmente8.

3.1. Examen y juicio de admisibilidad

El juicio de admisibilidad importa examinar si la demanda contiene o no todos los
requisitos formales o extrínsecos exigidos por el ordenamiento jurídico. Si el juez constata
que la demanda no tiene estos requisitos, emitirá un juicio negativo de admisibilidad,
consiguientemente declarará inadmisible la demanda y concederá un plazo al
demandante para que subsane la omisión o defecto, empero, si reúne aquellos requisitos,
la demanda será admisible y el juez pasará a examinar los requisitos intrínsecos o de
fondo de la demanda (específicamente la pretensión) para emitir un juicio de
procedibilidad.

Los requisitos de forma, como regla general, son subsanables, precisamente por su
carácter de extrínsecos; esto explica por qué el juez debe ordenar la subsanación de la
omisión o defecto formal. Así JUAN MONROY explica: “en primer lugar nótese que el
incumplimiento de un requisito de admisibilidad de la demanda, determina que el juez
ordene la devolución de la demanda, concediéndoles al demandante el derecho de
subsanar el defecto en que ha incurrido. Sin embargo, la situación es distinta en el caso
de un requisito de procedencia. Esta vez el incumplimiento determina que el juez rechace
la demanda, el que tendrá la calidad de definitivo, es decir no cabe subsanación por el
demandante”.

La inadmisibilidad es un modo preventivo de nulidad procesal.

Art. 427 Improcedencia de la demanda: El juez declarará improcedente la demanda cuando:

1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar.
2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar.
3. Advierta la caducidad del derecho.
4. Carezca de competencia.
5. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio.
6. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible. O
7. contenga una indebida acumulación de pretensiones.
Si el juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, ala declara así de plano expresando
los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos.
Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el juez pondrá en conocim
iento al demandado del recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la
improcedencia, produce efectos para ambas partes.

16
3.1.1. Inadmisibilidad de la demanda porque el petitorio es incompleto o impreciso.
No debe confundirse los casos de petitorio incompleto e impreciso con la fundamentación
de hecho o jurídica defectuosa. Si la fundamentación de los hechos en que se funda el
petitorio no son claros o son deficientes, oscuros, ambiguos, el juez debe declarar
inadmisible la demanda pero no porque el petitorio sea incompleto o impreciso sino
porque no se ha cumplido con los requisitos legales de la demanda. En la otra hipótesis
en que la fundamentación jurídica del petitorio sea deficiente, errónea o ambigua, el juez
no debe rechazar la demanda sino que al expedir sentencia y en aplicación del principio
iura novit curia debe aplicar el derecho o norma jurídica que corresponda para decidir el
conflicto de interés. (Art. VII del TP)9

3.2. Examen y juicio de procedibilidad

El juez analiza y verifica si la pretensión tiene todos los requisitos intrínsecos o de fondo.
Si constatara que no tiene todos estos requisitos emitirá un juicio negativo de
procedibilidad, es decir, que declarará improcedente la demanda. Pero, en cambio, si
verifica que ésta contiene tales requisitos, llegará a la convicción de que la demanda es
procedente, en cuyo caso dictará el auto admisorio de la demanda, como lo indica el Art.
43010, dando por ofrecidos los medios probatorios y corriendo traslado de aquella al
demandado para que se ponga a derecho.

En este juicio lo que el juez principalmente analiza y verifica es que la pretensión

propuesta por el actor se hace valer en un proceso donde concurren los tres presupuestos
procesales y las dos condiciones de la acción.

No obstante el orden establecido en el Art. 427 sobre las causales de improcedencia de la

demanda, se considera que lo primero que debe examinar el juez es si resulta o no
competente para conocer la demanda que se le presenta, de ser así, pasará luego a
examinar si concurren o no las otras causales de improcedencia.

Art. VII del Título Preliminar: Juez y Derecho : El juez debe aplicar el derecho que corresponda al
proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embrago, no puede
ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las
partes.
10

Art. 430 Traslado de la demanda: Si el juez califica la demanda positivamente, da por ofrecidos los
medios probatorios, confiriendo traslado al demandado para que comparezca al proceso.

17
Igualmente el juicio de procedibilidad negativo configura una sanción de nulidad
preventiva.

3.2.1. Improcedencia de la demanda por una indebida acumulación de pretensiones.

Hay acumulación de acciones cuando el demandado, dentro del término que tiene para
contestar la demanda, procede a demandar por su parte en el mismo juicio a su
demandante, en lo que se conoce por demanda de reconvención, y es posible en los
juicios ordinarios. Es un medio para defenderse contraatacando. Creemos que en este
caso si existe acumulación de pretensiones porque hay dos demandas separadas, e
independientemente se está ejercitando la acción e imponiendo al juez la obligación de
proveer sobre ellas.

Se discrepa el criterio seguido por el Código de considerar como un caso de acumulación

objetiva de pretensiones a la hipótesis de reconvención del demandado, según Art. 88,
cuando en realidad se trata de una acumulación sucesiva de acciones, si bien en cada
una de éstas se propone una o varias pretensiones: lo relevante a considerarse son las
acciones que se acumulan antes que las pretensiones concurrentes.

3.3. Inadmisión y Rechazo de la demanda

Para que la relación procesal nazca se deben reunir los presupuestos procesales, que
son las condiciones generales necesarias para que ella surja y se produzcan sus efectos
jurídicos. El juez debe examinar oficiosamente si se encuentran o no cumplidos, antes de
darle curso a la demanda, sea que la relación procesal surja con su comunicación al
demandado o con la aceptación de proveer cuando no existe contraparte o se debe
resolver de plano. Si no se cumplen, debe negarse a tramitarla.

En este caso pueden ocurrir dos situaciones: la inadmisión o el rechazo de la demanda.

Se inadmite la demanda cuando le falta algún requisito o un anexo o tenga algún defecto
subsanable y con el fin de que sea subsanado en el término que la ley procesal señale;
por lo tanto, la inadmisión es una medida transitoria. Se rechaza la demanda, como
medida definitiva en dos casos: a posteriori, cuando no se subsana oportunamente el
defecto que motivó la inadmisión, y de plano o in limine cuando el juez carezca de
jurisdicción o de competencia para el asunto y cuando la acción haya caducado por haber
transcurrido el termino que la ley señale para su ejercicio.

18
En la mayoría de los sistemas vigentes, salvo en los procesos ejecutivos, el juez debe
limitarse a examinar el cumplimiento de los requisitos externos, la competencia, etc. Para
la admisión de la demanda no le corresponde entrar a estudiar la procedencia o exactitud
de los hechos y peticiones, ya que su examen de fondo debe reservarse para la
sentencia, y aún cuando el juez por su lectura se convenza de la falta de derecho del
demandante, no puede rechazar la demanda, porque son cuestiones para decidir en la
sentencia o a veces como excepciones previas que debe formular el demandado. Lo
mismo sucede con los fundamentos de derecho.11

Por tanto, si la demanda reúne los requisitos generales y especiales que determina la ley,
el juez debe admitirla, y ordenar su traslado al demandado cuando se trate de un proceso
contencioso. El traslado consiste en poner en conocimiento del demandado la demanda y
el auto que la admitió, mediante la notificación de éste, en entregarle copias de la
demanda y sus anexos y en otorgarle un término para que la estudie y conteste
formulando, si lo desea, oposición y excepciones.

El incumplimiento de las formalidades para la notificación y el traslado vicia de nulidad el

acto y todo el proceso, puesto que se viola el derecho de defensa y de contradicción del
demandado.

11

3.4. Efectos de la demanda (opcional)

a. E. jurídicos-materiales o sustanciales
- darle al derecho sustancial el carácter litigioso.
- determina el momento en que el demandado poseedor de buena fe queda sujeto a la obligación de restituir
los frutos y productos en caso de prosperar la demanda y, por consiguiente, en que el demandante adquiere
el derecho a esos frutos una vez notificada la demanda.
- interrumpe la prescripción adquisitiva y extintiva, impidiendo que el demandado complete el termino para
adquirir el dominio del bien o para que se extingan sus obligaciones.
- interrumpe la caducidad del derecho sustancial y la caducidad de la acción procesal.

b. E. jurídicos-procesales
- la determinación de los sujetos iniciales de la relación jurídico-procesal (juez y partes y demandante y
demandada), lo mismo que las diversas personas que los forman.
- la fijación de la competencia que, por lo general es inmodificable.
- la delimitación del interés y de la legitimación en la causa, del demandante y del demandado.
- la formación de la litis pendencia, para los efectos de fijar la competencia del juez que podía conocer a
prevención con otros, haciéndola privativa y excluyente, y para impedir como consecuencia lógica que se
inicie nuevo proceso sobre lo mismo y entre idénticas partes, mediante la formulación de la excepción previa
que lo paralice o le ponga termino. Para que ese efecto se produzca es necesaria la admisión de la
demanda y notificación al demandado, porque antes no existe proceso.
- la determinación del contenido y alcance del debate judicial y, por consiguiente, de la resolución de la
sentencia (su congruencia).
- el momento en que se vinculan las partes al proceso y quedan sujetas a sus deberes y cargas y en general
a la jurisdicción del Estado con los efectos de la cosa juzgada que pueda producirse.
- el momento en que nace para el juez la obligación de proveer como resultado de la obligación de
jurisdicción del Estado, por la presentación de la demanda.

19
II. NOTIFICACIÓN

1. ¿Qué se entiende por actos de comunicación procesal?

En un sentido amplio, se entiende por actos de comunicación procesal todos aquellos que
sirven para transmitir las órdenes y las decisiones del juez a las partes o terceros y otras
autoridades o los terceros al juez. Desde este punto de vista se comprenden no solo las
notificaciones de las providencias del juez, las citaciones y los emplazamientos que éste
ordena, sino también muchos actos de las partes y terceros como la demanda, su
contestación, los alegatos y cualesquiera memoriales en los que pidan algo al juez.

En sentido estricto la noción se limita a los primeros, es decir, a los actos procesales
mediante los cuales se pone en conocimiento de las partes, de terceros y de otras
autoridades, las providencias y órdenes del juez, relacionadas con el proceso o previas a
éste.

2. Concepto
Las notificaciones son los actos por los que se comunica una resolución judicial
(providencia, auto o sentencia) o una diligencia de ordenación a los que en el juicio sean
parte (pero, de ordinario, no a las personas de las partes sino a sus representantes) o a
las personas a las que la resolución se refiera o afecte.

Se trata de un acto procesal de suma importancia, pues sin esa comunicación las
providencias (o decretos) serían secretas y las partes carecerían de oportunidad de
contradecirlas y por lo tanto para ejercitar el derecho constitucional de defensa. Por esta
razón, la regla general es que ninguna providencia puede cumplirse ni queda en firme o
ejecutoriada, sin haber sido antes notificada a todas las partes.

Las notificaciones, por tanto, son actos no independientes, sino derivados necesariamente
de otros (las resoluciones que se comunican) y, con harta frecuencia, dirigidos a lograr la
realización de una acto posterior.

Por regla general, las notificaciones se hacen a personas determinadas, pero en

ocasiones se surten con demandados o interesados indeterminados, mediante edictos.

20
Cuando una notificación es incompleta o no reúne los requisitos legales, el acto procesal
no se surte y por lo tanto debe ser repetida.

La notificación de la demanda cumple dos importantes misiones: a. sirve para informar al

demandado de la existencia de una reclamación deducida frente a él; y b. a partir de ella
empieza a contar el plazo para que el demandado comparezca y se defienda.

El acto de la notificación corresponde fundamentalmente a los auxiliares jurisdiccionales y

tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las
resoluciones judiciales. Estas sólo producen efectos en virtud de la notificación hecha con
arreglo a las disposiciones del código, salvo los casos expresamente exceptuados. El
código señala que el juez, mediante resolución motivada, puede ordenar que se notifique
a persona ajena al proceso. (Art. 155)

3. Sistemas o Formas
El ordenamiento establece varias formas de notificación de las decisiones judiciales: por
cédula, comisión, telegrama, fascimil, edictos, radio difusión, correo electrónico.12

3.1. Notificación por Cédula

En todas las instancias, incluyendo la Corte Suprema, todas las resoluciones judiciales,
se notifican por cédulas. El Art. 157 fue modificado y reordenado por la ley 27524.

3.1.1. Contenido y entrega de la cédula (Art.158)

La forma de la cédula se sujeta al formato que fija el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

12

El Art. 156 fue derogado por la Ley 27524 del 6 de octubre de 2001, que regulaba la notificación por nota.
Ha sido suprimida por su ineficacia, por la inseguridad que generaba y por las dificultades que presentaba la
formalidad para su cumplimiento. Este artículo decía: “En todas las instancias, las resoluciones judiciales,
con excepción de las señaladas en el art. 157 quedan notificadas en la Secretaría correspondiente de la
Corte o del Juzgado los días martes o jueves, o el día hábil siguiente si alguno de ellos fuera inhábil.
En los días de notificación se publicará de manera clara y visible en el local del Juzgado y en la Secretaría
correspondiente, una relación firmada y sellada por el Secretario respectivo en la que se hará constar un
listado numérico de los expedientes con resoluciones a notificarse en la fecha. Copia de este listado será
entregado al Juez el día hábil siguiente, quien dispondrá su archivamiento.
El acto de la notificación por nota puede ser realizado por l aparte, su abogado, o la persona o personas que
éste haya designado por escrito presentado en el expediente, y se realiza mediante lectura de la resolución
respectiva a la vista del expediente.
No se considera cumplida la notificación si el expediente no está en Secretaría, siempre que el interesado
concurrente deje constancia del hecho en el Libro de Asistencia a Notificaciones, indicando día y hora,
nombre, firma e identificación del expediente”.

21
La cédula de notificación se escribirá en forma clara, sin emplear abreviaturas, y
contendrá:
a. Nombre y apellido de la persona a notificar o designación que corresponda y su
domicilio, con indicación del carácter de éste.
b. Proceso al que corresponda.
c. Juzgado y Secretaría donde se tramita y número de expediente.
d. Trascripción de la resolución, con indicación del folio respectivo en el expediente y
fecha y número del escrito a que corresponde, de ser el caso.
e. Fecha y firma del secretario.
f. En caso de adjuntarse copias de escritos y documentos, la cédula deberá expresar la
cantidad de hojas que se acompañan y sumaria mención de su identificación.

La cédula será entregada por el órgano de auxilio judicial o por el encargado de la oficina
respectiva, según el caso, en el domicilio real o legal o el procesal señalado en autos, de
lo que se dejará constancia con el nombre, firma e identificación del receptor.

3.1.2. Diligenciamiento de la cédula (Art. 159)

Las cédulas se enviarán a la oficina de notificaciones dentro de las veinticuatro horas de
expedidas la resolución, debiendo ser diligenciadas y devueltas en la forma o en los
plazos que disponga el reglamento correspondiente.

3.1.3. Entrega de la cédula al interesado (Art. 160)

Si la notificación se hace por cédula, el funcionario o empleado encargado de practicarla
entrega al interesado copia de la cédula, haciendo constar, con su firma el día y la hora
del acto. El original se agrega al expediente con nota de los actuado, lugar. Día y hora del
acto, suscrita por el notificador y el interesado, salvo que éste se negare o no pudiere
firmar, de lo cual dejará constancia.

3.1.4. Entrega de la cédula a personas distintas (Art. 161)

Si el notificador no encontrara a la persona a quien va a notificar la resolución que admite
la demanda, le dejará aviso para que espere el día indicado en éste con el objeto de
notificarlo. Si tampoco se le hallara en la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona
capaz que se encuentre en la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio,
procediendo en la forma dispuesta en el Art. 160. si no pudiera entregarla, la adherirá en

22
la puerta de acceso correspondiente a los lugares citados o la dejará debajo de la puerta,
según sea el caso.

3.2. Notificación por Comisión (Art. 162)

La notificación a quien domicilia fuera de la competencia territorial del Juzgado, se hará
por exhorto.

Si la persona a notificar se halla dentro del país, el exhorto es enviado al órgano

jurisdiccional más cercano al lugar donde se encuentra, pudiéndose usar cualquiera de
los medios técnicos citados en el Art. 163.

Si se halla fuera del país, el exhorto se tramitará por intermedio de los órganos
jurisdiccionales del país en que reside o por el representante diplomático del Perú en éste,
a elección del interesado.

3.3. Notificación por Telegrama, o Facsímile o Correo electrónico u otro medio

Las siguientes resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas, además del uso
de cédulas, por telegramas, facsímiles, correo electrónico u otro medio idóneo, siempre
que los mismos permitan confirmar su recepción.

a) la que declara inadmisible o improcedente la demanda

b) la que contiene la admisión de un tercero con interés de un sucesor procesal o de un
sustituto procesal.
c) la que declara fundada una excepción o una defensa previa.
d) la que contiene un juzgamiento anticipado del proceso.
e) la que contiene una declaración de suspensión o conclusión del proceso.
f) la que contiene una medida cautelar.
g) otras resoluciones que el juez disponga motivadamente.

La notificación por correo electrónico solo se realizara por la parte que lo haya solicitado.
Los gastos para la realización de esta notificación quedan incluidos en la condena en
costas. (Art. 163, modificado por la ley 27419 del 7 de febrero de 2001)

3.3.1. Diligenciamiento de la notificación

23
El documento para la notificación por facsímil, correo electrónico u otro medio, contendrá
los datos de la cédula.

El facsímil u otro medio se emitirá en doble ejemplo, uno de los cuales será entregado
para su envío y bajo constancia al interesado por el secretario respectivo, y el otro con su
firma se agregará al expediente. La fecha de la notificación será la de la constancia de la
entrega del facsímil al destinatario. En el caso del correo electrónico, será, en lo posible,
de la forma descrita anteriormente, dejándose constancia en el expediente del ejemplar
entregado para su envío, anexándose además el correspondiente reporte técnico que
acredite su envío.

3.4. Notificación por edictos

La notificación por edictos procederá cuando se trate de personas inciertas o cuyo
domicilio se ignore. En este último caso, la parte debe manifestar bajo juramento o
promesa que ha agotado las gestiones destinadas a conocer el domicilio de la persona a
quien se deba notificar.

Si la afirmación se prueba falsa o se acredita que pudo conocerla empleando la diligencia

normal se anulará todo lo actuado, y el juez condenará a la parte al pago de una multa
que impondrá atendiendo a la naturaleza de la pretensión y a la cuantía del proceso. (Art.
165). Se aplicaran además las medidas señaladas por el Art. 441, esto es, se remitirá
copia de los actuado al Ministerio Publico para la investigación del delito y al Colegio de
Abogados respectivo para la investigación por falta contra la ética profesional, si uno de
los dos fuese abogado.

3.4.1. Notificación especial por edictos (Art. 166)

Si debe notificarse a más de diez personas que tiene un derecho común, el juez, a pedido
de parte, ordenará se las notifique por edictos. Adicionalmente se hará la notificación
regular que corresponda a un número de litigantes que estén en proporción de uno por
cada diez o fracción de diez, prefiriéndose a los que han comparecido.

3.4.2. Publicación de los edictos (Art. 167)

La publicación de los edictos se hace en el Diario Oficial y en un diario de los de mayor
circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuera conocido o, en su defecto del

24
lugar del proceso. Se acredita su realización agregando al expediente el primer y el último
ejemplar que contienen la notificación.

A falta de diarios en los lugares mencionados, la publicación se hace en la localidad más

próxima que los tuviera, y el edicto se fijará, además, en la tablilla del juzgado y en los
sitios que aseguren su mayor difusión.

En atención a la cuantía del proceso, el juez puede ordenar la prescindencia de la

publicación, realizándose sólo en la tablilla del juzgado y en los lugares que aseguren una
mayor difusión.

3.4.3. Forma de los edictos (Art. 168)

Los edictos contendrán, en síntesis, las mismas prescripciones de la cédula, con
trascripción sumaria de la resolución.

La publicación se hará por tres días hábiles salvo disposición legal en contrario.

La resolución se tendrá por notificada el tercer día contado desde la última publicación,
salvo disposición legal en contrario.

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer de la adopción de un texto

uniforme para la redacción de los edictos.

3.5. Notificación por radiodifusión (Art. 169)

Esta es una novedad que trae el Código.

En todos los casos en que el CPC autoriza la publicación de edictos, de oficio o a pedido
de parte, el juez puede ordenar que además se hagan por radiodifusión.

Las transmisiones se harán por emisora oficial o las que determine el Consejo Ejecutivo
de cada Corte Superior. El número de veces que se anuncie será correspondiente con el
número de respecto de la notificación por edictos. Esta notificación se acreditará
agregando al expediente declaración jurada expedida por la empresa radiodifusora, en
donde constará el texto del anuncio y los días y las horas en que difundió.

25
La resolución se tendrá por notificada el día siguiente de la última transmisión radiofónica.

Los gastos que demande esta notificación quedan incluidos en la condena de costas.

4. Nulidad infundada (Art. 170)

Al quedar firme la resolución que declara infundada la nulidad de una notificación, este
surte efectos desde la fecha en que se realizó.

5. Clases

5.1. Citación
La citación es el acto por el cual se le notifica a la parte para que acuda, comparezca ante
el juez o tribunal en el lugar, día y hora señalados.

5.2. Emplazamiento (Art. 431-438)

El emplazamiento es el acto por el cual se notifica la demanda al demandado. Es también
el momento en el cual se establece la relación procesal.

Los efectos del emplazamiento van desde fijar de manera definitiva la competencia
aplicable al proceso, la inmodificabilidad del petitorio (luego del emplazamiento ya no se
puede pedir algo distinto de los exigido en la demanda), la prohibición de iniciar otro
proceso con el mismo petitorio (contra la misma parte y con el mismo interés para obrar),
hasta interrumpir la prescripción extintiva.

5.3. Requerimiento
El requerimiento es el acto procesal por el cual se le conmina a las partes a realizar o a
abstenerse de realizar una determinada conducta.

6. Efectos

a. Permite conocer a las partes lo que ocurre en el proceso. Una resolucón no notificada
es una resolución inexistente.

b. Permite el cómputo de los plazos, pues estos empiezan a regir desde el día siguiente
de la notificación. Es un efecto inmediato.

26
III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Para TICONA POSTIGO el derecho de contradicción es uno de carácter abstracto, cuyo

ejercicio en un proceso concreto adopta la denominación de derecho de defensa, el
mismo que tiene tres modalidades de ejercicio: los medios de defensa de fondo (como el
pago, condonación, etc.), los de forma y las defensas previas.

El derecho de contradicción es un derecho específico que deriva del derecho genérico a

la tutela jurisdiccional. En efecto aquel derecho corresponde a toda persona que ha sido
demandado o emplazada en un proceso.

Se puede definir al derecho de contradicción como el derecho público, subjetivo, abstracto

que tiene toda persona que ha sido demandada o emplazada a un proceso civil y que le
faculta a exigir del Estado, tutela jurisdiccional, con el fin de que en su oportunidad se
pronuncie sobre los medios de defensa que propone y en general se desvirtúe la
pretensión formulada en su contra.

Para hacer uso del derecho de contradicción es indispensable que previamente alguien
en ejercicio de su derecho de acción haya interpuesto una demanda conteniendo una o
más pretensiones en su contra. Sólo en tal supuesto el sujeto puede hacer uso de su
derecho de contradicción, estamos diciendo que éste carece de voluntariedad. Si bien la
demanda como expresión del derecho de acción está dirigida al Estado, su contenido más
importante, la pretensión procesal -manifestación de voluntad por la cual un sujeto exige
algo a otro- está dirigida al demandado. Por otro lado cuando el demandado es notificado
con la demanda tiene dos posibilidades: Una es que quiera admitir y cumplir con la
pretensión dirigida en su contra, con lo que el proceso habrá acabado de manera
fulminante, a través del allanamiento. Pero, otra es que quiera discutir aspectos del
proceso dirigido en su contra. De ser así, esta facultado a ejercer su derecho de
contradicción dentro del proceso.

Sin embargo, el derecho de defensa también se ejerce cuando simple y llanamente se

limita el demandado a negar rotundamente -sin respuestas evasivas ni negativas

27
genéricas- los hechos sustentatorios de la pretensión del actor, sin agregar nuevos
hechos, subsistiendo en tal hipótesis, la carga del actor de probar aquellos hechos.

Este derecho de contradicción es abstracto y su manifestación concreta en un proceso

determinado se da cuando el demandado ejercita su derecho de defensa proponiendo sus
medios de defensa de fondo, de forma y defensas previas.13

1. Defensa de fondo: Siguiendo a MONROY GALVEZ, es la respuesta u oposición del

emplazado a la pretensión intentada contra él por el demandante. Ej.: pago, condonación,
transacción, etc.

2. Defensa previa: Sin cuestionar a la pretensión o a la relación procesal, contiene un

pedido para que el proceso se suspenda hasta tanto el demandante no realice o ejecute
un acto previo. <sólo se dilata el proceso y su eficacia, incluso a veces de manera
efectiva.

3. Defensa de forma: Cuestionamiento de la relación jurídica procesal o de la posibilidad

de expedirse un pronunciamiento válido sobre el fondo por defecto u omisión en un
presupuesto procesal o en una condición de la acción.
El subgénero defensas de forma comprende a todas las excepciones procesales
reguladas por el Art. 446

Cuando por naturaleza contenciosa del proceso exista parte demandada y traslado de la
demanda, se presenta la contestación de la demanda como uno de los actos principales
del proceso. Así como la demandante usa de la demanda para plantear su litigio, formular
sus pretensiones y perseguir una sentencia favorable, así también el demandado tiene un
instrumento similar para oponer sus defensas, ampliar el litigio y pedir la desestimación de
las pretensiones del primero. En este sentido debe entenderse hoy el concepto de litis
contestatio: el momento en que queda configurado el litigio para resolver.

La importancia de la contestación de la demanda es muy grande para la determinación

del contenido u objeto del proceso y, más especialmente, del litigio que en el debe ser

13
Estas vendrían a configurar las clases de contestación de demanda. En lo que se refiere a
EXCEPCIONES, con más detalle se explican en la balota 2.

28
resuelto, formado por la pretensión y la oposición, razón por la cual en muchas
legislaciones se exige al demandado formular en aquella sus excepciones.

El objeto de la contestación es, pues, conocer el concepto y voluntad del demandado

respecto a las pretensiones del demandante, principalmente por tres aspectos: 1) la
aceptación o negación de los hechos y de las peticiones de la demanda, 2) la
presentación de las excepciones que pueda tener, 3) la petición o presentación de sus
pruebas.

En el escrito de contestación toma el demandado posición frente a la demanda del actor.

La facultad de contestar viene exigida tanto por el principio de audiencia -en ella puede el
demandado alegar lo que le convenga a su derecho-, como por el de igualdad: alegando
en la demanda todo lo que el actor desea, el demandado debe tener idéntica oportunidad
de defenderse y, en su caso, contraatacar. Porque la contestación es una facultad del
demandado y no un acto o período procesal que deba realizarse de modo necesario, si el
demandado no contesta en el plazo que el juez le dio (aparte de declararlo en rebeldía), la
ley ordena al juez que “finja” que se ha contestado la demanda y continúe la sustanciación
del proceso.

Demanda y contestación son, en la totalidad de los procesos, actos de alegación

necesarios y suficientes. Con ellos basta para que actor y demandado tengan la
oportunidad de dirigir al juez las peticiones que crean oportunas y fijar sus respectivas
posiciones procesales. Después de demanda y contestación solo resta a las partes probar
que los hechos alegados son ciertos y que la norma o normas jurídicas que alegan a su
favor tiene el contenido que ellas les otorgan.

La demanda de reconvención
En varias ocasiones se ha visto que cualquiera de los varios demandados, o todos en una
sola pretensión o en pretensiones separadas, pueden aprovechar el proceso iniciado por
el demandante, para formular a su vez demanda contra este, con el fin de que se de
trámite simultáneamente con la suya y se decida por la misma sentencia.

La reconvención consiste en el planteamiento de un nuevo litigio y de una nueva

controversia. Y, por tratarse de una demanda debe reunir todos los requisitos de fondo y
de forma, y el juez debe inadmitirla en caso contrario y rechazarla si no se corrige.

29
La ley procesal determina los casos en que se puede presentar14. Jamás en procesos de
ejecución.

IV. SANEAMIENTO PROCESAL

El saneamiento del proceso puede concebirse como una etapa obligatoria del proceso o
como una actividad razonada y decisoria del juzgador. Como fase necesaria del proceso,
se le ubica después de la contestación de la demanda, o la reconvención, y antes de la
fase de conciliación. Para MONROY GALVEZ tiene por objeto la obtención de una
declaración judicial previa al inicio de la etapa probatoria en la que el órgano
jurisdiccional, luego de revisado lo actuado en la etapa postulatoria, declara la existencia
de una relación jurídica procesal válida, o alternativamente, precisa el defecto procesal
identificado concediéndole un plazo al interesado para que sanee la relación15.

14
De los procesos de conocimiento, todos admiten reconvención. En cambio, en los abreviados, sólo el art.
486. inc 4, 7, 8 y 9 admiten reconvención. En los procesos sumarísimos no procede la reconvención, en
ninguno de los casos.
15
Art. 465 Saneamiento del proceso: Tramitado el proceso conforme a esta sección y atendiendo a las
modificaciones previstas para cada vía procedimental, el juez, de oficio y aún cuando el emplazado haya
sido declarado rebelde, expedirá resolución declarando:
1. La existencia de una relación jurídica procesal válida, o
2. La nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando
sus defectos, o
3. La concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para
cada vía procedimental.
Subsanados los defectos, el juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida. En
caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido.
La resolución que declara concluido el proceso o la que concede plazo para subsanar los defectos es
apelable con efecto suspensivo.

Art. 466 Efectos del saneamiento del proceso: Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la
existencia de una relación jurídica procesal válida, precluye toda petición referida directa o indirectamente, a
la validez de la declaración citada.

Art. 467 Efectos de la declaración de invalidez de la relación procesal: Consentida o ejecutoriada la

resolución que declara la invalidez de la relación procesal o vencido el plazo sin que el demandante
subsane los defectos que la invalidan, el juez declarar concluido el proceso imponiendo el pago de las
costas y costos.

Art. 449 Audiencia de Saneamiento procesal: Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el
juez, en decisión debidamente motivada e inimpugnable, puede prescindir de los medios probatorios
pendientes de actuación, declarando infundada la excepción y saneado el proceso.

De lo contrario fijará día y hora para la audiencia de saneamiento, la que será inaplazable. En ésta se
actuarán los medios probatorios ofrecidos y necesarios, a criterio del juez, para resolver la excepción.
Al final de la audiencia el juez resuelve la excepción, luego de escuchar los informes orales de los abogados
si fueran solicitados. Si declara infundadas las propuestas, declara demás saneado el proceso. De lo
contrario, aplica lo dispuesto en los artículos 450 y 451.
El juez puede reservarse la decisión por un plazo que no excederá de cinco días constados desde de la
conclusión de la audiencia de saneamiento.

30
Como actividad del juzgador, es aquella referida a la inmaculación o purificación del
proceso de todo vicio, defecto, omisión, nulidad, irregularidad, que puede obstar
posteriormente a un pronunciamiento de mérito sobre el fondo de la litis o, en su caso, dar
por concluido el proceso si se constata la presencia de un defecto de carácter
insubsanable.

En esta etapa, para que se declare la existencia de una relación jurídica procesal, el juez
debe constatar:

a. que tenga en manos un proceso existente (muy relacionado con la teoría del acto
inexistente)
De no ser así el juez declarará la nulidad de todo lo actuado y concluido el proceso,
haciendo uso de la norma relativa a saneamiento y nulidad procesal.

b. la concurrencia de los tres presupuestos procesales, para tener un proceso (o relación

jurídica procesal) válidamente constituido.

c. que se hayan observado hasta ese momento las normas imperativas que garantizan un
debido proceso.
Las principales facetas procesales del debido proceso, que pacíficamente se han
aceptado en doctrina son:
- intervención de un juez competente, independiente y responsable.
- hacerse un emplazamiento válido en el proceso
- derecho de audiencia o a ser oído
- tener oportunidad probatoria
- la fundamentación o motivación de la sentencia
- el control constitucional del proceso y doble instancia

d. que no existan otras causales de nulidad absoluta (insubsanables) y, para el caso de

verifica la existencia de causales de nulidad relativas, disponer lo pertinente para la
subsanación de los defectos u omisiones

e. constatar la concurrencia de las dos condiciones de la acción (legitimidad e interés para

obrar).

31
Cuando no se hayan formulado excepciones, el juez, como función exclusiva, le
corresponderá revisar nuevamente los elementos que conforman una relación procesal:
presupuestos procesales y condiciones de la acción. Luego deberá expedir una resolución
que dependiendo de lo que encuentre, podrá ordenar que:

-la relación procesal es válida

-la relación procesal es inválida e insubsanable, por lo que da por concluido el proceso,
según el Art. 467.
-la relación procesal es inválida pero subsanable por lo que concede al demandante un
plazo para ello, según el Art. 465.

Cuando las excepciones planteadas resultasen infundadas, en la misma resolución que

declaró infundada la excepción el juez declarará también saneado el proceso, es decir,
afirmará la existencia de una relación jurídica procesal válida, por lo que no será
necesaria la declaración de validez del Art. 465.

Y, cuando el demandado ha sido declarado rebelde y consentida tal resolución, el juez

debe proceder a examinar la relación procesal y si la encuentra válida declararla en una
resolución. Si la considera inválida declarará concluido el proceso.

En el proceso de conocimiento el saneamiento del proceso se hará mediante el dictado

del respectivo auto de saneamiento procesal (Art. 465). Ya que en el proceso abreviado el
juez cumple esta actividad en la audiencia de saneamiento y conciliación en donde
examina y resuelve las excepciones y defensas previas (si fueron propuestas) y luego se
pronuncia sobre la validez de la relación procesal. Art. 465 y 49316.
En el proceso sumarísimo el juez se pronuncia sobre las excepciones y defensa previas
que el demandado o reconvenido hayan formulado y luego sobre la validez del proceso,

16

Art. 493 Abreviación del procedimiento: El saneamiento procesal y la conciliación se realizarán en una
sola audiencia de la siguiente manera:
1. Inicialmente el juez actuará los medios probatorios para el saneamiento del proceso, si se hubieran
formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación
procesal, atendiendo a los dispuesto en el artículo 465.
Si considera que la relación es inválida pero subsanable, concederá para ello un plazo de cinco día, sin
alterar el curso de la audiencia.
2. A continuación, procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido
apelación con efecto suspensivo.
3. Si la conciliación no se produjera, procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 471.

32
en la llamada audiencia única (o audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y
sentencia). Art. 55517

Lo trascendente de este instituto es que una vez confirmada la declaración de

saneamiento procesal, desaparece toda discusión sobre el tema (sobre los aspectos
formales del proceso), quedando sólo la discusión sobre el fondo. Así, entonces, se
extingue todo derecho de las partes para que puedan cuestionar la validez de la relación
procesal. De tal forma que ni en vía de excepción ni de nulidad pueden atacar la validez
del proceso, salvo el caso, que la doctrina considera la facultad de la parte de denunciar
una causal de nulidad insubsanable, lo que significa que podrá poner de manifiesto al juez
sobre esta causal, pero éste no está en el deber de pronunciarse sobre tal denuncia y aun
solo podría decretar: “a sus antecedentes, teniéndose presente en su oportunidad y en
cuanto fuese de ley”

Es menester acotar que si bien precluye toda petición de la parte referida a la validez de
la relación procesal, ello no significa necesariamente que el juzgador no pueda declarar la
nulidad parcial o total del proceso, si verifica la presencia de una causal suficiente para
así declararlo en cualquier estado y grado del proceso, haciendo uso de la facultad
prevista en el Art. 176 in fine18. Esa causal de nulidad (subsanable o insubsanable) puede
ser preexistente y no advertida por el juez o las partes, o puede ser sobreviniente, como
por ejemplo una infracción al debido proceso.

Entre los fines del saneamiento procesal, siguiendo el ordenamiento, se pueden

establecer:

17

Art. 555 Actuación: Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el juez
ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuará los medios probatorios pertinentes a
ellas. Concluida su actuación, si se encuentran infundadas las excepciones o defensas previas propuestas,
declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será
de aplicación lo dispuesto en el artículo 470.
A falta de conciliación, el juez con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará
los que van a ser materia de prueba.
A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inadmisibles o improcedentes y dispondrá
la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato.
Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el juez concederá la palabra a los
abogados que así lo soliciten. Luego expedirá sentencia.
Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde
la conclusión de la audiencia.
18

Art. 176 Oportunidad y trámite: (último párrafo): Los jueces sólo declaran de oficio las nulidades
insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda.

33
-hacer efectivos los principios de conservación e inmaculacion del proceso, así como los
de economía y celeridad procesales.

-hacer viable un pronunciamiento sobre el fondo del litigio en la sentencia (sentencia de

mérito) evitando en todo lo posible llegar a expedirse una sentencia inhibitoria (que no
resuelve el fondo de la litis sino que pone en evidencia un defecto de forma)

-cuando se constate un defecto insubsanable, el juzgador lo ponga de manifiesto y dé por

concluido el proceso.

V. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN

Saneado el proceso y consentida la resolución el juez fijará día y hora para la realización
de la audiencia conciliatoria. Con ella se pretende conceder al juez la oportunidad de
propiciar y obtener una conciliación. El juez luego de escuchar la posición de las partes
propone una fórmula conciliatoria19.

a. Si es aceptada por ambas partes, el acuerdo dará lugar a un acta que será firmada por
el juez y por las partes, y será anotada en el Libro de Conciliaciones, teniendo así la
calidad de una sentencia con la autoridad de cosa juzgada.

b. Si fue rechazada por ambas o una de las partes, el juez procede a anotar los términos
de la fórmula rechazada, dejando constancia de la parte que no aceptó la fórmula. Ello
porque si al darse la decisión definitiva se le otorga igual o menos derecho al que rechazó
la fórmula, ésta será multada.

Pasada la audiencia de Conciliación se procederá a identificar los puntos controvertidos

(hechos o asuntos cuya interpretación distancia a las partes), y de modo específico, a los
que serán materia de prueba.

A continuación, el juez procederá a decidir la admisión de los medios probatorios

ofrecidos con la demanda o con la contestación (de haberlos). Inmediatamente ordenará

19
El CPC impone por primera vez al juez el deber de procurar la conciliación, proponer una fórmula que
acerque las diferencias y concrete una solución armoniosa al conflicto que viven a poco de iniciarse el
proceso. El fin supremo de ello es lograr la paz social en justicia.

34
se actúen los medios probatorios ofrecidos respecto de las cuestiones probatorias
deducidas (de haberlas). Con ello la Audiencia Conciliadora o de Fijación de Puntos
Controvertidos termina fijando el juez día y hora para la realización de la Audiencia de
Pruebas.
Independientemente de tal comunicación, se notificará por cédula la resolución que cita a
la audiencia de pruebas, de acuerdo a lo preceptuado por el Art. 157.

VI. AUDIENCIA DE PRUEBAS

Uno de los actos de gran trascendencia dentro del proceso civil lo constituye la audiencia
de pruebas en la que se actuarán los medios probatorios suministrados por los justiciables
o decretados de oficio por el juez, que tendrán la finalidad de demostrar la verdad o
falsedad de las afirmaciones de las partes y de formar convicción en el magistrado.

La audiencia de pruebas significa un acto jurídico procesal a través del cual se da la

participación directa, inmediata y personalísima del juez ante quien concurren los sujetos
procesales a fin de actuar en forma oral aquellas pruebas ofrecidas en la etapa
postulatoria de la litis.

Esta audiencia se caracteriza por ser el momento central de todo proceso.

Fundamentalmente se distingue por su verbalidad, concentración e inmediación, que
hacen posible el desarrollo de un juicio expeditivo con una fase probatoria sumaria, a la
vez que permite humanizar la litis en virtud del contacto directo entre las partes y el
juzgador.

Resulta singular, además, en la audiencia de pruebas la activa participación del

magistrado, quien en su calidad de impulsor y director del proceso puede valorar mejor los
medios de probanza, disponiendo lo conveniente sobre ellos y ordenando las medidas
necesarias para su adecuada actuación, todo lo cual estará encaminado al
esclarecimiento de los hechos materia de controversia que permita al juez dar una
solución justa al problema a través del conocimiento del fallo.

--------
1. Principios básicos de la audiencia de pruebas (Opcional)

35
La audiencia de pruebas se cimenta en una serie de principios:

1.1. P. de Dirección
O también llamado principio de autoridad del Juez. En razón de este principio el juez
adquiere un papel protagónico en el proceso, pues no se limita a observar la actividad de
las partes, sino que el mismo investiga los hechos, busca la verdad haciendo uso de
todos los medios a su alcance, a fin de formarse su convencimiento respecto del asunto
debatido en juicio para así resolver el conflicto o incertidumbre jurídica.

1.2. P. de Inmediación
Es aquel en virtud del cual se procura asegurar que el juez o tribunal se halle en
permanente e íntima vinculación personal con los sujetos y elementos que intervienen en
el proceso recibiendo directamente las alegaciones de las partes y las aportaciones
probatorias, a fin de que pueda conocer en toda su significación el material de la causa,
desde el principio de ella, quien a su término, ha de pronunciar la sentencia que la defina.
(EISNER).

1.3. P. de Oralidad
El principio de oralidad se encuentra contenido en el acto de la audiencia de pruebas,
pues se trata de una diligencia netamente verbal u oral. La trascripción de lo expresado
durante la audiencia probatoria en el acta respectiva no le quita a ella su carácter oral.

1.4. P. de Concentración
La acumulación de actos procesales “bajo la forma de audiencias no solo determinará que
el juez pueda participar de todas ellas, sino que además, le otorgará una visión de
conjunto del conflicto que va a resolver” (MONROY)

Por el principio de concentración se procura que el proceso se desarrolle en el menor

número de actos procesales.

1.5. P. Inquisitivo
El juez se convierte en el ente indagador que realiza y ordena actos de investigación, es
decir, se preocupa por la búsqueda activa de la verdad. Todas esas facultades que el
ordenamiento jurídico le otorga hace posible el esclarecimiento de los hechos gracias a

36
una labor de averiguación sin previa petición en ese sentido, que conducirá al
pronunciamiento de una sentencia más cercana a la justicia.

“...El juez está obligado a llegar a la verdad y para ello no debe bastarle analizar los
hechos presentados por las partes, sino que se hace necesario que despliegue su propia
iniciativa a fin de reunir todos aquellos elementos que considere indispensables para su
decisión. (FARFÁN)
--------------

El Art. 203 regula la citación y concurrencia personal de los convocados a la audiencia de

pruebas, que dice que: “la fecha fijada para la audiencia es inaplazable, salvo el caso
previsto en el último párrafo, y se realizará en el local del juzgado. A ella deberán concurrir
personalmente las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio
Público, en su caso. As personas jurídicas y los incapaces comparecerán a través de sus
representantes legales. Las partes y terceros legitimados pueden concurrir con sus
abogados.

Salvo disposición distinta de este Código, sólo si se prueba un hecho grave o justificado
que impida su presencia, el juez autorizará a una parte a actuar mediante
representante….”

Efectos de la inasistencia de una o ambas partes a la audiencia de pruebas: Si a la

audiencia de pruebas inasiste una de las partes, ésta se realizará solo con ella.
Si a la audiencia no concurren ambas partes, se fijará nueva fecha para que se lleve a
cabo.
Si en la nueva fecha dispuesta para la realización de la audiencia de pruebas vuelven a
faltar las dos partes, el juez dará por concluido el proceso (Art. 203)

El Art. 207 contempla la hipótesis de la incapacidad circunstancial de alguno de los

convocados a la audiencia de pruebas: ”No participará, a criterio del juez, el convocado
que al momento de su realización se encuentre manifiestamente incapacitado.
El juez tomará las medidas que las circunstancias aconsejen, dejando constancia en acta
de su decisión.”

37
Art. 205 Actuación fuera del local del juzgado: “ si por enfermedad, ancianidad u otro
motivo que el juez estime atendible, un interviniente está impedido de comparecer al local
del juzgado, su actuación procesal puede ocurrir en su domicilio, en presencia de las
partes y de sus abogados si desearan concurrir.

Cuando se trate del Presidente de la República, de los Presidentes de las Cámaras

Legislativas y del Presidente de la Corte Suprema, la audiencia o sólo la actuación
procesal que les corresponda puede, a su pedido, ocurrir en sus oficinas”.

Es de destacar que la asistencia de las partes a la audiencia constituye un deber de ellas

(Art. 109.5) y que representa un caso de temeridad o mala fe la inconcurrencia de los
sujetos procesales a las audiencias por razones injustificadas (Art. 112.7). En
consecuencia, tal comportamiento temerario o de mala fe es sancionado con una multa
(Art. 110)

Unidad y carácter público de la audiencia

La audiencia es única y pública (no privada y reservada a las partes) . Si por el tiempo u
otra razón atendible procediera la suspensión de la audiencia, esta será declarada por el
juez, quien en el mismo acto fijará la fecha de su continuación, salvo que tal previsión
fuese imposible. (Art. 206)

2. Desarrollo de la audiencia

2.1. Juramento o promesa de actuar con veracidad

El juramento o promesa de actuar con veracidad es una formalidad exigible por el
ordenamiento y que debe realizarse en momento previo al desarrollo de la audiencia de
pruebas. Tiene por finalidad garantizar que la participación de los convocados a ella se
hará con estricta observancia de los deberes procesales de veracidad, probidad y buena
fe.

Antes de iniciar la audiencia el juez toma a cada uno de los convocados juramento o
promesa de decir la verdad con la siguiente formula “Jura (o promete) decir la verdad?”
(Art. 202).

38
2.2. Actuación de las pruebas (Art. 208)
En el día y hora fijados el juez declarará la audiencia y dispondrá la actuación de las
pruebas en el siguiente orden:

a. Los peritos, quienes resumirán sus conclusiones y responderán a las observaciones

hechas por las partes a sus informes escritos.
b. Los testigos con arreglo al pliego interrogatorio presentado, a quienes el juez podrá
hacerles las preguntas que estime convenientes y las que las partes formules en vía de
aclaración.
c. el reconocimiento y la exhibición de los documentos.
d. La declaración de las partes, empezando por la del demandado.

Si se hubiera ofrecido inspección judicial dentro de la competencia territorial del juez, se

realizará al inicio junto con la prueba pericial, pudiendo recibirse ésta y otros medios
probatorios en el lugar de la inspección, su el juez lo estima pertinente. Cuando las
circunstancias lo justifiquen, el juez , en decisión debidamente motivada e inimpugnable,
ordenará la actuación de la inspección judicial en audiencia especial.

Cuando los mismos medios probatorios hayan sido ofrecidos por ambas partes, se
actuarán primero los del demandante.

La actuación de cualquier medio probatorio ofrecido deberá ocurrir antes de la declaración

de las partes.

2.3. La confrontación durante la audiencia (Art. 209)

El juez puede suponer la confrontación entre testigos, entre peritos y entre éstos (testigos
y peritos), aquéllos y las partes (testigos y partes) y entre éstas mismas (las partes), para
lograr la finalidad de los medios probatorios.

2.4. Intervención del abogado patrocinante (Art. 210)

Concluida la actuación de los medios probatorios, el juez concederá la palabra a los
abogados que la soliciten. De esta manera los letrados defenderán los intereses de las
partes a quienes patrocinan, dando sus puntos de vista respecto del mayor o menor valor
de los medios probatorios para acreditar algún hecho, buscando, por lo general, minimizar
el mérito de la prueba del contrario y destacar las que hubiese aportado el sujeto a quien

39
asesora y defiende, con la finalidad de lograr que el magistrado se incline por la posición
adoptada por su cliente para así tentar un fallo que le sea favorable.

Los abogados, en su intervención deberán observar deberes procesales como los de

lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe, así como considerar que actúan como
servidores de la justicia y colaboradores de los magistrados y que su defensa se
subordina a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del Código de Ética
Profesional.

2.5. Conclusión de la audiencia

Habiéndose actuado todos los medios probatorios y escuchado a los abogados que
solicitaron el uso de la palabra, dará el magistrado por finalizada la audiencia de pruebas.

Antes de dar por concluida la audiencia, el juez comunicará a las partes que el proceso
está expedito para ser sentenciado, precisando el plazo en que lo hará. (Art. 211)

2.6. El acta de la audiencia.

En un acta, redactada por el auxiliar jurisdiccional y dictada por el juzgador, se recoge la
síntesis de lo acontecido en la audiencia de pruebas.

El acta es la relación escrita donde se consigna la realización de algún hecho o acto.

Jurídicamente el acta es la reseña escrita, verídica o autentica de todo acto o hecho de
los que puedan desprenderse consecuencias que interesan al Derecho.

Dicha acta contendrá:

a. Lugar y fecha de la audiencia, así como el expediente al que corresponde.
b. Nombre de los intervinientes y, en su caso, de los ausentes.
c. Resumen de lo actuado.

Los intervinientes pueden sugerir al juez la adición, precisión o rectificación de alguna

incidencia.

Para la elaboración del acta el secretario respectivo puede usar cualquier medio técnico
que la haga expedita y segura.

40
El acta será suscrita por el juez, el Secretario y todos los intervinientes. Si alguno se
negará a firmarla, se dejará constancia del hecho. El original del acta se conservará en el
archivo del juzgado, debiendo previamente el Secretario incorporar al expediente copia
autorizada por el juez. (Art. 204)

El acta es importante para dejar constancia del procedimiento probatorio, sin embargo, y
tal como lo indica CAPELLETTI, no resulta exacto que “la falta del acta determine que la
decisión sea emitida en base a elementos de juicio no controlados por las partes, ni
controlables por el juez (...). Parece verdad, en cambio, que el control de las partes, lo
mismo que el del juez superior, puede muy bien manifestarse, cuando menos,
directamente sobre la motivación misma de la sentencia, en la cual el juez debe hacer
constar las fuentes de su propia convicción...”

2. 8. PRESENTACION DE ALEGATOS (Art. 212)

El alegato es el informe escrito u oral por el cual se expone en forma detallada y completa
ante el órgano jurisdiccional las razones de hecho y de derecho que sustentan las
pretensiones procesales del justiciable a quien corresponde, y en cuya parte final se
sugiere o solicita la expedición del respectivo fallo judicial en un determinado sentido.

Sólo es posible su presentación en los procesos de conocimiento y abreviado.

VII. MEDIOS PROBATORIOS

Con la expresión medios de prueba se designan los distintos tipos de actividades -ligadas
a objetos materiales o personas también de un cierto tipo o clase- que permiten a las
partes con el juez o, excepcionalmente, a este solo, llegar a la convicción de la certeza
positiva o negativa de las afirmaciones fácticas que se han de fijar como verdaderas,
falsas o dudosas, a los efectos del proceso.

Existen medios probatorios típicos y atípicos. Los primeros son: la declaración de parte, la
declaración de testigos, los documentos, la pericia y la inspección judicial. En cuanto a
los medios atípicos, sería cualquier medio técnico o tecnológico que guarde información y,
que en consecuencia, sirva para provocar la certeza del juez respecto de los hechos

41
controvertidos. La norma describe el género “medios técnicos” porque admite que en
breve aparecerán otros tal vez más confiables y que cumplan con el mismo fin.

1. Calificación de los medios de prueba

Siguiendo a HINOSTROZA MINGUEZ, para que un medio probatorio tenga eficacia
probatoria, es decir, valor para demostrar algún hecho, debe gozar de autenticidad (que
no exista alteración culposa o maliciosa de la prueba), exactitud (que coincida con la
realidad) y credibilidad (que tenga vicios de verosimilitud).

Valorar una prueba no es otra cosa que la actividad racional e intelectual por parte del
magistrado destinada a medir el valor probatorio de un medio de probanza. De esto se
colige que el valor probatorio significa la aptitud que tiene un hecho -aislado o
entrelazado con otros- para acreditar dentro del proceso otro hecho o para que arroje
como resultado su propia demostración.

Las razones a que obedece reconocerle valor probatorio a un medio de probanza son
conocidas como argumentos de prueba. El juez únicamente podrá declarar un hecho
como cierto, para de ahí pronunciarse sobre su consecuencia jurídica, sobre la base de la
certeza que tenga de él.

1.1.Requisitos de los medios probatorios

No todos los medios probatorios suministrados por las partes tienen valor probatorio al
estar sujetos a determinadas condiciones de admisibilidad y procedencia. En efecto,
deben reunir ciertos requisitos de forma: que el ordenamiento procesal los contemple o al
menos no los prohíba y que se observen las formalidades para su admisión y actuación; y
también de fondo: que conciernen al contenido mismo del medio probatorio (idoneidad,
autenticidad, exactitud y credibilidad). Estos últimos requisitos se perciben y analizan
mediante una operación razonada y atendiendo a principios lógico-jurídicos.

La declaración de admisibilidad o procedencia de los medios probatorios no significa el

asegurarle su eficacia probatoria porque bien pueden estar rodeados de circunstancias
que ameritan su no valoración o ineficacia (simulación, dolo, intimidación, violencia o
soborno. Art. 199) En tales casos no serán tomados en cuenta por el juzgador.

42
No hay que confundir la finalidad de los medios probatorios con el propósito perseguido
con su valoración. Aquélla es acreditar los hechos expuestos por las partes, producir
certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones
(Art. 188). El último constituye el mérito que la prueba pueda tener para formar convicción
en el juzgador, que se estima positivo de lograse, o negativo si no es así.

Al apreciarse un medio de prueba se conocerá si éste ha logrado o no su finalidad. En

definitiva, el resultado de una prueba se sabrá a través de su evaluación.

2. Actuación de los medios de prueba (con su respectiva valoración)20

2.1. Declaración de parte

La declaración de parte es una declaración de ciencia o de conocimiento cuyo valor
probatorio reposa en la seguridad o desconfianza que produzca el testimonio del sujeto
procesal que absuelve el interrogatorio. En caso de producirse la aceptación o
reconocimiento de algún hecho, vale decir, de operarse la confesión, ésta tendrá, a no
dudarlo, mayo credibilidad, pudiendo ser suficiente para decidir a favor de la parte que
ofreció tal medio de prueba, siempre que así lo considere el juez y la ley no lo exija otros
medios probatorios que sirvan para corroborar lo confesado.

En aquellos Estados donde rige el sistema de la libre valoración (como el nuestro) la

declaración de parte, como todo medio de prueba, debe ser evaluada por el órgano
jurisdiccional en forma libre y razonada, aún cuando en ella se produzca la confesión.
Queda entonces sujeto su examen al criterio del juzgador, quien tiene libertad para
examinarla de acuerdo con las reglas de la sana crítica y apreciar el mérito que ella tenga
para crearle convicción acerca de los hechos debatidos.

Tiene el magistrado que considerar en su apreciación la forma y contenido de las

respuestas, la validez, seriedad y conducencia de la declaración , las reglas sobre su
divisibilidad (debiendo primero estudiar las respuestas en conjunto y analizarlas
comparativamente), las aclaraciones, contradicciones y rectificaciones que se hicieren, la
personalidad del declarante (sobre todo por la naturaleza misma del medio de prueba en
cuestión), los motivos que impulsan a éste a no contesta alguna pregunta, la correcta
20

Los conceptos de los distintos medios de prueba son visto por la balota 2 de Procesal Civil. Aquí se verá lo
referido a su valor probatorio y calificación por el juez. La actuación se vio en el desarrollo de la audiencia
de pruebas.

43
interpretación de si una respuesta es imprecisa o evasiva, así como la ausencia de otros
medios probatorios que la desvirtúen (para lo que es indispensable la confrontación entre
aquéllos y lo declarado).

En cambio, si el interrogado se niega a declarar o responde evasivamente, el juez lo

requerirá para que cumpla con su deber. De persistir en su conducta el juez apreciará al
momento de resolver la conducta del obligado. (Art. 218)

2.2. Declaración de testigos

El fundamento de la credibilidad en el testimonio es la universal presunción de veracidad.
Tal presunción, para VELÁSQUEZ no puede aceptarse sin antes complementarla con el
examen del contenido de la declaración, con las circunstancias en que se produjo y
adquirió en conocimiento del testigo y la persona de éste.

El Juez al valorar la declaración de testigos debe atender primero si se han observado los
requisitos para su existencia y validez. De ser así
pasará al examen de su eficacia probatoria haciendo uso de su libre y
razonada apreciación.

Debe entonces apreciar su mérito aisladamente y en concurrencia con otras

declaraciones testimoniales y con otros medios de prueba. El examen judicial"... debe
hacerse no sólo relacionando al testigo con su declaración, sino mediando un proceso
comparativo y evaluatorio de ésta con las demás pruebas que obran en autos".

Tomará en cuenta el juzgador las contradicciones entre las respuestas contenidas en un

testimonio y entre las diversas declaraciones existentes, así como sus coincidencias. El
conjunto de las declaraciones de un testigo debe satisfacer el principio de la no
contradicción y que en desacuerdo inconciliable entre varias afirmaciones, prueba la
falsedad de una o la de todas.

Por otro lado, el Juez desconocerá el número de testimonios en favor de una o de la otra
parte porque la eficacia probatoria no depende de la mayor o menor cantidad de
declaraciones que se hayan realizado.

44
Además, tiene el magistrado que considerar la aptitud física y mental del testigo que tuvo
en el momento de la percepción del hecho y al tiempo de prestar su declaración, su
capacidad narrativa y de memoria, su personalidad, la fuente de sus conocimientos que
induzca a pensar en la veracidad de la deposición, la conducta que adoptó al realizarla, la
sugestión o no de que pudo ser objeto, la firmeza de su carácter o la presencia de
prejuicios en su persona, la objetividad de la declaración y su encuadramiento dentro del
contenido del interrogatorio o su subjetividad y los excesos cometidos, etc.

No obstante el empeño y los conocimientos del juzgador de que puede hacer uso para
apreciar si un testimonio es verdadero o no, resulta ingenuo descartar la posibilidad de
error o falsedad en la declaración testimonial. Pero ese ideal es difícil de alcanzar porque
dada la complejidad de la formación del testimonio es poco menos que imposible
pretender que se encuentre exento de toda inexactitud".

En suma, al valorar el Juez este medio probatorio debe observar todos sus elementos,
desde su ofrecimiento hasta su actuación, para así poder extraer conclusiones, y tiene
además que comparar su contenido con otros medios de prueba que puedan
complementarlo, confirmarlo o desvirtuarlo.

2.3. Documentos
El valor probatorio de un documento está dado por el mérito de las razones que en él
halle el órgano jurisdiccional para formarse convicción. Naturalmente variará el valor
probatorio en atención al tipo de documento de que se trate, pues, como es obvio, tendrán
distinto valor un documento público en relación a uno privado, un instrumento firmado y
otro que no lo está, un documento reconocido y otro tachado, etc.

El valor probatorio de un documento no debe ser confundido con su fuerza obligatoria

porque ésta, según DEVIS ECHANDÍA,"... es la vinculación jurídica que se deduce del
acto o contrato que contiene, la cual, a diferencia de su valor probatorio, cualquiera que
sea la clase de documento opera únicamente entre quienes fueron partes iniciales y sus
sucesores a título universal o singular (...) y no se extiende a terceros (...) Es decir, el
documento puede probar ante todos y sin embargo no obligar sino a ciertas personas". En
todo documento hay que distinguir entre su valor probatorio y su fuerza obligatoria. El
primero se refiere a su poder demostrativo como elemento de convicción y la segunda a
sus efectos vinculantes entre las partes o sus causahabientes a título singular o universal.

45
Para apreciar el valor de un documento, se examinan su integridad, su regularidad o
ausencia de vicio aparente; por otra parte se observa la semejanza de letra con la del
autor supuesto; por último, se fija más la atención en el original que en una copla: todo
ello es característico de la prueba escrita.

Como bien dice Dóhring:

"... Para que un documento contribuya a esclarecer hechos, deberá comprobarse,
conforme a toda regla, si es auténtico y está intacto. Además, corresponde Investigar qué
es lo que su autor quiso expresar; por último, es menester poner en claro hasta qué punto
las aserciones tácticas del escrito (o documento) corresponden a la realidad…”

2.3.1 Valor probatorio de los documentos públicos: Los documentos públicos gozan de
una gran valor probatorio, especialmente si se tiene en cuenta que los funcionarlos quo
los expiden o autorizan en el ejercicio de su cargo dan fe de su contenido, por lo que se
tienen por auténticos. Esto no significa que tengan un valor probatorio pleno porque es
permisible que sean desvirtuados con otros medios probatorios idóneos, ya que no es
imposible concebir que pueden adolecer de nulidad o falsedad. Es de resaltar que hasta
que no sean impugnados y se demuestre tales vicios y se declare su invalidez, el
contenido de los documentos públicos se tiene por cierto. Se presume entonces su
autenticidad, estando liberada la parte que los aporta al proceso de demostrarla,
compitiéndole al adversario la prueba de su falsedad o nulidad.

Es tal la fuerza probatoria de los documentos públicos que no sólo prueban en relación a
las partes intervinientes en ellos, sino que pueden ser oponibles a terceros en los casos
que el legislador haya previsto su calidad erga omnes.

2.3.2 Valor probatorio de los documentos privados: El documento privado del cual se ha
demostrado su falta de autenticidad no llene valor probatorio alguno, ni en contra de los
litigantes, ni respecto a terceros, así como también carece de fuerza obligatoria entre
ellos. Si fuese parcialmente auténtico, supuesto que se da en caso de haber sido alterado,
quedará a criterio del juzgador el valor que asigne a la parte del documento que es
fidedigna.

46
El documento privado auténtico sí tiene valor probatorio, debiendo el magistrado apreciar
sus alcances para así formar su convencimiento de los hechos o actos que se
desprenden de él.

Al valorar un documento privado hay que apreciar si es preconstituido o elaborado en

forma adrede con fines estrictamente procesales (que puede ser auténtico pero
extemporáneo o realizado de mala fe), porque el primero goza de mayor fuerza probatoria
que el segundo, pudiendo resultar éste, inclusive, ineficaz.

En suma, el valor probatorio emergente de un documento privado y asumido por el juez

dependerá de su autenticidad (determinada mediante el reconocimiento, el cotejo y otros
medios probatorios que lo corroboren), carácter preconstitutito y de su idoneidad para
esclarecer el asunto litigioso u objeto de debate judicial.

2.3.3 Interpretación en la apreciación judicial de la prueba documental: Al momento de

apreciar judicialmente e indispensable por parte del juzgador su interpretación, es decir,
desentrañar o investigar su sentido a fin de conocer a ciencia cierta su contenido, sin el
cual no es posible valoración alguna o se corre el riesgo que resulte inadecuada.

Debe interpretarse el documento en su conjunto, haciendo uso de un procedimiento

analítico y complejo y no un simple estudio apriorístico o literal de su texto o mensaje. Se
trata, pues, la interpretación de una operación mental y lógica mediante la cual el juez
determinará la declaración que se desprende del documento o el acto o hecho que
representa.

Para aclarar lo que quiso decir el autor, hay que tomar en cuenta, además de los términos
empleados, las circunstancias en las cuales el escrito fue redactado, las condiciones
psicológicas generales reinantes en ese momento, hacia donde apuntaban los intereses
del creador del documento y, por último, su manera individual de ser. Puede darse el caso
de que el sentido de un documento sólo pueda interpretarse con cierto grado de certeza,
estudiando la personalidad del autor e indagando los objetivos que persiguió.

2.4. Pericia
Si bien la pericia obedece a la carencia o deficiencia del juzgador de conocimientos
especiales indispensables para la percepción o apreciación de un determinado hecho,

47
dicho medio probatorio no es vinculante, vale decir, no obliga a aquél a ceñirse a las
opiniones y juicios valorativos del perito. Queda entonces la valoración de la prueba
pericial sujeta al criterio del magistrado, quien deberá estimarla libremente utilizando su
apreciación razonada, en virtud del sistema de la libre valoración de la prueba acogido por
nuestro ordenamiento procesal (Art.197) y la legislación comparada.

Por ser la función pericial una estrictamente de colaboración e ilustración, la pericia es

valorada por el Juez en forma libre y razonada, basándose éste en su ciencia personal, en
las máximas de la experiencia y en el análisis lógico-jurídico y científico de los métodos
empleados por los peritos, en la motivación y las conclusiones del dictamen, considerando
especialmente en relación a las últimas si constituyen el resultado racional y directo de los
fundamentos del informe pericial. La labor del perito se limita a suministrar al magistrado
el conocimiento de algún hecho (en su sentido más amplio) o complementarlo,
compitiéndole al segundo decidir si toma en cuenta o no las conclusiones del dictamen.
Puntualizamos que esto no significa que pueda el juez rechazarlas arbitrariamente, pues
para ello debe oponer razones serias y fundadas, pudiendo derivarse estas no sólo del
dictamen en sí, sino también de la apreciación de otros medios probatorios idóneos que lo
desvirtúen. EI juzgador posee libertad de valoración frente a los resultados de la pericia y
puede, portante, mediante una motivación adecuada, apartarse de las conclusiones a que
haya llegado el perito. (DENTI)

La concurrencia de dictámenes es muy importante en la tarea valorativa del Juez, pues si

hubiere más de uno en determinado sentido, será prácticamente improbable que el Juez
los deseche; en cambio, si se está ante dictámenes contradictorios, puede aquél dejarlos
de lado y resolver conforme mejor le parezca, atendiendo a la convicción que le haya
formado alguno de ellos u otros elementos probatorios concurrentes.

En suma, el Juez no se encuentra sujeto a la concepción del perito, siendo su obligación

someter el dictamen a un exhaustivo análisis de su parte, compartiéndolo siempre y
cuando lo convenza plenamente. Puede decirse que el deber, más que facultad, del
magistrado de formarse un juicio propio, inclusive en cuestiones que requieran de
conocimientos especiales, tiene su fundamento en el hecho de que aquél dispone de
medios probatorios adicionales a la pericia que le ayudan a lograr su cometido.

2.5. Inspección o reconocimiento judicial

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El valor probatorio de la inspección judicial, producto de la apreciación libre y razonada
del Juez, es, en relación a otros medios de prueba, considerable o elevado, puesto que es
el propio magistrado quien adquiere el conocimiento de los hechos por sí mismo y no a
través de las partes o de terceros. Ello, naturalmente, le produce convicción cuando
efectivamente verifica la realidad que sirve a la solución del asunto controvertido.

La inspección judicial es la prueba por excelencia, siempre que se haya realizado en

forma adecuada la percepción y razonamiento del objeto sometido a aquélla. HEUSLER
señala al respecto que "... esas percepciones constituyen la prueba más segura
imaginable y dan por regla general plena certeza…”

La certidumbre derivada de ella, en razón del contacto personal y directo del juez, funda
su alto valor probatorio, que, no obstante, es susceptible de ser enervado si se opone a la
inspección judicial otros medios probatorios idóneos (como la prueba documental y la
pericial) que acrediten el error e, inclusive, el dolo judicial tanto en la percepción como en
la redacción del acta.

Es de resaltar que el Juez al valorar la inspección judicial no solo debe tener en cuenta lo
que hubiese percibido sino también las opiniones de los peritos, las observaciones de las
partes y de sus abogados, y las declaraciones de los testigos, si las hubiere, formuladas
durante el reconocimiento judicial. Además, deberá examinar conjuntamente todos los
medios probatorios actuados, compararlos, ver si complementan la inspección o la
desvirtúan, para de ahí graduar su eficacia.

VIII. SENTENCIA

1. Clases de resoluciones judiciales

Antes de centrarnos en la sentencia, que sería el paso siguiente del íter procedimental,
puesto que entramos ya en la etapa decisoria, es menester dar a conocer las clases de
resoluciones que puede dictar el juez civil.

Son las tres clases de resoluciones judiciales en el orden procesal civil.

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1.1. Providencias o Decretos son resoluciones de tramitación o de ordenación material.
Por tramitación se ha de entender el desarrollo procedimental, el avance de los actos
conforme a la serie de ellos abstractamente prevista en la norma procesal. Esto,
ciertamente, es un impulso procesal (y de oficio), es decir, paso de un acto al siguiente o
de una fase a la sucesiva cuando se producen los supuestos de hecho (procesales)
contemplados por la ley. Pero también significa decisiones de mayor complejidad cuando
la norma jurídica, en vez de limitarse a establecer una sola consecuencia jurídica a partir
de un supuesto de hecho muy simple, presenta diferentes consecuencias o efectos de
dependencia de supuestos de hecho diferentes, que requiere una tarea valorativa y de
discernimiento muy superiores a los del mero impulso.

1.2. Los Autos son las resoluciones que se dictan para resolver cuestiones de
importancia, afectantes a intereses de los litigantes dignos de protección, pero distintas de
la cuestión principal o de fondo, distintas, por tanto, del objeto principal y necesario del
proceso. Generalizando, pero sin error, cabe decir que los autos son las resoluciones con
las que, salvo que se indique expresamente que deben solventarse mediante sentencia,
se deciden las denominadas cuestiones incidentales, que no pongan fin al proceso.

Los autos son resoluciones externamente motivadas. Tras el encabezamiento, lugar y

fecha, aparecerán, en párrafos separados y enumerados, los hechos (muy
frecuentemente procedimentales) y los razonamientos jurídicos y, por ultimo, la parte
dispositiva, esto es, el pronunciamiento o fallo.

1.3. En cuanto a las sentencias, no ofrece duda que son la clase de resolución que
nuestro Derecho Procesal reserva para la decisión de los asuntos de superior relevancia y
singularmente, para decidir sobre el fondo (aunque no solo para eso). La sentencia es, en
todo caso, la resolución terminal del proceso, tanto si entra sobre el fondo, como si por
falta de algún presupuesto del “derecho al proceso”, procede finalizar este, dejando
imprejuzgado su objeto (mediante sentencia “absolutoria de la instancia”).

Tras un encabezamiento más detallado que los autos, las sentencias se estructuran
igualmente con antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y, por ultimo, el fallo,
consignándose antes de éstos, el nombre del Magistrado ponente, encargado de redactar
la sentencia si de tribunal colegiado se trata. (Parte Expositiva. “Autos y Vistos”)

50
Los antecedentes de hecho es la exposición, en párrafos separados, de los antecedentes
del asunto, desde su inicio hasta el momento en que, precisamente se halla el tribunal,
esto es, el de dictar sentencia definitiva. Estos antecedentes, son, sobretodo,
procedimentales, lo que significa que “las pretensiones de las partes y los hechos en que
las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y, que están enlazados con las
cuestiones que hayan de resolverse” aparecen al hilo de una descripción del desarrollo
del proceso. (Parte Considerativa. “Considerando”)

Los fundamentos de derecho son los párrafos (muchas veces numerados) que contienen
los argumentos jurídicos de las partes y, respecto de ellos, los que el tribunal toma en
consideración para resolver sobre el objeto u objetos del proceso, en relación con las
normas y la doctrina (generalmente, interpretativa del derecho positivo o explicitadora de
principios generales del Derecho), que se estimen aplicables. (Parte Considerativa)

Por último aparece el fallo, el cual debe ser completo y congruente. (Parte Resolutiva “Se
resuelve”).

2. ¿Qué se entiende por congruencia?

Se entiende por congruencia o consonancia el principio normativo que delimita el
contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y
alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad
jurídica entre lo resuelto y las pretensiones y excepciones oportunamente aducidas, a
menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas.

No se trata de un principio aplicable solo a las sentencias, sino a toda resolución judicial
que deba responder a una instancia de parte.

La concordancia es, pues, un principio general normativo que delimita las facultades
resolutivas del juez.

Pero es en la sentencia en donde este principio reviste su mayor importancia, por tratarse
del acto procesal del juez que satisface la obligación de proveer, que como representante
del Estado le impone el ejercicio de la acción y del derecho de contradicción, y que
resuelve sobre las pretensiones incoadas en la demanda y las excepciones de merito que
tienden a desvirtuarlas. Esta identidad jurídica debe existir entre la sentencia, por una

51
parte, y las pretensiones contenidas en la demanda y las excepciones oportunamente
propuestas si la ley lo exige así, o simplemente probadas como regla general; porque
cuando la oposición del demandado se limita a negar el derecho del demandante o a
señalar los hechos impeditivos de su nacimiento, nada agrega al examen que el juzgador
debe hacer de las pretensiones, es decir, de la existencia y, por lo tanto, del nacimiento
del derecho pretendido; solo la excepción, en su sentido rigurosamente técnico impone al
juzgador el deber de examinar puntos que no resulten necesariamente del estudio de la
pretensión.

2.1. Delimitación de la congruencia respecto de las pretensiones

Es mejor hablar de identidad entre pretensiones y sentencia, ya que aquellas delimitan las
cuestiones que se le plantean al juez para que las resuelva, con relación a un objeto, a
una causa o un título y respecto a ciertas personas.

La incongruencia o inconsonancia es un error in procedendo o un defecto procesal y no

un error sustancial de la sentencia; de ahí que para efectos del recurso extraordinario de
casación deba alegarse por causal segunda y no por la primera. Pero ese defecto no vicia
de nulidad la sentencia, sino que impone la necesidad de que sea corregida mediante
oportuno recurso de apelación o casación.

En relación con las pretensiones, la incongruencia tiene tres aspectos: a) cuando se

otorga más de lo pedido (plus petita o ultra petita), b) cuando se otorga algo distinto a lo
pedido (extra petita), c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita).

2.1.1. Omisión de pronunciamiento

Se da este tipo de incongruencia cuando no hay exhaustividad en la sentencia.

2.1.2. La incongruencia por “plus” o “ultra petita”: Para los diferentes procesos en materias
civiles, laborales y contencioso administrativas, significa esta incongruencia que la
sentencia no debe otorgar cuantitativamente más de lo pretendido en la demanda. Se
refiere, pues, a la armonía cuantitativa.

Suele llamarse también incongruencia por exceso. Debe tenerse en cuenta que la
exhaustividad no significa otorgar lo pedido, sin pronunciarse sobre ello, mientras que
aquí se exige simplemente no otorgar mas de lo pedido.

52
Esto lleva a concluir que un presupuesto fundamental de la sentencia incongruente por
ultra petitum es que en ella se conceda u otorgue (generalmente, claro está, a una de las
partes) todo lo que pidió. En otro caso, si no se otorga todo lo que se pidió no puede
hablarse con rigor de otorgar mas de lo pedido.

Presuponiendo siempre la correlación de la sentencia con las pretensiones de ambas

partes, y no solo con la del demandante, no cabe duda de que esta incongruencia
requiere que en la parte dispositiva de la sentencia aparezca un plus favorable a alguno
de los litigantes, y no un alterum respecto a lo pedido por ellos.

La sentencia debe resolver sobre la totalidad de las pretensiones del demandante, estén o
no aceptadas por el demandado.

En cambio, no se afecta la congruencia cuando la sentencia concede menos de lo

pretendido por el demandante, porque entonces esta resolviendo sobre la totalidad de la
pretensión, aunque limitándola a lo que el juez considera probado, si esta decisión es
equivocada, se habrá violado la ley como resultado de errores en la apreciación de la
prueba o en la aplicación de las normas sustanciales o materiales, pero no habrá
incongruencia, como tampoco la hay cuando el juez niega la totalidad de la pretensión.

2.1.3. La incongruencia por “citra petita”: se trata de dejar de resolver sobre el litigio o no
hacerlo sobre algún punto de la pretensión. Cuando exista esta incongruencia se tendrá
entonces una sentencia negatoria de justicia o solo incompleta, con la cual el juzgador no
cumple a cabalidad el deber que al Estado le impone el derecho de acción y de
contradicción.

No hay que confundir la incongruencia por omitir la decisión, con la resolución que
condena en abstracto o genéricamente y deja para un incidente posterior a la ejecutoria
de la sentencia el fijar su monto o cuantía. Entonces no existe vicio alguno de la
sentencia, ya que tal medida se adopta cuando aparece la prueba de que si debe haber
condena, pero no la de su cuantía; es decir, que se prueba el derecho a recibir la
indemnización o los frutos y productos, pero no el monto de aquella o de estos; si
tampoco se demuestra lo primero, la sentencia debe ser absolutoria.

53
Tampoco existe este defecto de la sentencia cuando se deja de resolver sobre las
peticiones subsidiarias de la demanda, si prospera la principal, porque aquellas deben ser
examinadas solo cuando es negada esta (en cambio, hay incongruencia por plus petita si
se declaran principales y subsidiarias); ni cuando se trata de peticiones alternativas a
voluntad del demandado o a juicio del juez y se acoja la escogida guardando silencio
sobre la otra; ni cuando las peticiones están formuladas tan defectuosamente que no es
posible entenderlas y resolver sobre ellas; ni cuando se prefiera sentencia inhibitoria
porque existe una indebida acumulación de pretensiones o falte la legitimación en la
causa o el interés sustancial para obrar o exista cosa juzgada (pero si se equivoca el juez
al invocar estas causas de su abstención y en realidad el fallo de fondo era procedente,
aparecerá la citra petita).

2.1.4. La incongruencia por “extra petita”: Existe esta incongruencia en materias civiles,
laborales y contencioso-administrativas, cuando el sentenciador sustituye una de las
pretensiones del demandante por otra o cuando además de otorgar las primeras concede
algo adicional, y cuando se otorga lo pedido pero por causa petendi diferente a la
invocada. Pero no la hay si el juez decreta una medida que es consecuencia legal de lo
pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o resuelve.
Se incurrirá en citra petita si se deja de resolver sobre el punto pedido, pero puede ocurrir
que este sea negado, en cuyo caso no existirá citra petita, y que se otorgue en su lugar
algo distinto, por lo que habrá extra petita.

Este aspecto de la congruencia se refiere a la armonía cualitativa. Se entiende que hay

desarmonía cualitativa, cuando se otorga un derecho diferente al pedido, aunque verse
sobre el mismo bien, o se declara una relación jurídica diferente; o se otorga lo pedido,
pero por una causa pretendi distinta a la invocada en la demanda, ya que siendo aquella
uno de los elementos que estructuran la pretensión, si varia se habrá concedido algo
diferente de lo pedido en la demanda.

Dos cuestiones a tener en cuenta:

- “cosa distinta”, “cosa que no fue demandada”, “cosa que no pertenece a la demanda”, en
sentido amplio de cosa, habría también cuando se denuncia incongruencia por ultra
petitum. La distinción entre uno y otro consiste en que el primero de los tipos de
incongruencia examinados requiere que se haya resuelto positivamente sobre todas las

54
pretensiones deducidas por las partes, y que además se haya otorgado algo no pedido
por ellas.

- si se da juicio sobre cosa distinta, parece que se omite juicio sobre la cosa demandada,
de suerte que la incongruencia por extra petitum envolvería o constituiría, al mismo
tiempo, omisión de pronunciamiento.

Pese a la indudable verdad que encierra esta observación, es posible distinguir esos dos
tipos de incongruencia. El criterio diferenciador podría ser que la omisión de
pronunciamiento requiera ausencia de declaración en el “fallo”; y en el extra petitum, en
cambio, requiere la existencia de una declaración que se presenta como la exigida por la
pretensión de la parte, no siéndolo, o que sustituye, sin mas, a la declaración que
correspondería a la pretensión deducida.

A fin de culminar la delimitación de la incongruencia por extra petitum, en palabras de

FENECH: “La congruencia exige que la sentencia sea ajustada y conforme no solo al
objeto sobre el que litigan las partes, sino además a la manera en que fue hecha la
demanda y a los términos en que las partes hayan planteado las cuestiones propuestas”,
de forma que ”es incongruente la sentencia que resuelve por diferente concepto y modo lo
pedido y planteado por los litigantes, o que se funda en motivos o causas que no han sido
objeto de debate en el litigio”.

Significa entonces que el vicio de la incongruencia se produce cuando el tribunal rebasa

un ámbito fijado por las pretensiones de las partes que, a su vez, no solo se delimitan por
lo que se pide, por el petitum, sino por el concurso de elementos subjetivos, fácticos y
jurídicos.

Resumiendo este ultimo tipo de incongruencia, no solo se dará cuando se concede a una
u otra parte cosa distinta de lo pedido, sino también cuando no se respetan los elementos
subjetivos, fácticos y jurídicos de las pretensiones aducidas por las partes.

IX. MEDIOS IMPUGNATORIOS21

21

Se sigue centralmente a MONROY GÁLVEZ

55
Juzgar es una actividad humana, es la expresión más elevada del espíritu humano; de
alguna manera es el acto realizado por el hombre que más se acerca al quehacer divino.
Decidir sobre la vida, libertad, bienes y derechos es, definitivamente, un acto
trascendente.

A pesar de su importancia, su carácter relevante aparece contrastado por el hecho que

solo es un acto humano y, por lo tanto, pasible de error. Siendo así, se hace necesario e
imprescindible que tal acto pueda ser revisado por otros seres humanos, teóricamente en
mejor aptitud para apreciar la bondad de la decisión, sea para ratificarla (confirmarla) o
desvirtuarla (revocarla).

1. Definición
Se puede definir este instituto procesal como el instrumento que la ley concede a las
partes o a terceros legitimados para que soliciten al juez que, el mismo u otro de jerarquía
superior, realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que
se anule o revoque éste, total o parcialmente.

Adviértase que se trata de un instituto sólo utilizable por los elementos activos de la
relación procesal que tiene interés directo en el resultado del proceso o del acto procesal
que se impugna, es decir, la parte o el tercero legitimado. También es notorio el hecho que
el uso de un medio impugnatorio implica una petición a un juez, sea para que este realice
el acto concreto que implica la impugnación -el nuevo examen- o para que lo haga el juez
jerárquicamente superior a éste.

Importa destacar que el nuevo examen que se pide puede estar referido a la realización
de un acto procesal determinado al interior de un proceso o también a todo el proceso. En
el segundo caso se trata, en estricto, de un nuevo proceso en donde se solicita se revise
lo realizado en el anterior. Finalmente, debe destacarse que la definición dada, el sentido
teleológico de los medios impugnatorios, adviértase que su objetivo es alternativo: sea
que se declare la nulidad del acto procesal o del proceso que se impugna o, sea que se
revoque uno de estos, advirtiéndose que el vocablo revocación significa la pérdida de
eficacia del acto o del proceso. Art. 355

2. Oportunidad y preclusión del derecho a recurrir.

56
La marcha ordenada del proceso hace indispensable que por ley se señale un término
para recurrir, cualquiera que sea la naturaleza de la providencia del juez. Uno de los
principios fundamentales del procedimiento es precisamente, el de la preclusión o
eventualidad.

3. Clases de medios impugnatorios

Se clasifican en:

3.1. Remedios
Aquellos a través de los cuales la parte o el tercero legitimado pide se reexamine todo un
proceso a través de uno nuevo o, por lo menos, el pedido de reexamen está referido a un
acto procesal. El rasgo distintivo está dado porque el remedio esta destinado a atacar
toda suerte de actos procesales, salvo aquellos que estén contenidos en resoluciones.
Art. 35622
Ejemplos: El pedido de nulidad respecto de la realización de un acto de notificación, ataca
a la notificación y no a una resolución; la nulidad de sentencia recogido en el Art. 178.23

3.2. Recursos

22

Art. 356 Clases de medios impugnatorios: Los remedios pueden formularse por quien se considere
agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. La oposición y los demás remedios sólo se
interponen en los casos expresamente previstos en este Código y dentro de tercero día de conocido el
agravio, salvo disposición legal distinta.
Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución, o parte de ella, para
que luego de un nuevo examen de ésta, se subsane el vicio o error alegado.
23

Clases de Remedios:
a. La oposición: Instrumento procesal dirigido a cuestionar determinaos medios de prueba incorporados al
proceso (sean una declaración de parte, una exhibición, una pericia, una inspección judicial o un medio
probatorio atípico), para así lograr que no se lleve a cabo su actuación o que se evite asignarles eficacia
probatoria al momento de resolver.

b. La tacha: Instrumento procesal dirigido a invalidar o restar eficacia a determinados medios de prueba
(prueba testimonial, prueba documental o los medios probatorios atípicos), en razón de existir algún defecto
o impedimento respecto de ellos.
La tacha además representa una cuestión probatoria.

c. La nulidad: Puede considerarse un remedio cuando aquel que lo formula se considera agraviado por
actos procesales no contenidos en resoluciones, de lo contrario adoptaría la forma de recurso.
La nulidad de un acto procesal significa su invalidez o ineficacia debido a vicios o irregularidades que
afectan al último. Tales vicios o irregularidades pueden derivarse de una conducta culposa –generalmente
omisiva- o dolosa.
La nulidad implica la falta de aplicación o la aplicación errónea de la norma procesal lo que da lugar a la
invalidez de los efectos del acto procesal, siempre que la causal que amerita tal sanción se encuentre
establecida expresamente en el ordenamiento jurídico o que el acto procesal en cuestión no reúna los
requisitos necesarios para la obtención de su finalidad.

57
Se utilizan con exclusividad para atacar los actos procesales contenidos en resoluciones.
Se trata de los medios impugnatorios por excelencia, son los más comunes.

3.2.1. Elementos del recurso: El recurso:

- solo tiene existencia procesal a partir de un pedido de parte, esto es, solo surge a partir
de la iniciativa de alguno de los litigantes.

- solo es útil para solicitar el reexamen de decisiones judiciales contenidas en

resoluciones. Cabe precisar que una resolución puede contener más de una decisión
judicial. Siendo así es factible que una parte recurra de una resolución solo en forma
parcial, es decir precisando que solo de parte de la resolución es de la que quiere un
nuevo examen. Es también posible que el nuevo examen se quiera de toda la resolución,
de ser así, el recurso tendrá la calidad de total. En estricto, esta calidad de parcial o total
del recurso es aplicable por extensión a todos los medios impugnatorios.

- quien lo utiliza debe ser la parte a quien la resolución le produce perjuicio, lo que en
doctrina se le suele denominar agravio.

- quien lo alega debe acreditar que la resolución que impugna, además de producirle
agravio, tiene en su elaboración o génesis lógica un vicio o error. Se entiende como vicio
a los defectos producidos por una aplicación indebida o inaplicación de una norma
procesal que conducen a una afectación de un debido proceso (error in procedendo). Y
por error, a la aplicación indebida o inaplicación o interpretación errónea de una norma de
derecho material (error in iudicando).

- El pedido de un nuevo examen no es otra cosa sino un medio para conseguir un fin, y
este puede tener dos expresiones: anular la resolución impugnada si se logra acreditar
que ha sido expedida conteniendo un vicio en su elaboración o contexto, o revocar la
resolución haciéndole perder su eficacia para sustituirla por otra que pueda ser expedida
por el mismo órgano jurisdiccional que declaro su ineficacia o que este ordene realizar tal
acto al juez que la expidió inicialmente.

El fundamento último de todo recurso no es otro que el reconocimiento de la falibilidad

humana. Puesto que los jueces (hombres) pueden equivocarse al interpretar y aplicar la
ley -material o procesal- o al valorar las pruebas practicadas, la justicia del caso concreto

58
queda mejor garantizada si el propio juez que dicto la resolución puede revisarla (aunque
solo si media petición del perjudicado). Y las garantías aumentan cuando un nuevo
examen de la cuestión ya decidida se confía a un tribunal distinto, superior, y
ordinariamente colegiado, que pueda sustituir por otra la decisión impugnada.

Así por ejemplo, la sola posibilidad de que una resolución sea revisada por un tribunal
superior, produce una saludable presión -no coactiva- sobre los jueces inferiores que, de
ordinario, les impulsa a analizar profundamente todos los aspectos de la cuestión que
deben resolver, y a motivar solidamente todos los aspectos de la decisión que en
definitiva adopten. Mas aun la jurisprudencia creada por el conjunto de las decisiones de
los tribunales superiores - y no exclusivamente de la TS (Corte Suprema)- posee una
autoritas que puede y debe servir de guía a los jueces inferiores en la interpretación y
aplicación de aquellos extremos en los que la ley es oscura e insuficiente. La tan deseable
unificación de la jurisprudencia solo es posible a través de los recursos.

Pero no todos son ventajas. La sola interpretación de un recurso complica y retrasa (a

veces extraordinariamente) la sustanciación del pleito; se prestan además a ser utilizados,
casi con absoluta indemnidad, por el litigante de mala fe, que desee solo dilatar el
proceso. Corresponde al legislador encontrar el punto de equilibrio en que se conjuguen
con armonía la facultad general de impugnar resoluciones perjudiciales y el
estrangulamiento o evitación de recursos innecesarios. Claro, que el problema, como en
muchas ocasiones, acaba siendo presupuestario: de nada sirve un sistema de recursos
ágil, con unos tribunales sobrecargados de trabajo.

3.2.2. Clases de recursos

A. Propios o impropios.

a. Propios: cuando van a ser resueltos por el órgano jurisdiccional superior a aquel que
expidió la resolución.

b. Impropios, lo que -contrariando el ciclo normal de un medio impugnatorio que exige un

nuevo examen del acto procesal por el juez distinto a aquel que participo en el acto- son
resueltos por el mismo juez que expidió la resolución impugnada.

59
Los recursos propios por el efecto que producen se clasifican en:

- Positivos: aquellos en los que el juez superior esta facultado a declarar la ineficacia del
contenido de la resolución impugnada, y además a declarar el derecho que corresponde,
sustituyendo a aquel declarado ineficaz.

- Negativos: Solo facultan al juez superior a dejar sin efecto el contenido de la resolución
impugnada, es decir, solo anulan o revocan, aun cuando autorizan adicionalmente a
ordenar al inferior expida una nueva decisión.
Hay algunos recursos negativos que le imponen al inferior una manera de decidir; en
cambio hay otros en los que el juez puede -si así lo considera- ratificar su decisión en el
sentido de la resolución impugnada original, pudiendo determinarse así una nueva e
idéntica impugnación.

B. Devolutivos y no devolutivos: Devolutivos son aquellos recursos de los que conoce un

juez distinto y superior de aquel que ha dictado la resolución impugnada. De los recursos
no devolutivos conoce el mismo juez que dictó la resolución. Son devolutivos los recursos
de apelación, queja y casación; no devolutivos, los de reposición y suplica

C. Ordinarios y extraordinarios

a. Ordinarios: Aquellos que se conceden bastando argumentar que la resolución

impugnada ha sido expedida con vicio o error. Pueden interponerse frente a cualquier
resolución que sea impugnable, y pueden basarse en cualquier motivo por el que el
recurrente se sienta lesionado. Ej.: reposición, apelación y queja.

b. Extraordinarios: Aquellos en los que la legislación aplicable exige ciertos requisitos de

admisibilidad y sobretodo de procedencia, puesto que su concesión se trataría solo para
situaciones excepcionales. Ej.: casación.

60
3.2.3. Admisibilidad y procedencia de los recursos24: Los requisitos de admisibilidad de un
acto procesal están dados por los elementos formales que determinan la aptitud de este
para producir efectos al interior del proceso. En cambio, los requisitos de procedencia son
los elementos intrínsecos o de fondo de un acto procesal, cuya presencia es esencial para
que el acto tenga la calidad de tal.

Los recursos, como o toda institución procesal, tienen requisitos propios de admisibilidad
y procedencia.

Son requisitos de admisibilidad de un recurso aquellos que están ligados con el lugar, el
tiempo y la formalidad de su interposición. Así conviene precisar que regularmente un
recurso se interpone ante el mismo juez que expidió la resolución impugnada, solo
excepcionalmente la norma procesal impone un lugar distinto.

Igualmente, por razones de seguridad jurídica y de impulso procesal, una resolución no

puede estar sujeta a una impugnación perpetua. Resulta indispensable que la norma fije
un plazo para que éste pueda ser interpuesto, el que variará atendiendo a la importancia
de la resolución que eventualmente pueda recurrirse.

Finalmente, la interposición de un recurso requiere adicionalmente el cumplimiento de

ciertas formalidades que la norma regula en atención a la importancia del acto. Ejemplo;
exigir el pago de una tasa por interponer un recurso, siendo consistente la razón del
pedido: dado que la parte va a ser uso de otro órgano jurisdiccional, es de suyo pertinente
que asuma un costo por esa oportunidad que le esta concediendo el Estado de que se
revise una decisión que éste ha expedido.

Son requisitos de procedencia del recurso fundamentalmente tres: la adecuación del

recurso, la descripción del agravio y la fundamentación del vicio o error.

24

Art. 357 Requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios: Los medios impugnatorios se
interponen ante el órgano jurisdiccional que cometió el vicio o error, salvo disposición en contrario. También
se atenderá a la formalidad y plazos previstos en este Código para cada uno.

Art. 358 Requisitos de procedencia de los medios impugnatorios: El impugnante fundamentará su

pedido en el acto procesal en que lo interpone precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El
impugnante debe adecuar el medio que utiliza el acto procesal que impugna.

Art. 359 Incumplimiento de requisitos: El incumplimiento de los requisitos determina la declaración de

inadmisibilidad o de improcedencia del medio impugnatorio, mediante resolución debidamente
fundamentada. Esta resolución sólo es recurrible en queja en los casos del artículo 401.

61
Un ordenamiento procesal regula cierto número de recursos. En cada uno de ellos se
precisa para qué tipo de resolución pueden ser utilizados, sean decretos, autos o
sentencias. La adecuación del recurso consiste en el deber que tiene el recurrente de
interponer el recurso que corresponda atendiendo a la naturaleza de la resolución que
este impugnando. Así, por ejemplo, por más trascendente que fuese para una parte un
decreto -el que en su opinión lo agravia y tiene error- no podrá utilizar la apelación contra
él, ya que este recurso solo se concede para autos y sentencias.

La pertinencia del recurso a ser interpuesto es un requisito tan exigente que son muchos
los ordenamientos procesales que regulan la prohibición de interponer doble recurso
contra una misma resolución. (Art. 360)

Otro requisito de procedencia esta ligado al deber del recurrente a acreditar, a partir de la
descripción del contenido de la resolución, el extremo en el cual esta le produce agravio.

Finalmente, es también un requisito de procedencia -tal vez el más importante- la

fundamentación del vicio o error. El recurrente tiene el deber de explicitar con precisión
cual es el vicio o error cometido por el juez en la resolución que le produce agravio.
Precisamente la alegación especifica que haga el recurrente, es el mejor sustento para el
reexamen de la resolución. Por cierto, la ausencia o superficialidad de la sustentación
puede determinar que el órgano superior no concede el recurso, más exactamente, que lo
declare improcedente.

3.2.4. El acuerdo de voluntades en materia recursiva

Es obvio que durante su transcurso las partes tienen que someterse a las normas que
regulan su conducta al interior del proceso, es decir, a las normas procesales. Sin
embargo, cuando las personas establecen una relación procesal o proceso, es decir,
contienden pueden convenir que no sea necesario que el proceso pase por dos
instancias, sino solo por una. Es decir, que cuando se expida sentencia en el proceso,
esta sea suficiente para dar por concluido el proceso. Vale decir, que por convenio, las
partes reconocen eficacia total a la sentencia de primera instancia.

62
El acuerdo solo será factible en los casos en que la pretensión se sustenta en un derecho
renunciable y no afecte al orden público, las buenas costumbres o alguna norma
imperativa

4. El recurso de Reposición25
El recurso de reposición es un recurso impropio, positivo, no devolutivo y ordinario, por el
que se pide al mismo juez que dictó una resolución (decreto) que la revoque y la
sustituya por otra favorable (o, más favorable) al recurrente. Se concede para solicitar un
nuevo examen únicamente de los decretos, es decir, de las resoluciones de mero trámite
o impulso procesal.

El CPC le concede al juez la facultad de decidir de inmediato, es decir, con la

presentación del recurso y la fundamentación recibida o, dando traslado a la otra parte
para que exprese su opinión. Atendiendo a la naturaleza del recurso, es bastante probable
que su amparo sea evidente con solo permitirle al juez que lo advierta, por eso se le
concede la facultad a que lo resuelva de inmediato.

Lo que el juez resuelva tiene la calidad de inimpugnable, es decir, no es atacable por

ningún medio impugnatorio.

5. El recurso de Apelación
Apelación es el recurso devolutivo ordinario típico. Como todo recurso, sirve para
impugnar una resolución desfavorable, pero la petición de que la decisión impugnada se
revoque se dirige ahora al juez que es superior jerárquico de aquel que la dictó. De uno u
otro modo, pueden recurrirse en apelación la totalidad de las resoluciones dictadas
durante la primera instancia.

El recurso de apelación -como todos los recursos devolutivos- deben interponerse ante el
mismo juez que dicto la resolución.
25

Art. 362 Procedencia: El recurso de reposición procede contra los decretos a fin de que el juez los
revoque.

Art. 363 Trámite. El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notificación de la resolución.
Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente
inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el juez
conferirá traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella.
Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se
resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía.
El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.

63
Se caracteriza porque sólo está concebido para afectar a través de autos o sentencias, es
decir, resoluciones en las cuales haya una decisión del juez originada en un análisis
lógico-jurídico del hecho, o de la norma aplicable al hecho; a diferencia del decreto que
solo es una aplicación regular de una norma procesal impulsora del proceso.

Un rasgo de la apelación común a los demás medios impugnatorios es que se puede

interponer contra una resolución o parte de ella.

5.1. Los efectos del recurso de apelación

Si el recurso se concede con efecto suspensivo, significa que la resolución no deberá de
cumplirse de inmediato, debido a que está suspendida su eficacia hasta que se resuelva
en definitiva por el superior. En cambio, si el recurso de apelación ha sido concedido sin
efecto suspensivo, significa que, con prescindencia de la tramitación del recurso, la
decisión contenida en la resolución apelada, tiene plena eficacia, por tanto, puede exigirse
su cumplimiento.

Dada la importancia del efecto en que se concede la apelación, esta deberá ser precisada
por el juez en la resolución correspondiente. Sin embargo, si el Código o el juez no
expresaran nada al respecto, se entenderá que el recurso ha sido concedido sin efecto
suspensivo, según el Art. 372. (Ver también Art. 368)26

5.2. Apelación con calidad de diferida (Art. 369)

26

Art. 368 Efectos: El recurso de apelación se concede:

1. Con efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la
notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior.
Sin perjuicio de la suspensión, el juez que expidió la resolución impugnada puede seguir conociendo las
cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión
debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio
irreparable.
2. sin efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución impugnada se mantiene, incluso para el
cumplimiento de ésta.
Al conceder la apelación, el juez precisará el efecto en que concede el recurso y si es diferida, en su caso.

Art. 371 Procedencia de la apelación con efecto suspensivo: Procede la apelación con efecto
suspensivo contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación, y en
los demás casos previstos de este Código.

Art. 372 Procedencia de la apelación sin efecto suspensivo: Las apelaciones sin efecto suspensivo
proceden en los casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelación con
efecto suspensivo.
Cuando este Código no haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelable una resolución, ésta es
sin efecto suspensivo y sin la calidad diferida.

64
Cuando a una de las partes se le concede una apelación sin efecto suspensivo y,
además, con la calidad de diferida, dicha parte no realiza el trámite descrito
anteriormente, sino que el proceso continua como si no hubiera habido apelación, hasta
que se expida la sentencia o alguna otra resolución trascendente que el juez elija. Una
vez apelada esta (la sentencia o la resolución trascendente), se envía al superior el
expediente principal. Al resolverlo, el superior también resolverá las apelaciones diferidas
que aparecen en el expediente.

Si se concede la apelación sin efecto suspensivo que no hace referencia a la calidad, se

entenderá que no es diferida.

5.3. Prohibición de la reformatio in peius

Si una parte recurre en apelación de una resolución, el superior sólo puede reformar la
resolución a su favor, jamás en su contra. Art. 37027

Esta prohibición no alcanza al caso en que ambas partes apelen. Si así fuera, el superior
está facultado a modificar la resolución en todos sus extremos.

6. El recurso de Casación
Es un recurso extraordinario. Sirve para impugnar determinadas resoluciones judiciales,
bien porque en ellas el juez violó una determinada norma jurídica, o bien porque durante
la sustanciación del proceso se quebró alguna de las formas esenciales del juicio que ha
dejado en indefinición a quien recurre. En ambos casos, se pide al tribunal supremo que
anule (case) la sentencia impugnada.

6.1. Fines (Art. 384)28

El recurso de casación, a diferencia de los demás recursos esta íntimamente ligado al
destino del proceso, tiene fines trascendentes, es decir, no solo ligados al destino natural
del proceso, sino extra procesales.

27

Art. 370 Competencia del juez superior: El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en
perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya pelado o se haya adherido. Sin embrago, puede
integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa.
Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanaza a éste y a su tramitación.
28

Art. 384 Fines de la casación: El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e
interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de
Justicia.

65
- A través del recurso de casación se pretende cumplir una función pedagógica,
consistente en enseñar a la judicatura nacional en general, cual debe ser la aplicación
correcta de la norma jurídica. Asimismo, la función pedagógica alcanza, además, a la
interpretación correcta de la norma jurídica.

Esto es posible dado que el recurso de casación implica la existencia de una corte de
casación, vale decir, de un órgano jurisdiccional que con carácter especializado se
dedique a “casar”. Dada la trascendencia del recurso, todos los países que lo tiene
regulado, conceden esta facultad casatoria al órgano jurisdiccional más elevado (como lo
es la Corte Suprema). Como resulta obvio, la función pedagógica y de ilustración antes
aludida se realiza con mayor autoridad desde el lugar más elevado que desde cualquier
otro.

-Otro fin es lograr la uniformización de la jurisprudencia nacional. Íntimamente ligado al fin

descrito anteriormente, la casación pretende que las decisiones judiciales, al organizarse
alrededor de los pautas que la corte de casación da, encuentre organicidad y unicidad, la
que a su vez debe producir varios efectos secundarios.

Así, la uniformidad de la jurisprudencia permitirá que no se inicien procesos que de

antemano se advierte no van a tener acogida en los órganos jurisdiccionales. Si mientras
se sigue un proceso se expide una decisión casatoria en otro con elementos idénticos, se
podrá alegar a favor en éste -y con considerable contundencia- el criterio de la corte de
casación.

- El interés particular del recurrente es el medio para que opere el recurso de casación,
interponiéndose oportunamente, pero se otorga y se tramita en razón del interés público
que radica en el doble fin que con el se persigue: la defensa del derecho objetivo contra el
exceso de poder por parte de los jueces o contra las aplicaciones incorrectas que de la ley
hagan y la unificación de su interpretación, es decir, de la jurisprudencia, necesaria para la
certidumbre jurídica y para que exista una verdadera igualdad de los ciudadanos ante la
ley. Sólo secundariamente tiene como fin otorgarle a la parte agraviada con la sentencia o
con el vicio de procedimientos, una oportunidad adicional para la defensa de sus
derechos.

66
6.2. Causas o Motivos
La casación es un típico recurso extraordinario, porque tiene requisitos de admisibilidad y
procedencia que le son exclusivos. Un requisito de fondo del recurso es que al
proponerlo, el recurrente acredite que se encuentra en uno de los supuestos específicos
para intentarlo, es decir que la resolución que recurre contiene determinado tipo de vicio o
error que hace imprescindible que se le “case”. A esos supuestos específicos se les
denomina causa o motivos, o causales como lo hace el Art. 386, que serían:

a. La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material,

así como de la doctrina jurisprudencial. Se incluye asimismo la aplicación indebida del Art.
51 de la Constitución.29
b. La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial.
c. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la
infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.

6.3. Requisitos

6.3.1. De admisibilidad (de forma): Se concede contra determinadas resoluciones, en un

plazo determinado y ante el órgano jurisdiccional que expidió la resolución impugnada.
(Art. 387)

6.3.2. De procedencia (de fondo): Son los que perfilan su carácter extraordinario. Art. 388:

a. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera

instancia, cuando ésta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso.
b. Que se fundamente con claridad y precisión expresando en cuál de las causales
descritas en el artículo 386 se sustenta, y según sea el caso:
- cómo debe ser la debida aplicación o cuál la interpretación correcta de la norma
de derecho material.
- cuál deber ser la norma de derecho material aplicable al caso.

29
Art. 51 Constitución Política del Perú: La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre
las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda
norma legal.

67
 - en qué ha consistido la afectación del derecho al debido proceso o cuál ha sido la
formalidad procesal incumplida.

6.4. Efectos
Algunos sistemas casatorios conceden efecto suspensivo a la concesión del recurso de
casación, es decir, que la resolución impugnada no se ejecute hasta que no se resuelva la
casación; otros no. Algunos regulan el reenvió, es decir, fieles al sentido literal de la
casación, consideran que cuando se ampara un recurso, la corte de casación solo debe
declarar la nulidad de la resolución impugnada y devolver el proceso al juez inferior a fin
de que expida un nuevo fallo; otros -los sistemas contemporáneos- consideran que la
corte de casación cumple en forma completa su rol cuando sustituye la decisión anulada
por otra.

En el caso nacional, el Art. 393 prescribe que la interposición del recurso suspende la
ejecución de la resolución impugnada. Asimismo no se regula el reenvío, debiendo la sala
de casación resolver el fondo cuando declara fundado un recurso, salvo el caso que se
trate de un vicio o error procesal, situación en la cual deberá necesariamente devolver el
proceso al inferior para que se subsane y se vuelva a tramitar el proceso a partir de la
parte no afectada por este. (Art. 396)30

6.5. Casación por Salto

En este caso se presenta una situación especial. Las partes, una vez iniciado el proceso,
pueden convenir prescindir del recurso de apelación para cuando se expida sentencia. Sin
embargo, este acuerdo no descarta la posibilidad de que las partes interpongan recurso
de casación.

Esta institución parte del supuesto que el acuerdo de prescindir de la apelación ha sido
procedente debido a que el derecho que sustenta la pretensión es renunciable. (Art. 389)
30

Art. 396 Sentencia fundada y efectos del recurso: Si la sentencia declara fundado el recurso, además de
declararse la nulidad de la sentencia impugnada, la Sala debe completar la decisión de la siguiente manera:
1. Si se trata de las causales previstas en los puntos 1 y 2 del artículo 386, resuelve además según
corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior.
2. Si se trata de ka causal precisada en el inciso 3 del artículo 386, según sea el caso:
2.1. Ordena que el órgano jurisdiccional inferior expida un nuevo fallo.
2.2. Declara insubsistente lo actuada hasta el folio en que se cometió el vicio que determinó la sentencia
casatoria.
2.3. Declara insubsistente la sentencia apelada y que el juez que la expidió lo haga nuevamente.
2.4. Declara insubsistente la sentencia apelada y nulo lo actuado e inadmisible o improcedente la demanda.
En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tendrá fuerza obligatoria para el órgano jurisdiccional
inferior.

68
7. El recurso de Queja31
El recurso de queja es instrumental respecto de los restantes recursos devolutivos. Este
recurso tiene supuestos de aplicación muy específicos. Puede ser intentado por una parte
solo cuando se ha declarado inadmisible o improcedente el recurso de apelación o el de
casación, también cuando se ha concedido un recurso de apelación en un efecto distinto
al solicitado o correspondiente.

Precisamente el reexamen que se solicita en el caso de queja esta referido a la resolución

que pronunciándose sobre el recurso no lo concede o lo hace de manera tal que -en
opinión del recurrente- le produce agravio y además esta equivocado.

El recurso de queja se interpone ante el superior del que denegó el recurso o lo concedió
con efecto distinto, en el caso de la apelación.
De ser fundado el recurso de queja, el superior concede el recurso que fue denegado o
precisa el efecto de la apelación, comunicando al juez inferior a fin de que cumpla lo
resuelto.

Si bien el recurso de queja no afecta la eficacia de la resolución impugnada, ésta puede

quedar en suspenso si el recurrente lo solicita y otorga caución por los perjuicios que
puede trae la suspensión si el recurso de queja no es amparado.

8. Algunos “recursos” que no lo son

8.1. Aclaración (Art. 406)32

Es posible plantearlo cuando la resolución presenta cualquiera de las siguientes dos
características: hay duda en cuanto a lo que resuelve o hay oscuridad en lo que decide,
es decir, o se puede entender en más de una forma o no se puede entender en ninguna.

31

Art. 401-405
32

Art. 406 Aclaración: El juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas. Sin embargo, antes
que la resolución cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algún concepto oscuro o
dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influye en ella. La aclaración no puede alterar
el contenido sustancial de la decisión.
El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza es inimpugnable.

69
Tal configuración es la que permite asegurar que no es un recurso, dado que si no se
sabe qué expresa no es posible alegar la presencia de agravio y, por la misma razón,
tampoco es posible asegurar que se está ante un determinado vicio o error.

La aclaración no puede ir mas allá de la resolución que aclara, es decir, no es una vía
para que la resolución termine diciendo aquello que antes de la aclaración no aparecía
esencialmente.

No siendo un recurso, la aclaración puede ser un pedido si lo hace una de las partes o
realizarse como consecuencia de un acto de oficio del juez.

8. 2. Corrección (Art. 407)33

Está diseñada para que cualquiera de las partes o el juez de oficio rectifiquen un error
material cometido en una resolución.

Este error debe ser evidente, es decir, ser contrario respecto de lo que la lógica y el
sentido común enseñan sobre lo que se debe decidir.

Incluso, la corrección permite que una resolución se complete y alcance a puntos que
fueron controvertidos pero de los cuales no se expresó decisión.

Como se advierte, no es un recurso porque puede ser utilizada de oficio y, además porque
no comparte la naturaleza jurídica del error procesal, sino más bien del defecto formal en
la redacción, es el caso de error numérico u ortográfico.

8.3. Consulta (Art. 408 -409)34

33

Art. 407 Corrección: Antes que la resolución cause ejecutoria, el juez puede, de oficio o a pedido de parte,
y sin trámite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y
ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución.
Mediante la corrección ambas partes también piden al juez que complete la resolución respecto de puntos
controvertidos pero no resueltos.
La resolución que desestima la corrección es inimpugnable.
34

Art. 408 Procedencia de la consulta: La consulta sólo procede contra las siguientes resoluciones de
primera instancia que no son apeladas:
1. La que declara la interdicción y e nombramiento de tutor o curador.
2. La decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por su curador
procesal.
3. Aquella en la que el juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria.
4. Las demás que la ley señala.

70
Se trata de una institución que suele identificársele con los recursos a pesar que no
participa de sus elementos esenciales. Así, la consulta no está dispuesta, como los
recursos, para todos los procesos, sino que la ley regula restrictivamente su uso. La
consulta, entonces la prevé la ley de manera que las partes o el juez puedan decidir su
incorporación en alguno que la ley no lo prescriba.

Esta es la razón por la que el trámite de la consulta además de ser obligatorio es de oficio,
debe de ocurrir en un proceso a fin de que este pueda darse por concluido.

La elección que hace el legislador de los procesos en los que se presenta la consulta
tiene como sustento la existencia de intereses distintos y trascendentes a los de las
partes. Así, suele regularse en aquellos casos en los que esta de por medio el orden
público o las buenas costumbres, también la eficacia del sistema jurídico, como cuando
un juez no aplica una norma por considerarla inconstitucional. Incluso en algunas
legislaciones se regula la consulta para aquellos casos en los que se presume podría
haberse presentado indefensión para alguna de las partes.

X. COSA JUZGADA

1. Naturaleza y definición
Para DEVIS ECHANDÍA, no es la cosa juzgada un efecto general de toda sentencia, sino
uno especial, o mejor dicho, una calidad especial que la ley les asigna a ciertas
sentencias, en virtud del poder de jurisdicción del Estado.

La naturaleza de la cosa juzgada es la misma de la sentencia que la contiene.

En toda sentencia ejecutoriada se contiene un mandato singular y concreto, que es

imperativo y obligatorio, no por emanar de la voluntad del juez, sino por la voluntad de la

También procede la consulta contra la resolución de segunda instancia no recurrida en casación en la que
se prefiere la norma constitucional. En este caso es competente la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema.

Art. 409 Trámite de la consulta: Cuando proceda la consulta, el expediente es elevado de oficio.
El auxiliar jurisdiccional enviará el expediente al superior dentro de cinco días, bajo responsabilidad. La
resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la vista de la causa. No procede el
pedido del informe oral.
Durante la tramitación de la consulta, los efectos de la resolución quedan suspendidos.

71
ley. Pero la cosa juzgada le agrega una calidad especial: la inmutabilidad y la definitividad,
que son los efectos propios de ella.

Cuando a la sentencia se le otorga el valor de cosa juzgada, no será posible revisar su

decisión, ni pronunciarse sobre su contenido, así sea en el mismo sentido, en proceso
posterior. En presencia de tal sentencia, el juez del nuevo proceso civil, laboral o
contencioso-administrativo, debe abstenerse de fallar en el fondo, si se encuentra que hay
identidad entre lo pretendido en la nueva demanda y a lo resuelto en esa sentencia.

Es la voluntad del Estado, mediante la regulación legal, la que crea e impone la cosa
juzgada como una calidad de ciertas sentencias, generalmente las proferidas en procesos
contenciosos, pero con las excepciones que la misma ley establece.

Así, pues, definimos la cosa juzgada como la calidad de inmutable y definitiva que la ley
otorga a la sentencia y a algunas otras providencias que sustituyen aquella, en cuanto
declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en el caso
concreto.

2. Cosa juzgada

2.1. Cosa juzgada formal

Con la denominación de cosa juzgada formal se designa un efecto de todas las
resoluciones judiciales inherente a su firmeza o inimpugnabilidad. Cuando contra una
resolución no se concede recurso alguno o, concediéndose, no se interpone o formaliza
en los plazos previstos, la resolución pasa en autoridad de cosa juzgada.

Que una resolución irrecurible (originariamente o a consecuencia de la preclusión de las

oportunidades para recurrir) adquiera o “pase” a tener esa “autoridad de cosa juzgada” es
tanto como decir que reviste firmeza o es firme, o que inimpugnable.
Para DE LA OLIVA SANTOS la cosa juzgada formal significa algo distinto de la firmeza e
inimpugnabilidad. La cosa juzgada formal hace referencia a algo diferente, aunque
indisolublemente unido a la firmeza e inimpugnabilidad. No se trata solo de que la
resolución que alcanza “autoridad de cosa juzgada” no pueda ser revocada; se trata
primordialmente, de que tiene que ser respetada, es decir, de que tiene que ser efectiva,

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de que se ha de partir de lo dispuesto en ella, con su concreto contenido, en el proceso
que se ha dictado, para los sucesivos actos de ese mismo proceso.

La cosa juzgada formal es la vinculación jurídica que, para el órgano jurisdiccional, para
las partes e incluso para terceros, produce lo dispuesto en cualquier resolución firme,
dentro del propio proceso en que se haya dictado dicha resolución. Un aspecto, de
carácter negativo, de esa vinculación se identifica con la firmeza e inimpugnabilidad y
consiste en la imposibilidad de sustituir con otra la resolución pasada en autoridad de
cosa juzgada. Pero hay también un aspecto, más bien positivo, de esa vinculación, que es
el de la efectividad u obligado respeto del tribunal a lo dispuesto en la resolución con
fuerza de cosa juzgada, con la consiguiente necesidad jurídica de atenerse a lo resuelto y
de no decidir ni proveer diversa o contrariamente a ello.

2.2. Cosa juzgada material

Según el primer sentido hablado anteriormente la cosa juzgada material es el estado
jurídico de una concreta materia o cuestión cuando sobre ella se ha dictado una
resolución con fuerza o autoridad de cosa juzgada formal. Pero si contemplamos el tema
en la perspectiva de las resoluciones judiciales, la cosa juzgada material es cierto efecto
propio de algunas resoluciones firmes consistente en una precisa y determinada fuerza de
vincular, en otros procesos, a cualesquiera órganos jurisdiccionales, respecto del
contenido de esas resoluciones (sentencias)

La cosa juzgada material presupone, pues, la formal. Pero aquella se suele predicar
únicamente de cierto tipo de resoluciones con fuerza de cosa juzgada formal:
indiscutiblemente, tan sólo de las sentencias destinadas a resolver definitivamente sobre
el fondo. Sólo el fondo es “cosa” a los efectos de la “cosa juzgada” cuando de cosa
juzgada material se trata.

La cosa juzgada material subviene a la seguridad y a la paz jurídica. Porque a esas

necesidades sirve una vinculación que impide:
-que una discusión jurídica se prolongue indefinidamente y que vuelva a entablarse
acerca de asunto ya definido firmemente por la jurisdicción;
-que se produzcan resoluciones y sentencias contradictorias o que se reiteren, injusta e
irracionalmente.

73
2.3. Según DEVIS ECHANDÍA, no es técnico hablar de cosa juzgada formal y material.
Suele hablarse de cosa juzgada para indicar que la sentencia está en firme, aunque sea
inhibitoria y revisable en proceso posterior; sin embargo, en este caso no existe en
realidad cosa juzgada y se trata de la simple ejecutoria. Se habla de cosa juzgada
material en el sentido de que hace inmutable e irrevisable la decisión en proceso de la
cosa juzgada, denominación que parece más técnica a DEVIS ECHANDIA; también se
habla de cosa juzgada material para referirse a los efectos de ella sobre el derecho
sustancial, pero es mejor hablar simplemente de tales efectos. Esto es, cuando se habla
de simple cosa juzgada formal, se quiere decir que no existe cosa juzgada, lo que
encierra una contradicción, a pesar de lo cual la denominación ha sido usada por
CARNELUTTI, CHIOVENDA, CALAMANDREI, etc.

3. Alcance y límites
Puesto que los jueces no pueden proveer por vía general y deben limitarse a decidir el
caso concreto y con valor para el mismo (sin perjuicio de que la ley otorgue efectos erga
omnes a ciertas sentencias), la cosa juzgada está sujeta a dos limites: el objetivo, por
razón del objeto o cosa o hecho sobre que versó el litigio y de la causa o título de donde
se quiso deducir la pretensión, y el subjetivo, en razón de las personas que han sido
partes en ese proceso.

3.1. Límite objetivo

Se compone de dos elementos:

3.1.1. Identidad de cosa u objeto

El límite objetivo de la cosa juzgada está constituido, por una parte, por el objeto de la
pretensión materia del proceso anterior, es decir, el “bien de la vida” –según DEVIS
ECHANDÍA- reconocido o negado en la sentencia ejecutoriada, o sea: la cosa o relación
jurídica respecto de la cual se aplica su fuerza vinculativa.

En materia civil, laboral y contencioso administrativa, el objeto del proceso lo constituye el

derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o
varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada, según el caso. Porque sobre
la misma cosa pueden existir diversos derechos (dominio, usufructo, habitación, etc.) y
puede tenerse el mismo derecho sobre distintas cosas. De este modo, si falta la identidad
del derecho o de la cosa, se estará en presencia de un litigio y de una pretensión distinta.

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Si se demanda el dominio de un bien, la sentencia desestimatoria no impide que luego se
demande su usufructo y tampoco el dominio de otro bien con el mismo título.

Puede decirse que la cosa juzgada, en cuanto al objeto se refiere, se extiende a aquellos
puntos que sin haber sido materia expresa de la decisión de la sentencia, por ser
consecuencia necesaria o depender indispensablemente de tal decisión, resultan
resueltos tácitamente; por ejemplo, si la sentencia condena a la restitución del bien y nada
dice sobre el pago de frutos, debe entenderse que el demandado quedo absuelto de ellos.

Cuando en una sentencia se ha resuelto sobre un todo el que forma parte la cosa materia
de la nueva demanda, existirá sin duda identidad de objeto. Esto se enunciaba ya en el
derecho romano con la fórmula praas in toto est (la parte está comprendida en el todo), y
se aplica a cantidades y a áreas: quien pide mil pesos o hectáreas en razón de un título y
se le niega totalmente, no puede luego pedir cien o quinientos. Sin embargo, este
principio no puede tomarse en su sentido literal de manera absoluta, sino que es
indispensable examinar el contenido de la sentencia para fijar su alcance. Si en la primera
sentencia se dijo que el demandado no tenía derecho alguno sobre ninguna parte del
inmueble, sea en su resolución o en sus motivaciones que la aclaran y determinan el
alcance de la cosa juzgada, existirá ésta frente a la nueva demanda que reclama una
parte, pero no si se examinó solo la pretensión sobre el globo general.

3.1.2. Identidad de causa petendi

En materia civil, laboral y contencioso administrativa, la causa petendi es el fundamento o
razón alegado por el demandante para obtener el objeto de la pretensión contenida en la
demanda, que al mismo tiempo es el fundamento jurídico de su aceptación o negación por
el juez en la sentencia.

La causa petendi debe ser buscada exclusivamente dentro del marco de la demanda y
con un criterio formal amplio que conduzca a su interpretación lógica y no a su simple
tenor literal y, por otra parte, debe ser separada radicalmente del interés para accionar,
que puede denominarse causa de la acción, lo mismo que del título o causa real del
derecho sustancial pretendido por el demandante, con el cual puede coincidir (demanda
bien incoada) o no, y en el último caso aparecerá la causa petendi suficientemente
formulada en la demanda, pero la sentencia será desfavorable a la pretensión en virtud de
ese divorcio.

75
Por consiguiente, en procesos civiles, laborales y contenciosos administrativos la causa
petendi es la razón de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la
pretensión. Los fundamentos de derecho invocados le son indiferentes y por eso el juez
debe de oficio aplicar otras normas legales.

Pero debe tenerse en cuenta que la razón de hecho esta formada por el conjunto de
hechos alegados como fundamento de la demanda, no por cada uno de ellos
aisladamente; por este motivo, la presentación de nuevos hechos construyen
circunstancias que no alteren la esencia de la razón de hecho discutida en el proceso
anterior, no constituye una causa petendi distinta. Los hechos esenciales forman el título
alegado, los hechos circunstanciales únicamente modalidades o detalles de éste; los
primeros determina la causa petendi, que sigue siendo una misma aún cuando los
segundos se modifiquen.

No pueden alegarse nuevas pruebas en contra de la cosa juzgada cuando la causa es la

misma.

Como se ve, el limite objetivo lo forman, en conjunto, el objeto y la causa petendi; si aquél
es el mismo (mismo inmueble, por ejemplo), pero la causa varía (prescripción en vez de la
adquisición por compra) ya no existirá identidad objetiva entre los dos litigios, ni tampoco
cosa juzgada. Ni el objeto ni la causa petendi, tomados en forma aislada, son suficientes.

3.2. Límite Subjetivo

La sentencia no produce cosa juzgada sino entre las mismas partes. No se trata de
identidad de personas, porque se sabe que no todas las personas que concurren a un
proceso lo hacen como partes y que no siempre las partes obran personalmente, porque
suelen hacerlo por intermedio de sus apoderados y representantes.

En cuanto a la cosa juzgada, la identidad de partes se refiere a los sujetos del proceso o
partes en sentido formal: demandantes, demandados y terceros intervinientes. Pero hay
que tener en cuenta que los causahabientes de las partes a título universal o singular
están obligados por la sentencia, de la misma manera que éstas; sin embargo, es
indispensable tener en cuenta que se entiende que hay identidad jurídica de partes
cuando se trate de causahabientes de quienes figuraron como tales en el proceso, en

76
todos los casos si se trataren de “sucesores mortis causa” pero si se trata de adquirente
por título entre vivos solamente cuando dicho acto “fue celebrado con posterioridad al
registro de la demanda (se entiende del proceso en el cual se dictó sentencia) si se trata
de derechos sujetos a registro” o con posterioridad “al secuestro en los demás casos”.
Esto significa que si faltó dicho registro o secuestro, según fuere el caso, esos
adquirentes a título entre vivos son terceros frente a la sentencia y por lo tanto no pueden
ser perjudicados ni obligados por ella.

Puede suceder que la identidad se refiera a una o varias de las personas que forman las
partes demandante y demandada, y que en ellas concurran otras distintas, y entonces,
como sucede con la litispendencia en estos casos, opera la cosa juzgada respecto de las
primeras y no de las últimas siempre que no sean éstas causahabientes de las primeras
ni litis consorcios necesarios; lo último, porque no puede haber cosa juzgada para uno y
no para otros, razón por la cual, si por error se pronunció la sentencia faltando alguno de
ellos viene a resultar ineficaz respecto de todos, si les fue desfavorable, y a beneficiarlos
a todos , si les fue favorable, dada la indivisibilidad de la relación jurídica objeto de la
sentencia y de la decisión que sobre ella se adopte.

De forma más clara, no se diferencian los sucesores a título singular que lleguen a serlo
después de ejecutoriada la sentencia, de los que adquieran esa calidad durante el
proceso, si en este no hubo registro de la demanda o secuestro, según el caso, anterior al
título de dicho sucesor.

En consecuencia, lo que importa es la identidad jurídica de las partes, no su identidad

física.

Por consiguiente, a quien no ha sido parte en un proceso, no lo puede vincular la

sentencia que en el se dicte, es decir, no se le pueden imponer la sujeción y las
obligaciones que ella contenga. De ahí la máxima res inter alias judicata aliis neque
prodesse potest; máxima que proclama la relatividad de las sentencias o el valor relativo
de las sentencias.

3.3. Temporales35

35

Siguiendo a DE LA OLIVA SANTOS

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Entendido que la cosa juzgada no opera (en cierto sentido, no dura) cuando la situación
jurídica reconocida o definida en la sentencia firme se ha modificado o ha desaparecido
en virtud de cambios que, con y en el tiempo, pueden darse en los elementos de una
situación que un día fue juzgada -cosa juzgada-, hay, no obstante, una delimitación
temporal que sí interesa: la del momento a partir del cual unos elementos fácticos nuevos
son susceptibles de considerarse como modificativos de la situación enjuiciada y, a la vez,
no comprendidos en la eficacia de cosa juzgada de la sentencia correspondiente. Dicho
de otra manera: interesa mucho fijar el momento a partir del cual esos elementos o
ingredientes son relevantes para la comparación entre las res iudicio deductae (las
“cosas” llevadas a juicio): las res iudicata -cosa juzgada- y la res iudicanda de los dos
procesos aplicados en toda cuestión de cosa juzgada material.

Asimismo cabe entender que por diversas razones -favorecer la seguridad jurídica, evitar
procesos innecesarios, etc.- la cosa juzgada sólo debe operar en un ulterior proceso
cuando la situación jurídica objeto de éste se base en hechos posteriores al momento
procesal en que, se hiciesen o no valer, pudieron aportarse y alegarse en el primer
proceso. No son baladíes los argumentos favorables a establecer que esos hechos deben
quedar comprendidos de iure bajo la cosa juzgada -aunque de facto no fuesen juzgados-
y no deben surtir efectos como elementos nuevos en un proceso ulterior. La cosa juzgada
se proyectará así, hasta un momento concreto: aquel momento procesal hasta el cual se
pudieron hacer valer cualesquiera elementos fácticos y jurídicos relativos a la situación
objeto del proceso.

La determinación de ese momento constituiría, desde el punto de vista de las partes, una
regla de preclusión: “utilicen los materiales fácticos que quieran de entre todos los
concernientes al caso antes del momento X, porque los que pudieran ser utilizados antes
de ese momento y no lo fuesen, después se enfrentarían inútilmente contra la cosa
juzgada”

De lo dicho hasta ahora se desprenden sin dificultad dos enseñanzas. La primera es el

fundamento de razón y justicia sobre el que se basa la previsión de que unos hechos
“nuevos” relativos a situaciones sometidas en su día a proceso y juzgadas en firme
determinen que esas situaciones se modifiquen y que no haya respecto de ella cosa
juzgada (material, y al menos en su función negativa) si llegan a ser objeto de un
segundo proceso. La segunda, la necesidad de fijar dos reglas, íntimamente enlazadas: la

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que determina el momento procesal a partir del cual unos hechos son relevantes para
configurar una res iudicanda nueva y distinta de la res iudicata y la que, congruentemente,
establece la preclusión para las partes de la legación eficaz de hechos que no sean
posteriores (o de conocimiento posterior) a ese momento, disponiendo a la vez, que la
cosa juzgada cubra o alcance a esos hechos si se esgrimen en un proceso posterior
como fundamento de una pretensión o acción.

En cuanto a la alegación de elementos jurídicos se puede decir que cuando se interpone

una demanda o se formula una reconvención o cuando terminan las oportunidades
procesales de fundamentar jurídicamente una petición de tutela jurisdiccional concreta,
ésta puede basarse en varios fundamentos jurídicos distintos, bueno sería que un
precepto positivo indicase que los fundamentos que puedan esgrimirse como “diferentes
causas de pedir” (no hablamos de argumentos complementarios que, en realidad, no
supongan fundamentos o títulos jurídicos distintos), pero no se esgriman, no servirán,
posteriormente, como causas de pedir de una nueva demanda en otro proceso.

Se entiende pues que una regla de preclusión es necesaria, pero no puede operar sin que
exista una norma positiva que la establezca inequívocamente y que, a la vez, indique,
expresa o tácitamente, que los fundamentos jurídicos de la pretensión que parezcan
menos seguros han de alegarse eventualmente, es decir, para el caso o evento que
judicialmente no se acepte el fundamento esgrimido como principal. Sin precepto legal
expreso, no puede sobreentenderse que recae sobre actor o demandante y demandado
reconveniente la doble carga de pedir y de pasar por los efectos de la preclusión.

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