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VISIÓN INTEGRAL DE LA NUEVA LEY DEL

CONSUMIDOR
Weingarten, Celia
Ghersi, Carlos Alberto
Publicado en: Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril) , 57 •
DJ 23/04/2008 , 1108 • DJ 2008-I , 1108
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. La nueva conceptualización del consumidor
como legitimado activo. - III. El concepto de proveedor. La exclusión corporativa de los
profesionales. - IV. La presunción pro consumidor. - V. La obligación de información: una
redacción inadecuada y una inclusión de contenido adecuado. - VI. El agregado al artículo
7: la no efectivización de la oferta. - VII. La incorporación del artículo 8bis: trato digno,
evitando prácticas abusivas. Omisión de corregir error sobre la obligatoriedad de toda la
publicidad. - VIII. El documento de venta: una oportunidad perdida. - IX. El artículo 10 ter:
los medios y constancia de la rescisión. - X. La sustitución del artículo 11 de la ley 24.240.
Garantías. - XI. Sustitución del artículo 25 de la ley 24.240. Servicios públicos
domiciliarios - XII. La sustitución del artículo 31 de la Ley 24.240. Error de facturación. -
XIII. La sustitución del artículo 32 de la Ley 24.240. Venta domiciliaria. - XIV. Sustitución
del artículo 34 de la Ley 24.240 Revocación de la aceptación. - XV. Sustitución del artículo
36 de la Ley 24.40. Operaciones para el consumo. - XVI. Mantener el artículo 40 de la Ley
24.240 (reincorporado por la Ley 24.999). La reparación del daño directo. - XVII.
Autoridad de aplicación. - XVIII. Las políticas sustentables y el medio ambiente. - XIX. La
sustitución del artículo 45 y el procedimiento de juzgamiento. - XX. Sanciones: la
supresión de una cuestión económica esencial. - XXI. La reincidencia: otro retroceso. -
XXII. Prescripción: una nueva confusión. - XXIII. Incorporación como legitimado al
Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. - XXIV. El artículo 52 bis. Los daños
punitivos. - XXV. Artículo 531 proceso, gratuidad y costas. - XXVI. El artículo 54 y las
acciones de incidencia colectiva. - XXVII. Legitimación de asociaciones o ligas de
consumidores. - XXVIII. Tribunales arbitrales. - XXIX. Planes educativos. - XXX.
Reformulación de la ley de tarjeta de crédito (25.065). - XXXI. Refor-ma de la Ley de
Lealtad Comercial (22.802). - XXXII. Conclusión.
Cita Online: AR/DOC/860/2008
I. Introducción
Toda reforma o mejor dicho toda ley es el resultado de puja de intereses y su resultado
nunca es optimo para aquellos que necesitan de mayor protección, pues siempre es "bueno"
defender corporaciones o no brindarle como dice Dworkin "derecho en serio" y en este caso
ha pasado con los consumidores.
No queremos dejar pasar la oportunidad para resaltar que este proyecto o ley si se sanciona,
no ha sido consultada la Facultad de Derecho de la UBA, lo cual nos parece un una omisión
lamentable.
II. La nueva conceptualización del consumidor como legitimado activo
En el art. 1 del proyecto, se deja de lado el contrato de consumo, para considerar
consumidor o usuario, al que se encuentra inmerso en una relación de con sumo (siguiendo
la corriente de la reforma constitucional de l994 en su art. 42) (1), ya sea en forma directa o
indirecta; señala la norma proyectada: ¨como consecuencia o en función de ella...¨,
sostenemos que debió decir en ¨ocasión¨, para evitar revivir la vieja controversia en la
interpretación de los arts. 43 y 1113 de la reforma Borda al Cód. Civil (2).
Lamentablemente no se siguió al proyecto origina en la incorporación al mismo status de
consumidor o usuario a las Pequeñas y Medianas Empresas, como ya lo había sostenido la
jurisprudencia, especialmente en el excelente voto de la Dra. Míguez de la Cámara
Comercial (3).
En ambos casos, se trata de sujetos que frente a las superempresas (bancos, seguros, etc.) se
encuentran en la misma situación de poder asimétrico. (o minusvalía socioeconómica,
cultural y jurídica).
En lo que hace al resto de la norma, sostiene igual criterio que la anterior en considerar: ¨el
destino final de los bienes y servicios¨, como clave, aun cuando en el caso de las PYMES,
debe privar una interpretación ¨circunstanciada¨ pues, por ejemplo, la obtención de créditos,
lo es para la producción de bienes y servicios(es decir se trata de un insumo) y debe
considerarse inmerso en la tutela del crédito a consumidores y usuarios débiles (4).
III. El concepto de proveedor. La exclusión corporativa de los profesionales.
Se ha salvado un error del primitivo proyecto que era la exclusión y por ende en la actual
ley la manutención en la norma a las personas jurídicas de naturaleza pública.
En la segunda parte del art. 2 se excluye a los servicios que se desarrollen de
manera profesional y que requieran titulo universitario.
Se trata de una verdadera aberración y defensa corporativa sin sentido social ni jurídico.
Hemos sostenido con muy buena parte de la doctrina que la "relación del profesional con
el cliente / paciente, etc." es de asimetría cultural y científica por lo cual debe incorporarse
en las relaciones de consumo (5).
IV. La presunción pro consumidor
El proyectado art. 3, mantiene la integración normativa normológica, (6)superando así las
interpretaciones que pretendían otorgarle a la normación del consumidor el carácter de
minisistema.
Se trata de una normativa superadora ideológicamente del mismo Código Civil, incluso con
la reforma Borda, pues no sólo modifica normas de los Códigos de Fondo, como el Civil y
el Comercial, sino que se impone a los Códigos Procesales Provinciales, en cuanto a la
interpretaciones presuncionales a favor del consumidor (así por ejemplo en materia de
prueba, etc.) (7).
En suma, con una mejor redacción mantiene el criterio de la Ley 24.240 (Adla, LIII-D,
4125) y sus posteriores aplicaciones jurisprudenciales.
V. La obligación de información: una redacción inadecuada y una inclusión de
contenido adecuado
La obligación de información, le es impuesta al proveedor, debiendo relacionarse esta
norma con el proyectado art. 2 que define al proveedor.
Consideramos a la anterior redacción como más clara y cierta pues el art. 4 de la Ley
24.240, concretamente citaba a todos los responsables de dicha obligación, que si bien era
una repetición, consideramos que era una sobreabundancia adecuada para evitar estas
derivaciones.
En cuanto al contenido notamos una diferencia sustancial, pues la norma anterior aludía
solo a las condiciones esenciales de los bienes y servicios y el proyecto adiciona sobre las
condiciones de comercialización, lo cual consideramos un acierto (8).
Se ha perdido la oportunidad de incorporar lo atinente al lenguaje, el cual consideramos
debiera ser en idioma castellano obligatoriamente y con palabras simples comprensibles
para las personas que solo han alcanzado escolarización simple o primaria (9).
También se ha perdido la oportunidad de la inclusión del ¨lenguaje de los signos y símbolos
universales¨, especialmente aquellos que son ampliamente reconocidos, como el de
prohibido su uso humano o prohibido su ingesta para mujeres embarazadas, etc. (10).
Asimismo en el proyecto original se adjetivaba la información como "veraz", lo cual es una
supresión inadecuada en la presente ley.
VI. El agregado al artículo 7: la no efectivización de la oferta (11)
Se trata de un agregado interesante aunque incompleto, en cuanto a lo primero nos parece
sustancial la aplicación de multas por el incumplimiento precontractual (pues si no se
efectiviza la oferta no hay uno de los elementos del consentimiento y por ende no se
fecunda el contrato) (12).
Hubiera sido oportuno con la introducción de este agregado, haber explicitado la
responsabilidad precontractual y exigir la reparación de daños (en la medida de la
causalidad) y legitimado al consumidor afectado por la negativa o la restricción
injustificada (en realidad es una aplicación lógica y sistemática del reformado art. 521 por
el Dr. Borda, como incumplimiento malicioso) (13)
VII. La incorporación del art. 8bis: trato digno, evitando prácticas abusivas
Omisión de corregir error sobre la obligatoriedad de toda la publicidad (14).
La inclusión de prácticas abusivas era una tendencia que se venía generando en la doctrina
(Dra. Weingarten), pues es tal vez la forma más perversa de actuación de las empresas,
pues no necesitaban inscribirlo en sus contratos, era una cuestión invisible y lacerante para
el ser humano (15).
Se trata de una coordinación con los tratados internaciones, relacionados a su vez con los
derechos humanos universales, especialmente los relativos a cuestiones de discriminación y
derechos personalísimos (16).
Aplaudimos la adición de los daños punitivos (17) y la posibilidad de reparación de los
dañados (como no se había hecho en la ley anterior) y la solidaridad de los que actuaren en
nombre del proveedor, en los términos del art. 2 (esto es interesante por el tema de los
contratos conexados y las ventas casadas) siguiendo la tendencia del art. 40 de la Ley
24.999 (Adla, LVIII-C, 2929). De igual modo es interesante lo relativo a evitar el doble
recurso de precios, etc. para extranjeros y habitantes
En cuanto al listado de prácticas abusivas, lo consideramos ejemplificativo.
Sin embargo hubiese sido conveniente reformular el art. 8 en su parte principal en cuanto a
la obligatoriedad de la publicidad en su totalidad (18), (y no sólo las precisiones) como
viene señalando la tendencia unánime de la jurisprudencia, lo que hubiese sido
esencial (19).
VIII. El documento de venta: una oportunidad perdida
La sustitución del art. 10 es acertada, pues reincorpora el inciso c) vetado, en cuanto a la
identificación del fabricante, distribuidor e importador, aun cuando lo condiciona al
impropio giro verbal "cuando corresponda" (en realidad siempre corresponde) lo que sin
duda, es otra expresión neoliberal, pues habrá que hacer una interpretación jurisprudencial
acorde con una obligación constante.
También es interesante la inclusión del inciso g) en cuanto a los costos adicionales
especificando precio final a pagar por el adquirente.
Está bien la idea de la especificación para mejorar el derecho de información al
consumidor, sin embargo, sostenemos que se ha perdido la oportunidad de haber prohibido
la adición de costos adicionales, pues a través de estas prácticas, se muta el precio de la
oferta, señalado al público (axial por ejemplo la extensión de la garantía; cuando excede de
un número determinado de cuotas que la misma empresa ofrece o cuando se abona con una
determinada tarjeta, por lo cual se sobre factura, etc.) (20).
IX. El artículo 10 ter: los medios y constancia de la rescisión
Debió haberse adoptado el principio inverso.
Se trata de la facultad de rescisión en favor del consumidor, en cuanto a la manifestación
(art. 913 del Cód. Civil) para expresar su rescisión y comunicársela a la Empresa, se prevé
que ésta, deberá remitir al consumidor una constancia de la recepción, en realidad debió
haberse operado en la forma inversa.
Es decir, hacer valer la constancia del consumidor de la emisión de la rescisión y
especialmente en caso de duda, ya que uno de los problemas de los medios informáticos es
precisamente la negativa que puede efectuar la empresa de la recepción (como practica
abusiva) y es sin ninguna duda una interpretación pro consumidor. (21)
Sin perjuicio de lo difícil en estos casos de probar para el propio consumidor el envío de la
rescisión (llamadas telefónicas; Internet, etc.) problema que queda sin solucionar.
Si consideramos acertada la inclusión de este proyectado artículo, en todo documento de
venta.
X. La sustitución del artículo 11 de la ley 24.240. Garantías
Se trata de una sustitución acertada, en primer lugar porque incorpora a los subsiguientes
adquirentes y los bienes muebles usados.
En segundo lugar, también es acertado en cuanto a los plazos de garantía fijándose en 3
(tres) meses para los usados y subiéndose para bienes nuevos a 6 (seis) meses. (hubiese sido
preferible un año, permitiendo el reiterado uso).
XI. Sustitución del artículo 25 de la ley 24.240. Servicios públicos domiciliarios
Es acertada la supresión del último párrafo del primitivo art. 25, que aplicaba la
subsidiaridad de la presente ley, siendo ahora más claro que se trata de una aplicación
directa de la ley del consumidor a los servicios públicos domiciliarios.
XII. La sustitución del artículo 31 de la Ley 24.240. Error de facturación
Consideramos que el contenido en cuanto a las relaciones concesionario - usuario no han
variado, si en cuanto a una mejor redacción de las alternativas previstas en las
presentaciones de los reclamos y sus respuestas.
En cuanto a lo sustancial, mantiene la indemnización tarifada del 25% del importe cobrado
indebidamente, pero se sigue sin entender en que concepto; suponemos que es en función
de lucro cesante o daño punitivo en su favor, pues el daño emergente se indemnizaría por
medio de los intereses, perdiéndose así una nueva oportunidad para aclarar este tema y
especialmente lo relativo al daño moral (art. 522 del Cód. Civil) pues algunos fallos y
alguna doctrina (pro empresa) lo han negado, en función de que la indemnización tarifada
es la única posible. (22).
Sostenemos que se ha mantenido la aplicación de un interés muy alto por mora, dice
expresamente: ...en más, hasta el 50 % de la tasa pasiva para depósitos a 30 días, en Banco
Nación...
¿Porqué sostenemos que es muy alto?
Consideramos que el tendido de la red es un costo fijo amortizable rápidamente (en muchos
casos ya amortizado) y que la conexión al usuario es una inversión mínima, con lo cual la
mora del usuario en particular, no es relevante en términos económicos y financieros,
máxime cuando algunos de los servicios públicos pueden cortar el suministro.
XIII. La sustitución del artículo 32 de la Ley 24.240. Venta domiciliaria.
Permanece el título como venta domiciliaria y en realidad, como luego dice la norma
sustituyente, se trata de oferta fuera del establecimiento.
Se trata de una mejor redacción, en cuanto a la inclusión del concepto fuera del
establecimiento del proveedor, que es más omnicomprensivo que cualquier enumeración.
En lo atinente al resto de la norma mantiene la anterior redacción.
Sin embargo, hacemos una acotación, que ya hemos realizado en anteriores oportunidades.
Hay una confusión cuando señala que el contrato debe ser celebrado por escrito.
El contrato es una institución que se encuentra integrado por dos partes: una, el instrumento
(impresión en papel o documento informatizado, etc. conforme a las nuevas tecnologías) y
la otra, por todas las normativas que aluden a esa institución (principios generales - art.
954:1071; 1198; esta ley, la Constitución nacional y los Tratados Internacionales; etc.), por
lo cual no se puede ¨celebrar¨ por escrito, pues podemos caer en la trampa del contrato de
Vélez Sarfield, en donde se pretende hacer valer solo el instrumento, como un corralito para
el consumidor. (art. 1197 del Código. Civil).
Debió corregirse el giro idiomático por instrumentarse en las partes prescriptas por esta ley
(o proyecto de ley) por escrito, así por ejemplo, el principio de información, etc. (23).
XIV. Sustitución del artículo 34 de la Ley 24.240. Revocación de la aceptación
Los arts. 32 y 33 se refieren a las ofertas fuera de los establecimientos del proveedor y a
las ofertas por correspondencia, que se supone se efectúan por las empresas directa o
indirectamente (telemarketing, por ejemplo).
No se entiende como en la sustitución del art. 34 se dice que: el consumidor tiene derecho a
revocar la oferta o la aceptación..... (sic).
En primer lugar, en ningún lado se establecen las ofertas de consumidores, por consiguiente
luego no se pueden revocar.
En segundo lugar si se expidió por el consumidor la aceptación en consecuencia hay
consentimiento y por ende se puede resolver el contrato.
La modificación estriba en extender el plazo a 10 (días) días corridos, lo cual nos parece
inadecuado pensando en consumidores desinformados, con poca culturización y
fundamentalmente para mejorar el tiempo de reflexión y evitar respuestas contradictorias o
inducidas. Obviamente debió ser un plazo más extenso.
En lo atinente a la información de este derecho para el consumidor hubiese sido interesante
incluir: la existencia de este texto, en una tinta distinta (color rojo que es detenta atención y
peligro) la redactada en el cuerpo del documento (que es lo que lo hace notorio y se utiliza
en países desarrollados, como en Japón o Corea). (24)
XV. Sustitución del artículo 36 de la Ley 24.40. Operaciones para el consumo.
Es interesante, pues incorpora las operaciones financieras, sobre las cuales ya la
jurisprudencia se había expedido por la aplicación lisa y llana de la Ley 24.240, así como
también por la posibilidad de anular cláusulas o modificarlas o integrarlas judicialmente.
En este último sentido se sigue la tendencia del Dr. Borda en lo atinente a generar una
mayor presencia del Estado a través del Magistrado judicial en el contenido de los contratos
(conf. Art. 954; 1071 y 1198 del Cód. Civil).
XVI. Mantener el artículo 40 de la Ley 24.240 (reincorporado por la Ley 24.999)
Ratifiquemos que en nuestra opinión, el art. 40 constituía una avance sistemático e
importante en la teoría general de la reparación de daños, al adoptar un criterio económico
de la responsabilidad, superando al art. 1113 del Código Civil. de la década de los sesenta.
(Modificación del Dr Borda).
El art. 40 se mantiene en los mismos términos de la ley mencionado como sujetos
responsables y solidarios al productor, fabricante, importador,
distribuidor, proveedores vendedor y quien haya puesto la marca en la cosa o el servicio,
pero respecto del fabricante hubiera sido deseable poner fin a la indefinición reinante
acerca de cual es el concepto de fabricante, si el fabricante final o el de parte componente,
por cuanto la forma en que los bienes y servicio hoy día son producidos presenta mayor
complejidad, pues frecuentemente son el resultado de la actividad de varias empresas, o
bien porque contiene componentes o materias primas producidas o suministradas por
empresas diferentes del fabricante final y que luego se ensambla.
Dada esta estructura atomizada o de composición múltiple del proceso de fabricación, que
se encuentra en correspondencia con los nuevos modelos organizativos que exhibe la
actividad económica empresarial, debería no acotarse el circuito de responsables y si, en
cambio, extender la legitimación pasiva a todos los agentes económicos intervinientes en el
proceso de producción, circulación, distribución y comercialización de bienes y servicios.
Somos de la opinión que tanto el fabricante como el de la parte componente son
responsables solidarios, tal como lo hace la Directiva de la Comunidad Económica Europea
o el Código Brasilero; de este modo se evita que la protección del consumidor quede
comprometida en la medida en que se cree un fabricante final insolvente para así eludir su
responsabilidad.
La reparación del daño directo.
La norma permite al consumidor poder reparar en sede administrativa el daño directo hasta
tres mil pesos, (actualizable) deducible luego de la acción por daños y perjuicios que pueda
realizar en sede Jurisdiccional. Asimismo convierte a la sentencia firme en titulo ejecutivo.
La primera pregunta que nos hacemos es: ¿qué es daño directo?
Tradicionalmente se define al daño directo como aquel: según Pizarro y Vallespinos, el
daño directo está receptado en el art. 1068 Código Civil y es el que recae directamente
sobre el patrimonio de la víctima e indirectamente a su persona (25); Eduardo Zannoni, en
el parágrafo 20 de su obra, inicia el tratamiento del daño patrimonial y luego en el
parágrafo 32, asume una denominación distinta pues alude a daño patrimonial indirecto y
trata los derechos a la personalidad y en la pag. 121, es más concreto y divide la cuestión
entre: daño directo e indirecto, con la misma concepción que los profesores citados
precedentemente, pero luego dice, desde otro punto de vista el daño directo es el que sufre
la víctima y el indirecto, terceros en relación a ese mismo evento, (26) a su turno, Alterini y
López Cabana, en el campo contractual aluden al art. 520 Código Civil y señalan los daños
que son consecuencia inmediata y necesaria (27).
¿Cuál es el problema que vemos con la denominación? es que no estamos solo en el campo
contractual, sino en un ámbito más amplio, el de las relaciones de consumo y en ésta puede
generarse daños económicos (sobre los derechos económicos de la persona como unidad
productiva y sobre su patrimonio, así por ejemplo el bien adquirido y extraeconómicos así
por ejemplo, daños físicos; a legitimados directos e indirectos (del contrato) y pueden estar
dentro de la relación de consumo y de la suma de $ 3000. (28)
Por último establece que es la autoridad de aplicación la que podrá determinar el ese daño.
En suma, se trata de una norma confusa que testimonia la pésima redacción y lo que es más
grave, genera un problema de contenido.
Debió posibilitarse la reparación del daño económico emergente, devenido del producto en
sí mismo (así por ejemplo la devolución del precio) o sobre la persona (gastos de curación)
y de cualquier legitimado por la relación de consumo.
En cuanto a la calidad de título ejecutivo de una sentencia firme para ser ejecutada por el
consumidor, es absolutamente innecesario ya que toda sentencia firme es un título
ejecutivo.
En realidad, se ha querido sustituir a los Juzgados de Pequeñas Causas de la República del
Brasil, por los entes administrativos.
En este sentido existen varios inconvenientes: el primero, es que no creemos que las
direcciones del consumidor estén preparadas o al menos todas para sumir esta función,
incluso actualmente ya hay varias jurisdicciones que están al límite y se están convirtiendo
en ineficientes (así por ejemplo la de la Ciudad de Buenos Aires); el segundo, es que la
designación el ser política, ha recaído en algunos distritos en personas no abogadas, lo cual
puede complicar esta función y en última instancia, se da una ¨solución a la Argentina¨, que
sin duda es inadecuada y generará problemas desde planteos de inconstitucionalidad, hasta
de tramitación.
Es otra solución neoliberal, en lugar de disponer presupuestariamente la instalación de
Juzgado de Pequeñas Causas, asume la existencia de estas unidades administrativas, es
decir, es el doble discurso: se brinda una solución a los efectos de la apariencia, pero
inadecuada en su fin y contenido.
XVII. Autoridad de aplicación
La única reforma respecto de los arts. 41 y 42 de la Ley 24.240, es la inclusión del
juzgamiento de causas, conforme hemos visto precedentemente.
XVIII. Las políticas sustentables y el medio ambiente
En la redacción e intención legislativa del nuevo art. 43 se establece la competencia y
jurisdicción de políticas relacionadas con el consumo sustentable y la protección del medio
ambiente, lo que consideramos es una adecuación de la reforma constitucional de 1994 y de
los tratados internacionales incorporados en esa misma reforma.
XIX. La sustitución del artículo 45 y el procedimiento de juzgamiento
A partir de la incorporación del derecho de reparación de daños era obvio que había que
mutar el proceso, lo que implica un ¨procedimiento simplificado¨ en cuanto a plazos,
pruebas u apelaciones.
Se dispone la aplicación de medidas precautorias, manteniendo la posibilidad de aplicación
de cese de la conducta (así por ejemplo la publicidad engañosa) siguiendo la anterior
normativa (en la misma sintonía con los arts. 2499 y 2618 de la reforma Borda al C.C.) y
recurrible ante los Tribunales Jurisdiccionales, resguardando así la constitucionalidad de la
medida y el procedimiento.
XX. Sanciones: la supresión de una cuestión económica esencial.
El anterior art. 47 de la Ley 24.240, establecía las sanciones pecuniarias tarifadas (entre
márgenes mínimo y máximo), pero luego decía: ... hasta alcanzar el triple de la ganancia o
beneficio obtenido por la infracción...., lo cual ahora se ha suprimido, esto lo consideramos
un retroceso y seguramente por presión de la empresa que ahora se ven liberadas de
¨montos indeterminados¨ y convirtiendo a la multa en una relación de costo - beneficio o lo
que se denomina pago e incumplimiento eficientemente que también se da en el campo del
derecho ambiental: pago y contamino (29).
Se establecen dos agregados interesantes: el primero, una mejor redacción y más amplia
facultad de la Autoridad de Aplicación en cuanto a la publicación de la sentencia, para la
difusión de las sanciones y en segundo lugar, la aplicación de astreintes (que ya estaba en el
C.P.C.) y por último, la formación de un fondo con fines de educación, proveniente del
50% de la aplicación de multas.
XXI. La reincidencia: otro retroceso
La normativa del art. 49 establecía como situación de reincidencia la nueva infracción
cometida dentro de los tres años y el actual proyecto lo lleva a cinco años; se trata de otra
nueva presión de las empresas a la cual los legisladores cedieron y contraviniendo los
intereses generales, no solo de los consumidores, sino del mercado y del sistema capitalista
de acumulación privada en sí mismo, (SECAP) facilitando al infractor una suerte de mayor
impunidad. (ahora posee dos años de gracia).
XXII. Prescripción: una nueva confusión
Indudablemente el art. 50 incorpora la situación de que si mediante normas existentes o a
dictarse establecen plazos de prescripción más favorables al consumidor deben aplicarse
estas últimas.
Sin embargo, esto que parece un beneficio pro consumidor, genera una nueva situación de
inseguridad jurídica y de controversia que se había superando, pues el Código Civil
establece una prescripción contractual de diez años y una extracontractual de dos años, lo
cual, por la anterior redacción se conseguía unificar ambos regimenes para las relaciones de
consumo, en 3 años.
Incluso esto repercutirá en el derecho del seguro (30).
Es una normativa es de redacción impropia y solución inadecuada.
XXIII. Incorporación como legitimado al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público
Fiscal
Las acciones derivadas del incumplimiento de la ley, se legitiman:
a. al consumidor y/o usuario (que además posee la acción de reparación por daño directo).
b. a las asociaciones de consumidores o usuarios por intereses colectivos.
c. al Defensor del Pueblo.
d. al Ministerio Público Fiscal. (en su doble carácter de legitimado por intereses propios y
en carácter de continuador de las acciones de asociaciones).
XXIV. El artículo 52 bis. Los daños punitivos
Se incorpora el daño punitivo a favor del consumidor, con una cuantificación que posee dos
indicaciones: la primera, dirigida hacia el Magistrado, en el sentido de que debe graduar la
sanción en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso y por otro
lado, coloca como tope tarifario la multa del art. 47 inc. b, mal citado, pues debe referirse al
inc. a que establece el valor de las multas, como máximo hasta $ 5.000.000.
Nos parece bien la inclusión del daño punitivo, pero somos de la opinión que tendría que
integrarse en un fondo especial del consumidor, para diversos fines, educación, información
masiva, incluso subsidios o crédito de baja tasa para subcosumidores, etc.
En cuanto a la forma de cuantificación hemos siempre creído que es preferible establecer
un método para evitar arbitrariedades y ello se podía haber relacionado con elementos
objetivables: la envergadura de la empresa, el precio del bien o servicio y la cantidad de
incumplimientos o reiteración de los mismos. (31)
Es interesante la solidaridad establecida para el daño punitivo.
XXV. Artículo 53: proceso, gratuidad y costas
En cuanto al tipo de proceso, repite la anterior redacción en el sentido de utilización a favor
del consumidor de las normas del proceso más abreviado.
Esto es en apariencia, pues la nueva redacción incluye un termino ¨proceso de
conocimiento más abreviado¨, en lugar de: proceso más abreviado, de la anterior redacción,
que obviamente aludía al proceso sumarísimo y ahora en el Fuero Civil y Comercial
Nacional, queda sujeto al proceso ordinario, ya que la reforma del C.P.C. suprimió el
proceso sumario (al igual que otras Provincias) es evidentemente un retroceso.
En cuanto a la gratuidad, reintegra la normativa vetada por el gobierno del Presidente
Menen, sin perjuicio de que la empresa puede probar que tal beneficio para el consumidor
es un abuso, pues posee nivel económico para soportar los costos del proceso. Sin duda es
preferible la normativa del Provincia de Buenos Aires, que no establece tal
condicionamiento.
Por último incorpora un párrafo atinente a las costas en cuanto a su graduación, la
proporcionalidad del monto del juicio y los costos del proceso, con la capacidad económica
de las partes.
XXVI. El artículo 54 y las acciones de incidencia colectiva
En cualquier acuerdo se necesita la conformidad del Ministerio Publico Fiscal y sin
perjuicio de las acciones individuales por derecho propio de los consumidores, es decir
beneficia, pero no perjudica. (sigue la regla de los principios generales del derecho).
También se establece la expansión de la cosa juzgada (anteriormente vetada) para el
demandado respecto de los consumidores o usuarios que se encuentren en las mismas
condiciones (también sigue los principios generales del derecho procesal), resguardando los
derechos individuales de ejercer acciones por derecho propio.
Señala en el último párrafo: que cuando la cuestión tuviere contenido patrimonial (utiliza
una terminología perimida, debió usar el término contenido eco nómico) que:
a. establecerá las pautas para la reparación.
b. procedimiento para su determinación.
c. principio de la reparación integral.
d. restitución de sumas de dinero, con distintas opciones:
d. 1. por los mismos medios que fueron percibidas.
d. 2. de no ser posible, se establecerá sistemas mediante los cuales los afectados accedan a
la reparación.
e. si no pudieren ser individualizados, el Juez fijara la manera en que el resarcimiento sea
instrumentado en la forma que más beneficie al grupo afectado.
f. si se trata de daños diferenciados, se podrá establecer grupos o clases o por vía incidental
el reclamo particular.
En cuanto a y b, que parecen iguales o similares, se trata de cuestiones diferentes. pues una
cosa, es establecer pautas (por ejemplo: montos relacionados con los bienes y servicios) y
otra cosa, es fijar el procedimiento como método de determinación (así por ejemplo utilizar
estadísticas del INDEC).
En cuanto al acápite: c, se sigue la tendencia jurisprudencial de la reparación integral de
derechos económicos y extraeconómicos.
En cuanto a los puntos d y e, se sigue la línea de la reforma Borda, al darle más amplitud a
los Magistrados de encontrar el procedimiento y método de reparación.
Por último el acápite f, incluye la posibilidad conformar de grupos de damnificados en
similares condiciones (usuarios domésticos de serviciosdomiciliarias ante corte de
un servicio, sin otra afectación), lo cual facilita la reparación, sin perjuicio de las acciones
por daños especiales o particulares.
XXVII. Legitimación de asociaciones o ligas de consumidores
Impone la gratuidad en el ejercicio de acciones con beneficio colectivo de las asociaciones
y la exceptúan de la mediación, especialmente en la Capital Federal, con mediación
obligatoria.
Consideramos una medida positiva.
XXVIII. Tribunales arbitrales
En lo sustancial nada se modifica, simplemente se agrega el lugar de asiento de los mismos
(jurisdicción), pues actualmente se encontraban en el ámbito de la Nación, siendo ahora
posible "provincializarlos" y "munipalizarlos". (lo cual se podía hacer por vía de las
Constituciones Provinciales). (32)
XXIX. Planes educativos
Se incorpora propiciar la educación y enseñanza del consumo en los ámbitos terciarios y
universitarios, que en la actual ley solamente se implicaba a la enseñanza primaria y
secundaria.
XXX. Reformulación de la Ley de tarjeta de crédito (25.065)
Se trata de una modificación de competencias y jurisdicciones.
Mantiene la intervención del BCRA en cuestiones de índole financiera y respecto de la
Secretaria de Comercio Interior, amplia sus competencias en el dictado de normativas
reglamentarias y atribuciones de control vigilancia y juzgamiento de la ley del consumidor
en su aplicación de la ley del consumidor, al instituto de la tarjeta de crédito (33).
Deriva competencia y jurisdicción en las Provincias; Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
Municipalidades, como autoridades locales de aplicación (las Direcciones del Consumidor),
manteniendo la Nación competencias concurrentes.
XXXI. Reforma de la Ley de Lealtad Comercial (22.802)
La sustitución del art. 22 de la Ley de Lealtad Comercial, cambia la competencia desde lo
Penal Económico, hacia la Cámara Contencioso Administrativo Federal o ante las cámaras
federales de apelación competentes, según el asiento de la autoridad que dicto la condena
(jurisdicción).
Nos parece adecuado este cambio de competencia, sin embargo haremos dos
observaciones: en cuanto a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sostenemos que debería
intervenir la Cámara Contencioso Administrativa y Fiscal de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, al igual que en las apelaciones de la Ley del Consumidor.
En segundo término, al igual que en el texto anterior se habla de condena (tal vez allí
tendría sentido porque quedaba inmerso en el ámbito penal económico) cuando debió
decirse sanción. (que es la correcta denominación administrativa).
En cuanto a la sustitución del art. 27 de la misma ley de lealtad comercial, se trata de una
total incongruencia.
En la sustitución del art. 22, se deriva la competencia al Fuero Contencioso Administrativo,
debió señalarse como normativa procesal de aplicación, la que se establece para este fuero
(así la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tiene Fueros
Contencioso Administrativo o en otra Provincias) donde deberá regir supletoriamente (para
el caso que posean códigos de procedimiento contencioso administrativo) el C. P. C. y no el
Código de Procedimientos Penal.
XXXII. Conclusión
Los comentarios realizados precedentemente, tiene dos pretensiones: la de generar el debate
democrático entre profesores, investigadores, Magistrados, de tal forma se operen aportes
trascendentes y la segunda, todo instrumento legislativo es posible de mejorarse, en las
aplicaciones jurisprudenciales y esperamos que así sea.
No queremos cerrar este aporte sin advertir que respecto del fabricante hubiera sido
conveniente regular lo atinente a los riesgos del desarrollo, tal como otras legislaciones lo
hacen y que hoy es objeto de polémicas y opiniones encontradas.
(1) LOVECE - GARCIA OCIO, "Los derechos del consumidor", Ed La Ley.-;
LORENZETTI, Ricardo, Los derechos del consumidor. Ed. Rubinzal- Culzoni.
(2) GHERSI, Carlos y colaboradores. Teoría general de la reparación de daños. Pag. 185.
3era edición. Ed. Astrea.
(3) Revista Nova Tesis. Doctrina y Jurisprudencia. Vol. I.-Agosto- Diciembre — 2004. Ed.
Nova Tesis. Rosario. 2004.
(4) WEINGARTEN — GHERSI, La tutela del crédito a consumidores y PYMES. Ed.
Cáthedra. Bs. As. 2006.
(5) Consult. GHERSI - WEINGARTEN, Ley del Consumidor comentada y anotada con
jurisprudencia. Ed. Nova Tesis. Rosario. 2007.
(6) BODENHEIMER, Edgar, Teoría del Derecho. Ed. F. C. E. México. 1982.
(7) GHERSI, Carlos, Cómo Juegan las presunciones a favor del más débil. Derecho del
trabajador. Derecho del consumidor, LA LEY 10/8/2006.
(8) NERY JUNIOR, Nelson y DE ANDRADE NERY, Rosa Maria, Novo Código Civil e
legislacao extravagante. Anotados. Ed. Revista dos Tribunais. Sao Paulo. 2002; LIMA
MARQUES, Claudia; BENJAMÍN, Antonio H. y MIRAGEM, Bruno, Comentarios ao
Código de defesa do consumidor. Ed. Revista dos Tribunais. Sao Paulo . -1993.
(9) KREIMER, Pablo. y otros, Producción y uso social de conocimientos. Ed. Universidad
de Quilmes. Quilmes. 2004.
(10) OSSOLA — VALLESPINOS, La obligación de Información. Ed. Advocatus.
Córdoba. 2001.
(11) WEINGARTEN, Celia, Los derechos económicos en expectativa. Ed Astrea.
(12) GHERSI, Carlos, Contratos Civiles y Comerciales. Vol. 1. pag. 80. 6ta edición. Ed.
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(13) GHERSI, Carlos, Cuantificación económica. Contratos de consumo. Pag. 110.
Ed. Astrea. Bs. As. 2004.
(14) LOVECE, Graciela, Publicidad e información en servicios médicos. Ed. Astrea, Bs.
As. 2004.
(15) WEINGARTEN, Celia, Los derechos del consumidor. Ed. Universidad. Bs. As. 2006.
(16) FERNANDES NETO, Guilheme, O Abuso do directo no código de defensa do
consumidor. Cláusulas y prácticas abusivas, Ed Brasilia. Jurídica. Brasilia. 1999.
(17) SOBRINO, Augusto, Seguro y responsabilidad. Ed Universidad. SRL. Bs. As. 2004.
(18) STIGLITZ, Gabriel. (director) Derecho del consumidor. N ° 11. ROSEMBERG,
Germán, Marketing y publicidad. Una reflexión ética. Pag.49. Ed. Juris. Rosario. 2000.
(19) BOURDIEU, Pierre, La distinción. Criterios sociales del gusto, Ed. Taurus. Madrid.
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(20) MUGUILLO, Roberto, Tarjeta de Crédito. Ed. Astrea. Bs. As. 2004.
(21) SLEIGHT, Steve, Las tecnologías de la información. Ed Grijalbo. México. 2002.
(22) PIZARRO, Daniel, Daño Moral. Ed. Huammurabi. Bs. As. 2004.-Ghersi, Carlos.
Cuantificación económica. Daño moral y psicológico. 3era edición. Ed. Astrea. Bs. As.
2006.
(23) OSSOLA — VALLESPINOS, La obligación de informar. Ed. Advocatus. Córdoba.
2001.
(24) MARGANDAT, Guillermo. El derecho japonés actual. Ed. F. C. E., México. 1993.
(25) PIZARRO, Daniel y VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado.
Obligaciones Vol. II. Pag. 662. Ed Hammurabi.
(26) ZANNONI, Eduardo, El daño en la Responsabilidad civil. Pag. 59 y 121. Ed. Astrea.
2ª edición.
(27) ALTERINI - LOPEZ CABANA, Responsabilidad Civil. Pag. 54, Ed. Dike, Medellin.
(28) Si consideramos que un costo mínimo para litigar es de $ 10.000, ello implica que va a
existir un vacío entre los $ 3000 y los $ 10.000. Lo que evita precisamente el Código
Brasilero con los Juzgado de Pequeñas Causas.
(29) GHERSI — LOVECE — WEINGARTEN, Daño al ecosistema y medio ambiente. Ed.
Astrea. Bs. As. 2004.
(30) Ghersi — Weingarten (directores) Sobrino (Coordinador) Ley de Seguros Concordada.
Comentada y anotada con jurisprudencia. Ed. Nova Tesis.
(31) GHERSI, Carlos, Cuantificación económica. Contratos de consumo. Ed. Astrea. Bs.
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(32) GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y
concordada. Pag. 1020 y sgtes. Ed. La Ley. Bs. As. 2005.
(33) RUBISTEIN, Ronald, Derecho Inglés, Ed. Bosch. Barcelona. 1998; FARNSWARTH,
Alan, Sistema legal de EE.UU., Ed. Zavalía, Bs.As. 1990. Ghersi - Weingarten (directores)
Derecho bancario. ZENTNER - HISE, "Tarjeta de crédito", Ed. Nova Tesis. Rosario, 2006.