Introducción Al Estudio Del Derecho

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO
Dr. Felipe de Jesús Fierro Alvídrez
1
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO
Es una obra que forma parte de la Colección “La Cámara de Diputados cerca
de ti”, como un esfuerzo colectivo que encabeza el Consejo Editorial en
coordinación con la Secretaría General; Secretaría de Servicios
Parlamentarios; Dirección General de Servicios de Documentación e
Investigaciones Parlamentarias; Centro de Estudios Sociales y de Opinión
Pública; Centro de Estudios para el Adelanto de las Mujeres y la Equidad de
Género y Centro de Estudios para el Desarrollo Rural Sustentable y la
Soberanía Alimentaria de la Cámara de Diputados.
Registro Público del Derecho de Autor: 03-2017-012713044300-01

Primera edición 2017
LXIII Legislatura de la H. Cámara de Diputados
Av. Congreso de la Unión. 66
Edificio E, Planta Baja
Col. El Parque
Ciudad de México
Tel. 50360000 ext. 51091 y 51092
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“Copyright”, bajo las sanciones establecidas en las Leyes, la reproducción
parcial o total de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos
la reprografía y el tratamiento informático y la distribución de ejemplares de
ella mediante cualquier alquiler o prestamos públicos.
Coordinación de Preproducción: Lic. Daniela González Estrada, Maestro

Miguel Fierro Serna.
Impreso y hecho en México.
Printed and made in México
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AGRADECIMIENTOS
H. CÁMARA DE DIPUTADOS
LXIII LEGISLATURA
JUNTA DE COORDINACIÓN POLÍTICA
Dip. Francisco Martínez Neri

Presidente y Coordinador del Grupo Parlamentario del PRD
Dip. César Camacho

Coordinador del Grupo Parlamentario del PRI
Dip. Marko Antonio Cortés Mendoza

Coordinador del Grupo Parlamentario del PAN
Dip. Jesús Sesma Suárez

Coordinador del Grupo Parlamentario del PVEM
Dip. Norma Rocío Nahle García

Coordinadora del Grupo Parlamentario de MORENA
Dip. José Clemente Castañeda Hoeflich

Coordinador del Grupo Parlamentario de Movimiento Ciudadano
Dip. Luis Alfredo Valles Mendoza

Coordinador del Grupo Parlamentario de Nueva Alianza
Dip. Alejandro González Murillo

Coordinador del Grupo Parlamentario de Encuentro Social
3
MESA DIRECTIVA
Dip. María Guadalupe Murguía Gutiérrez

Presidenta
Dip. Edmundo Javier Bolaños Aguilar

Dip. Gloria Himelda Félix Niebla
Dip. Jerónimo Alejandro Ojeda Anguiano
Dip. Sharon María Teresa Cuenca Ayala
Vicepresidentes
Dip. Raúl Domínguez Rex

Dip. Alejandra Noemí Reynoso Sánchez
Dip. Isaura Ivanova Pool Pech
Dip. Andrés Fernández del Valle Laisequilla
Dip. Ernestina Godoy Ramos
Dip. Verónica Delgadillo García
Dip. María Eugenia Ocampo Bedolla
Dip. Ana Guadalupe Perea Santos
Secretarios
4
H. CÁMARA DE DIPUTADOS
LXIII LEGISLATURA
CONSEJO EDITORIAL
PRESIDENCIA
Grupo Parlamentario del PRD
Dip. Ángel II Alanís Pedraza, titular.
Dip. Victoriano Wences Real, suplente.
Grupo Parlamentario del PRI

Dip. Adriana Ortiz Lanz, titular.
Dip. Miriam Dennis Ibarra Rangel, suplente.
Grupo Parlamentario del PAN

Dip. Emma Margarita Alemán Olvera, titular.
Dip. Luz Argelia Paniagua Figueroa, suplente.
Grupo Parlamentario del PVEM

Dip. Alma Lucia Arzaluz Alonso, titular.
Dip. José Refugio Sandoval Rodríguez, suplente.
Grupo Parlamentario de MORENA

Dip. Patricia Elena Aceves Pastrana, titular.
Dip. Virgilio Dante Caballero Pedraza, suplente.
Grupo Parlamentario de Movimiento Ciudadano

Dip. René Cervera García, titular.
Dip. María Candelaria Ochoa Avalos, suplente.
Grupo Parlamentario de Nueva Alianza

Dip. Carmen Victoria Campa Almaral, titular.
Dip. Francisco Javier Pinto Torres, suplente
5
Grupo Parlamentario de Encuentro Social
Dip. Ana Guadalupe Perea Santos, titular.
Dip. Melissa Torres Sandoval, suplente.
Secretaría General
Mtro. Mauricio Farah Gebara
Secretaría de Servicios Parlamentarios

Lic. Juan Carlos Delgadillo Salas
Dirección General de Documentación, Información y Análisis

Lic. José María Hernández Vallejo
Centro de Estudios de las Finanzas Públicas

Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública
Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias
Centro de Estudios para el Adelanto de las Mujeres y la Equidad de
Género
Centro de Estudios para el Desarrollo Rural Sustentable y la Soberanía
Alimentaria
Secretario Técnico
Mtro. José Luis Camacho Vargas
6
DEDICATORIA
Para Lupita Serna Jasso, mi esposa,

ejemplo de madre y total entrega a la familia.
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PRESENTACIÓN
Introducción al Estudio del Derecho del Doctor Felipe de Jesús Fierro

Alvídrez, brinda la posibilidad de reflexionar sobre los orígenes y finalidades
que la norma jurídica tiene; sí son mecanismos de control social, reglas de
convivencia aceptadas por todos, o bien, obligaciones morales auto impuestas
por los integrantes de una sociedad a partir de los usos, costumbres o medios
de convivencia que se han desarrollado en el tiempo.
Las tecnologías de la información, en el mundo moderno, destacan por la

prontitud de la observación de los hechos que se presentan en los ámbitos
económico, cultural, social, político y académico; sin embargo, el análisis
acucioso de los principios elementales del derecho, en una obra como la que
estarán a punto de leer, es insustituible por la tecnología; ya que las hojas de
papel escritas por el Doctor Fierro Alvídrez, representan el esfuerzo
permanente que desde la academia realiza el autor, inspirado en la oportunidad
de trascender y aportar a la comunidad los conocimientos que a lo largo del
tiempo se han adquirido.
No escapan a mi mente las palabras de Winston Churchill al señalar, en su

tiempo y espacio, algo que en la actualidad se hace vigente... "El problema
de nuestra época es que los hombres no quieren ser útiles, sino
importantes"... está obra representa entonces, el compromiso social de un
hombre, formado en el periodismo y las leyes, por construir bases de
conocimiento sólidas de pensamiento jurídico y, de esa manera, las personas
interesadas en el Derecho logren comprender los fundamentos filosóficos del
derecho.
Muchos escritores expresan que escribir un libro y lograr su publicación es

como tener un hijo, está segunda edición del libro Introducción al Estudio del
Derecho del Doctor Felipe De Jesús Fierro Alvídrez, significa una nueva etapa
8
en su destacada vida académica; para un servidor como Legislador Federal y
Abogado, representa la oportunidad de que la obra de un Chihuahuense
destacado sea conocida en la más alta representación social que tiene México:
La Cámara de los Diputados.
Comparto con usted, estimado lector, que al Doctor Fierro lo conocí siendo él
maestro en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua,
y un servidor alumno; su persistencia y capacidad de análisis crítico, le han
permito destacar, no solo en la academia, sino también en el mundo del
periodismo en línea a través del Periódico Tiempo, la Noticia Digital; en el
Estado de Chihuahua, México.
Deseo que la lectura y estudio de esta obra, permita abrir el horizonte de

conocimientos a los estudiantes de Derecho en las Universidades y, a los
miembros de la Academia, les brinde la oportunidad de contar con un nuevo
acervo bibliográfico que complemente los vastos conocimientos que puedan
compartir en las aulas donde imparten su cátedra.
La construcción de este libro, estoy convencido, “fue un sueño que no dejaba

dormir a su autor”.
César Alejandro Domínguez Domínguez.

Diputado Federal por el Estado de Chihuahua.
LXIII Legislatura, Cámara de los Diputados de México.
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ÍNDICE
AGRADECIMIENTOS ................................................................................... 3
DEDICATORIA .............................................................................................. 7
PRESENTACIÓN............................................................................................ 8
CAPÍTULO I. La Ciencia del Derecho .......................................................... 23
Buscando una respuesta a fondo y verdadera a qué es el Derecho ............ 23
¿Existe el Derecho, si existe qué es, podemos conocerlo? ......................... 25
El ser o ente jurídico, la esencia y realidad, los puntos básicos ................. 27
El conocimiento del Derecho como ciencia ............................................... 28
¿Cómo demostrar la existencia del ente jurídico y su esencia? ................. 28
¿Cómo separar el ente en general del ente jurídico? .................................. 31
¿Qué son el ente jurídico, la sustancia y el accidente?............................... 33
Aprendiendo a conocer el Derecho ............................................................ 34
Clasificación general del conocimiento ..................................................... 40
1.- Conocimiento vulgar ......................................................................... 41
2.- Conocimiento científico .................................................................... 41
El conocimiento del Derecho ¿relativo o absoluto? ................................... 43
Distinción entre ciencia jurídica, ley, justicia y derechos facultativos ...... 47
¿Qué es la ciencia del Derecho? ................................................................. 49
¿La ciencia jurídica, teórica o práctica? ..................................................... 49
¿Cuál es el objeto propio de la ciencia del Derecho? ................................. 54
3.- Conocimiento filosófico .................................................................... 64
4.- Conocimiento teológico .................................................................... 67
Sin el hombre no hay Derecho; la vida ...................................................... 70
10
El orden ...................................................................................................... 75
El Derecho, ¿cómo teoría o como ciencia? ................................................ 78
El método de la ciencia del Derecho .......................................................... 83
¿Qué es realmente el Derecho? .................................................................. 87
¿El ente jurídico, sustancia o accidente? .................................................... 88
Los principios ............................................................................................. 92
Primeros principios de la ciencia ............................................................... 96
a) Identidad. lo que es, es ....................................................................... 97
b) Contradicción. Una misma cosa no puede a la vez ser y no ser ......... 99
c) Tercero excluido. No hay un medio entre el ser y el no ser ............. 102
d) Fin. Todo agente obra por finalidad ................................................. 102
e) El cambio necesita al ser. Todo cambio requiere de un ser que cambiar
.............................................................................................................. 107
f) Fundamentalidad. Todo ser tiene en sí mismo o en otro, la razón
suficiente de su ser ................................................................................ 108
g) Causalidad del ser. Todo ser que comienza a existir tiene una causa de
sí............................................................................................................ 111
h) Realidad sustancial. El ente o ser, es sustancia o accidente ............. 116
i) Realidad accidental. Todo accidente requiere una sustancia ............ 117
j) Verdad. Todo ente es cognoscible y por lo tanto verdadero ............. 119
El caos en el Derecho ............................................................................... 122
CAPÍTULO II. La Ley Jurídica ................................................................... 127
La ley, vistazo en retrospectiva ................................................................ 127
¿De qué ley hablamos cuando hablamos de ley? ..................................... 136
Ley eterna ................................................................................................. 138
Ley divina ................................................................................................. 139
11
Ley moral; su posición frente a la ética y la ley jurídica.......................... 141
¿Qué es la ley, jurídicamente? Sus reglas de veracidad ........................... 144
1) Conjunto de normas existentes, con ser o identidad ........................ 144
2) Normas sustentadas en la ordenación............................................... 146
3) Fundamentadas en la razón y el orden natural ................................. 148
4) Emitidas por autoridad legítima ....................................................... 151
5) Conocidas por el sujeto obligado ..................................................... 154
6) Orientadas a la justicia ..................................................................... 157
7) Dirigidas al bien común ................................................................... 160
La ley Natural, ¿Qué es? .......................................................................... 163
¿Cómo demostrar la existencia de la ley natural? .................................... 167
Ley natural y ley moral; distinciones ....................................................... 171
¿Cuál es el fin de la ley natural humana? ................................................. 173
La moral, relación con la ley jurídica ....................................................... 175
¿Qué es la ley moral? ............................................................................... 176
¿A qué nos referimos cuando hablamos de acto moral? .......................... 177
Sin intención no hay acto ......................................................................... 180
¿En qué se fundamenta la moral? ............................................................. 184
Moral autónoma, personal o de conciencia .............................................. 190
Obligación y deber, fundamento de la moral ........................................... 192
La moral lleva a la virtud ......................................................................... 193
Ley, deber y obligación, ¿Qué es más importante?.................................. 194
Subordinación del Derecho a la moral ..................................................... 195
Clasificaciones de la ley jurídica .............................................................. 197
La ley jurídica, sus divisiones .................................................................. 199
12
Antigua Grecia ......................................................................................... 199
Roma; el Derecho natural, público y privado .......................................... 199
Cicerón ..................................................................................................... 200
El Digesto ................................................................................................. 200
Santo Tomás; ley natural, pública, privada, extranjera y familiar ........... 201
Domingo de Soto; similitud entre derecho natural y positivo .................. 202
Fray Luis de León; separación del derecho natural y de gentes ............... 203
Francisco Suárez; derecho natural o de gentes y el derecho civil ............ 203
¿Cómo clasificar la ley? ........................................................................... 204
Derechos de primera, segunda, tercera y cuarta generación .................... 207
Derechos del futuro .................................................................................. 209
CAPÍTULO III. Fundamento y fuentes del Derecho ................................... 211
La división formalista de las fuentes ........................................................ 211
Gnoseología jurídica y fundamentación del Derecho .............................. 216
El Iusnaturalismo, contenido y delimitaciones ........................................ 216
Visión aristotélico-tomista ....................................................................... 218
Teorías gnoseológicas positivistas del Derecho ....................................... 221
Fundamentación del Derecho; principales teorías ................................... 238
El positivismo; sus versiones ................................................................... 238
Positivismo jurídico moderno .................................................................. 241
Positivismo de Austin, el mandato soberano como fuente de la ley ........ 242
Teoría Pura del Derecho; la ley se funda en la ley ................................... 243
H. L. A. Hart; el Derecho en las reglas de reconocimiento...................... 250
Ronald Dworkin; los jueces fuente de la ley ............................................ 252
Crítica al positivismo como fundamento de la ley ................................... 255
13
Teorías Tridimensional, Integral y los Círculos de García Máynez ........ 263
Critical Legal Studies; la lucha contra el poder, fuente del Derecho ....... 267
Crítica al CLS ........................................................................................... 271
Realismo legal más que normas, los hechos; el Derecho inacabado ....... 273
¿Sólo los hechos fundamentan el Derecho? ............................................. 277
La economía, fundamento del Derecho.................................................... 279
¿Puede la economía ser la fuente del Derecho? ....................................... 283
Literatura y Derecho................................................................................. 285
¿Es la literatura la fuente del Derecho? .................................................... 288
Critical Race Theory ................................................................................ 289
¿La raza puede fundamentar el Derecho? ................................................ 292
Feminismo, fuente del Derecho ............................................................... 292
¿Podemos sustentar el Derecho en la diferencia entre hombres y mujeres?
.................................................................................................................. 297
Teoría Analítica del Derecho ................................................................... 299
¿El lenguaje, fundamento del Derecho? ................................................... 302
Sistemas autopoiéticos; Niklas Luhmann ................................................ 304
¿Podemos sostener el Derecho en la estructura Luhmannista? ................ 310
Razón y orden natural; fuentes del Derecho ............................................ 312
Fuentes formales, materiales, históricas y sociales .................................. 316
Fuentes del Derecho por sus causas: formal, material, eficiente y final .. 319
Principio de unidad de las causas ............................................................. 321
Validez, positividad y eficacia de la norma ............................................. 322
a) La validez ......................................................................................... 322
b) La positividad ................................................................................... 325
c) La eficacia ........................................................................................ 328
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CAPÍTULO IV. Los conceptos jurídicos fundamentales ............................ 331
Las categorías del Derecho ...................................................................... 331
Persona y personalidad ............................................................................. 333
¿Qué es la persona? .................................................................................. 336
¿Cuándo surgen los derechos del hombre? .............................................. 339
Las personas morales ............................................................................... 340
Los derechos subjetivos ........................................................................... 341
Los derechos facultativos ......................................................................... 345
El derecho objetivo................................................................................... 346
Fundamento del derecho facultativo ........................................................ 347
La sanción ................................................................................................ 348
La legislación como fuente del Derecho .................................................. 355
Jerarquía y orden ...................................................................................... 356
La costumbre como fuente del Derecho ................................................... 360
Constitución como fuente del Derecho, su importancia .......................... 366
b) ¿Es la Constitución el conjunto de normas y principios más
importante de un país? .......................................................................... 370
c) Constitución y constitucionalismo ................................................... 372
La Constitución, sus clasificaciones......................................................... 375
a) Criterios tradicionales ....................................................................... 375
b) Rígidas y flexibles ............................................................................ 375
c) Clasificación Wheare........................................................................ 376
d) Clasificación de C. F. Strong, o teoría de la naturaleza ................... 377
e) S. S. A. Smith ................................................................................... 377
f) Leslie Wolf-Phillips o teoría de las categorías.................................. 378
g) Germán J. Bidart Campos ................................................................ 379
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h) Karlo Lowenstein; el criterio ontológico ......................................... 380
i) En base al sistema democrático y la realidad social ......................... 381
Constitucionalismo actual ........................................................................ 382
Neoconstitucionalismo ............................................................................. 385
Constitución como norma fundamental ................................................... 385
La jurisprudencia como fuente del Derecho ............................................ 389
Diversos usos del término jurisprudencia ................................................ 390
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos .................... 397
Estructura de la Constitución ................................................................... 398
Garantías individuales; derechos fundamentales, humanos o generacionales
.................................................................................................................. 401
Control difuso, cerrado y mixto; por convencionalidad ........................... 404
a) El artículo 133 constitucional ........................................................... 405
b) El juicio de amparo .......................................................................... 406
c) Controversias constitucionales ......................................................... 407
d) Acción de inconstitucionalidad ........................................................ 409
e) Facultad de atracción ........................................................................ 411
f) Revisión constitucional electoral ...................................................... 411
g) El juicio político ............................................................................... 412
h) Protección a los derechos humanos .................................................. 415
La división de Poderes en la Constitución Mexicana .............................. 415
Constitución y los tratados internacionales .............................................. 417
a) Protección de los derechos humanos ................................................ 418
b) Obligación de resolver conforme a los tratados ............................... 418
c) Interpretación constitucional de los derechos humanos: criterio de la
SCJN ..................................................................................................... 418
16
d) Limitaciones en materia de reos políticos, del orden común o
alteración de los derechos humanos ..................................................... 422
e) Traslado e intercambio de reos ......................................................... 423
f) Protección de los derechos de los menores ....................................... 423
g) Por la acción de inconstitucionalidad ............................................... 424
h) Por extradición de reos ..................................................................... 424
Tratados de México con el mundo en materia de Derechos Humanos .... 424
La reforma a la Constitución; el poder constituyente .............................. 427
El poder constituido ................................................................................. 430
Los hechos sociales como fuente de la Constitución ............................... 433
El proceso legislativo ............................................................................... 434
a) Facultados para presentar iniciativas de ley ..................................... 436
b) Las iniciativas preferentes ................................................................ 437
c) Iniciativas exclusivas y concurrentes ............................................... 437
d) Proceso de discusión ........................................................................ 438
e) Aprobación ....................................................................................... 439
f) Publicación e iniciación de la vigencia ............................................. 442
CAPÍTULO V. La aplicación de la Ley; principales problemas ................. 443
El Derecho exige una conducta ................................................................ 443
Establecer la existencia de la ley; lo primero ........................................... 444
La ley jurídica, acto eminentemente humano........................................... 447
Interpretar, problema teórico o práctico ................................................... 449
Las antinomias.......................................................................................... 451
Las lagunas jurídicas ................................................................................ 454
Problemas de aplicación de la ley en el tiempo ....................................... 458
Vigencia de la ley ..................................................................................... 459
17
Retroactividad, problemas ........................................................................ 462
Derechos adquiridos y expectativas de Derecho ...................................... 465
Aplicación de la ley en el espacio, problemas ......................................... 468
Conflictos atendiendo al territorio............................................................ 470
Conflictos por concurrencia de facultades ............................................... 470
Sistema de gobierno y competencias ....................................................... 471
Distribución de competencias en base al territorio .................................. 473
La interpretación de las normas jurídicas ................................................. 474
Interpretar; problema de conocimiento .................................................... 477
Interpretación; retrospectiva ..................................................................... 478
Los Bárbaros y la Época Feudal ............................................................... 483
El Medioevo ............................................................................................. 484
Renacimiento y Época Moderna .............................................................. 486
Interpretación de la ley, perspectiva gnoseológica................................... 486
Métodos de interpretación de la ley ......................................................... 492
1- Gramatical o literal ........................................................................... 493
2- Interpretación sistemática ................................................................. 494
3- Interpretación histórica ..................................................................... 495
4- Interpretación genética ..................................................................... 495
5- Interpretación teleológica ................................................................. 496
6- Interpretación acorde al uso alternativo del derecho ........................ 496
7- Interpretación analógica o extensiva ................................................ 496
Principales escuelas de la interpretación de la ley ................................... 497
La Exegética ............................................................................................. 497
Pandectista ................................................................................................ 498
18
Histórica ................................................................................................... 499
Libre de Investigación Científica del Derecho ......................................... 500
Teoría Pura del Derecho ........................................................................... 503
Teoría Analítica ........................................................................................ 505
Interpretación de la ley, las falacias ......................................................... 506
Interpretación verdadera de la ley ............................................................ 510
¿Podemos interpretar la ley? .................................................................... 511
¿Qué es la interpretación jurídica? ........................................................... 514
¿Qué método requerimos para interpretar la ley? .................................... 515
¿Interpretar es desentrañar el sentido del Derecho, valorarlo o crearlo? . 516
Cuestiones a resolver antes de interpretar ................................................ 518
a) ¿Pretendemos una interpretación falsa o verdadera? ........................ 518
b) El método cognoscitivo que emplearemos ....................................... 519
c) El uso de la Lógica ........................................................................... 521
d) ¿Qué interpretar de la ley? ............................................................... 524
e) ¿Cuál es el problema al interpretar la norma jurídica? ..................... 524
f) El análisis de la norma ...................................................................... 525
Vías para la demostración de la interpretación ........................................ 526
Obediencia a la ley; problemas ................................................................ 527
¿Qué es la obediencia? Características..................................................... 528
¿Por qué tenemos que obedecer la ley? .................................................... 530
Fundamentación de la obediencia; principales teorías ............................. 534
a) En la autoridad divina; Sófocles ....................................................... 534
b) En la naturaleza; Aristóteles ............................................................. 536
c) La ley natural y la razón; Santo Tomás ............................................ 536
19
d) El voluntarismo divino; Ockham ..................................................... 537
e) En la pena; Marsilio de Padua .......................................................... 539
f) En el pacto; Hobbes, Rousseau, Spinoza .......................................... 539
g) Acto natural de utilidad, Hume ........................................................ 541
h) La coacción; Kant............................................................................. 541
i) En el soberano; Austin ...................................................................... 542
j) La ley; Kelsen ................................................................................... 543
k) La amenaza por respeto a la autoridad; Hart .................................... 543
¿Qué es la desobediencia a la ley? ........................................................... 545
¿Por qué es perjudicial la desobediencia? ................................................ 545
¿Existe derecho a la desobediencia de la ley? .......................................... 546
¿Debemos que obedecer todas las leyes? ................................................. 547
¿La ley se debe cumplir siempre? ............................................................ 547
¿Debemos obedecer una norma que no es ley, por carecer de los elementos
jurídicos que la instituyen? ....................................................................... 548
CAPÍTULO VI. La Justicia ......................................................................... 550
La Justicia ................................................................................................. 550
¿Por qué la justicia en la ciencia del Derecho? ........................................ 550
Platón; la justicia como ideal ................................................................... 555
Aristóteles; la justicia como virtud........................................................... 556
Roma; el pragmatismo de lo justo ............................................................ 559
Cristianismo; la justicia divina ................................................................. 562
La Época bizantina ................................................................................... 564
San Isidoro de Sevilla; el ius, género de la ley......................................... 565
Santo Tomás de Aquino; la justicia como virtud, racional y objetiva ..... 566
Martín Lutero; la división de la justicia en humana y divina ................... 568
20
Juan Calvino; la justicia humana deriva de la ley .................................... 569
Tomas Hobbes; justicia es la que imparte el Estado ................................ 570
David Hume; la justicia como artificio utilitario ..................................... 571
Gottfried Wilhelm Leibniz; la razón es la justicia ................................... 572
Montesquieu; la justicia una relación ....................................................... 574
Juan Jacobo Rousseau; la justicia deriva del pacto social ........................ 575
Immanuel Kant; la libertad determina la justicia ..................................... 576
Hans Kelsen; el Derecho sin justicia ........................................................ 579
Arthur Schopenhauer; la anti justicia ....................................................... 580
Friedrich Karl von Savigny; la justicia ausente ....................................... 581
Rodolfo Stammler; la justicia sometida al pensamiento unitario ............. 582
Giorgio del Vecchio; el Estado de justicia ............................................... 584
H. L. A. Hart; las normas jurídicas al menos con un mínimo de justicia. 586
John Rawls; la justicia, primera virtud social .......................................... 588
La justicia, acto y virtud ........................................................................... 592
Lo justo se fundamenta en la realidad ...................................................... 597
¿La justicia teoría o práctica, valor o acción? .......................................... 598
La justicia y la ciencia jurídica ................................................................. 601
La justicia, ontológicamente .................................................................... 601
La justicia; esencia o existencia, principio o acto .................................... 603
Justicia; dar a cada quien lo suyo ............................................................. 604
Justicia, moral y ética ............................................................................... 605
Justicia y el Derecho facultativo .............................................................. 608
La justicia y la ley natural ........................................................................ 610
La justicia y la equidad............................................................................. 612
21
Equidad, justicia y ley .............................................................................. 615
La justicia, propiedad de la norma jurídica .............................................. 617
Justicia; el mérito y el demérito ............................................................... 618
La justicia por sus causas ......................................................................... 619
La justicia perfecta y la imperfecta .......................................................... 620
Justicia conmutativa y distributiva ........................................................... 622
La justicia y la verdad .............................................................................. 622
La injusticia .............................................................................................. 623
La razón resuelve el acto justo ................................................................. 626
BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................... 628
ÍNDICE DE AUTORES .............................................................................. 640
ÍNDICE TEMÁTICO .................................................................................. 650
22
CAPÍTULO I
La Ciencia del Derecho
Buscando una respuesta a fondo y verdadera a qué es el Derecho
Abordar el estudio científico del Derecho obliga resolver el problema de su

ser, esencia, existencia justificación, fundamentación, clasificación y fines.
Al analizar los planes de estudios de las principales universidades
latinoamericanas que ofrecen la licenciatura en Derecho, aparecen temas que
preocupan a maestros para facilitar la comprensión de la materia Introducción
al Estudio del Derecho, su concepto, objeto, método de estudio, aplicación y
desde luego el problema de la justicia.
En un entorno académico caótico, con frecuencia encontramos incluso en
mismo centro educativo, la “enseñanza” del Derecho desde diversas teorías,
aumentando así la confusión sobre la materia, en estudiantes ansiosos de
aprender y salir a trabajar profesionalmente en búsqueda del éxito.
Este panorama ciertamente no es novedoso en la ciencia jurídica.
La milenaria discusión de los griegos del preclásico sobre la jerarquía de las
leyes, por ejemplo, sigue tan vigente como entonces, sólo hay diferencias de
grado, no de esencia. A veces predomina alguna corriente y en ocasiones otra,
pero el Derecho parece condenado a no resolver definitivamente su juicio;
obtener la sentencia finalmente aceptada sobre cuál es su ser.
A diferencia de las ciencias duras, esta disputa tiene un espectro de
consecuencias, que incluye desde los más excelsos casos de justicia y orden,
hasta las más terribles aberraciones e injusticias, todo ello declarado “legal”,
válido o justo por sus correspondientes seguidores y partidarios.
Pero, ¿cuál es la causa de que en pleno siglo XXI todavía tengamos fuertes
pugnas entre los académicos del Derecho acerca de su concepción?
¿Por qué no hemos podido aceptar al menos un sólo concepto de Derecho?
¿Por qué, ni siquiera admitir un método común de investigación? Creo es
porque no hemos atendido la gnoseología jurídica, la parte de la filosofía que
23
estudia los principios y fundamentos del conocimiento. Nos olvidamos de ella

y los abogados entramos directamente al estudio del conocimiento jurídico, sin
saber qué es el conocimiento, cuál es su fundamento, principios y procesos.
Con frecuencia, en las primeras clases de Introducción al Estudio del Derecho,
pregunto a mis alumnos a qué vienen a la Universidad, y la gran mayoría
responde que a conocer la ley, el Derecho para…
Luego les pido una definición de conocer... regularmente no la saben, les
advierto, a manera de reflexión, que estarán casi cinco años de su vida
destinando el tiempo a la búsqueda del conocimiento jurídico, de ahí la
importancia de dominar lo básico desde un principio.
Desde luego, muchos maestros del Derecho dicen que el problema del
conocimiento es tema de la filosofía, de la gnoseología y que lo importante es
la ley... Lo cierto es que requerimos una visión clara del problema
gnoseológico.
Parecería sencillo, pero no lo es. Además del ser, del mundo y del hombre, los
presocráticos plantearon la cuestión del conocimiento y resolvieron que
primero debería explicarse este último, sólo a partir de allí tendríamos
respuestas a las demás cuestiones filosóficas.
El Derecho no está exento del planteamiento gnoseológico; los principales
académicos de la ciencia jurídica lo abordan, o cuando menos, delinean una
plataforma a partir de la cual justifican o explican sus posiciones.
Hay teorías que niegan la posibilidad del conocimiento, otras lo admiten
parcialmente, como el giro “copernicano” de Kant, quien afirmó que
conocemos el fenómeno, pero no el nóumeno, es decir el ser en cuanto se nos
presenta en nuestros sentidos, pero no su esencia.
Sexto Empírico (Grecia, 200 a.C.) 1 hace la primera clasificación sobre el
acceso al conocimiento y desde luego a la verdad, señalo las sectas filosóficas
que existían al respecto dividiéndolas en tres:
1) Las que creen haber descubierto la verdad, o dogmáticos, como
Aristóteles, los epicúreos y los estoicos.
1
Ferrater Mora, José. Diccionario de filosofía. Barcelona, Ariel, 2004, p. 1054.
24
Introducción al Estudio del Derecho
2) Las de aquellos que suponen que la verdad no se puede conocer o

aprehender, como los académicos.
3) Las de aquéllos que siguen investigando, como los escépticos.
Ferrater Mora nos presenta una clasificación de las corrientes filosóficas

contemporáneas, expresiones de pensamiento que tienen alguna percepción
sobre el conocimiento y que este autor, con honestidad intelectual, considera
“razonablemente” completa, sin afirmar que se pueda simplemente fichar a
cualquier filósofo u obra filosófica colocándolos dentro de una de las indicadas
“tendencias”:
1) Residuos del idealismo. 2) Personalismo. 3) Realismo en varias formas. 4)
Naturalismo. 5) Historicismo. 6) Inmanentismo, neutralismo,
convencionalismo, evolucionismo, emergentismo, pragmatismo y
operacionismo. 7) Intuicionismo. 8) Filosofía o filosofías de la vida. 9)
Fenomenología. 10) Existencialismo y filosofías de la existencia. 11)
Positivismo lógico. 12) Análisis filosófico, formalista o bien propiamente
“lingüístico”. 13) Teorías de los objetos. 14) Neoescolasticismo. 15)
Marxismo y neo marxismo.16) Estructuralismo.2
El problema del conocimiento está, sobre la mesa y no podemos dejarlo de
lado, so pena de caer en graves contradicciones y deficiencias. Una etapa
introductoria al estudio del Derecho debe al menos plantear el problema; cómo
lo resuelva, será su concepto de Derecho.
¿Existe el Derecho, si existe qué es, podemos conocerlo?
Esta fue la interrogante que planteé en mi libro Hacia el Derecho Verdadero,3

que busca dar respuesta a lo que es el Derecho.
Algunos maestros afirman que tratar de explicarles a los alumnos de primer
ingreso en la licenciatura estas preguntas es mucho; que exigir una respuesta
de fondo, demasiado; que los alumnos no tienen experiencia ni conocimientos
2
Ídem, p. 1037.
3
Fierro Alvídrez, Felipe de Jesús. Hacia el Derecho Verdadero. México, Copy Press, 2012.
25
previos requeridos; que lo verán en su tiempo en filosofía, si es que llevan la

materia porque en algunas escuelas no existe y en otras es opcional.
La experiencia en clase me da la certeza de que con frecuencia
menospreciamos la capacidad de nuestros alumnos, si bien no poseen el
antecedente académico de la lógica, filosofía en general y gnoseología, esto no
es impedimento para que aprendan la visión fundante del Derecho, su sentido
esencial.
Como decía Jorge R. Tagle:
Conocer filosóficamente el Derecho significa saber de un modo
radical lo que es, plantear el problema de su auténtica y rigurosa
existencia y de su sentido. El solo hecho de preguntarse por el ser del
Derecho hace surgir el problema de su razón justificativa, y si
nosotros queremos ver cómo se articula el ser del Derecho con el ideal
jurídico y con la justicia, advertiremos que este problema pertenece a
la vida humana, al orden del espíritu, que no admite mera
constatación, sino que requiere valoración y justificación.4
Me ha sorprendido positivamente la calidad de los alumnos que con
entusiasmo, orientación y dedicación presentan trabajos de investigación, a
veces como expertos; así, el mito de que el estudiante no tiene capacidad para
entender la esencia del Derecho se cae.
Un abogado, independientemente de la actividad que realice, deberá por lo
menos saber qué es el Derecho y demostrar su existencia.
Preguntémosles a los alumnos de los últimos semestres o recién egresados su
concepto del Derecho y veremos que con frecuencia dan alguna explicación
limitada. Otros de plano dicen que no les interesa, son las filas de abogados
que no saben Derecho, preocupados por el aquí y el ahora, por lo que dice la
ley, cuyo articulado no podrán comprender realmente si no captan su esencia.
Y, cuando hablamos de esencia, nos referimos primero a la necesidad de
demostrar la existencia de “eso” que es Derecho, de explicar por qué lo es y en
qué se diferencia de lo demás; el conocimiento de las cosas por sus causas,
4
Tagle, Jorge. Actas del Primer Congreso Nacional de Filosofía. Marzo-abril. T.3. Mendoza,
Universidad Nacional de Córdoba, 1949, p. 1913.
26
como decía Aristóteles al definir ciencia. Por qué es Derecho y no Biología, o

por qué no Matemáticas, Ética o Filosofía...
Es decir que buscamos el quid del concepto del Derecho.
El ser o ente jurídico, la esencia y realidad, los puntos básicos
Si decimos que algo es, primero debemos demostrar que ese algo existe; es
evidente, para dar razón de sus características esenciales, tarea básica entre los
estudiosos del Derecho.
El ente o ser, realidad material o inmaterial, constituye el pilar de cualquier
conocimiento. Tiene que existir algo para que lo conozcamos, porque la nada
no es y como tal resulta imposible conocerla o predicar algo de ella; lo falso
sencillamente no es demostrable, ni siquiera opinable.
El ser o ente en general es material o inmaterial y el Derecho se encuentra en
este último caso como lo demostraremos. El ente es real o bien, posible, lo que
comúnmente se conoce como ente de razón, nos dice Mercier, está ligado a la
realidad como ente posible, como esencia.5
Este elemento de existencia, ente, ser o ens, ente predicable es
fundamentalísimo, no solo para el Derecho sino para toda la ciencia, puesto
que en esta piedra se asienta el principio de identidad.
“El ente es y no puede no ser”, lo afirmó Aristóteles, de otra manera estaríamos
repitiendo lo mismo; al respecto señala Mercier: “las leyes, ya sean lógicas, ya
sean matemáticas, adjuntan siempre algo al principio de identidad; de no ser
así no pasarían de estériles tautologías”.6
El Derecho, como cualquier ciencia o conocimiento, aunque no sea científico,
debe partir de la realidad, de una visión ontológica su esencia, el ser; querer
abordarlo desde la irrealidad, desde lo inexistente, desde la simple palabra es
absurdo.
5
Mercier, Désiré Joseph. Metafísica General u Ontología. Madrid, Nueva Biblioteca
Filosófica, 1935, pp. 8 y 9.
6
Ibídem.
27
Este tema tiene sin duda gran trascendencia como veremos después, pues hay
leyes o normas que se “sustentan” en la inexistencia, incluso elevadas a rango
constitucional.
El conocimiento del Derecho como ciencia
Lo que hace a la ciencia son precisamente sus cualidades generales,

universales, aplicables sistematización al objeto materia de estudio, en nuestro
caso; al Derecho, al ente jurídico. Es reiterativa la expresión de Aristóteles que
no es posible hacer ciencia de lo particular, además afirmaba que: “Un ente
tiene infinitos accidentes y, por eso, ningún arte o ciencia versa sobre el ente
por accidente, salvo la sofística”.7
Lo esencial, general o universal, el denominado género, es el objeto principal
del conocimiento científico, da la unidad a la medida, subordina en su grupo.
Si desapareciera, la medida que apliquemos carece de utilidad. El género nos
permite conocer muchas cosas por una sola, como cuando hablamos de norma
independientemente de su acepción o aplicación, pues entendemos que es
cierta ordenación en todos los casos, no en uno en particular.
Si le quitamos la ordenación, desaparece la norma:
La generalidad nos expresa la idea de universalidad a la que se
subordinan todas las cosas semejantes que conocemos. La ley, en
consecuencia, no es ajena al género, que en este caso, sería la medida,
el ordenamiento como el género; de la Justicia sería la virtud; del
Derecho en sentido estricto, el poder y del conocimiento, la
aprehensión, nos advierte Aristóteles.8
¿Cómo demostrar la existencia del ente jurídico y su esencia?
La demostración de la esencia del ente jurídico en la ciencia del Derecho es

sólo a través de la razón, porque los objetos se demuestran de acuerdo a su
naturaleza. Si queremos probar la existencia de un mineral, un automóvil o
7
Aristóteles. Metafísica. México, Porrúa, 2004, p.114.
8
Ídem, p. 8.
28
algún pez, debemos ponerlo a la vista, o realizar cualquier otra prueba física
permitida por su naturaleza material.
En el caso del Derecho, o de las ciencias metafísicas, el método o camino de
demostración es a través de la razón pues solamente la inteligencia, el
razonamiento, nos permitirá descubrir al ente jurídico, sus propiedades,
justificaciones y fines.
Cuando hablamos de la inteligencia como el instrumento de razonabilidad, es
importante precisar que no nos referimos a ella como facultad que es objeto de
la sicología, y en el caso del proceso del razonamiento su estudio pertenece a
la lógica.
No confundir las esencias con las ideas, son diferentes, como dice Santo Tomás
de Aquino:
Por las ideas se entienden las formas de otras cosas existentes fuera
de estas mismas cosas. La forma de una cosa existente fuera de esta
misma cosa puede tener dos funciones: una, que sea ejemplar de
aquello que se llama forma; otra, que sea principio de conocimiento
de sí misma, en cuanto que las formas de lo cognoscible están en quien
conoce. En los dos casos es necesario que haya ideas.9
Por otra parte, el proceso del conocimiento humano se dirige de lo universal a
lo particular, del concepto al juicio y luego al razonamiento; querer evadir o
eliminar los universales es una grave falla al conocimiento científico.
El ente es lo primero que advierte el ser humano.
Santo Tomás precisa que: “El ente es la noción absolutamente primera del
conocimiento, así el bien es lo primero que se alcanza por la aprehensión de la
razón práctica, ordenada a la operación; porque todo agente obra por un fin, y
el fin tiene razón de bien”.10
Por esto en Derecho lo primero que tenemos que aprender claramente es el ente
jurídico.
9
(TI q.15 a.1) p. 220.
10
TII q. 94 a. 2 p. 732.
29
A su vez, Gardeil aclara que el espíritu está dispuesto a la aprehensión de las

esencias de las cosas como primera operación, la definición que se expresa por
medio del concepto, que se auxilia de la división y la composición, de tal
manera que:
La división permitirá distinguir y ordenar las partes que se encuentran
comprendidas en las totalidades confusas que se presentan a nuestro
espíritu, mientras que la definición delimitará cada una de las esencias
y manifestará claramente su naturaleza. Al término de este trabajo de
división y de definición suponiendo que se pueda alcanzar el objetivo-
las nociones se nos presentarán ordenadas, clasificadas,
distinguiéndose cada parte de las demás y evidente en sí misma.11
Una visión, esencial, ontológica, del Derecho es fundamental para el saber de
esta ciencia.
Efraín González nos dice que: “La posición que se adopte frente al ser real es
decisiva para la comprensión filosófica del Derecho”.12
Precisamente en esta visión científica de la esencia, de la realidad radical del
Derecho, es donde podemos conocer realmente su naturaleza, sus propiedades
y la solución a las cuestiones torales.
En el punto, Cristóbal Orrego comenta que:
Los grandes problemas jurídicos jamás se hallan en las Constituciones,
en los códigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en otras
manifestaciones parecidas del “Derecho positivo”. Con las que los
juristas trabajan, ni nunca han encontrado allí su solución. Los juristas
saben bien que la raíz de sus certezas y creencias comunes, como la de
sus dudas y polémicas, está en otro sitio. Para aclarar lo que de verdad
les une o les divide es preciso ir más al fondo o, lo que es lo mismo,
buscar más arriba, en lo que no parece expreso.13
11
Gardeil, H. D. Iniciación a la Filosofía de Santo Tomás de Aquino, T I. Trad. Salvador
Abascal. México, Editorial Tradición, 1978, p. 82.
12
González, Efraín. Temas de Filosofía del Derecho. 2ª ed. México, Limusa, 2003, pp. 37, 38.
13
Orrego, Cristóbal. Analítica del Derecho Justo. México, UNAM, 2005, p. 13.
30
¿Cómo separar el ente en general del ente jurídico?
La respuesta la encontramos en la Metafísica, objeto de la Filosofía Primera de

acuerdo a la división tradicional, que estudia al ser en su máxima expresión.
Aquí coincide con la Filosofía del Derecho, pero ésta agrega las diferencias
específicas del ente jurídico, que identifican a toda la ciencia del Derecho, la
ley, el Derecho facultativo o personal, bien común y justicia, según se precisará
más adelante.
Destaquemos que la esencia es la naturaleza del ser, que un ente jurídico
esencial puede convertirse en norma específica, y entonces hablamos de la
existencia del ente y establecer un concepto o ente de razón. Mercier lo explica
así:
Puédese, en efecto, considerar o no la existencia de un ser, o
considerarlo como no existiendo; en otros términos, la inteligencia
puede, o bien limitarse a no incluir en su concepto la razón de
existencia, o bien excluirla del mismo. En el primer caso, el acto
abstractivo de la inteligencia es un acto de precisión mental; en el
segundo, es un acto de exclusión. El término de la primera abstracción
es una esencia real; el término de la segunda es la esencia considerada
como no existiendo, la esencia o el ser posible. El ser posible se
opone, por un lado, al ser actual, y por otro, al ser de razón. El ser
posible no existe en la naturaleza, y en esto se distingue del ser actual,
pero puede existir en ella, y en esto se distingue del ser de razón.”14
Así, por ejemplo, la ley posee como algo esencial la ordenación, entre otras
cosas, pero sólo cuando se instituye en algún ordenamiento, digamos
constitucional, es una ley. Además, tendríamos el concepto de ley y podríamos
hablar también de las posibilidades sobre la misma; de esto nos resultarán
ontológicamente la esencia, la existencia y el ente de razón o concepto y el ente
posible que ejemplificamos así:
Ordenación; esencia.
Ley vigente; existencia.
14
Mercier, Désiré Joseph. Tratado elemental de filosofía II. Trad. José de Besalú. Barcelona,
ed. Luis Gili, 1917, p. 18.
31
Concepto de ley; ente de razón.

Expectativas de modificación; ente posible.
Si preguntamos por las características de Napoleón, diríamos que fue un
conquistador, gran estratega militar, líder, valiente, entre otras cosas;
describiríamos la esencia de un conquistador. Pero, ¿existe Napoleón? la
respuesta es no.
La naturaleza de conquistador se actualizó en Napoleón cuando éste vivió: la
esencia persiste, Napoleón no. También podemos obtener el concepto de
conquistador, el que sería un ente de razón, o especular qué habría pasado si
realizara tal acción trascendente a nuestros tiempos, como ente posible.
Subrayemos que esencia de conquistador, de ley, de Napoleón o alguna otra
norma específica y los conceptos que de aquí se deriven, parten de algo real,
que no les es contradictorio, y a esto también se ajusta el ente posible.
Mercier precisa esta relación:
No obstante, el carácter abstracto de las notas, por las que conocemos
la esencia del ser-sustancia, no debe inducirnos a error. Como
abstracta, la esencia no existe más que en el pensamiento abstractivo.
En la naturaleza, la realidad de la esencia va acompañada de las
determinaciones particulares, de las cuales prescinde nuestro
pensamiento al representársela; ella es, en realidad, concreta e
individual. Más ¿cuáles son estas determinaciones de que prescinde
nuestra inteligencia al fijarse únicamente en las esencias? Son
determinaciones singulares, cuantitativas y cualitativas, con el acto de
existencia.15
Estos puntos de esencia, existencia y ente de razón es fundamental aclararlos;
su confusión o desconocimiento llevan a interminables batallas bizantinas
dentro de la academia jurídica.
El mismo Aristóteles distingue las acepciones del ser o ente, al constituirse en
el primer objeto de la inteligencia que despierta la vida intelectual, como el ser
compuesto: la sustancia existente y el acto por el cual existe.
15
Mercier, Desiré Joseph. Tratado elemental de filosofía II. Trad. José de Besalú. Barcelona,
32
A diferencia de lo que estiman los idealistas extremos, el ser o ente es real,

existe con independencia de que nuestro pensamiento lo considere o no; para
encontrarlo, abstraer sus notas esenciales y conceptualizarlo.
El ente jurídico existe, no es sólo un nombre que parte de la nada, ni un ente
de razón sin fundamento en la realidad que podemos advertir como acto
intelectivo. Tenemos que estudiarlo así, porque así es el proceso del
conocimiento humano.
¿Qué son el ente jurídico, la sustancia y el accidente?
Un tema complejo dentro de la filosofía jurídica es la decantación entre

sustancia, accidente y ente jurídico, tratemos de precisar sus diferencias.
Ontológicamente, existencialmente, la sustancia es el ser, la cosa real, la
actualización de la esencia. Aristóteles divide la existencia en sustancia y
accidente; la primera es por sí el principio de operación mientras que los
accidentes están en otros como sujetos de inhesión, es decir que viven en otros,
dependen de otros.
Sustancia es una y los accidentes nueve en la clasificación aristotélica:
cantidad, lugar, tiempo, cualidad, acción, pasión, situación, hábito y relación.
En ésta última se ubica ontológicamente el Derecho; la relación, considerada
el accidente de accidentes.
Sustancia y accidente realmente existen, la diferencia básica es que sustancia
es por sí, como principio primero de la acción, y el accidente está en otro,
como sujeto de inhesión, ambos determinan al ser.
Sustancia y accidente son las categorías; en sí mismas, separadas, no califican,
pero predican a la sustancia. “Los accidentes añaden a la substancia una
perfección real y, consiguientemente, atribuimos al conjunto de estos
accidentes y la substancia por ellos determinada una composición real”. 16
expone Mercier.
Los accidentes no son sustancia, pero se subordinan a ésta. No comprender
esto o negarlo, ha llevado a los idealistas al panteísmo, al afirmar que todo es
16
Ídem, p. 94.
33
una sustancia, y a los materialistas al agnosticismo, al negar el conocimiento

de la sustancia y sólo admitir los accidentes, como el caso de Kant que
únicamente acepta el fenómeno en el espacio y el tiempo.
Una vez admitido el ser y su existencia, el ente, la posición racional del ser
humano frente a esta verdad estamos según Mercier,17 ante:
1.- Juicio cierto, cuando el espíritu se adhiere firmemente a aquello que sabe
es verdad, y el silogismo que lleva a la certeza es la demostración.
2.- Mientras el espíritu está suspenso entre dos juicios opuestos, sin
decidirse resueltamente por ninguno de los dos, decimos que duda. Cuando
se inclina hacia una de las dos partes, pero sin aceptarla absolutamente, con
exclusión de la opuesta, tiene una opinión. Pues bien, se llama probable el
silogismo cuando engendra este estado de opinión y su probabilidad está en
razón directa de la fuerza de los motivos que solicitan la adhesión parcial
del espíritu.
3.- Lo contrario de la verdad, la disconformidad del juicio con la cosa
conocida, es el error, y se llaman sofísticos los silogismos que a él
conducen.
Aprendiendo a conocer el Derecho
Señalamos en párrafos anteriores que es necesario resolver primero el

problema del conocimiento, antes de entrar a la cuestión del Derecho.
Ahora iremos más allá, sin principios básicos de gnoseología no podremos
tener una visión clara del Derecho y cometeremos muchos errores. He
escuchado al filósofo mexicano Mauricio Beuchot decir con vehemencia, que
“sin gnoseología no hay filosofía del Derecho”, y tiene razón.
Las corrientes jurídicas consolidadas parten sin lugar a dudas de una
concepción del mundo, del conocimiento; los grandes filósofos del Derecho
poseen su propia forma de resolver esta aporía.
Al contrario, aquellos que incluso logran gran fama, pero sin sólidas bases
gnoseológicas, tarde o temprano caen en contradicciones y con frecuencia
17
Ídem, p. 396.
34
cambian de opinión; Wittgenstein, Kelsen, H.L.A. Hart y Dworkin son

ejemplos de ello.
Efraín González establece sobre el tema que; “Muchas imprecisiones del
conocimiento jurídico pueden superarse mediante la correcta relación entre
ontología y lógica, con la aplicación adecuada de las cinco formas
fundamentales de predicación”.18
Manuel Atienza,19 en su teoría del Derecho como Argumentación, establece
las cuestiones que necesitamos resolver entre otras: ¿cómo puede conocerse el
Derecho, de qué manera puede construirse el conocimiento jurídico, ¿cómo se
entienden las operaciones de producción, interpretación y aplicación del
Derecho?
Al igual que otras ciencias o formas rigurosas de conocimiento, establecen
Arriola Cantero y Rojas Amandi,20 que la delimitación clara del objeto y del
método, así como la no mistificación, constituyen postulados epistemológicos
y metodológicos esenciales.
Desde luego que no vamos a profundizar sobre la gnoseología, presentaremos
el mínimo posible, sólo para advertir las principales corrientes. No es tan
complicado como algunos colegas profesores me han dicho; el alumno es la
tabla rasa aristotélica, deseoso de aprender y demostrar lo aprendido,
guiémoslo y tendrá una cultura jurídica sólida.
Es preciso que distingamos el conocimiento en general de la lógica y esta se
define como; “el estudio reflexivo del orden que ha de regir en los juicios, en
los raciocinios y en las construcciones de conjunto, que conducen al
conocimiento de la verdad”.21
De acuerdo a la definición de Mercier, separa así el proceso del razonamiento,
objeto de la lógica, del conocimiento en sí como facultad.
18
González, Efraín. Temas de Filosofía del Derecho. 2ª ed. México, Limusa, 2003, p. 51.
19
Atienza, Manuel. El Derecho como argumentación. México, Fontamara, 2009, pp. 78, 79.
20
Arriola Cantero, Federico y Rojas Amandi, Víctor. La filosofía del Derecho hoy. México,
Porrúa, 2010, p.43.
21
ed. Luis Gili, 1917, p. 336.
35
El filósofo mexicano Cristóbal Orrego destaca la relación entre el

conocimiento del Derecho y la realidad exterior, la que:
No implica una divagación sobre los “ideales de justicia” sino una
indicación sobre lo justo. No se está hablando de lo que debe ser, sino
de lo que de hecho es: una cosa pertenece a determinada persona.
Ciertamente, la consecuencia es un deber ser: debe darse a cada uno
lo suyo. Más la función propia de la prudencia del Derecho es conocer
qué es lo suyo, imperar o preceptuar racionalmente que sea dado, y
nada más. A la justicia -virtud moral, no intelectual- compete darlo.
De modo que la jurisprudencia es conocimiento del Derecho, objeto
de la justicia.22
En la concepción aristotélico-tomista, el conocimiento es la aprehensión
mental de la realidad.
El hombre busca el conocimiento de las cosas como son, rehúye la falsedad
que intelectualmente le repugna, el bien que persigue el entendimiento es la
verdad. A su vez, Gabriel Ferrer Aloy23 observa que la capacidad de conocer
hace del hombre un ser en busca de la verdad, y hace de la verdad la cuestión
central del humano.
“Es sabido que lo conocido está en el que conoce según su modo de conocer”
(Suma de Teología T I (Parte I) q. 12, a. 4).24
No somos ángeles ni querubines que obtengamos el conocimiento de manera
inmediata a nuestra existencia. Tampoco, como lo decía Platón, el saber está
en el ser y es cuestión de llevarlo con las preguntas convenientes para que lo
exprese, el ser humano discursivamente va aprendiendo durante su vida.
Nuestro conocimiento no es infuso como el de los ángeles, sino procesal; a
partir de la primera impresión toma ciertas nociones de las cosas, identifica el
“algo” frente a sí, para luego desarrollar la actividad cognoscitiva.
22
Orrego, Cristóbal. Analítica del Derecho Justo. México, UNAM, 2005, p.38.
23
Ferrer Aloy, Gabriel. Santo Tomás de Aquino, Opúsculos y Cuestiones Selectas I, De la
Verdad. Trad. de G. Ferrer Aloy, introducción y notas explicativas de A. Lobato. Madrid,
Fareso, 2001, p. 192.
24
Aquino, Tomás de. Suma de teología. T I (Parte I) 4ª ed. Madrid, Biblioteca de Autores
Cristianos, 2001, p. 169.
36
En el caso de los primeros principios, por ser participados, según Regis Jolivet
se generan así: “El hombre adquiere naturalmente, es decir por la actividad
espontánea y necesaria de la razón, cierto número de nociones y de verdades
que están en sus conocimientos, cronológica y lógicamente”.25
Este conjunto de nociones y de juicios es lo que los modernos llaman la razón;
las nociones primeras son de ser, de causa, de substancia y de fin.
Destaquemos también, a diferencia de los materialistas en sus diversas
expresiones, que el conocimiento no es ningún acto del órgano corporal, que:
Al entendimiento le corresponda conocer con naturalidad las
naturalezas que no tienen su ser más que en la materia individual, pero
no en cuanto concretadas en la materia individual, sino en cuanto son
abstraídas de la materia por el entendimiento. De ahí que por el
entendimiento podamos conocer de este modo lo universal, algo que
está por encima de la facultad del sentido. (Suma de teología T I (Parte
I) q. 12, a. 5).26
Este comentario es muy importante, es pues una función del espíritu la que
utiliza los sentidos, recordemos el ejemplo clásico que la visión no está en el
ojo, éste solamente trasmite como una cámara de video las imágenes, que el
entendimiento descodifica y aprehende; muchas de las imágenes que transfiere
el ojo no las retiene la mente, porque estamos distraídos y el entendimiento no
las capta, lo mismo pasa con los demás sentidos.
Pero si no hay sentidos tampoco tenemos conocimiento, como por ejemplo un
ciego o un sordo de nacimiento nunca podrían conocer los colores, o hablar,
porque en el primer caso no se los puede imaginar y en el segundo no le es
posible repetir los sonidos.
Los sentidos sólo nos dan lo particular, en tanto que el conocimiento se eleva
a lo universal, al concepto, juicio y razonamiento, proceso que le permite
descubrir nuevos saberes.
25
Jolivet, Regis. Curso de Filosofía. Argentina, Club de Lectores, 1985, p. 231.
26
Aquino, Tomás de. Suma de teología. T I (Parte I). 4ª ed. Madrid, Biblioteca de Autores
37
La especie inteligible es con respecto al entendimiento lo que lo

sensible con respecto al sentido. Pero la especie sensible no es lo que
se siente, sino, más bien, aquello por lo que el sentido siente. Por lo
tanto, la especie inteligible no es lo que se entiende en acto, sino
aquello por lo que el entendimiento entiende (TI q. 85 a. 2 p. 776).27
En el conocimiento se da la aprehensión, el juicio, el raciocinio, que los
sentidos no aportan.
Veamos el proceso del conocimiento, para lo cual escogí la descripción que
nos ofrece Mercier 28 en la plataforma aristotélico-tomista, no analizaremos
más por razones de extensión de este trabajo, pues creo que será suficiente para
el objetivo propuesto.
I. La aprehensión puede revestir modalidades distintas:
1) Cuando el espíritu considera una cosa independientemente de
cuantas le rodean, se dice que pone en ella atención.
2) La atención se dirige a un solo carácter del objeto,
independientemente de los que con él están unidos, ya sobre él o al
conjunto de notas que constituyen la esencia del objeto, pero
prescindiendo de los caracteres que lo individualizan en la realidad.
Dichos actos del espíritu se designan con el nombre de abstracción.
3) La abstracción es el fundamento de la generalización.
4) La abstracción opera en el espíritu el análisis o descomposición de
las notas del objeto ya conocido.
5) Cuando el espíritu reúne de nuevo las notas previamente aisladas
hace una síntesis.
6) Cuando el espíritu se representa dos objetos entre los cuales percibe
una relación, esta aprehensión, o mejor esta doble aprehensión, se llama
comparación.
27
Cristianos, 2001, q. 85 a. 2, p. 776.
28
Filosófica, 1935, p. 343.
38
7) La percepción de una realidad existente es la intuición. Se la llama

percepción, en oposición a la concepción de cosas llamadas ideales, es
decir, consideradas aparte de su existencia.
8) Cuando la inteligencia tiene por objeto los actos de nuestra alma,
principalmente los espirituales, la aprehensión toma el nombre de
conciencia.
9) La distinción es un acto mental por medio de cual nos
representamos un objeto advirtiendo que no es lo mismo que otro.
II. El juicio consiste en atribuir un objeto a otro, en ver que los objetos
previamente aprehendidos convienen o no entre sí. Es un acto de
aprehensión cuyo objeto formal es la identidad de los términos de dos
aprehensiones anteriores.
III. El raciocinio es una concatenación de juicios. La razón compara con un

mismo término medio dos términos extremos, cuya identidad no ve
inmediatamente, a fin de ver, por medio de esta comparación, si son o no
idénticos.
Los actos de aprehensión en sus múltiples formas, el juicio y el raciocinio
constituyen en el fondo un sólo y mismo acto: la aprehensión o la visión de lo
que una cosa es depende de una sola facultad cognoscitiva llamada,
indiferentemente, inteligencia, entendimiento o razón.
Hasta aquí la referencia a Mercier.
Reiteremos que el conocimiento es la aprehensión mental de la realidad, que
no se construye, ni se crea, tampoco se inventa, se descubre a través de un
proceso discursivo, ésta es nuestra esencia cognoscitiva; no hay otra en el ser
humano. El conocimiento racional eleva al hombre en la naturaleza, es lo que
lo distingue, sin este la persona sería un animal más en el universo.
Los primeros principios de la razón permiten al hombre distinguir entre el bien
y el mal, para cumplir con las leyes, tener conciencia de sí y su saber, descubrir
las causas en general, ordenar, comunicarse con sus semejantes; advertir lo
permanente de lo mutable, aspirar a los bienes, desechar los males, distinguir
39
lo universal de lo particular, mover la voluntad, usar su saber de manera

reflexiva o llevarlo a la práctica.
El saber perfecciona hombre y lo eleva en su inmensidad cognoscitiva.
Clasificación general del conocimiento
Si el conocimiento es la aprehensión mental de la realidad, ésta puede llegar a

nosotros de diversa manera, por:
a) La evidencia misma del objeto, primera impresión.
b) La demostración experimental.
c) Derivación de la explicación de sus últimas causas y primeros principios.
d) Por fe, o la verdad revelada.
Gran parte de los errores en el mundo académico del Derecho, tienen su origen
en no distinguir un conocimiento de otro, en no precisar si es filosófico o
científico en sentido estricto, dando validez a simples teorías, percepciones o
aprehensiones.
Lo importante es que el conocimiento sea verdadero, pues la verdad es el bien
último al que aspira el intelecto, que repudia lo falso. Un mismo conocimiento
puede ser abordado de diversas maneras y si es verdadero se impondrá en todas
las formas.
Una clasificación tradicional del conocimiento en general lo divide en:
1.- Vulgar
2.- Científico
3.- Filosófico
4.- Teológico
Así lo estudiaremos, reconociendo que existen muchas clasificaciones y
subclasificaciones, el mismo Aristóteles dividió la ciencia en física y
transfísica, que luego Alejandro de Rodas cambió la denominación por física
y metafísica, terminología que fue adoptado por los tratadistas.
40
Esta sistematización u ordenación del conocimiento cierto, es normal en el

proceso intelectivo que tiende a componer y dividir lo aprendido, en nuestra
materia, la gnoseología jurídica, debe precisar cuándo se trata de un
conocimiento vulgar, científico, filosófico, teológico o cuándo simple
intuición, aprehensión, juicio o razonamiento.
1.- Conocimiento vulgar
Es el que se adquiere de manera empírica, fundamentado en la primera

experiencia, puede ser una intuición o percepción simple cuando el
entendimiento capta la primera esencia del objeto y su existencia. No deja de
ser una aprehensión mental, no requiere demostración y puede ser verdadero
en sí por la evidencia, ante la cual se doblega la inteligencia.
Durante el día, podemos afirmar, que la luz del sol impacta la tierra, esto es
verdad, pero conocimiento vulgar, no pide ni exige demostración por algún
método toda vez que resulta evidente.
Desde luego que no debemos desechar este tipo de conocimiento vulgar, el
hombre debe tomarlo para contrastarlo y demostrar su verdad o no, pero, en
cualquier caso, al igual que alguna hipótesis teórica del Derecho, ubicarlo
como tal, razonablemente por los primeros principios.
Recordemos por ejemplo que naturalmente la gente tiene una idea clara de la
justicia, el orden, el bien, etcétera, aunque no pueda demostrarlo.
Una ama de casa ordinaria, no necesita ser experta en impuestos para
determinar que un gravamen al consumo es injusto, inequitativo o no.
Tampoco hay que ser perito en Derecho Penal para advertir que una sanción
es excesiva o limitada frente a un delito, o detectar que alguna ley es aberración
contra la naturaleza; esto es una conclusión evidente, por los primeros
principios de la razón solamente.
2.- Conocimiento científico
La definición clásica aristotélica es: “el conocimiento de la cosa por sus

causas”. También se admite como tener presente actualmente un objeto -la
realidad, el ente-, intencionalmente en el intelecto, igualmente se considera
41
ciencia al conjunto de conocimientos demostrados, con su propio objeto y

método, debidamente organizados y sistematizados.
Existen muchas definiciones de ciencia que más o menos coinciden, aquí la de
Mercier como referencia:
Un conjunto de proposiciones evidentes y ciertas; necesarias y
universales, sistemáticamente organizadas, deducidas mediata a
inmediatamente de la naturaleza del sujeto y que dan la razón
intrínseca de sus propiedades y de las leyes de su acción.29
Así, las proposiciones de una ciencia deben ser:
1. Objetivamente evidentes, es decir, manifiestamente verdaderas.
2. Ciertas. Un conocimiento por la fe que por definición, es formalmente
evidente no es, como fe, objeto de ciencia; la certeza científica es fruto del
pensamiento reflexivo.
3. Necesarias, universales. Coleccionar hechos particulares no es hacer
ciencia; a lo sumo, prepararla, el sabio quiere saber lo que son las cosas,
independientemente de sus circunstancias contingentes y variables; quiere
conocer cuál es la ley de su acción. No hay ciencia más que de lo
“universal”, éste era tema recurrente de Aristóteles, lo particular no es
ciencia.
Recordemos la cita aristotélica: Admitamos, por otra parte, que hay
verdaderamente algo fuera del conjunto del atributo y de la sustancia,
admitamos que hay especies. Pero ¿la especie es algo que exista fuera de todos
los objetos o sólo está fuera de algunos, sin estar fuera de otros, o no está fuera
de ninguno? ¿Diremos entonces que no hay nada fuera de las cosas
particulares? En este caso no habría nada de inteligible, no habría más que
objetos sensibles, no habría ciencia de nada, al no llamarse ciencia el
conocimiento sensible. Igualmente, no habría nada eterno, ni inmóvil; porque
todos los objetos sensibles están sujetos a la destrucción y están en
movimiento.30
29
30
Aristóteles. Metafísica. 16ª ed. México, Porrúa, 2004, pp. 54, 55.
42
Así podemos concluir que no hay conocimiento científico:

a) Cuando no existe una aprehensión intelectual y consciente.
b) Cuando lo que se aprehende no es real, o fundado en la misma realidad
ontológica del ser.
c) Cuando existiendo la cosa, le damos un significado contrario a su
realidad, o cuando le atribuimos causas o efectos que no le corresponden.
d) Cuando las conclusiones no son necesarias, es decir exactamente
derivadas del objeto.
e) Cuando no damos una explicación universal aplicable a todas las cosas
de un mismo género o especie.
f) Cuando no podemos demostrar la validez de las causas, o de las
conclusiones.
El que un conocimiento no sea científico, no significa necesariamente que sea
falso, algunos materialistas han pretendido, equivocadamente, darle
exclusividad a la verdad del conocimiento científico sensible, experimental, y
lo demás no lo admiten ni como ciencia, ni como verdadero.
El conocimiento vulgar sin demostración, puede ser verdadero por la simple
evidencia, no necesitamos un estudio meteorológico para saber si frente a
nuestra casa está nevando o no. El conocimiento teológico cuando acredita su
fundamento en la existencia de la verdad revelada y por lo tanto en la fe como
virtud participada de Dios, el saber filosófico es verdadero en cuanto
demostrable por los primeros principios de la razón y las últimas causas,
aunque no sea por la vía material, porque es imposible algo así cuando el objeto
es inmaterial.
El conocimiento del Derecho ¿relativo o absoluto?
El objeto del conocimiento jurídico, del ente jurídico, el Derecho en sus

diversas expresiones, plantea un problema común a todas las ciencias, a todos
los conocimientos; la forma en que debemos abordarlo.
En estos tiempos, de absoluta liberalidad respecto al método, tenemos que
precisar de qué manera estamos analizando el Derecho.
43
Aquí surge la cuestión del objeto del Derecho en sentido absoluto y en sentido
relativo, ambos son válidos, pero la confusión está en darle a uno el tratamiento
del método de otro, o bien las conclusiones de uno aplicarlas a otro.
En la actualidad el tema parece irrelevante, porque el objeto de la ciencia
jurídica es tratado con liberalidad y hasta puesto en segundo lugar, como en la
teoría de la Evaluación Indirecta del Derecho de Julie Dickson,31 de ahí que un
avezado estudiante del Derecho debe ubicar inmediatamente la cuestión y
precisar cómo lo está analizando.
El Diccionario de la Real Academia Española, 32 establece que “absoluto”
proviene del latín absolutus, adjetivo independiente, ilimitado, que excluye
cualquier relación. Etimológicamente, atiende a estar desligado, libre de lazos,
ontológicamente, es lo que se basta a sí mismo para existir.
Cuando estudiemos el Derecho en sí, el ente jurídico propio o algún concepto
específico solo, estaremos abordándolo de manera absoluta; relativa, o con
relación a algo cuando lo asociemos a otro elemento.
Por su parte, relativo33 viene del latín relativus y es lo que depende, es limitado,
mantiene relación. Ontológicamente, es lo que no se basta a sí mismo para
existir.
Desde el punto de vista de la ciencia del conocimiento o gnoseológicamente,
“absoluto” es lo que se basta a sí mismo para ser conocido, en tanto que es
“relativo” aquello que depende de otro para conocerlo, así en “absoluto”
vemos el Derecho en sí, en cuanto es, y en “relativo” con relación a...
En cualquier caso, reconocemos un elemento previo determinante, la
existencia del objeto a demostrar y luego definir cómo lo estudiaremos. En el
Derecho constituye una regla básica del investigador, o abogado postulante,
primero tener la certeza de que la figura jurídica de que se habla es, existe y
luego enfocarla adecuadamente de acuerdo con el objeto del estudio o la acción
a intentar.
31
Dickson, Julie. Evaluación en la Teoría del Derecho. Trad. de Juan Vega Gómez. México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2006.
32
Real Academia Española. http://lema.rae.es/drae/?val=absoluto.
33
Ídem. http://lema.rae.es/drae/?val=relativo.
44
La diferencia entre “absoluto” y “relativo” está en si hay un elemento

vinculante o no.
No confundamos aquí relativo con la corriente relativista, escepticista, que
duda o condiciona la existencia del ser infinitamente. Esta tendencia asocia
“relativo” a posibilidad de existir o inexistir, y prefiere el término “relativo”
en vez de “absoluto” al momento de las definiciones, lo que lleva
ineludiblemente a la negación del conocimiento pues será imposible satisfacer
infinitas condiciones, y por lo tanto concluye realmente negando la capacidad
humana para conocer.
En el orden ontológico se registra un hecho absoluto, sobre el cual descansa
todo el orden moral, nos dice Mercier,34 para destacar la importancia del objeto
o del ser.
Visto en la perspectiva del ente jurídico, la ley, el Derecho Facultativo o
personal, la justicia o el bien común, determinar su existencia implica
establecer absolutamente su identidad, para poder luego estudiarlo como tal o
bien en relación con algo.
Si no existe el bien ¿cómo podemos asignárselo a alguien como titular de un
Derecho facultativo? Si no hay alguna cosa que le corresponda al sujeto ¿por
qué otorgársela? Si no hay algo que ordenar ¿cómo vamos a fundamentar la
norma, o hacia dónde guiaremos la conducta de alguien? Si no tenemos algo
que beneficie a todos ¿cómo lograr el bien común?
Además, separemos lo absoluto del bien, como el objeto de estudio de la
ciencia jurídica, lo que no implica que el bien absoluto sea eterno, inmutable,
todopoderoso o ingobernable.
Al Derecho de libertad, por ejemplo, visto como un Derecho personal o
facultativo, lo separamos y vemos de manera absoluta sólo para determinar su
existencia y naturaleza, pero esto no significa que el bien especificado en una
persona, sea absoluto e intocable o ilimitado, eterno frente a los demás.
34
Mercier, Desiré Joseph. Tratado elemental de filosofía, T II. Trad. José de Besalú.
Barcelona, ed. Luis Gili, 1927, p. 243.
45
Al Derecho de libertad, como ente jurídico y Derecho personal, podemos

estudiarlo absolutamente, para lo cual le impondríamos necesariamente
limitaciones, como a todo, el único ente ilimitado es Dios.
Virgilio Ruiz Rodríguez, nos comenta que:
Los derechos de libertad, como la libertad de expresión e información,
igual que los demás derechos no son absolutos. Por lo cual
sostenemos, que la justificación de la limitación de las libertades que
conllevan estos derechos, deriva de la igualdad justa de todos los
hombres: deben todos gozar de una libertad que no impida el ejercicio
de igual libertad a los demás ni la realización de los bienes sociales,
que son la razón última de la misma sociedad.35
Advirtamos pues, que esta visión totalitaria de absoluto, visto como adjetivo y
no como sustantivo, implica un estado de excepción a considerar en el análisis
de la ciencia jurídica.
Respecto a los enunciables, lo relativo puede verse en oposición:
“Es relativo un término que en su esencia se refiere a otro y no puede,
por consiguiente, ser concebido sino en relación a él: el doble es, en
relación a la mitad, y el conocimiento función de un cognoscible”.
Aclaremos que los relativos no son verdaderos opuestos, porque la
oposición propiamente dicha supone una exclusión de sus términos, el
uno en relación al otro (la afirmación excluye la negación); el relativo,
por el contrario, no puede existir sino en relación a su contrario, el cual
lo completa de alguna manera (el conocimiento supone la realidad
misma de un inteligible).
La oposición de los contrarios. - Los contrarios no pueden ser dichos -
como los relativos- el uno del otro; no se dice “el frío del calor”, sino
que se colocan uno frente a otro rechazándose mutuamente. Es una
verdadera oposición. Aquello que distinguirá a los contrarios de los dos
últimos tipos de oposición es el nexo, la mancomunidad que aún
conservan bajo su mutua repugnancia: se excluyen en un mismo sujeto,
35
Ruiz Rodríguez, Virgilio. La filosofía del Derecho hoy. México, Porrúa, 2010, p. 189.
46
no pudiendo éste recibir al mismo tiempo los dos contrarios -calor y

frío, por ejemplo.36
Distinción entre ciencia jurídica, ley, justicia y derechos

facultativos
Son muchas las pugnas que surgen en la academia y la legislación, o en

decisiones de los tribunales, por no aclarar esto, por usar indistintamente un
término u otro.
Así, debemos separar sin lugar a dudas y definir:
El Derecho como ciencia.
La ley.
La justicia.
Los Derechos facultativos o personales.
Desde luego que no es problema nuevo, existe una confusión conceptual
milenaria desde los griegos presocráticos sobre el tema, pero para nuestra
ciencia no es cosa menor, porque tiene alto impacto en el lenguaje coloquial y
universitario, sobre todo en el sistema románico.
Quienes usan el inglés, poseen la ventaja de distinguir law como ley y right o
entitlement como Derecho personal, por ejemplo.
La cotidianidad designa en los sistemas de habla castellana como Derecho a la
ley, a la ciencia jurídica, a la justicia, a los Derechos personales y agregaríamos
a la jurisprudencia, o decisiones de los tribunales.
Así, no es extraño decir que se estudia Derecho refiriéndose a la ciencia
jurídica, que tiene un Derecho cuando posee una facultad personal o dominio
sobre algo, que exige su Derecho cuando pide justicia, que se aplique el
Derecho, cuando solicitamos cumplir la ley; o que los legisladores y jueces
crean el Derecho, cuando queremos decir que emiten sentencias.
36
Abascal. México, Editorial Tradición, 1978, p.122.
47
Sobre el uso indistinto de los términos Derecho y justicia, Antonio Osuna

establece:
La terminología imprecisa de “ius”, el Derecho se convertía en un
sector de la ley moral, en concreto, el referente a los deberes de
justicia y el Derecho natural no designaría más que un sector de la ley
natural que se refiere a las relaciones contractuales entre personas. Y
en ese sentido cabría decir con Soto que “si bien hay una ley eterna,
no hay sin embargo un Derecho eterno”. El tratado de la ley deja de
ser un estudio filosófico de la normatividad para convertirse en mera
introducción al tratado moral de la justicia. Y así se explica que
Suárez titulara su obra De Legibus, sin centrarla en la justicia y el
Derecho, como habían hecho sus predecesores.37
Santo Tomás, sobre esta confusión también nos dice:
Con el nombre de Derecho, que se asignó primero para significar la
misma cosa justa. Pero después derivó hacia el arte con el que se
discierne qué es justo; y, ulteriormente, a designar el lugar en el que
se otorga el Derecho; así, por ejemplo, se dice que alguien comparece
ante el Derecho; finalmente, también se denomina Derecho a la
sentencia que es pronunciada por aquél a cuyo oficio pertenece hacer
justicia, incluso a pesar de que lo que decida sea inicuo. (Suma de
teología T III (Parte II-II a) q.57, a.1).38
En tanto que José Ignacio Echeagaray añade sobre el tema: “El término ius
designará el Derecho antiguo, no modificado por dichas constituciones
(bizantinas) y el término iura las obras de los jurisprudentes, de cuyo estudio
se llega a conocer el Derecho civil y el Derecho del pretor”.39
37
Osuna Fernández-Largo, Antonio. La escuela española del Derecho natural y sus doctrinas
en filosofía jurídica. Revista Ciencia Tomista. Vol. 120. No. 2. Salamanca, Rialp, 1993, p.
484.
38
Aquino, Tomás de. Suma de teología. T III (Parte II-II a). 5ª ed. Madrid, Biblioteca de
Autores Cristianos, 2002, p. 470.
39
Echeagaray, José Ignacio. Compendio general de la historia del Derecho. México, Porrúa,
2006, p. 77.
48
El Derecho o la jurisprudencia dictada por los jurisconsultos autorizados en el

imperio romano era sinónimo de ley, y con el tiempo estas sentencias se
confundían con la virtud de la justicia.
¿Qué es la ciencia del Derecho?
Defino el Derecho en tanto ciencia como; “El conjunto de principios,

conocimientos, leyes y Derechos facultativos que ordenan la actividad humana
hacia la justicia y el bien común, demostrados a la luz de la razón natural.”40
Género próximo:
Los primeros principios de la razón natural y conocimientos.
Diferencias específicas:
Las normas que ordenan la actividad humana, orientada a la búsqueda
de la justicia y el bien común.
Los Derechos potestativos, destinados a la justicia y el bien común.
Demostrados a la luz de la razón natural.
Pero desglosemos los elementos de la definición, según el Organon de
Aristóteles (instrumento para conocer), las definiciones se componen de
género próximo más diferencia específica, así la dividiríamos:
Género próximo: Conjunto de principios y conocimientos.
Diferencias específicas: Leyes y Derechos potestativos que ordenan la
actividad humana hacia la justicia y el bien común, demostrados a la luz de la
razón natural.
Como método, el inductivo-deductivo-analítico-sintético.
¿La ciencia jurídica, teórica o práctica?
40
Fierro Alvídrez, Felipe de Jesús. Hacia el Derecho Verdadero. México, Copy Press, 2012,
p. 87.
49
Otra confusión ordinaria es hablar del conocimiento jurídico o del Derecho con
un sentido teórico o práctico sin precisarlos, lo que causa frecuentes
desórdenes y conclusiones falsas.
En estricto sentido no hay un conocimiento exclusivamente teórico, puro,
ideal, absoluto; llevado al extremo de no utilizar los sentidos. Ya comentamos
que en todo caso las formas ideales se sostienen en la realidad material e
inmaterial, requieren de un ejercicio humano, aunque sea mínimo para
aprehender este conocimiento, no digamos expresarlo, discutirlo, concretarlo
o enseñarlo.
En sentido contrario, pasa lo mismo con el conocimiento práctico, no hay uno
estrictamente soportado en la praxis, requiere de la aprehensión mental, que
ésta logre trascender la acción y los hechos, si no, será un movimiento
instintivo, no propiamente humano.
La distinción del Derecho y del conocimiento en general en sentido práctico o
teórico está en la preponderancia de su fin.
Santo Tomás plantea que el entendimiento puede ser de dos formas:
especulativo, orientado al conocimiento de la verdad, y práctico, a la acción:
“el entendimiento especulativo no ordena lo que percibe a la acción, sino a la
consideración de la verdad. Por su parte, el práctico ordena lo aprehendido a la
acción”.
Esto es lo que indica el filósofo en III De Anima 63 al decir que el
entendimiento especulativo difiere del práctico en el fin. “Por eso, ambos
reciben su nombre del fin: uno, especulativo; otro, práctico, esto es, operativo”.
(Suma de teología. T I q. 79 a. 12).
Aristóteles (Libro VI, Ética 21) resuelve la cuestión del conocimiento
práctico y teórico, con su fin; será especulativo cuando el
conocimiento se obtiene por la conformidad del entendimiento con la
cosa conocida y como tal necesario, en tanto que el práctico logra la
verdad en tanto que hay conformidad con el apetito recto, que se da
en las cosas contingentes, que pueden ser hechas por nosotros o bien
50
se trate de lo agible interior o de lo factible exterior, en el primer caso

se habla de prudencia y en el segundo de arte.41
Otra distinción entre conocimiento especulativo y práctico es que el primero
busca el ente, el ser -principio de identidad- que se confirma con el axioma de
que el ser es, con sus propiedades, en tanto que el práctico atiende al bien, y
de aquí el principio de sindéresis: hacer el bien y evitar el mal.
El tratadista español Javier Hervada nos da su visión unitaria sobre el tema, al
afirmar que siendo el Derecho en parte natural y en parte positivo la ciencia y
el arte jurídicos han de conjugar, a la vez, los factores naturales y los factores
positivos. En este sentido, la ciencia del Derecho natural es ciencia del Derecho
y jurisprudencia.
Para explicar mejor esta idea -agrega- que es necesario aludir a los distintos
sectores del conocimiento jurídico.
a) Del Derecho cabe un conocimiento filosófico, que lo estudia en sus
últimas causas y en su más íntima esencia; este conocimiento filosófico es
el propio de la filosofía del Derecho.
b) Junto al saber filosófico, el conocimiento del Derecho propio de los
juristas es el conocimiento eminentemente práctico que tiende a establecer
lo justo en las relaciones concretas de la vida social. Este conocimiento del
jurista se mueve en dos niveles: el nivel científico o general y el nivel
prudencial o solución inmediata del caso concreto. Al primero se le suele
llamar ciencia del Derecho y el segundo es propiamente el arte del Derecho
o jurisprudencia. Ciencia y arte del Derecho son conocimientos prácticos,
pues ambos niveles tienden a resolver los problemas concretos.
Además, Hervada propone la creación de la ciencia jurídica, una rama
específica del Derecho natural o la ciencia del Derecho natural “porque resulta
claro que esa ciencia del Derecho natural no es filosofía del Derecho sino una
disciplina propia dentro de la ciencia del Derecho”.42
41
42
Hervada, Javier. Introducción crítica al Derecho Natural. 10ª ed. España, Eunsa, 2001, pp.
189, 190, 192.
51
Como ya se advirtió, la visión teórica, especulativa, del Derecho nos llevará a

conclusiones universales, en un proceso propio del método científico, en tanto
que el conocimiento práctico en el caso del Derecho requiere expresarlo en lo
particular, lo concreto, lo justo específico. Así, el Derecho como conocimiento
nos resuelve por ejemplo qué es el bien común, mientras que la ley específica
establecerá la obligación de pagar impuestos para garantizar la seguridad y por
lo tanto la tranquilidad y paz de los habitantes, a la que aspiran para su
bienestar.
El conocimiento teórico del Derecho no es intelectualismo puro, busca lo
universal y la verdad primordialmente pero además puede resolver cuestiones
de la vida práctica, por ejemplo, la fundamentación del Derecho de los
ciudadanos a elegir sus gobernantes y su concreción en la legislación ordinaria.
El conocimiento teórico per se es inmanente, intransitivo, perfecciona al ser
que lo posee en acto intelectivo, en tanto que el conocimiento práctico implica
necesariamente la trascendencia a la acción, a la concreción.
Características del conocimiento teórico:
- Tiende a la verdad.
- Busca necesariamente al ente, al ser. Lleva a la ciencia, al conocimiento
de las cosas por sus causas.
- Es inmanente, intransitivo en cuanto que permanece en el ser.
Características del conocimiento práctico:
- Orientado a la acción, mueve la voluntad humana.
- Tiende a buscar el bien que conoce.
- Ejerce la razonabilidad práctica, aplicando el principio sindéresis: hacer
el bien y evitar el mal.
- Es trascendente, en cuanto se expresa más allá del ser.
Conocimiento teórico y práctico no son dos cosas separadas, sino una sola
con dos expresiones; la metáfora de la moneda de dos caras es un ejemplo
claro, pretender que juegan papeles autónomos o contradictorios es falaz.
52
Teórico o práctico, el tema no es menor, muchas corrientes novedosas del

Derecho consideran que éste debe tener una orientación eminentemente
pragmática, alejada de las “viejas y aburridas teorías”; la Teoría de la
Argumentación de Manuel Atienza es un ejemplo actual.
Rodolfo Gómez Alcalá destaca la perspectiva pragmatista del Derecho:
Ahora lo que se trata es de buscar respuestas correctas y justificables
a problemas concretos que se plantean, en vez de preguntarse sobre el
contenido y la utilización de los conceptos jurídicos, o de lo que
implica para un sistema jurídico determinada concepción del
Derecho. Tal parece que el fortalecimiento de estas posturas enfrenta
a la manera teórica de ver al Derecho y su método de estudio. De esta
forma, pudiera ser, parafraseando la expresión ya citada del profesor
Prieto Sanchís, que son teorías de la argumentación sin teorías del
Derecho que les den sustento.43
Desde luego que es un dislate pensar en una teoría del Derecho sin teoría, o sin
conocimiento especulativo, o que asumiendo como ciencia que no esté
demostrado; sólo valga el ejemplo para destacar que esta pugna entre la teoría
y la praxis jurídica existe.
Lo mismo aplica para una ciencia normativo, de orden práctico que deseche la
acción o conducta humana.
Pero no hay conflicto entre un tipo de conocimiento y otro, se complementan
ineludiblemente, sin embargo, son frecuentes las discusiones sobre el Derecho
orientado a la teoría, versus el saber con rigor científico o necesario en cuanto
a su verdad.
Necesario implica que tiene que ser así y no de otra manera, pero sin bases
algunos lo presentan como contingente “porque no se cumple”, cuando el fin
del conocimiento teórico es demostrar la verdad.
Lo contrario sucede con el conocimiento práctico, cuyo fin tiende a la acción,
cuando esto no se realiza se debe a su contingencia, depende de la libertad
humana y sus condiciones.
43
Gómez Alcalá, Rodolfo Vidal. La filosofía del Derecho hoy. México, Porrúa, 2010, p. 216,
217.
53
Algunos al conocimiento práctico le llaman “lo que es” y al conocimiento

teórico “lo que debe ser”; luego utilizan uno para desacreditar al otro, cuando
es evidente que su método de comprobación y eficacia es diverso por
naturaleza.
El hombre conoce, nadie duda de eso, la sola existencia de la duda ya es un
conocimiento, hay conciencia de ello, un saber intencional cuya aprehensión
mental de la realidad como tal, es necesaria por verdadera.
Pero además el hombre también actúa, busca el bien, tiende a la acción,
trasciende en el ejercicio mismo de la libertad; puede elegir entre opciones, o
sencillamente abstenerse, no ir a la práctica, porque su conducta es
contingente.
Confundir lo necesario del conocimiento verdadero con lo contingente del acto
humano es el problema, no es aceptable utilizar lo necesario, característica del
conocimiento verdadero para desacreditar su práctica, o lo contingente de la
acción para desautorizar lo verdadero.
Este último caso llevaría a una posición errónea como la siguiente: existe la
prohibición de privar de la vida a una persona, pero la ley no se cumple puesto
que hay homicidios, luego la ley no sirve.
Quitarle al conocimiento su necesidad de verdad es imposible. Negarle al
hombre su libre albedrío es desnaturalizarlo, y pedirle que actúe sin los
principios o la inteligencia es irracional.
¿Cuál es el objeto propio de la ciencia del Derecho?
Toda ciencia se distingue porque tiene un objeto propio, que la diferencia de

las demás, posee una realidad específica que estudiar, así como el método para
lograr aprehender este conocimiento y sobre todo demostrarlo por sus causas,
que es la justificación de la ciencia.
Así, el objeto propio de la ciencia jurídica o del Derecho es:
• El ente jurídico.
• La norma o ley.
• El Derecho facultativo o personal.
54
• La Justicia.
• El bien común en cuanto fin de la ordenación social.
Esto es lo que tiene que estudiar el Derecho y nosotros lo abordaremos en la
presente obra, a reserva de un mayor tratamiento a cada uno de estos
elementos, ahora brevemente lo veremos cómo conocimiento científico.
A - El ente jurídico.
Es el ser en el Derecho, el género máximo de esta ciencia que abarca por su
extensión a los demás, los que se convierten en especies del concepto general
del Derecho.
El ente es lo que es, diría Aristóteles. El esse, la realidad o la existencia, el ente
en general y el ente jurídico como objeto de la filosofía del Derecho; tiene tres
características generalmente admitidas por los aristotélico-tomistas.
• Es uno. En tanto que se considera en sí, indiviso; visto en sentido
negativo la indivisibilidad expresa una de las características especiales, la
unidad, el ente en general, al ente jurídico le conviene todo predicable de
acuerdo a sus características del ens del Derecho.
• Es bueno. Esta característica tiene dos acepciones.
La primera es que es por sí apetecible, en este caso por el ser humano.
Porque hay una tendencia, inclinación de la voluntad hacia él, es decir que es
apetecido. “Todo cuanto es ser, en cuanto ser, necesariamente es bueno”, es
una definición fulminante de Santo Tomás, quien más adelante precisa esta
radical posición cuando nos señala:
Lo que no existe absolutamente, no es ni bueno ni malo; pues lo que
es, en cuanto es, es bueno. Por consiguiente, malo es algo en cuanto
puede llamarse no-ser; o sea, es un ser con cierta privación, y así el
mal no es sino la privación.44
Segunda acepción; es bueno en cuanto sirve para lo que existe, para lo
que está hecho. Así, una norma jurídica será buena si ordena a la justicia o al
bien común, pero no podemos decir que una ley es mala porque nadie la
obedece, son cuestiones diferentes. Un automóvil sirve o es bueno en tanto la
44
Aquino, Tomás de. Suma contra gentiles. México, Porrúa, 2004, p. 198.
55
gente puede transportarse en él, pero no es aceptable decir que es malo porque
no vuela, ya que no está hecho para eso.
El ser humano es bueno, hace aquello para lo que está definido de acuerdo a
su naturaleza; resulta entonces absurdo pedirle que por sí vuele, o que viva en
las profundidades de un lago, o sin comer.
Distingamos aquí el concepto de bueno entitativamente u ontológicamente y
bueno moralmente, para evitar confusiones.
Ontológicamente es bueno por el sólo hecho de existir y sirve para lo que está
hecho; pero es importante señalar que moralmente es bueno, sólo en tanto que
cumple con el fin y esto, lo moral, sólo es aplicable al hombre, que por su
libertad puede optar por no atender al fin establecido en la norma.
Así el ente jurídico como ser existente, ontológicamente, es una relación real;
es bueno per se, necesario a las partes que une. Claramente se entiende que una
persona propietaria de una casa tiene un dominio sobre ella, pero que este
dominio no es la casa físicamente; entre el poder de dominio y el objeto del
mismo hay algo que los une, esto es la relación.
Ontológicamente el ser es bueno y no existe el ser “malo”. El mal, en cuanto
negación o privación del bien, no es capaz de darse sencillamente porque el
ente es ente y no puede no ser -Parménides-, la privación y la limitación son
negaciones parciales, no totales, del ens.
La negación total del ente, es su inexistencia.
Moralmente, lo bueno se mide de acuerdo con el fin y sólo es aplicable a las
conductas humanas.
Una norma será antijurídica o privativa si se aleja del fin de la ley, si no permite
lograrlo por exceso o defecto de la misma o sus medios. Una conducta es buena
si está ordenada al fin y mala si no lo hace; esto es pues la moralidad en general
es la valoración del acto.
Santo Tomás también resuelve esta cuestión;
Algo se denomina malo o bueno por su ordenación al fin, o por

una privación del orden al fin, por ello, necesariamente la primera
diferencia en lo moral se toma del bien y del mal. Y una sola
56
medida primera corresponde a un solo género, más la razón es la

medida de lo moral, por consiguiente, es preciso que en la moral
algunas cosas sean buenas o malas según el fin que les señala la
razón.45
Es decir, lo bueno y lo malo en el Derecho se da en relación al fin y esto se
valora sólo por la razón.
• Es verdadero. En tanto que por existir puede el hombre conocerlo de
acuerdo con su capacidad, emitir un juicio sobre el ente que, si es de acuerdo
con éste, será verdadero. Lo inexistente no es cognoscible; esta característica
del ente la explicaremos ampliamente más adelante.
B - La ley.
Definimos la ley como el conjunto de normas, fundamentadas en la razón y el
orden natural, emitidas por autoridad legítima, conocida y orientada a la
Justicia y al bien común.46 Ver Capítulo II.
La ley debe:
a) Contener entitativamente la norma: el ser real, el ente; es decir que
ontológicamente exista la relación entre lo ordenado y el sujeto obligado, el
dominio entre el titular del Derecho y el objeto o bien que le son propios, entre
la cosa que corresponde a algo o alguien, entre el bien y la persona que persigue
el bien. Si esta relación no se da, por imposibilidad del objeto o de los medios,
no existe la ley.
b) Ordenar: jerarquizar, medir o hacer algo para llegar al fin. Una norma que
no ordena, regula o señala cuál debe ser la conducta humana, que no preceptúa,
prohíbe o permite los actos de los hombres respecto al fin en la sociedad, no es
ley.
c) Sustentada en el orden natural y la razón; como tal, debe reconocer la
realidad, el orden natural. La ley jurídica tiene una obligación moral o liga con
la ley natural, de la cual indefectiblemente deriva. También la ley debe
considerar la realidad que rodea al ser humano, si una norma se desliga de lo
natural no es ley jurídicamente, igual sucede si no reconoce la realidad. Así
45
Aquino, Tomás de. Suma contra gentiles, México, Porrúa, 2004, p.198.
46
57
mismo debe fundamentarse en la razón, porque sólo la razón ordena y la

ordenación, es la esencia de la norma; si no hay orden, no hay norma.
d) Emitida por autoridad legítima: la norma jurídica, como precepto, debe ser
decretada por la autoridad, institucionalizada. Toda ley requiere un legislador,
pero la autoridad tiene que ser legítima.
La ley jurídica necesita dos condiciones respecto a la autoridad: la legitimidad
del gobernante en su origen y en su acción. No cualquier autoridad puede emitir
leyes ni cualquier tipo de norma, la que por su fin necesariamente ha de estar
orientada hacia la justicia y el bien común.
e) Conocida: la norma jurídica debe ser conocida por todos los obligados.
Santo Tomás advertía que:
Los principios de la ciencia jurídica están pues en la naturaleza, de la
cual el hombre los toma al reconocerlos como tal mediante la razón y
de ahí empieza a derivar conclusiones”, y agrega que “Por eso dice
Tulio en la Retórica 8, que en su origen el Derecho procede de la
naturaleza; luego, con la aprobación de la razón, algunas cosas se
convirtieron en costumbres; finalmente, estas cosas surgidas de la
naturaleza y aprobadas por la costumbre, fueron sancionadas por el
temor y el respeto de las leyes. (Suma de teología. T II q. 91, a. 3).47
El conocimiento de la Ley natural, sobre todo a través de los primeros
principios de la razón y el de sindéresis, -hacer el bien y evitar el mal-, están
participados en el ser humano. Sin embargo, las normas deben publicitarse para
que los sujetos obligados las puedan cumplir, más aún en la complejidad de la
actividad social actual. Esto se atiende con el proceso de publicación,
consideremos aparte la ignorancia culposa de quienes, estando obligados, no
las saben.
f) Orientada a la justicia: las normas del Derecho tienen propósito, pues el
orden precisamente acomoda las cosas respecto del fin y la justicia es uno de
los fines del Derecho. En el dar a cada quien lo que le corresponde, que es la
47
Aquino, Tomás de. Suma de teología. T II (Parte I-II). 4ª ed. Madrid, Biblioteca de Autores
58
justicia, ya sea entre particulares o entre el estado y los particulares, así como
entre los estados, se fundamenta la paz social.
g) Orientada al bien común: las leyes también buscan un término, el bien
común, que a todos interesa, quieren y es perfeccionante de la sociedad. Por
eso no es admisible una ley que tienda por sus disposiciones a obstaculizar la
felicidad o el bienestar de los hombres, fin último de la ley.48
C - Derecho facultativo.
Entremos ahora brevemente a enunciar este importante objeto del Derecho, el
Derecho facultativo o Derecho personal, desde luego distinto a la ley. Ambos
se asemejan en cuanto son una relación entitativa, y se diferencian en que el
Derecho facultativo aplica específicamente sobre un bien, material o
inmaterial. La facultad está en el dominio, el señorío que ejerce el titular del
derecho.
Defino al Derecho facultativo como: “la facultad, sustentada en un justo título,
que tiene una persona para ejercer un dominio sobre un bien, frente al cual
hay una obligación de respeto de los demás”.49
A diferencia de la ley, que es principalmente cierta ordenación, el Derecho
facultativo o personal es un poder o facultad. Así se distingue del Derecho
como ciencia o como ley, de la justicia que es un hábito, y del bien común que
es lo que todos quieren.
a) Una facultad, dominio o señorío, es decir una capacidad o aptitud natural,
física o moral que poseen las personas para realizar una cosa; es lo que se
relaciona con la acción. En Derecho, quien tiene la facultad jurídica posee
la acción.
Esta capacidad se justifica porque el hombre necesita de ese poder para cumplir
sus fines, sería frustrante, por ejemplo, que la persona tenga capacidad para
construir o adquirir un domicilio donde vivir el cual le es necesario y no
pudiera materializarlo; la naturaleza no hace nada frustrado, se afirma.
48
49
Ídem, p. 170.
59
b) El Derecho Facultativo requiere un titular, necesariamente una persona,

es claro que los animales no pueden serlo porque les es imposible ejercer el
Derecho, carecen de entendimiento, razón o conciencia para operar esta
facultad.
Sin titular no hay derecho facultativo.
c) Una obligación. El Derecho facultativo trae aparejada la obligación erga
omnes, para todos, de respetar ese Derecho individualmente determinado.
Los particulares o el Estado deberán abstenerse de lesionar el Derecho
personal, aunque tampoco éste es omnímodo y puede privarse total o
parcialmente sólo atendiendo a bienes superiores, al bien común.
Eliminar la obligación de respeto al Derecho personal, es eliminar el Derecho
mismo, porque se pierde el dominio.
d) Bien o materia. El Derecho personal requiere de un bien o materia sobre
el cual ejercer dominio.
Si no hay dominio no hay Derecho. Es conocido que algunas leyes establecen
“Derechos” como a la vivienda, la salud, la educación, etcétera, que son más
bien principios programáticos de gobierno que derechos.
Porque si el ciudadano a quien se dirige la ley no tiene su casa, el dominio
sobre ella, no hay tal Derecho a la vivienda. El Derecho a la salud puede
considerarse como acceso a disfrutar de los servicios de salud, y lo mismo en
educación, la posibilidad de acceder a ciertos niveles educativos.
El bien material o inmaterial es, pues, el objeto de dominio del Derecho
personal.
e) Título o causa justa. El Derecho facultativo exige un origen, debidamente
fundamentado, justo, es decir correspondiente a la naturaleza del propietario
en cuanto a su adquisición, originaria o derivada.
Originaria cuando son Derechos de la persona por su naturaleza, como a la
vida, la libertad, la expresión, movilidad, aquellos que nadie otorga y sólo se
reconocen llanamente. También están los Derechos adquiridos por la
capacidad creativa del hombre, como la propiedad sobre los bienes, que
también requiere una justificación natural o razón del origen.
D - La justicia.
60
A reserva de destinar un capítulo en el presente libro a la justicia por su

ineludible importancia, expresaremos algunos lineamientos para elucidarla
como objeto de la ciencia jurídica. Aunque más propiamente; “el derecho es
el objeto de la justicia”, señalaría santo Tomás (Suma de teología T III (Parte
II-II a) q. 57, a. 1).50
La justicia como derivado del primer principio de la acción, práctica, o
sindéresis, tiene como objeto hacer el bien y evitar el mal, constituye la fuerza
de la ley, decía San Agustín de Hipona.51
Es comúnmente aceptada la definición de justicia del propio Justiniano:
“La constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo”, y con
la no menos conocida de Jurisprudencia: “Conocimiento de las cosas
divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto”, tomada la
primera del Digesto y la segunda de Ulpiano”.52
Como aspectos relevantes de la justicia podemos señalar:
a) Es una virtud, la única de las virtudes -entre las cardinales o morales y
teologales- que requiere una expresión exterior necesaria. Está orientada a
hacer el bien, otorgar lo que le corresponde a cada quien. Por virtud se
entiende hábito de hacer bien una cosa y que hace bien a quien la realiza.
Tiene una connotación eminentemente práctica, a lo justo, aunque puede
estudiarse o abordar teóricamente.
Emilio G. Estébanez destaca:
La alinealidad e igualdad de la justicia como elementos necesarios
externos. La primera significa que los actos puestos por esta virtud
tienen por destinatario a otro, a un sujeto distinto del agente. Esta
doble diferencia hace del Derecho un objeto moral específico y,
50
51
Agustín de Hipona, San. Cit. por Santo Tomás en Suma de teología. T II (Parte I-II) 4ª ed.
Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 2001, p. 742.
52
Echeagaray, José Ignacio. Compendio general de la historia del Derecho. México, Porrúa,
2006, pp. 82, 83.
61
consiguientemente, de la justicia una virtud distinta de las otras tres

cardinales.53
b) Deriva del principio de sindéresis, primer principio de la operación
humana.
c) Se fundamenta en la ley natural, porque lo natural tiende a lo justo.
d) Constituye uno de los fines primordiales de la norma o ley. Hacia este
valor se dirige la ordenación de la conducta humana, de tal manera que si
una norma no es justa sencillamente no se considera ley, sino una violación
a la misma.
e) La justicia puede ser perfecta o conmutativa cuando retribuye lo debido,
o imperfecta cuando no lo hace, ya sea por defecto o imposibilidad, como
la reparación de un daño imposible de restituir en un bien; aquí es justicia
compensatoria, o bien justicia distributiva que la redistribución de la
riqueza.
f) El objeto de la justicia es el acto justo.
g) El fin de la justicia, restablecer el orden violentado.
E - El bien común.
Al igual que la justicia y la ley, lo trataremos aquí brevemente para dar una
explicación más amplia en el punto correspondiente.
Todo tiene un fin en el universo, y el hombre no está exento de esta tendencia
natural impresa en su ser indefectiblemente. Es aceptado que el fin del ser
humano es la felicidad, aunque lo complejo estaría en admitir un concepto
común y la elección de los medios para llegar a ella.
Es claro, también, que para lograr la felicidad el hombre requiere de medios,
sólo así podrá alcanzar los fines esenciales como la conservación de la vida,
perpetuación de la especie, convivencia social, búsqueda de la felicidad y el
bien más importante, Dios.
53
Estébanez, Emilio. La Virtud de la Justicia, Introducción a las cuestiones 57 a 60, Suma de
Teología, Santo Tomás de Aquino, tomo II. Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1990,
p. 459.
62
La idea del bien común está presente en la polis griega como fin, pero esto
implica un efecto social que tiene que armonizarse con los intereses o bienes
individuales; no pueden coexistir el bien particular y el malestar generalizado.
Sobresalen algunas características del bien común:
a) El bien tiene que ser existente o posible.
El fin del bien común debe ser real en tanto que exista, o pueda obtenerse, de
otra manera no será bien, por imposible de lograr y siendo posible deben
disponerse de los medios necesarios para ello.
b) Apetecible por todos.
El bien común es a lo que todos aspiran, decía Aristóteles, por lo tanto, es
general y no beneficiar a sólo unos cuantos, o a una casta gubernamental o
económica.
c) Conciliar con el bien individual.
El bien común y el individual coinciden. Cuando exista un conflicto de
intereses tiene prioridad el bien común, pero el individual deberá ser
compensado.
d) Perfeccionar a la sociedad.
Por lo tanto, evitar leyes que denigren a los integrantes de la sociedad o
destruyan, así como cargas onerosas o excesivas.
e) Debe jerarquizar.
Desde luego que son muchas las metas sociales, pero por la limitación de
recursos no todas son alcanzables y además las prioridades cambian (en algún
momento lo es la seguridad, en otro la alimentación, salud, infraestructura,
etcétera).
El bien común debe ordenar las prioridades de la sociedad.
Agreguemos aquí la visión de Giovanni Di Napoli54 sobre el bien común:
54
Di Nápoli, Giovanni. Manual de filosofía para uso de seminarios. Trad. de Pedro.
Moroyoqui. Turini, Marietti, 1960, p. 127.
63
1) Debe ser externo, que fluya de las acciones del Estado influyendo en las
condiciones externas.
2) Debe ser público. Las acciones hacia el bien común ordenadas por el
Derecho tienen que expresarse en los actos públicos de los hombres, pues
los de carácter privado irían en el campo de la moral.
3) Debe ser natural, los actos buscan ordenar las cosas del hombre sin
ingresar al campo de lo sacro o religioso.
4) Debe ser común, el fin general destinado a las personas, porque el Estado
se justifica por este fin. Un estado opulento y poderoso con ciudadanos
pobres y débiles haría a estos infelices.
3.- Conocimiento filosófico
Luego de estudiar los tipos de conocimientos vulgar y científico a grandes

líneas conviene tratar el filosófico. Recordemos que buscamos precisar cada
uno de ellos para que, al surgir alguna cuestión en torno al Derecho,
inmediatamente ubiquemos qué tipo de conocimiento estamos discutiendo, en
qué rama ubicar el punto de discusión.
Decíamos al principio de la presente obra que desentrañar la naturaleza del
Derecho implica necesariamente ir hasta sus últimas y más profundas causas,
establecer su esencia, existencia y verdad. Esto sólo lo dan la Filosofía en
general y la Filosofía del Derecho en especial.
En la ciencia del Derecho no podemos usar el conocimiento vulgar, porque
éste no requiere pruebas, demostraciones o explicación de causas, y por lo tanto
no es ciencia; tampoco el método experimental de las ciencias duras, porque
éstas tienen como objeto la materia sensible y el Derecho no lo es.
El Derecho como ciencia no puede usar la Verdad Revelada, por ejemplo, la
Biblia, la Ley Divina o los Diez Mandamientos, porque éstos, como objeto de
estudio son exclusivos de la Teología, considerada la madre de todas las
ciencias, así como de la moral, estas últimas superiores al Derecho.
La demostración de la ciencia jurídica sólo es posible a través del método de
la razón natural; la investigación social, la historia, la sociología, la estadística
pueden ser buenos instrumentos auxiliares, pero no dan respuesta a cuál es la
64
naturaleza del Derecho y propiedades. Sin duda que un buen abogado deberá
conocer estas ciencias y utilizarlas en relación a su objeto y contexto precisos.
Ir a la esencia del ser jurídico en general requiere el análisis por la filosofía,
considerada tradicionalmente como la ciencia de las cosas por sus razones más
profundas, o también como la ciencia fundamental del orden universal.
Pese a la primera impresión, la gran mayoría de las filosofías del Derecho tiene
un sustento positivista, es decir fundado en la materia sensible, indiferente o
aún contrario a la metafísica.
Hasta antes del siglo XVIII, la división de la Filosofía era la clásica Aristotélica
y tenía dos grandes ramas, la Física y la Metafísica, ésta agrupaba a la
Teología, Filosofía Segunda, Teodicea, Sicología y Ontología. Sin embargo,
el filósofo alemán Wolff irrumpe con sus famosos manuales, redefiniendo la
clasificación del conocimiento no en dos sino en tres grandes géneros, nos dice
Gardeil:
1) El conocimiento histórico experimental.
2) El conocimiento filosófico.
3) El conocimiento matemático. Por este hecho, las matemáticas se ven
excluidas de la filosofía.
En la filosofía propiamente dicha, Wolff distingue nuevamente tres
partes: física, psicología y teología. A continuación, considerando que
nuestra alma tiene dos facultades principales, la inteligencia y la
voluntad, y que ellas pueden igualmente equivocarse, Wolff
comisiona a otras dos partes de la filosofía para gobernarla: la lógica
para la razón y la filosofía práctica para la voluntad. Por último,
notando que existen nociones generales comunes a toda la filosofía,
todavía pone aparte una sección especial, la ontología. Así pues, las
principales partes de la filosofía son, en el orden en el cual es
conveniente estudiarlas: la lógica, la ontología, la física, la
cosmología, la teología natural y la filosofía práctica. Habría mucho
que decir sobre esta clasificación y sobre los principios que la
inspiraron. Sea suficiente, por ahora, tener en cuenta que ella
introdujo dos innovaciones importantes: la división de la física en una
cosmología y una psicología claramente separadas, y de la metafísica
65
en ontología y en teodicea. De aquí en adelante, numerosos manuales,

incluso de filosofía aristotélica, adoptarán estas subdivisiones y estas
denominaciones.55
Tradicionalmente se define la filosofía como el conocimiento por las primeras
y más universales causas, obtenido bajo la luz natural de la razón. A su vez, Di
Napoli56 nos dice que la filosofía puede definirse como ciencia racional de la
realidad por las causas supremas.
Existe una estrecha relación entre saber jurídico y filosófico, Javier Hervada57
destaca que del Derecho cabe un conocimiento filosófico, el que lo estudia en
sus últimas causas y en su más íntima esencia. Esto es lo característico de la
filosofía del Derecho.
Desde el punto de vista jerárquico, la ciencia filosófica es superior a la filosofía
del Derecho, que es una especie de la primera desde la perspectiva del
conocimiento especulativo; también es más amplio el campo de la filosofía
general orientada a la práctica, como la ética y la moral:
El Derecho se fundamenta normalmente en la metafísica y la ética. Se
subordina a la primera en cuanto la ciencia jurídica es una ciencia
particular que requiere de un fundamento filosófico de sus últimos
principios y causas, lo cual compete a la filosofía del Derecho; a la
segunda, en cuanto el Derecho es una ciencia práctica, pues cualquier
objetivo práctico del hombre es orientado a su fin último por la moral”
nos dice Cristóbal Orrego.58
Esta relación de subordinación es importante, por el tema del conflicto entre la
moral y el Derecho, Mercier59 explica que la posición filosófica orientada a la
práctica es la moral.
55
Abascal. México, Editorial Tradición, 1978, pp. 50, 51.
56
Moroyoqui. Turini, Marietti, 1960.
57
Hervada, Javier. Introducción crítica al Derecho Natural, 10ª ed. España, Eunsa, 2001, p.
189.
58
59
Barcelona, Editorial Luis Gili, 1927, p. 199.
66
En la correlación entre Filosofía y Derecho, Efraín González destaca que:

La reflexión filosófica sobre el Derecho se refiere a los diversos
aspectos de la realidad jurídica, sobre todo a tres principales: lo justo
objetivo, la norma y la facultad. Lo justo objetivo o Derecho objetivo
es la cosa o conducta que se debe a otro. La norma jurídica o Derecho
normativo reconoce y determina lo justo objetivo y las facultades y
obligaciones de las personas al respecto. La facultad jurídica o
Derecho subjetivo es la potestad moral del titular del Derecho sobre
lo justo objetivo que le debe el obligado. 60
Concluyamos pues, haciendo notar la importancia de la Filosofía en el
Derecho, al punto tal que existe una Filosofía específica que estudia al ente
jurídico y sin la cual no podemos darnos una explicación suficiente y razonada
de nuestra ciencia.
4.- Conocimiento teológico
La teología se define tradicionalmente como la ciencia que tiene por objeto el

estudio de Dios a partir de la razón divina y la Verdad Revelada.
Con frecuencia algunas corrientes positivistas o materialistas, o inclusive
idealistas radicales, quieren reducir el iusnaturalismo que reconoce la
superioridad de la ley divina a una Teología, más que una Filosofía jurídica o
ciencia del Derecho, véase Virgilio Ruiz Rodríguez, por ejemplo.61
Sin embargo, es necesario aclarar que en el análisis del Derecho, la Filosofía
general y del Derecho, partimos del principio de que éstas se fundamentan en
la razón natural, es decir la humana, como método para encontrar el
conocimiento y que no puede esgrimir argumentos de la Verdad Revelada o la
Ley Divina, porque esto corresponde a la Teología, respetaremos esta regla
básica.
60
González, Efraín. Temas de Filosofía del Derecho, 2ª ed. México, Limusa, 2003, p. 62.
61
Ruiz Rodríguez, Virgilio. La filosofía del Derecho hoy. México, Porrúa, 2010, p. 177.
67
En el orden de la clasificación del conocimiento, Gardeil62 sostiene que existen

tres grados de abstracción y en consecuencia tres grandes partes de la Filosofía
teórica.
Primer grado; considerar las cosas sensibles independientemente de sus
características individuales (ciencias materiales).
Segundo grado: Considerar las cosas independientes de sus cualidades
sensibles y movimientos, buscando sólo determinaciones de orden
cuantitativo o figuras geométricas (ciencias matemáticas, física y
geometría).
Tercer grado: considera las cosas independientemente de toda materia,
conservando las determinaciones absolutamente inmateriales (metafísica,
que es Filosofía primera o teología).
La universidad, emanada de las escuelas catedralicias surgió por el estudio de
la Teología y la moral, ésta a su vez sirvió de base para establecer la ciencia
del Derecho. Gregorio Celada nos recuerda que la universidad se componía de
la facultad de Artes y de tres áreas, Teología, Derecho y Medicina, a las cuales
se accede una vez terminados los estudios en la primera.
Al amparo de la autoridad pontificia, surgen en los siglos XII Y XIII las
universidades de Bolonia, París, Padua, Salamanca, Oxford y Montpelier.
Algunas, como las de París y Bolonia, se distinguirán por sus escuelas de
teología y Derecho, en tanto que otras, como Montpelier, se harán famosas por
sus cursos de medicina y ciencias.
Las nuevas instituciones le dan a la enseñanza superior un prestigio e
influencia sólo comparables con los que tuviera en la época
helenística, como lo muestra el hecho de que el Studium sea
considerado, junto con el Imperium y el Sacerdotium, uno de los tres
poderes que gobiernan el mundo cristiano. 63
Para Alberto Escallada:
62
Abascal. México, Editorial Tradición, 1978, p. 49-50.
63
Echeagaray, José Ignacio. Compendio de historia general de Derecho. 4ª ed. México,
Porrúa, 2006, p. 145.
68
La teología es ella misma un reflejo de la ciencia de Dios (a.3 ad 2).

Sigue a la ciencia divina tal como ésta es en Dios, y se esfuerza por
incorporarla, por reconstruirla, por plegarse a ella según lo que de ella
nos ha sido comunicado en la Revelación y lo que de ella nos resulta
accesible a través de la razón.
Sustentada en la fe, la teología, agrega Escallada, no desconfía de la
razón humana ni se opone a ella, sino que le reconoce la inteligibilidad
del ser, la aptitud para captar la realidad, conocimiento del ser por
parte de Dios y la naturaleza de la fe como germen de participación
del conocimiento divino, que los bienaventurados tienen de Dios.64
La Suma de Teología de Santo Tomás, desde luego el portento de la Teología
en el mundo, demuestra el carácter de esta ciencia a la que reimpulsa y coloca
en el centro de las discusiones, no sólo a partir de la Verdad Revelada, sino
también reforzándola con la razón natural de la Filosofía.
Sobre la importancia de la Teología destaca el doctor Angélico:
1) Necesidad de la Teología para que la razón humana alcance el
conocimiento que naturalmente no puede lograr por sus limitaciones, así
como el fin último; la bienaventuranza.
2) Es una ciencia porque tiene como fundamento la Verdad Revelada.
3) Es ciencia única, en cuanto a su objeto.
4) Es ciencia especulativa, porque trata principalmente lo divino, y práctica
porque lleva al hombre a la acción.
5) La teología está, por su objeto de estudio, por encima de todas las demás
ciencias, tanto especulativas como prácticas.
6) La teología es sabiduría en grado sumo.65
64
Escallada Tijero, Alberto. Comentarios Introductorios a la Suma de teología. Suma de
teología. T I (Parte I). 4ª ed. Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 2001, pp. 79, 80.
65
Aquino, Santo Tomás de. Suma de teología. Suma de teología. T I (Parte I). 4ª ed. Madrid,
Biblioteca de Autores Cristianos, 2001, pp. 85-92.
69
Sin el hombre no hay Derecho; la vida
El Derecho es una ciencia profundamente humanística, la vida del hombre

constituye la más alta dignidad en este mundo y la ley trata de ordenarla hacia
su perfección.
No valorar la vida, al ser humano en tanto que humano, es decir en sus
características que lo diferencian de los demás vivientes, es uno de los errores
comunes en las falsas teorías del Derecho. La ciencia jurídica es más ciencia
jurídica cuanto más humana sea, cuanto mejor busque el bien común y la
justicia entre los hombres.
Una ley que no considere la naturaleza humana, tanto en lo material como en
lo moral, se alejará como tal del Derecho y por tal de la sociedad. El orden
jurídico no puede estar sobre el hombre, no puede ser fin en sí mismo, o
esclavizar al hombre como muchos afirman equivocadamente.
La norma está para servir al hombre en sus relaciones con los demás y no el
hombre para servir a la ley.
Existe primacía natural y lógica del ser humano sobre las leyes jurídicas. Por
lo tanto, el hombre las obedece de acuerdo a su libre albedrío, no por el
“imperativo” del deber por el deber, sino por el fin; la justicia y el bien común,
que perfeccionan a la sociedad en su conjunto.
La vida
Si el hombre es un ser vivo, tenemos que preguntarnos ¿qué es la vida?
Es una cuestión lógica que despierta la mente para explicar su esencia, origen,
tipos y fin; sobre qué es la vida, Santo Tomás responde que “es espontaneidad
e inmanencia”.
La espontaneidad,66 es el carácter por el cual el viviente se mueve a sí mismo,
la inmanencia es aquello por lo cual el viviente se perfecciona a sí mismo en
sus operaciones... Vivir no es más que el ser en tal naturaleza y vida no
significa más que lo mismo, pero en abstracto; como carrera significa en
abstracto lo mismo que correr. De ahí que “vivo” sea un predicado sustancial,
66
Aquino, Tomás de. Suma de teología. T I (Parte I). 4a. ed. Madrid, Biblioteca de Autores
70
no accidental. Sin embargo, algunas veces, aunque con menos propiedad,

indica las mismas operaciones de la vida, de las cuales toma el nombre, como
dice Aristóteles en el libro IX de Ética: vivir principalmente consiste en sentir
y conocer (Suma de teología T I (Parte I) q. 18 a.3).
El hombre es un ser vivo, con cuerpo y alma, pero además racional, con
voluntad y libertad, y estas características lo hacen superior al resto de los seres
del mundo.
El diseño humanista fundamental, nos aclara Efraín González:
Incluye rasgos humanos perfectamente determinables. El hombre es
unión substancial de cuerpo material orgánico y de alma espiritual;
está dotado de conocimiento sensible y conocimiento intelectual;
tiene voluntad con tendencia ilimitada al bien y como libertad, es
decir, como capacidad de autodeterminación.
Además del aspecto cognoscitivo y volitivo en el hombre, se da la
afectividad o vida emotiva o sentimental, que en su vinculación con
el conocimiento y la voluntad, desempeña una función indispensable
para conectar la verdad con la conducta y establecer relaciones
positivas de índole interpersonal y social: es él mismo y no otro, y está
abierto por construcción a la interdependencia dinámica de
pensamientos, voluntades, afectos y conductas con otros seres
humanos en la relación interpersonal y social. 67
Concretamente, podemos señalar que el hombre tiene características
fundamentales que la ciencia jurídica necesita considerar.
1) Es un cuerpo, es decir materia sensible y por lo tanto actúa y padece en
su entorno, percibe el dolor y el placer, la delectación o el malestar y
requiere de elementos para poder mantener su vida; en cuanto ente
temporal, muere.
2) Posee un alma espiritual, el principio o la forma sustancial que le da el
ser, pero esta alma espiritual se diferencia de las demás porque:
67
71
a) “Es racional, con capacidad de raciocinio, considerada ésta como parte

de la intelección de ciertas verdades evidentes por naturaleza, y, sin
necesidad de investigación racional, termina en otro conocimiento, puesto
que juzgamos según los principios conocidos en sí mismos y por naturaleza,
sobre las verdades que hemos descubierto por medio del
razonamiento...Hay que hacer constar también que tal como la razón analiza
lo especulativo, la razón práctica así lo hace sobre lo operativo. Por lo tanto,
es necesario que estemos dotados naturalmente de principios tanto
especulativos como prácticos. (Suma de teología T I (Parte I) q.79, a.12).68
b) Posee los primeros principios de la razón, participados por la voluntad
divina, que son iguales para todos los hombres, es decir los primeros juicios
de la razón que por naturaleza son necesarios, analíticos, verdaderos,
universales.
c) Conoce, logra la aprehensión mental de la realidad, mediante un proceso
de lo sensible a lo insensible. Obtiene así el concepto, el juicio y el
razonamiento, en un acto consciente, discursivo y deliberado.
En el caso de la ciencia jurídica, esta facultad cognoscitiva le permite
descubrir la ley natural y el orden natural. A partir de los primeros principios
de la razón y a través del acto intelectivo, con las verdades evidentes de la
naturaleza, ordena su conducta estableciendo leyes propias a las cuales se
ajusta.
d) Tiene fines, que no pueden ser otros que hacia el bien. Como tal, en lo
intelectual se dirige a la verdad y en lo práctico a hacer el bien y evitar el
mal; esto se centra en la tendencia a la protección de su vida y la
conservación de la especie, búsqueda de la felicidad y del bien trascendente.
e) Reconoce la obligación, es decir la necesidad moral de ajustar su
conducta a los medios pertinentes para poder alcanzar los fines, los bienes.
f) Es perfectible, el ser humano tiende a su desarrollo tanto material como
espiritual, actuando con este fin en la consecución de bienes y en su
68
Aquino, Tomás de. Suma de teología. TII (ParteI-II) 4ª ed. Madrid, Biblioteca de Autores
Cristianos, 2001, p.738.
72
conducta. Aunque intelectual y materialmente padece los efectos de su

naturaleza, puede alcanzar lo perfecto en aquello que le es propio.
g) Posee ciertos Derechos, los cuales ejerce a través del dominio o señorío,
éstos son medios para alcanzar los fines que se propone, algunos innatos y
otros adquiridos, sin estos sería imposible cualquier meta.
h) Es gregario, el hombre tiende de manera natural a vivir en sociedad, a la
convivencia familiar y a la comunicación; crea y perfecciona instituciones
como la familia, el estado y diversas formas de sociedad.
El Derecho y la sociedad
El Derecho como ley se confirma sólo en la sociedad, como una expresión
del hombre al grupo en que vive, extensión de su realidad personal porque:
i) Ejerce dominio de sus actos. Esta capacidad ejecutora de lo humano como
humano se expresa en la voluntad, lo que le da libertad o el libre albedrío y
por lo tanto es responsable de su conducta.
ii) En la valoración moral de la conducta humana, es decir si es buena o no
respecto del fin, Santo Tomás es muy claro;
Los actos del hombre que no puede ordenar la razón lógicamente no
están sometidos al imperio. La tesis moral a deducir es clara: puesto
que la moralidad atañe al orden conforme a razón, resulta que sólo
pueden ser actos morales aquellos que poseen capacidad de obedecer
al imperio racional. (Suma de teología T II (Parte I-II) q.17, a.1).69
La ley jurídica debe reconocer necesariamente el libre albedrío. Porque si bien
su fundamento son los primeros principios de la razón y la ley natural,
necesarias en sus conclusiones, la conducta humana en la operación práctica
es contingente, puede o no suceder. Considerando esto es que se instituyen las
leyes jurídicas y en general las humanas.
Sería inútil institucionalizar una ley humana que tuviera cumplimiento
necesario. Esto ya lo hizo la naturaleza, la que no necesita consejo, permisos,
prohibiciones o sanciones; a diferencia de las normas humanas que poseen un
69
73
cumplimiento contingente, por lo que advierten al hombre los efectos de su

cumplimiento o no.
Como apetito racional, así se define la voluntad, ésta se fundamenta en la
razón, diría el doctor Angélico:
La rectitud de la razón, que se llama verdad, impresa en la voluntad
por la proximidad de esta a la razón, retiene el nombre de la verdad.
Y de ahí que alguna vez la justicia sea llamada verdad. (Suma de
teología T III (Parte II-II a) q. 58, a. 4).70
Razón y voluntad van de la mano, y ésta sin la primera concretará un acto malo:
Todo acto de la voluntad es malo precisamente por apartarse del orden
de la razón y de la ley eterna, y que todo acto bueno concuerda con la
razón y con la ley eterna. Por tanto, se sigue que el acto humano, por
ser bueno o malo, tiene razón de rectitud o de pecado.71
Como el elemento fundamental de la juridicidad, el acto humano, requiere ser
voluntario, libre; es decir con conocimiento y deseo del fin, así como
espontáneo.
Estos elementos que señalamos del ser humano, de su alma, nos advierten
sobre la importancia que tiene para la ciencia del Derecho la ley jurídica, su
naturaleza, fines y principios. Nicolai Hartmann, citado por José Fuentes
Mares, considera que; “En la determinación de la Ley ha dejado de tener
importancia el qué es lo que hombre quiere, que cede su puesto al cómo es,
que el hombre debe querer”.72
Planteamiento que lleva a lo absurdo cuando nuestros gobernantes se alejan
del hombre y su naturaleza, haciéndolo igualmente del Derecho, al establecer
reglas de gobierno que violentan el bienestar social.
Javier Hervada establece con precisión qué:
70
71
Aquino, Tomás de. Suma de teología. TII q. 21 a. 1, p. 212.
72
Fuentes Mares, José. Kant y la evolución de la conciencia. México, Stylo, 1946, p. 19.
74
Fuera del respeto a lo que el hombre es y representa no hay Derecho,

sino prepotencia e injusticia, aunque los instrumentos de éstas tengan
forma de ley. La juridicidad no la crea el poder ni la sociedad, sino
que dimana del ser humano; por eso el núcleo de Derecho del que el
hombre es portador marca la línea divisoria entre legitimidad e
ilegitimidad, entre la acción jurídica y la acción antijurídica del poder
y de los grupos sociales.73
El orden
Visto el hombre como el fin del Derecho, veamos ahora un elemento esencial
de la ciencia en general y del Derecho en particular, el orden.
En términos generales, dijimos que la ciencia es el conocimiento de las cosas
por sus causas, a lo que se agrega la ordenación, es decir su método,
clasificación o sistematización.
El orden juega un papel importantísimo en la vida humana, y los filósofos
comenzaron a estudiar la naturaleza y tratar de explicársela atendiendo
precisamente al orden del universo que los impresionaba.
Aristóteles refiere al orden asociado con la inteligencia, cuando nos dice que;
Ya Anaxágoras se consagró al examen de este punto de vista (el
orden) de la ciencia. Puede decirse, sin embargo, que Hermótimo de
Clazomenes lo indicó. Estos filósofos alcanzaron, pues, la concepción
de la inteligencia, y establecieron que la causa del orden es a un
mismo tiempo el principio de seres y la causa que les imprime el
movimiento.74
Tradicionalmente se considera al orden como acomodar las cosas respecto a
su fin, o la unidad en la multiplicidad, la exacta adaptación de las cosas a su
fin; Mercier lo define como;
73
Hervada, Javier. Introducción crítica al Derecho Natural. 10ª ed. España, Eunsa, 2001, p.
11.
74
Aristóteles. Metafísica. México, Porrúa, 2004, pp. 13 y 14.
75
“la disposición en cuya virtud cosas diferentes se hallan cada una en su

lugar y responden a su destino respectivo. Y, con mayor concisión: el
orden es la exacta disposición de las cosas en las relaciones requeridas
por su fin”.75
En el universo compuesto por innumerables seres y cuerpos, tan diversos y
disímbolos entre sí, que actúan en entornos complejos y aparentemente
contradictorios, hay un algo que los mantiene, que permite su coherencia,
estabilidad y concierto, esto es el orden.
¿Qué es lo que hace que esta diversidad de seres y cosas convivan por miles
de años? Su fin.
“Cada substancia ejerce su actividad en orden a un término, que es su fin
intrínseco; de la coordinación de todas estas diferentes actividades
específicas de los seres, en el sentido del fin propio de cada una de ellas,
resulta el orden universal”.76
Existe un orden interno en el ser así como un orden exterior, y ambos se
conjugan respecto de su fin participado en su naturaleza o esencia.
Todas las normas ordenan hacia un fin, esta es la esencia en general de la regla,
y desde luego que el Derecho no está exento de esta tendencia finalística e
integradora de las conductas a un objetivo.
El ordenar es un acto de razón, porque sólo la razón ordena, jerarquiza la
conducta, las cosas hacia el fin para el que están hechas, que en el caso del
Derecho no puede ser otro que la justicia y el bien común.
Por eso quienes fundamentan el Derecho fuera de los primeros principios de la
razón y el orden natural se equivocan, porque ni la ley por la ley, ni el color de
la piel, el género, la economía, la revolución, la voluntad, el fenómeno, la
materia, el poder o la coerción, entre otros, ordenan.
Ordenar es un hábito de la inteligencia que en su ejercicio jerarquiza lo
múltiple, necesariamente clasifica; ésta solo surge atendiendo a la causa final,
de tal manera que lo inferior se subordina a lo superior.
75
76
Ídem, pp. 86, 87.
76
La norma es un acto de razonabilidad, tanto teórica como práctica y no sólo

práctica como muchos consideran, sin la intención o información no
concebimos la ley, porque entonces no sería acto al carecer de información o
intención.
Tampoco podemos estimar el orden sin el ser, el sujeto hacia quien se dirige la
norma, el que actúa obligado por ella; la nada o la inexistencia no se puede
ordenar.
Al analizar el orden en las leyes, Antonio Osuna77 puntualiza que la escuela
escolástica parte del concepto cognoscitivo y ontológico de la norma que
plasmó San Agustín. Así, parte de la Ley eterna, pero pasando luego a la Ley
Natural, a la Ley de la Razón, a la Ley Histórica-Salvífica, a la Ley Eclesiástica
y la Ley Civil, donde hay una inteligencia ordenadora, una autoridad
promulgadora y hay un bien común al que dirigen.
Es decir, añade el autor, una visión esencialista y teológica de las leyes y una
aceptación del Derecho natural como conjunto de enunciados de valor
preceptivo, anteriores y determinantes de cualquier forma de ley positiva,
eclesiástica o civil.
Alberto Caturelli78 describe y asocia en una sola línea, al ser “como el punto
de partida y fundamento sobre el cual se apoyan la inteligencia y la voluntad”.
El orden, pues, necesita al ser.
Pero el hombre tiene un doble movimiento, especulativo primero y práctico
después, que fundamentan la actividad teórica y la práctica, pero es un sujeto
ordenador por naturaleza como inteligente que es.
El orden tiende al fin y el fin es el bien, material o inmaterial, que se alcanza y
se disfruta.
Ejecutar el orden es gobernar, la gobernación; implica la acción de ir
colocando el todo o las partes conforme al fin para el cual están hechas,
77
en filosofía jurídica. Revista Tomista. Vol. 120. No. 5. Salamanca, Rialp, 1993, p. 480.
78
Caturelli, Alberto. Octavio Nicolás Derisi, filósofo cristiano. Buenos Aires, Universidad
Católica de Buenos Aires, 1984, p. 90.
77
ejecutar las medidas de la conducta humana para que se puedan alcanzar los
fines.
En la Suma Contra Gentiles, Santo Tomás indica que:
Es preciso que quienes ordenan una cosa a determinado fin tomen la
norma de orden y gobierno del mismo, es que una cosa se dice que está
perfectamente ordenada cuando lo está respecto a su fin; y el fin de cada
cosa es su propio bien. Los medios deben ser proporcionados al fin: y si
buscamos un fin bueno, los medios deben ser también buenos, para que
la obra no quede viciada.79
El análisis del orden nos lleva a la necesaria pregunta: ¿qué resulta en el
Derecho cuando no hay orden? sin duda el mal, la injusticia, la privación del
bien común, la desintegración social.
Santo Tomás es también aquí muy contundente; “Mas la privación del orden o
de la debida proporción en una acción, es un mal para ella y como a cada acción
le es debido cierto orden y proporción, necesariamente tal privación es para
una acción simplemente un mal”.80
La ordenación requiere una inteligencia, y ésta a un hombre, así, es evidente
que la ley es establecida por un legislador, pero este tema lo veremos más
adelante.
Concluyendo, podemos decir sobre el orden:
- Que acomoda, jerarquiza las cosas o la conducta humana.
- Que tiene un fin.
- Que requiere un ser u objeto a quien ordenar.
- Que exige un ordenador y en el caso de la ley un legislador para su
creación.
El Derecho, ¿cómo teoría o como ciencia?
79
Aquino, Tomás de. Suma contra gentiles. México, Porrúa, 2004, p. 1.
80
Ídem, p. 345.
78
Hemos hecho hincapié en que el profesional del Derecho debe analizarlo a

través de la ciencia, solamente así podrá comprobar el conocimiento y la
verdad de su contenido, su existencia, esencia, causas, definición.
Sin embargo, la irrupción del relativismo, escepticismo, agnosticismo en la
ciencia jurídica, resultado de abandonar el método o el camino de estudio
correcto, permitió el desarrollo de teorías que, como tales, predominan más o
menos en la aceptación de los estudiosos.
Desde luego que hay libertad para que los tratadistas se adhieran o establezcan
su propia teoría del Derecho; lo trascendente y criticable es pretender convertir
la teoría en una verdad si no lo es, cuando científicamente es indemostrable, o
más grave; que impongan sus conceptos en la ley, obligando a conductas
sociales que alteran la convivencia humana e inclusive van contra la naturaleza.
El impacto de las teorías es tal que actualmente dan por un hecho la sustitución
de la Filosofía por la Teoría del Derecho, cuando la teoría es una hipótesis
sujeta a comprobación, no es ciencia; sin embargo, aún a veces demostrada su
falsedad insisten en difundirlas.
Resulta de vital importancia que los alumnos de Derecho distingan cuándo es
teoría del Derecho y cuándo Ciencia del Derecho, he visto la desilusión y la
frustración de maestros, próximos a jubilarse, darse cuenta en un acto de
honestidad intelectual y humildad que lo aprendido en las aulas fue una falacia,
que vivieron y además enseñaron el error durante su vida profesional.
La ciencia nos da el conocimiento verdadero y la teoría uno posiblemente
cierto, pero en este caso, no comprobado o definitivamente falso, cuando
demostramos el conocimiento por sus causas cruzamos el umbral al campo de
la ciencia.
El diccionario de la Real Academia Española define así la hipótesis:
Hipótesis. (Del lat. hypothesis, y este del gr. ύπόθεσις).
1. f. Suposición de algo posible o imposible para sacar de ello una
consecuencia. ~ de trabajo
79
1. f. hipótesis que se establece provisionalmente como base de una

investigación que puede confirmar o negar la validez de aquella.81
Ciencia es un saber cierto, verdadero, y el mismo diccionario la define como
scientia o “conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el
razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen
principios y leyes generales”.
Lo que nos refiere qué es el conocimiento científico de manera muy amplia.
Desde luego que no estamos en contra de las teorías, ni de las hipótesis, que
son incluso necesarias como acto previo en la ciencia.
Pero hay que demostrar y reconocer su valor real, distinguir entre ciencia y
teoría, no es sólo una cuestión semántica, o pretensión de hablar con la
propiedad de un académico a diferencia de quien no lo es; el fin es la
aprehensión del bien intelectual, la verdad.
Tampoco podemos afirmar que la sustitución de la teoría por la ciencia en el
Derecho es algo nuevo, el cambio en el método de estudio que lleva a la
demostración, la admisión de otras “formas” de conocimiento, el abandono de
los primeros principios de la razón, autonomía de la voluntad para “construir”
su conocimiento, fundamentación en el materialismo o el idealismo radical,
emergieron de la intelectualidad jurídica en los últimos siglos en tendencia
creciente.
El tema de la verdad y la ciencia del Derecho están ausentes con frecuencia en
las discusiones, se olvida y lo que es más grave hasta se niega.
El filósofo e historiador chihuahuense José Fuentes Mares, comenta que:
No correspondía a la obra de Locke, ni a la de Grocio, de Rousseau o
de Montesquieu llevar a su culminación el esfuerzo cartesiano que
buscó fundamentar la metodología del pensamiento moderno; fue la
“Crítica de la Razón Pura” la que habría de culminar la tarea. Atrás
quedarán los ideales jurídico-políticos, gestados a partir del
Renacimiento, como la “Utopía” de Moro o la “Nueva Atlántida” de
Bacon, coronados en el siglo XVIII con el “Contrato” de Rousseau,
81
Desde: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA= hipótesis
80
qué más que todo hacían referencia a un Derecho ideal, forma

semejante a como ideal, rayando en lo mitológico, era su concepción
del hombre y de la sociedad política. Frente a la tradición utopista del
Renacimiento, continuada en varias de sus mejores vetas por el
enciclopedismo ilustrado, Kant supera los fallidos ensayos en pro de
un Derecho ideal, oponiendo a éstos una teoría de la Ciencia del
Derecho, que se estructura sobre la base de un criterio racional,
regulativo supremo, de pura oriundez platónica, que es la idea del
Derecho.82
Nuevas teorías del Derecho olvidan o eluden dos puntos sustantivos: la
existencia del ente jurídico y su concepto, un ejemplo lo tenemos con el
tratadista español Manuel Atienza, quien afirma:
Por concepción del Derecho entiendo un conjunto de respuestas, con
cierto grado de articulación, a una serie de cuestiones básicas en
relación con el Derecho (Atienza 2000): (1) a) cuáles son sus
componentes básicos; b) qué se entiende por Derecho válido y cómo
se trazan los límites entre el Derecho y el no Derecho; c) qué relación
guarda el Derecho con la moral y con el poder; d) qué funciones
cumple el Derecho, qué objetivos y valores deben -o pueden-
alcanzarse con él; e) cómo puede conocerse el Derecho, de qué
manera puede construirse el conocimiento jurídico; j) cómo se
entienden las operaciones de producción, interpretación y aplicación
del Derecho; g) y quizás algunas otras.83
Por supuesto que las interrogantes planteadas por Atienza son inteligentes e
importantes, pero si no resuelven una cuestión elemental; la existencia del
Derecho mismo y su concepto, sin el cual las respuestas sencillamente no
tendrán sustento, no serán comprobables y por lo tanto no serán ciencia.
Atienza va más allá, al considerar que teóricos contemporáneos del Derecho
como Dworkin, MacCormick, Alexy, Raz, Nino o Ferrajoli tienen diferencias
características con la Teoría de la Argumentación -del propio Atienza- y
82
Fuentes Mares, José. Kant y la evolución de la conciencia. México, Stylo, 1946, pp. 100-
101.
83
Atienza, Manuel. El Derecho como argumentación. México, Fontamara, 2009, pp. 78, 79.
81
diríamos por nuestra parte, la tendencia a ignorar o de plano eliminar el ser

jurídico, para caer en lo que él mismo denomina; “el debilitamiento de las
fronteras entre el Derecho y el no Derecho”.84
Brian Bix, académico del Derecho muy reconocido actualmente, relativista
también, nos explica así esta variedad de teorías:
Hay una multiplicidad de propósitos y aspectos dentro de la ley: la ley
como razón y como teoría social, como registro histórico de las
acciones oficiales y como guía para la toma de decisiones. Esta
multiplicidad que puede explicar por qué las teorías [son] muy
diferentes cada una, parecen capturar las verdades básicas acerca de
la ley, y por qué nunca podrían encontrar la correcta o la mejor
teoría...85
Julie Dickson, de la corriente analítica oxfordiana, insiste en estudiar el
Derecho sin su esencia, la autora de la Teoría de la Evaluación Indirecta del
Derecho, señala que:
Lo que determina que una teoría se enmarca dentro del ámbito de la
filosofía jurídica analítica, no es qué propiedades esenciales según
ella tiene el Derecho, sino que considera al Derecho como poseedor
de dichas propiedades, y, además, visualiza la labor de la teoría del
Derecho como una dedicada a identificar y explicar en qué
consisten.86
El punto básico es que la ciencia del Derecho, como todas las demás, parte de
la existencia de algo, del ser; sin este no son ni ciencia, ni nada…
Se llega incluso al abandono de la lógica para usar nuevas “expresiones del
razonamiento” que no son demostrables, sólo probables, un ejemplo de ello es
la Teoría de la Verificabilidad de A. Flew,87 quien establece que;
84
Ídem, pp. 124, 125, 126.
85
Bix, H. Brian. “Ideals, Practices, and Concepts In legal Theory”, en I Conference of
Philosophy and Law, Neutrality and Theory of Law. Girona, 2a ed., 21 y 22 de mayo, 2010.
86
Dickson, Julie. Evaluación en la teoría del Derecho. Traduc. Juan Vega Gómez. México,
IIJ, 2006, p. 27.
87
Flew A., cit. por Urdanoz, Teófilo. Historia de la filosofía VII. 2ª ed. España, Biblioteca de
82
Ninguna proposición o teoría puede ser definitivamente verificada

sino relativamente y siempre sometida a control. Si fuera desmentida
o falsificada por una experiencia subsiguiente, puede ser abandonada;
y, si no es desmentida, no resulta por ello garantizada como verdadera,
sino solamente confirmada o corroborada.
Visto lo anterior, estamos en el círculo perfecto del agnosticismo, sin ser ni
reglas de comprobación del conocimiento, éste un fenómeno que padece el
Derecho más de lo que nos imaginamos.
Tratadistas modernos y antiguos del Derecho, presentan con frecuencia teorías
referidas a sistemas (Brian H. Bix), razonabilidad práctica (Finnis),
positivismo versus no positivismo (Robert Alexy y Eugenio Bulygin), qué debe
ser el Derecho (Bentham), Derecho neutral (Bruno Celano), Teoría Pura del
Derecho (Kelsen), Teoría de la Argumentación (Manuel Atienza), Evaluación
Indirecta del Derecho (Julie Dickson) Discursiva del Derecho (Habermas),
Comunicacional del Derecho, Derecho con moral, Derecho sin moral, etcétera.
Pero -con excepciones-, no apuntan hacia el problema del conocimiento ni a la
definición del Derecho, propiedades, no exponen la cuestión de la verdad y
otros incluso niegan la posibilidad de su existencia.
Consideramos que la verdad, el conocimiento cierto, existe en tanto que el ente
es, que; “La verdad del entendimiento especulativo se obtiene por la
conformidad del entendimiento con la cosa conocida” (Suma de teología T II
(Parte I-II) 93, q. 57, a. 5), que la ciencia implica ir a las causas del
conocimiento y que éste tiene que demostrarse, ello nos lo dará necesariamente
la ciencia, no la teoría.
El método de la ciencia del Derecho
La ciencia tiene tres elementos sustanciales, objeto de estudio, método y

ordenación o clasificación sistemática del conocimiento. El Derecho también
debe llenar estos requisitos para considerarse ciencia.
El problema del método, tan viejo como el de la ciencia misma, se determina
de acuerdo con la naturaleza del objeto de estudio, es necesario el rigor
académico para lograr el resultado que buscamos, el conocimiento verdadero;
el saber de las cosas por sus causas.
83
Señalamos anteriormente que, en el caso del Derecho y de la filosofía del

Derecho, el método es el inductivo-deductivo, analítico-sintético.
Cuando buscamos el conocimiento desde sus efectos a las causas, nos
referimos al método inductivo; cuando de sus causas a los efectos, al método
deductivo; cuando partimos de lo simple a lo compuesto, al método sintético y
cuando de lo compuesto a lo simple, al método analítico.
De ahí que se considere milenariamente, que la filosofía utiliza estos caminos
como los métodos inductivo, deductivo, sintético y analítico, Mercier es
contundente en el uso del método científico para la filosofía: “El método
científico es, pues, en definitiva, único: inductivo-deductivo, analítico-
sintético”.88
El uso del método dará las conclusiones, que para ser científicas deberán contar
con estas características, como señala Mercier:
Un conjunto de proposiciones evidentes y ciertas; necesarias y
universales, sistemáticamente organizadas, deducidas mediata a
inmediatamente de la naturaleza del sujeto y que dan la razón intrínseca
de sus propiedades y de las leyes de su acción.89
Si los resultados del análisis son proposiciones particulares, inciertas, no
necesarias, no demostradas; estaremos en el caso de la opinión, la teoría, la
duda, la ignorancia o el conocimiento vulgar, la fe o cualquier otra posición
respecto del conocimiento, pero no la ciencia.
El método es el camino que nos lleva a la ciencia, aplicable de acuerdo al
objeto. Si deseamos estudiar un mineral, tenemos que utilizar las pruebas
experimentales concretas necesarias para tal efecto, en cambio, tratándose de
ciencias “formales” o metafísicas utilizamos el razonamiento, de otra manera
definitivamente no podemos abordarlo.
Establecer claramente el método es fundamental y quienes dejan este camino
sencillamente no llegan al fin, el conocimiento científico.
88
Ídem, 419.
89
84
Sin embargo, lo predominante ahora en la ciencia jurídica es dejar el método a

la palabra, a lo impreciso, a lo particular, a lo material o a lo ilógico inclusive,
que nos coloca en la anti cientificidad.
Los escépticos y relativistas llegan a la conclusión de que el conocimiento
cierto no puede alcanzarse, igualmente los agnósticos radicales.
También existen los relativistas que niegan objetividad al conocimiento; unos
porque dicen que el sujeto no puede conocer, otros porque posiblemente lo que
se busca no existe, lo cual resulta equivocado. Aquí tendríamos a los
materialistas que fundan el saber en cualquier expresión positiva o material, a
los racionalistas extremos, que dan a la simple razón la suficiencia y, por otra
parte, los voluntaristas que dejan al deseo del sujeto el conocimiento.
Ante el agnosticismo, escepticismo y relativismo, Di Napoli 90 destaca la
certeza, la trascendencia, objetividad, necesidad y la universalidad del
conocimiento humano... La cosa en sí existe y es perceptible e inteligible: la
característica universalísima de todas las cosas es, que sea.
Descartes con su libro el Discurso del Método, revolucionó la ciencia al poner
en duda la certeza racional, excepto la fe, así se constituyó en la fuente del
subjetivismo moderno, fundamenta la duda en:
a) Los errores de la razón.
b) Los errores de los sentidos.
c) La diversidad en las doctrinas y en las costumbres de los pueblos.
d) La semejanza entre el sueño y la vigilia, de tal manera que la vigilia
parezca sueño.
e) El influjo del genio malo, que influye en el conocimiento y presenta
una ilusión de certeza.91
No es este espacio para analizar a fondo la teoría descartiana, aunque debemos
precisar que la duda razonable es buena y necesaria para el conocimiento, pero
90
Di Nápoli, Giovanni. Ontología Manual de filosofía para uso de seminarios. Trad. de Pedro
91
Ídem, pp. 144, 145.
85
la duda infinita con la intención de Descartes es falaz, el apotegma de que;

dudo luego pienso, pienso luego existo... no se sostiene real ni lógicamente.
El ser piensa porque existe y no al revés, además la tesis cae por sí sola pues
al dudar de todo, menos de la duda, reconoce así, que hay algo de lo que no se
duda: la duda.
El historiador y filósofo del Derecho Guido Fasso, describe la revolución del
conocimiento, que abandonando la metafísica cae en deificar la razón, en la
cual desde luego el método era sólo una parte;
El siglo XVII conoció la más plena afirmación del racionalismo, el gran
movimiento cultural iniciado con el Renacimiento en Italia se había
extendido a Francia, Holanda, Inglaterra, Alemania, conduciendo a la
refutación de toda autoridad, al repudio de todo conocimiento que no
estuviese filtrado por el cristal de la razón. Sea que el método para la
búsqueda de la verdad se descubriera en la inducción por la experiencia
de los sentidos, sea que se pusiera en la deducción a priori de las ideas
de la razón misma, no se reconocieron otras fuentes de conocimiento
más allá o por encima del intelecto humano.92
Reiteramos también que la ciencia del Derecho, igual que la filosofía del
Derecho, sólo puede utilizar como método la razón natural y no argumentos de
la Verdad Revelada establecidos, por ejemplo, en la Biblia, así como tampoco
los de la Ley Divina como los Diez Mandamientos, porque estos pertenecen
por su objeto a otra ciencia, la Teología.
La demostración de la naturaleza del Derecho, su esencia, existencia y verdad,
tampoco puede lograrse por el método de investigación social, el estadístico o
el histórico, aunque pueden ser buenos instrumentos de verificación para
explicar otras conductas del hombre respecto del Derecho, como el
comportamiento del ciudadano en el cumplimiento de las normas o bien su
evolución en la historia.
Desde luego que la razón natural parte de los primeros principios, como
verdades evidentes cuya validez está en sí, son indubitables no por fe sino por
92
Fasso, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho 2, La edad Moderna. Trad. José F. Lorca
Navarrete. 3ª ed. Madrid, Editorial Pirámide Ediciones, 1982, p. 165.
86
la fuerza de su argumento, ante el cual la inteligencia humana los descubre y

admite.
El principio básico es el de identidad, “el ente es”, sólo al ser existente
podemos conocerlo, el método científico demuestra el saber.
El método inductivo-deductivo, analítico-sintético en el Derecho permitirá,
desarrollar a través de las inferencias, el camino para llegar a la verdad de la
ley, la justicia, el bien común y arribar a la demostración del conocimiento.
¿Qué es realmente el Derecho?
Establecido que toda ciencia requiere un objeto y desde luego el Derecho no

es la excepción, el estudiante de esta materia tiene siempre en su mente las
cuestiones torales: ¿qué es el Derecho? y ¿por qué es?
El concepto de las cosas, qué es y porqué lo es, no atiende a una preocupación
personal académica o sólo una cuestión del conocimiento científico para los
expertos; es una interrogante permanente de la inteligencia humana sobre
todo su entorno y no descansa hasta que obtiene la respuesta satisfactoria.
Buscar al ser y las razones de su existencia, lo demanda la inteligencia para
explicarnos sus relaciones con los demás, justificar su posición en el contexto
universal y particular, para darle adecuada posición respecto del mundo y de
nosotros mismos.
Analizamos la cosa o el ser por sí y para relacionarlo al bien, si es o no
apetecible, para valorizar y jerarquizar. Por esto en la ciencia jurídica no basta
con decir qué es... el Derecho, la ley, la justicia, el bien común, los Derechos
facultativos o personales.
La razón pide además que los clasifiquemos, relacionemos con la sociedad,
con nosotros mismos y les otorguemos un valor en el orden general.
Dentro del proceso del conocimiento, vimos que hay una primera noción de
ese “algo”, a lo que de inmediato la inteligencia busca conocer. Del Derecho
sabemos que es, que existe, pero los profesionales de esta ciencia, los
abogados, académicos, funcionarios del gobierno o del sector privado
egresados de las escuelas de Derecho, deben de explicarlo por su naturaleza,
propiedades, relaciones, causas, es decir demostrarlo científicamente.
87
¿El ente jurídico, sustancia o accidente?
Cualquier ente o ser de acuerdo a las categorías aristotélicas, es decir el género

máximo de la clasificación, o es sustancia o accidente; esta es la primera gran
división del ser, al que el Diccionario de la Real Academia Española define
como “ser, esencia o naturaleza de algo” o como “realidad que existe por sí
misma y es soporte de sus cualidades o accidentes”.93
Desde este punto de vista, entitativamente el ser o ente jurídico es sustancia o
accidente.
Recordemos que sustancia es aquello que conviene al ser en sí y no en otro,
como en sujeto de inhesión, “es la causa intrínseca de la existencia de los seres
que no se refiere a un sujeto”.94
La sustancia es también, de acuerdo con Aristóteles, “El principio del que parte
toda ciencia que pueda la razón percibir acerca de un objeto, es la captación de
la substancia del mismo”; porque como dice el Filósofo (Anal. Post. II, 3), “el
principio de toda demostración es la esencia de una cosa”.95
Para Aristóteles, la sustancia tiene cuatro perspectivas:
Según la distinta inteligencia que se le da, tiene si no muchos, por lo menos
cuatro sentidos principales: la substancia de un ser es, al parecer, o la esencia,
o lo universal, o el género, o el sujeto. El sujeto es aquél del que todo lo demás
es atributo, no siendo él atributo de nada.96
El accidente es, de conformidad con la corriente aristotélico-tomista, el ser a
quien conviene existir en otro como sujeto de inhesión, es decir una unión
inseparable, inherencia de las cosas por naturaleza, o que sólo se pueden
separar por abstracción.
Destaquemos que el accidente es considerado un verdadero ser, pero a
diferencia de la sustancia que existe per se, el accidente es ser, pero depende
de otro para existir como un sujeto de inhesión.
93
Real Academia Española. http://lema.rae.es/drae/?val=ser.
94
Aristóteles. Metafísica. México, Porrúa, 2004, p. 8.
95
Ibídem.
96
Ídem, p. 141.
88
La metafísica en general y la filosofía en especial, estudian al accidente y la

sustancia como seres, distinguiéndolos conforme a su naturaleza, Aristóteles
nos subraya esto;
Por tanto, si los que han indagado los elementos de los seres buscaban
estos principios, debían necesariamente estudiar los elementos del ser,
no en tanto que accidentes, sino en tanto que seres, por esta razón
debemos nosotros también estudiar las causas primeras del ser en
tanto que ser.97
Visto el accidente como predicamento, es un ser, por ejemplo, el ente jurídico,
cuando calificamos este ente hablamos de un accidente predicable. El ente
jurídico es una relación de ordenación; en el primer caso -simple ente jurídico-
lo analizamos ontológicamente, en tanto que existe, mientras que en el
segundo, como el accidente predicable es sólo lógico, como un ente de razón.
¿Existe éste? También pero sólo como ente de razón; es importante subrayarlo,
tiene su fundamento en la realidad, por lo tanto, existente, o como ente posible.
El ser toma el nombre de accidental, bien cuando el sujeto del
accidente y el accidente son ambos accidentes de un mismo ser; bien
cuando el accidente se da en un ser; o bien, por último, cuando el ser,
en que se encuentra el accidente, es tomado como atributo del
accidente.98
Por lo anterior, la primera pregunta que los juristas debemos hacernos, es si
el Derecho existe o no... Porque si no existe, pues no es, si no es; por lo tanto,
no es predicable y en consecuencia tampoco podemos afirmar o negar algo de
él.
Bajo reserva de retomar el tema y demostrarlo, consideramos sin duda que el
Derecho, el ente jurídico, sí existe.
Clarificado esto, la siguiente pregunta es si el Derecho como ley, como
Derecho facultativo, como justicia, como ciencia jurídica es sustancia o
accidente.
97
Ídem, p. 67.
98
Ídem, p. 104.
89
Vamos por partes; en el mundo existen cuerpos y éstos son materiales si son
percibidos por los sentidos, e inmateriales en cuanto no lo son. Subrayemos
que inmaterialidad no significa inexistencia o irrealidad, como pretenden
hacer notar los materialistas radicales, o bien quienes fundamentan la
inmaterialidad en la materia sensible.
En este planteamiento, desechamos desde luego que el Derecho sea un cuerpo
o ente material, aquí coincidirían los tratadistas, al menos la gran mayoría.
Como el Derecho no es material luego es inmaterial.
La conclusión podría llevarnos a que el Derecho es un cuerpo o una sustancia
inmaterial, pero no es así; veamos.
Tradicionalmente se considera que sólo existen tres cuerpos o sustancias
inmateriales, que son: por sí, Dios y otros o creados; los ángeles y el alma
humana, desde luego que Derecho no es ninguno de éstos, si no es cuerpo o
sustancia entonces es accidente.
El Derecho no existe por sí, sino sujeto al ser, en este caso al hombre. Nosotros
lo abstraemos intelectualmente para conocerlo, determinarlo, pero no hay ley
jurídica, Derecho personal, justicia humana -salvo la divina- sin hombre, ya
sea como titular, obligado, o autoridad.
¿Pero cuál accidente de los nueve que nos plantea la clasificación de
Aristóteles es el Derecho? ¿Accidente de cantidad, tiempo, lugar, cualidad,
posición, acción, pasión, situación, hábito o relación?
Sin duda de relación, considerado el accidente de los accidentes.
El Derecho entitativamente, realmente, como ser; es un ente jurídico
inmaterial, visto abstractivamente, accidente de relación.
Recordemos que Gardeil destaca que la inmaterialidad recibe un concepto
positivo, “el término inmaterialidad no tiene una significación puramente
negativa, sino que designa también una perfección del ser, así Santo Tomás,
en varios pasajes, liga la intelectualidad con la actualidad: una cosa es
inteligible en cuanto está en acto”.99
99
Gardeil, H. D. Iniciación a la Filosofía de Santo Tomás de Aquino, T III. Trad. Salvador
90
Veamos ahora por qué el Derecho es una relación inmaterial.100

1) Por exclusión, podemos afirmar que el ente jurídico, el Derecho
potestativo, la Justicia y las normas no son cuerpo material físico, entonces
son inmateriales, pero no son cuerpo o sustancia, o ente por sí.
2) La norma o la Ley en estricto sentido es una relación, ordena el sujeto al
fin, pero no es el fin, ni es el sujeto, podemos entenderlo como principio que
lleva al ser hacia algo; como principio no es materia, entonces esta
ordenación no es material.
El Derecho potestativo es una facultad, un poder o potestad que ejerce el
hombre y tiene una naturaleza subjetiva en tanto que está más allá del
objeto, del hombre como ser material y por lo tanto este derecho es
inmaterial. La justicia es un hábito, una operación práctica del ser humano
orientada a dar a cada quien lo que le toca, por lo tanto, al ser un principio
inmaterial, mantiene esta naturaleza.
3) La materia física se corrompe, en cuanto que puede descomponerse, pero
el principio ordenador, por ser inmaterial, no; por lo tanto, el Derecho, la
norma y la Justicia, como parten de la forma del ser (ente) que lo ordena
hacia un fin, son inmateriales.
4) La materia recibe la forma que, a su vez determina al cuerpo que se
perfecciona según la forma que adquiere, el Derecho perfecciona al ser al
regularlo y ordenarlo mediante las normas o leyes, la Justicia o el Derecho
facultativo; así, éstos son inmateriales.
5) Los cuerpos se perciben por los sentidos en tanto son materiales; el
Derecho como ente jurídico, no; al Derecho sólo los advierte y capta la
inteligencia que es inmaterial, luego el Derecho es inmaterial.
6) El Derecho como potestad, la Justicia y la norma o Ley regulan la
conducta humana, orientada al bien común, esta ordenación participa en la
información de la razón y de la voluntad, que son inmateriales y no pueden
ser formados por la materia. Luego, el Derecho como cierta ordenación de
la razón y la voluntad, al igual que la Justicia y la norma, son inmateriales.
100
p. 116.
91
Para mayor detalle, véase mi obra,101 o también algo más profundo sobre el
tema, la Suma Contra Gentiles de Santo Tomás.
Los principios
Al definir la ciencia jurídica, señalamos que incluía entre otras cosas un

conjunto de principios, debemos ahora precisar la delimitación y alcance de
éstos, vital para poder comprender el concepto.
Etimológicamente, principio proviene del latín principium,102 primer instante
del ser de algo, más ampliamente, nos indica aquello de lo cual algo procede.
Esto implica relación directa con el principio de causalidad, que nos señala que
todo tiene una causa, un origen; salvo el Principio Increado, Dios.
Los principios se definen de acuerdo a Di Napoli como; “estrictamente los
juicios de las ideas, los cuales son racionales, analíticos, necesarios y
universales; los mismos constituyen el fundamento de la construcción
científica en su necesidad y su universalidad”.103
Como tales, son indispensables no sólo para el Derecho sino para cualquier
ciencia, para cualquier conocimiento, porque la razón requiere partir de algo
evidente, indiscutible e indemostrable directamente para conocer. Decimos
indemostrable porque son evidentes, que no necesitan acreditarse ante la
inteligencia humana que tiene plena certeza y se doblega ante ellos.
Decimos que requerimos de algo para empezar, no de la nada sino asentar el
saber en alguna causa, cosa, el ente; de lo contrario sería aberrante irnos al
porqué del porque inagotablemente, en espiral al infinito, haría nugatorio el
conocimiento y la capacidad humana para conocer.
Retomando la definición de los principios de Di Nápoli, podemos señalar que
éstos son:
101
Ibídem.
102
Real Academia Española. http://lema.rae.es/drae/?val=principio.
103
Di Nápoli, Giovanni. Manual de filosofía para uso de seminarios. Trad. de Pedro
92
1) Racionales. En consecuencia, los principios deben ser derivados de la

función intelectiva del hombre, que permite ver la esencia de manera natural
e inmediata.
2) Analíticos. En cuanto se desglosan y su demostración es innecesaria por
evidente.
3) Necesarios. En tanto no pueden no ser. Son de esa manera y no de otra,
no admiten contingencias, el azar o la probabilidad.
4) Universales. Sus características son aplicables a todos los entes.
Cuando hablamos de los primeros principios en la ciencia del Derecho,
consideramos estas cuatro características y su razonabilidad, que sólo a través
de la razón se demuestra el Derecho por ser una ciencia metafísica.
Con frecuencia se discute el por qué considerar a los principios como
indemostrables, el tema es viejo y el doctor Angélico lo resolvió estableciendo;
“es así como se obtiene un conocimiento cierto de las conclusiones
demostrables partiendo de principios indemostrables y nadie puede saber que
posee la ciencia de una conclusión si ignora los principios de la misma” (Suma
de teología T II (Parte I-II) q.112, a.5).104
Recordemos que por su naturaleza el hombre tiene dos principios
fundamentales, primarios; en el orden de la razón teórica, la tendencia a buscar
la verdad y en la práctica la sindéresis, es decir hacer el bien y evitar el mal.
Los principios también podemos abordarlos en la perspectiva del tiempo o
cronológicamente, ontológicamente, lógicamente o hipotéticamente.
a.- Cronológicamente, los principios tienen una perspectiva temporal, de
secuencia o sucesión de momentos, en los que acomodamos la conducta
humana o los diversos comportamientos del orden natural.
b.- Lógicamente, se refieren a ulteriores proposiciones, son las premisas para
las demostraciones, la definición aporta los principios y de aquí derivan las
conclusiones; los principios nos permitirán así llegar a diversas afirmaciones.
104
93
c.- Ontológicamente, son las causas o fundamentación del ser, cuál es su

origen, qué hizo el movimiento, hacia dónde va, cuál es su fin, contenido y
forma.
d.- Hipotéticamente, son las premisas sujetas a comprobación, que tomamos
para llegar a conclusiones que deberán ser corroboradas.
Los principios de la ley natural tienen una fundamentación radical, son
necesarios y comunes, no admiten excepciones, en el caso de los primeros
principios de la razón, percibidos por todos los hombres, son universales; lo
que explica por ejemplo por qué las sociedades tienen ciertos tipos delitos,
penas, estructuras sociales, civiles, organización más o menos comunes, así
como valores universalmente aceptados.
Pero, aunque las conclusiones de los primeros principios son universales,
ciertos preceptos particulares pueden ser diferentes para los hombres, Santo
Tomás lo explica así:
Debemos concluir que la ley natural, en cuanto a los primeros
principios universales, es la misma para todos los hombres, tanto en
el contenido como en el grado de conocimiento, más en cuanto a
ciertos preceptos particulares, que son como conclusiones derivadas
de los principios universales, también es la misma bajo ambos
aspectos en la mayor parte de los casos; pero pueden ocurrir algunas
excepciones, ya sea en cuanto a la rectitud del contenido, a causa de
algún impedimento especial (como también en algunos casos fallan
las causas naturales debido a un impedimento); ya sea en cuanto al
grado del conocimiento, debido a que algunos tienen la razón
oscurecida por una pasión, por una mala costumbre o por una torcida
disposición natural (T II (Parte I-II) 94, a. 4).105
Estos primeros principios de la razón, reconocidos como una ley natural del
ser humano, serán precisamente la base para establecer el Derecho, de aquí
surge de la corriente del Derecho natural, el iusnaturalismo, que luego tendrá
múltiples versiones.
105
Ídem, p. 735.
94
El iusnaturalismo reconoce que el Derecho procede de la naturaleza, que con

los principios de la razón se establecieron costumbres, después sancionadas
por el temor y el respeto se convirtieron en leyes, como dice la conocida frase
de Tulio.
Para el filósofo francés Desiré Mercier, 106 los principios pueden ser
considerados como hábitos intelectuales, clasificados de la siguiente manera.
a) La inteligencia de los primeros principios
b) La ciencia
c) La sabiduría
d) La prudencia
e) El arte
Esta clasificación es importante porque ofrece una visión de los principios
orientados a la práctica, ya habíamos visto los principios del conocimiento
especulativo o teórico, pero además precisa que no son potencia, ni acto; sino
una praxis orientada a varios fines.
Santo Tomás asocia el conocimiento de los primeros principios a la
inteligencia, y nos dice que; “Por conocer los principios, se dice que tiene
inteligencia, por conocer las conclusiones, ciencia, por conocer la causa
sublime, sabiduría, por conocer la vida práctica, consejo o prudencia” (Suma
de teología T I (Parte I) q.14, a.1). 107 Pero, en cualquier caso, no se puede
concebir la ciencia sin principios.
Los primeros principios son la base del conocimiento, se producen de
inmediato; del intelecto al intelecto y luego por la vía del juicio o del
razonamiento, del intelecto a la cosa, nos precisa Fernando Soria.108 En tanto
que Aristóteles 109 indica esta relación de los principios con el ser humano
106
107
108
Soria Heredia, Fernando. Suma de Teología I-I, Tratado del hombre, introducción a las
cuestiones 75-102. Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 2001, p. 732.
109
Aristóteles. Metafísica. México, Porrúa, 2004.
95
(Ética, VI, 8) como el intelecto agente, análogo al sentido que nos permite
captar las cosas corporales.
No olvidemos que los principios se convierten en algo indispensable para el
conocimiento, negarlos o desecharlos lleva a graves consecuencias en la
búsqueda del saber.
El principio de identidad establece que el ser es, del tal manera que si no hay
ese algo -como ya lo subrayamos en páginas anteriores-, ese ente, no
tendríamos ser, tampoco podríamos conocer por qué es. Para que exista
guisado de liebre, necesitamos primero la liebre, como diría el maestro de la
UACH, Jorge Mazpúlez Pérez.
Igualmente, importante es no confundir los primeros principios con el
conocimiento que se descubre en su uso o con la ley, son cuestiones diferentes,
Antonio Sachís establece que;
La ley natural son los primeros principios de la ley moral que el
hombre conoce desde el inicio de sus razonamientos prácticos, pero,
como acto de la razón, es generada por una disposición habitual en la
razón, a la que se le llama sindéresis o hábito por el que la razón
práctica se perfecciona para enunciar los principios de la ley natural.
Pero la ley no debe confundirse nunca con el principio psicológico
que la produce.110
Primeros principios de la ciencia
Hablaremos ahora de los primeros principios de la ciencia, los cuales desde

luego utiliza el Derecho y como tales, necesarios para descubrir los
conocimientos que adquirimos.
En la ciencia del Derecho, por su naturaleza de ciencia racional, el uso de los
principios es necesario para las conclusiones, ya vimos que la razón es el
principio formal especificante de la naturaleza humana y en consecuencia el
conocimiento los requiere.
110
Sachís Quevedo, Antonio. Suma de la Teología I-II, Tratando de la ley en general,
introducción a las cuestiones 90-97. Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 2001, p. 731.
96
De ahí que los principios sean una ley natural, a la que debemos recurrir.
La siguiente enumeración es desde luego enunciativa y no limitativa, los
primeros cinco son nombrados con reiteración por los diferentes autores de la
corriente aristotélico-tomista, sobre todo los tres primeros; identidad,
contradicción y tercero excluido, pueden considerarse la base o piedra angular
de los demás.
Inclusive algunos estiman al de identidad como el fundante y al resto sujetos a
él, entre quienes mencionan estos principios encontramos además de Santo
Tomás a Mercier, Di Napoli, Gilson, Tonquedec, entre muchos otros.
Así, podríamos mencionar como principios de la ciencia:
a) Identidad (lo que es, es)
b) Contradicción (una misma cosa no puede a la vez ser y no ser)
c) Tercero excluido (no hay un medio entre el ser y el no ser)
d) Fin (todo agente obra por una finalidad)
e) El cambio necesita al ser (sin ser no hay cambio)
f) Fundamentalidad del ser (todo ser tiene en sí mismo, o en otro, la razón
suficiente de su ser)
g) Causalidad del ser (todo ser que comienza a existir tiene una causa de sí)
h) Realidad substancial (la realidad es una substancia)
i) Realidad accidental (todo accidente supone una substancia)
j) De verdad (todo ente es cognoscible)111
a) Identidad. lo que es, es
Este principio es fundamental, para algunos incluso la base universal del

conocimiento y la razón.
111
p. 96.
97
Si el objeto de la ciencia jurídica son las normas o la ley, el Derecho facultativo

o personal, la justicia y el bien común, de conformidad con el principio de
identidad, deben tener una existencia, ontológicamente; realmente, ser un ente.
Por el contrario, si no existe una norma, por su naturaleza imposible o por la
falta de medios para cumplirla, sencillamente no hay norma o ley objeto de la
ciencia jurídica; si no existe el dominio sobre un bien a favor de una persona,
con un justo título, tampoco podemos hablar de Derecho personal o facultativo;
si no hay algo que le corresponda a otra persona, tampoco la necesidad de
justicia; si no existe o es posible el bien común, irrelevante predicar algo de él.
El principio de identidad da una visión real del objeto del conocimiento
jurídico, si la norma ordena a un fin, pero este fin es imposible, no habrá ley,
sencillamente por inexistente; esto parece obvio, sin embargo hay muchas
“normas” en el mundo del Derecho que sencillamente no lo son, por más que
cumplan las “formalidades” del procedimiento en su elaboración.
¿Cómo negar algo evidente como “lo que es, es”... ya ontológicamente,
esencialmente o como ente de razón? Deberá pues existir el ente jurídico para
que pueda ser objeto de estudio.
En su conocida frase, Parménides decía claramente que el ente es ente y no
puede ser no ente.
Del mismo ser surge el principio de identidad, como una verdad evidente ante
la cual la inteligencia se doblega cuando lo percibe clara o nocionalmente, todo
el conocimiento se funda en ser, de otra manera es falacia.
Tampoco hablamos de un ser existente en todo, lo que sería panteísmo, al Ser
Supremo lo estudia la Teología. La ciencia jurídica tiene como objeto la
existencia del ente jurídico, sus expresiones ontológicamente, esencialmente o
como ente de razón, posible, hemos señalado.
El ser constituyó el problema toral de la filosofía antigua, cuya determinación
por los estudiosos, se expresó en tres posiciones; la del ente inmóvil sostenida
por Parménides de Elea (530-470 a. C.), quien propugnó el ente único e
inmóvil, sin cambio ni mutación o movimiento, por otra parte, surgió la
conocida teoría del no ente, con el cambio permanente de Heráclito de Éfeso
(544-484 a. C.).
98
Finalmente, llegó la genial solución aristotélica de que el ente es ente, en acto

o en potencia, explicando así la permanencia y la mutabilidad.
Por lo anterior, reafirmamos que el ente jurídico debe existir para ser objeto
del estudio, si el objeto de una ciencia refiere lo que trata, a lo que se indica, si
la ciencia jurídica tiene como objeto la norma, el Derecho como potestad y la
justicia, lo que primero debemos determinar es si éstos existen o no y, en su
caso, cuáles son sus características o propiedades para poder demostrar su
existencia.
El ente jurídico es la base de todo el Derecho.
b) Contradicción. Una misma cosa no puede a la vez ser y no ser
Para algunos autores escolásticos o aristotélico-tomistas, este principio de

contradicción deriva del principio de identidad, visto en la perspectiva de la
negación, el de identidad es positivo, en tanto que el de tercero excluido es
tomado en una visión de exclusividad.
Desde luego que el ser y no ser, no son lo mismo y Aristóteles agrega además
que el significado tampoco puede ser igual:
El nombre, como dijimos antes, designa la esencia, y designa un
objeto único; por consiguiente, ser hombre no puede significar lo
mismo que no ser hombre, si la palabra hombre significa una
naturaleza determinada, y no sólo los atributos de un objeto
determinado.112
El principio de contradicción, es muy utilizado como una prueba indirecta para
la demostración de algo, al cual accedemos negativamente.
Implica atender a un término contrario a otro, no en tanto que sean diversos,
sino que se opongan radicalmente, de tal manera que uno excluye
necesariamente a otro; expresan notas opuestas de un mismo género, por
efecto la contradicción en el ente jurídico es que no puede existir y no existir a
la vez, porque uno de los términos niega radicalmente al otro.
112
Aristóteles. Metafísica. 16ª ed. México, Porrúa, 2004, p. 75.
99
Así, retomando el objeto de la ciencia jurídica podemos y debemos plantear, a

manera de ejemplo, las siguientes cuestiones:
¿Existe la norma que regula el uso de tal propiedad o no?
¿Existe el Derecho del ciudadano a votar o no?
¿Existe una sentencia justa para el condenado o no?
Estas interrogantes expresadas a la vez como términos contrarios nos llevarán
a una conclusión: necesariamente, la que resulte excluye a la otra.
Con frecuencia en clases comento a mis alumnos que antes de estudiar un caso,
previo a analizar una conducta, lícita o ilícita, deben de cerciorarse que el acto
jurídico o antijurídico exista y después pasar a su análisis, por simple principio
de identidad.
No confundamos la existencia del ser con la condición o la ocasión.113 En el
primer caso la condición es requerida para que la causa pueda obrar, pero no
influye positivamente en la producción del efecto; en el segundo remueve un
obstáculo, apartado el cual la causa queda en libertad de operar y obrar.
La ocasión sólo entra en juego tratándose de causas libres, se define como
circunstancia o conjunto de circunstancias que favorecen la acción de una
causa libre, así la noche, se dice, es una ocasión de robar.
Por el mero hecho de serlo, una persona tiene libertad de tránsito, por ejemplo;
sin embargo, si por cometer algún delito está en la cárcel no puede ejercer esta
facultad natural, pues está impedido por la fuerza, condición o circunstancia.
Algo muy discutido es el movimiento o el cambio en el ser, recordemos que lo
esencial permanece en el ente hasta que desaparece, en este caso ya no es el
ente al que nos referimos, será otro o habrá desaparecido, lo que reafirma el
principio de contradicción. Aristóteles asegura que la substancia es lo que
permanece y los accidentes son lo que cambian, era un agudo observador y con
mucho sentido común, apegado a la realidad.
113
ed. Luis Gili, 1917, p. 145.
100
Un niño, desde luego, con el paso del tiempo crecerá, será joven, adulto y luego
viejo, con cambios físicos importantes, pero esto es circunstancial respecto de
su esencia.
Cuando decimos que una cosa no puede ser y no ser a la vez, el término se usa
en locativo, es decir relacionados al mismo tiempo, simultáneamente, de otra
manera no habría contradicción.
Dentro de los criterios de moralidad, valoración o los requisitos para que una
norma sea verdadera ley, Lon Fuller señala el principio de no contradicción,
dándole así al Derecho una visión entitativa.114
El principio de no contradicción es la forma negativa de demostrar al propio
ser, Mercier nos la explica así:
La posibilidad intrínseca es la ausencia de contradicción entre las
notas constitutivas de una esencia dada, una no-imposibilidad: por
consiguiente, si existe un ente actual investido de la potencia
necesaria para conferir a una esencia posible el acto de existencia,
nada impide que esta esencia pase a ser una realidad actual, el epíteto
de negativa deja bien caracterizada esta posibilidad.115
No se trata en el Derecho de razones de autoridad, precedentes, razones
históricas, evolucionistas, originalistas, lógico conceptuales, lógico
contextuales o analógicas, como señala Imer Flores,116 sino sencillamente de
si el ente jurídico existe o no; sin ente no hay razones…
Otro ejemplo claro de contradicción, es la posición kantiana de negar el
conocimiento del nóumeno o la esencia del ser, pero no del fenómeno o los
accidentes.
La contradicción es una sencilla oposición o destrucción de la proposición o
ente opuesto, simultáneamente no pueden existir.
114
Fuller, Lon. Morality of Law. New Haven, Yale University Press, 1969, p. 39.
115
116
Flores, Imer B. La filosofía del Derecho hoy. México, Porrúa, 2010, p. 208.
101
c) Tercero excluido. No hay un medio entre el ser y el no ser
Ver el ser en su unicidad, o exclusividad con relación a los demás, es,

igualmente, una forma más de demostrar su existencia; el problema del cambio
y permanencia expuesto por los griegos en cuanto a determinar la naturaleza
de las cosas.
Si nos preguntáramos qué hay entre el ser que es y el que no es, entre el acto y
la potencia, el cuerpo y el espíritu; si cuestionáramos radicalmente las normas
en su esencia y advirtiéramos contradicciones, cabría preguntarnos qué se da
entre una norma que existe y la que no, entre lo justo y lo injusto (no justo),
entre un Derecho particular y su inexistencia, habríamos de responder
sencillamente que nada.
Un ejemplo recurrente es cuando una ley protege como Derecho fundamental
la vida y a la vez permite el aborto, esto refleja una evidente contradicción y lo
que es contradictorio repugna a la razón, al intelecto y a la naturaleza del
hombre.
El Derecho a la vida existe o no, así de claro es el planteamiento concreto e
igual debe ser la respuesta; la vida surge desde el momento de la concepción,
radicalmente nadie lo puede negar. Que consideren el nacimiento a partir de la
separación del cuerpo de la madre es sólo un efecto: ¿durante el tiempo anterior
no es ser viviente? Y si no es tal, ¿qué es? Las respuestas a estas preguntas son
de evidente importancia.
No puede existir un término medio entre el ser y el no ser, Aristóteles advierte
que:
Todo lo que es inteligible o pensado, el pensamiento lo afirma o lo
niega y esto resulta evidentemente conforme a la definición del caso
en que se está en lo verdadero y de aquel en que se está en lo falso,
cuando el pensamiento pronuncia tal juicio afirmativo o negativo, está
en lo verdadero.117
d) Fin. Todo agente obra por finalidad
117
102
La existencia del ser, su operación o movimiento no está orientado a la nada,

ni tampoco va a la deriva, sino que tiene un fin. Todo mantiene ruta hacia algo,
de manera inevitable y perfecta tratándose de la naturaleza en general, sólo lo
humano como tal sufre los efectos de la libertad, de la reflexión o el acto
volitivo.
Los filósofos están de acuerdo en general, que la finalidad del ser puede ser del
sujeto hacia el fin, en cuyo caso estamos hablando de la finalidad activa, o bien
puede ser pasiva cuando el fin se convierte en una atracción; también
consideremos que ambos actúan de manera confluente en la realidad.
El fin tampoco es arbitrario, fue establecido en la naturaleza por su creador,
Dios y en los gobiernos por los gobernantes considerando las metas propias de
la sociedad.
Es precisamente la gobernación o el ejercicio del orden, lo que permite el
cumplimiento de los fines que cada cosa tiene establecida en lo particular, pero
que en lo general resulta un concierto.
En el caso de la ley humana, atiende a un fin terrenal al que naturalmente
aspiran las personas, que no puede ser otro que la justicia y el bien común,
sería absurdo aspirar con las leyes a la injusticia o el malestar general, aunque
en la realidad muchas disposiciones que violentan la naturaleza del Derecho
logran este objetivo.
Pero, ¿cuál es la naturaleza de la finalidad del ente? Joseph Mercier nos da esta
definición:
La causalidad de la causa final es, pues, una atracción que ella ejerce
sobre la voluntad y una tendencia que de ahí resulta en la potencia
volitiva hacia el bien que se le presenta. La finalidad, considerada por
parte de la causa final, es una atracción ejercida por ella sobre la
potencia volitiva; considerada por parte de la voluntad que sufre la
atracción, la finalidad es una afección pasiva.118
118
103
La naturaleza exige que todas las cosas y el ser humano se orienten hacia algo,
así encontramos y demostramos el fin; a su vez, la suma de éstos nos dará el
orden universal.
El fin natural en el hombre es la felicidad, pero el bien que eso representa irá
de acuerdo con el conocimiento del hombre; lo que no se conoce no se puede
querer, mucho menos buscar.
Seguramente los jueces de los primeros tiempos no podrían preocuparse por
colocar un brazalete electrónico a los reos para conocer en cualquier momento
su ubicación, no conocían este instrumento, ahora sí pueden ordenar que los
impongan a algunos prisioneros.
Sin conocimiento no hay tendencia consciente al bien, Mercier destaca:
El conocimiento del bien que hay que conseguir, es la condición sin
la cual el atractivo del objeto no se ejercería sobre un sujeto
consciente, más el atractivo es propio del bien mismo. La causalidad
del bien conocido (su finalización) consiste en un atractivo del bien
sobre la voluntad; este atractivo, considerado en el sujeto que lo
siente, es una inclinación que tiene por defecto determinar la actividad
del sujeto en el sentido de su fin.119
¿Cuál es el fin de la ley o norma?

La norma es una ordenación, pero no hacia la nada sino hacia algo y tratándose
de la ley jurídica ese algo es la justicia y el bien común; una ley sin fin o no
dirigida a la justicia o el bien común sencillamente no es ley, porque no ordena,
porque llevaría a algo inexistente; o en su caso imposible, al mal colectivo, a
la desintegración social, que no son las pretensiones del Derecho y la sociedad.
El fin tiene carácter de bien, debe existir o ser posible y disponer de los medios
necesarios para lograrlo.
La ley como mandamiento de razón se funda en ésta y ordena porque sólo la
razón puede acomodar las conductas al fin, de manera directa o indirecta. “El
119
Ídem, p. 74.
104
precepto de ley, como acto en sí, es el principio impulsor del acto bueno que
se sustenta en la razón.”120
Como meta última la ley establece un fin general, el bien común y la justicia,
pero también dispone ordenamientos intermedios, los cuales se integran hacia
el último fin social.
En el ámbito moral, el fin último del hombre es la bienaventuranza o la visión
beatífica de Dios, el cielo, en la visión cristiana; en tanto que en el Derecho es
el bienestar colectivo, que incluye por supuesto el individual sus integrantes.
Para el sujeto, el bien es el fin y como tal lo buscará; desde la perspectiva del
objeto o bien, éste ejerce una atracción hacia sí que moverá al agente para su
consecución, como fin y para la delectación del mismo.
Así, la ley tiene necesariamente razón de fin al convertirse en un orden
preceptivo, prohibitivo o permisivo de la conducta humana.
¿Cuál es el fin del Derecho facultativo o personal?

Que el hombre disponga de una facultad o un dominio sobre un bien, material
o inmaterial, fundado en un justo título y obligación de respeto por parte de los
demás, desde luego que tiene un objetivo o fin.
Comentamos que los Derechos personales son naturales al hombre, necesarios,
requiere de ellos para el cumplimiento de su esencia, por ello debe disponer de
medios para su subsistencia, convivencia y búsqueda de la felicidad.
Impedirle los medios al ser humano es negarle los fines, sin embargo, este
Derecho personal o facultativo no tiene una justificación meramente
individualista, hedonista, utilitarista o pragmatista; sino sentido de fin para la
perfección del ser, su bienestar personal y el bien común.
La libertad, la búsqueda de la felicidad, la paz, la seguridad, el orden, el
bienestar, entre otros, son bienes a los que el hombre tiene Derecho y necesita
medios para alcanzarlos y con ello el pleno desarrollo de su personalidad, todo
acto de la voluntad tiende, así, a alguno de estos fines.
120
704.
105
El Derecho personal es limitado por la jerarquía de valores, tema que en estos

tiempos de elevadísima concentración de la riqueza en unos cuantos consorcios
o personas, los teóricos del Derecho y la política lo discuten.
Para Agustín Fagothey la voluntad precede al fin y aquélla a su vez tiene el
antecedente del intelecto, voluntad y fin se relacionan:
Hay seis actos de la voluntad, tres de ellos son acerca del fin; el deseo,
la intención y el goce, tres son acerca de los medios; la elección, el
consentimiento, y el uso, cada acto de la voluntad es precedido por un
acto del intelecto, siendo el más importante de éstos la deliberación.121
¿Cuál es el fin de la justicia?

Tampoco la justicia como parte de la ciencia del Derecho carece, desde luego,
de fin.
El objeto de la justicia es lo justo en sí; darle a cada quien lo que le corresponde
en estricto sentido, no se trata de un ideal, sino reconocimiento del hecho
injusto y su restauración, recomposición que implica volver al orden,
precisamente el sentido que le daban los antiguos griegos, Homero y Hesíodo
a la justicia, de acuerdo con la cita de Guillermo Fraile.122
La justicia tiene un fin muy claro, cognoscible más rápidamente porque
implica una acción exterior del ser humano, a veces no es posible la justicia
perfecta, en cuanto al estado de correspondencia, surge así la restauración y el
responsable de impartir justicia deberá tomar medidas compensatorias, tema
que abordaremos en el Capítulo VI.
Lo justo conlleva algo específico, determinado o determinable: la restitución
de un bien material o inmaterial, como un Derecho, en cuanto virtud, la justicia
es hábito o práctica buena y que hace bien a quien la realiza. Lo justo es su
objeto, que se concreta en la restitución, derivada del deber de pagar lo debido
cumplimentando el Derecho de exigirlo.
121
Fagothey, Agustín. Ética, teoría y aplicación. 5ª ed. México, Interamericana, 1973, p. 14.
122
Fraile, Guillermo. Historia de la Filosofía I. España, Biblioteca de Autores Cristianos,
1997, p. 397
106
e) El cambio necesita al ser. Todo cambio requiere de un ser que

cambiar
Este principio demanda especial atención en la ciencia jurídica para evitar
confusiones, pues con frecuencia se considera al cambio, que es un accidente,
como una sustancia o esencia, y caemos en las teorías dinamicistas, panteístas,
relativistas o escepticistas del Derecho.
Tradicionalmente se admite al movimiento como cierto cambio o mudanza,
interior o exterior, del ser, del ente; la causa es el primer principio del cambio.
Los griegos consideraban a la naturaleza como el principio del movimiento,
que será natural o bueno cuando convenga al ser por razón de lo que es, y
antinatural o malo cuando esta mudanza no conviene al ser.
Todos los objetos sensibles están sujetos al cambio o al movimiento, el cual
perciben los sentidos y la actividad inteligible; sin embargo, el cambio requiere
de alguien o algo que lo mueva, dirán los filósofos. La potencia, previa al
movimiento es el principio ordenador hacia la mudanza o el reposo.
Aristóteles nos refiere que:
No hay movimiento relativamente a la esencia, porque no hay cosa
alguna que sea lo contrario de la esencia, no hay nada que lo sea de la
relación. Si no hay cambio en algo que no es la relación misma, no
hay cambio en la relación; de donde se sigue que el movimiento en
las relaciones no es más que un movimiento accidental. Lo mismo
sucede respecto del agente y del ser que padece la acción, del motor
y del ser en movimiento, porque jamás hay movimiento de
movimiento, producción de producción, ni, en una palabra, cambio de
cambio.123
El cambio natural es una variación del ser, no contradicción y por el contrario
el cambio antinatural será contradicción, violación, privación o eliminación del
ente.
123
107
Es claro que el principio del cambio requiere la existencia del objeto

cambiante, si no, no hay proceso de mudanza; lo que no existe no puede
cambiar y ese algo que cambia es el ser.
Para el Derecho, el cambio no sucede en la esencia de la norma o Ley, la
aplicación de la justicia o el Derecho potestativo, o el bien común; sino sólo
en sus accidentes, porque si cambiáramos la esencia destruiríamos el objeto de
la ciencia jurídica y sin objeto no hay ciencia, sencillamente.
¿Las leyes jurídicas son inmutables o incambiables, al igual que la justicia y
los Derechos facultativos?
Necesitamos dar una respuesta adecuada y demostrada, decir que el ente y su
esencia permanecen, no cambian, son inmutables; mantienen su naturaleza, lo
que los hace justicia o derechos facultativos y no física o matemáticas. Pero
sus accidentes sí pueden ser objeto de mutación o cambio.
El ente permanece entitativamente o desaparece; la esencia por naturaleza de
primer principio se mantiene, los accidentes sí cambian. ¿A qué nos referimos
con esto?
Para que exista el cambio requerimos que algo cambie, evidentemente, es decir
que tenga una variación accidental. Esto explica fácilmente el principio de que
el cambio necesita al ser.
En la ciencia jurídica y en el objeto de la misma pueden existir cambios en la
ley, el Derecho facultativo y en la misma justicia, pero sólo en lo accidental;
lo esencial permanecerá.
Una norma puede ser de competencia municipal, estatal o federal y modificar
esta jurisdicción, pero si deja de ordenar, que es la esencia de la norma, no
existirá.
Por ejemplo, en la libre manifestación de las ideas como Derecho, el Estado
puede limitarlo para evitar la perturbación del orden público, ataques contra
terceros o hechos de violencia. Estos son accidentes del Derecho, que pueden
modificarse manteniendo la esencia.
f) Fundamentalidad. Todo ser tiene en sí mismo o en otro, la razón

suficiente de su ser
108
Este principio responde a preguntar por qué es el ser, determinar si tiene razón
por sí mismo o por otro, posee estrecha relación con la causa eficiente, lo que
determina su existencia.
¿Qué es dar razón de algo? para Regis Jolivet;
El hombre adquiere naturalmente, es decir por la actividad espontánea
y necesaria de la razón, cierto número de nociones y de verdades que
están como a la base de todos sus conocimientos, cronológica y
lógicamente. Este conjunto de nociones y de juicios es lo que los
modernos llaman la razón. Las nociones primeras son de ser, de causa,
de substancia y de fin.124
Aunque algunos consideran que las cuatro causas -formal, material, eficiente
y final- constituyen en su conjunto el fundamento del ser, yo preferiría dejar
más bien a la causa eficiente la fundamentación del ser, sin desconocer la
importancia de las demás porque sin alguna de ellas sencillamente el ser no se
da, no es explicable.
Es claro que sólo el principio increado, Dios, tiene fundamentación en sí
mismo, todo lo demás necesariamente responde a una causa, y siendo algo
causado tiene en otro su razón de ser; Barbedette nos dice que “el fundamento
supremo del Derecho y del deber está en Dios, porque toda la ley se basa en la
ley eterna de Dios”.125 Sin duda que lo es como causa remota, aunque visto en
el ámbito divino su estudio compete a la Teología.
Jurídicamente, debemos considerar que el fundamento del Derecho o la ley, la
justicia y los Derechos facultativos o personales, explica las razones de su
esencia, existencia, principios y causas, los que al final aportan un
conocimiento cierto, científico, demostrable. Sólo así se explicará
verdaderamente esta importante ciencia.
Como dice Cristóbal Orrego, “el saber que fundamenta las actividades
jurídicas no es uno solo, sino que supone un conjunto de virtudes intelectuales
armónicamente concatenadas: prudencia, arte, ciencia y sabiduría”.126
124
125
Barbedette, Desiré. Etica o filosofía moral conforme al pensamiento de Aristóteles y Santo
Tomás. Traduc. Salvador Abascal. México, Tradición, 2000, pp. 145-147.
126
Orrego, Cristóbal. Analítica del Derecho Justo. México, UNAM, 2005, pp. 36, 37.
109
El conocimiento tiene un método que habrá que utilizar si queremos hablar

científicamente, y por naturaleza no admite justificaciones multidisciplinarias,
aunque cada una de éstas tenga su valor en el estudio del objeto
correspondiente.
El objeto del conocimiento es el ente, y el fundamento del ente se explica por
las causas.
En el Derecho, como concepto en general de ciencia, no basta con decir que
son normas, justicia, conjunto de conocimientos o Derecho potestativo… hay
que explicar las relaciones que éstas juegan con el hombre, la sociedad, sus
causas y los fines.
El principio de fundamentalidad del ser nos da una explicación integral del
ente, en su esencia y existencia; además, la realidad tiene una justificación en
el cosmos, y en consecuencia el Derecho también posee una razón de ser. Este
principio nos ayuda a entenderlo.
Dar la fundamentación suficiente del ente es hablar del conocimiento
científico, no podríamos considerar la ciencia sin explicación fundamentante
del objeto de estudio.
¿Qué nos dará la razón suficiente del ser?
Esta pregunta la plantea Mercier y resuelve así;
El orden absoluto que manifiestan los individuos y las especies; el
orden relativo, ya sea parcial, ya universal; la persistencia del orden
requiere razón suficiente; el azar no proporciona esta razón suficiente,
sino que al contrario, produciría el desorden por necesidad: luego el
orden del universo exige necesariamente principios que determinen la
tendencia de los elementos hacia el bien del tipo específico, la
tendencia de las órdenes particulares hacia el bien de las especies y de
los reinos, la tendencia general y persistente de los seres hacia el bien
universal.127
Concluyentemente, en este punto podemos afirmar que la Ley, el Derecho
potestativo y la Justicia no surgen de la nada, tienen que explicarse con los
127
110
principios de la ciencia jurídica, demostrar cuál es la razón de la justicia, de la

norma y del Derecho potestativo como tales, aclarándose a éstos también en
relación con lo demás, como la ley eterna o el Derecho natural.
g) Causalidad del ser. Todo ser que comienza a existir tiene una
causa de sí
Principio de causalidad del ser. El ser tiene su causa suficiente en otro, cuantas
veces no es inteligible en sí mismo.
Considerando que la ciencia es el conocimiento verdadero de las cosas por sus
causas, resulta evidente que el principio de causalidad toma aquí una
valoración de primer orden, es conocido que Hume hablaba de ciencia sin
causas, lo cual es imposible no sólo para el conocimiento científico sino para
el saber en general.
Naturalmente la inteligencia humana advierte que hay algo o alguien que causó
el ser que observamos, para Di Nápoli;
El principio de causalidad es de gran importancia para todas las
ciencias ya sea experimentales o filosóficas; en la filosofía la esencia
de las cosas se infiere de las operaciones a través del nexo causal; la
misma existencia de Dios se infiere, al menos lo más principal, del
mundo a través del nexo causal.128
Cuando hablamos del principio de causalidad no nos referimos
metafísicamente en primera instancia a lo cambiado, movido o generado; sino
a lo que, o a quien hizo el movimiento; el cambio o la generación de la cosa o
el ser.
Di Nápoli define el principio de causalidad como “un juicio analítico, no
mediato (no demostrado directamente) ni muy inmediato, sino suficientemente
inmediato por la reflexión sobre el ente deviniente con auxilio del principio de
contradicción y el de razón suficiente; en otras palabras: el principio de
causalidad es una proposición por sí evidente en cuanto a sí misma y
(reflexivamente) en cuanto a nosotros”.
128
Di Nápoli, Giovanni. Manual de filosofía para uso de seminarios, Ontología. Trad. de
Pedro. Moroyoqui. Turini, Marietti, 1960, p. 311.
111
Es decir, consideramos aquí al predicado del sujeto al que analizamos, que no

es sólo una explicación nominativa o de sus características, el mismo Di Nápoli
nos advierte que el análisis deberá ser:
“Una consideración compleja que la razón pone sobre la cosa para que
la entienda suficientemente; por lo tanto, en la consideración de la cosa
deviniente no se debe considerar preferentemente “la cosa” que
“deviene” sino “la cosa deviniente” de un modo unitario: si se considera
deviniente como deviniente, éste claramente se muestra como
dependiente. 129
El proceso de demostración del conocimiento demanda precisamente la
explicación de las causas, formal, material, eficiente y final. Aquí recurrimos
al conocido axioma de que todo efecto en el ser, el movimiento o los accidentes
tiene una causa.
Pero la causalidad no puede ser incongruente, sino es conforme al efecto que
produce, proporcionada o ajustada a las consecuencias; también opera aquí el
principio de que el efecto no es superior a la causa, sino al revés.
Esto tiene que ver al final con el propio ente o movimiento producido, que se
deriva del orden o el fin, el refrán de que no le pidamos peras al olmo, nos
señala que el olmo no da peras, porque el principio intrínseco de su naturaleza
causal no genera las peras, evidentemente. La causalidad obra de acuerdo con
su naturaleza y proporción.
Tradicionalmente se consideran cuatro causas, aunque algunos autores agregan
otras, respetaremos aquí esta clasificación, y puede verse el tema con mayor
amplitud en mi obra previa.130
a) Causa formal. Aquella por la cual un ser es determinado, la que lo
especifica como tal, como es; se le denomina también lo constitutivo,
intrínseco. La forma es el género de la especie, lo que informa; determinante
y actuante sobre la materia. Asimismo, la forma, en la aceptación principal
del vocablo, es considerada como el primer principio intrínseco de la
perfección de una substancia.
129
Ídem, p. 314.
130
pp. 85 y sigs.
112
b) Causa material. Aquello de lo que es o está hecha una cosa, lo que recibe
la forma y por lo tanto constituiría el nuevo ser. La causa material sufre la
acción de la forma, que se altera por este influjo y lo resultante del mismo.
El principal fin de la materia está en recibir, modificarse por este efecto y
poder llegar a constituir por ello una nueva substancia. Es la causa material,
aquello de lo que se hace algo; el objeto indica acerca de qué, por lo tanto,
la materia como tal es sujeto de perfección.
c) Causa eficiente. Regularmente se recurre a ésta para explicar el
movimiento, el cambio a partir de las causas formal y material, responde a
la pregunta ¿quién o qué hizo al ser?, ¿quién lo produjo?
Es reconocida también esta causa eficiente como el principio extrínseco del
movimiento o del devenir, es la especie misma del cambio, la causa eficiente
es superior al efecto que produce, lo que mueve a lo movido, el impulso
inicial.
d) Causa final. Es aceptada regularmente por los aristotélico-tomistas como
el principio interno de finalidad, justifica la orientación hacia la realización
de algo que es propio del sujeto, del ser o ente. Es la guía de las fuerzas que
surgen de ella para tal fin, que a su vez ordenan al ser, la suma de éstas da
el orden cosmológico, donde todas las cosas operan en concierto.
Hasta aquí la clasificación básica de las causas.
Ir a la causa no significa remontarse al infinito, porque anularía o haría
imposible el conocimiento, algo contra la propia inteligencia que exige un
principio para fundamentar su conocimiento.
El hombre no puede estar en el porqué del por qué… ilimitadamente.
“Si en las causas eficientes llevásemos hasta el infinito este proceder,
no existiría la primera causa eficiente; en consecuencia, no habría
efecto último ni causa intermedia; y esto es absolutamente falso. Por lo
tanto, es necesario admitir una causa eficiente primera. “Todos la
llaman Dios” (Suma de teología T I (Parte I) q.2 a.3), advierte Santo
Tomás.131
131
113
Las causas no surgen al azar, o caóticamente. Advertimos en las causas un

orden, el cual si se interrumpe impide el efecto a producir, se requieren
condiciones, términos, disposiciones para que la causa refleje el efecto, pueden
ser necesarias, si se refieren a la naturaleza del ente o accesorias en relación a
sus accidentes.
No es admisible la visión de Cristóbal Orrego de que; “El Derecho se apoya en
el conocimiento de unas causas variables, múltiples y -a veces- contradictorias,
como son, entre otras, las leyes positivas”.132
Las causas contradictorias no existen en el ente jurídico, es una u otra, así como
las causas múltiples en el ser no pueden derivarse en contrarias.
El ser que recibe la causa tiene una estrecha relación con ésta, necesariamente,
de otra manera sería imposible que padeciera el efecto por parte del agente que
actúa sobre él.
También habremos de notar que, podemos nosotros abstraer las causas para su
análisis y conocimiento, éstas pueden presentarse conjuntamente, en cuyo caso
hablamos de concausas.
La propia clasificación de las causas es una explicación didáctica del
conocimiento; podemos estudiar alguna como preponderante de acuerdo con
nuestro objeto, aislarla, pero con frecuencia el cambio, la transformación o el
movimiento del ser no es unicausal.
Tampoco las causas se manifiestan indefectiblemente, sino que pueden
enfrentar diversos obstáculos o impedimentos que hagan en algunos casos
imposible la realización del efecto, la determinación del ser.
La diferencia entre principio de causalidad y fundamentación está en que el
primero se refiere preponderantemente al cambio que originó al ser, o al mismo
ser, en tanto que la fundamentación remite a la propia acción que es soporte
del ser sin considerar el movimiento.
En el Derecho usamos las causas superiores o últimas, más allá de las cuales
ya no es necesario explicar cuando abordamos el concepto desde la radicalidad
del enfoque filosófico. Las causas inferiores (de acuerdo a la denominación
132
114
aristotélico-tomista) o próximas, cuando tratamos el Derecho en lo particular,

pueden usarse conjuntamente.
Finalmente, podemos indicar la clasificación de las causas en el Derecho:133
I - Formal:
a) La norma o la Ley. (ordenación)
b) El Derecho facultativo. (dominio)
c) La Justicia. (virtud)
d) Bien común. (bien en sí)
II - Material u objeto material:
a) La conducta humana ordenada hacia algo.
b) La potestad.
c) Lo justo.
d) El bien específico a conseguir
III - Causa eficiente:
a) La voluntad del sujeto.
b) El título.
c) El dar a cada quien lo que le corresponde.
d) Lo que justifica la necesidad del bien común
IV - Causa final:
a) La ley.
b) Ejercicio del dominio
c) El acto justo
d) El bien común, incluyendo aquí el bien particular.
133
p. 133.
115
h) Realidad sustancial. El ente o ser, es sustancia o accidente
El Diccionario de la Real Academia Española define sustancia como el “ser,

esencia o naturaleza de algo”, y como “realidad que existe por sí misma y es
soporte de sus cualidades o accidentes”.
Vimos que la diferencia entre la sustancia y el accidente está en que a la
primera conviene ser en sí misma, en tanto que al accidente hacerlo en otro;
destaquemos que tanto la sustancia como el ente son. Pueden estudiarse
ontológicamente de manera separada o en relación con otro.
Para efectos de nuestra materia, el Derecho como relación puede ser
considerado sin problema una esencia, una realidad inmaterial, porque es un
ente y como relación el ente del ente.134
Así, el principio de realidad sustancial nos lleva a la conclusión de que la
realidad es una sustancia, pero en el caso del Derecho recibe la denominación
de ente, pese a que es un accidente de relación, de acuerdo con la propia
extensión que hace Aristóteles del concepto y su denominación esencial.
El principio de realidad sustancial implica que lo que es exige necesariamente
una realidad, sustancial o accidental.
El Derecho, en estricto sentido o como potestad; las normas; la justicia; el ente
jurídico, visto ontológicamente como ente, ¿es sustancia o accidente?
Es accidente porque le corresponde ser en otro, en este caso el ser humano; es
un accidente de relación; subrayemos que el accidente también es considerado
ente, visto de manera absoluta, separado de los demás.
En una ley hay una autoridad que ordena (A) llamémosle Juan Pérez, un sujeto
que debe obedecer (B) Domingo López; pero lo que existe entre el ordenante
Juan y el ordenado Domingo, son diferentes A y B, diríamos (C), esta es la
relación. Sin autoridad, o sin obligado, tampoco existe relación ni obligación
jurídica, por lo tanto.
134
pp. 115 y sigs.
116
Lo mismo sucedería entre propietario de una casa (A) y bien la casa

determinada (B), hay algo entre ellos que no es ninguno de los dos; ni persona
ni casa es (C), esto es una relación.
i) Realidad accidental. Todo accidente requiere una sustancia
El ente jurídico es una relación, por lo tanto, accidente. Accidente del ser
humano, a quien relaciona con los individuos o el Estado, con sus Derechos
personales para consigo mismo y para con los bienes materiales o inmateriales,
orientados hacia la justicia y el bien común.
Insistimos que su clasificación ontológica como accidente, implica que es ente
y por lo tanto existente, real.
Aristóteles nos precisa el accidente, dándole su valor real, categóricamente, el
accidente se considera como lo que conviene en existir en otro como en un
sujeto de inhesión; predicamentalmente, lo que se atribuye a un sujeto como
cualidad, necesario o contingente. Por eso, con razón se dice que el accidente
“es el ente del ente”.
Es el accidente de un ser, más que el ser, lo que complementa agregando que;
El ser toma el nombre de accidental, bien cuando el sujeto del
accidente y el accidente son ambos accidentes de un mismo ser; bien
cuando el accidente se da en un ser; o bien, por último, cuando el ser,
en que se encuentra el accidente, es tornado como atributo del
accidente.135
Luego, también Aristóteles coloca al accidente como objeto de estudio, al igual
que el ente, con lo que definitivamente resuelve la cuestión, ente sustancia y
ente accidente: “Hay una ciencia que estudia el ser en tanto que ser y los
accidentes propios del ser. Esta ciencia es diferente de todas las ciencias
particulares, porque ninguna de ellas estudia en general el ser en tanto que
ser”.136
Esta ciencia del ser, ya sabemos, es la filosofía que lo estudia en cuanto ente.
135
136
Ibídem.
117
Otra anotación pertinente es que este estudio del ser como accidente se refiere
desde luego al conocimiento científico y por lo tanto universal, no debemos
confundir lo particular con lo accidental, como concepto universal; lo
particular en sí y el accidente individualizado como tal no hacen ciencia.
Que una ley tenga vigencia de un año es algo accidental, particular de esa ley,
el estudio de su vigencia específica no hace ciencia pues es particular, lo que
sí es ciencia es el estudio de vigencia en general, de todas las leyes, lo
universal.
El accidente plantea una existencia en otro, pero contingente en el sujeto al que
se encuentra unido, el hombre como ser sustancial, esencial, puede ser niño o
adulto, esto es lo accidental, y como tal depende de la realidad, pero si no hay
ser humano, tampoco puede ser adulto o menor de edad.
“Porque no puede existir algo en otro, sin éste; tampoco puede atribuirse nada
a un sujeto, ya sea necesario o contingente sin sujeto, de igual manera, ser de
un ser, complementarlo o estar en él” nos explica Di Nápoli.137
En tanto hablemos de Derecho como accidente deberemos especificar y
relacionarlo con la realidad, en caso contrario no podríamos hablar de Derecho,
al igual que cuando hablemos de los accidentes del Derecho éstos deben
sustentarse en la realidad.
Concluyendo, diremos que el accidente como tal, como sujeto de inhesión
inevitable en otro, requiere una realidad para existir.
Nosotros abordamos el accidente separado del ser al que se adhiere, de manera
cognoscitiva, por abstracción, pero el accidente está en la realidad sustancial
de otro ser.
Lo mismo sucede con el ente jurídico, está en la realidad sustancial de ser
humano, por eso se le considera una relación -como tal, accidente- inmaterial,
desde el punto de vista ontológico, porque no puede existir compraventa sin
comprador y vendedor; arrendamiento sin arrendador ni arrendatario, Derecho
personal sin dominio, etcétera.
137
Moroyoqui. Turini, Marietti, 1960, pp. 55, 86.
118
j) Verdad. Todo ente es cognoscible y por lo tanto verdadero
El tema de la verdad genera muchos debates en la academia, no sólo jurídica

sino también en las demás ciencias. No es extraño, por lo tanto, encontrar en
el Derecho quienes niegan definitivamente la veracidad del Derecho mismo,
otros la aceptan sólo parcialmente, en cuanto a algunos elementos como la
vigencia, validez o eficacia; algunos más, admitimos enteramente que el
Derecho es, puede demostrarse su existencia y en consecuencia conocimiento
verdadero.
Anna Pintore considera tajantemente:
Mi conclusión es que el Derecho es irremediablemente sin verdad,
pero precisamente en esto reside su utilidad y, diría, su razón de ser.
Asociar el Derecho a la verdad hace de él un fin, o un principio, e
induce a desatender su instrumentalidad básica. Induce a entregarlo al
dominio del poder que, en tanto es concebido como fuente o vía de
verdad, se sustrae al control y a la confrontación pública, esenciales
para nuestras democracias liberales.138
A su vez, Carla Huerta Ochoa escribe que:
Las normas no pueden ser contrastadas con la realidad, porque no
son entidades fácticas sino deónticas, que establecen un “deber ser”.
Como tales solamente pueden ser calificadas conforme a criterios
normativos como las de validez, vigencia o eficacia. Pero el problema
se complica si se piensa que la validez de una norma no es propiedad
lógica, sino que depende del sistema jurídico al que pertenece, y que
una proposición normativa puede ser considerada solamente cuando
lo que afirma la norma referida, es válida en el sistema jurídico que
se describe.139
Negar el principio de verdad es negar al ser y la capacidad humana para
conocerle; la inteligencia busca el conocimiento, le repugna la falsedad que
rechaza naturalmente.
138
Pintore, Anna. El Derecho sin verdad. Madrid, Dykinson, 2005, pp. XII-XIV.
139
Huerta Ochoa Carla. Conflictos Normativos, ISBN 970-32-0741-3, México, 2002,
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/949/5.pdf, pp. 97 y sigs.
119
También recordemos que el ente se caracteriza por ser verdadero en tanto que
es cognoscible, y así lo estudiaremos aquí, además de considerar las
características de unidad y bondad del ser.
Ya sabemos que los primeros principios de la ciencia son los juicios de las
ideas racionales, universales, necesarios y verdaderos, pero…
¿Qué es la verdad? Aristóteles nos da una respuesta entitativa en su conocida
frase: verdad es decir lo que es de lo que es, y lo que no es de lo que no es...
Por su parte, Santo Tomás lo resuelve el concepto de verdad con la siguiente
definición: “La verdad es la adecuación entre objeto y entendimiento” (Suma
de teología T I (Parte I) q.16 a.3.). 140 En ella se habría de asentar toda la
doctrina escolástica sobre el tema, porque integra magistralmente el ser con el
saber, reconoce la existencia del ente con su propiedad de cognoscible y la
capacidad humana de llegar al conocimiento verdadero.
Sobre esta definición, Gabriel Ferrer Aloy, O.P., al comentar la tesis de Santo
Tomás señala; “Resulta una propiedad trascendental del ente, porque cumple
las tres condiciones que se requieren para serlo”;
1) Sigue al ente y no lo contrae, por lo cual es convertible con él (conversio).
2) Despliega el ente desde una perspectiva de razón, que dice expresamente
lo que sólo está implícito (negatio).
3) Sigue un proceso de manifestación, donde se va del todo in confuso, al
todo explícito (posesio)”.141
El principio de veracidad obligadamente lleva al tema de la certeza, algunos
incluso las consideran indistintamente, pero hay diferencia: la verdad, dijimos,
es la adecuación del intelecto con el objeto, mientras que la certeza, según
140
141
Fareso, 2001, p. 212.
120
Barbedette, es “la adhesión firme del espíritu a la verdad conocida, que

excluye toda probabilidad prudente de error”.142
La certeza es un conocimiento verdadero. Algunos tratadistas afirman que
puede ser inclusive falso, y que la diferencia está en la firme creencia de que
es verdadero lo que se cree; lo cual es evidentemente contradictorio, la certeza
implica, adhesión indubitable -razón sicológica- al conocimiento, el que debe
ser también verdadero, -razón estimativa o real-.
¿Pero dónde está la verdad?
Se admite generalmente que, como acto intelectivo en el conocimiento o
sentido que conoce, en tanto que lo verdadero; ontológicamente; está en el ser
como conocido, existente y real, diría el doctor Angélico.
El principio de verdad como principio de la ciencia, es alcanzable para el
conocimiento humano, quien lo advierte en lo universal, aunque las
conclusiones particulares sobre un objeto puedan variar de acuerdo a la
persona.
Cuando en el Derecho hablamos de la verdad en sentido especulativo nos
referimos al conocimiento como es, necesario, es decir; que tiene que ser así y
no de otra manera. En tanto que en sentido práctico, al Derecho respecto de
las cosas contingentes, factibles, derivadas de la decisión humana, sus actos.
No son dos tipos de conocimientos de Derecho sino uno solo y dos vertientes:
en cuanto a su necesidad, teórico y en cuanto a su contingencia, práctico.
Efraín González nos plantea tres expresiones de la verdad, lógica, ontológica
y moral;
La verdad es un concepto análogo porque hay varios tipos de verdad,
semejantes y diferentes entre sí: verdad del ser o verdad ontológica,
verdad del conocimiento o verdad lógica, verdad de la expresión o
verdad moral. Cada una de las tres verdades es siempre una relación
entre dos términos, uno de los cuales es el entendimiento que se
relaciona de manera distinta con el otro término en cada especie de
verdad. En la verdad ontológica hay relación del ser con el
142
Barbedette, Desiré. La critique, curso de filosofía escolástica. Trad. de S. Abascal. México,
Editorial Tradición, 1976, p. 26.
121
entendimiento; en la verdad lógica la adecuación o conformidad se da

entre el entendimiento y el ser; en la verdad moral la expresión tiene
relación de conformidad o adecuación con el entendimiento.143
Para Imer Flores, la verdad es sólo la pragmática: “realización es la vida y la
verdad del Derecho en sí mismo. Lo que no sucede nunca en la realidad, lo que
no existe más que en las leyes y sobre el papel, es sólo un fantasma de Derecho,
meras palabras y nada más.144
Desde luego, la verdad está en el intelecto y como tal es acto de razón. Decir
que no pertenece a la realidad carece de soporte, tampoco sólo la acción es
verdad, pues esto nos llevaría a negar lo que no está en acción, a un dinamismo
exagerado.
El caos en el Derecho
Uno de los principales problemas, yo diría sin duda el más frecuentes que
enfrentan los alumnos para conocer y desde luego también los maestros para
aclarar en el estudio del Derecho, es la gran confusión imperante en esta
ciencia.
El desarrollo de las tecnologías de información ha puesto en las computadoras,
tabletas y celulares de los alumnos miles de libros, bibliotecas, artículos y
ensayos sobre la materia.
Pero esto que constituye una gran ventaja, representa para quienes no saben
navegar en el mar informativo un serio problema, al carecer de elementos
básicos para analizar, clasificar y advertir el método de comprobación que
utilizan. Circula por el internet bibliografía basura, tareas escolares que
carecen de absoluta veracidad, de método, inclusive en cuanto a nombres y
datos históricos.
Por lo que, con mayor razón, el estudioso del Derecho debe estar alerta.
143
González, Efraín. Temas de Filosofía del Derecho. 2ª ed. México, Limusa, 2003 p. 63, 64.
144
Flores, Imer B. La filosofía del Derecho hoy. México, Porrúa, 2010, p. 203.
122
Es problema esencial empieza desde los términos, al confundir por ejemplo el

Derecho como ciencia, la justicia, los Derechos personales o facultativos y la
ley, tratándolos como sinónimos.
Agreguemos que la academia ofrece gran cantidad de teorías que pretenden
resolver el problema del conocimiento, la constante emisión de leyes
contradictorias por parte del sistema, al igual que las resoluciones de los más
altos tribunales, que un día opinan en un sentido sobre algún asunto y después
en otro.
Para cerrar el círculo de la confusión, enorme número de teóricos del Derecho
ofrecen solución a los problemas a partir de ciencias no jurídicas como la
economía, la historia, la sociología, por decir algunas.
Quienes tratan de resolver el problema del conocimiento, más o menos en
relación con el Derecho, tendríamos entre los antiguos a Protágoras, Cicerón y
Sexto Empírico, la patrística, la escolástica aristotélicotomista. Entre las
corrientes más recientes el sicologismo, historicismo, sentimentalismo,
intuicionismo, voluntarismo, existencialismo moderno, fideísmo,
tradicionalismo, intuicionismo escocés, filosofía de la acción, dogmatismo
moral, analítica del conocimiento, neotomismo, funcionalismo, teoría de la
identidad de la verdad… tan sólo por mencionar algunas.
En las teorías del Derecho que quieren resolver cuál es la naturaleza de esta
ciencia, negarla o relegarla, son claras además la milenaria pugna entre
iusnaturalismo y positivismo, así como la derivación en sub teorías o
corrientes.
Ahora estamos frente a escuelas o corrientes con seguidores y argumentos, por
ejemplo Teoría Pura del Derecho (Hans Kelsen), Teoría de los Tres Círculos
(Eduardo García Máynez), Tridimensional del Derecho (Luis Recasens
Siches), Integral del Derecho (Miguel Reale), Derecho como sistema racional
(Miguel Villoro Torazo), Corporeidad (Arturo Rico Bovio), Estudio crítico del
Derecho o Critical Legal Studies (Mangabeira, Kelman), Realismo Legal
(Brian Leiter, Oliver Wendell, Duncan Kennedy), Economicista (Ronald H.
Coase, Posner, Kenneth J. Arrow), Derecho y Literatura (James Boyd
Whithe's), Critical Race Theory (Charles R. Lawrence III), Feminista del
Derecho (Arantza Campos, Christien Littleton), Analítica (Moore, Russell,
Wittgenstein, Austin, Nino), de Sistemas (Luhmann), Discursiva del Derecho
123
(Habermas), Ley Natural y Derechos Naturales (John Finnis), Evaluación

indirecta del Derecho (Julie Dikson), Relativismo moderno (Brian Bix), entre
muchas otras.
Pero lo más grave de esta confusión, es que con frecuencia vemos en las
escuelas de Derecho indiferencia ante el caos académico en que se vive. No se
distingue una corriente de otra, la tendencia a conocer “sólo lo que dice la
ley” hizo casi olvidar el estudio de la esencia y realidad del ser jurídico, sin el
cual lo demás no tiene fundamento.
No extraña ya la mixtura de corrientes jurídicas que hacen algunos, inclusive
quienes se consideran expertos, al “explicar el Derecho”; cualquier postura
académica como tal es respetable, pero lo riesgoso es abordarla sin saber o
describir su contenido, aceptándolo como algo demostrado sin serlo.
La “novedad” introducida por el “espíritu de la Modernidad”, nos dice Juan
Pablo Pampillo;
Particularmente en su vertiente racionalista (Descartes-Kant-Grocio-
Puffendorf-Wolff) habría de desembocar en una idea formalista del
Derecho y de la justicia (exégesis francesa y jurisprudencia alemana
de los conceptos), a la que se llegó a través del legalismo
decimonónico (codificación).
En definitiva, a partir del siglo XIX y como una “novedad
ideológica”, desconocida por la jurisprudencia occidental antigua y
medieval, se produjo la separación entre los ámbitos material y formal
de la justicia y del Derecho, como consecuencia principal del ascenso
del racionalismo jurídico, que a través de la codificación encumbró a
la ley como un auténtico eulogismo.145
Manuel Atienza también advierte, aunque de manera limitada, la explosión de
los sistemas jurídicos;
En el siglo XX y en relación con los sistemas jurídicos occidentales,
parece haber habido, básicamente, tres conjuntos de respuestas, de
concepciones, que han jugado un papel central y otras dos a las que
podría considerarse periféricas. Las centrales habrían sido: el
145
Pampillo Baliño, Juan Pablo. La filosofía del Derecho hoy. México, Porrúa, 2010, p.165.
124
normativismo positivista, el realismo (también una forma de

positivismo) y el iusnaturalismo. Mientras que en la periferia habría
que situar al formalismo jurídico y a las concepciones escépticas del
Derecho (hasta la década de los años 70 del siglo XX, esencialmente,
las corrientes de inspiración marxista y desde entonces, las llamadas
teorías “críticas” del Derecho, mezcla de marxismo y alguna otra
cosa).146
A su vez, Cristóbal Orrego plantea esta confusión y defiende el Derecho
natural, destacando la existencia actual de una crisis moral y jurídica por el
legalismo;
En el núcleo de las distintas fuentes indicadoras del Derecho hay una
exigencia natural. En ningún sistema jurídico predomina
absolutamente la negación del Derecho natural (la sociedad se auto
destruiría y a eso se acercan las que más lo contrarían: el totalitarismo
marxista, que niega el Derecho natural de adorar a Dios; el
antinatalismo, que niega el Derecho a nacer y está llevando a la
extinción de la raza blanca y de toda una civilización que se
tambalea). El desorden de la razón se da en el contexto de su ejercicio,
de ahí su peligrosidad.
Perdida la dimensión concreta del Derecho, se pierde el correlativo
sentido del deber. Mas sucede que la justicia se practica en el
cumplimiento del deber o no se practica en absoluto. Así, perdida la
justicia concreta y confiada su salvación a las abstracciones de los
textos legales, no resulta extraño que en el siglo XX los Derechos
naturales tengan un lugar en las fuentes y a la vez hayan sido tan dura
y legalmente conculcados.147
Estos problemas de la ciencia jurídica deben conocerlos los estudiantes del
Derecho, y cuanto más pronto mejor. Que sepan al menos brevemente las más
importantes corrientes, en qué se fundamentan, y elijan la que consideren
razonablemente más conveniente; que al terminar su carrera analizando el
discurso jurídico, ubicar teóricamente el contenido y al emisor.
146
Atienza, Manuel. El Derecho como argumentación. México, Fontamara, 2009, pp.78, 79.
147
125
No es sólo un problema semántico, sino de la esencia del conocimiento que el

profesional del Derecho debe poseer, para entender las de por sí complejas y a
veces contradictorias leyes vigentes, lograr una mejor práctica profesional, que
dignifique su ejercicio.
El conocedor del Derecho debe separar, clasificar el conocimiento, buscar y
demostrarlo, esto le ayudará sin duda a ser un buen abogado.
126
CAPÍTULO II
La ley jurídica
La ley, vistazo en retrospectiva
La ley es uno de los objetos de la ciencia del Derecho y por su efecto práctico
sin duda el más importante, por eso requiere que quienes inician en el mundo
jurídico tengan de ella un concepto claro, razonable y demostrado.
Debemos aclarar qué son exactamente la ley jurídica, la ley natural, la ley
eterna y la divina, así como cuál es su naturaleza; determinar la importancia de
la ley y del legislador; su relación con la moral, el deber, la obligación,
positividad, la razonabilidad, la voluntad y fundamentación, entre otros
conceptos esenciales.
Cabe destacar que el tema de la fundamentación o de las fuentes, como ciencia
y como ley, tiene un capítulo aparte, así que en este tema seremos, si se nos
permite, breves.
En la retrospectiva, tomo datos principalmente de dos eminentes historiadores
de la Filosofía del Derecho, José Ignacio Echeagaray y Guido Fasso; la
estructuración es personal y los errores también.
En la antigua Grecia la ley estaba relacionada con las palabras Themis, Diké y
Nomos, conceptos que expresaban el término “ley”, el primero tenía una visión
más amplia pues refería a la voluntad de los dioses, las reglas sociales, jurídicas
y procesales, mientras que la Diké más bien a normas preponderantes ligadas
a la justicia, a lo que le correspondía a cada quien, Nomos, por su parte, poseía
un sentido más general.148
Destaquemos desde luego que la ley jurídica no fue algo exclusivo de los
griegos, naturalmente fue institucionalizada en todos los pueblos antiguos,
pero lo importante de la cultura helénica, es que hizo un intento serio por
sistematizar el conocimiento en general incluyendo la ley, para responder a las
grandes cuestiones del hombre como el origen de la vida, el ser y su finalidad,
148
Echeagaray, José Ignacio. Compendio de historia general de derecho. 4ª ed. México,
Porrúa, 2006, pp. 15, 16.
127
dejó testimonio escrito de ello para las futuras generaciones, lo que le valió
influir de manera determinante en el mundo cultural hasta hoy.
En los tiempos de la vieja Grecia, la ley debía publicarse en lugares visibles
para que fuera conocida por los obligados, aunque no existía un concepto
afinado o duro de la misma, ni tampoco una clasificación suficiente,
recordemos que la filosofía empezaba a tomar el análisis de las principales
causas y abordó tangencialmente el tema jurídico, que tenía diversas
expresiones en los pueblos que componían la antigua Grecia.149
Sin embargo, entonces empieza a perfilarse la búsqueda de soluciones a
problemas éticos y jurídicos, de la justicia, igualdad y el conflicto entre la ley
de los hombres y la ley divina; Antígona de Sófocles es un parteaguas, el
primer precedente claro de la pugna entre iusnaturalismo y positivismo,
también estarían en el mismo sentido algunos escritos de Homero, Hesíodo,
los sofistas…150
El grandioso pensamiento de Platón y Aristóteles daría la plataforma para la
ciencia de la ley; Platón destaca con la Justicia, la ley y el Derecho, el estado,
la república, la soberanía y la ética, en tanto que Aristóteles concreta su
aportación académica con rigor científico al abordar estos temas, la ley natural
y la razonabilidad práctica.
En la época clásica griega tenían un conocimiento vulgar de la ley, ligado a
cuestiones filosóficas, no hubo propiamente una ciencia jurídica, la legislación
disponible es sinónimo de mayor igualdad, universalidad y fundamentación de
la polis a partir del desarrollo de ciertas ideas democráticas, como se sabe,
estaban orientadas sólo a los ciudadanos, vendrían después los estoicos,
escépticos y epicúreos a darle otros enfoques novedosos a la discusión.
Pero es en Roma, donde alcanzaría su máximo esplendor la dura lex como
orden social en el imperio, al consolidar la mayoría de las instituciones
jurídicas, muchas aún vigentes, la ley tuvo un desarrollo de acuerdo con la
evolución política de la sociedad en sus mejores tiempos.
149
Ídem, p. 26.
150
Fasso, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho 1, Antigüedad y Edad Media. 3ª ed.
Trad. José F. Lorca Navarrete. Madrid, Pirámide, 1996, pp. 17 y sigs.
128
Ignacio Echeagaray,151 puntualiza que el sistema de leyes se va consolidando

desde la aparición de las XII Tablas en los años 451-450 antes de Cristo, lo que
constituyó uno de los primeros triunfos de los plebeyos para acotar la
prepotencia de los pontífices, estableciendo el derecho escrito.
Las Tablas fueron impresas en bronce y después ratificadas en el Foro por los
comicios, también destaca en este movimiento reivindicatorio de los derechos,
la publicación de la Lex Canuleia, que permitió por primera vez el matrimonio
entre patricios y plebeyos, para luego permitir a éstos el acceso a los cargos
públicos e inclusive al sacerdocio.
El derecho evoluciona en Roma más hacia los ciudadanos, recordemos las
decisiones de los jurisconsultos, quienes hacían poner en las paredes de sus
oficinas las resoluciones de tribunales o sentencias, creando así un antecedente
histórico claro del ius civilis, de las instituciones, la res publica, cosa pública
o ley pública.
No podemos olvidar que paralelamente, en el esplendor romano surge el
catolicismo y que su doctrina plantearía formas no sólo religiosas sino de alto
impacto político y social, San Pablo primero, luego la patrística preagustiniana
y después San Agustín, impulsarían una nueva cultura del derecho natural con
visión teocéntrica: la ley se ordena a Dios, creador del hombre y su gran fin
último.152
La Ciudad de Dios agustina, Jerusalén contra Babilonia, abrirá y resolverá la
pugna entre la autoridad religiosa y la civil en las postrimerías del Imperio
Romano de Occidente.
Con Salvio Juliano, consejero de Adriano, 153 empezaría la tradición de los
Digesta, primero con el Edicto Perpetuo, compilación de leyes sistematizadas
y después vendría el otro Digesto, de Juvencio Celso, también bajo el dominio
de Adriano; más adelante, durante el imperio de Antonio Pío, destacan las
151
Porrúa, 2006, p. 34.
152
153
Porrúa, 2006, p. 54.
129
aportaciones de Sexto Pomponio, Gayo y Marcelo Scevola, fortaleciéndose así

la jurisprudencia o el dicho de los hombres prudentes.
En el año 533 verán la luz las Instituciones de Justiniano, inspiradas en las de
Gayo, Marciano, Paulo, Ulpiano, Teodosio II a su vez madura la codificación,
que ya:
Se ocupa de las fuentes del derecho y de las relaciones entre la Iglesia
y el Estado; los -libros- que van del segundo al octavo, de materias
pertinentes al derecho privado; el noveno, al derecho penal, y los tres
restantes, al derecho administrativo y financiero. Los libros se
subdividen en títulos, en el cuerpo de los cuales aparecen las
constituciones en órdenes cronológicos y acompañados, cada una, del
nombre del emperador que las promulgó, con mención del
destinatario y de la fecha de su publicación.154
Fuera de Roma, pero bajo su dominio, la ley también tomó características
destacables, como la de los visigodos donde había una distinción clara entre la
ley romana y la de los bárbaros, El Breviario de Alarico es buen ejemplo de
actualización en su tiempo, así como el establecimiento del Fuero Juzgo, que
lo sustituye.
El Medioevo empieza a consolidarse a partir de la costumbre jurídica, al
margen de cualquier contexto doctrinal o sistemático, aunque sin embargo es
evidente una influencia clara de glosadores y canonistas del siglo XII.155
San Isidoro de Sevilla (556-636) abre las puertas al estudio de la ley que
seguirían los glosadores, comentadores y canonistas; justicia, ley natural, razón
y sistematización fueron la tendencia de la época.
La costumbre, el derecho canónico y las normas particulares toman también
gran peso en este tiempo, con alto sentido de estratificación social
distinguiendo señores feudales, clero, burgueses y gremios, aunque con clara
visión por la justicia y vertebración social.
Algo fundamental en el Medioevo, fue la creación de las universidades a partir
de Bolonia en 1088, con lo cual empezaría propiamente la consolidación de
154
Ídem, pp. 83, 84.
155
Ídem, pp. 127.
130
la ciencia jurídica al separarla de la ética y la moral, madurar

académicamente su compilación desde el trabajo de los glosadores, así como
al tender hacia la ley escrita y proceso formal de creación.
Un parteaguas en el Derecho es sin duda Santo Tomás de Aquino, quien
además de la teología y la filosofía, indudablemente consolida la ciencia del
Derecho, ordena el conocimiento disponible en su tiempo y sienta sólidamente
las bases que soportarán su desarrollo en los siguientes siglos; aun actualmente,
Santo Tomás es guía ineludible para filósofos y estudiosos del saber jurídico.
La Suma de Teología tiene una visión profunda de la ley, le incluye un apartado
especial, además recurrente en los demás temas que aborda esta gran obra, pero
la visión tomasiana también considera a detalle la ley eterna, natural, divina y
humana, destaca a la justicia y la razón como fundamento de la ley legal 156 y
que ésta tiene como causas remotas las leyes eternas y divinas, sin descuidar
otras obras del doctor Angélico que abordan el tema
Las universidades de Bolonia, París, Oxford, Padua, Salamanca o Montpelier,
darán un gran impulso al estudio del Derecho el que, a partir de aquí, se
consolida como ciencia.
El Renacimiento ofrece carta de naturalización a un Derecho que tiende a
fortalecer los, reinos, estados nacionales de los que surgirían imperios, a su
vez, la reforma protestante de Martín Lutero y la Contrarreforma de San
Ignacio de Loyola, en el marco del descubrimiento y colonización de América,
aportan perspectivas novedosas al mundo jurídico en materia de fe, estado
civil, personalidad, igualdad, protección de los derechos, derecho internacional
e indigenismo, que España impulsa con las Leyes Nuevas y la Recopilación de
Leyes de los Reinos de Indias, según nos comenta el mismo Echeagaray
citando a Floris Margadant.
Antes de concluir el Medioevo, las obras de Rogelio Bacon, Juan Duns Escoto,
Guillermo de Ockham, Marsilio de Padua, Wolff y Tomasius revolucionarían
la forma de abordar y concebir el Derecho, el Estado, la soberanía y la Iglesia,
en un giro que afectará la concepción y ejecución de la ley en la época
moderna.
156
131
Aquí surge en la academia jurídica y con gran intensidad, el debate entre

racionalismo y voluntarismo como fundamento de la ley, mientras que el
humanismo consolida la visión iusnaturalista del Derecho fundado sólo en el
hombre, sin relación con Dios.
Este antropocentrismo se manifiesta en el Renacimiento, cuando la teoría
filosófica en general y la jurídica en especial, tienden en su mayoría a divorciar
la razón y la voluntad de la fe, en esta época aparece la tradición
constitucionalista inglesa que asienta el humanismo y la jurisprudencia culta
en la Europa no continental.
Por efecto del antropocentrismo hay una separación de la moral y la vida
pública política, cuyo representante ideológico es Maquiavelo y su
contrapartida, está en Inglaterra con Santo Tomás Moro, aquí mismo antes
habría el antecedente de otro mártir, Santo Tomás Becket otra víctima del
conflicto entre el poder temporal y el de la iglesia.
El protestantismo que desde luego fue más allá de la religión, invadiendo
necesariamente la política, cuyos vasos capilares parecían indestructibles, dio
como resultado una separación real del Estado y la Iglesia, con no pocas
batallas entre países y con el Papado Romano de un lado u otro; surgen
entonces en el campo de la teoría política los monarcómanos, los absolutistas
que justifican el totalitarismo regio, con Altusio a la cabeza.157
Por la Contrarreforma de la ley darían la cara Vitoria y Soto, Molina,
Bellarmino, Fernando y Gabriel Vázquez, así como Francisco Suárez; entre
ellos hay algunas variaciones importantes, pero coinciden en mantener unida
la moral y el derecho natural como principio fundante de la ley jurídica.
Grocio habla de un derecho natural sin Dios o, es más, a pesar de Dios: el
Derecho natural no podrá ser en ningún caso, por ninguna voluntad,
modificado;
“Subsistirá de cualquier modo incluso si admitiéramos -cosa que no
puede hacerse sin impiedad gravísima- que Dios no existiese o no se
ocupase de la humanidad”, proposición en la que fue observada ya
157
Fasso, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho 2, La Edad Moderna. 3ª ed. Trad. José
F. Lorca Navarrete. Madrid, Pirámide, 1968, pp. 37 y sigs.
132
por sus contemporáneos una audacia que llevaba directamente a la

impiedad, en cuanto parecía, afirmando la independencia del Derecho
natural de Dios, destruir todo presupuesto trascendente, teológico,
religioso de la moralidad y, fundando ésta en la sola naturaleza
humana, al proclamar su carácter absolutamente inmanente,
racionalista, laico.158
Esto sentaría las bases para que después surgiera un nuevo Derecho, con
fundamento en el hombre en “estado de naturaleza” hobbesiano y el
“contractualismo social” de Rousseau, mientras tanto, en Inglaterra emergía la
guerra civil por el constitucionalismo, en la cual Hooker, Coke, Selden, Milton,
Harrington serían protagonistas intelectuales jurídico-políticos de primera
línea.
Simultáneamente Francia tiene ya en su seno el germen del iluminismo
convertido en árbol y los libertinos, Pascal, Domat abren brecha, Espinoza nos
habla de un naturalismo de derechos del Estado y los individuos que lleva al
panteísmo; mientras que Pufendorf extiende el acta de separación entre
derecho y moral; la primera, diría, regula sólo la conducta externa y la segunda
la interna, a las reminiscencias del estado natural.
John Locke pone sobre la mesa temas que luego recogería La Declaración de
Independencia de los Estados Unidos, redactada por Jefferson, en la cual
presupone la validez eterna de la ley natural, en este sentido, afirma que los
hombres poseen ciertos derechos inalienables: la vida, la libertad y la búsqueda
de la felicidad…159
Leibniz reconoce a Dios, pero lo quita del Derecho en su Nuevo Método
Jurídico, va hacia el racionalismo puro, que luego tomarían con variables
importantes César Beccaria, Wolff, Tomasius, Burlamaqui entre otros, a
quienes se opondría en Italia Vico con su Ciencia Nueva.
A Montesquieu hay que considerarlo aparte, más que un pronunciamiento
jurídico, su Espíritu de las Leyes lleva el sentido de la revolución, el que
alcanzaría el fin con los fisiócratas, Voltaire, los enciclopedistas, Diderot,
158
Ídem, pp. 71 y 72.
159
Porrúa, 2006, pp. 220, 221.
133
Condorcet, Rousseau y su Contrato Social, incidiendo todos en la concepción

y práctica de la ley.
En paralelo, el constitucionalismo se consolida por primera vez en los Estados
Unidos de América de origen puritano y cuáquero, los colonos afianzan el
contractualismo y el constitucionalismo, la Declaración de Derechos; como
forma de gobierno la confederación y luego la federación, así, el Mayflower
toma un camino independiente de Inglaterra.
Pero en estos tiempos del siglo XVIII, surge sin duda el hombre que más ha
influido en el Derecho de la modernidad, Immanuel Kant (1724-1804), quien
sorprende a todos principalmente con sus Críticas de la Razón Pura y Práctica
y el famoso enunciado del conocimiento apriorístico;
No podemos afirmar que no conocemos ni comprendemos, no digo
simplemente la realidad, sino ni siquiera la posibilidad de estas ideas.
No obstante, ellas son condiciones de la aplicación de la voluntad
determinada moralmente al objeto que le es dado a priori (el bien
supremo). Por esto se puede y se debe suponer su posibilidad en este
contexto práctico, pero sin conocerla ni comprenderla
teóricamente.160
El deber por el deber con su imperativo categórico, la coerción como elemento
básico de la ley, la moral interna y el derecho externo, el conocimiento del
fenómeno, pero no del noúmeno; la autonomía de la voluntad sobre la razón,
la ley general de libertad como limitación del Derecho y la justicia, entre otros,
serán puntos kantianos que aún se discuten.
Tras el triunfo de la Revolución Francesa, la Modernidad se consolida en el
Derecho, primero con la pandectista prusiana y la codificación francesa, así
como con el positivismo jurídico de la ley por la ley… a su vez, Inglaterra
desarrolla el pragmatismo jurídico con Jeremías Bentham y después John
Austin quien siembra las bases de la nueva teoría analítica, fundando el
Derecho en el mandato de autoridad: “el establecido por una persona soberana
o por un grupo soberano de personas a un miembro o más miembros de la
160
Kant, Inmanuel. Crítica de la razón práctica. México, FCE, 2005, p. 4.
134
sociedad política independientemente en la que aquella persona o aquel grupo

es soberano”.161
Pero lo más trascendente “estaría en buscar la construcción de un sistema
racional del Derecho, no preocupado por el contenido, sino más centrado en
su relación y coherencia y coordinación de los conceptos, una filosofía
positivista pero sistematizada racionalmente, con autonomía del mismo
contenido de la ley, ya sea ético, sociológico, histórico o de cualquier
naturaleza”;162 la famosa frase del Derecho no como es, sino como debe ser...
Hugo Grocio, Savigny y la pandectística en general aportan el historicismo
como base del ser jurídico, mientras que resurgen los kantistas como
Humboldt, Reinhold, Fitche, Shelling, Krause, Stahl, Hebart, Hegel, quienes
derivarían luego en posturas místicas, idealistas, materialistas, románticas.
Con variaciones, en Italia Romagnosi, Cataneo, Rosmini, Mazzine, Taparelli,
Liberatori, Audisio, tratarán de retomar el derecho natural fundado en la razón
y unido a la moral.
Como resultado de lo anterior, ya nada podría detener la llegada del
materialismo histórico, con Carlos Marx y Federico Engels que resumen la ley
a la forma de explotación de los pobres por los ricos en la sociedad de clases,
Lasalle, Menger y Renner buscarían darle consistencia académica al marxismo
jurídico.
Vendrían después los irracionalistas, a decir de Guido Fasso, quienes,
oponiéndose a la racionalidad estricta del contenido y método del Derecho, van
del voluntarismo del fenomenismo y el sensualismo, mencionando a
Shopenhauer, Kierkegaard, Stiner, Nietzsche, Lammenais, Tolstoy,
Dostoievski.
El positivismo seco, duro, de la materia por la materia, toma presencia con
Saint-Simón, Carlos Comte, Augusto Comte, Kirchman, Spencer y Wundt, a
quienes habría de enfrentar el positivismo formalista; a su vez, aquellos
recibirían la crítica de un nuevo idealismo o iusnaturalismo, enfocado a los
161
Fasso, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho 3, Siglos XIX y XX. Trad. José F. Lorca
Navarrete. Madrid, Pirámide, 1970, p. 37.
162
Ídem, p. 39.
135
valores como las teorías de Dilthey, Stammler, Del Vecchio, Ravá, Croce,
Gentile entre otros.
Estados Unidos también hace su aportación a la ciencia jurídica con Dewey y
su antiformalismo, Holmes, Pound en el relativismo y por supuesto el realismo
de Cardozo, que luego tomarían Hägerstöm, Lundstedt, Olivecrona, Ross;
aunque no era norteamericano, en Estados Unidos se desarrolla
académicamente Hans Kelsen, que con su Teoría Pura revolucionaría el
mundo del derecho hacia un positivismo legalista extremo.163
Las escuelas neo marxistas de Viena y Frankfurt revolucionarían el
pensamiento de la última centuria y por supuesto al Derecho.
Existencialismo, iusnaturalismo, iuspositivismo lógico y teoría analítica del
Derecho estarían presentes en el siglo XX, de las que emergen sinnúmero
de escuelas y teorías, como Los Tres Círculos, Tridimensional e Integral del
Derecho, Derecho como Sistema Racional, Estudio Crítico del Derecho,
Realismo Legal, Economicista, Derecho y Literatura, Critical Race Theory,
Feminista del Derecho, Analítica, de Sistemas de Luhmann, Discursiva del
Derecho, Ley Natural y Derechos Naturales, Evaluación indirecta del Derecho,
relativismo moderno entre otras, teniendo con frecuencia como centro del
debate la vieja pugna la ley con un contenido moral o no.
Esta visión del pensamiento académico sobre la ley y la ciencia jurídica en
general, nos da idea, aunque sea a grandes pinceladas, del complejo y difuso
panorama que vive la academia en esta materia, al que tiene que enfrentarse el
estudioso del Derecho.
¿De qué ley hablamos cuando hablamos de ley?
Algo que contribuye a la confusión en el estudio de la ciencia jurídica, por

parte de los alumnos del primer año, es que con frecuencia manejan el término
ley indistintamente; luego van descubriendo leyes jurídicas, naturales,
positivas, válidas, morales, sociales, de la naturaleza...
163
Ídem, pp. 227 y sigs.
136
Es normal esta “mezcla” porque en la realidad, no sólo existe la ley jurídica,

por eso la importancia de delimitar a qué ley nos referimos, cuando hablamos
de Derecho como ciencia jurídica.
En esta parte del libro trataremos de separar unas normas de otras con sus
principales características, luego haremos una exposición más amplia
orientada a la naturaleza de la ley jurídica o norma de Derecho.
Hay muchas clasificaciones de ley, ahora sólo abordaremos una que es la
“clásica”, es decir tradicionalmente aceptada por los tratadistas; la ley eterna,
la ley divina, la ley natural, la ley moral y la ley jurídica o humana, con
fundamentos y diferencias profundas.
Aclaro también que el término de ley humana es igualmente muy amplio, pues
incluye aquí al derecho canónico, por eso la dejaremos así, como ley jurídica.
Cuando hablemos de ley nos referiremos a la jurídica, cuando no, trataremos
de especificarla, habitualmente se definen así:
Ley eterna. “La ley eterna no es otra cosa que la razón de la sabiduría divina
en cuanto principio directivo de todo acto y todo movimiento” (Suma de
teología, T II (Parte I-II) q. 93, a. 1).164
Ley divina. El conjunto de preceptos y prohibiciones promulgados por Dios a
los hombres.
Ley natural. En general incluye las leyes físicas y metafísicas que ordenan el
mundo y el hombre actuando de modo indefectible y que en el ser humano se
distinguen además por incluir los primeros principios de la razón.
Ley moral. Los preceptos morales versan directamente sobre las buenas
costumbres. Ordenan la conducta humana hacia su fin último, a la luz de la
Verdad Revelada.
164
Aquino, Tomás de. Suma de teología, T II (Parte I-II). 4ª ed. Madrid, Biblioteca de Autores
137
Ley jurídica. El conjunto de normas fundamentadas en la razón y el orden

natural, emitidas por autoridad legítima, conocidas y orientadas a la Justicia
y al bien común.165
Ley eterna
Es la propia razón divina, como tal perfecta en la creación y su ordenamiento,

seguida por todos los seres ordenados, incluso los hombres quienes reciben una
voluntad y libre albedrío y por lo tanto un campo de libertad para tomar
decisiones en un margen limitado.
Como ente creado, el mundo está sujeto indiscutiblemente a su Creador. Pero
no es suficiente la creación, aquí no se agota el ser, falta la operación,
ordenación o el gobierno de las cosas creadas, que desde luego tienen un fin
que establece la misma ley eterna.
Creación y ordenación van juntas en Dios, quien liga irreductiblemente a las
cosas del mundo y al hombre; “esta naturaleza humana depende de su Autor
que la ha creado y ordenado a un fin: el conocimiento y el amor de Dios, ahora
bien, esta disposición divina o razón práctica de Dios es la ley eterna,
fundamento supremo y último de la obligación”.166
Interpretando a Santo Tomás sobre este punto, Antonio Osuna Fernández–
Largo establece que;
Viene a ser como las leyes de la providencia a las que está sometida
toda la creación. La Providencia, en efecto, es el gobierno de todo lo
creado y su ordenación al fin último de la gloria divina, lo cual es un
concepto muy afín al de ley eterna. Y la Providencia es eterna como
lo es la misma sabiduría creadora de Dios.167
En la ley eterna están, pues, las razones últimas de todas las cosas.
165
p. 293.
166
Barbedette, Desiré. Ética o filosofía moral. Trad. Salvador Abascal. México, Tradición,
1974, p. 86.
167
138
San Agustín, citado por Antonio Osuna, nos dice que “la ley eterna es la razón
y la voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe
perturbarlo” (2.2 Contra Faustum l.22 c.27; cf. De libero arbitrio l.1 c.6; De
vera religione c.31).168
La ley eterna es la participación de Dios en la naturaleza que, de acuerdo con
Barbedette, en el caso del ser humano se manifiesta como:
Una luz participada que 1) es la que nos permite distinguir el bien y
el mal (Alejandro de Hales); 2) o bien es la naturaleza racional misma,
a la cual, aún en virtud de su esencia, ciertos actos le convienen y
otros le son contrarios (Vázquez); 3) o también es la enseñanza de la
razón, que muestra precisamente lo que conviene a la naturaleza
racional y lo que no le conviene (Gabriel); 4) o, en fin, es la luz
natural, participada de la ley eterna (Billuart y los tomistas).169
La ley eterna es, pues, la misma inteligencia divina que como tal crea y ordena
al mundo, reiterando lo que decía Santo Tomás, “no es otra cosa que la razón
de la sabiduría divina en cuanto principio directivo de todo acto y todo
movimiento” (Suma de teología T II (Parte I-II) q. 93, a. 1). En cuanto tal, su
objeto de estudio es la Teología, no el Derecho.
Ley divina
Vimos que la ley divina es conjunto de preceptos y prohibiciones revelados,

promulgados por Dios a los hombres, destacamos que no es la ley eterna o
razón divina, aunque con frecuencia se confunden, sino los preceptos,
prohibiciones o permisos que Dios manifestó al hombre para que se gobernara.
Aquí existe una expresa manifestación de la voluntad de Dios, indubitable,
como por ejemplo los Diez Mandamientos de la Ley de Dios entregados a
Moisés en el Monte Sinaí, o bien actos de revelación, como los establecidos en
la Biblia.
168
Osuna-Fernández Largo, Antonio. Introducción al Tratado de la Ley, Suma de Teología
Tomo II, cuestiones 90 a 97. Editorial BAC, p. 699.
169
Barbedette, Desiré. Ética o filosofía moral conforme al pensamiento de Aristóteles y Santo
Tomás. Trad. Salvador Abascal. México, Tradición, 2000, pp. 48, 49.
139
¿Pero qué justifica la ley divina si ya existe la eterna?

Santo Tomás nos lo explica así al hablar de las personas;
De éstos, unos son duros y soberbios, que por la ley han de ser
reprimidos y domados y otros buenos, que por la ley son instruidos y
ayudados en el cumplimiento de lo que intentan. Pues bien, para
reprimir el orgullo de los hombres debía ser dada la ley en el tiempo
en que se dio. De dos cosas vivía infatuado el hombre, de la ciencia y
el poder, de la ciencia, como si la razón natural fuera suficiente para
alcanzar la salud, así, para que el hombre se convenciese de la vanidad
de su orgullo, fue entregado al gobierno de su propia razón, sin la
ayuda de la ley escrita. (Suma de teología, T II (Parte I-II) q. 98, a.
6).170
Además, agrega cuatro razones justificativas de la ley divina, que aquí
sintetizamos:
Primera: por la naturaleza del fin. Como el último fin humano que es la
bienaventuranza eterna, sobrepasa el alcance natural de las facultades, el
hombre necesita ser conducido no sólo mediante las leyes natural y humana
sino también con una ley dada por Dios.
Segunda: por la incertidumbre de los juicios humanos. Sobre todo, en asuntos
contingentes y particulares, ésta da lugar a que hombres de diferente condición
juzguen diversamente acerca de los actos humanos, siendo necesaria su
dirección por una ley de origen divino, de la que consta que no puede
equivocarse.
Tercera: porque el hombre no puede dictar leyes sino en aquello que puede
juzgar y el juicio del hombre nada puede decir acerca de los movimientos
interiores. Como la ley humana no alcanza a someter y ordenar
suficientemente los actos interiores, era necesario que para esto se nos diera
además una ley divina.
Cuarta: porque como dice San Agustín en I De lib. arb. 9, la ley humana no
puede castigar o prohibir todas las acciones malas, pues al tratar de evitar
170
140
todo lo malo suprimiría a la vez muchos bienes e impediría el desarrollo del

bien común, que es indispensable para la convivencia humana. Por eso, para
que ningún mal quedara sin prohibición y castigo, era necesario que
sobreviniese una ley divina por la cual quedaran prohibidos todos los pecados.
Recuerda el doctor Angélico el Salmo 18,8, donde se dice:
La ley del Señor es inmaculada, es decir, no permite ninguna mancha
de pecado; convierte el alma, porque dirige no sólo los actos externos,
sino también los internos; el testimonio del Señor es fiel, por la certeza
de su verdad y rectitud; concede la sabiduría a los pequeños, porque
ordena al hombre al fin sobrenatural y divino” (T II, q. 91, a. 4).171
Es claro el fin supra humano de la ley Divina: llevar al hombre a Dios.
Ley moral; su posición frente a la ética y la ley jurídica
Es recurrente el uso de la moral en el sentido de la ley eterna y la ley divina, o

bien en relación con la ética; sin embargo, tienen diferencias que debemos fijar.
La moral es:
El conjunto de normas que evalúan La Ley moral. Los preceptos
morales versan directamente sobre las buenas costumbres. Ahora
bien, estas costumbres se regulan por la razón, que es la norma
propia de los actos humanos y así, aquéllos serán buenos, los que
concuerdan con la razón, y malos los que de ella se apartan. (Suma
de teología, T II (Parte I-II) q. 100, a. 2).
La ley moral como tal es entonces una ordenación de los hombres y se define
en tanto ciencia como “aquella que, apoyándose en los principios revelados,
trata de las leyes y de los medios con los que el hombre debe dirigir sus
acciones a la consecución del último fin”.172
171
Ídem, pp. 713 y 714.
172
Ferreres, Juan. Compendio de teología moral. Barcelona, Casa Editorial Eugenio Subirana,
editor y librero pontificio, 1920, p. 3.
141
A su vez, la ética es la ciencia práctica y normativa que estudia racionalmente

la bondad y maldad de los actos humanos.173
Visto lo anterior, precisemos que la ley moral es una ordenación hecha por los
hombres sustentada en la ley divina, pero no es la ley divina, sino que tiene
como meta auxiliarla en el cumplimiento de su fin sobrenatural, que alcance a
Dios.
La ética es una ordenación humana soportada en la razón natural, pero su
objetivo es regular la conducta para el debido cumplimiento de los fines
terrenales, valorando la maldad o bondad en relación con sus fines.
La moral no es ley jurídica ni divina, aunque se fundamenta de cierta manera
en ésta.
También se habla de la moralidad o la eticidad de los actos humanos para
valorarlos, pero esta evaluación no puede ser arbitraria sino ligada al fin propio
de la conducta, que como tal debe ser libre.
La moral, la ética y la ley jurídica no son excluyentes ni contradictorias; de
hecho, la Ética como ciencia fue estudiada en la antigua Grecia antes que el
Derecho y la Moral, dada la necesidad de calificar la conducta humana y sus
leyes.
Se diferencian por su fundamento y fin;
La moral en la Verdad Revelada y el fin en la bienaventuranza.
La Ética en la razón y fin en los medios y actos humanos encaminados
a la obtención de los bienes terrenales.
El Derecho en el orden natural y los principios de la razón, orientándose
a la justicia y el bien común.
Barbedette nos da una definición de Ética y las características que debe tener:
“la ciencia práctica de las costumbres o de los actos humanos, que ella dirige,
por las reglas supremas de la moralidad, hacia la honestidad natural.
1.- “Es una ciencia: en esto difiere del arte de bien vivir, que no es
más que una colección de preceptos.
173
Gutiérrez Sáenz, Raúl. Ética. 8ª ed. México, Esfinge, 1973, p. 17.
142
2.- “Es una ciencia ante todo práctica: no se detiene, como la

metafísica, en la contemplación de su objeto, sino que además da
reglas de conducta; se distingue también de la Lógica en que no da
reglas para conocer lo verdadero, sino para hacer el bien.
3.- “Es la ciencia de las costumbres o de los actos humanos que
proceden de la voluntad libre. Difiere de las otras ciencias
psicológicas por su objeto especial y, por lo tanto, también de la
sociología moderna, que trata de los actos del hombre y de los
acontecimientos de este mundo, suponiéndolos todos sometidos al
determinismo, como Durkheim, o al menos en un gran número de
casos que ella pretende determinar científicamente.
4.- “Hacia la honestidad natural: dirige ella nuestros actos, porque el
objeto formal de la Ética es “la orientación de la actividad humana
hacia su fin”, y en esto difiere de la Economía Política y de la Teología
Moral: la primera busca ante todo el bien útil y no el bien honesto; la
segunda persigue un fin sobrenatural.
5.- “Dirige las costumbres por sus reglas supremas: así, por su objeto
formal también, se distingue de las ciencias morales subalternas, la
Economía social, la Jurisprudencia, la Pedagogía, etc.; pero está
subordinada a la Psicología y a la Teodicea, de las que recibe los
principios y de las cuales, por su método particular, deduce sus
preceptos.
“Este método de la Moral no es únicamente experimental
(empiristas), ni el análisis a priori de la naturaleza humana
(racionalistas), ni solamente directiva: no es una simple enumeración
de nuestros deberes, sino que hace la ciencia de ellos.”174
Por su importancia, abordaremos más adelante con amplitud el tema de la ley
moral y la ley.
174
1974, pp. 7, 8.
143
¿Qué es la ley, jurídicamente? Sus reglas de veracidad
Tradicionalmente se acepta que la palabra ley viene de “ligare”, establecer un

vínculo que obliga a actuar, que el acto humano se conforme con lo prescrito.
Se distingue del ius, o lo justo, y de la jurisprudencia, o decir prudente del
Derecho, aunque frecuentemente ius, lex, jurisprudencia y Derecho se usan
indistintamente, nosotros debemos darle la connotación correcta en cada caso.
Para San Isidoro175 (Suma de teología, T II (Parte I-II) q. 95, a.), la ley ha de
ser honesta, justa, posible según la naturaleza y según las costumbres del país,
proporcionada a los lugares y los tiempos, necesaria, útil. Debe ser también
clara, para que no haya engaños ocultos en su oscuridad, y ha de estar dictada
no para provecho privado sino para la común utilidad de los ciudadanos.
La ley es también una cierta regla o parámetro para medir las conductas,
recordemos su definición: “El conjunto de normas, fundamentadas en el orden
natural y la razón, emitidas por autoridad legítima, conocidas, orientadas a
la justicia y al bien común”.176
Elementos de la definición:
1) Conjunto de normas existentes, con ser o identidad
El primer elemento fundamental de la ley jurídica, cualquiera sea, es el ser

mismo de la norma, que exista entitativamente, o que pueda existir como tal.
Los estudiosos del Derecho no pueden darse el lujo de dar por admitida la
existencia de cualquier norma que se diga. Puede ser una falacia, un imposible
por su naturaleza o los medios insuficientes para cumplirla, hablamos aquí de
la ley como ente jurídico, como el ser jurídico.
La primera obligación del estudioso de la ley, es demostrar su existencia
entitativamente.
175
176
p. 293.
144
Ontológicamente, definimos a la norma como una relación inmaterial, es decir

que debe ligar al sujeto obligado con el fin de la ordenación, con la autoridad
como legislador y poder para lograr su cumplimiento; si esta relación no existe
o es imposible; no habrá relación, no habrá norma y en consecuencia tampoco
ley.
Si la norma no es, o resulta imposible el fin, no existe; es la nada y por lo tanto
no es siquiera predicable.
La relación debe ser real, que exista inmaterialmente no significa irrealidad,
punto que hemos explicado.
Si aplicamos los principios de la ciencia a la ley quedaría así:
Identidad. Existir o ser posible en su naturaleza y medios, esencialmente como
una relación.
Contradicción. Una ley no puede ser y no ser a la vez.
Tercero excluido. Entre una ley y una no ley, no hay algún intermedio.
Fin. Toda ley tiene un fin, orientado al bien común y la justicia.
El cambio necesita al ser. Para poder cambiar una ley, requerimos previamente
que esta exista.
Fundamentalidad. Toda ley tiene una razón de ser en otro.
Causalidad. Toda norma tiene las cuatro causas básicas que la determinan;
formal, material, eficiente y final.
Realidad sustancial. La ley es una relación inmaterial de la sustancia.
Realidad accidental. Cualquier accidente de la ley requiere la existencia de la
ley.
Verdad. Toda ley existente es cognoscible y como tal verdadera, por lo
anterior, es desechable la dinamicidad conceptual de la ley, la falta de lógica y
de fundamentación en sí misma que, por ejemplo, Hans Kelsen propone.
Lo anterior porque hace imposible al ser, va contra la razón, atenta contra el
principio de fundamentación; la ley no puede fundarse en la ley, veamos aquí
lo que dice Kelsen;
145
El fundamento de validez de un orden jurídico. El sistema normativo

que aparece como un orden jurídico tiene esencialmente un carácter
dinámico [*]. Una norma jurídica no vale por tener un contenido
determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse,
mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundante
básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada
manera, y, en última instancia, por haber sido producida de la manera
determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y
sólo por ello, pertenece la norma al orden jurídico, cuyas normas han
sido producidas conforme a esa norma fundante básica. De ahí que
cualquier contenido que sea puede ser derecho.177
No hay comportamiento humano que, en cuanto tal, por lo que es
como contenido, esté excluido de ser el contenido de una norma
jurídica. Ni la validez de una de ellas puede ser negada por contradecir
su contenido al de otra norma no perteneciente al orden jurídico cuya
norma fundante básica es el fundamento de la validez de la norma
cuestionada. La norma fundante de un orden jurídico no es una norma
material que, por considerarse inmediatamente evidente el contenido,
sea presupuesta como norma suprema, a partir de la cual, mediante
una operación lógica, puedan derivarse normas del comportamiento
humano, como lo particular se infiere de lo universal.”178
Dejemos el comentario de esta importante cita para más adelante, cuando
analicemos la Teoría Pura del Derecho.
2) Normas sustentadas en la ordenación
Como lo explicamos, la norma tiene un substrato de ordenación, es decir

acomodar las cosas hacia cierto fin, en este sentido, recordamos la definición
que da Mercier del orden, como “la disposición en cuya virtud cosas diferentes
se hallan cada una en su lugar y responden a su destino respectivo y con mayor
177
El subrayado es mío.
178
Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho. Trad. Humberto J. Vegneno. México, U.N.A.M.,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982, pp. 205, 206.
146
concisión: el orden es la exacta disposición de las cosas en las relaciones

requeridas por su fin”.179
La ley jurídica se justifica en la naturaleza racional y el libre albedrío del ser
humano, que tiene cierto grado de libertad para elegir bienes en la permanente
búsqueda de la felicidad.
Es claro que donde no hay conducta libre no hay ley humana, en este caso sólo
podrá existir la ley natural, tampoco se trata de dos leyes jurídicas como
pretenden los analíticos, una prescriptiva y otra activa, una del ser y otra del
deber ser, una orientada a la práctica y otra al conocimiento; la ley como
precepto es una.
Que la norma tenga un enunciado es evidente, no existen sin prescripción de
algo, que la norma se cumpla o no es responsabilidad del ser humano libre; si
la ley se cumpliera indefectiblemente como las leyes de la naturaleza no
existiría la ley jurídica, porque sencillamente no se justificaría, no sería
necesaria.
La norma implica jerarquizar y guiar la conducta libre, orientarla hacia el fin;
requiere también de sujeto obligado y autoridad que obliga.
En la doctrina tomasiana se aclara el punto cuando señala:
Siendo la ley una especie de regla y medida, se dice que se encuentra
en algo de dos maneras. Primera, como en el principio mesurante y
regulador, y ya que medir y regular es propio de la razón, de esta
manera la ley sólo se encuentra en la razón. Segunda, como en lo
medido y regulado, y de este modo se encuentra en todas las cosas
que obedecen a alguna inclinación consiguiente a una ley; de donde
resulta que cualquier inclinación debida a una ley puede llamarse ella
misma ley, aunque no esencialmente, sino por participación. (Suma
de teología, T II (Parte I-II) q. 90, a. 1).180
179
180
Aquino, Tomás de. Suma de Teología, T II (Parte I-II). 4ª ed. Madrid, Biblioteca de Autores
147
Así que una ley que no sea regla o medida, que no tenga este principio
mesurante y regulador, que no ordene; tampoco podrá estar en lo medido y
regulado y por lo tanto sencillamente no existe tal ley.
En la búsqueda de fines comunes, debido a la naturaleza gregaria del hombre
y a su característica de racionalidad y libertad, solamente con la normatividad
es posible lograr estos objetivos del ser humano en lo individual y lo colectivo.
Es un proceso que surge naturalmente, no hay un estado de naturaleza, ni
pactos sociales; sólo la conciencia del orden facilita la vida en común y en
bienestar.
3) Fundamentadas en la razón y el orden natural
a) La razón.
Ya explicamos el principio de fundamentalidad y de causalidad, el Derecho no
escapa a esto, pues no tiene una dinámica autopoiética como diría Niklas
Luhmann en su teoría; no hay autocreación, salvo en el primer Principio
Increado que es Dios.
Entonces surge naturalmente la pregunta por el fundamento de la ley jurídica,
¿en qué se funda? y la respuesta es sencilla: los primeros principios de la razón
y la ley natural, el orden natural que incluye a ambos en su sentido amplio.
El hombre es por naturaleza un ser racional.
Los primeros principios de la razón, recordemos a Di Nápoli, son,
“estrictamente los juicios de las ideas, los cuales son racionales, analíticos,
necesarios y universales; los mismos constituyen el fundamento de la
construcción científica en su necesidad y su universalidad”.181
Son absolutamente necesarios, porque resuelven el problema de la
fundamentación en la ciencia, la razón necesita partir de algo evidente y, por
lo tanto, al no requerir demostración, ese algo constituye la base para la certeza
al conocimiento humano.
181
148
En cuanto a los primeros principios de la ciencia, dice Jolivet;

Partimos de la inteligencia o aprehensión de los primeros principios,
que se produce de inmediato -intellectus ut intellectus- y por vía de
juicio y raciocinio -intellectus ut ratio- progresamos en nuestro
conocimiento, sin que sea necesario por eso establecer como
facultades distintas a la inteligencia y a la razón.182
Recordemos que teóricamente los primeros principios de inmediato descubren
por sí al ser, al ente, a la verdad, aunque sea limitada; además, en tanto que
éste se halla orientado hacia la práctica busca el bien entitativo, aplicando el
principio de hacer el bien y evitar el mal, la sindéresis.
Ubicados en el tiempo, los principios refieren cronológicamente un antes y un
después, lógicamente cuando de los primeros principios como premisas
pasamos a las conclusiones, e hipotéticamente cuando de una premisa sin
comprobar inferimos algo.
También vimos los principios como hábitos, es decir práctica reiterada, virtud
que hace algo bien y hace bien a quien la práctica, en el Derecho se refiere a la
justicia, que es una virtud, más amplia que conocer.
Platón, citado por Guillermo Fraile, afirma que ya había soportado la ley en la
razón;
Platón retorna a este concepto, por una parte, conserva la noción
genética de la ley como procedente de las costumbres, la ley guía y
corrobora las costumbres. Los legisladores, en sus leyes, recogen por
escrito y sancionan las costumbres, pero, por otra parte, la ley está
basada en la razón, en lo cual consiste su esencia. Este logos proviene
de los dioses, pues Dios es la medida de todas las cosas, podemos
definirla como un pensamiento razonado, que brota de la razón
verdadera y recta, puesto por escrito y sancionado por el legislador y
que, aceptado por el pueblo, se convierte en norma común de la
ciudad.183
182
183
1997, p. 397.
149
Santo Tomás dejó también muy claro el tema de la razón o razonabilidad

práctica como fundamento de la ley, que es “más conveniente cuando éstas
provienen de un acto de razón práctica, ordenada a un fin y el fin último es la
felicidad, por lo que es necesario que toda ley, ante todo, dirija al orden de la
felicidad y el fin último es el bien común” (Suma de teología, T II (Parte I-II)
q. 90, a. 2).184
Antonio Sachís asocia la ley con la razón, “Y estas proposiciones universales
de la razón práctica, ordenadas a la operación, son precisamente la ley, bien
que sean consideradas en acto por la razón, bien que sólo se encuentren en ella
de manera habitual”.185
No hablamos de los principios apriorísticos del kantismo sujetos a la voluntad
de la razón práctica, tampoco de la razón impersonal del Estado al estilo de
Sheilling con su panteísmo, ni de la razón utilitaria del hombre egoísta de
Hobbes, nos referimos a la razón como principio, insistimos, como juicio de
las ideas universal, evidente, necesario y verdadero, que el ser humano, por el
hecho de serlo, posee: “La razón es imagen e instrumento de la medida objetiva
y, por consiguiente, lleva al hombre a la perfección segura del bien pleno y del
ser absoluto”.186
En la perspectiva de Gardeil, la razón puede tener cuatro relaciones respecto al
orden. Hay un primer orden que la razón establece, el orden de las cosas de la
naturaleza, hay otro orden establecido por la razón, considerándolo (facit) en
su propia actividad, por ejemplo, cuando ella ordena sus conceptos unos en
relación con otros, así como los signos de esos conceptos que son palabras
dotadas de significado, el tercer orden es el que la razón establece en las
operaciones de la voluntad al considerarlas. Finalmente, el cuarto orden es el
184
185
186
Larrañeta Olleta, Rafael. Tratado de los actos humanos, introducción a las cuestiones 6-21
Suma de Teología I-II. Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 2001, p. 120.
150
que la razón establece en las cosas de las que ella es la causa, al considerarlas,
como en un armario o en una casa.187
Por naturaleza el hombre posee la razón, la que establece el orden y tiene que
ser la razón el principio de los actos humanos, porque sólo ella puede ejercer
esta función; éste es su hacer, acomodar las cosas respecto de su fin. No hay
otro hábito o facultad de orden, sólo la inteligencia, si la ley es una ordenación,
ésta deriva de la razón y aquí está pues el primer fundamento de la ley.
b) La ley Natural
El derecho natural, cuya denominación suele reconocérsele a Tulio, no hace
más que admitir el origen de la ley jurídica fundamentada en la ley natural.
Para no desentonar en el entorno relativista que predomina en la academia
jurídica, la ley natural humana es objeto de varias interpretaciones y
confusiones, que conviene aclarar para saber a qué nos referimos cuando
hablamos de ley natural.
Algunos ven en la ley natural los derechos naturales del hombre
fundamentados a su vez en la participación divina (teocentristas), otros sólo en
el hombre por el hecho de ser hombre (antropocentristas).
También está la definición de ley natural como principio de la ciencia, como
lo maneja Aristóteles, o la visión de la ley natural física, como hábito o virtud
y como principio del orden moral.
Nosotros, por lo pronto, tomaremos la definición de ley natural como principio
de orden moral, que definimos como el conjunto de normas que regulan la
inclinación humana, que con fundamento en los primeros principios de la razón
tienden a la perfección del ser, la búsqueda de la felicidad y su fin trascendente.
4) Emitidas por autoridad legítima
Como ordenamiento, la ley tiene que surgir necesariamente de un legislador,

sin este no hay ley.
187
Gardeil, H. D. Iniciación a la Filosofía de Santo Tomás de Aquino. Trad. Salvador Abascal.
México, Editorial Tradición, 1978, p. 47-48.
151
En la ley jurídica el acto de mandamiento, imperio u ordenación proviene no

de cualquiera, sino de la autoridad, lo que de entrada nos plantea dos
problemas: determinar quién es la autoridad facultada para ello y en qué casos
el acto institucionalizador de la ley es válido. Es decir, la legitimación de la
autoridad y la legitimación del mismo acto legislativo.
Este orden o mandamiento de la ley deriva necesariamente de un acto de razón;
razonabilidad práctica que pide ejecutar lo ordenado, pero esta ordenación
debe ser un acto prudencial, nos dice Antonio Osuna Fernández-Largo, “Al
proceder así, se excluye del concepto de ley todo lo arbitrario, la exigencia de
una obediencia ciega o el despotismo autoritativo, ya que la ley está
condicionada siempre por su índole de medio racional respecto a un fin social
justo”.188
Autoridad legítima:
El mandato de autoridad no es desde luego, lo que le venga en gana al
gobernante, incluso cuando alguna ley cumpla con la “formalidad” del
procedimiento, o respete el debido proceso; debe legitimarse con la razón, los
primeros principios, el orden natural y contribuir al fin de la ley que es la
justicia y el bien común.
Por eso las teorías del positivismo puro de Hans Kelsen, entre otros, que fundan
la norma en sólo cumplir el proceso, justificarían de hecho la arbitrariedad de
una ley irracional. También aquí se cae la tesis de John Austin, al fundar la ley
en un mandato de autoridad del soberano a sus súbditos, igual que la de
Dworkin que la justifica en las decisiones de los tribunales, en la autoridad del
juez.
No estamos en contra de la autoridad o del proceso legislativo, son desde luego
importantes, necesarios, pero éstos no son fundamento de la ley cuando evade
la razón o el orden natural, de sus fines. Un riguroso proceso legislativo o una
autoridad legítima tampoco convalidan por sí la ley injusta.
Como instrumento para alcanzar los fines de los hombres, la norma jurídica es
superior a la autoridad y debe servir al hombre, la autoridad se justifica también
188
Osuna Fernández-Largo, Antonio. Introducción al Tratado de la Ley, Suma de Teología
Tomo II, cuestiones 90 a 97. Editorial BAC, p. 698
152
en el sentido finalístico de llevar al bien común, la justicia en beneficio de sus

representados, no servirse o atentar de alguna forma contra ellos.
El fin o el bien a su vez determinan la obligación, a mayor o más importante
fin, mayor obligación, aunque cuanto mayor es el fin, más jerarquía requiere
la autoridad ordenante.
Para Barbedette, “el Derecho es más extenso que la autoridad, porque toda
autoridad es un derecho, pero la recíproca no es verdadera. El deber es pues la
obligación entendida en el sentido pasivo”.189
Por el contrario, hay muchos casos en que la ley surge precisamente para acotar
la autoridad del rey, del dictador, del gobierno tiránico; Inglaterra, Estados
Unidos, Francia, España, México impusieron mediante revoluciones, leyes
para delimitar el poder de los gobernantes.
La legitimación es la propiedad del mandato legal, de adecuarse a la justicia, y
la razón; implica el proceso mediante el cual se perfecciona la autoridad o el
acto emitido por ella; hace la diferencia entre ser o no autoridad; o ser o no
norma.
La legítima autoridad está ligada a la autenticidad de su origen, un usurpador
no puede ser autoridad, pero también la ley requiere que además de autoridad
legítima, actúe legítimamente. “Eres rey si obras bien, si no, no eres”, dice el
refrán.
Esto nos lleva a la conclusión evidente, de que no cualquier autoridad puede
emitir leyes; sino aquellas competentes, legitimadas para ello, con poder lo que
implica también correlación de obligación.
Sería absurdo considerar que un gobierno está obligado a mantener el orden y
la seguridad pública, si carece de poder para imponer las normas
correspondientes. Así, el fin justifica la facultad o poder, que se convierte en
obligación para los súbditos.
También debemos desechar, la teoría de que los ciudadanos pueden
autolegislarse a título particular, porque la obligación implica una relación con
otra persona que por su naturaleza hace exigible determinada conducta.
189
Tomás. Trad. Salvador Abascal. México, Tradición, 2000, p. 44.
153
Acto legítimo:
Dijimos que aún legitimada la autoridad, no puede emitir cualquier acto, está
sujeta a la naturaleza propia del mismo. En el caso de la ley, no es aceptable
una decisión legislativa contra la misma esencia de la ley, propiedades.
La visión voluntarista o positivista en la creación de la ley, señala que esta
existe porque la emite el soberano, porque lo dice la ley, o porque cumple con
las formalidades; sin embargo la obligación de obediencia tiene relación
directa con el fin, con la razonabilidad, con el respeto al orden natural.
Santo Tomás habla de dos formas de leyes injustas por la autoridad (Suma de
teología, T II (Parte I-II) q. 96, a. 4). Respecto de los hombres -porque se
oponen al bien humano cuando imponen leyes onerosas o desigualdad en las
cargas, sobrepasando el gobernante su competencia al emitirlas-, “éstas tienen
más violencia que ley”.
La orden legislativa que emita la autoridad también debe ser posible,
realizable. La autoridad en aras de la demagogia, ofrece derechos, que más
bien son una declaración de principios o metas de largo calado, aunque
irrealizables.
Un “Derecho” imposible por su realización, como cuando una constitución
establece el derecho universal a la vivienda digna, no será un Derecho, no hay
país que pueda ofrecer vivienda a todos sus habitantes, por más noble o buena
intención que sea esta meta.
O también, cuando emite una norma que ordena algún acto irracional o
antinatural, será en todo caso una violación al Derecho, pero no un Derecho
porque el fin que pretende es absurdo, como el aborto que atenta contra la
propia naturaleza humana, que busca como un fin primordial la protección de
la vida misma.
El matrimonio entre personas del mismo sexo no podrá ser matrimonio,
sencillamente porque no puede cumplir con el fin, la procreación; la ley que lo
establezca o una decisión judicial, así sea de las cortes supremas de un país, no
podrán vencer la naturaleza humana que permite la procreación sólo con
personas de diferente sexo. Desde luego, esto merece un análisis más amplio.
5) Conocidas por el sujeto obligado

154
El conocimiento de la ley por los sujetos obligados, es debatido inclusive por

los aristotélico-tomistas, quienes plantearon el problema.
¿El conocimiento es un elemento esencial de la ley? Yo diría que sí.
Cumplir la ley implica un acto de voluntad, sin este no podemos hablar de
cumplimiento humano como tal. Inclusive si alguien lo hiciera sin conciencia
se trataría de un hecho fortuito, la ley va a los actos, no a lo azaroso.
Aristóteles llamaría a esta última hipótesis accidente, son conocidos los tres
requisitos del autor para la virtud en tanto acto consciente; el conocimiento, la
voluntad y la firmeza o constancia.
Claro que un hecho involuntario, inconsciente y desde luego imprevisible,
puede acarrear consecuencias jurídicas, pero llevaría en su caso a establecer si
la accidentalidad o la ignorancia fueron culposas, si el sujeto obligado debió
prever el acontecimiento o si es responsable. Las personas están obligadas al
conocimiento de la ley y tomar todas las medidas posibles para evitar el
incumplimiento.
Si bien la ley natural parte de los primeros principios, es esencial que la norma
jurídica se publique.
Recordemos que la ley jurídica perfecciona a la ley natural, por su flexibilidad
va ajustando la conducta a circunstancias que el bien común demanda. La
seguridad como un bien social, por ejemplo, ha tenido diversas formas de
lograrse, no son los mismos los sistemas de protección ahora que hace cien
años, aunque el tema central es el mismo.
Lo que no se conoce no puede ser fin propio, de ahí que si el hombre quiere
tener la ley como instrumento para lograr el fin debe saberlo.
Por esto precisamente surgió la obligación de la autoridad de publicitar la ley,
promulgar su obligatoriedad, los antiguos edictos, heraldos atendían a esta
necesidad de darla a conocer.
En contra de la promulgación o la obligación difundir una ley y por lo tanto su
conocimiento, como elemento esencial de la norma, está el tratadista dominico
Antonio Osuna Fernández-Largo, quien descarta la necesidad de promulgación
como condición de validez. Veamos su razonamiento;
155
Los continuadores de santo Tomás se envolvieron aquí en una

interminable discusión acerca de si la promulgación de la ley
pertenece a la esencia de la ley o no. A nuestro juicio, se equivocan
quienes arguyen en pro de la esencialidad de la promulgación por el
hecho de que santo Tomás introduce la promulgación en la definición
de ley, esto no obedece a otro motivo que el de repetir la autoridad de
Graciano, quien había hecho de la promulgación el constitutivo de la
obligatoriedad de las leyes.190
Consideramos que el conocimiento de la norma es un elemento esencial.
Si Santo Tomás lo incluye repitiendo, como dice Antonio Osuna, lo dicho por
Graciano, no es argumento para eliminarlo como un principio básico de la ley.
En su definición de ley (q. 100, a. 4), Santo Tomás comprende al conocimiento
como una parte: “la cual no es sino una ordenación de la razón al bien común,
promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad”.191
Efectivamente, Santo Tomás resuelve conforme al decreto de Graciano que:
“las leyes quedan instituidas cuando son promulgadas”, pero además
argumenta que la ley se impone a los súbditos como regla y medida. Pero regla
y medida no se imponen sino mediante su aplicación a los que han de regular
y medir. Luego, para que la ley tenga el poder de obligar cual compete a su
naturaleza, es necesario que sea aplicada a los hombres que han de ser
regulados conforme a ella. Esta aplicación se lleva a cabo al poner la ley en
conocimiento de sus destinatarios mediante la promulgación. Así, la
promulgación es necesaria para que la ley tenga la fuerza requerida (I–II, q. 90,
a. 4).
Se advierte que el conocimiento como elemento esencial de la norma jurídica
son dos vertientes de un sólo acto: la obligación de la autoridad de promulgarla,
es decir hacerla pública decretando su obligatoriedad, y el conocimiento que
el sujeto obligado debe tener de ella.
Si bien los primeros principios de la razón, dijimos, nos dan pauta general a
partir de la sindéresis para advertir una norma universal como la prohibición
190
Osuna Fernández-Largo, Antonio. Introducción a las cuestiones 90 a 97 Suma de Teología,
T II. Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1989, p. 699.
191
Ibídem.
156
del robo; esto es insuficiente y más en la época moderna, en el entorno tan

complejo de las relaciones humanas envueltas en una inconmensurable red de
redes jurídicas.
Estos elementos complejos, particulares, no pueden ser deducidos por la
simple razón y sus principios evidentes, como por ejemplo conocer la
velocidad a que debe conducirse un vehículo, la fecha para el pago de
impuestos, el uso de formatos electrónicos o no para el mismo efecto, entre
muchísimos casos.
También sería caótico, que cada quien tratara de cumplir las leyes de acuerdo
con su propio criterio, atentaría contra la universalidad de la norma. Los
principios primeros están en la razón, se deducen de ella, mientras que las
características especiales, cualidades de tiempo, lugar, modo, etcétera deben
conocerse específicamente.
6) Orientadas a la justicia
El fin de la ley es la justicia y el bien común. Ya explicamos que la definición

tradicional de justicia es darle a cada quien lo suyo; en connotación del bien
común, la justicia lleva una cualidad de correspondencia con la naturaleza del
ser humano que, comentamos, busca la perfección que logra en el fin: la
búsqueda de la felicidad y su bien trascendente, la bienaventuranza.
Antonio Osuna lo sintetiza; la tendencia al bien de la conservación del ser
humano (precepto de respeto a la vida), la tendencia al bien de la especie
humana o a la procreación y educación de la prole (precepto respecto al
matrimonio uno e indisoluble) y tendencia al conocimiento de la verdad y la
vida social (precepto de búsqueda de la verdad e igualdad de los deberes
sociales).192
Convenimos en que la justicia es una virtud, como tal hacer bien una cosa y
que hace bien a quien la realiza. Es la única virtud necesariamente externa,
tiene que reflejarse hacia los demás, Aristóteles reafirma esto cuando nos dice:
192
157
La justicia es la cualidad por la cual se llama justo al que obra lo justo

por elección; y que sabe distribuir entre él y otro, lo mismo que entre
dos extraños, no de modo que le toque a él más y a su prójimo menos
si la cosa es deseable, y al contrario si es nociva, sino a cada uno lo
proporcionalmente igual, y lo mismo cuando distribuye entre dos
extraños.193
También es conocida la posición del estagirita respecto a que la equidad es
algo mejor que lo justo, al rectificar la ley en la parte que es deficiente por su
carácter general.194
La propia connotación jurídica viene de ius, refleja que la ley debe tener una
esencia justa por necesidad, Javier Hervada comenta al respecto;
Porque es regla de derecho -y en cuanto lo es- la norma es jurídica.
Jurídico, en efecto, es el efecto, es el adjetivo que indica lo que es
propio del ius, de lo justo, por eso el carácter distintivo de la norma
jurídica es la justicia, esto es, que se trata de la norma de las conductas
justas. Donde no hay relación de justicia –legal, distributiva o
conmutativa-, no hay norma jurídica, esto es, no hay norma que sea
objeto del arte de lo justo, aunque puede tratarse de una norma de otra
especie.195
Es pues la norma, como dice el mismo autor, la prescripción de una
deuda justa.196 En la versión tomasiana,197 las leyes deben ser justas
por tres razones: por el fin en cuanto que ordenan al bien común, por
razón del autor en cuanto que no exceden a los poderes de quien las
instituye, y por su forma porque distribuyen proporcionalmente las
cargas entre los súbditos atendiendo al bien común. Igualmente, una
ley no será justa porque se opone al bien humano, por exceso de la
autoridad que las emite, por desigualdad en la distribución de las
193
Aristóteles. Ética Nicomaquea. 20ª ed. México, Porrúa, 2004, p. 88.
194
Ídem, pp. 96-97.
195
133, 134.
196
Ídem.
197
158
cargas o por no estar orientadas al bien común (T II, q. 95, a. 5, p.

751).
En la perspectiva de Emilio G. Estébanez;
Dos características que se atribuyen a lo que llamamos justo o
derecho, a saber: aliedad e igualdad. La primera significa que los actos
puestos por esta virtud tienen por destinatario a otro, a un sujeto
distinto del agente. La segunda, que por tales actos ha de realizarse
exactamente lo que la norma, externa al agente y al otro, prescribe,
estas dos características no se dan en el objeto de las otras virtudes
morales, cuyos actos tienen por beneficiario directo al propio agente
y cuya norma, al depender de las disposiciones subjetivas de este
agente, le es interna y, además, variable en función de las dichas
disposiciones, variabilidad que se transmite al objeto. Esta doble
diferencia hace del derecho un objeto moral específico y,
consiguientemente, de la justicia una virtud distinta de las otras tres
cardinales.198
El objeto de la justicia es lo justo, ni más ni menos. Corresponde exactamente
a la cosa, visto, así como concepto la justicia es un principio de orden
especulativo de la razón, pero como práctica está en la virtud.
La justicia es una propiedad de la norma jurídica.199
1) Porque parte de un principio de la ley natural evidente. La gente tiende
en sus relaciones con los demás a darles lo correspondiente, lo justo.
2) Porque la Ley pretende la perfección de sus gobernados, desarrollando
virtudes; la justicia es una virtud.
3) Porque sin la justicia no podrían solucionarse los conflictos entre
particulares, o entre éstos y el gobierno.
198
Estébanez, Emilio. La Virtud de la Justicia, Introducción a las cuestiones 57 a 60, Suma de
Teología, Santo Tomás de Aquino, tomo II. Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1990,
p. 459.
199
p. 332.
159
4) La Justicia como principio resuelve muchos casos que la ley no puede

prescribir por su generalidad, por su imposibilidad de prever innumerables
asuntos particulares.
5) Solamente en la justicia surge la armonía social y la paz (Suma de
teología, T III (Parte II-II a) p. 279), al darle a cada quien lo que le
corresponde.
La justicia es pues fin de la ley, generalmente no hay oposición a ello. El
conflicto académico y pragmático, está en determinar lo justo y la forma de
lograrlo, expondremos en el capítulo final de esta obra las diversas teorías al
respecto.
7) Dirigidas al bien común
En tanto que ordenan algo, las normas jurídicas orientan la conducta humana
al bien común, es decir lo que todos quieren, sin embargo esta definición
aristotélica de bien común no es suficiente para explicar cabalmente su sentido:
el bien es la felicidad.
El bien es el ser, es decir entitativamente algo, que existe, por lo tanto, implica
un valor, material o inmaterial. El humano tiende al bien y socialmente al bien
común, de entrada, la justicia es también un bien común, pero se diferencian
en que la justicia por su naturaleza de correspondencia exacta es particular, en
tanto que el bien común y colectivo.
Tampoco hay exclusión entre el bien común y la justicia, pueden existir
diferencias de lo particular a lo general, pero al final si es bien, el interés
individual se supedita al colectivo, que es superior como las partes al todo.
Agreguemos que, por extensión y determinación, el bien común constituye uno
de los rasgos característicos de la ley jurídica, está limitado a los fines humanos
terrenales, no implica contradicción con los bienes sobrenaturales pues son dos
planos diferentes.
Recordemos a San Agustín, quien, reconociendo esta frontera de la ley,
advierte que la humana no puede castigar o prohibir todas las acciones malas,
pues al tratar de evitar todo lo malo suprimiría a la vez muchos bienes e
160
impediría el desarrollo del bien común, indispensable para la convivencia

humana.
El bien común, además de justificar a la ley, justifica a la autoridad. El poder
de ésta se fundamenta en la medida que es necesario para el bien común, lo
que implica una limitación al gobierno y la exigencia de legitimación en su
origen y en sus actos.
Así, las facultades de establecer programas de gobierno, legislar, impartir
justicia por la autoridad, la gobernación, tienen razón de ser y justificación en
el bien común como fin social.
Efraín González destaca sobre el tema,200 que la sociedad para el bien común
se expresa en un deber de participación política, así como, en el consiguiente
respeto a todas las actividades encaminadas a cumplir con ese deber. Si la
política es la gestión del bien común por parte de los gobernantes y los
gobernados, es evidente el formidable poder multiplicador de la política en
relación con la vigencia real de los derechos humanos.
Por lo tanto, la ley no puede estar ausente de su gran fin,
eminentemente social: La ordenación de los comportamientos
humanos a los fines de la sociedad humana. Pues, en definitiva, toda
regulación de las relaciones sociales, toda resolución de conflictos,
toda delimitación de libertades, ha de estar presidida, para ser
correcta, por un criterio supremo, que son los fines superiores –por
otro nombre el bien común- de la sociedad humana.201
Cuando nos habla del bien común que él denomina prosperidad, Giovanni Di
Napoli ofrece los elementos que requiere. Aquí la síntesis de cuatro puntos que
menciona:202
1) Externo, que fluya de las acciones del Estado, a las condiciones externas.
200
201
135.
202
161
2) Público, las acciones hacia el bien común ordenadas por el Derecho

tienen que expresarse en los actos públicos de los hombres, pues los de
carácter privado irían en el campo de la moral o ética.
3) Natural, los actos deben buscar ordenar las cosas del hombre, sin ingresar
al campo de lo sacro.
4) Común, el fin debe ser general y destinado a las personas, porque el
Estado se justifica por esto, un gobierno opulento y poderoso con
ciudadanos pobres y débiles haría a estos infelices.
La persona se ordena al Estado, pero éste deber servir a sus miembros
individualizándoles beneficios, en la búsqueda de un bien perfectivo y feliz.
El bien común que proponga el Estado, no puede ir contra el bienestar
colectivo, lo que sería absurdo; aunque sí, como dijimos, contra un bien
específico por conflicto de interés, porque al final el sacrificio de este beneficia
al todo.
Es claro que no es válido argumentar el bien común o social, para limitar
derechos esenciales del hombre, impedirlos o de plano negarlos.
El bien común tiende al mejoramiento moral y material de un pueblo, a
armonizar la vida en sociedad, el Estado debe servir a la sociedad y no servirse
de ella, esto evidentemente no es bien común; un gobierno ineficiente,
corrupto, dilapidador de la riqueza pública, tiránico, atenta contra la sociedad
y se aleja del fin que lo sustenta, el bien común.
Concluyamos el punto sintetizando las razones que justifican el bien común, y
destaquemos luego qué no es, bien común.203
El bien común como fin de la Ley es parte de su esencia y se justifica porque:
1) La sociedad se orienta a un fin y éste no puede ser algo que atente contra
sus integrantes, el bien común es el fin último de la ley.
2) El bien común es apetecible por los integrantes de la sociedad, quienes
tienden por inclinación natural a la felicidad sustentada en la razón, que lo
justifica como ser perfectible y se logra a través de la ordenación jurídica.
203
p. 328.
162
3) En la búsqueda del bien común se obtiene también la perfección de la

actividad individual.
4) Sólo la ley puede subordinar a los hombres en sus relaciones sociales, y esta
ordenación debe tener un fin: el bien común.
5) La búsqueda del bien común es el gran motor del desarrollo social.
¿Cuándo una norma que atenta contra el bien común es ley?
Desde luego, existen normas jurídicas que no consideran el bien común, que
fijan preceptos para no alcanzarlo, inclusive, lo que es más grave, a veces son
claramente contradictorias con el bienestar colectivo.
Pudiéramos señalar que una ley no busca el bien común cuando:
1) Alienta o permite costumbres viciosas que, por tales, van contra la
naturaleza humana y su perfección, pretendiendo realmente la corrupción
del hombre, la familia, la sociedad.
2) Disponen reglas que impiden el bienestar económico, social o cultural de
un pueblo.
3) Se opone al logro de un bien deleitable justo, prohibiéndolo o imponiendo
acciones o penas crueles.
La ley Natural, ¿Qué es?
Vimos brevemente qué es la ley natural, también que hay varias

denominaciones de ley natural con significados diversos; veamos cuáles son
sus principales asignaciones atendido al fin para el cual se utilizan.
a) La ley natural; iusnaturalismo teocéntrico y antropocéntrico
Algunos fundan la ley natural en la propia naturaleza del ser humano, por el
sólo hecho de serlo; deriva de su perspectiva física o metafísica, así alcanza el
rango de ley jurídica, como el derecho a la vida, la libertad, la propiedad, la
expresión, la búsqueda de la felicidad, entre otros.
Sin embargo, este iusnaturalismo tiene dos tendencias; la primera reconoce
estos derechos por ley natural fundamentados en la participación divina de su
naturaleza -teocentrismo-, mientras la segunda sólo admite los derechos en
163
función de la humanidad, pero sin fundamentación ni en Dios ni en otro,

corriente denominada: antropocentrismo.
b) La Ley natural como principio de la ciencia
Aquí se considera a la ley natural como base del juicio inductivo, que es ley de
la naturaleza y por lo tanto fundamento de la ciencia, esta versión aristotélica
refiere a la Ley natural como el conjunto de principios, pero orientada hacia el
conocimiento científico. Diríamos aquí que de la Ley natural derivan los
principios, pero es algo más; la ordenación del cosmos en general y
específicamente de sus integrantes, incluyendo a la naturaleza humana.
c) Ley natural física
Otra interpretación de la ley natural remite a aquellas acciones que se presentan
de manera indefectible en la naturaleza y que el hombre advierte a la luz de su
inteligencia, es la perspectiva de las leyes físicas.
En su acepción física, Mercier204 define las leyes naturales como la expresión
de la relación entre una acción y sus condiciones extrínsecas, distinguiendo las
siguientes propiedades:
- Inclinación natural de un ser hacia un fin que le es propio, razón interna
de la convergencia de sus operaciones en el sentido de tal fin.
- Convergencia de las fuerzas que emanan de la substancia del ser hacia un
fin único, siempre el mismo con un modo de acción uniforme y constante.
- Uniformidad y constancia dependen de ciertas condiciones intrínsecas.205
d) La ley natural como hábito o virtud
También existe la acepción de ley natural como principio de operación, de
razonabilidad práctica, es decir la ley como una virtud, un hábito para ordenar,
sin embargo, podríamos separar la virtud del Derecho o ley humana atendiendo
a su fin.
204
Filosófica, 1935, pp. 87, 88.
205
Ibidem.
164
La virtud es considerada como una cualidad que perfecciona intrínsecamente

al hombre, una facultad hacia su buen ejercicio, puede ser adquirida a través
de la práctica, o bien infusa por Dios; Aristóteles afirma que virtud es “un
hábito bueno” lo contrario, el vicio, es “un hábito malo”.
Tradicionalmente las virtudes se dividen en:
- Intelectuales, que agrupan la intelección de los primeros principios, la
sabiduría, la ciencia y el arte.
- Morales o cardinales, como la justicia, la templanza, la prudencia y la
fortaleza.
- Teologales, como la fe, la esperanza y la caridad.
- Heroicas, son las teologales y morales pero elevadas a su máxima
expresión como frutos participados del Espíritu Santo.
En el caso de la ley como virtud, refiere más a la justicia como parte de las
virtudes morales que atienden al bien, es decir, a dar a cada quien lo propio.
El fin del Derecho es el bien común y como tal implica el bien particular de
los integrantes de la sociedad. Darle a cada quien lo que le corresponde es lo
justo, y la práctica como acción humana corresponde a la justicia como valor.
La virtud es hacer bien una cosa, que a su vez hace bien a quien la práctica.
Visto así, la ley jurídica y la virtud como justicia se unen en el principio del
bien común. Se separan en que la ley es un ordenamiento, mientras que la
justicia o la virtud o el buen hábito, es una práctica específica, determinada y
necesariamente exterior y, por lo tanto, hacia otra persona.
e) Ley natural como principio del orden moral
Javier Hervada define la ley desde esta óptica, “como el conjunto de leyes
racionales que expresan el orden de las tendencias o inclinaciones naturales a
los fines propios del ser humano, aquel orden que es propio del hombre como
persona”.206
206
144, 145.
165
Antonio Osuna afirma respecto a las enseñanzas del doctor angélico sobre la
ley natural lo siguiente: la ley natural son los primeros principios del orden
moral, los cuales son inmediatamente percibidos por la razón del hombre y
captados como su bien específico. La ley natural, por tanto, se asemeja a los
primeros principios indemostrables del conocimiento especulativo, y la
universalidad de su aprehensión corre paralela a la universalidad de la
aprehensión del ente por la razón especulativa. Con esta postura rechaza
cualquier forma de innatismo de la ley natural y justifica por qué la ley natural
puede llamarse “participación de la ley eterna en la creatura racional”, o
“impresión de la ley divina en el hombre”.207
Para Santo Tomás, no hay duda de que “Los preceptos de la Ley natural son
en el orden práctico lo que son los primeros principios en el orden de la
demostración" (Suma de teología, T II (Parte I-II) q. 94, a.).208
La ley natural es definida por Mercier,209 como una inclinación que le dispone
de una manera habitual a conocer y querer el fin de su naturaleza racional y los
medios que a él conducen, como también a discernir y rechazar lo que a él se
opone, se justifica por tres argumentos:
Analogía, todo tiene un fin y el hombre también, el cual influye en su razón y
voluntad, esta es una ley natural.
Conciencia, el hombre tiene conciencia de esta inclinación al bien que su razón
le muestra.
Providencia, Dios no podía dejar al hombre solo, por eso le da un “impulso
hacia su fin, un principio directivo de sus operaciones, en conformidad con los
eternos designios de su Providencia, en una palabra, ha debido imprimir a cada
agente creado su ley natural”.210
207
208
Aquino, Tomás de. Suma de Teología, TII (ParteI-II). 4ª ed. Madrid, Biblioteca de Autores
Cristianos, p. 731.
209
210
Ibídem.
166
Hervada es claro al precisar que “la ley natural no es una teoría, sino un hecho,
por tal, su estudio no corresponde a la ciencia del derecho natural, sino a la
filosofía moral”.211
¿Podemos hacer alguna clasificación de las leyes naturales?
Sí, todo conocimiento científico no sólo puede, sino que debe sistematizarse,
una clasificación básica es:
a.- Prescriptivas. Mantienen una relación de orden de carácter positivo o
hacia la acción del hombre.
b.- Prohibitivas. Las que mantienen una relación de naturaleza negativa, en
tanto que ordenan no hacer algo.
c.- Permisivas. Dejan al hombre la libertad de elegir entre una conducta u
otra, a su elección.
Además de las especies anteriores, Javier Hervada agrega las denominadas
leyes naturales reguladoras;
Regulaciones que se refieren a la capacidad respecto a los actos y
negocios jurídicos y a la ordenación de los derechos, libertades y
facultades naturales; v. gr. las que señalan las capacidades e
incapacidades naturales, las facultades naturales de obrar, el límite de
los derechos naturales, etc.212
Existe una tendencia a llamar a la ley natural “ley moral”, algunos autores
escolásticos o tomistas la denominan así indistintamente; Mercier,213 define a
la ley natural y el derecho natural como las normas que se derivan de la ley
moral, en el primer caso, y en el segundo de la moral social, retomaremos el
tema en el apartado Ley natural y derecho natural.
¿Cómo demostrar la existencia de la ley natural?
211
Hervada, Javier. Introducción crítica al Derecho Natural, 10ª ed. España, Eunsa, 2001, p.
139.
212
Ídem, p. 172.
213
Mercier, Desiré Joseph. Tratado elemental de filosofía, T II. Trad. José de Besalú,
167
Los primeros principios de la razón son evidentes, por lo tanto, no requieren

de prueba. Sus juicios, hemos reiterado, son necesarios, universales, analíticos,
verdaderos como el de identidad, el ser es.
Respecto a la inclinación natural a utilizarlos, es evidente que el razonamiento
humano se da de la misma forma, discursivamente; de lo simple a lo
compuesto, de la unidad a la división, del concepto al juicio y al razonamiento,
estas afirmaciones derivadas del uso de los principios son universales,
comunes a todos los hombres.
Sin embargo las conclusiones particulares, es decir sobre un tema específico,
pueden ser diferentes dependiendo del grado de conocimiento de la propia
persona en particular.
También inciden los “ídolos” que menciona Bacon respecto al conocimiento,
es decir los prejuicios, agreguemos que una pasión torcida, la soberbia o las
privaciones que también incidirán en las conclusiones.
Por esto la ley natural y el derecho natural se demuestran por sí mismos, por
su luz evidente.
Barbedette214 nos ofrece tres pruebas de la existencia de la ley natural y dos
más que denomina confirmaciones, y son:
1. Prueba de conciencia. La conciencia se manifiesta a cada uno como una luz
y un orden de la naturaleza, y aún si se quiere como un imperativo categórico,
gracias al cual distinguimos lo que es bien de lo que es mal, lo que se debe
hacer de lo que se debe evitar. En efecto, cada vez que obedecemos a esta luz
interior nuestra conciencia queda satisfecha, y cada vez que la violamos nos
tortura; el aguijón de los remordimientos.
2. Prueba de razón. En todas las criaturas hay principios que las llevan no
solamente a realizar sus operaciones propias sino también a adaptarlas a su fin,
ahora bien, el hombre no es de una condición inferior a los animales; tiene una
luz gracias a la cual conoce su fin y adapta sus acciones a ese fin, y esa luz es
la ley natural. De otra manera la naturaleza fallaría en las cosas necesarias, y
214
Barbedette, Desiré. Etica o filosofía moral conforme al pensamiento de Aristóteles y Santo
168
de Dios mismo habría que dudar si Él se manifestara como Dios y dueño

supremo del mundo sin hacerle conocer su ley.
3. Prueba indirecta. Está sacada de las consecuencias funestas de la opinión
contraria. Si se rechaza la existencia de la ley natural no le queda ya a la
moralidad ningún fundamento, o tal fundamento depende del antojo del
hombre y por lo mismo no es ni estable ni inmutable. En efecto, todo lo que
depende del mero arbitrio es convencional y puede ser cambiado por los
hombres mismos, de suerte que el robo, el engaño, el homicidio y todos los
otros crímenes podrían venir a ser ora permitidos, ora prohibidos:
consecuencias contrarias al buen sentido.
Confirmación por la autoridad de los pueblos y de los filósofos.
a) Todos los pueblos, tanto civilizados como salvajes y en todos los tiempos,
han reconocido la existencia de la ley natural.
b) Aquellos filósofos que con justo motivo, son considerados como padres
de la filosofía moral entre los griegos, reconocen la existencia de la ley
natural.
Concluyendo, recordemos la definición vista ya de la ley natural humana como
el conjunto de normas que regulan la inclinación del hombre, que con
fundamento en los primeros principios de la razón tienden a la perfección del
ser, la búsqueda de la felicidad y su fin trascendente.
Así, tendríamos que la ley natural humana:
a- Es una norma, es decir que ordena por sí la conducta humana.
b- Regula la inclinación humana, la tendencia del ser a actuar, y esto a partir
de una perspectiva integral, desde la concepción del acto hasta su
consumación.
Como se advirtió, esto plantea el problema de si es ordenación o conducta, que
en este caso advertimos como ordenación, o si es precepto, o como dirían los
analíticos, un deber o un hacer.
En ambas vertientes es una ley, en el primer caso de la norma es claro por el
precepto, es decir la ordenación de la conducta humana hacia algo, que puede
ser prohibitivo, permisivo o prescriptivo; si no ordena, sencillamente no será
ley.
169
El segundo problema trata de la inclinación, tendencia, hacer, o hábito; aquí

estamos hablando de la ley a modo de participación. El ser humano no es pura
idea, o razón, y aunque desde luego es un ser racional también actúa, además
tiende a la acción en determinada forma, de acuerdo con su naturaleza, que le
imprime cierta orientación en los actos libres o propiamente humanos.
Esta propensión se vuelve infalible en su naturaleza eminentemente corporal o
en la que no está dentro de su dominio, como la muerte.
La razonabilidad práctica se compone de razón y decisión, tomando los
principios universales de identidad, no contradicción, tercero excluido,
etcétera, y los concretiza en un juicio sobre el ser específico, es dirían los
escolásticos clásicos, un simple movimiento intelectivo que lleva consigo la
razón y la concreción intelectiva.
Orientado preponderantemente a la especulación, este movimiento se
denomina teórico y busca la verdad como tal; dirigido preponderantemente a
la acción se denomina práctico, no hay pues un acto puro de razón, siempre
requiere movimiento y no hay un solo movimiento sin razón en el acto humano,
en tanto humano.
Así, el primer principio de la razón (principio intelectivo) y la tendencia a
utilizarlo y concretarlo (principio operativo) se presentan simultáneamente,
esta distinción fina radica en que el primero al concretarse, es decir al aplicarlo
al punto específico, se convierte en norma y en el caso del Derecho en ley.
A su vez la inclinación, tendencia o movimiento necesario hacia algo es
considerada ley, en tanto participada del principio ordenador, que esta
inclinación expresa.
Santo Tomás no tiene duda en llamar a la razón ley, y a la inclinación o lo que
la obedece también ley, en este caso como una participación.
Siendo la ley una especie de regla y medida, se dice que se encuentra
en algo de dos maneras. Primera, como en el principio mesurante y
regulador, ya que medir y regular es propio de la razón, de esta manera
la ley sólo se encuentra en la razón. Segunda, como en lo medido y
regulado y de este modo se encuentra en todas las cosas que obedecen
a alguna inclinación consiguiente a una ley; de donde resulta que
cualquier inclinación debida a una ley puede llamarse ella misma ley,
170
aunque no esencialmente, sino por participación. (Suma de teología,

T II (Parte I-II) q. 90, a. 1).215
c- Tiene fundamento en los primeros principios de la razón natural.
La ley natural tiene como fundamento los principios de la razón, suficientes
para resolver las cuestiones sobre la moralidad del acto, es decir si es bueno o
no, en concordancia con la realidad.
d- Tiende a la perfección del ser, la búsqueda de la felicidad y su fin
trascendente.
La ley natural es un ordenamiento y como tal tiene principio de fin, el que al
cumplirse perfecciona al ser humano, que sea pleno en la ejecución de sus
potencialidades, el hombre no nace con todas sus capacidades desarrolladas,
sino que tiende a ello durante su vida.
La perfección no implica ejercer facultades de las que no dispone, o hacer lo
que no puede; la perfección atiende a lo que está hecho, que lo eleva en su
propia naturaleza humana y esto se mide desde luego con los fines, tampoco la
perfección es una visión hedonista, egoísta, sino el desarrollo de las potencias
dirigidas al fin.
La ley natural le fijará al hombre la jerarquía de los principios, con base en lo
que pretende como bien o fin, en primera instancia, en el mundo terrenal sería
la búsqueda de la felicidad, que tampoco es subjetiva, sino que implica la
visión muy concreta de lo que busca, del bien específico.
Mientras tanto, la felicidad terrenal tiene un ámbito de acción y medios
intermedios, el fin trascendente del hombre, o supra terrenal, ya que la felicidad
plena está en la bienaventuranza, la ley natural busca que el hombre consiga
las metas de acuerdo a su naturaleza; un fin como la felicidad terrenal no se
contrapone a la bienaventuranza, sencillamente se subordina a ésta como lo
inferior a lo superior.
Ley natural y ley moral; distinciones
215
171
El tema es complejo, y por su magnitud está fuera del alcance de este libro,
que busca ser introductorio al estudio del Derecho.
En la ley natural partimos los primeros principios de la razón, en la moral en
el cumplimiento de la ley hacia sus fines trascendentales, supra humanos, más
allá de su vida terrenal.
Distinguimos la moral en tanto que se fundamenta en la Verdad Revelada para
valorar la conducta humana, Verdad Revelada que no es contradictoria con los
primeros principios de la razón, sino que los aclara, perfecciona y orienta hacia
la obtención de la bienaventuranza.
Mercier subordina la ley y el derecho natural a la moral:
Se entiende por derecho natural, en un sentido lato, el conjunto de
reglas de conducta derivada lógicamente de la ley moral y que
establecen nuestros derechos y nuestros deberes para con el prójimo
y para con la sociedad en general. Así entendido, el Derecho natural
se confunde con la Moral social. Pero, en un sentido más estricto, la
expresión “Derecho natural” designa aquella parte de la Moral social
que trata de los deberes de justicia, y en este caso Derecho natural es
el conjunto de reglas de conducta derivadas lógicamente de la ley
moral y cuyo cumplimiento puede eventualmente venir sujeto a
medidas coercitivas.216
Según Javier Hervada:
El estudio pormenorizado de la ley natural, sin embargo, no
corresponde a la ciencia del derecho natural, sino a la filosofía moral;
por eso, aquí solamente haremos una breve exposición de la ley
natural en la medida en que lo consideramos necesario para el estudio
del derecho natural. El punto de partida para comprender la ley natural
reside en advertir que no se trata de una teoría, sino de un hecho. Lo
que llamamos ley natural no es una doctrina, sino un hecho de
experiencia. Por lo tanto, la llamada teoría o doctrina de la ley
216
172
natural no es otra cosa que la explicación científica de ese hecho de

experiencia, que es un dato natural del hombre.217
La ley natural es también, dijimos, la participación divina en la naturaleza
humana, que le permite su gobernación y que la moral refuerza con la Verdad
Revelada, valorando los actos conforme ésta y la ley Divina.
En términos generales, la moralidad implica la evaluación de la conducta
respecto a sus fines, pero el cumplimento de la norma exige la existencia de
ésta; de la ordenación que obligue al sujeto, aquí están, en el caso de la ley
natural, los primeros principios de razón.
¿Cuál es el fin de la ley natural humana?
Todo ordenamiento tiene un fin, en el caso de la ley no puede ser otro que ir
de acuerdo con la naturaleza humana; los sintetizaríamos en tres grandes
vertientes: la conservación, la búsqueda de la felicidad y la trascendencia,
destacando que en el Derecho los fines se acotan al ámbito terrenal.
Claro que dentro de estos grandes fines, el nivel electivo va de acuerdo con
otros fines intermedios, pero de cualquier modo los fines últimos no pueden
cambiar; el hombre no nació para la infelicidad, para buscar su desintegración
o su muerte, para combatir su naturaleza o para una vida intrascendente en
términos terrenales.
Ya comentamos que Antonio Osuna Fernández-Largo nos habla de tres fines
básicos de la ley, tres tendencias naturales, origen de los tres preceptos básicos
de la ley natural: la tendencia al bien de la conservación del ser humano
(precepto de respeto a la vida), la tendencia al bien de la especie humana o a la
procreación y educación de la prole (precepto respecto al matrimonio uno e
indisoluble) y la tendencia al conocimiento de la verdad y a la vida social
(precepto de búsqueda de la verdad e igualdad de los deberes sociales).218
217
139.
218
173
Estos fines son consecuencias razonables de la ley natural, el ser humano no

puede tener fines irracionales porque sería contrario a su naturaleza, los fines
son universales, en tanto que todos aspiran a ellos, aunque cambien las
circunstancias propias de tiempo, lugar, modo, etcétera, esto es accesorio, pero
sin duda hay una inclinación permanente hacia ellos.
Para Javier Hervada, los fines de la ley natural, en cuanto inclinaciones, pueden
sintetizarse de la siguiente manera:
a) A la conservación del ser -vida e integridad física y moral-,
frecuentemente llamada instinto de conservación.
b) A la unión conyugal de varón y mujer, formando ambos la comunidad
primaria de la especie humana, ordenada a la generación y educación de los
hijos.
c) A la relación con Dios, como manifestación de la creaturidad, dimensión
constitutiva del ser del hombre.
d) Al trabajo, como expresión de la índole dominadora y transformadora del
hombre respecto al mundo circundante, y en conexión con ella la tendencia
al descanso y a la actividad lúdica.
e) A la sociedad política y a las varias formas de asociación, que proviene
de la índole social del hombre.
f) A la comunicación, expresión también de la sociabilidad humana.
g) Al conocimiento y a las diversas formas de cultura y arte.
Junto a estas tendencias, cabe señalar unas líneas de fuerza o leyes básicas de
desenvolvimiento:
a) la ley de solidaridad entre los hombres, en cuya virtud cada hombre y
colectividad es corresponsable de los demás en la obtención de sus fines.
b) la ley de perfección y desarrollo, por la cual cada hombre en particular y la
sociedad humana en su conjunto están llamados a un continuo
perfeccionamiento, tanto material como moral y espiritual. 219
219
Idem, p. 145, 146.
174
La moral, relación con la ley jurídica
Entremos ahora en una cuestión fundamental en el conocimiento del Derecho;

la moral.
Ningún tema en la academia jurídica genera más acerbas discusiones que éste,
y a casi veinticinco siglos de que Sófocles planteara claramente la pugna entre
la ley divina y la ley humana en Antígona, aún no hay acuerdo sobre cuál es la
relación entre la norma jurídica y la moral.
La proliferación de teorías de toda índole, que presentan su fundamentación en
casi cualquier cosa, confunde más el panorama del Derecho como ciencia en
este punto.
Los positivistas de la ley por la ley, prefieren concretar el tema de la moral en
una visión de norma interna, autónoma, incoercible e unilateral, así lo plantea
por ejemplo Eduardo García Máynez en su libro, sin duda el más influyente de
la ciencia del Derecho en América Latina en los últimos 60 años.220
Pero reducir el estudio de la moral a este concepto, desde luego cuestionable,
además de limitado, no es acertado ni suficiente para el alumno de Derecho,
por otra parte, algunos opinan que la moral debe ser estudiada en los temas de
Filosofía solamente.
Creo sin duda por la experiencia en el aula, que el estudiante debe enfrentar el
tema de la moral y el Derecho para adquirir bases sólidas en su carrera
profesional, sí; sabemos que algunos no disponen de conocimiento alguno
sobre la materia o con frecuencia sólo noción, pero sin duda poseen gran
capacidad para aprender, reflexionar y contrastar la importancia de la moral
dentro del contexto general de las normas, independientemente de cualquier
corriente teórica que adopten.
Entre más rápido el alumno aprenda los conceptos, contenido, alcance de la
moral y el Derecho, más fácil comprenderá la ciencia jurídica en su extensión
y profundidad.
220
García Máynez, Eduardo. Instrucción al Estudio del Derecho. 35ª edición. México, Porrúa,
1985.
175
¿Qué es la ley moral?
La palabra moral proviene del latín moralis, refiere a la costumbre, la bondad

o maldad de los actos humanos, implica un juicio sobre la relación del acto con
su fin a partir de la existencia de una norma; también al seguimiento de las
costumbres y los griegos la denominaban ética, lo que explica el constante uso
indistinto de los términos, sin embargo la ética y la moral tienen ya un campo
de estudio perfectamente delimitados.
La moral se clasificó en la antigua Grecia como aquella parte de la filosofía
que estudiaba la conducta, las costumbres o ética, en tanto que a la Filosofía
Racional se la inscribía como Lógica y a la Filosofía Natural simplemente
como Física.
El fundamento de la moral es causa de debates académicos, la moralidad
permitió la consolidación en la valoración de la costumbre, que por ser buena
y reiterada se convierte con el paso del tiempo en ley jurídica, obligatoria, más
aún en las etapas del primer milenio de nuestra civilización.
José Ignacio Echeagaray,221 nos dice que el derecho medieval es un fenómeno
espontáneo, expresado a través de las costumbres locales y elaborado al
margen de toda voluntad doctrinal y toda orientación sistemática, sin embargo
ciertos conceptos abstractos ejercen su influencia en la solución práctica de no
pocas cuestiones, como los de equidad y justicia, introducidos por glosadores
y canonistas en el siglo XII.
Desde el punto de vista de la ciencia, la moral pertenece a la Filosofía,
siguiendo así la tradición griega y se le denomina Filosofía Moral, la que tiene
como objeto la conducta humana libre valorada respecto del fin trascendente.
La moral es una ciencia práctica igual que la ética.
Como ciencia, para precisar el punto mencionaremos aquí la definición de
Filosofía Moral de Mercier: “parte de la filosofía práctica que estudia el orden
a que deben ajustarse los actos libres de la voluntad, su objeto material son los
221
Porrúa, 2006, pp. 127, 128.
176
actos de la voluntad; su objeto formal es el orden que hay que establecer en

estos actos”.222
Al hombre no puede privársele de su capacidad para tender al bien, para buscar
la perfectibilidad y la bienaventuranza, que alcanza mediante su conducta, esta
sólo podrá determinarse en relación a su objetivo mediante un juicio de
moralidad; la valoración de la acción, capacidad humana por antonomasia
propia de su naturaleza, sobre la cual ejerce un dominio.
El hombre es ontológicamente un ente en cuanto que existe, pero también un
ente moral en tanto que busca fines y valora o juzga su conducta en relación
a sus fines.
Sobra decir que la moral sólo existe en el ser humano, su naturaleza moral le
es naturalmente exclusiva, tiene un fin y lo hace consciente, puede incluso, por
efecto de su libertad, tratar de renunciar a él; posee la capacidad de valorar su
conducta y es responsable de sus actos, a diferencia de los animales.
Pretender quitarle este dominio moral al hombre es inútil, es parte de su
esencia.
¿A qué nos referimos cuando hablamos de acto moral?
La valoración moral no se refiere a todo el hacer humano, sino sólo a los actos
libres, es decir aquellos sobre los cuales el hombre posee imperio, dominio,
pues de otra manera no pueden considerarse actos propiamente humanos, en
este caso derivarán de alguna ley física o de la coacción de la voluntad, pero
no serán expresión libre, elemento fundamental para la moralidad.
Sin embargo la moralidad o la calidad de valuación tampoco es arbitraria,
requiere de reglas que eviten el subjetivismo moral, Agustín Fagothey
establece sobre este tema que:
Una norma de moralidad es un elemento de referencia con el que
podemos comparar actos humanos para averiguar su bondad o
maldad, una norma próxima es inmediatamente aplicable a los actos,
222
177
en tanto que la norma última garantiza la validez de la norma próxima.

Debe haber alguna norma de moralidad, ya que, en otro caso,
estaríamos obligados a hacer el bien y evitar el mal sin estar en
condiciones de distinguirlos.223
La evaluación del acto libre no implica solamente el fin, aunque es
preponderante, sino además su objeto y las circunstancias, que son reglas de
moralidad, de la integridad de estos tres elementos resultará el bien, de la falta
o deficiencia de uno de ellos el mal.
Barbedette 224 dice al respecto que las fuentes de la moralidad -como
valoración- son tres: el objeto, las circunstancias y el fin.
El objeto; es perseguido por el acto, porque la naturaleza de un acto depende
de su objeto formal, de suerte que “el primer valor del acto moral le viene de
su objeto”.
Las circunstancias; la perfección moral, tanto como la perfección metafísica,
no procede solamente de la substancia del acto sino también de los accidentes
que se agregan a la substancia.
El fin; es una fuente de moralidad, porque el fin es aquello por lo que obramos
y nadie obra sino por algún bien; por lo cual la operación recibe la moralidad
de su fin, como el efecto recibe el ser de su causa.
Los estoicos fueron los primeros en establecer la objetividad en la valoración
moral, la concordancia de la acción humana con un principio superior al
hombre, que es la Razón Eterna que rige toda la naturaleza y el orden cósmico
universal. La razón humana es recta cuando se ajusta exactamente a la razón
universal que equivale a la Razón Eterna e inmutable.225
Recordemos que Aristóteles mantiene una visión subjetiva de la moral, o de la
valoración de los actos humanos respecto a su fin, al fundamentarla en el “justo
medio” de acuerdo con la apreciación de un varón prudente. Así, los extremos
223
224
1974, pp. 100, 101.
225
1997, p. 621.
178
contrarios o viciosos se anulaban y sólo quedaba en su óptica la armonía del

medio proporcional, que nos da la virtud.
¿Todos los actos son morales o inmorales? O, más bien, ¿sólo podemos
considerarlos en estas dos perspectivas? Considero que sí, porque si hay
voluntad existe intención y por lo tanto se endereza a un fin y éste, por pequeño
que sea, se subordina a otro y así sucesivamente. Puede tener menos o más
trascendencia en la conducta humana, pero visto en el contexto general produce
consecuencias.
Por el contrario, Agustín Fagothey agrega, además de la calificación del acto
como moral o inmoral, lo que él considera “lo moralmente neutro o
insignificante; el opuesto de lo moral es propiamente lo no moral, términos que
indican que el acto no tiene significado moral en absoluto, que simplemente
no se refiere a la moral”.226
La palabra amoral se utiliza también en este sentido, pero se aplica con mayor
frecuencia a personas faltas de un sentido de responsabilidad moral. Puesto que
la palabra inmoral significa moralmente malo, indica un acto que posee una
calidad moral definida -un acto malo-, excluyendo lo moralmente neutro o
insignificante.
Hay que destacar que la neutralidad moral lleva al relativismo y por lo tanto a
la negación de la moral misma, en palabras de Cristóbal Orrego,227 diríamos
que produce un derecho maleable, dúctil (Zagrebelsky), ajustable a las diversas
necesidades de los pueblos, más aún a las variables exigencias de minorías
selectas y refinadas, económicamente poderosas y fuertemente activas en los
medios de comunicación, que quieren imponer sus cosmovisiones y sus
sistemas éticos sobre la política, la familia, el sexo a toda la humanidad.
La valoración moral implica en consecuencia, establecer el objeto formal de la
conducta y la razonabilidad finalística del acto, con los elementos
circunstanciales o de modo, cualidad, lugar, etcétera, y el bien pretendido, así,
el juicio práctico determinará la correspondencia o no con el fin establecido, y
el acto honesto deberá subordinarse al fin que establece la razón.
226
Fagothey, Agustín. Ética, teoría y aplicación. 5ª ed. México, Interamericana, 1973, pp. 36,
37.
227
179
La moral es consustancial al hombre, porque parte de la razón, que le da

necesariamente un sentido moral, para la valoración de su conducta; la moral
no tiene una justificación sensible o en la materia física, porque éstas son
insuficientes para explicarse sin la razón, que es superior.
Sin embargo la moral no es autónoma, por sí misma no puede alcanzar a
explicar el fin último del hombre en el orden trascendente, que es la
bienaventuranza, por eso depende de la ley divina y la ley eterna, que son
superiores, leyes que además le sirven o toma para la valoración.
Concretamente, la moral depende de Dios. Hay corrientes que niegan la moral
con Dios, o bien otros que manifiestan una absoluta independencia; Mercier
nos señala al respecto que: “Es un error pretender que el conocimiento
filosófico del orden moral es independiente de Dios”, cuestión que detalla así;
En efecto: en el orden lógico, sin el conocimiento del fin de la
naturaleza humana, es imposible dar razón de regla alguna de
conducta moral ni de una ley obligatoria. Es así que el fin de la
naturaleza humana no es otro que Dios; el conocimiento del orden
moral es, pues, imposible y científicamente inexplicable sin el
conocimiento de Dios.228
La perspectiva aristotélico-tomista coincide en la importancia de las
circunstancias para cotejar la moralidad del acto, que en cualquier caso deben
estar proporcionadas o subordinadas al fin. Contra la tesis maquiavélica de que
“el fin justifica los medios”, para la moral éstos no pueden anular lo que se
pretende, el fin, porque sería desproporcionado, injusto, irracional.
El fin como elemento preponderante de la conducta tiene identidad con la
intención, como objeto propio de la voluntad; lo que ésta decidió en base a la
información, ello nos plantea el problema adicional de la conducta exterior,
porque la moral no es sólo intencionalidad, implica también un hacer necesario
cuando está relacionado con los demás.
Sin intención no hay acto
228
Mercier Desiré Joseph. Tratado elemental de filosofía, T II. Trad. José de Besalú.
180
Una forma que utilizan algunos juristas para darle vuelta a la moralidad del
acto, es cubrirlo con el ropaje de lo correcto o incorrecto, en vez del de lo
bueno o malo, en su esencia, lo correcto se refiere a la técnica y desde luego la
moral no es una técnica;
La moral se refiere al bien, al mal, a lo justo y a lo injusto; la técnica
se refiere a lo útil, a lo inútil, a lo que funciona o no funciona, y en
este sentido, todo el mundo capta que no basta que algo sea
técnicamente posible para que sea moralmente lícito. ¿Por qué?
Porque todos distinguimos niveles de realidad con su respectiva
normatividad.229
Respecto a la exterioridad, recordemos que ésta surge previamente a una
concepción intencional, que ordena su hacer hacia fuera del hombre y la
intención la vamos a valorar de acuerdo con la razonabilidad; en este punto,
Santo Tomás nos dice que: 230
La bondad o malicia que tiene el acto exterior de por sí, por la debida
materia y por las debidas circunstancias, no deriva de la voluntad, sino
más bien de la razón, por eso, si se considera la bondad del acto
exterior en cuanto que está en la ordenación y en la aprehensión de la
razón, es anterior a la bondad del acto de la voluntad; pero si se
considera en cuanto que está en la ejecución de la obra, sigue a la
bondad de la voluntad, que es su principio. (T II, q. 20, a. 1, p. 205).
Recordemos que el bien tiene dos acepciones: ontológicamente, es decir en
tanto que es, y nos referimos a éste como el ser, la cosa, el ente; o desde el
punto de vista moral como bueno o malo.
Respecto del bien ontológico, sólo puede darse en el bien que existe; por lo
tanto, no hay mal ontológico porque sería la negación de ser, o en su caso una
privación o defecto, que también es negar al ente como bien.
Entonces, el mal sólo puede existir moralmente y estar determinado en la
concordancia de la conducta respecto al fin.
229
230
Aquino, Tomás de. Suma de Teología, T II, q. 20 a. 1 p. 205.
181
Tradicionalmente, en la relación entre moral y Derecho existen cuatro

posiciones:
• Quienes niegan la moral absolutamente.
• Quienes reconocen su existencia, pero afirman que son independientes, y que
las reglas morales no son leyes jurídicas.
• Quienes admiten la necesaria influencia de la moral en las normas jurídicas.
• Quienes admiten cierto contenido moral en las normas jurídicas.
En ellas encontramos distintas variedades, dependiendo de ángulos
académicos que a veces se presentan contradictoriamente.
Kant, por ejemplo, no hace una negación directa sino indirecta de la moral, al
establecer la imposibilidad del conocimiento de las cosas, fijando la autonomía
de la voluntad y la delimitación de la libertad personal hasta no lesionar al otro.
Con esto realmente cancela lo moral, aunque expresamente lo reconozca como
una posibilidad de orden práctico.231
John Austin, moderno adalid de la lucha contra la moral en el Derecho, fuente
del positivismo analítico moderno, consideraba que existían las leyes divinas.
También que fueron dadas por Dios a sus criaturas, pero que sólo las leyes
positivas “son propiamente las leyes y que su materia adecuada, general y
particular es la jurisprudencia”.232
Además, establecía Austin que las reglas de moralidad positivas no son
propiamente leyes, no tienen un carácter imperativo ni de deberes ni tampoco
tienen el nivel de órdenes o sanciones, aunque se les considere análoga y
finalmente leyes metafóricas o figurativas. Son impropiamente llamadas leyes,
porque mantienen una delgada analogía con éstas.
Entre los autores contemporáneos, destaca por negar la importancia de la moral
en el Derecho, y más concretamente en la ley, está Julie Dickson, de la
corriente analítica, cuando afirma:
231
Kant, Immanuel. Crítica de la razón práctica. México, FCE, 2005, p. 4.
232
Austin, John. The province of jurisprudence determined. Jurisprudence, classical and
contemporary. 2ª ed. San Paul MN, West Group, 2002, p. 81.
182
La filosofía jurídica analítica intenta explicar la naturaleza del

derecho tratando de identificar y proporcionar una explicación de sus
propiedades esenciales. Rechazando las tesis -de evaluación moral,
justificación moral y la tesis de las consecuencias morales
provechosas-, así como adoptando el enfoque de evaluación indirecta
en la teoría jurídica que intenta elegir y explicar las características
importantes y significativas del derecho sin prejuzgar el tema
referente a si muestran o no al derecho como un fenómeno bueno o
justificado.233
En cambio, Santo Tomás subordinó la filosofía moral a la Teología; “Los
preceptos morales versan directamente sobre las buenas costumbres, ahora
bien, estas costumbres se regulan por la razón, que es la norma propia de los
actos humanos y, así, aquellos serán buenos, los que concuerdan con la razón,
y malos los que de ellas se apartan” (Suma de teología, T. II (Parte I-II) q. 100,
a. 2).234
Lon Fuller,235 tratadista que considera necesaria la moral para la ley, nos ofrece
ocho criterios de moralidad en el Derecho (generalidad, publicidad,
irretroactividad, claridad, no contradicción, posibilidad, permanencia y
congruencia), e incluye la promulgación o publicidad como algo fundamental.
La moral, en la perspectiva de Manuel Atienza, 236 constituye un elemento
necesario en la concepción del Derecho, que entre otras debe determinar qué
relación guarda el Derecho con la moral y con el poder y qué funciones cumple
el Derecho, qué objetivos y valores deben -o pueden- alcanzarse con él.
A su vez, hay quienes estiman que el Derecho es una moral “autolimitada”,
como Efraín González;
El derecho tiene calidad moral, es norma reguladora de conducta
humana, desde el punto de vista del bien integral del hombre y del
233
Dickson, Julie. Evaluación en la teoría del derecho. Trad. Juan Vega Gómez. México, IIJ
UNAM, 2006, p. 191.
234
Cristianos, p. 795.
235
Fuller, Lon. Morality of law. New Haven, Yale University Press, 1969, p. 39.
236
Atienza, Manuel. El derecho como argumentación. México, Fontamara, 2009, pp. 78, 79.
183
último fin y los fines intermedios del hombre; eso se llama moral, sí,
pero autolimitada. ¿Qué quiere decir esto? Lo siguiente: la auténtica
moral exige que haya derecho. Sería inmoral querer gobernar la
sociedad humana con base en puros principios morales en sentido
propio.237
¿En qué se fundamenta la moral?
Cabe ahora preguntarnos cuáles son los fundamentos de la moral, qué es lo que
determina su existencia y en consecuencia su relación con el Derecho en
general y la ley en especial.
1) La naturaleza humana; San Juan Damasceno define al hombre como un ser
dotado de inteligencia, libre albedrío y dominio de sus propios actos. Estos
elementos constituyen el fundamento de la moralidad, en cuanto que obliga a
la valuación de la conducta.
El zoon politikón aristotélico o la substancia concreta racional de Boecio
manifiestan su personalidad en las características que lo distinguen de los
demás, lo que en el orden moral implica “ser capaz de dirigirse uno a sí mismo
hacia la posesión de su fin”.238
La personalidad del ser humano corresponde a su esencia, que expresa
socialmente generando una unidad social real y voluntariamente; por lo tanto,
tiene el carácter de moral, constituyendo así la familia, las empresas, los
gobiernos, etcétera.
2) La búsqueda de la conservación, la felicidad, la trascendencia y la
bienaventuranza.
Hemos comentado reiteradamente que el hombre busca primero su
conservación, la felicidad como objetivo, la trascendencia de la especie o
procreación y en sus relaciones de grupo hacia los demás, así como la
perfección del ser y la bienaventuranza, son deseos que parten de su naturaleza
que tiene principio de fin.
237
238
184
El hombre no trabaja para su malestar, para angustiarse o la infelicidad; puede

por apariencia de bien escoger o realizar una mala conducta, o seleccionar un
bien pasajero con graves consecuencias en vez de uno duradero y mejor, pero
en cualquier caso como acto racional irá tras el bien, la felicidad.
El bien es apetecible en sí, lo que los hombres quieren, un doble influjo externo
e interno, el bien es lo que perfecciona al ser y va de acuerdo con su naturaleza.
Cuando hablamos de perfección, nos referimos al desarrollo de las potencias
de cada uno, pues resulta evidente que lo perfecto no es dotar de capacidades
a quien no las tiene en su naturaleza, y sería absurdo decir que el hombre es
imperfecto porque no vuela, porque sencillamente no está hecho para volar.
Perfecto es servir para lo que está considerado en su naturaleza, en su caso, el
hombre tiende naturalmente al desarrollo de sus potencialidades con un fin
honesto, es decir intermedio y adecuado para un fin superior.
En este punto, Mercier pone en discusión la cuestión de si todo acto moral
bueno, tiene el mismo valor que el deber o la obligación, o si es en sí
obligatorio, y señala que:
El bien moral y el deber tienen un mismo y único señorío, si el bien
moral se toma en una acepción genérica o formal, partiendo de la
definición según la cual el bien moral es aquel que es conforme a los
juicios prácticos de la razón. El hombre, en efecto, viene obligado a
no hacer jamás cosa alguna que sea contraria a esas reglas prácticas,
debiendo, cada vez que pone un acto, realizarlo de conformidad con
las mismas; pero no está obligado a hacer realmente todo aquello que
es específicamente, o más bien, materialmente bueno.239
3) La actividad humana. La moral como ciencia tiene un conjunto de
principios, conocimientos, reglas que regulan la acción del hombre,
con una connotación práctica por supuesto, la moral como valoración
atiende a la calificación hacia el fin, considerando la intención, el bien
y las circunstancias.
239
Barcelona, Editorial Luis Gili, 1927, pp. 233, 234.
185
El hombre es un ser con movimiento, y lo que es más importante auto-

movimiento. Esto lo lleva a la realización de actividades propias de su
naturaleza física, así como de carácter inmaterial y moral, en tanto que tiende
al fin elegido, por esto se justifica la moral.
4) La razón. La moral es una valoración del acto humano, que se da sólo a
partir de una regla o medida, determinada por el fin, el objeto y las
circunstancias. sin embargo esta acción mesurante sólo se justifica en la
inteligencia, única facultad ordenadora y calificadora.
La razón, nos dice Mercier, es el principio formal que especifica la naturaleza
humana. Puede, por consiguiente, afirmarse que un acto es moralmente bueno
cuando es conforme a la sana razón.240 La moralidad es una facultad que se
fundamenta en la razón y se ejerce por la razón, uno de sus fines propios; por
eso no podemos eliminar esta potencialidad, sería tanto como eliminar parte de
la naturaleza humana.
5) La libertad. La moral demanda un ejercicio de voluntad, un acto libre, y
ésta debe manifestarse para su valoración.
La libertad como expresión es facultad exclusiva del hombre, no es irrestricta,
absoluta, sería un contrasentido que en aras de la libertad pudiera hacer todo,
inclusive lo malo; si esto sucede, se considera que no es su normal ejercicio
sino un abuso, imperfección del ser.
El hombre al ejercer la libertad, sabe que no es en sí misma el fin: no se trata
de la libertad por la libertad, sobre el tema, Mercier dice;
Sino un medio que está subordinado al fin que le es superior, luego
también la libertad debe tener el carácter de medio respecto de
nuestro fin. Ahora bien: si la Providencia divina no vinculase la
posesión o privación de nuestro fin al buen uso o abuso de nuestra
libertad, la libertad como tal perdería su carácter de medio, teniendo
en cuenta que el buen uso o abuso de nuestra libertad ninguna
influencia real tendría sobre nuestro destino final, pero esto no puede
acontecer.241
240
Ídem, p. 223.
241
Ídem, p. 242.
186
No se trata pues de un acto libre absoluto, autónomo al estilo kantiano de tal

suerte que pueda ser tomado como regla de todo acto libre.
6) Los efectos del bien y el mal. No podemos olvidar que no se trata sólo de
valorar la conducta moralmente, en tanto que buena o mala; esto sería sólo un
calificativo, lo trascendente es el efecto que esta conducta produce en su orden
al bien, o en su desorden al mal, en el caso del Derecho al bien y al mal
jurídico.
Toda conducta humana trae consecuencias, algunas gravísimas, dependiendo
del impacto negativo en la sociedad, un gobernante, por ejemplo, tiene más
responsabilidad por el efecto de sus medidas. Aquí juegan un papel importante
dos elementos de la acción, el mérito y la sanción.
Cristóbal Orrego advierte, recordemos, la crisis política del siglo pasado, como
efecto de la crisis moral y de la justicia, lo que al final refleja las decisiones
alejadas de la esencia moral del Derecho;
La crisis política del siglo XX hunde sus raíces en una crisis moral y
jurídica precisamente porque la lucha por la justicia es una lucha por
la ley, por la reforma de la ley, por la revolución en sus extremos,
perdida la dimensión concreta del derecho, se pierde el correlativo
sentido del deber. Mas sucede que la justicia se practica en el
cumplimiento del deber o no se practica en absoluto. Así, perdida la
justicia concreta y confiada su salvación a las abstracciones de los
textos legales, no resulta extraño que en el siglo XX los derechos
naturales tengan un lugar en las fuentes y a la vez hayan sido tan dura
y legalmente conculcados.242
El incumplimiento de la ley moral o jurídica trasciende el ámbito de influencia
del sujeto obligado, porque impide alcanzar el bien individual y por lo tanto el
bien colectivo, si alguien comete el delito de robo tiene efectos no sólo para la
víctima, que no podrá disponer del bien sustraído, sino para la sociedad tanto
en el caso específico, como en la suma de las conductas delictivas de esta
naturaleza.
242
187
La violación de la ley es necesariamente una negación del bien superior al que

aspira la norma, en este caso la justicia y el bien común, además de no alcanzar
el bien, el incumplimiento genera desorden en las relaciones sociales, que en
algunos casos llega a permitir la existencia de grupos delincuenciales
incontrolables por el gobierno.
Cumplir la ley o no, por la propia trascendentalidad de la conducta humana
trae, dijimos, necesariamente consecuencias, y éstas se sintetizan en dos: el
mérito y la sanción.
En la sociedad relativista pierde importancia la valuación del mérito; la
democratización y la igualdad se confunden con la justicia, es decir, el darle a
cada quien lo que le corresponda por su conducta, responsable o delictiva.
La sanción o pena por la violación del orden tiene dos efectos:
a) Necesario. El hecho violatorio de la ley lleva en sí mismo a un resultado
nocivo para el infractor, que al realizarlo se priva del bien superior establecido
por la norma, esto es un efecto ineludible por su conducta fuera del orden al
fin, como resultado que el propio sujeto hace con su intención, el rechazo claro
al bien que persigue la ley.
En el caso de la ley jurídica hace imposible alcanzar la justicia y el bien común,
aunque pudiera decirse, por ejemplo, que algunos amasan fortunas con el robo
o la corrupción, tampoco aquí el bien individual se logra pues evita la
perfección del ser que por el contrario se denigra.
Desde la perspectiva moral, el efecto último del incumplimiento es no alcanzar
la bienaventuranza, como bien superior trascendente.
b) Contingente. Como una reacción externa, la violación a la ley jurídica
implica la imposición de una pena sobre el sujeto, desde luego que esto tiene
efecto contingente, que en el caso de la norma jurídica depende de la capacidad
del Estado para establecer e imponer las sanciones.
Tratándose de la moral o la ley divina o eterna, éstas sanciones dependerán
de la remisión parcial o total por la misericordia divina en su caso, pero esto
ya es un tema de Teología.
La sanción tendrá efectos para el sujeto que la recibe, en su interior, exterior y
en social, pero en cualquier caso requiere el ejercicio libre de la decisión; es
188
decir un acto humano donde se refleje el dominio sobre la conducta realizada,

de otra manera la violación a la norma sería inimputable.
Esto implica preguntarnos también, si el hombre tiene el deber de cumplir la
sanción impuesta por el incumplimiento de la norma.
Sí, en cuanto que es un efecto de su conducta delictiva, pero el obligado a
sancionar es la autoridad, la única en poseer la facultad o el poder para tal
efecto.
La pena tiene una teleología purgativa por el mal moral realizado. Además,
como dice Platón en el Gorgias:
“Si el castigo es infligido correctamente, consiste, o bien en hacerse
mejor y sacar provecho de la pena, o bien en servir de ejemplo a los
demás, para que éstos, por temor de la pena que han visto aplicar, se
mejoren a sí mismos”.243
Lo contrario a la pena es el mérito o reconocimiento por un buen acto y
constituye una propiedad del bien hacer.
Lo anterior implica, por lo tanto, obtener el bien establecido en el
cumplimiento del orden fijado por la norma cuando la conducta en sí misma
es suficiente, o al menos la consecución del fin intermedio, útil y honesto.
El cumplimiento de la norma jurídica o moral coloca al sujeto en disposición
de tener el mérito de su acción, que de otra manera le sería imposible salvo en
caso de violación del derecho, lo que constituiría una injusticia.
En la ley jurídica, el reconocimiento o mérito puede ser necesario o
contingente, en el primer caso el efecto se presenta con la misma conducta, en
el segundo implica la conjunción de varias circunstancias.
En cambio, en la moral, por su fin trascendente, el mérito es siempre de
cumplimiento necesario, en la ley es problema de justicia, efecto de la
correspondencia por el cumplimiento de la norma, en el segundo el mérito es
derivado de la misericordia divina, porque el hombre no tiene por sí suficientes
reconocimientos para alcanzar la visión beatífica.
243
1997, p. 397.
189
Moral autónoma, personal o de conciencia
Un problema frecuentemente presentado en la discusión de la moral es si existe

autonomía de la voluntad para que cada quien pueda escoger, seleccionar “su”
moral; algunos llevan esto sólo al nivel de la conciencia, e inclusive hablan de
una “cláusula de conciencia” para fundamentar la toma de sus decisiones frente
a la obligación moral y jurídica.
¿Es esto sostenible?
Desde luego que no. La conciencia es el obrar intelectivo, que tiene como
objeto la aprehensión de los actos espirituales del mismo ser, es decir que hay
un conocimiento de que se conoce, de que se tiene memoria, entendimiento,
voluntad, libertad propia, que se actúa como tal.
Pero la conciencia implica también el saber del bien que se persigue, y en
consecuencia la obligación se aprende de la realidad, la existencia del bien está
más allá del ser propio, y por lo tanto la conciencia no crea la realidad, sino
que, por el contrario, al advertirla y saber que es superior, sigue al fin.
La valoración depende del bien, de la realidad a conseguir, no de la conciencia,
por eso es absurdo argumentar la cláusula de conciencia para eximir el
cumplimiento de un deber u obligación, porque deja al voluntarismo o
negación de la realidad la decisión.
La cláusula de conciencia es sostenida en algunos casos por perspectivas
positivistas, éstas pueden reconocer la existencia de la moral, pero le niegan
subordinación a la ley divina y eterna, o que tenga alguna relación con el
Derecho; la moral como una regla “interior”.
Immanuel Kant, el principal promotor de esta versión interiorista, da a la razón
autonomía metafísica, funda la moral en los hechos de la experiencia personal
y contingente.
José Fuentes Mares244 nos presenta un resumen de la moral kantiana en cinco
puntos:
1°) Lucha en contra del eudemonismo, con el correlativo rechazo de la
felicidad como bien moral supremo;
244
190
2°) El desahucio de las inclinaciones como elementos determinantes de la vida

moral y la secuencia correspondiente de la ética de la voluntad pura; 3°) La
pretensión de universalidad de la acción mediante el trueque de máximas en
leyes y la consecuente conceptuación formal de éstas;
4°) El carácter intencional de la vida moral, fundado en el más franco desprecio
por las obras, y
5°) La doctrina de la autonomía de la voluntad, de la que derivan la mayoría
de los puntos de vista originales de la moral kantiana.
Barbedette,245 por su parte, advierte que el autonomismo de los racionalistas
lleva a la destrucción del bien y el mal moral, de la fuerza obligatoria del orden
moral.
Agregaría en consecuencia que, sin obligación no hay moral.
El objetivo de la moral es la felicidad, no puede ser otro. Éste se busca a través
de la consecución del bien, no como lo plantea Kant mediante el cumplimiento
del deber, ni tampoco considerando a la moral como “la ciencia que enseña no
cómo debemos hacernos felices, sino cómo debemos hacernos dignos de la
felicidad”.246
La autonomía de la voluntad en la moral es sustentada por el positivismo, es
decir por aquellas corrientes que fundan el derecho fuera de la moral, en contra
de la moral o en la indiferencia moralista, de alguna manera coinciden en estos
puntos Hans Kelsen, John Austin, H.L.A. Hart, Norberto Bobbio, Ronald
Dworkin, Raz y varios de los principales exponentes del derecho de los últimos
dos siglos.
Ya demostramos que el Derecho depende de la ley natural, ahora veamos por
qué no puede depender el Derecho de una moral personal autónoma o en
conciencia:
1) La razón o la conciencia no crean la realidad, sólo la reconocen; el bien
o fin trascendente es superior a la razón o conciencia que lo siguen.
245
1974, pp. 97, 98.
246
191
2) La moral personal o autónoma no es obligatoria, no liga al deber superior,

lo cual convertiría al individuo en su propia ley negando la subordinación a las
leyes moral, jurídica, divina y eterna.
3) La moral propia torna subjetivos el bien y el mal, lo correcto y lo
incorrecto, esto trastoca el orden y las leyes jurídicas, que deben estar
orientados al bien común; al desaparecer el bien como fin de la moral, altera la
valoración de actos propios y ajenos.
4) La moral se funda en los principios intrínsecos de la razón, que valora la
conducta en base a la ley divina y la Verdad Revelada, negar la moral es negar
la razón.247
Obligación y deber, fundamento de la moral
Al establecerse un fin surge la obligación, esto es parte de la moral, porque

razonablemente inclina al hombre a la consecución del fin que le es propio, de
acuerdo con su naturaleza, lo perfecciona, le lleva hacia su bien.
Si eliminamos la moral, debemos también eliminar la obligación.
El deber en tanto obligación, es relación que liga al obligado con el fin, en el
caso de la ley es el bien común y la justicia; en el derecho facultativo el
ejercicio del dominio sobre un bien con la obligación de respeto de los demás.
La obligación implica en términos generales forzar, constreñir a alguien para
que realice algo, como se puede advertir aquí de inmediato, la obligación
plantea el problema del libre albedrío, del ejercicio sin opresión de la voluntad.
Precisemos que la sanción no es un acto propio, porque la fuerza proviene de
un elemento exterior que obliga, y no sólo nos referimos a la fuerza física sino
también a la espiritual o moral.
Esencialmente, la obligación o el deber es parte de la ley y entitativamente, un
deber de respeto al ordenamiento, una medida que se establece para alcanzar
el fin; el Derecho y la moral se desplomarían, no tendrían razón de ser sin la
obligación.
247
p. 309.
192
Destaquemos que la obligación no es el fin, lo que al estilo kantiano nos

presentaría el cumplimiento del deber por el deber, cosa que no tiene
justificación, lo que vale de esta compulsión es el bien perseguido, pues
cumplir la obligación por sí misma, es confundir el medio con el fin, lo que
resulta irracional.
La obligación tiene una posición de superioridad respecto del sujeto, derivado
del propio bien pretendido, por eso la autonomía o “auto-obligación” no es
fundamento de sometimiento ya que nadie se obliga a sí mismo, esta relación
de supra a subordinación tiene que provenir de un poder superior, alguna
autoridad.
Como un deber, la obligación impele al hombre hacia una conducta, en orden
a la consecución del fin normado y puede ser una prescripción, prohibición o
bien un permiso, que ligarán la conducta humana; visto así, aunque se usan
indistintamente la obligación puede pues considerarse positiva, en tanto que el
deber considerarse negativo por ser prohibitivo.
La moral lleva a la virtud
Se ha subrayado que uno de los fines de la moral es a la perfección del ser

humano, el desarrollo de sus potencias a través del acto de razonabilidad
fundamentado en la ley divina y eterna, al alcanzar el fin el hombre se
perfecciona, pero el fin no es perfeccionarse, sino lograr el bien.
Esto conlleva desde luego analizar el efecto en la ley jurídica, ya Aristóteles
planteaba que;
La política se sirve de las ciencias prácticas, en este caso de la ética,
y legisla sobre lo que debe hacerse o evitarse en la búsqueda del fin,
al punto de ser por la excelencia del ser humano, en relación al bien
individual y de la ciudad, que es cosa mayor y más perfecta en la
gestión y salvaguarda del bien de la ciudad.248
248
193
Destaca también el estagirita que las virtudes no son innatas al ser humano,
sino que se perfeccionan por la costumbre; la virtud es “un hábito selectivo,
consistente en una posición intermedia para nosotros, determinada por la razón
y tal como la determinaría el hombre prudente”.249
El cumplimiento de la ley moral perfecciona al ser, lo hace virtuoso, a su vez
la virtud como hábito implica dos efectos: le hace bien a quien la practica y
hace bien una cosa, en este caso la ordenación al bien, así como protege la
ciudad -en la visión aristotélica-.
Las leyes jurídicas, por lo tanto, tienden al bienestar de sus ordenados, lo que
conlleva tomar medidas necesarias para perfeccionar al ser humano, es decir
sus potencialidades tanto materiales como espirituales.
La moral como ley desarrolla las virtudes al tender al bien razonable y
supremo, ya señalamos que estas virtudes se clasifican en intelectuales,que
agrupan la intelección de los primeros principios, la sabiduría, la ciencia y el
arte; morales como la justicia, la templanza, la prudencia y la fortaleza,
teologales, como la fe, la esperanza y la caridad y heroicas, que agrupan a las
teologales pero elevadas a su máxima expresión como frutos del Espíritu
Santo.
Para el Derecho, la justicia es desde luego una virtud, uno de sus dos grandes
fines junto con el bien común.
Ley, deber y obligación, ¿Qué es más importante?
Tanto el derecho como el deber son relaciones que sujetan al ente obligado con
el fin al que están ordenados; no son pues el sujeto ni tampoco el objeto sino
algo intermedio, es decir una relación.
Es obvio que la ley es una ordenación al fin, este es más importante, porque lo
que mueve o hacia dónde se lleva la voluntad es a la consecución del bien; en
tanto que el deber no se puede separar de la norma, si pierde su relación con la
norma no existiría, sin embargo el cumplimiento es por el bien, no por el deber.
249
Ídem, p. 30.
194
Cuando respetan la ordenación, las personas lo hacen por el bien que

representa, más que por deber en sí, lo contrario nos llevaría a pensar que lo
inferior ordena a lo superior, “el origen del deber y la obligación están en el
bien perseguido, ordenado por la autoridad, quien tiene el derecho a exigir
obediencia, así, el deber es una obligación en sí misma, pero en sentido
pasivo”.250
Si eliminamos el bien como fundamento del deber también desaparecerá éste,
una autoridad tiene el poder de establecer el deber, pero esto implica
previamente que la autoridad misma sea legítima, como lo vimos
anteriormente, pero, además, que el acto de autoridad que tiene como efecto
una obligación de obediencia sea igualmente legítimo.
La legitimación se fundamenta en la razonabilidad práctica y el bien, es decir
en los medios más adecuados, convenientes y oportunos para conseguir lo
ordenado y el mismo bien.
Como cumplimiento la moral es contingente y condicionada al ejercicio de la
libertad del hombre, a diferencia de la necesidad ineludible, por ejemplo, en la
física.
Subordinación del Derecho a la moral
Cristóbal Orrego afirma que el Derecho se fundamenta en la metafísica y en la

Ética, en el primer caso porque requiere de una ciencia de las últimas causas y
primeros principios, de aquí resulta la Filosofía del Derecho, en el caso de la
Ética se deriva al Derecho como ciencia práctica, y como tal cualquier objetivo
práctico se orienta a su último fin por la moral: “una ciencia del derecho neutra,
que pretende prescindir de la Ética -en último análisis, de la dignidad de la
persona humana-, contradice su propio objeto formal (la justicia), que de suyo
es ético”, añade Orrego.251
Barbedette nos presenta algunas razones por las cuales el Derecho tiene un
poder moral:
250
Tomás. Trad. Salvador Abascal. México, Tradición, 2000, p. 44.
251
195
1. La esencia del derecho no consiste en un poder físico sino moral, es decir

conforme a la razón y las reglas de la moral, porque la fuerza puede no tener
ningún derecho y el derecho puede existir sin contar con la fuerza.
2. El sujeto del derecho es una persona moral, esto es, dotada de inteligencia
y voluntad; en efecto, sólo una persona, individual o colectiva, puede ejercer
un poder moral.
3. El derecho produce siempre un efecto, porque determina en otro una
relación correlativa, suponiendo por lo tanto una segunda persona moral.
4. He aquí por qué el objeto inmediato del derecho es un acto, que se tiene
el poder moral de hacer, o de exigir de otro.
5. El derecho se funda, finalmente, con la ocurrencia de un acto que se llama
título (acto de venta, de cambio, etc.), sobre la ley positiva o sobre la ley
natural, de suerte que está basado en última instancia en la ley eterna.252
La concepción aristotélico-tomista considera que la fundamentación inmediata
de la ley jurídica está en la moral, que en definitiva son exigencias de la ley
natural, y la fundamentación remonta en las leyes divina y eterna; agreguemos
la versión de Mercier sobre este punto;
El derecho está fundado inmediatamente en la ley moral, expresión de
las exigencias fundamentales de nuestra naturaleza y mediatamente
en la voluntad divina, el hombre es un ser naturalmente social. De ahí
un conjunto de juicios imperativos que constituyen el Derecho
natural.
El derecho positivo tiene por misión interpretar las prescripciones del Derecho
natural, desarrollar sus consecuencias, proveer a su ejecución y reprimir sus
violaciones. Así todo el orden jurídico aparece fundado sobre la ley moral, es
decir Dios. Luego la voluntad divina, regida por la razón divina, es el origen
metafísico del derecho.253
252
253
Barcelona, Editorial Luis Gili, 1927, pp. 257, 258.
196
Tratar de conocer el Derecho sin considerar la moral derivada del

razonamiento práctico, como pretende Julie Dickson, es sencillamente
imposible;
Tenemos frente a nosotros una riqueza de información obvia que se
presenta en la forma de tribunales, oficiales y otras instituciones
jurídicas, aunado a toda una gran cantidad de normas jurídicas
supuestamente vinculantes de las cuales tienen conocimiento los
miembros de la sociedad, normas que utilizan en su vida diaria para
organizar sus asuntos y al razonar sobre qué hacer.
Independientemente de lo bueno u otras virtudes morales que puedan
tener dichas normas, y de lo bueno o moral de las instituciones y
procedimientos distintivos de las cuales emanan.254
No se pueden entender de manera alguna las decisiones de los tribunales o
instituciones, ni la gran cantidad de normas jurídicas conocidas o no por los
integrantes de la sociedad, sin el sustento moral que poseen; no al menos si
hablamos de un análisis jurídico; desde luego que es posible estudiarlos
independientemente de la moral, pero ya no sería un análisis de la
razonabilidad práctica, de los primeros principios, de la ordenación; no sería
pues un estudio jurídico.
Clasificaciones de la ley jurídica
En la ciencia jurídica es necesario clasificar, ordenar, dividir, esto responde a

la obligación del conocimiento científico de sistematizar, además de la
evidencia, universalidad y causalidad de sus proposiciones.
Sólo la jerarquización permitirá ir descubriendo el orden de las causas que
exige el conocimiento jurídico respecto de su objeto y fines.
Recordemos los elementos de la sistematización científica que nos da Mercier:
la definición, la demostración y la división.
La definición suministra los principios; la demostración pasa de los
principios a las conclusiones. La definición, diciéndonos lo que una
254
Dickson, Julie. Evaluación en la teoría del derecho. Trad. Juan Vega Gómez. México, IIJ,
2006, p. 186.
197
cosa es, enseña a la vez en qué difiere de las cosas de diferente especie
contenidas bajo su mismo género, la diferenciación o división es,
pues, el auxiliar de la definición.255
“En las ciencias racionales, -como la ciencia jurídica- 256 la razón parte de
nociones genéricas que progresivamente va especificando, marcando en cada
etapa una nueva división o subdivisión del género en sus especies
subordinadas.”257
La división la entendemos258 primariamente como negación del ser, lo primero
que concebimos es el ser, después distinguimos un ser de otro ser y así, en un
segundo momento, conceptualizamos la división. Primero la unidad, luego lo
múltiple (Santo Tomás de Aquino, Suma de Teología, q. 11, a. 2).
En la ciencia del Derecho, este proceso de clasificación permite conocer el
propio ente jurídico en su máxima expresión y sus diversas áreas, atendiendo
a la materia que regula; lo mismo pasa con la ley como ente y la ley en sus
distintas manifestaciones o ramas.
El ente jurídico es la categoría superior dentro de la ciencia, el género máximo,
como tal indivisible, si pretendiéramos separarlo dejaría de existir, al menos
conceptualmente; a partir del ente jurídico derivan las demás ramas del
Derecho, es decir que éstas requieren la existencia de aquél para a su vez ser,
así tenemos el Derecho en general y, partiendo de este, el Derecho civil, el
mercantil, el público, el privado, etc.
Pero, además, como requisito que exige la ciencia respecto a la sistematización
del conocimiento, necesitamos clasificar o dividir, es parte del proceso
cognoscitivo del hombre, que aprende el ser de las cosas, conceptualiza, juzga,
razona y ordena, así es que también fuera del procedimiento científico la
clasificación es parte de su naturaleza intelectiva.
255
Mercier, Desiré Joseph. Tratado elemental de filosofía II, lógica. Trad. José de Besalú.
Barcelona, ed. Luis Gili, 1917, p. 407.
256
El entre guiones es propio.
257
Ídem, p. 412.
258
Aquino, Santo Tomás de. Suma de teología, T I (Parte I). 4a ed. Madrid, Biblioteca de
Autores Cristianos, 2001, pp. 162.
198
La ley jurídica, sus divisiones
El tema del presente apartado son las clasificaciones de la ley jurídica, más que
su perspectiva conceptual, vista en los capítulos anteriores, ahora abordamos
el tema en breve perspectiva histórica, las divisiones de la ley son tan antiguas
como las normas mismas.
Antigua Grecia
Sin constituir un sistema integrado, prácticamente había incipientes

clasificaciones, Ignacio Echeagaray259 menciona las siguientes:
Nomos; la ley en general, incluyendo aquí la costumbre.
Sephisma; la acción legislativa y el juramento ante los tribunales, el decreto
pertinente a la decisión sobre casos concretos que, al ser una aplicación
particular de una ley general, no puede ir en contra de lo preceptuado.
Rethra; obligaciones derivadas de pactos entre las tribus.
Thesmos; la norma impuesta a los participantes en un acto jurídico, o como una
institución que regula las relaciones entre los particulares y el poder público, o
entre la ciudad y otras comunidades.
Themis; la ley divina, que además de las normas el Derecho tanto sustantivas
como procesales, se expresa en la naturaleza física, las reglas sociales y
religiosas, entre otras.
Diké; las normas se enfocan al Derecho facultativo, lo que en justicia
corresponde a cada quien.
Politeia; atiende a las leyes constitucionales y administrativas.
Nomoi; norman los procesos o ritos.
Roma; el Derecho natural, público y privado
259
Echeagaray, José Ignacio. Compendio de historia general del Derecho. Porrúa, México,
2006, pp. 15 y sigs.
199
Si bien la concepción de la ley tenía en Grecia una connotación más de justicia

que de normatividad, la perspectiva romana va más hacia la ordenación, la
medida, y centrará su concepto en la lex sobreponiéndola al ius.
Cicerón
La ley natural constituye la base del Derecho, de toda la ley, una expresión más
del orden de la naturaleza, que se manifiesta en el hombre y por lo tanto en las
cosas que él ordena.
Ius gentium; es el derecho de gentes, no es un término propiamente ciceroniano
puesto que se manejaba en el uso romano, pero él lo utiliza;
De la experiencia jurídica romana, el concepto del ius gentium, es
aquel conjunto de normas (positivas) que eran comunes a los romanos
y a otros pueblos, o que los romanos habían ido creando en sus
relaciones con éstos. El ius gentium es, repetimos, Derecho positivo,
y no se apoya en ningún presupuesto metafísico.260
Ius civile; es el derecho de los particulares, en contraposición con el derecho
de gentes, se distingue sólo porque el civile es peculiar del pueblo romano y
no se refiere a los otros pueblos.
El Digesto
La máxima obra de recopilación legislativa romana es el Digesto Justiniano,

261
incluye las Instituciones, en cuyo libro I, titulo 2, recoge la división tripartita
del derecho privado. Éste constaría de preceptos naturales, de gentes y civiles,
asimilando estos dos últimos como aquellos aspectos propios y aquellos otros
comunes en la normatividad de los pueblos.
260
Trad. José F. Lorca Navarrete. Madrid, Pirámide, 1996, p. 98.
261
Osuna Fernández-Largo, Antonio. La filosofía jurídica en las investigaciones de los
decretistas y legistas. La escuela española del derecho natural y sus doctrinas en filosofía
jurídica. V. 120, 2. España, Rialp, 1993.
200
Derecho Público, correspondía a la res publicae, la cosa pública, que tendrá

luego una connotación de la forma de gobierno como la República, los asuntos
de todos los ciudadanos.
Derecho Privado, res privatae, que se deriva de normas que regían los actos
entre particulares.
En el Imperio, sin embargo el reconocimiento de esta clasificación se atribuye
a Ulpiano, quien las precisaba de la siguiente manera:
Derecho natural privado; de las personas en sí.
Derecho de gentes, específicamente humano de pactos y convenciones entre
los pueblos;
Derecho civil, constituido por los complementos locales que un pueblo añade
a las legislaciones comunes, y constaría de leyes escritas y costumbres.
Gayo y Paulo, a su vez, distinguen entre el derecho natural y el civil o legal, y
describen el derecho natural y el de gentes como producto de la naturalis ratio.
Santo Tomás; ley natural, pública, privada, extranjera y familiar
Para Santo Tomás, el fundamento de la ley humana está en la ley natural: “todo
aquello a lo cual el hombre se encuentra naturalmente inclinado, dentro de lo
cual lo específico del hombre es que se sienta inclinado a obrar conforme a la
razón” (Suma de Teología, T II (I-II) q. 94, a. 4).262
Sin embargo, a renglón seguido aclara el doctor Angélico que, de acuerdo con
Aristóteles, este acto de razonabilidad puede tender de lo general a lo
particular, que sería la ley en su ordenamiento hacia la especulación, o bien a
la práctica de lo particular a lo general.
La primera será necesaria en sus conclusiones, la segunda contingente:
Ahora bien, según consta por I Physic. 14, es propio de la razón el
proceder de lo común a lo particular, aunque de diferente manera,
según se trate de la razón especulativa o de la razón práctica. Porque
262
Aquino, Tomás de. Suma de teología, T II (Parte I-II a). 2ª ed. Madrid, Biblioteca de
201
la primera versa principalmente sobre cosas necesarias, que no

pueden comportarse más que como lo hacen, y por eso tanto sus
conclusiones particulares como sus principios comunes expresan
verdades que no admiten excepción. La razón práctica, en cambio, se
ocupa de cosas contingentes, cuáles son las operaciones humanas y
por eso, aunque en sus principios comunes todavía se encuentra cierta
necesidad, cuanto más se desciende a lo particular tanto más
excepciones ocurren.263
Por otra parte, los preceptos jurídicos264 -que Santo Tomás denomina en este
punto judiciales- pueden clasificarse de la siguiente manera para ordenar al
pueblo:
La ley pública, del gobernante para con sus súbditos; preceptos sobre la
institución de los príncipes, su oficio y la reverencia en que deben ser tenidos.
Ley privada, entre los súbditos; preceptos que regulan las relaciones de los
conciudadanos, por ejemplo, en los contratos de compraventa, en los juicios y
sanciones.
Ley de extranjeros, la de un pueblo con otras naciones; sobre las relaciones con
los extraños, como la guerra contra los enemigos, o la recepción de los
peregrinos y extranjeros.
Domingo de Soto; similitud entre derecho natural y positivo
Es en la Escuela Española del Derecho Natural donde el concepto de Derecho

positivo, en cuanto a formalmente instituido por el legislador, empieza a
consolidarse, Domingo de Soto265 que enunciaba como tesis la positividad del
Derecho de gentes; entiende por este las exigencias humanas derivadas de la
ley natural, contingentes, de los principios de justicia natural, por lo cual la
razón formal de su aceptación sería la voluntad del legislador.
263
Ibídem.
264
Ídem, p. 861.
265
Osuna Fernández-Largo, Antonio. La filosofía jurídica en las investigaciones de los
decretistas y legistas. La escuela española del derecho natural y sus doctrinas en filosofía
jurídica. V. 120, 6. España, Rialp, 1993.
202
Fray Luis de León; separación del derecho natural y de gentes
Fray Luis de León no acepta la solución de Domingo de Soto, que identificaba

el ius gentium con las conclusiones derivadas del derecho natural, su propuesta
va en el sentido de que el Derecho natural afecta a la naturaleza humana,
considerada en absoluto y sin referencia a situaciones históricas, mientras que
el ius gentium se refiere a las exigencias humanas derivadas de un estado
histórico-salvífico de los hombres, que es el de la humanidad caída en pecado.
Del derecho natural pone el ejemplo de la unión de sexos para la procreación
y educación; y de lo segundo el contrato matrimonial y su forma solemne, las
leyes de guerra y la servidumbre impuesta a los vencidos. Como consecuencia
de su postura, es fácil colegir que “la sociedad política podría abrogar todo lo
que es de derecho de gentes, como en realidad ha ocurrido muchas veces”.266
Francisco Suárez; derecho natural o de gentes y el derecho civil
Francisco Suárez dedicó varias páginas de su obra De Legibus, a la naturaleza

del ius gentium que reside en ser un derecho de origen humano, con raíces
históricas y de amplia convergencia en la vida de los pueblos. Está vinculado
a las tradiciones jurídicas de los pueblos y a sus mutuas interferencias, en
contraposición a lo que sería el “ius civile”, cuya positividad procede más por
constitución del Príncipe y para un pueblo particular. Pero no hay que entender
esta diferencia de extensión de los sujetos obligados, sino como una diferencia
formal, en el ius gentium la justificación procede de su conexión -remota,
derivada, congruente- con el derecho natural, mientras que en el segundo es
una adaptación muy particular e histórica. Los instrumentos de esa diferencia
se explicitan en la diferencia que existe entre las leyes escritas (incluso el
derecho imperial y común y las costumbres jurídicas comunes a los pueblos:
cuya universalidad no es fortuita, sino exigida por su peculiar racionalidad y
por su utilidad contrastada, así, la diferencia entre leyes escritas y costumbres
se convierte en paradigma de los contenidos del derecho de gentes y del
derecho civil”.267
266
Ídem.
267
Ibídem.
203
¿Cómo clasificar la ley?
En la visión aristotélico-tomista, la clasificación de las ciencias no está en la

perspectiva material o formal de su objeto de estudio porque la forma no puede
separarse de la materia, sólo abstractivamente el hombre lo realiza,
“independizándolos” a efectos de facilitar el conocimiento, pero esto no
corresponde a la realidad del ser ontológico, además, no es la diversidad
material del objeto lo que diferencia al ser, sino su variedad formal.
Recordemos que entitativamente, ontológicamente, el Derecho como ley es
una relación inmaterial entre un sujeto ordenado y el que ordena, entre un
obligado y otros beneficiarios de esa relación, que se expresa en diversos
órdenes, dirigida a la justicia y el bien común.
La clasificación científica es la jerarquización del conocimiento y como tal,
sólo de lo conocido, demostrado o concebido, por lo que debe abordarse desde
estos puntos de vista; así se analizan los entes objeto del estudio.
Las ciencias son como organismos intelectuales, diríamos
metafóricamente, que pueden referirse a cosas materialmente muy
diversas, pero todas examinadas bajo un aspecto determinado, a la
inversa, un mismo objeto material puede ser considerado desde
diferentes puntos de vista por ciencias diferentes. El “romo” de
Aristóteles es así, en su curvatura, objeto del geómetra, en tanto que,
según su complexión física, depende del físico.268
Por lo anterior, la clasificación debe ir de acuerdo con el punto de vista en que
se analiza, demuestra o concibe el objeto, en nuestro caso la norma jurídica.
Algo parecido podemos observar en los sentidos, pues la vista ve el
color de la manzana sin su olor, por lo tanto, si se pregunta dónde está
el color que se ve sin el olor, la respuesta tiene que ser: en la manzana
misma. El que se perciba sin el olor depende de la vista, en cuanto que
268
Abascal. México, Editorial Tradición, 1978, pp. 177, 178.
204
posee la imagen del color y no la del olor, igualmente, la humanidad

conocida no existe más que en este o en aquel hombre.269
Esto explica por qué un acto jurídico, por ejemplo, el matrimonio, puede
analizarse jurídicamente desde varios ángulos, por ejemplo, desde el:
Derecho público, en tanto que el Estado lo reconoce como institución de vital
importancia social, lo regula y protege.
Derecho privado, ya que sin duda establece obligaciones personalísimas entre
las partes y que se dan en un plano de coordinación.
Derecho penal, pues la bigamia, el adulterio y el incesto, entre otros, pueden
ser en las legislaciones delito, o impiden por su naturaleza la constitución del
matrimonio.
Derecho familiar, porque es la organización básica fundamental para la
familia.
Derecho fiscal, que contempla diversas formas de protección, excepción o
subordinación al patrimonio familiar o sus integrantes, como los alimentos, las
donaciones, etcétera.
Derecho internacional, desde el punto de vista de sus participantes, territorio o
competencia jurisdiccional, así como de los tratados.
Podemos agregar más ejemplos, pero éstos son suficientes para ratificar la
clasificación desde el punto de vista sobre el objeto, con lo cual se abre la
perspectiva para la sistematización del derecho.
Así, tenemos tantas formas de considerar el objeto, como puntos de vista de
análisis de las leyes, pero en cualquier caso requerimos del ente jurídico para
clasificarlo, sistematizarlo.
Veamos algunas clasificaciones de la ley, subrayando que lo importante es
conocer la esencia del objeto jurídico, esto nos facilita la comprensión de sus
causas, naturaleza, propiedades, alcance y fines, elementos básicos para luego
ordenar o clasificar.
269
Aquino, Santo Tomás de. Suma de teología, T I (Parte I). 4ª ed. Madrid, Biblioteca de
205
De Derecho Público y Privado.

Público, su fin preponderante es de naturaleza común.
- Constitucional.
- Penal.
- Del trabajo.
- Fiscal.
- Administrativo.
- Procesal.
- Financiero.
- Internacional.
- Otros.
Privado, su fin preponderante es de naturaleza particular.
Civil.
Mercantil.
Otros.
Además de la clasificación entre Derecho Público y Privado, Carlos Arellano
García270 hace otras divisiones que considera importantes para analizar la ley
como:
Derecho Científico y Derecho Normativo.
Derecho Interno y Derecho Internacional.
Derecho Sustantivo y Derecho Adjetivo.
Derecho Teórico y Derecho Práctico.
Derecho Tutelar y Derecho No Tutelar.
Derecho Estatal y Derecho Paraestatal.
270
Arellano García, Carlos. Las grandes divisiones del Derecho. http://www.
juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/242/art/art1.pdf
206
Derecho Natural y Derecho Positivo.

Derecho Federal y Derecho Local.
Derecho Vigente.
Derecho Comparado.
Derecho Uniforme.
Derecho Comunitario
Derechos de primera, segunda, tercera y cuarta generación
Clasificación de las leyes desde las perspectivas de la persona, la

preponderancia económica, el contexto de relación internacional y la
tecnología. Surgen los derechos denominados generacionales.271
División de los derechos humanos desde el punto de vista de su contenido:
Primera Generación: atendiendo a derechos considerados fundamentales por
diversos autores:
No discriminación.
Derecho a la vida.
Igualdad entre hombres y mujeres.
No esclavitud ni servidumbre.
No torturas, ni penas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.
No molestias arbitrarias en la vida privada y el domicilio.
No ataques a la honra o reputación.
Libertad de tránsito y elección de residencia.
Derecho a una nacionalidad.
Derecho a buscar asilo político, en caso de persecución.
271
Suprema Corte de Justicia de la Nación. La protección no jurisdiccional de los derechos
humanos. México, SCJN, 2008, pp. 13-22.
207
Derecho a casarse y decidir el número de hijos.

Libertad de pensamiento y religión.
Libertad de opinión y expresión de ideas.
Libertad de reunión y asociación pacífica.
Segunda Generación: considerados desde el punto de vista de su base
económica:
Derecho a la seguridad social y a la satisfacción de derechos económicos,
sociales y culturales
Derecho al trabajo en condiciones equitativas.
Derecho a formar sindicatos.
Derecho a un nivel de vida adecuado.
Derecho a la salud física y mental.
Derecho a cuidados y asistencia durante el embarazo y maternidad.
Derecho a la educación.
Tercera Generación: considerados desde el punto de vista de las relaciones
internacionales:
Autodeterminación.
Independencia económica y política.
Identidad nacional y cultural.
La paz.
La coexistencia pacífica.
El entendimiento y la confianza.
La cooperación internacional y regional.
La justicia internacional.
El uso de los avances de la ciencia y la tecnología.
208
La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y

ecológicos.
El medio ambiente.
El patrimonio común de la humanidad.
El desarrollo que permita una vida digna.
Cuarta Generación:272 desde el punto de vista del desarrollo tecnológico actual:
Protección de la vida privada.
Igualdad en las condiciones de acceso a las nuevas tecnologías (servicio
universal).
Telecomunicaciones como soporte de los derechos de libertad de expresión
e información.
Integración entre sistemas de comunicación y medios de comunicación
social.
Pluralidad cultural, política y social en los medios.
Libertad de información en internet.
Auto determinación informativa.
Derechos del futuro
En prospectiva, podemos advertir que habrán de desarrollarse muchas nuevas

áreas del Derecho atendiendo al impacto que de nuevas o viejas, pero
renovadas actividades, en la búsqueda de la justicia y el bien común. Así
podrán surgir o consolidarse leyes que atiendan a:
Sistemas de comunicación mundial, redes sociales e internet.
Desarrollo económico global y regional.
Alimentación.
272
Ortega Martínez Jesús. Sociedad de la información y derechos Humanos de la cuarta
generación. Un desafío inmediato para el Derecho Constitucional.
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1510/26.pdf.
209
Salud.
Seguridad pública internacional, terrorismo en el ciber espacio, narcotráfico
y guerra.
Nanotecnología y bionanotecnología.
Energía solar, nuclear, eólica y marítima.
Sistemas financieros.
Urbanismo global y regional.
Mercados virtuales.
Flujos migratorios.
Educación e investigación multinacional.
210
CAPÍTULO III
Fundamento y fuentes del Derecho
La división formalista de las fuentes
Las fuentes del Derecho son tema central; su análisis implica necesariamente
ir a la fundamentación del mismo, a la fons -la fuente-, fontis -de la fuente-,
que tanto nos insistían nuestros maestros en los primeros años en la Facultad
de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
¿Qué es? ¿Por qué es? ¿Cuáles son sus razones?
Son preguntas ineludibles para cualquier estudiante de Derecho, quien no
puede pasar cinco años de su carrera profesional sin llegar a una idea clara y
fundada de qué es el Derecho y sin dar explicaciones suficientes de ello,
independientemente de la posición teórica que libremente elija.
En la antigua Grecia, el nomos era la ley en sentido general,273 pero los griegos
nunca llegaron a alcanzar una concepción unitaria y racional de las fuentes
jurídicos, puesto que como afirma Ellul, los teóricos del Derecho no fueron
juristas sino filósofos.
Las fuentes del Derecho son tanto las leyes como las costumbres y los juicios,
sin que se establezca una distinción bien clara ya que por nomos se entiende lo
mismo la ley que la costumbre, y por sephisma la acción de legislar, o el
juramento ante los tribunales.
Un referente de las fuentes de la ley como tales lo encontramos en la revisión
del Código Justiniano 274 en el año 534, dada en el Codex repetitae
praelectionis, dividido en doce libros. El primero se ocupa de las fuentes del
derecho y de las relaciones entre la Iglesia y el Estado; los que van del segundo
273
Porrúa, 2006, pp. 15, 16.
274
Ídem, pp. 82, 83.
211
al octavo, de materias pertinentes al derecho privado; el noveno, al derecho

penal y los tres restantes al derecho administrativo y financiero. Los libros se
subdividen en títulos, en el cuerpo de los cuales aparecen las constituciones en
orden cronológico y acompañadas, cada una, del nombre del emperador que
las promulgó, con mención del destinatario y de la fecha de su publicación.
Ir a la tradicional división de las fuentes del Derecho en formales, materiales e
históricas es una visión histórica, pero insuficiente; carece al menos de la
consideración y rigor que exige la ciencia, en tanto conocimiento por las
causas, demostrado, sistematizado, universal, verdadero.
Las fuentes formales, tan ampliamente aceptadas en la actualidad, tienen una
connotación positivista, fundada en la propia ley, lo que nos lleva al error
lógico de petición de principio, al afirmar que la ley es el fundamento de la
ley, por eso cuando hablemos de fuentes formales deberemos precisar a qué
nos referimos, tanto desde la visión positivista como desde aquella que no lo
sea.
Mario Álvarez define las fuentes como procesos: “Son fuentes formales todos
aquellos procesos o actos a través de los cuales se identifica a las normas
jurídicas dotándolas de juricidad, de la protección especial que asegura su
cumplimiento”.275
Juan Pablo Pampillo Baliño ha denunciado la “eulogización” de la ley,
resultado del racionalismo jurídico y la monopolización de la creación del
Derecho por la potestad estatal. Al suplantar la forma legal a las demás fuentes
del derecho -costumbre, doctrina, jurisprudencia-, que le quedaron
subordinadas, el derecho mismo y por ende la justicia acabaron por
formalizarse, agotándose así todo derecho en la ley, toda enseñanza del
Derecho en la repetición de las leyes y toda administración de justicia en la
aplicación de la ley al caso concreto.
275
Álvarez Ledesma, Mario. Introducción al Estudio del Derecho. México, McGraw-Hill,
1995, p. 129.
212
El formalismo jurídico dio lugar, posteriormente, a la dogmática jurídica

positivista, la separación definitiva entre la justicia formal (norma jurídica) y
la justicia material (realidades metajurídicas).276
Resolver el problema de las fuentes del Derecho es ir a sus primeros
principios, a las últimas causas, demostrar su existencia, con frecuencia
escuchamos acalorados debates sobre la ley, el Derecho facultativo, la justicia,
el bien común, pero los contendientes no se dan el lujo de clarificar primero la
existencia de aquello de lo que hablan, ni demostrar su enfoque teórico.
El profesional del Derecho debe acreditar que éste existe, luego pasar a
explicar por qué es, cómo es, cuáles son sus propiedades esenciales, su
naturaleza, por qué es ley por ejemplo y no justicia, o por qué es justicia y no
derecho facultativo, o por qué Derecho y no matemáticas, lógica, sociología,
etcétera.
Ya comentamos que el único Principio Increado es Dios; lo demás no puede
inventarse a sí mismo, crearse, surgir de la nada; cuando hablemos de las
fuentes deberemos explicar este origen fundante, con el método de la ciencia
jurídica, la razón natural; no pueden usarse argumentos de la Verdad Revelada,
la Ley Divina, Eterna, Física u otras, porque no sería propio de la ciencia
jurídica; al Derecho sólo le queda la razón natural para explicar el objeto de su
conocimiento, de su ciencia.
Existe una veintena de teorías que tratan de explicarnos la fundamentación del
Derecho, de ir al principio y cimiento en que estriba, sobre el que se apoya,
veremos las más importantes, con regularidad parten de preguntas como qué
es significativo, importante, exitoso, beneficioso o relevante, el estudio focal o
central, las normas primarias o secundarias, la norma básica, el fenómeno
social, feminista, histórico, la raza, la autopoiesis, la revolución, etcétera.
276
Pampillo Baliño, Juan Pablo. La filosofía del derecho hoy. México, Porrúa, 2010, pp. 166,
167.
213
Resolviendo el problema de qué es el Derecho, sus propiedades esenciales del

ente jurídico, el alumno podrá entender fácilmente las diferentes ramas de esta
ciencia.
Como se ha dicho, el conocimiento se define como la aprehensión mental de
la realidad; requerimos, pues, primero del objeto jurídico para conocerlo, algo
que parece obvio... pero a veces olvida o desprecia la academia.
Entraremos al tema tratando de destacar las dos corrientes tradicionales, ambas
milenarias, históricas: el iusnaturalismo y el positivismo; la vieja pugna entre
leyes de los dioses y de los hombres, como dirían los griegos de la época
presocrática. Ésta constituye la primera discusión filosófica jurídica
reconocida que como tragedia apareció en la Antígona de Sófocles, Hesíodo
había tratado ya antes el punto, en la actualidad la pugna sigue vigente.
Aquí el concepto de la ley relaciona al ser con el orden cósmico. En Homero y
Hesíodo la justicia es el fundamento del orden del Cosmos;277 éstas fueron,
pues, históricamente las más antiguas consideraciones sobre los orígenes y
fuentes de la ley.
También debemos aclarar, que hay versiones de positivismo e iusnaturalismo
que cruzan sin recato la frontera de uno para ingresar a otro, lo que contribuye
a aumentar la confusión sobre la materia.
Otra acotación importante en el tema es que trataremos de centrar
principalmente la explicación de las fuentes o la fundamentación en la ley,
separándola del Derecho como ciencia y también de la justicia, el bien común
y el derecho facultativo, para aclarar el uso de los términos.
Algo muy trascendente vital en nuestra ciencia jurídica diría, es la visión
gnoseológica de las distintas corrientes, pues al resolver el problema del
conocimiento se obtendrá el concepto del Derecho; aunque muchos autores de
277
1997, p. 397.
214
la ciencia jurídica no plantean su gnoseología, al menos si declaran su adhesión

a otros, en esta perspectiva los estudiaremos.
Con frecuencia no hay expresiones “puras” de las diversas corrientes
gnoseológicas en su aplicación al Derecho, e inclusive los mismos autores
presentan mezclas entre una y otra teoría, y hasta podríamos decir que es
“normal” porque respetando una concepción filosófica, hay variaciones o
matices de carácter general o especiales.
La clasificación será de acuerdo a los puntos más relevantes en los autores que
sirven de bibliografía para el tema, para complementar el capítulo puede verse
mi libro Hacia el Derecho Verdadero.278
Con el objetivo de facilitar su comprensión, dividiremos el análisis en dos
etapas:
1) La gnoseología jurídica, o las doctrinas filosóficas más importantes que
tienen influencia en la forma de concebir o fundar el Derecho, reiterando que
no todas las corrientes jurídicas poseen su propia filosofía o gnoseología, pero
asumen expresa o tácitamente alguna cosmovisión del conocimiento.
Esto nos ayudará mucho en la comprensión de las diversas corrientes de la
ciencia jurídica; si alguien es materialista, historicista, fenomenologista,
realista, racionalista, idealista -puro o no-, será más fácil advertir, porque sin
duda de la misma forma expresará su concepto del Derecho, la ley, la justicia
o los derechos personales, si refleja integridad y concordancia académica.
Además, haremos un esfuerzo por analizar lo máximo posible su relación con
la ciencia jurídica.
2) Las teorías jurídicas con énfasis en las denominadas fuentes o la
fundamentación del Derecho.
278
Fierro Alvídrez, Felipe De Jesús. Hacia el Derecho Verdadero. México, Copy Press, 2012.
215
Gnoseología jurídica y fundamentación del Derecho
El Iusnaturalismo, contenido y delimitaciones
Es la corriente filosófica del Derecho que generalmente se acepta como

fundamentada en la ley natural, algunos inclusive la consideran la ley natural
misma , aunque es necesario precisarlo.
El Derecho es una ciencia cuyo objeto es la ley humana o legal, algunos dan a
la ley natural un carácter independiente y así tendríamos ley natural y Derecho
Natural (Hervada y Finnis, por ejemplo); sin embargo esta idea no es
universalmente aceptada.
Otros equiparan la ley natural a la moral o la ética, lo cual es erróneo pues son
ciencias diferentes, órdenes distintos, aunque el Derecho esté subordinado a la
moral.
Nosotros consideramos a la ley natural como los primeros principios de la
razón, dependientes del orden natural, son fundamento y por lo tanto
necesarios para la ley jurídica y la ciencia del Derecho; para Javier Hervada la
ley natural merece un estudio como ciencia aparte, de manera subordinada a la
moral o a la filosofía moral.
Como ya vimos, la perspectiva iusnaturalista quienes fundan el Derecho en la
ley natural tiene varias connotaciones (capítulo I):
Teocentrista, afirma que los derechos se fundan como causa próxima o remota
en la ley Divina y Eterna, como participación de un orden sobrenatural, algunos
lo llevan al extremo de confundir el Derecho con la Moral o la ley Divina, otros
lo admiten como un principio primero, pero le reconocen autonomía a la
ciencia jurídica en razón de su objeto, método y fin.
Antropocentrista, considera que los derechos tienen su fuente en la propia
naturaleza del hombre, exclusivamente, no en un ser superior o divino, aquí
216
predominan dos corrientes básicas: una engloba a idealistas, racionalistas y

voluntaristas, y la otra a los materialistas.
Los antropocentristas del Derecho pueden reconocer o no la existencia de Dios,
pero en ningún caso le admiten como su causa, próxima o remota.
Como principio científico, la versión aristotélica considera la ley natural como
el juicio inductivo, conjunto de principios de los que deriva la ciencia, es la
ordenación del cosmos en general y específicamente de los entes que lo
componen, incluyendo aquí a la naturaleza humana.
Ley natural Física, son los movimientos indefectibles de la naturaleza, que
reflejan acción y reacción constantes en sus condiciones intrínsecas o
extrínsecas.
Como hábito o virtud, como principio de operación, de razonabilidad práctica
o hábito para ordenar: hacer bien una cosa y que hace bien a quien lo hace.
Principio de orden moral, la ley natural son los primeros principios de la ley
moral que el hombre conoce desde el inicio de sus razonamientos prácticos.
“Pero, como acto de la razón, es generada por una disposición habitual en la
razón, a la que se le llama sindéresis o hábito por el que la razón práctica se
perfecciona para enunciar los principios de la ley natural”.279
Es una visión que parte de la existencia de Dios, reconoce su participación en
la creación del hombre con alma y cuerpo y como tal, de los primeros
principios de la razón que posee, que se expresan en el plano teórico como
búsqueda de la verdad y en el práctico como búsqueda del bien; con voluntad
y libertad. Esta filosofía, denominada realismo moderado o tomismo, reconoce
además la realidad material e inmaterial o el orden de la naturaleza, nosotros
normalmente usaremos esta connotación de ley natural, salvo que hagamos la
precisión conveniente.
279
217
Visión aristotélico-tomista
Sin duda que esta perspectiva gnoseológica constituye la base del

iusnaturalismo, denominada también realismo moderado, cuyo proceso del
conocimiento se da de lo sensible a lo insensible para desarrollar el concepto,
el juicio y el razonamiento.
Esta visión soporta el andamiaje del Derecho a partir de los primeros juicios
de la razón, los principios, que están en el hombre participados en su naturaleza
por Dios, destacan la importancia de la ley natural y las normas jurídicas como
una ordenación por parte de la autoridad, orientadas a la justicia y el bien
común.
La ley jurídica se somete a las leyes natural, moral, divina y eterna, que tienen
mayor jerarquía por su extensión y profundidad en cuanto al fin, pero no hay
contradicción entre las mismas ni conflictos, porque en el contexto general
todas participan en su campo específico hacia el último fin, que es la
bienaventuranza.
El hombre es un ser creado con alma y cuerpo, con propiedades como
inteligencia, voluntad y libertad; participa en cierta forma de la naturaleza
divina, y como tal adquiere una dignidad especial por la cual es sujeto de
derechos.
Justicia, bien común, legitimidad son elementos básicos de la ley, de tal manera
que su falta impide se instituya la ley -sería sólo una violación y por lo tanto
no obliga, salvo que su incumplimiento genere un mal mayor- destacan
también la ordenación como la regulación de la conducta humana, que debe
ser libre para escoger entre una serie de bienes para llegar el fin último.
Esta corriente del realismo moderado, parte del pensamiento aristotélico y de
San Agustín, consolidándose con Santo Tomás, quien separa la teología de la
filosofía y sustenta el Derecho, la razonabilidad práctica, la legitimación y el
conocimiento de la norma.
218
Durante dos milenios la filosofía iusnaturalista ha sido sostenida, aunque con

variaciones, por una enorme cantidad de grandes pensadores, Santo Tomás la
estructura y se mantiene firme en los principios perennes, fortalecida en las
interpretaciones como fuente ineludible de saber, no sólo para sus seguidores,
sino para sus opositores mismos, quienes deben considerarla un obligado
referente.
Los modos de captar la ley natural no son el raciocinio y la
argumentación -como pretendía el iusnaturalismo moderno,
especialmente el racionalista, y como en parte sostuvo Suárez y con
él algunos neotomistas modernos- sino el conocimiento por evidencia,
según mantuvo la doctrina clásica desde Guillermo de Auxerre hasta
Santo Tomás de Aquino y sus posteriores seguidores, nos dice Javier
Hervada.280
Agrega que la razón transforma en precepto -como dijimos antes- la
inclinación natural; su forma de operar es la de presentar como ley el deber-ser
natural, las exigencias de la naturaleza humana. Se trata de una operación
intelectual de conocimiento inmediato, no de un raciocinio, aunque no se
excluye un raciocinio mínimo, el camino es profundizar en el conocimiento de
la naturaleza humana y sus fines, del que la razón deduce los preceptos de la
ley natural.
En base a la gnoseología iusnaturalista, san Agustín considera que la verdad es
un bien hacia el cual tiende el intelecto. Cuando está en la inteligencia es
considerada la verdad lógica, en tanto que en las cosas la verdad será
ontológica, y será moral cuando comparemos la conducta del hombre frente a
la verdad conocida, según Abelardo Lobato, Santo Tomás concibe la verdad
en cuatro puntos:
1. En el juicio, como composición y división del entendimiento.
280
153.
219
2. En las definiciones, en cuanto que en ellas hay algo de verdad o falsedad.

3. En las cosas, en cuanto están adecuadas al entendimiento divino y son
aptas para adecuarse al entendimiento humano.
4. En el hombre, que hace sus opciones y emite juicios sobre sí o los demás
y los manifiesta en las palabras y en las obras.
Otro punto importante son los primeros principios, algo básico en su teoría del
conocimiento que, en la vertiente formal, son verdaderos (formalmente
verdaderos) en cuanto al predicado evidente, y necesariamente debe convenir
con el sujeto.
En su ángulo material, los principios son verdaderos (materialmente
verdaderos) en cuanto a la conveniencia del predicado con el sujeto; se debe
verificar en alguna cosa o en algún hecho real.281
A su vez, el tomismo afirma que la certeza “es la adhesión firme hacia algún
enunciado que excluye la opinión opuesta”.282
La opinión, por otra parte, es la posición de aquel que juzga con temor a errar.
Para los iusnaturalistas el Derecho tiene una existencia entitativa, real, que en
las categorías aristotélicas se ubica en la relación inmaterial, la relación
generada por la ordenación que es la norma.
La fuente del Derecho -para el iusnaturalismo aristotélico-tomista- son, pues,
los primeros principios de la razón, impresos como ley natural en el ser
humano, subordinada a la moral, la ley divina y la ley eterna, así como el
reconocimiento del orden natural o la realidad.
281
Lobato, Abelardo. Santo Tomás de Aquino, opúsculos y cuestiones selectas. Introducción,
notas y trad. de G. Ferrer Aloy, coord. A. Osuna. Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos,
2001, p. 221.
282
220
La naturaleza del ius refiere a la esencia del hombre, como ser inteligente y en
consecuencia que tiende al bien a partir de los juicios prácticos, que
convertidos en ordenación serán la ley humana.
La ley es un acto intelectivo, porque sólo la razón puede ordenar.
Teorías gnoseológicas positivistas del Derecho
Aquí podemos agrupar a las teorías que dejan la fuente del Derecho a la
perspectiva de condiciones subjetivistas o históricas del hombre, lo probable,
cambiante.
El antecedente más antiguo del escepticismo es Protágoras de Abdera (480-
411 a.C.). El origen de su filosofía está en Heráclito en cuanto al eje del cambio
incesante: solamente podemos conocer los fenómenos que impresionan
nuestros sentidos; no habiendo nada estable y percibiendo cada uno la realidad
a su manera no hay una “verdad” universal, sino tantas verdades como
individuos; cada uno es la norma de su verdad, todas las apariencias son
verdaderas; lo que para uno es verdad no lo es para otro. A él se le atribuye la
frase de que el hombre es la medida de todas las cosas, en su obra Sobre la
verdad.283
Desde luego que no podemos hablar propiamente de Derecho como ciencia en
aquella época, ni siquiera de una ley en el sentido moderno, aunque
evidentemente algunas eran leyes por su esencia, revestidas de mandatos
divinos o humanos, costumbres, decisiones arbitrarias de los gobernantes y el
hacer bueno o malo del hombre libre, medido a través de la ética; el
conocimiento sufre la suerte de las ciencias en su ajetreo.
También se pueden mencionar como escépticos antiguos a Sexto Empírico y a
Cicerón. San Agustín es el primer teórico en abordar la certeza del
conocimiento desde la perspectiva ética, incluía la conducta práctica de los
283
Fraile, Guillermo y Urdanoz, Teófilo. Historia de la Filosofía, T I. 7ª ed. Madrid, Biblioteca
de Autores Cristianos, 1996, p. 230.
221
hombres respecto de la ley; combate el escepticismo en su obra Contra

Académicos, a través del método de la duda progresiva de todo, para acorralar
a sus enemigos en la certeza postrera, será la convicción de la propia existencia
de sus oponentes por el hecho del pensamiento y de su propia duda.284
Psicologismo
Es la tendencia o teoría que reduce las cuestiones filosóficas (lógicas,
metafísicas y morales, incluyendo aquí al Derecho) a problemas psicológicos,
considera que el conocimiento depende de la estructura, o sea del estado del
hombre según la edad, la cultura y la educación. La verdad absoluta no se
impone al intelecto, sino que éste se impone a la verdad.
Los psicólogos experimentales dieron auge a esta corriente, Juan Federico
Herbart,285 por ejemplo, sostienen que la base del conocimiento es el interés,
que el maestro deberá estimular en el alumno para que predominen ciertas
ideas sobre otras; a su vez, divide el interés en natural y social.
Antonio Rosmini, clasificado sicologista, pero defensor del Derecho natural,
estima que el conocimiento es la capacidad del sentimiento de lo justo y lo
injusto en relación con la verdad, como se presenta en sí mismo, verdad que
tiene diferentes situaciones o seres. El Derecho Formal es una noción de la
mente, usada para la elaboración de juicios sobre la moralidad de los actos
humanos, que deberán guiarse por ellos.286
Federico Nietzsche, en la perspectiva de Gray, profetiza al último hombre que
no tendrá metas, visiones ni nada de honor, de trabajo, de lucha. El hombre del
284
Fraile, Guillermo. Historia de la Filosofia, T II. 4ª ed. Madrid, BAC, 1986 p. 57.
285
Herbart, Juan Federico. Development of Western Educational Thought.
http://books.google.com/books?id=bxUxPE7qCEIC&pg=PA113
&lpg=PA113&dq=law+herbart&source=bl&ots=GY2Y8h5a4B&sig=fH
pbMsMRT_JuJLvF0Of8KXQx3NQ&hl=es&ei=hUhfTZK1JoqosAOS0
sHMCA&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CDQQ6
AEwAw#v=onepage&q=law%20herbart&f=false.
286
Gray Berry, Christopher. The philosophy of law, an encyclopedia. New York, Garland Inc.,
1999, p. 763.
222
futuro se enmarca en el anonimato, la alienación y la decadencia, puntualiza

también la histórica relatividad del Derecho, el lenguaje y la verdad en sí
misma.287
Entre los representantes más destacados de esta doctrina tenemos a Juan
Federico Herbart, Jacobo Federico Fries, Federico Eduardo Beneke, Francisco-
Pedro, Maine de Biran, Antonio Rosmini Servati, James Stuart Mill, Hipólito
Taine, Teódulo Armando Ribot, Guillermo Wundt y al propio Federico
Nietzsche, entre otros.
Historicismo
Es la creencia de que se puede conseguir una adecuada comprensión
de la naturaleza, de cualquier fenómeno (incluyendo el Derecho) y un
juicio adecuado de su valor, considerando tal fenómeno (histórico) en
términos del lugar que ha ocupado y el papel que ha desempeñado
dentro de un proceso de desarrollo.288
Puede precisarse al historicismo en el entorno jurídico, como centrarse en
ciertas prácticas que expresan la historia particular o cultural de una sociedad,
se refiere a la posición de que las ideas y las demandas deben ser entendidas
en el contexto de la cultura y el tiempo en que son promulgadas.289
Estas doctrinas tratan de explicar sistemáticamente la verdad y la certeza por
circunstancias fortuitas, por la evolución de las ideas y las costumbres, por la
historia, Juan Bautista Vico, Montesquieu, Juan Jacobo Rousseau y Benedicto
Croce son integrantes de esta corriente.
Por ejemplo, en esta visión Montesquieu famoso por la teoría de la separación
de poderes, manifestó su interés por las condiciones de gobierno como el
clima, el temperamento, la estructura familiar, el comercio, la religión y la
historia del Derecho, entre otras. La misma separación de poderes no debe ser
287
Ídem, pp. 589, 590.
288
289
Bix, Brian H. Legal theory, a dictionary. England Oxford University Press, 2004, p. 89.
223
vista como un dogma, pues es una subestructura social y las excepciones que
demanda son más importantes que la estructura en sí misma.290
En el Derecho, es resultado de esta concepción el positivismo y el
evolucionismo, que reducen las normas a los hechos, pero suponen que la
evolución se produjo por efecto de leyes necesarias, el mayor representante en
esta materia es Savigny.
Este autor puntualiza que el Derecho es la expresión del desarrollo del espíritu
del pueblo, cuyo punto cumbre está en los juristas científicos, el Derecho no
tiene una existencia autónoma al principio de la historia, inherente al pueblo,
a su lenguaje, constitución.291
La Ley no puede sino codificar un Derecho consuetudinario ya existente, entre
los diversos tipos de historicismo encontramos los siguientes:
a) Historicismo cultural
La verdad cambia con las circunstancias de carácter cultural.
Guillermo Dilthey señala que el hombre vive en el tiempo y en la historia, y
que son vanos sus intentos de evadirse de la relatividad y colocarse en un punto
de vista absoluto, debe pasar del punto de vista sistemático al histórico, que es
el único capaz de captar la realidad en función de la vida misma.292
Dilthey busca la fundamentación de la gnoseología en una psicología que, lejos
de poseer la estructura propia de las ciencias naturales, permita comprender al
hombre como entidad histórica y no como un ente inmutable, una naturaleza o
una substancia.
290
Gray Berry, Christopher. The philosophy of law, an encyclopedia. New York, Garland Inc.,
1999, p. 566.
291
Volpi, Franco y Martínez-Riu, Antonio. Enciclopedia de obras de filosofía. Trad. R. Gabás.
Barcelona, Herder, 2007, p. 1993.
292
Urdanoz, Teófilo. Historia de la Filosofía, T VI. 2ª ed. Madrid, Biblioteca de Autores
Cristianos, 1988, pp. 115 y sigs.
224
Por eso, la psicología aparece como una “fundamentación psicológica de las

ciencias del espíritu”, como una sistemática a la cual allegan materiales los
estudios históricos y en los que, a la vez, éstos se fundan, la psicología no es,
en suma, una “psicología explicativa” sino una psicología “descriptiva y
analítica”.293
A su vez, según la perspectiva de Volpi, 294 en Simmel se encuentra el
planteamiento de que la ética no debe proceder normativamente, sino que ha
de asumir un método descriptivo además de conducirse desde el plano de las
teorías abstractas, a la descripción de la conducta moral en los casos concretos,
sólo así la ciencia moral -que incluye al Derecho-295 se sustrae al peligro del
dogmatismo.
Por lo anterior, Simmel recomienda una dirección histórica y una psicología
de la ética, de modo que su ámbito se cruce con el de otras ciencias, sobre todo
la psicología, la sociología y la historia.
Eduardo Spranger en esta corriente, es el creador de las seis categorías
consideradas bases dentro del estructuralismo, que son las formas de vida
representadas por los sectores culturales que no excluyen a los demás, pero
actúan de manera predominante.
Así, tendríamos de acuerdo a Spranger el hombre teórico, el hombre
económico, el hombre estético, el hombre social, el hombre político o del poder
y el hombre religioso.296 También son seguidores de esta escuela Jorge Mish,
Erich Rothaker, Hans Freyer, Teodoro Litt y Ernesto Toelch, entre otros.
b) Historicismo materialista
293
294
295
El texto entre guiones es propio. Recordemos que todavía en el siglo XIX la relación
académica entre moral, ética y derecho se daba en este orden.
296
Ferrater Mora, José. Op. cit., p. 3365.
225
El historicismo refleja una expresión fundada en el materialismo como base

para la interpretación del conocimiento y desde luego del Derecho. aquí
destaca el materialismo histórico clásico de Carlos Marx y Federico Engels:
“Los hombres, antes que por la conciencia y el pensar, se distinguen de los
animales en cuanto empiezan a producir sus medios de vida material”.297 Por
lo tanto, el conocimiento es resultado del determinismo histórico material; la
dialéctica, la lucha de clases y la rueda de la historia lo generan.
Carlos Marx estimaba que:
Como el Estado es la forma bajo la cual los individuos de la clase
dominante hacen valer sus intereses comunes y en la que se condensa
toda la sociedad civil de la época, se sigue de aquí que todas las
instituciones comunes se objetivan a través del Estado y adquieren a
través de él la forma política, de ahí la ilusión de que la ley se basa en
la voluntad y, además, en la voluntad desgajada de su base real, en la
voluntad libre. Y, del mismo modo, se reduce el Derecho, a su vez, a
la ley. No se olvide que el Derecho carece de historia propia, como
carece también de ella la religión.298
La influencia de Carlos Marx y Federico Engels en el Derecho es enorme.
Recordemos, a manera de ejemplo, el impacto en el sistema comunista del siglo
pasado, que agrupó a un gran número de países.
Filosóficamente, su efecto es también importante en la actualidad en el
Derecho, pues muchos teóricos lo siguen total, parcialmente o con revisiones,
la corriente Critical Legal Studies es el arquetipo de estos modernos
promotores, incluyendo sus derivaciones, que tienen nuevos enfoques
principalmente de la Escuela de Viena y de Frankfurt.
297
Urdanoz, Teófilo. Historia de la filosofía, T V. 3ª ed. Madrid, BAC, 2000, p. 151.
298
Marx, Carlos y Engels, Federico. Obras Escogidas I, Feuerbach. Oposición entre las
concepciones materialista e idealista. http:// www.marxists.org/espanol/m-
e/1840s/feuerbach/index.htm.
226
En el área del Derecho, para Norman Fisher,299 el materialismo marxista tiene

cinco escuelas o tendencias: 1) Ruso-experimental. 2) Crítico-alemán. 3)
Corriente inglesa del lenguaje, analítica. 4) Historicismo británico y 5)
Tendencias, desarrollos o movimientos radicales en Europa y Norteamérica.
Otros seguidores del materialismo histórico marxista en el Derecho son:
Eugeny B. Pashukanis, Antonio Gramsci, D. F. B. Turker, J. A. Cohen, M. P.
L. Hens, Mattew Kramer, Alan Hunt y Jürgen Habermas, entre muchos más.
c) Historicismo sociológico
Tiene su fuente en la escuela sociológica francesa generada a partir del
positivismo, su principal exponente es Emilio Durkheim, quien considera en
su epistemología que las ideas religiosas, morales y la cultura en general -
incluyendo aquí al Derecho- nacen de la sociedad, son productos de la
“realidad” supra individual que es la colectividad.
Según los tipos de pensamiento y de acción, que se imponen uniformemente a
las voluntades e inteligencias individuales bajo la presión ejercida por la
colectividad sobre el individuo, se une al relativismo del pensamiento lógico
cuyas categorías variarán según los tipos de sociedades.
Considera Durkheim que la ley no es creación artificial de un legislador
instituida para oponerse a costumbres públicas, sino que por el contrario, es
gran expresión de estas costumbres. La ley, la moral y las reglas religiosas
consisten en representaciones colectivas o estados de conciencia colectiva.300
En esta escuela se integran académicos como Marcel Mauss, Jorge Ambrosio
David, Celestino Bugle, René Hubert, Mauricio Halbwachs, Pablo Fauconnet
y Luciano Levy-Bruhl, entre otros.
Sentimentalismo
299
Fisher, N. The philosophy of law, classic and contemporary readings with commentary.
New York, Oxford University Press, 1999, p. 539.
300
Schmaus, Warren. En The philosophy of law, an encyclopedia. Op. cit., p. 233.
227
Su principal exponente es Federico Daniel Ernesto Schleiermacher, para quien

el pensamiento conceptual no puede aprehender la identidad, la cual sólo puede
ser captada por el sentimiento en la base de la conciencia reflexiva; existe una
inmediata conciencia de sí que equivale al sentimiento, hay, pues, un nivel
profundo de inmediación del sentimiento. Entre los participantes de esta
doctrina sentimentalista destacan J. Lipsius, A. Schweitzer y R. Rothe.
Intuicionismo
Esta teoría del siglo pasado fue presentada por Enrique Bergson, respecto al
conocimiento, considera que la intuición crea a este de manera inmediata, sin
intermediarios de ninguna clase, sin conceptos, ideas o símbolos, sin juicios ni
racionamientos.
Bergson señala que la estructura, en principio analítica, del entendimiento
conduce a que éste se oriente a lo inmóvil, rígido y material, lo cual no es capaz
de captar la vida misma, la duración, la continuidad y el devenir no pueden
captarse en reconstrucción desmembradora.
La actividad creadora del impulso vital sólo es accesible a una intuición, que
ciertamente construye sobre la base del conocimiento, pero, más allá de todas
las categorías y conceptos, y está adaptada al cambio constante de todo ser.301
Añade que: “Es relativo el conocimiento simbólico por conceptos
preexistentes, que va de lo fijo a lo moviente, pero no el conocimiento intuitivo,
que se instala en el moviente y adopta la vida misma de las cosas, esta intuición
alcanza un absoluto”.302
Entre los integrantes del bergsonismo están Eduardo Le Roy, Chevelier,
Rideau y Thonnard.
Voluntarismo
301
302
Bergson, Henri. http://www.biblioteca-tercer-milenio.com/sala-de-
lectura/Filosofia/HenriBergson-Introduccionalametafisica.htm.
228
Son las doctrinas que afirman que la verdad depende de las exigencias volitivas
prácticas de la vida, de los hombres, incluso en detrimento de la inteligencia,
la voluntad es la base para el juicio, la moralidad y la determinación de la
verdad, algunos subtipos teóricos que pertenecen al voluntarismo son:
a) Kantiano
Es sin duda la doctrina de mayor impacto académico en los últimos dos siglos,
por su influencia no únicamente en el Derecho, sino en las demás ciencias
sociales, estima que el conocimiento es incapaz de alcanzar las cosas en sí -el
noúmeno-, sino sólo los fenómenos mediante la experiencia a través de juicios
sintéticos a priori.
A Immanuel Kant se le ubica en el idealismo formal sustentado en la voluntad,
a diferencia del absoluto, parcial, material y sus variables, en la opinión de
Antonio Millán, Kant distingue entre lo “trascendente” y lo “trascendental”,
siendo lo primero transubjetivo, y lo segundo una forma subjetiva previa al
conocimiento y que lo condiciona.303
Ambos conceptos coinciden en trascender al conocimiento, pero difieren en
que lo trascendente es algo real que existe con independencia del sujeto,
mientras que lo trascendental es una simple disposición o modo subjetivo, a
que el cognoscente tiende antes de conocer y mediante lo cual organiza u
ordena el objeto de conocimiento.
Añade Millán que para Kant, el conocimiento humano se encierra por
completo dentro de los límites de una experiencia meramente subjetiva, pues
el entendimiento no alumbra en datos empíricos nada que sea una realidad
supra empírica.304
Destaquemos que la sensibilidad no aprehende nada subjetivo sino tan sólo es
nuestra manera de ser afectados por las cosas en sí; la sensibilidad no capta lo
303
Millán Puelles, Antonio. El Léxico filosófico. 2ª ed. Madrid, Rialp, 2002, p. 473.
304
Ídem, p. 478.
229
transubjetivo sino únicamente sus propias afecciones, y el entendimiento se

limita a ordenar los objetos sensibles.
Según H. Panknin-Schappert,305 para Kant está claro que una teoría fundada
en el concepto del deber aspira a un efecto de la voluntad, en la experiencia e
implica, así, también, su posibilidad, esta relación de la teoría con la praxis se
sintetiza en tres ámbitos: lo moral en general, lo político y lo cosmopolita.
1) Deber moral: en la experiencia interna del ánimo, por la simple manera
de sentir moral, el hombre tiene una conciencia clara de que ha de practicar su
deber con independencia de la utilidad propia.
2) La relación entre los hombres libres que surge en la constitución civil,
aunque esos hombres se hallan bajo leyes coactivas, es querida por la razón
pura, que legisla a priori, El Estado civil como estado de Derecho se
fundamenta en principios a priori de la libertad (como hombre), de la igualdad
(como súbdito) y de la autonomía (como ciudadano). El legislador ha de dictar
sus leyes como si hubieran podido brotar de la voluntad unida de todo un
pueblo. Puesto que el Derecho, como principio supremo de la realidad común,
no puede limitarse por nada, es inadmisible que el súbdito tenga derecho de
resistencia frente a la presencia del Estado.
3) El aspecto cosmopolita tiene validez para la práctica, lo que es legítimo
en la teoría por los fundamentos de la razón.306
Para Kant, el Derecho consiste exclusivamente en la limitación de la libertad
de cada persona a la siguiente condición que pueda coexistir, según una ley
universal, con la libertad de cualquier persona.
305
Panknin-Schapper, H. Enciclopedia de Obras de Filosofía II. Traducción Raúl Gabás.
Barcelona, Herder, 2007, p. 1161 y sigs.
306
Ibídem.
230
A su vez, Kant asume también la obligación como la necesidad de una acción

por respeto a la ley.307
Tanto en Alemania como en el mundo occidental, nos dice Víctor Manuel
Rojas Amandi, 308 apenas puede encontrarse alguna reflexión filosófica o
científica durante los siglos XIX y XX, que no haya sido influenciada de alguna
forma por Kant, lo que es evidente en expositores como Fichte, Krause,
Schelling y Hegel.
Kant también está presente en la filosofía del lenguaje de Humboldt, la teología
y hermenéutica del empiricriticismo de Ernest Mach, el neopositivismo del
Círculo de Viena representado por Carnap y Wittgenstein, o bien en Habermas
y Rawls. Igual impacto tiene en la Teoría General del Derecho, cuyos
principales autores fueron Merkl, Binding, Bierling, Bergbohm, Somló y
Bluntschli, lo mismo sucedió con el formalismo jurídico de Rudolf Stammler,
Gustav Radbruch y, sobre todo, de Hans Kelsen.
Igualmente, Rojas Amandi analiza la teoría kantiana en relación con el
Derecho, que podemos sintetizar así:
1) La ley es un juicio que contiene un imperativo categórico que tiene tres
características fundamentales: universalidad, mandato y esencia formal.
2) La obligación es la necesidad de una conducta libre por respeto a la ley
o, lo que es lo mismo, con base en un imperativo categórico de razón.
3) El Derecho es el concepto de las condiciones bajo las cuales pueden ser
unidos el arbitrio de uno con el arbitrio de otro. Según una ley general de
libertad, tiene tres elementos; el arbitrio, la ley general de la libertad, las
condiciones de la unión entre el arbitrio y la ley general de la libertad.
307
Lissert, Kurt. El concepto de derecho en Kant.
http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=439
308
Rojas Amandi, Víctor Manuel. La filosofía del derecho de Immanuel Kant.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/ cont/242/art/art8.pdf.
231
4) Es justa toda acción que por sí o por su máxima, no es un obstáculo a la

conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno
según leyes universales.
5) La diferencia entre la moral y el Derecho está en que quien lleva a cabo
una conducta por tratarse de una obligación es decir, en cuanto su motivación
es el cumplimiento de la obligación en sí misma, sin considerar ninguna otra
causa, razón o motivo actúa moralmente. En cambio, quien no hace a la
obligación por sí misma su motivación, sino que actúa guiado por otra causa,
razón o motivo, actúa jurídicamente. De esta forma, la fuente de donde se
inspira la motivación es lo que se llama legislación y el diferente tipo de
legislación es lo que marca la diferencia entre Derecho y moral.
6) Las leyes naturales prescriben obligaciones que pueden ser conocidas a
priori por la simple razón y sin que se requiera legislación exterior, en este
caso, el legislador es autor de la obligación por la ley, pero no autor de la ley.
En las leyes naturales es donde el legislador encuentra la facultad moral de
obligar a los demás por su simple voluntad. Cuando, en cambio, la obligación
no obligaría sin una ley exterior real, estamos ante las leyes positivas. En este
caso, el legislador es autor de la ley y de la obligación, por lo que ésta es
arbitraria y contingente.
7) La fuerza es inherente al concepto de Derecho, pues cuando el ejercicio
de la libertad de uno significa un límite a la libertad de otro, según una ley
general, es antijurídico. Entonces, la fuerza que el Derecho opone a dicha
conducta tiene por objeto hacer posible el ejercicio de la libertad según una ley
general.
8) No se puede encontrar un dualismo radical entre “ser” y “deber ser”, los
separa el fin para la norma; el deber ser es obligación moral, la ley moral es
válida para nosotros los hombres.
9) La legalidad tendría que ver con las consecuencias de las conductas según
lo prescrito en la ley, producto de la voluntad y la legitimidad con las máximas
232
de las conductas que derivan del libre arbitrio, con base en esta diferencia, se
puede afirmar que la legitimidad tiene la pretensión de la validez de los valores
y la dimensión jurídica de la legalidad tiene la pretensión de la validez de las
leyes.309
El pragmatismo
Es la teoría que señala que la verdad surge de la acción de las cosas,
sobreponiéndose al conocimiento en su sentido clásico, los primeros teóricos
pragmáticos son Charles Peirce y Williams James, quienes consideran que una
idea es verdadera en cuanto es útil y próspera y que el conocimiento es un
instrumento al servicio de la acción.
La verdad se confunde con el interés individual o con el acuerdo espontáneo
de los espíritus, el Derecho tendrá, entonces, una fundamentación pragmática,
y lo que sea útil será Derecho, en una base activista inmediata.
Ferrater Mora afirma sobre esta teoría que;
La verdad se explica en términos de justificación, pero eso sí, de
justificación práctica, una creencia está justificada en la práctica
cuando nos ayuda, de forma duradera y a largo plazo, a lograr nuestros
objetivos. Así pues, para el pragmatista jamesiano, una creencia es
verdadera sólo cuando está justificada en la práctica, cuando
contribuye a la larga a proporcionarnos aquello que queremos.310
El enfoque del Derecho, Brian H. Bix 311 puntualiza que el pragmatismo se
refiere, generalmente, a un movimiento filosófico de las primeras décadas del
siglo XX, con posiciones que difieren en los detalles de sus puntos de vista,
ellos prefieren, generalmente, lo que “trabaja” en relación con los grandes
conceptos de la filosofía como la verdad y la justificación.312
309
Ibídem.
310
311
Bix, Brian H. Legal theory, a dictionary. Oxford University Press, 2004, p. 162.
312
Ídem, p. 163.
233
Los pragmatistas, agrega H. Bix, se oponen al fundacionismo en la filosofía y

al absolutismo en general, analizando los términos y conceptos. Los
pragmatistas tienden a enfocarse en cómo y dónde utilizarlos en la vida.
Podemos agregar como seguidores de esta corriente a John Dewey y Oliver
Wendell Holmes.
La filosofía del valor
Destaca aquí Guillermo Windelband, quien respecto al conocimiento estima
que los juicios valorativos o críticos se distinguen del sentimiento de placer o
displacer por su pretensión de validez absoluta, eliminados aquellos
sentimientos, quedan tres formas de juicio crítico: el lógico, el ético y el
estético.
De este modo, en su teoría se excluye la metafísica dogmática y se subraya la
conciencia normal que determina los juicios críticos, estableciendo así la
medida ideal del valor de la realidad empírica.
Activismo absoluto
Es la teoría que trata de encontrar la verdad señalando que es cuestión de vida
y acción más que de pura razón, sin admitir ser pragmatista, aunque tal
metodología lleva irremediablemente a esta corriente, John Dewey es el
principal promotor del activismo, a la que también se considera pragmatismo.
Define el conocimiento como un proceso activo en el que los significados
delinean nuevos métodos de transformación y actuación, para hacer la realidad
más conforme a los fines del hombre, verdadera, que sirva de instrumento para
alcanzar el objetivo del hombre; la verdad consiste en la verificación de la
hipótesis.
John Dewey es “técnicamente” un filósofo empirista, aun cuando de hecho el
curso de sus razonamientos esté edificado muchas veces sobre la dialéctica, la
filosofía por él postulada es una filosofía que renuncia a todo absoluto, que
procura averiguar en cada proceso la múltiple trama de relaciones entre los
234
medios y los fines de que está compuesto, que no se limita a considerar el

instrumentalismo pragmatista como simple método.313
Mark Mendell 314 califica a Dewey de pragmatista, y estudia el Derecho de
cerca en las dos principales ramificaciones del pragmatismo: la filosofía y el
Derecho, en el Ensayo La Metodología lógica y el Derecho, Dewey contrasta
dos teorías de la adjudicación su propia teoría y la de sus rivales para tratar de
fundar una sola con el método lógico y basado en la experiencia legal.
Además, añade Mendell, el silogismo jurídico, lo que todos los jueces deben
hacer es contra la regla apropiada (premisa mayor), gobernando una serie de
hechos particulares (premisa menor), y entonces realizar el juicio (conclusión),
que seguirá necesariamente.
James Perry y Juan Vialit son considerados seguidores del activismo absoluto
de Dewey.
Existencialismo moderno
Su fundador es Martín Heidegger, parte del rechazo a la razón discursiva o los
procedimientos analítico-deductivos, para determinar el ser a través de la
mediación de los conceptos, plantea la investigación de las experiencias
concretas que desvela el sentido íntimo del ser.
Para Figal, la libertad es determinada como apertura a la posibilidad de que los
entes nos salgan al encuentro y así es entendida como la esencia de la verdad,
porque el ser ahí está caracterizado por esta apertura, y sólo él puede dar la
vinculación de un determinado ámbito abierto y los parámetros
correspondientes a este ámbito para el descubrimiento del ente: “la rectitud
como conformidad” se funda en la verdad.315 Karl Jaspers y Jean-Paul Sartre
encabezan esta posición que desecha la verdad por la razón generalizante.
313
314
Mendell, Mark. The philosophy of law, an encyclopedia. New York, Oxford University
Press, 1999, p. 205.
315
Figal, Günter. Enciclopedia de obras de filosofía. Barcelona, Herder, 2007, p. 955.
235
Fideísmo
Las verdades racionales de orden especulativo como la existencia de Dios,
sobre la moral o metafísica, no pueden ser conocidas ni determinadas por la
razón, sólo por la fe y la Verdad Revelada; Blaise Pascal destaca en esta
perspectiva.
El tradicionalismo
El criterio de conocimiento y verdad está en la tradición de los pueblos por su
revelación primitiva, propuesta y custodiada por la Iglesia, la verdad tiene
relación directa con la fe, transmitida por la tradición. El fundamento de la
certeza está fuera de la inteligencia individual, en la tradición social; es un
criterio del todo extrínseco.
En esta línea se menciona a José de Maistre, Luis de Bonald, Roberto de
Lamennais y Juan Donoso.
Intuicionismo escocés
Su fundador es Tomas Reid, quien, al analizar el problema de la verdad,
considera que hay que prescindir de hipótesis y conjeturas, no suponer nada
fuera de lo que alcanza la observación y la inducción tal como los presenta el
sentido común, es importante reconocer los límites del entendimiento humano
en la investigación y no pretender ir más allá.
Entre los seguidores de la escuela escocesa están James Beattie, Dugald
Stewart y Thomas Brown.
Sentimentalismo
La certeza de la verdad, no se obtiene por la razón, sino que se manifiesta por
cierto sentimiento o afecto, como lo sugiere Enrique Jacoby, esta teoría añade
que la verdad es inmutable, y surge en contraposición a la tesis kantiana que
niega la posibilidad de la metafísica.
Filosofía de la acción
236
Generada por Mauricio Blondel, puntualiza que el proceso del conocimiento

está marcado por la tendencia voluntarista, la acentuación de un conocimiento
afectivo y viviente de lo real sobre el conocimiento racional y abstracto, con
cierta inclinación al intuicionismo.
Plantea la necesidad del conocimiento concreto, que sustituye al conceptual,
discursivo y abstracto; el conocimiento concreto es sustituido por el
conocimiento intuitivo y contemplativo, que requiere una profunda adhesión
afectiva.
Es fundamental la acción porque es a la acción donde precisa transportar el
centro de la filosofía, en ella se encuentra el centro de la vida, la acción es esa
síntesis del querer, del conocer y del ser.
Podemos señalar entre los seguidores de Blondel a Pablo Archamabaul, F.
Taymans y F. Lefebvre.
Dogmatismo moral
Sistema filosófico que trata de explicar y legitimar la certeza por la acción,
admite la verdad absoluta en sí, fundada en el sentimiento humano hacia ella,
Newman y Olle-Laprune son exponentes de esta corriente.
Deflacionismo (Alfred Tarski)
La verdad no es una propiedad sustancial del conocimiento, esta pretensión
expresa precisamente la deflación del concepto, es una concepción semántica
de la verdad; señala que de esta forma llegamos a la definición, “Una oración
es verdadera si todos los objetos la satisfacen y es falsa si ningún objeto la
satisface”.316
Funcionalismo
316
Tarski, Alfred. La concepción semántica de la verdad y los fundamentos de la semántica.
http://serbal.pntic.mec.es/AParteRei/
237
Precisa que los estados mentales son estados funcionales, incluyendo aquí la
verdad, toda vez que los estados funcionales pueden ser realizados por sistemas
materiales, el funcionalismo lo es; así a un input se reacciona con determinado
output y se pasa a otro estado funcional.
En esta línea están Hilary Putnam, Jerry Fodor y David Lewis.
Teoría de la identidad de la verdad
Plantea la existencia de la verdad del conocimiento a partir del problema de la
identidad de los tipos, acepta la ontología de las cosas en términos particulares,
pero también que se requieren cuantificadores de estas propiedades, analizando
las leyes naturales y la causalidad. Introduce el término “hacedores de verdad”
como condicionantes para lograrla, el promotor de esta teoría es David
Armstrong.
Fundamentación del Derecho; principales teorías
El positivismo; sus versiones
En la perspectiva del conocimiento, el positivismo antiguo surgió en la Grecia

preclásica como un intento de dar el paso del mito, a la ciencia, cuando los
filósofos sustituyeron por primera vez las justificaciones deíficas para tratar de
analizar las causas naturales y explicar leyes fijas y necesarias, sin embargo no
fue un cambio radical ni total, ya que esta disputa permaneció durante siglos y
aún hoy muchas polémicas tienen en el fondo esta plataforma.
El concepto de positivismo como filosofía tiene varias acepciones:
Antropocéntrico
Positivismo tradicional en la perspectiva filosófica: es lo opuesto a lo natural
necesario, eterno o divino, sustituyéndolo por lo humano o simplemente lo
histórico en sus diversas manifestaciones.
Físico
238
Todo se funda en la materia; lo espiritual, lo insensible no existe, o bien

existiendo se subordina a lo físico o material, a partir de lo cual surge el
conocimiento, negando así la posibilidad de la metafísica y las ciencias que
dependen de ella, para dejarlo todo en la materia, o el sensismo, las categorías
y las causas que captan los sentidos.
Como validez de la ley
Estima que una ley será válida en un sinónimo de positivismo cuando ésta es
autorizada por la autoridad, sin importar su contenido, sino que sea
formalmente declarada como tal por la ley.
Así, el Derecho positivo será aquel que resulte válido en el tiempo de acuerdo
con la propia legislación.
Lógico negativista
Desde el punto de vista lógico, positivo se opone a negativo; en el primer caso
se ubica a Schelling y su filosofía positiva, en contraposición con Fichte,
considerado negativista.
Sistemático o experimental
Otra consideración del positivismo es su concepto práctico, eficaz o
constructivo en sentido comtiano: los hechos dados de la experiencia concreta.
Igualmente, se considera positiva a una actitud teórica y metodológica volcada
a lo dado por la experiencia, como un hecho que es punto de partida de nuestro
saber y fundamento de toda ciencia y filosofía, separada de su razón de ser o
de sus causas; así utilizó este concepto Francisco Bacon.
El positivismo, según lo precisa Teófilo Urdanoz, es “El sistema que profesa,
como doctrina fundamental, que únicamente los hechos de la experiencia
constituyen el objeto de nuestro conocimiento” 317 y que por lo tanto, nada
podemos conocer fuera de los objetos de la experiencia.
317
Urdanoz, Teófilo. Historia de la filosofía, T V. 3ª ed. Madrid, Biblioteca de Autores
Cristianos, 2000, pp. 178 y sigs.
239
Excluye así las esencias, las categorías, los principios, las causas, reduciendo
el conocimiento a la experiencia sensible. Puntualiza también que hay que
distinguir entre el positivismo científico o método de investigación y el
positivismo filosófico. El primero se sostiene en el estudio científico de los
hechos de la experiencia, prescindiendo de la metafísica, aunque no la excluye,
y es un método de las ciencias duras o de objetos sensibles y, por lo tanto,
legítimo.
El positivismo filosófico se mantiene con el mismo método, pero excluye toda
metafísica, esencias, principios, causas.
Immanuel Kant plantea el positivismo voluntarista que revolucionaría el
mundo del conocimiento, sosteniendo que toda ciencia se soporta en el
conocimiento de los fenómenos o los hechos de la experiencia sensible.
El orden jurídico es independiente del orden moral natural tradicional, señaló
Kant, pero es importante especificar que esta clase de oposición no implica una
total separación entre Derecho y moral, como podría parecer a simple vista; no
al menos en la posición original kantiana, aunque fácticamente el resultado
será el mismo.
Otros van más allá de Kant, al asumir el Derecho positivo como totalmente
distinto a la moral, pero no sólo a una moral individual autónoma sino en
contraposición a la moral natural, en el Derecho positivo sus leyes resultan de
la libre voluntad del legislador.
Frederick Shauer318 advierte que el positivismo legal, se denomina así, porque
parte de la premisa de que ningún sistema legal tiene alguna naturaleza o
esencial conexión con la moralidad.
El Derecho y los sistemas legales son un hecho desde el comienzo del ser
humano, para los positivistas es simplemente un hecho social o meramente
humano per se; si no hay, de acuerdo con los positivistas, una necesaria
318
Shauer, Frederick. Necessity, importance, and the nature of law. 20ª ed. Girona, 1st
Conference on Philosophy of Law, Neutrality and Theory of Law, 20, 21 y 22 de mayo, 2010.
240
conexión entre Derecho y moralidad, la esencia de la idea del Derecho deberá

estar fundada en una característica que no sea reducible o derivada del valor
de la moral.
La tesis de la separación entre moral y Derecho es, por su parte, interpretada
por Vittorio Villa,319 como sustantiva en el sentido de que Derecho y moral
son concebidos como dos sistemas completamente independientes y,
consecuentemente, los valores éticos considerados como externos al Derecho.
El Derecho del sistema escrito, añade, expresa una especial concepción moral
-moral positiva- y la consecuencia es, por eso, que el posible conflicto entre
moral y Derecho debería ser considerado interno al campo de la ética, no
relativo a diferentes morales.
Positivismo jurídico moderno
El positivismo jurídico da mucho de qué hablar, veamos ahora algunos de los

seguidores del Derecho moderno que, sin duda, han tenido una basta influencia
en la teoría, la Ley y la jurisprudencia actual, escogimos a tres, quienes luego
de Hans Kelsen son íconos del positivismo actual.
Positivistas como John Austin, Kelsen, H. L. A. Hart y Ronald Dworkin fueron
considerados, además, como impulsores de la corriente analítica del Derecho
vigente, pero, en cualquier caso, no eliminan su fundamento positivista al
negar tácitamente de entrada, entre otras cosas, la metafísica, el concepto, las
esencias, las categorías o las causas.
Existen muchas clasificaciones del positivismo y por ejemplo Orrego nos
ofrece diez:320
319
Villa, Vittorio. The philosophy of law, an encyclopedia. New York, Garland Inc., 1999, p.
663.
320
241
1) La teoría imperativa del derecho (consiste en mandatos del soberano o

en mandatos de seres humanos).
2) El voluntarismo jurídico.
3) La tesis de las fuentes sociales del derecho.
4) La tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral, en el
sentido de que, no obstante las muchas conexiones entre moral y derecho,
las referencias a la justicia no entran en su definición y el derecho injusto
sigue siendo válido.
5) La teoría positivista semántica.
6) La tesis del análisis conceptual no valorativo del derecho (separación
entre descripción y crítica de los sistemas y reglas de derecho).
7) El no cognitivismo ético (relativismo, subjetivismo y/o escepticismo
moral).
8) La tesis logicista sobre la aplicación judicial del derecho (“jurisprudencia
mecánica”), que deduce la única solución jurídica a partir de reglas pre-
existentes, aplicadas de manera lógica.
9) La tesis de la discrecionalidad judicial (el juez crea discrecionalmente el
derecho en las áreas no definidas por las reglas generales), que se opone a
8).
10) La tesis del deber moral absoluto de obedecer al derecho.
Por su relevancia, veremos brevemente las principales razones de las teorías
positivas actualmente en discusión, por su trascendencia en el Derecho, tanto
en la academia como en el orden jurídico.
Positivismo de Austin, el mandato soberano como fuente de la ley
John Austin considera que la materia de la jurisprudencia es el Derecho

positivo, la ley simple y estrictamente así llamada, o el derecho impuesto por
242
políticos superiores a sus inferiores: la denominada teoría de la autoridad o el

soberano, como fundamento de la norma.
Las leyes son órdenes, las leyes que no son órdenes son llamadas así
impropiamente.
El Derecho positivo o legislación en sentido estricto es establecido directa o
indirectamente por tres clases de autores: por los monarcas o cuerpos
soberanos, por los superiores a sus inferiores políticos, o por personas privadas
en conformidad con sus derechos. Divide Austin las leyes en:321
a) Divinas. Dadas por Dios a sus criaturas humanas.
b) Positivas. Son propiamente las leyes, cuya materia adecuada, general y
particular es la jurisprudencia.
c) Reglas de moralidad positiva. No son propiamente leyes, no tienen un
carácter imperativo ni de deberes y tampoco tienen el nivel de órdenes o
sanciones, aunque se les considere análogamente.
d) Leyes metafóricas o figurativas. Son impropiamente llamadas leyes,
porque mantienen una delgada analogía con éstas.
Las leyes se caracterizan por ser órdenes con deberes y sanciones que se
generan en un contexto de soberanía, sujeción de los inferiores e independencia
política de la comunidad, que no involucra factores morales, aunque estén
conectados.
Teoría Pura del Derecho; la ley se funda en la ley
Se ha escrito mucho sobre Hans Kelsen y seguramente más se escribirá; no

podemos negar su gran influencia, es una teoría “pura” que trata de no admitir
nada que no surja de la ley.
321
Austin, John. “The province of jurisprudence determined”, en Jurisprudence classical and
contemporary. 2ª, ed. San Paul MN, West Group, 2002, p. 81.
243
En esta perspectiva, Federico Arriola puntualiza conceptos tales como el de

norma jurídica, sanción, acto jurídico, ilícito y lícito, responsabilidad, sujeto
de derecho, deber jurídico, derecho subjetivo, situación jurídica, relación
jurídica, etc., como conceptos formales en Atencoón a que toda manifestación
del derecho los presupone.322
Sin embargo, trataremos de centrarnos aquí en el punto que nos interesa en este
tema, las fuentes o la fundamentación del Derecho. Al respecto, el mismo
Kelsen nos dice;
El fundamento de validez de un orden jurídico. El sistema normativo
que aparece como un orden jurídico, tiene esencialmente un carácter
dinámico [*]. Una norma jurídica no vale por tener un contenido
determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse,
mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundante
básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada
manera, y, en última instancia, por haber sido producida de la manera
determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y
sólo por ello, pertenece la norma al orden jurídico, cuyas normas han
sido producidas conforme a esa norma fundante básica. De ahí que
cualquier contenido que sea puede ser derecho. No hay
comportamiento humano que, en cuanto tal, por lo que es como
contenido, esté excluido de ser el contenido de una norma jurídica. Ni
la validez de una de ellas puede ser negada por contradecir su
contenido al de otra norma no perteneciente al orden jurídico cuya
norma fundante básica es el fundamento de la validez de la norma
cuestionada. La norma fundante de un orden jurídico no es una norma
material que, por considerarse inmediatamente evidente el contenido,
sea presupuesta como norma suprema, a partir de la cual, mediante
322
Arriola Cantero, Federico y Amandi Rojas, Víctor. La filosofía del derecho hoy. México,
Porrúa, 2010, p. 19.
244
una operación lógica, puedan derivarse normas del comportamiento

humano, como lo particular se infiere de lo universal.323
Analicemos brevemente la teoría kelseniana respecto al carácter fundamental,
o qué justifica en su perspectiva el Derecho.
1) El sistema jurídico tiene “especialmente un carácter dinámico”.
Si el dinamismo kelseniano incluye la esencia de la norma, no estamos de
acuerdo. Del Derecho sólo puede cambiar lo accidental, lo no esencial, porque
de lo contrario no es Derecho, ni siquiera algo pues implica negar
constantemente al ser, al estilo de Heráclito. Si por ejemplo le quitamos la
ordenación a la norma, su fin el bien común o la justicia, expedida por
autoridad legítima, entre otras cosas que constituyen sus propiedades,
sencillamente no sería ya norma jurídica.
2) Haber sido producida por una norma “fundante básica”.
La norma fundante nunca es explicada por sus causas, nunca fue encontrada
por su autor y seguidores, ésta es la principal crítica al sistema kelseniano, que
“soporta” su teoría en la nada.
Esta norma fundante básica es precisamente el ente jurídico, porque si no se
genera de ahí, entonces ¿de dónde surge el Derecho? ¿Cuál es el ente fundante?
¿Qué es el Derecho? Cuestiones que Kelsen no nos responde.
Y a partir de esta norma fundante básica “cualquier contenido que sea puede
ser Derecho...” Si cualquier cosa soportada en la norma fundante, que para
Kelsen es la constitución -sin explicar dónde se fundamenta ésta- puede ser
Derecho, resultaría en consecuencia que incluso cualquier aberración, por el
hecho de estar “fundada en la constitución”, resulta permitida; para un sistema
de oprobio, tiránico o despótico ésta es la justificación perfecta.
3) También para encontrar el fundamento del Derecho, Kelsen desecha el
razonamiento lógico: “no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante
323
Kelsen, Hans. Op. cit., pp. 205, 206.
245
un argumento deductivo lógico”, al igual que la evidencia cuando precisa que

“la norma fundante de un orden jurídico no es una norma material que, por
considerarse inmediatamente, evidencie el contenido”.
Podemos afirmar por lo expuesto, que el positivismo kelseniano es un sistema
jurídico sin lógica y sin evidencia, y su autor así lo confiesa; va en el sentido
de los que quieren negar las normas naturales evidentes, como el derecho a la
vida, “porque no está en la ley jurídica”.
El derecho a la vida violentado por el aborto, la libertad, propiedad, búsqueda
de la felicidad, entre otros, ¿pueden dejar de existir porque no los contempla la
norma fundante o la ley? O bien aquellos legisladores que, en un exceso de
creatividad, les da por establecer derechos a la salud, la vivienda, los derechos
sociales o demás, ¿se trata por eso de Derecho? Podrían constituirse en
enunciados, pero no ley ni Derecho en sentido estricto por inexistentes,
imposibles, indefinición del titular; a lo más ser meros enunciados
programáticos.
Con frecuencia, los positivistas tienden a “divinizar”, aunque el término no les
iría muy propio desde su perspectiva, a la constitución como norma
fundamentante de todo el orden jurídico; sin embargo, la jerarquización de éste
sólo procede de acuerdo con los fines. Hans Kelsen nos señala, en relación con
la jerarquía de las normas, que:
El orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situadas en
un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción
escalonada de diversos estratos de normas jurídicas, su unidad está
configurada por la relación resultante de que la validez de una norma,
producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya producción
a su vez está determinada por otra; un regreso que concluye, a la
postre, en la norma fundante básica presupuesta. La norma fundante
246
básica, hipotética en ese sentido, es así el fundamento de validez

supremo que funda la unidad de esta relación de producción.324
Luego, Kelsen nos ofrece la estructura jerárquica del orden jurídico, de la
siguiente manera;
Constitución.
Legislación y costumbre.
Ley y ordenanza reglamentaria.
Derecho sustantivo y Derecho formal.
Las llamadas “fuentes del Derecho”.
Producción, aplicación y acatamiento del Derecho. La función judicial.
El carácter constitutivo de la sentencia judicial.
La relación entre la sentencia judicial y las normas generales aplicables.
Las denominadas “lagunas del Derecho”.
La producción de normas generales por los tribunales. El juez como
legislador. La flexibilidad del derecho y la seguridad jurídica.
Esta perspectiva del orden jurídico visto como tal, o bien la famosa pirámide
invertida, soportada en la constitución, no puede regular la jerarquía de la ley
o del Derecho.
En esta pirámide de Kelsen, a decir de Rodolfo Luis Vigo, pueden encontrarse
todas las exigencias que se le plantean a los sistemas más logrados: a) unidad,
b) jerarquía, c) completitud, d) coherencia y e) economía.325
324
Kelsen, Hans. Op. cit., p. 232.
325
Vigo, Rodolfo Luis. La filosofía del derecho hoy. México, Porrúa, 2010, p. 82.
247
Lo más importante de las normas es la regulación de la conducta humana hacia

un fin, pues el fin constituye lo más valioso, no la norma fundante, de la que
por otra, parte como señalamos Kelsen no acredita su existencia.
Las normas frente a los fines son un medio y por lo tanto no resultan superiores,
si aplicamos la fórmula kelseniana para jerarquizar las leyes, podríamos llegar
al caso de que una norma constitucional elevase al máximo rango alguna
conducta irrelevante, imposible o, lo que es más grave, atentatoria de algún
derecho fundamental o de la naturaleza humana.
Como Carta Magna, la Constitución no puede estar por encima de un derecho
superior como la vida, la libertad de expresión, la propiedad, el trabajo, entre
otros, por muy norma constitucional que sea, o en su caso, aunque lo declare
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, recordemos el icónico caso Dred
Scott v. Sandford, acaecido en 1856 en los Estados Unidos de Norteamérica,
que negó a los negros personalidad jurídica.
En su Teoría Pura del Derecho Kelsen también plantea la cuestión de la verdad,
la ciencia y el derecho en los siguientes términos;
Pero la ciencia del derecho sólo puede describir el derecho; no puede,
a diferencia del derecho producido en normas generales e individuales
por la autoridad jurídica, prescribir algo.
Ningún jurista puede negar la diferencia esencial que se da entre una
ley publicada en un diario oficial legislativo y un comentario jurídico
científico de esa ley; entre un código penal y un tratado de derecho
penal. La diferencia se muestra en que los enunciados deónticos
formulados por la ciencia del derecho, que describen el derecho y que
no obligan ni facultan a nada ni a nadie, pueden ser verdaderos o
falsos, mientras que las normas producidas por la autoridad jurídica,
que obligan y facultan a los sujetos del derecho, no son ni verdaderas
ni falsas, sino sólo válidas o inválidas, de igual suerte que los hechos
empíricos no son ni verdaderos ni no verdaderos, sino que existen o
248
no existen, mientras que sólo los enunciados sobre esos hechos

pueden ser verdaderos o no verdaderos. 326
El párrafo señalado es muy ilustrativo, y puede aclarase al respecto:
a) Efectivamente, los estudios de la ciencia del Derecho no obligan como
normas jurídicas, puesto que no son tales, es evidente; sí obligan
científicamente a reconocer lo que de realidad y verdad hay en ellas.
b) Estamos de acuerdo, en que los estudios de la ciencia pueden ser falsos
o verdaderos.
c) Las normas reconocidas por la autoridad necesariamente -es decir que
tiene que ser así y no de otra manera- pueden ser falsas o verdaderas, pero si
son falsas no existen y si no existen, no son; sin ser no hay verdad.
d) La validez de una norma la da la autoridad, no en tanto creadora del ser
normativo pues sólo la reconoce e institucionaliza, sino ordenando su
cumplimiento y convirtiendo así el acto de autoridad en acto, si acaso es
legítima y atiende al bien común. Por supuesto que el acto de autoridad es
imprescindible para el Derecho, pero no es lo único; éste sólo, sin ordenación,
promulgación, justicia, bien común y sin sustentación en el derecho natural no
institucionaliza el Derecho.
e) Validez que sólo se fundamenta en la declaración de la ley, no implica
existencia real, sólo reconocer su valor o su vigencia. Por ejemplo, es evidente
que privar de la vida a una persona es homicidio, aunque la autoridad no lo
declare formalmente como válido, el caso común del aborto.
f) Una norma es verdadera en cuanto cognoscible y es cognoscible si existe,
en tanto que lo falso, por inexistente, no puede conocerse, evidentemente.
326
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982, p. 86.
249
¿Qué pasa entonces con una norma formalmente válida, pero inexistente, como
el “derecho” al aborto? ¿Sería una violación a la norma que obliga a proteger
la vida, una violación al Derecho?
g) Los hechos empíricos pueden ser verdaderos si existen o falsos si no;
verdaderos en tanto que alguien los conoce y están en el sujeto; verdad en tanto
que son cognoscibles por el ser humano.
Los enunciados pueden ser verdaderos o falsos, pero el enunciado en sí es nada
sin el ente que lo sostiene; no puede existir enunciado sin enunciable
Orrego 327 nos dice que Kelsen defiende explícitamente un “positivismo
jurídico relativista” pues precisamente el carácter relativo y subjetivo de los
principios morales, tan contrapuestos entre unos hombres y otros, hace
necesario excluir tales juicios de valor de un estudio científico, objetivo y
riguroso, del derecho como orden normativo coactivo generalmente eficaz en
un determinado tiempo y lugar.
El positivismo kelseniano llevó a sintetizar al Derecho en el “apotegma” la ley
es la ley, derivación de la codificación francesa; sin embargo, no puede ser ésta
la fuente del Derecho, no atiende a sus causas, la ley no brota de sí misma,
aunque sea la propia norma constitucional.
H. L. A. Hart; el Derecho en las reglas de reconocimiento
En la perspectiva de Brenda Baker, 328 Herbert Lionel Adolphus Hart

“establece que la existencia de los derechos morales presupone que la gente
tiene un derecho igual para ser libre y no circunscribirse a ellos”, en su
principal obra, El Concepto del Derecho, se separa de su maestro John Austin
327
Orrego Cristóbal. Analítica del Derecho Justo. México, UNAM, 2005, p. 88.
328
Baker, Brenda. The philosophy of law, an encyclopedia. New York, Garland Inc., 1999,
pp. 345 y sigs.
250
y la idea de la ley como órdenes emitidas por una autoridad y la obligación de

obediencia, y se mantiene defensor del positivismo jurídico.
Afirma Hart que el Derecho es una compleja forma de reglas de gobierno o
normas de conducta, entendiendo como reglas las que identifican y regulan los
estándares de conducta. Una regla de gobierno, de conducta es, en su aspecto
interno, aquella que de hecho es percibida por quienes la aceptan,
constituyendo así ciertos estándares de corrección o conducta razonables y
garantizando ciertas respuestas a las demandas por críticas o desviación de las
reglas.
El Derecho, añade, 329 no es un método de control u ordenación social, una
forma particular de ordenar las comunidades humanas mediante la provisión
de reglas o estándares de conducta para guiar a la ciudadanía. En el mejor
entendimiento, un sistema legal combina dos clases de reglas, las primarias y
las secundarias, así como la dinámica interpretación de ambas. Asimismo,
advierte que el Derecho envuelve una cansada estructura de operación o reglas
primarias, pero que éstas necesitan de otras normas: las normas secundarias
como las reglas de cambio, adjudicación y reconocimiento, donde
principalmente éstas llegan a crear un sistema unificado de leyes.
“Las reglas primarias son aquellas acciones que los individuos deberán o no
hacer”, 330 mientras que las reglas secundarias son fundamentales para
cualquier sistema legal, ya que éste existe en la medida en que sus normas son
efectivamente adoptadas por el poder judicial y otra autoridad como normas o
costumbres prácticas y en la medida en que es una forma existente del sistema
legal en su materia y evaluación.
Hay una prueba empírica para demostrar la existencia de un sistema legal: las
reglas de gobierno y las reglas que constituyen la conducta o reglas de
329
Ibídem.
330
Hart, H. L. A. The concept of law, the philosophy of law, Classic and Contemporary
Readings. New York, Oxford University Press, 1996, p. 42.
251
reconocimiento, nos dice Hart, quien incluso admite que estas puedan tener un
contenido moral.
Ronald Dworkin; los jueces fuente de la ley
Sobre Ronald Dworkin, uno de los más connotados jurisconsultos

norteamericanos de finales del siglo pasado y principios de este, nos dice Brian
Bix331 que es un positivista que centra la forma de creación del Derecho en las
decisiones judiciales, principalmente en aquellos casos donde no se puede
apreciar fácilmente la existencia del Derecho.
Ésta es una visión alternativa, donde las fuentes para resolver las controversias
de acuerdo al Derecho son más numerosas y variadas en el proceso de
determinar qué requiere el derecho en casos particulares, cuya solución no se
advierte fácilmente.
Ronald Dworkin estima que el sistema legal también contiene principios, los
que son más bien establecidos por decisiones oficiales como estatutos,
decisiones judiciales y previsiones constitucionales, pero en estos casos su
aplicación es limitada. Podría ser cuando no existe disposición específica para
favorecer alguna disposición con resultados particulares, inclusive Dworkin
admite que en algunos casos, cuando el Derecho “corre fuera” es decir, no
establecido como norman los jueces deberán decidir sin esa guía legal.
Un mejor entendimiento del Derecho se obtiene a través de una interpretación
constructiva, que haga de éste (Derecho) el mejor ejemplo de género que pueda
ser, la interpretación constructiva del Derecho deberá ser una imposición de la
forma del objeto interpretado y una derivación de la misma.332
331
Bix, Brian H. The philosophy of law, an encyclopedia. New York, Garland Inc., 1999, p.
233 y sigs.
332
Ibídem.
252
Para Víctor Manuel Rojas Amandi, 333 Dworkin entiende por Derecho una
praxis interpretativa desde el punto de vista del juez, que se niega a diferenciar
entre lo que es y lo que debería ser el Derecho, oponiéndose a aquellas teorías
que pretenden aportar una concepción valorativamente neutral del fenómeno
jurídico, agrega que la tesis central de la teoría de Dworkin es el análisis de los
métodos de la argumentación judicial.
La praxis jurídica es argumentativa, agrega Rojas Amandi, pues todos los
argumentos que se hacen valer en un proceso tienen por objetivo último
fundamentar una pretensión, con lo que la praxis acusa un aspecto
proposicional, el resultado de dicho análisis es que estos métodos no sólo
sirven para descubrir el Derecho, sino también para justificar la aplicación de
éste.
En la posición de la ley frente al legislador y el juzgador, Santo Tomás explica
la importancia de la ley como enunciados ordenativos generales y refiere lo
que dice Aristóteles;
El Filósofo en I Rhetor. 4, es mejor regularlo todo con la ley que
dejarlo todo al arbitrio de los jueces y esto por tres razones. Primera,
porque es más fácil encontrar las pocas personas doctas capaces de
hacer buenas leyes que las muchas que se requerirían para juzgar de
cada caso en particular. Segunda, porque los que hacen las leyes
estudian detenidamente cada una de ellas, pero los juicios sobre
singulares se refieren a casos que ocurren de improviso, y es más fácil
discernir lo justo examinando muchos casos que considerando uno
solo. Tercera, porque los legisladores juzgan en universal y
refiriéndose al futuro, en cambio quienes presiden un tribunal juzgan
sobre hechos presentes, respecto de los cuales fácilmente se dejan
influir por sentimientos de amor, de odio o de cualquier otra pasión,
con lo cual su juicio queda pervertido.
333
Rojas Amandi, Víctor Manuel. La filosofía del derecho de Immanuel Kant.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/ facdermx/cont/242/art/art8.pdf.
253
Por consiguiente, dado que el derecho del juez no abunda mucho y es

demasiado elástico, era necesario determinar por medio de leyes,
siempre que fuera posible, lo que se ha de considerar justo, dejando
poquísimas cosas al arbitrio de los hombres. (Suma de teología T II
(Parte I-II), q. 95 a. 1).334
Por lo anterior, y concluyendo sobre los principales puntos del positivismo en
general, podemos señalar:
1.- El positivismo plantea una actitud teórica y metodológica solamente
fundada en la experiencia, ausentes su razón de ser y sus causas, pues excluye
esencias, categorías y en general la metafísica; el Derecho, la ley son relaciones
inmateriales, y tienen que estudiarse de acuerdo a su naturaleza, sólo mediante
el método inductivo deductivo, analítico sintético.
2.- Separa o desconoce, discreta o abiertamente, el orden jurídico de la
moral.
3.- Las leyes resultan de la libre voluntad del legislador y su validez está en
la norma, llevando a un formalismo jurídico extremo como en los casos de
Gustav Radbruch, Rudolf Stammler y Hans Kelsen, que consideran el proceso
de creación más importante que el contenido de la norma.
4.- El Derecho es considerado por una parte de los positivistas como un
hecho social.
5.- Las leyes o el Derecho son impuestos por los políticos superiores a los
subordinados o inferiores; son órdenes (John Austin).
6.- Las reglas primarias (de Derecho) son aquellas que los individuos
deberán o no hacer, pero necesitan de las normas secundarias, reglas de
cambio, adjudicación y reconocimiento, donde principalmente éstas llegan a
crear un sistema unificado de leyes (H. L. A. Hart).
334
254
7.- La creación del Derecho se centra en las resoluciones judiciales,

principalmente en aquellos casos donde no se puede apreciar la existencia del
derecho (Dworkin).
Crítica al positivismo como fundamento de la ley
De entrada, reconozcamos que el positivismo, es sin duda una teoría

predominante en la legislación vigente de muchos países y cuenta con un gran
número de seguidores en la academia, sin embargo, el positivismo no explica
razonablemente las fuentes o la fundamentación del Derecho.
Javier Hervada destaca la incongruencia de los positivistas al no fundar el
Derecho en el hombre y para el hombre: “el positivismo entraña una aporía
insalvable, según esta corriente, los derechos positivos son los verdaderos y
propios derechos, los únicos derechos”.
Ahora bien, para que el hombre tenga verdaderos derechos es
necesario que posea la capacidad ontológica de ser sujeto de derecho.
Si su ser, si su naturaleza no fuese capaz de derechos, la concesión
por la ley positiva no sería otra cosa más que una ilusión. Pues, en
efecto, nada puede hacer o recibir un ser para lo cual no esté
ontológicamente capacitado. El oído no puede ver ni el ojo oír; el
hombre no puede vivir en un medio acuoso, ni el pez en el medio
aéreo. Luego, por lo menos, el derecho positivo exige, para existir
como verdadero derecho, que el hombre esté naturalmente -
ontológicamente- capacitado para poseerlo.
Sería que añade lo imposible a la ley positiva otorgase un derecho, si
la juridicidad -el derecho en sí- no fuese un dato natural, nada jurídico
podría el legislador dar, si ese acto de dar no se asentase en un núcleo
de juridicidad dado por la naturaleza: faltaría al puesto ontológico. El
legislador da leyes, porque el hombre está naturalmente hecho para
recibirlas; da derechos, porque el hombre es naturalmente capaz de
255
ser titular de ellos. Esa capacidad es absolutamente improducible por

el hombre, pues ello significaría crear en su sentido propio: sacar algo
de la nada, lo cual excede de todo punto del poder del hombre.335
Frente a los argumentos del positivismo sobre la moral, podemos señalar la
siguiente crítica:
1) La separación de la moral y el Derecho hace imposible el Derecho:
Las normas, como tales, tienden a ordenar, este ordenamiento, desde luego, se
relaciona, dirige, pretende o enfoca hacia algo; este algo es un fin, un bien, que
puede ser inmediato, mediato o último y como tal evaluable jurídica, moral o
éticamente.
Precisemos el punto porque es importante, con frecuencia se usa ética y moral
indistintamente, la ética se define, recordemos, como la ciencia práctica y
normativa que estudia racionalmente la bondad y maldad de los actos
humanos, 336 y, a su vez, la moral como la ciencia que, apoyándose en los
principios revelados, trata de las leyes y los medios con los que el hombre debe
dirigir sus acciones hacia la consecución del último fin.337
Entre moral y ética no hay conflicto, porque la razón y en consecuencia el acto
razonable que utiliza la ética para definir lo bueno no tiene por qué ser diferente
a lo que nos indica la Verdad Revelada, recordemos aquí la tesis de que un acto
racional es necesariamente bueno, tanto para la ética como para la moral.
El fin del hombre es la felicidad, de acuerdo con su naturaleza trascendente.
Por eso, el Derecho busca la justicia y el bien común como fin, porque sólo a
través de éstos puede encontrarse la felicidad verdadera. El bienestar de sólo
algunos en contraposición al de muchos no ayuda a la convivencia social.
335
86.
336
Gutiérrez Sáenz, Raúl. Ética. 8ª ed. México, Esfinge, 1973, p. 17.
337
256
Eliminar el fin moral y reducir éste a un acto interior, así como dejar para el
Derecho sólo las conductas externas y las reglas de un acto libre de razón
práctica, principalmente coercitivas, conlleva necesariamente la eliminación
de la obligación superior; sin obligación no hay moralidad o evaluación del
acto y sin este no existe la norma, insistimos.
Tampoco puede darse una moral únicamente individual, el hombre no se obliga
a sí mismo, sino sólo ante algo superior y de aquí surge el deber, tampoco se
obliga con lo inferior, sino lo inferior a lo dispuesto por algo superior.
La moral pura interna o el Derecho puro externo, rompen con la ley natural y
la ley divina, que, por su jerarquía derivada del objeto, de su contenido y
extensión son superiores, de donde depende el Derecho y por lo tanto la moral.
En relación a la creación del Derecho, la convención por sí misma no permite
necesariamente alcanzar el cumplimento de fines como la justicia y el bien
común. Tampoco cuando se funda en la fuerza, desechando la conciencia ética
o el bien superior.
El deber, el imperativo puro, por el sólo hecho de estar en la norma, sin
fundamento ni razón, lleva a la nada: debe existir un fin que justifique este
deber, visto sólo en la individualidad práctica conduce al hombre a un egoísmo
acendrado, con diversas expresiones: pragmáticas, existencialistas,
fenomenistas, racionalismo moral, idealismo puro, panteísmo, etcétera; aleja
al ser humano de la realidad y del bien común.
Cuando fundamos el orden jurídico, como lo señala Kant, en la heteronomía
es decir, en una voluntad externa, en este caso la del legislador, el sujeto
obligado se subordina por un imperativo categórico, así, el Derecho se
constituye por la coercitividad o la capacidad de ejercer la fuerza física o moral,
sin embargo, la juridicidad exige libertad, sin la cual no hay acto.
El Derecho requiere del valor del orden moral como algo ineludible, la regla
de moralidad necesariamente implica un juicio práctico, y éste la relación de
un acto con su fin, cuando en el Derecho eliminamos el fin éste no puede, en
257
consecuencia, establecer una obligación efectiva; por lo tanto, no hay ley como
ordenamiento hacia algo.
Retomando la teoría escolástica, podemos afirmar que el Derecho natural
existe independientemente de la ley positiva, el Derecho natural también tiende
a regular, al igual que el positivo, el orden social.
Así pues, el Derecho positivo, en su proceso de validez, depende del Derecho
natural o es parte de éste.
La coercitividad o fuerza no fundamenta la ley, sólo es un elemento para
lograr su cumplimiento, acción instrumental que garantiza con frecuencia la
eficacia, no es la causa eficiente de la ley, ésta existe antes que la fuerza y
autoriza al Estado para utilizarla, no lo contrario.
Puede existir el Derecho y cumplirse sin el uso de la fuerza; de hecho, así
sucede en la mayoría de las conductas jurídicas, las violaciones a la norma, por
lo general, son la excepción y el uso de la fuerza también.
El problema reside en que, nos dice Javier Hervada, 338 siendo el hombre
persona, es un ser dueño de sí y, en consecuencia, no cabe un poder que lo
domine omnímodamente; el poder no se justifica por un dominio que se ejerza
sobre la persona, sino por su función social subordinada a los fines de la
sociedad.
El poder se justifica como función y necesidad social; fuera del orden, de los
fines naturales del hombre no hay poder, sino prepotencia, violencia o, dicho
de otro modo, delincuencia desde el poder oficial.
2) Respecto a la metodología del positivismo para alcanzar el conocimiento,
fundada sólo en el fenómeno y no el noúmeno conforme lo plantea Kant, es
decir, sólo el saber de la experiencia en sí, no en la esencia, ésta lleva
338
169.
258
necesariamente a la negación del conocimiento y, de la capacidad del ser

humano para conocer.
El positivismo como corriente del pensamiento jurídico en su método
cognoscitivo es escepticismo, rechaza la certeza del saber racional y
concretamente del conocimiento metafísico, aunque Kant reconoce que
“pudieran existir” entendimientos o conceptos metafísicos, por razones de
utilidad práctica personal, se trata realmente de un escepticismo probabilístico
y como tal acientífico.
El planteamiento de alguna cuestión, aporía o problema, tiene como fin
encontrar soluciones, así lo demanda la inteligencia; el buscar por buscar sin
poder encontrar lo deseado, es contradictorio y absurdo, nadie indaga lo que
sabe que no puede hallar pues resulta estéril.
Como pensamiento relativo -en cuanto inmanentista- y sostener, por lo tanto,
que cada quien determina su realidad- tampoco es admisible, ya que el
relativismo cae sin soporte cuando el relativista está consciente o afirma que
piensa, cuestiona, determina, duda o reconoce que existe. Al menos esto ya no
le resulta relativo, son verdades absolutas y no lo puede negar, cayendo en
contradicción cuando afirma que el conocimiento es relativo pero que no lo es
su duda.
El kantismo también lleva al racionalismo moral, ya que implica que cada
quien determina su moral conforme a la razón, lo cual trae como consecuencia
contradicciones al no considerar objeto de la conducta el fin trascendente del
hombre, que tienen una existencia objetiva, extra mental.
Si no podemos conocer las cosas en sí -es decir, sus esencias, universalidad o
concepto como lo plantea el kantismo-, hemos de concluir que tampoco
podemos fundar no sólo una teoría del Derecho, ni cualquier ciencia que como
tal, requiera de un carácter universal, lo particular no hace ciencia.
El empirismo y la autonomía de la razón también tienen problemas para
sostenerse; en el empirismo o el uso de la experiencia racional, no es su método
259
exclusivo para llegar al conocimiento, en tanto que la autonomía sin

fundamento en la realidad lleva a la falsedad.
El realismo moderado aristotélico-tomista admite la existencia de lo sensible,
y para este caso es válida la experimentación para, de ahí, ir a lo metafísico;
por otra parte, la autonomía de la razón es absoluta, debe partir de algo y ese
algo es la realidad, tampoco puede impedírsele a la razón ir a la esencia de las
cosas, a los conceptos universales, es un proceso natural e inevitable:
conocemos un objeto, digamos una silla específica, y de inmediato sacamos su
concepto.
El relativismo positivo, que sostiene que la verdad es inmanente a las
condiciones subjetivas o históricas de cada hombre, cae frente al principio de
contradicción: una cosa no puede ser y no ser a la vez.
3) Las leyes no resultan de la libre voluntad del legislador, de su invención;
salvo el primer legislador, Dios, los demás parten de algo, ya lo explicamos en
los primeros principios.
El legislador, como ente autorizado para promulgar las leyes, funda su poder
en el bien que pretende la ley, necesario para guiar a sus subordinados; debe
atender a la realidad y a la existencia de un orden natural previo al ser humano,
que regula la conducta de las personas orientadas al bien común, a la justicia.
Si dejáramos sólo a la libre voluntad del legislador hacer leyes encontraríamos,
como sucede en algunos casos, normas aberrantes contra la sociedad, que no
son propiamente leyes sino una violación a las mismas.
Al postular la plena validez y obligatoriedad de la ley humana contraria a la
ley natural, el positivismo jurídico olvida -añade Javier Hervada-339 la índole
personal del hombre, niega su dominio sobre el propio ser sometiéndolo al
poder (de dueño de sí lo transforma en siervo del poder) e introduce en la
sociedad la fuerza obligante de factores que la degradan y disuelven, el
339
Ibídem.
260
positivismo, además de ser una teoría miope -que no ve más allá de la

apariencia del dato social-, es una doctrina deshumanizadora.
4) Por otra parte, respecto a que el Derecho es un hecho social, sostenido
entre otros por Frederick Shauer, hay que puntualizar que esta forma de
positivismo histórico tiene dos vertientes; el pensar que el Derecho se “hace”
como un proceso evolutivo en el tiempo lleva al relativismo, porque aquél sería
un efecto del desarrollo social.
En la otra perspectiva, considerando el Derecho cómo un acto social asociado
a una conciencia colectiva, estado de naturaleza, pacto social al estilo de Hume,
Rousseau o Montesquieu debemos decir que en la realidad no hay tales.
Rodolfo Luis Vigo nos dice al respecto que;
Ni el estado de naturaleza ni el contrato social son “ficciones”, sino
mentiras, falsedades. Sabemos que nunca ha existido el estado de
naturaleza, sabemos también que jamás se produjo el contrato social.
Por tanto, nadie puede estar autorizado para construir teorías cuyo
punto de partida es la existencia de tal estado y la realización de tal
contrato. En otras palabras, si se parte de una premisa falsa la
conclusión necesariamente será falsa.340
La sociedad es un ente de razón sustentado en la realidad, es decir, el conjunto
de individuos que comparten, entre otras cosas, su organización, pero que no
actúan todos en las decisiones de gobierno, sólo lo hacen sus órganos o
representantes que, en última instancia, son individuos, no hay un acuerdo
total, de hecho, ni el pacto social constitucional que muchos plantean.
Tampoco existe una conciencia social, decimos que existe por analogía,
considerando a la sociedad como un ente personal o bien como la suma de las
conciencias de sus integrantes, es una abstracción cualquier caso, son personas,
entes representativos o, incluso, un solo individuo quien con frecuencia toma
340
261
decisiones por la colectividad, a las que algunos llaman decisiones “sociales”;

sin el hombre la sociedad es nada, y esto fundamenta el ente social.
5) La tesis de John Austin, en el sentido de que las leyes o el Derecho son
impuestas por los políticos superiores a los subordinados o inferiores, de que
son órdenes, es una visión parcial del Derecho.
Sí, efectivamente existe un imperio en la perspectiva de ordenación supra a
subordinación, pero la autoridad titular deberá ser primero legítima y segundo,
las normas que emita deberán tener tal carácter; ordenar a alguien hacer una
cosa, no arbitrarias ni justificarse en la simple autoridad sino en un acto
prudencial, como lo plantea Antonio Sachís.341
La justificación del imperio de la Ley está en la razonabilidad de la decisión,
y como tal se encuentra en el bien común; no admite un imperativo irracional,
arbitrario o caprichoso.
6) Sobre las reglas de reconocimiento de H. L. A. Hart, podemos señalar
que la denominación de reglas primarias o secundarias no resuelve el
problema, es decir, no define qué es el Derecho; sencillamente, califica las
normas en primarias o secundarias o las jerarquiza.
Hart ofrece una denominación o enumeración para “lograr”, como lo expresa
el autor, las normas valiosas de Derecho frente a un problema más de fondo
como la existencia de las mismas, su fundamentación, veracidad, justicia, fin
o bien común.
Esto es lo importante para discutir en una teoría del Derecho; las normas
secundarias, como plantea, llegan en la teoría hartiana al convertirse en más
importantes que las normas primarias de las que dependen.
7) Al planteamiento de Ronald Dworkin, centrado en el rol de los jueces
como principales creadores del Derecho, habría que aplicar las consideraciones
341
262
de legitimación y razonabilidad de la autoridad y sus resoluciones,

respectivamente; otro punto a destacar es que las resoluciones de los jueces
salvo excepciones, no tienen efecto generales, aplican sólo al caso concreto y
esto es una limitante para crear la ley y tiene como característica la
universalidad en los sujetos a los que prescribe algo.
Teorías Tridimensional, Integral y los Círculos de García Máynez
En la academia jurídica mexicana tuvieron gran aceptación las teorías

Tridimensional, Integral y sobre todo la de los Tres Círculos de Eduardo García
Máynez para fundamentar la ley.
La teoría Tridimensional del Derecho, del maestro Luis Recaséns Siches,342
destaca tres perspectivas del Derecho:
a) Dimensión de hecho, la cual comprende los hechos humanos, sociales en
los que el Derecho se gesta y produce, así como las conductas humanas reales
en las cuales se cumple y lleva a cabo.
b) Dimensión normativa de una normatividad específica, caracterizada por
sus notas propias, entre las cuales figura la de impositividad inexorable, o
coercitividad.
c) Una dimensión de valor, estimativa o axiológica, consistente en que sus
normas, mediante las cuales trata de satisfacer una serie de necesidades
humanas, intentan hacerlo de acuerdo con las exigencias de unos valores, como
la justicia y otros que ésta conlleva, entre los que figuran la autonomía de la
persona, la seguridad, el bien común y otros.
Es innegable que, en el Derecho por ser una ciencia práctica, hay hechos
humanos que trascienden socialmente, que existen normas, que hay valores;
pero como su nombre lo indica son medidas, aspectos de algo en este caso el
342
Recaséns Siches, Luis. Introducción al estudio del derecho. 15ª ed. México, Porrúa, 2006,
pp. 45 y sigs.
263
Derecho; que en cuanto ciencia tiene como fin la búsqueda del conocimiento
por sus causas y en cuanto ley, implica un ordenamiento racional hacia la
práctica y el valor equivale al bien que busca: no hay valor sin bien.
Como tales, son diferentes y no podemos darles una medida semejante o
meterlos en el mismo rasero, sería un error de método y de objeto científico,
¿o por ejemplo acaso el incumplimiento de una ley le quita su valor?
En un intento por conciliar las enfrentadas teorías del iusnaturalismo,
historicismo en su versión cultural y positivismo, Reale y Luis Recaséns Siches
trataron de conjugar puntos básicos de estas corrientes, dando forma así a las
teorías Integral y Tridimensional del Derecho.
Imer B. Flores,343 también seguidor de esta visión sintetizadora, señala, en la
discusión sobre qué es el Derecho, que no tiene sentido juzgar las teorías
porque cada una analiza el Derecho desde una óptica que apunta a fenómenos,
objeto de estudio diferentes: al iusnaturalismo le interesan los valores, mientras
que el iusformalismo se ocupa sólo de normas y para el iusrealismo lo
importante son los “hechos”.
Agrega también, que tomar la Teoría de los Tres Círculos de García Máynez
podemos ejemplificar el problema Derecho natural-formalmente válido-
positivo.
Al iusnaturalismo le interesan los valores, al iusformalismo las normas o el
Derecho vigente y al ius realismo el Derecho eficaz o real, que se fundamenta
en los hechos, estos tres aspectos, añade Imer Flores, son la base de la teoría
Integral del Derecho de Miguel Reale y la Teoría de la Tridimensionalidad del
Derecho de Luis Recaséns Siches.
Valor, norma y hecho no se excluyen entre sí, puntualiza también Flores;
Pero tampoco se implican recíprocamente, aunque es aconsejable que
el ideal del Derecho sea un Derecho justo o natural, vigente o formal
343
Flores, Imer. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/90/art/art6.htm.
264
y eficaz o real; lo anterior más la dimensión de tiempo y espacio que

agrega el maestro Leoncio Lara es de gran utilidad porque permite
fijar el estudio del Derecho en el tiempo y el espacio únicamente con
fines metodológicos y enmarca al Derecho como producto de la
interrelación dinámica y dialéctica en el tiempo y en el espacio de las
tres dimensiones, valor, norma y Derecho.344
Finalmente, concluye en su trabajo académico que;
Las teorías de García Máynez, Reale y Recaséns Siches que
consideran estos tres aspectos -valor justo o natural, norma vigente o
formal, y hecho eficaz o real- forman y deben formar parte de una
misma noción universal del Derecho que logra el desideratum de
reunir todo en uno y poner fin a la interminable batalla dogmática.
Sobre esta vertiente, Juan Pablo Pampillo comenta: “La referida
Teoría Tridimensional del Derecho ofreció significativas y
revolucionarias proyecciones en los ámbitos de la administración de
justicia y de la argumentación jurídica, pues la sentencia judicial, a
partir de la misma, ya no podía ser concebida, como pretendiera el
positivismo formalista, como la conclusión necesaria de un silogismo
formal perfecto, sino más bien como el resultado de una comprensión
formal normativa, pero también real-sociológica, e igualmente, ideal-
deóntica, que se resolvían en una decisión más bien conveniente y
probable, que cierta y necesaria.345
Crítica a las Teorías Tridimensional, Integral del Derecho y de los
Círculos de García Máynez
Esta corriente se encuentra en el peor escenario académico porque, desde el
punto de vista teórico, no puede considerarse iusnaturalista, positivista,
sociologista ni historicista. Son tesis que sostienen puntos de vista
344
Ibídem.
345
Pampillo Baliño, Juan Pablo. La filosofía del derecho hoy. México, Porrúa, 2010, p. 168.
265
irreconciliables, a la hora de fundamentar el Derecho habría que jerarquizarlos

y uno excluiría los otros por importancia.
La síntesis que realizan García Máynez, Recaséns Siches y Reale no resulta
muy favorable porque:
1) El Derecho natural no es una teoría axiológica exclusivamente,
considerar sólo el valor en la norma resulta insuficiente para explicar la
naturaleza del Derecho, incluso en la visión iusnaturalista.
Es claro que la ley busca efectivamente la justicia y el bien común como bienes
superiores o valores, pero no puede olvidar los principios, su fundamentación
en el orden natural, la existencia misma del ente jurídico, la emisión por
autoridad competente y el conocimiento de la norma mediante su
promulgación, orientada a la justicia y el bien común, si faltara alguno de estos
componentes, no tendríamos ley.
2) El positivismo, a su vez, tampoco podría aceptar una teoría con valores
del Derecho, porque entraría en conflicto sobre la fundamentación del orden
jurídico.
Si los positivistas admiten el valor como principio de la norma, cae la
estructura que fundamenta la norma en la Ley y, por efecto, el positivismo.
Si reafirmamos, como lo estiman los positivistas, que la fuente de la norma es
la Ley, ésta dejaría en segundo nivel el valor que tiene una objetivación propia;
el valor es un fin y la norma un medio, y resultaría incongruente para los
iusnaturalistas.
3) La hipótesis del Derecho como hecho social implica, relegar, o enviar a
segundo término, a la norma en sí y al valor.
Por otra parte, el Derecho como hecho social, surge de un fin que mueve a la
sociedad a plasmar algún valor en el ordenamiento jurídico.
Las ideas o causas mueven a la sociedad, incluso a la revolución, y no a la
inversa.
266
4) Las dimensiones de hecho jurídico, norma y valor son indisolubles y

abarcan perspectivas diferentes, sin integración debido a la radical diferencia
en su naturaleza.
a) El hecho refiere a un acto, como tal realizado y por lo tanto consentido
como fin: efectuar el objeto propio del mismo y las circunstancias sustanciales,
no puede existir un acto sin un fin, ni un fin sin cierta ordenación para lograrlo;
así, primero es la norma que establece el fin y luego el hecho o acto jurídico,
algo posterior no puede regular lo anterior.
b) La dimensión de valor, estimativa o axiológica, tampoco es absoluta en
el Derecho, que debe circunscribirse al contexto humano social, el bien común
y la justicia, el Derecho no puede trascender más allá del orden humano,
porque dejaría de ser Derecho para convertirse en moral, religión o teología,
según el caso.
c) En la dimensión normativa, el Derecho es sólo norma, orden; debe tener
un contenido, cierta ordenación hacia algo y ese algo es necesariamente un fin;
la norma es una ordenación y se convierte en relación entre el sujeto obligado
y el fin; sin éstos no hay norma.
d) Los elementos de las teorías Tridimensional (Recaséns Siches), Integral
del Derecho (Reale) y de los Tres Círculos (García Máynez), aunados a la
perspectiva de espacio y tiempo (Lara) 346 resultan un enfoque de estudio
válido, vistos independientemente y de acuerdo con la ciencia que les
corresponda, pero no responden a la pregunta básica: ¿qué es el Derecho en su
esencia, propiedades y naturaleza, cuál es su fuente?
Critical Legal Studies; la lucha contra el poder, fuente del Derecho
Es una corriente de análisis del Derecho auto considerada como algo más que
una conceptualización jurídica, como “Un movimiento de rutas abiertas, que
346
Flores, Imer. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/90/art/art6.htm.
267
emerge de la izquierda tradicional en un moderno pensamiento y práctica del

derecho, con dos acuerdos que han marcado su tradición” 347 nos dice
Mangabeira, resaltando el anti formalismo, el objetivismo y la acción práctica
de este pensamiento.
El primer punto de identidad del CLS (Critical Legal Studies) es la crítica al
formalismo y el objetivismo, manifiesta desprecio al formalismo entendido
éste como el acuerdo, la creencia en la posibilidad de un método legal de
justificación ,que contrasta con las disputas abiertas o cerradas respecto de los
términos básicos de la vida social que la gente puede llamar ideológicos,
filosóficos o visionarios.
Es decir, rechaza el formalismo de soporte impersonal en sus propuestas,
políticas y principios, que son indispensables componentes en el razonamiento
legal.
En el sentido convencional, agrega el movimiento CLS que el formalismo es
la búsqueda de un método de deducción desde un sistema plano de reglas, lo
que es meramente anómalo, limitando el campo de la jurisprudencia.
Los seguidores del CLS consideran que sólo a través de un método de análisis
restringido y apolítico es posible la doctrina jurídica, concepto práctico que
combina dos características: la buena voluntad de trabajar desde las materias
definidas institucionalmente, dadas por una tradición colectiva, y la demanda
de hablar con autoridad dentro de esa tradición, todo lo anterior lo orientan
hacia la elaboración de formas en una dirección última que afecte la aplicación
del poder.
Objetivismo es a su vez la creencia de que el derecho material como el sistema
de estatutos, casos e ideas aceptadas jurídicamente personifica o sostiene un
sistema defensivo de asociación humana, que se despliega más bien de manera
imperfecta en un orden moral inteligible.
347
Mangabeira Uber, Roberto. The critical legal studies movement. Cambridge, Harvard
University Press, 1986.
268
El segundo punto de identidad entre los integrantes del CLS, que se

autonombra como un movimiento del pensamiento jurídico, es el uso
puramente instrumental de la práctica del Derecho y la doctrina para defender
las demandas de la izquierda.
La naturaleza de la ley o la estructura conceptual del pensamiento jurídico
constituye un verdadero obstáculo para el avance del objetivo de los
izquierdistas.348
Así, con un esquema de acción, el CLS organiza programas intelectuales sobre
distintos temas o proyectos, critica la ideología jurídica y lo que considera la
alienación que produce la práctica legal.
Mark G. Kelman, 349 seguidor del CLS, señala que de acuerdo con el ideal
izquierdista de esta corriente hay tres proposiciones significativas para una
teoría coherente.
La mayoría de los argumentos que hacen los profesores de Derecho no
solamente no son esenciales de acuerdo con un obscuro e inalcanzable criterio
de validez universal, sino que otra proposición es que la aceptabilidad de los
“buenos argumentos” es relevante para los creadores de apologías y
justificaciones de las instituciones sociales.
Kelman añade que el CLS tiene la ventaja de que micro prácticas emprendidas
en un nivel académico, podrían explorar una determinación particular y
concreta; el punto vital y general es que el estatus de la jerarquía se funda en
un último significado en la impostura.
Peter Gabel, 350 dentro de este movimiento jurídico, estima que un Derecho
tiene tres dimensiones fenomenológicas: primera, que los individuos son
348
Ídem, p. 4.
349
Kelman, Mark G. “Exposing hierarchy”, en Jurisprudence classical and contemporary. 2ª
ed. Minnesota, American Casebook Series, 1993, p. 405.
350
Gabel, Peter. “The phenomenology of rights”, en Jurisprudence classical and
contemporary. Op. cit., p. 413.
269
tenedores de derechos y estos derechos significan experiencias sociales que

son bastante más que sus experiencias; segunda, que esos derechos son
concebidos como un ente garantizado en forma individual por una fuente
exterior el Estado que los crea (en el esquema positivista) o los reconoce
(versión del derecho natural) a través de la ley; y tercera que la acción
intersubjetiva ocurre a través o en virtud del ejercicio de esos derechos.
En coherencia con esta tendencia de derecho-movimiento social, Joseph
Williams Singer, 351 advierte que, en un nivel social, la cuestión es la
posibilidad de levantar un sistema legal basado en la regla de derecho.
Si el razonamiento legal es internamente contradictorio y por lo tanto
interminado, no hay límites objetivos sobre los cuales los jueces y otros
oficiales del gobierno puedan actuar, así, la meta de constreñir al gobierno o
regular las relaciones interpersonales por el previo conocimiento general de las
reglas parece imposible.
¿Está el dominio de la acción judicial, entonces, inevitablemente gobernado
por el antojo y el capricho? Singer se hace esta pregunta y agrega que, sin ser
un intento de programa, sí existen metas generales que describen una acción
social: prevenir la crueldad, aliviar la miseria, democratizar las jerarquías
ilegítimas y alterar las condiciones sociales que causan la soledad.
Brian H. Bix 352 hace notar que el CLS combina una posición política de
izquierda con radicalizadas versiones argumentativas de los primeros
generadores del realismo legal americano, además, describe que muchos de los
integrantes del CLS tomaron otros giros, como la teoría crítica de la raza, el
feminismo legal y el postmodernismo.
¿Son la revolución y el antiformalismo fuentes de Derecho según lo proponen
los CLS? Podríamos sintetizar los elementos del CLS en los siguientes puntos:
351
Singer Williams, Joseph. “The player and the card: nihilism and legal theory”, en ibídem,
p. 428.
352
Bix, Brian H. Legal theory, a dictionary. Oxford University Press, p. 46.
270
1) Más que corriente jurídica, es un movimiento político que utiliza el

Derecho como instrumento para atender las demandas prácticas de la
izquierda.
2) Está contra del formalismo, el objetivismo y la tradición jurídica.
3) La doctrina jurídica actual, según el CLS, tiene dos características: el
trabajo en materias definidas y el hablar con autoridad.
4) La naturaleza o la estructura conceptual del pensamiento jurídico son
obstáculo para el avance objetivo de los izquierdistas, los “buenos argumentos”
jurídicos son apologías de las instituciones sociales.
5) Para determinar la postura de la jerarquía, la estrategia de micro prácticas
académicas puede ser buen ejercicio si la jerarquía no tiene justificación, pero,
en cualquier caso, es sólo uno de los puntos que hay que analizar para
determinar la validez de la autoridad en la creación del Derecho.
6) El fenomenismo es entendido como: “Teoría filosófica para la cual el
conocimiento humano únicamente puede referirse a los fenómenos, quedando
fuera de sus posibilidades el conocimiento de la realidad tal y como pueda ser
en sí misma, y en general toda realidad metafísica”.353
7) El derecho es algo interminado -Singer-, no hay límites objetivos sobre
los cuales los jueces y el gobierno puedan actuar.
Crítica al CLS
A las principales tesis señalaríamos:

1) El CLS se aleja propiamente de la teoría jurídica al presentarse más como
un movimiento social que como una corriente académica del Derecho, que
requiere una aspiración natural al orden, al bien común, a la justicia. Esta
alternativa puede convertirse en un movimiento social y de aquí consolidarse
353
http://www.e-torredebabel.com/Psicologia/Vocabulario/Fenomenismo.htm.
271
en el orden jurídico, pero no abandonar el fin que es -en el orden normativo-

el Derecho y entronizar su negación, lo cual no llevaría fin alguno.
2) Tampoco puede aspirarse a formar cualquier corriente jurídica negando
el formulismo, el objetivismo y la práctica del Derecho, porque si no hay
forma, si no hay materia ni práctica del Derecho, éste sencillamente no existe;
inconcebible alguna academia del Derecho sin Derecho.
3) La existencia de materias definidas no es un problema en el Derecho,
salvo que se entienda a éste como ya acabado, o que no se puede agregar nada
más a las normas jurídicas, porque sin duda hay campo de acción para la
legislación y los estudiosos del Derecho que quieren regular o buscar nuevas
áreas de perfeccionamiento.
Por otra parte, es inconsistente la crítica al Derecho por caracterizarlo con la
autoridad, el poder; pues resulta algo necesario sin autoridad no hay legislador,
sin esta tampoco ley.
4) Respecto a que la naturaleza del pensamiento jurídico obstaculiza a los
izquierdistas, el CLS tiene razón, es conocido que en la revolución, tanto física
como intelectual, la eliminación de la “superestructura” incluyendo aquí al
Derecho- es un objetivo de la izquierda típicamente marxista, y el Derecho
naturalmente se opone a ella.
5) La estrategia de micro prácticas académicas para determinar la impostura
de la jerarquía, puede ser un buen ejercicio si la jerarquía no tiene justificación,
pero en cualquier caso, es sólo uno de los puntos que hay que analizar para
determinar la validez de la autoridad en la creación del Derecho.
6) El fenomenismo coincide, en general, con el pensamiento del CLS, por
lo que hace imposible el conocimiento de las cosas en su esencia y, por lo tanto,
el Derecho, porque no puede existir una ciencia del Derecho que no incluya la
esencia, su concepto universal.
7) Respecto a que el Derecho es algo interminado, se admite en cuestiones
de tiempo, modo, espacio, etcétera, en lo accidental; pero no en la esencia,
272
tampoco la segunda parte acerca de que no hay límites objetivos y claros para
que actúen los jueces y el gobierno.
Es necesario revisar la legislación específica o la norma concreta para
determinar su “ingerminación” pero, al hacerlo se cae en particularidades; aquí
ya no hablaríamos de ciencia pues nos alejamos de lo universal.
Realismo legal más que normas, los hechos; el Derecho inacabado
Esta corriente surge en los años 20 y 30 del siglo pasado, en protesta contra la
jurisprudencia formalista de los jueces imperante en esa época. Los seguidores
del realismo legal, como Brian Leiter,354 se manifiestan contra el mecanicismo
jurisprudencial, el formalismo legal de cada día en que los jueces resuelven
sobre la base distintiva de reglas y razonamientos que justifican un resultado
único en cada caso.
Sustentan que los juzgadores, atienden los casos no primariamente en el
Derecho, sino en el sentido de lo que debería ser de acuerdo con los hechos del
asunto.
Las normas y razonamientos operan post hoc, simplemente, para las decisiones
fácticas o consideraciones no legales, y no hay una adecuación de la hipótesis
legal contra la observación del mundo.
Algunos partidarios del realismo legal, influenciados por el conductismo,
mantienen también la idea de que la ciencia del Derecho, puede establecer
normas al estilo del estímulo-respuesta para conocer su eficacia y, si es
necesario, probar las leyes contra la experiencia para ver su efecto.
Los integrantes de esta teoría consideran al Derecho como “indeterminado”, lo
que tiene dos significados: que la ley fue racionalmente indeterminada, en
tanto que las razones legales no justifican una sola decisión; y que las leyes
354
Leiter, Brian. “Rethinking legal realism: toward a naturalized jurisprudence”, en Classical
and contemporary, from natural law to postmodernism. United States of America, West
Publishing Co., 2002, p. 219.
273
son también, casual o explicativamente, indeterminadas, en el sentido de que

los argumentos legales no fueron suficientes para explicar por qué los jueces
decidieron cómo lo hicieron.
Las fuentes legítimas del Derecho están exhaustas por estatutos y precedentes,
y al método de interpretación se le considera legítimo en tanto que se endosa y
lo acepta alguna corte.
Todos los realistas, agrega Leiter, están de acuerdo en que el Derecho y las
razones legales son racionalmente indeterminados, y en que ésta es la mejor
explicación de por qué los jueces deberían decidir, viendo qué hay más allá de
las leyes en sí mismas.355
Decidiendo los casos, los jueces tienen que responder primariamente a los
estímulos de los hechos, más que a las reglas o razones legales.
De acuerdo al autor mencionado, esta doctrina tiene dos expresiones: la
sociológica y la idiosincrática, en la primer ala -sociológica-, estiman que las
decisiones judiciales deben operar por fuerzas sociales sobre los jueces, para
que ellos respondan a hechos similares de manera predecible.
Se incluyen aquí elementos como la formación económica de los jueces y sus
experiencias profesionales de socialización; estos factores, más las reglas de
Derecho, cuentan en las decisiones y determinan la respuesta tras los hechos
de un caso.
En la segunda ala del realismo -la idiosincrática-, remarcan que las decisiones
judiciales están en consideración o responden a hechos particulares de la
psicología o la personalidad individual de los jueces -con influencia freudiana-
, que son el pivote en la administración del derecho.
A su vez, Oliver Wendell Holms, ubicado en esta perspectiva de realismo legal,
puntualiza;
355
Ídem, p. 220.
274
Por mi parte, con frecuencia dudo si no sería una ganancia si cada

palabra de significado moral podría ser expulsada de la ley
definitivamente, al igual que otras palabras que, adaptadas, deben
convenir a las ideas incoloras de la legalidad. Nosotros debemos de
perder las grabaciones fósiles de un buen trato de historia y majestad,
logrado desde las asociaciones éticas, pero librándonos nosotros
mismos de una innecesaria confusión, nosotros ganaríamos mucho
más en la claridad de nuestro pensamiento.356
La noción de que sólo la fuerza del trabajo en el desarrollo del Derecho es
lógica resulta una falacia. Estima como postulado que sobre el universo hay un
arreglo cuantitativo en la relación entre cada fenómeno, sus antecedentes y
consecuencias.
Duncan Kennedy, seguidor de la teoría realista, hace notar que la experiencia
de la legalidad puede ser diferente al carácter de lo que “yo quiero”, que se
opone a “la ley”, reflejando así el viejo conflicto entre las preferencias
personales en pugna con el Derecho.357
La regla -de Derecho-, agrega, puede dar en cualquier momento la apreciación
de objetividad, pero en el siguiente momento aparecer como manipulable. Si
preguntáramos cuál es la naturaleza del Derecho desde dentro de la práctica o
el argumento legal, la respuesta a la cuestión debería venir desde fuera de la
práctica. La respuesta a la naturaleza del Derecho, añade, tal como los
profesionales del conocimiento la aderezan, es elaborada totalmente fuera de
sí.
Sobre el mismo punto, Enrique Haba nos dice que las tendencias realistas
comparten, en general, tres ideas fundamentales (habitualmente pasadas por
356
Wendell Holmes, Oliver. “The Path of the law”, en Classical and contemporary, from
natural law to postmodernism. United States of America, West Publishing Co., 2002, p. 169.
357
Kennedy, Duncan y Kelman, Mark G. “Freedom and constraint in adjudication; a critical
phenomenology”, en Jurisprudence classical and contemporary. 2ª ed. Minnesota, American
Casebook Series, 2002, p. 62.
275
alto en los discursos de los juristas), a saber: la insistencia sobre el abismo que
existe entre la norma jurídica como ésta aparece en los textos y lo que es en la
realidad, una percepción de la falta de correspondencia entre el carácter
abstracto de las normas generales y la individualidad de los casos concretos, y
una conciencia de la naturaleza creadora de la función judicial.358
Por su parte, Roscoe Pound describe en su artículo The Call for a Realist
Jurisprudence359 lo que él llama un ensayo de programa, de siete puntos, sobre
esta línea de orientación jurídica:
1) La nueva jurisprudencia realista deberá estudiar instancias concretas de
reglas o instituciones, tanto en acción como en número, como método para
alcanzar conclusiones generales válidas.
2) El reconocimiento de la existencia de un elemento ilógico, irracional y
subjetivo en la acción judicial.
3) El reconocimiento del significado del caso individual, en contraste con
el universalismo absoluto del siglo pasado pero sin perder el significado de la
generalización, como un instrumento hacia los fines del orden legal.
4) El reconocimiento de que la prueba de un precepto legal o doctrina o
institución está muy lejos de ayudar a alcanzar los fines del orden legal.
5) Una teoría del interés y los fines del orden jurídico basada en una
moderna psicología, sin ser absoluta o particularmente dogmática.
6) Una teoría de valores, para evaluar los intereses, consistente en una
moderna psicología y filosofía, sin ser arrastrada por un cuerpo particular o
dogma de psicología o filosofía del momento.
358
Haba, Enrique P. http://publicaciones.ua.es/filespubli/pdf/02148676RD39102976.pdf.
359
Pound, Roscoe. “The call for a realist jurisprudence”, en Jurisprudence classical and
contemporary. 2ª ed. Minnesota, American Casebook Series, 2002, p. 186.
276
7) El reconocimiento de que hay muchas aproximaciones a la verdad

jurídica y que cada cual es significativa, respecto a los problemas particulares
del orden legal.
Concluiríamos que los puntos característicos de la doctrina jurídica realista
son:
a) Los hechos o actitudes fácticas no legales predominan ante las normas y
razonamientos jurídicos, convirtiéndose éstos en simples operadores.
b) El Derecho debe establecer normas que midan su eficacia en la realidad.
c) Las normas son indeterminadas; el juez deberá decidir viendo qué hay
más allá de éstas.
d) Los jueces deben responder más a los estímulos de los hechos, que a las
reglas o razones legales.
e) La formación económica y psicológica de los jueces influye en sus
decisiones.
f) Es necesario quitar cualquier contenido moral a la Ley.
g) Falta correspondencia entre el carácter abstracto de las normas
generales y la individualidad de los casos concretos.
¿Sólo los hechos fundamentan el Derecho?
Atendamos a que sólo la realidad material, como se advierte en esta doctrina,

no es suficiente para explicar el Derecho, su ciencia, pues es inmaterial, como
ya se demostró.
Así, podemos afirmar que:
a) Los realistas no aportan evidencia de que las actitudes fácticas
predominan, ante las normas jurídicas en tanto que son imprevisibles, tampoco
puede admitirse que las normas jurídicas son simples operadores.
277
Más bien, podemos aseverar que es necesario diferenciar la conducta del

hombre en cuanto cumpla o no con una norma. La obediencia al Derecho es
efecto de la libertad humana, y su voluntad por lo tanto hay un cumplimiento
contingente, no necesario.
b) La eficacia de las normas tiene relación con su adecuación a los fines del
Derecho, vista la eficacia de las normas como el sólo cumplimiento
generalizado o no de las mismas, no mide realmente su eficacia sino su
obediencia. Una mala ley “eficaz”, es decir, que cumpla lo ordenado, no
aportará algo al bien común.
El valor de una norma se sustenta en el bien mismo que persigue y busca,
derivado del acto de razonabilidad orientado al bien común; el incumplimiento
de la norma no le quita su valor a la ordenación.
La indeterminación de las normas en general no es aceptable en forma
absoluta, sin duda podrán existir muchas normas de Derecho por aclarar o
perfeccionar, que requieren de justa interpretación o complementación, pero
no podemos decir que todas las normas están “interminadas”.
La atención más a los hechos físicos, que a las reglas o razones legales no es
posible en las decisiones, ya que la razonabilidad práctica mira a la realidad
tanto material como inmaterial pero también valora el cumplimiento de los
fines del Derecho.
Eliminar el contenido moral del Derecho implica quitarle su fin superior
trascendental al que está necesariamente ligado el ser humano y constituir un
conjunto de normas de acuerdo con intereses de grupo, no del bien común (ver
opinión al respecto sobre el positivismo).
Si entendemos la falta de correspondencia en tanto que no hay norma,
hablaríamos de la ausencia de ley; y si la consideramos en que la norma es de
carácter general y la conducta particular, si ésta se ajusta a la norma el obligado
cumple, pero aquí estamos ante el incumplimiento de la ley, no ante
ón alguna.
278
La economía, fundamento del Derecho
Se trata de una perspectiva académica del Derecho -dada principalmente en los

Estados Unidos de América, - que fundamenta la aplicación de la ley y su
análisis en la economía, entendida ésta en su más amplio sentido.
Domingo Jesús Anglas Castañeda 360 considera que es una metodología de
análisis, que busca aplicar los caminos de la ciencia económica al Derecho.
La única forma de entender el análisis económico del Derecho es aplicándolo
y viendo cómo funciona en la realidad, así, se busca establecer los costos y
beneficios de determinadas conductas y, como el Derecho está plagado de éstas
-en sí mismo es una técnica para regular conductas-, el análisis económico del
Derecho puede ser aplicado para determinar sus costos.
En el interesante ensayo de Jesús Anglas, sintetiza las principales
características de esta corriente economicista del Derecho:
a) Se basa en un costo de beneficio social a partir de la relación
maximización-mercado-eficiencia.
b) No es posible entender las instituciones jurídicas con argumentos legales,
sino con los que son esencialmente económicos, por el resultado que generan
para los ciudadanos.
c) Entre el Derecho y la economía existe un elemento central, la eficiencia,
para buscar una solución eficazmente social a la escasez de recursos y su
distribución.
d) El principio económico como único estándar se integra al
comportamiento social y a la participación de las instituciones jurídicas y sus
funcionarios.
360
Anglas Castañeda, Domingo. Teoría del análisis económico.
http://www.teleley.com/articulos/art_160708-2.pdf.
279
e) Los nuevos principios jurídicos son admisibles en la medida en que el

objetivo de la eficiencia de la práctica jurídica lo es.
f) El análisis económico es aplicable al sistema jurídico.
g) La responsabilidad civil, en esta perspectiva, es reducir el costo de los
accidentes, su impacto social y la administración de éstos a través de la
prevención general o de un método de mercado y la prevención específica.
h) Pretende la aplicación del razonamiento económico al Derecho; no lo
remplaza, lo complementa.
i) El análisis economicista considera los efectos de las leyes, el
comportamiento maximizador, el equilibrio del mercado y la estabilidad de
preferencias de los individuos en la economía.
j) El Derecho debe limitarse exclusivamente a garantizar la seguridad, la
libertad del mercado y por lo tanto no realizar más función de regulación o
intervención.
Entre los economicistas están Richard A. Posner, Kenneth J. Arrow, Ronald
H. Coase autor del teorema que lleva su nombre y quien evaluó el impacto de
los derechos de propiedad en los costos comerciales y la economía de un país,
además de Douglas C. North, Gary S. Becker y Oliver E. Williamson, entre
otros.
Harald Beyer analiza precisamente el teorema de Coase, el cual determina que
la ley o un fallo judicial no tendrá efectos sobre la asignación de recursos, y
que la persona que causa el daño asumirá siempre el impacto que éste
involucra. Para que esta negociación ocurra, los derechos deben estar
claramente delimitados y en condiciones de poder transferirse sin restricciones
y a un bajo costo, Bayer mismo añade, en palabras de Coase, el teorema:
Es necesario saber si la empresa que produce el daño es o no
responsable, porque sin el establecimiento de estas delimitaciones de
derechos iniciales, no puede haber transacciones de mercado para
transferir y recombinar estos derechos. Pero el resultado último (que
280
maximiza el valor de la producción) es independiente del fallo si el

sistema de precios funciona sin costos.361
Lo que para George Stigler se sintetiza en: “Bajo competencia perfecta los
costos sociales y privados se igualarán”.
Beyer agrega también, que Richard Posner demostró que los conceptos
económicos pueden ser utilizados en el análisis de todas las áreas del Derecho:
leyes de contratos, criminales, constitucionales, comerciales, administrativas y
procesales. Este tipo de análisis intenta explicar la naturaleza de las doctrinas
legales usando el concepto de eficiencia económica. Llegó a sostener incluso
la tesis de que la lógica fundamental de la ley común era económica, y
argumentó que la economía podía explicar doctrinas legales, aunque éstas
parecieran no tener una base económica explícita.
Louis D. Brandeis362 advierte que el Derecho y la economía se intersectan de
dos formas. Primero, en el examen del impacto de las reglas jurídicas y las
instituciones legales en los mercados; el impacto es del Derecho en la
economía. La otra intersección, agrega, es la aplicación de los métodos y
modelos económicos para predecir o prescribir soluciones a los problemas
legales; un análisis económico de la Ley.
El modelo economicista del derecho, para Brandeis, asume tres bases:
a) La racionalidad. Considera la conducta racional de los participantes del
mercado, que se particulariza en el significado de lo que la gente realizará,
actuando en interés propio.
361
Beyer Harald, Ronald H. Coase y su Contribución a la Teoría Económica del Derecho.
www.cepchile.cl/dms/ archivo_1093_122/rev45_beyer.pdf.
362
Brandeis, Louis D. “Law and economics”, en Jurisprudence classical and contemporary,
from natural law to postmodernism. United States of America, West Publishing Co., 2002, pp.
299 y sigs.
281
b) El conocimiento. Los participantes del mercado poseen perfecta

información sobre los productos o servicios, o sobre las fuentes de aquella,
para actuar razonablemente y maximizar sus propios intereses.
c) Participación efectiva. Los actores de la economía lo hacen efectivamente
en un mercado distorsionado por cualquier fuerza.
Por su parte, Herbert Hovenkamp363 explica que la evolución de la teoría del
Derecho y economía se dirigió hacia la corriente progresiva americana, The
American Progressives, cuyos integrantes abordan el problema del bienestar.
La corriente progresiva, añade el autor, desarrolló tres importantes ideas:
1) El darwinismo en las ciencias sociales advierte que los organismos,
incluyendo la raza humana, están envueltos en una estrujante supervivencia en
un ambiente esencialmente hostil.
2) El marginalismo económico hace que la gente tenga elecciones en el
mercado de acuerdo con el nivel de sus preferencias, comprometiendo los
recursos que quieren primero.
3) Objetivamente, los juicios del bienestar no dependen de lo que la gente
considere en su estado mental.
Así, concluiríamos que las características predominantes de esta doctrina
economicista son:
a) Aplicar los métodos económicos al Derecho, para determinar el costo y
beneficio de una ley.
b) El beneficio social de la ley se funda en la maximización-mercado-
eficiencia.
363
Hovenkamp, Herbert. “Knowledge about welfare”, en Jurisprudence classical and
contemporary, from natural law to postmodernism. United States of America, West Publishing
Co., 2002, pp. 309 y sigs.
282
c) Las teorías económicas no pueden medirse con argumentos legales, sino

esencialmente con económicos, por los resultados que generan.
d) Entre Derecho y Economía hay un elemento central, la eficiencia, que
debe buscarse en función de la escasez de recursos y su distribución.
e) El Derecho tiene que limitarse a garantizar la seguridad del libre mercado
evitando el intervencionismo.
f) Toda decisión judicial implicará efectos en la asignación de recursos para
una persona.
g) El fallo de un juez no influye en el resultado de la maximización del valor
de producción; bajo competencia perfecta, los costos sociales y privados se
igualarán.
h) La lógica fundamental de la ley común es económica.
¿Puede la economía ser la fuente del Derecho?
1) La Economía tiene como objeto la administración de los bienes

materiales escasos, en tanto que el fin del Derecho es la justicia y el bien
común, la economía está esencialmente orientada a los bienes y servicios
materiales, pero lo material es inferior a lo inmaterial como lo son la justicia,
que depende de la virtud, y el bien común, cuyo último fin es inmaterial y por
lo tanto la economía regularlos.
2) El fin de la economía, como se comentó, es la administración de los
bienes escasos, en tanto que el fin del Derecho es regular la conducta humana
hacia el bien común y la justicia, por lo mismo, no podemos aplicarle ni los
métodos de estudio económicos, ni la “maximización de utilidades” porque su
objeto es distinto: el uno material sensible, el otro inmaterial.
3) El beneficio social no se mide en la maximización del mercado y la
eficiencia, sino en el bienestar, el bien común; mercado perfecto no es
283
sinónimo de eliminación de pobreza o de justicia o de bien estar social, por

ejemplo.
4) Postular el libre mercado, como lo señalan los economistas, y a la vez
pedir la no intervención de la ley resulta contradictorio, porque la propia
legislación incluye o excluye a la otra.
5) La competencia perfecta -base para el desarrollo de un mercado eficiente-
, requiere de la equidad y la justicia, que son fines del Derecho.
6) No necesariamente todas las decisiones judiciales tienen efectos en la
economía de las personas participantes en el juicio, porque a veces sólo hay
una parte, como en las diligencias de jurisdicción voluntaria, los juicios
sucesorios con solo un heredero entre otros; por otra parte, los derechos
morales no poseen en sí una valoración económica.
7) No hay una lógica económica y otra jurídica; es una sola lógica como
ciencia la que regula la validez de los juicios en sí, aplicable a todo el
razonamiento, incluyendo el no científico.
284
Literatura y Derecho
La convergencia entre el Derecho y la literatura ha despertado nuevos caminos

al análisis en la teoría jurídica, el libro de James Boyd White, The legal
imagination, studies in the nature of legal thought and expression, reavivó este
debate, advierte Hayman364 que esto genera con frecuencia una confusión entre
el arte literario y la ciencia del Derecho, sin embargo, esta posición se discute
en la mesa académica jurídica.
Brian H. Bix 365 señala que la posible conexión entre literatura y Derecho
también fue elevada en la discusión del razonamiento legal por Ronald
Dworkin, quien considera que las interpretaciones legal y literaria deben
entenderse como formas constructivas, encontrando la que más encaje en el
texto y haciendo de éste lo mejor que se pueda en su clase.
Robert Weisberg, citado por Robert Hayman, 366 clasifica esta relación
derecho-literatura en tres vertientes:
1) Derecho y literatura. Aquí se incluyen los trabajos que comparan los
textos de Derecho y la literatura, que aluden al derecho o su teoría, y se sugiere
que algunos valores morales en la literatura, pueden ayudar a resolver
problemas éticos de los jueces, al entendimiento de principios constitucionales,
o ilustrar sobre la construcción del derecho universal, entre otras cosas.
2) El Derecho como literatura, explora las posibilidades de interpretar los
textos jurídicos bajo una óptica de trabajos literarios, al igual que las
constituciones, estatutos y opiniones judiciales; sus seguidores consideran la
conveniencia de aplicar los métodos que la crítica literaria tiene en el campo
de la teoría del Derecho.
364
Hayman, Robert; Levit, Nancy y Delgado, Richard. Jurisprudence classical and
contemporary, from natural law to postmodernism. United States of America, West Publishing
Co., 2002, pp. 309 y sigs.
365
Bix, Brian H. Legal theory, a dictionary. New York, Oxford University Press, 2004, p. 118.
366
Hayman, Robert; Levit, Nancy y Delgado, Richard. Op. cit., pp. 309 y sigs.
285
3) Derecho y narraciones (storytelling). Hymman hace referencia a una

reimaginación del Derecho a través de la literatura, no se refiere a la ficción,
sino que incluye aquí artículos de revistas, ensayos, libros jurídicos y discursos
cuyos autores cuentan historias sobre experiencias personales con una visión
imaginativa, anécdotas que despiertan simpatías entre quienes las comparten.
Por su parte, Jane B. Baron367 advierte que el Derecho y la narrativa tienen tres
hilos a considerar: uno, el uso de las historias jurídicas como una técnica
persuasiva; dos, la enfocada a proporcionar, a través de la narrativa,
información acerca de cómo el Derecho actúa en el mundo real; y tres,
finalmente, que este formato puede, contando narraciones diversas, aclarar un
punto general.
Rodrigo Díez Gargari denomina a la teoría del Derecho y literatura como “la
escuela científica”, el conjunto de abogados o académicos cuyo interés se
vuelca sobre la posibilidad de aplicar categorías propias de la crítica literaria a
los textos normativos. No debe confundirse con el estudio de ciertos recursos
literarios presentes en algunos textos jurídicos, principalmente en sentencias
judiciales.368
José Raymundo Nina Cuentas, en relación con el Derecho y la literatura, señala
que esta teoría sostiene varias perspectivas:
Dimensión artística: el Derecho como tema, como producto de la sensibilidad
artística o imaginativa de varios autores que con sus obras abordan los temas
del Derecho, de manera directa o indirecta.
Dimensión interpretativa: es el intento de encontrar una posibilidad abierta
para esta relación a partir de la reacción de un lector frente a un texto o mensaje
367
Baron, Jane B. “Law literature and the problems of interdisciplinarity”, en Jurisprudency
classical and contemporary. Op. cit., p. 467.
368
Diez Gargari, Rodrigo. Dejemos en paz la literatura.
http://www.cervantesvirtual.com/s3/BVMC_OBRAS/15c/
b49/83a/6e2/4a9/4ac/703/ffc/545/ee5/41/mimes/15cb4983-a6e2-4a94- ac70-
3ffc545ee541.pdf
286
dado. La interpretación actúa como problema de enlace entre Derecho y

literatura.
Modelo ético: la incidencia de la literatura en el Derecho para referirse a éste
como un instrumento que satisfaga la necesidad de justicia y, pudiendo usarla
de ese modo, como arma de denuncia.
Paradigma estético: hablar de arte es hablar de belleza, aun incluyendo a la
deliberada “fealdad” de algunas obras que paradójicamente, alcanzan este
concepto a través de otras fuentes estéticas, aprender realmente Derecho será
siempre aprender arte y, específicamente, por su mayor afinidad, debe ser
aprender literatura.369
A su vez, en esta misma secuencia mencionaremos la de Carlos Pérez, quien
divide en tres dimensiones el Derecho y la literatura:
1) La dimensión artística o literaria. Se manifiesta en el trabajo de muchos
de los más grandes escritores de la literatura universal, quienes han sentido un
profundo interés por el tema del derecho, por las instituciones jurídicas, el
papel de la ley en la sociedad, la experiencia del presidio o la pena de muerte.
2) La dimensión interpretativa. Es quizás, la más desarrollada de las tres, a
partir de la década de 1970 ha despertado un interés notable en escuelas de
Derecho norteamericanas.
De acuerdo con Levinson y Mailloux, el debate fundamental ha sido generado
por el inmenso desarrollo que las técnicas hermenéuticas tienen en el campo
de los estudios literarios, las cuales no han pasado inadvertidas para muchos
de los más prestigiados pensadores jurídicos contemporáneos.
369
Nina Cuentas, José Raymundo. Anotaciones Sobre el Significado de la Creatividad
Literaria en el Estudio y Aplicación del Derecho. “Derecho y Literatura”, ISLL Papers–Essays.
Italian Society for Law and Literature. Universidad de Boloña. 2010.
http://works.bepress.com/jose_nina/4.
287
3) La dimensión escrita. Tanto los escritores de textos literarios como los

profesionales del Derecho sean estos abogados, funcionarios públicos,
legisladores o jueces son escritores.370
Concretaríamos de la siguiente manera las principales propuestas de esta visión
jurídica:
- La conveniencia de aplicar los métodos de la crítica literaria en el campo de
la teoría del Derecho (Weisberg, Diez Gargari).
- La literatura como arma de denuncia para satisfacer necesidades de justicia
(Raymundo Nina).
- El impacto que los valores éticos descritos en la literatura puedan tener en el
Derecho.
¿Es la literatura la fuente del Derecho?
Desde luego, hay que destacar que a la literatura se le conoce como el arte de
la buena expresión escrita de una lengua, el uso apropiado de las reglas
gramaticales, de la sintaxis; permite manifestar por el lenguaje escrito de mejor
manera el Derecho y de cualquier ciencia, sin embargo no hay que confundir
el medio con el mensaje.
Al final, el lenguaje tiene que expresar en la comunicación, y más claramente
en la ciencia, algo; ese algo es la esencia de las cosas, las ideas, categorías de
los entes, el predicado de un sujeto, sin el cual no puede existir narrativa.
El uso de narraciones interesantes (el storytelling norteamericano) puede ser
un buen recurso para capturar la atención sobre algún punto, pero lo particular
no hace ciencia, hay que ir a lo universal, la verdad, la esencia y demostrarlas.
370
Pérez, Carlos. Isonomía No. 24 / Abril 2006. Jurídicas, UNAM.
288
Los métodos literarios pueden usarse para ver si expresa, con buen lenguaje o
no, un concepto alguna frase, en este caso del Derecho, pero no para
fundamentar la ciencia jurídica.
Si la literatura es un arma de denuncia, puede ser efectiva inclusive para lograr
modificaciones a la ley, pero no es la literatura lo que hace el Derecho, la ley
o la justicia, sino la razón, el orden natural y los bienes que persigue.
Los valores éticos plasmados en la literatura sirven, desde luego, para el
análisis del Derecho, sobre todo la moral, pero eso demuestra que son los
valores, y como tal los bienes, los que respaldan y sustentan el Derecho, no la
literatura.
Critical Race Theory
Aunque el término race, raza, no tiene la misma connotación en el español

común, cuya terminación es más coloquial, podríamos nominarla como Teoría
Racial del Derecho; una expresión más adecuada y actual de esta corriente en
el ambiente académico sería el Derecho de las minorías, de los pueblos
indígenas o de las comunidades raciales, sin embargo utilizaremos su
traducción literal para respetar el término original inglés.
Esta vertiente jurídica, es una de varias extensiones resultantes del explosivo
movimiento crítico del Derecho, el CLS (Critical Legal Studies), que
revolucionó la academia y la interpretación jurisdiccional, sobre todo en
Estados Unidos, durante las últimas décadas del siglo pasado y principios del
presente.
El concepto raza es considerado por algunos seguidores de esta teoría, no sólo
como algo antropológico sino además “no terminado, fluctuante”, que se
descentraliza del complejo social, con significados que se crean y transforman
289
bajo la constante fuerza de la presión social, sus principales características,

según Robert L. Hayman, son:371
1) Una persistente y vigorosa ampliación de la visión del diálogo sobre la
justicia, enfoca sus fuerzas en la justicia racial y otros temas de especial
importancia para las comunidades minoritarias.
La teoría liberal del Derecho y los ideales de la comunidad, agrega, pueden ser
vehículos para el progreso social, al desestabilizar el supuesto criterio neutral
de la meritocracia y el orden social, haciendo un llamado a reexaminar el
concepto de la raza, la personalidad, la comunidad y la equidad.
Defiende el uso de cuotas raciales en los empleos y se opone al principio de la
simple igualdad legal en la corte para probar, así, que éste es un intento de
discriminación.
2) Un llamado recurrente a modificar la forma del diálogo jurisprudencial,
en orden a acomodar las voces marginadas que el discurso legal, de manera
convencional silencia con sus mensajes.
Hace énfasis en la necesidad de que los estudios interdisciplinarios expandan
la bondad de la práctica del Derecho, considerando la urgencia de nuevos
modos del discurso que reten la nociva hegemonía de las voces dominantes.
Este reto -la lucha contra los dominantes- debe ser, en ambos sentidos,
epistemológico y metafísico, capaz de expresar discretas perspectivas y que
estas voces diferentes -todas las voces- puedan, deban ser escuchadas y
tomadas en consideración cuidadosamente.
3) La creencia de que el racismo es extremadamente común, mucho más de
lo que la gente piensa de ordinario, resultando una práctica invisible como el
aire. El sistema de predominancia de lo blanco sobre la ascendencia morena o
negra no es un campo excepcional.
371
Hayman, Robert; Levit, Nancy y Delgado, Richard. Op. cit., pp. 617 y sigs.
290
Hayman considera también otros temas, que los académicos seguidores de la

teoría racista del Derecho pudieran suscribir, destacando los siguientes:
a) Los intereses de las élites blancas resultan determinantes para la suerte
de los grupos de color.
b) La construcción social de la raza, o la idea de que la raza no es objetiva
o determinada biológicamente, sino más bien construida sobre la mayoría para
servirse de ella en función de los propósitos de alguna minoría.
c) La diferencia racial evidente, es decir, el reconocimiento de que asiáticos
americanos, latinos, negros, indígenas, americanos y otros grupos están
subestimados de diferentes maneras y en diversos tiempos, en respuesta a
variadas fuerzas sociales y diversas necesidades.
d) La esencialidad e interseccionalidad de la clase del hombre negro, donde
surge la creencia de que categorías como blanco y negro son unitarias e
indivisibles, pero que la identidad de estos grupos es múltiple y compleja por
su gran relación.
Ofreciendo una solución al problema de la discriminación, dentro del enfoque
de la Critical Race Theory hay propuestas como la de Charles R. Lawrence,372
quien plantea la necesidad de la prueba de reconocimiento constitucional de la
conciencia y las motivaciones, o intencionalidad de las decisiones judiciales
con relación al racismo.
La cláusula de protección equitativa requiere la eliminación de las decisiones
gubernamentales que toman el racismo por su cuenta, sin buenas e importantes
razones. De cualquier manera, la doctrina de la protección equitativa deberá
encontrar una forma de asir el racismo inconsciente; esta propuesta de
reconocimiento constitucional de Lawrence, se advierte, deberá estar basada
372
Lawrence, Charles. “The Id, the ego and equal protection: reckoning with unconscious
racism”, en Jurisprudence classical and contemporary, from natural law to postmodernism.
Estados Unidos de América, West Publishing Co., 2002, pp. 627 y sigs.
291
en la conducta racial, en conexión con el racismo inconsciente y la existencia

de símbolos culturales y sus significados.
La Critical Race Theory, de acuerdo a Bix,373 es una aproximación crítica del
Derecho y la sociedad, que hace foco en el dispar tratamiento de los diferentes
grupos raciales y étnicos, centrándose en temas como discriminación, racismo
inconsciente, discriminación positiva y discurso de odio, incluso hacia
subgrupos con sus teorías del Derecho, como la latina o LatCrit theory, Asian,
Race, feminismo, entre otros.
Cuestiona la neutralidad o la objetividad con que se ve la realidad social por
parte de los grupos de poder, las relaciones entre opresión y conocimiento, la
regulación social.
¿La raza puede fundamentar el Derecho?
Considero que no, básicamente porque un elemento material como el color de

la piel no pude determinar lo inmaterial como el Derecho; el color o la raza no
son esenciales, sino accidentes en el hombre; no fundamentan la naturaleza
jurídica o humana, tampoco hacen diferentes a los hombres en sus derechos.
Hay sin duda injusticias y discriminación racial, pero éstas no se resuelven con
otra discriminación, camino que regularmente toman los defensores de la
“igualdad” sino con la justicia y el bien común, desde el punto de vista
gnoseológico, la Critical Race Theory se ubica en la visión sociologista
materialista y podemos agregarles las críticas a estas corrientes.
Feminismo, fuente del Derecho
Tras el feminismo original de mediados del siglo XIX, esta perspectiva retoó
nuevos niveles cien años después, para generar un movimiento en busca de la
373
Bix, Brian H. Legal theory, a dictionary. New York, Oxford University Press, 2004, p. 46.
292
liberación de las mujeres, aunque actualmente enfocado contra el patriarcado

en una lucha que, por lo demás, toma diversos matices.
Betty Friedan 374 organizó un encuentro feminista en las oficinas de The
Washington Post, en 1966, del cual surgió la National Organization of Women;
este movimiento está más allá de un simple contexto de teoría jurídica, o que
busque la remoción de las normas jurídicas para lograr sus objetivos, aunque
lo aliente.
Hablaríamos entonces, de acuerdo con Robert Hayman, de una amplia acción
incluyente en tres niveles:375
1) Social, política, económica y legalmente, respecto de las mujeres que han
estado o están todavía subordinadas, menospreciadas, devaluadas o ignoradas.
2) El Derecho operando de diversas maneras, en detrimento de la mujer, con
el ejercicio del poder.
3) El injusto mantenimiento del patriarcado.
Por otra parte, Gioconda Herrera, al analizar a Lorena Fries, advierte que el
análisis del feminismo puede tomar varias aristas, tales como:
a) Una redefinición de los derechos humanos, de la relación pública-
privada, la incorporación de los derechos y legitimidad de las mujeres en el
Estado y “no sólo de las mujeres”.
b) La necesidad de repensar el trabajo de la familia en el mercado laboral y
la exclusión social de la mujer.
c) La consideración de políticas integrales y múltiples, no lineales, que
garanticen la autonomía vital de las mujeres y eviten procesos segmentados de
construcción ciudadana.
374
Friedan, Betty, cit. por Hayman, Robert; Levit, Nancy y Delgado, Richard. Op. cit., pp.
541 y sigs.
375
Hayman, Robert; Levit, Nancy y Delgado, Richard. Op. cit., p. 543.
293
d) El fortalecimiento del empoderamiento de las mujeres por las mujeres,

construyendo espacios democratizantes desde las mujeres, que se
contrapongan a la lógica del Estado.376
A su vez, Christine A. Littleton 377 lamenta que muchas posiciones del
feminismo se enfoquen hacia el discurso de la ausencia de la mujer, en vez de
centrarse en las modernas estructuras sociales.
Esta autora feminista plantea el modelo de la igualdad como aceptación,
consistente básicamente en que la diferencia entre los seres humanos, como se
la percibe o real, basada sociológica o biológicamente, no debería existir.
En su estudio, Christien Littleton considera que el feminismo legal ha sido
primariamente reactivo respondiendo a la teoría racial de la igualdad, y plantea
la necesidad de considerar a los dos sexos simétricamente localizados con
respecto a cualquiera de sus problemas, normas o roles.
Esta autora, clasifica las asimetrías como ilusiones ampliamente generalizantes
o errores temporales que desaparecerán con una pequeña modificación de la
conducta.
La simetría -como teoría- parece tener una gran atracción en el sistema legal,
y no es sorpresa dada la premisa de que aquellos que son similarmente situados,
sean tratados de modo similar.
La posición asimétrica sobre la igualdad legal advierte que las diferencias no
deberían ser ignoradas o erradicadas; cualquier sociedad de igualdad sexual
deberá, de alguna manera, acotar la problemática todo lo posible. Una
aproximación a esta teoría asimétrica tendrá que incluir temas como derechos
especiales, aceptación y empoderamiento.
376
Herrera, Gioconda (coord.) Las fisuras del patriarcado, reflexiones sobre feminismo y
derecho. http://www.flacso.org.ec/docs/safisuras.pdf.
377
Littleton, Christine A. “Reconstructing sexual equality”, en Jurisprudence classical and
contemporary. Op. cit., p. 543.
294
La reconceptualización de la equidad antidominación, como modelo de

igualdad, como aceptación, intenta responder directamente a la experiencia
real de las mujeres.
En este tema, Wendy W. Williams 378 advierte que, para la defensa de un
acuerdo de igualdad entre hombre y mujeres, hay que ubicarlo en el contexto
de una larga estrategia por mantener fuera el Derecho, lo que refuerza la
tradicional concepción del sexo basado en los roles familiares o en el lugar de
trabajo, así como conservar un paso para incrementar la participación de la
mujer.
Puntualiza que un tratamiento de igualdad es, sin duda, un modelo que se
desaconseja para empresarios y para el Estado en la creación o mantenimiento
de reglas, pues refuerza la tradicional relación familiar con base en el sexo.
Hay que separar, por otro lado, el embarazo y el cuidado de los niños, para
analizarlos independientemente, esto haría más asequible un modelo que
busque la igualdad, separación que implicaría que los padres podrían
intercambiar el cuidado de los niños y el embarazo, al separarse, para combatir
la discriminación en este ramo.
Arantza Campos Rubio, una de las defensoras más preclaras de esta corriente,
hace notar que;
Ante la petición de los movimientos feministas en favor de la igualdad
real de derechos y del fin de la discriminación por razón de sexo, las
teóricas feministas del derecho asumirán dos retos a los que se irán
enfrentando cronológica y progresivamente. El de investigar las
formas en las que el Derecho ha tratado históricamente a las mujeres,
378
Williams, Wendy W. “Equality ́s riddle: pregnacy and the equal treatment/special
treatment debate”, en Jurisprudence classical and contemporary. Op. cit., p. 551.
295
y el de proponer cambios y reformas legales capaces de subsanar una

situación de desigualdad legal, tanto formal como real.379
Esta autora destaca la cada vez más reiterada percepción de los teóricos, de la
pérdida de autonomía de lo jurídico, su revisión se inscribe dentro de las teorías
del Derecho y de la ciencia jurídica, que reaccionan críticamente frente a las
hipótesis de autonomía, neutralidad y certeza del Derecho.
Finalmente, considera que el dualismo de la teoría feminista está sexualizado
en lo “femenino” y a la otra mitad en lo “masculino”, el Derecho se identifica
con la parte “masculina” de los dualismos, es decir, con lo percibido como
superior.
La ideología dominante mantiene que la ley es racional, objetiva, abstracta y
general y que de esta forma, la ley es mejor que si fuera irracional, subjetiva,
particular y concreta, es decir, que si fuera femenina.
Podemos advertir, en esta perspectiva del feminismo y el Derecho, que hay
muchas aristas jurídicas en el tema, sin embargo, consideramos que el enfoque
o la piedra angular es precisamente la diferencia sexual como principio, aunque
algunos tratadistas de esta corriente van más allá al considerarlo como un
elemento conceptual, sin sustentarlo en la realidad, sino en su elección.
A manera de conclusión, podemos destacar los siguientes puntos que se
adjudican a esta teoría:
a) Jurídicamente la mujer es menospreciada, devaluada o ignorada.
b) El Derecho y el poder (jurídico) operan en detrimento de la mujer.
c) Es injusto el patriarcado.
d) Es necesario replantear el trabajo de la familia en el mercado laboral, la
casa y el cuidado de los niños.
379
Campos Rubio, Arantza. Aportaciones iusfeministas a la revisión crítica del Derecho y a
la experiencia jurídica. dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=2874672&orden=0
296
e) Hay que buscar el empoderamiento de las mujeres, construyendo

espacios democratizantes.
f) El Derecho se identifica con la parte “masculina” percibida como superior
en contra propuesta de lo femenino o “inferior”.
Ante todo debemos comentar que, efectivamente, las mujeres han sido y son
con frecuencia víctimas de injusticias por las leyes, que hasta recientemente
les reconocen su personalidad jurídica plena, y que cualquier sistema de
Derecho requiere un trato justo para todos aquellos a quienes obliga. Sin
embargo, también hay que considerar las diferencias naturales, sobre todo en
aquello que las hace más vulnerables, para lograr la protección de sus derechos
naturales y dignificación.
¿Podemos sustentar el Derecho en la diferencia entre hombres y

mujeres?
El ser mujer u hombre en sí mismo no representa una injusticia, es expresión

de la naturaleza, de la personalidad, del género humano y ambos se
complementan necesariamente, se ajustan.
Este complemento hombre-mujer no violenta el Derecho, orden o naturaleza
alguna, por el contrario, llevado en el orden social, perfecciona las
potencialidades del ser, facilita su desarrollo y el cumplimiento de sus fines
gregarios, de trascendencia educación de los hijos entre otros; es necesario para
vivir en sociedad, para que la misma subsista.
Ante los argumentos que defienden el feminismo podemos decir que:
1) Desafortunadamente existen normas que menosprecian a la mujer por ser
tales; pese a los grandes avances logrados en las legislaciones aún hay leyes
que constituyen una grave violación a las mujeres y por lo tanto al propio
Derecho.
297
Pero también las hay para el hombre y para ambos, para la personalidad en
general y que por lo tanto no se justifican. Sin embargo una teoría jurídica debe
sustentarse en los primeros principios de la razón, el orden, que son los únicos
que permiten alcanzar la justicia y el bien común, no en una diferencia sexual,
que por ser natural, es imposible de eliminar.
2) La lucha contra el patriarcado constituye un tendencia de la teoría
feminista del Derecho, enfocada más hacia el enfrentamiento contra los
hombres, que en buscar que quien ejerza un liderazgo lo haga bien.
Nadie duda que la mujer tiene capacidad para guiar los destinos de un país,
por ejemplo, no puede comprenderse el nacimiento de grandes imperios sin la
participación de líderes como Juana de Arco en Francia, Isabel la Católica en
España, Isabel en Inglaterra, hay infinidad reinas o emperatrices que
cambiaron positivamente el rumbo del mundo y en la actualidad muchos países
son gobernados exitosamente por mujeres.
La mayoría de las naciones permite su participación política, aunque falta
aún más por hacer; sin embargo la lucha contra el patriarcado no aporta por sí,
algo para soportar la ciencia jurídica.
3) Replantear el modelo de trabajo en la familia es una cuestión sociológica:
el trabajo visto como actividad económica que el Derecho debe regular hacia
al bien común, la justicia y el bienestar de la sociedad.
4) El empoderamiento de las mujeres en contraposición a los hombres es, a
su vez, una posición de discriminación; el poder es un medio y, como dijimos,
puede ser bien o mal ejercido por el hombre o la mujer.
El poder es un medio para alcanzar fines, no es el fin.
La teoría del poder de las mujeres no es base para una doctrina jurídica, no nos
dice qué es el Derecho, cuáles son sus características, propiedades, relaciones,
causas, justificación, objeto de estudio o método.
298
5) Sobre que el Derecho es “masculino” y superior y lo inferior es femenino,

tampoco procede ya que el Derecho en sí no tiene género, se aplica o debe
aplicarse indistintamente a los sujetos obligados.
Teoría Analítica del Derecho
Históricamente, Aristóteles es el padre de la analítica en su obra Primeros y

Segundos Analíticos, con una orientación hacia el arte, para descubrir los
primeros principios como base de la ciencia, a partir de separar el todo en sus
partes, como significa la propia palabra análisis.
De acuerdo con José Ferrater Mora, Kant utiliza el término “analítica” para
designar la primera parte de la lógica general;
Que resuelve todas las operaciones del entendimiento y de la razón en
sus elementos y los presenta como principios de todo enjuiciamiento
lógico de nuestro entendimiento. En su Crítica de la Razón Pura, la
Analítica Trascendental es la parte que sigue a la Estética
Trascendental y precede a la Dialéctica Trascendental, teniendo como
objeto la descomposición de todo nuestro conocimiento a priori en los
elementos del conocimiento puro.380
Añade Kant que los conceptos (en la Analítica Trascendental) deben cumplir
cuatro condiciones: 1) ser conceptos puros y no empíricos; 2) pertenecer al
pensamiento y al entendimiento, no a la intuición y a la sensibilidad; 3) ser
conceptos elementales, distintos a los conceptos deducidos o compuestos; 4)
abarcar el campo completo del puro entendimiento, condición que se cumple
sólo cuándo se considera el conocimiento a priori del entendimiento como un
todo.381
380
Ferrater Mora, José. Diccionario de Filosofía. 3ª ed. Barcelona, Editorial Hurope, 2004, p.
150.
381
Ibídem.
299
Se reconoce a George Edward Moore y a Bertrand Russell como los

promotores modernos de la filosofía analítica, y a partir de aquí a Ludwig
Wittgenstein, que fue el gran detonador de esta corriente en sus dos épocas: el
primer y el segundo Wittgenstein.
En su perspectiva histórica382 se puede considerar estos elementos:
1) El análisis lógico ruselliano para la construcción de un lenguaje ideal.
2) La aportación de Moore para resolver las incorrecciones del leguaje
corriente, por medio de un análisis del lenguaje sin recursos formalizados.
3) El fenomenismo austríaco y la Liga Mach, con especial atención en el
lenguaje, el desarrollo del Círculo de Viena y el positivismo lógico, anti-
metafísico, división de los enunciados en tautologías y enunciados fácticos,
propensión reduccionista, verificación de la estructura lógica del lenguaje y de
la ciencia.
4) El desarrollo de Popper con la “nueva filosofía de la ciencia”.
5) El primer Wittgenstein.
6) El segundo Wittgenstein, con un importante grupo de apoyo de Oxford
derivando hacia el análisis informal de Ryle, el conceptual de Strawson, la
fenomenología de Austin.
7) Atención a los marcos conceptuales, una nueva teleología, el
prescriptivismo ético y otras tendencias.
8) La post-analítica con fuertes relaciones y giros hacia otras ciencias.
En la perspectiva jurídica, Daniel Mendonça 383 revela la importancia de la
analítica en el Derecho, señalando pioneros como Bentham y Austin, con
desarrollo en las teorías de Kelsen, Hart, Ross y Bobbio, así como avances
382
Ídem, p. 1293.
383
Mendonça, Daniel y Gaustini, Ricardo. Analítico. Isonomía No. 17 /Octubre de 2002.
http://www.lluisvives.com/servlet/SirveObras/public/013727
64235795943200024/isonomia17/isonomia17_10.pdf.
300
teóricos en Wright, Tarello, Alchourron, Bulygin, Raz, Carlos Santiago Nino,

Gaustini y Carrió.
Sintéticamente, la filosofía analítica se centra en qué;
1) Los problemas filosóficos se originan en abusos del lenguaje,
cuando se pretende usarlo fuera de contexto; 2) se requiere dominar
el cúmulo de matices del lenguaje, aunque esto no garantice la
solución o disolución de los problemas; 3) se requiere usar un
lenguaje claro y llano, sin la jerga especializada; 4) la tarea filosófica
consiste en la elucidación de conceptos.384
Carlos S. Nino, en su obra Sobre los Derechos Sociales, ubicado en esta
corriente analítica, nos dice;
Obviamente una teoría jurídica normativa destinada a mostrar de qué
forma puede reconstruirse un sector del orden jurídico, para adecuarlo
a concepciones y principios axiológicos, tiene aspectos descriptivos y
lógicos sumamente relevantes. Ella debe dar cuenta de las normas
institucionalmente reconocidas, proceder si es necesario y posible a
una presentación más sistemática de las mismas, mostrar las
consecuencias lógicas que se siguen de las interpretaciones adoptadas,
y formular las distinciones conceptuales que permitan manejar
adecuadamente el material jurídico y las ideas valorativas
subyacentes.385
De las obras ¿Qué es el Derecho? Iniciación a una concepción lingüística,386
así como Lenguaje y Derecho, Las Normas Jurídicas como Sistema de
384
Ibídem.
385
Nino, S. Carlos. Sobre los Derechos Sociales. Derechos Sociales y Derechos de Las
Minorías (Miguel Carbonell, Juan A. Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez Comp.). UNAM, 2000,
p. 45.
386
Cáceres Nieto, Enrique. Qué es el Derecho, Iniciación a una concepción Lingüística.
México, Colección Nuestros Derechos, Cámara de diputados, LVIII Legislatura, UNAM,
2002.
301
Enunciados,387 de Enrique Cáceres Nieto, integrante de la corriente analítica

del Derecho mexicano, podemos obtener las siguientes conclusiones que nos
dan la perspectiva del pensamiento analítico del Derecho:
1. La cuestión qué es el Derecho como tal no puede ser contestada, es un
pseudoproblema que se disuelve preguntándonos qué significa, o qué
significados tiene la expresión “Derecho”.
2. El Derecho no puede tener un contenido moral.
3. No puede haber definiciones falsas o verdaderas.
4. No existe correspondencia entre expresiones y entidades.
5. No hay ninguna relación necesaria entre un término y alguna de sus
posibles definiciones.
6. Un significante puede tener más de un significado, o polisemia.
7. La relación entre lenguaje y significado es relativa.
8. El Derecho se constituye por esquemas cuya fuente está en el lenguaje,
“Derecho” significa un sistema de normas de cierta índole, las cuales son una
clase de proposiciones lingüísticas.
¿El lenguaje, fundamento del Derecho?
De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, lenguaje es

“Conjunto de sonidos articulados con que el hombre manifiesta lo que piensa
o siente o un sistema de comunicación verbal”.388
Creo que en esto todos podríamos estar de acuerdo. “La palabra es la forma
ejemplar, no la forma que es parte del compuesto”, precisa Santo Tomás al
387
Cáceres Nieto, Enrique. Lenguaje y Derecho. Las Normas Jurídicas como sistema de
enunciados. México, Colección Nuestros Derechos, Cámara de diputados, LVIII Legislatura,
UNAM, 2002.
388
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA lenguaje.
302
darle su definición a la palabra, separándola del objeto ontológico que describe

(Suma de teología, T I (Parte I) q. 3, a. 8).389
Así, frente a los argumentos de los analíticos o nominalistas responderíamos:
1) Si “qué es el Derecho” es un pseudoproblema, por lo tanto inexistente o
si no puede ser resuelto, nos lleva a negar que la existencia de la ciencia jurídica
en su concepción básica, como el conocimiento de las cosas por sus causas,
porque no hay objeto de estudio o es imposible conocerlo.
Igualmente, implica negar la inteligencia que, por su naturaleza, busca el
conocimiento y parte de la pregunta ¿qué es...?, a lo que responde conociendo
la cosa en particular y obteniendo su esencia, de aquí surgen el concepto, el
juicio y el razonamiento; negar esto resulta imposible porque el hombre
naturalmente tenderá a buscar el concepto y por qué es.
2) Efectivamente, un significante puede tener varios significados, pero, en
cualquier caso, éstos deben ajustarse a lo que es el significante y no resultar
contradictorios, o expresar lo que no es.
Científicamente resulta absurdo buscar el significado de algo que no se sabe
qué es.
3) El Derecho como norma es una realidad entitativa, inmaterial, que se
agrupa dentro de la categoría de relación. Implica una obligación y ésta es la
base de la moralidad de un acto, que valora la conducta humana con relación
al fin que busca el derecho como ley; no son simples palabras.
Tampoco podemos eliminar el valor finalístico de la ciencia.
4) Las definiciones deben ser falsas o verdaderas, puesto que hay un
predicado o predicable del objeto. Si el objeto del que se predica existe,
entonces es, y si es; necesariamente resulta verdadero en tanto cognoscible; si
no, necesariamente falso y por lo tanto no existe.
389
Aquino, Tomás de. Suma de teología, T I. (Parte I) 4ª ed. Madrid, Biblioteca de Autores
303
5) Sin correspondencia entre entidades y expresiones no hay conocimiento,

se torna imposible cualquier comunicación. Debe existir una relación necesaria
entre el término, su definición y el objeto del que habla; es decir, que tiene que
ser así y no de otra manera.
6) El lenguaje como conjunto de sonidos articulados comunican algo, esto
nos lleva a la conclusión de que sin significante no puede haber significado.
Paralelamente sería lo mismo con el lenguaje escrito o mímico; sustentar el
Derecho en el lenguaje, en palabras o predicados lingüísticos es confundir el
medio de comunicación con su contenido, el mensaje con el mensajero. Si una
persona no pudiera hablar, ¿no habría Derecho para ella?
Sistemas autopoiéticos; Niklas Luhmann
De alta influencia en la academia de las ciencias sociales, la teoría de Niklas

Luhmann, Sociedad y Sistema, sacudió la conciencia de expertos con una
nueva perspectiva desde la plataforma estructuralista y funcionalista.
En la opinión de Ignacio Izuzquiza, 390 Luhmann nos plantea a la sociedad
como un sistema autorreferente y autopoiético, es decir que se autocrea, se
autogenera, y que se compone de operaciones comunicacionales; a su vez,
puede diferenciarse en distintos subsistemas, cada uno de ellos cerrado y
autorreferente.
Destaca que en la visión Luhmanniana la sociedad no está compuesta por seres
humanos, sino por comunicaciones. Los seres humanos –sistemas
autorreferentes que tienen en la conciencia y el lenguaje su propio modo de
operación autopoiética- son el entorno de la sociedad, no componentes de la
misma. Evidentemente, la sociedad supone a los hombres, pero no a modo de
inclusión en ella sino como su entorno.
390
Izuzquiza, Ignacio. Sociedad y Sistema, la ambición de la teoría; Niklas Luhmann
Pensamiento Contemporáneo. Colección Manuel Cruz Ediciones, Paidós, ICE de la
Universidad Autónoma de Barcelona, 1990, p. 19.
304
En la obra Sociedad y Sistema, la ambición de la teoría,391 Luhmann clasifica

los sistemas en vivos (vida, operaciones vitales), sistemas psíquicos o
personales (modo de operación a través de la conciencia) y sistemas sociales
(comunicación).
De la teoría de Niklas Luhmann podemos destacar cinco puntos básicos de
acuerdo con sus sistemas, en general y no específicamente para el Derecho, al
que veremos más adelante como subsistema, de acuerdo a la denominación que
hace su autor:
1) El punto de partida de cualquier análisis sistémico-teórico tiene que ser la
diferencia entre sistema y entorno, dado que el primero se constituye a través
de la producción el mantenimiento, de una diferencia respecto al entorno,
utilizando límites para regular esta diferencia.392
2) Como paradigma de la teoría de sistemas, la diferencia entre sistema y
entorno obliga a sustituir la diferencia entre todo y parte, por una teoría de la
diferenciación sistémica, que es una repetición de la constitución de sistemas
en el interior de los sistemas.393
3) Para comprender el concepto de producción no hay que partir de las leyes
naturales, sino de las ventajas de la selección. Realiza abstracciones que se
auto-organizan y que se auto-reproducen, lo que sólo es posible cuando o,
mejor dicho, porque se renuncia a “dominar” la totalidad de las causas.394
4) La diferencia elemento/relación es constitutiva, al igual que la diferencia
sistema/entorno, lo que hace posible el acoplamiento del proceso de
tratamiento de información a través de la construcción de subsistemas o
391
Ídem, p. 54.
392
Ídem, p. 50.
393
Ídem, p. 54.
394
Ídem, p. 59.
305
diferencias sistémicas. La diferencia elemento/relación se descompone en

elementos y relaciones que genera la teoría de la complejidad sistémica.395
5) El condicionamiento como concepto central de la teoría de sistemas se
basa en la relación entre elementos, sustentada en el condicionamiento, que
significa una determinada relación entre elementos que se realiza solamente
bajo la condición de que otra cosa sea el caso, o de que no lo sea.396
En la perspectiva del Derecho, como un subsistema social, Luhmann en su obra
El Derecho de la Sociedad,397 iniciadora de su carrera académica como jurista,
según él mismo manifiesta, trata de precisar el efecto de su teoría autopoiética
y sistémica en el Derecho, que al igual que la política, la economía y la religión
constituyen partes importantes de la superestructura social, en la concepción
marxista.
Desde luego que es muy amplia y compleja la teoría de Luhmann sobre el
Derecho, más cuando según el mismo autor de esta ciencia se auto describe, se
auto-interpreta, auto-indica y auto-referencia, entre otras cosas, dentro de un
marco de generalidad, en paradoja constante ante sí mismo y su entorno, donde
es necesario renunciar a la verdad, las causas y partir de que los seres humanos
no integran propiamente la sociedad, son sólo su entorno... La sociedad se
genera, pues, en la comunicación que es la operación de los sistemas sociales.
Para efectos didácticos podríamos destacar algunos puntos de Niklas Luhmann
sobre el Derecho insistiendo, claro, en que son de carácter enunciativo y no
limitativo, porque según señala el autor la auto-producción, genera esquemas
capaces de reconstruir subsistemas y sus diferencias, o bien relaciones que
establecen la complejidad sistémica a partir del condicionamiento como
concepto central de la teoría.
395
Ídem, p. 61.
396
Ídem, p. 64.
397
Luhmann, Niklas. El Derecho de la Sociedad, Libro Electrónico Oao Protacio Farías
Domingues de Vargas e Marjirie Correa Marona. 2003.
306
Así, para efectos del presente análisis podríamos obtener los siguientes
elementos de Luhmann y su libro El Derecho de la Sociedad:
1) No merece la pena polemizar acerca de la “naturaleza” o el “ser” del
Derecho, pues la pregunta decisiva es la de los límites del Derecho, éstos
límites se determinan por el mismo Derecho.398
2) La autodescripción del sistema jurídico busca un apoyo
interdisciplinario, por ejemplo en la lingüística, la semiología, la hermenéutica,
la sociología o la antropología.399
Por ello, desde un principio, renunciaremos a la idea de una teoría que pudiera
orientar la práctica, de aquí que describimos el sistema de derecho como un
sistema que se observa y se describe a sí mismo y que, por consiguiente, al
desarrollar sus propias teorías se comporta de manera constructivista, es decir,
sin ningún intento de representación del mundo exterior al sistema.400
3) En su propia complejidad, el sistema jurídico no puede dar cuenta de
todas la situaciones sociales. Como todo sistema en relación con el entorno
tiene que reducir complejidad, y proteger la construcción propia de
complejidad mediante altos muros de indiferencia. Pero entonces la
reconstrucción interna del entorno puede resultar, no obstante, más o menos
compleja. Sin embargo tal complejidad interna sólo responde a la exigencia de
justicia, en tanto sea compatible con la consistencia en el momento de la toma
de decisión.401
4) Las estructuras, como enlazamientos altamente selectivos, son necesarias
para que se lleven a cabo las operaciones, pero el Derecho no adquiere realidad
por alguna idealidad estable, sino finalmente por aquellas operaciones que
producen y reproducen el sentido específico del Derecho. Adicionalmente,
398
Ídem, p. 7.
399
Ídem, p. 355.
400
Ídem, p. 14.
401
Ídem, p. 161.
307
partimos de que estas operaciones deben siempre pertenecer al sistema de

Derecho (y naturalmente que pueden ser observadas desde fuera). Esto y no
otra cosa es lo que afirma la tesis de la clausura de operación. Si se quisiera
ajustar la terminología, se podría también hablar de “constructivismo
operacional”.402
5) Por lo mismo, los sistemas económico y jurídico son, entonces, sistemas
funcionales autopoiéticos, clausurados sobre sí mismos desde el momento en
que la sociedad puede darse el lujo de la diferenciación.403
6) La función del Derecho tiene que ver con expectativas. Si además se parte
de la sociedad y no de los individuos, esta función se relaciona con la
posibilidad de comunicar expectativas y de llevarlas al reconocimiento en la
comunicación. Expectativa quiere aquí decir no sólo el estado actual de
conciencia de un individuo determinado, sino el aspecto temporal del sentido
en la comunicación.404
7) Desde una perspectiva abstracta, el Derecho tiene que ver con los costos
sociales que se desprenden de los enlazamientos del tiempo que efectúan las
expectativas. En concreto, se trata de la función de estabilización de las
expectativas normativas, a través de la regulación de la generalización
temporal, objetual y social.405
8) El Derecho no lo determinamos a partir de cierto tipo de normas, es decir,
no de acuerdo con un cosmos ordenado por esencias que se estructuran según
los géneros y las especies.
La norma la consideramos, más bien, como una de las formas de la función
general de estabilización, que adquiere cualidad jurídica porque es distinguida
dentro del sistema de Derecho. Esto no es sino una consecuencia de la teoría
402
Ídem, p. 26.
403
Ídem, p. 98.
404
Ídem, p. 86.
405
Ídem, p. 96.
308
de los sistemas autopoiéticos que postula: sistemas de este tipo producen sus
propios elementos y, mediante ellos, sus propias estructuras.406
9) El Derecho tiene la función de estabilizar la expectativa de la norma, y
esto sólo puede llevarse a cabo cuando existe una selección de las expectativas
que merecen la pena. La teoría jurídica dominante parte también de este
presupuesto, otro efecto más profundo proviene del hecho de que la moral (o,
en su forma reflexiva, la ética) no es apropiada para fundamentar la validez de
la norma jurídica.407
10) En realidad, la idea de una validez objetiva de los derechos subjetivos
no es sino una paradoja embozada y desarrollada -en todo caso-, en tanto se
juzgue como decisiva la distinción objetivo-subjetivo. La paradoja
fundamental de la mismidad de lo que es conforme con el Derecho (y de lo
discrepante) podría desviarse y dirigirse con ello hacia otra distinción, a una
paradoja más inocua.408
11) Mediante el valor de la incertidumbre de la decisión se designa el código
como unidad: una self-indication en sentido estricto. Justo eso se da a través
de la introducción de una diferencia temporal, a través de la futurización, es
decir, no como la determinación de la validez del sistema jurídico sino
únicamente como episodio diferenciado de un proceso individual, cuyo final
es previsible.409
12) Acerca de la forma lógica, habría que agregar que el tomar en cuenta
valores de aceptación o valores de rechazo rompe con la estructura clásica de
la lógica bivalente. Con ello se derrumba también la atadura con una visión del
mundo ontológica o ético- política, basada en una sola diferenciación
direccional, como la de ser/no ser o bien/mal, y que simplemente por razones
406
Ídem, p. 94.
407
Ídem, p. 95.
408
Ídem, p. 350.
409
Ídem, p. 149.
309
lógicas, no podría abrir al observador posibilidades de opción estructuralmente

más complejas.410
13) Nosotros lo intentaremos, a continuación, con la ayuda de medios
sistémico-teóricos. Por “sistema” no entendemos nosotros, como lo hacen
muchos teóricos del Derecho, un entramado congruente de reglas, sino un
entramado de operaciones fácticas que, como operaciones sociales, deben ser
comunicaciones, independientemente de lo que estas comunicaciones afirmen
respecto al Derecho. Esto significa entonces que el punto de partida no lo
buscamos en la norma ni en una tipología de los valores, sino en la distinción
entre sistema y entorno.411
¿Podemos sostener el Derecho en la estructura Luhmannista?
1) Como el autor mismo reconoce, su teoría no resuelve el problema de la

naturaleza y ser del Derecho, ni responde a la pregunta qué es el Derecho en
su esencia y propiedades, por lo cual estudiar el Derecho desde el “sistema”,
sin saber que es, lleva necesariamente a un sofisma.
2) Afirmar que el Derecho se auto describe y enviar esta respuesta a la
lingüística, la semiología, la hermenéutica, la sociología o la antropología es
contradictorio.
3) La autopoiética o auto reproducción del Derecho no existe, es una falacia,
toda ley requiere un legislador por necesidad; recordemos que el ser tiene en
sí o en otro su fundamento y que sólo el Principio Increado, Dios, lo posee en
sí mismo.
4) Reducir la complejidad con complejidad, como lo propone el autor, es
tautológico y parte de un evidente error lógico de petición de principio.
410
Ídem, p. 129.
411
Ídem, p. 26.
310
5) Confunde el acto jurídico con la operación o la operatividad

constructivista. El Derecho orienta la conducta humana hacia un fin, no es
función operativa en sí misma, no se construye, se institucionaliza o expresa si
el hombre quiere cumplirlo.
6) Tampoco puede admitirse que el Derecho sea una función “de
estabilización de las expectativas normativas a través de la regulación de la
generalización temporal, objetual y social”. Esta perspectiva funcionalista
elimina el orden normativo de llevar la conducta humana a un fin, y además
lleva a observar sólo el fenómeno sin la esencia.
Tampoco el Derecho, como insiste el autor con frecuencia, es una expectativa
incierta y estabilizante, porque la norma no es expectativa sino una ordenación
clara y, a su vez, lo expectativo no puede ser necesariamente estabilizante.
7) Al rechazar que el ser humano sea parte de la sociedad y relegarlo sólo a
estructura comunicacional, elimina al hombre que objeto y fin del Derecho,
dejar al ser humano en el entorno, es eliminarlo de la sociedad.
La comunicación no puede ser sujeto de derechos y obligaciones, de conocer,
cumplir o no con las normas; solo la persona es sujeto de derechos.
8) Si la norma, según Luhmann, no tiene una esencia normativa, es decir,
ordenadora, imperativa, sino sólo una función estabilizante, entonces el
Derecho y la Ley no regulan nada, ni siquiera podrían realizar una función
“estabilizante”, lo cual nos lleva a la paradoja de un Derecho sin normas.
9) Una norma como la propone Luhmann, sin moral ni ética, implica una
norma sin obligación y por lo tanto carente de ordenación y fuerza.
10) Proponer la invalidez de los derechos objetivos y su subjetivación, es
decir, su facultad, acabaría con el Derecho facultativo, con los derechos
individuales.
11) También es inaceptable considerar una ciencia sin lógica, que nos
permita analizar con certeza el proceso del razonamiento.
311
Razón y orden natural; fuentes del Derecho
¿Qué posición debemos tomar para conocer las fuentes del Derecho?
Tras el análisis anterior, qué conclusión podemos sacar de las corrientes
positivistas, de las idealistas extremas que no reconocen la materia, o bien
aquellas que no admiten la metafísica y sus ciencias, o que en general se
fundamentan de alguna manera en la negación del conocimiento, de la razón,
el orden natural, la moral o Dios.
El iusnaturalismo, ubica al Derecho dentro de un orden general de leyes,
admite dos fuentes o fundamentos del Derecho como ciencia, como la ley, la
justicia o el bien común: la razón y el orden natural.
Retomemos el punto.
Si la ley es una ordenación, precepto que establece una conducta dirigida a
cierto fin, emitido o institucionalizado por la autoridad legítima, esto nos
obliga a pensar que debe existir alguien que ordene, que posea esta facultad o
potencia ordenadora.
La ordenación sólo puede darse en la razón, ninguna otra potencia o facultad
del ser humano tiene esa función; tampoco la materia; sólo la inteligencia
ordena, y de manera exclusiva puede jerarquizar, ajustar las cosas respecto del
fin.
Sin ordenación no hay norma, no sólo jurídica sino cualquier norma, por lo que
no puede existir ordenamiento sin inteligencia, por esto la norma tiene que
fundamentarse desde luego en la razón, en los primeros principios de la razón;
es decir, en aquello que como lo señala Di Napoli, son “estrictamente los
juicios de las ideas, los cuales son racionales, analíticos, necesarios y
universales; los mismos constituyen el fundamento de la construcción
científica en su necesidad y su universalidad”.412
412
312
Es evidente que la materia no puede ordenar algo; tampoco preceptúan,

permiten o prohíben algo la economía, el feminismo, la raza, la revolución, los
sistemas, el lenguaje, los hechos sociales, los valores. La ley por sí misma es
expresión ordenada de la inteligencia, no ordenadora.
No pueden las teorías positivistas ser fuente del Derecho, porque en sus
elementos esenciales no está la ordenación; no poseen esa facultad; debe ser
sólo la inteligencia, sustentada en los primeros principios y el orden natural o
la realidad, que opera como ley natural y moral participada en el ser humano.
Las personas naturalmente, de manera inevitable, busca el concepto, el qué es
y por qué es; igualmente ordena sus conocimientos, las cosas. Así como
naturalmente el hombre tiende a conocer y busca como principio rector la
verdad, al actuar persigue el bien y en esto opera el primer principio de la
acción o la voluntad, orientándolo a hacer el bien y evitar el mal.
Platón ya planteaba el fundamento de la ley en la razón, aunque con un
idealismo extremo que no reconocía la materia, que luego en otra versión
seguirían esta corriente los idealistas puros como Berkeley, posición que no es
aceptable porque la materia es una realidad que no podemos negar.
La razón, recordemos a Larrañenta, “es imagen e instrumento de la medida
objetiva y, por consiguiente, lleva al hombre a la perfección segura del bien
pleno y del ser absoluto”.413
La medida objetiva para ordenar, jerarquizar, implica necesariamente el
criterio de verdad, es decir, la adecuación del pensamiento al objeto, y en este
criterio el Derecho se fundamenta, recordemos el apotegma latino de que
“veritas, non auctoritas facit legem”: la verdad, no la autoridad hace la ley.
El Derecho, la ley, la justicia y el bien común delimitados al campo social, de
las relaciones interpersonales, no pueden fundamentarse en la Verdad
Revelada, en la Moral o en la Ley Eterna, porque el Derecho y la ley jurídica
413
Larrañeta Olleta, Rafael. Tratado de los actos humanos, introducción a las cuestiones 6-21
Suma de Teología I-II. Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 2001, p. 120.
313
no son Teología o Filosofía Moral, pero por su evidencia se les reconoce su

jerarquía y superioridad sobre el Derecho.
La ciencia del Derecho, la ley jurídica, la justicia y el bien común, abordados
como ciencia jurídica, sólo pueden utilizar la razón natural, no la razón Divina
o los mandamientos de la Ley de Dios, para dar explicaciones de su
fundamento, o causas, delimitación y valoración; tampoco pueden disponer de
los instrumentos de la moral.
El Derecho como ciencia reconoce que participa dentro de un orden universal
y, por lo tanto, subordinado a las leyes en lo que corresponde en orden de
mayor extensión o fines como la Ley Eterna, la ley Divina, Moral. Admite en
éstas su jerarquía porque son una realidad y el hombre es un ser creado al igual
que el mundo por Dios, sujetos al orden universal.
Por eso el Derecho también tiene como fuente el orden o ley natural, porque
sería absurdo negar la participación de ésta en el ser humano, que es cuerpo y
alma, materia y razón.
Entendemos el orden natural como la realidad y su ordenamiento, la ley
natural.
Luis Vigo nos señala al respecto414 que el iusnaturalismo clásico podía reducir
el Derecho a aquel puesto a través de normas dictadas por la autoridad, sea ésta
la legislativa, la judicial, la constituyente o la sociedad toda, por supuesto que
se requiere del Derecho positivo, pero lo peculiar es que hay “algún” derecho
que está y vale en el Derecho aunque ninguna autoridad lo reconozca.
En el núcleo de las distintas fuentes indicadoras del Derecho hay una exigencia
natural, nos dice Cristóbal Orrego,415 agregando que;
En ningún sistema jurídico predomina absolutamente la negación del
derecho natural (la sociedad se autodestruiría, y a eso se acercan las
414
415
314
que más lo contrarían: el totalitarismo marxista, que niega el derecho

natural de adorar a Dios; el antinatalismo, que niega el derecho a nacer
y está llevando a la extinción de la raza blanca y de toda una
civilización que se tambalea). El desorden de la razón se da en el
contexto de su ejercicio, de ahí su peligrosidad.
La inteligencia como principio objetivo y objetivante le hace reconocer al ser
humano su ubicación en la realidad, material o inmaterial, su naturaleza, sus
fines. El Derecho, la ley, la justicia y el bien común no pueden alejarse de la
naturaleza, con riesgo de ir al fracaso, a la desintegración del ser o la sociedad.
No podemos imaginarnos un Derecho que no regule de alguna manera la
familia, el Estado, el bienestar, la propiedad, la libertad; que no establezca
medidas de seguridad, protección social, la economía o cualquier otra área que
impacta en la vida humana, porque el Derecho parte de la realidad y debe
regularla.
La tendencia ahora en México con la reforma constitucional del 2011, es que
la Constitución “reconozca” la existencia de derechos del hombre, esto es
iuspositivismo, porque al final obliga a admitir que la ley es fundante del
derecho.
En este punto, Orrego nos advierte que;
Sería contradictorio fundar el iusnaturalismo en que el Estado de
hecho ha reconocido derechos anteriores a sí mismo, como si el
contenido de las declaraciones del poder político fuera un criterio de
verdad sobre el derecho. Tal tesis es más positivista-legalista que
iusnaturalista... pues los autores fundan sus convicciones acerca del
derecho no en lo que diga o deje de decir tal o cual Estado u organismo
internacional, sino en lo que su investigación racional de la verdad
jurídica les muestra.416
416
Ídem, pp. 81, 82.
315
Cuando la ley pretende regular lo inexistente, o imposible por los necesarios

para alcanzar lo que ordena, es una violación al orden natural, no constituye
Derecho porque lo que no es no puede ser regulado. Estamos ante el caso de
una ley irracional que no considera la inteligencia ni el orden natural o la
realidad.
La razón y el orden natural son las fuentes o elementos fundamentantes de la
ley, que requiere ser emitida por autoridad legítima, conocida por los sujetos
obligados, orientada a la justicia y al bien común, para su existir pleno como
ley jurídica, para institucionalizarse y así constituirse en formalmente válida,
como lo explicamos anteriormente.
Fuentes formales, materiales, históricas y sociales
Vista la perspectiva gnoseológica y teórica de la fundamentación, las fuentes

del Derecho, de acuerdo con las principales corrientes académicas, con una ya
más visión más sólida vayamos ahora al análisis de la clasificación tradicional
del Derecho.
Históricamente, los tratadistas han abordado y clasificado las fuentes,
reproduciremos la síntesis que hizo el maestro Fernando Flores García:
Du Pasquier: la fuente en su sentido literal proviene de manantial,
lugar donde brota el agua.
Hans Kelsen: emplea fuentes no sólo para designar los métodos de
creación jurídica, sino también para caracterizar el fundamento de la
validez del Derecho y en especial la razón última de dicha validez; la
“fuente” del Derecho no es una entidad diversa del Derecho, dotada
de una existencia independiente frente a éste; por sí misma, la
“fuente” es en todo caso del Derecho; una norma jurídica “superior”,
en relación con otra inferior determinado por otra, la cual constituye
el contenido específico del Derecho.
316
Juan Manuel Terán Mata: el fundamento lógico permanente de la

generación de todo sistema jurídico es el Derecho mismo. Esto es: la
fuente del Derecho, lógicamente es el Derecho. Toda situación
jurídica y toda norma tiene que ser jurídicamente creadas, ya que
desde el punto de visita lógico, el Derecho solo puede ser creado por
el Derecho, de ahí la importancia de una relación lógico-hipotética,
que tiene sentido para la generación autónoma del orden jurídico.
Fausto Vallado: como las normas jurídicas no son realidades
naturales no cabe preguntar por sus fuentes en sentido de causas
fenomenológicas, al ser la regla de Derecho un deber y no un ser, al
ser una realidad normativa, solo cabe preguntarnos por la validez de
la misma, por el origen teórico de su validez y su norma fundamental
hipotética o norma básica, “solo el Derecho es fuente del Derecho”.
Giorgio del Vecchio: la fuente del Derecho es la naturaleza humana,
para que sea positivo, se requiere de una voluntad social
preponderante, una fuerza histórica suficiente, capaz de afirmarla e
imponerla, de modo que sea observada, los modos de manifestación
de esta voluntad se llaman fuentes de Derecho.
Francesco Carnelutti: la fuente del Derecho es la sociedad, respecto
a la cual actúa el Derecho, disciplinando y consolidando su
convivencia.
Luis Recaséns Siches: plantea cinco interrogantes sobre las fuentes
del Derecho, primero, el problema del fundamento o razón de validez
jurídicas de las normas, que es la voluntad del Estado contenida en los
ordenamientos jurídicos; segundo, cuáles son los mecanismos más
frecuentes productores de normas jurídicas, es decir, la legislativa,
consuetudinaria, jurisprudencia y autonomía de la voluntad; tercero,
cómo se han elaborado real y efectivamente los contenidos jurídicos
concretos o procesos sociales, como la presión de la opinión pública,
orientaciones de los científicos y filósofos del Derecho, copia de
317
modelos extranjeros, transacciones políticas, etcétera; cuarto, órganos

y procedimientos de la autoridad y competencia para establecerlo y
quinto, la estimativa o valoración de procedimientos preferibles en la
formación del Derecho.417
Después de esta breve semblanza del maestro Fernando Flores García, que
desde luego amerita un análisis aparte, vayamos a las fuentes del Derecho
tradicionales, que Eduardo García Máynez clasifica en tres:
“Fuentes formales: Son los procesos de creación de las normas
jurídicas.
Fuentes materiales: Son los factores reales que determinan el
contenido de las normas.
Fuentes históricas: Son los documentos o relieves que son
antecedente de la ley.”418
Cuando hablamos de fuente o fundamentación del Derecho, y en este caso
concreto de la ley, tenemos que irnos a sus causas, pues como es sabido sin
causa no hay ley.
También hay que reiterar que los primeros principios de la razón y el orden
natural son la fundamentación inevitable del orden jurídico; porque sólo la
razón ordena y porque el orden natural considera la realidad que debe
normarse, ya en su existencia, ya movimiento y acción.
Por lo tanto, las clasificaciones que no expliquen las causas del Derecho no
pueden ser consideradas fuentes, es decir, principio generador de la ley.
Por eso consideramos que la clasificación del eminente maestro Eduardo
García Máynez es insostenible, porque adolece de no ir a las causas, requisito
417
Flores García, Fernando. Las fuentes del Derecho.
juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/87/dtr/dtr7.pdf.
418
García Máynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. 35ª edición. México,
Porrúa, 1985.
318
básico de cualquier explicación científica, exigencia de los primeros principios

de la ciencia.
En el caso de las que él denomina fuentes históricas, o bien porque las
confunde, como en el caso de las formales al señalar que es un proceso, nos
lleva a considerar que, en el caso de las fuentes reales, confunde los factores
reales con las causas materiales, o a qué realidad o realidades se refiere, o algún
orden para determinarlas.
Además, la clasificación de García Máynez no aborda quién o qué produce la
ley y sin legislador no hay ley, es evidente, como tampoco establece el fin de
la ley o el bien que persigue.
Fuentes del Derecho por sus causas: formal, material, eficiente y

final
Creemos que una clasificación de las fuentes de la ley, debe fundarse en las
motivaciones para su institucionalización, puesto que se considera a las fuentes
jurídicas como las razones y las causas en que se funda la ley y el orden
jerárquico.
Vistas así, tendríamos:
Fuente formal.
Fuente material.
Fuente eficiente.
Fuente final.
Desde luego que no desechamos los hechos históricos, los procesos, eventos
sociales o políticos que influyen en la creación de una ley, la economía,
sociología y ecología, entre otras, podrían ser causas o concausas en la creación
de la ley y la razón deberá considerarlas como parte de la realidad; pero
consideremos que estos procesos sociales y ciencias auxiliares, su objeto de
estudio no es el ente jurídico.
319
Sin duda que, por ejemplo, para establecer una ley sobre seguridad pública, el
legislador deberá medir el impacto de ésta en la sociedad, consideraciones
estadísticas, la historia, la psicología social, así como en la percepción de la
comunidad; le ayudará a conocer la realidad y los objetivos que debe tener la
ley, pero no puede alejarse de la razón ni de los fines o bienes a que aspira
naturalmente.
Tampoco hay una ley únicamente “formal” o sólo “material”, como lo que se
dice que “es formalmente ejecutiva y materialmente legislativa” o
“formalmente legislativa y materialmente jurisdiccional” etcétera, porque
materia y forma no existen separadamente; ni sólo el legislador o el fin de la
ley.
La ley esencialmente es una, su unicidad se objetiva en el mismo ente jurídico;
que la separemos atendiendo a su forma, materia, fin o autor es sólo por razones
didácticas, para comprender mejor la realidad jurídica, según el proceso
cognoscitivo propio del ser humano que ya vimos.
No hay leyes sin materia, ni materia sin forma, sin fin, o sin legislador; porque
sencillamente no serían leyes, ni nada.
Así, en la clasificación de las fuentes por sus causas de la ley están:
Causa Formal: Es la que determina o específica a la ley como tal; es el género
de la especie que actúa sobre la materia, el primer principio de perfección de
la norma.
¿Qué es lo que especifica a la ley? Desde luego, la norma o la regla y medida
en tanto que ordena la conducta humana, tendrá forma de ley cuando haya una
fundamentación de orden, la ordenación, con algunas características
adicionales.
Además, fijará por su principio especificante el tipo y jerarquía de la ley, si es
de naturaleza constitucional, reglamentaria, ordinaria, estatal, nacional o
municipal.
320
Causa Material: Es de lo que está hecha la ley, lo que recibe la forma y como
tal constituye una nueva ordenación; la norma concretiza sobre qué es la ley,
qué regula específicamente, la relación ontológica.
Causa Eficiente: Es la que determina quién institucionaliza o decreta la ley; en
este caso el legislador y por qué la hizo, el principio intrínseco que motivó la
creación de la ley a través de la forma y la materia, el impulso inicial; quién o
qué mueve a lo movido.
Causa Final: Es el principio interno de fin, lo que justifica la ordenación de la
conducta humana hacia algo, que en el caso de la ley no puede ser otro que la
Principio de unidad de las causas
Pero una ley no surge sólo con la forma, necesita además una materia, un
legislador y un fin.
Por eso definimos a la ley jurídica como:
El conjunto de normas, fundamentadas en la razón, el orden natural, emitidas
por autoridad legítima, conocidas y orientadas a la justicia y al bien común.419
Si falta uno de estos elementos, es decir, si no se fundamenta en la razón y la
realidad que son parte del orden natural, si no la emite autoridad legítima en
un acto legítimo, si no se conoce por los sujetos obligados -con la reserva de
la ignorancia culposa- o si no se orienta a la justicia y el bien común, no será
ley (ver Capítulo II).
Las fuentes de la ley concurren en la creación de la misma, operan como
concausas necesarias para que “brote” la ley. La fundamentación en el orden
natural es la razón de la propia existencia del orden normativo.
419
p. 293.
321
Ordenación, fundamentación, autoridad, conocimiento y fin concurren para

constituir la relación o norma jurídica.
La sanción no es elemento sustancial de la ley, porque ésta puede sin la
sanción; el fin de la norma no es castigar a los ciudadanos sino el bien común
o la justicia.
La sanción es importante pero accesoria, causa instrumental, porque con
frecuencia se cumple voluntariamente la ley; además, el Estado puede ser
incapaz de sancionar la conducta antijurídica por debilidad o corrupción.
Validez, positividad y eficacia de la norma
Constantemente entre los alumnos del primer semestre de la licenciatura en

Derecho utilizan de manera indistinta fundamentación, validez de la norma o
eficacia; hay que precisarlas para su comprensión.
La validez es una cualidad, significa firme, subsistente, que vale o debe valer.
La positividad es, en el orden jurídico, el acto mediante el cual la autoridad
legítima declara la existencia de la ley, ordena su cumplimiento y la da a
conocer a sus subordinados.
La eficacia de la norma se refiere a que hay un cumplimiento generalizado de
la ordenación establecida en la ley, lograr el efecto que se desea o se espera.
a) La validez
Todos estaríamos de acuerdo, o al menos la mayoría, en que para que una

norma sea válida debe existir, pero el problema en la doctrina jurídica surgiría
al tratar de determinar cuáles son los criterios de validez, qué hace que una
norma sea válida o no.
Esto nos lleva de nuevo al inagotado tema de la fundamentación del Derecho,
porque evidentemente, lo fundamentante es lo que da la existencia, sus causas
322
determinarán el ser normativo, el ente jurídico y por lo tanto también si vale o

no.
Para que algo tenga valor, lo primero que se requiere es que exista, ya que sin
el bien, sin la cosa, sin el ser no hay valor alguno; una norma es valiosa por el
fin o bien a que lleva a sus obligados, pero también implica que esa norma
como relación exista, ontológicamente.
Ya vimos que lo que determina la existencia de la norma, es la relación entre
el sujeto obligado y la conducta establecida, o entre el bien y el dominio que
el titular del Derecho tiene o bien entre la autoridad y el subordinado.
Esta relación debe existir, o bien, ser posible, que se pueda dar; porque de otra
manera, si no existe o por los medios que exige resulta imposible, no existirá
la norma.
Pero además de existencia o sea posible, la validez de la norma jurídica
requiere la declaración de la misma por parte de la autoridad; no confundir
declaración de existencia con la existencia, pues son diferentes.
La declaración de la autoridad instituyendo una norma es necesariamente el
reconocimiento de un fin previo y una relación de los subordinados a ese fin;
que no puede ser otro que el bien común y la justicia, el ordenamiento se
sustenta en el orden natural, los primeros principios de la razón y la realidad.
¿Puede existir el Derecho sin la ley escrita, sin la declaración formal de la
autoridad?
Sí, de hecho, existe y es un tema que no pueden explicar los positivistas puros,
que dicen que la ley se funda en la ley: ahí esta el caso de la costumbre, por
ejemplo.
A lo anterior varios autores le llaman propiamente un Derecho natural o ley
natural
En los primeros tiempos de la humanidad no existían leyes jurídicas
propiamente con la formalidad que ahora conocemos, pero sí con sus
323
elementos esenciales, la ley no crea la costumbre jurídica como

comportamiento social.
Como la ley no se auto genera, o auto crea - recordemos a Niklas Luhmann-,
tiene que existir algo que lo cause y fundamente, lo que dará la validez a la
norma.
Dependiendo del valor o bien que persiga, mayor valor tendrá la norma; por
ejemplo, el derecho a la vida y su protección sobre el derecho a la propiedad.
Para Hans Kelsen, recordemos, una norma vale por haber sido producida de la
manera determinada por una norma fundante básica presupuesta, por ello, y
sólo por ello, pertenece la norma al orden jurídico.
Es la teoría de la validez de la norma por el proceso y la norma fundante, que
según el propio Kelsen;
No es una norma material que, por considerarse inmediatamente
evidente el contenido, sea presupuesta como norma suprema, a partir
de la cual, mediante una operación lógica, puedan derivarse normas del
comportamiento humano, como lo particular se infiere de lo
universal”,420 esto explica por qué el mismo Kelsen dice que “cualquier
contenido puede ser derecho”.
La pretendida validez está aquí en algo que no existe, sin valor, sin lógica,
según el mismo Kelsen confiesa; sobran entonces los comentarios adicionales
a lo que ya explicamos en este mismo capítulo.
Desde luego que la simple declaración no es Derecho, lo hemos reiterado;
Federico Arriola nos señala que “con esa perspectiva iusnaturalista el derecho
no puede contradecir de manera grave, evidente o extendida a ese núcleo ético
“dado”, porque si ello ocurre nos encontraremos con un propósito frustrado de
420
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982, pp. 205-206.
324
crear derecho en tanto no se ha logrado tal objetivo porque el intento no se

completará o lo creado carecerá de plena validez jurídica u obligatoriedad.421
Como el Derecho parte del orden natural, la razón y la realidad, regulan la
conducta humana orientada hacia fines que son reales, materiales o
inmateriales; éstos no pueden negarlos un ordenamiento jurídico, porque así lo
quiera un legislador, ni tampoco puede crearlos.
Sobre este punto, Javier Hervada nos dice:
“Un acto inválido o nulo por derecho natural no puede ser válido por
derecho positivo; pero el derecho positivo, en materias sobre las que
tiene potestad, puede subrogarse a los sujetos del acto y sustituir su
voluntad, otorgando plena eficacia al acto”.422
Para Orrego, “El derecho natural es verdadero derecho vigente, es la cosa
debida a otro, lo justo, objeto de la justicia”.423
La validez tiene un sentido ontológico y requiere, entonces, sustentarse en un
bien, que es lo único que da valor.
b) La positividad
Cuando hablamos de positividad de la ley o norma, señalamos, es en el orden

jurídico el acto mediante el cual la autoridad legítima declara la existencia de
la ley, ordena su cumplimiento y la da a conocer a sus subordinados.
La institucionalización, requiere de un acto de autoridad, con dos
implicaciones; por un lado, la existencia de la propia autoridad constituida
421
Porrúa, 2010, pp. 74-75.
422
175.
423
Orrego, Cristóbal. Analítica del Derecho Justo. México, UNAM, 2005, p. XIX.
325
legítimamente, conforme al proceso de reconocimiento del gobernante,

dependiendo de la forma establecida y por otro un acto legítimo.
Es claro que una persona que no sea autoridad, o carezca de competencia o
jurisdicción, no puede dictar leyes; igualmente requiere que este acto
legislativo sea legítimo, en cuanto esté dentro de su competencia y jurisdicción
y que orientado a los fines propios de la sociedad.
También, es evidente que existiendo un orden natural, una realidad o la ley
natural en sí, ésta no es suficiente para atender el complejo sistema de
relaciones que se generan en la sociedad, mucho menos en las modernas.
La ley natural como tal, al partir de la razón y del reconocimiento de la realidad
y naturaleza del ser humano, ofrece los principios generales, universales; no
prevé casos particulares, específicos, tampoco todas las medidas que deben
tomarse para lograr los fines; esto precisamente justifica la ley jurídica y la
diferencia, de la ley natural.
En el ejercicio de su libertad, los pueblos pueden escoger fines orientados al
bien común, conforme sus necesidades o prioridades, y establecer las reglas
para llegar a ellos.
Si bien los fines son constantes en la sociedad, como alimentación, vivienda,
salud, seguridad, educación, bienestar, justicia, las formas de enfrentarlos por
parte de los gobiernos son diversas, dependiendo de medios y concepciones.
Ahí el Derecho, la ley, permite darle eficacia al gobierno, realizar la
gobernación o el ejercicio del orden púbico, mantener la armonía y cohesión
social; la norma con el poder de la autoridad facilita el cumplimiento de los
fines, los requerimientos del bien común.
A mejores normas jurídicas, más simples, justas y orientadas a las metas del
ser humano, sin duda tendremos una mejor sociedad; por el contrario, leyes
que establecen la desintegración, la corrupción y favorecen los vicios, por sus
fines inapropiados, la complejidad o lo imposible de los medios necesarios,
guían hacia una sociedad del mismo desintegrada.
326
Sobre la positivación, retomemos a Javier Hervada que nos dice;

El derecho natural y el derecho positivo se integran en un único sistema
jurídico, el cual es en parte natural y en parte positivo.
El principio de unidad entre el derecho natural y el derecho positivo es
triple;
1) En primer lugar, como antes indicábamos, la ley positiva se genera
-deriva- a partir de la ley natural por determinaciones en el orden de los
medios convenientes y útiles para los fines naturales del hombre; el
derecho natural es la base del derecho positivo y entre ambos existe una
unidad de derivación.
2) En segundo término, la potestad de dar normas positivas es de origen
natural, pues del derecho natural derivan el poder social y la capacidad
de compromiso y de pacto, y:
3) Las relaciones jurídicas básicas y fundamentales, de las que las
demás son derivación, complemento o forma histórica, son naturales.
En virtud de este triple principio, el derecho natural y el derecho
positivo forman un único sistema jurídico, el cual es en parte natural y
en parte positivo.” 424
Cabe preguntarnos ahora cómo surge el proceso de positivación de la ley
natural, y sólo podríamos afirmar que requiere de una autoridad legítima, que
la reconozca, en acto legítimo, la publicite, ordene su cumplimiento y tienda a
los fines de la sociedad.
En los sistemas modernos hay procesos establecidos, tanto para situaciones
normales como de excepción, los denominados estados de emergencia,
cuestiones de Estado o seguridad nacional.
424
176-177.
327
Si bien el proceso legislativo en las cámaras es el más común, no es el único

existente para emitir leyes, también Hervada sobre el tema nos comenta:
“todos los modos de positivación se enlazan con el sistema de fuentes
del derecho: la ley, la costumbre, la conciencia jurídica de la
comunidad, la jurisprudencia, los actos administrativos, la doctrina
jurídica, etc. En principio la positivación se limita a ser un proceso de
conocimiento, pero hay algunos supuestos en los que tiene carácter
autoritativo, o sea, requiere que se efectúe a través de los actos dotados
de autoridad (ley, sentencias judiciales, etc.).425
c) La eficacia
La eficacia de la norma, como dijimos, es el cumplimiento generalizado de la

ordenación establecida en la ley, lograr el efecto deseado.
A veces se confunde validez con eficacia o positividad, pero es clara su
diferencia.
La eficacia evalúa el cumplimiento de la norma por parte de los sujetos
obligados y el propio logro del fin, mientras que la positividad es cumplir con
las notas esenciales de la ley y ser declarada como tal por la autoridad
legítima, es decir, institucionalizarla.
Desde luego que una buena ley facilita el cumplimiento por parte de la
población, así como cuando esta es compleja, deficiente, oscura, alienta su
desobediencia y la corrupción, por eso es absurdo pensar, como sucede a veces
con los gobernantes, que porque exista la ley se pueda cambiar la realidad, la
eficacia requiere la evaluación del orden práctico respecto del fin.
425
Ibídem.
328
Tampoco podemos hablar de eficacia en los derechos, inclusive de los

derechos humanos, atendiendo a un sistema de garantías -Del Llano, Cristina
Hermida-,426 porque lleva al círculo vicioso de quién garantiza al garante...
Sobre este punto, Efraín González comenta:
Conviene distinguir varios elementos de la relación de fondo entre
garantía y derechos humanos para contrarrestar la confusión
ocasionada por la imprecisión del lenguaje. No es lo mismo derecho
que garantía del derecho y tampoco debe confundirse la garantía con
el trámite necesario para hacerla eficaz, la garantía se refiere al
derecho humano y expresa el compromiso de la autoridad de respetar
los derechos humanos de los gobernados y de restaurarlos, si no
fueran respetados. Una cosa es, por tanto, el derecho garantizado y
otra la garantía del derecho. Además, el trámite de la garantía se
distingue de los dos elementos anteriores.427
Para la Teoría Comunicacional del Derecho, la eficacia de las normas
pertenece a la sociología jurídica.428
¿Una norma válida y positiva es eficaz?
Son cuestiones diferentes. La validez implica un valor en sí mismo y por lo
tanto parte de un bien existente, un ser; la positividad es a su vez la declaración
de validez, institucionalizando la norma, y la eficacia su cumplimiento.
En el primer caso -válida- tenemos una perspectiva ontológica en cuanto al
ente o ser jurídico, un bien; en el segundo -positiva- un ordenamiento o
mandamiento de autoridad, y en el tercero -eficaz- el cumplimiento que
depende de la voluntad del sujeto obligado, por lo tanto, contingente.
426
Del Llano, Cristina Hermida. La filosofía del derecho hoy. México, Porrúa, 2010, p. 112.
427
428
Porrúa, 2010, p. 31.
329
Una buena ley requiere existir naturalmente, ser positiva y cumplirse, pero en
la hipótesis de que no se reconozca la ley natural ésta sigue existiendo, porque
la autoridad no puede negar la realidad. En el caso de que esté reconocida o
sea positiva y no se cumpla, la ley también sigue existiendo y es obligatoria.
Porque el incumplimiento de la normatividad es un argumento frecuente para
afirmar que la ley es “mala”: no sirve porque no se cumple, pero recordemos
que el hombre es un ser libre y puede ejecutar el mandato de la norma o no, y
que de otra manera no hablaríamos de ley jurídica, ni siquiera de conducta
humana.
330
CAPÍTULO IV
Conceptos jurídicos fundamentales
Las categorías del Derecho
Para maestros y alumnos de la materia Introducción al Estudio del Derecho

llamada inapropiadamente Teoría del Derecho, porque como ya vimos debe
ser ciencia y no teoría, los conceptos jurídicos fundamentales se han convertido
en objeto de estudio necesario.
Son lo que Eduardo García Máynez denominó las “categorías” dentro del
Derecho, nociones irreductibles en cuya ausencia resultaría imposible entender
un orden jurídico cualquiera.429
En este punto, Leandro Azuara Pérez430 destaca la influencia de Luis Recaséns

Siches al puntualizar la necesidad de “paradigmas” propios en el Derecho.
El cambio se funda en el método de estudio de Adolfo Merkel centrado en el

Derecho actual, vigente, y promotor de la doctrina unitaria de los conceptos
jurídicos fundamentales, quien pretendía formular las “partes generales” de
diversas disciplinas jurídicas para llevar a una Teoría General del Derecho, de
la filosofía.
De acuerdo con el mismo Azuara es John Austin, de la escuela Analítica

Inglesa en Oxford, quien sostuvo por primera vez que la Filosofía del Derecho
debe concebir el orden jurídico como un sistema, provisto de una estructura
429
García Máynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. 35ª ed. Porrúa, México,
1985, p. 119.
430
Azuara Pérez, Leandro. Conceptos Jurídicos Fundamentales. http://www.
331
formal inmanente, dando lugar a la jurisprudencia general o filosofía del

derecho positivo, entendiendo esto en cuanto que está vigente.
A su vez, Félix Somlo aportaría431 a los conceptos jurídicos fundamentales su

visión de contenidos de la norma y presupuestos, mientras que Rodolfo
Stammler fijó las categorías de estos de la siguiente manera: 1) Sujeto; 2)
Fundamento del Derecho; 3) Soberanía Jurídica y 4) Juridicidad; Gustavo
Radbruch los considera con un carácter a priori, que no es posible enumerar.
A su vez, siguiendo la evolución sobre el tema de por parte de Azuara, para

Kelsen los conceptos jurídicos fundamentales son:
1) Las normas jurídicas y reglas de Derecho
2) La sanción
3) El acto antijurídico
4) El deber jurídico
5) La responsabilidad jurídica
6) El derecho subjetivo
7) La competencia
8) La imputación
9) La persona jurídica
Por otra parte, Fritz Schereier centra los conceptos del hecho jurídico en la
siguiente fórmula:
431
Ibídem.
332
“Una vez que se da el hecho (H), el sujeto (A), debe realizar la

prestación (P) a que se refiere el supuesto, con el objeto de no hacerse
acreedor a una (S); si el mencionado sujeto no cumple con la prestación
a que está obligado, otro sujeto (B), órgano del Estado, deberá cumplir
con la prestación en que consiste su función jurisdiccional”.432
Despejando el intento fallido de explicar las causas supremas del Derecho sin
la filosofía y sin metafísica, hay que reconocer que existen algunas figuras
centrales en esta perspectiva cuyo impacto trasciende a diversas ramas del
Derecho con términos tales como categorías, conceptos jurídicos
fundamentales, paradigmas.
Si bien con frecuencia desde nuestro punto de vista, tienen usos desafortunados
e inapropiados, estudiaremos aquí los más utilizados por la doctrina actual, que
son enunciativos y no limitativos.
Persona y personalidad
La persona, el ser, constituye finalísticamente el elemento más importante de

la ciencia del Derecho, sin el individuo, el zoon politikón aristotélico, no habría
Derecho, ley, derechos facultativos o personales. La persona y su dignidad
constituyen el ente fundante de esta ciencia, que es por lo tanto profundamente,
exclusivamente humana.
Dado el contenido del presente libro, que pretende ser introductorio al estudio
de la ciencia jurídica, a la persona como concepto jurídico fundamental, sólo
veremos brevemente lo que consideramos más importante por su relación con
las ramas del Derecho, y hay muchos y muy buenos autores que ofrecen
amplias exposiciones sobre este tema esencial.
432
Schereier, Fritz; cit. en Flores, Imer. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, IIJ,
Número 90, Sep.–Dic. de 1997, Nueva Serie, Año XXX, ISSN 0041 8633.
333
Empezando por lo básico, podemos indicar que persona proviene del latín
“persona, máscara de actor, personaje teatral, éste del etrusco phersu y éste del
gr. πρόσωπον”.433
El respeto a la persona y su dignidad inalienable se ha desarrollado a través de

los tiempos, en sus orígenes, ni la ley ni la sociedad en general tenían un
concepto de persona; es más, admitían que a algunos no se les considerara
como personas, en una clara violación a su dignidad, alentando conductas tales
como el maltrato a mujeres y esclavos.
El Código de Hammurabi, por ejemplo, autorizaba el pago de deudas mediante

la entrega de esposa o hijos para servidumbre, nos dice José Antonio
Márquez, 434 quien agrega que el Derecho antiguo hindú, en el Código de
Manú, fijó prescripciones infamantes para las mujeres, como sumisión,
obligación de adelgazar para las viudas, imposibilidad de tener bienes y
administrarlos, entre otras.
Son los romanos quienes por primera vez consideran a la persona como sujeto
jurídico, fuera del cual no hay derechos, así lo asentó el Digesto: “todo derecho
ha sido constituido por causa de los hombres”, los divide en libres y esclavos,
y distinguiendo entre los primeros los llamados ingenuos o libres de
nacimiento- y los manumitidos o libertos.
Es conocida la posición romana antigua, de no reconocer personalidad jurídica

o simplemente considerar personas a mujeres, extranjeros e hijos de esclavos,
quienes a diferencia de los romanos no podían liberarse ellos ni sus hijos, salvo
que compraran su estatus de libertos.435
433
Real Academia Española de la Lengua. Diccionario. http://lema.rae.es/drae/?val=persona.
.434 Márquez González, José Antonio. “La persona jurídica”. Revista de Derecho Privado,
nueva época, año III, núm. 7, ene.-abr. de 2004, pp. 93 y sigs
435
Ídem.
334
El cristianismo vino a redimir al género humano en general, al considerar a

todos los hombres y mujeres hijos de Dios, en el caso concreto de la mujer, la
eleva al mismo nivel del hombre en dignidad y demanda considerarla
compañera no sierva del esposo.
La patrística con San Agustín y la escolástica con Santo Tomás reforzarían la

posición dignificante del hombre y la mujer frente a sus semejantes y al mundo,
ahora obligado a adorar sólo a Dios y no a hombres, animales o elementos
naturales como se acostumbraba en la antigüedad.
El Fuero Real de España de Alfonso X prohibía a las mujeres ser representantes

de alguna parte en pleitos, así como establecía la muerte civil o la pérdida de
la personalidad jurídica por servidumbre o deportación; para Thomas Hobbes,
la persona se asocia al dominio de sus palabras o acciones y a la representación
de otra persona o cosa, clasificándola como natural cuando las palabras son
propias y como imaginaria o artificial -la persona- cuando se usa la
representación.436
En los siglos XVIII -1787- y XIX -1886-, son famosas las resoluciones de las
Colonias Norteamericanas para darle representación a la población, no
considerando a los esclavos personas, a quienes valuaron en tres quintas partes
de persona para la designación de los congresistas.
Desde luego esto no dio representación a los esclavos, que en cualquier caso
tenían que ser hombres libres para ejercer sus derechos personales o
políticos.437 Una sentencia muy trascendente sobre el tema, fue la emitida por
la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, en el caso Dred
Scott, que negó considerar personas a los esclavos.
436
Ídem, p. 100 y sigs.
437
Ídem, p. 38.
335
Por supuesto que en este siglo XXI ya no se discute el reconocimiento de las

personas físicas, cualquiera sea su estatus, como persona jurídica el problema
está en discriminaciones tácitas y violaciones individuales o masivas a los
derechos por parte de los gobiernos.
¿Qué es la persona?
El hombre, el ser humano, ontológicamente es persona, animal político, un ser

vivo es decir con espontaneidad, en cuanto que se mueve a sí mismo e
inmanente en cuanto se perfecciona en sus operaciones, según manifiesta Santo
Tomás.438
Como ya señalamos en el Capítulo I de este libro, el ser humano posee: un

cuerpo físico en tanto que se constituye de materia, y un alma espiritual que se
distingue entre otras cosas porque:
a) Es inteligente
b) Posee los primeros principios de la razón
c) Conoce
d) Tiene fines
e) Tiene conciencia del ser y de su obligación al fin
f) Es perfectible
g) Posee ciertos derechos inalienables
h) Es gregario
438
Aquino, Tomás de. Suma de teología, T I (Parte I). 4ª ed. Madrid, Biblioteca de Autores
336
i) Ejerce dominio sobre sus actos, por lo tanto, dispone de voluntad y

libertad; además padece o posee sentido y sentimientos
j) Busca la felicidad
Para Boecio, el ser humano es sustancia individual de naturaleza racional,

concepto que será respetado por los aristotélico-tomistas.
Como se puede advertir, la persona humana posee una naturaleza ontológica

racional, pero también actúa y en esta expresión surge la personalidad, en tanto
que el hombre es digno de poseer, tomar decisiones por su propio imperio y
asumir en consecuencia la responsabilidad de sus actos.
Cicerón 439 definió el término personalidad desde cuatro diferentes

significados:
a) La forma en que un individuo aparece frente a las demás personas
b) El papel que una persona desempeña en la vida
c) Un conjunto de cualidades que comprenden al individuo
d) Como sinónimo de prestigio y dignidad, mediante el cual se asignaba el

término persona de acuerdo con el nivel social al que se perteneciera.440
La personalidad es un conjunto de características o cualidades del ser humano,

con propiedades especificantes como se le define comúnmente y en el
Derecho, estas características son facultades y obligaciones que le pertenecen
439
Cicerón; cit. por Cerdá, E. Una psicología de hoy. Heder, Barcelona.
http://www.redalyc.org/pdf/2972/297225531007.pdf.
440
Montaño Sinisterra, Merfi; Palacios Cruz, Jenny y Gantiva, Carlos. “Teorías de la
personalidad. Un análisis histórico del concepto y su medición Psychologia. Avances de la
disciplina.” 2009, 3 (Jul.-Dic.) [Fecha de consulta: 2 de diciembre de 2013] Disponible en:
http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=297225531007 ISSN 1900-2386.
337
por el sólo hecho de ser hombre, pueden ser naturales o innatos, en cuyo caso
no dependen de la ley y son inalienables; por otra parte, están los derechos
adquiridos.
Sobre el punto, Agustín Fagothey nos especifica que:
De acuerdo con el título, los derechos son congénitos o adquiridos.

Los derechos congénitos o nativos vienen con el nacimiento o
inclusive antes del nacimiento; el título de estos derechos es el mero
hecho de la existencia como ser humano. Los derechos adquiridos
tienen como título algún hecho histórico contingente... Ningún
derecho, si se trata de un derecho auténtico, puede ser quitado,
excepto por aquel que lo ha conferido. Los derechos positivos pueden
ser substraídos por el otorgante o abandonados por el poseedor. Los
derechos naturales, puesto que han sido conferidos por Dios a través
de la ley natural, no le pueden ser quitados al individuo por la
autoridad del hombre, y en este sentido se afirma que son
inalienables.441
Persona y derechos personales van juntos en unión inseparable, Javier Hervada

nos señala que:
El concepto jurídico de persona debe reducirse al concepto ontológico

de persona: persona en sentido jurídico no alude al hombre en su
estado, sino al hombre en sí mismo. Pero esto no lo han tenido
presente muchos juristas que, por resabios estamentales, han seguido
separando el concepto de persona del concepto del ser humano.442
Y también destaca que:
441
442
125.
338
La personalidad es la forma de ser el hombre, o sea, es la intensidad

de ser propia de la esencia humana. Como intensidad, ser que es, la
personalidad atañe a la misma esencia del hombre y, en cuanto se
refiere a obrar humano -que es lo que tiene relación directa con el
derecho-, concierne a la ciencia como principio de operación. El
fundamento de todo derecho es, por lo tanto, la naturaleza humana.443
¿Cuándo surgen los derechos del hombre?
Aunque se ha generalizado en la legislación la teoría del “nasciturus” el ser

concebido, pero no nacido, o que sólo es persona desde que se desprende del
seno materno, resulta evidente que a partir del momento de su concepción es
un ser humano, una persona; que esté en proceso de desarrollo o gestación en
el vientre materno es normal, así es su generación, pero querer negar que es
persona resulta ilógico, pues si no es persona ¿entonces qué es? se insiste.
El ser humano es tal desde su concepción hasta la muerte, y las etapas de

gestación, niñez, juventud, madurez y adultez son sólo expresiones temporales
de un mismo ser, la persona humana.
Federico Arriola y Víctor Amandi plantean al respecto que “el nasciturus se

encuentra protegido, pues su vida constituye un bien jurídico constitucional,
aunque no sea titular de un derecho fundamental. Fórmula rimbombante que
no aclara qué sea eso de “bien jurídico constitucional”, pero que sí especifica
que el concebido y no nacido no tiene el derecho fundamental a la vida; o sea,
que no es persona. Con lo cual está admitiendo la posibilidad del aborto (que
esa es la cuestión).”444
443
Ídem, p. 87.
444
Porrúa, 2010, p. 36.
339
Las personas morales
Además de la persona física, encontramos la persona moral y se le denomina

así por analogía con la persona física, porque tiene algunos atributos que le son
semejantes como patrimonio, nombre o denominación, domicilio, capacidad,
nacionalidad, entre otros.
Esta persona moral, ontológicamente existe a partir de la unidad de personas

que tienen un objetivo común, como la familia, la sociedad, el Estado, las
empresas privadas o públicas. Éstas últimas en sus diversas expresiones y
denominaciones, poseen un estatus diferente al de sus integrantes.
Estamos ante el caso del ente de razón, pero como tal sustentado en la realidad
pues no se puede negar que el padre, la madre y los hijos forman una familia,
o que un territorio y una población sumados a un conjunto de normas
regulándolos y estableciendo órganos jurídicos es un Estado.
Es claro que la persona moral actúa sólo a través de los hombres, y se han
establecido varias teorías sobre su fundamento.
Ángela Aparisi clasifica las teorías sobre las personas morales en: Negativistas
niegan la existencia de las personas morales y Realistas las admiten, y son:
a) Fictio iuris: no existen, pero la ley las crea por razones de utilidad
b) Organicista de Gierke: son entes reales con voluntad independiente
c) Institucional, Hauriou: son instituciones por razón de su fin
340
d) Kelsen: es la personificación como imputación de derechos y

obligaciones por decisión de la ley445
Las personas morales son realidades, y como tales existentes por la integración
de sus miembros, el Derecho como ciencia las estudia, como ley las instituye,
reconoce y organiza, pero en cualquier caso participan como medios en la
búsqueda de los fines del hombre, su perfeccionamiento, la justicia, el bien
común.
El homo iuris es sencillamente el reconocimiento que la ley jurídica hace de la

dignidad del hombre, y como tal de su capacidad de dominio sobre actos y
bienes que le son propios, cuyo uso implica una responsabilidad que le son
necesarios para alcanzar sus fines.
La persona se funda en el ser, el propio ser humano; los derechos en su

dignidad propia, que le corresponde en justicia, en tanto que la persona moral
es un ente de razón, fundamentado en la realidad que la ley reconoce, ante la
suma de individuos que buscan un fin común y que son naturales por la propia
tendencia humana a vivir en sociedad o bien acordados por fines específicos.
Los derechos subjetivos
Dentro de los temas fundamentales de Derecho como cuestiones recurrentes

en la disciplina jurídica y que tienen influencia en las demás ramas del
Derecho, los derechos subjetivos “son conceptos formales en atención a que
toda manifestación del derecho los presupone, aun cuando su tratamiento
teórico, aparezca en un determinado momento de la evolución de la ciencia
jurídica”.446
445
Aparisi, Ángela. Introducción a la Teoría del Derecho. México, Tirant lo Blanch, 2012, pp.
196 y 197.
446
Porrúa, 2010, p. 21.
341
Así, pues, nos encontramos ante los denominados “derechos subjetivos”, y el

entrecomillado tiende a despertar algunas inquietudes.
¿Existen los derechos subjetivos? ¿Qué son? ¿Cuál es su fundamentación?
No es un problema de semántica solamente: la propia denominación representa

una expresión más de la vieja pugna entre la moral y el Derecho, entre la visión
antropocentrista y la teocentrista; sobre la justificación y razón de la ciencia
jurídica, además de un serio conflicto sobre lo que es la ley, los derechos
facultativos y sus fines... pero vayamos al punto.
Consideremos que subjetivo se contrapone a objetivo.
Objetivo es algo que existe realmente, ontológicamente, fuera del sujeto que
conoce,447 además, se entiende como objetivo perteneciente o relativo al objeto
mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir; en cambio
objeto -obiectus- se refiere a la cosa, lo que puede ser materia de conocimiento
por el sujeto.
Subjetivo procede del latín subiectvus, perteneciente o relativo al sujeto

considerado en oposición al mundo externo, o perteneciente o relativo a
nuestro modo de pensar o de sentir y no al objeto en sí mismo.448
El tratadista español Francisco Puy,449 nos dice que objetivo procede de la voz
obiectum, como participio pasado del verbo obiicio, que significa arrojar,
echar, poner delante; está compuesto de la raíz y un prefijo, obj, que indica lo
que siempre se sitúa delante de quien mira, observa o marcha. La raíz por su
parte es obiacio y obiicio, vale decir oponer un obstáculo delante de alguien.
447
Real Academia Española de la Lengua. Diccionario. rae.es/drae/?val=objetivo.
448
Ídem. rae.es/drae/?val=subjetivo.
449
Puy, Francisco. Derecho objetivo y subjetivo.
342
Así, Derecho objetivo es el que está fuera de uno, frente a uno o contra uno,
en cambio Derecho subjetivo es algo que está bajo uno, sometido a uno, a
disposición de uno. Subiectus o sujeto es, entonces, el que está sometido a uno
en todos los sentidos.
Históricamente, desde el punto de vista filosófico el “derecho subjetivo”

constituye suplantación del derecho natural, en cuanto al poder de la persona
sobre un bien material o inmaterial, ante el cual ejerce un dominio derivado de
su propia esencia de ser hombre o bien por que esté convenido.
“Derecho subjetivo” es un término relativamente reciente en la academia

jurídica, “un concepto que hoy se nos presenta como formal y, por tanto,
universal, ya que puede ser aplicado a la comprensión y tratamiento doctrinal
de cualquier ordenamiento jurídico sin excepción. Pero fue desconocido por
los juristas romanos, poco dados a las abstracciones”. 450 Agregaríamos que
más bien dados a la concretización de la justicia.
Esta visión antropocentrista del Derecho, fundada en el racionalismo y el

voluntarismo puro, es propia de los que niegan a Dios, o que admitiéndolo no
aceptan que sea la causa remota de la ley por ser el Creador del Universo.
En Derecho, el subjetivismo parte principalmente de Grocio, Tomasio y Wolff.
Para Grocio, el Derecho natural es como una norma humana puesta por la
autonomía y la actividad del sujeto, libre de todo presupuesto objetivo (y en
particular teológico) y explicable mediante la razón, esencial instrumento de la
subjetividad humana. Una confirmación de ello ha sido vista por muchos, para
no decir por todos, en la transposición de la visión iusnaturalista de la norma,
del Derecho natural objetivo, a la facultad inherente al sujeto, a los derechos
naturales subjetivos, o derechos innatos, y en el correspondiente
450
Porrúa, 2010, p. 32.
343
individualismo, por el que el orden jurídico-político se entiende -por medio del

contrato- la libre voluntad de los sujetos, antes que la naturaleza o una voluntad
trascendente.451
Wolff por su parte, atribuye al “Derecho de naturaleza” no el significado de

ley, sino el de Derecho subjetivo puesto por la ley nos añade Guido Fasso,
dando Tomasio el toque separatista entre moral y derecho al reconocerle a
aquella sólo la interioridad, y a éste sólo la exterioridad.452
Es decir, al dejar al hombre sin derecho natural trascendental lo sustituyeron

por el derecho subjetivo, fundado en el hombre por el sólo hecho de ser
hombre.
Conforme a su visión voluntarista, Kant define al derecho subjetivo como la

“facultad de constreñir”, es decir de obligar a alguien por la fuerza a que haga
algo; en este caso el respeto al Derecho del otro, y de aquí derivará su concepto
de deber.
Una definición positivista clásica de derecho subjetivo es la de Luis Recaséns

Síches: “Derecho en sentido subjetivo, como atribución de facultades a un
sujeto para exigir de otro u otros determinada conducta”.453
Alf Ross, del realismo escandinavo, descarta la existencia de los derechos

subjetivos fundados en el ser humano por sí, pues los derechos se derivan de
los hechos, las cosas, acciones que tengan eficacia real.
Pero la visión subjetivista del derecho se extendió de la persona física a la

moral, y el mismo Rousseau lo considera como objetivo;
451
Fasso, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho 2, La edad Moderna. Trad. José F. Lorca
Navarrete. Madrid, Ediciones Pirámide SA, 1982, pp. 79 y 176.
452
Ídem, p. 172.
453
Recaséns Siches, Luis. Introducción al Estudio del Derecho. Porrúa, México, 2006, p. 140.
344
Alejándose el hombre del estado de naturaleza, esto es, extraviando

su auténtica humanidad, y formándose ya el estado de sociedad en el
que se degenera y corrompe, el problema es el de dar a la sociedad
una forma tal que el hombre recupere en ella la propia “naturaleza”,
es decir, encontrar una forma de estado en la que la ley civil tenga el
mismo valor que la natural, y en la que los derechos subjetivos civiles
sean la restitución al individuo, convertido ya en ciudadano, de sus
derechos innatos.454
Así, al igual que las personas físicas las personas morales también tienen
derechos subjetivos públicos, que implican un deber de respeto de los demás.
Pero respondamos a las preguntas iniciales.
¿Existen los derechos subjetivos?
Diríamos que sí, pero no pueden fundamentarse en el hombre mismo, sólo y

absoluto, sin considerar el orden natural y como tal la participación de éste en
los primeros principios de la razón en el ser humano.
Los derechos facultativos
Podemos afirmar de entrada que los derechos subjetivos son una facultad
personal de su titular. Di Nápoli nos dice que “En sentido subjetivo el derecho
es lo mismo que la facultad, o sea la potestad y se define como: la potestad
moral e inviolable para actuar o tener algo; se dice derecho subjetivo entre los
modernos”.455
454
Fasso, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho 2. La edad Moderna, trad. José F. Lorca
Navarrete, Ediciones Pirámide SA, Madrid, 1982,Op. cit., p. 243.
455
Di Nápoli, Giovanni. Manual de filosofía para uso de seminarios. Trad. Pedro Moroyoqui.
Turini, Marietti, 1960, p. 156.
345
A su vez, Efraín González también coincide en este mismo enfoque al

considerar que;
El derecho subjetivo es la facultad lícita de exigir la cosa o conducta

que se debe al titular del derecho y se fundamenta en las
características del ser real en cada caso concreto, como se ve en la
enumeración de los derechos humanos o derechos subjetivos básicos.
La posición que se adopte frente al ser real es decisiva para la
compresión filosófica del derecho.456
Nosotros consideramos que más que derechos subjetivos son facultativos, en

cuanto son realmente un poder o dominio sobre un bien; la subjetividad tiende
a la subordinación de los demás frente al derecho personal, y lo importante no
es esto, sino el dominio del bien. Las personas pueden y deben respetarlos, de
hecho, en la mayoría de los casos lo hacen, sin necesidad de la presión o la
denominada subordinación.
Así, defino el Derecho facultativo o personal como la facultad, sustentada en

justo título, que tiene una persona para ejercer un dominio sobre un bien,
frente al cual hay una obligación de respeto de los demás, cuyos principales
elementos ya explicamos.
El derecho objetivo
Cabe hacer la precisión de que los positivistas estiman que, en contraposición

al derecho subjetivo, bajo la idea de subordinación o deber de respeto
universal, está el derecho objetivo, que es aquél que la ley otorga a los
particulares.
Francisco Puy determina que el derecho objetivo no puede ser otra cosa que la
norma jurídica, en su relación con aquella persona, de cuya disposición se hace
456
346
depender la realización de la voluntad del estado, en ella expresada, de aplicar

una consecuencia jurídica en caso de infracción. Por lo tanto, lo que se
establece mediante el derecho es simplemente la protección y la garantía de
ciertas conductas: y no puede haber otra cosa en el contenido del derecho
subjetivo. Ahí tiene un sentido propio y claramente diferenciado el concepto
de derecho subjetivo.457
Así, el Derecho objetivo tiene dos perspectivas; particularmente como la

facultad de exigencia de respeto hacia un derecho personal, y también el
derecho objetivo considerando lo que la ley establece sobre el mismo, el
primero es para todas las personas que se encuentran en la hipótesis universal
de respeto, el segundo particular del sujeto.
Fundamento del derecho facultativo
Los derechos facultativos se fundan en un justo título, por la naturaleza del

sujeto o por derivación (en el caso de los adquiridos). Esto se establece como
parte del orden natural, porque el hombre necesita medios para cumplir sus
fines y los adquiere per se de acuerdo, por derivación o concordancia con las
demás personas.
No podemos fundar el Derecho facultativo en la ley, y a ésta a su vez en el

simple racionalismo idealístico o la voluntad, porque nos lleva a la tiranía, al
subjetivismo azaroso e injusto. La ley no fundamenta los derechos,
simplemente los reconoce, como una realidad preexistente a la norma, que
institucionaliza estas facultades del ser humano.
Existen los principios de la razón y el orden natural, que fundamentan el justo

título o la razón de validez de los derechos facultativos o personales.
457
Puy, Francisco. Derecho objetivo y subjetivo.
347
El derecho facultativo -subjetivo para los positivistas- no es igual que la ley,

como lo pretenden presentar; el primero es un dominio sobre un bien mueble
o inmueble, material o espiritual, fundado en justo título.
La ley jurídica, a su vez, es el conjunto de normas fundadas en los primeros

principios de la razón, el orden natural, emitidas por autoridad legítima y
orientadas a la justicia y el bien común.
Afirmar que la ley funda al derecho (subjetivo) y luego que el derecho

(objetivo) es la ley, resulta tautológico.
Por su fin:
El derecho facultativo, al ser el dominio sobre un bien, permite el

cumplimiento del fin particular del titular, en tanto que en la visión del derecho
subjetivo destaca el reconocimiento de éste y su exigencia de respeto universal
por las demás personas obligadas.
Cabe destacar que obligación universal de respeto es una consecuencia de la

existencia del Derecho, pero lo importante es el fin, que prevalece en el
Derecho mismo o justifica el dominio.
Por su fin la ley orienta al bien común, por lo mismo reconoce los derechos
particulares necesarios de las personas, fundados además en una posición justa,
de correspondencia entre una persona que tiene el dominio sobre un bien
material o inmaterial. No se puede fundamentar en la ley por la ley, ya se trate
de razones de mandato voluntarista o racionalista, sólo por el hecho de ser
hombre, sino que hay que reconocer los fines propios de éste y su causalidad.
La sanción
Un tema obligado en el análisis de los conceptos jurídicos fundamentales y la

ley es la sanción o pena, así como la coerción o fuerza para lograr su
348
cumplimiento. Hay incluso varios autores que las consideran el eje central de
la ley, su principal fundamento, sobre todo los positivistas kantianos y
kelsenianos, siguiendo la vieja propuesta de Marsilio de Padua, quien fue el
primero en establecer este punto en la ciencia del Derecho.
En sentido estricto, la sanción es una pena por la violación al orden de una

norma; la coerción es la fuerza del Estado para imponerla; la coercibilidad para
algunos se maneja conjuntamente, e incluye la pena y la coacción pública.
Desde luego que el estudiante de Derecho debe abordar y conocer el tema de

la sanción, aquí lo haremos con el enfoque del capítulo Conceptos
Fundamentales del Derecho, es decir como una parte importante de la ciencia
jurídica que debe discutirse en esta ciencia y sus ramas.
¿Qué es la sanción? ¿Cuál es su naturaleza? ¿Es un elemento fundamental o no

de la ley, y por qué? ¿Cuáles son sus causas y justificaciones? ¿Cómo se
clasifica? Entre otras, son estas preguntas cardinales que demandan respuesta.
Empecemos por lo básico, sus raíces lingüísticas, aunque la tendencia actual

es desechar la etimología y el uso del diccionario, ir al origen de las palabras
es una práctica altamente recomendada para los estudiosos, así como la manera
más fácil de que los alumnos conozcan cuál es la esencia de algo, logrando una
rápida y exitosa comprensión en la mayor parte de los casos.
Sanción provine del latín sanctio, -inis,458 y en el uso de la ciencia jurídica se

refiere a la pena establecida por una ley a sus infractores; es el mal que dimana
de una culpa o yerro, un castigo; también se entiende en el sentido de
aprobación simple o solemne de algún acto jurídico, aquí se dice que es
sancionado.
458
Real Academia Española de la Lengua. Diccionario. rae.es/drae/?val=sanción.
349
La coerción proviene del latín coercio, -onis, y es la presión ejercida sobre

alguien para forzar su voluntad o su conducta, una represión, inhibición,
restricción.
En el Derecho, cuando hablamos de coerción nos referimos a la existencia de

la fuerza del Estado para imponer una sanción, Aristóteles ubica la pena o
sanción en la perspectiva general de lo que es contrario a las preferencias: “tres
cosas hay en cuanto a nuestras preferencias: lo bueno, lo útil y lo placentero y
otras tres contrarias de aquéllas en cuanto a nuestras aversiones: lo malo, lo
nocivo y lo desagradable”.459
La sanción está ubicada dentro de las pasiones del alma, la cual además tiene
potencias y hábitos, entre las pasiones el Estagirita incluye 460 al deseo, la
cólera, el temor, la audacia, la envidia, la alegría, el sentimiento amistoso, el
odio, la añoranza, la emulación, la piedad y en general todas las afecciones a
las que son concomitantes el placer o la pena.
La sanción es pues una pena; proviene del latín poena, castigo impuesto
conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o
falta, es aflicción o sentimiento interior grande, dolor, tormento, sentimiento
corporal o dificultad.461
Pero la sanción requiere de la ley para su establecimiento; necesario como

elemento previo fundamental, y desde luego también el acto humano, es decir
la acción de imperio resultado del libre albedrío de la voluntad.
459
460
Ídem, p. 22.
461
Real Academia Española de la Lengua. Diccionario. rae.es/drae/?val=pena.
350
El acto humano no puede surgir de la violencia, porque si esto sucede

sencillamente no hay manifestación libre del ser y por lo tanto tampoco acto.
Aunque sí pueden existir efectos jurídicos.
Así, la sanción462 o el premio son consecuencia normal de la conducta humana,

algo justo que corresponde a lo hecho, que hace al sujeto responsable de sus
acciones y decisiones. Eso de que ante el hacer humano no pasa nada... es una
falacia, siempre hay efectos.
Porque la ejecución precede a un fin y quien quiere la causa, es decir realiza la

acción, quiere el efecto; de esto surge pues la imputabilidad, el atribuir a
alguien la responsabilidad de un hecho reprobable.
La imputabilidad es un acto de moralidad, representa la evaluación de la

conducta humana respecto del fin; conducta y fin deben ir de acuerdo con la
naturaleza y la razonabilidad. Por lo tanto, los hechos de la naturaleza, o los
hechos propios del hombre que no están en su dominio, no pueden ser
considerados para la imputación.
Para Barbedette,463 la imputabilidad es una propiedad de los actos humanos,

en virtud de la cual pueden ser atribuidos a alguien como a su autor
responsable. Se basa en la relación de causalidad que existe entre el agente y
su acto. El fundamento de la imputabilidad es la libertad en la acción. En
efecto, se imputa un acto al que es autor y dueño de su operación, esto es, libre
de obrar y de no obrar.
Desde luego que no toda la conducta humana tiene efectos de imputabilidad,

ya que también sucede lo contrario, que sea causa de mérito o de
462
Mercier, Desiré Joseph. Tratado elemental de filosofía, T II. Trad. P. Fr. José de Besalú,
O. M. Barcelona, Editorial Luis Gili, 1927, p. 218.
463
1974, p. 118.
351
reconocimiento porque se atiende al fin y se logra; recordemos que el fin es el

mismo bien pretendido.
La imputabilidad y el mérito son efectos de la conducta y determinarlos es un

acto de moralidad; por ello su evaluación deberá ser, en todo caso, justa, es
decir corresponder a lo actuado por el ser humano en relación al bien
pretendido.
La buena o mala conducta trasciende, se convierte en hábitos que perfeccionan

al ser al convertirlo en virtuoso o lo denigran, en el caso del vicio o la maña,
Aristóteles señalaba que el vicio es una conducta que peca por exceso o
defecto, en tanto que la virtud es una posición intermedia.464
Al recordar la definición de Tulio sobre la ley, se destaca en el concepto su

declaración de validez para temer y respetar las leyes; “Por eso dice Tulio en
la Retórica 8, que en su origen el derecho procede de la naturaleza; luego, con
la aprobación de la razón, algunas cosas se convirtieron en costumbres;
finalmente estas cosas, surgidas de la naturaleza y aprobadas por la costumbre,
fueron sancionadas por el temor y el respeto de las leyes”.465
En la antigüedad y hasta antes del siglo XII, no se advertía un análisis jurídico

específico de la pena, recordemos que el Derecho como ciencia se consolida
precisamente en esta época, cuando formalmente se separa de la Ética o de la
Moral, según la visión predominante, y se constituye en un estudio
independiente con el surgimiento de las universidades.
No era considerada la sanción parte esencial de la definición de ley, lo que nos

lleva a preguntarnos:
464
465
352
¿Es la sanción, la coercibilidad, un elemento fundamental de la ley y por qué?
El primero en plantear la sanción, como parte de la naturaleza de la ley y su

aplicación forzada en caso de violación a la misma, fue Marsilio de Padua,
1275 (aprox.)-1342, quien la menciona en su libro Defensor Pacis:
“Acoge, -la sanción- relacionándolo con el de coercibilidad, otro de los

caracteres del Derecho que en los tiempos modernos son considerados
como “diferenciales” de él respecto a otra clase de normas; o, mejor,
considera como característica esencial de los comportamientos
jurídicos aquel aspecto de la conducta”.466
Marsilio de Padua va al extremo de no considerar propiamente ley a la ley

divina por no tener sanción terrena: “estamos ante la primera formulación
precisa de la doctrina que se llamará positivismo jurídico, es decir, la reducción
del Derecho al mandato coactivo del Estado, así como de la afirmación del
origen y fin puramente humanos de este último y, por ende, del Derecho
mismo”, nos dice Guido Fasso.467
Cristian Tomasio, 1655-1728, decretará también el corte de exclusividad a la

coercibilidad para las leyes.468
Consideramos que la sanción y coerción, en conjunto o separadas, no son

elementos existenciales de la ley, de su naturaleza o esencia.
Primero que nada, hay que precisar que consideramos necesarias las penas y la
coerción del Estado, para hacer efectiva la ley ya que ésta tiene un
requerimiento de justicia y sin la fuerza pública las normas violentadas no
tendrían acciones restitutorias. Pero no es un elemento esencial, porque la ley
466
467
Ídem, p. 212.
468
Ídem, p. 172.
353
en su existencia no requiere de la pena o sanción y/o la fuerza del Estado, que

sólo se aplica en caso de incumplimiento.
La coerción es consecuencia para una parte de los obligados jurídicos, aquella

que no cumple, y por lo tanto no podemos aplicarla de manera general, en este
caso para quienes sí respetan la ley, si no es universal el uso de la fuerza en la
ley, tampoco es esencial. Este punto fino hay que distinguirlo bien para no caer
en contrariedades.
Los positivistas que consideran la coerción y la sanción como algo fundante de

la ley se equivocan, por varias razones, veamos:
a) El fin de la ley es el bien común y la justicia, no imponer sanciones.
b) El Estado no tiene capacidad para hacer efectivas las sanciones a todos

aquellos que delinquen o incumplen una norma, que visto no en la eficacia,
sino en la esencia de la norma, nos lleva a concluir que la pena y la coerción
no son el fundamento de la ley.
c) ¿Qué sucede con las leyes que no tiene sanción, como las denominadas
imperfectas por el Derecho clásico romano? Se confirma que la sanción no se
requiere para la existencia de la norma.
d) La mayor parte de la ley se cumple por el fin, no por la sanción, Tomás

Campanella observa que “el temor de la pena no es el instrumento principal de
la eficacia de la ley”; primero está el honor de quien la observa y el amor por
la utilidad que deriva al observante la conciencia, en suma, moral ante todo y
en segundo lugar política, de la necesidad de la observancia de la ley, sin cuya
conciencia, que induce a su espontánea ejecución, no es suficiente, aunque sí
necesario, el temor a la sanción”.469
469
Ídem, pp. 32, 35.
354
e) La existencia de estímulos para el cumplimiento de la ley, como una

tendencia hacia una conducta positiva, refuerza más la tesis de finalidad que la
de sanción.
f) ¿Cómo evaluar cuando la sanción es aminorada, conmutada o perdonada

por la propia autoridad en casos perfectamente imputables?
g) ¿Cómo resolver el problema del acto en tanto libre, con el ingrediente de

la coerción o la fuerza del Estado para obligar a la acción?
Reiteramos que la sanción y la coerción del Estado no son tampoco esenciales,

como parte de la naturaleza de la norma, para el cumplimiento de la ley, porque
de otra manera las penas serían de carácter vindicativo, presión moral pero
insuficiente para lograr el fin de la ley, que es la justicia y el bien común en la
sociedad. Aunque sí es conveniente que exista la penalidad, porque los fines
no se pueden dejar al libre arbitrio de cada ciudadano.
La legislación como fuente del Derecho
Derivada del positivismo formal, que afirma que la ley es la fuente de la ley,
se hacen grandes estudios para tratar de justificar esta postura. los países tienen
un sinnúmero de ordenamientos que supeditan jerárquicamente unos a otros;
el caso típico es la Constitución en la que hacen descansar el fundamento de la
ley.
Esto representa, además del problema de las fuentes de la ley o el Derecho, un

conflicto de jerarquía.
Pero la ley no puede ser fuente de la ley, porque como ya explicamos esto es
principalmente deificarla, pensar que la ley se autocrea, que ella misma puede
dar razón de sí, que no tiene causas; propiedades que sólo pertenecen a Dios.
En el orden creado todo tiene causa, fundamento, motivación, principios.
355
Estimo que es necesario plantear el problema de las fuentes en el único sentido

que podemos abordarlo, y es que las fuentes jurídicas son las razones y las
causas en que se fundan la ley y el orden jerárquico, lo que se desarrolló en el
capítulo III.
Al ser cierta ordenación, una ley acomoda las cosas respecto del fin, operación
que desde luego sólo hace la razón, este ajuste a las conductas humanas implica
necesariamente jerarquizar las acciones para el fin establecido por la norma.
Las leyes también son en sí mismas actos intelectivos que permiten establecer
las reglas, criterios para que los sujetos obligados atiendan a los objetivos
últimos de la sociedad, el bienestar de sus integrantes.
Jerarquía y orden
El conflicto jerárquico de las leyes por su fundamentación fue el primer

problema en la materia, planteado ya por Hesíodo y reafirmado con más
claridad por Sófocles en Antígona, cerca de 500 años antes de Cristo.
La jerarquía es una cuestión natural en el mundo, la desigualdad, las diferencias

que operan en fines distintos se entrelazan para actuar en armonía, en un orden
universal asombroso que está subordinado a sus fines.
La jerarquía es el orden mismo, la imposibilidad natural de que todos estén en

igual nivel, la norma jurídica estructura en cada mandato, establece
prioridades, ordena ajustar la conducta. Sobre este punto, Francisco Quesnay
(1694-1774), fundador de la sociedad económica “fisiócrata”, señalaba que “el
orden natural es la regla suprema de toda legislación humana y de todo
comportamiento civil, político, económico y social”.470
470
356
John Finnis nos hace la siguiente clasificación de orden, orientada a las

relaciones unificantes:
En primer lugar, está el orden que podemos entender pero que nosotros no
producimos: el orden que es estudiado por las “ciencias naturales”.
En segundo lugar, la unidad u orden que podemos introducir en nuestro

entendimiento mismo: el orden que es estudiado reflexivamente en la lógica,
la epistemología, la metodología y otras disciplinas similares, y que se
manifiesta más sencillamente en la coherencia interna de cada corpus de
conocimiento, cada campo de discurso.
En tercer lugar, la unidad u orden que nosotros introducimos, o imponemos,

en cualquier materia que esté sometida a nuestro poder. Este orden es estudiado
en las artes (como la cocina, la construcción naval, la navegación), en la
tecnología y en todas las ciencias aplicadas, pero también en los estudios de la
creación de símbolos por el hombre (tales como la lingüística, e incluso
algunos aspectos de la crítica literaria). Un ejemplo simple de este orden es la
relación que existe entre profesor y oyente cuando el oyente oye el idioma
inglés en el contexto de una técnica pedagógica.
En cuarto lugar, está la unidad u orden que introducimos en nuestras propias

acciones y disposiciones mediante la inteligente deliberación y elección: el
orden que es estudiado de una manera por la psicología (en una de sus ramas),
de otra manera por la biografía y la historia de los asuntos humanos, y de otra
más por la ética, la filosofía política y otras disciplinas similares.471
471
Finnis, John. Ley Natural y Derechos Naturales. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, pp.
167 y 168.
357
Para Jaime Cárdenas Gracia, de la corriente analítica del Derecho, existen siete
razones que reflejan que la ley sigue siendo una fuente importante de
ordenamiento:
Primera: porque emana de autoridades que han sido nombradas por

elección popular, a diferencia de muchas autoridades administrativas y
judiciales que no cuentan para su designación con el respaldo directo
de los ciudadanos.
Segunda: porque la ley sigue garantizando el principio de división de

poderes e impide en principio que otras autoridades sin razón o
justificación alguna integren o creen derecho.
Tercera: porque evita la arbitrariedad de las autoridades vía el principio

de legalidad -las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les faculta-
, aunque en sistemas jurídicos diferentes al mexicano se prefiere hablar
de un principio de juridicidad que determina que las autoridades deben
actuar de conformidad con la totalidad del ordenamiento, y no
necesariamente con fundamento en alguna disposición de una ley
específica.
Cuarta: ciertas materias sólo pueden ser normadas en ley y no a través

de otro género de fuentes; en México, los delitos, las penas y las
contribuciones impositivas solamente pueden estar previstos en ley -a
esta institución se le conoce en la teoría del derecho como “reserva de
ley”.
Quinta: la ley se debe elaborar para evitar la aplicación retroactiva de

las normas.
Sexta: la ley previene contra las disposiciones privativas -aprobadas

con el propósito de menoscabar derechos fundamentales de personas
específicas-.
358
Séptima: porque se supone que la ley emana de un procedimiento

deliberativo, público y abierto, superior a otros procedimientos
normativos que carecen del nivel de deliberación, discusión,
transparencia y apertura que tiene el procedimiento legislativo. En
síntesis, la ley reconoce al Poder Legislativo su carácter representativo
de los intereses de la nación, tal como señala el artículo 51 de la
Constitución que establece que los diputados son representantes de
ella.472
Desde luego que estas tesis de la elección popular, división de poderes,

arbitrariedad, exclusividad, antirretroactividad, antinormas privativas y
génesis en un proceso deliberativo no ofrecen una explicación última,
fundamentada de las causas del derecho, ni de la jerarquía de las mismas. Sin
embargo plantean el problema de la subordinación hacia ciertos objetivos, que
ineludiblemente refieren hacia el orden.
Al instituirse las leyes cuando se promulgan, ocupan un nivel jerárquico, y las

leyes inferiores deben sustentarse en las superiores en el orden legislativo.
El orden jerárquico lleva en sí problemas serios que han de ser resueltos por
los responsables, la autoridad y los sujetos obligados; temas como la igualdad
de las leyes, la ausencia de una norma exactamente aplicable o las lagunas, las
disposiciones contrarias o contradictoras.
María José Añón advierte los problemas de aplicar la ley como fuente, y refiere
cinco puntos que sintetizamos de la siguiente manera:
a) Fortalecimiento de la Constitución.
b) Hiper inflación legislativa.
472
Cárdenas Gracia, Jaime. Introducción al Estudio del Derecho. Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, 2010, p. 171 y sigs.
359
c) Pérdida de generalidad y abstracción.
d) El derecho “reflexivo”, o normas que proceden de grupos intermedios

como sindicatos empresarios a quienes se delega el poder de negociación y
autorregulación de sus intereses.
e) La supra estatalidad normativa, o existencia de normas de Derecho

Internacional como los Estados y organismos supranacionales.473
Sin embargo en el caos teórico generado por el relativismo y el escepticismo,

no podemos perder de vista la importancia o superioridad de la norma, con
relación con el fin, con el bien que persigue; esto, definido y aquilatado,
resolverá el problema de la jerarquía de las leyes; el bien común sobre el bien
particular y la justicia serán dos faros de la razón para atender el caso.
Sólo la razón puede resolver entre lo justo y lo injusto, entre el orden y el

desorden, entre el bien y el mal, lo falso y lo verdadero.
Por lo anterior, fijar una solución en la ley por la ley, no soluciona el conflicto
de jerarquía, es inapropiado, parte de la falacia de petición de principio.
La ley se fundamenta en los primeros principios de la razón y el orden natural,

como se explicó, y éstos son sus causas últimas.
La costumbre como fuente del Derecho
Al igual que la ley, al abordar las fuentes los tratadistas consideran a la

costumbre y no hay por qué hacer la excepción en este tema.
473
Añón, María José. Introducción a la Teoría del Derecho. México, Tirant lo Blanch, 2012,
pp. 196 y 197.
360
Sin embargo a diferencia de la ley, la costumbre tiene una institucionalización

diferente al formalismo puro de la ley, y ésta llega a afirmar incluso que sólo
la costumbre permitida por la ley, puede ser ley.
La costumbre en general proviene del vocablo latino 474 consuetudine,

consuetudo, -consuetudinis, según el diccionario de la Real Academia
Española significa un hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido
por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a
adquirir fuerza de precepto.
Pero no cualquier costumbre es Derecho, nosotros nos referimos aquí a la

costumbre jurídica, que tiene tres elementos básicos:
a) Ser una práctica común o social, por lo tanto, reiterada.
b) Tender a la ordenación, hacia un fin común.
c) Ser considerada obligatoria por la comunidad.
La pugna entre la costumbre y la ley como fundamentación del Derecho es tan

antigua como la que hay entre la moral y la ley. Para los países del sistema
anglosajón la costumbre tiene preponderancia sobre la norma; algunos como
Inglaterra no poseen una Constitución escrita, siendo sus normas principales
derivadas de la costumbre y de principios planteados centenaria o incluso
milenariamente, seguida por los jueces, a veces establecida en leyes
secundarias o en las denominadas acts o cartas.
474
Academia Española de la Lengua. Diccionario. rae.es/drae/?val=costumbre.
361
Autores como Saint Lambert 475 plantean a la costumbre como fuente

indiscutible del bien y del mal. En la antigua Grecia,476 las fuentes del derecho
son tanto las leyes como las costumbres y los juicios, sin que se establezca una
distinción bien clara, ya que por nomos se entiende tanto ley como costumbre,
y por sephisma ya la acción de legislar ya el juramento ante los tribunales.
En la Grecia clásica Platón admite el orden y las costumbres como fuente de

la ley, y nos dice que “Los legisladores, en sus leyes, recogen por escrito y
sancionan las costumbres. Pero, por otra parte, la ley está basada en la razón,
en lo cual consiste su esencia. Este logos proviene de los dioses, pues Dios es
la medida de todas las cosas”.477
Aristóteles refiere la conducta más al arte que a la ley, señalando que “Las
virtudes, por lo tanto, no nacen en nosotros ni por naturaleza ni contrariamente
a la naturaleza, sino que siendo nosotros naturalmente capaces de recibirlas,
las perfeccionamos en nosotros por la costumbre”.478
Es conocida la cita de Tulio sobre la definición de ley que, además de dar el

fundamento en la razón y la naturaleza, señala que ciertas actitudes naturales
se convirtieron en costumbres, siendo luego sancionadas por el temor y el
respeto a las leyes: “Por eso dice Tulio en la Retórica 8 que en su origen el
derecho procede de la naturaleza; luego, con la aprobación de la razón, algunas
cosas se convirtieron en costumbres; finalmente, estas cosas surgidas de la
475
1974, p. 75.
476
Porrúa, 2006, p. 16.
477
1997, p. 397.
478
362
naturaleza y aprobadas por la costumbre fueron sancionadas por el temor y el

respeto de las leyes”.479
En la época medieval la ley es un fenómeno espontáneo, expresado en las

costumbres locales y elaborado al margen de toda voluntad doctrinal y toda
orientación sistemática, sin embargo, ciertos conceptos abstractos ejercen su
influencia en la solución práctica de no pocas cuestiones, como los de equidad
y justicia, introducidos por los glosadores y canonistas en el siglo XII. Por otro
lado, el derecho no es una noción de aplicación general y uniforme, sino un
conjunto de sistemas derivados de la costumbre, del derecho canónico y de las
normas particulares a cada uno de los órdenes sociales.480
No es, pues, de extrañar que la costumbre fuera el Derecho ordinario hasta la

época feudal monárquica y el inicio de los estados nacionales, cuando la ley
escrita empieza a desplazar a las prácticas colectivas y obligatorias.
Durante este periodo -nos dice Ignacio Echeagaray- el derecho -escrito-

adquiere un valor eminente ya que se espera, a través de la normatividad,
remediar el desorden social. El poder regio interviene así, en forma creciente,
en el dominio jurídico: reconoce la validez del derecho consuetudinario al
confirmar el contenido de las Cartas y las Costumbres. Los derechos
particulares, las costumbres y los privilegios pasan a ser válidos únicamente
cuando son ratificados por el monarca.
Por otra parte, el Derecho considerado hasta entonces como manifestación

espontánea de la costumbre o como expresión de la voluntad divina comienza
a ser objeto de una visión racionalista que tratará de analizar las crisis y
encontrar los medios explícitos de resolverlas, con lo cual el Derecho se
479
Marco Tulio Cicerón; cit. por Aquino, Tomás de. Suma de Teología, T II (Parte I-II). 4ª
ed. Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 2001, p. 712.
480
Porrúa, 2006, pp. 127, 128.
363
convierte en el instrumento de una política voluntarista que pretende clasificar

y ubicar, tanto los problemas como los grupos sociales. Esta nacionalización
exige que el Derecho sea explícito, asequible y, por lo tanto, escrito. En apoyo
a lo anterior, hay que mencionar las Cartas, otorgadas por el rey o los señores
a las villas, que adquieren un auge inusitado en los siglos XIII y XIV.481
La idealización de los códigos: -tras la Revolución Francesa- (como recipientes

de la ciencia jurídica y como expresión de la voluntad general) vino a
extenderse posteriormente a todas las leyes del estado, presuponiéndose que
toda ley, por el hecho de ser tal, era justa (era el recipiente de una ciencia
jurídica racional) y popular (era la expresión de la voluntad del pueblo
expresada a través de sus representantes)”.482
El resto de la historia que hace a la relación costumbre versus ley escrita ya lo

conocemos: la ley tomaría preponderancia por el crecimiento exponencial del
racionalismo antropocentrista, del voluntarismo, y la consolidación inicial de
la glosa que reafirmaría luego la codificación.
La costumbre sería atacada fuertemente por el positivismo, sobre todo por el

formalismo kelseniano que no admite otra ley que la ley escrita; sin embargo,
ante un hecho insuperable que es la práctica social, se vio luego obligado a
reconocer la costumbre como una realidad inevitable, pero sólo cuando la ley
le otorga validez.
Sin embargo, el problema esencial de la ley no es si es escrita o no, costumbre

o texto; lo trascendente es que la norma tienda al fin esencial para el que está
hecha, el bien común y la justicia, y llene las características esenciales que la
constituyen.
481
Ídem, p. 280.
482
364
Incluso a principios del siglo XXI la costumbre posee una vigencia sustantiva,
sobre todo en materia mercantil e internacional.
Características de validez de la costumbre
En la perspectiva real del análisis de la costumbre como fuente, tenemos que

analizarla a la luz de los siguientes puntos para aquilatar su validez.
a) Que tenga una existencia real.
b) Que implique una ordenación.
c) Que esté fundada en el orden natural, la razón y la realidad.
d) Que sea una práctica comúnmente aceptada, considerada obligatoria.
e) Que tienda a la justicia.
f) Que busque el bien común.
Difiere de la ley en que una es resultado de la práctica social y la otra de la

autoridad legítima, que el hacer colectivo o el legislador instituyen. En
cualquier caso, su fundamentación es la razón y la realidad, así como su
tendencia al bien común y la justicia. Respecto al conocimiento de la ley como
esencia, en la costumbre se considera como conocida, por la propia práctica
social.
La costumbre por sí no puede fundar la ley, o ésta a la costumbre; su validez

está pues en las últimas causas y la subordinación dependerá del fin que
persiguen. En el tema de la ley escrita contra la costumbre, el problema de su
jerarquía, ¿cuál es más importante?, debe resolverse de la misma forma que el
conflicto entre leyes, atender al fin que persigue, pues cuanto mayor sea el fin
o bien que pretenda, más importante será su jerarquía y el cumplimiento de los
elementos esenciales que debe contener.
365
Constitución como fuente del Derecho, su importancia
En los países del sistema románico positivistas formales bajo la influencia de

Kelsen, principalmente Latinoamérica, existe la tendencia muy arraigada a
fundamentar el Derecho en la Constitución, a diferencia del sistema
costumbrista, anglosajón o internacionalista, donde la Constitución no es la
preocupación principal en la fundamentación del orden jurídico.
Con una tradición jurídica costumbrista y sin un documento constitucional

único, los ingleses resuelven teóricamente los problemas de las normas o
derechos fundamentales en la academia, a través de lo que ellos denominan
jurisprudence o la filosofía, mientras que los tribunales lo hacen en el orden
práctico, principalmente en base a resoluciones preexistentes.
Europa Continental vive una gran crisis de jerarquía de las normas

constitucionales tras la integración en la Unión Europea, porque los tribunales
de la Comunidad un día sí y otro también contravienen la normatividad de las
constituciones nacionales, regionales o locales, esto explica por qué la
tendencia a dejar la Unión, como el Brexit en el Reino Unido.
El constitucionalismo vive una de sus peores crisis desde los siglos XVIII y
XIX cuando emergió.
La Constitución, carta magna, estatuto fundamental, ley fundamental, ley

suprema; está en problemas, sobre todo en los países que se someten a
cualquier tratado internacional y mantienen un sistema jurídico endeble, a
diferencia por ejemplo del constitucionalismo sólido de los Estados Unidos de
Norteamérica.
a) Concepto de Constitución
366
Constitución proviene del latín constitutio, -onis,483 y es la acción o efecto de

constituir; atiende a la esencia y cualidades, lo que constituye una cosa, cómo
es y cuáles son sus diferencias respecto a las demás.
Jurídicamente, hablar de Constitución es atender a los principios y normas que

determinan la naturaleza, forma y propiedades del sistema legal de un país,
centrándose en tres cuestiones: derechos fundamentales, forma de organizar el
gobierno y fines del Estado.
En un intento por definir la Constitución, como estatuto máximo,

independientemente de su denominación carta, estatuto, ley, etcétera, de si está
escrita o no, o ambas, podríamos decir que:
La Constitución es el conjunto de normas y principios de derecho público de

un Estado, que institucionalizan los principales derechos de sus integrantes y
la organización del gobierno, con el fin de lograr la justicia y el bien común.
a) Rama del derecho público; por su propia naturaleza, el género próximo

de la ley constitucional será el derecho público, y de éste a su vez la ley en
general.
Por lo tanto, el Derecho Constitucional debe cumplir con los requisitos

esenciales de la norma jurídica, tales como existencia, ordenación,
fundamentación en la razón y el orden natural, emitida por autoridad legítima
en un acto legítimo, conocimiento, orientación a la justicia y al bien común.
b) Normas y principios; es decir el conjunto de ordenanzas, escritas o no,

como la costumbre, y principios institucionalizados en un país.
c) De un Estado; cuando hablamos de Estado nos referimos a un gobierno,

nación o país; algunos dirían que nación no es un término jurídico sino
483
Real Academia Española. Diccionario. rae.es/drae/?val=constitución.
367
sociológico, porque hay naciones sin territorio, condición para la existencia del
Estado.
Pero este tema amerita una gran extensión, podríamos afirmar de momento que
nación, estado y país tienen un género próximo: son una persona moral de
orden público, y como tal un ente de razón sustentado en la realidad. ¿Cuál
realidad? El conglomerado social con un antecedente histórico común,
organizado y que busca un fin común de bienestar.
En esta visión, por supuesto que la nación es persona moral de naturaleza

pública, por la extensión y profundidad de sus fines, a diferencia de la persona
moral privada o la persona física.
Nadie puede, por ejemplo, negar la existencia de la nación israelí, e incluso

cuando durante muchos siglos no dispuso de territorio era una realidad
innegable; lo mismo sucede ahora con varias regiones en el mundo, que
viviendo en un territorio dentro de otro estado se consideran fácticamente
como otra nación.
Estado asociado necesariamente a territorio no significa gobierno, es decir

ordenación; hay muchos casos de países gobernados por grupos
extranacionales, o del mismo país, pero fuera del orden jurídico o contra el
mismo, como la delincuencia organizada en algunas regiones.
La ley existió no por las fronteras territoriales, sino por la autoridad que las
instituía y hacía que se llevaran a la práctica; la autoridad que mandaba ejercía
como tal un poder, y los subordinados obedecían, el Imperio Romano es un
ejemplo, otro, cuando los bárbaros los invadieron y ejercieron un gobierno real
sobre el territorio y sus habitantes.
Si la autoridad pierde el dominio o control sobre sus ciudadanos, pierde el

gobierno, deja de ser realmente un Estado, nación o país, y se convierte en lo
que los modernos teóricos llaman estado fallido.
368
“La Constitución del derecho es, de suyo, un acto de poder, no un acto de

virtud. Una vez constituido el derecho es cuando opera la justicia, dando a cada
uno su derecho”, nos dice Javier Hervada.484
d) Que institucionaliza; es decir establece o reconoce instituciones,

integrándolas como elementos fundamentales del estado o la nación, y los da
a conocer a los obligados; característica importante, a diferencia de otras ramas
del Derecho o Código.
e) Los principales derechos de sus integrantes; en tanto que reconoce en la

dignidad del ser humano, derechos que por su naturaleza le pertenecen
inalienablemente y no pueden serle arrebatados, salvo por la violencia;
derechos que por naturaleza tenderá siempre a ejercer.
El Estado no otorga los derechos, los admite; los derechos son de existencia
previa a la misma Constitución, cuyo conjunto de normas son expresión
también de la conducta humana, del hombre que institucionaliza las leyes para
alcanzar objetivos particulares y comunes.
f) La forma de gobierno; la Carta Magna establece los principales órganos

de gobernación u operación para lograr el orden de la sociedad y mantenerlo,
su sistema de gobierno a partir de estructuras que realizan funciones
específicas.
g) Fija los fines sociales más elevados, orientados a la justicia, fin del estado
necesariamente, indispensable para la paz ya que sin ella no se puede coexistir.
La justicia como virtud es el fin esencial de cualquier organización humana y,

en el caso del Estado, tiende hacia a la consecución de lo justo para la sociedad,
de lo que le corresponde a cada quien, en lo individual como en lo colectivo.
484
27.
369
Independientemente de la denominación, estructura o fines, los órganos de

gobierno siempre han existido, e inclusive en sociedades muy primitivas esta
función es ejercida por la autoridad en turno.
h) El bien común; el gobierno se justifica por la necesidad de lograr la

felicidad de los integrantes de la sociedad, que no es otra cosa que el bien
común, a lo que todos aspiran.
b) ¿Es la Constitución el conjunto de normas y principios más

importante de un país?
Primero que nada, advirtamos rápidamente que el análisis constitucional se

refiere a la Constitución en sí, como ordenación superior, como categoría; que
hablamos de este documento en su concepto general y por lo tanto nos
referimos a su naturaleza, esencia, propiedades.
¿Qué es lo que lo hace ser Constitución?, por qué es Constitución y no código

penal, o por qué no manual sobre la operación de teléfonos de última
generación, por dar un ejemplo más contrastante.
Decir que una Constitución es buena porque es un ejemplo de consistencia,

como la de los Estados Unidos, no nos lleva a predicar la característica de
consistencia a todas las constituciones, salvo para la norteamericana, pues nos
faltarían cerca de doscientos países más.
En la ciencia jurídica tenemos que ir al fondo.
Santo Tomás nos advierte que;
Para la buena Constitución del poder supremo en una ciudad o nación

es preciso mirar a dos cosas: la primera, que todos tengan alguna parte
en el ejercicio del poder, pues por ahí se logra mejor la paz del pueblo,
y que todos amen esa Constitución y la guarden, como se dice en II
370
Polit. 3 -Aristóteles-. La segunda mira a la especie de régimen y a la

forma constitucional del poder supremo. (Tomo II (I-II), q. 105, a.
1).485
A lo largo de la historia humana, e inclusive en el presente, hay decenas de

países o Estados que en sus constituciones han establecido verdaderos
atentados a los derechos humanos, permitiendo por ejemplo la esclavitud;
negar la personalidad a las mujeres, extranjeros o no emancipados; impedir la
libertad de tránsito, de expresión, de propiedad, de elegir y acceder al gobierno,
religión o practicarla, entre otras.
¿Podría alguien justificar la ejecución de una persona porque ve televisión

“extranjera”, y decir que las autoridades actuaron de acuerdo a la Constitución
y por lo tanto ésta es una buena decisión fundada en la ley? Desde luego que
no.
Se requiere analizar cada caso, cada Constitución o principio constitucional

para establecer si es una ley fundamental, jerárquicamente superior, por el
respeto a los derechos de los hombres y la estructura de gobierno, que mejor
permita cumplir los fines de felicidad a que aspira toda la sociedad.
El gobierno tiránico tiene en una Constitución deificada, la mejor excusa para

ejercer sus funciones arbitrariamente.
Pero, para atender a la pregunta inicial de este punto ¿Es la Constitución el

conjunto de normas y principios más importante de un país?, responderíamos
que hay que ir a los elementos esenciales del concepto Constitución.
Es decir, que el conjunto de normas se funde en los principios de derecho

público de un Estado, que sean conocidas, que institucionalicen los principales
485
Aquino, Tomás de. Suma de teología, Tomo II (I-II). 4ª ed. Madrid, Biblioteca de Autores
371
derechos de sus integrantes y la organización de su gobierno, para lograr la

Así, es fácil advertir que una Constitución que no instituya los derechos
principales de sus integrantes o la forma de gobierno, porque dependa para ello
de otros ordenamientos institucionales, no será Constitución en el sentido de
ser la ley máxima.
Tampoco lo será aquella Carta Magna que no se oriente a la justicia y al bien

común. Veamos dónde está el documento o principio fundante vigente, la
ordenación, institucionalización y justificación de los derechos fundamentales
y el gobierno, y ahí estará la Constitución, puede ser ley nacional, costumbre
o tratado internacional.
Veamos hacia dónde ordena una Constitución, y si es a la desintegración social

y el malestar común; encontraremos que ahí no está la Constitución de un país,
porque no constituye, sino que por el contrario desintegra.
c) Constitución y constitucionalismo
Establecido el concepto de Constitución y descritas sus características, cabe

ahora hacer una semblanza del constitucionalismo, las diversas corrientes
académicas del Derecho que abordan sus principales temas, como naturaleza,
clasificación y tipos, hacen todas hincapié en tres ejes: los derechos esenciales
del hombre, las formas de gobierno y los principales fines sociales.
En el mar del constitucionalismo moderno y “neoconstitucionalismo”,

señalaremos sólo algunos puntos y autores que consideramos referentes para
atender al objetivo de la presente obra.
El mismo Aristóteles hablaba ya de la Constitución de la polis, en la

perspectiva de las formas de gobierno, y nos decía: “Hay tres formas de
Constitución política y otras tantas desviaciones, que son como la corrupción
372
de aquellas. Estas formas de gobierno son las siguientes: monarquía,

aristocracia y la tercera, que la mayoría acostumbra llamar república. De estas
formas la mejor es la monarquía; la peor la timocracia”.486
Santo Tomás también refiere a la Constitución, que debe facilitar el mayor

acceso al gobierno y ser conocida y querida por todos.487
El Digesto o Código Justiniano del año 528 y sus subsiguientes versiones

pueden considerarse verdaderas constituciones, que fueran acompañados de
otras leyes de naturaleza civil o penal no les quita mérito, lo mismo con las
denominadas Leyes Nuevas de 1542, que organizaban las colonias del Imperio
Español.488
El descubrimiento de un Nuevo Mundo a fines del Siglo XV es un hecho de

importancia capital, no sólo en el aspecto geográfico y económico sino también
en el desarrollo de la ciencia jurídica;
Aquel magno acontecimiento fue ocasión para salir nuevamente a

plaza en bullicioso tropel un conjunto de problemas morales, jurídicos
y políticos, y para una revisión a fondo de viejas fórmulas medievales,
doctrinalmente superadas por Santo Tomás en el siglo XIII, pero que
seguían vigentes en la práctica. Vuelven a plantearse todos los
problemas relativos al hombre considerado en su doble aspecto,
natural y sobrenatural; a la personalidad humana, con todo el cortejo
de sus derechos individuales, familiares y sociales; a la vida, la
libertad y la propiedad; a la Constitución del Estado, el alcance,
relaciones y límites entre los derechos de las potestades civil y
486
487
Aquino, Tomás de. Suma de teología, Tomo II (I-II). 4ª ed. Madrid, Biblioteca de Autores
488
Fraile, Guillermo. Historia de la Filosofía III. España, Biblioteca de Autores Cristianos,
2000, p. 213.
373
eclesiástica. Sin embargo, el Renacimiento daría luz al debate jurídico

antropocentrista y sería Kant el primero en hablar ya de la
Constitución “legal” como fundamento del derecho “aquella
Constitución legal que asegura a cada uno su libertad mediante la ley,
con lo que resulta que para él le es licito buscar su propia felicidad
por el camino que mejor le parezca, siempre que no obstaculice a la
libertad universal conforme a la ley y, por ende, el derecho de los
demás ciudadanos”.489
La Constitución Norteamericana de 1787 da pie al nuevo movimiento

constitucionalista en el mundo;
Esta Constitución será el modelo de derecho público que adoptarán

las naciones de Hispanoamérica, conforme vayan logrando su
independencia. En Europa es evidente su influencia en los
acontecimientos que sacuden el continente a finales del siglo XVIII y
principios del XIX: la democracia trasatlántica será el prototipo de
una organización social y política que garantiza los derechos del
individuo frente a la arbitrariedad del poder. 490 La Constitución
Francesa de 1791 sería la primera.
Las constituciones y el constitucionalismo, como rama del derecho, se

consolidarían en los siglos XIX y XX, no sólo por la influencia del positivismo
en sus diversas versiones sino también por razones de orden práctico: una
Constitución escrita resulta ineludible para los nuevos gobiernos surgidos tras
la caída de los grandes imperios, aunque los derroteros de cada magno
documento sean diferentes.
489
Fasso, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho 2, La Edad Moderna. 3ª ed. Trad. José
F. Lorca Navarrete. Madrid, Pirámide, 1968, p. 272.
490
Porrúa, 2006, p. 222.
374
La Constitución, sus clasificaciones
También podemos hablar del Derecho Constitucional a partir de sus

clasificaciones, y desde luego cada una refleja la teoría política a la que se
ordena.
Más que propuestas sobre Derecho Constitucional, existen clasificaciones

atendiendo a sus fines, estructura, escritas, no escritas o mixtas, forma de
gobierno, organización de los derechos humanos, naturaleza política,
perspectivas materiales, formales, historicistas, sistemas económicos, etcétera.
El doctor Jorge Carpizo491 escribió un artículo muy completo sobre el tema

citando las más importantes clasificaciones, donde hace un análisis y concluye
con una propuesta; veámoslas aquí.
a) Criterios tradicionales
Escritas, o no escritas o consuetudinarias. La que para James Bryce es antigua

y torpe porque se presta a confusiones, ya que junto a toda Constitución escrita
existen costumbres y decisiones judiciales que la completan, amplían o
modifican, y que en las constituciones no escritas se encuentran estatutos y
leyes constitucionales.
b) Rígidas y flexibles
Es una propuesta del propio Bryce, atendiendo a la forma de reformarla.
Si las constituciones son reformables por un órgano o procedimiento especial,

distinto a las demás leyes, será una Constitución rígida; si se sigue el mismo
proceso que para cualquier norma ordinaria, entonces será flexible.
491
Carpizo, Jorge. La clasificación de las constituciones. Una propuesta.
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/38/art/ art2.pdf.
375
Las rígidas, o sólidas, estáticas o cristalizadas, mantienen por lo tanto una

estructura dura y fija; aquí pueden mencionarse como ejemplo las cartas reales
de las colonias británicas de América del Norte, de los siglos XVII y XVIII,
que eran inmodificables por las legislaturas coloniales pues existía un proceso
superior.
Las flexibles serán aquellas que poseen elasticidad, se adaptan y alteran sin
perder sus notas más importantes, son cambiantes y fluidas. El mismo Bryce
pone el ejemplo de la Constitución inglesa, que es flexible y se modifica igual
que cualquier norma ordinaria, contiene primordialmente las mismas
características en cuanto a su sistema de gobierno desde 1689 y 1701, reformas
logradas sólo a través de largas y difíciles controversias.
c) Clasificación Wheare
B. K. C. Wheare descarta la propuesta Bryce, argumenta, como este mismo

autor lo había hecho notar, que la clasificación en rígidas y flexibles coloca a
casi todas las constituciones del mundo como rígidas y sólo una o dos como
flexibles, lo que tiene poco significado y se presta a confusiones, porque
parecería que establece un órgano de procedimientos especiales para su
reforma, Wheare propone cuatro criterios.
Supremas o no sobre el órgano legislativo. Las primeras son aquellas que no

pueden ser modificadas por el poder legislativo, las segundas sí.
Federales o unitarias. Aquí se atiende al criterio de cómo las competencias

están distribuidas entre el gobierno central y los locales que ejercen la
autoridad en determinadas partes del país, de acuerdo con las facultades
establecidas en la Constitución de modo centralizado o descentralizado.
Parlamentarias o presidenciales, éstas se distinguen de acuerdo con el grado en

que aceptan el principio de la separación de poderes.
376
Republicanas y monárquicas. Según establezcan una república o una

monarquía.
d) Clasificación de C. F. Strong, o teoría de la naturaleza
Este autor ofrece cinco grandes especies.
La naturaleza del Estado.
La naturaleza de la propia Constitución.
La naturaleza del poder legislativo.
La naturaleza del poder ejecutivo.
La naturaleza del poder judicial.
e) S. S. A. Smith
Escritas y no escritas.
Flexibles e inflexibles.
Monárquicas y republicanas.
Presidenciales y parlamentarias.
Federales y unitarias.
Diárquicas y no diárquicas; en las cuales existe una división de la

competencia gubernativa entre dos o más autoridades, como la función
legislativa o no.
De partido único y otras constituciones.
377
f) Leslie Wolf-Phillips o teoría de las categorías
Escritas o no escritas, codificadas y no codificadas.
Condicionales y no condicionales; de acuerdo a si la Constitución posee o

no procedimientos especiales para su reforma.
Superiores y subordinadas; si la reforma constitucional la realiza un órgano

especial o el poder legislativo. La superioridad de la Constitución está en
relación con el poder del legislativo.
Rígidas o flexibles; de acuerdo a la facilidad y frecuencia con que se

reforman.
Autóctonas y externas; de acuerdo a si están “hechas en casa”, o son

impuestas o imitación de otras.
Manifiestas y latentes; de conformidad con el número de elementos

fundamentales del proceso político que consignan o no. En tanto que
consideren o no la actividad política vital, como por ejemplo los partidos
políticos.
Presidenciales o parlamentarias.
Monárquicas y republicanas.
Bicamerales y unicamerales.
Competitivas y consolidativas; de acuerdo a si existen o no fuerzas

competitivas en las propuestas jurídicas o en la práctica del sistema
constitucional.
Programáticas y confirmatorias; en función de la ausencia o presencia de

cláusulas programáticas.
378
Justiciables y nugatorias. Depende de la protección “efectiva” que la propia

ley fundamental tiene para sus preceptos.
Federales y unitarias.
g) Germán J. Bidart Campos
Escrita, formal o codificada.
No escrita o dispersa.
Formal, atendiendo a la forma externa de la codificación normativa.
Material, que es la vigente y real, como modo de estructura y ordenación de

un régimen.
Rígida.
Flexible.
Pétrea, aquella que además de ser escrita y rígida es declarada irreformable,

aunque generalmente algunas cláusulas no son tocables; una Constitución es
pétrea durante los periodos en los cuales su reforma está prohibida.
Otorgada, aquella concedida unilateralmente por un órgano estatal.
Pactada, resultado de un acuerdo, compromiso o transacción entre el órgano

estatal y la comunidad o algún sector de ella.
Impuesta, la emanada del poder constituyente, que sólo es el pueblo y surge

de un procedimiento que es expresión del ejercicio de ese poder constituyente.
379
El doctor Jorge Carpizo492 también anexa clasificaciones que inciden más o

menos sobre los mismos puntos, las agrupa en el rubro otros, y menciona a
Pablo Lucas Verdú, Tagle Achával, Segundo Linares Quintana, Humberto
Quiroga, Imre Kovácks y Bodo Dennewitz, entre otros, cuyos nombres sólo
mencionamos por razones de síntesis.
h) Karlo Lowenstein; el criterio ontológico
Es estudiar y contrastar el contenido de la Constitución escrita con la realidad

constitucional, o con la realidad del proceso del poder, parte de la tesis de que
una Constitución escrita no funciona por sí misma, sino que serán gobernantes
y gobernados quienes la hacen en la práctica, así, pueden ser:
Normativas, aquellas en las que el proceso político se realiza de acuerdo con

lo señalado en la norma constitucional, existe una adecuación entre realidad y
norma (Estados Unidos).
Nominales, aquellas en donde no existe una concordancia absoluta entre la

realidad del proceso político y las normas constitucionales, por factores de
índole social o económica. Sin embargo, hay esperanza de que esa
concordancia pueda darse tarde o temprano, por la buena voluntad de las
partes. Esta Constitución tiene una función educativa y su meta es la de
convertirse en una Constitución normativa (México).
Semánticas, aquellas en que el proceso del poder está congelado en beneficio

de quienes efectivamente lo detentan, no habiendo concordancia entre la
realidad y la norma escrita. Si no existiese ninguna Constitución escrita, el
proceso real no sería muy diferente al que acontece, sirviendo el documento
más bien para estabilizar y eternizar a los detentadores del poder que como
instrumento para limitar al propio poder (países islámicos).
492
Ibídem.
380
Para el doctor Jorge Carpizo, las clasificaciones tradicionales reportan cierta

utilidad, pero es necesario “rasgar el velo que oculta la realidad constitucional.
Hay que adentrase en el conocimiento de cómo está distribuido y limitado el
poder y cómo operan los grupos políticos, los factores que poseen poder”.493
Reconoce como superior la clasificación de Lowenstein, pero no desecha las
tradicionales pues se complementan.
i) En base al sistema democrático y la realidad social
Para concluir, Carpizo presenta una propuesta para clasificar las

constituciones, atendiendo a tres preguntas. ¿Cómo están establecidos y cómo
operan en la realidad las garantías o derechos individuales?
¿Qué mínimos económicos y sociales se les aseguran a los individuos y cómo

operan en la realidad? ¿Cuál es la estructura del sistema político? Así, propone
que se ordenen las constituciones en;
Democráticas: las que realmente aseguran con amplitud al individuo sus

garantías individuales, un mínimo digno de seguridad económica y no
concentran el poder.
Cuasi democráticas: aseguran las garantías individuales y los mínimos

económicos pero los postulados no se cumplen bien, el respeto a la persona es
incompleto. Se dan en países con estabilidad no muy firme, con desigualdades
económicas y sociales fuertes, sin separación de poderes y preponderancia del
ejecutivo.
De democracia popular: se configuran principalmente en los países socialistas,

donde el énfasis no se encuentra en la garantía de los derechos humanos sino
en el aseguramiento del mínimo económico digno. Una característica es que
493
Carpizo, Jorge. La clasificación de las constituciones, una propuesta.
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/38/art/art2.pdf
381
sólo existe un partido político y la burocracia del partido es también la del

gobierno, dejando a los órganos de gobierno sin poder real.494
Constitucionalismo actual
En la primera década del presente siglo XXI, el constitucionalismo llega de la

mano con el desarrollo de nuevas teorías, soportadas esencialmente en las
viejas corrientes jurídicas; en mayor o menor grado todas abordan el problema
de la Constitución.
Para el tratadista y filósofo español, doctor José María Sauca,495 el Derecho

Constitucional moderno se puede abordar desde cuatro perspectivas.
a) La histórica; centrada en la visión de los hechos sociales, que pretende la

articulación de la vida en común en el documento fundante de la Constitución.
Aquí podemos incluir a autores como Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón
y Oscar Alzaga.
b) La política; sustentada en los acuerdos de los grupos intervinientes en la

elaboración del documento constitucional, los acuerdo marco, producto del
desenvolvimiento de las luchas políticas, los académicos Pablo Lucas Verdú y
Torres del Moral estarían en este esquema.
c) La formalista; quienes consideran la Constitución desde el punto de vista

de la norma, siguiendo la corriente formal de Hans Kelsen; aquí la ley se
convierte en el elemento base del Derecho. Francisco Rubio Llorente pudiera
encabezar en España esta posición.
494
Ibídem.
495
Sauca Cano, José María. Conversaciones personales sobre las tendencias modernas del
Derecho Constitucional, Oxford UK, febrero 2014.
382
d) La moral; aborda el proceso colectivo de la mejor toma de decisiones

posibles, para resolver las cuestiones de carácter valorativo, Manuel Atienza,
Juan Carlos Bayón, Luis López Guerra están en esta línea.
A su vez, en la óptica de Rodolfo Luis Vigo, el formalismo kelseniano tiene la

ventaja de sistematizar el Derecho y le da una “notable fortaleza y perfección”.
En la pirámide pueden encontrarse todas las exigencias que se le plantean a los
sistemas más logrados;
a) Unidad: la primera Constitución garantiza la identificación de todo

el contenido del sistema en tanto está constituido por todas las normas
que derivan de aquella;
b) Jerarquía: no todas las normas están ubicadas en el mismo plano en

tanto la generalidad de ellas determina su jerarquía, y así en la base
de la pirámide están las normas individuales;
c) Completitud: en el sistema están todas las respuestas jurídicas que

pueden necesitar los juristas, y ello se garantiza por la norma de
clausura: todo lo que no está prohibido está permitido;
d) Coherencia: si el jurista constata contradicciones debe resolverlas

y para ello cuenta con los criterios de jerarquía, temporalidad y
especialidad y;
e) Economía: el sistema debe evitar reiteraciones dado que con ellas

se amplía innecesariamente y perturba su uso. Por supuesto que la
tesis de las soberanías nacionales era muy funcional a los sistemas
fuertes en tanto esos poderes derivaban sin sujeción a ningún otro la
383
Constitución y el derecho que regiría en el propio territorio y

población nacional.”496
497
Para Federico Arriola y Víctor Amandi Rojas, los nuevos estados
constitucionales tienen cuatro rasgos centrales:
a) La Constitución deja de ser un programa político dirigido al legislador y

se convierte en una fuente del derecho, a la que los juristas pueden acudir en
busca de las respuestas jurídicas que plantean los problemas de los que se
ocupan.
b) La Constitución en su totalidad se convierte en una norma jurídica eficaz,

en el sentido de que no hay normas meramente programáticas en tanto todas
ellas “operan” aun cuando se constaten distintos modos de operatividad, pero
no hay normas constitucionales que carezcan de efectos o vigencia.
c) Contra la prevención que hacía Kelsen, las constituciones se cargan de

valores o de moral, y así el interés central de las mismas ya no está en sus partes
“orgánicas” sino en las “dogmáticas”.
d) Se establecen los controles judiciales de constitucionalidad.
Manuel Atienza,498 en su enfoque Argumentativo del Derecho, expresa que

autores como Dworkin, MacCormick, Alexy, Raz, Nino o Ferrajoli podrían
coincidir en el entendimiento de la validez en términos sustantivos y no
meramente formales: para ser válida, una norma debe respetar los principios y
derechos establecidos en la Constitución.
496
497
Porrúa, 2010, p. 74-75.
498
Atienza, Manuel. El derecho como argumentación. México, Fontamara, 2009, p. 124.
384
Neoconstitucionalismo
Es una teoría académica actual, que ha pretendido sumar varias expresiones de

tratadistas como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Zagrebelsky y parte de
Carlos Nino, 499 para retomar el valor de la Constitución en la teoría y la
práctica. Esta expresión se caracteriza por los siguientes puntos:
a) Principios vs normas
b) Ponderación vs subsunción
c) Constitución vs independencia del legislador
d) Jueces vs libertad del legislador500
Esta corriente señala que “la Constitución designa qué conjunto de reglas
jurídicas positivas, fundamentales respecto a las demás reglas del conjunto,
pasan a ser “Constitución” en razón del particular contenido que expresan, y
no en razón del sujeto que ha redactado el documento”.501
Es una versión de la corriente analítica del derecho, con mucha influencia del
pensamiento de Dworkin y Luigui Ferrajoli.
Constitución como norma fundamental
Un tema recurrente entre los constitucionalistas es el relativo a la norma

fundamental, la “groundnorm” de que hablaba Kelsen -que nunca la encontró,
por cierto-, a la que asimilan a la propia Constitución.
499
Pozzolo, Susana. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación de la
Constitución. biblioteca.org.ar/libros/142012.pdf, p. 339.
500
501
Ídem, p. 342.
385
Pero ya explicamos que no puede existir una norma sin forma ni materia, pues
las dos como principio determinante y determinado se necesitan para existir;
no puede darse una norma sólo con materia, ni sólo con forma, y mucho menos
sin forma ni materia. Ambas van juntas entitativamente, nosotros las
separamos porque así opera nuestro proceso cognoscitivo, de manera
discursiva.
Fuera de la perspectiva formalista, lo cierto es que esto plantea una cuestión

importante: ¿existe una norma fundamental? En tal caso, ¿qué características
posee, ¿cuál es su dimensión o alcance?
Para María José Añón, pueden considerarse normas fundamentales:
a) Las normas que disciplinan la organización y el ejercicio del poder

estatal, en sus elementos básicos al menos.
b) Las que regulan los derechos fundamentales.
c) Las que expresan valores o principios que informan el ordenamiento

jurídico en su conjunto.
d) Las que regulan la creación del Derecho.
Luego concluye sobre el punto diciendo que “El constitucionalismo europeo

actual se caracteriza, en términos generales, por atribuir a la Constitución dos
características; ser la norma jerárquicamente superior del ordenamiento y la
norma básica material, pero puede también ocurrir que un sistema jurídico no
establezca diferencias formales entre la Constitución y las leyes”.502
502
Añón, María José. Introducción a la Teoría del Derecho. México, Tirant lo Blanch, 2012,
pp. 246, 247.
386
Pero si hablamos de la norma fundamental en el ámbito constitucional, a partir

de la cual pueda darse razón del resto del orden jurídico, tenemos que ir a lo
que decía Jorge Tagle: hacia un concepto radical.503
Ver al Derecho o la norma jurídica como norma fundamental es dejar las

perspectivas, los puntos de vista, la frecuente mezcla de si es un hecho, un
enunciado, un valor, un pacto, una forma o materia… es considerarlo de
manera absoluta, es decir el objeto sin relación con algo.
Cuando se “aprietan las tuercas” frase de la jerga académica en busca alguna

precisión, veremos qué es lo que queda luego de tantas versiones, hipótesis y
teorías; no hay más que acabar con las ambigüedades y los escepticismos.
Guiémonos por a la tendencia natural del ser humano, buscar la esencia, por el
razonamiento que mediante el juicio afirma o niega algo necesariamente.
La respuesta sobre una norma fundamental no la vamos a encontrar en las

constituciones, ni en cualquier otra ley, cuando en el Derecho queremos
resolver un problema por sus últimas causas y primeros principios, tenemos
que ir a la filosofía, solamente esta ciencia podrá darnos la respuesta, a la luz
de la razón natural, que es el método de la ciencia jurídica.
Recordemos la cita de Tagle:
Conocer filosóficamente el Derecho significa saber de un modo

radical lo que es, plantear el problema de su auténtica y rigurosa
existencia y de su sentido. El sólo hecho de preguntarse por el ser del
Derecho hace surgir el problema de su razón justificativa, y si
nosotros queremos ver cómo se articula el ser del derecho con el ideal
jurídico y con la justicia, advertiremos que este problema pertenece a
503
Tagle, Jorge. Actas del Primer Congreso Nacional de Filosofía, T 3. Mendoza,
Universidad Nacional de Córdoba, 1949, p. 1913.
387
la vida humana, al orden del espíritu, que no admite mera

constatación, sino que requiere valoración y justificación.504
Juan Federico Arriola también señala la misma cuestión:
¿Se puede hacer Filosofía del Derecho más allá de los textos
constitucionales, legales, tratados internacionales, contratos y
sentencias? Considero que sí, porque la Filosofía del Derecho va más
allá de criterios de constitucionalidad, inconstitucionalidad,
anticonstitucionalidad, de legalidad o ilegalidad, de encuadramiento
de tipos penales, de inexistencia, nulidad absoluta y relativa de los
contratos, de polémicas razones de Estado, o incluso de
jurisprudencias o resoluciones emitidas por los ministros de la Corte
o magistrados de un tribunal colegiado.505
Para que una norma sea fundamental deberá tener las características esenciales
de la norma jurídica, institucionalizar los principales derechos, el concepto de
gobierno o los más altos fines de la sociedad; solamente así podrá constituir el
ser fundante y jerárquicamente superior del orden normativo, con validez plena
sobre las demás.
¿Cuáles son las características esenciales de la norma jurídica? Recordemos:
a) Identidad, en cuanto exista o sea posible por sí o los medios disponibles.
b) Ordenación, que tenga un principio de orden y medida que jerarquiza e

impone un mandamiento a la conducta humana.
504
Ibidem.
505
Porrúa, 2010, p. 94.
388
c) Fundamento en el orden natural, y la razón y la realidad que rodea al ser

humano.
d) Emisión por autoridad legítima, es decir válidamente constituida y

además dentro de su competencia, jurisdicción y ordenada al fin de la ley.
e) Conocimiento, en tanto se dé a conocer a los obligados por los medios

establecidos.
f) Que tienda a la justicia.
g) Que busque el bien común.
Una norma fundamental, lo primero que tiene que acreditar es que es norma,
su existencia, y esto únicamente puede ser si contiene la esencia del
ordenamiento.
Además, la norma fundamental deberá poseer en su mandato los más elevados

fines hacia los cuales se dirige una sociedad. Solamente así será una norma
constitucional en el sentido de constituir el basamento de un orden nacional,
desde luego considerando los derechos básicos del hombre.
La jurisprudencia como fuente del Derecho
Jurisprudencia es un término que debemos precisar con claridad si queremos

evitar problemas o contradicciones; de hecho, una de las grandes confusiones
del Derecho tiene su raíz en el uso multívoco del término ius y sus derivados.
El mismo Santo Tomás nos advertía que:
Con el nombre de derecho, que se asignó primero para significar la

misma cosa justa. Pero después derivó hacia el arte con el que se
discierne qué es justo; y, ulteriormente, a designar el lugar en el que
se otorga el derecho; así, por ejemplo, se dice que alguien comparece
389
ante el derecho; finalmente, también se denomina derecho a la

sentencia que es pronunciada por aquél a cuyo oficio pertenece hacer
justicia, incluso a pesar de que lo que decida sea inicuo. (Suma de
teología T III (Parte II-II a) q. 57, a. 1).506
“El término ius designará el derecho antiguo, no modificado por dichas

constituciones (bizantinas) y el término iura las obras de los jurisprudentes, de
cuyo estudio se llega a conocer el derecho civil y el derecho del pretor.”507
Diversos usos del término jurisprudencia
En lenguaje castellano, jurisprudencia es un término multívoco que cuenta con

varias interpretaciones; una misma esencia, pero diversas formas de
considerarse. En cualquier caso, la interpretación no debe ir contra la
naturaleza y propiedades de lo referido, bajo riesgo de caer en falsedades.
Veamos algunos sentidos de jurisprudencia en el lenguaje ordinario:
a) Como técnica: “El arte de la interpretación y aplicación de los preceptos

del derecho vigente”.508
b) Como justicia: Ulpiano establece esta concepción, destacando la

definición de la actitud virtuosa de la justicia como elección voluntaria y buena
disposición hacia comportamientos “que se ajustan a lo que es el derecho de
cada cual” y, asimismo, la definición de la jurisprudencia como iusti atque
506
Aquino, Tomás de. Suma de teología, T III (Parte II-II a). 5ª ed. Madrid, Biblioteca de
507
Echeagaray, José Ignacio. Compendio general de la historia del derecho. México, Porrúa,
2006, p. 77.
508
García Máynez, Eduardo. Instrucción al Estudio del Derecho. 35ª ed. México, Porrúa,
1985, p. 130.
390
iniusti scientia. 509 Como se podrá ver en esta última línea, se refiere a la
jurisprudencia como la ciencia de lo justo y lo que es injusto.
Javier Hervada destaca la visión justiciera de la jurisprudencia, diciendo que

“Al conocimiento del que hablamos -del Derecho que es una parte de la virtud
de la prudencia, según la entendieron los antiguos- los romanos lo llamaron
prudencia del derecho, iuris prudentia, de donde vino la palabra
jurisprudencia”.510
Hervada también coincide con Ulpiano al considerar la jurisprudencia ciencia

y arte:
Junto al saber filosófico, el conocimiento del derecho propio de los

juristas es el conocimiento eminentemente práctico que tiende a
establecer lo justo en las relaciones concretas de la vida social... la
cuestión fundamental del jurista, a diferencia del filósofo, es la del
quid iuris, qué es el derecho o lo justo en los casos concretos. Este
conocimiento del jurista se mueve en dos niveles: el nivel científico o
general, y el nivel prudencial o solución inmediata del caso concreto.
Al primero se le suele llamar ciencia del derecho, y el segundo es
propiamente el arte del derecho o jurisprudencia. Ciencia y arte del
derecho son conocimientos prácticos, pues ambos niveles tienden a
resolver los problemas concretos.511
Pero esta ciencia jurisprudencial requiere un conocimiento previo, advierte

Cristóbal Orrego;
509
Osuna Fernández-Largo, Antonio. La escuela española del derecho natural y sus doctrinas
en filosofía jurídica. Revista Tomista, Volumen 120. Salamanca, Rialp, 1993, p. 120.
510
190.
511
Ibídem.
391
Y la jurisprudencia es ciencia de lo justo y lo injusto, para lo cual se

requiere tener cierto conocimiento (notitia) de las cosas humanas y
divinas: jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum
notitia, iusti atque injusti scientia. Es decir, para el realismo jurídico
la ciencia o arte del derecho no atiende primariamente a las normas,
ni a los derechos subjetivos, sino a los hechos, cosas, acciones, en
cuanto justas o debidas a otro.
c) Como ciencia del Derecho: Jurisprudencia es una designación que fue

muy común; sin embargo, a partir de mediados del siglo XIX fue sustituida por
ciencia del Derecho, Ciencia Jurídica y ahora le denominan Teoría del
Derecho.
d) Como filosofía del Derecho: Para otros, en general para los teóricos del
derecho anglosajón, jurisprudencia también designa a la filosofía del Derecho.
En estas zonas las universidades utilizan el término Jurisprudence para
denominar las clases de filosofía jurídica, incluyendo la introducción al estudio
del Derecho.
e) Como corriente filosófica: Aquí podemos destacar el caso de la corriente

analítica “Como filosofía. En pocas palabras, a la jurisprudencia analítica le
interesa explicar la naturaleza del derecho intentando aislar y explicar aquellas
características que hacen al derecho lo que es. Una exitosa teoría de esta
naturaleza es una teoría que consiste en proposiciones del derecho, que:
“a) son necesariamente verdaderas.
“b) explican adecuadamente la naturaleza del derecho”.512
512
Dickson, Julie. Evaluación en la teoría del derecho. Trad. Juan Vega Gómez. México, IIJ,
2006, p. 21.
392
f) Como resolución judicial: las consideradas resoluciones de los jueces, o

el derecho emitido por los jurisconsultos autorizados por el emperador romano,
nos señala José Ignacio Echeagaray.513
La jurisprudencia puede alegar para sí, indudablemente, ser la gran impulsora

de la ciencia jurídica, la que se consolidaría en los siglos XII y XIII con las
nacientes universidades europeas.
Luego de “la fase helenizada” del derecho romano -puntualiza Guillermo

Margadant-,514 durante los últimos siglos de la época republicana se produjo
una amplia cosecha de leges rogatae y plebiscitos. También a esta época se
deben los primeros senadoconsultos con fuerza de ley. Originalmente, el
Senado sólo expidió buenos consejos para los magistrados, pero desde el
principio del siglo II a.C. se nota que en tiempos de crisis, el Senado comienza
a expedir normas generales sin recurrir a otros órganos del Estado.
Durante esta época, empero, empieza a desarrollarse la fuente más importante

del derecho romano: la iurisprudentia. Una serie de opiniones de jurisconsultos
importantes sobre cuestiones relacionadas con la actividad social y económica
de las personas.
Muchas veces, tales opiniones tenían como punto de partida algún caso real
que les hubiera sido sometido, pero también fines didácticos o como simple
juego del espíritu, los jurisconsultos solían ilustrar sus ideas jurídicas a través
de casos surgidos de su fantasía.
En general, durante los últimos siglos de la época republicana esta

jurisprudencia seguía teniendo la forma de discusiones orales, de las que
encontramos, a veces, algunos ecos en la literatura posterior (v. gr., las
513
Echeagaray, José Ignacio. Compendio general de la historia del derecho. México, Porrúa,
2006, p. 77.
514
Margadant Floris, Guillermo F. Panorama de la historia universal del derecho. México,
Porrúa, 2005, pp. 106.
393
referencias de Cicerón a la tan discutida causa curiana, de 92 a.C.). Los

proyectos de Pompeyo y Julio César de codificar el derecho romano, que
hubieran perjudicado el desarrollo de la iurisprudentia, no prosperaron.
Además de estos albores de la jurisprudencia, desde el último siglo republicano

tuvo especial importancia el desarrollo del ius honorarium. A causa de la
desmembración de las funciones del consulado, a partir de 367 A.C. el pretor
había llegado a ocuparse en la administración de la justicia. Además, se creó
en 242 a.C. una pretura especial para los pleitos entre extranjeros, pretura
confiada a los pretores peregrinos.515
La jurisprudencia alcanza su máximo reconocimiento en el Imperio Romano

con las denominadas Digesta, codificaciones o constituciones, desde
Adriano516 y luego con los Antoninos, Septimio Severo y las Instituciones de
Justiniano, inspiradas en las de Gayo y otros autores clásicos como Marciano,
Paulo y Ulpiano. A los compiladores de la época de Teodosio II, en el siglo
quinto, al reinado de Justiniano, en el sexto, se deben las grandes
codificaciones mediante las cuales el legado de la jurisprudencia romana sería
conocido por las generaciones posteriores.517
La legislación sustentada en la jurisprudencia implicó, pues, un

reconocimiento tanto a las opiniones de los jurisconsultos, privados o públicos,
como a las decisiones de los jurisconsultos, como acto resolutivo, con el
carácter de jueces, pretores peregrinos o fijos, que resolvían los conflictos entre
particulares, o bien donde el gobierno era parte.
Tampoco podemos negar la influencia de la jurisprudencia como acción

prudencial en el desarrollo de la costumbre jurídica; sin embargo, tras la caída
515
Ídem, p. 107.
516
Porrúa, 2006, p. 54.
517
Ídem, p. 75.
394
del imperio Romano de Occidente y la reconformación del mapa político

europeo y del mundo occidental en general, la jurisprudencia como decisiones
de los jueces fue llevada a una posición de retaguardia ante el crecimiento de
la costumbre, que luego en el Renacimiento empieza su caída frente a la ley
escrita, cuyo zenit fue la codificación austríaca, francesa y la exégesis. Caso
aparte en esto sería el comportamiento del sistema costumbrista anglosajón.
Como es sabido, a partir del feudalismo hay una bifurcación en el sistema

jurídico romano: el considerado anglosajón y el romanista.
En el sistema anglosajón, la jurisprudencia como decisiones de los jueces ha

establecido precedentes o sentencias, que generalmente tienen obligación de
seguir jueces del mismo nivel o subordinados, obedeciendo el sentido de la
decisión, lo que da una idea del valor tan importante de la jurisprudencia como
fuente del Derecho.
En el sistema considerado romanista, las decisiones jurisprudenciales quedaron

sujetas al caso concreto que resolvían, y alcanzarán fuerza general para todas
las mismas hipótesis sólo cuando expresamente lo permita la ley escrita, que
determinaría el valor de las decisiones judiciales en su extensión.
Esto lleva al problema de que si la jurisprudencia, cómo resoluciones de los

jueces, crea el derecho o lo reconoce.
La cuestión es muy discutida aún y aquí podemos señalar como un dato nuevo
en el debate la gran influencia que tiene Ronald Dworkin y que analizamos en
el capítulo III de este libro, quien determina la fuente del Derecho en las
decisiones de los tribunales.
Dworkin, dice Brian Bix, es un positivista que centra la forma de creación del
Derecho en las decisiones judiciales, principalmente en aquellos casos donde
no se puede apreciar fácilmente la existencia del Derecho, esta es una visión
alternativa, donde las fuentes para resolver las controversias de acuerdo con el
395
Derecho son más numerosas y variadas en el proceso de determinar qué

requiere el derecho en casos particulares, cuya solución no se advierte
fácilmente.518
Recordemos lo que decían Aristóteles y Santo Tomás sobre la relación ley-

jueces, destacando que es mejor regularlo todo con la ley, que dejarlo al arbitrio
de los jueces.
Primero, porque es más fácil encontrar las pocas personas doctas

capaces de hacer buenas leyes, que las muchas que se requerirían para
juzgar de cada caso en particular.
Segundo, porque los que hacen las leyes estudian detenidamente cada
una de ellas, pero los juicios sobre singulares se refieren a casos que
ocurren de improviso, y es más fácil discernir lo justo examinando
muchos casos que considerando uno solo.
Tercero, porque los legisladores juzgan en universal y refiriéndose al

futuro, en cambio quienes presiden un tribunal, juzgan sobre hechos
presentes, respecto de los cuales fácilmente se dejan influir por
sentimientos de amor, de odio o de cualquier otra pasión, con lo cual
su juicio queda pervertido.
“Por consiguiente, dado que el derecho viviente del juez no abunda mucho y
es demasiado elástico, era necesario determinar por medio de leyes, siempre
que fuera posible, lo que se ha de considerar justo, dejando poquísimas cosas
al arbitrio de los hombres” (Suma de teología T II (Parte I-II), q. 95 a.1).519
518
Bix, Brian H. The philosophy of law, an encyclopedia. Nueva York, Garland Inc., 1999,
pp. 233 y sigs.
519
Aquino, Santo Tomás de. Suma de Teología, T II (Parte I-II). 4ª ed. Madrid, Biblioteca de
396
La jurisprudencia en tanto que resoluciones de los jueces son consideradas por

los positivistas fuente de la ley, pero sólo ajustadas a reglas, con frecuencia
complejas como en el caso de México, cuando la misma ley escrita lo
establece.
Además, las decisiones judiciales como ley han generado controversias en

diversas materias, no sólo nacional sino internacionalmente, por la influencia
de los tratados.
Creemos que la jurisprudencia debe considerarse fuente de ley y su

fundamentación, si la decisión del juez es tan importante que pueda tener
efectos generales como una ley y llena las características necesarias para ello
que hemos reiterado anteriormente.
Las decisiones de los jueces, las sentencias, son de carácter particular y no

general. Sin embargo reconozcamos que al final el juez es una autoridad, pero
si está investida de facultades jurisprudenciales en el sentido de que sus
resoluciones tengan carácter obligatorio, generalmente deja de ser juez para
convertirse además en legislador, lo que lo obliga a que sus normas sean en
cualquier caso con fundamento en las características de la ley que hemos
señalado: entitativas, una ordenación, fundadas en la razón y el orden natural,
emitidas por autoridad legítima en acto legítimo, conocidas por los sujetos
obligados y que tiendan a la justicia y el bien común.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Por la importancia que desde luego tiene la Constitución, los libros de

Introducción al Estudio del Derecho regularmente la consideran en un apartado
o capítulo; nosotros respetaremos esta costumbre.
De entrada, es necesario hacer dos acotaciones; primero, que se limita a temas

esenciales introductorios de la Constitución; elementales del propio texto, y
397
deberán ser vistos con mayor profundidad en el curso correspondiente,

segundo, que se concentra en el caso mexicano.
Estructura de la Constitución
La CPDUM mantiene, o mantenía, mejor dicho, una gran tradición positivista

estatista, luego formalista kelseniana, reconocida en el mundo; pero tras la
reforma de 2011 gira del positivismo puro a un positivismo antropocentrista,
atenuado, al admitir la existencia de derechos fundamentales previos, pero...
reconocidos por la ley; la variación es de grado, no de esencia.
Algunos consideraron la reforma del presidente Felipe Calderón Hinojosa en

2011, iusnaturalista, pero no es tal, más bien aún existe una gran carga
positivista que será muy difícil de romper en varios años, pues ésta representa
una prolongada tradición, la estructura de la Constitución se sintetiza de la
siguiente manera:
Título Primero
Capítulo I
De los Derechos Humanos y sus Garantías
Capítulo II
De los Mexicanos
Capítulo III
De los Extranjeros
Capítulo IV
De los Ciudadanos Mexicanos
398
Título Segundo
Capítulo I
De la Soberanía Nacional y de la Forma de Gobierno
Capítulo II
De las Partes Integrantes de la Federación y del Territorio Nacional
Título Tercero
Capítulo I
De la División de Poderes
Capítulo II
Del Poder Legislativo
Sección I: De la Elección e Instalación del Congreso
Sección II: De la Iniciativa y Formación de las Leyes
Sección III: De las Facultades del Congreso
Sección IV: De la Comisión Permanente
Sección V: De la Fiscalización Superior de la Federación
Capítulo III
Del Poder Ejecutivo
Capítulo IV
399
Del Poder Judicial
Título Cuarto
De las Responsabilidades de los Servidores Públicos, Particulares

Vinculados con Faltas Administrativas Graves o Hechos de Corrupción, y
Patrimonial del Estado.
Título Quinto
De los Estados de la Federación y de la Ciudad de México
Título Sexto
Del Trabajo y de la Previsión Social
Título Séptimo
Prevenciones Generales
Título Octavo
De las Reformas de la Constitución
Título Noveno
De la Inviolabilidad de la Constitución
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos tiene, conforme a

su estructura, ocho ejes fundamentales:
I) De las personas y sus derechos
II) Soberanía, forma y estructura de gobierno y jurisdicción
400
III) Responsabilidades de los servidores públicos y patrimonial del Estado
IV) Gobierno de los Estados y la ciudad de México
V) Del trabajo y Previsión Social
VI) Prevenciones Generales
VII) De las reformas constitucionales
VIII) De la Inviolabilidad de la Constitución
Garantías individuales; derechos fundamentales, humanos o

generacionales
En cuanto a los llamados derechos facultativos o personales, encontramos

diversas denominaciones, como derechos humanos, garantías individuales,
derechos fundamentales, etcétera.
De entrada, diremos que sólo hay derechos del hombre, y que por lo tanto decir
derechos humanos o del hombre resulta tautológico, también se da la
connotación de garantías o derechos fundamentales cuando existe un proceso
especial constitucional para protegerlos; lo cierto es que todos los derechos,
por el solo hecho de existir, deben ser salvaguardados.
Tampoco es válida la separación de derechos subjetivos, en tanto personales,

y por otra parte como objetivos en cuanto los otorga la ley, no puede existir un
Derecho facultativo sin bien material o inmaterial sobre el cual el particular
mantiene un dominio, ya que la ley escrita no puede otorgarlo sino sólo
reconocerlo, institucionalizarlo.
Por otra parte, sí puede existir el Derecho, pero no reconocido por la ley, en
cuyo caso es una omisión o violación.
401
El Derecho facultativo, personal, no es un propósito o enunciado; es una

realidad objetiva, con un bien y un titular que ejerce sobre este un dominio.
Los teóricos elaboraron clasificaciones de los derechos, por razones

pedagógicas, y son válidas en cuanto permitan conocer la naturaleza y las
propiedades de éstos, facilitar su aprehensión y entendimiento.
Los derechos generacionales; se habla incluso de derechos de primera,

segunda, tercera y hasta cuarta generación, lo que desde luego es criticable.
Primero porque estrictamente, ontológicamente, no hay “generaciones” de

derechos, y segundo porque muchos de los señalados como tales sencillamente
no son derechos, al no existir un dominio de los “beneficiarios” sobre ellos,
sólo enunciados programáticos o metas plausibles; otros más, simplemente
nunca podrán ser derechos por antinaturales, o porque los medios son
imposibles para alcanzar el bien.
Esta tendencia funda los derechos de primera generación en el carácter

personal, los de segunda en su naturaleza económica y social, los de tercera
con base en la relación internacional de los pueblos, y la cuarta generación en
el acceso a las nuevas tecnologías de la información.
Jesús Ortega Martínez520 los conceptualiza así:
Derechos Humanos de Primera Generación: se soportan

axiológicamente a partir de la necesidad existencial del ser humano
como ser racional en lo privado primero y en lo público después.
520
Ortega Martínez, Jesús. Sociedad de la información y derechos Humanos de la cuarta
generación. Un desafío inmediato para el Derecho Constitucional.
402
Derechos Humanos de Segunda Generación: se basan en la necesidad

del desenvolvimiento del ser humano en los marcos sociales y
económicos de una sociedad determinada.
Derechos Humanos de Tercera Generación: se explican en la inefable

prioridad del mantenimiento y subsistencia de la raza humana como
tal.
Derechos Humanos de Cuarta Generación: fundados en la necesidad

de asegurar a todos los individuos el acceso a las tecnologías de
información y comunicación, fomentar el flujo e intercambio de
información, alentando la transferencia de conocimiento y
estimulando la innovación y formación del capital humano, con el
objetivo de que la sociedad de la información esté orientada a eliminar
las diferencias socioeconómicas existentes, evitar la aparición de
nuevas formas de exclusión y transformarse en una fuerza positiva
para todos los pueblos del mundo, reduciendo la disparidad entre los
países en desarrollo y los desarrollados, así como en el interior de las
mismas naciones (ver más en el capítulo V).
403
Control difuso, cerrado y mixto; por convencionalidad
Generalmente los constitucionalistas plantean el problema, de cómo controlar

la actividad del Estado para someter sus actos al ordenamiento constitucional.
La moderna teoría constitucional divide la protección de la constitución en

control de constitucionalidad o que toma de base la misma constitución y el
control de convencionalidad, que considera tratados y convenios
internacionales para proteger los derechos humanos.
El control por la vía de la convencionalidad, lo veremos más delante.
Tradicionalmente aceptan tres tipos de control constitucional.
1) Control difuso, o llamado sistema norteamericano de constitucionalidad,

mediante el cual, con un principio o artículo establecido en la Carga Magna,
se obliga a los jueces a sujetarse en sus resoluciones a lo establecido en la
Constitución.
2) Control cerrado; o modelo de jurisdicción europeo, mediante el cual los

mecanismos de constitucionalidad operan a través de un tribunal especial que
resuelve las controversias de interpretación de la Constitución.
3) Control mixto: también denominado híbrido, o proceso mediante auto

control de los jueces y tribunales especializados para el caso.
En México opera bajo el sistema mixto, porque existe la competencia de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, que conoce procesos de
constitucionalidad sobre temas específicos y es su principal función, en tanto
que los demás jueces del Poder Judicial de la Federación tienen facultades para
analizar demandas de inconstitucionalidad en los casos específicamente
permitidos por la ley.
404
Para Ignacio Burgoa Orihuela, el control constitucional es de naturaleza

política y la función jurisdiccional, ya que no entraña “ninguna relación
política de poder a poder”.521
Así, al control constitucional político lo define básicamente como el examen

de los actos realizados por los poderes ejecutivo y legislativo, federales o
locales, para establecer si contravienen o no el régimen constitucional, cuya
protección y tutela son el principal objeto de la función de control
constitucional, con las limitaciones inherentes.
Burgoa considera también que la función jurisdiccional no tiene como objetivo

primordial el mantenimiento del orden constitucional, sino que su finalidad
sólo estriba en resolver el problema jurídico que se somete a su
conocimiento.522
Al abordar este punto, la mayoría de los autores constitucionalistas mexicanos

coinciden en establecer los siguientes procedimientos para evaluar, contener y
sancionar los actos de la autoridad en relación con la Constitución:
a) El artículo 133 constitucional
Debemos acotar que el control difuso de la CPEUM, como la obligación de los

jueces de analizar la constitucionalidad, está limitado.
El artículo 133 de la Carta Magna establece:
“Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de

ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados
y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del
Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada
521
Burgoa Orihuela, Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano. 20ª ed. México, Porrúa,
2013, pp. 824 y 825.
522
Ibídem.
405
Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de

las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o
leyes de los Estados”.523
Sin embargo la posición actual de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

es que los jueces locales, o de los Estados, no tienen la facultad de control
constitucional, sino que pertenece en exclusiva a los tribunales del Poder
Judicial de la Federación y desde luego a la propia SCJN.
b) El juicio de amparo
Es también conocido como juicio de garantías, y tiene el objetivo de preservar

los derechos fundamentales frente a los actos de autoridad, porque estén fuera
del procedimiento, sean resultado de una resolución judicial, o actos firmes de
autoridades administrativas y leyes inconstitucionales.
El juicio de amparo está regulado por los artículos 103 y 107 de la CPEUM, y
el primero establece que los Tribunales de la Federación resolverán toda
controversia que se suscite:
I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los

derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte;
A su vez, el artículo 107 señala las principales características y efectos de este

juicio constitucional.
523
Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 133.
406
c) Controversias constitucionales
Normalmente se entiende como controversia constitucional el juicio

presentado por una autoridad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
por considerar que un acto de gobierno violenta su esfera competencial o la
división de poderes.
Establecida en el artículo 105 fracción primera, fija las causales de la misma,

así como establece las facultades de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
que conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos
siguientes:
“I. De las controversias constitucionales que, con excepción de las que se

refieran a la materia electoral, se susciten entre:
a) La Federación y una entidad federativa;
b) La Federación y un municipio;
c) El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión; aquél y cualquiera de las

Cámaras de éste o, en su caso, la Comisión Permanente;
d) Una entidad federativa y otra;
e) Se deroga.
f) Se deroga.
g) Dos municipios de diversos Estados;
h) Dos Poderes de una misma entidad federativa, sobre la constitucionalidad

de sus actos o disposiciones generales;
407
i) Un Estado y uno de sus municipios, sobre la constitucionalidad de sus

actos o disposiciones generales;
j) Una entidad federativa y un Municipio de otra o una demarcación

territorial de la Ciudad de México, sobre la constitucionalidad de sus actos o
disposiciones generales, y
k) Se deroga.
l) Dos órganos constitucionales autónomos, y entre uno de éstos y el Poder

Ejecutivo de la Unión o el Congreso de la Unión sobre la constitucionalidad
de sus actos o disposiciones generales. Lo dispuesto en el presente inciso será
aplicable al organismo garante que establece el artículo 6o. de esta
Constitución.
Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de las

entidades federativas, de los Municipios o de las demarcaciones territoriales
de la Ciudad de México impugnadas por la Federación; de los Municipios o de
las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México impugnadas por las
entidades federativas, o en los casos a que se refieren los incisos c) y h)
anteriores, y la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación las
declare inválidas, dicha resolución tendrá efectos generales cuando hubiere
sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos.
En los demás casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia tendrán

efectos únicamente respecto de las partes en la controversia. 524
524
Ídem, artículo 105, fracción I.
408
d) Acción de inconstitucionalidad
Generalmente se estima a la acción de inconstitucionalidad como el juicio

presentado por una autoridad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
por considerar que una norma violenta la Constitución.
El artículo 105, fracción II lo define así: “que tengan por objeto plantear la
posible contradicción entre una norma de carácter general y esta
Constitución”.525
Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los treinta

días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma, por:
a) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la

Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, en contra de leyes federales;
b) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes del Senado,

en contra de las leyes federales o de tratados internacionales celebrados por el
Estado Mexicano;
c) El Ejecutivo Federal, por conducto del Consejero Jurídico del

Gobierno, en contra de normas generales de carácter federal y de las entidades
federativas;
d) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de alguna de

las Legislaturas de las entidades federativas en contra de las leyes expedidas
por el propio órgano;
e) Se deroga.
f) Los partidos políticos con registro ante el Instituto Nacional Electoral,

por conducto de sus dirigencias nacionales, en contra de leyes electorales
525
Ídem, artículo 105, fracción II.
409
federales o locales; y los partidos políticos con registro en una entidad

federativa, a través de sus dirigencias, exclusivamente en contra de leyes
electorales expedidas por la Legislatura de la entidad federativa que les otorgó
el registro;
g) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de

carácter federal o de las entidades federativas, así como de tratados
internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado
de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta
Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte.
Asimismo, los organismos de protección de los derechos humanos
equivalentes en las entidades federativas, en contra de leyes expedidas por las
Legislaturas;
h) El organismo garante que establece el artículo 6° de esta Constitución en

contra de leyes de carácter federal y local, así como de tratados internacionales
celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República,
que vulneren el derecho al acceso a la información pública y la protección de
datos personales. Asimismo, los organismos garantes equivalentes en las
entidades federativas, en contra de leyes expedidas por las Legislaturas locales;
e
i) El Fiscal General de la República respecto de leyes federales y de las

entidades federativas, en materia penal y procesal penal, así como las
relacionadas con el ámbito de sus funciones;
La única vía para plantear la no conformidad de las leyes electorales a la

Constitución es la prevista en este artículo.
Las leyes electorales federal y locales deberán promulgarse y publicarse por lo

menos noventa días antes de que inicie el proceso electoral en que vayan a
aplicarse, y durante el mismo no podrá haber modificaciones legales
fundamentales.
410
Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia sólo podrán declarar la

invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas por una
mayoría de cuando menos ocho votos.
e) Facultad de atracción
Esta facultad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para investigar la

constitucionalidad de actos de gobierno que considere relevantes, estuvo
vigente en el texto constitucional mexicano hasta el seis de junio de 2012,
cuando por disposición del artículo tercero transitorio de la reforma pasó a las
leyes reglamentarias.
Quedando así: “Tercero. Las autoridades federales podrán ejercer la facultad

de atracción a que se refiere el presente Decreto, después de la entrada en vigor
de las reformas a la ley secundaria, que al efecto expida el Honorable Congreso
de la Unión”. México, D.F., a 6 de junio de 2012.- Sen. José González Morfín,
Presidente.- Dip. Gloria Romero León, Secretaria.- Rúbricas.526
Realmente, para algunos no es propiamente un mecanismo de control

constitucional, sin embargo para otros, por el hecho de estar especificado -en
el artículo transitorio-, sí corresponde a esta denominación.
f) Revisión constitucional electoral
Aunque de primera mano puede entenderse que la violación a los derechos

electorales tiene una justificación como derechos facultativos o personales,
también algunos autores y tesis jurisprudenciales consideran que esta violación
526
DOF, PODER EJECUTIVO, SECRETARÍA DE GOBERNACIÓN, DECRETO por el
que se adiciona el párrafo segundo de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. 25 de junio de 2012.
411
constituye una contravención al principio democrático, por lo tanto, también

una contravención al Pacto Federal.
El artículo 99 establece que;
Al Tribunal Electoral le corresponde resolver en forma definitiva e

inatacable, en los términos de esta Constitución y según lo disponga
la ley, sobre […] [fracción IV:] Las impugnaciones de actos o
resoluciones definitivos y firmes de las autoridades competentes de
las entidades federativas para organizar y calificar los comicios o
resolver las controversias que surjan durante los mismos, que puedan
resultar determinantes para el desarrollo del proceso respectivo o el
resultado final de las elecciones. Esta vía procederá solamente cuando
la reparación solicitada sea material y jurídicamente posible dentro de
los plazos electorales y sea factible antes de la fecha constitucional o
legalmente fijada para la instalación de los órganos o la toma de
posesión de los funcionarios elegidos.527
Como se advierte, se trata de un juicio ante el Tribunal Electoral del Poder

Judicial de la Federación contra actos o resoluciones definitivas y calificación
de elecciones, siempre y cuando la reparación solicitada sea posible en los
términos electorales y antes de la toma de protesta de los funcionarios elegidos.
g) El juicio político
Los tratadistas también incluyen al juicio político establecido en la

Constitución Mexicana, como un mecanismo de control constitucional, toda
vez que por la gravedad del acto el poder legislativo se convierte en órgano
jurisdiccional para resolver la cuestión.
527
Ibídem.
412
Alfredo Salgado Loyo considera que el juicio político es un procedimiento

jurisdiccional constitucional per se, reservado a la jurisdicción y competencia
del Congreso de la Unión, desde luego a través de sus dos Cámaras, donde la
de Diputados actúa como órgano de instrucción del procedimiento y en su caso
de acusación, mientras que el Senado participa como Jurado de Sentencia.528
Se trata de un juicio por razones graves, por “faltas u omisiones que cometan
los servidores públicos y que redunden en perjuicio de los intereses públicos
fundamentales y de su buen despacho”.529 Sin embargo no procederá por la
mera expresión de las ideas.530
Quienes pueden ser sujetos a este juicio político son, de conformidad con el
Artículo 110;
Los senadores y diputados al Congreso de la Unión, los ministros de

la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los consejeros de la
Judicatura Federal, los secretarios de Despacho, el Fiscal General de
la República, los magistrados de Circuito y jueces de Distrito, el
consejero Presidente, los consejeros electorales y el secretario
ejecutivo del Instituto Nacional Electoral, los magistrados del
Tribunal Electoral, los integrantes de los órganos constitucionales
autónomos, los directores generales y sus equivalentes de los
organismos descentralizados, empresas de participación estatal
mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a éstas y
fideicomisos públicos.
Los ejecutivos de las entidades federativas, Diputados locales,

Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales, en su
528
Salgado Loyo, Alfredo. Juicio Político. Centro de Estudio de Derecho e Investigaciones
Parlamentarias, Cámara de Diputados de México, 2007.
529
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 76, fracción VII.
530
Ídem, artículo 109, fracción I.
413
caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, así

como los miembros de los organismos a los que las Constituciones
Locales les otorgue autonomía, sólo podrán ser sujetos de juicio
político en los términos de este Título por violaciones graves a esta
Constitución y a las leyes federales que de ella emanen, así como por
el manejo indebido de fondos y recursos federales, pero en este caso
la resolución será únicamente declarativa y se comunicará a las
Legislaturas Locales para que, en ejercicio de sus atribuciones,
procedan como corresponda.
Las sanciones consistirán en la destitución del servidor público y en

su inhabilitación para desempeñar funciones, empleos, cargos o
comisiones de cualquier naturaleza en el servicio público.
Para la aplicación de las sanciones a que se refiere este precepto, la

Cámara de Diputados procederá a la acusación respectiva ante la
Cámara de Senadores, previa declaración de la mayoría absoluta del
número de los miembros presentes en sesión de aquella Cámara,
después de haber sustanciado el procedimiento respectivo y con
audiencia del inculpado.
Conociendo de la acusación la Cámara de Senadores, erigida en

Jurado de sentencia, aplicará la sanción correspondiente mediante
resolución de las dos terceras partes de los miembros presentes en
sesión, una vez practicadas las diligencias correspondientes y con
audiencia del acusado.
Las declaraciones y resoluciones de las Cámaras de Diputados y

Senadores son inatacables.531
531
Ídem, artículo 110.
414
h) Protección a los derechos humanos
La CPEUM fija un procedimiento especial para la investigación de violaciones

graves a los derechos humanos, el cual está a cargo de la Comisión Nacional
de Derechos Humanos.
El artículo 102 constitucional en su último párrafo nos señala;
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos podrá investigar

hechos que constituyan violaciones graves de derechos humanos,
cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal,
alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, los titulares de los
poderes ejecutivos de las entidades federativas o las Legislaturas de
éstas.532
La división de Poderes en la Constitución Mexicana
Consideramos, en un principio, que la Constitución tiene tres elementos

sustantivos: reconocer los derechos fundamentales, establecer los principales
fines de una sociedad y las líneas principales de la estructura gubernamental.
El gobierno desde luego no es un fin, sino un medio, pero por la importancia

que tiene para el respeto de los derechos, así como para la consecución de los
principales fines, fijar los rasgos principales de la gobernación resulta una tarea
importante, al punto que todas las constituciones, escritas o no, lo consideran.
Algunas cartas magnas le dan inclusive más prioridad a la forma de gobierno

que a los fines del Estado.
La división de poderes la encontramos en la estructura de gobierno

constitucional, para el caso mexicano sólo destacaríamos que, de acuerdo con
532
Ídem, artículo 102, último párrafo.
415
la CPEUM, nuestro país tiene como forma de gobierno la republicana,

compuesta por estados, unidos en una Federación con tres poderes, ejecutivo,
legislativo y judicial, los organismos descentralizados, desconcentrados y
autónomos, así como las empresas estatales y de participación estatal; los
Estados se integran por municipios, sus organismos descentralizados,
desconcertados o autónomos, empresas y tres poderes.
“Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República

representativa, democrática, laica y federal, compuesta por Estados libres y
soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y por la Ciudad de
México, unidos en una federación establecida según los principios de esta ley
fundamental.”
Artículo 41;
El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión,

en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados y la
Ciudad de México, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los
términos respectivamente establecidos por la presente Constitución
Federal y las particulares de cada Estado y de la Ciudad de México,
las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto
Federal.
Como asiento a la teoría de la división de poderes, la Constitución fijó un

artículo especial sobre el particular, señalando:
“Artículo 49. El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en

Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o

corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el
caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme
a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto
416
en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades

extraordinarias para legislar.533
Las dos excepciones fijadas son el artículo 29 y el 131; el primero refiere a la

suspensión de garantías individuales, con las modalidades y condiciones que
establece la propia Constitución, y el segundo a las facultades en materia de
comercio exterior que tiene el ejecutivo federal.
Sin embargo la división de poderes no funciona en México, el ejecutivo federal

y los gobernadores locales, independientemente de cualquier partido que tenga
el gobierno, ejerce una presión real sobre los demás poderes, por la vía política
y sobre todo presupuestaria; se vive un centralismo radical innegable, pero esto
es tema aparte.
Constitución y los tratados internacionales
La tendencia a la creación de organismos supranacionales y a la división de los

países propició un crecimiento inusitado de estructuras internacionales de
gobierno, al cierre del siglo XX y principios del XXI, evidenciando la triste
realidad de las “soberanías” nacionales, ante lo cual México no constituye
excepción.
La suscripción nacional de un gran número de tratados internacionales pasó,

de simples pactos, a darles jerarquía constitucional o supra constitucional.
México establece expresamente en la Constitución la validez suprema de los

tratados internacionales, esto amerita un estudio especial que no abordaremos
pues sale del propósito de este libro, sólo mencionaremos la importancia que
tiene en materias de:
533
Ibídem.
417
a) Protección de los derechos humanos
Todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en

esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo
ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y
bajo las condiciones que esta Constitución establece.534
b) Obligación de resolver conforme a los tratados
Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que

se suscite:
“I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los
derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte;”535
“Artículo 104. Los Tribunales de la Federación conocerán:
II. De todas las controversias del orden civil o mercantil que se susciten sobre
el cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados
internacionales celebrados por el Estado Mexicano. A elección del actor y
cuando sólo se afecten intereses particulares, podrán conocer de ellas, los
jueces y tribunales del orden común.”536
c) Interpretación constitucional de los derechos humanos: criterio

de la SCJN
534
Ídem, artículo 1º, primer párrafo.
535
Ídem, artículo 103, fracción III.
536
Ídem, artículo 104, fracción II.
418
“Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad

con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.”537
La Suprema Corte de Justicia de la Nación,538 resolvió una contradicción de

tesis de los Tribunales Colegiados, en los que atendió a las siguientes
cuestiones:
1- La posición jerárquica de los tratados internacionales en materia de

derechos humanos en relación con la Constitución;
2- El carácter de la jurisprudencia en materia de derechos humanos emitida

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y
3- El control de convencionalidad.
Lo anterior, porque consideró que existía la contradicción por “(i) la posición

jerárquica de los tratados internacionales en materia de derechos humanos en
relación con la Constitución; y (ii) el carácter de la jurisprudencia en materia
de derechos humanos emitida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.”
Destaca la SCJN, que del artículo 133 constitucional se desprende una noción
de jerarquía formal de las normas que integran el sistema de fuentes, según la
cual los tratados internacionales se encuentran jerárquicamente por debajo de
la Constitución y por encima del resto de las normas jurídicas que forman parte
del entramado normativo mexicano, pero que la doctrina jurisprudencial
desarrollada en torno a la jerarquía de los tratados internacionales resulta
537
Ídem, artículo 1º, segundo párrafo.
538
Contradicción de Tesis, 293/2011, entre las sustentadas por el I Tribunal Colegiado en
Materias Administrativa y del Trabajo del I Circuito y el VII Tribunal Colegiado en Materia
Civil del I Circuito. Ministro ponente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Secretario Arturo
Bárcena. Septiembre 3 de 2013.
419
insatisfactoria por dos cuestiones: una relacionada con los alcances de los
precedentes que sostienen dicha doctrina; y otra vinculada con la necesidad de
adoptar un nuevo enfoque para responder el problema aducido, dando cuenta
del nuevo contenido del artículo 1° constitucional.
Así, puntualiza que el artículo 1° constitucional se compone de “normas de

derechos humanos”, cuya fuente de reconocimiento puede ser la Constitución
o un tratado internacional ratificado por México con independencia de la
materia de éste. Agregando que esto implica los siguientes elementos.
a. Los principios objetivos de los derechos humanos: universalidad,

interdependencia, indivisibilidad y progresividad;
b. Las obligaciones genéricas de las autoridades estatales para la tutela de

los derechos humanos: respeto, protección, promoción y garantía; y
c. Las obligaciones específicas que forman parte de la obligación genérica

de garantía: prevenir, investigar, sancionar y reparar.
Destacando que hace una interpretación atendiendo a la literalidad, llega a las

siguientes conclusiones;
a. Los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados

de los cuales México sea parte integran un mismo conjunto o catálogo de
derechos;
b. La existencia de dicho catálogo tiene por origen la Constitución misma;
c. Dicho catálogo debe utilizarse para la interpretación de cualquier norma

relativa a los derechos humanos; y
d. Las relaciones entre los derechos humanos que integran este conjunto
deben resolverse partiendo de la interdependencia y la indivisibilidad de los
420
derechos humanos -lo que excluye la jerarquía entre unos y otros-, así como
del principio pro persona, “entendido como herramienta armonizadora y
dinámica que permite la funcionalidad del catálogo constitucional de derechos
humanos”.
Así, de un análisis del procedimiento legislativo se desprenden las

siguientes conclusiones en relación con la intención y finalidad del
Constituyente al aprobar las reformas en comento: (i) se buscaba que
los derechos humanos, independientemente de que su fuente sea la
Constitución o los tratados internacionales, conformaran un solo
catálogo de rango constitucional; (ii) se pretendió que el conjunto de
los derechos humanos vincule a los órganos jurisdiccionales a
interpretar no sólo las propias normas sobre la materia, sino toda
norma o acto de autoridad dentro del ordenamiento jurídico
mexicano, erigiéndose como parámetro de control de regularidad
constitucional; y (iii) se sostuvo que no sólo las normas contenidas en
los tratados internacionales de derechos humanos constituyen ese
parámetro de regularidad constitucional, sino toda norma de derechos
humanos, independientemente de que su fuente sea la Constitución,
un tratado internacional de derechos humanos o un tratado
internacional que aunque no se repute de derechos humanos proteja
algún derecho de esta clase.539
Respecto a la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, ordena que sea obligatoria para los jueces en los siguientes casos:
i. Cuando el criterio se haya emitido en un caso en el que el Estado

Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso
539
SCJN. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 5, tomo I, abril de 2014.
México, p. 129.
421
específico debe determinarse con base en la verificación de la

existencia de las mismas razones que motivaron el pronunciamiento;
ii. En todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la

jurisprudencia interamericana con la nacional; y
iii. De ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que

resulte más favorecedor para la protección de los derechos
humanos.540
Así pues, concluye la SCJN que;
Los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los Tratados

Internacionales constituyen el parámetro de control de regularidad
constitucional, pero cuando en la Constitución haya una restricción expresa al
ejercicio de aquéllos, se debe estar al texto constitucional.541
Y respecto a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, ésta es vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea más
favorable para la persona.
Desde luego que la resolución requiere un análisis a fondo, ya que presenta

evidentes contradicciones como en el denominado principio de pro hombre y
de jerarquización; sin embargo, esto debe ser objeto de un estudio aparte.
d) Limitaciones en materia de reos políticos, del orden común o

alteración de los derechos humanos
En este punto, el ordenamiento supremo es claro;
540
Ídem, p. 144.
541
Ídem, p. 143.
422
No se autoriza la celebración de tratados para la extradición de reos

políticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden común, que
hayan tenido en el país donde cometieron el delito, la condición de
esclavos; ni de convenios o tratados en virtud de los que se alteren los
derechos humanos reconocidos por esta Constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.542
e) Traslado e intercambio de reos
Los sentenciados de nacionalidad mexicana que se encuentren compurgando

penas en países extranjeros, podrán ser trasladados a la República para que
cumplan sus condenas con base en los sistemas de reinserción social previstos
en este artículo, y los sentenciados de nacionalidad extranjera por delitos del
orden federal o del fuero común, podrán ser trasladados al país de su origen o
residencia, sujetándose a los Tratados Internacionales que se hayan celebrado
para ese efecto. El traslado de los reclusos sólo podrá efectuarse con su
consentimiento expreso.543
f) Protección de los derechos de los menores
Expedir leyes que establezcan la concurrencia de la Federación, los

Estados, el y los Municipios, en el ámbito de sus respectivas
competencias, en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes,
velando en todo momento por el interés superior de los mismos y
cumpliendo con los tratados internacionales de la materia, de los que
México sea parte.544
542
CPEUM, artículo 15.
543
Ídem, artículo 18, párrafo 7.
544
Ídem, artículo 73, fracción XXIX-P.
423
g) Por la acción de inconstitucionalidad
Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los

treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma,
por:
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes

de carácter federal o de las entidades federativas, así como de tratados
internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por
el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos
consagrados en esta Constitución y en los tratados internacionales de
los que México sea parte. Asimismo, los organismos de protección de
los derechos humanos equivalentes en las entidades federativas, en
contra de leyes expedidas por las Legislaturas;545
h) Por extradición de reos
Las extradiciones a requerimiento de Estado extranjero serán

tramitadas por el Ejecutivo Federal, con la intervención de la
autoridad judicial en los términos de esta Constitución, los Tratados
Internacionales que al respecto se suscriban y las leyes
reglamentarias. En esos casos, el auto del juez que mande cumplir la
requisitoria será bastante para motivar la detención hasta por sesenta
días naturales.546
Tratados de México con el mundo en materia de Derechos

Humanos
México tiene firmados hasta principios de 2017 un total 210 tratados

internacionales con relación a los derechos humanos, de acuerdo con la
545
Ídem, artículo 105, fracción II, inciso g.
546
Ídem, artículo 119, párrafo III.
424
información de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 547 De éstos,

destacan doce de carácter general:
1. Carta de la Organización de los Estados Americanos. 13/01/1949
2. Carta de las Naciones Unidas. 09/10/1946
3. Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San

José de Costa Rica. 07/05/1981
4. Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales Protocolo de San Salvador. 01/09/1998
5. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita en

Viena el 23 de mayo de 1969. 14/02/1975
6. Convención sobre el Estatuto de los Apátridas. 25/08/2000
7. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. 09/10/1946
8. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 20/05/1981, F.

DE E. 22/06/1981.
9. Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos. 03/05/2002
547
SCJN.Tratados internacionales de los que el Estado Mexicano es parte en los que se
reconocen derechos humanos. http://www2.scjn.gob.mx/red/constitucion.
425
10. Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos Destinado a Abolir la Pena de
Muerte. 26/10/2007
11. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales. 12/05/1981
12. Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos

relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, adoptado en
Asunción, Paraguay, el ocho de junio de mil novecientos noventa.
09/10/2007
Además, están suscritos por materia:
a) Asilo: 4
b) Derecho internacional humanitario: 9
c) Desaparición forzada: 2
d) Personas con discapacidad: 3
e) Discriminación racial: 4
f) Educación y cultura: 2
g) Esclavitud: 3
h) Extradición: 37
i) Genocidio: 1
j) Medio ambiente: 31
426
k) Menores: 10
l) Migración y nacionalidad: 4
m) Minorías y pueblos indígenas: 2
n) Mujeres: 13
o) Penal internacional: 5
p) Propiedad intelectual: 27
q) Refugiados: 2
r) Salud: 3
s) Tortura: 5
t) Trabajo: 31
La reforma a la Constitución; el poder constituyente
Es de larga tradición académica en el Derecho hablar del poder constituyente,

es decir aquel que crea la Constitución.
Sin embargo, antes de analizar el poder constituyente debemos resolver la

cuestión fundamental: ¿se crea la Constitución?
Diríamos que no, que la Constitución no se crea, sólo se instituye, se formaliza,

se establece.
La confusión con frecuencia surge de que la palabra crear, tiene un uso

indistinto entre producir algo de la nada e institucionalizar o reconocer por
primera vez.
427
Crear proviene de creare, que significa producir algo de la nada.548 Éste es su

sentido estricto, pero además en un sentido amplio se entiende también como
“Establecer, fundar, introducir por vez primera algo; hacerlo nacer o darle vida,
en sentido figurado. Crear una industria, un género literario, un sistema
filosófico, un orden político, necesidades, derechos, abusos”.549
Si hablamos con precisión, la Constitución de un país no se crea, porque no

surge de la nada, el poder de creación en este sentido es sólo de Dios, así que
debemos concluir que la Constitución no se crea, en tanto que no parte de la
nada.
Ahora bien, si el Estatuto Fundamental de un país no se crea, entonces ¿cómo

debemos llamar al acto que lo establece?; institucionalizar, esto es, conferirle
el carácter de institución, hacerlo institucional.
Ya se demostró que el Derecho tiene su fundamento en el orden natural y esto

implica los primeros principios de la razón, la realidad, entonces, decir que el
poder constituyente crea la Constitución es contradictorio.
El constituyente, independientemente de la forma en que se establezca en cada

país, deberá reconocer la existencia de los primeros principios de la razón, la
realidad, su orden y ley natural; desde luego también los derechos naturales de
los hombres; sería una incongruencia no hacerlo.
El problema de fondo en la fundamentación de la Constitución implica regresar

al origen de la vieja pugna entre positivismo y iusnaturalismo,
antropocentrismo vs teocentrismo, ahora en la vertiente de la denominada
soberanía, tema que centró las causas de guerras entre la Iglesia y el Estado
durante muchos siglos.
548
Real Academia Española. Diccionario. rae.es/drae/?val=crear.
549
Ibídem.
428
Pero sobre este punto -la pugna Iglesia-Estado-, subrayemos que son órdenes
diferentes, que tienen fines diversos por su extensión y trascendencia, aunque
ambos buscan la felicidad del hombre; tampoco se contraponen; deben
reconocerse.
Las tesis centrales respecto a la Constitución, son si la autoridad las crea,

reconoce u otorga los derechos fundamentales y las principales instituciones
de gobierno de un país.
Decir que la Constitución no se crea, en tanto que no surge de la nada, sino que
se institucionaliza, no quita en nada la importancia del acto fundante, sin el
cual no puede ser reconocida en el mundo jurídico; recordemos la necesaria
intervención de la autoridad legítima como un elemento esencial de la ley, sin
la cual ésta no existe, pues es evidente que toda ley requiere de un legislador
y en el caso de la Constitución será el poder constituyente.
Si la Constitución es el conjunto de normas y principios de derecho público de

un Estado, que institucionalizan los principales derechos de sus integrantes y
la organización de su gobierno para buscar sus grandes fines, la justicia y el
bien común, y resuelto que la Constitución no se crea, sino que se
institucionaliza, es necesario atender a la siguiente cuestión: ¿Quién
institucionaliza o funda la Constitución?
Desde el planteamiento de la soberanía con Bodino y su fuente en Dios

teocentristas-, o bien en los monarcas o reyes -monarquistas-, en la nación
según Sieyes, o en el pueblo al estilo de Rousseau, cabe resolver quién es la
autoridad para ello, para establecer la carta magna, dónde está ese poder sobre
todos para emitirla.
Sin entrar al conflicto particular de cada nación, de si es una Constitución

establecida por la costumbre, la ley escrita o ambas, debemos advertir de
entrada que sólo la autoridad legítima puede legislar, en este caso con el poder
máximo para institucionalizar el documento fundante de un país.
429
Cada forma de gobierno resolverá quién es el órgano o la autoridad

competente; incluso puede no estar en la ley, como cuando la Constitución
surge de revoluciones como México, o bien es decretada por congresos de otros
países Nueva Zelanda, Canadá en un tiempo cuando fueron emitidas por el
gobierno de la Gran Bretaña.
La realidad del gobierno, incluso aquel no reconocido por la ley vigente, es un

poder fáctico que instituye y cuya legitimación dependerá de que ordene la
conducta humana a la justicia y el bien común, al igual que las estructuras de
gobierno orienten a estos fines.
El poder constituido
En la doctrina, es común encontrar discusiones y caracterizaciones del poder

constituyente y el constituido, así, establecen comparativamente discordancia
entre:
Poder constituyente
a) Es originario
b) Anterior a los poderes constituidos
c) No gobierna
d) Sólo crea la Constitución
e) Es ilimitado
f) Surge por la ley o fácticamente otras, como:
Poder constituido
a) Derivado
430
b) Posterior a la Constitución
c) Gobierna
d) Tiene muchas funciones
e) Poder limitado
f) Sólo surge por la ley
Podemos considerar que, independientemente de las variaciones específicas y

propias de cada país al establecer o institucionalizar su Constitución, el poder
constituyente y el constituido deben estar legitimados tanto en su origen como
en su actuación.
Como poder público, poder constituyente y constituido son una autoridad, por
lo cual su origen requiere validez, es decir, surgir de un proceso cierto y justo,
fundamentado en los primeros principios de la razón y el orden natural.
¿Debe estar el poder constituyente fundado en una ley?
En estricto sentido sí, es decir en un acto de razón y de orden natural, más

propiamente de la ley natural como principio que demanda la existencia de un
orden y la jerarquía del mismo; pero considerar únicamente la ley decretada
sería imposible para el caso de las tiranías o cualquier otro gobierno despótico
que atentara contra los derechos humanos, y muchas revoluciones no tendrían
legitimación formal en la ley para defender sus derechos, aunque fueran
incruentas lo cual resulta absurdo, pues sería condenar a la sociedad a la
injusticia.
Cuando hablamos de certeza en demostrar el fundamento constitucional, nos

referimos a la evidencia en la existencia del poder que dice representar. Así es
como las teorías contractualistas o del estado de naturaleza, en cuanto afirman
431
venir de un gran pacto social, por estado de naturaleza del hombre, no se

sostienen.
Ya se ha comentado que no hay tales pactos, ni poder del estado natural que
delegue a alguien o a algunos para establecer una Constitución.
Recordemos al autor bilbaíno Gregorio Robles en su texto Los derechos

fundamentales y la ética en la sociedad actual, en contravención al propio
Hobbes y refutando de paso también a Rousseau;
Ni el estado de naturaleza ni el contrato social son ‘ficciones’, sino

mentiras, falsedades. Sabemos que nunca ha existido el estado de
naturaleza. Sabemos también que jamás se produjo el contrato social.
Por tanto, nadie puede estar autorizado para construir teorías cuyo
punto de partida es la existencia de tal estado y la realización de tal
contrato. En otras palabras, si se parte de una premisa falsa la
conclusión necesariamente será falsa.550
El poder constituyente o constituido, pues, deberá en cualquier caso existir

como tal, no hacer una representación teatral de afirmar que procede o se
fundamenta en lo inexistente o en lo imposible; los grupos reales de poder de
carácter económico, religioso, político, usan con frecuencia grandes máscaras
de aparente beneficio social para justificar las constituciones o sus cambios.
A su vez, cuando hablamos de que el poder constituyente o constituido debe

ser justo, nos referimos a que es necesario que actúe en concordancia en lo que
tiene competencia, que no se exceda regulando lo que no puede, o no debe
ordenar; dictar la ley máxima de un país de acuerdo a sus facultades, a su
materia y jurisdicción.
550
432
El poder legislativo, constituyente o constituido, tiene que reconocer los

derechos principales del hombre, eso es claro; pero tampoco debe inventarles
derechos a sus habitantes, que luego se convierten en serios problemas sociales
por la imposibilidad natural para lograrlos; o bien porque se carece de los
medios para ello; no puede ir en contra de los principios de la razón, del orden
natural, la realidad.
Otro elemento importante de estos poderes que institucionalizan o reforman la

Constitución es la obligación de atender al bien común y la justicia, en
cualquier caso; el que sean legítimamente establecidos para crear una
Constitución no los justifica para dictar medidas injustas o contra el bienestar
social; ir en contra de los fines justos o negarlos es negar la propia esencia de
la norma, del sentido del Derecho, su justificación.
Así, hablamos de que la institucionalización de la Constitución y su

modificación tendrán que ser por autoridad legítima, y que también ésta debe
emitirla en un acto legítimo en sí.
Los hechos sociales como fuente de la Constitución
Los historicistas del Derecho consideran a la ley y desde luego a la

Constitución “como un hecho social, histórico, espontáneo, que es el espíritu
y la conciencia popular, con una dinámica de permanente cambio”.551
Con esta “concepción dinámica” no se trata de reducir el derecho a la historia

del mismo, sino de descubrir los vínculos que lo unen con el pasado. Se da,
pues, un desarrollo del Derecho en un pueblo que permite enlazar en la
continuidad histórica las innovaciones de la conciencia popular.
551
Urdanoz, Teófilo. Historia de la filosofía IV. Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos
BAC, 2001, pp. 281-284.
433
Cuando hablan de hechos sociales, se refieren a las costumbres, tradiciones,

movimientos sociales, revoluciones, entre otros.
Desde luego que los movimientos sociales, como la revolución, son muy
importantes, y en algunos casos llegaron a culminar en constituciones como la
Carta Magna en Inglaterra, Estados Unidos, Francia o México, por mencionar
algunos.
Pero hay que separar la causa del efecto, la norma de la práctica, la idea del
hecho o conducta; no confundirnos.
Los movimientos sociales, las conductas humanas en general y particular, se

dan porque existe la intención de llegar a un fin, en el caso de la sociedad que
se expresa como tal, colectivamente, busca una meta: libertad, felicidad,
bienestar, seguridad, gobierno justo, honesto, etcétera.
Así, de la idea, de la causa, de la ordenación surge el acto humano o social.
Entender que el hecho social causa la Constitución es negar la intencionalidad

de la conducta, y si no existe el objetivo entonces no hay conducta.
Los pueblos no entran a la revolución para luego del triunfo, decidir qué buscan
o establecen; hay metas sociales, ideales, grandes fines de justicia y bien
común que unen y motivan la acción revolucionaria.
Por esto los historicistas confunden la causa con el efecto. En el caso de la

revolución, una Constitución se establece porque los líderes revolucionarios ya
tienen un concepto de lo que buscan o de lo que no quieren, de lo que aspiran,
y pasa igual con los movimientos sociales no armados; por eso el hecho social
no es causa sino efecto.
El proceso legislativo
434
Podríamos definir el proceso legislativo como el conjunto de actos de autoridad

que tiene por objeto instituir leyes, modificarlas o suprimirlas, publicitarlas,
ordenar su cumplimiento, para orientar la conducta humana hacia la justicia y
el bien común.
Algunos distinguen entre ley y decreto, generalmente se considera ley en tanto

las autoridades legislativas que la expiden son dos o más, ya sean las cámaras
legislativas, unidas o no con el poder legislativo; decreto es cuando sólo
participa una autoridad.
Generalmente se acepta en el caso de México, que el proceso legislativo consta

de seis etapas:
Iniciativa; la facultad de proponer una ley a los órganos competentes.
Discusión; el examen, análisis de la ley, conocer las razones para valorar su

impacto; ésta se realiza en comisiones o en el pleno de una o ambas cámaras
en el sistema republicano federal. Cuando una cámara recibe la iniciativa, se
denomina de origen, cuando se le turna el dictamen de la ley, cámara revisora.
La autorización puede ser total o parcial. Cuando una iniciativa no pasa la

primera cámara, se le desecha en ese período de sesiones.
Aprobación; el acto mediante el cual se rechaza o acepta formalmente la

iniciativa.
Sanción; es el acto emitido, el ejecutivo generalmente, mediante el cual se

recibe la aprobación de la ley o decreto y ordena su institucionalización. En
caso de rechazo por el ejecutivo total o parcialmente ejerce su facultad de veto.
Publicación; cuando se hace del conocimiento público la ley, para que los
sujetos obligados la conozcan.
435
Promulgación; ordena su cumplimiento, generalmente es un acto simultáneo o

explícito en la publicación.
Iniciación de la vigencia; el término que fija la ley para que entre en vigencia
puede ser sincrónico, una sola fecha para todo el territorio, o bien sucesivo,
mediante plazos.
En el caso de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el

poder legislativo federal está integrado por las cámaras de Diputados y
Senadores, tiene como función principal, aunque no exclusiva la
institucionalización, reforma o derogación de las leyes de su competencia, el
estudio, discusión y votación de las iniciativas que le turnen, y es una de sus
principales obligaciones.552
a) Facultados para presentar iniciativas de ley
La iniciativa, el proceso legislativo constitucional, está regulado

principalmente en los artículos 71 y 72, donde destacan los siguientes puntos:
Artículo 71. El derecho de iniciar leyes o decretos compete;
I. Al Presidente de la República;
II. A los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión;
III. A las Legislaturas de los Estados y de la Ciudad de México; y
552
CPEUM, artículo 65, párrafo segundo.
436
IV. A los ciudadanos en un número equivalente, por lo menos, al cero

punto trece por ciento de la lista nominal de electores, en los términos
que señalen las leyes.553
b) Las iniciativas preferentes
Son aquellas que presenta el poder ejecutivo con tal carácter, ya sea nuevas o
que estén pendientes de resolución de períodos anteriores.
Cada iniciativa deberá ser discutida y votada por el Pleno de la

Cámara de su origen en un plazo máximo de treinta días naturales. Si
no fuere así, la iniciativa, en sus términos y sin mayor trámite, será el
primer asunto que deberá ser discutido y votado en la siguiente sesión
del Pleno. En caso de ser aprobado o modificado por la Cámara de su
origen, el respectivo proyecto de ley o decreto pasará de inmediato a
la Cámara revisora, la cual deberá discutirlo y votarlo en el mismo
plazo y bajo las condiciones antes señaladas. No podrán tener carácter
preferente las iniciativas de adición o reforma a esta Constitución.”554
c) Iniciativas exclusivas y concurrentes
Un sistema de gobierno es, por naturaleza, un conjunto de facultades que

pueden operar de manera exclusiva para algún órgano o autoridad, o bien de
manera concurrente. En cualquier caso, son señalados por la ley.
En el proceso legislativo mexicano la Constitución establece las facultades

exclusivas de las cámaras y cuándo pueden actuar conjuntamente. Ver artículos
73, 74, 75, 76 y demás relativos en la CPEUM.
553
554
Ibídem.
437
d) Proceso de discusión
En cualquier caso, las iniciativas se discutirán de acuerdo a las leyes y

reglamentos establecidos para su análisis y aprobación.
Desde luego que una nueva ley, su modificación o derogación es muy

trascendente, por eso su análisis implica ver su impacto legislativo, político y
social. El ejecutivo federal tiene un organismo especializado, la Comisión
Federal de Mejora Regulatoria, que dictamina sobre las iniciativas.
Miguel Angel Camposeco advierte que, entre otras cosas, en la discusión de

una ley o su modificación se deberá considerar:
* Su constitucionalidad
* Su integración armónica y funcional al orden jurídico positivo vigente.
* La inexistencia, con su entrada en vigor, de conflicto con otras leyes de

diversos ordenamientos federales o estatales.
* La declaración de la suplencia de leyes aplicables para el caso de que

resulten insuficientes los supuestos normativos que contenga.
* Las reglas específicas de previsión sobre los efectos de:
a) abrogación;
b) derogación expresa, parcial o específica;
c) derogación tácita;
d) las disposiciones adicionales que pueden referir los regímenes jurídicos

que no pueden encuadrarse en el texto del articulado, pero que tienen
vinculación estrecha con él;
438
e) los mandatos o autorizaciones que se otorgan para los efectos de la

emisión de otras leyes o reglamentos;
f) las disposiciones transitorias, entre las que se encuentran la regulación de

situaciones creadas con anterioridad a la nueva ley, o que declaren la
pervivencia de la ley antigua para resolver los conflictos nacidos de la situación
creada por la ley anterior, o las que se refieren a la aplicación retroactiva o
inmediata de la ley nueva a fin de que regule situaciones jurídicas creadas
anteriormente.
Con toda esta información jurídica, social, cultural y económica, se debe

proceder a la elaboración del anteproyecto de dictamen, cuya estructura,
elementos, contenido y forma son materia de explicación de otro apartado de
este estudio.555
e) Aprobación
Conforme al artículo 72 B;
Se reputará aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no

devuelto con observaciones a la Cámara de su origen dentro de los
treinta días naturales siguientes a su recepción; vencido este plazo el
Ejecutivo dispondrá de diez días naturales para promulgar y publicar
la ley o decreto. Transcurrido este segundo plazo, la ley o decreto será
considerado promulgado y el Presidente de la Cámara de origen
ordenará dentro de los diez días naturales siguientes su publicación en
el Diario Oficial de la Federación, sin que se requiera refrendo. Los
plazos a que se refiere esta fracción no se interrumpirán si el Congreso
555
Camposeco, Miguel Angel.
http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/virtual/dip/dictamen/07_marco_jproce.pdf.
439
cierra o suspende sus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá

hacerse a la Comisión Permanente.
C. El proyecto de ley o decreto desechado en todo o en parte por el

Ejecutivo, será devuelto, con sus observaciones, a la Cámara de su
origen. Deberá ser discutido de nuevo por ésta, (sic DOF 05-02-1917)
y si fuese confirmado por las dos terceras partes del número total de
votos, pasará otra vez a la Cámara revisora. Si por esta fuese
sancionado por la misma mayoría, el proyecto será ley o decreto y
volverá al Ejecutivo para su promulgación.
Las votaciones de ley o decreto, serán nominales.
D. Si algún proyecto de ley o decreto, fuese desechado en su totalidad

por la Cámara de revisión, volverá a la de su origen con las
observaciones que aquella le hubiese hecho. Si examinado de nuevo
fuese aprobado por la mayoría absoluta de los miembros presentes,
volverá a la Cámara que lo desechó, la cual lo tomará otra vez en
consideración, y si lo aprobare por la misma mayoría, pasará al
Ejecutivo para los efectos de la fracción A; pero si lo reprobase, no
podrá volver a presentarse en el mismo período de sesiones.
E. Si un proyecto de ley o decreto fuese desechado en parte, o

modificado, o adicionado por la Cámara revisora, la nueva discusión
de la Cámara de su origen versará únicamente sobre lo desechado o
sobre las reformas o adiciones, sin poder alterarse en manera alguna
los artículos aprobados. Si las adiciones o reformas hechas por la
Cámara revisora fuesen aprobadas por la mayoría absoluta de los
votos presentes en la Cámara de su origen, se pasará todo el proyecto
al Ejecutivo, para los efectos de la fracción A. Si las adiciones o
reformas hechas por la Cámara revisora fueren reprobadas por la
mayoría de votos en la Cámara de su origen, volverán a aquella para
440
que tome en consideración las razones de ésta, y si por mayoría

absoluta de votos presentes se desecharen en esta segunda revisión
dichas adiciones o reformas, el proyecto, en lo que haya sido aprobado
por ambas Cámaras, se pasará al Ejecutivo para los efectos de la
fracción A. Si la Cámara revisora insistiere, por la mayoría absoluta
de votos presentes, en dichas adiciones o reformas, todo el proyecto
no volverá a presentarse sino hasta el siguiente período de sesiones, a
no ser que ambas Cámaras acuerden, por la mayoría absoluta de sus
miembros presentes, que se expida la ley o decreto sólo con los
artículos aprobados, y que se reserven los adicionados o reformados
para su examen y votación en las sesiones siguientes.
F. En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos,

se observarán los mismos trámites establecidos para su formación.
G. Todo proyecto de ley o decreto que fuere desechado en la Cámara

de su origen, no podrá volver a presentarse en las sesiones del año.
H. La formación de las leyes o decretos puede comenzar

indistintamente en cualquiera de las dos Cámaras, con excepción de
los proyectos que versaren sobre empréstitos, contribuciones o
impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales deberán
discutirse primero en la Cámara de Diputados.
I. Las iniciativas de leyes o decretos se discutirán preferentemente en

la Cámara en que se presenten, a menos que transcurra un mes desde
que se pasen a la Comisión dictaminadora sin que ésta rinda dictamen,
pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto puede presentarse
y discutirse en la otra Cámara.
I (sic DOF 24-11-1923). El Ejecutivo de la Unión no puede hacer

observaciones a las resoluciones del Congreso o de alguna de las
Cámaras, cuando ejerzan funciones de cuerpo electoral o de jurado,
441
lo mismo que cuando la Cámara de Diputados declare que debe

acusarse a uno de los altos funcionarios de la Federación por delitos
oficiales.
Tampoco podrá hacerlas al Decreto de convocatoria a sesiones

extraordinarias que expida la Comisión Permanente.556
f) Publicación e iniciación de la vigencia
Autorizado el decreto, el artículo 72 nos describe el proceso.
“A. Aprobado un proyecto en la Cámara de su origen, pasará para su discusión

a la otra. Si ésta lo aprobare, se remitirá al Ejecutivo, quien, si no tuviere
observaciones que hacer, lo publicará inmediatamente.”557
La publicación tiene tres efectos básicos.
El reconocimiento del Poder Ejecutivo que declara la validez de la ley.
El proceso formal para darla a conocer a los habitantes.
La orden de que la ley debe de cumplirse.
556
CPEUM, artículo 72.
557
Ibídem.
442
CAPÍTULO V
La aplicación de la ley; principales problemas
El Derecho exige una conducta
El Derecho como ley es ordenamiento, pide una conducta a los sujetos

obligados; enderezar su acción a los fines generales de la sociedad que, hemos
dicho, son la justicia y el bien común.
Pero a diferencia de las leyes del orden natural, que se cumplen
indefectiblemente, en las leyes jurídicas la obediencia es contingente, depende
de la voluntad personal y la libertad; éstas, aunadas a la inteligencia,
constituyen lo propiamente humano, como dicen los filósofos.
Sólo en esta parte de libertad el hombre puede cumplir o no con el orden
señalado, porque las leyes físicas, de la naturaleza, los primeros principios de
la razón y de orden moral se presentan necesariamente.
El acto imperativo humano, informado, consciente, libre, está acotado; aunque
pequeño frente al universo, es una gran diferencia respecto a los demás seres
vivos.
Como ente hilefórmico es decir con cuerpo y alma integrados en una sustancia
el hombre piensa, pero también actúa; no es sólo inteligencia, tampoco pura
voluntad, ni únicamente materia, el alma opera a través del cuerpo y esto
explica el proceso del conocimiento, de la voluntad, de la acción o práctica y
por lo tanto del cumplimiento de la ley.
La aplicación del Derecho en el orden práctico no se da sólo en la acción, el
tiempo, espacio y materia; también implica resolver las contradicciones o
antinomias, las lagunas y la tipicidad del caso concreto, la justicia y el bien
común, entre otros, todo ello precedido desde luego por el conocimiento.
443
El tratadista Eduardo García Máynez refiere los problemas de la aplicación

como la Jurisprudencia Técnica, o “El arte de la interpretación y aplicación de
los preceptos del derecho vigente. Interpretación, integración, vigencia,
retroactividad y conflicto de leyes”.558
Así, también, precisa que;
Las cuestiones fundamentales que la aplicación del derecho objetivo
a casos concretos puede provocar son:
1º Determinación de la vigencia
2º Interpretación
3º Integración
4º Retroactividad
5º Conflicto de leyes en el espacio559
Veamos en este capítulo los principales temas de orden práctico que enfrenta
sobre todo la ley. La justicia que es la misma aplicación de la ley, tiene un
apartado especial en el capítulo final de la presente obra.
Establecer la existencia de la ley; lo primero
Lo primero que enfrentará quien aplica el Derecho es determinar la existencia

de la norma que se intenta aplicar; parecería irrelevante, pero es
importantísimo.
El enfoque ontológico, existencial, de una cosa, de un ser, nos permite conocer
las razones de su esencia, principios, causas y fines.
558
García Máynez, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. México, Porrúa, 2011, p.
130.
559
Ídem, p. 322.
444
Sólo cumpliendo este primer paso podremos llevar a buen puerto lo demás,
entre ello la ejecución del Derecho como ciencia, la ley, el Derecho facultativo,
la justicia o el bien común.
Aplicar proviene del latín applicare, 560 poner en práctica un conocimiento,
medida o principio, a fin de obtener determinado efecto o rendimiento en
alguien o algo; administrar, referir a un caso particular lo que se ha dicho en
general, o a un individuo lo que se ha dicho de otro; atribuir, imputar a alguien
algún hecho o dicho, destinar, adjudicar, asignar, entre otros.
De lo anterior se deduce necesariamente que la aplicación es la acción en algo;
derivado de un principio o medida. Ese algo en el Derecho es el ser o ente
jurídico, que se concretiza en la relación inmaterial tratándose de la ley, un
dominio en el Derecho facultativo, el acto restitutorio de la justicia, o lograr el
bienestar en el bien común.
Esa relación de ordenación, ese dominio, la cosa debida o el bien es lo que
primero debemos encontrar cuando deseamos aplicar el Derecho; sin esto
cualquier intento será un fracaso.
No planteamos una cuestión accesoria o sólo de discusión en la academia,
porque no son pocas las teorías que evaden cualquier intención de determinar
el ser o ente jurídico en su esencia y existencia, no únicamente en el orden
práctico sino también teórico, negándose inclusive a fijar un concepto como
vimos en capítulos anteriores.
Como el Derecho es inmaterial, acreditar su existencia será de acuerdo con su
objeto, que como tal sólo admite la luz de la razón natural.
Acreditar el ser sobre lo que se va a aplicar algo es una exigencia de orden
científico, lógico, de la razón, de la conciencia y de la prueba indirecta
contraria, que nos señala que sería absurdo tratar de aplicar algo que
sencillamente no existe.
560
Real Academia Española. http://lema.rae.es/drae/?val=aplicar.
445
Para ser más claros en este intento por determinar la ley, debemos distinguir
entre lo que es su esencia, su existencia, el ente de razón y el ente posible,
recordemos.
a) Existencia; lo que es, la cosa misma material o inmaterial; se dice también
la actualización de la esencia.
b) Esencia; por lo que la cosa es, su naturaleza, propiedades. Existencia y
esencia no son dos cosas, es el mismo objeto; la primera responde a la pregunta
¿qué es? la segunda a la pregunta ¿por qué es? Sin embargo la naturaleza del
proceso del conocimiento humano, discursivo, exige una respuesta diferente
en cada caso.
c) Ente de razón; es la idea que parte de la realidad, nos advierte un estado
a adquirir. Los inteligibles, que en cualquier caso parten de la realidad, como
el concepto.
d) Ente posible; se opone al ser en cuanto a su existencia y al ente de razón
en que no es actualmente, pero puede existir, si no contradice al ser ni al ente
de razón.
No es posible el pensamiento si no existe de antemano algún objeto pensable;
un pensamiento sin objeto es fantasía. Cuando el espíritu ha pensado y
analizado un objeto, por la compatibilidad de sus notas decimos que es
intrínsecamente posible y, por tanto, inteligible; por el contrario, las notas
incompatibles entre sí, son en su conjunto ininteligibles. El espíritu humano es
incapaz de pensar un objeto formado de elementos contradictorios.561
Al tratar de aplicar una ley, nos obliga a preguntarnos si existe realmente la
norma; en el Derecho facultativo el dominio que se ejerce; la cosa que le
corresponde al sujeto, en la justicia o el bien que se persigue en la búsqueda
del bien común… De otra manera será imposible aplicarlo.
561
ed. Luis Gili, 1917, p. 21, 22.
446
La ley jurídica, acto eminentemente humano
Si bien la ley jurídica está hecha para ordenar al hombre, no abarca todo lo que
éste hace, sería imposible pues el hombre es sujeto de la ley natural que, como
vimos, se cumple ineludiblemente; sin embargo, hay una parte donde ejerce su
voluntad y libertad, y aquí la ley actúa, se convierte en el objeto propio la ley
jurídica se dirige.
La ley es para los hombres, para los actos humanos en cuanto implican el
imperio de la conducta hacia algo.
¿Pero por qué sólo los actos humanos son regulados por la ley?
Pues porque como ordenación las actividades son evaluadas de acuerdo con el
fin que establecen.
La valoración del acto humano, en tanto que se acerca o no al fin jurídicamente
establecido, es en términos generales la moralidad del acto, visto esto en un
sentido absoluto; no nos referimos en la ley jurídica a la ciencia moral, porque
ésta también evalúa la conducta, pero tiene otros parámetros, la Verdad
Revelada.
Esta posición finalística nos explica por qué la ley jurídica no regula los
padecimientos de la naturaleza, físicos o psicológicos, o bien cuando no tiene
conciencia por alguna razón como durante el sueño, en casos de menores, o
incapacitados por alguna causa.
Para Santo Tomás, el acto humano en orden a la aplicación está fincado en la
deliberación, la razonabilidad práctica, que se orienta a alguna intención, y lo
que hace bueno a un acto es la aplicación de la razón al bien, fin y medida.
“La virtud humana es la que hace bueno el acto humano y bueno al hombre
mismo, lo cual, ciertamente, es propio de la justicia; el acto humano es bueno
si se somete a la regla de la razón, según la cual se rectifican los actos humanos.
Y ya que la justicia rectifica las operaciones humanas, es notorio que hace
buena la obra del hombre; y, como dice Tulio en I De offic. 1, por la justicia
447
reciben principalmente su nombre de bien. De ahí que, como allí mismo dice,
en ella está el mayor brillo de la virtud” Suma de Teología, T III (q. 58, a. 3).562
Sin embargo, determinada la intención del acto humano como un ejercicio de
la voluntad, informada por la razón, ésta no es suficiente para su expresión o
existencia misma, requiere superar condiciones, remover obstáculos, y
circunstancias apropiadas para hacer posible la acción.
Mercier define las condiciones como;
Lo que hace desviar un obstáculo y, una vez apartado, la causa queda
en libertad para operar y opera. La acción requiere dos términos: el
agente y el paciente, así como la aplicación de aquella a éste. El
ejercicio de la acción requiere ciertas cosas de parte del agente, otras
en el paciente, otras, finalmente, en la relación del agente con el
paciente.563
Agrega que las condiciones, unas no son absolutamente indispensables para la
acción, si bien la hacen posible de manera más perfecta; a estas se les denomina
simples condiciones, habiendo otras indispensables a las que se llama sine qua
non.564
Para Barbedette, 565 por acto humano se entiende precisamente un acto
voluntario y, más estrictamente, un acto libre. Realizado bajo la influencia de
una voluntad deliberada. Estos son, propiamente hablando, los actos humanos
ya sean realizados por la voluntad libre misma o por otra facultad, pero bajo el
mando de la voluntad libre. Por el contrario, se llaman actos del hombre los
que se realizan sin deliberación, por la voluntad o extraños a la voluntad.
562
Aquino, Tomás de. Suma de teología. T III (Parte II-II a) 5ª ed. Madrid, Biblioteca de
563
564
Ibídem.
565
Barbedette, Desiré. Ética o filosofía moral. Trad. Salvador Abascal. México, Ed. Tradición,
1974, pp. 63 a 65.
448
Pero, ¿qué pasa cuando el hombre realiza hechos que trascienden al mundo del
Derecho, sin la intencionalidad del acto? Bueno, esto es precisamente un caso
problemático en la aplicación de la ley. Aquí se debe considerar si se trata de
una excluyente de responsabilidad, si hay conductas dolosas o culpas, de
acuerdo con la naturaleza del hecho en particular. Si un médico prescribe
medicinas equivocadas al paciente, su conducta se valora como la de un
profesional de la medicina, lo que no excluye la ignorancia o el error, etcétera.
Interpretar, problema teórico o práctico
Con frecuencia se discuten inútilmente en la academia jurídica problemas mal

planteados, al confundir una cuestión de orden práctico con otra teórica, o bien
queriendo aplicar un método, fin o análisis cuando corresponde a otro.
El estudiante de Derecho debe advertir rápidamente de qué tipo de problema
estamos hablando, para lograr así la solución conveniente.
Subrayemos que no se trata de dos cuestiones contradictorias -teórica y
práctica-; el hombre las separa por su naturaleza tanto de orden cognoscitivo
como fáctico, aprendemos de modo discursivo, por procesos, no de manera
infusa, inmediata y total; igualmente actuamos por etapas, en el tiempo y el
espacio.
Alberto Caturelli 566 considera al ser humano como “el punto de partida y
fundamento sobre el cual se apoyan la inteligencia y la voluntad”, pero el ser
tiene un doble movimiento, especulativo primero y práctico después.
La conducta requiere conocimiento y voluntad para expresarse materialmente;
éstas no operan solas sino a través del cuerpo humano en tanto materia.
Veamos algunas diferencias:
566
Caturelli, Alberto. Octavio Nicolás Derisi, filósofo cristiano, Buenos Aires, Universidad
Católica de Buenos Aires, 1984, p. 90.
449
Derecho orientado a la teoría: Derecho orientado a la práctica:
Fin, el conocimiento verdadero Fin, la acción hacia el bien
Conclusiones, universales Conclusiones, particulares
Conclusiones, necesarias Conclusiones, contingentes
Así, podemos afirmar que el conocimiento del Derecho como ciencia, de la ley
o el Derecho facultativo, difieren de la acción o práctica por el fin.
El fin especifica la conducta humana, y el conocimiento teórico no puede tener
otro objetivo que la verdad, el conocimiento de la realidad, ante la cual el
intelecto se adecua.
En la práctica, el fin es la búsqueda del bien que se pretende, el ejercicio de un
derecho, el bien común, la justicia, como metas superiores, expresadas en actos
específicos.
Las conclusiones del conocimiento son de carácter universal, resaltemos que
estamos hablando del conocimiento científico del Derecho o la ley jurídica, no
de otro tipo de conocimiento como el vulgar, teórico, teológico o moral, ni de
otra ley que no sea la jurídica.
En tanto que la práctica es solamente de carácter particular, específica del acto
que se realiza.
La actividad teórica va a conclusiones necesarias, que tienen que ser así y no
de otra manera, lo demanda el rigor científico; en tanto que en la acción el
cumplimiento del acto es contingente, puede o no realizarse de acuerdo con la
voluntad del sujeto.
Por eso con frecuencia los debates académicos, que no hacen la adecuada
separación de esta perspectiva, generan muchas confusiones.
450
Las antinomias
Vista la importancia de determinar la existencia del acto y la voluntad del ser

humano para realizarlo, como los problemas esenciales previos para analizar
las cuestiones de aplicación de la ley, vayamos ahora a las antinomias.
Antinomia procede del latín antinomia,567 que significa contradicción entre
dos preceptos legales o principios racionales.
Implica un choque con el primer principio de la ciencia, el de identidad, que
nos afirma que el ser es, y en consecuencia con el de contradicción, que señala
que el ser es y no puede no ser a la vez, así como con el de tercero excluido,
entre el ser y no ser no hay un término medio.
La antinomia jurídica evidencia una clara contradicción en la ley, por falta de
coherencia, mala redacción o de plano inadecuada interpretación de la norma
misma.
La afirmación contraria excluye a la otra; no pueden existir por más que se
quiera a veces afirmar su posible “coexistencia”. Ni existe entitativamente ni
resulta lógica o razonablemente aceptable; es un absurdo; imposible que
coexistan el derecho a la vida y al aborto; el derecho a la vida y la eutanasia,
porque son esencialmente contradictorios.
Hans Kelsen admite la existencia válida de las antinomias, si las normas
contradictorias se soportan en la misma norma fundante, negando así el
principio de no contradicción cuando afirma que: “Ni la validez de una de ellas
-norma jurídica- puede ser negada por contradecir su contenido al de otra
norma no perteneciente al orden jurídico cuya norma fundante básica es el
fundamento de la validez de la norma cuestionada”.568
567
Real Academia Española. http://lema.rae.es/drae/?d=drae&val=antinomia &x=-1109&y=-
183#.
568
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982, p. 205.
451
Ricardo Gaustini establece que “existe una antinomia, siempre que dos normas
conectan a un mismo supuesto de hecho dos consecuencias jurídicas diversas
e incompatibles, de modo que se dan controversias susceptibles de soluciones
conflictivas”.569 También destaca que las antinomias -al igual que las lagunas-
no son problemas de interpretación del sistema, son el resultado de las
decisiones interpretativas de los operadores jurídicos, lo cual es en nuestro
parecer contradictorio porque la antinomia no es un problema de
interpretación, sino de esencia.
Para Mario Álvarez;
Las contradicciones o antinomias propias que aparecen en un
ordenamiento jurídico se producen cuando dos normas pertenecientes
a éste coinciden, percibiendo conductas opuestas en cualquiera de sus
ámbitos de validez: temporal, especial, personal o material”. “De
acuerdo con el grado o extensión de la contradicción entre dos
normas, las antinomias pueden ser de tres tipos total-total, total-
parcial y parcial-parcial.570
Sin embargo, consideramos que por su naturaleza la antinomia no puede ser
parcial, sencillamente es o no es.
En la versión de Cristóbal Orrego,571 evitar las antinomias fue objetivo de la
escuela Exegética, en busca de coherencia y claridad.
Imer Flores clasifica las antinomias dentro de las teorías argumentativas “del
tipo lógico sistemático, -además del lingüístico y lógico dinámico-, que
afirman el derecho como un sistema, i.e. como un todo unitario y coherente,
no puede admitir antinomias (principio lógico de no-contradicción o no-
contrariedad) ni contener una laguna, vacío u oquedad (principio lógico de
569
Gaustini, Ricardo. Problemas de interpretación. www.sitios.scjn.gob.mx/
instituto/sites/default/files/archivos/07riccardo-guastini-problemas-de- interpretacion.pdf.
570
Álvarez Ledesma, Mario. Introducción al estudio del Derecho. México, MacGraw Hill,
1995, p. 261.
571
452
completitud o no-oquedad), al grado de no poder dejar sin resolver caso

alguno”.
Es importante considerar que en ocasiones un artículo puede aparecer como
antinómico, pero no lo es; una mala redacción o interpretación nos puede llevar
a considerar la contradicción por razón de la materia, espacio, tiempo o sujetos.
A veces la ignorancia de la ley, su reglamento o normas correlacionadas nos
hacen advertir contradicción cuando no hay tal, sólo es desconocimiento; no
nos referimos a la duda razonable, o la indecisión para afirmar que procede una
u otra opción, ni es tampoco la consideración opinativa del yo considero.
La contradicción en la antinomia debe presentarse claramente, sobre una
misma norma o normas que exige conductas contradictorias, por razones de
competencia, territorio, sujetos obligados, materias u otro aspecto.
Sin embargo, si realmente se presenta la antinomia el adecuado juicio de
interpretación lo resolverá. Es absurdo que existan dos términos
contradictorios, dos ordenamientos que exijan conductas contrarias al mismo
tiempo, en diverso territorio, materias, etcétera, por la simple imposibilidad de
su cumplimiento.
Igualmente, distingamos en la ley la antinomia de la no posibilidad: la primera
es una oposición radical en la misma ley, la segunda no tiene contradicción,
pero es imposible no se puede concretar su exigencia, lo que mandata, ordena.
Mercier 572 comenta que la posibilidad intrínseca es la ausencia de
contradicción entre las notas constitutivas de una esencia dada, una no-
imposibilidad: por consiguiente, si existe un ente actual investido de la
potencia necesaria para conferir a una esencia posible el acto de existencia,
nada impide que esta esencia pase a ser una realidad actual. El epíteto de
negativa deja bien caracterizada esta posibilidad. La posibilidad extrínseca,
positiva, supone algo más que la ausencia de contradicción; se funda en la
572
453
existencia de otro ser, razón suficiente de la producción de la esencia

intrínsecamente posible. Puede llamarse la posibilidad de ser, entendiendo por
estas palabras posibilidad de existencia.
Agrega sobre el mismo tema que la posibilidad es en orden ideal, y en el físico
se habla de la potencia “objetivamente”.573
Por su naturaleza, la antinomia hace imposible alcanzar el bien que la ley
persigue, ya que evidencia un juicio irracional: establece que cuando menos
una de las dos normas en contradicción no existe entitativamente, por más que
haya sido declarada válida, existente o legal por las autoridades judiciales,
legislativas o ejecutivas, por la sencilla razón de que no pueden ir contra la
realidad del ser ontológicamente.
Lon Fuller considera la no contradicción como uno de los ocho criterios de
moralidad en el Derecho,574 en tanto que Gardeil establece que es;
“El fundamento mismo de toda oposición: una de las partes excluye
completamente a la otra, sin que subsista entre ellas nada en común.
Esta oposición se realiza esencialmente entre la afirmación y la
negación, es decir, en el juicio: ‘Sócrates está enfermo’, ‘Sócrates no
está enfermo’; se refiere inmediatamente a la propiedad de verdad o de
falsedad que pertenece necesariamente al juicio”.575
También evitemos confundir la antinomia con lo accidental; esto es accesorio
y depende de la sustancia, por lo tanto, eliminado el accidente se mantiene lo
sustantivo ya que es un problema de existencia, entitativo.
Las lagunas jurídicas
573
Ídem, p. 117.
574
Fuller, Lon. Morality of Law. New Haven, Yale University Press, 1969, p. 39.
575
454
Uno de los problemas en la aplicación de la ley es el denominado lagunas

jurídicas, la existencia de vacíos normativos por los que no se puede atender
un caso que la autoridad debe resolver.
Ricardo Gaustini afirma que no existen propiamente las lagunas, que éstas se
presentan cuando no hay alguna norma que conecte una consecuencia jurídica
cualquiera a un determinado supuesto de hecho, de modo que se producen
controversias no susceptibles de solución alguna.576
Son los huecos de la ley, la falta de ordenamientos en prescripciones que el
legislador consideró en ocasiones de manera general, pero no complementó.
Las lagunas se originan, entre otras cosas, de acuerdo con la generalidad de los
autores que tratan el tema, por:
a. Falta de previsión del legislador.
b. Errores de redacción o sintaxis.
c. Labor incompleta, se ofrece la solución en una reglamentación o ley que
no se elabora, o bien no se publica.
d. Ausencia de compulsa con leyes existentes, por lo que al momento de
prever nuevas conductas o desaparecer las ya reguladas quedan huecos.
e. Gran amplitud de la ordenación normativa que facilita la existencia de
vacíos.
f. Excesiva restricción de la norma, al estipular casuísticamente
ordenaciones sin comprender a otras que deberían estar por la naturaleza de la
materia, territorio o sujetos.
576
Gaustini, Ricardo. Problemas de interpretación. http://www.sitios.
scjn.gob.mx/instituto/sites/default/files/archivos/07riccardo-guastini- problemas-de-
interpretacion.pdf
455
Para Falcón y Tella, citado por Germán Cisneros Farías,577 las antinomias y
lagunas constitucionales se presentan:
1) Cuando hay dos normas que, sin preferencia alguna entre sí, se
contradicen haciéndose recíprocamente ineficaces, creando como
consecuencia de la colisión una laguna de orientación legal para un caso
específico.
2) Cuando la norma sólo da al juez una orientación abstracta, general,
señalando expresa o tácitamente hechos, conceptos o criterios no determinados
en la misma ley, por lo que el juez debe actuar en forma subjetiva, atendiendo
a sus investigaciones y estimaciones personales para resolver el caso concreto.
3) Cuando no existe la norma aplicable porque la ley calla en absoluto, ya
intencionalmente, ya porque no se previó el caso, ya porque de ningún modo
podía resolverse, por no suscitarse la cuestión hasta después de dictada la
misma.
4) Cuando una norma es inaplicable por abarcar casos o acarrear
consecuencias que el legislador no habría ordenado de haber conocido aquellos
o sospechado éstas.
5) Cuando se expresan en la ley principios generales de abstracción lata, de
difícil adecuación a casos concretos y que -el mismo autor señala- deben
resolverse conforme los instrumentos de control constitucional.
En diversas tesis jurisprudenciales, juzgados colegiados y la misma Suprema
Corte de Justicia de la Nación –México- han considerado a las “lagunas
jurídicas o del derecho” o “vacíos legislativos” por la ausencia de
reglamentación legislativa en una materia concreta; de la omisión en el texto
de la ley, de la regulación específica a una determinada situación, parte o
negocio.
577
Cisneros Farías, Germán. Antinomias y lagunas constitucionales, caso México.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/8/ard/ ard2.htm#P3.
456
Ante las lagunas, tesis de nuestro Máximo Tribunal obligan a que el juez cubra
el hueco, mediante un proceso de integración que divide en dos sistemas:
a) Heterointegración, llamada también derecho supletorio o
supletoriedad; y,
b) Autointegración, reconocida expresamente por la mayoría de los
ordenamientos como analogía y principios generales del derecho. En
estas condiciones, el uso de la analogía implica necesariamente
creación o innovación del derecho, y pueden distinguirse dos clases
resultantes de ésta: la “legis” y la “iuris”; aceptada bajo dos
condiciones, a saber:
a) La falta expresa de la norma aplicable al supuesto concreto; y,
b) Igualdad esencial de los hechos. En conclusión, es imposible que
la mente humana pueda prever y regular con normas adecuadas todos
los innumerables casos futuros en particular; sin embargo, el silencio,
oscuridad o insuficiencia de la ley no autoriza a los jueces o
tribunales a dejar de resolver una controversia, por lo que existen
diversos métodos que el juzgador debe emplear para llenar ese vacío
legislativo, siempre que no sea posible resolver una controversia
aplicando una disposición precisa de la ley, y tales fuentes son:
primero, la supletoriedad o la analogía y, después, los principios
generales del derecho. 578
La solución que se ofrece en la tesis coincide, en los puntos centrales, con las
que presentan la academia y la ley.
578
Laguna jurídica del Derecho, o vacío legislativo. Para llenarlo el juzgado debe de acudir,
primero a la supletoriedad o la analogía y, después a los principios generales del Derecho.
Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativas y del Trabajo, Décimo Primer
Circuito. Amparo directo 424/2012. Miguel Ángel Rodríguez Bustos. 18 de octubre de 2012.
Unanimidad de votos. Ponente: Juan García Orozco. Secretario: Edgar Díaz Cortés.
457
Atiende, en primer lugar, a la interpretación extensiva de normas que se puedan

aplicar en el caso, mientras que la segunda opción es recurrir a la analogía y a
los principios generales del Derecho.
Problemas de aplicación de la ley en el tiempo
El hombre se mueve en el espacio temporal, sus actos están acotados a procesos

de cierta duración, mudanza, que implican una secuencia entre pasado,
presente y futuro.
Tradicionalmente se define al tiempo como una sucesión de momentos, como
cierta duración; es una de las diez categorías aristotélicas. Se asocia con el
principio de identidad en tanto que es.
También se distingue el tiempo en la secuencia:
- El tiempo tiene principio y fin; aquí se ubica al hombre en su dimensión
terrenal.
- El evo tiene principio y no fin; es la perspectiva del alma humana que nace
en el mundo y es inmortal en tanto que no perece.
- La eternidad, que no tiene principio ni fin. Se refiere a Dios.
Desde luego en la dimensión temporal de la ley, como ordenamiento de la
conducta humana hacia un fin, no son pocos los problemas que los encargados
de aplicar la ley deberán considerar.
Cuestiones como la iniciación de la vigencia, abrogación, derogación,
retroactividad; conflictos entre derechos limitados, cancelados, creados o
extendidos dentro de un período a otro en de las hipótesis planteadas, deberán
tomarse en cuenta para lograr una mejor interpretación y aplicación de la
norma.
Los conflictos de aplicación de la ley en el tiempo están asociados
frecuentemente a la competencia de autoridades, sujetos obligados, materia y
territorio.
458
Como una ordenación al fin, la norma puede tener muchos fines intermedios,
circunstanciales, y por lo tanto el ámbito temporal debe considerarse.
San Isidoro de Sevilla -citado por Santo Tomás- reconoce la importancia del
tiempo y describe acertadamente las cualidades de la ley positiva cuando dice;
La ley ha de ser honesta, justa, posible según la naturaleza y según las
costumbres del país, proporcionada a los lugares y a los tiempos,
necesaria, útil; debe ser también clara, para que no haya engaños
ocultos en su oscuridad; ha de estar dictada no para provecho privado,
sino para la común utilidad de los ciudadanos. (I-II, q. 95, a. 3).579
Este actuar del hombre en el tiempo no es un mero acto teórico especulativo,
ya que la ley parte de la realidad inserta en un orden natural.
Vigencia de la ley
Vigencia proviene de vigente, del latín vigens, -entis, part. act. de vigore, tener
vigor, 580 y se refiere a una ley, ordenanza, estilo o costumbre que está en
observancia.
Como sabemos, la ordenación no es necesariamente ley escrita; la costumbre
también es ley, y de hecho fue la principal expresión del Derecho antes de ser
desplazada por la norma escrita, debido a las ventajas de seguridad jurídica y
practicidad que representó, a partir de las primeras grandes recopilaciones o
Digesta de las Instituciones justinianas.
Recordemos lo que nos dice Bracton581 sobre la vigencia de la costumbre, el
common law: no era el Derecho existente y vigente, no era el principi placuit
(principio justiniano acogido durante el Medioevo en los países de la Europa
579
Aquino, Tomás de. Suma de teología. T II (Parte I-II) 2ª ed. Madrid, Biblioteca de Autores
580
Real Academia Española. http://lema.rae.es/drae/?val=vigente.
581
Bracton. Cit por Guido Fasso. Historia de la Filosofía del Derecho 2, La Edad Moderna 3ª
ed. trad. José F. Lorca Navarrete, Pirámide, Madrid, 1968, p. 319.
459
continental). El common law -ley a la que, según Fortescue y Bracton, el rey

también está sujeto- es un Derecho nacido de la conciencia popular y
declarado, antes que aplicado, por los jueces, quienes lo descubren en la
Constitución del país y en los precedentes judiciales, no en el decreto del
soberano.
La iniciación de la vigencia es el momento a partir del cual una ley tiene vida
o eficacia, luego de que es instituida por autoridad legítima en un acto también
legítimo.
Atendiendo al sistema, la vigencia de una ley surge desde el momento en que
es obligatoria jurídicamente, la mayoría de los autores coinciden en la siguiente
clasificación:
Sistema sincrónico; cuando una ley entra en vigencia a un mismo tiempo para
todos los obligados, aquí se aplica generalmente la regla del día siguiente a su
publicación en el periódico oficial correspondiente, o bien otra fecha, pero lo
importante es que sea una fecha específica.
Sistema sucesivo; cuando la entrada en vigencia es diferida, atendiendo a
razones de tiempo, cuando el inicio es en plazos, o bien por zonas de territorio;
aquí la vigencia es gradual, generalmente se considera la distancia más o
menos cercana de las poblaciones respecto de la capital, o bien por razones de
materia o sujetos obligados.
También se hace la clasificación de las normas respecto a la vigencia del
tiempo de inicio o derogación. Al analizar los artículos transitorios y su
derogación, la doctora Carla Huerta señala:582
1) Los que determinan la vigencia de una norma:
Estableciendo la entrada en vigor o vigencia temporal de las disposiciones a
que se refiere a partir del momento de la promulgación o publicación de la
582
Huerta, Carla. Artículos transitorios y derogación. Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, 102, www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/ cont/102/art/art5.htm.
460
norma. La eficacia de estos artículos transitorios es inmediata por lo que su

vigencia podría ser temporal, y su función se agota al entrar en vigor la norma
a que hacen referencia.
Sujetando a término o condición la entrada en vigor de las disposiciones. Como
en el primer caso, su función se agota al entrar en vigor la norma a que hacen
referencia.
Especificando su modo de aplicación; la vigencia de estas disposiciones es algo
más prolongada; versan normalmente sobre materia procesal, en tanto no se
resuelven los casos pendientes previstos en el propio transitorio.
2) Los que establecen la derogación de una o varias disposiciones jurídicas.
Así ponen fin a su vigencia con lo cual su función se agota, ya que las normas
derogadas no pueden recuperar su vigencia.
3) Los que establecen un mandato al legislador, independientemente de que
esté sujeto a plazo o de que se prevea una sanción en caso de infracción. La
vigencia de estos artículos depende del cumplimiento de la condición prevista.
Por otra parte, es conveniente que señalemos la diferencia entre derogar y
abrogar una ley, pues aunque ambas ponen fin a la vigencia son diferentes.
Abrogar se refiere jurídicamente a la eliminación total de la ley y en
consecuencia de su contenido normativo; derogar a su vez es la eliminación de
una parte del contenido de la ley, decreto o reglamento.
¿Qué sucede cuando ya se publicó una ley, pero aún no entra en vigencia?
La ley no tiene validez aún, y a este período se le llama vacatio legis, o tiempo
vacante de la ley.
¿Qué efectos tiene el que una ley no derogue la anterior cuando ambas
comparten materia, competencia y territorio?
Ante la falta de un artículo expreso que abrogue las disposiciones
contradictorias o las derogue, lo cual es sin duda una grave falla de técnica
461
legislativa, normalmente se aplica el principio de que la ley posterior deroga a

la anterior.
Así que estamos hablando en el caso de la existencia de un artículo de
derogación o abrogación expresa, y que este ordenamiento no prevea la
anulación de la ley o su articulado de manera tácita, para lo cual podemos ver
una tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Cuando el conflicto de leyes se plantea entre una ley anterior y una
posterior en la regulación que realizan sobre la misma materia, si
ambas tienen la misma jerarquía normativa, fueron expedidas por la
misma autoridad legislativa y tienen el mismo ámbito espacial de
vigencia, cabe concluir que no existe conflicto entre ellas, porque aun
cuando no haya disposición derogatoria, opera el principio jurídico de
que la ley posterior deroga tácitamente a la anterior en las
disposiciones que le sean total o parcialmente incompatibles.583
Retroactividad, problemas
El inicio de la vigencia de una ley tiene problemas cuando implica la lesión de

derechos, facultativos, al dominio que tienen los titulares sobre un bien, ya sea
material o inmaterial. Es principalmente un problema de justicia, de quitarle a
alguien algo que le corresponde.
Esto lleva al conflicto previo de determinar la existencia o no del Derecho,
sobre todo cuando es de tracto sucesivo, en tanto que se genera en una ley,
tiene efectos en otra, y de donde han surgido las opiniones sobre los derechos
adquiridos y las expectativas.
583
Conflicto de leyes. Es inexistente cuando opera la derogación tácita de la ley anterior por
la posterior. AMPARO EN REVISIÓN 199/98. Aviateca, S.A. de C.V. 26 de marzo de 1998.
Once votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes Ferrer Mac Gregor Poisot.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el seis de julio en curso, aprobó, con el
número 32/1998, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a seis de julio
de mil novecientos noventa y ocho.
462
Algunos consideran la retroactividad en tanto que la autoridad apegue su

actuación a la ley vigente, y en caso de conflicto busque el mejor beneficio.
Sin embargo, no es problema de retroactividad, sino de aplicación de una “ley”
que ya no es ley; se trata en todo caso de una actuación ilegal, jurídicamente
nula o inexistente.
Mario Álvarez Ledesma nos dice que “El problema de la aplicación retroactiva
de la ley se representa sólo en las situaciones jurídicas de tracto sucesivo”.
“Existen dos leyes, la antigua y la nueva, que pueden ser aplicadas a una misma
situación jurídica y, por lo tanto, al juez se presenta una situación de conflicto.
La razón de ser del principio de irretroactividad de la ley, insistimos, es la
seguridad jurídica.”584
La regla general sobre la aplicación retroactiva de la ley es que no puede dañar
derechos, así como existen materias en las cuales ésta se permite en el caso
mexicano, con normas de carácter procesal o fiscal.
Eduardo García Máynez señala que “Una ley es retroactiva cuando destruye o
restringe un derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior.”585
“Las normas legales tienen efecto retroactivo cuando se aplican a hechos
consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeterita) y a las
situaciones jurídicas en curso, por lo que toca a los efectos realizados antes de
la iniciación de la vigencia de la nueva ley (falta pendentia).”586
Es comúnmente aceptado el principio de la irretroactividad lesiva de los
derechos, en México, la Constitución establece:
Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona
alguna.
584
Álvarez Ledesma, Mario. Introducción al Derecho. México, MacGraw-Hill, 1995, p. 270.
585
390.
586
Ídem, p. 393.
463
“Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o

derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente
establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.”587
La teoría de la determinación de la retroactividad de la ley, conforme a los
componentes de la norma, a propósito de la irretroactividad perjudicial, ha sido
valorada y ratificada en diversas tesis jurisprudenciales que se sintetizan a
partir de cuatro supuestos:588
1. Cuando durante la vigencia de una norma jurídica se actualizan, de modo
inmediato, el supuesto y la consecuencia establecidos en ella. En este caso,
ninguna disposición legal posterior podrá variar, suprimir o modificar aquel
supuesto o esa consecuencia sin violar la garantía de irretroactividad, atento
que fue antes de la vigencia de la nueva norma cuando se realizaron los
componentes de la norma sustituida.
2. El caso en que la norma jurídica establece un supuesto y varias
consecuencias sucesivas. Si dentro de la vigencia de esta norma se actualiza el
supuesto y alguna o algunas de las consecuencias, pero no todas, ninguna
norma posterior podrá variar los actos ya ejecutados sin ser retroactiva.
3. También puede suceder que la realización de alguna o algunas de las
consecuencias de la ley anterior, que no se produjeron durante su vigencia, no
dependa de la realización de los supuestos previstos en esa ley, ocurridos
después de que la nueva disposición entró en vigor, sino que tal realización
estaba solamente diferida en el tiempo, ya sea por el establecimiento de un
plazo o término específico, o simplemente porque la realización de esas
consecuencias era sucesiva o continuada; en este caso la nueva disposición
587
Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 14.
588
Retroactividad de las leyes. Su determinación conforme a la teoría de los componentes de
la norma. AMPARO EN REVISIÓN 375/2000. Ceras Johnson, S.A. de C.V. y coags. 9 de
agosto de 2001. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente:
Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: María Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.
464
tampoco deberá suprimir, modificar o condicionar las consecuencias no

realizadas, por la razón sencilla de que éstas no están supeditadas a las
modalidades señaladas en la nueva ley.
4. Cuando la norma jurídica contempla un supuesto complejo, integrado por
diversos actos parciales sucesivos y una consecuencia. En este caso, la norma
posterior no podrá modificar los actos del supuesto que se haya realizado bajo
la vigencia de la norma anterior que los previó, sin violar la garantía de
irretroactividad. Pero en cuanto al resto de los actos componentes del supuesto
que no se ejecutaron durante la vigencia de la norma que los previó, si son
modificados por una norma posterior, ésta no puede considerarse retroactiva.
En esta circunstancia, los actos o supuestos habrán de generarse bajo el imperio
de la norma posterior y, consecuentemente, son las disposiciones de ésta las
que deben regir su relación, así como la de las consecuencias que a tales
supuestos se vinculan.589
Derechos adquiridos y expectativas de Derecho
Mucho se discute en la academia sobre la existencia de los Derechos

facultativos o personales en tanto que existen, o si bien también existen
considerándolos como expectativas.
Esta doctrina se atribuye a Merlín de Doual, tratadista civil francés, quien
además jugó un papel importante en la Revolución Francesa ocupando varios
cargos tanto en el Directorio como en el Imperio. Establece que una ley es
retroactiva cuando modifica o desconoce los derechos adquiridos con una ley
anterior, y que no lo es cuando, aún obrando sobre el pasado, sólo rige lo que
conforme a la ley derogada constituye una simple expectativa o facultad.590
589
Huerta, Carla. Ibídem.
590
Merlin. Cit. por Raúl Ortiz Urquiza. Los conflictos de leyes en el tiempo a la luz de la
doctrina, la legislación y la jurisprudencia. Ensayo de revisión a su teoría general y a su
solución legislativa. http://www.
465
Añade que los derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro
dominio, forman parte de él y no pueden sernos quitados, y que la expectativa
es sólo la esperanza fundada, en un hecho pasado o en un estado presente de
cosas, de gozar de un derecho cuando éste nazca.
Eduardo García Máynez es concurrente con Merlín, cuando nos dice que;
El derecho adquirido es aquel que ha entrado al patrimonio del
individuo, a su dominio o a su haber jurídico, o bien, es aquel que
implica la introducción de un bien, una facultad o un provecho al
patrimonio de una persona o haber jurídico; en cambio, la expectativa
de derecho es una pretensión o esperanza de que se realice una
situación determinada que va a generar con posterioridad un derecho;
es decir, mientras que el derecho adquirido constituye una realidad,
la expectativa de derecho corresponde al futuro.591
La disputa se advierte estéril. Hemos señalado que los Derechos facultativos
son el dominio que tiene una persona sobre un bien, material o inmaterial,
fundado en un justo título, con una obligación general de respeto de los demás.
También insistimos en que si no existe un dominio no hay tal Derecho, y en el
caso de los denominados de tracto sucesivo requerimos determinar en qué
momento se constituye realmente el dominio, y en esa medida tendremos el
Derecho personal.
Agustin Fagothey señala que;
De acuerdo con el título, los derechos son congénitos o adquiridos.
Los derechos congénitos o nativos vienen con el nacimiento o
inclusive antes del nacimiento; el título de estos derechos es el mero
hecho de la existencia como ser humano. Los derechos adquiridos
tienen como título algún hecho histórico contingente, tal como la
compra o la herencia, o el hecho de llegar a la mayoría de edad. Pero,
591
131.
466
en un caso como en otro, el título es siempre algún hecho que liga al

sujeto con la materia, la persona con la cosa. Los términos de derechos
alienables e inalienables causan tanta confusión, que prácticamente
no se los puede utilizar en la ética. Alienar o enajenar significa
desprenderse o quitar. Ningún derecho, si se trata de un derecho
auténtico, puede ser quitado, excepto por aquel que lo ha conferido.
Los derechos positivos pueden ser substraídos por el otorgante y
pueden ser abandonados por el poseedor. Los derechos naturales,
puesto que han sido conferidos por Dios a través de la ley natural, no
le pueden ser quitados al individuo por la autoridad del hombre, y en
este sentido son inalienables.592
Otra hipótesis respecto a la retroactividad de la ley es cuando efectivamente
lesiona un Derecho, y sin embargo la justificación es un bien superior, por
ejemplo la expropiación de un inmueble por donde pasará una carretera;
normalmente las leyes consideran el interés mayor o de la comunidad como
prevaleciente sobre el derecho individual o particular.
Es importante destacar que el bien que se lesiona debe ser realmente inferior
en relación al bienestar común, que desde luego es algo objetivo, alcanzable,
que permite la sobrevivencia del ser y la búsqueda de su felicidad, tanto
personal como social. No se justifica la privación de la vida de una persona en
aras de que así se disponga libremente, como el aborto; aquí no se trata de una
expectativa de Derecho, ni expectativa de vida, es una vida ya existente y por
lo tanto debe protegerse.
Recordemos que la ley jurídica no crea los derechos, no los otorga,
sencillamente porque su naturaleza es ordenativa, orientadora, no creadora.
Sentado lo anterior, lo que hace la ley, y que desde luego es importante en el
mundo jurídico, es institucionalizar el Derecho de los particulares,
reconocerlos como tales; fijar las hipótesis o los supuestos para su protección
592
467
o defensa, en aras al bienestar social. Por lo que una ley, retroactiva o no, será
lesiva en la medida en que perjudica un derecho legítimo, es decir fundado en
un justo título.
Esta lesión o violación del Derecho facultativo puede ser directa, llegando a la
negación del mismo o a su privación parcial, o bien indirecta cuando establece
normas que impiden el ejercicio pleno del derecho, o lo hacen por sus efectos
nugatorios.
La acción jurídica o la facultad de proteger el Derecho facultativo o personal
es parte del mismo, porque como señalamos implica un dominio sobre un bien,
material e inmaterial, pero además la obligación de respeto por las demás
personas.
De esta forma, cuando alguien tiene un Derecho y no ejerce el dominio no
significa que no sea Derecho, o que la retroactividad sólo se enfoque a éste; la
facultad de defenderlo es también un Derecho concomitante al dominio, por lo
que puede y debe exigirse su protección.
El problema de la retroactividad de la ley se fundamenta en la protección de
los Derechos, que no pueden ser otros más que los adquiridos, su estudio
implica determinar si la nueva norma, al entrar en vigencia, perjudica estos
derechos; este análisis deberá hacerse en base en ambas legislaciones y en la
naturaleza propia del Derecho presumiblemente afectado.
Con la gran apertura a los ordenamientos internacionales, el conflicto de la
retroactividad del Derecho aumenta; sin embargo, aquí es necesario primero
resolver la aplicación de la ley extranjera en el país que pretenda tener validez,
y luego entrar a la retroactividad perjudicial.
Los propios tratados y leyes darán salidas concretas al tema.
Aplicación de la ley en el espacio, problemas
468
Hemos señalado que el Derecho ordena al hombre a sus fines terrenales, de

bien común, esto implica considerar el orden natural y en consecuencia el
territorio donde se desenvuelve; el ámbito espacial de validez de las normas,
dirían algunos.
Esta circunstancia inevitable de ocupar un lugar en el espacio no puede ser
olvidada por la ley, y aunque el desarrollo de la tecnología permite gran
movilidad del ser humano y que la acción de sus actos tenga efectos en diversos
lugares, no atenta contra el principio básico de ser hilefórmico, con alma y
cuerpo, por lo tanto, delimitado a los efectos de esta naturaleza.
Espacio proviene del latín spatium,593 la extensión que contiene toda la materia
existente, la parte que ocupa cada objeto sensible; refiere a un sitio o lugar, a
la distancia entre dos cuerpos, líneas o palabras; puede tener connotaciones
temporales o de otra naturaleza.
Espacio es un ente de razón, como tal fundamentado en la realidad y que
principalmente hace referencia a un lugar, alguna ubicación o área.
La ley se aplica a los actos humanos, los cuales se realizan en un ámbito
territorial dando pie a la concepción de un principio de territorialidad.
Ahora la tendencia mundial es hacia la extraterritorialidad de las normas, una
propensión a dividir los Estados en regiones y consolidar organismos
internacionales con sus leyes, lo que crea verdaderos conflictos no sólo de
aplicación, sino de soberanía e independencia nacional, fácticamente reducida
a casi nada.
Ya no digamos de actitudes de estados que intervienen, incluso con la
aprobación de organismos internacionales o sin ella, en actos de gobierno,
acciones punitivas, de espionaje, o dominio en la medida de su capacidad de
imperio.
593
Real Academia Española. http://lema.rae.es/drae/?val=espacio.
469
Algo que complica más el problema de la extraterritorialidad es que el espacio

de validez de las normas se extiende, además del suelo, a los mares, subsuelo,
cielos, aeronaves, embarcaciones, colonias, territorios ocupados legal o
arbitrariamente, entre otros, con todo lo que esto implica.
Sin embargo, lo normal y comúnmente aceptado es que un gobierno o Estado
tenga su territorio, sobre el cual ejerce su imperium, su poder, su potestad.
Veamos ahora cómo se clasifican o cómo surgen los conflictos de aplicación
de una ley en el espacio, de acuerdo con las opiniones más comúnmente
aceptadas.
Conflictos atendiendo al territorio
Internacional: cuando el problema abarca a normas que, emitidas por un país,

pretenden tener efectos en otro.
Nacional: cuando el conflicto de aplicación de las normas es dentro de un país,
entre los ámbitos federal, estatal, regional, municipal o equivalentes.
Conflictos por concurrencia de facultades
Cuando, por razón de la materia, un asunto puede ser resuelto por dos o más
autoridades, porque tienen la jurisdicción y una lo rechaza, o lo admite con
oposición de parte interesada.
O porque una autoridad rechaza ejecutar un acto emitido por otra, aunque sea
competente.
La autoridad atrae o rechaza un acto de aplicación de la ley, porque si bien es
de su jurisdicción, está vinculado con otro caso en litispendencia o no, cuya
jurisdicción es de otra autoridad.
Cuando por la naturaleza de las partes, éstas pueden sujetarse a diversas
jurisdicciones y la autoridad rechaza tomar el asunto, o lo asume en oposición
a uno de los interesados.
470
Sistema de gobierno y competencias
Los sistemas de organización social del Estado se caracterizan por repartir

facultades a la estructura gubernamental, atendiendo a razones de materia y
territorio.
Esta distribución de facultades varía de más a menos, en los sistemas
presidenciales, republicanos, semipresidenciales, parlamentarios,
monárquicos, monarquías constitucionales o teocráticas, unipartidistas,
dictaduras, etcétera.
La distribución de facultades puede ser exclusiva de alguno de los órganos de
gobierno, o concurrente en razón de la materia o del territorio.
El sistema de gobierno en México es el de una república federal, pero en la
realidad hay un presidencialismo con más poder constitucional y fáctico que
muchas monarquías en el mundo.
Sobre la forma de gobierno, la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos establece en su artículo 40 que;
Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República
representativa, democrática, laica, federal, compuesta de Estados
libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero
unidos en una federación establecida según los principios de esta ley
fundamental.594
A su vez, fija las reglas para el ejercicio de la soberanía y el ejercicio del
gobierno en el artículo 41:
El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión,
en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en
lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos
respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y
594
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 40.
471
las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán

contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.595
Por otra parte, también establece la integración de los poderes, artículo 49.596
El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo,
Ejecutivo y Judicial.
No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o
corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de
facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en
el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo
del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar.
Así mismo, se expresa en el artículo 124597 qué; “Las facultades que no están
expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se
entienden reservadas a los Estados”. Por analogía, las constituciones de los
estados dividen sus facultades con los municipios.
Sin embargo, la misma ley prevé que los gobiernos pueden realizar convenios
de coordinación para delegar facultades que les son exclusivas.
Como señalamos, se admite que el gobierno se organiza para su
administración, entre otros:
Por administración central:
Federación
Estados
Municipios
Organismos desconcentrados
Administración descentralizada:
595
596
597
472
Organismos autónomos:
Constitucionales
Técnicos y financieros
Empresas de participación estatal
Empresas de propiedad estatal
Fideicomisos
Personas morales de naturaleza privada con participación estatal.
Distribución de competencias en base al territorio
En México, la jurisdicción de la ley en materia territorial se divide en la forma

en que se integró la Federación.
De esta manera, la misma Constitución nos da la estructura.
El territorio nacional comprende:
I. El de las partes integrantes de la Federación;598
II. El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares
adyacentes;
III. El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el
Océano Pacífico;
IV. La plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas,
cayos y arrecifes;
598
Ídem, artículo 43. Los Estados de Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur,
Campeche, Coahuila de Zaragoza, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato,
Guerrero, Hidalgo, Jalisco, México, Michoacán, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca,
Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas,
Tlaxcala, Veracruz, Yucatán, Zacatecas; así como la Ciudad de México.
473
V. Las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que

fija el Derecho Internacional y las marítimas interiores;
VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y
modalidades que establezca el propio Derecho Internacional.599
Es precisamente en esta última cláusula donde la Constitución mexicana
establece la posibilidad de que las autoridades competentes, en este caso el
Presidente de la República con la aprobación del Senado, puedan establecer
los convenios internacionales correspondientes.
La interpretación de las normas jurídicas
Unas de las principales cuestiones a resolver dentro de la ley, orientada a la

práctica, es sin duda la interpretación que es un acto racional, previo al
principio de operación para la acción.
El tema es complejo, por lo que es importante establecer las líneas generales
que nos permitan la adecuada intelección del objeto.
Tradicionalmente, se admite que interpretar es desentrañar el sentido de algo,
lo que implica una doble actividad racional; primero encontrar el “algo” que
debemos interpretar; y segundo, el “sentido”, lo que significa.
Las normas jurídicas no surgen de la nada, tienen causas que la originan,
principios que las fundamentan, autoridades que las instituyen, fines que
persiguen.
Así, para abordar el punto trataremos de presentar sintéticamente los ejes
necesarios para la interpretación, breves antecedentes y métodos
gnoseológicos, destacaremos la importancia de la lógica, las principales
escuelas interpretativas y tendencias predominantes, y al final haremos una
propuesta.
599
474
Como ser racional, el hombre participa de los primeros principios de la razón,

que le dan soporte para descubrir y entender el mundo que le rodea, pero en el
proceso de conocimiento particular requiere especialización. Todos podemos
entender que hay leyes que ordenan, pero hacer una distinción sobre el
contenido, alcance y trascendencia de una norma y sus efectos reales, implica
cierto método, técnicas que el profesional del Derecho debe conocer.
Interpretar proviene del latín interpretari, 600 que es explicar o declarar el
sentido de algo, principalmente de la costumbre o un texto, traducir de una
lengua a otra, explicar lo que puede ser entendido de diversas maneras; es
también ordenar o expresar la realidad, hacer una representación o ejecución.
Sin embargo para lo que nos interesa, la ciencia jurídica, la ley, es expresar la
realidad y su sentido; adecuar el intelecto al objeto. Interpretar es sin duda
enfrentar el problema de la verdad.
Manuel Hallivis Pelayo distingue tres corrientes de interpretación:
La primera, suscrita por autores como Ennecerus, Haberle, Frosini,
Ferrer y Pallares, se inclina porque la interpretación consiste
exclusivamente en explicar, comprender, exponer o aclarar cuál es la
regla de conducta (prohibición, orden o permiso), el contenido
normativo, que el texto contiene.
La segunda, con exponentes como García Máynez, Rafael De Pina,
García Belsunce, Villoro y Trinidad García, considera que el sentido
de una disposición, sea expresado por el legislador histórico o el
racional, hay que averiguarlo o descubrirlo, lo cual implica que se
encuentra en el texto. Como ejemplo, citamos una definición de
García Máynez muy utilizada: ‘... interpretar es desentrañar el sentido
de una expresión. Se interpretan las expresiones, para descubrir lo que
significan’.
600
Real Academia Española. http://lema.rae.es/drae/?val=interpretar.
475
La tercera, autores como Niklas Luhmann, Guastini, Zagrebelsky y

Velluzzi, en una corriente que constituye un tercer nivel en la
concepción de la labor interpretativa, consideran que lo que hace el
intérprete es decidir o atribuir significado (contenido normativo) a
una disposición.
En otras palabras, no va a explicar lo que dijo quien emitió el texto
normativo, ni tampoco a descubrir lo que quiso decir, sino que va a
decidir, a determinar cuál es el contenido normativo del texto; es
decir, va a señalar, va a asignar contenido normativo a un texto. En
otras palabras, a fijar la regla de conducta o prescripción normativa,
que el texto contiene.601
Ante estos tres niveles distintos de profundidad, nosotros consideramos a la
interpretación como una labor ineludible, espontánea o deliberada, que realiza
el intérprete para, según el método que suscriba y la técnica que utilice,
explicar, descubrir, decidir el sentido o directiva de los textos normativos y, en
su caso, determinar las posibles consecuencias jurídicas, para posteriormente,
y justificando el resultado o producto de su labor interpretativa, poder
exponerlo, traducirlo, revelarlo o aplicarlo.
Decíamos al principio que interpretar implica la existencia de “algo”, es decir
la ley, la norma; además requerimos de la acción que permite averiguar las
raíces, su esencia, naturaleza, propiedades, efectos, investigar lo que
trasciende; sólo así tendremos la integración del binomio norma-sentido.
Subrayemos que interpretar es encontrar una norma y su sentido, no sólo lo
primero ni exclusivamente lo segundo. Recordemos lo que nos señala Eduardo
García Máynez: la interpretación sólo resulta posible cuando hay preceptos que
601
Hallivis Pelayo, Manuel. “Interpretación y argumentación en el Derecho moderno”. En
Arriola Cantero, Juan y Amandi, Víctor. La filosofía del Derecho hoy. México, Porrúa, 2010,
pp. 222 y sigs.
476
deben ser interpretados. Si existe una laguna, el juzgador debe llenarla. La

misma ley ofrece los criterios que han de señalar para logro de tal fin.602
Interpretar; problema de conocimiento
Interpretar algo y en nuestro objetivo la ley, se reduce al final a un problema

de conocimiento, de aprehender la existencia de la norma y cuál es su
contenido o alcance; no se trata de partir del sentido o significado, sino de la
norma como tal.
Señalemos que interpretar es un problema, en su género próximo, de
conocimiento, porque implica aprehender mentalmente la realidad, por lo tanto
la adecuación del intelecto al objeto.
Si alguien quiere interpretar sin objeto, o bien basarse sólo en el significado, la
explicación que ofrezca no será científica ni por lo tanto demostrable, se
mantendrá en la ignorancia sobre la existencia propia de la cosa, sus causas y
significado.
Por lo que interpretar es también vencer la ignorancia la negación del saber; o
la duda, en tanto el conocimiento no está determinado en el juicio y tiene
razones intelectuales diversas o inclusive contradictorias que le impiden
alcanzar la realidad.
Interpretar también es desechar la opinión, que se inclina hacia algún juicio,
pero simultáneamente admite la existencia de otros que no puede vencer, o que
acepta su existencia como inferiores.
La interpretación tiene como objetivo la verdad, la certeza de la existencia de
la cosa y su trascendencia cognoscitiva; es un asentimiento firme basado en la
realidad y en consecuencia su interpretación se funda en la norma interpretada,
sin dudas, ignorancia u opiniones.
602
129.
477
Las teorías que niegan el conocimiento, la existencia de la verdad, como el

subjetivismo, el relativismo o el agnosticismo en sus diversas expresiones, no
podrán interpretar objetivamente, porque rechazan directa o indirectamente
poder conocer el objeto.
Por lo anterior, un primer paso fundamental en el proceso interpretativo del
Derecho, de manera científica, es determinar el método de conocimiento a
utilizar, que debe incluir la demostración de la existencia del objeto; cómo se
aborda, así como las conclusiones.
El asunto es trascendente, ya que de la interpretación derivará la aplicación de
la norma a la realidad material, con efectos para los individuos y la sociedad
por lo que no es un asunto menor.
Como conocemos resolvemos, y esto implicará en consecuencia resultados
trascendentes.
Interpretación; retrospectiva
El problema interpretativo de la ley en especial y del Derecho en general no es

nuevo, parte con la misma ciencia y el orden jurídico. Resaltemos sin embargo
que de manera recurrente y de forma más o menos primitiva o sofisticada las
cuestiones básicas son repetitivas, como lo particular respecto de lo general o
universal, la norma como enunciado contra su práctica, lo divino versus lo
humano, autoridad, racionalidad, bien, justicia, orden, objetividad,
interpretación libre u objetiva, entre otros.
Veamos una breve referencia histórica.
Etapa Antigua
El Derecho mesopotámico casuístico y sus normas e interpretación, nos dice
Echeagaray de quien tomamos los principales datos de este punto “reflejan los
procesos de la naturaleza en estrecha relación con los ciclos agrícolas; su fuente
primordial de interpretación es la palabra del monarca divinizado. Dentro de
478
ese marco se sitúa, hacia 1750 a. C., la aparición del Código de Hammurabi,
de gran importancia en el desarrollo del derecho contractual de la Antigüedad,
reglamenta, entre otras figuras jurídicas, la compraventa, la permuta, el
alquiler, la dote y el régimen matrimonial.
“Por su lado, Egipto, al tiempo que prosigue con las tradicionales faenas
agrícolas a las que da lugar la crecida anual del Nilo, participa en el comercio
internacional al ser el paso obligado de las caravanas que se internan en Asia
central o que vienen de China. Su influencia se acentúa con el intenso
intercambio cultural que se registra durante las dinastías XVIII y XIX; las
Leyes del Faraón serán un buen exponente del status jurídico del Cercano y el
Medio Oriente, entre 1570 y 1250 a. C.”603
Destacan también las culturas marítimas de esa época, sobre todo la establecida
en la zona del Mediterráneo, los primeros navegantes que cruzaron el Estrecho
de Gibraltar, fundando Cádiz y llegando, según se dice, hasta las costas del sur
de Inglaterra. Las costumbres y prácticas mercantiles contenidas en el Derecho
fenicio, y particularmente en el de Tiro y Sidón, ejercieron importante
influencia en los países de la cuenca al propiciar que no sólo las mercancías,
sino también los usos del Oriente, llegaran entre los siglos XII y XI a Creta y
Grecia, originando la leyenda de Cadmo, el héroe fenicio que introduciría el
alfabeto entre los egeos, cuya cultura es el antecedente de la ulterior sociedad
mediterránea.
La conquista de Grecia por Macedonia 604 y la subsecuente difusión del
helenismo, lograda por Alejandro Magno, no implica sin embargo un retorno
al oriente: el futuro de la civilización mediterránea se decidirá entre Roma y
Cartago y, después, entre Roma y Egipto.
Es fácil advertir que la interpretación del Derecho y la ley era muy limitada,
referida a la autoridad deificada de la naturaleza, o al gobernante como en el
603
Echeagaray, José Ignacio. Compendio de historia general del Derecho. México, Porrúa,
2006, p. 8.
604
Ídem, p. 11.
479
caso del faraón. Sin embargo tratándose del comercio, la práctica de los usos
mercantiles impulsados por los fenicios se centró en el reconocimiento de
costumbres, formularios y en la razón, que reconocía en la justicia y la equidad
el buen trato entre los particulares.
Los griegos
En la época antigua se admite la existencia de un Derecho o leyes dispersos,
más bien con un sentido pragmático, con mayor desarrollo entre los
particulares para las actividades comerciales.
Empero, refiere Echeagaray, “se desarrollan ciertos aspectos fundamentales
del pensamiento jurídico helénico partiendo de los conceptos de themis y diké;
el primero abarca la voluntad de los dioses expresada en los fenómenos
naturales, en las reglas sociales, en las normas jurídicas y en las reglas
procesales. El segundo no es únicamente la norma en un sentido lato, sino
también lo que corresponde, en justicia, a cada quien”.605
Se reconoce la evidente predominancia de las costumbres, usos locales,
mezclados entre las normas sociales, familiares, militares y de gobierno; la ley
en un sentido más estricto, o jurídica, escrita o no, aparece esencialmente como
la limitación del poder,606 arbitrario en sí, de la autoridad. Las leyes son, pues,
instrucciones dadas al magistrado con objeto de proteger al individuo en contra
de esa arbitrariedad. Los ciudadanos deben conocer la ley y, para ello, ésta
debe ser publicada y colocada en un lugar visible. Sin embargo, si la ley ha de
predominar, debe reconocérsele como dotada de un poder superior al de los
hombres: es de naturaleza divina y el legislador está inspirado por los dioses.
El nomos es la ley en sentido general, decíamos, que los griegos nunca llegan
a alcanzar una concepción unitaria y racional de las fuentes de lo jurídico
puesto que, en Grecia, como afirma Ellul, los teóricos del Derecho no son
juristas, sino filósofos. Las fuentes del derecho son tanto las leyes como las
605
Ídem, p. 16.
606
Ibídem.
480
costumbres y los juicios, sin que se establezca una distinción bien clara, ya que
por nomos se entiende lo mismo la ley que la costumbre, y por sephisma, ya la
acción de legislar, ya el juramento ante los tribunales.
Se admite, no obstante, una división entre las leyes constitucionales y
administrativas, politeia, y las que norman los procesos o los ritos, nomoi.
Sin embargo, lo más trascendente en la interpretación del Derecho y de la ley
en Grecia no sucede con los legisladores, o las autoridades, sino con los
filósofos, poetas y literatos.
Son éstos quienes, con sus grandes cuestionamientos sobre la vida, el mundo
y la realidad, como filósofos en primer lugar, en las tragedias, poesías y
narraciones épicas, darían a la ley la base para una explicación e interpretación
más general, asociada a la justicia, la ética, la razón, el bien.
Destacan desde luego, en esta perceptiva interpretativa, grandes filósofos que
referían sus respuestas sobre la ley a la que ellos daban sobre la naturaleza o el
conocimiento, lo inmutable, lo cambiante, los elementos como agua, sol, tierra,
aire, los números, el relativismo y el teísmo, entre otros.
Platón destaca por primera vez el uso de la razón para fundamentar la
interpretación de la ley. Aristóteles lo supera al agregar los primeros principios
de la ciencia, la institucionalización de la lógica, evidencia los errores
sofísticos, analiza la justicia y el bien común, las formas de gobierno entre
otros temas. Todos harían un gran aporte, no sólo para desentrañar qué es la
ley y su significado, sino para todo el conocimiento en general.
Roma
Tenemos que reconocer que, en el mundo antiguo ni la ley propiamente
jurídica, ni mucho menos la ciencia jurídica, alcanzaron un desarrollo ni
481
práctico ni teórico. Fue a partir de los romanos que la ley comienza a tener
importancia destacada por su trascendencia.607
En la antigua Grecia había preocupación por la justicia más que por la ley, en
tanto que Roma acentúa su avance en la lex a partir de la cual surge el ius
civilis, emitido por los ciudadanos. “Sus normas, mos maiorum, revisten
inicialmente un carácter sagrado y, como las del fas, únicamente pueden ser
conocidas cabalmente por los pontífices,”608 ésta será una característica del
período monárquico.
En la República aparecen las XII Tablas emitidas por los magistrados,
grabadas en bronce y colocadas en el Foro para evitar las interpretaciones
arbitrarias y con frecuencia injustas de los pontífices, en perjuicio de los
ciudadanos y los plebeyos.
Era un sistema de leyes que creaba y fortalecía las instituciones emergidas de
la civitas y del propio gobierno que las reconocía, el sentido práctico, justo, de
lo razonable que imperaba.
Sin embargo es en el imperio, con Adriano, cuando las decisiones de los
particulares establecidas en las jurisprudencias alcanzan su mayor nivel, al
reconocerlas e integrarlas, ordenarlas o sistematizarlas en un gran código
denominado Instituciones o Digesta, que manejan cuestiones de derecho civil,
apéndices, instituciones y consolida la ley escrita, sobre la interpretación
costumbrista o teórica de los grandes jurisconsultos.
Y con los códigos disponibles, empezaron los estudios y escritos sobre los
mismos.
607
En este punto, también los principales datos históricos son de José Ignacio Echeagaray,
opus cit. Sin embargo la redacción es propia, aunque las excepciones se citarán como de
costumbre.
608
Echeagaray, José Ignacio. Compendio de historia general del Derecho. , México, Porrúa,
2006, p. 30.
482
No obstante, lo más trascendente de los digesta lo encontraríamos a mediados

del primer milenio, ya en el imperio Bizantino, con Justiniano y su Código,
Instituciones o Digesta, que consolida la interpretación con base en la ley. La
segunda y última recopilación del 533 es el culmen de la obra legislativa
romana, elevando al máximo nivel la generalidad de la ley y reduciendo la
aplicación de leyes especiales sólo a pocos casos.
Guillermo Margadant hace la siguiente clasificación del período interpretativo
del Derecho Romano;
1. El derecho romano arcaico (las Doce Tablas, su interpretatio,
algunas leges rogatae y unos plebiscitos) de mediados del siglo V
hasta el comienzo del siglo II a.C.
2. El derecho romano helenizado republicano, que surge cuando el
derecho romano, primitivo y campesino, entra en contacto con la
filosofía griega, durante los dos últimos siglos precristianos.
3. El derecho romano clásico imperial, de la época de Augusto
(comienzo de la era cristiana) hasta 235 d.C. (muerte de Alejandro
Severo, el último emperador que logra mantener cierto orden y con
cuyo asesinato se inicia aquel turbulento y caótico intervalo de los
decenios centrales del siglo III, dominado por la indisciplinada
milicia, intervalo que separa la fase clásica de la posclásica).
4. El derecho romano posclásico, hasta el régimen de Justiniano.
5. El derecho justiniano, elaborado durante el régimen de Justiniano
(527-565).609
Los Bárbaros y la Época Feudal
609
Margadant Floris, Guillermo. Panorama de la historia universal del Derecho romano.
México, Porrúa, 2005, p. 104.
483
Pero mientras el Imperio Romano de Oriente se consolidaba en el mundo de la

ley, el de Occidente era destruido por los Bárbaros, Alarico compila su propio
Código abrogando las leyes romanas en el Liber Iudiciorum, el Fuero Juzgo,
son otros ejemplos, además de las innumerables disposiciones de líderes
locales, donde imperaba la interpretación personalísima de la autoridad en
turno, justificándose por ejemplo la venganza privada a favor del ofendido o
sus familiares.
Sin embargo, la influencia de la ley romana permanecía por su propia fuerza e
importancia, y algunas autoridades locales llegaron a permitir la coexistencia
de la extinta ley imperial, pero manteniendo la predominancia de su criterio en
la interpretación.
La ley Sálica, los decretales, el crecientemente influyente Derecho Canónico
de la Iglesia Católica, los formularios elaborados por los monjes para los actos
civiles diversos tanto de naturaleza familiar como de negocios, o laboral son
ejemplos de esta nueva interpretación de la ley.
El Medioevo
Si pudiéramos hablar de una interpretación más o menos académica de la ley,

ésta surge en la época medieval, cuando si bien es un “fenómeno espontáneo,
expresado a través de las costumbres locales y elaborado al margen de toda
voluntad doctrinal y de toda orientación sistemática; sin embargo, ciertos
conceptos abstractos ejercen su influencia en la solución práctica de no pocas
cuestiones, como los de equidad y justicia, introducidos por los glosadores y
canonistas en el siglo XII”.610
Pasar a la interpretación era un efecto necesario tras los siglos de glosa, y más
cuando surge la universidad desde las escuelas catedralicias, aunque empieza
a crearse un Derecho tanto como ley como costumbre de carácter estamental,
610
Echeagaray José Ignacio, Compendio de historia general de derecho, 4a. ed., México,
Porrúa, 2006, pp. 127, 128.
484
interpretado según los fines de las clases y desde luego con una alta influencia
de la Iglesia Católica.
Irnerio (1055-1125), profesor de artes liberales en Bolonia, separa la enseñanza
de la retórica del Derecho y funda la Escuela de los Glosadores, así llamados
por el método que siguen en sus comentarios a los textos justinianos y que
llegan a ser tan numerosos que darán origen a la compilación conocida como
la Gran Glosa (1250), debida a Acursio, también profesor de Bolonia. Este
nacer de la ciencia jurídica modifica fundamentalmente los datos tradicionales,
oponiendo un Derecho escrito, erudito, racionalmente sistematizado, al
derecho costumbrista, popular, oral, espontáneo y caótico.611
San Isidoro de Sevilla identifica el iusnaturalismo del Derecho con la justicia,
bosquejada en la derivación etimológica seguida por él y que se apoya en los
textos justinianos de ius de istum. Pero esta observación no tiene en su obra
ningún desarrollo, siendo introducida allí tan sólo a propósito de la distinción
entre ius y lex, ya que en efecto, ius para Isidoro indica el género y lex la
especie. La ley es una clase de ius, como también lo es la costumbre, y se llama
lex porque deriva de legere, ya que la ley lo es en cuanto que está escrita
(siendo la misma etimología adoptada por Cicerón, quien, sin embargo, se
refería a legere con el significado de “elegir”).612
Sin embargo, el costumbrismo se mantiene en la zona norte de Europa y allí la
interpretación de la ley no se desarrolla.
La pugna doctrinaria entre el poder del Papado y los monarcas causa un
conflicto de interpretación, no sólo de temperamento teológico o sacramental,
sino también filosófico y militar, de alto impacto en las leyes jurídicas y con
esto entran a la mesa de discusión temas como el nombramiento de obispos,
cardenales y el propio Vicario de Pedro, la propiedad y transmisión de los
611
Ídem, p. 129 y 130.
612
485
bienes del clero, independencia administrativa, el someter a los integrantes de

la iglesia a las leyes civiles o penales, entre otros.
Todo en un entorno de consolidación de las monarquías e imperios.
Renacimiento y Época Moderna
Para cerrar este breve relato histórico de la interpretación, que considero

necesario para un libro de Introducción al Estudio del Derecho, comentaremos
que el Renacimiento y la Época Moderna lo veremos ya no en perspectiva
cronológica sino de teorías gnoseológicas, de las diversas escuelas
interpretativas del Derecho, y mencionaremos las principales corrientes
teóricas influyentes aún en nuestro tiempo.
Interpretación de la ley, perspectiva gnoseológica
Interpretar es esencialmente un problema de conocimiento; no podemos

saltarnos este paso si queremos llegar a buen puerto en nuestra tarea, porque
como conocemos, resolvemos.
A los alumnos les será más fácil identificar las principales teorías del
conocimiento que de manera directa o indirecta abordan el problema de la ley,
la justicia, el bien común, el ente jurídico entre otros, para de ahí comprender
las diversas teorías del Derecho.
Sí alguien piensa que sólo la materia existe y que todo se funda en ella, no será
difícil advertir que su teoría sobre el Derecho será negarlo, o considerarlo como
una relación material; si otros dicen que el conocimiento es determinado por
la voluntad, así será su concepto de Derecho; si algunos piensan que no se
puede alcanzar el conocimiento, por consecuencia rechazarán también que la
ley es cognoscible en su esencia.
En el Capítulo III de esta obra estudiamos las principales corrientes
gnoseológicas, centrados en el proceso del cómo conocemos y su efecto en los
486
fundamentos del Derecho; ahora las veremos sintéticamente en perspectiva

sobre la interpretación jurídica; los principales puntos, no en algún autor,
debido a que hay varias subcorrientes, para cualquier ampliación, sugiero
retomar el mencionado capítulo.
¿Cuáles son las características esenciales de las escuelas gnoseológicas para
interpretar la ley y el Derecho?
- Iusnaturalismo:
El proceso del conocimiento parte de la realidad de que el hombre es un ser
con cuerpo y alma, el saber se adquiere por el sensible, de ahí al insensible,
para lograr el concepto, pasar al juicio y luego al razonamiento, descubriendo
conclusiones, para alcanzar la verdad; de forma discursiva, no infusa y que
requiere de los primeros principios de la razón y del orden natural.
La ley es una ordenación que resulta del acto intelectivo, porque sólo la razón,
ninguna otra potencia o cosa ordena; además reconoce la jerarquía de leyes,
cuya máxima expresión es la Ley Eterna o la razón de Dios, luego la Ley
Divina, que es la revelada a los hombres, la Ley moral, que ordena al hombre
a su último fin sustentado en la verdad revelada y la razón, le siguen las leyes
humanas y de éstas la más importante es el Derecho, después algunas normas
o leyes técnicas.
Los fines del Derecho y la ley son la justicia y el bien común, que parten de la
realidad y buscan atender al fin del hombre en la sociedad, la sobrevivencia,
búsqueda de la felicidad y trascendencia, lo cual sólo puede darse en orden y
respeto a su naturaleza.
La ley existe, al igual que el Derecho; ésta es real, aunque inmaterial, y se
constituye en una relación con sus propiedades, entre lo ordenado y el sujeto
obligado, así como de dominio sobre un bien en el caso del Derecho
facultativo.
En el iusnaturalismo fundamentado en realismo moderado, la interpretación
parte de la realidad y fundamentada en ésta la ley ordena; el Derecho no se
487
crea, se instituye por la autoridad legítima, en un acto que también debe ser
legítimo y necesariamente va orientado a la justicia y al bien común, para que
pueda ser ley.
- Psicologismo.
La ley debe interpretarse con base en el psicologismo de lo justo y de lo injusto
en relación con la verdad, la cual tiene diversas perspectivas en los seres
humanos; el Derecho es una noción de la mente para elaborar los juicios de
moralidad.
Algunos partidarios de esta corriente estiman que es importante el
conocimiento de la psique para descubrir el interés y resolver las cuestiones,
dependiendo de la estructura personal psicológica del ser humano.
- Historicismo.
La adecuada interpretación del Derecho y de la ley en general está en la
historia.
La ley no se puede crear, sólo tiene que reconocer un Derecho consuetudinario
ya existente, comprender su naturaleza a partir del fenómeno histórico, viendo
su proceso evolutivo; esto supone asimismo considerar también el contexto de
la cultura, el espacio y el tiempo en que las leyes son promulgadas, y que
mantienen una perspectiva de cambio.
Éste sería el planteamiento general, sin embargo hay algunas variables que se
acentúan en subcorrientes.
- Historicismo cultural.
El hombre no puede evadir la relatividad del espacio y el tiempo que conforma
la historia, la que se refleja en la cultura.
La ley debe entenderse e interpretarse como parte del producto histórico, ésta
es la única forma de evitar el dogmatismo; la cultura y sus expresiones, como
el Derecho, parte de un antecedente, que además cambia dinámicamente.
488
- Historicismo materialista.
La interpretación de la ley se funda en la historia, pero en la perspectiva
materialista, en la materia se sostiene la estructura y ésta soporta a la súper
estructura (aquí pondríamos a las expresiones culturales incluyendo el Derecho
y la ley).
- Esta visión del historicismo fue aportada, entre otros, por Carlos Marx y
Federico Engels, quienes insistían en que el conocimiento es expresión de la
materia y por lo tanto cualquier objeto también, en el caso de la ley, se agrega
una perspectiva del determinismo histórico, la lucha de clases, la desaparición
de la familia, la propiedad, el Estado y la sociedad sin clases.
- Historicismo sociológico.
Cualquier intento por desentrañar la naturaleza de la ley deberá partir de
acuerdo con esta escuela, del reconocimiento del Derecho como un hecho
social, al igual que la cultura, la historia, las religiones y demás expresiones
sociales.
La ley es un producto de la realidad supra individual, la colectividad, que se
impone a sus integrantes. Las variaciones serán sólo a partir de las variables de
la colectividad, que en el caso del Derecho no es una creación de alguna
autoridad, incluyendo aquí al legislador, sino el resultado de la expresión de
las costumbres y representaciones de la conciencia colectiva.
- Sentimentalismo.
El pensamiento conceptual no puede aprehender la identidad del ser, o del
ente, esto sólo se logra captar por el sentimiento, con base en la conciencia
reflexiva, una inmediata autopercepción que equivale al sentimiento.
Para interpretarse, la ley deberá partir de esta conciencia, de este sentimiento
que le expresa al hombre la realidad normativa que vive, dinámica, cambiante,
personal.
- Intuicionismo.
489
El conocimiento y por lo tanto la ley es intuición, y sólo ésta permite conocer

de manera inmediata los conceptos, las ideas, los símbolos.
El ser humano percibe directamente el fenómeno jurídico, sin necesidad de una
estructura lógica, el Derecho como realidad no se expresa de manera
discursiva, desmembrada; será la intuición lo que desentraña directamente los
fenómenos, los cuales son relativos, movientes. Sólo la intuición alcanza el
absoluto.
- Voluntarismo.
Esta corriente, por cierto, de influencia en el Derecho, y desde luego en la
interpretación de la ley, destaca que el conocimiento depende de las exigencias
de la voluntad práctica de los hombres, a la que ese postula superior a la razón.
La voluntad es la base del juicio porque define de acuerdo con su querer, y
también determina la valoración de la conducta humana, o la moral, al igual
que la verdad.
Así, la ley será lo que diga la voluntad. Esta expresión volitiva tiene diversas
corrientes, veamos las más importantes.
- Kantiano.
La ley es un acto de autoridad de la voluntad del legislador, un imperativo
categórico que se cumple.
No podemos conocer más allá de la experiencia del fenómeno, no alcanzamos
el noúmeno y por lo tanto tampoco podemos desentrañar, en esta tesitura, la
esencia, naturaleza, concepto o propiedades de la ley.
En esta posición, el Derecho radica exclusivamente en la limitación de la
libertad de cada persona a la siguiente condición que pueda coexistir, según
490
una ley universal, con la libertad de cualquier persona. A su vez, Kant asume
la obligación como la necesidad de una acción por respeto a la ley.613
En contraposición al Derecho tenemos el deber, sustentado también en el
imperativo de la obediencia a la ley por la ley.
- Pragmatismo.
Para estas corrientes la interpretación de la ley estará en cuanto sea útil o
próspera, ya que el conocimiento es sólo instrumento de la acción; la verdadera
ley se confunde con el interés individual, libre, espontáneo.
La ley tiende a la justificación práctica de sus ordenamientos porque ayuda a
los objetivos, a lo que se quiere; se busca lo que realmente funciona en la
acción, más que conceptos de naturaleza filosófica como verdad o
justificación.
Es una interpretación del orden jurídico con base en resultados.
- Filosofía del Valor.
No se trata de un valor -bien específico-, o juicios valorativos de contenido
absoluto, o de sentimiento de placer o displacer; tampoco se admite a los
conceptos dogmáticos o metafísicos.
Pretende una interpretación de la ley atendiendo a un valor, pero sólo a partir
de la realidad empírica.
Así, lo válido es lo que nos sirve para nuestro interés, que debe ser además
individual, lo útil de inmediato al individuo.
- Activismo absoluto.
Más que la razón, o la voluntad, al Derecho hay que verlo como resultado de
la acción, muy similar al pragmatismo. El conocimiento es un proceso activo,
613
Lissert, Kurt. El concepto de derecho en Kant. http://www.
bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=439.
491
los significados delinean nuevos métodos de transformación y de actuación

para hacer la realidad conforme a los fines de los hombres.
La ley es la que sirva para alcanzar los objetivos, como la verificación de la
hipótesis.
- Existencialismo.
Para esta teoría, una interpretación de la ley no puede fundarse en la razón
discursiva, ni en los procedimientos analítico-deductivos para lograr los
conceptos.
Interpretar el Derecho implica ir a la investigación de las exigencias concretas,
del sentir íntimo del ser, determinado por la libertad, abierta para buscar así la
ley.
Pero este sentir no es uno, sino varios en la medida en que el hombre puede
alcanzarlos, para encontrar la existencia de su propia y diversa realidad.
- Fideísmo.
El Derecho, la ley, la justicia no se interpretan, no hay otro sentido para el
conocimiento que fundarlo en la fe, es decir en el creer sin ver, sustentado en
Dios como fuente de todo conocimiento e interpretación, moral o metafísica.
La razón humana no alcanza para conocer, sólo la Verdad Revelada puede
darnos la explicación suficiente de las cosas.
- Tradicionalismo.
La verdadera interpretación de la ley está dada en la tradición de los pueblos,
por su revelación, que se concentra en la Iglesia a través de sus padres; la
verdad tiene relación directa con la fe, pero se trasmite por la tradición.
La fuerza del conocimiento y de la ley está en la tradición social, no en la razón
individual.
Métodos de interpretación de la ley
492
Cuando hablamos de métodos de interpretación nos referimos a los procesos

de la ciencia para hallar la verdad y enseñarla,614 proviene del latín methodus,
que es también el modo de decir o hacer con orden, de obrar o proceder; hábito
o costumbre que cada uno tiene y observa, obra que enseña los elementos
científicos.
En la ciencia jurídica el método de estudio es el analítico-sintético, inductivo-
deductivo, porque es una ciencia racional como señalamos; no puede utilizar
argumentos fuera de su método, como la Verdad Revelada, la Ley Divina, la
Ley Eterna, de tipo experimental o empírico, etcétera. No quiere esto decir en
absoluto que éstos sean desechables o no tengan valor; son por el contrario
muy útiles, pero en ciencias como la teología, la moral, las ciencias duras o
empíricas.
El Derecho y la ley hacen uso de la lógica, ciencia generalmente considerada
como la que establece las leyes, modos y formas del conocimiento racional; el
Derecho no se funda en la lógica, aunque la usa como importante auxiliar para
ordenar la razón, pero eso será tema más delante.
El maestro Víctor Anchondo Paredes, 615 nos presenta una síntesis de los
diversos métodos de interpretación jurídica y los clasifica de la siguiente
manera;
1- Gramatical o literal
Atiende a la literalidad de un texto, a los términos empleados en la redacción

por el legislador o las partes, la que puede ser:
Restrictiva; constriñe el alcance normativo de una disposición para aplicarla a
casos específicos y limitados, de acuerdo con Rojas Amandi:
614
Real Academia de la Lengua. http://lema.rae.es/drae/?val=método.
615
Anchondo Paredes, Víctor. Métodos de Interpretación Jurídica, Revista Quid Juris,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/ cont/16/cnt/cnt4.pdf.
493
a) Trata de interpretar la voluntad del legislador y su texto de la manera más

fiel posible.
b) Lo que acota el significado de los términos del texto legal a su menor
ámbito material de validez posible y:
c) La reducción de la letra de la ley a su significado más seguro y aceptado
por todos o por muchos.
Extensiva: amplía el significado de un texto, para aplicarlo a situaciones que
no se encuentran claramente comprendidas en los términos literales de la
norma, puede ser de tipo lingüístico y a contrario.
Argumento lingüístico, invoca el lenguaje en sus diferentes dimensiones:
Semántica, se ocupa del sentido de las palabras comprendidas en el texto.
Sintáctica, trata de encontrar el sentido de un enunciado completo, en su
construcción.
Argumento a contrario, se basa en la presunción de que si el legislador ha
regulado expresamente una hipótesis, entonces esa regulación se refiere a dicha
hipótesis y sólo a ella; rechazándose su aplicación a cualquier caso distinto al
expresamente contemplado por el legislador. Esto es, si la norma se hace
únicamente, de manera exclusiva, para una determinada situación, de ese modo
queda abortada la posibilidad de extender la solución jurídica a una situación
diferente a la expresamente prevista.
2- Interpretación sistemática
Busca extraer del texto de la norma, un enunciado cuyo sentido sea acorde con
el contenido general del ordenamiento al que pertenece, al conjunto de normas
o sistema del que forma parte, que no puede tener un significado distinto del
todo.
Luego enuncia tres reglas para establecer la coherencia del sistema y la
racionalidad del legislador o las antinomias:
494
Criterio jerárquico, la norma superior prevalece sobre la inferior.

Criterio cronológico, la norma posterior prima sobre la anterior.
Criterio de especialidad, la ley especial deroga a la general.
También destaca Víctor Anchondo Paredes, en la interpretación sistemática,
los argumentos:- A cohaerentia, consiste en que dos enunciados legales no
pueden expresar dos normas incompatibles entre ellas, por lo que sirve tanto
para rechazar los significados de un enunciado que lo hagan incompatible con
otras normas del sistema, como para atribuir directamente un significado a un
enunciado, que lo haga lo más coherente posible con el resto del ordenamiento.
- Sistemático en sentido estricto, aquel que para la atribución de significado a
una disposición tiene en cuenta el contenido de otras normas, su contexto.
3- Interpretación histórica
Estudia los contextos anteriores que puedan influir en el entendido actual de

las normas; puede ser:
Estática, se entiende que su intención consiste en no apartarse del espíritu que
tradicionalmente la informó, la naturaleza de la institución jurídica que ha
regulado.
Dinámica o evolutiva, como un proceso de cambio continuo en evolución, o
como un proceso irregular, con rupturas y cambios de las circunstancias, que
impiden entender las reglas actuales con los criterios proporcionados por
regulaciones ya derogadas.
4- Interpretación genética
Se sustenta en las causas que originaron el surgimiento de la ley o contrato,

teniendo por obvio que ni una ni otra surgen sin la causalidad y sin un
contenido motivador. Se refiere a la causa, al origen, motivación de la norma.
495
5- Interpretación teleológica
Consiste en atribuir significado a una norma o a una cláusula, atendiendo a la

figura del precepto o del pacto; debe realizarse de acuerdo con los fines o
propósitos buscados.
6- Interpretación acorde al uso alternativo del derecho
Busca privilegiar en el plano judicial los intereses y la práctica de aquellos

sujetos jurídicos que se encuentran sometidos, dominados; debe adaptar el
carácter restitutorio y de emancipación, dentro de una política jurídica o
judicial ya permitida por las posibilidades del mismo ordenamiento legal, para
evitar así el personalismo o el voluntarismo del intérprete.
7- Interpretación analógica o extensiva
La analogía permite trasladar la solución legalmente prevista en un caso a otro

distinto, no regulado por el ordenamiento jurídico pero que es semejante al
primero, tiene una concepción tradicional, según la cual es permitido colmar
lagunas con base en la identidad de la razón.
También se le ha otorgado el carácter de procedimiento interpretativo (la
explicación analógica) que consiste en que el juez explica una disposición de
significado incierto, pero presente en el ordenamiento, a la luz de otra
disposición no equívoca o menos equívoca, invocando la analogía de las dos
previsiones.
Instrumentos de la interpretación analógica o extensiva.
Extensivo, presume que el legislador ha regulado expresamente un supuesto,
dando la misma solución a otros esencialmente iguales.
A fortiori, aplica una norma, en sus obligaciones y sujetos, a otra norma
semejante.
496
A partir de los principios.

Cuando se utilizan los principios generales del Derecho como argumentos para
la integración e interpretación de la norma.
Principales escuelas de la interpretación de la ley
Visto el planteamiento general de la interpretación, su evolución histórica,

corrientes gnoseológicas y los métodos, corresponde ahora analizar las
principales escuelas jurídicas en su visión interpretativa.
En estas perspectivas de la academia del Derecho anotaremos los puntos más
destacados, en ellas intervienen varios autores que coinciden en partes o en
todo el esquema, pero sin duda son las más comúnmente aceptadas cuando se
habla de las escuelas de interpretación jurídica.
No son escuelas filosóficas propiamente, aunque por su método pudieran
inclinarse a favor de alguna corriente, sostienen a veces puntos de vista mixtos,
sin embargo, lo valioso es que se centran en el tema de la interpretación del
Derecho, y como tales las veremos.
La Exegética
Esta escuela se desarrolla durante el proceso de rescate y reintegración del

viejo Derecho Romano y las costumbres a la ley escrita, el movimiento
denominado de codificación, principalmente en Francia.
Centrada en la interpretación de la ley, en el contenido del texto jurídico, se
consolida a partir del Código de Napoleón, algunos la consideran el inicio del
positivismo legalista, y Cristóbal Orrego sintetiza de la siguiente manera las
principales características de la exegética:616
a) Reduce todo el derecho a la ley;
616
497
b) Asimila el sistema jurídico a un sistema lógico formal (matemático)

1) Completo -sin lagunas-,
2) Coherente -sin antinomias- y
3) Claro -sin oscuridades-
c) Donde el juez, sometido a la ley, sólo aplica a los hechos conocidos las
reglas positivas para obtener la sentencia (método de la subsunción); y
d) Donde el jurista dogmático (“la doctrina”) se ha de limitar a proporcionar
los “conceptos” jurídicos fundamentales inducidos del sistema creado por el
legislador. Si el texto de la ley no fuese claro habría que interpretarlo, para lo
cual se buscará la voluntad histórica del legislador.
Según el mismo Orrego, “la Escuela de la Exégesis (1830-1880) concebía el
estudio del derecho como un estricto comentario del código, interpretado
‘literalmente’ y siguiendo la sistemática y los conceptos elaborados por el
legislador. ‘Yo no conozco el derecho civil, yo enseño el código de Napoleón’
(Juan José Bugnet, 1794-1886)”.617
La escuela se centra en lo que diga la ley.
Pandectista
Surge en los siglos XVII y XVIII, entre la paz de Westfalia y la Revolución

Francesa, que en la perspectiva de Guillermo Margadant comparte el escenario
de ese tiempo con la “culta escuela romanista de la Jurisprudencia ‘Elegans’.
En el centro de Europa encontramos el Usus Modernus Pandectarum, al que
los historiadores reprochan frecuentemente una actitud demasiado pragmática,
cierta ideofobia. Ambas corrientes se mezclan, desde el siglo XVII, con un
nuevo ingrediente de importancia creciente: el iusnaturalismo, que en esta fase
617
Ibídem.
498
de la historia repentinamente se traslada del campo de la filosofía del derecho

al del derecho positivo”.618
Tiene su nombre de las denominadas pandectas, o las grandes recopilaciones
del Derecho Romano, principalmente justinianas, y entre los autores más
destacados se ubican Friedrich Puchta, Adolfo Von Vangerow, Von Keler,
Arndts, Windsheid, entre otros, así como varios alumnos del historicista
Savigny, también llamada Jurisprudencia de los Conceptos.619
El pandectismo corre en paralelo al proceso de codificación, sustentando en
los principios y la dogmática una interpretación del Derecho Romano. Con
frecuencia agregaban sentencias, que servían a las necesidades prácticas de
Alemania, buscando la coherencia, desarrollando en su perspectiva los
conceptos fundamentales que sustentó la precisión de los códigos, en los que
influyó.
Su método -esencialmente formalista-, nos refiere Guido Fasso,620 se aplicará
no solamente al Derecho Romano sino también a los nuevos códigos, dando
lugar a una doctrina jurídica distinta de la Exégesis, pero que permanecerá, no
menos que ésta, estrechamente ligada a los datos jurídicos positivos,
preocupándose tan sólo por estructurar en un sistema lógico los conceptos
extraídos. No sin razón, la pandectística alemana, aún habiendo nacido en el
seno de la escuela histórica enemiga de las codificaciones, preparará, a través
de su más insigne representante, Bernardo Windsheid, la codificación en
Alemania. Aunque sea por el camino del historicismo, se afirma también en el
siglo XIX el positivismo jurídico.
Histórica
618
México, Porrúa, 2005, pp. 240, 241.
619
Ídem, p. 337.
620
Fasso, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho 3, siglos XIX y XX. Madrid, Pirámide,
1996, p. 56.
499
La Escuela Histórica del derecho fue iniciada por Gustav Hugo (1764-1844),
quien había lanzado su idea central, o el concepto del Derecho como expresión
de la conciencia popular, que nace y se desarrolla con el devenir de los pueblos.
Pero tal concepción fue amplia y eficazmente desarrollada por Savigny.621
Es Savigny quien establece los lineamientos de esta filosofía jurídica. Para
algunos, como Teófilo Urdanoz,622 es considerado como el “romanticismo” en
el Derecho, pues se lanza contra el racionalismo, el derecho natural abstracto
e individualista.
Subraya la escuela histórica que el Derecho es un producto de la historia, como
expresión de la conciencia social, popular, en evolución, diversa en cada grupo,
al igual que el lenguaje, las costumbres, la religión, los gobiernos, etcétera.
Cuando se refiere al historicismo como interpretación, no va a la relación
cronológica de los hechos que motivaron la ley, sino a encontrar los vínculos
que unen con el pasado, por eso Savigny resalta el Derecho Romano como el
prototipo de todos los derechos, en relación con el Derecho Germánico.
Por lo tanto, la conciencia social, la costumbre, las tradiciones y diversas
expresiones sociales son la fuente principal del Derecho, con una visión anti
positivista, así como anti iusnaturalista.
Esta perspectiva histórica y del Derecho por efecto, tendría luego
acentuaciones en la cultura, el materialismo y la sociología.
Libre de Investigación Científica del Derecho
Su autor es el francés Francisco Gény, quien planteó el respeto al método

formal de interpretación con base en la ley, pero cuando ésta ya es insuficiente
pide que sea “‘libre’ en tanto que independiente de toda autoridad externa; y
621
Urdanoz, Teófilo O. P. Historia de la Filosofía, T IV. Madrid, BAC, 2001, pp. 281 y sigs.
622
Ibídem.
500
‘científica’ en cuanto basada en los datos objetivos proporcionados por la

ciencia”, nos refiere Cándido Romero.623
Entre los puntos destacables de esta doctrina podemos señalar, sintetizando a
Cándido Romero:
- La identidad en los intereses del legislador y del juez de servir a la justicia
y la utilidad social.
- Interpretación libre, en tanto independiente de toda autoridad externa.
- Científica, basada en datos y principios objetivos proporcionados por la
ciencia.
- Rechazo a la influencia de la opinión pública.
- El fundamento de la interpretación está en la naturaleza de las cosas.
- Uso del proceso de sistematización lógica.
- Las concepciones jurídicas deben considerarse hipótesis científicas, no
menos importantes que las exigencias de la vida.
- Todo sistema jurídico contiene en sí mismo las claves de su estabilidad y
autorregulación.
- Es necesario constituir, por un esfuerzo científico, una especie de derecho
común, general por su naturaleza, subsidiario por su función, que supla las
lagunas de las fuentes formales y dirija todos los movimientos de la vida
jurídica.
- La tarea hermenéutica es la búsqueda del medio particular cuyo fin es la
justicia absoluta.
- La analogía tiene una importancia de primer orden como instrumento de
investigación científica.
623
Romero, Cándido. El concepto de “Libre investigación científica” de F. Gény: una teoría
de la interpretación entre el positivismo y la sociología del Derecho. Boletín de la Facultad de
Derecho 6, Universidad de Huelva, 1994, pp. 235 y sigs.
501
- El uso de la conciencia sólo podrá precisarse y alumbrar resultados

decisivos cuando consiga establecer racionalmente la regla objetiva,
fundamentada en un orden de cosas superior, de los hechos que se le oponen.
Sociologista
El principal promotor de la interpretación sociológica del Derecho es Émile
Durkheim, quien de entrada desecha la comprensión de los hechos a partir de
la simple observación interior, la que al no ser completa requiere de signos
exteriores.
La sanción tiene su origen no en la moral sino en la conciencia pública, que
reprime todo acto que la ofende, destaca Durkheim, 624 sólo a través del
Derecho público es posible estudiar esta organización, porque es este Derecho
lo que la determina, lo mismo que determina nuestras relaciones domésticas y
cívicas. Pero no por esto deja de ser obligatorio.
El problema del conocimiento de la moral, de la ética como del Derecho, no
debe enfocarse en cuál es la naturaleza, vistos en sí mismos, sino en las reglas,
que son el objeto de la ciencia. Los hechos sociales contienen en forma mucho
más natural e inmediata todos los caracteres de la cosa, y el Derecho tiende a
constituirse fuera de las conciencias individuales puesto que las domina.
Así, sugiere las siguientes reglas para la explicación de los hechos sociales,
entre los que destaca refiriéndose al Derecho:
- Cuando se trata de explicar un fenómeno social, es preciso buscar por
separado la causa eficiente que lo produce y la función que cumple.
- La causa determinante de un hecho social debe ser buscada entre los
hechos sociales antecedentes, y no entre los estados de la conciencia
individual.
624
Durkheim, Émile. Las reglas del método sociológico. Trad. Ernestina de Champourcin. 2ª
ed. México, Fondo de Cultura Económica, 2001, pp. 40 y sigs.
502
- La función de un hecho social estará siempre en la relación que sostiene

con algún fin social.
- El medio interno de los organismos, podremos decir: el origen primero de
todo proceso social de cierta importancia debe ser buscado en la constitución
del medio social interno.
- La coacción es la característica de todo hecho social. Pero esta coacción
no procede de una maquinaria más o menos complicada, destinada a disfrazar
ante los hombres los cepos en los cuales se han atrapado ellos mismos. Se debe
simplemente a que el individuo está en presencia de una fuerza que lo domina
y ante la cual se inclina; pero esta fuerza es natural. No procede de una
disposición convencional que la voluntad humana ha superpuesto a lo real;
procede de las entrañas mismas de la realidad, y es el producto necesario de
las causas dadas.
Teoría Pura del Derecho
La influencia de Hans Kelsen en el mundo del Derecho fue determinante en la

segunda mitad del siglo pasado y continúan vigentes sus perspectivas, sobre
todo en la legislación latinoamericana.
Por su importancia, Kelsen es tema recurrente en los principales asuntos de la
discusión jurídica, y en materia de interpretación no puede estar ausente.
En el planteamiento de su Teoría Pura del Derecho,625 no deja duda sobre su
visión para interpretar las normas jurídicas; señalemos algunos puntos que él
soporta en la denominada norma fundante básica y el orden.
- Destaca la esencial dinamicidad del sistema normativo, su frecuente
cambio.
625
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982.
503
- En la ley no se puede hablar de contenido verdadero, sino de que sea válido

o no.
- Tampoco se admite el uso de las inferencias lógicas, que presuponen el
argumento deductivo; esto no permitirá establecer el valor de la norma.
- La validez de una norma está en haber sido deducida de determinada
manera, y en última instancia en haber sido producida de determinada manera
por una norma fundante básica presupuesta, “la ground norm” como le
llamaba.
- Respetado el proceso de creación, “cualquier contenido que sea, puede ser
Derecho”.
- Para efectos de la interpretación, la Teoría Pura descarta la naturaleza de
la interpretación sustentada en el contenido o materia de la norma.
- No hay comportamiento humano que, en cuanto tal, por lo que es como
contenido, esté excluido de ser el contenido de una norma jurídica.
- La validez de una norma no puede ser negada por contradecir su contenido
al de otra norma no perteneciente al orden jurídico, cuya norma fundante básica
es el fundamento de la validez de la norma cuestionada.
- La norma fundante de un orden jurídico no es una norma material que, por
considerarse inmediatamente evidente el contenido, sea presupuesta como
norma suprema a partir de la cual, mediante una operación lógica, puedan
derivarse normas del comportamiento humano, como lo particular se infiere de
lo universal.
- Destaca la importancia del orden jurídico y como tal la jerarquía, también
sostenida en la validez de la norma, base de toda la unidad del andamiaje
jurídico, que por otra parte -recordemos- se estructura de la siguiente manera:
La Constitución
La legislación y costumbre
504
Ley y ordenanza reglamentaria

Derecho sustantivo y derecho formal
Las llamadas “fuentes del Derecho”
Producción, aplicación y acatamiento del Derecho
La función judicial
El carácter constitutivo de la sentencia judicial
La relación entre la sentencia judicial y las normas generales aplicables
Las denominadas “lagunas del Derecho”
La producción de normas generales por los tribunales
El juez como legislador
La flexibilidad del derecho y la seguridad jurídica
Teoría Analítica
En la última veintena del siglo pasado empezó a tomar auge la corriente

Analítica del Derecho, sustentada en considerar al Derecho y la ley como
proposiciones lingüísticas, logrando un alto desarrollo y aceptación, al punto
que actualmente muchos de los principales autores de la academia del Derecho
tienen su influencia.
La corriente Analítica posee derivaciones o mezclas en teorías como la
denominada Derecho como Argumentación, Argumentativa, Comunicacional
y se extiende a otras que se denominan iusnaturalistas, positivistas,
neoconstitucionalistas, deontológicas, filosofía de la ciencia, autopoiética,
sociologistas, kelsenianas, etcétera.
Con tantas variables, trataremos de hacer una relación de los elementos que los
analíticos tendrían en cuenta para la interpretación de la ley, que son entre
otros:
505
- No existe una fundamentación objetiva o en la realidad, sino en la

proposición o enunciado lingüístico.
- La ley no puede ser verdadera o falsa.
- Desecha el concepto como elemento en la labor de interpretación; afirma
que mejor hay que ir a las circunstancias o elementos que pueden dar mayor
compresión de la norma jurídica.
- La adecuada interpretación no admite la lógica formal, aristotélica, sino
las nuevas formas de lógica, deóntica o polivalente.
- No se puede admitir en la ley el contenido moral; aunque este contenido
ha sido aceptado en algunos casos, por algunas expresiones reformistas de la
Teoría Analítica.
- No existe correspondencia entre expresiones y entidades.
- Lo importante es el caso concreto, particular, no lo universal. Hay
variables entre el término y sus definiciones, una palabra puede tener muchos
significados.
- La relación entre lenguaje y significado es relativa.
- Plantea el problema de cómo debe ser la ley, más que el de cómo es.
Interpretación de la ley, las falacias
Luego de enunciar sintéticamente cuáles son las propuestas de las diversas

escuelas para interpretar la ley, surgen ciertas preguntas necesarias:
¿En qué casos existe una “desinterpretación” de la ley?
¿En qué casos hay una negación de la ley, tanto en su esencia como en sus
sentidos?
El problema no es nuevo, tiene la misma historia que el pensamiento filosófico
del mundo, surge al igual que éste con los griegos, cuando en la primera etapa
506
trataban de explicar la realidad distinguiendo lo que es de lo que no es; su

fundamento, jerarquía, principios y fines.
Es conocido el pensamiento de Protágoras de que el hombre es la medida de
todas las cosas. Igualmente, la posición de los filósofos griegos clásicos,
Sócrates, Platón y Aristóteles, que emprendieron una verdadera lucha contra
los sofistas, por la falsedad de sus opiniones que atentaban contra la verdad.
“Por eso los sofistas eran vistos como una amenaza por Sócrates, Platón y
Aristóteles, hacían relativa la verdad, dependiendo del criterio y del arbitrio de
cada uno, y con eso minaban la moral y hacían una amenaza para la polis”.626
En su enfrentamiento contra los sofistas, Aristóteles opone el principio de
identidad, desarrolla los conceptos de ente, ciencia, de sustancia contra los
accidentes. “Un ente tiene infinitos accidentes y, por eso, ningún arte o ciencia
versa sobre el ente por accidente, salvo la sofística”,627 recordemos.
Pondera lo universal frente a lo particular, el ser, respecto de lo que no es;
instituye la lógica, clasifica los sofismas, se suma a Platón en su teoría del
lenguaje que acotó éste sólo a un medio de expresar la realidad; además separa
la discusión que busca la verdad-mayeútica-, de la que atiende al
convencimiento -retórica- y la que tiende a la vanidad aquí ubica a los sofistas.
Ante el relativismo y el agnosticismo sofístico, Aristóteles afirma que sí es
posible el conocimiento y que se fundamenta en la realidad.
El escepticismo universal y absoluto lo sostienen en la filosofía griega los
sofistas del siglo V a. C., principalmente Gorgias.628
626
Beuchot, Mauricio. Argumentación y falacias en Aristóteles. Instituto de Investigaciones
Filológicas, UNAM. http://topicos.up.edu.mx/topicos/ wp-
content/uploads/2012/12/1997_TOP12_A_Beuchot.pdf.
627
628
Di Nápoli, Giovanni. Manual de filosofía para uso de seminarios. Gnoseología. Trad. de
Pedro Moroyoqui. Turini, Marietti, 1960, p. 142.
507
Muchas de las cuestiones propuestas ahora en el Derecho o la ley fueron ya

discutidas por los sofistas griegos, como el “positivismo jurídico” que no
admite un justo por naturaleza sino sólo “por la ley”, planteado por Arquelao,
discípulo de Anaxágoras;629 como el “contrato social” de Epicuro trasmitido
por su discípulo Lucrecio;630 la negación del bien o del mal, de la verdad, de la
moral como lo proponía Pirrón;631 la negación de la justicia y el Derecho o la
ley, con Carneades;632 el estado de naturaleza, en que los hombres vivieron sin
organización política ni ley alguna, o sin otras leyes que las naturales, también
fue sostenido por sofistas como Lucrecio.633
Podemos afirmar que la búsqueda de la verdad y la refutación de la falsedad
fueron los dos ejes aristotélicos. En el primero establece los principios y el
conocimiento de las cosas por sus causas, y de la segunda derivará la lógica,
estableciendo en el Organon el instrumento o medio para conocer las reglas
del pensamiento y su expresión, el logos, la Lógica.
Precisamente en un agregado a Los Tópicos, Aristóteles habla de los sofismas,
en perspectiva pedagógica, como lo hace en todo el Organon, para aprender a
descubrir los pensamientos viciosos y evitarlos. Distingue entre argumentos,
en tanto que estos son razonamientos fundados, y los falsos o sofísticos.
Para el filósofo hermeneuta mexicano Mauricio Beuchot;
Las falacias son argumentos inválidos que tienen la apariencia de
válidos y los argumentos que no prueban y parecen probar. Por eso
son doblemente nocivos y perniciosos: primeramente, por ser
inválidos; pero, sobre todo, porque se disfrazan de validez, y con ello
el engaño que producen se vuelve más difícil de detectar y evitar.
629
630
Ídem, p. 84.
631
Ídem, p. 85.
632
Ídem, p. 86.
633
Ídem, p. 84.
508
También parecen probar y no lo hacen, y su apariencia de prueba, que

hace difícil discernir su vacuidad, las vuelve más nefastas que los
meros errores formales, más fáciles de percibir.634
Para Gardeil, 635 de una manera general, se llamará sofisma a un falso
razonamiento que se hará con la intención de engañar; si se le propone de buena
fe será un paralogismo. Aristóteles distingue dos clases de sofismas: los que
provienen del lenguaje (fallacia in dictione), y los que no provienen de él
(fallacia extra dictionem).
Al analizar las falacias, Beuchot636 las integra de la siguiente manera;
Aristóteles distingue dos tipos de falacia, la refutación puede proceder por falsa
ilusión en cuanto a la palabra o en cuanto a la cosa.
Las falacias son, pues, lingüísticas y extralingüísticas.
Lingüísticas:
- La homonimia, se da porque la palabra contiene muchos significados y no es
manifiesto, sino que se toma como teniendo uno solo.
- La anfibología, cuando es toda una frase o una oración la que padece
ambigüedad.
- La falacia de combinación, es la que resulta de combinar dos expresiones de
modo que el significado cambie de adecuado a inadecuado.
- La falacia de división, cuando se separan dos expresiones pasando de un
significado adecuado a uno inadecuado.
634
635
636
509
- La falacia de prosodia, resulta de la pronunciación de una palabra de modo

que cambie de significado.
- La falacia por la forma de la palabra, cuando una palabra puede confundirse
con otra que tiene forma parecida a ella; por ejemplo, confundir una palabra en
femenino con una en masculino por el parecido que tienen.
Falacias extralingüísticas:
- De accidente, de tomar como absoluta una cosa que es relativa, de
ignorancia del elenco, de consecuente, de petición de principio, de tomar lo
que no es causa como si lo fuera, y de pregunta múltiple.
- La falacia o paralogismo de accidente se da cuando se piensa que un
predicado puede atribuirse igualmente a una cosa y a un accidente suyo.
- La falacia de lo absoluto-relativo consiste en tomar una cosa que está
restringida por una determinación como si no lo estuviera.
- La falacia de ignorancia del elenco, cuando se ignora la definición de la
refutación (o elenco).
- Falacia de petición de principio, cuando lo que se desprende
necesariamente parece formar parte de la misma tesis.
- La falacia de consecuente, ocurre cuando se supone erróneamente que una
consecuencia es recíproca.
- La falacia de tomar como causa lo que no lo es, consiste en tomar una
premisa irrelevante como si la refutación se derivase de ella.
- La falacia de pregunta múltiple, se da cuando se pregunta como si se
cuestionara una sola cosa y en realidad son varias.
El estudiante y el profesional del Derecho deberán estar pendientes de no caer
en las falacias, para poder lograr una adecuada interpretación de la ley.
Interpretación verdadera de la ley
510
Después de analizar varias escuelas y riesgos de la interpretación jurídica, así

como destacar su importancia, hemos de preguntarnos cuestiones esenciales
del tema.
¿Podemos interpretar la ley?
¿Por qué interpretar las normas jurídicas?
¿Qué es la interpretación y más concretamente qué es la interpretación
jurídica?
¿Cuál es el camino o método para lograr la interpretación verdadera de la ley?
Intentemos dar respuesta a las interrogantes.
¿Podemos interpretar la ley?
El hombre es un ser racional, con capacidad intelectiva y por lo tanto puede

conocer, aprehender mentalmente la realidad; esto es propio de su naturaleza,
conoce por los sentidos y luego el inteligible: concepto, juicio y razonamiento.
Interpretar es un acto de conocimiento, pero hay que estar alerta para no
confundir el conocimiento en sí mismo con la materia o el contenido del
conocimiento
No es lo mismo estudiar; a) el acto cognoscitivo, b) las reglas que dirigen el
proceso del razonamiento, c) la materia, objeto del saber o lo conocido; el
primero es atendido por la gnoseología, el segundo por la lógica y el tercero
será la ciencia o conocimiento respectivo, filosofía, Derecho, química,
teología, simple saber vulgar, lo que proceda.
Si alguien niega por razones de agnosticismo puro o indirecto, relativismo o
escepticismo, que el hombre puede conocer en general, o en especial el
Derecho, nada tenemos que estar haciendo los interesados en la ciencia jurídica
y, siendo consecuentes con esto, deberíamos abandonar la tarea investigativa.
511
Por supuesto que se admite que existen entes, que el hombre no puede conocer
todo absolutamente por su esencia o su extensión, como Dios; o por la limitada
capacidad personal, modo de conocer.
Pero es claro que la naturaleza del ser humano puede aprehender la realidad
mentalmente, derivar a partir de las especies sensibles aquellas que son
inteligibles, los conceptos, juicios y razonamientos, descubriendo la verdad de
los entes materiales e inmateriales.
También hay casos de imposibilidad del conocimiento por privación total o
parcial en algunas personas, pero esto es la excepción, no la negación general
de la potencia intelectiva.
Igualmente se admite que algunos entienden más que otros, que pueden derivar
mejores conclusiones y descubrir lo nuevo de la realidad, por capacidad
personal o bien porque tiene conocimientos especializados para un mejor y
más perfecto entender; lo que hace confirmar la regla de que en general todos
los hombres tienen capacidad cognoscitiva.
La persona no sólo conoce, sino que además está consciente de que conoce,
dispone de memoria y voluntad, que le ayudan a desenvolverse en la vida y
buscar sus fines.
Como interpretar es declarar el sentido de algo, explicarlo, ordenarlo en la
realidad, es evidente que no podemos hacerlo si no existe previamente ese algo
y a partir de esto, el acto cognoscitivo.
Por eso afirmamos que interpretar es un acto de conocimiento; lo que no se
conoce no se puede explicar, declarar, ordenar, representar... interpretar.
El hombre puede conocer la ley jurídica e interpretarla objetivamente.
El hombre conoce, pero sólo la realidad, pues sólo esto puede aprehenderse
mentalmente; la nada, la negación o la privación del ser, del ente, no es objeto
del conocimiento, ni siquiera es opinable, de la nada no podemos decir algo,
sino sólo en relación con lo que sí existe.
512
Sin embargo la realidad, material o inmaterial, como es el caso de la ley, el

Derecho facultativo, la justicia, el bien común o la misma ciencia jurídica,
tienen diversos significados, dependiendo del propio ente.
La interpretación parte del ente, de la cosa, de la realidad y distingue sus
sentidos, pero esto no destruye al ser, ni lo desvirtúa, sino que lo confirma
como tal. Cualquier interpretación realista o sentido no genera confusión, o
errores, porque estos parten de la cosa, lo que es, del ser.
Interpretar las normas jurídicas obliga a reconocer primero la existencia de las
normas, de la ley, a verificarlas como tales; sus sentidos sólo confirmarán
diversas expresiones o explicaciones de la misma norma, no podrán
contrariarla, desvirtuarla, porque sería un contrasentido, indebida
interpretación o explicación.
Las normas jurídicas se tienen que interpretar por varias causas, entre otras:
- Por la naturaleza propia del conocimiento humano; puesto que el hombre
conoce discursivamente, es decir mediante procesos que permiten ir
descubriendo la verdad de las cosas, qué son éstas, sus causas, fines, qué o
quiénes motivaron su existencia.
Si el conocimiento del hombre fuera infuso o inmediato, el saber de la cosa
sería simultáneo con sus sentidos, alcances, cualidades, propiedades, etcétera;
por lo tanto, ya no requeriría interpretación.
- Por la naturaleza del objeto jurídico que existe y se nos manifiesta, el ente
jurídico en todas sus expresiones posee un contenido, implica un nivel más
elevado del conocimiento, disponer de una esencia inmaterial. La ley debe
interpretarse para fijar su contenido y adecuados sentidos, tanto para fines
especulativos o de conocimiento, como de aplicación.
- Porque se trata de un conocimiento científico; cuando nos referimos a la
ley en especial o al Derecho como ciencia, nos referimos a que debe ser
interpretada por los expertos, lo que requiere un conocimiento científico, el
conocer las cosas por sus causas, como decía Aristóteles.
513
Atender a las causas es buscar también sus fines, formas, materia, quién lo
instituyó; darle sentido a esto requiere un conocimiento científico, universal,
esencial, evidente y organizado.
- Por la confusión de las leyes; si todas las leyes y sus expresiones fueran
evidentes, claras, no habría necesidad de interpretación: el objeto nos daría
los sentidos indubitables que contendría el ordenamiento.
- Sin embargo, como ya vimos en la ley y en su aplicación se presentan
problemas por innumerables contradicciones, lagunas, mala redacción,
términos equívocos, entre otros, además de algunos derivados de la
competencia o jurisdicción.
- Por las inadecuadas interpretaciones; como el conocer e interpretar es un
acto humano, resultado de la voluntad y la inteligencia que son falibles, sus
inclinaciones naturales, defectos del temperamento y pasiones perturban el
espíritu; hay gozos sensibles que distraen, oscurecen o paralizan la razón;
asimismo hay prejuicios sociales, falsa ciencia, o premisas de que se parte para
el razonamiento, como señalaban Santo Tomás de Aquino y Francisco
Bacon.637
Por esto, tenemos que interpretar la ley.
¿Qué es la interpretación jurídica?
Interpretar el Derecho es conocer verdaderamente el ente, el ser jurídico, como

ciencia, ley, Derecho Facultativo, justicia y bien común; en sus expresiones y
sentidos, así como demostrarlo.
Mercier aplica tres acepciones del ser en su expresión más radical:
637
Aquino, Santo Tomás y Bacon, Francisco, cit. por Barbedette, Desiré. Crítica o teoría del
conocimiento. Trad. Salvador Abascal. México, Tradición, 1984, pp. 18, 19.
514
El ser es el compuesto total, que comprende a la vez la substancia

existente y el acto por el cual ella existe. Esta acepción se expresa en
latín por la palabra ens tomada sustantivamente.
El ser es la cosa que existe, id quod ens est, la esencia. Se distribuye
en diez categorías.
El ser es la existencia, id quo ens est, el acto de existir. Ipsum enim esse est
quo aliquid est.638
Esto implica partir de una consideración ontológica objetiva, del ser jurídico
en sí, como ente y sus expresiones, sin el cual no sólo no podemos interpretar,
ni siquiera podemos conocer. El objeto jurídico a desentrañar puede ser la ley,
un decreto, un acto jurídico, alguna costumbre, conocimientos, principios,
etcétera.
Se atiende a un objeto, pero cuando sean varios sólo podremos agruparlos en
el concepto en lo que les sea coincidente. De otra manera, sustentar la
interpretación en multiplicidad de objetos o sentidos disímbolos o
contradictorios llevaría a falacias, a la negación del conocimiento y por lo tanto
a una mala interpretación.
Es falaz considerar que se debe primero atender al sentido de la cosa y luego a
su conocimiento; el proceso es inverso.
Si la interpretación no parte de la realidad, o atiende primero a la libre voluntad
del hombre, al purismo ideal, al lenguaje, a determinismos históricos, sociales,
materialistas; no podrá conocer y por efecto necesario tampoco interpretar.
¿Qué método requerimos para interpretar la ley?
El inductivo-deductivo, analítico-sintético, dada la naturaleza eminentemente

racional de la ciencia jurídica.
638
515
La interpretación describirá la norma, el Derecho facultativo, la justicia, pero

no los sustituirá, no podrá crearlos, cambiar su naturaleza o propiedades,
porque sería una interpretación viciosa, desvirtuada.
La interpretación obliga a la verdad, a la adecuación del intelecto al objeto, por
lo que sólo un juicio que se ajuste a esto será verdadero. Si existen muchos
sentidos, todos tienen que partir del objeto, todos coincidir en éste, no expresar
contradicciones con la esencia del ser interpretado.
El ejercicio interpretativo demanda un detallado análisis de la norma, sin
prejuicios para encontrar la realidad, atender a la búsqueda del todo y sus
partes, distinguir la esencia de su existencia, lo sustancial de lo accidental;
sacar conclusiones necesarias y probables en la realidad.
Destacar el fin de la norma, sus objetivos, siempre será muy orientador en la
tarea de la investigación interpretativa de la ley.
¿Interpretar es desentrañar el sentido del Derecho, valorarlo o

crearlo?
Párrafos atrás citamos la clasificación de Manuel Hallivis Pelayo, donde

distingue básicamente tres sentidos de la interpretación habituales en la
academia:
- Explicar
- Desentrañar el sentido de una expresión
- Atribuir un significado (contenido normativo) a una disposición
El mismo autor manifiesta sobre el caso que “interpretar es una labor
ineludible, espontánea o deliberada que realiza el intérprete para, según el
método que suscriba y la técnica que utilice, explicar, descubrir, decidir o
atribuir el sentido o directiva de los textos normativos y, en su caso, determinar
sus posibles consecuencias jurídicas, para, posteriormente, y justificando el
516
resultado o producto de su labor interpretativa, poderlo exponer, traducir,

revelar y/o aplicar, en su caso”.639
Podemos admitir que la interpretación jurídica implica desde luego explicar, el
objeto, la ley, y atribuirle un significado.
Pero es claro que, en cualquier caso, el intérprete no puede crear el objeto de
interpretación, deberá buscarlo, descubrirlo tal como es, pero no inventarlo o
generarlo; en este mismo punto, es desechable la teoría de que los intérpretes,
académicos, o jueces crean el Derecho o la ley, tienen que reconocerlo y
aplicarlo.
“Yo concibo un ser viviente y concibo un ser no viviente; pero es físicamente
imposible que me forme el concepto de un ser viviente no-viviente, por lo
tanto, la posibilidad intrínseca de los seres es lógicamente anterior a su
inteligibilidad.
“De igual modo, la imposibilidad intrínseca de un ser es lógicamente anterior
a su ininteligibilidad. La posibilidad extrínseca de un ser es su potencia de
existir, su productibilidad.”640
Otro elemento importante en el caso es separar la labor interpretativa de la
ejecutiva; la primera tiene por fin el descubrir la norma jurídica, interpretarla
como es y explicarla, diríamos aquí con un sentido teórico o especulativo; es
de simple conocimiento, mientras que la segunda va a la aplicación de la misma
interpretación.
La aplicación requiere de la interpretación como paso previo.
Son falsas las teorías que pretendan centrar la ley sólo en su perspectiva teórica
o sólo en la práctica.
639
Hallivis Pelayo, Manuel. Interpretación y argumentación en el Derecho moderno. La
filosofía del Derecho hoy. Arriola Cantero, Juan y Amandi, Víctor. México, Porrúa, 2010, pp.
222 y sigs.
640
517
El hombre no sólo conoce, sino que también actúa conforme a lo conocido y a

su voluntad; no es sólo intelecto, o sólo voluntad, o sólo acción.
Sobre el planteamiento de que el Derecho es un modelo argumentativo, nos
dice Imer Flores;
Para concluir me gustaría insistir en que el derecho no es un modelo
aplicativo sino argumentativo. En este sentido, no puede ser reducido
a la mera aplicación de la norma general y abstracta, al caso concreto
y particular por medio de la mecánica subsunción de hechos en
normas, a partir de los cuales deriva una cierta conclusión y en su caso
determinadas consecuencias jurídicas”.641 Esto resulta evidentemente
falso.
Son dos expresiones de la ciencia jurídica, no es sólo interpretación ni sólo
aplicación, la moneda tiene dos caras, pero es sólo una moneda; la norma tiene
una expresión teórica y otra práctica, pero es una norma.
Cuestiones a resolver antes de interpretar
Cuestiones que previamente debemos atender cuando busquemos interpretar.
a) ¿Pretendemos una interpretación falsa o verdadera?
Para responder a este interrogante, cabe aclarar primero qué es lo que

buscamos al interpretar, si queremos algo focal, exitoso, central, ponderado,
aceptado, equilibrado, acorde a nuestra manera de pensar… entre otras cosas,
o si pretendemos una interpretación real, verdadera, justa.
Determinar si estamos hablando de un conocimiento científico por sus causas
y demostrable, o bien de teorías y como tal no sujetas a comprobación.
Sintetizando, ¿queremos una interpretación real o no?, ¿verdadera o falsa?
641
Flores, Imer B. La filosofía del derecho hoy. México, Porrúa, 2010, p. 209.
518
Centrado el objeto de interpretación, definiremos también la posición del

conocimiento frente a la realidad, que puede ser de:
- Verdad
- Duda
- Opinión
- Evidencia
- Ignorancia
Recordemos que Gabriel Ferrer Aloy nos dice que la capacidad de conocer
hace del hombre un ser en busca de la verdad, y hace de la verdad la cuestión
central de lo humano.642
El planteamiento de la interpretación verdadera no es algo que alarme ni algo
innecesario, aunque hay varias teorías del Derecho que abierta o
indirectamente niegan el conocimiento jurídico verdadero.
Sin embargo por la naturaleza del hombre, el entendimiento busca la verdad y
le repugna la falsedad; que en ocasiones siga a esta última, por error de
apreciación o apariencia de bien, es otra cuestión, el bien del intelecto es la
verdad.
Nosotros proponemos abordar la interpretación del Derecho en general y de la
ley en especial en su perspectiva verdadera, sencillamente porque no hay otra;
lo falso no es interpretable porque no existe, cualquier inferencia que hagamos
desde la irrealidad serán sofismas.
b) El método cognoscitivo que emplearemos
642
Fareso, 2001, p. 192.
519
Se ha insistido en el capítulo III y en este mismo sobre la importancia de ubicar

el método cognoscitivo que utilizamos para el estudio del Derecho, la ley, la
justicia, el bien común, el Derecho facultativo; no porque éstos sean materia u
objeto de la gnoseología, sino porque desde que definimos el método
epistemológico tenemos ya una visión clara de cómo podría terminar nuestra
aprehensión de la realidad. Insistimos en que el Derecho no es desde luego
gnoseología, pero reconocer su método nos pone en el camino del fracaso o
del éxito ante la realidad.
Señalamos que interpretar es un acto de conocimiento; sin embargo éste puede
estar en la etapa de simple aprehensión, juicio o razonamiento, que
corresponde a las tres operaciones cognoscitivas. Recordemos;
1. Por la aprehensión, el espíritu representa una o varias cosas, sin afirmar ni
negar nada. Los conceptos, frutos de la aprehensión, se expresan por los
nombres o términos.
2. El juicio; establecer entre los objetos que corresponden a dos conceptos una
relación de identidad o de no identidad, de conveniencia o no-conveniencia,
afirmar o negar un objeto de otro, es juzgar. El juicio se expresa por la
proposición.
Razonar, es combinar dos o más juicios para llegar a la formación de un nuevo
juicio. El silogismo es la expresión completa ordinaria del raciocinio más
simple.643
Como afirmamos que conocemos, resolvemos; si alguien niega la posibilidad
del conocimiento de la realidad, estará en el camino del agnosticismo,
relativismo o escepticismo en sus diversas expresiones y por lo tanto de igual
manera deberá manifestar su conocimiento del Derecho, si es congruente.
Si alguien expresa que el conocimiento sí existe, que es real y alcanzable, este
planteamiento gnoseológico deberá reflejarse en su posición frente al Derecho.
643
ed. Luis Gili, 1917, p. 336.
520
Por eso reiteramos que el alumno debe conocer, al menos brevemente, las
teorías epistemológicas, perspectiva en la que fundan la realidad, para que
rápidamente advierta hacia dónde se inclinará la visión de un académico, o de
la ley.
En nuestra visión sólo el método gnoseológico aristotélico-tomista, que
reconoce la existencia de la realidad, la capacidad del ser humano para conocer
y que ésta se funda en el proceso del sensible al insensible, para aprehender el
concepto, derivar juicios y razonamientos es el único válido para buscar y
encontrar la verdad.
En la ciencia jurídica, su único método es el analítico-sintético, inductivo-
deductivo, el cual resulta necesario por la naturaleza inmaterial del objeto, así
como por la delimitación en su campo, que es sólo el entorno humano en sus
relaciones sociales, por eso no puede utilizar argumentos de carácter moral,
religioso o divino, aunque en el orden normativo general el Derecho se
subordine a ellos por razones de jerarquía.
c) El uso de la Lógica
Por ser una ciencia racional, el Derecho requiere del auxilio de la Lógica. Cabe
precisar, desde luego, que la ciencia jurídica no tiene como objeto la Lógica,
ésta posee el suyo y su método de estudio, lo que la hace ciencia.
Lógica 644 proviene del latín logica y éste del griego λογικός, ciencia que
establece las leyes, modos y formas del conocimiento racional. La que admite
una cierta incertidumbre entre la verdad o la falsedad de sus proposiciones, a
semejanza del raciocinio humano.
644
Real Academia de la Lengua. http://lema.rae.es/drae/?val=lógica.
521
La Lógica “tiene por objeto el mismo ser, formalmente considerado en su

objetividad mental, investido de atributos de razón, que adquiere en el
pensamiento y en virtud del pensamiento”.645
Se define a la Lógica como el estudio reflexivo del orden que ha de regir en
los juicios, en los raciocinios y en las construcciones de conjunto que
conducen al conocimiento de la verdad. Esta definición revela:
1° cuáles son los materiales (causa material) del orden lógico;
2° cómo deben elaborarse (causa formal);
3° cuál es el término hacia el cual tiende su elaboración (causa final).646
La base de la Lógica es el silogismo, definido por Gredt “como una
argumentación en cuyo antecedente se asocian dos términos con un tercero, de
manera que se pueda inferir de ahí un consecuente, en donde se vea si esos dos
términos convienen entre sí o no”.647
Así se da el proceso de razonamiento, y de premisas conocidas llegamos a
nuevos y verdaderos conocimientos de la ciencia en general, y desde luego del
Derecho y la ley.
Claro que hay toda una amplia explicación del silogismo y sus implicaciones
en la Lógica como ciencia, estableciéndose además reglas para su
identificación.
Sin embargo, para efectos de nuestro estudio consideraremos lo que señala
Gardeil;
En el verdadero silogismo hay progreso de conocimiento, no
pudiendo ser conocida la identificación del predicado y del sujeto
645
ed. Luis Gili, 1917, p. 340.
646
Ídem, p. 336.
647
Gredt, Joseph. cit. por Gardeil H. D. en Iniciación a la Filosofía de Santo Tomás de Aquino,
T I. Trad. Salvador Abascal. México, Editorial Tradición, 1978, p. 134 y sigs.
522
antes de que sea vista a la luz del antecedente, que es su razón propia.
Igualmente, no se debe decir que es un círculo vicioso, porque las
premisas no son simplemente la colección de casos particulares
sumados, sino un verdadero universal necesario, que se justifica por
sí mismo o por verdades más elevadas.648
La Lógica es de uso necesario por los estudiosos de las ciencias si buscan el
conocimiento verdadero, instrumento indispensable para soportar los
planteamientos que se derivan de la interpretación de la ley.
Pero cuando hablamos de lógica, cabe aquí atender a la lógica formal,
tradicional, aristotélica, que durante milenios ha colaborado en la
sistematización del conocimiento, a partir de la definición, la demostración y
la división. Las demás “lógicas” no permiten el conocimiento de la verdad, lo
obstaculizan por carecer de sustento racional.
Ioannes Di Napoli nos advierte no confundir el orden real con el orden lógico;
El orden real existe independiente del orden lógico, es de naturaleza
ontológica, refleja conclusiones necesarias entre sus distinciones y relaciones.
El orden lógico, a su vez, parte de la realidad, pero puede hacer distinciones
eminentemente de razón, o bien partir de estas distinciones de razón para emitir
juicios. Esto se explica porque el proceso del aprendizaje humano es así;
Es la distinción entre los conceptos de una cosa, la cual es en sí
compleja de tal manera que sólo pueda y deba aprenderse por varios
conceptos; la complejidad de la cosa es el fundamento real para la
pluralidad de conceptos, la debilidad de la mente humana para
aprender aquella cosa por un solo concepto es la razón psicológica (de
nuestra naturaleza) para la pluralidad conceptual; aquello que no
podemos comer a una lo dividimos en partes (partimos el pan ...).649
648
Ibidem.
649
Di Nápoli, Giovanni. Manual de filosofía para uso de seminarios, ontología. Trad. de Pedro
Moroyoqui. Turini, Marietti, 1960, p. 25 y sigs.
523
Como el método de estudio en la ley es el analítico-sintético e inductivo-

deductivo, vemos la importancia que tiene la Lógica para determinar si la
estructura del razonamiento que permita la interpretación de la ley es la
adecuada o no.
d) ¿Qué interpretar de la ley?
Considerado resuelto el problema del método gnoseológico y el necesario uso

de la Lógica, mencionaremos aquí algunos elementos que estimamos
importantes de resolver en la interpretación de la ley, desde luego enunciativos
y no limitativos, aunque al menos deberán quedar atendidas las siguientes
cuestiones.
e) ¿Cuál es el problema al interpretar la norma jurídica?
- Siguiendo el método científico, lo primero que debemos procurar es encontrar

cuál es la aporía, la dificultad a superar, la inviabilidad que se advierte en el
orden jurídico, porque donde no hay conflicto, diversidad de criterios o existe
entendimiento, no tenemos problemas de interpretación.
- Distinguir si el conflicto es de orden teórico o práctico.
La cuestión es importante, porque la interpretación teórica termina con la
explicación racional, mientras que la práctica implica además la acción para
lograr el bien que se pretende.
- Establecer si lo que es objeto de interpretación existe.
Este punto también es muy relevante, porque con frecuencia de aquí derivan
innumerables errores en la concepción y aplicación de la ley.
Si la norma no existe entitativamente, realmente, ontológicamente, no hay nada
que interpretar; debemos en consecuencia declarar que no hay tal norma y por
consiguiente tampoco el ordenamiento que pretende establecerse.
524
La norma puede ser inexistente por carencia de naturaleza, en tanto no ordene,

no se fundamente en el orden natural, no se emita por autoridad legítima, o
bien ésta se exceda en su actuación constituyendo así una ordenación ilegítima,
que sea desconocida, que no tienda a la justicia o al bien común.
Ahora bien, puede darse el caso de que la norma fije una conducta imposible
por su fin, como por ejemplo establecer el Derecho a la vivienda de todos los
habitantes, a la salud o a la educación. El fin es bueno pero imposible, porque
no hay gobierno que pueda lograrlo por su costo económico, o bien por la
imposibilidad natural de los propios beneficiarios.
Establecer que la norma existe realmente es el primer paso fundamental para
la interpretación.
f) El análisis de la norma
Procede ahora abordar el problema de interpretación de la ley de manera

analítica, distinguiendo las partes de la norma para poder llegar a conocer sus
principios, los elementos que la constituyen.
Establecer claramente cuáles son los elementos necesarios del precepto:
- Qué ordena
- Cuáles son los primeros principios de la razón y el orden natural o realidad
que la fundamentan
- Qué autoridad o legislador la emite, si es competente o no, y si lo hizo en
un acto legítimo de autoridad
- Si la ley fue debidamente publicada y cumplió con el proceso de
institucionalización
- Cuál es el acto justo que pretende
- Cuál es el bien común a que atiende
- Si se trata de un Derecho facultativo, personal:
525
- En qué consiste la facultad protegida

- Cómo se sustenta el justo título que originó la facultad
- Cuál es el dominio que ejerce el titular sobre el bien mueble o
inmueble protegido por el Derecho
- En qué consiste la obligación de respeto que tienen los demás respecto
al Derecho facultativo en cuestión
- A su vez, en el orden práctico es importante contrastar los accidentes,
como cantidad, cualidad, relación, acción, lugar, tiempo, situación
- Responder a las causas básicas: formal, material, eficiente y final.
- La jerarquía
- Atender a la interpretación, ubicando el objeto dentro de su jerarquía,
considerando los fines máximos del ser humano, como la supervivencia, la
justicia y la búsqueda de la felicidad.
Vías para la demostración de la interpretación
Como todo acto razonable, la interpretación debe ser demostrada,

ontológicamente en cuanto su existencia y también lógicamente.
Lo anterior implica alcanzar el fin, en este caso desentrañar el sentido del
objeto a interpretar, definir qué es, qué sentidos tiene, qué relaciones y
propiedades principales.
Desde qué punto de vista lo estamos observando.
Una mala interpretación no cumpliría con su fin, implicaría la negación del ser,
o de los sentidos en que se puede expresar, alguna privación de las propiedades
y relaciones que posee, que no son advertidas.
526
En la interpretación teórica, se reconocen tres vías de demostración en el

método analítico-sintético, inductivo-deductivo, acreditando la consistencia
del silogismo.
Ir de las causas a los efectos.
De los efectos a las causas
Simultáneamente, “demuestra una cosa por otra que en realidad no es distinta
de la primera, pero, según nuestro modo de concebir, goza con respecto a ella
de prioridad : así la inmortalidad del alma se demuestra por su
espiritualidad”.650
En la interpretación de la ley con fines prácticos, debemos atender a los hechos,
para acreditar las hipótesis normativas, su existencia o no.
Sin embargo, cabe resaltar el fin de la ley. Aquí encontraremos la razón
suficiente de su naturaleza y propiedades, de las causas, que como tales tienen
principio de fin. Recordemos a Santo Tomás de Aquino, cuando señalaba el
tema de atender a la letra de la ley: “toda ley se ordena al bien común de los
hombres, y de esta finalidad recibe su poder y condición de ley, y pierde su
fuerza vinculante en la medida en que de ella se aparta. Por eso advierte el
Jurisconsulto Justiniano- que ni las normas de derecho ni el sentido de la
equidad permiten extremar la severidad en la dureza de la interpretación,
convirtiendo en perjudicial lo que ha sido saludablemente instituido para la
utilidad común de los hombres” (Suma de Teología I-II, q. 96, a. 6).651
Obediencia a la ley; problemas
Uno de los temas que con más frecuencia saltan en la polémica jurídica es el
cumplimiento de la ley, la obediencia por los sujetos obligados. El punto no es
650
Mercier, Desiré Joseph. Tratado elemental de filosofía II, Barcelona, ed. Luis Gili, trad.
José de Besalú, 1917, p. 221.
651
527
menor, porque siendo la ley una ordenación implica lógicamente la exigencia

de una conducta.
Recordemos también que la ley puede y es estudiada en la perspectiva
especulativa, aquí el fin es el conocimiento científico de su objeto.
Pero cuando hablamos de obediencia o desobediencia a la ley, esto tiene un
sentido de orientación a la práctica; por eso algunos autores afirman que el
Derecho es una ciencia práctica, mientras que nosotros diríamos que es tanto
teórica como práctica.
La desobediencia es la negación de la obediencia, pero no se puede abordar
algo negativo, o que no existe, por lo que requerimos estudiar la obediencia y
luego derivar por contradicción la desobediencia.
Cuestiones a resolver.
¿Qué es la obediencia?
¿Por qué tenemos que obedecer la ley?
¿En qué se fundamentan las principales teorías sobre la obediencia a la ley?
¿Qué es la desobediencia a la ley?
¿Existe derecho a la desobediencia a la ley?
¿Debemos obedecer todas las leyes o hay excepciones?
¿Qué es la obediencia? Características
Obediencia proviene del latín oboedientia,652 de obedecer, oboedescere,653 y

significa cumplir la voluntad de quien manda, ceder con docilidad a la
dirección en que se le da, al esfuerzo para cambiar su forma o estado en el caso
de las cosas inanimadas; que tiene su origen en otra, como causa.
652
Real Academia Española. http://lema.rae.es/drae/?val=obediencia.
653
Ídem. http://lema.rae.es/drae/?val=obedecer.
528
Así pues, obedecer la ley es cumplir lo que manda, la ordenación que establece
la norma.
Obedecer la ley es el acto que cumple con la obligación señalada en la norma,
para alcanzar el bien que establece.
La norma puede ser de naturaleza prescriptiva, prohibitiva o punitiva, es decir
una sanción de derecho penal; por su esencia ordenadora la norma acomoda
las cosas respecto del fin, jerarquiza prioridades, establece procesos o
conductas a seguir.
La obediencia tiene entre otras las siguientes características:
- Orden; en tanto que establece una jerarquía de conductas, enderezadas a
un fin.
- Sujeto obligado; implica que necesariamente debe existir alguien
relacionado con la ley. Las que establecen un comportamiento potestativo, sin
obligación, no pueden considerarse leyes.
Este sujeto no puede ser otro más que una persona física; las personas morales
operan a través de las personas físicas, las únicas que pueden realizar actos,
por lo tanto, lo que hagan en nombre y representación de las personas morales,
públicas o privadas, tendrá efectos para éstas o inclusive también para quienes
tomaron las decisiones.
- Un facultado para exigir el cumplimiento; la autoridad legítima mandante.
- Implica por naturaleza el deber de cumplir y el derecho a realizar la
conducta establecida.
- Está limitada;
En cuanto a que sea realmente una norma entitativamente, es decir que exista
o bien sea posible su cumplimiento.
Al igual que por el fin subordinado a la justicia y al bien común.
529
- Justa, en tanto que distribuye las cargas y conductas orientadas al bienestar

de la comunidad.
¿Por qué tenemos que obedecer la ley?
La obediencia a la ley se justifica por las mismas razones que la ley, la justicia
y el bien común. Sin embargo, éstas no se alcanzan de manera ineludible,
necesariamente, sino contingentemente.
El hombre se inclina por naturaleza a la sobrevivencia, la trascendencia, la vida
en común y la búsqueda de la felicidad, pero para alcanzar esto requiere de
medios, instrumentos, conductas que le permitan lograr el objetivo.
La ley, como norma no es el fin del hombre, la ordenación no es el mismo fin
en sí; el objetivo va a algo más, lo ordenado que debe ser un bien, por lo tanto,
valioso.
Los fines del hombre no están dados, por eso mismo tiene que lograrlos y p
requiere de medios; sin éstos sería imposible alcanzar lo que se pretende,
resultaría frustrante e inútil buscarlo.
Los fines pueden ser últimos o intermedios, pero son éstos los que mueven la
conducta humana y su cumplimiento es evaluado jurídicamente.
Así, podemos decir que el hombre obedece la ley;
a) Por necesidad de sobrevivencia; solamente en el orden la persona puede
lograr subsistir; cumpliendo la ley podrá lograr la seguridad personal, atender
al desarrollo de sus capacidades, trabajo, acceso a la educación, vivienda,
etcétera, alcanzar el estado de bienestar. No en la visión del pacto, estado de
naturaleza, por cesión o por temor, esto no existe; sino por una tendencia
natural.
b) Por la vida en común; el ser humano posee una esencia gregaria, vive en
grupo y desea trascender, por lo tanto buscará formar una familia, establecer
relaciones con amigos, pertenecer a una sociedad, país, nación, una gran
530
cantidad de asociaciones formales o no; sin embargo, esto sólo es posible

dentro del orden y la ley que instituye aquellas agrupaciones que son de mayor
importancia como el gobierno, y regula los principales actos de la vida civil, el
nacimiento, estado civil, nacionalidad, domicilio, patrimonio, etcétera.
Si no hay obediencia a la ley, tampoco el hombre podría alcanzar a tener una
vida social aceptable, que se sintetiza en la justicia y el bien común. La
violencia y la desobediencia al Derecho desintegran la sociedad.
c) La búsqueda de la felicidad; como ser finalístico, también el ser humano
se mueve hacia los fines últimos, la felicidad, pero esta meta no se logra en el
desorden social o en la imposibilidad de conseguir los medios; por eso
naturalmente admite la obediencia al Derecho, sabe que, en el cumplimiento
de las normas, seguir el orden o la jerarquía de las acciones le permitirá
conseguir sus fines personales y sociales.
Es en el cumplimiento de la obligación cuando el ser adquiere la virtud
perfectiva, como lo advertía Aristóteles, el justo medio, aunque en mi opinión
lo importante es el fin, no el justo medio de la virtud, pero esto es tema aparte.
d) Por la autoridad; en las normas jurídicas, la autoridad es el sujeto que
hace cumplir la ley. Se discute mucho hasta qué grado puede el gobierno hacer
cumplir la ley, y si es parte esencial de la ley o no este cumplimiento.
Podemos afirmar que la obligación sí es esencia de la ley, pero no su
cumplimiento; porque éste es potestativo, contingente. Por su parte, cuando
hablamos de obediencia nos referimos a una decisión de la persona, que como
es libre puede cumplir o no.
Lo anterior es concordante con la facultad del Estado, lograr el cumplimiento
forzoso de la ley, cuya acción desde luego también es contingente.
Así, el gobierno ejerce el imperio o la potestad que tiene.
El gobierno es también el primer obligado a respetar la ley, por lo tanto, la
autoridad no es superior a la ley que lo ordena.
531
e) Por acto de conocimiento; el hombre conoce y este nous lo obliga, sólo

lo que se conoce se quiere, se busca, y por lo tanto también obedecerán los
medios para conseguir sus fines.
No podemos obedecer la ley si no la conocemos.
El conocimiento, explicamos en el primer capítulo de esta obra, es parte
esencial de la norma jurídica, cuya obligación de publicidad pertenece a la
autoridad, pero el sujeto obligado tiene a su vez el deber de conocerla, no se
justifica la ignorancia culposa de la ley.
f) Como acto de razón; vista de manera absoluta la obediencia, como una
relación de obligación, su cumplimiento se funda también en una tendencia
natural a realizarla, por las justificaciones expresadas y que son también actos
de razón.
El primer principio de operación del hombre se denomina sindéresis, es decir
la tendencia a hacer el bien y evitar el mal; éstos tienen carácter objetivo, son
evaluables.
Santo Tomás afirma que:
Ciertos preceptos de la ley tienen su fuerza obligatoria de la misma
razón natural, la cual dicta que una cosa debe hacerse o evitarse. Tales
preceptos se llaman morales, porque es la razón la que regula las
costumbres humanas. Hay otros preceptos que no tienen su fuerza
obligatoria de la razón natural, porque esos preceptos no implican un
concepto absoluto de cosa debida o indebida; antes les viene su
obligación de otra fuente, divina o humana, y estos preceptos vienen
a ser determinaciones concretas de los preceptos morales. Si estas
determinaciones están hechas por institución divina, en materias que
miran a Dios, se llaman preceptos ceremoniales; si en cosas que miran
a las relaciones de unos hombres con otros, se llaman preceptos
judiciales. Estos preceptos implican, pues, un doble concepto: que
miran a regular las relaciones de los hombres y que no tienen fuerza
532
de obligar de sola la razón, sino de institución divina o humana”

(Suma de Teología, T II, q. 104, a. 1).654
“Todo juicio definitivo de la razón práctica, incluye aquí a la ley jurídica”655
Sobre el carácter de honestidad o de obligación de un acto concreto,
es la conclusión de un silogismo, una de cuyas premisas es general y
la otra particular. La premisa general es formulada por la inteligencia
bajo la influencia de la disposición habitual que los antiguos llamaban
sindéresis. El acto por el cual la razón aplica a un caso particular un
principio universal de moral se llama conciencia.656
Pero destaquemos que eso principio es una inclinación de la inteligencia, pero
que la voluntad como tal puede no atender, sin que esto implique que en la
adquisición de los primeros principios de la razón sea autónoma o libre.
Repugna a la razón la desobediencia a una orden legítima, y el efecto que causa
este desorden tiene trascendencia en la realidad social y personal del obligado.
g) Por la jerarquía de bienes; la consecución de los fines no se logra de
manera simultánea; el hombre actúa en el tiempo y el espacio, por eso requiere
ordenar sus objetivos.
Los bienes superiores demandan muchos intermedios, los cuales se van
alcanzando poco a poco; exigen jerarquización algunos de carácter necesario,
sin los cuales no podemos llegar al final perseguido.
Por eso el hombre obedece la ley, porque la búsqueda del fin hace necesaria la
subordinación.
654
655
La anotación es personal.
656
ed. Luis Gili, 1917, p. 249.
533
También las diferencias humanas implican una realidad y justifican la

obediencia para convivir, conforme lo señalaba Aristóteles, así la autoridad
tiene mayor jerarquía que el ciudadano común, el padre más dignidad que el
hijo, etcétera.
Es en el cumplimiento de la ley cuando realmente demostramos la apreciación
de un valor, en tanto que éste depende de un bien; a mayor bien, mayor
obligación de respeto para alcanzar el fin.
Fundamentación de la obediencia; principales teorías
Desde luego que la obediencia a la ley no es resultado de una acción instintiva,

inconsciente o mecánica; aunque hay una cierta tendencia a buscar el bien, es
un acto, una manifestación de la voluntad consciente de lo que se pretende, el
deseo informado por la razón, para que se dirija hacia algo.
La obediencia como tal, como sujeción a un mandato es necesariamente
humana.
Pero como acto obedencial, racional, de sumisión a la ordenación establecida
en la norma, tenemos que preguntarnos cuáles son sus causas, explicarnos su
naturaleza y desde luego demostrárnoslo.
El fundamento de la obediencia no es problema nuevo, surge con la misma ley
y sus conflictos de aplicación. Veamos algunos referentes importantes.
a) En la autoridad divina; Sófocles
Recordemos que el primero en plantear el conflicto de la obediencia a la ley

fue Sófocles en sus tragedias, tanto Antígona como Edipo Rey, son conocidos
los puntos centrales de la primera, cuando Antígona que prefiere morir a
desobedecer las leyes “no escritas” divinas personifica un drama permanente;
quienes luchan entre el mandato de la conciencia moral y el de la autoridad
534
pública. Drama cuya intensidad se advierte sobre todo en épocas de despotismo

y tiranía pero que, en realidad, el Derecho del Estado potencialmente.657
Igualmente Sófocles, en Edipo Rey, “habla de leyes ‘excelsas, creadas en el
cielo celeste, de las que solamente es padre el Olimpo’, leyes que ‘nos ha
proporcionado la naturaleza mortal de los hombres’, y que ‘ni el olvido
adormecerá’”.658
El mismo Heráclito, panteísta puro, atribuía, como hemos visto, la regularidad
del movimiento del sol a la obediencia de éste a una orden, de cuya ejecución
cuidaban las Erinias.
En el estoicismo, la divinidad que prescribe a la naturaleza su
“comportamiento” es la naturaleza misma: la “ley” de este comportamiento
(ley en el sentido de norma, de prescripción de una conducta, de expresión de
un deber ser) coincide con la enunciación del acaecimiento efectivo (ley en el
sentido en que se habla de ley física, descripción de una regularidad de sucesos,
expresión de un ser). De donde procede la costumbre, conservada en todas las
lenguas modernas, de designar con el mismo término, ley, tanto la ley en
sentido práctico, la ley ética o jurídica, como la ley en sentido naturalista, la
ley física, aunque son, no obstante, conceptos bien distintos, teniendo la
primera una significación deontológica (prescripción de lo que se debe hacer),
y la segunda una significación fenomenológica (descripción, enunciación de lo
que de hecho sucede).
La escolástica defendería después, con sus seguidores, que toda autoridad
proviene de Dios y está fundada en la Verdad Revelada y la razón; Santo
Tomás describe ambas y la escuela suareciana del renacimiento agregaría la
teoría del pacto como una derivación.
657
658
Sófocles. Edipo Rey. cit. por Guido Fasso. Historia de la Filosofía del Derecho 1,
Antigüedad y Edad Media. 3ª ed. Trad. José F. Lorca Navarrete. Madrid, Pirámide, 1996, p.
27.
535
b) En la naturaleza; Aristóteles
Al analizar y justificar la esclavitud -sólo en algunos hombres-, de acuerdo con

su estudio sobre la propiedad en el libro relativo a la Política, Aristóteles
aborda el tema de la autoridad y la obediencia. No sólo las considera útiles sino
necesarias, puesto que desde su nacimiento hay seres destinados a mandar y
otros a obedecer, planteamiento que rechazaría el Cristianismo al prohibir la
esclavitud.
Añade Aristóteles que todas las cosas compuestas de varias partes van a un
resultado, ahí se manifiesta la autoridad y la obediencia, lo que se observa en
los seres animados e inanimados reflejado en la armonía: todo ser humano se
compone de alma y cuerpo, la una manda, el otro obedece por naturaleza,
aunque cuando se corrompe el cuerpo con sus vicios y de manera antinatural
suele mandar al alma.
El entendimiento manda al instinto, el hombre al animal, en un proceso
natural.659
Esta visión de la obediencia es concordante con la orientación aristotélica del
Derecho Natural, que asocia a la justicia;
Si el hombre justo es el que se conforma con las leyes en virtud de
una cierta disposición de su naturaleza, no habrá para el hombre no
justo privación completa de todo lo que está comprendido en la
definición de lo justo. Si falta en algún punto a la obediencia debida a
las leyes, habrá para él privación bajo esta relación.660
c) La ley natural y la razón; Santo Tomás
659
Aristóteles, La Política. Trad. Nicolás Estévanez, Primera edición. París, Editorial Garnier
Hermanos, 1932. http://biblio.juridicas.unam.mx/
660
536
Para Santo Tomás, el fundamento de la obediencia a la ley jurídica esta en la

razón y sus primeros principios, el orden natural: “La ley humana tiene carácter
de ley en cuanto se ajusta a la recta razón, y en este sentido es claro que deriva
de la ley eterna. Por el contrario, en la medida en que se aparta de la razón se
convierte en ley inicua y, como tal, ya no es ley, sino más bien violencia”
(Suma de Teología, q. 93, a. 3).661
No se deberá interpretar, desde luego, que en esta visión de la obediencia a la
ley humana Santo Tomás olvida la Verdad Revelada, la ley divina o la ley
Eterna; primero está la Palabra de Dios, repite constantemente en sus escritos,
sin embargo, jerarquiza el orden de las leyes de acuerdo con su extensión y
fines, implica un orden al cual la ley humana se subordina, en un proceso no
de contraposición sino de complementariedad del ordenamiento social.
Toda ley, en la medida en que participa de la recta razón, se deriva de la ley
eterna. Por eso dice San Agustín en I De lib. arb. 15 que nada hay justo y
legítimo en la ley temporal que no hayan tomado los hombres de la ley eterna
(Suma de Teología, q. 93, a. 3).662
La sujeción del hombre a la ley humana, y en consecuencia a obedecerla, se
justifica, de acuerdo con Guillermo Fraile, en que: “El hombre, una vez
constituido en sociedad, adquiere nuevos derechos, pero también queda ligado
con nuevos deberes. Por una parte, se lucra de los beneficios sociales, pero por
otra queda sometido a la autoridad social y obligado a cooperar al bien
común”.663
d) El voluntarismo divino; Ockham
661
662
Ibídem.
663
Fraile, Guillermo. Historia de la Filosofía III. España, Biblioteca de Autores Cristianos,
2000, p. 326.
537
Guillermo de Ockham seguidor del empirismo radical y el método de

investigación, de los primeros en su tiempo, que habría de tener gran influencia
en las doctrinas jurídicas; afirmaba que lo no demostrable sensiblemente será
cuestión de fe, con lo que elimina la razón en la demostración de la fe y la
ciencia que sostuvieron los escolásticos con Santo Tomás a la cabeza.
Recordemos que la fe no se contrapone a la razón, ésta sólo se subordina a la
fe por la autoridad de su fuente inequívoca, Dios.
Por lo tanto, para el análisis ockhamista el derecho natural es consecuencia de
la voluntad divina -incluso arbitraria- en el hombre, al igual que la moral.
Para Ockham, en la perspectiva de Guido Fasso, “la moralidad consiste
exclusivamente en la obediencia al mandato de Dios, cuya voluntad es
absolutamente libre y arbitraria”.664
Estamos ante lo contrario de todo lo que había afirmado Santo Tomás, para
quien Dios, por coincidir en Él razón y voluntad, no puede querer sino lo que
es racional, y para quien;
Afirmar que la justicia depende de la simple voluntad es afirmar que
la voluntad divina no procede de acuerdo con el orden de la sabiduría,
lo que es blasfemo, con la consecuencia de que el hombre, al ser
partícipe de la racionalidad divina, gracias a la ley natural, tenía
dentro de sí el criterio de la moralidad.665
Es ésta una doctrina puramente teológica por sí misma. Pero encierra dentro
de sí el germen del positivismo jurídico, para el cual el fundamento de la ley
es únicamente el mandato del legislador.
El voluntarismo de Ockham reconduce a la moral y al Derecho natural, a la
concepción meramente teológica de San Agustín tras su polémica con Pelagio.
664
Trad. José F. Lorca Navarrete. Madrid, Pirámide, 1996, p. 209 y sigs.
665
Ibídem.
538
e) En la pena; Marsilio de Padua
“La fundamentación de la obediencia a la ley es para Marsilio de Padua la pena,

la ley es un mandato. En definitiva, propiamente hablando, la ley es lo que
impone, a través de un precepto coactivo, una pena o un premio que se han de
realizar en este mundo”.666
Este autor es el primero en plantear formalmente la separación y contraponer
la ley natural, la ley divina, la moral frente al Derecho; las primeras son
cuestiones de fe, atienden a un fin extraterreno, mientras que los del segundo
son mundanos, Kant y Kelsen, entre otros muchos, le seguirían.
Del mismo modo que no pueden considerarse como leyes, propiamente dichas,
las nociones acerca de lo justo y lo útil que no vayan acompañadas de preceptos
coactivos, igualmente pueden llegar a ser leyes, también, nociones falsas de lo
justo y útil que asumen la forma de un precepto coactivo (si bien no pueden
llamarse leyes perfectas).667
Como se advierte, éste es el acto fundacional del positivismo jurídico moderno,
la ley fuera de toda relación con Dios, como en sus diversas manifestaciones
se reflejaría más adelante. Marsilio lo acoge, relacionándolo con la
coercibilidad, otro de los caracteres del Derecho que en los tiempos modernos
son considerados como “diferenciales” respecto a otra clase de normas; o,
mejor, considera como característica esencial de los comportamientos jurídicos
aquel aspecto de la conducta.668
f) En el pacto; Hobbes, Rousseau, Spinoza
666
667
Ídem, p. 211.
668
Ibídem.
539
Las teorías pactistas tuvieron mucho auge a partir de la Revolución Francesa,

cuando teóricos de la ciencia política lograron establecer sus principios en
constituciones europeas y americanas.
Básicamente parten de que el hombre tiene en sí el poder y la libertad, que
trasmite en favor de la sociedad mediante un acuerdo.
Tomas Hobbes (1588-1679) en su obra El Leviatán, plantea que lo “natural”
no es la intuición de lo bueno, la obediencia a una voz interna que nos indique
qué es lo justo, sino la lucha descarnada. Sin embargo, la guerra de todos contra
todos va en contra del instinto individual de autoconservación, de modo que el
individuo está impulsado a entregar parte de su libertad original a un ingente
artefacto, tan útil como peligroso: el Estado-Leviatán. Visto así, el poder no
procede de Dios, sino de un contrato social y el fundamento del Estado no es
la sociabilidad natural del hombre, sino su egoísmo combinado con su
inteligencia.669
También son conocidas las afinidades de Juan Jacobo Rousseau al pacto, pero
en visión distinta a Hobbes; el hombre nace en estado de naturaleza, sin
embargo, cede derechos para vivir en la sociedad, lo que se deriva de un acto
libre.
“La libertad es la obediencia a la ley que se ha prescrito”;670 la obediencia se
deriva de la voluntad popular, soberana, que desde luego es superior a los
individuos.
Para Baruch Spinoza la obediencia deriva del pacto, por el cual cada uno debe
transferir a la sociedad toda su potestad particular, en realidad no se trata de
una potestad moral sino física, por la cual pierde el poder omnímodo e
669
México, Porrúa, 2005, p. 488.
670
Rousseau, Juan Jacobo. cit. por Guido Fasso, Historia de la filosofía del Derecho 2, Edad
Moderna. Madrid, ed. Pirámide, 1982, p. 247.
540
ilimitado que tenía por derecho natural y queda obligado a la obediencia a una
autoridad.671
g) Acto natural de utilidad, Hume
David Hume desconoce los pactos o estados de naturaleza, reconoce la

convención, pero no por pacto, sino como un acto natural, de orden
psicológico, no cronológico.672
Añade que en la universalidad de su empírica utilidad social, de su estricta
observancia “depende en todo la paz y la seguridad de la sociedad humana”.
Los hombres persiguen, sin embargo, lo útil próximo e inmediato en perjuicio
de lo mayor pero más lejano, por lo que tienden en ocasiones a no observar las
normas de la justicia. Deviene, por ello, en necesario “tomar la observancia de
la justicia en interés directo de algunas personas”, y hacer que éstas tiendan
“no sólo a observar las reglas en ellos mismos, sino también a obligar a los
demás a un comportamiento regular semejante, y a imponer los dictados de la
equidad en toda la sociedad”.673
h) La coacción; Kant
En la visión de Kant, la obediencia a la ley se fundamenta en la coacción, en

la presión exterior que el titular del Derecho o la actividad pueden realizar: “la
acción jurídica, que está compuesta por un motivo esencialmente externo y
empírico como es la coacción o la amenaza de ella. De este modo, junto con la
671
Spinoza, Baruch. cit. por Guido Fasso, Historia de la filosofía del Derecho 2, Edad
Moderna, Madrid, ed. Pirámide, 1982, p. 327.
672
Hume, David. Cit. por Guido Fasso, Historia de la filosofía del Derecho 2, Edad Moderna.
Madrid, ed. Pirámide, 1982, p 217.
673
Ibídem.
541
exterioridad se une la coactividad, para caracterizar el Derecho frente a la

moral.”674
Kant destaca la coacción para distinguir el fin de la obediencia en la moral,
cuyo incumplimiento no tiene sanción.
“El Derecho está unido con la potestad de obligar”. Así pues, el Derecho y la
facultad de obligar son una y la misma cosa. El Derecho se ordena a la libertad,
mientras que la coacción se ordena a impedir cualquier estorbo a la libertad.675
La potestad de obligar coactivamente fundará la obediencia, ante un
mandamiento de autoridad que es heterónomo y como tal se impone a la
voluntad de los obligados.
i) En el soberano; Austin
La teoría de la obediencia fundamentada en el soberano, de John Austin, es

discutida en la filosofía del Derecho para explicar el respeto a la ley.
Realmente no es una teoría nueva, en tanto que varios autores desde la antigua
Grecia hasta la actualidad estimaron al poder público como fuente de
obediencia de la norma jurídica, incluso la teología cristiana afirma que todo
poder dimana de Dios, y que en consecuencia el poder político de los humanos
es una derivación del mismo.
Como ya vimos, para otros el poder se funda en el pacto, en la cesión de
derechos personales, la seguridad, el temor, etcétera, pero al final
plantearíamos la necesidad de un poder para hacer respetar la ley.
Austin señala que el derecho es un conjunto de órdenes, mandatos de
acatamiento por obediencia ante las amenazas o sanciones, como un hecho real
674
Guido Fasso, Historia de la filosofía del Derecho 2, Edad Moderna. Madrid, ed. Pirámide,
1982, p. 271.
675
Rojas Amandi, Víctor Manuel. La filosofía jurídica de Immanuel Kant.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/242/ art/art8.pdf
542
en el que algunos mandan -gobernantes- y otros obedecen gobernados-, siendo

el elemento de unidad el gobernante o soberano.
“Toda norma (jurídica) positiva o toda, norma (jurídica) simple y estrictamente
así llamada, es establecida por una persona soberana o acuerdo soberano de
personas, dirigido a un miembro o miembros de la sociedad política,
independiente de que dentro de la cual tal persona o cuerpo de personas, es
soberana o suprema.”676
Austin desecha el planteamiento ético racional de la obediencia, la que se
vuelve positiva y habitual por la sanción, la fuerza del mando. El soberano lo
es por ser superior, no obedece a ningún ser humano, se plasma de forma
natural incluyendo aquí el poder político.
j) La ley; Kelsen
Congruente con su teoría Pura del Derecho, Hans Kelsen soporta la obediencia
a la ley en la misma ley, siempre y cuando haya sido emitida teniendo como
base, la norma fundante básica presupuesta.677
Así el fundamento de la obediencia, de la autoridad y de la ley, estarán en la
misma ley de manera imperativa, de donde se deriva el poder de la coacción
para hacer efectivo el cumplimiento de la norma.
k) La amenaza por respeto a la autoridad; Hart
En la desobediencia a la ley, se distingue la tesis de H.L.A. Hart quien sostiene

que la persona obligada a hacer u omitir algo, se ve expuesta a sufrir algún
posible castigo, sea que el obligado lo tema o no.
676
Austin, John. Cit. por Rolando Tamayo Salmorán, La teoría del Derecho de John Austin.
677
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982, pp. 205, 206.
543
“De aquí que si hemos de usar la noción de órdenes respaldadas por amenazas,
como explicatorias de lo que son las normas jurídicas, tenemos que tratar de
reproducir este carácter de perdurabilidad que ellas exhiben.”678
Es menester suponer, por lo tanto, añade, que aquellos a quienes las
órdenes generales se aplican sustentan la creencia general de que
probablemente a la desobediencia seguirá la ejecución de la amenaza,
no sólo en la primera promulgación de la orden, sino continuamente
hasta que la orden sea revocada o cancelada.679
Es contundente Hart, 680 al precisar que donde quiera que haya un sistema
jurídico es menester exista alguna persona o cuerpo de personas que emitan
órdenes generales respaldadas por amenazas, y que esas órdenes sean
generalmente obedecidas, y tiene que existir la creencia general de que estas
amenazas serán probablemente hechas efectivas en el supuesto de
desobediencia.
Sin embargo, afirma también que su teoría no se basa en el miedo sino en el
respeto a la autoridad, “Mandar es característicamente ejercer autoridad sobre
hombres, no el poder de causar daño, y aunque puede ir combinado con
amenazas de daños, un mandato no es primariamente una apelación al miedo
sino al respeto a la autoridad.”681
Hart considera a las normas punitivas las que exigen a los tribunales imponer
sanción en caso de desobediencia como reglas primarias, porque tales reglas
prevén la quiebra o el fracaso del propósito primario del sistema.682
678
Hart, H.L.A. El concepto del Derecho. Trad. Genaro Carrio. Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1963, p. 29.
679
Ibídem.
680
Ídem, p. 32.
681
Ídem, p. 26.
682
Ídem, p. 49.
544
Éstas, añade, pueden en verdad ser indispensables, pero son accesorias, a

diferencia de las reglas secundarias o de reconocimiento, a las que considera
necesarias para el funcionamiento del sistema jurídico.
¿Qué es la desobediencia a la ley?
Señalamos que la obediencia jurídica es cumplir lo que manda la ley; la

ordenación que establece la norma.
La desobediencia a la ley es su incumplimiento. Requiere un acto deliberado,
en los medios preparatorios o en sus fines, de otra manera la violación a la
norma tendrá otra clasificación, accidente, acción no intencional o simple
hecho.
¿Por qué es perjudicial la desobediencia?
- Rompe el orden establecido socialmente.

- Es injusta, porque pone en inequidad a los que cumplen la ley respecto de
quienes no.
- Sólo las personas físicas pueden incumplir la ley, aunque éstas actúen a
nombre y representación de las personas morales, en las que pueden recaer
efectos por los actos incumplidos.
- Genera una obligación de restauración a cargo de la autoridad competente.
- Rompe con la naturaleza humana que establece el cumplimiento del deber.
- Obstaculiza o va en contra de la vida común.
- Impide el acceso a la felicidad de la sociedad.
- Irrumpe contra el orden jerárquico social y la autoridad.
- Contradice en la práctica el conocimiento de la ley.
545
- Se constituye en un acto de irracionalidad, al hacer algo que atenta contra

el bien común y la justicia.
- Va en contra de la jerarquía de los bienes y valores que representan la ley.
¿Existe derecho a la desobediencia de la ley?
No puede existir desde luego un Derecho a la desobediencia, es contradictorio

por principio; ni desde el punto de vista de la ley, ni como Derecho facultativo,
como justicia o bien común.
En la perspectiva de la ley no hay tal Derecho, porque sería la negación de sí
misma: el principio de contradicción nos dirá que una norma no puede ordenar
y desordenar a la vez, sería un absurdo.
No confundamos las excepciones previstas en la ley, que por otra parte son
autorizaciones a mantener una conducta de excepción, no de incumplir la
norma, con un derecho al incumplimiento.
Una ley ordena, no desordena, tiende a la justicia y al bien común y no
cumplirla es negar estos principios esenciales.
Desde el punto de vista del Derecho personal, si el Derecho facultativo se funda
en un justo título, como hemos señalado, e implica un dominio sobre un bien,
con obligación de respeto de los demás, es claro que no hay tal Derecho a la
desobediencia porque:
Primero; no vamos a encontrar un justo origen o título para la conducta
desobediente, ni en la naturaleza humana, que por el contrario como principio
tiende a hacer el bien y evitar el mal, ni de manera derivada al realizar un
acuerdo, o adquirir algo para violentar o desobedecer la ley.
Es conocido que los acuerdos entre particulares para incumplir la ley son nulos.
Segundo; porque el Derecho facultativo implica un dominio sobre un bien,
material o inmaterial y es evidente que la violación a la ley, su desobediencia
no es bien alguno; por el contrario, tiene principio de mal ontológico en tanto
546
que no existe pues es una privación y de mal jurídico porque no lleva al fin,
visto en su perspectiva de moralidad o cumplimiento jurídico, no de las normas
morales que son otra materia.
¿Debemos que obedecer todas las leyes?
La ley se funda en los primeros principios de la razón, en el orden natural,

tiende al bien del hombre y de la sociedad en tanto que va dirigida a la justicia
y al bien común.
La obligación de la norma jurídica se fundamenta en el fin que es
necesariamente un bueno; son actos para lograrlo. Es connatural al hombre
reconocer un orden superior, o la ley Eterna de donde deriva. Pero la ley
Eterna, divina o moral son diferentes a la ley legal por sus fines, aquellos
superiores, trascendentes; el Derecho no puede por su naturaleza suplir la ley
Eterna y la moral; las complementa y específica, y esto justifica la ley jurídica
pues de otra manera sería innecesaria.
Tampoco la obediencia se funda en la voluntad humana, porque el sujeto
quiera, aunque puede no cumplirla; obedecer las leyes constituye un acto de
razón, por el fin, en este caso el bien; no se trata de una decisión caprichosa o
voluntarista.
Ni se atiende al cumplimiento de la ley por la pena, el pacto, la coacción, la
amenaza, la arbitrariedad de la autoridad o el soberano, pues esto es propio de
los gobiernos tiránicos. Es el bien, lo bueno que representa es lo que justifica
que obedezcamos la ley.
¿La ley se debe cumplir siempre?
Sí, sin duda; pero el problema surge cuando no son leyes lo que las autoridades
quieren hacer cumplir.
547
Definimos ley como “El conjunto de normas, fundamentadas en la razón y el

orden natural, emitidas por autoridad legítima, conocidas, orientadas a la
justicia y al bien común”.
Vistos los elementos de la definición, podemos señalar cuando una norma no
es ley jurídicamente;
- Cuando la norma no exista entitativamente, es decir, cuando por su propia
naturaleza y fines no pueda establecerse una relación entre el objeto y el sujeto
obligado, o sea imposible de alcanzar por los medios que demanda o requiere.
- Cuando carece de fundamento en el orden natural, incluyendo aquí los
primeros principios de la razón y la ley natural, porque estará fuera de la
realidad.
- Cuando fue emitida por autoridad ilegítima, es decir una distinta a la
facultada para instituirla, o bien que el acto legislativo es ilegítimo porque
sobrepasa sus facultades y los fines de la ley.
- Cuando es desconocida porque la autoridad no la publicite de acuerdo con
su obligación, lo que no incluye la ignorancia culposa por parte del sujeto
obligado.
- Cuando tendiere a la injusticia, en tanto que sus fines vayan en contra de
dar a cada quien lo que le corresponde.
- Cuando atente contra el bien común, alentando la desintegración de la
sociedad, como las conductas viciosas o denigrantes a la naturaleza humana, o
lesione los derechos de sus integrantes.
Visto lo anterior cabe una pregunta adicional, más directa sobre el tema.
¿Debemos obedecer una norma que no es ley, por carecer de los

elementos jurídicos que la instituyen?
548
En esto hay varias teorías, desde el incumplimiento personal intencional, la

objeción de conciencia y desobediencia civil en sus diversas manifestaciones,
cuestiones de carácter político, religioso, moral, hasta el tiranicidio, etcétera.
Cada una de estas deberá dar justificación y respuesta a sus posicionamientos.
Al Derecho le queda sólo la respuesta jurídica, fundamentada en la razón, en
los primeros principios, el reconocimiento de la realidad y el orden natural. El
acto obedencial jurídico, se funda en éstos, es por lo tanto deliberado y
consciente, tiende al bien común y la justicia la rectificación de los actos
violatorios de la ley.
Como acto racional, el cumplimiento de la ley implica valorar los efectos del
incumplimiento, determinar qué bien es superior.
Critical Legal Studies resolvería el problema con base en la revolución dentro
de la ley; los feministas, economicistas, formalistas de la ley, sociologistas,
historicistas, analíticos, voluntaristas, etcétera, atenderían la cuestión de
acuerdo con su perspectiva.
Pero la ley como medio para alcanzar el fin es también norma y regla objetiva,
cuya valoración se fundamenta en la razón y el fin pretendido que
necesariamente es un bien y por lo tanto al alcanzarlo perfecciona al ser
humano y a la sociedad.
549
CAPÍTULO VI
La Justicia
¿Por qué la justicia en la ciencia del Derecho?
Quizás no hay tema más abandonado actualmente en la discusión teórica

moderna que el de la justicia; si no desaparecido, ocupa un lugar de segunda o
tercera mano en la academia. Tal vez la moda, la incidencia de enfrentar al
Derecho sólo como ley, los efectos de varios siglos de tratar de desaparecer la
moralidad del Derecho, tiende a lo práctico en vez de lo trascendente, de lo
inmediato en lugar de lo virtuoso, o tal vez eludir el fin de la norma han
incidido directamente en ver a la justicia como accesorio, hasta innecesario
dentro del orden jurídico.
Algo tiene que ver en esto la confusión del propio término ius, como señalamos
en el Capítulo II de la presente obra, que lleva a asemejar el Derecho como
ciencia, ley, Derecho facultativo y moral con la justicia, la que tiene mucha
relación con todos éstos, sin embargo, posee esencia, género y diferencia
propias.
Pero este olvido de la justicia en la ciencia del Derecho en general, y en la ley

y el Derecho facultativo en lo especial, tiene un alto costo, por ejemplo, la
existencia de órdenes jurídicos confusos, contradictorios, o verdaderamente
injustos.
Manuel Atienza, al hacer un análisis de las diversas teorías del Derecho, señala
el “papel unificante” de este concepto cuando nos advierte que;
550
En los últimos tiempos tesis que, en el fondo, no se diferencian mucho

de las de Dworkin; pienso en autores como Mac Cormick, Alexy, Raz,
Nino o Ferrajoli. Entre ellos existen, desde luego, diferencias que, en
ocasiones, no son despreciables, pero me parece que a partir de sus
obras pueden señalarse ciertos rasgos características de esa nueva
concepción. Quizás ninguno de esos autores asuma todos los rasgos
que ahora señalaré, pero sí la mayoría de los mismos que, por lo
demás, están estrechamente ligados con el enfoque argumentativo del
Derecho. Serían los siguientes: [...] 10) la idea de que la razón jurídica
no es sólo razón instrumental, sino razón práctica (no sólo sobre
medios, sino también sobre fines); la actividad del jurista no está
guiada o no está guiada exclusivamente por el éxito, sino por la idea
de corrección, por la pretensión de justicia.683
La justicia como principio, como enunciado para el ser humano, como parte
de lo justo en el orden natural y como acción divina, siempre está presente en
el entorno, no se puede negar.
El conocimiento de la ciencia implica el saber por sus causas, las razones del
por qué es lo que es, la fundamentación, y esto nos lleva a entender la necesidad
de explicar el porqué de la justicia, ir a una demostración rigurosa primero de
su existencia, propiedades y finalmente de las relaciones con los demás
participantes del acto justo.
Cuando queremos conocer algo, además de sus causas preguntamos por los
fines, la simple cuestión nos obliga a buscar una respuesta suficiente,
683
Atienza, Manuel. El derecho como argumentación. México, Fontamara, 2009, p. 124 y
sigs.
551
sencillamente porque todo posee un fin, no se hacen las cosas para nada, y la
ley tiene sus fines necesariamente.
Mercier señala que;
El orden teleológico domina al orden de composición de modo que en

definitiva, el fin es el primer principio del orden [...] De aquí que
comúnmente se afirme que el fin todo lo mueve. De esta manera,
como se puede advertir, el fin debe ser el principio del Derecho, de la
justicia y de la norma. Esto nos explica la necesaria relación existente
entre el orden y el Derecho.684
La justicia es sin duda uno de los objetos de la ciencia del Derecho; Efraín
González, por su parte, nos refiere que “de acuerdo con esta experiencia
humana fundamental, el derecho como lo justo objetivo es el objeto propio de
la justicia y término de la facultad y de la obligación en la relación jurídica
regulada por la norma”.685
Pero hay que destacar que no estamos hablando sólo de un asunto para la
discusión académica, ya que la mayor fuerza y trascendencia de la justicia
palpita en la vida diaria, en los millones de personas que buscan la felicidad y
demandan un entorno consecuente para lograr sus objetivos personales o
colectivos, la protección de sus derechos, la vida en paz.
Sobre la importancia de la justicia, Virgilio Ruiz señala que;
684
Mercier, Desiré Joseph. Metafísica General u Ontología. Madrid, Nueva Biblioteca
685
552
El derecho -dada la condición natural y social del hombre-, es el

instrumento insustituible para que, a través de la realización de la
justicia, los seres humanos puedan disfrutar sus derechos de libertad
en la convivencia social... La justificación de la limitación de las
libertades que conllevan estos derechos, deriva de la igualdad justa de
todos los hombres: deben todos gozar de una libertad que no impida
el ejercicio de igual libertad a los demás ni la realización de los bienes
sociales, que son la razón última de la misma sociedad.686
Veamos ahora una breve referencia histórica sobre el tema, indispensable en

un capítulo introductorio del estudio del Derecho.
Grecia
Desde la época de Homero (VI a. de C.), en la antigua Grecia la poesía estuvo

llena de referencias a los problemas morales y políticos de su tiempo, entre los
cuales no podía faltar desde luego la justicia. Su análisis no es científico o
filosófico, pero vivió en el pensamiento griego,687 Guido Fasso indica que;
En la misma Ilíada, el más antiguo de los poemas homéricos, brota el

convencimiento de que la ira de Zeus se desencadena cuando los
hombres decretan leyes injustas o no observan la justicia. Justicia que
es tenida muy en cuenta en la Odisea, donde Telémaco manda
interrogar a Néstor por ser el mejor conocedor de la justicia [...] Y
como un signo de civilización es considerada la organización jurídica
de la sociedad, ya que los salvajes cíclopes “no tienen leyes”.
686
Ruiz Rodríguez, Virgilio. La filosofía del derecho hoy. México, Porrúa, 2010, p. 189.
687
Trad. José F. Lorca Navarrete. Madrid, Pirámide, 1996, p. 19, 20.
553
No podemos olvidar que Homero, al igual que Hesíodo, asociaban los orígenes
del ser y del orden cósmico, dentro de los cuales la justicia toma un papel muy
importante.688
Entre los pensadores de la antigua Grecia, del primero que se tiene

conocimiento que abordó el tema de la justicia fue Pitágoras, en el siglo VI a.
de C., a la que relacionaba al universo en general, armonioso y ordenado. “Que
la expresa a través de la más precisa interpretación racional que pueda darse,
identificando el arjé, principio del universo, con el número, y explicando de
este modo la armonía del cosmos como un conjunto de relaciones
matemáticas.”689
En dicha visión matemática de la realidad, Pitágoras introduce también la

virtud, y, en concreto, la justicia. Según nos refiere Aristóteles, para él la virtud
tenía una esencia numérica, y en ella veía representada la justicia por el número
cuadrado, esto es, por el número que es el producto de dos factores iguales
(isakis isos, “lo igual por lo igual”). La justicia significaba, por tanto, para los
pitagóricos, una perfecta correspondencia entre la acción humana y su
retribución, a la que justamente alude todavía Aristóteles: “definimos lo justo
absoluto como el hacer sufrir la misma cosa (tó antipeponthés) a los demás”.690
Los sofistas entran al estudio de la justicia junto con la ley, y lo hacen con su
visión relativista, diversa, contrapuesta, sujeta a cambios según los hombres y
688
1997, p. 397.
689
690
Ídem, pp. 22, 23, 24.
554
los acuerdos. En la visión de Guillermo Fraile, esto sirvió para tener una
perspectiva más universal sobre el tema;
En Política los sofistas contribuyen a ampliar el concepto de ley,

demasiado estrecho y particularista hasta entonces. Elaboraron el
concepto de justicia. Pusieron de relieve la diversidad y el relativismo
de las leyes civiles, propias de cada ciudad, subrayando la
contraposición de la naturaleza, en las que se fundamentan,
respectivamente, el derecho natural, el legal y el convencional. Su
concepto de naturaleza común a todos los hombres sirvió para dar a
la ley un carácter más universalista.691
En general los presocráticos no abordaron con profundidad el tema, solo

haciendo menciones indirectas y confundiendo con frecuencia a la misma ley
con la ética, lo natural y lo justo; Sócrates y escuelas menores de ese tiempo
son ejemplo de ello.
Platón; la justicia como ideal
Este autor clásico entre los clásicos, ofrece el primer intento serio de estudiar
la justicia en el campo de la ética, y principalmente en el de la política. La
República es su obra más acabada en el tema; ahí nos habla de la justicia como
virtud, en referencia con los demás, reguladora de las relaciones entre los
individuos, mientras que el concepto jurídico toma un papel secundario. Va
más allá de estudiar lo justo en el idealismo, la perfecta armonía de los
691
1997, p. 228.
555
elementos del alma, buscando la esencia absoluta de las cosas, definir el

concepto.692
Para Platón la justicia se une a la política en la Ética, el Estado ideal, perfecto,

que conoce el bien y realiza la virtud -refiriéndose a la justicia-. Destaca la
justicia como una relación armónica entre las diversas partes del Estado, más
que entre los individuos; así, aquel tendrá tres elementos correspondientes a
las facultades del alma humana: perfección ética, la justicia por esencia, y la
belleza y templanza de las cosas semejantes. El Estado platónico es la
realización de la eticidad, la actuación de la justicia.693
Aristóteles; la justicia como virtud
Por supuesto que Aristóteles será quien mejor estudie la justicia en la Grecia
clásica, sobre todo en su libro Ética a Nicómaco, referente obligado en el
análisis del tema.
Aristóteles desglosa el concepto de justicia y la relaciona con la amistad, como

la mejor virtud del hombre, al igual que de lo justo, la equidad, la felicidad y
los vicios.
Así, advierte la justicia como una cualidad, cuyo ejercicio es lo justo, conducta
virtuosa por el ejercicio de la libertad, para distribuir lo que le corresponde a
cada quien, sin importar si es para extraños, conocidos o para él mismo.
La justicia es la cualidad por la cual se llama justo al que obra lo justo

por elección; y que sabe distribuir entre él y otro, lo mismo que entre
692
693
Ídem, p. 53.
556
dos extraños, no de modo que le toque a él más y a su prójimo menos

si la cosa es deseable, y al contrario si es nociva, sino a cada uno lo
proporcionalmente igual, y lo mismo cuando distribuye entre dos
extraños.694
Igualmente, hace de lo mutuo una acción felicitante, en tanto que produce y

protege la felicidad, “así pues, en un sentido llamamos justo a lo que produce
y protege la felicidad y sus elementos en la comunidad política”.695
La justicia como virtud, la areté, tiene en Aristóteles la característica de un

hábito selectivo, es decir una posición intermedia determinada por la razón y
como tal una actividad prudencial;
Posición intermedia entre dos vicios, el uno por exceso y el otro por
defecto. Y así, unos vicios pecan por defecto y otros por exceso de lo
debido en las pasiones y las acciones, mientras que la virtud encuentra
y elige el término medio. Por lo cual, según su sustancia y la
definición que expresa su esencia, la virtud es medio.696
La posición del justo medio, que será luego adoptada por algunos relativistas
para justificar el voluntarismo en la fundamentación del Derecho y por lo tanto
en el deseo personal del hombre más que el fin, pero no olvidemos que la
justicia tiene una medida objetiva, la pretensión de la norma y el bien privado
a quien le corresponde.
694
695
Ídem, p. 79.
696
Ídem, p. 30.
557
También es conocida la superioridad que Aristóteles otorga a la amistad, como

una de las más altas virtudes, más que a la justicia, pues nos dice “donde los
hombres son amigos, para nada hace falta la justicia, mientras que si son justos
tienen además la necesidad de la amistad. La más alta forma de justicia parece
ser una forma amistosa”.697
Si bien la amistad es personal, en la ciudad la refiere a la concordia, que se

aplica a los intereses comunes y a las cosas pertinentes a la vida.698
Sobre la perspectiva de lo justo, Guido Fasso nos recuerda la distinción

aristotélica entre lo justo por ley y lo justo por naturaleza;
En la Ética a Nicómaco la distinción está formulada en estos términos:

natural es el justo que tiene la misma fuerza (dynamis) en todas partes,
independientemente del hecho de que haya sido o no mandado; legal,
en cambio, es lo que no importa que sea de un modo o de otro por su
esencia, aunque sí cómo sea una vez que ha sido sancionado: por
ejemplo, que por el rescate se deba pagar una mina o que se inmole
una cabra y no dos corderos.699
El Estagirita también aclara que la virtud es el género de la justicia; de esta

manera la virtud es el principio general que da unidad a la medida, al que se
subordinará la justicia, el género se requiere para fijar las reglas y medidas,
697
Ídem, p. 137.
698
Ídem, p. 165.
699
558
pues si hubiera muchas de éstas para una misma cosa desaparecería su

utilidad.700
Aristóteles separa entre la justicia por igualdad de méritos y por igualdad para
todos sin distinción de méritos, lo que luego serían la justicia conmutativa y
distributiva, e introduce la equidad, o epieikeia, como una forma de corregir la
generalidad de la ley, que por tal lesiona lo particular.
Roma; el pragmatismo de lo justo
Advirtamos de entrada que, en la época románica, al menos en la consolidación

de la hegemonía del mare nostrum, el Derecho no es una ciencia
independiente; la esencia del ius griego influye en la lex romana, pero ésta se
desarrolla más centrada en un sentido práctico, de institucionalizar el Derecho
natural antes que plantearse el problema de la justicia, en sí.
De ordinario hay confusión entre el ius griego, o justicia, y términos como

jurisprudencia, la ley justa, la ley natural; fueron usados generalmente como
sinónimos por los jurisconsultos privados y públicos, cuya opinión influyó de
gran manera en la determinación de las instituciones jurídicas, muchas de las
cuales aún tienen vigencia.
Así, como tema la justicia será considerada en la poesía, la literatura, las

importantes cuestiones políticas y de relaciones personales, la virtud y el vicio;
pero no habrá un despegue del estudio de la justicia en el entorno del Derecho,
que en ese tiempo era visto como parte de la ética o la moral principalmente.
700
559
Las obras ciceronianas que más interesan para la filosofía del Derecho son: De
officis, De legibus (incompleta), De república, llegada incompleta a nosotros.
Además de la juvenil De inventione, De finibus bonorum et malorum, y las
Tusculanae disputationes, obras que, aunque no están dedicadas
principalmente a temas jurídicos y políticos, contienen, sin embargo, varios
pasajes que los contemplan. De cualquier forma, en casi todos los escritos de
Cicerón se encuentran alusiones a los problemas del Derecho y sobre todo de
la justicia, prevaleciendo siempre los temas éticos y políticos en conformidad,
lógicamente, con la naturaleza de toda la filosofía romana referida
directamente a la vida práctica.701
En esta tesitura, Guido Fasso, sin duda de los más importantes académicos de
la filosofía del Derecho del siglo XX, agrega que;
Probablemente a las enseñanzas aristotélicas de la bilateralidad y

socialidad de la justicia, se une en Cicerón la conciencia, propia del
pensamiento jurídico romano, del Derecho en sentido subjetivo, de la
necesidad de que a cada uno le sea dado lo que espera. Sin embargo,
las referencias ciceronianas a la justicia, con cierta frecuencia
retóricas, aunque se trasluzca en ellas un sincero entusiasmo moral,
nos conducen siempre a los modelos aristotélicos, platónicos o
estoicos. Y de inspiración platónico-estoica es también la afirmación,
contenida en el De república, de que el Estado ha de estar fundado
sobre la justicia, porque, contrariamente a la opinión vulgar, sin la
más grande justicia ningún Estado puede ser gobernado.702
701
Ídem, p. 95.
702
Ídem, p. 95.
560
Aunque ya se ha dicho que los romanos fueron los grandes

institucionalizadores de la ley, no tuvieron preferencia por estudiar la justicia
filosóficamente; sin embargo, el sentido práctico los llevó a elaborar las
denominadas glosas, los digestos y los decretos o decretales, para reformarlos,
sistematizarlos y darles vigencia en su caso, sin olvidar lo justo.
José Ignacio Echeagaray nos dice que;
Salvio Juliano, consejero del emperador Adriano, se encarga de la

redacción definitiva del Edicto Perpetuo”. Su obra magna, que se
titula Digesta, comprende noventa libros y es un tratado completo,
sistemático y casuístico que sigue el orden del edicto, con extensas
referencias a las instituciones paralelas del derecho civil y con
apéndices dedicados a las leyes más recientes. Esta obra es
considerada como el punto culminante de la evolución de la
jurisprudencia romana.
Juvencio Celso produce sus digesta también bajo Adriano entre 121 y
130, década inmediatamente anterior a la de la iniciación de la obra
de Salvio Juliano, cuyos últimos libros se redactan al principio del
reinado de Antonino Pío.
De lo anterior se desprende que el apogeo de la ciencia jurídica

románica corresponde a la época de los Antoninos y, en particular, a
la del reinado de Adriano. Aunque más tarde abundarán las
publicaciones, no llegan a destacar autores comparables a los arriba
citados, por más que sean dignas de mencionarse las aportaciones de
Sexto Pomponio, Gayo, Marcelo y Scevola. Este último prolonga su
561
actividad hasta el reinado de Septimio Severo y es el maestro de la

última generación de jurisprudentes.703
Cristianismo; la justicia divina
La irrupción del Cristianismo sacudió la estructura no sólo religiosa, sino

geopolítica del mundo.
La visión del Credo Católico es teocéntrica monoteísta, con un Dios trino;

creador del universo, encarnado en Jesucristo quien nació de la Virgen María,
fue sometido al martirio y ejecutado por su misión salvífica en los tiempos de
Poncio Pilatos, resucitó y subió al cielo, donde ejerce el dominio del mundo y
el juicio a los hombres, cuya sentencia según la justicia y la misericordia divina
son el cielo, el purgatorio o el infierno; anuncia el juicio universal, que es
ratificación del juicio particular, tras el cual vendrá el reino pleno y eterno de
Dios.
En el cristianismo destacan además en su doctrina, el reconocimiento

presencial del Espíritu Santo, la unicidad de la Iglesia Católica, la comunión
de los santos, el perdón de los pecados, la vida trascendente y la resurrección
de los hombres al final de los tiempos.
Así la justicia cristiana tiene su fundamento en Dios, quien no sólo es justo

sino la justicia misma; pero además de la justicia, la voluntad de Dios pide
amor y caridad para el prójimo, ordenamiento expresado en la Verdad
Revelada, la ley Divina, principalmente los mandamientos, superiores a
cualquier otra norma, incluyendo la ley humana, la cual que debe sujetarse a
703
Porrúa, 2006, p. 54.
562
la Divina por razones de extensión, fin y del bien que persigue, la

bienaventuranza.
La iglesia Católica no plantea un total abandono a las leyes del hombre, ni al

gobierno civil, ante los cuales también pide obediencia por ser necesarios al
bien común; separa claramente la vida terrenal de la celestial, y exceptúa de la
obediencia a la ley humana en aquello que vaya contra la ley de Dios.
Santo Tomás vendría en el siglo XIII a redimir la teología y la filosofía para

precisar, tanto con la Verdad Revelada como con la razón natural, la
integración de los dos órdenes, el terrenal y el divino, donde éste guiará a
aquel; que no se contraponen, sino por el contrario se complementan en aras al
bien común y la salvación de las almas.
La justicia es una virtud necesaria en el cristiano para su salvación, que se

obtiene sólo por la gracia divina; justicia orientada a servir primero a Dios, a
los hombres y a sí mismo; la justicia humana se concreta en el ejercicio de lo
justo, en un acto virtuoso, por el bien de la comunidad.
Es también claro, como destaca Guido Fasso, que la perspectiva Católica de la

justicia en San Pablo se fundamenta en Dios. En sus diversas cartas
apostólicas, no duda en rechazar a la ley humana como fuente de la justicia:
“yo por la ley -dice San Pablo he muerto a la ley, por vivir para Dios. He sido
crucificado con Cristo y ya no vivo yo, es Cristo quien vive en mí [...] Si la
justicia se obtuviese por la ley, entonces Cristo habría muerto vanamente”.
“Por las obras de la ley –añade el apóstol, nadie será reconocido justo”.704
704
Fasso, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho 1, Antigüedad y Edad Media, 3ª ed. trad.
José F. Lorca Navarrete, Pirámide, Madrid, 1996, p. 122.
563
Agreguemos para precisar la cita, que se refiere a la ley judía canónica, no a la

jurídica romana vigente en ese tiempo.
Tertuliano, San Juan Crisóstomo, San Ambrosio, San Agustín y sobre todo
Santo Tomás concretarían la visión cristiana de la justicia, en la cual desde
luego la ley humana tiene un papel de subordinación ante la ordenanza divina.
La Época bizantina
Ya habíamos hablado del importante esfuerzo glosador de los romanos,

alentado por sus eminentes juristas quienes por órdenes de emperadores
crearon una riqueza inigualable de leyes. Con este antecedente, señala José
Ignacio Echeagaray,705 se publicaron en 533 las Instituciones de Justiniano,
inspiradas en las de Gayo y otros autores clásicos como Marciano, Paulo y
Ulpiano; a los compiladores de la época de Teodosio II en el siglo quinto y del
reinado de Justiniano en el sexto, se deben las grandes codificaciones mediante
las cuales el legado de la jurisprudencia romana sería conocido por las
posteriores generaciones.
Es aquí cuando se acuña la famosa definición de justicia que aún se utiliza

comúnmente: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique
tribuendi, “justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo
suyo”.
En este sentido, José Ignacio Echeagaray nos señala que en el proemio a las
Instituciones Justiniano se refiere elogiosamente a Triboniano, Teófilo y
Doroteo, como autores de este tratado, calificando al primero de varón
705
Echeagaray José Ignacio, Compendio de historia general de derecho, 4ª ed. México,
Porrúa, 2006, p. 75.
564
magnífico, y a los otros dos de varones ilustres. El título I del primer libro se
inicia con la célebre definición de justicia, como la constante y perpetua
voluntad de dar a cada quien lo suyo, y con la no menos conocida de
Jurisprudencia, conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo
justo y de lo injusto, tomadas, la primera, del Digesto, y la segunda de Ulpiano.
Ante la necesidad de ponerlo al día tomando en cuenta las nuevas

disposiciones, el Codex Justinianus, publicado en 529, es objeto de una
revisión que concluye en menos de un año, publicándose en noviembre de 534
el Codex repetitae praelectionis. Entre sus doce libros, el primero atiende las
fuentes del derecho y de las relaciones entre la Iglesia y el Estado; los que van
del segundo al octavo, de materias pertinentes al derecho privado; el noveno,
al derecho penal, y los tres restantes, al derecho administrativo y financiero.
Los libros se subdividen en títulos, en el cuerpo de los cuales aparecen las
constituciones en orden cronológico y acompañadas, cada una, del nombre del
emperador que las promulgó, con mención del destinatario y de la fecha de su
publicación.706
San Isidoro de Sevilla; el ius, género de la ley
En la Edad Media, entre los siglos VI y VII, destaca la obra de San Isidoro de
Sevilla llamada Etimología u Orígenes, así como sus Sentencias, donde aborda
la justicia “aunque de manera fragmentaria, confusa y ecléctica, tiene una
importancia considerable por la difusión y autoridad”.707
706
Porrúa, 2006, pp. 82, 83.
707
565
Así, para San Isidoro708 ius es el género y lex la especie, una clase del ius, al
igual que la costumbre; la ley deriva de legere pues la ley lo es en cuanto está
escrita, de acuerdo con la etimología de Cicerón, quien sin embargo se refería
a ésta como elegir.
Santo Tomás de Aquino; la justicia como virtud, racional y

objetiva
Sin duda que el doctor Angélico plantea con creces el tema de la justicia, tanto
desde el punto de vista teológico como el filosófico; aquí podemos destacar
algunos aspectos de la justicia en la visión tomasiana.
En las sumas Contra Gentiles y de Teología, Santo Tomás aborda con

frecuencia la justicia en sus principales tópicos; la justicia es una virtud,
verdadera, más cuando se ordena a la caridad, está en la razón como principio
ordenador y en la voluntad como mandato.
Igualmente, asume la justicia en orden a Dios como causa primera, la justicia

legal está dirigida al bien común y la justicia divina a la bienaventuranza. Hace
notar que es una virtud exterior y que la ley debe regir los actos de los hombres,
como una acción de reconocimiento de mérito o demérito, rectificando las
conductas humanas.
Tampoco duda en reiterar que la injusticia es una violación o negación de la

ley en el orden terreno, y en el divino un pecado que lesiona la ley de Dios.
Veamos sintéticamente sólo algunas notas destacadas de la justicia en la

concepción de Santo Tomás:
708
Ibídem.
566
a) La justicia está en la razón como ley, y en la voluntad como mandato.
Advierte que;
Como en nosotros poder y esencia son distintos de la voluntad y del

entendimiento, y el entendimiento, a su vez, lo es de la sabiduría, y la
voluntad de la justicia, puede haber muchas cosas que caigan bajo
nuestro poder, pero no en la voluntad justa ni en el entendimiento
sabio. Pero en Dios, poder, esencia, voluntad, entendimiento,
sabiduría y justicia son lo mismo, por lo tanto, nada puede haber en
el poder divino que no esté en su voluntad justa ni en su entendimiento
sabio. (Suma de teología T I (Parte I-I) q. 25, a. 5).709
b) Es verdad en tanto que existe.
c) Está en el orden, en cuanto a relación con la causa primera -Dios-.
d) Asume la posición de Aristóteles en relación a la justicia como virtud o

hábito, y será una virtud moral.
e) La justicia legal se ordena al bien común.
f) Versa sobre las operaciones que se realizan en las cosas exteriores.
g) La injusticia en el orden de la ley divina es un pecado.
h) La ley debe regir los actos de los hombres en relación con la justicia.
i) La justicia es retribución al mérito.
709
Aquino, Tomás de. (Suma de teología T I (Parte I-I) q. 25, a. 5).
567
j) La justicia verdadera se ordena al fin de la caridad.
k) Tiene una función rectificadora de las conductas humanas.
Martín Lutero; la división de la justicia en humana y divina
Pese al origen religioso de su movimiento, esencialmente anticatólico, la

posición teológica y filosófica de la Reforma Protestante encabezada por
Marín Lutero habría de influir, como lo veremos más adelante, en las
concepciones de la justicia, la ley y el Derecho.
En sus obras pone a la voluntad divina como elemento superior a la regla o

medida divina, incluso en contra de ésta misma; lo recto es así no por la medida
-elemento objetivo de valoración de la conducta-, sino porque Dios así lo
quiere.
Punto fundamental en la doctrina luterana es, sin embargo, el que esta voluntad
divina, en la que consiste la justicia cristiana, es absolutamente libre y
arbitraria. “Dios es aquel cuya voluntad no tiene ninguna causa ni razón que le
venga prescrita como regla o medida”; la voluntad de Dios es, al contrario, “la
regla de todo”, “si su voluntad tuviese regla o medida, causa o razón, jamás
podría existir ninguna voluntad de Dios. Lo que él quiere no es recto porque él
deba o haya debido quererlo así, sino, al contrario, lo que realiza debe ser recto
porque así lo quiere”. En estos términos se expresa Lutero en 1525 en el De
servo arbitrio, obra en la que replica al De libero arbitrio, de Erasmo de
Rotterdam, quien, humanistamente, había reafirmado la libertad en la voluntad
racional del hombre, contra la absoluta negación luterana de la misma; y este
radical voluntarismo teológico, que se inscribe claramente en el seno de las
enseñanzas de Ockham, constituye la raíz de la teoría luterana de la vida social
568
y política, aceptando en este plano la ley y la organización jurídica que sobre

el religioso había negado anteriormente, entendiéndolo voluntaristamente
hasta el punto de teorizar un absolutismo teocrático.710
Desde luego que Martín Lutero no entra a explicar que la voluntad divina y la
ley divina son lo mismo, y que no pueden existir contradicciones o
disparidades entre el querer y el medir la conducta, o el bien o fin de Dios.
Juan Calvino; la justicia humana deriva de la ley
Una posición interesante sobre la justicia la vamos a encontrar en otro

importante líder de la Reforma Protestante, Juan Calvino, quien trata de
fundamentar su doctrina en una interpretación de las cartas de San Pablo; pero
las conclusiones calvinistas fueron condenadas por la Iglesia Católica,
señalando que la justicia es de los hombres y divina.
También él -Calvino- afirma la libertad del cristiano ante la ley, fundándose en

la distinción entre una justicia humana y una justicia que viene de Dios, y,
siguiendo a San Pablo, entiende la primera como aquella que deriva de la ley,
y se actúa mediante el cumplimiento de lo encomendado en ella, y la segunda
como aquella que deriva de la fe, y que es don gratuito dado por Dios a los que
creen en Cristo, por lo que se convierten en ‘justos’, o sea, en perfectos
cristianos. La una es la antítesis de la otra, excluyéndose mutuamente;
precisamente éste, observa Calvino, es uno de los temas de la gran discordia
710
Fasso Guido. Historia de la Filosofía del Derecho 2, La edad Moderna. 3ª ed. Madrid,
Pirámide, 1982, p. 40.
569
con los ‘papistas’, es decir con el catolicismo, que no admite que la justicia de
la fe derive totalmente de Dios, sino que atribuyen una parte al hombre.711
Tomas Hobbes; justicia es la que imparte el Estado
Al final de la Edad Media y principios de la Época Moderna, el pensamiento

del filósofo inglés Tomas Hobbes habría de ser considerado por su posición
política, principalmente a través del libro El Leviatán, donde plasma una
sociedad en pacto, por la cual los ciudadanos en búsqueda de seguridad
renuncian a ciertos derechos.
Con este acuerdo, destinado a terminar la guerra de todos contra todos, Hobbes
da nacimiento al Estado como un poder absoluto, que asume la soberanía de
todos y subordina las leyes a la decisión del gobierno absoluto.
La justicia se incluye en este punto como la que el Estado imparte, en este caso
dirigido por el soberano, quien hace de la voluntad su ley.
El Estado que nace del pacto social hobbesiano -señala Fasso-712 es el ejemplo
perfecto del Estado absoluto;
Los individuos, al darle vida, se desprenden de sus derechos en

beneficio del soberano; el hombre o la asamblea a la que ha sido
conferida la soberanía, posee el derecho de imponer penas, declarar
la guerra y firmar la paz, la administración de la justicia, la función
legislativa, el poder de nombrar magistrados y funcionarios y ejercer
la censura; en cualquier cosa que haga, el soberano goza de inmunidad
711
Ídem, p. 43.
712
Ídem, pp. 102 y 103.
570
y no puede ser acusado por los súbditos. El soberano no está obligado

a observar las leyes del Estado (‘pernicioso error’ el de Aristóteles al
decir que deben ser soberanas las leyes y no los hombres); y, sobre
todo, su poder no puede ser abolido por la voluntad de aquellos que
lo han instituido a raíz de los pactos; ningún derecho, por
consiguiente, puede hacerse valer por los súbditos contra él. El Estado
es el “Dios mortal”, el “gran Leviatán”, como lo llama Hobbes,
tomando el nombre del monstruo bíblico del que se dice en las
Escrituras que ‘no hay sobre la tierra poder que pueda igualársele’.
David Hume; la justicia como artificio utilitario
Filósofo escocés y uno de los personajes más importantes de la Ilustración en

su tiempo, que abordó grandes temas, Hume destaca por el utilitarismo, que lo
lleva a considerar la justicia como “un artificio” para arreglar los efectos del
egoísmo del ser humano, quien busca con su conducta la mayor utilidad, la que
se ajusta mejor a nuestros intereses, ante los cuales siempre existe la intención
de alentarlos con las instituciones y la utilidad pública.
Hume distingue las virtudes en naturales y artificiales: las primeras causadas

por pasiones y sentimientos, las segundas originadas por convenciones
establecidas por los hombres para poner remedio a las dificultades que se
oponen a la consecución de mejores condiciones de vida. Entre estas últimas
se encuentra la justicia, que es un “artificio” derivado de la necesidad de
superar los inconvenientes provocados por la intervención del egoísmo y de la
limitada generosidad del hombre con la escasez de bienes frente a las
necesidades y deseos humanos. Por esto, “las reglas de la equidad o justicia
dependen por completo del estado particular o condición en el que se
571
encuentren los hombres, y deben su origen y existencia a la utilidad que de su

estricta y regular observancia deriva al público”.713
La justicia, también es analizada por el pensamiento humiano en The Theory

of Moral Sentiments, entendiendo en ella las normas como las que “determinan
con mayor exactitud toda acción externa que ella solicita”. La justicia es una
virtud “cuya observancia no se deja a nuestra libre voluntad, sino que puede
ser impuesta por la fuerza, y cuya violación da lugar a una reacción y, en
consecuencia, a una punición”. No está demasiado claro, sin embargo, cuándo
se refiere a la justicia como virtud ética y cuándo al Derecho, ya que a propósito
de ella habla sin distinción de sanciones externas y de remordimiento
interior.714
Gottfried Wilhelm Leibniz; la razón es la justicia
Además de su teoría central sobre las mónadas, formas mínimas de la

naturaleza espiritual contrapuestas a los átomos del mundo material, el gran
pensador alemán atendió un espectro de temas teológicos y filosóficos del
momento, previo al entorno y desarrollo de la Revolución Industrial. Sentó las
bases de un nuevo racionalismo, luego serviría retomado parcialmente por los
analíticos.
Para Leibniz la justicia tiene una base eminentemente racionalista, es como la

ética y le da un perfil de unicidad, que asume incluso las demás virtudes.
La justicia;
713
Fasso Guido. Historia de la Filosofía del Derecho 2, La edad Moderna. 3ª ed. Madrid,
Pirámide, 1982, p. 216.
714
Ídem, p. 218.
572
Se identifica en Leibniz con la ética; ser justo es hacer racionalmente

el bien. Pero en la superación de las distinciones, delineadas ya en su
tiempo por otros autores, entre Derecho, moral y religión, Leibniz
halla otra: la ética es una sola cosa con la justicia (o el Derecho
natural, que para Leibniz es lo mismo) y ésta a su vez una sola con la
religiosidad. La justicia es caridad, o sea, amor: el amor supremo y el
amor a Dios, y, por ende, el amor a Dios es la perfecta forma de
justicia.715
Esta justicia perfecta o “justicia universal” comprende a todas las demás

virtudes, y de ella procede el primero de aquellos que el Corpus iuris llama
“principios de Derecho”; “vivir honestamente (honeste vivere)”, o mejor,
sugiere Leibniz, “vivir religiosamente (pie)”. Pietas, o bien Probitas, llama
Leibniz, en efecto, a este supremo grado de la justicia. Pero este grado de la
perfecta justicia, que no es sino la religiosidad, no excluye otros grados
inferiores, a los que hace corresponder los otros dos principios de Derecho del
Corpus iuris. Por debajo de la “justicia universal” (pietas, probitas), se halla
la “justicia distributiva (aequitas, o charitas en sentido estricto)”, a la que
corresponde el principio de “dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere)”,
y, por fin, la “justicia conmutativa” o “Derecho estricto (ius strictum)”, al que
corresponde el principio de -no causar daño a nadie (neminem Iedere): justicia,
o Derecho, de fines meramente individuales, mientras la aequitas es principio
del orden social y político.716
715
Ídem, p. 163.
716
Ibídem.
573
Montesquieu; la justicia una relación
Charles Louis de Secondat, Señor de la Brède y Barón de Montesquieu uno de

los pensadores influyentes en la Ilustración, por su teoría de la división de
poderes, adoptada en muchas de la constituciones actuales define las leyes
como: “en su significación más lata, son las relaciones necesarias que se
derivan de la naturaleza de las cosas; y, en este sentido, todos los seres tienen
sus leyes: las tiene la divinidad; las tiene el mundo material; las tienen las
inteligencias superiores al hombre; las tienen los brutos; las tiene el
hombre”.717
En El Espíritu de las Leyes, Montesquieu reconoce la existencia de estas

relaciones de justicia antes de las mismas leyes, y considera que éstas deben
emplear los medios más eficaces para administrar justicia al pueblo. Si no han
establecido un tribuno, es menester que hagan de tribuno ellas mismas.
Condena las grandes formalidades para conseguir justicia los particulares
agraviados y limitar a la libertad y seguridad.718
Además, justifica la existencia de un poder aparte, -el poder judicial-, que

imparta la justicia en vez del monarca o príncipe; ya que comete injusticias y
se corrompe, la función requiere de muchas gentes en tanto que el monarca
debe tener pocos consejeros, la fama de la justicia aumenta el poder y lo
contrario la disminuye. En las cosas que turban la tranquilidad o seguridad del
Estado, las acciones ocultas caen bajo la acción de la justicia humana.719
717
Montesquieu. El espíritu de las Leyes. Trad. Siro García del Mazo. Madrid, Librería
General de Victoriano Suárez, 1906, p. 11.
718
Ídem, p. 115.
719
Ídem, p. 275.
574
Juan Jacobo Rousseau; la justicia deriva del pacto social
La idea de justicia en Rousseau deriva del pacto social, que dio existencia y
vida al cuerpo político, el que tiene voluntad y movimiento mediante la
legislación. Rousseau destaca la importancia de lo bueno, que siéndolo por
naturaleza es independiente de las convenciones humanas.
Subraya que toda justicia proviene de Dios,720 que sólo Él es su fuente; sin
embargo, si supiéramos recibirla de tan alto no tendríamos necesidad de
gobierno ni de leyes. Reconoce que la justicia universal emana de la sola razón,
pero para admitirse tiene que ser recíproca.
Considerando humanamente las cosas, las leyes de la justicia, a falta de sanción

natural, son vanas entre los hombres; no hacen sino el bien del malvado y el
mal del justo, cuando esto se observa con todo el mundo sin que nadie las
observe con él. Se necesitan por tanto convenciones y leyes para unir los
derechos a los deberes y volver la justicia su objeto.721
Destaca que la igualdad de Derecho y la noción de justicia que la misma

produce se derivan de la preferencia que cada uno se da, y por consiguiente de
la naturaleza humana; que la voluntad general, para que verdaderamente lo sea,
debe serlo en su objeto y en su esencia; debe partir de todos para ser aplicable
a todos, y pierde su natural rectitud cuando tiende a un objeto individual y
determinado, porque entonces, juzgando de lo que nos es extraño, no tenemos
ningún verdadero principio de equidad que nos guíe.722
720
Rousseau, Juan Jacobo. Del contrato social. México, Alianza Editorial, 2003, p. 60.
721
Ibídem.
722
Ídem, p. 55.
575
Es preciso, agrega, que convenciones y leyes unan y relacionen los derechos y

los deberes, encaminando la justicia hacia sus fines. En el estado natural, en el
que todo es común, el hombre nada debe a quienes nada ha prometido, ni
reconoce como propiedad de los demás sino aquello que le es inútil. No resulta
así en el estado civil, en el que todos los derechos están determinados por la
ley.723 Las leyes no son propiamente sino las condiciones de la asociación civil.
El pueblo sumiso a las leyes debe ser su autor; corresponde únicamente a los
que se asocian arreglar las condiciones de la sociedad.724
Immanuel Kant; la libertad determina la justicia
Referente obligado para el estudio de la justicia y de casi cualquier punto de la

ciencia del Derecho es Immanuel Kant. En este caso concreto su aportación es
limitada en su obra; sin embargo, la gran influencia de su filosofía hace
necesario considerarla, por los efectos que tiene el concepto en los demás ejes
de su pensamiento, influyendo en la vertiente de la ley en general y del acto
humano en especial.
María Enriqueta Ponce Esteban nos dice que Kant considera que es “justa toda
acción que, por sí o por su máxima, no es un obstáculo a la conformidad de la
libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno según leyes
universales”.725 Así, para Kant la cuestión de saber si lo que prescriben las
leyes es justo, nunca podrá resolverla un jurista, a menos de dejar aparte los
723
Ídem, p. 61.
724
Ídem, p. 62.
725
Ponce Esteban, Enriqueta. Los conceptos de justicia en Kant, Kelsen, Hart, Rawls,
Habermas, Dworkin, Alexy. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana, 35, México, 2005, p. 215.
576
principios empíricos y buscar el origen de estos juicios en la sola razón, para

de esta forma establecer los fundamentos de una legislación positiva posible.
Otro estudioso de Kant, Reinhard Brant,726 coincide en destacar que en el seno

de la ética kantiana la justicia no es examinada como una virtud específica, y
que los principios metafísicos de la doctrina del Derecho sólo parecen tratar
del Derecho privado y público, mas no de la justicia. En realidad, la ética
expuesta en las tres Críticas depende de una justicia distributiva de Dios
merced al bien supremo, y la institución jurídica del Estado será descrita como
“justicia pública”. Sin embargo reconoce que, aunque Kant no habla de
justicia literalmente, ni de la injusticia, sí aborda temas equivalentes como la
conveniencia, la proporcionalidad y la equidad.
Massini Correas señala que hay “tres paradigmas” para el análisis de la justicia
kantiana; autonomismo, el principio anti perfeccionista y el principio anti
paternalista. De estas tres notas se sigue que, según la concepción kantiana de
la justicia, aun cuando circunscripta a sus constitutivos esenciales, una
sociedad justa en sentido jurídico-político es aquella donde la legislación se
limita estrictamente, conforme a un principio universal y categórico, a prohibir
aquellas conductas que causen algún daño a otros individuos, o que de algún
modo interfieran con la actividad de los demás ordenada al logro de su personal
concepción de la felicidad o del florecimiento humano. En sentido contrario,
resultará inmoral e ilegítimo y constitutivo del peor de los despotismos, toda
legislación o acción de gobierno que intente de algún modo prohibir la
realización de conductas públicas inmorales que no aparezcan como dañando
directamente la integridad o el uso de la libertad de los demás, así como la
promoción, mediante la acción estatal, de ciertos y determinados tipos de
726
Brandt, Reinhard. “La justicia en Kant.” Revista de Filosofía, 7, 19-33, 1993, pp. 19 y 33.
577
conducta considerados como moralmente valiosos o conducentes a la felicidad

humana.727
Coincidente con la evasión de Kant al tema de la justicia, Fasso nos presenta

una conclusión: el “reino de los fines” kantiano realiza más bien perfectamente
el concepto, complejo y problemático, de la justicia, como concepto
juntamente ético y jurídico, de un valor absoluto y universal referido a las
relaciones entre una pluralidad de sujetos, Kant, quien realiza una precisa
distinción lógica entre Derecho y moral, y que ve, sin embargo, que sus
exigencias son inescindibles, proyecta su exigencia conjunta como
precisamente la de justicia, en cuanto regulación moral de las relaciones
intersubjetivas y, por tanto, en definitiva jurídicas en una realidad
suprasensible: en el “reino de los fines”, que sabe bien se trata “ciertamente
tan sólo de un ideal”.728
De manera concluyente, podemos afirmar que en la perspectiva kantiana la

justicia como valor está fuera de la ley, porque pertenece a la voluntad; como
fin interior, será determinada por ésta hasta el límite de no afectar el derecho
de los demás y, como principio legal, la justicia se supedita a lo que prescribe
el imperativo categórico.
La justicia como virtud, como el darle a cada quien lo que le es propio, como
fin, valor o forma de alcanzar metas en el ámbito social, no son consideradas
por el kantismo y sus seguidores.
727
Massini Correas, Carlos. La concepción deontológica de la justicia, el paradigma kantiano.
Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de la Coruña, 1999, pp. 359 y sigs.
728
Fasso Guido. Historia de la Filosofía del Derecho 2, La edad Moderna 3ª ed. Madrid,
Pirámide, 1982, pp. 279 y 280.
578
Hans Kelsen; el Derecho sin justicia
La Teoría Pura del Derecho de Kelsen aborda la justicia, pero para considerarla
fuera del Derecho y dentro de la moral, ya que en la visión kelseniana, la
ciencia del derecho no puede declarar que tal orden -o tal norma jurídica es
justa o injusta, tal juicio se funda, ya sea en una moral positiva- es decir, en un
orden normativo diferente e independiente del derecho positivo-, o en un
verdadero juicio de valor, con carácter subjetivo.
Además, la idea de la justicia no se presenta casi nunca como un valor relativo,

fundado sobre una moral positiva, establecida por la costumbre, y por esta
razón, diferente de un lugar a otro, de una época a otra. En su sentido propio
la idea de justicia es un valor absoluto, un principio que pretende ser válido
siempre y en todas partes, independientemente del espacio y del tiempo: es
eterna e inmutable. Ni la ciencia del derecho positivo, ni ninguna otra ciencia
pueden determinar su contenido, que varía al infinito.729
Kelsen va más allá, al señalar que;
La historia del espíritu humano, que se esfuerza en vano desde hace

siglos en resolver este problema, muestra que la justicia absoluta no
puede ser definida racionalmente...” y remata “el carácter metafísico
de este dualismo ontológico lo reencontramos en el dualismo de la
justicia y el derecho, en el cual la función es doble: por un lado
permite a los espíritus optimistas o conservadores justificar un Estado
o un orden social pretendiendo que es conforme al ideal, y por otro
lado a los espíritus pesimistas o revolucionarios criticarlo por la razón
contraria. De esto se desprende que es tan imposible determinar
729
Kelsen Hans. Teoría pura del derecho. 4a ed. Buenos Aires, Eudeba, 2009, p. 48.
579
científicamente, es decir, de manera racional y fundándose sobre la

experiencia, cuál es la naturaleza de la idea o de la cosa en sí, como
obtener por la misma vía una definición de la noción de justicia.730
Recordemos que Kelsen fundamenta la ley en la misma ley, “por haber sido
producida de la manera determinada por una norma fundante básica
presupuesta”.731
Como es fácil advertir, independientemente de que en la obra general de

Kelsen se hable de justicia en diversas perspectivas, el autor es consistente en
alejar la justicia del Derecho, de la ley. Por eso no es de extrañar que varios
consideren a la Teoría Pura del Derecho como un Derecho sin justicia, crítica
que desde luego no pudo superar Kelsen, ni sus seguidores.
Arthur Schopenhauer; la anti justicia
Este autor, considerado dentro de la perspectiva del negativismo o pesimismo

filosófico, asume al Derecho como un efecto de la injusticia, el concepto de
ésta es originario y positivo, en tanto que el de la justicia opuesto y negativo
en relación con el Derecho. Plantea la necesidad de no irnos a las palabras, sino
a los conceptos.
La injusticia sólo se da en cuanto se irrumpe en la esfera de la afirmación de la

voluntad ajena. Diríamos que tiene un enfoque en la anti justicia.
Hace notar Schopenhauer que;
730
Ídem, p. 49.
731
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982, pp. 205-206.
580
De hecho, nunca se podría hablar de justicia si no existiera la

injusticia. En efecto, el concepto de justicia contiene la simple
negación de la injusticia y en él se subsume toda acción que no
sobrepasa los límites antes señalados, es decir, que no constituye una
negación de la voluntad ajena para afirmar con más intensidad la
propia. Por eso aquellos límites dividen todo el dominio de las
acciones posibles, respecto de la disposición puramente moral, en las
que son justas e injustas. Mientras una acción no irrumpe en la esfera
de la afirmación de la voluntad ajena y la niega de la forma antes
expuesta, no es injusta. De ahí que por ejemplo, negar ayuda a otro en
una necesidad apremiante, contemplar tranquilamente a otro
muriendo de hambre cuando uno está en la abundancia, es cruel y
diabólico, pero no injusto: pero se puede afirmar con toda seguridad
que quien es capaz de llevar hasta tal grado la insensibilidad y la
dureza, con toda certeza cometerá cualquier injusticia en cuanto sus
deseos se lo exijan y ninguna fuerza se le resista.732
Friedrich Karl von Savigny; la justicia ausente
Para este extraordinario académico, el mejor representante de la escuela

historicista alemana del Derecho, el tema de la justicia no está entre sus
prioridades salvo las indicaciones que hace para mejorar el proceso de
administración de la justicia civil.
La mayoría de los autores critican, precisamente, que en su vasta obra Savigny

no haya considerado temas sustantivos en la axiología jurídica, sobre todo el
732
Schopenhauer Arthur. El mundo como voluntad y representación. Trad., intr. y notas de
Pilar López de Santa María. http:// darienbrito.files.wordpress.com/2012/05/el-mundo-como-
voluntad-y- representacic3b3n.pdf.
581
de la justicia, algo necesario en el Derecho, aunque tampoco existe una

negación de la misma.
Se reconoce también en Savigny que esto es consecuencia natural del

historicismo, de su método, que toma el Derecho como un efecto del “espíritu
popular”; el Derecho se expresa en la costumbre, su principal fuente.
Para Mariano Morely, Savigny no negó propiamente que fuese posible valorar
en términos de justicia el Derecho positivo, ni negó que existiesen principios
jurídicos que se encuentran más allá de un derecho histórico concreto y que
permiten cuestionarlo. Tampoco enseñó que con la explicación histórica
estuviese ya finalizado todo el análisis jurídico. Pero sí es cierto que en su obra
las valoraciones axiológicas o dikelógicas del derecho están totalmente
ausentes, y que si bien en sus últimos trabajos admitió una finalidad
trascendente en el derecho –que identificó con los principios del cristianismo-
, tal finalidad no es utilizada para juzgar el derecho positivo, ni se le reconoce
ningún carácter jurídico ni ninguna influencia para la tarea jurídica, sea la
interpretación, la elaboración, o la aplicación del Derecho. También es cierto
que admitió que en los derechos históricos hay elementos específicos de cada
pueblo y elementos comunes a todos los pueblos, pero estos elementos
comunes son enunciados como parte del mismo derecho positivo y no como
criterios que permitan cuestionarlo.733
Rodolfo Stammler; la justicia sometida al pensamiento unitario
En su obra El Juez, Stammler precisa que hay dos significados de justicia, en

un sentido se refiere a la observancia y aplicación fiel de un Derecho positivo
733
Morelli, Mariano. Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía
Social. centrodefilosofia.org.ar / Rev. del Centro I.F.J. y F.S. No 28.
582
o la ley, el cual ha de salvaguardarse, ante todo contra las inferencias

arbitrarias. Éste es el sentido que hay que atribuir al Salmo 94, 15, con sus tan
conocidas y recias palabras: el Derecho debe mantenerse como tal Derecho, y
ganará todos los corazones virtuosos. La observancia de esta modalidad de
justicia ha sido ensalzada como una gran virtud en todos los tiempos; en el
antiguo Testamento se expresa también esto de un modo magnífico, sobre todo
con palabras de Isaías.734
Otro significado de justicia en la condición stammleriana es el fin del Derecho;

aquí expresa la idea de que todo querer jurídico, sin excepción, se halla
supeditado a un pensamiento unitario fundamental. A éste hay que atenerse
para juzgar el Derecho que surge como producto histórico. Este nos da la pauta
para reconocer o rechazar la razón fundamental de un querer jurídico dado.
También destaca la labor del juez, quien debe profesar activamente ambas
modalidades de justicia, así como guiar su conducta en dos direcciones de
pensamiento. Primero tiene que preguntar a cualquiera que razone
jurídicamente si su querer y su hacer concuerdan o no con el articulado
concreto de las normas vigentes.
Igualmente tiene que demostrar que su fallo se halla a tono con la justicia
objetiva o por qué no pudo ajustarse a ella, con razones convincentes. De otro
modo, se vería abochornado escuchando el elogio muy relativo que se hace en
el Wilhelm Meister de un burócrata: un hombre bueno y leal que, preocupado
con el Derecho, no alcanza a ver nunca la justicia.735
734
Stammler Rodolfo. El juez, http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/
derecho/juez/4.html
735
Ibídem.
583
Giorgio del Vecchio; el Estado de justicia
En su extensa obra del Vecchio plantea la justicia como un valor, destacando

sin embargo que el Estado actualmente llamado de Derecho, en cuanto
entiende al Derecho como un valor esencial, atribuido a la persona humana al
pretender el respeto de su propia naturaleza espiritual, más bien debería
llamarse Estado de justicia.736
Es claro también en señalar que no debe excluirse el fundamento del Derecho

la ley natural, la que “se impone como criterio para reconocer la justicia y sus
posibles desviaciones porque el espíritu humano es falible y la forma de la
juridicidad puede contener una real injusticia”.737 Del Vecchio además destaca
que;
De hecho, esta ley -natural- puede ser transgredida, pero las

transgresiones no destruyen su valor. Sólo una falsa filosofía
desconoce que el ser humano, perteneciendo todo al orden fenomenal,
participa también de ideas y de normas universales y eternas. También
se siente libre e imputable; también tiene un lumen rantionis naturalis
que le impone el respeto de la ética bajo sus dos formas
fundamentales: la caridad y la justicia.738
Hace notar que la justicia no es otra cosa que el perfil social de la ética. La
política debe reconocer estos principios de moralidad y de justicia, que están
736
Del Vecchio, Giorgio. Derecho, política y justicia. Le Monde, T. VIII, 3. Trad. del francés
de Luis Dorantes Tamayo. juridicas.unam.mx/publica/
librev/rev/facdermx/cont/75/dtr/dtr11.pdf
737
Ibídem.
738
Ibídem.
584
grabados en el espíritu humano por razón de su naturaleza racional. 739 La

justicia requiere ser salvaguardada por una acción vigilante y resuelta del
Estado, cuyo fin debe ser hallado en un principio racional, que en sustancia no
es otro que la idea de justicia.740
Así también, plantea: siempre que permanezcan inviolados esos principios,

debe el Estado dirigir su acción hacia el fin supremo, el bien común (bonum
commune). Estos derechos son:
a) derecho a la libertad de conciencia (en especial a las creencias religiosas)
b) derecho al respeto a la integridad física y moral (derecho al honor)
c) derecho a la valoración objetiva, no caprichosa de la justicia
d) derecho a la libertad de palabra y de imprenta
e) derecho a la participación en la formación de las leyes
f) derecho a desarrollar una actividad productiva (derecho al trabajo) y de

gozar sus frutos
g) derecho a la tutela de la propiedad legítimamente adquirida
h) derecho a la libertad de movimiento y de emigración
i) derecho de admisión a los oficios públicos sin exclusiones ni privilegios,

teniendo sólo en cuenta los méritos personales
739
Ibídem.
740
García Belaunde, Domingo. El estado en la perspectiva de Giorgio del Vecchio.
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/viewFile/6608/6703
585
j) derecho de reunión y asociación
H. L. A. Hart; las normas jurídicas al menos con un mínimo de

justicia
En su libro El concepto del Derecho, Hart señala a la justicia como un

segmento especial de la moral, que pretende un tratamiento igualitario, que
busca en ocasiones la compensación, o la resolución de conflictos entre
individuos e intereses sociales,
Advierte que el Derecho y la moral comparten un vocabulario, pero también

los sistemas jurídicos nacionales, que reproducen la sustancia de ciertas
exigencias morales fundamentales, además, hay una idea, la de justicia, que
parece unir ambos campos: es al mismo tiempo una virtud especialmente
adecuada al Derecho y la más jurídica de las virtudes. Hablamos de “justicia
de acuerdo con el derecho”, y también de justicia o injusticia de las normas de
derecho.741
Lo anterior, añade Hart, sugiere el punto de vista de que el Derecho es

entendido como una rama de la moral o de la justicia y que es su congruencia
con los principios de moral o justicia y no el hecho de que constituye un cuerpo
de órdenes y amenazas lo que hace a su “esencia”. Esta es la doctrina
característica no solo de las teorías escolásticas del derecho natural, sino de
cierta teoría jurídica contemporánea que critica al “positivismo” jurídico
heredado de Austin.
741
Hart Herbert L. A. El concepto del Derecho. Trad. Genaro R. Carrió. Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1963, p. 9.
586
Cabe recordar que la teoría de Hart se funda en la distinción entre las reglas
primarias de obligación y las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y
adjudicación.742 Propone distinguir de la esfera general de la moral, la idea
específica de justicia y sus notas especiales, que dan cuenta de su conexión
peculiarmente íntima con el derecho. El segundo se refiere a las características
que distinguen las reglas y principios morales, no sólo de las reglas jurídicas
sino de todas las otras formas de reglas sociales o criterios de conducta.743
Aunque Hart reconoce que hay muy buenas razones para que la justicia ocupe
un lugar de máxima prominencia en la crítica de las estructuras jurídicas,
advierte que sólo se trata de un segmento de la moral, y que las normas
jurídicas y su administración pueden tener o no tener excelencias de tipos
diferentes. Basta muy poca reflexión sobre algunos tipos comunes de juicio
moral para mostrar este carácter especial de la justicia.744
También estima que la justicia es como las nociones de lo que es genuino, o

alto, o caluroso, que contienen una referencia implícita a un criterio que varía
según la clasificación de la cosa a la que esas palabras se aplican.745
En su evasivo estilo de abordar la mayoría de los temas jurídicos, Hart admite,

sin embargo, que de la justicia parece claro que es, por lo menos, una condición
necesaria que debe satisfacer toda elección legislativa que diga estar guiada
al bien común.
742
Ídem, p. 193.
743
Ídem, p. 195.
744
Ídem, p. 196.
745
Ídem, p. 199.
587
La justicia es también, para Hart, un segmento de la moral que no se refiere

primariamente a la conducta individual sino a las formas como son tratadas las
clases de individuos. Es esto lo que da a la justicia su especial relevancia para
la crítica del Derecho y de otras instituciones públicas o sociales. Es la más
pública y la más jurídica de las virtudes. Pero los principios de justicia no
agotan la idea de moral; y no toda la crítica del derecho hecha sobre
fundamentos morales es formulada en nombre de la justicia.746
Admite la existencia de un contenido mínimo de moral en las normas jurídicas,

una “conexión” necesaria.747 De aquí que, aunque las normas más abominables
puedan ser aplicadas justamente, en la mera noción de aplicar una regla general
de derecho tenemos por lo menos el germen de la justicia.748
John Rawls; la justicia, primera virtud social
Fundada en una variable del principio de utilidad limitado, por restricciones

intuicionistas, 749 Rawls nos ofrece en su libro Teoría de la Justicia su
perspectiva, considerando además el contrato social ya abordado por Locke,
Rousseau y Kant, pero en atención a lo que él considera un nivel más elevado
de abstracción.750
También aclara Rawls, que “esta teoría parece ofrecer otra explicación
sistemática de la justicia que es superior, al menos así lo sostengo, al
746
Ídem, p. 208.
747
Ídem, p. 255.
748
Ídem, p. 256.
749
John Rawls. Teoría de la Justicia. 2ª ed. México, Fondo de Cultura Económica, 2006, p. 9.
750
Ídem, p. 10.
588
utilitarismo dominante tradicional. La teoría resultante es de naturaleza

sumamente kantiana”.751
La justicia, agrega, es la primera virtud de las instituciones sociales, como la

verdad lo es de los sistemas de pensamiento, y no importa que las leyes e
instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser
reformadas o abolidas.
Rawls enfoca su teoría en lo que él llama una sociedad humana bien ordenada,
que es aquella que no sólo fue organizada para promover el bien de sus
miembros, sino cuando también está eficazmente regulada por una concepción
pública de la justicia. Esto quiere decir que se trata de una sociedad en la que:
1) cada cual acepta y sabe que los demás aceptan los mismos principios de
justicia, y 2) las instituciones sociales básicas satisfacen generalmente estos
principios y se sabe generalmente que lo hacen.752
La justicia es la virtud más importante de las instituciones, lo cual la convierte

en cierta prioridad. Hace una distinción del concepto de justicia “en tanto que
equilibrio adecuado entre pretensiones enfrentadas, a partir de una idea de la
justicia concebida como un conjunto de principios relacionados entre sí, para
identificar las consideraciones pertinentes que hacen posible ese equilibrio.
También he caracterizado la justicia como parte de un ideal social, aunque la
teoría que propondré es mucho más amplia de lo que da a entender su sentido
cotidiano. Esta teoría no se ofrece como una descripción de significados
ordinarios; sino como una explicación de ciertos principios distributivos para
la estructura básica de la sociedad. Supongo que cualquier teoría ética
751
Ibídem.
752
Ídem, p. 18.
589
razonablemente completa tiene que incluir principios para este problema

fundamental, y que estos principios, cualesquiera que fuesen, constituyen su
doctrina de la justicia. Considero entonces que el concepto de justicia ha de ser
definido por el papel de sus principios al asignar derechos y deberes, y al
definir la división correcta de las ventajas sociales. Una concepción de la
justicia es una interpretación de este papel”.753 Sin embargo, Rawls aclara que
esta acepción no implica un conflicto con la noción tradicional.
A un nivel más elevado de abstracción, la fundamentación contractualista

considerada por la Teoría de la Justicia razona que los principios de la justicia
para la estructura básica de la sociedad son el objeto del acuerdo original. Son
los principios que las personas libres y racionales interesadas en promover sus
propios intereses aceptarían en una posición inicial de igualdad como
definitorios de los términos fundamentales de su asociación. Estos principios
han de regular todos los acuerdos posteriores; especifican los tipos de
cooperación social que se pueden llevar a cabo y las formas de gobierno que
pueden establecerse. A este modo de considerar lo llamaré justicia como
imparcialidad.754
Esta concepción de la justicia como imparcialidad consiste en dos partes:755 1)

una interpretación de la situación inicial y del problema de elección que se
plantea en ella, y 2) un conjunto de principios en los cuales, se dice, habrá
acuerdo. Se puede entonces aceptar la primera parte de la teoría (o una variante
de la misma) pero no aceptar la otra, y viceversa.
753
Ídem, p. 23.
754
Ídem, p. 24.
755
Ídem, p. 28.
590
Aunque también, precisa el autor, personas en la situación inicial escogerían

dos principios bastante diferentes: el primero exige igualdad en la repartición
de derechos y deberes básicos, mientras que el segundo mantiene que las
desigualdades sociales y económicas, por ejemplo, las desigualdades de
riqueza y autoridad, sólo son justas si producen beneficios compensadores para
todos y, en particular, para los miembros menos aventajados de la sociedad.
Estos principios excluyen aquellas instituciones justificantes por motivo de
que las privaciones de algunos se compensan mediante un mayor bien para
todos en general.
Algo destacable en esta teoría es el planteamiento de la protección de las

libertades equitativas, como fundamento para la libertad de conciencia.
La concepción de la justicia formal, la administración regular e imparcial de

normas públicas, se convierte en el imperio de la ley cuando se aplica a un
sistema jurídico. Un ejemplo de acción injusta es la no aplicación por los jueces
y los que ostentan la autoridad de la norma apropiada, o su errónea
interpretación.756
Una buena síntesis de la teoría de Rawls nos la ofrece Virgilio Ruiz

Rodríguez,757 cuando señala que se propone explicar la justicia como equidad
o fairness, propia de una sociedad bien ordenada e integrada por seres
racionales y mutuamente desinteresados, situados en una posición original,
cubiertos por el velo de la ignorancia.
756
Ídem, p. 222.
757
Ruiz Rodríguez, Virgilio. Filosofía del derecho. México, Instituto Estatal Electoral del
Estado de México, 2009, p. 66.
591
Esos principios dirá Rawls habrán de gobernar la asignación de derechos y

deberes de la persona; las instituciones, por su parte, habrán de determinar la
correcta distribución de los beneficios y las cargas de la vida social. Pero su
intención primordial es dilucidar el sentido de la prioridad de la libertad. Y
como la libertad está unida directamente al imperio de la ley, la administración
de la ley regular e imparcial y, en este sentido, justa, esto le llevará a dar el
salto de la justicia formal a la justicia como regularidad, siendo ésta una frase
más sugestiva que la anterior.
La justicia, acto y virtud
La justicia como virtud humana, implica necesariamente reconocer al hombre

en su máxima dignidad de ser libre, capaz de discernir intelectivamente y
actuar conforme a razones; aplicar su voluntad al reconocimiento de la realidad
y aceptar lo que es de cada quien o cada cual.
Es así que debemos, pues, considerar la justicia como uno de los más excelsos
actos humanos, no sólo porque hace el bien sino porque además como virtud
hace bien a quien la practica, lo perfecciona y eleva a su fin.
La justicia sin embargo no es exclusivamente humana, tiene una causa divina,

en la misma Razón Eterna, que la participa a la naturaleza, la conducta moral,
ética y desde luego al Derecho.
En la perspectiva aristotélica, recordemos, sólo la amistad es superior a la

justicia cuando nos comenta; “donde los hombres son amigos, para nada hace
falta la justicia”.758
758
592
Pero si bien el gran filósofo griego pone la amistad en el punto más alto de la
relación humana, como la mejor forma de justicia, es claro que ésta no requiere
de la amistad para manifestarse; es más como virtud de darle a cada quien lo
que le corresponde, lo suyo, incluye a los enemigos o a aquellos que ni siquiera
se conocen.
La justicia como acto es objetiva. Ésta es, dirían, la justicia perfecta que se
ajusta exactamente a lo que es, sin depender de la voluntad del juzgador o de
quien la practica; no es acto de gracia sino reconocimiento de la realidad. Por
eso el juez no da la justicia, no la crea, sólo la reconoce, institucionaliza, ante
una objetividad evidente de quien reclama lo que es suyo.
Cicerón advertiría claramente la visión del hombre nacido para la justicia: “de
todas las que se revuelven en la disputa de los hombres doctos, nada es en
verdad más importante, que ser entendido claramente, que nosotros hemos
nacido para la justicia, y que no ha sido constituido el derecho por la opinión,
sino por la naturaleza”.759
Así como la razón tiene como fin sustantivo la búsqueda de la verdad, es decir
la adecuación del intelecto al objeto, demostrar que el ser existe (principio de
identidad) y es posible conocerlo (principio de cognociblidad), así la voluntad
tiene como causa finalísima la sindéresis, hacer el bien y evitar el mal, ejercer
la justicia que se aplica al Derecho, la moral, la ética o a cualquier acción
humana.
La razón o acto intelectivo, en tanto que informa a la voluntad y ésta como

principio de la acción tiende al bien, constituyen la esencia de la conducta,
759
Cicerón, Marco Tulio. De las leyes, http://historiantigua.cl/wp-
content/uploads/2011/07/Marco-Tulio-Ciceron-Las-Leyes-bilingue.pdf.
593
orientada al ser entitativo, es decir existente, ya sea material o inmaterial, que

en la acción justificante lo reintegra a quien es su propietario.
A diferencia de las demás virtudes, la justicia es un acto necesariamente

exterior y objetivo en su medida, en el primer caso debe manifestarse
expresamente ante un sujeto que requiere lo justo, y por otra parte hay una
medida exacta que corresponde a lo demandado; por eso la justicia es darle lo
que le es propio, ni más; ni menos.
Solamente entre los hombres puede existir la justicia como virtud, en tanto que
la aplican o la reciben; quien la imparte se perfecciona al ir de acuerdo con su
naturaleza razonable y de sindéresis, tratándose del beneficiario de la justicia,
recupera el bien perdido.
En el marco del Derecho, la justicia está destinada sólo a los hombres, a

quienes se debe; recordemos las palabras de Cristóbal Orrego, cuando nos
habla sobre los derechos humanos;
¿Realmente los derechos humanos son sólo pretensiones, o simples

construcciones humanas? En este punto los defensores del
positivismo se encuentran en un callejón sin salida. Estos derechos,
lo quieran o no, son prepositivos, y considerados en sí mismos
constituyen criterios de justicia que el poder político sólo tiene que
reconocer y garantizar. El otro argumento contra el positivismo
jurídico, tan contundente como el anterior, es la ficción de una actitud
‘científica’ avalorativa en el conocimiento del derecho, que la
hermenéutica jurídica ha venido a desenmascarar. En efecto, los
estudios recientes de hermenéutica jurídica han demostrado, en mi
opinión de manera contundente, que en toda labor hermenéutica hay
594
una ‘inevitable presencia del sujeto en todo proceso intelectivo del

lenguaje y, en consecuencia, también en aquellos procesos que tienen
lugar en orden a la aplicación del derecho y a su elaboración
dogmática.760
La justicia es pues un acto restitutorio, que sanciona el perder algo sin razón;
reconoce el mérito o el demérito, pero además tiene un fundamento natural:
los primeros principios de la razón y la tendencia a hacer el bien y evitar el
mal, participados en el hombre como parte de su naturaleza esencial, cuyos
resultados particulares son variables en lo individual por el ejercicio de la
libertad.
Precisemos también que un acto justo, no hace al hombre virtuoso, ya que

requiere del hábito, es decir una práctica reiterada. Mercier refiere al hábito
como;
Una potencia pasiva por él modificada. El hábito perfecciona la

facultad, aumenta su energía, facilita y hace más rápida la repetición
del acto para el cual dispone, desarrolla una necesidad de obrar, así
como el hombre naturalmente tiende a lo justo y esto es precisamente
el objeto de la justicia, los hábitos de la -voluntad o hábitos morales,
a los cuales está exclusivamente reservado el nombre de virtud, son:
la templanza, la fortaleza, la justicia, la prudencia y las otras virtudes
en ellas comprendidas.761
760
Orrego, Cristóbal. Analítica del Derecho Justo. México, UNAM, 2005, p. XVI.
761
ed. Luis Gili, 1917, pp. 100, 101.
595
Sobre el punto Aristóteles señala que “el hombre se hace justo por la práctica
de actos de justicia, y temperante por la práctica de actos de templanza, y que
sin este ejercicio nadie en absoluto estaría siquiera en camino de hacerse
bueno”.762
Juan Pablo Pampillo destaca la justicia como piedra angular del Derecho,
cuando nos dice que;
En una palabra: el derecho, concebido a partir de esta noción de

justicia como virtud, es pues primero, real, sustantivo, objetivo y
concreto. Me explico: el derecho es primero, por cuanto que es la
justicia la que lo sigue como noción segunda y dependiente, que
consiste en un Derecho facultativo, estar en el Derecho facultativo
ius-stare = iustitia. El derecho es real, por cuanto que existe en el
mundo de las cosas (no como mera idea o valor), aunque su contextura
no sea substancial sino relacional. El derecho es sustantivo, por
cuanto designa una realidad independiente, no subordinada a un valor,
ni emuladora de una idea. Finalmente, es objetivo por cuanto está en
las cosas -no es una creación artificial o el producto de una
lucubración más o menos imaginativa- y constituye así mismo un
objeto susceptible de ser conocido. En resumidas cuentas -que
siguiendo las ideas de la tradición iusfilosófica clásica- el derecho es
el objeto de la justicia -ius est obiectum iustitiae- en tanto que virtud
de dar lo suyo a cada quien.763
762
763
596
Llamamos justo a la restitución de la cosa o el bien en favor de quien lo perdió.

Así el acto justo implica el restablecimiento del orden violentado.
Lo justo es el fin de la justicia, que no es algo ideal o inalcanzable, sino real en

su existencia y en su esencia, material o inmaterialmente.
También es cierto que en ocasiones la restitución de lo que corresponde no es

posible, por diversas causas. Esto no implica el abandono de la justicia o dejar
las cosas como están; el ser humano, inteligente, está obligado a aplicar las
medidas necesarias para compensar, lograr lo que se denomina justicia
imperfecta, pero justicia al fin.
Lo justo se fundamenta en la realidad
Ver de modo absoluto a la justicia implica ir a su esencia, naturaleza y

características, pero en la práctica la justicia parte de un hecho, una realidad
inobjetable, material o inmaterialmente, como la necesidad de restituir lo
privado irracionalmente.
El acto judicial es lo justo, indica más el hecho concreto de que algo pertenece
a una persona, la que por una violación a su Derecho no puede disponer de
ello. Por lo tanto, debe contener un elemento eminentemente verdadero: que lo
exigido esté adecuadamente informado por la razón, plena relación de
adecuación del intelecto con la realidad -verdad-.
Lo anterior incluye también una actitud práctica para lograr lo justo, la que
además por la propia característica de esta virtud requiere de la manifestación
exterior de voluntad llevada a la acción. No es tampoco sólo acción, pero exige
de ella para conseguir lo justo: partir de una realidad, un hecho y transformarlo
en realidad restitutoria.
597
Por eso jurisprudencia es considerada como decir el Derecho, determinar

exactamente los efectos de la ley, que se expresa en lo justo, derivada del acto
humano prudencial, sintetizado en la sentencia y luego perfeccionado en la
ejecución de la misma.
¿La justicia teoría o práctica, valor o acción?
Con frecuencia escuchamos en la academia jurídica, vemos en los artículos

especializados, libros, en el internet, quienes hablan de la justicia como un
valor; de la justicia que es y de la que debe ser, de la justicia como aquello útil,
práctico, inmediato, etcétera. Aparte claro está, de los kelsenianos, que hablan
de la ley sin la justicia, otros que la admiten en algunos casos y unos más que
ven en la justicia algo esencial del Derecho.
Tenemos que despejar el problema para poder resolverlo.
Los que consideran que la justicia es un valor tienen razón, pero no sólo es un
valor por simple denominación, sino que vale porque alcanza un bien objetivo.
En el caso de la justicia el hombre que la practica logra el bien, perfecciona su
ser, se convierte en virtuoso y con esto contribuye a alcanzar su felicidad.
Para el beneficiario de la justicia, ésta es valiosa en tanto que recupera lo que

había perdido violentamente, ¿qué tan grande es el valor del acto justo?
En la misma proporción al bien recuperado.
Salvar a alguien de una sentencia perpetua de cárcel por delito que no cometió
sería, sin duda, mayor bien que si le condonan una multa injusta por conducir
a exceso de velocidad en su automóvil, cuando no cometió tal hecho, aunque
ambas acciones son justas.
598
La justicia es un valor, pero no sólo intangible; es práctica, acción, exige un

acto ante la persona demandante. No se trata simplemente de una buena idea a
alcanzar; la justicia demanda objetividad en lo que pide, en lo que hay que
restituir, o en caso imposible compensar, porque parte del hecho material o
inmaterial violentado.
La justicia es teórica en cuanto necesariamente la razón la percibe y tiende a

su conocimiento; se da cuenta del acto injusto, pero esto es sólo el primer paso.
Tampoco basta sólo tener la voluntad, la intención o el deseo de hacer justicia,
pide la acción.
El ser y el deber ser de la justicia se concretan en el acto justo; por razones

pedagógicas, porque así es nuestra forma de conocer, las separamos para lograr
una mejor comprensión de la justicia; al percibirla como idea y como acto, sin
embargo, la justicia como virtud y acción van de la mano.
Hablar de la justicia en cuanto lo más útil, en el sentido inmediato, o bien

sensualista o pragmático, no es la perspectiva correcta; el fin es la restitución
de lo que corresponde, no se sujeta a la utilidad como pretenden los
pragmatistas.
Tampoco la justicia puede ser un acto irracional o contradictorio entre dos

actos justos, pues cuando se presente un conflicto de este tipo, la razón indica
preferir el bien superior sobre el inferior; en un conflicto de intereses, como el
de un particular que pide respeto a su propiedad frente a una expropiación, es
claro que debe prevalecer el interés superior del bien común, efectivamente
demostrado.
599
Finalmente, los positivistas, relativistas o idealistas extremos, en aras de negar

la moral que pretende el bien trascendental, la bienaventuranza, con base en la
Verdad Revelada ponen al Derecho “esterilizado” frente a cualquier valor,
entre ellos la justicia al estilo de la Teoría Pura del Derecho, y terminan por
caer en la negación de la propia ley porque niegan su esencia.
Porque toda norma tiene un fin, la norma jurídica no es la excepción y sus fines
máximos no pueden ser otros que la justicia y el bien común. Ordenar con la
pretensión de castigar a los obligados, fomentar la injusticia, el mal común, la
desintegración social, es anti social.
El hombre naturalmente tiende al bien, y en el caso de la ley al bien social que

le permita la felicidad. El valor del bien está en relación con la grandeza del
mismo, que al final de cuentas es lo que le da valor.
Sólo lo valioso, el bien en sí, mueve la voluntad; en caso contrario el hombre

no tendería hacia ello, ni el bien ejercería esa atracción. Si el ser humano no
conoce algo no aspira a ello, debe conocerlo al menos con razón de bien
aparente, aunque no lo sea, para que la voluntad mueva a conseguirlo.
No puede existir paz, orden ni bienestar social en leyes injustas. Por eso San
Agustín decía que “la justicia constituye la fuerza de la ley”.764
764
Agustín de Hipona, San. Cit. por Santo Tomás, Suma de teología. T II (Parte I-II) 4ª ed.
Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 2001, p. 742.
600
La justicia y la ciencia jurídica
Hemos comentado que la ciencia del Derecho es “el conjunto de principios,

conocimientos, leyes y derechos facultativos, que ordenan la actividad humana
hacia la justicia y el bien común, demostrados a la luz de la razón natural”.765
La justicia es objeto de la ciencia jurídica, en tanto representa una parte del

conocimiento que debe ser atendida, porque además es objeto de la ley jurídica
y de los derechos facultativos o personales.
La ley humana tiende necesariamente a la justicia, es parte de su esencia y

como tal debe estudiarse por la ciencia del Derecho.
La justicia es más amplia que la ley, está en el ámbito moral, ético, e inclusive
en actos menos trascendentales para el ser humano como pudiera ser el jugar
un partido de fútbol, pues implica un trato justo entre contrincantes.
Santo Tomás señala que lo justo es el Derecho y ubica a éste como el objeto
de la justicia.766 El objeto de la justicia, a diferencia de las demás virtudes, es
el objeto específico que se llama lo justo. Ciertamente, esto es el derecho.
Luego, es manifiesto que el derecho es el objeto de la justicia ((Parte II-II a) c.
57, a. 1).
La justicia, ontológicamente
765
p. 97.
766
Aquino, Tomás de. Suma de teología. T III (Parte II-II a) c.57, a.1) 5ª ed. Madrid,
Biblioteca de Autores Cristianos, 2002, p. 470.
601
Cabe preguntarnos ahora ¿qué es ontológicamente la justicia, es decir

existencialmente, ¿cuál es su naturaleza, su esencia o las propiedades que,
como tales, la hacen distinguirse de lo demás?
Podríamos responder que la justicia es una relación, es decir, dentro de las

categorías aristotélicas la ubicaríamos no como una sustancia, puesto que no
existe por sí, sino como un accidente; esta en otro como sujeto de inhesión.
Se constituye como relación, o el denominado “accidente de los accidentes”

conforme el mismo Aristóteles, en tanto que surge entre quien imparte la
justicia, la realiza o instituye, el o los sujetos beneficiarios y el o los obligados.
Pero la característica distintiva de esta relación es la restitución de lo debido a

su propietario, acto que restablece al sujeto su derecho, el dominio violentado
sobre un bien, material o inmaterial.
La justicia plena es pues lo justo, la relación que surge entre las partes y el
objeto de la justicia como acto. Es inmaterial, aunque puede expresarse
materialmente. Su demostración será de acuerdo con la naturaleza, en el primer
caso a través de la razón y en el segundo por su materialidad.
Así, ontológicamente la justicia es una relación inmaterial entre las personas

que tiene como objeto restituir lo debido a su propietario.
Igualmente decimos que es una relación, porque implica conexión o

correspondencia entre las partes. Es claro que la justicia no es el juez o quien
la imparte; tampoco es el objeto de la justicia, lo que se restituye; ni la persona
beneficiada por el acto; o quien debe devolver la cosa o el derecho violentado.
602
Así, ese nexo existente entre los sujetos y el o los bienes es una relación,
derivada de la acción de la virtud que se perfecciona en el acto justo, con
efectos para las partes.
La justicia; esencia o existencia, principio o acto
Ya comentamos que la justicia ontológicamente es una relación, es decir una

conexión entre las partes con un fin específico, restitutivo; pero esto nos
llevaría a preguntarnos si hablamos de la justicia en acto o en potencia, en
esencia o sustancia, como principio o como acto.
Vimos la diferencia entre teoría y práctica, valor y acción; aquí necesitamos la

misma solución: advertir que el ser humano conoce discursivamente, es decir
mediante procesos, a diferencia del aprendizaje angélico que es inmediato, y
por esto surgen confusiones.
La forma discursiva del conocimiento nos permite ir descubriendo, en su caso,

nuevas verdades a partir de lo que contamos, como los primeros principios de
la razón, los objetos sensibles, conceptos, juicios, razonamientos.
Cuando hablamos de justicia en su esencia, nos referimos a su forma, o idea;

recordemos que esencia o naturaleza son las propiedades del objeto,
universales en tanto que se aplican a todos los objetos de la misma especie, lo
que determina por qué es lo que es y no otra cosa; por qué es una computadora
y no un árbol, por ejemplo.
Esta respuesta al qué es y por qué es corresponde a la esencia.
603
Visto en la justicia nos referimos a su esencia, naturaleza, lo que la distingue

del Derecho como ciencia, al igual que del Derecho facultativo, el bien común,
la química o cualquier otra cosa.
La justicia como acto se refiere principalmente a su concreción, a la

actualización de la esencia, a lo justo. Subrayemos que la esencia de la justicia
se puede abordar teóricamente, y que su fin es principalmente orientado a la
búsqueda de la verdad, encontrar lo que le corresponde a cada quien. En tanto
que la justicia, como justo, es el cumplimiento de la actualización de esta
relación determinada en algo específico, particular, pero desde luego también
tiene la forma de justicia puesto que conlleva su esencia.
Justicia; dar a cada quien lo suyo
Recordemos la definición tradicional y más generalmente aceptada por su

evidente claridad y contundencia. Es la expresada por el emperador Justiniano,
quien ordenó la integración del Corpus Iuris Civilis Romano, conocido como
el Digesto, “ahí Justiniano se refiere elogiosamente a Triboniano, Teófilo y
Doroteo, como autores de este tratado, calificando al primero, de varón
magnifico, y a los otros dos, de varones ilustres. El título I del primer libro se
inicia con la célebre definición de justicia, como la constante y perpetua
voluntad de dar a cada quien lo suyo, y con la no menos conocida de
Jurisprudencia, conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo
justo y de lo injusto, tomada, la primera, del Digesto, y la segunda, de
Ulpiano”.767
767
Porrúa, 2006, pp. 82, 83.
604
Este concepto sería después considerado por los principales filósofos y

tratadistas del Derecho, para adoptarlo o rechazarlo.
Sin embargo, en el contexto general de la justicia como una virtud, como algo
razonable, la ley tiene implicación de pena, poder, retribución por mérito; el
dar a cada quien lo suyo lo que le corresponde sintetiza sin duda la esencia de
la justicia.
Justicia, moral y ética
El problema de la justicia como virtud, es decir como algo bueno que hace bien
a quien lo realiza, ha servido de base para que los positivistas en sus variadas
expresiones traten de reconvenir el concepto, porque posee un contenido
moral, y ya se sabe que rechazan la intervención de la moral en el Derecho,
total o parcialmente.
La ley carga desde sus primeros años con la confusión entre la justicia y el ius
griego del que ya hablamos en el primer capítulo de este libro, que llevó a
asemejar la justicia y la ley.
Cronológicamente primero surgió el estudio de la ética, la moral y la justicia,

en tanto que el Derecho como ciencia se consolida prácticamente a partir del
primer milenio de nuestra era. No pasó así con la ley jurídica, que siempre
existió, aunque sus análisis no estuvieran en el ámbito propio sino unida a la
moral, ética, retórica o la justicia.
Antonio Osuna nos comenta, que “un concepto tan perfilado y preciso de ‘ius’
no estuvo presente en todos los escritos de estos autores de modo explícito ni
desde el principio. Con frecuencia en sus obras, sobre todo aquellas que se
titulaban De Iustitia et Iure eran en realidad un tratado de las leyes, usaron ese
605
término con el significado general de la totalidad de la ley moral, incluyendo

las leyes naturales y las positivas y las obligaciones originadas ex mera
honestate virtutis”.768
También destaca que;
Al proceder con esta terminología imprecisa de ‘ius’, el derecho se

convertía en un sector de la ley moral, en concreto, el referente a los
deberes de justicia. Y el derecho natural no designaría más que un
sector de la ley natural que se refiere a las relaciones contractuales
entre personas”. Y en ese sentido cabría decir con Soto que ‘si bien
hay una ley eterna, no hay sin embargo un derecho eterno’. El tratado
de la ley deja de ser un estudio filosófico de la normatividad para
convertirse en mera introducción al tratado moral de la justicia. Y así
se explica que Suárez titulara su obra De Legibus, sin centrarla “en la
justicia y el derecho, como habían hecho sus predecesores. En él
todavía la exposición tiene una altura metafísica inigualable, pero no
así en sus sucesores.769
El dar a cada quien lo suyo, la justicia en su sentido más amplio, opera tanto
para la ética como para la moral y para el Derecho; además de otras materias
menores que por razón de estudio no abordaremos.
Partamos de la definición de moral: es pues una ordenación de los hombres, y

se define en tanto ciencia como “aquella que, apoyándose en los principios
768
Osuna Fernández Largo, Antonio. La escuela española del derecho natural y sus doctrinas
en filosofía jurídica. Revista Tomista, vol. 120, 5 Rialp, 1993, pp. 481- 484.
769
Ibídem.
606
revelados, trata de las leyes y de los medios con los que el hombre debe dirigir
sus acciones a la consecución del último fin”.770
Respecto del orden práctico, para Mercier771 la moralidad del acto o determinar
cuándo es bueno moralmente se resuelve de la siguiente manera:
1° Puesto que la razón es el principio formal que especifica la naturaleza

humana puede, por consiguiente, afirmarse que un acto es moralmente bueno
cuando es conforme a la sana razón.
2° Todo acto honesto es a lo menos, implícita o virtualmente un acto que

contribuye a la gloria de Dios, así como todo acto malo es una ofensa a la
majestad de Dios.
Para Cristóbal Orrego;
El derecho se fundamenta normalmente en la metafísica y la ética. Se

subordina a la primera en cuanto la ciencia jurídica es una ciencia
particular que requiere de un fundamento filosófico de sus últimos
principios y causas, lo cual compete a la filosofía del derecho; a la
segunda, en cuanto el derecho es una ciencia práctica, pues cualquier
objetivo práctico del hombre es orientado a su fin último por la moral.
Así, en cuanto a su fundamento, la justicia moral tiene los principios en la

Verdad Revelada, la justicia jurídica en la razón natural.772
770
771
Mercier, Desiré Joseph. Tratado elemental de filosofía. T II. Trad. P. Fr. José de Besalú,
O.M. Barcelona, Editorial Luis Gili, 1927, p. 223.
772
607
La justicia moral evalúa la conducta humana de acuerdo con el último fin del
hombre, la bienaventuranza, la justicia jurídica con los fines orientados al bien
común, por lo tanto, terrenales.
Por otra parte, se define a la ética como la ciencia práctica y normativa que
estudia racionalmente la bondad y maldad de los actos humanos.773
En esta concepción, la justicia ética tiende a regular la conducta con base en la

razón, al igual que la justicia jurídica. Sin embargo, la ética es más general,
pues además tiende a la evaluación del bien particular, en relación con los
demás.
Justicia y el Derecho facultativo
Hemos señalado que el Derecho facultativo es la facultad, sustentada en un

justo título, que tiene una persona para ejercer un dominio sobre un bien, frente
al cual hay una obligación de respeto de los demás.774
El Derecho personal o facultativo implica necesariamente la justicia, toda vez

que existe un bien material o inmaterial, que pertenece a una persona, la cual
ejerce el dominio o señorío, así como implica una obligación de respeto de los
demás hacia este derecho.
La relación de justicia, de lo que es suyo, propio o le corresponde, se

fundamenta, o ajusta en el título, o razón suficiente por la cual el titular obtiene
773
Gutiérrez Sáenz, Raúl. Ética. 8ª ed. México, Esfinge. 1973, p. 17.
774
p. 97.
608
ese derecho, por la propia naturaleza del sujeto, o bien porque fueron
adquiridos posteriormente.
El propietario de un derecho, con un título conveniente, hace que el bien sea

de su dominio, tratándose de los adquiridos, o bien que se justifique por razón
de su naturaleza, los cuales serán por tal inalienables, es decir que no podrán
salir de su señorío toda vez que son parte del ser.
Recordemos también a Giovanni Di Nápoli, quien asocia la necesidad del

Derecho personal o facultativo con la justicia, la que puede asumirse en tres
sentidos:775
1) En sentido objetivo el derecho es lo mismo que lo justo, o sea lo que se

debe de algo, de donde la cosa o el objeto que, expresado espiritual o
materialmente, se llama derecho objetivo.
2) En sentido normativo, preceptivo, el derecho es la ley por la que se

determina lo justo. Se dice Derecho normativo, pero entre los modernos se
llama Derecho objetivo, porque la primera acepción del derecho no se
acostumbra a considerar entre los mismos, mientras que antiguamente era más
frecuente.
3) En sentido subjetivo, el derecho es lo mismo que la facultad, o sea la

potestad, y se define como: la potestad moral e inviolable para actuar o tener
algo; se dice Derecho subjetivo entre los modernos.
775
Moroyoqui, Turini, Marietti, 1960, p. 52.
609
Antonio Osuna, a su vez, nos refiere que la justicia se ajusta a lo que es derecho
de cada cual, como un principio de derecho natural, recogido por las
Instituciones justinianas;
Las Instituciones en su libro I, título 2 recogen la división tripartita

del derecho privado, que constaría de preceptos naturales, de gentes y
civiles, asimilando estos dos últimos como los aspectos propios y los
comunes de la normatividad de un pueblo”. Esta correspondencia del
ser y sus propiedades, tanto por naturaleza o esencia, como por
adquisición, implican pues una relación necesaria, justa, cuyo
rompimiento, o separación violenta implica una injusticia.776
La justicia y la ley natural
La ley natural y el derecho natural, en la perspectiva que estudiamos en el

capítulo tercero, es decir como principio de orden moral, son los primeros
principios de la ley moral que el hombre conoce desde el inicio de sus
razonamientos prácticos. Pero, como acto de la razón, es generada por una
disposición habitual hacia la práctica que se llama sindéresis o hábito por el
que se perfecciona.
Al respecto, Mercier nos dice que “derecho natural designa aquella parte de la
moral social que trata de los deberes de justicia, y en este caso Derecho natural
es el conjunto de reglas de conducta derivadas lógicamente de la ley moral y
776
Osuna Fernández-Largo, Antonio. La escuela española del derecho natural y sus doctrinas
474.
610
cuyo cumplimiento puede eventualmente venir sujeto a medidas

coercitivas”.777
Lo destacable aquí es la ubicación del género moral y la especie de derecho

natural con los deberes de la justicia.
Efraín González comenta sobre el tema que “la ausencia del derecho objetivo,
del ius objeto de la justicia, manifiesta con claridad la insuficiencia y el
carácter instrumental de la facultad y de la norma. Es correcta la definición que
atribuye el derecho objetivo, la cosa o conducta que se debe a cada quien, como
objeto propio a la virtud de la justicia”.778
La ley natural, el derecho natural, poseen de sí una justicia intrínseca, en tanto

que tienden a la restitución de las cosas que corresponden a los seres y que por
su naturaleza, esencia o propiedades requieren.
Para Javier Hervada;
No toda la ley natural es derecho natural. El derecho natural es aquella

parte de la ley natural que se refiere a las relaciones de justicia; esto
es, la ley natural se llama derecho natural en cuanto es regla de
derecho y sólo bajo este aspecto. Así, los preceptos ‘no matarás’ y ‘no
hurtarás’ tienen indudablemente una vertiente moral, pero son
derecho natural en cuanto miran al derecho a la vida o al derecho de
propiedad. En otras palabras, el derecho natural es una regla natural
777
Mercier, Desiré Joseph. Tratado elemental de filosofía. T II. Trad. P. Fr. José de Besalú,
O.M. Barcelona, Editorial Luis Gili, 1927, p. 253.
778
611
de derecho, que regula relaciones de justicia legal, distributiva y

conmutativa.
“La ley natural es más amplia que los derechos naturales y no es solamente el
desarrollo de los derechos naturales, pero en relación con éstos actúa como
regla, aunque no como causa.”779
En el campo físico esto es evidente en la naturaleza, al igual que los seres

inmateriales, que buscan la justicia para sí o la aplicación de la misma.
Tratándose de los seres humanos, tendríamos que verlo en dos contextos; el
primero donde el hombre no tiene o ejerce dominio alguno, sino que sigue las
leyes de la naturaleza, aquí la correspondencia de dar a cada quien lo suyo se
cumple naturalmente.
En la perspectiva de ser humano en tanto humano, es decir en aquellas

decisiones que el hombre toma en ejercicio de su libertad y que lo distinguen,
vemos que la naturaleza le participa esta concepción de justicia, por los
primeros principios de la razón y por la tendencia al bien, busca y practica la
justicia, sin embargo limitada precisamente a la libertad, cuyo ejercicio a veces
no resulta perfecto por las limitaciones y debilidades del hombre.
Naturalmente las personas conocen la justicia y tratan de practicarla, sin

embargo, pueden no ejercerla como resultado de una imperfección o
desviación de la libertad.
La justicia y la equidad
779
171.
612
Sin duda que la objetividad de la justicia, el hecho demandante que tiende a

exigir u otorgar lo debido, la correspondencia entre ambas partes, hacen que
esta virtud tenga una medida exacta, concreta, determinada o determinable.
No obstante hay casos en que, pese a la violación, o la pérdida de lo que es

propio, de un bien sustentad en la naturaleza del ser o adquirido, el hombre
justo en tanto practicante de esta virtud, encuentra que no es posible la
devolución de las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación.
La finalidad restitutoria de la justicia no se puede realizar, o bien en el otro

extremo va más allá al dar más al beneficiario. Ambos casos -tanto incumplir
la restitución por limitaciones como en demasía- llevan a la denominada
justicia imperfecta, tema que veremos más adelante.
Ante la imposibilidad de la justicia perfecta, o sea aquella que manda la

restitución de lo debido, no de más ni de menos, existen otros valores que
influyen en el acto y así más que justicia se habla de equidad.
Equidad proviene del latín aequitas, -itis,780 es considerada también igualad de

ánimo, bondadosa templanza, dejarse guiar por el deber o la conciencia más
que por la rigurosidad de la justicia y la ley; igualmente se atiende a la
moderación, a la justicia natural, o una variable de la justicia.
El ser humano no sólo actúa buscando la justicia, ni posee sólo esta virtud pues
la caridad, misericordia, amor, templanza, fe, esperanza y humildad, entre
otras, operan en su actuar frente a la posición de devolver a cada quien lo que
le es suyo, en caso de que fuera imposible la restitución.
780
Real Academia Española. Diccionario. http://lema.rae.es/drae/?val=equidad.
613
La equidad es una práctica jurídica que tuvo gran presencia en el Derecho

Medieval, como un fenómeno espontáneo, expresado a través de las
costumbres locales y elaborado al margen de toda voluntad doctrinal y de toda
orientación sistemática; sin embargo, ciertos conceptos abstractos ejercen su
influencia en la solución práctica de no pocas cuestiones, como los de equidad
y justicia, introducidos por los glosadores y canonistas en el siglo XII.781
Javier Hervada nos da dos explicaciones sobre la justificación de la equidad:
a) La atemperación de lo debido puede tener diversas causas. Unas

veces procede de la benignidad o de la misericordia, como ocurre
cuando las penas que en justicia son debidas se alivian o se perdonan
(v. gr. indulto); otras veces su causa es la solidaridad humana
(moratoria en los pagos, por ejemplo).
b) Hay casos en los que, no siendo posible satisfacer el derecho, la

equidad lo acomoda a circunstancias particulares, dándole una cierta
satisfacción, que cancela la deuda correlativa. Aquí la deuda no es
atemperada, porque la deuda de estricta justicia queda de suyo en
suspenso por la imposibilidad de satisfacer el derecho (nadie está
obligado a hacer lo imposible). En estos casos la equidad mira al
derecho -no a la deuda- buscando su satisfacción en lo que es posible;
la solidaridad tiene en este caso por objeto de mira al titular del
derecho. Hay otros supuestos en los que no existe un derecho estricto,
pero puede -y no pocas veces debe- satisfacerse por vía de equidad lo
que postulan las circunstancias del caso. Son todos esos casos en los
781
Porrúa, 2006, p. 127.
614
que, atenerse al estricto derecho, hace verdad el antiguo aforismo

summum ius Suma iniuria.782
La justicia como acto humano no es única virtud en ser compleja en sus

decisiones y actuaciones, donde operan otros fines, pero tiene que ordenar
hacia el más importante. Por otra parte, a veces la realidad hace imposible la
justicia perfecta, o la restitución exacta, y obliga a la equidad para compensar
la injusticia cometida.
Equidad, justicia y ley
Este problema de la imposibilidad de la justicia perfecta, por naturaleza o

decisión humana, ha llevado a poner sobre la discusión qué es más importante,
si la ley, la justicia o la equidad; incluso algunos consideran que la justicia y la
equidad son contradictorias.
Otros más ven la equidad como un acto moral antes que jurídico. Consideran,
por ejemplo, que el Derecho y la ley implican justicia estricta, perfecta, en
tanto que la moral busca más la equidad.
En esta posición consideramos a Barbedette, quien nos señala que “el derecho
se refiere directamente a la justicia o a otra virtud moral: en el primer caso, se
le llama derecho estricto y perfecto; en el segundo, imperfecto y no estricto. El
uno atiende a la justicia, el otro a la equidad; al primero corresponde el deber
absoluto, al segundo el deber en sentido amplio”.783
782
69 y sigs.
783
1974, p. 141.
615
En las Instituciones de Justiniano no duda en destacar la justicia y la equidad,

nos advierte Guido Fasso,784 quien añade que los glosadores entendían por
aequitas como valor superior a la ley, sino un criterio interno a ella misma.
Acursio reconoce que Derecho estricto y equidad “son contrarios”, y es
conciso al declarar que entre los dos debe prevalecer la equidad, repitiendo de
esta última la definición ciceroniana, recogida por los escritores medievales,
de “adecuación de las cosas que, en circunstancias iguales, exigen igual
tratamiento jurídico”. La concibe claramente como un simple criterio del juez
en la interpretación de la ley positiva, hasta tal punto que remite a una glosa
del Digesto relativa a la interpretación analógica.
Comentaríamos que desde luego la justicia es parte esencial de la ley, y por lo

tanto si no hay justicia no hay ley, lo contrario sería su negación o violación;
es conocida la sentencia de que “cuando exista un conflicto entre la ley y la
justicia debemos optar por la justicia”.
En la perspectiva de la equidad, la ley tiende al cumplimiento de la justicia y

opera la equidad cuando ésta no es posible, por incapacidad para lograrla o
porque resulte que la restitución estricta, implique un daño mayor; aquí la
equidad es una virtud valiosa para atender la demanda por la violación de un
derecho o inclusive por equidad puede restituir más, o menos.
Es claro que la impartición o acción a hacia la justicia, al igual que la equidad,

requiere la virtud prudencial en quien la ejerce, tender al bien, al fin de la ley,
a la recomposición de las cosas antes de la violación, considerando
circunstancias de naturaleza, tiempo, forma, cualidad, etcétera.
784
616
La norma es en sí una ordenación, pero también implica una regla o medida,

como es reconocido comúnmente, pero la medida del Derecho, de la
ordenación, la dará precisamente la justicia, que establece la correspondencia
objetiva entre la restitución o el reconocimiento de la conducta.
La justicia, propiedad de la norma jurídica
Así como la justicia es objeto de la ciencia jurídica, respecto de la ley

constituye una propiedad de la norma, es parte de su esencia, su naturaleza, y
como tal un elemento distintivo respecto de los demás entes.
Uno de los fines hacia los cuales la norma dirige la conducta humana, se
distingue de las demás normas en cuanto a su orden temporal y social; las
normas morales están encaminadas a un fin trascendente, las éticas a un fin
personal y social más amplio que el Derecho, mientras que el derecho canónico
se enfoca a los usos y prácticas de la religión.
¿Por qué la justicia es una propiedad de la norma jurídica?785
1) Porque parte de un principio de la ley natural evidente. La gente tiende

en sus relaciones con los demás a darles lo correspondiente, es decir, lo justo.
2) Porque la ley busca la perfección de sus gobernados, desarrollando

virtudes; la justicia es una virtud.
3) Porque sin la justicia no se podrían resolver los conflictos entre los

particulares, o entre éstos y el gobierno.
785
p. 332.
617
4) La justicia como principio resuelve muchos casos que la ley no puede

prescribir por su generalidad, y debido a la imposibilidad de atender
innumerables asuntos particulares.
5) Solamente en la justicia surge la armonía social y la paz (Santo Tomás

de Aquino, Suma de Teología T III (Parte II-II a)), al darle a cada quien lo que
le corresponde.786
Justicia; el mérito y el demérito
Algo sustantivo en la conducta humana es que trasciende, va más allá del

mismo acto. Trae efectos a su alrededor, dependiendo de la misma conducta,
por lo que en justicia hacer o no hacer, implica un reconocimiento positivo o
negativo del gesto mismo, reconocimiento o castigo.
Sobre el tema, Santo Tomás advierte que;
El mérito y el demérito se dicen por orden a la retribución que se hace

según justicia. Pero se le hace a uno retribución según justicia porque
obra en provecho o en perjuicio de otro. Ahora bien, hay que tener en
cuenta que cualquiera que viva en una sociedad, es en cierta medida
parte y miembro de toda la sociedad. Luego quienquiera que hace algo
para bien o para mal de alguien que vive en sociedad, esto redunda a
toda la sociedad; como quien hiere una mano, consiguientemente
hiere al hombre. Luego, cuando uno obra para bien o para mal de otra
persona singular, le corresponde de dos modos, razón de mérito o de
demérito. Uno, porque le debe retribuir la persona singular a la que
786
Aquino de, Tomás. Suma de teología. T III (Parte II-II a). 5ª ed. Madrid, Biblioteca de
618
ayuda u ofende. Otro, porque le debe retribución a todo el colectivo.

Además, cuando uno ordena su acto directamente para bien o para
mal de todo el colectivo, le debe retribución primero y principalmente
a todo el colectivo, en efecto, pero secundariamente a todas las partes
del colectivo (TII, q. 21, a. 2).787
La justicia por sus causas
Atendiendo a las cuatro causas básicas, podemos destacar lo siguiente.
Causa formal de la justicia, principio determinante, es decir su esencia es la

idea o principio que reconoce el ser y sus propiedades, y por lo tanto admite
cuando éste es violentado, exigiendo la restitución o el otorgamiento de algo
por razones de mérito, o bien demérito de la conducta.
Causa material, es lo que recibe la forma de la justicia, donde se expresa la

esencia actualizándose, se le denomina el acto justo; constituye la restitución
que le corresponde al ser, volviendo así al estado en que se encontraba antes
de la violación o por efecto de la sanción o premio que tiene el acto humano.
Causa eficiente, el móvil o la fundamentación del acto justo. Es la exigencia

de otorgar algo a alguien porque le corresponde; este algo desde luego se funda
en un justo título, por su naturaleza o adquirido adecuadamente.
Causa final, el fin de la justicia es restitutorio, es decir regresar las cosas al

estado en que se encontraban o se deben encontrar, porque a la persona se le
privó de un bien o derecho sin razón, o porque por su conducta merezca tener
787
619
el premio o sanción que le corresponde. Éste es el fin inmediato de la justicia,

y su fin mediato mantener el equilibrio y la armonía en los seres humanos, la
cual sólo puede existir en un entorno de justicia.
La justicia perfecta y la imperfecta
Algo que se discute en el tema de la justicia es si ésta es perfecta o no. Debemos

precisar que la perfección absoluta sólo se da en la ley natural, que genera lo
que es justo por disposición de la naturaleza; hay una conformación del ser a
lo debido y tiene un cumplimiento necesario.
En cambio, como virtud humana, la justicia será perfecta en la medida en que

se ajuste a la naturaleza y cumpla con el principio de otorgar lo debido.
Sin embargo, recordemos lo que señalamos párrafos atrás, que a veces la

justicia perfecta es imposible, por la naturaleza del bien o por cualquier otra
causa fundada. Desde luego que en estos casos no podemos conformarnos con
que el acto se quede sin reparación.
La violación del derecho lleva dos elementos, la injusticia en sí y los daños que
esto genera, por lo que una restitución justa abarcará a ambos. Ahora bien, en
la hipótesis de que no es posible regresar las cosas al estado en que se
encontraban antes de la injusticia, al menos debe repararse el daño y recibir el
pago de los perjuicios, inclusive en su caso, una pena por la conducta ilícita.
En términos absolutos, no hay justicia imperfecta si consideramos el

principio de identidad; es decir es o no justicia, es o no justo.
620
Sin embargo, hay que advertir que -con frecuencia por razones prácticas- la ley
positiva autoriza a tomar resoluciones buscando la justicia, y que en su nombre
surgen figuras que pretenden acercársele lo más posible.
Así, tendríamos justicia imperfecta en los siguientes casos:
a) Por acuerdo.
Resultado de la convención, por disposición legal que facilita el que las partes
puedan convenir una cosa diferente a lo debido, o porque el objeto de la justicia
es imposible por su naturaleza, o porque el beneficiario así lo acepta.
Obviamente, hablaríamos de una justicia imperfecta. El acuerdo de voluntades
o la voluntad del juez no serán justos, perfectamente justos, si hay una
separación de lo que es debido.
b) Por restitución.
También sería imperfecta la justicia, en la medida en que la restitución tiene

un fin más de compensación, de reparación ante la imposibilidad de regresar
las cosas al estado en que se encontraban. Tal sería el caso de que lo robado
hubiera desaparecido y no se pudiera regresar a su dueño, o cuando es
imposible restituir la vida o cualquier otro bien y los damnificados reciben una
compensación.
c) Por exceso.
Debemos considerar la correspondencia de lo debido como el objeto de la

justicia, pero el exceso tampoco puede llamarse justicia perfecta, sino que lo
ubicaríamos en la imperfecta.
621
Justicia conmutativa y distributiva
La justicia conmutativa es plena, mientras que la justicia distributiva atiende a

un principio social, de generalidad orientado al bien común, más que al
particular.
La justicia distributiva es una forma de compensación, de buscar la igualdad

social sea por vía de redistribución de la riqueza, prestación de servicios, de
protección o atención en casos donde el sujeto por sí mismo, no tiene acceso a
ciertos satisfactores sociales. Algunos hablarían más de equidad social que de
justicia perfecta.
La justicia y la verdad
Si la verdad es la aprehensión mental de la realidad, la adecuación del

entendimiento al objeto y la justicia darle a cada quien lo que le corresponde,
podemos encontrar puntos de concordancia. Desde luego que el saber y la
justicia se ajustan en el vocablo identidad, igualdad.
Cuando el ser humano conoce la verdad, identifica mentalmente la realidad

con su pensamiento, como sucede en la justicia al darse la correspondencia, la
identidad entre el objeto debido o justo a quien le pertenece.
Dar a alguien lo que le corresponde, lo justo, es verdadero en tanto que refleja

la identidad del sujeto con el objeto que le pertenece, y aquí hay una relación
de verdad previa a la práctica de la virtud que es la justicia. Si, por cualquier
motivo, no le damos a este mismo sujeto lo que le corresponde, no sólo se falta
a la justicia sino también a la verdad.
Lo justo será necesariamente verdadero.
622
El doctor angélico nos presenta dos pasajes donde expresa la relación entre la
verdad y lo justo “la relación entre obra artística y arte es idéntica a la existente
entre obra justa y ley. Así, pues, la justicia de Dios, que constituye el orden en
las cosas adecuado a su sabiduría, que es su ley, es llamada correctamente
verdad. Y así, entre nosotros decimos también verdad de la justicia” (Suma de
teología, T I (Parte I) q. 21, a. 3).788
Igualmente, añade “que dado que la voluntad es un apetito racional, por eso la
rectitud de la razón, que se llama verdad, impresa en la voluntad por la
proximidad de esta a la razón, retiene el nombre de la verdad. Y de ahí que
alguna vez la justicia sea llamada verdad” (Suma de teología, T III (Parte II-II
a) q. 58, a. 4).789
La injusticia
Algunos consideran que ante el ser humano aparece cronológicamente primero

la injusticia por su carácter lesivo, a diferencia de la justicia, como acto
restitutorio. Lo cual es desde luego natural, porque no podemos darle a alguien
lo que no le corresponde, algo de lo que no tiene mérito, lo que le impide ser
feliz y que le fue arrebatado o no reconocido.
Cabe preguntarnos ¿cuál es el problema de la injusticia, qué trascendencia

tiene en el ser, por qué requiere lo quitado, o reconozcan el mérito o demérito?
788
Aquino, Tomás de. Suma de teología. T I (Parte I) q. 21, a. 3. 4ª ed. Madrid, Biblioteca de
789
Aquino, Tomás de. Suma de teología. T III (Parte II-II a) q. 58, a. 4. 5ª ed. Madrid,
Biblioteca de Autores Cristianos, 2002, p. 479.
623
La respuesta tendríamos que encontrarla en el objetivo finalístico, más allá del

simple restitutivo; la felicidad.
El hombre busca la felicidad, sus actos de manera mediata o inmediata se

dirigen a ello. La naturaleza vista en la perspectiva del orden natural no busca
la felicidad, porque no es consciente. Tampoco tiene libertad, ni puede elegir
fines ni medios, pero necesariamente tiende a su fin, a lo que le es propio de
acuerdo con su esencia.
Pero el hombre por el contrario sí pretende la felicidad, por eso al quitársele lo

que le corresponde, un bien o un derecho propio, legítimo, se impide el acceso
del hombre a la felicidad. Ésta consiste en el bien que lo perfecciona, que lo
lleva a disfrutar, al gozo. En la perspectiva aristotélica la máxima felicidad es
la vida, “y lo mejor y más deleitoso para el hombre es, por tanto, la vida según
la inteligencia, porque esto es principalmente el hombre; y esta vida será por
consiguiente la vida más feliz”.790 En tanto que para el cristianismo ésta se
encuentra en la vida trascendente, la cual se logra en la bienaventuranza.
El mismo Aristóteles aclara que “la injusticia implica dos cosas malas, tanto
recibirla como cometerla, pero es menos malo recibir injusticia, aunque nada
impide que por accidente pueda ser un mal mayor”.791
De aquí que se considere que el fin primario, básico, de la Ley es la

conservación de la vida, y que no hay norma más injusta que la que permite la
privación de la vida, sobre todo de seres inocentes.
790
791
Ídem, p. 72.
624
La injusticia es pues una violación al Derecho facultativo de una persona, a

quien se le violenta el bien sobre el cual ejerce el dominio, derivado de una
privación o negación sin fundamento legítimo.
Si la justicia es una virtud, concreta, específica y que hace bien a quien la

practica, la injusticia es por lo tanto un vicio; la maña, que hace daño a quien
la realiza; implica un desorden que impide el fin tanto de la víctima como del
victimario, pues la naturaleza humana es tender al bien.
El primer perjudicado con la injusticia es desde luego la víctima, pero también

lo es la sociedad, porque los actos de desorden, generados por la injusticia
trascienden al grupo. En su naturaleza la injusticia implica por lo tanto
violentar los órdenes natural, moral y jurídico.
La injusticia es la misma negación del Derecho personal, de la ley o de la

norma, en tanto que, si éstos tienen en su esencia la justicia, al privarla, o
negarla, se impide al Derecho como ciencia, como ley o como Derecho
facultativo, la posibilidad de ser.
De ahí que sea reiterativa la posición de que una norma injusta no es ley; una
ciencia jurídica que no tenga por objeto estudiar la justicia no puede ser ciencia
del Derecho; un Derecho facultativo que se asume injustamente, sin un título
debidamente fundado, tampoco puede ser Derecho personal.
El deicidio o juicio de Cristo es el ejemplo icónico de la injusticia en

lostribunales, veamos aquí una de las conclusiones que hizo el insigne
tratadista mexicano Ignacio Burgoa Orihuela sobre el tema;
En este doloroso caso la política abatió a la justicia, fenómeno que es

frecuente en la historia de la Humanidad. Cristo no murió por
625
blasfemo contra Jehová, sino por sedicioso contra el Imperio

Romano, según la execrable decisión unilateral de Pilatos... El “delito
político” contra Roma no fue materia cuestionada ni pudo serlo, ante
el citado tribunal, atendiendo a su notoria incompetencia. La
responsabilidad imputada a Cristo por sus acusadores ante el Sanedrín
era de carácter religioso. Por esa responsabilidad se le condenó a
muerte y para este objetivo se solicitó la homologación de la sentencia
respectiva y no por ninguna responsabilidad derivada de una supuesta
sedición contra el Imperio Romano. Estas reflexiones nos llevan a esta
evidente conclusión: hubo condena sin delito, pues el juez que la
impuso, Pilatos, lo creó.792
En la ley, la injusticia se manifiesta por su fin o medios imposibles, una

ordenación hacia lo que no se puede lograr sencillamente no será norma, no
hay una justificación respecto del fin. Tampoco será norma aquella que
violenta al privar o no reconocer los derechos naturales del ser, o bien la que
por los medios que establece hace imposible alcanzar el fin, el bien particular
o común.
La razón resuelve el acto justo
La ley es ordenación y medida, y la justicia es cantidad o cualidad de lo que

ordena la norma en tanto que establece qué debemos restituir; en este caso lo
que le corresponda al sujeto en su derecho privado o violentado.
792
Burgoa Orihuela, Ignacio. El proceso de Cristo, monografía jurídica sinóptica. , 9ª ed.
México, Porrúa, 2011, p. .
626
Como acto de orden práctico, la justicia debe sustentarse en la recta razón,

dirían los escolásticos, siguiendo la premisa de que un acto razonable es
necesariamente un acto justo, corresponde a la acción del fin perseguido.
Santo Tomás agrega que;
El acto humano es bueno si se somete a la regla de la razón, según la

cual se rectifican los actos humanos. Y ya que la justicia rectifica las
operaciones humanas, es notorio que hace buena la obra del hombre;
y, como dice Tulio en I De offic. 1, por la justicia reciben
principalmente su nombre de bien. De ahí que como allí mismo dice,
en ella está el mayor brillo de la virtud (Suma de teología, T III (Parte
II-II a) q. 58, a.3).793
Así, el acto práctico sustentado en la razón o inteligencia informará

adecuadamente la voluntad, quien libremente deberá elegir los mejores medios
y bienes para alcanzar lo justo.
AMGD
Felipe de Jesús Fierro Alvídrez.
793
627
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ÍNDICE DE AUTORES
Aparisi, Angela, 340, 341, 628

Adriano, 129, 394, 482, 561 Aquino de, Santo Tomás, 13, 19,
Agustín, de Hipona San, 61, 77, 20, 29, 30, 36, 47, 48, 50, 55,
106, 129, 139, 140, 160, 177, 56, 58, 61, 62, 66, 68, 69, 70,
178, 179, 218, 219, 221, 335, 73, 78, 90, 92, 94, 95, 97, 109,
338, 467, 537, 538, 564, 600 113, 120, 131, 132, 138, 139,
Alarico, 130, 484 140, 150, 151, 153, 154, 156,
Alchourron, 301 159, 166, 168, 170, 181, 183,
Alexy, Robert, 81, 83, 384, 385, 195, 196, 198, 201, 202, 204,
551, 576 205, 218, 219, 220, 302,
Alfonso X, 335 335,336, 370, 373, 389, 396,
Altusio, 132 447, 454, 459, 509, 514, 519,
Álvarez, Ledesma, 212, 452, 463, 522, 527, 532, 535, 536, 537,
628 538, 563, 564, 566, 600, 601,
Alzaga, Óscar, 382 618, 627, 629, 631, 632, 634
Amandi Rojas, Víctor, 35, 231, Archamabaul, Pablo, 237
244, 253, 325, 329, 339, 341, Arellano García, Carlos, 206, 628
343, 384, 388, 476, 493, 517, Aristóteles, 19, 20, 24, 27, 28, 32,
542, 628, 633 33, 40, 42, 49, 50, 55, 63, 71,
Ambrosio de Milán, San, 564 75, 88, 89, 90, 95, 99, 100, 102,
Anaxágoras, 75, 508 107, 109, 116, 117, 120, 128,
Anchondo Paredes, Víctor, 493, 139, 151, 153, 155, 157, 158,
495, 628 165, 168, 178, 193, 195, 196,
Anglas Castañeda, Domingo, 279, 201, 204, 253, 299, 350, 352,
628 362, 371, 372, 373, 396, 481,
Añón, María José, 359, 360, 386, 507, 508, 509,513, 531, 534,
628
640
536, 554, 556, 557, 558, 559, Bergbohm, 231

567, 571, 592, 596, 602, 624, Bergson, Enrique, 228, 629
628, 629 Beuchot, Mauricio, 34, 507, 508,
Armstrong, David, 238 509, 629
Arquelao, 508 Beyer, Herald, 280, 281, 629
Arriola, Federico, 35, 244, 324, Bidart Campos, German, 15, 379
325, 329, 339, 341, 343, 384, Bierling, 231
388, 476, 517, 628, 633 Binding, 231
Arrow, Kennet J., 123, 280 Bix H., Brian, 82, 83, 124, 223,
Atienza, Manuel, 35, 53, 81, 83, 233, 234, 252, 270, 285, 292,
124, 125, 183, 383, 384, 550, 395, 396, 629
551, 628 Blondel, Mauricio, 237
Audisio, 135 Bluntschli, 231
Austin, John, 13, 20, 123, 134, Bobbio, Norberto, 191, 300
152, 182, 191, 241, 242, 243, Bodino, 429
250, 254, 262, 300, 331, 542, Bovio Rico, Arturo, 123
543, 586, 628 Boyd White, James, 123, 285
Azuara Pérez, Leandro, 331, 332, Brandeis, Louis D., 281, 629
628 Brant, Reinhard, 577
Bryce, James, 375, 376
Bacon, Francisco, 80, 131, 168, Burgoa Orihuela, Ignacio, 405,
239, 514 625, 626, 629
Baker, Brenda, 250, 629 Burlamaqui, 133
Barbedette, Desiré, 109, 121, 138,
139, 142, 143, 153, 168, 178, Cáceres Nieto, Enrique, 301, 302,
191, 195, 196, 351, 362, 448, 630
514, 615, 629 Calvino, Juan, 21, 569
Baron, Jane B., 286, 629 Campos Rubio, Arantza, 15, 123,
Beccaria, César, 133 295, 296, 379, 630
Belsunce, 475 Camposeco, Miguel Ángel, 438,
Beneke, Federico Eduardo, 223 439, 630
Bentham, Jeremías, 83, 134, 300 Carbonell, Miguel, 301, 636
641
Cárdenas Gracia, Jaime, 358, 359 Delgado, Richard, 285, 290, 293,
Carnap, 231 632, 633
Carneades, 508 Derisi, Octavio Nicolás, 77, 449,
Carnelutti, Francesco, 317 630
Carpizo, Jorge, 375, 380, 381, 630 Descartes, René, 85, 86, 124
Carrio, 544 Dewey, John, 136, 234, 235
Caturelli, Alberto, 77, 449, 630 Di Nápoli, Giovanni, 63, 66, 85,
Celano, Bruno, 83 92, 111, 112, 118, 148, 161,
Chevelier, 228 220, 312, 345, 507, 523, 609,
Cicerón, Marco Tulio, 13, 123, 630
200, 221, 337, 363, 394, 485, Dickson, Julie, 44, 82, 83, 182,
560, 566, 593, 630, 635 183, 197, 392, 630
Cisneros Farías, German, 456, 630 Diderot, 133
Coase, 123, 280, 281, 629 Dilthey, Guillermo, 136, 224
Cohen, JA, 227 Domat, 133
Coke, 133 Doroteo, 564, 604
Comte, Augusto, 135 Dostoievski, Fedor, 135
Comte, Carlos, 135 Durkheim, Emilio, 143, 227, 502,
Condorcet, 134 631
Crisóstomo, San Juan, 564 Dworkin, Ronald, 13, 35, 81, 152,
Croce, Benedicto, 136, 223 191, 241, 252, 253, 255, 262,
Cruz Parcero, Juan A., 301, 304, 285, 384, 385, 395, 551, 576
337, 634, 635, 636
Echeagaray, José Ignacio, 48, 61,
David, Jorge Ambrosio, 21, 227, 68, 127, 129, 131, 133, 176,
238, 541, 571, 633 199, 211, 362, 363, 374, 390,
De Pina, Rafael, 475 393, 394, 478, 479, 480, 482,
Del Llano, Cristina Hermina, 329, 484, 561, 562, 564, 565, 604,
630 614, 631
Del Vecchio, Georgio, 136, 584, Ellul, 211, 480
630 Engels, Federico, 135, 226, 489,
635
642
Ennecerus, 475 Fisher, N., 135

Epicuro, 508 Fisher, Norman, 227, 632
Escallada Tijero, Alberto, 68, 69, Fitche, 135
631 Flew A., 82
Estébanez, Emilio, 61, 62, 159, Flores García, Fernando, 316, 318
631 Flores, Imer B., 101, 122, 264,
Ezpinoza, Baruch, 133, 631 267, 316, 318, 333, 452, 518,
632
Fasso, Guido, 86, 127, 128, 129, Floris Margadant, Guillermo, 131,
131, 132, 135, 200, 344, 345, 393, 483, 498, 499, 540, 635
353, 356, 374, 459, 485, 499, Fodor, Jerry, 238
508, 535, 538, 540, 541, 542, Fraile, Guillermo, 106, 149, 178,
553, 554, 556, 558, 560, 563, 189, 214, 221, 222, 362, 373,
565, 569, 570, 572, 578, 616, 537, 554, 555, 632
629, 631, 633, 637, 638 Freyer, Hans, 225
Fauconnet, Pablo, 227 Friedan, Betty, 293, 632
Faustum, 139 Fries, Jacobo Federico, 223, 293
Ferrajoli, Luigi, 81, 384, 385, 551 Frosini, 475
Ferrater Mora, José, 24, 25, 223, Fuentes Mares, José, 74, 80, 81,
225, 233, 235, 299, 631 190, 191, 632
Ferrer Aloy, Gabriel, 36, 120, 220, Fuller, Lon, 101, 183, 454, 632
462, 464, 475, 519, 631, 634
Ferrer, Lourdes, 462 Gabel, Peter, 269, 632
Ferreres, Juan, 141, 256, 607, 631 Gantiva, Carlos, 337, 635
Feuerbach, Federico, 226, 635 García Belaunde, Domingo, 585,
Fierro Alvídrez, Felipe de Jesús, 1, 632
8, 9, 25, 49, 57, 59, 91, 97, 112, García Máynez, Eduardo, 14, 123,
115, 116, 138, 144, 159, 162, 175, 263, 264, 265, 266, 267,
192, 215, 321, 601, 608, 617, 318, 319, 331, 390, 444, 463,
627, 632 466, 475, 476, 477
Figal, Günter, 235, 632 García Máynez, Trinidad, 475
Finnis, John, 83, 124, 216, 357
643
Gardeil, H. D., 30, 47, 65, 66, 68, 300, 543, 544, 576, 586, 587,
90, 150, 151, 204, 454, 509, 588, 633
522, 632 Hayman, Robert Jr., 285, 290, 291,
Gayo, 130, 201, 394, 561, 564 293, 632, 633
Gentile, 136 Hebart, Juan Federico, 135
Gény, Francisco, 500, 501, 637 Hegel, 135, 231
Gilson, 97 Heidegger, Martín, 235
Gómez Alcalá, Rodolfo Vidal, 53, Hens, MPL, 227
632 Heráclito de Éfeso, 98, 221, 245,
González Efraín, 2, 3, 30, 35, 67, 535
71, 121, 122, 161, 181, 183, Herrera, Gioconda, 293, 294, 633
184, 329, 334, 346, 411, 552, Herrero y Rodríguez de Miñon,
611, 632 Miguel, 382
Gorgias, 189, 507 Hervada Javier, 51, 66, 74, 75,
Graciano, 156 158, 161, 165, 167, 172, 173,
Gramsci, Antonio, 227 174, 216, 219, 255, 256, 258,
Gray Berry, Christopher, 222, 224, 260, 325, 327, 328, 338, 369,
633 391, 611, 612, 614, 615, 633
Gredt, Joseph, 522 Hesíodo, 106, 128, 214, 356, 554
Grocio Hugo, 80, 124, 132, 135, Hobbes Thomas, 20, 21, 150, 335,
343 432, 539, 540, 570, 571
Gutiérrez Sáenz, Raúl, 142, 256, Holmes, 136, 234, 275, 639
608, 633 Homero, 106, 128, 214, 553, 554
Haba, Enrique P., 275, 276, 633 Hooker, 133
Haberle, 475 Hovenkamp, Herbert, 282, 633
Habermas, Jürgen, 83, 124, 227, Hubert, Rene, 227
231, 576 Huerta Ochoa, Carla, 119, 460,
Halbwachs, Mauricio, 227 465, 633
Harrington, 133 Hugo, Gustav, 135, 500
Hart H. L. A., 13, 20, 21, 35, 191, Humboldt, 135, 231
241, 250, 251, 252, 254, 262, Hunt, Alan, 227
644
Lawrence III, Charles, 123, 291,

Izuzquiza, Ignacio, 304, 634 634
Le Roy, Eduardo, 228
Jaspers, Karl, 235 Lefebvre, F., 237
Jolivet, Regis, 37, 109, 149, 634 Leibniz, Gottfried, 21, 133, 572,
Juvencio, Celso, 129, 561 573
Leiter, Brian, 123, 273, 274, 634
Kant, Immanuel, 20, 21, 24, 34, Levinson, 287
74, 81, 124, 134, 182, 190, 191, Levit, Nancy, 285, 290, 293, 632,
229, 230, 231, 240, 253, 257, 633
258, 259, 299, 344, 374, 491, Levy-Bruhl, Luciano, 227
539, 541, 542, 576, 577, 578, Lewis, David, 238
588, 629, 632, 634, 637 Liberatori, 135
Keler, Von, 499 Lipsius, J., 228
Kelman, Mark G., 123, 269, 275, Lissert, Kurt, 231, 491, 634
634 Litt, Teodoro, 225
Kelsen, Hans, 20, 21, 35, 83, 123, Littleton, Christine A, 123, 294,
136, 145, 146, 152, 191, 231, 634
241, 243, 244, 245, 246, 247, Lobato, Abelardo, 36, 120, 219,
248, 249, 250, 254, 300, 316, 220, 519, 631, 634
324, 332, 341, 366, 382, 384, Locke, John, 80, 133, 588
385, 451, 503, 539, 543, 576, Lowenstein, Karlo, 16, 380, 381
579, 580, 634 Lucas Verdú, Pablo, 380, 382
Kennedy, Duncan, 123, 275, 634 Lucrecio, 508
Kierkegaard, 135 Luhmann, Niklas, 14, 123, 136,
Kramer, Mattew, 227 148, 304, 305, 306, 307, 311,
Krause, 135, 231 324, 476, 634, 635
Lundstedt, 136
Lambert, Saint, 362 Lutero, Martín, 20, 131, 568, 569
Lammenais, 135
Larrañeta Olleta, Rafael, 150, 313, MacCormick, 81, 384
634 Mach, Ernest, 231, 300
645
Mailloux, 287 Montaño Sinisterra, 337, 635

Maine de Biran, 223 Montesquieu, Carlos, 21, 80, 133,
Mangabeira Uber, Roberto, 123, 223, 261, 574
268, 635 Moore, George Edward, 123, 300
Maquiavelo, 132 Nietzsche Federico, 135, 222, 223
Marciano, 130, 394, 564 Nina Cuentas, José Raymundo,
Márquez González, José Antonio, 286, 287, 636
334, 635 Nino, Carlos Santiago, 81, 123,
Martínez-Riu, Antonio, 224, 225, 301, 384, 385, 551
228, 638 North, Douglass C., 280
Marx, Carlos, 135, 226, 489, 635
Massini Correas, Carlos, 577, 578, Olivecrona, 136
635 Orrego, Cristóbal, 30, 36, 66, 109,
Mauss, Marcel, 227 114, 125, 179, 187, 195, 241,
Mazzine, 135 250, 314, 315, 325, 391, 452,
Mendell, Mark, 235, 635 497, 498, 594, 595, 607, 636
Mendonça, Daniel, 300, 635 Ortega Martínez Jesús, 209, 402,
Menger, 135 636
Mercier, Désiré Joseph, 27, 31, 32, Ortiz Urquiza, Raúl, 465, 635
33, 34, 35, 38, 39, 42, 45, 66, Osuna Fernández-Largo, Antonio,
75, 76, 84, 95, 97, 100, 101, 48, 77, 105, 138, 139, 152, 155,
103, 104, 110, 146, 147, 164, 156, 157, 166, 173, 200, 202,
166, 167, 172, 176, 177, 180, 217, 220, 391, 605, 606, 610,
184, 185, 186, 196, 197, 198, 636
351, 446, 448, 453, 514, 515,
517, 520, 522, 527, 533, 552, Pablo, San, 129, 563, 569
595, 607, 610, 611, 635 Padua, Marsilio de, 20, 68, 131,
Merkl, 231 349, 353, 539
Merlin, de Doual, 465, 635 Palacios, Cruz, 337, 635
Millán Puelles, Antonio, 229, 635 Pallares, Eduardo, 475
Milton, 133 Pampillo Baliño, Juan Pablo, 124,
Mish, Jorge, 225 212, 213, 265, 364, 596, 636
646
Panknin-Schapper, H., 230, 636 Raz, Joseph, 81, 191, 301, 384,
Parménides de Elea, 56, 98 551
Pascal Blas, 133, 236 Real Academia Española, 44, 79,
Pashukanis, Eugeny B., 227 88, 92, 116, 302, 334, 342, 349,
Pasquier, Du, 316 350, 361, 367, 428, 445, 451,
Paulo, 130, 201, 394, 564 459, 469, 475, 528, 613, 637
Peirce, Charles, 233 Reale, Miguel, 123, 264, 265, 266,
Pérez, Carlos, 96, 116, 287, 288, 267
331, 628, 636 Recaséns Siches, Luis, 263, 264,
Perry, James, 235 265, 266, 267, 317, 331, 344,
Pintore, Anna, 119, 636 637
Pirrón, 508 Renner, 135
Platón, 20, 36, 128, 149, 189, 313, Ribot, Teódulo Armando, 223
362, 481, 507, 555, 556 Rideau, 228
Pomponio Sexto, 130, 561 Robles, Gregorio, 432
Ponce Esteban, María Enriqueta, Rojas Amandi, Víctor Manuel, 35,
576 231, 253, 493, 542, 637
Popper, Karl, 300 Romagnosi, 135
Posner, Richard A., 123, 280, 281 Romero, Cándido, 411, 501, 637
Pound, Roscoe, 136, 276, 636 Ronald. H., 13, 123, 191, 241,
Pozzolo, Susana, 385, 636 252, 262, 280, 281, 285, 385,
Protágoras, 123, 221, 507 395, 629
Pufendorf, Samuel, 133 Rosmini Antonio, 135, 222, 223
Putnam, Hilary, 238 Ross, Alf, 136, 300, 344
Puy, Francisco, 342, 346, 347, 637 Rothaker, Erich, 225
Rothe, R., 228
Quesnay, Francisco, 356 Rousseau, Juan Jacobo, 20, 21, 80,
133, 134, 223, 261, 344, 429,
Radbruch, Gustavo, 231, 254, 332 432, 539, 540, 575, 588, 637
Ravá, 136 Rubio Llorente, Francisco, 382
Rawls, John, 21, 231, 576, 588, Ruiz Rodríguez, Virgilio, 46, 67,
589, 590, 591, 592, 637 552, 553, 591, 637
647
Russell, Bertrand, 123, 300 Somló, Félix, 231

Ryle, 300 Soria Heredia, Fernando, 95, 638
Soto, Domingo de, 13, 48, 132,
Sachís Quevedo, Antonio, 96, 150, 202, 203, 606
262, 637 Spencer, 135
Saint-Simón, 135 Spranger, Eduardo, 225
Salgado Loyo, Alfredo, 413, 637 Stammler, Rodolfo, 21, 136, 231,
Salvio Juliano, 129, 561 254, 332, 582, 583, 638
Sartre, Jean Paul, 235 Stigler, George, 281
Sauca, José María, 382, 637 Stiner, 135
Savigny, Karl, 21, 135, 224, 499, Strawson, 300
500, 581, 582 Strong, CF, 15, 377
Scevola, Marcelo, 130, 561 Stuart Mill, James, 223
Schelling, Friedrich, 231, 239 Suárez, Francisco, 3, 13, 48, 132,
Schereier, Fritz, 332, 333 203, 219, 574, 606
Schleiermacher, Federico Daniel
Ernsto, 228 Tagle R. Jorge, 26, 380, 387, 638
Schmaus, Warren, 227, 637 Taine, Hipólito, 223
Schopenhauer, Arthur, 21, 580, Taparelli, 135
581, 637 Tarello, 301
Schweitzer, A., 228 Tarski, Alfred, 237, 638
Scott, Dred, 248, 335 Taymans, F., 237
Selden, 133 Teodosio, 130, 394, 564
Sevilla, San Isidoro de, 20, 130, Teófilo, 82, 221, 224, 226, 239,
144, 459, 485, 565, 566 433, 500, 564, 604, 638
Sexto Empírico, 24, 123, 221 Terán Mata, Juan Manuel, 317
Shauer, Frederick, 240, 261, 638 Thonnard, 228
Simmel, 225 Toelch, Ernesto, 225
Smith, SSA, 15, 377 Tolstoy, 135
Sócrates, 454, 507, 555 Tomasio, Tomasius Cristian, 343,
Sófocles, 19, 128, 175, 214, 356, 344, 353
534, 535, 638 Tonquedec, 97
648
Triboniano, 564, 604 Weisberg, Robert, 285, 288

Turker, DFB, 227 Wendell, Oliver, 123, 234, 274,
275, 639
Ulpiano, 61, 130, 201, 390, 391, Wheare, BKC, 15, 376
394, 564, 565, 604 Williams, Wendy W., 233, 270,
Urdanoz, Teófilo, 82, 221, 224, 295, 638, 639
226, 239, 433, 500, 638 Williamson, Oliver E., 280
Windelband, Guillermo, 234
Vallado, Fausto, 317 Windsheid, Arndts, 499
Vangerow, Von Adolfo, 499 Wittgenstein, Ludwig, 35, 123,
Vázquez, Rodolfo, 301, 636 231, 300
Velluzzi, 476 Wolf, Phillips Leslie, 15, 378
Vialit, Juan, 235 Wolff, Christian, 65, 124, 131,
Vico, Juan Bautista, 133, 223 133, 343, 344
Vigo, Rodolfo Luis, 247, 261, 314, Wright, 301
383, 384, 432 Wundt, Guillermo, 135, 223
Villa, Vittorio, 241, 638
Villoro Toranzo, Miguel, 123, 475 Zagrebelsky, 179, 385, 476
Volpi, Franco, 224, 225, 228, 638 Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo,
Voltaire, 133 419
649
ÍNDICE TEMÁTICO
Aborto, 102, 154, 246, 249, 250, Agnosticismo, 34, 79, 83, 85, 478,
339, 451, 467 507, 511, 520
Absolutistas, 132 Amparo, juicio, 16, 68, 406
Accidente, 10, 11, 28, 33, 88, 89, Analítica, filosofía, 82, 182, 241,
90, 97, 107, 116, 117, 118, 145, 301, 302, 358, 385, 392
155, 454, 507, 510, 545, 602, Antígona, 128, 175, 214, 356, 534
624 Antinatural, 107, 154, 536
Acción de inconstitucionalidad, Antinomias de la ley, 17, 443, 451,
16, 17, 388, 404, 409, 424 452, 456, 494, 498
Activismo absoluto, 234, 491 Antropocentrismo, 132, 164, 428
Acto, 99, 603 Aplicación de la ley, 17, 212, 279,
Acto de autoridad, 321, 326, 327, 443, 444, 449, 451, 455, 458,
367, 397, 433, 525 468, 470, 524
Acto legítimo, 195, 249, 325, 421, Aplicación de la ley, Conflicto de
490 facultades, 454
Acto de Razón, 76, 122, 150, 152, Aplicación de la ley, En el
431, 532, 547 espacio, 18, 34, 265, 444, 458,
Acto Intelectivo, 33, 52, 72, 121, 468, 469, 470
221, 487, 593 Aplicación de la ley, En el tiempo,
Acto Jurídico, 100, 199, 205, 244, 17, 140, 458
267, 311, 349, 515 Aplicación de la ley, En la justicia,
Acto Justo, 22, 62, 115, 525, 551, 212
595, 597, 598, 599, 603, 619, Aplicación de la ley, Principales
626, 627 cuestiones, 474
Acto Ley, 137, 139 Aprobación de la ley, 435
Acto Libre, 178, 186, 187, 257, Areté, 557
448, 540 Argumentación, Teoría de la, 35,
Acto moral, 12, 177, 178, 185, 615 53, 81, 125, 183, 219, 253, 265,
650
384, 476, 517, 522, 551, 628, Canonistas, 130, 176, 363, 484,
633 614
Aristotélico-tomista, 13, 36, 38, Caos en el Derecho, 11, 122
55, 88, 97, 99, 113, 115, 155, Categorías jurídicas, 15, 331
180, 196, 204, 218, 220, 260, Causas, 14, 22, 26, 39, 40, 41, 43,
337, 521 51, 52, 54, 64, 66, 75, 79, 83,
Autolegislar, 153 84, 87, 89, 94, 100, 109, 110,
Autonomismo, 191, 577 111, 112, 113, 114, 115, 128,
Autoridad legítima, 12, 57, 58, 131, 145, 195, 197, 205, 212,
138, 144, 151, 152, 153, 245, 213, 238, 239, 240, 241, 245,
312, 316, 321, 322, 325, 327, 250, 254, 264, 266, 298, 303,
328, 348, 365, 367, 389, 397, 305, 306, 314, 317, 318, 319,
429, 433, 460, 488, 525, 529, 320, 321, 322, 333, 349, 355,
548 356, 359, 360, 365, 387, 428,
Bien común, 45, 49, 52, 58, 59, 444, 474, 477, 495, 503, 508,
63, 64, 70, 76, 87, 98, 103, 104, 513, 514, 518, 526, 527, 534,
105, 108, 117, 142, 150, 152, 551, 597, 607, 614, 619
155, 157, 160, 161, 162, 163, Certeza, 26, 34, 42, 44, 85, 92,
165, 188, 192, 194, 204, 209, 120, 121, 141, 148, 220, 221,
213, 214, 218, 245, 256, 257, 223, 236, 237, 259, 296, 311,
262, 263, 266, 267, 283, 292, 431, 477, 581
298, 312, 313, 314, 315, 321, Ciencia jurídica, 10, 21, 23, 24,
322, 323, 341, 348, 354, 355, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 54, 58,
360, 364, 365, 367, 370, 372, 61, 64, 66, 70, 71, 72, 79, 85,
389, 397, 429, 430, 435, 443, 87, 89, 92, 98, 99, 100, 107,
445, 450, 481, 486, 487, 513, 108, 111, 125, 128, 131, 136,
520, 525, 530, 531, 546, 548, 137, 175, 197, 198, 213, 214,
585, 600, 601, 604 215, 216, 289, 296, 298, 303,
Bien común, Características, 63 314, 333, 341, 342, 349, 364,
Bien común, Qué no es, 162 370, 373, 387, 393, 475,481,
485, 493, 511, 513, 515, 518,
Cadmo, 479 521, 561, 601, 607, 617, 625
651
Código, 248, 309, 370, 482, 498 198, 204, 214, 215, 218, 220,
Coercitividad, 76, 134, 348, 349, 221, 222, 226, 228, 237, 238,
350, 353, 354, 355 240, 259, 264, 275, 299, 312,
Competencia, 108, 154, 205, 281, 435, 443, 446, 450, 486, 487,
283, 284, 318, 326, 332, 377, 492, 493, 502, 511, 512, 513,
389, 404, 413, 416, 432, 436, 514, 515, 519, 520, 521, 523,
453, 458, 461, 471, 514 601, 603
Concausas, 114, 319, 321 Conocimiento, Científico, 28, 29,
Concepto, el, 31, 32, 56, 72, 92, 43, 55, 80, 84, 87, 110, 111,
114, 116, 120, 200, 202, 214, 118, 164, 167, 197, 450, 513,
218, 230, 231, 241, 281, 290, 514, 518, 528
303, 305, 313, 338, 347, 352, Conocimiento, Clasificación, 65,
372, 388, 446, 487, 500, 506, 68
515, 517, 521, 555, 556, 576, Conocimiento, Del Derecho, 391,
578, 580, 581, 590, 605 594
Conceptos jurídicos Conocimiento, Especulativo, 51,
fundamentales, 15, 53, 331, 332, 53, 66, 95, 166
333, 348 Conocimiento, Filosófico, 51, 65,
Conciencia, 12, 39, 54, 60, 74, 81, 66, 180
148, 155, 166, 168, 190, 191, Conocimiento, Práctico, 50, 52,
226, 227, 228, 230, 234, 257, 53, 54
261, 276, 291, 304, 305, 308, Conocimiento, teórico, 52, 53, 54,
328, 336, 354, 433, 445, 447, 450
460, 489, 500, 502, 533, 534, Constitución
549, 560, 585, 591, 613, 632 Concepto de, 367
Conciencia, Cláusula, 190 Constitución, Clasificaciones, 15,
Conocimiento, 10, 24, 25, 28, 29, 375
33, 34, 35, 38, 40, 41, 43, 44, Constitución, Como Fuente del
45, 50, 51, 52, 53, 54, 65, 66, Derecho, 15, 366
68, 69, 83, 84, 85, 86, 87, 94, Constitución, Control cerrado, 16,
95, 97, 98, 110, 112, 114, 121, 304, 404
123, 126, 134, 166, 182, 197,
652
Constitución, Control difuso, 16, Cristianismo, 335, 562, 582, 624

404 Crítica de la Razón Práctica, 134,
Constitución, Control mixto, 16, 182, 634
404 Crítica de la Razón Pura, 80, 299
Constitución, Controversia Critical Legal Studies, 14, 123,
Constitucional, 252, 376, 395, 226, 267, 268, 289, 549
397, 404, 407, 408, 412, 418, Critical Race Theory, 14, 123,
452, 455 136, 289, 291, 292
Constitución, Formalismo
kelseniano y la, 383 Deber, 70, 127, 134, 185, 189,
Constitución, Los tratados 192, 193, 194, 195, 219, 230,
Internacionales y la, 16, 406, 232, 257, 491, 529, 532, 599,
410, 417, 418, 419, 421, 423, 613, 615
424 Deflacionismo, 237
Constitución, Política de los Demérito, 22, 566, 595, 618, 619,
Estados Unidos Mexicanos, 16, 623
397, 400, 411, 413, 436, 471 Demostración del Derecho, 64
Constitución, Primacía de la, 16, Derecho a la desobediencia, 20,
405, 406, 419 528, 546
Constitución, Reforma a la, 131, Derecho como relación, 116, 323,
187, 315, 378, 398, 411 602
Constitucionalismo, 15, 133, 134, Derecho como Sistema Racional,
366, 372, 374, 382, 386 123, 135
Contractualismo, 133, 134 Derecho Constitucional, concepto,
Contrato, 203, 261, 344, 432, 495, 136
508, 540, 575, 588 Derecho entitativamente, 56, 57,
Corporeidad, Teoría de la, 123 88, 90, 108, 144, 160, 192, 204,
Costumbre, 58, 130, 176, 194, 386, 451, 454, 524, 529, 548
199, 211, 323, 324, 328, 352, Derecho Facultativo o personal,
360, 361, 362, 363, 364, 365, 21, 31, 45, 54, 59, 60, 89, 91,
367, 394, 429, 459, 475, 481, 98, 105, 108, 115, 199, 213,
485, 500, 535, 566, 579, 582 311, 346, 347, 401, 402, 445,
653
446, 450, 468, 487, 513, 516, 292, 303, 315, 343, 348, 401,
520, 525, 526, 546, 550, 596, 445, 446, 462, 466, 468, 487,
604, 608, 625 513, 521, 546, 594, 599, 602,
Derecho Formal, 222 608
Derecho Natural, 13, 48, 51, 77, Derecho, objeto propio del, 10, 54,
94, 105, 111, 125, 132, 133, 180, 267, 447, 552, 611
172, 196, 199, 201, 203, 222, Derecho, posiciones frente a la
258, 264, 266, 272, 323, 343, moral, 12, 195
538, 559, 573, 610 Derecho, potestad del, 67, 91, 99,
Derecho objetivo, 67, 342, 343, 115, 116, 212, 325, 327, 345,
347, 609, 637 470, 531, 540, 542, 609
Derecho práctico, 17, 50, 51, 52, Derechos adquiridos, 18, 60, 73,
53, 54, 66, 72, 77, 121, 127, 338, 347, 462, 465, 466, 468,
134, 166, 170, 179, 182, 195, 609
197, 217, 239, 257, 268, 328, Derechos de los menores,
366, 374, 391, 443, 444, 445, protección constitucional, 17,
449, 482, 524, 526, 535, 550, 423, 447, 555, 606
559, 561, 598, 607, 627 Derechos del futuro, 13, 209
Derecho Privado, 13, 64, 87, 130, Derechos facultativos, 47, 49, 87,
144, 162, 198, 199, 200, 201, 108, 109, 465, 466
205, 212, 402, 459, 464, 557, Derechos humanos, 16, 17, 161,
565, 577, 597, 610, 626 207, 293, 329, 346, 371, 375,
Derecho Público, 201, 206 381, 401, 404, 406, 410, 415,
Derecho sociedad, 73, 104, 292 418, 419, 420, 421, 422, 423,
Derecho subjetivo, 244, 332, 343, 424, 425, 431, 594, 638
344, 345, 346, 347, 348 Derechos humanos y tratados en
Derecho y Literatura, 14, 285, 286, materia de reos políticos, 17,
287, 288, 289, 393, 559, 631 422, 423, 424
Derecho, inmaterialidad del, 27, Derechos humanos, acción de
43, 50, 59, 60, 77, 90, 91, 105, inconstitucionalidad, 17, 409,
106, 116, 118, 145, 160, 186, 424
204, 217, 220, 277, 278, 283,
654
Derechos humanos, extradición e Duda, 54, 84, 85, 86, 222, 453,
Intercambio de reos, 17, 422, 477
423, 424
Derechos potestativos, 91, 108, Economicista del Derecho, teoría,
110 279, 280, 281, 282
Derechos, clasificación por Eficacia, de la norma o ley, 14, 54,
generación, 13, 111, 174, 207, 119, 258, 273, 277, 278, 322,
209, 317, 339, 370, 402, 562, 325, 326, 328, 329, 344, 354,
636 460, 461
Desobediencia, 20, 328, 528, 531, Empiricriticismo, 231
533, 543, 544, 545, 546, 549 Empoderamiento, 294, 297, 298
Digesto, 13, 61, 129, 200, 334, Ente jurídico, 10, 11, 27, 28, 29,
373, 565, 604, 616 31, 33, 43, 44, 45, 46, 54, 55,
Diké, 127, 199 56, 67, 81, 88, 89, 90, 91, 98,
Dios, 43, 46, 62, 67, 69, 90, 92, 99, 101, 114, 116, 117, 118,
103, 105, 109, 111, 113, 125, 144, 198, 205, 214, 245, 266,
129, 132, 133, 137, 138, 139, 319, 320, 323, 445, 486, 513
140, 141, 142, 148, 149, 164, Ente posible, ley como, 27, 31, 32,
165, 166, 169, 174, 180, 182, 89, 446
196, 213, 217, 218, 236, 243, Epieikeia, 559
260, 310, 312, 314, 315, 335, Epistemología, 35, 227, 290, 357,
338, 343, 355, 362, 428, 429, 520, 521
458, 467, 487, 492, 512, 532, Equidad, 21, 158, 176, 284, 290,
535, 537, 538, 539, 540, 542, 295, 363, 480, 484, 527, 541,
562, 563, 566, 567, 568, 569, 556, 559, 571, 575, 577, 591,
571, 573, 575, 577, 607, 623 612, 613, 614, 615, 616, 622
Discursiva del Derecho, teoría, 83, Escepticismo, 79, 85, 221, 222,
123, 136 242, 259, 360, 507, 511, 520
División de poderes, 358, 359, Esencia, 10, 26, 27, 28, 30, 31, 32,
407, 415, 416, 417, 574 33, 38, 58, 65, 76, 88, 93, 99,
Dogmatismo moral, 237 101, 107, 108, 111, 124, 126,
156, 187, 205, 221, 235, 241,
655
245, 258, 260, 272, 288, 311, 411, 435, 468, 526, 531, 542,
339, 349, 354, 367, 387, 389, 548, 552, 595, 608, 609, 611
446, 454, 490, 503, 515, 516, Facultad de atracción,
556, 559, 593, 603, 604, 605, constitucional, 16, 411
619 Falacias, interpretación de la ley y
Espacio, 8, 18, 34, 85, 210, 265, las, 19, 506, 507, 508, 509, 510,
267, 272, 443, 444, 449, 453, 515, 629
458, 468, 469, 470, 474, 488, Feminista del Derecho Teoría,
533, 579 123, 136
Ética, 12, 66, 128, 131, 141, 142, Fenomenismo, 135, 271, 272, 300
176, 191, 193, 216, 221, 225, Fenómeno, 24, 34, 76, 213, 258,
241, 256, 309, 357, 432, 467, 311, 490
481, 502, 555, 559, 572, 573, Fideísmo, 236, 492
577, 584, 593, 605, 606, 607, Filosofía de la Acción, 236
608 Filosofía del Derecho, 30, 31, 35,
Eudemonismo, 190 64, 67, 71, 86, 122, 127, 128,
Eulogización de la ley, 212 129, 131, 132, 135, 161, 181,
Evaluación Indirecta del Derecho, 184, 195, 200, 329, 331, 344,
183 345, 346, 353, 356, 374, 388,
Evidencia, 40, 41, 43, 197, 219, 459, 485, 499, 508, 535, 538,
246, 277, 314, 431, 451, 454, 552, 553, 554, 556, 558, 563,
481 565, 569, 572, 578, 611, 616,
Evolucionismo, 25, 224 629, 631, 632, 638
Exegética, Escuela, 18, 452, 497 Filosofía del Valor, 491
Existencia de la ley, 12, 17, 145, Fisiócratas, 133
167, 168, 169, 322, 325, 444 Fons, fontis, 211
Existencialismo, 25, 136, 235, 492 Forma, 43, 71, 91, 101, 112, 113,
Expectativas de Derecho, 18, 308, 131, 135, 160, 197, 201, 204,
309, 311, 462, 465 212, 215, 226, 252, 274, 290,
302, 309, 318, 321, 323, 326,
Facultad, 37, 59, 67, 68, 153, 189, 339, 371, 372, 375, 379, 393,
232, 343, 345, 346, 347, 406, 395, 415, 428, 471, 473, 510,
656
520, 539, 581, 584, 585, 604,

619 Idealismo, 25, 80, 135, 229, 257,
Formalidad, 152, 323 313, 555
Fuentes Costumbre, 362, 364, 365 Identidad, 12, 27, 39, 45, 51, 87,
Fuentes formales, 14, 316, 318 96, 97, 98, 99, 100, 123, 144,
Fuentes históricas o Sociales, 318 168, 170, 180, 228, 238, 268,
Fuentes materiales, 318 269, 291, 451, 458, 489, 496,
Fuentes por sus causas, 14, 319 501, 507, 520, 593, 620, 622
Fuentes supletorias, 457 Ignorancia culposa, 58, 321, 532,
Fuentes, de la ley, 13, 242, 252, 548
355, 362, 397 Imputabilidad, 351, 352
Fuentes, fundamento del Derecho, Iniciación de la vigencia de la ley,
14, 109, 245, 279, 302, 584 17, 442, 458, 460, 463
Fuentes, Jurisprudencia, 16, 389, Iniciativa de ley, tipos, 17, 436,
395 437, 438, 441
Funcionalismo, 123, 238 Injusticia, injusto, 78, 103, 431,
548, 566, 577, 580, 581, 600,
Garantías individuales, 381, 401, 615, 620, 623, 624, 625, 626
417 Inmanentismo, 25, 259
Gnoseología, 23, 24, 26, 34, 35, Institucionalizar la ley, 73, 388,
41, 215, 219, 224, 511, 520 427, 428, 429, 431, 467, 559
Gobierno, 138, 159, 188, 271, 273, Interpretación, 18, 19, 226, 252,
367, 368, 370, 372, 376, 394, 289, 385, 390, 420, 441, 444,
417, 430, 472, 531, 617 458, 474, 475, 476, 478, 479,
Groundnorm, Kelsen, 385 481, 482, 483, 484, 485, 486,
487, 490, 491, 495, 496, 497,
Hammurabi, Código, 334, 479 501, 502, 504, 505, 511, 514,
Hermenéutica, 231, 307, 310, 501, 515, 516, 517, 519, 523, 524,
594 525, 526, 527, 582, 616, 636,
Historicismo, 25, 223, 224, 225, 637
227, 488, 489 Interpretación analógica o
Humanismo, 132 extensiva, 496, 616
657
Interpretación de la ley, 18, 164, Ius Gentium, 200, 203

481, 484, 485, 489, 490, 491, Iusnaturalismo, 67, 94, 95, 123,
492, 497, 505, 510, 523, 524, 125, 128, 135, 136, 163, 214,
525, 527, 616 218, 219, 220, 264, 312, 314,
Interpretación de la ley, escuelas, 315, 428, 485, 487, 498
497
Interpretación de la ley, métodos, Jerarquía, 23, 106, 153, 171, 218,
18, 492 246, 247, 257, 269, 271, 272,
Interpretación del Derecho, 479, 314, 320, 355, 356, 359, 360,
481, 488, 497, 499, 519 365, 366, 383, 417, 419, 421,
Interpretación Histórica, 18, 495 431, 462, 487, 504, 507, 521,
Interpretación jurídica, 19, 487, 526, 529, 531, 533, 534, 546
493, 497, 511, 514, 517 Juez, 152, 242, 247, 253, 254, 277,
Interpretación sistemática, 18, 494 283, 396, 397, 424, 456, 457,
Interpretación teleológica, 18, 496 463, 496, 498, 501, 505, 583,
Interpretación teórica de la ley, 593, 602, 616, 621, 626, 638
524, 527 Juicio político en la Constitución,
Interpretación, cuestiones para la, 16, 412, 413, 414
19, 518 Jurisprudencia, 36, 47, 49, 124,
Interpretación, Demostración de 130, 132, 144, 182, 241, 242,
la, 19, 526 243, 268, 273, 328, 332, 390,
Interpretación, periodo romano, 391, 392, 394, 395, 397, 419,
483 421, 422, 465, 561, 564, 635
Interpretación, problema de Jurisprudencia, como ciencia del
conocimiento, 18, 477, 486 Derecho, 391
Interpretación, proceso, 19, 511 Jurisprudencia, como filosofía,
Interpretación, su método, 19, 515 392
Interpretación, verdadera de la ley, Jurisprudencia, como impartición
19, 510 de la justicia, 16, 418
Intuicionismo, 123, 237 Jurisprudencia, como resoluciones
Ius Civile, 200 de los jueces, 263, 393, 395, 397
Ius Civilis, 129, 482 Jurisprudencia, como técnica, 390
658
Justicia, 21, 601 Justicia, Kelsen, 21, 579, 580

Justicia características, 61 Justicia, Leibniz, 21, 572
Justicia como virtud, 20, 369, 555, Justicia, Martín Lutero, 20, 568
556, 557, 566, 567, 572, 578, Justicia, Montesquieu, 21, 574
592, 594, 596, 599, 605 Justicia, ontológicamente, 21, 601
Justicia distributiva, 62, 573, 577, Justicia, parte de la ciencia del
622 Derecho, 20, 550
Justicia fin, 62, 106, 597, 619 Justicia, perfecta, 22, 106, 573,
Justicia ideal, 20, 555 593, 613, 615, 620, 621, 622
Justicia objetiva, 583 Justicia, práctica, 21, 598
Justicia objeto, 36, 61, 62, 106, Justicia, qué es, 59, 152, 355, 596,
159, 325, 595, 596, 601, 602, 622
611, 621 Justicia, Rawls, 21, 588, 589
Justicia racional y objetiva, 20, Justicia, Rousseau, 21, 570, 575
566 Justicia, Santo Tomás, 20, 566
Justicia y ciencia jurídica, 21, 601 Justicia, Savigny, 21, 581
Justicia, acción, 603 Justicia, Schopenhauer, 21, 580
Justicia, causas, 22, 619 Justicia, Stammler, 21, 136, 231,
Justicia, como género del ius, 20, 254, 332, 582, 583, 638
565 Justicia, Tomas Hobbes, 21, 570
Justicia, conmutativa, 559, 573, Justicia, valor, 165, 578
622 Justicia, y equidad, 21, 480, 612,
Justicia, David Hume, 21, 571 615, 616
Justicia, Derecho Facultativo Justicia, y ética, 21, 605
como, 21, 608 Justicia, y ley natural, 21, 610
Justicia, fundamento en la Justicia, y moral, 21, 605
realidad, 33, 89, 260 Justicia, y verdad, 22, 622
Justicia, Hart, 21, 586 Justiniano Código, 211, 373
Justicia, imperfecta, 597, 613, 620, Justo, 22, 62, 115, 525, 551, 595,
621 597, 598, 599, 603, 619, 626,
Justicia, Juan Calvino, 21, 569 627
Justicia, Kant, 21, 576
659
Ley natural, principio de la

Kant, Teoría de, 13, 19, 83, 123, ciencia, 121, 151, 164, 451
146, 243, 248, 249, 324, 451, Ley natural, principio de orden
503, 543, 579, 580, 600, 634 moral, 151, 610
Ley objeto de la ciencia jurídica,
Laguna jurídica, 17, 454, 455, 456 44, 61, 98, 100, 108, 601, 617
LatCrit Theory, 292 Ley, clasificación de Kelsen, 247
Legislación, 145, 151, 321, 520, Ley, cómo clasificarla, 199, 205
554 Ley, frente a la moral, 175
Legislación, como fuente de la ley, Ley, inmaterialidad, 116
15, 355 Ley, reglas de veracidad, 12, 144
Legislativo proceso, 17, 152, 328, Ley, su poder moral, 195, 196
434, 435, 436, 437 Ley, violación a la, 188, 546
Legitimación acto, autoridad, 12, Leyes, clasificación de Austin, 243
57, 58, 138, 144, 151, 245, 316, Libertad, 21, 46, 53, 54, 60, 103,
321, 348, 367, 389, 397, 433, 133, 163, 167, 182, 186, 195,
460, 525, 548 230, 231, 232, 235, 246, 248,
Ley divina, 139 278, 280, 315, 351, 371, 373,
Ley eterna, 138 443, 464, 490, 492, 540, 542,
Ley jurídica y principios, 73 556, 568, 569, 574, 576, 577,
Ley jurídica, concepto, 57 585, 591, 592, 595, 612
Ley natural, 163 Libre de Investigación, Escuela,
Ley natural como virtud, 151, 164 19, 500
Ley natural física, 164 Liga Mach, 300
Ley natural, clasificación, 13, 199 Litispendencia, 470
Ley natural, concepto, 151 Lógica, 26, 29, 35, 65, 82, 281,
Ley natural, demostración de su 294, 299, 309, 357, 474, 481,
existencia, 64 493, 506, 507, 508, 511, 523
Ley natural, distinción de la moral, Manú, Código de, 334
12, 171 Marxistas, corrientes jurídicas,
Ley natural, inclinaciones y fines, 125, 227, 272, 306, 315
165, 174, 191, 514
660
Materialismo, 80, 135, 226, 227, Mos maiorum, 482

500
Mérito, 22, 187, 188, 189, 351, Nasciturus, 339
352, 373, 566, 567, 595, 605, Neoconstitucionalismo, 16, 372,
618, 619, 623 385, 636
Metafísica, 40, 65, 66, 68, 86, 89, Neopositivismo, 231
93, 143, 163, 178, 190, 195, Neotomismo, 123
234, 236, 239, 240, 241, 254, Nominalistas, 303
271, 312, 333, 492, 606, 607 Nomoi, 199, 481
Método, 80, 86, 122, 213, 331, Nomos, 127, 199, 211, 362, 480
387, 478, 493, 524, 538 Norma jurídica, características, 57
Método de interpretación, 274 Noúmeno, 134, 229, 258, 490
Método, necesidad del, 11, 83,
213, 387 Obediencia, 19, 443, 491, 527,
Monarcómanos, 132 528, 531, 532, 534, 535, 536,
Montpelier, 68, 131 537, 538, 539, 540, 541, 542,
Moral, 176, 190, 191, 192, 193, 543, 545, 547, 563
195 Obediencia, fundamentación en
Moral y Derecho, 182, 241, 242, Dios, 19, 534
344 Obediencia, fundamentación en el
Moral, autonomía, 12, 190 pacto, 20, 539
Moral, fundamento, 12, 184 Obediencia, fundamentación en el
Moral, intención, 12, 180 soberano, 20, 542
Moral, ley, 12, 176 Obediencia, fundamentación en la
Moral, relación con la ley jurídica, amenaza, 20, 543
12, 141 Obediencia, fundamentación en la
Moral, virtud, 36, 567, 615 coacción, 20, 541
Moralidad, 56, 73, 133, 142, 169, Obediencia, fundamentación en la
171, 173, 176, 177, 178, 180, ley, 20, 543
181, 184, 222, 229, 240, 303, Obediencia, fundamentación en la
447, 538, 550 naturaleza, 19, 536
Moralis, 176
661
Obediencia, fundamentación en la Persona, 15, 39, 57, 59, 60, 121,

pena, 20, 539 195, 207, 258, 263, 274, 280,
Obediencia, fundamentación en la 290, 297, 298, 311, 333, 334,
razón, 19, 536 335, 336, 337, 339, 340, 341,
Obediencia, fundamentación en la 343, 344, 368, 371, 373, 381,
utilidad, 20, 541 422, 467, 530, 531, 543, 584,
Obediencia, fundamentación en la 592, 599, 602, 618, 619, 635
voluntad, 20, 537 Persona, propiedades de la, 71
Obediencia, justificación, 19, 528, Personalidad, Cicerón., 337
530 Personas morales, 15, 340, 341,
Obligación, 52, 60, 72, 127, 138, 345, 529, 545
153, 154, 155, 156, 185, 190, Poder constituido, 17, 430
192, 193, 195, 197, 231, 232, Poder constituyente, 17, 379, 427,
251, 257, 405, 420, 433, 468, 428, 429, 430, 431, 432
491, 526, 529, 531, 552 Positividad, 14, 127, 202, 203,
Ontología del Derecho, 35, 65, 322, 325, 328, 329
238, 523 Positivismo, 134, 135, 191, 214,
Opinión, 84, 169, 220, 229, 304, 224, 238, 240, 246, 255, 260,
317, 477, 501, 560, 593 265, 266, 278, 300, 364, 499,
Orden, 75 501, 594, 637
Orden jurídico, 196, 242, 246, Positivismo de Austin, 13, 242
254, 257, 272, 322, 325, 331, Positivismo de Ronald Dworkin,
344, 478, 524 13, 252
Ordenación, 57, 217 Positivismo Físico, 238
Positivismo jurídico, 134, 241,
Padua, 68, 131 250, 251, 260, 353, 499, 508,
Pandectista, 18, 134, 498 538, 539, 594
Panteísmo, 33, 98, 133, 150, 257 Positivismo jurídico, clasificación,
París, 68, 131, 536 238
Patriarcado, 293, 294, 296, 298, Positivismo lógico negativista, 300
633 Positivismo sistemático
experimental, 239
662
Positivismo y costumbre, 364 Razonabilidad, 52, 127, 128, 154,

Positivismo, características, 254 179, 181, 195, 197, 218, 262,
Positivismo, crítica, 13, 255 278, 351, 447
Pragmatismo, 20, 25, 134, 233, Realismo Legal, 14, 123, 136, 270,
234, 235, 491, 559 273, 274
Principio de causalidad, 111 Reglas de reconocimiento HLA
Principio de contradicción, 99 Hart, 13, 250, 252, 262
Principio de fin, 171, 184, 527 Relación jurídica, 244, 552
Principio de fundamentalidad, 110, Relativismo, 136, 259, 360, 478,
148 481, 507, 555
Principio de identidad, 11, 97 Relativismo moderno, 124
Principio de realidad sustancial, Relativistas, 85, 107, 557, 600
116 Rethra, 199
Principio de tercero excluido, 11, Retroactividad, de la ley, 444, 458,
102, 145 463, 464, 467, 468
Principio de verdad, 119, 121 Revisión electoral constitucional,
Principio el cambio necesita al ser, 16, 411
11, 97, 107, 108, 145
Principios, 8, 92, 94, 95, 96, 150, Salamanca, 68, 131
168, 171, 197, 202, 250, 433, Sálica, ley, 484
497 Sanción, 187, 188, 189, 192, 322,
348, 349, 350, 351, 352, 353,
Racionalismo, 86, 124, 132, 133, 354, 355, 414, 543, 619
212, 257, 259, 343, 347, 364, Sentimentalismo, 227, 236, 489
500, 572 Sephisma, 199, 211, 362, 481
Razón, acto justo, 22, 62, 115, Ser jurídico, 65, 82, 124, 135, 144,
525, 551, 595, 597, 598, 599, 329, 514, 515
603, 619, 626, 627 Sicologismo, 123, 222, 488
Razón, fundamento del Derecho, Sindéresis, 51, 52, 58, 61, 62, 93,
374 96, 149, 156, 217, 532, 533,
593, 594, 610
663
Sistema jurídico, 53, 119, 125, Teoría de los Tres Círculos de

245, 246, 280, 307, 309, 314, García Máynez, 123, 136, 263,
317, 327, 366, 386, 395, 498, 264, 267
501, 544, 545, 591 Teoría Economicista del Derecho,
Sistemas Teoría de los, 309 123, 136, 279, 280, 281, 282
Sociedad, Derecho y, 57, 73, 135, Teoría Feminista del Derecho,
187, 260, 287, 320, 326, 355, 213, 293, 294, 296, 298
432, 487, 540 Teoría Integral del Derecho, 123,
Sociologista, Escuela, 265, 292, 136, 264, 265, 267
502 Teoría Pura del Derecho, 13, 19,
Sofistas, 128, 507, 508, 554, 555 83, 123, 146, 243, 248, 249,
Storytelling, 286, 288 324, 451, 503, 543, 579, 580,
Sustancia, 33 600, 634
Teoria Tridimensional del
Teocentrismo, 151, 163, 342, 428, Derecho, 14, 123, 136, 263, 264,
429 265, 267
Teología, 64, 65, 67, 68, 69, 86, Themis, 127, 199, 480
96, 98, 109, 131, 139, 143, 150, Thesmos, 199
183, 218, 231, 262, 493, 542, Tiempo, clasificación, 458
563, 637 Tradicionalismo, 123, 236, 492
Teoría Analítica del Derecho, 14, Tratados internacionales de
19, 134, 136, 299, 505, 506 México, 16, 388, 406, 409, 410,
Teoría Comunicacional del 417, 418, 419, 421, 423, 424
Derecho, 83, 329, 505
Teoría de la Argumentación, 35, Vacatio legis, 461
53, 81, 125, 183, 219, 253, 265, Validez, 43, 80, 119, 133, 146,
384, 476, 517, 522, 551 178, 233, 244, 246, 271, 272,
Teoría de la Identidad de la 284, 309, 316, 317, 323, 324,
Verdad, 123, 238 363, 384, 417, 442, 451, 504
Teoría de los Sistemas Verdad, 24, 43, 52, 72, 87, 119,
Autopoiéticos, 14, 148, 304, 121, 149, 219, 222, 277, 306,
306, 308, 309, 310, 505 516, 622
664
Verdad, clasificación de Santo 391, 448, 531, 554, 556, 557,

Tomás, 219 558, 559, 589, 603, 611, 616,
Vida humana, 26, 75, 315, 388 622, 627
Vigencia, 17, 118, 119, 161, 249, Virtudes Clasificación, 165
365, 384, 436, 442, 444, 458, Voluntarismo, 20, 123, 132, 135,
459, 460, 461, 462, 463, 464, 190, 228, 229, 242, 343, 364,
465, 468, 559, 561 490, 496, 537, 538, 557, 568
Vigencia, ley, 17, 459
Vigencia, sistemas de iniciación, XII Tablas, 129, 482
17, 442, 458, 460, 463
Virtud, 12, 28, 49, 155, 159, 164,
165, 179, 193, 194, 283, 352,
665

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INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO

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Introducción al Estudio del Derecho del Doctor Felipe de Jesús Fierro

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