CONTROL PÚBLICO Y DIFERENTES GÉNEROS DE

RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES ESTATALES

CASO: NULIDAD ELECTORAL

PÉRDIDA DE INVESTIDURA

ERWIN JOHANNES CEPEDA PINILLA

UNIVERSIDAD DEL ROSARIO

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO
XIII COHORTE 2018 - 2019
 CASO

1. Los señores Omar y Henry Hernández Hernández, tienen parentesco dentro del
segundo grado de consanguinidad en línea colateral por ser hermanos, según lo
demuestran los registros civiles de nacimiento de cada uno.

2. El 1º de agosto de 2011, el señor Henry Hernández Hernández se inscribió ante la

Registraduría Departamental de Santander como candidato a la Asamblea de ese
departamento, para participar en las elecciones del 30 de octubre del mismo año
por el Partido Liberal Colombiano.

3. El 10 de agosto de 2011, el señor Omar Hernández Hernández, avalado por el

Partido Liberal Colombiano, se inscribió como candidato al Concejo Municipal
para las elecciones del 30 de octubre de 2011 en la Registraduría Municipal del
Estado Civil de Valle de San José del (Santander).

4. Como consecuencia de los escrutinios realizados el 30 de octubre de 2011, el

demandado Henry Hernández Hernández resultó elegido diputado de Santander.
Sin embargo, su hermano Omar no fue electo concejal.

En tiempo, se interponen demandas de nulidad electoral y pérdida de investidura

contra Henry Hernández Hernández por estar incurso en la causal de inhabilidad
contemplada en el artículo 33, numeral 5º de la Ley 617 de 2000.

¿Cómo resolvería usted el caso desde la perspectiva de la nulidad electoral y

cómo desde la de la pérdida de investidura?
 CONCEPTO: SOLUCIÓN - NULIDAD ELECTORAL

La Nulidad Electoral es un medio de control1 que tiene su origen en el numeral 6 del

artículo 40 de la Constitución Política, el cual establece que todo ciudadano tiene
derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político; y a
Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.

Dicho mandato constitucional fue desarrollo inicialmente por el Decreto 01 de 1984

-Código Contencioso Administrativo – CCA- y posteriormente por la Ley 1437 de
2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
– CPACA-, estableciendo de forma similar que: “Cualquier persona podrá pedir la
nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así
como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades
públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de
llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas”.2 Así las cosas,
se concluye que el Medio de Control de Nulidad Electoral es, en síntesis: un medio
de control objetivo de legalidad al que puede acceder cualquier persona -natural
o jurídica- con el fin de controlar el acceso a cargos públicos, asegurando el
respeto al ejercicio de las funciones electorales y de la facultad nominadora.

De conformidad con el artículo 275 de la ley 1437 de 2011, los actos de elección o
de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de la referida
ley, y, además, cuando:
(…)
1. Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o
las autoridades electorales.
2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como
cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o
contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los
resultados de las elecciones.
3. Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido
alterados con el propósito de modificar los resultados electorales.
4. os votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema
constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por
proveer.
5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos
constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de
inhabilidad.

1
Aclaración: Bajo la vigencia del Decreto 01 de 1984 al referido mecanismo no se le conocía como “medio de
control” sino como “Acción”-Acción de Nulidad Electoral-.
2
Ley 1437 de 2011 - CPACA, Art. 139.
 6. Los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean
cónyuges, compañeros permanentes o parientes de los candidatos hasta en tercer
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil.
7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la
nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción.
8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia
política.
(…)

En el caso objeto de estudio se pretende que se declare la nulidad del acto de

elección del señor Henry Hernández Hernández por haberse configurado
presuntamente la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 5 del artículo
275 de la ley 1437 de 2011, pues considera el demandante que el demandado
incurrió en la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 33, numeral 5º de la
Ley 617 de 2000, el cual reza que no podrá ser inscrito ni elegido como diputado:
“…quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco
dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se
inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de
corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la
misma fecha”.

Habiendo precisado lo anterior es menester determinar en primer lugar si se

configuran los elementos de la referida causal de inhabilidad, los cuales se exponen
a continuación3.

1. Que exista entre los candidatos un parentesco dentro del tercer grado de
consanguinidad.
De conformidad con el Decreto 1260 de 1970, el parentesco entre los señores
Henry y Omar Hernández Hernández, se encuentra debidamente acreditado
con los registros civiles de nacimiento de cada uno.

En cuanto al grado de parentesco, para determinarlo, es menester remitirse a los

artículos 35, 37, 41 y 46 del Código civil, los cuales rezan:
(…)
ARTICULO 35. <PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD>. Parentesco de
consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que
descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la
sangre. (Subrayado fuera de texto)
(…)

3
Aclaración*: De conformidad con las directrices asignadas, para efectos del presente ejercicio académico se
presumirá la existencia de los medios de convicción que sustentarían la concurrencia de elementos 2;3 y 4,
consistentes en la debida certificación expedida por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
 (…)
ARTICULO 37. <GRADOS DE CONSANGUINIDAD>. Los grados de consanguinidad
entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está
en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en
cuarto grado de consanguinidad entre sí. (Subrayado fuera de texto)
(…)
(…)
ARTICULO 41. <LÍNEAS Y GRADOS DEL PARENTESCO>. En el parentesco de
consanguinidad hay líneas y grados. Por línea se entiende la serie y orden de las
personas que descienden de una raíz o tronco común.
(…)
(…)
ARTICULO 44. <LÍNEA COLATERAL>. La línea colateral, transversal u oblicua, es la
que forman las personas que aunque no procedan las unas de las otras, si
descienden de un tronco común, por ejemplo: hermano y hermana, hijos del
mismo padre y madre; sobrino y tío que proceden del mismo tronco, el abuelo.
(…)
(…)
ARTICULO 46. <LÍNEA TRANSVERSAL>. En la línea transversal se cuentan los grados
por el número de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raíz común,
y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el
tío y el sobrino en tercero, etc. (Subrayado fuera de texto)
(…)

De acuerdo con lo establecido en los artículos 35 y siguientes del Código Civil, los
hermanos se encuentran en segundo grado de consanguinidad, y por ende,
dentro del tercer grado de consanguinidad previsto en la causal estudiada.

2. Que los candidatos se inscriban por el mismo partido o movimiento político. Para
efectos del presente ejercicio académico se presumirá la existencia de los
medios de convicción que sustentarían que los señores Henry y Omar Hernández
Hernández efectivamente se inscribieron por el Partido Liberal Colombiano,
consistentes en la debida certificación expedida por parte de la Registraduría
Nacional del Estado Civil.

3. Que la elección se realice en el mismo departamento. Para efectos del presente

ejercicio académico se presumirá la existencia de los medios de convicción que
sustentarían que los señores Henry y Omar Hernández Hernández efectivamente
se inscribieron a cargos de elección de corporaciones públicas cuya elección
se realizaría en el mismo departamento.

4. Que la elección para la que se escribieron tenga lugar en la misma fecha. Para
efectos del presente ejercicio académico se presumirá la existencia de los
 medios de convicción que sustentarían que los señores Henry y Omar Hernández
Hernández efectivamente se inscribieron a cargos de elección de
corporaciones públicas que debían realizarse en la misma fecha, consistentes
en la debida certificación expedida por parte de la Registraduría Nacional del
Estado Civil.

Haciéndose la salvedad de que: (i) el 1 de agosto de 2011, el señor Henry

Hernández Hernández se inscribió ante la Registraduría Departamental de
Santander como candidato a la Asamblea de ese departamento; y (ii) que el 10
de agosto de 2011 el señor Omar Hernández Hernández, se inscribió ante la
Registraduría Municipal del Estado Civil de Valle de San José del (Santander)
como candidato al Concejo Municipal.

Si bien del anterior análisis se podría concluir que en el presente caso se configuran
los elementos constitutivos de la causal aquí estudiada, es importante resaltar que
ésta ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial por parte del Honorable Consejo
de Estado, -específicamente en lo relacionado con la coexistencia de inscripciones
y los tiempos en que se realizaron las mismas- y que de este se han derivado dos
tesis o reglas completamente opuestas.

(…)
Por mucho tiempo se consideró que, ya que la causal involucraba a dos candidatos,
debía entenderse que nunca el primero en inscribirse se encontraría inhabilitado en
consideración a que cuando éste efectuó su inscripción, no se materializaban los
elementos de la causal, pues ningún familiar suyo estaba inscrito aún.4

Cuatro años después, esta Sección, mediante sentencia del 5 de Agosto de 1999, se
apartó de la anterior interpretación al considerar que “siendo válidas ambas
inscripciones, una de ellas no puede resultar pasible de nulidad y la otra incólume en
caso de victoria electoral compartida; eso sería tanto como sujetar la suerte de un
candidato a la habilidad de su pariente cercano a quien le bastaría inscribirse
temprano para inhibir a aquel de hacerlo y frustrarle sus aspiraciones por razones
muchas veces contingentes, que la jurisdicción administrativa no puede secundar sin
romper el equilibrio y la mesura que son inherentes a la gestión de sus órganos.5

Pues bien, esta Sala, con fundamento en los argumentos que a continuación se
exponen, encuentra que la primera de las interpretaciones es la que debe privilegiarse:

4
CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, sentencia de 8 de junio de 1995, Rad. 1271, reiterada por:
(i) CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, sentencia de 17 de julio de 1995, Rad. 1305.
(ii) CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, sentencia de 6 de octubre de 1995, Rad. 1400.
5
CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, sentencia de 5 de agosto de 1999, Rad. 2067, reiterada por:
(i) CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, sentencia de 24 de febrero de 2005, Rad. 3442.
(ii) CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, sentencia de 9 de octubre de 2008, Rad. 200784.
1. Porque respecto del primer candidato, en el momento de su inscripción, no puede
predicarse ilicitud alguna.

2. Porque el argumento expuesto por la Sección en el año 1999 de conformidad con

el cual, “siendo válidas ambas inscripciones, una de ellas no puede resultar pasible
de nulidad y la otra incólume en caso de victoria electoral compartida; eso sería
tanto como sujetar la suerte de un candidato a la habilidad de su pariente
cercano a quien le bastaría inscribirse temprano para inhibir a aquel de hacerlo y
frustrarle sus aspiraciones por razones muchas veces contingentes” no resulta
correcto desde una perspectiva constitucional ya que, si bien es cierto que un
pariente cercano podría inscribirse temprano para inhibir a otro frustrando sus
aspiraciones electorales, no es menos cierto que dicha postura prevenga el hecho
de que el mismo pariente, por razones igualmente contingentes, se inscriba en
segundo lugar con la misma finalidad; en ambos eventos la referida presunción
desconoce el hecho de que las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se
presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

3. Porque dentro de nuestro sistema jurídico la interpretación que se propone es la

que menos restringe el derecho fundamental de todo ciudadano a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político.

4. Porque a partir de la aplicación de la presunción de la buena fe se realiza y respeta,

en mayor medida, el derecho de los colombianos a elegir y ser elegido.

5. Porque es la que en mayor grado satisface el principio “pro homine”.

6. Porque materializa la “eficacia del voto” como mandato de optimización.

7. Porque de la misma literalidad de la causal de inhabilidad de coexistencia de

inscripciones se desprende que para su configuración se requiere de una
inscripción previa, veamos: “quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión
permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político
para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el
mismo departamento en la misma fecha”. Las expresiones “vínculo”, “mismo” y
“misma” evidencian que quien primero se inscribe no puede ser sujeto de la
inhabilidad toda vez que a su inscripción no le “coexiste” ninguna otra.

8. Y, finalmente porque, en un ejercicio de ponderación, solo bajo la primera de las

interpretaciones, la finalidad perseguida por la causal de inhabilidad, esto es, la de
impedir que el poder político se concentre en manos de pocas familias, se satisface
sin necesidad de comprometer el derecho fundamental consagrado en el artículo
40-1 de la Constitución Política. (Test de necesidad).
 Para la primera, el primer candidato inscrito puede resultar elegido, y al mismo
tiempo se garantiza que, en su zona de influencia, exista democratización del
poder. Para la segunda, la finalidad también se cumple, sin embargo, ninguno de
los candidatos inscritos puede resultar elegidos. Naturalmente, desde que el
presupuesto de la inhabilidad los cobije a ambos por igual.

Sólo la primera de las interpretaciones, es decir, aquella bajo la cual la conducta

lícita del primer candidato no puede ser sancionada, pasa el test de necesidad
puesto que es la única que garantiza la igualdad electoral sacrificando lo menos el
derecho fundamental a elegir y ser elegido.

Así, confirma la Sala que sin duda es la interpretación que debe ser adoptada por
la Sección.
(…)6

Así las cosas, de conformidad con el antecedente jurisprudencial previamente

referido, y teniendo en cuenta que el 1 de agosto de 2011 el señor Henry Hernández
Hernández se inscribió como candidato a la Asamblea del Departamento de
Santander, y su hermano, el señor Omar Hernández Hernández, se inscribió el 10 de
agosto de 2011 como candidato al Concejo Municipal del Valle de San José
(Santander), se concluye que en el presente caso debe entenderse que respecto
del señor Henry Hernández Hernández no se configura la inhabilidad contemplada
en el artículo 33 de la ley 617 del 2000, pues nunca el primero en inscribirse en los
términos de la referida causal se encontraría inhabilitado, en razón a que cuando
efectuó su respectiva inscripción no se materializaban los elementos de la causal,
pues ningún familiar suyo se encontraba inscrito aún, luego sobre este candidato
no debería predicarse ningún vicio e ilicitud alguna. A contrario sensu, respecto del
señor Omar Hernández Hernández si se podría afirmar que este incurrió en la causal
objeto del presente estudio, pues cuando este efectuó su inscripción, su hermano,
el señor Henry Hernández Hernández ya se encontraba inscrito como candidato a
la Asamblea de ese departamento, para participar en las elecciones del 30 de
octubre del mismo año por el Partido Liberal Colombiano, materializándose así para
este último los elementos de la referida causal.

En mérito de lo expuesto, los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo7 de

Santander deberán DENEGAR las pretensiones de la demanda y disponer del
archivo del expediente.

6
CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, 6 de mayo de 2013, Rad. 2011-157, reiterada por:
(i) CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, 6 de mayo de 2013, Rad. 2011-1049
(ii) CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, 6 de mayo de 2013, Rad. 2011-691
7
La competencia del caso bajo estudio recae en el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER en
virtud del artículo 152.8 y 156.1 de la ley 1437 de 2011
 CONCEPTO: SOLUCIÓN – PÉRDIDA DE INVESTIDURA

La Pérdida de investidura es un medio de control que tiene su origen en los artículos

183 y 184 de la Constitución Política, y que es ampliamente desarrollado por la ley
1437 de 2011, la ley 617 de 2000, y la ley 1881 de 20188, esta última siendo una norma
reciente por la que se establece el procedimiento de Pérdida de la Investidura, se
consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones.

Este se caracteriza por ser un mecanismo al que pueden acceder las mesas
directivas de las corporaciones de elección popular y cualquier ciudadano9, con
el propósito de proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de los
cuerpos colegiados, permitiendo imponer como sanción no solo la desvinculación
al cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a
ocupar un cargo de la misma naturaleza, si se configura alguna de las causales
contempladas en la constitución o la ley.10

Respecto de este medio de control es importante resaltar que el artículo 1 de la ley

1881 de 2018, consagra que:

“Artículo 1°. El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de

responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que,
con su conducta dolosa o culposa, hubieren incurrido en una de las causales de
pérdida de investidura establecidas en la Constitución.

Se observará el principio del debido proceso, conforme al artículo 29 de la

Constitución Política.

Parágrafo. Se garantizará el non bis in ídem. Cuando una misma conducta haya dado
lugar a una acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea,
el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos
juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del congresista, cuyo juicio es
exclusivo del proceso de pérdida de investidura. En todo caso, la declaratoria de
pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada. respecto del proceso de nulidad
electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal.

De lo anterior es importante resaltar: (i) que tal y como lo sostiene al corte11, al ser
la pérdida de investidura un “proceso sancionatorio”, el reproche sancionador no
pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se
adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una

8
Esta norma deroga la la Ley 144 de 1994.
9
Ley 1437 de 2011, Art. 143.
10
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU424-16
11
CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, Sentencia 17001-23-33-000-2016-00473-01(PI)
conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al
ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable. Así pues, tras
verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si
en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa); y (ii)
que cuando por los mismos hechos se profiera primero en el tiempo una sentencia
de nulidad electoral, esta hará tránsito a cosa juzgada, vinculante para el proceso
de pérdida de investidura en cuanto a la configuración objetiva de la causal. Y
que en el caso contrario, cuando por los mismos hechos se profiera primero en el
tiempo una sentencia de pérdida de investidura, esta hará tránsito a cosa juzgada,
vinculante para el proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración
objetiva de la causal.

Ahora bien, volviendo al caso objeto del presente estudio, es fundamental aclarar
que lo anteriormente expuesto no es de aplicación exclusiva a los congresistas,
pues de conformidad con el artículo 22 ibídem, las disposiciones contenidas en la
referida norma, son aplicables también a los procesos de pérdida de investidura de
concejales y diputados. Así las cosas, se concluye que al hacer tránsito a cosa
juzgada12 lo resuelto previamente en el proceso de nulidad electoral, los
Magistrados del Tribunal Administrativo13 de Santander deberán DENEGAR las
pretensiones de la demanda y disponer del archivo del expediente. Después de
todo, para que en un proceso de perdida de investidura se pueda dictar sentencia
favorable al demandante, es necesario en primer lugar que concurra la
configuración objetiva de la causal invocada, y, en segundo lugar, que se realice
el respectivo juicio de responsabilidad subjetiva sobre el anterior elemento
–determinándose la existencia de culpa o dolo-, lo cual no es dable en el caso bajo
estudio, pues se tiene que en el proceso de nulidad electoral se determinó que no
existió configuración objetiva de la causal invocada, decisión que se reitera, hizo
tránsito a cosa juzgada sobre el proceso de pérdida de investidura.

12
Aclaración: en los términos del parágrafo 1 del artículo 1 de la ley 1881 de 2018.
13
La competencia del caso bajo estudio recae en el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER en
virtud del artículo 48, parágrafo 2 de la ley 617 de 2000 y artículo 156.1 de la ley 1437 de 2011