PFE/INSS

COORDENAÇÃO-GERAL DE MATÉRIA
ADMINISTRATIVA

Brasília
Junho/2012
APLICAÇÃO DE PENALIDADES NOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

Aspectos práticos.

Rodrigo Guimarães Jardim

Coordenador-Geral de Matéria Administrativa Substituto
Gerente de Projetos da CGMADM
Integrante do GT Minutas PFE/INSS
} Constituição Federal de 1988;
} Lei nº 10.520/02;
} Lei nº 8.666/93 (subsidiária?);
} Lei nº 9.784/99 (subsidiária);
} Decreto nº 3.722/2001 (SICAF);
} Portaria MPS nº 296/2009 (Aprova o Regimento
Interno do INSS);
} Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02/2010
(SICAF).
Lei nº 10.520/02:
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar
de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da
execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato,
comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a
União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de
cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5
(cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações
legais.

Lei nº 8.666/93:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa,
aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a
própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a
Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no
inciso anterior.
O “poderá” aplicar penalidade (art. 87) significa “poderá” ou
“deverá”? Há discricionariedade (conveniência e oportunidade)?

Þ Não há discricionariedade!! A aplicação de penalidade é ato

vinculado. Ocorrendo no mundo dos fatos o ilícito em abstrato,
a Administração está obrigada (= deverá) a aplicar a penalidade,
sob pena de responsabilidade, inclusive criminal (art. 319 do CP
prevaricação).

Þ O conteúdo do ato (espécie de sanção) é que será apurado em

processo no qual é garantido o contraditório e a ampla defesa.
Lei nº 10.520/02: Lei nº 8.666/93. Art. 87, inciso III

Art. 7º. (...) ficará impedido de III - suspensão temporária de

licitar e contratar com a União, participação em licitação e
Estados, Distrito Federal ou impedimento de contratar com a
Municípios (...) pelo prazo de Administração, por prazo não
até 5 (cinco) anos. superior a 2 (dois) anos;

Impedimento de licitar e Suspensão temporária de participar

contratar; em licitação e contratar;

Com a União, Estados, Distrito Com a Administração;

Federal ou Municípios;

Até 5 (cinco) anos; Não superior a 2 (dois) anos;

Nos termos do art. 87 da Lei nº 8.666/93, o rol de
sanções é exaustivo (advertência, multa,
suspensão... e declaração de inidoneidade).

Logo, a rescisão contratual não é sanção!! Os casos

de rescisão estão previstos nos 17 (dezessete)
incisos do art. 78 da Lei nº 8.666/93 e, nos termos
do seu parágrafo único, é assegurado o
contraditório e a ampla defesa.
1º - Ocorrência de infração contratual;
2º - Ciência da Administração da infração (fiscal ou gestor do
contrato), formalizada nos autos;
3º - Notificação da contratada para apresentar defesa prévia;
4º - Produção de provas (se for o caso);
5º - Julgamento;
6º - Notificação do julgamento;
7º - Recurso;
8º - Julgamento pela instância superior;
9º - Notificação da decisão administrativa;
10º - Registro na penalidade no SICAF e publicação do DOU (se
for o caso) e arquivamento.
A infração contratual nada mais é do que o
descumprimento de cláusulas do contrato.

A ciência da Administração normalmente se dá por

relatório do fiscal ou gestor do contrato, mas pode ocorrer
por qualquer meio.

Obs.: Após ter ciência do fato, a Administração já deve

instruir o processo com todos os elementos de prova que
possuir (espécie de inquérito), para permitir que a
contratada exerça amplo contraditório.
Inexiste dúvida sobre a necessidade de formalização do
processo administrativo sancionador (art. 38 da Lei nº 8.666/93
c/c o art. 22, §§, da Lei nº 9.784/99).
A dúvida:
O processo administrativo sancionador deve ser realizados nos
próprios autos do certame licitatório ou em autos apartados?

Lei nº 10.520/02: é omissa. O art. 9º determina a aplicação

subsidiária da Lei nº 8.666/93.

Lei nº 8.666/93: não é clara. O art. 86, § 1º, refere-se a “regular

processo administrativo”, o art. 87, § 2º, “respectivo processo”.
O art. 78, parágrafo único, exige que a rescisão (que não é
penalidade) seja “formalmente motivada nos autos”.
Decretos nº 3.555/00 e nº 5.450/05: são omissos.

A Orientação Normativa AGU nº 02/2009 dispõe:

“Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como

os respectivos aditivos, devem integrar um único processo
administrativo, devidamente autuado em seqüência cronológica,
numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de
abertura e encerramento.”
CONCLUSÃO: Não há ilegalidade no processamento nos próprios autos, nem
na abertura de novo processo (novo NUP e novo SIPPS) para apuração de
infração contratual. Contudo, em caso de abertura de novos autos, TODOS
os elementos de prova deverão ser fotocopiados. Defeito na instrução pode
gerar nulidade!!! A recomendação é que a tramitação se dê nos próprios
autos do certame licitatório.
A notificação da contratada é para apresentação de defesa
prévia:

* Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a

Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar
ao contratado as seguintes sanções:
(...)
§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo
poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II,
facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo
processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
Atenção: Iniciar processo administrativo sancionador
aplicando penalidade e abrindo prazo para defesa ou
recurso é caso de NULIDADE ABSOLUTA.

Parecer nº 179/2012/GAB/CGMADM/PFE-INSS/PGF/AGU:

“55. Da concepção de ampla defesa é indissociável a ideia

de defesa prévia. Não há como ser ampla se for posterior, pois
após a condenação não mais há oportunidade de defesa, senão
ataque ao ato sancionador em impugnação com pedido de
reversão de pena. Da mesma forma como recurso não pode ser
prévio porque depende de uma decisão a se impugnar, a defesa
não pode ser ampla se tardia, não há plenitude de defesa se o
processo inicia com o acusado condenado.”
=> Chefe da Seção de Logística, Licitações e
Contratos e Engenharia da Gerência Executiva.

Regimento Interno do INSS:

Art. 169. À Seção de Logística, Licitações e Contratos e Engenharia da Gerência-
Executiva compete:
I - executar as atividades relacionadas com as áreas de logística, engenharia,
patrimônio imobiliário, licitações e contratos, em todas as suas fases, necessárias ao
funcionamento de suas unidades, ouvindo as áreas técnicas quando se tratar de
material e serviços especializados;
II - manter informações técnicas atualizadas, coordenar e operacionalizar as
atividades junto aos sistemas públicos federais de gestão da Administração Pública
Federal referente a patrimônio, material, transportes, divulgação, registro, controle,
cadastramento de fornecedores e acompanhamento das licitações e contratos;
XVII - receber, selecionar, classificar, registrar, controlar e expedir correspondências,
expedientes, processos e demais documentos; (...)
=> Todos os elementos necessários a permitir a defesa.

a) descrição clara e completa do fato imputado;

b) cláusula do edital, da lei ou do contrato, em tese, violada

(“passível de aplicação de penalidade(s) nos termos da cláusula
... do contrato”);

c) finalidade da notificação: abertura de prazo para defesa prévia

e dispositivo legal (art. 87, § 2º, da Lei nº 8.666/93);

d) informação sobre o acesso aos autos e sobre o local para

protocolo da defesa.
O art. 26 da Lei nº 9.784/99 enumera os
requisitos da notificação.
*Revisar conteúdo:
http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=164333&id_site=777&aberto=&fechado=
O prazo para defesa prévia - 5 dias úteis - se inicia com a
intimação, e não com a juntada do AR positivo;

A notificação deve ser remetida ao endereço de

correspondência. A responsabilidade de mantê-lo atualizado é
da contratada.

Recomendação no caso de defesa intempestiva: Consignar a

intempestividade e analisar a defesa. É precaução, pois a revelia
não impede o Poder Judiciário de anular a decisão
administrativa.
A contratada tem o direito de produzir as provas e pode requerer prazo para
tanto.

Lei nº 9.784/99:
Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os
dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante
impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos
interessados de propor atuações probatórias.

Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo
do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art.
37 desta Lei.

Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em
documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou
em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá,
de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da
tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer
diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à
matéria objeto do processo.
= requerer, ≠ deferir!

***** Essa previsão pode causar problemas à Administração.

} Existem duas hipóteses:

a) o processo foi inaugurado com diligência/perícia realizada

unilateralmente pela Administração e houve impugnação e
pedido de nova diligência/perícia na defesa prévia: O ente
público deverá proceder a suas custas nova diligência/perícia
para oportunizar o contraditório.