DESCANSO Y VACACIONES PAGADOS

I. DESCANSO SEMANAL. FRANCOS COMPENSATORIOS

Consecuente con la cláusula constitucional consagrada en el artículo 14 bis, que

asegura “descansos y vacaciones pagados”, la LCT, destina un capítulo para regular el
descanso semanal. Dentro de ese capítulo en el Art. 204 LCT, prescribe la prohibición
de ocupar al trabajador desde las trece horas del día sábado y hasta las veinticuatro
horas del día siguiente, salvo los casos de excepción previstos legalmente. En dicho
supuesto dispone, que el trabajador gozará de un descanso compensatorio de la misma
duración.
A su vez el Art. 207 LCT, prescribe que en caso de incumplimiento del
empleador de otorgar el descanso compensatorio en tiempo y forma, el trabajador
podrá hacer uso del derecho en los términos que allí se establecen. En tal supuesto
impone al empleador la obligación de abonar el salario habitual con el ciento por
ciento de recargo.
El carácter relevante del instituto respecto del trabajador, no requiere mayores
explicaciones ni fundamentos, ya mencionaron al comienzo sus implicancias higiénicas
(salud física y psíquica) y sociales como integrante del grupo primario que conforma su
familia y de la comunidad en la que se encuentra inserto. También desde la perspectiva
económica su importancia es destacable, por los riesgos personales y materiales que
genera un trabajador cansado dentro de la empresa. Sobre estos aspectos no hay
discusión y tampoco sobre la necesidad de asegurar el derecho del trabajador a gozar
efectivamente del descanso, que ha sido el objetivo de la pauta constitucional y de la
LCT.
La duda surge respecto del modo en que se ha pretendido y se pretende
asegurar el efectivo goce de ese derecho, y las consecuencias que determinan a partir
de la concepción que se adopte. Concretamente aquéllas que afectan los supuestos en
que el empleador omite otorgar el franco y el trabajador no hace uso del derecho que le
otorga el Art. 207 LCT.
Los juristas, en forma mayoritaria, proponen como respuesta al problema que se
plantea frente a ese supuesto, que “el descanso compensatorio no gozado no es
compensable en dinero”1, que “La pretensión de compensar en dinero la falta de
descanso semanal no halla sustento en disposiciones legales, ni responde a la filosofía
que impone su cumplimiento, pues lo que se quiere es que el trabajador descanse y no
que cobre más por no descansar”2.
Los juicios reseñados son simplemente enunciativos de la respuesta negativa que
se propone al reclamo del trabajador. Si bien, la justificación axiológica de ellos es la
intención de lograr el efectivo descanso del trabajador, la realidad presenta elementos
que debilitan tal fundamento. Además, no puede menos que generar perplejidad la
respuesta, que con la finalidad de proteger el descanso, aparece como castigo al
trabajador que no descansó y como premio al empleador que abusó de la fuerza de
trabajo de su dependiente.

1
CNAT, Sala VI, 13/3/80, LT, XXVIII-A- 571. Citado por ETALA, Carlos Alberto; Contrato de Trabajo;
ed. Astrea; 1998; pág. 441.
2
CNAT, Sala V, 29/12/80, DT, 1981-269. Op cit.

1
 Este cuestionamiento es de carácter valorativo y muestra simplemente, una
distinta apreciación del problema, lo cual no es una cuestión menor, pero no conforma
en este trabajo el planteo relevante a examinar.
La razón de ello es que, la duda que genera los juicios emitidos por la
concepción mayoritaria, precedentemente reseñados, no tiene origen exclusivo, ni se
agota en el desencuentro teórico acerca de las preferencias valorativas de cómo
abordar el problema o cuál es la respuesta más justa o equitativa, sino que se enmarca
también, en la vacilación, acerca de cuáles directivas del sistema justifican la
respuesta asumida en forma casi unánime.
El objetivo del trabajo, entonces, es verificar si se justifica normativamente la
conclusión que propone la doctrina imperante, en orden a que el franco no gozado no es
compensable en dinero.
Indudablemente lograr una respuesta al planteo, involucrará transitar
argumentos de carácter instrumental, normativo y también de contenido axiológico,
que se encuentran presentes en el discurso actual de la doctrina mayoritaria y de la
propuesta de los pocos disidentes.
El análisis propuesto, resulta útil desde una perspectiva práctica, por las
consecuencias que la concepción tradicional genera para el trabajador. Ello además,
porque el juicio que expresa esta línea doctrinaria, se asume como una exégesis de las
normas, consolidada y de efectiva tutela del instituto.
En este sentido no es ocioso advertir que los datos de la realidad vinculados con
la nota de subordinación que tipifica la relación laboral y la desigualdad de fuerzas entre
los sujetos que la integran, desacreditan la eficacia del ejercicio autónomo del
derecho por el trabajador frente al incumplimiento del empleador. Esta nota de
ineficacia se agrava por la crisis de empleo que caracteriza nuestro tiempo, la cual
restringe aún más, la libertad de decisión de los trabajadores para asumir conductas en
defensa de sus derechos.
Desde lo conceptual, se justifica la reflexión toda vez que la postura tradicional
formula proposiciones normativas (entendidas éstas como juicios de valor y de deber) 3,
que no exponen todas las premisas correspondientes a la forma argumental que
asumen, lo que impide en principio su justificación o por lo menos controlar que la
conclusión se derive razonablemente de las premisas.
Más aún, la forma en que los juristas enrolados en la postura tradicional exponen
los argumentos que sustentan su posición, trasuntan una decisión de carácter
axiológico que predomina en el discurso y no se distingue de elementos normativos
contenidos en los mandatos legales.
Además, si tomamos en consideración que a los juicios de valor y deber se les
adiciona una pretensión de corrección 4, la identificación y análisis de los argumentos
que proponen para justificarlos no resulta irrelevante. Si a ello se suma que estos juicios,
en diversas ocasiones, son expuestos en el marco de una decisión judicial, las
consecuencias que se derivan de las normas involucradas en el conflicto se enmarcan en
lo institucional y por ello cobra mayor relevancia aún, su incidencia en la realidad
social.
El objetivo propuesto requiere en primer término, identificar la base
normativa aplicable al caso que en principio no aparece determinada con claridad.
Como nuestro lenguaje natural se caracteriza por la imprecisión, será
menester también, adoptar algunos recaudos que permitan consensuar el sentido en que

3
ALEXY, Robert; Teoría de la Argumentación Jurídica; Traducción: Atienza Manuel y Espejo Isabel; Ed.
Centro de Estudios Constitucionales; Madrid 1997.
4
ALEXI. Op. Cit.

2
se usan determinados términos. Si bien disipar la incertidumbre sobre el uso y
significación que se asigna a los vocablos no es suficiente para dilucidar las disputas
jurídicas, es condición necesaria para avanzar en el análisis del área problemática.
Finalmente, los esfuerzos estarán destinados a verificar si el sistema normativo
ofrece una respuesta al problema y si esa respuesta coincide con la asumida
mayoritariamente, como única posible. A tal efecto se presentarán y examinarán
distintos argumentos que se han considerado como los más relevantes por su reiteración
en textos de doctrina y decisiones judiciales o por la fuerza convictiva que trasuntan.
Como este trabajo es sólo un esbozo, delineado a partir de las perplejidades que
genera la asunción prácticamente axiomática de los argumentos tradicionales, no
deben asumirse sus propuestas o afirmaciones como conclusiones cerradas. Por el
contrario, aún las aseveraciones más terminantes que puedan presentarse deben
considerarse simples disparadores de la reflexión y discusión del tema.

II. EL ORIGEN DEL PROBLEMA: ¿Qué norma regula el caso?

La contundencia de la concepción tradicional y mayoritaria que priva al

trabajador “compensar5 el franco no gozado”, obliga prioritariamente a la reflexión
sobre la base normativa que justifica esta respuesta.
El planteo resulta relevante, pues se verifica un supuesto, en el que en principio,
se podría afirmar que hay un sujeto que incumple un mandato legal, el empleador y
un sujeto que no hace uso de un derecho concedido, el trabajador y al que en
principio no parece razonable calificarlo de igual manera que al primero.
Pero, aunque se conviniese que se le puede aplicar idéntica calificación a ambos
sujetos, igualmente resulta interesante verificar el sustento normativo de la respuesta,
pues permitirá conocer por qué entre ambos sujetos, se elige “sancionar”, a quien
normalmente el sistema protege por ser el más débil para imponer el respeto de sus
derechos.
Pues bien, si se examina el Capítulo Dos del Titulo Nueve de la LCT, “Del
Descanso Semanal”, se advierte que no hay una norma que expresamente establezca
pautas, que de manera directa autoricen o prohíban la retribución del descanso en
supuestos en que el empleador omite otorgarlo y el trabajador omite hacer uso por sí,
del descanso no otorgado. No hay en este capítulo una norma similar al Art. 162 LCT.
Se verifica entonces una ausencia de regulación del supuesto en análisis, lo que no
significa la identificación de una laguna normativa como problema de completitud del
sistema6.
El primer interrogante a formular entonces, es ¿si no hay norma que regule
expresamente el supuesto, qué base normativa se identifica para concluir que los francos
no gozados no son compensables en dinero?
La doctrina sin identificar expresamente una norma, en forma coincidente
expresan “no es admisible indemnizar con dinero el descanso no gozado, pues no hay
ninguna disposición que lo autorice, por el contrario la ley regula el derecho del
trabajador a gozarlo efectivamente”7
5
Compensar, indemnizar y retribuir se utilizará en esta primera parte del trabajo en forma indistinta, tal
como lo han usado los juristas. No escapa a mi consideración que dichos términos tienen una connotación
jurídica diferente y por ello en un estadio posterior del trabajo se intentará establecer cuál de ellos es el
que debe utilizarse para referir a las consecuencias de los francos no gozados.
6
ALCHOURRON, Carlos E- BULYGIN, Eugenio; Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales; Ed. Astrea; Buenos Aires; 1993; págs 29 ss.
7
LOPEZ –CENTENO –FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo, T II, pag. 742. En igual
sentido ETALA, Op. cit. pág. 439 y PIROLO –MURRAY en ACKERMAN, Mario E. (dir);Tratado de

3
 En orden a la jurisprudencia se puede destacar que los pronunciamientos
judiciales que asumen esta postura, no exponen argumentos que deriven la conclusión
propuesta de una norma concreta, pero con frecuencia mediante el uso de paréntesis,
incluyen citas de normas a las que asignan el carácter de pauta reguladora del caso,
particularmente se alude al Art. 207 LCT. Así se expresa:
“Lo relacionado precedentemente revela la existencia del apartamiento legal
denunciado. Como bien sostiene el impugnante, los francos no gozados en tiempo no
son compensables en dinero (Art.207 LCT). La Ley de Contrato de Trabajo regula la
jornada laboral, intercalando períodos de descanso de mayor o menor duración,
atendiendo a razones de orden higiénico, social o religioso. De tal modo, las normas
que imponen el descanso semanal (salvo las excepciones previstas en el Art. 203 ib.),
deben ser cumplidas estrictamente por ambas partes de la relación laboral, no
pudiendo ser objeto de transacción o renuncia.”8
Tanto la reseña de doctrina como la jurisprudencial requieren algunas
consideraciones, las que se efectuarán en forma separada, atento que en orden a la base
normativa sus argumentos difieren.
En torno a la primera debe señalarse que: a) se asume sin explicitación alguna,
que en el supuesto de los francos no gozados, el crédito pretendido por el trabajador es
de carácter indemnizatorio. Mediante un razonamiento incompleto9 se deja
sobreentendida la o las premisas que justifican esta calificación;
b) la doctrina que se examina se expresa siempre en el marco de análisis del Art.
207 LCT, lo que autoriza a considerar que en alguna medida esta norma es el
fundamento normativo de la conclusión, aunque no se la asuma directamente como
tal;
c) otra consideración relevante es, que los juristas conforme surge del texto
reseñado, no admiten explícitamente que la LCT, imponga al trabajador “la
obligación” de gozar efectivamente del franco. Sin embargo, al introducir la locución
referida al derecho del trabajador de tomar por sí el franco, no utilizan un lenguaje
neutro, que describa el derecho concebido como facultad, “el trabajador podrá [...]”.
Antes bien, el uso de la expresión “la ley regula el derecho […]” persuade al
interlocutor de la obligación del trabajador de descansar. Ello ocurre en razón de que el
término “regula”, como muchos otros, es bivalente10, pues en algún contexto funciona
descriptivamente, pero en éste su rol es emotivo, trasunta la obligación de descansar,
como pauta del sistema. Tal es el sentido asignado;
d) no hay referencia a la obligación incumplida del empleador de otorgar el
franco compensatorio.

Con relación a la jurisprudencia reseñada, es valiosa su cita porque resume con

claridad la postura asumida por diversos Tribunales. La primera apreciación que puede
Derecho del Trabajo, T III, pag. 686
8
Cfr. TSJ de Córdoba, Sala Laboral; ... 11/2003; “Bazán Oscar Alberto c/ Roberto Peralta –Demanda-
Recurso Directo”; Sent. 105; Rubio, Kaller Orchansky y Lafranconi; Tribunal de origen: Sala Undécima
de la Cámara del Trabajo de Córdoba.
9
COPY, Irving M; Introducción a la Lógica; Ed. Eudeba; 1986; pag. 254. “Un razonamiento que se
formula de manera incompleta, parte del cual se deja ‘sobreentendida’ o ‘en la mente’, es llamado un
‘entimema’. Caracterizamos a tales razonamientos formulados incompletamente como entimemáticos
[...] Dado que es incompleto, cuando se plantea el problema de determinar si es o no válido es menester
tener en cuenta las partes suprimidas del entimema. Si falta una premisa necesaria la inferencia no es
válida sin ella”. MANS PUIGARNAU, Jaime M.; Lógica para juristas; Bosch Casa Editorial S.A.;
Barcelona; 1978; pág. 119.
10
CARRIÓ, Genaro R.; Notas sobre Derecho y Lenguaje, Cuarta edición; Ed. Abeledo- Perrot; Buenos
Aires; 1998; pags. 24 ss.

4
efectuarse, es que resulta claro que para el Tribunal el Art. 207 LCT, es la norma que
regula el caso, pese al razonamiento entimemático que desarrolla como justificación
del pronunciamiento.
Confirma la afirmación precedente, la alusión efectuada por el Tribunal a un
“apartamiento legal”. Esta expresión no es casual, ni superflua, pues el
pronunciamiento citado, resuelve un recurso extraordinario de casación, en el cual el
agravio originado en la condena al pago de los francos no gozados, se denunció al
amparo de la causal de “Inobservancia o errónea aplicación de la ley o convención
colectiva” (Art. 99 inc. 1 de la ley 798711). Específicamente el recurrente afirmó que
el juez a quo al mandar a pagar los francos no gozados se apartó de los términos del Art.
207 LCT, “Que dicha norma establece que los francos no son compensables en
dinero...” (sic)12.
Esta última afirmación, del recurrente, apuntada en el pronunciamiento al
efectuar el relato del agravio, no resulta de los términos expresos de la norma que se
invoca, la cual dispone “Cuando el trabajador prestare servicios en los días y horas
mencionados en el Art. 204, medie o no autorización, sea por disposición del
empleador o por cualquiera de las circunstancias previstas en el Art. 203, o por estar
comprendido en las excepciones que con carácter permanente o transitorio se dicten y
se omitiere el otorgamiento de descanso compensatorio en tiempo y forma, el
trabajador podrá hacer uso de ese derecho a partir del primer día hábil de la semana
subsiguiente, previa comunicación formal de ello efectuada con una anticipación no
menor de veinticuatro horas. El empleador en tal caso estará obligado a abonar el
salario habitual con cien por ciento de recargo”.
Como se advierte, la norma no contiene en forma expresa directivas que
regulen, frente al incumplimiento del empleador de otorgar el franco, el supuesto de no
uso por parte del trabajador del derecho a tomarlo por sí. No obstante ello, la
afirmación del recurrente fue compartida por el Tribunal Superior que atribuyó a la
sentencia del Tribunal de mérito, inobservancia de la norma, aunque tampoco identificó
qué parte del mandato contenido en el Art. 207 LCT, es la que autoriza derivar como
conclusión, que los francos no son compensables en dinero.
La o las premisas que avalan la conclusión se han dado por sobreentendidas, lo
que imposibilita conocer el razonamiento en el que se asentó la decisión.
Al igual que en la reseña de doctrina, el Tribunal mediante consideraciones
axiológicas vinculadas con la importancia del cumplimiento efectivo del descanso,
justifica asumir como obligación del trabajador el uso del derecho a gozar el
franco.
Si bien el Tribunal destaca que las normas que imponen el descanso deben ser
cumplidas estrictamente “por ambas partes”, la mención es al sólo efecto de justificar
el razonamiento que transforma el derecho del trabajador en obligación a cumplir.
Nada explicita el fallo respecto del empleador, que es quien tiene el poder de dirección
y, según el propio Tribunal, también tiene obligación de respetar las normas del
descanso, entre las que se encuentra el otorgamiento del franco compensatorio.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, aunque no lo exponen explícitamente
realizan una especie de razonamiento a contrario, pues de la pauta fijada en el Art.
207 LCT, derivan que el no uso del derecho a descansar excluye la “compensación” en
dinero. En este supuesto a través del argumento a contrario se genera una nueva
norma13, la cual es objeto de análisis para verificar si puede derivarse como
consecuencia normativa del Art. 207 LCT.
11
Ley 7987 (BO. Pcia. de Córdoba 15/01/91)
12
Cfr. fallo cit. “Bazán...”

5
 De lo hasta aquí expuesto se puede establecer, respecto de la base normativa,
dos proposiciones, que provisionalmente nos dan una respuesta útil para avanzar
en el examen del problema. Ellas son: a) no hay norma en el capítulo de la LCT,
destinado a los descansos, que establezca pauta expresa para el supuesto en análisis; b)
tanto doctrina como jurisprudencia parecieran adjudicar en forma predominante al Art.
207 LCT, el carácter de mandato relevante para sustentar normativamente sus
conclusiones.
Con sólo compartir la primera de las premisas, es suficiente para justificar la
necesidad de reflexionar sobre las razones, que por tanto tiempo y en forma tan
extendida, han sostenido la aceptación de esta postura, como única solución posible.
Entonces, la ausencia de regulación expresa del caso en examen, impone
verificar si
es factible encontrar dentro del sistema una respuesta y si ella se compadece
con la ya brindada mayoritariamente o resulta atinente asumir una distinta.

III. REFLEXIÓN SOBRE ALGUNOS VOCABLOS

Para evitar disputas ficticias se intentará clarificar el sentido en que se

usan algunos términos. No debe omitirse que el instrumento a través del cual se
expresan las normas y la literatura jurídica en general, en tanto compuesto por términos
generales14 del lenguaje natural, presenta en variadas oportunidades ausencia de
claridad. Las imprecisiones generadas por este tipo de lenguaje no formal, subsisten no
obstante el esfuerzo de los juristas por elaborar un lenguaje técnico, de mayor precisión.
Sin embargo, en algunos supuestos las vacilaciones sobre la significación o
alcance de los términos, no obedece a problemas propios del lenguaje natural,
aunque coadyuven, sino al uso que de los términos suele efectuarse. No siempre el
uso que se presenta es el que se efectuó. A través del empleo de determinados giros lo
que aparece como descripción de un estado de cosas, en realidad contiene palabras con
aptitud de provocar una respuesta de aceptación o rechazo de una determinada tesis.
Estos problemas suelen ser desatendidos, omitiendo que es condición necesaria
para avanzar en el análisis de los problemas de la teoría jurídica, verificar el
funcionamiento de esta herramienta fundamental en la comunicación, a fin de identificar
y superar las incertidumbres que aparecen en relación con diversos términos.

1. Compensación, indemnización o retribución15.

En la literatura sobre el tema en examen, se advierte que se utiliza de manera

indistinta los términos sindicados en el título y sus afines, a la hora de referir al posible
crédito del trabajador por el franco no gozado16.
13
GUASTINI, Ricardo; Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho; Ed. Gedisa;
Barcelona 1999; pág. 214 ss.
14
CARRIÓ; Op cit. pág. 27; “[...] palabras generales que sirvan para aludir a grupos o familias de objetos,
hechos o propiedades [...]”
15
Como los juristas utilizan estos términos y sus afines, el análisis que de ellos se propone debe
entenderse efectuado también, respecto de las otras voces que se utilizan y que integran la familia de
palabras.
16
Sólo por citar algunos ejemplos: “La teoría sistémica del Derecho Social, al contrario, considera que
no se trata de compensar tiempo libre no gozado y remuneración sino de tipificar al trabajo como
corresponde y remunerarlo en consecuencia” Cfr.: CNAT, Sala VI, 11-05-04, “Romano Leonardo Miguel
c/ Wal Mart Argentina S.A. s/ Diferencias de Salarios”; Voto Dr. Capón Filas; Revista de Derecho Laboral
y Seguridad Social, Lexis Nexis, N° 18; Septiembre 2004. “No es admisible indemnizar con dinero el
descanso no gozado...” Cfr.: LÓPEZ –CENTENO- FERNÁNDEZ MADRID; Op. cit. T.II; pág. 742;

6
 La diferencia conceptual entre ellos, sin embargo, es ostensible y no ignorada.
También las consecuencias jurídicas, según se califique el reclamo de una u otra forma
son distintas e inclusive la tonalidad emotiva que introduce en la discusión, también
presenta variantes, según se trate de uno u otro concepto.
Precisar el concepto de cada uno de los términos y cual es el uso que de ellos se
hace, es importante pues permitirá estar advertidos sobre cuál es el derecho, cuya
aceptación o rechazo se discute.
Compensación: es el vocablo que con mayor frecuencia se usa. Este término, en
el tema que se examina en este trabajo, no está utilizado en el sentido técnico en que
los juristas generalmente, lo emplean, esto es como modo de extinción de las
obligaciones (Art. 818 CC)17. El problema que plantean los francos no gozados, no se
encuentra vinculado con la existencia de créditos recíprocos entre empleador y
trabajador, luego no se da una condición necesaria para que la connotación del término
sea en el sentido del 818 CC.
El término compensación, en el tema que nos ocupa, pareciera estar utilizado en
el sentido de sustituir mediante una prestación dineraria, el período de descanso no
gozado.
Si se conviene que esa es la significación que se le asigna, el uso del término en
la proposición “el franco no gozado no es compensable en dinero”, es aceptable sólo si
se le adjudica una función diferente a la que le atribuyen los teóricos y Tribunales
que postulan el enunciado reseñado.
Sólo podría considerarse que se realiza un uso descriptivo o informativo del
término, cuando se presenta, en el marco de una argumentación teleológica, como
descripción de una consecuencia que se deriva de asumir como finalidad del instituto, el
goce efectivo del franco.
No resulta correcto en cambio (y esto pareciera que es lo que sistemáticamente
se ha realizado y pacíficamente aceptado), que al término se le atribuya como
función, describir la respuesta normativa que prevé el sistema para los francos no
gozados.
Cuando mediante un razonamiento entimemático se le asigna ese rol, dando
por sobreentendido que representa la consecuencia que necesariamente se deriva del
sistema, el término transmite algo más que la descripción de un estado de cosas. Se
utiliza como instrumento para persuadir sobre la inaceptabilidad de otorgar al
trabajador una prestación económica, frente al no goce efectivo del franco.
Este uso del término se verifica tanto en la literatura doctrinaria como en las
decisiones judiciales. A propósito de ello, resulta oportuno advertir sobre la fuerza
expresiva del vocablo. El postulado casi axiomático que lo contiene, “los francos no
son compensables en dinero”, expresa una simple preferencia, que ha liberado a sus
sostenedores de examinar y justificar el carácter que asignan al pago que pretenden
inaceptable. Desde esta perspectiva, el uso del término lejos de aportar claridad,
mantiene la confusión.
En definitiva, tal como se ha utilizado el término compensación y sus afines, no
permite admitir que haya un uso neutro del lenguaje, descriptivo de conductas

ETALA, Op. cit. pág. 439; PIROLO- MURRAY en ACKERMAN (Dir); Op. cit.; T.III; pág. 686. “El
descanso compensatorio no gozado no es compensable en dinero” Cfr.: CNAT, Sala VI, 13-3-80; LT,
XXVIII-A-571; ETALA, Op. cit.; pág. 441. (Los destacados me pertenecen).
17
Art. 818 CC.: “La compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas por derecho
propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una
y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago, las dos deudas hasta donde alcance la menor, desde el
tiempo que ambas obligaciones comenzaron a coexistir”.

7
regladas, su empleo transmite una convicción disvaliosa. Esto es, que el reclamo
económico por los francos no gozados, importa preferir dinero a descanso.
Indemnización: éste es otro de los términos utilizados. La prestación
indemnizatoria conforma un resarcimiento que se origina en una contingencia
social o en un incumplimiento del patrono, que genera un perjuicio en el
trabajador18.
Si bien, en el supuesto de los francos no gozados se verifica un incumplimiento
del empleador al omitir el otorgamiento del franco, el sistema no regula en forma
expresa, otra norma sancionatoria que la vinculada al supuesto del trabajador que
hizo uso por sí del franco no gozado.
Luego, el uso del término es correcto si con él se pretende señalar la
inexistencia de norma que autorice indemnizar. Pero, sólo en el supuesto de que se
emplee para describir lo pautado en el sistema en tal sentido.
Por el contrario, no sería correcto su uso, si lo fuera para indicar una
prohibición de otorgar una prestación dineraria por el franco no gozado, es decir cerrar
la discusión sobre la procedencia económica en la situación en análisis.
Remuneración, retribución o salario: aunque no las únicas, son las formas más
corrientes para denominar la prestación conceptualizada en el Art. 103 LCT, y pautada
respecto de los descansos en el Art. 205 ib. Sin embargo, en el tema examinado son las
menos utilizadas. Algunos autores consideran que a los pagos correspondientes a
períodos de descanso, no debe reconocérseles el carácter salarial en razón de no retribuir
ningún trabajo prestado19.
Justo López señala al respecto “Es lógico que una concepción de la
sinalagmaticidad del contrato de trabajo demasiado cercana al esquema clásico de la
locación de servicios encuentre dificultades para explicar el pago de la remuneración
durante esos períodos en que el trabajador no puede o no está obligado a cumplir
tareas. Pero esta concepción no parece hacerse cargo suficientemente de la
peculariedad del contrato de trabajo tal como se da en la sociedad contemporánea y
como lo concibe la doctrina laboral. Tales dificultades, por el contrario, se disuelven
cuando se advierte que lo que retribuye el salario no es pura y simplemente el trabajo
prestado, sino la disponibilidad en favor del empleador, de la capacidad productora del
trabajador, y que éste normalmente (generalmente), depende de su trabajo para ganar
los recursos económicos con que atiende a su subsistencia y a la de su familia. Cuando
la ley, la convención colectiva o la simple voluntad de las partes imponen al empleador
la obligación de pagar salarios, aún si el trabajador deja de prestar servicios, es
porque tiene en cuenta esta doble circunstancia.20
El concepto propuesto por el autor, explicita de alguna manera y se identifica
con la decisión del legislador, de asignar carácter remuneratorio a la prestación
prevista en el Art. 205 ya citado. La diferencia con la concepción tradicional, en orden a
las propiedades definitorias del término remuneración, se encuentra en el alcance que se
asigna a la expresión “[...] haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquel”.
La amplitud que en principio se le asigna al concepto remuneración, no es
incompatible con la propuesta en el Art. 103 RCT, “A los fines de esta ley se entiende

18
LÓPEZ , Justo; El salario; Ed. Ediciones jurídicas; Buenos Aires; 1988; pág. 40
19
“[...] un trabajador que ingresa a trabajar una vez establecido el régimen de descanso obligatorio
(actualmente, en la totalidad de los casos), sea jornalizado o mensualizado, no tiene derecho alguno a
que se le retribuya por los días en que no trabaja, sino sólo a que se respeten en su caso, las pausas
diarias y semanales necesarias para su descanso”. Cfr.: PIROLO- MURRAY en ACKERMAN (Dir); Op.
cit.; T.III; pág. 682 ss.
20
LÓPEZ , Justo; Op. cit; pág. 44. En igual sentido el autor cita Ramírez Gronda, Deveali, Krotoschin,

8
por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como
consecuencia del contrato de trabajo. [...]”
En definitiva, sin perjuicio de las disputas teóricas que puedan presentarse en
orden a la naturaleza de la prestación contenida en el Art. 205 LCT. Lo cierto es que el
legislador le asignó ese carácter.
Ahora bien, el examen efectuado permite estar advertidos sobre la significación
y uso de los términos y de tal manera, evitar las disputas ficticias en tal sentido. Por el
contrario tal desarrollo, en modo alguno resulta suficiente para determinar si
corresponde prestación económica frente a un franco no gozado o el carácter de esa
prestación, decisión interpretativa que requiere otro tipo de argumentación.

2. El término “podrá” con alcance de obligación?

Un punto de partida para determinar la significación de los términos de un texto

legal es verificar el uso ordinario de ellos. El término que nos ocupa en este acápite es
el verbo “podrá” contenido en el Art. 207 LCT.
Conforme se ha expresado, la literatura tradicional no desconoce que el Art. 207
LCT, dispone “el trabajador podrá [...]”, sin embargo, cuando reseñan el texto,
generalmente aluden a frases que desdibujan el alcance del término “podrá”. Al
sólo efecto de citar un ejemplo, cuando se expresa “la norma regula el derecho”, el
uso del verbo “regula”, trasunta una idea de imposición que el verbo “podrá” no
refleja.
Aunque no desconocen que el Art. 207 LCT, concede una facultad al
Trabajador, se derivan de la norma consecuencias asimilables a los supuestos en que
la ley establece una obligación de asumir determinada conducta. En el caso, una
obligación de hacer uso del derecho al franco compensatorio, frente a la omisión de
otorgamiento por parte del empleador. De tal manera, se asimila el permiso consagrado
en la expresión “el trabajador podrá”, a una obligación.
No pareciera que lo planteado precedentemente obedezca a un simple problema
lexicográfico, ello importaría menospreciar la cuestión. La distinta significación de cada
uno de los términos en modo alguno resulta asimilable desde la perspectiva del lenguaje
natural.
El vocablo “podrá”, tercera persona, singular, en tiempo futuro del modo
indicativo del verbo transitivo “poder”, significa, conforme el diccionario de la Real
Academia “tener expedita la facultad o potencia de hacer una cosa”. Mientras que
obligación significa en la primera acepción del diccionario “Aquello que alguien está
obligado a hacer” y en su tercera acepción “Vínculo que sujeta a hacer o abstenerse de
hacer una cosa, establecido por precepto de ley, por voluntario otorgamiento o por
derivación recta de ciertos actos”
La sola constatación de los significados asignados por el diccionario permite
advertir que tal identificación no es aceptable. El término “podrá” al significar
facultad, asigna la posibilidad de asumir u omitir una conducta, mientras que en el
segundo vocablo tal posibilidad esta vedada, se debe asumir la conducta reglada.
Indudablemente, no es legítimo considerar que los juristas desconocen el
significado que los términos reconocen en el lenguaje ordinario. Consecuentemente,
esta perspectiva resulta insuficiente para explicitar la postura asumida por los
teóricos del derecho que se enrolan en ella.

3. Otra perspectiva de análisis

9
 Examinar el tema desde otra perspectiva, resulta útil al momento de la práctica
jurídica y judicial, porque proporciona una herramienta para verificar la corrección
o validez del razonamiento. En nuestro caso nos permitirá controlar si del Art. 207
LCT, puede derivarse una obligación.
El Art. 207 LCT, dispone en su parte pertinente “Cuando el trabajador prestare
servicios en los días y horas mencionados en el Art. 204, [...] y se omitiere el
otorgamiento de descanso compensatorio en tiempo y forma, el trabajador podrá hacer
uso de ese derecho a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa
comunicación formal de ello efectuada con una anticipación no menor de veinticuatro
horas. El empleador en tal caso estará obligado a abonar el salario habitual con el
100% de recargo.”
Los teóricos del derecho explican que las conductas atrapadas por el sistema
normativo se encuentran modalizadas21, es decir, junto a ella se ubica un operador
deóntico (carácter deóntico), por esto las conductas o comportamientos son obligatorios
(O), prohibidos (Ph), permitidos (P), facultativos (F).
Observando el modo en que la norma en análisis ha regulado la conducta del
trabajador -frente al incumplimiento del empleador-, se infiere que el texto legal al
disponer que “[...] el trabajador podrá hacer uso de ese derecho [...]” (el resaltado me
pertenece), le ha otorgado una permisión. Del texto no se deriva obligación alguna
frente al incumplimiento del empleador.
Ahora bien, tradicionalmente tanto doctrina como jurisprudencia, han
interpretado que la permisión otorgada por la norma al trabajador es equivalente a
la obligación de gozarlo efectivamente, para no perder el derecho a la compensación
en dinero. Equivocadamente no advierten que la permisión de tomar el franco, es
equivalente a que “no es obligatorio no tomarlo” y también que “no está prohibido
tomar ese franco”22.
Al no ser equivalentes la permisión de una conducta con la obligación de
cumplirla, no puede inferirse de la permisión que otorga la norma, una obligación. De lo
expuesto se concluye: que un razonamiento sustentado en la equivalencia de ambos
términos, no es correcto.

IV. NUEVAMENTE LA BASE NORMATIVA. LA

INTERPRETACIÓN COMO CAMINO POSIBLE

Lo ya expuesto deja en claro que la no compensación en dinero de los francos

no gozados, no puede derivarse directamente del Art. 207 LCT.
Ahora bien, el Art. 207 no es el único texto relevante en el examen del caso. La
base normativa a considerar resulta más amplia. La LCT, en el Título IX, capítulo II,
bajo el acápite “Del descanso semanal”, regula el instituto en cuestión. La regulación
comienza con el Art. 204 ib, titulado “Prohibición de trabajar”. Este dispositivo
expresamente dispone “Queda prohibida la ocupación del trabajador desde las trece
horas del día sábado hasta las veinticuatro del día siguiente...”. No quedan dudas
respecto de la finalidad perseguida por el legislador de garantizar el descanso semanal
del trabajador, por un período de treinta y cinco horas.

21
ECHAVE –URQUIJO- GUIBOURG; Lógica, proposición y norma; tercera reimpresión; ed. Astrea;
1991; pág. 111 y 119. WRIGHT, Georg H. von; Un ensayo de lógica deóntica y la teoría general de la
acción; GARZÓN VALDEZ, Ernesto (trad.); Universidad Nacional Autónoma de México; México 1998;
pág. 9 y ss.
22
ECHAVE –URQUIJO- GUIBOURG; Op. cit.; pág. 123

10
 La decisión del legislador de tutelar el descanso semanal se extiende aún a los
supuestos de excepción que dicha norma contempla, toda vez que como ha expresado
la doctrina, ellas “no implican en ningún caso, la supresión del descanso semanal en
sí, sino que sólo facultan para reemplazar el tiempo ordinario de este descanso por
otro período de igual duración.”23
La norma no contiene pautas respecto de la retribución de los francos no
gozados, sin embargo su análisis es relevante porque a través de la prohibición que
establece, no hay dudas que consolida la garantía del derecho del trabajador al descanso.
En este marco resulta válido interrogarse a quién está destinada esta
prohibición. El cuestionamiento no es ocioso, pues el título del citado artículo 204 es
“Prohibición de trabajar”, lo cual pareciera indicar que está dirigida al trabajador, sin
embargo el texto de la norma establece “Queda prohibida la ocupación del
trabajador [...]”, expresión que rápidamente autoriza a identificar como sujeto de la
prohibición, al empleador.
La dificultad a sortear que presenta la norma requiere de interpretación 24. Como
actividad que se desarrollará para “para adscribir significado a un texto normativo” y también “para referirse a una
decisión interpretativa (de otro), es decir [...] para transmitir una información acerca del significado (que alguien
ha) adscrito al texto en cuestión)”25.

1. Prohibición de trabajar o de dar trabajo?

Nuevamente la primera incertidumbre a despejar es la relativa al sentido de un

término ¿qué quiere decir ocupación? El uso descuidado del legislador de las
expresiones “Prohibición de trabajar” (título) y “prohibida la ocupación” (norma) es la
fuente de la vacilación que se pretende eliminar.
A tal efecto pareciera relevante recurrir a una definición lexicográfica 26, sin
embargo ello no aportaría la claridad que se requiere pues, el interrogante radica en
cómo el legislador ha utilizado el término, esto es, como acción del empleador o
como acción del trabajador.
Si se atiende al contexto de la norma en examen el vocablo connota la acción de
ocupar, es decir como acción del empleador. Esta interpretación resulta razonable si se
considera la posición de este sujeto dentro del contrato de trabajo, lo que será
examinado en el desarrollo posterior.
Por otra parte, en el caso resulta relevante destacar que el uso que en la LCT se
verifica del término, coincide con la significación que se estima corresponde, en el
marco del Art. 204 LCT. También la exégesis de otras normas permite justificar el
sentido propuesto. Así, en el Art. 78 LCT, al regular el deber de ocupación, el
vocablo aparece como sinónimo de dar trabajo. Luego, resulta razonable entender
que esa es la significación que en el sistema se le asigna al término ocupación. Desde
esta perspectiva se justifica interpretar que la prohibición está dirigida al empleador.

2. La ocupación y las facultades de dirección

23
KROTOSCHIN, Ernesto; Tratado Práctico de Derecho del Trabajo; TI pág. 624
24
El término interpretación se utilizará en dos sentidos: “a) [...] actividad que consiste en determinar el
significado de los vocablos particulares, sintagmas o enunciados completos –interpretación actividad; b)
[...] al resultado o producto de esta actividad (interpretación-producto) Cfr. GUASTINI, Ricardo;
Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho; Ed. Gedisa; Barcelona; 1999; pag.202 ss.
25
GUASTINI, Op. cit. pág. 205
26
“Se llaman ‘lexicográficas’ (o’ informativas’) las definiciones que describen el modo -o alguno de los
modos, si (como sucede a menudo) son más de uno- cómo el vocablo o el sintagma definidos son
efectivamente usados por alguien: habitualmente, por aquellos que hablan una determinada lengua ( son
típicas definiciones lexicográficas las contenidas en los diccionarios)” Cfr. GUASTINI; Op. cit. pág. 201

11
 La conclusión aparece fundada también si se argumenta en relación a las
facultades de organización y dirección concedidas al empleador en los Arts. 64 y 65
LCT, las que conforme el Art. 68 LCT. deben ejercerse “[...] con arreglo a las
condiciones fijadas por la ley [...]”, ello implica que aún cuando el trabajador se
presente a cumplir tareas durante el período de descanso, es el empleador quien está
autorizado a decidir si lo ocupa o no.
En tal caso la decisión del empleador de no dar ocupación será justificada, en
virtud de mandato contenido en el Art. 204 LCT, excluyendo la posibilidad de que se lo
considere incurso en la previsión del Art. 78 LCT. En definitiva, este sencillo
razonamiento justifica lo afirmado en orden a que la prohibición está dirigida al
empleador, pues sólo se puede prohibir dar ocupación a quien tiene la facultad de
otorgarla y en sistema del ordenamiento laboral también de exigirla.

3. Un caso de trabajo prohibido

Examinada la norma contenida en el Art. 204 en el marco del ordenamiento en el

que está inserta, no puede dejar de relacionársela con los Arts. 40 y 43 LCT. El primero
dispone “Se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o
reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en
determinadas tareas, épocas o condiciones. La prohibición del objeto del contrato está
siempre dirigida al empleador.”
El segundo prescribe “Si el objeto del contrato fuese sólo parcialmente
prohibido, su supresión no perjudicará lo que del mismo resulte válida, siempre que
ello sea compatible con la prosecución de la vinculación. En ningún caso tal supresión
parcial podrá afectar los derechos adquiridos por el trabajador en el curso de la
relación”.
Cuando se infringe la prohibición contenida en el Art. 204 LCT, el caso
conforma el supuesto contemplado en la definición de objeto prohibido, que estipula el
legislador en el Art. 40 LCT, pues se configuran las propiedades definitorias, previstas
en dicha norma por el legislador. Esto es, una prestación que transgrede una norma
imperativa; una norma que establece una prohibición de trabajar en ciertas épocas y una
prohibición establecida en favor del Trabajador.
Ahora bien, el trabajo durante el descanso semanal es un supuesto de objeto
prohibido, que por tratarse de una prohibición que afecta parcialmente el objeto del
contrato queda comprendida en el Art. 43 LCT.
Tratándose la prohibición de descansar consagrada en el Art. 204 LCT, de un
supuesto de objeto prohibido, la transgresión no genera responsabilidad al dependiente,
sino que sus consecuencias recaen en forma exclusiva sobre el empleador, pues la
prohibición está siempre dirigida al empleador (Art. 40 LCT) y por tanto tampoco se
afectarán los derechos adquiridos por el trabajador (Art. 43 LCT).
Como señala De la Fuente, “[...] teniendo en cuenta la situación de desigualdad
en que se encuentran las partes, y en especial el estado de necesidad del trabajador, la
ley impone al empleador la responsabilidad por la realización del trabajo prohibido; en
consecuencia, la ilicitud no será común, sino unilateral, sólo atribuible al empleador,
considerándose jurídicamente irrelevante el ‘consentimiento’ o la ‘complicidad’ del
trabajador, o sea aún cuando este conociera que el trabajo estaba prohibido”. El
párrafo citado es claro, resume y ratifica lo expresado precedentemente en orden a las
consecuencias de la prestación del servicio en períodos prohibidos.

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 El argumento precedente no se encontraría debidamente fundado si se soslayase
que el Art. 204 LCT, contiene excepciones a la prohibición de ocupar al trabajador
durante el descanso. Luego, el interrogante es ¿los supuestos comprendidos por tales
excepciones, quedan excluidos de los efectos del objeto prohibido?
Como se señalara, estas excepciones no implican la supresión del descanso
semanal, sino una facultad de suplantar el tiempo ordinario de descanso por otro de
igual duración.
La conclusión entonces es, que la prohibición de no otorgar descanso semanal
rige, aún respecto de los supuestos en los que se sustituye la regla del descanso
ordinario, esto es, la norma veda ocupar al trabajador en el período que le correspondía
gozar el descanso compensatorio.
El ejercicio de esa facultad de reemplazar el reposo ordinario por el
compensatorio, como todas las concedidas al empleador, no escapa a los límites y
condiciones fijados por la ley (Art. 68 LCT.). Consecuentemente la prohibición de
ocupación se traslada del período comprendido entre las trece del sábado y las
veinticuatro del domingo, a la oportunidad que fije las leyes o reglamentos, atendiendo
a la estacionalidad de la producción u otras características especiales.
En definitiva los supuestos de excepción quedan comprendidos en la calificación
del objeto prohibido y los efectos de tal calificación le son aplicables, porque la
finalidad del dispositivo es vedar la ocupación del trabajador en el período de descanso,
sea éste ordinario o el que correspondería en carácter de compensación.

4. El derecho a la retribución

Los argumentos precedentes permiten asumir el interrogante básico, esto es,

frente al supuesto de franco no gozado ¿qué derecho le asiste al trabajador? Aparece
como respuesta razonable afirmar que el derecho a la retribución, siempre y cuando la
modalidad contractual lo permita.
Resulta válido preguntarse también, cuál es la base normativa de esta
afirmación? La respuesta es, el Art. 205 LCT. Esta norma dispone “La prohibición de
trabajo establecida en el Art. 204 no llevará aparejada la disminución o supresión de la
remuneración que tuviere asignada el trabajador en los días y horas a que se refiere la
misma [...]”
La primera observación que debe efectuarse respecto del dispositivo es que
establece una prohibición de disminuir o suprimir la remuneración asignada al período
de descanso.
Otro elemento a considerar es que la norma comprende en la remuneración
asignada al trabajador, los períodos efectivamente trabajados y los que descansa.
Razonamiento que no es ajeno al efectuado normalmente por los juristas, basta recordar
que para determinar el salario diario de un trabajador mensualizado, la remuneración se
divide por los días que comprende el mes y no por los efectivamente trabajados.
En esta perspectiva si se infringe la prohibición de trabajar durante el período de
descanso, sea este ordinario o compensatorio, al dependiente ¿qué se le abona por ese
día que debió descansar y no lo hizo? La respuesta no puede ser otra que se le abona el
día de trabajo, no puede entenderse que se le abonó un día descanso porque no ha
descansado. En consecuencia su remuneración, si no se le reconoce el derecho a percibir
el concepto por el período de descanso, se vería disminuida y violentado por tanto, el
precepto legal (Art. 205 LCT.).

13
 Contrariamente a lo que opina la doctrina mayoritaria 27, el Art. 205 LCT, tiene
trascendencia no solamente desde una perspectiva histórica, sino y fundamentalmente,
como garantía del derecho a la retribución que corresponde al trabajador durante el
período en que debió descansar. Pues, aunque haya juristas que sostengan que el
descanso no se remunera, sino que sólo debe respetarse, la calificación normativa
contenida en el precepto examinado, no respalda esa afirmación.
Aún cuando se consensuara que el concepto de remuneración se debe al
trabajador por el hecho de poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo 28 y
consecuentemente se admitiera, que el término remuneración utilizado en el Art. 205
LCT, es incorrecto; no debe soslayarse que la ley en diversas situaciones, aunque no
haya prestación efectiva, manda a pagar este concepto designándolo como retribución
(v. gr. Art. 155 LCT) o como remuneración (v. gr. Art. 208 LCT). El supuesto de los
descansos que se examina, conforma una decisión legislativa en tal sentido.
El análisis expuesto del derecho consagrado en el Art. 205 LCT, en conjunción
con el texto del Art. 43 del citado ordenamiento, permite afirmar que el postulado
tradicional “La pretensión de compensar en dinero la falta de descanso semanal no
halla sustento en disposiciones legales...”29, sólo resulta válido para vedar la
compensación conforme el concepto oportunamente expuesto, pero de ninguna manera
sería razonable que se invoque para privar el derecho a la remuneración, contrariando la
normativa señalada.
Finalmente, debe destacarse que el derecho a la remuneración por el franco no
gozado, no reconoce entre los preceptos que regulan el instituto, norma alguna que
contenga una prohibición similar a la contenida en el Art. 162 LCT, que impida su
percepción. En diversos supuestos se podría recurrir a la aplicación del argumento
analógico, a fin de justificar una decisión interpretativa. Sin embargo, en esta
oportunidad, tal herramienta no resulta pertinente para sustentar una decisión similar a
la prevista en el Art. 162 LCT, pues esta norma regula la pérdida de un derecho para el
trabajador y como tal debe interpretarse restrictivamente.

V. EL ART. 207 LCT. Y EL INSTITUTO DE LA CADUCIDAD

Otro argumento a examinar es el vínculo entre el derecho consagrado en el Art.

207 LCT y en el instituto de la caducidad. El análisis de la cuestión se justifica por
conformar otro de los argumentos desarrollados por los teóricos, que se esgrimen en
decisiones judiciales para justificar el rechazo de la prestación económica por francos
no gozados.
El interrogante es ¿resulta válido, como lo propone la doctrina mayoritaria,
asumir que si el trabajador no hizo uso del derecho que le concede el mandato legal,
caduca la facultad otorgada? Diversas consideraciones permiten afirmar que esta
postura resulta cuanto menos discutible.
Si se examina el argumento que establece “la finalidad de la institución se
cumple sólo si se pone en ejercicio dicha facultad en tiempo hábil y es razonable
admitir que si no se ejercita el derecho a descansar en el curso de esa otra semana
caduca la opción legal”30, la primera advertencia que debe formularse, es que no hay
discusión sobre el contenido teleológico del instituto. La discrepancia con el argumento
27
ETALA; op cit. pág. 438. PIROLO MURRAY en ACKERMAN, op. cit. pág. 682 ss.
28
entendida restrictivamente la expresión « poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo” y no
como lo postula Justo López, conforme se examinara supra.
29
CNAT, Sala V, 29/12/80, DT, 1981-269. Op cit. nota 2
30
ETALA, Carlos Alberto; Contrato de Trabajo; ed. Astrea; 1998; pág. 440

14
radica en la consecuencia que los teóricos derivan de la finalidad del instituto,
desatendiendo los términos de la norma que se involucra. Con la pretensión de un
riguroso respeto por la trascendencia de la garantía que la finalidad del instituto
representa, se privilegia una preferencia axiológica.
Al respecto no debe omitirse que la sola expresión de la finalidad que se atribuye
al sistema para justificar las consecuencias que se derivan de una decisión interpretativa,
cuyo sustento normativo no se expone, desatiende la exigencia de presentar un
argumento completo31. Este recaudo de completitud asegura la racionalidad del uso de la
forma argumental o canon de interpretación (en el caso teleológico). Permite conocer
todas la premisas consideradas por el interprete, incluidas las valorativas, que
normalmente se dan por sobreentendidas y generan las disputas entre los teóricos del
derecho. Además, la presentación de todas las premisas involucradas en el análisis,
permite el control del iter del razonamiento y por ende identificar rápidamente en caso
de disenso cuál es el elemento que lo genera.
Efectuadas estas consideraciones, resulta oportuno examinar la caducidad que se
argumenta, frente al no uso del derecho por parte del trabajador de tomar el franco
compensatorio a que lo faculta el Art. 207 LCT. Esa consecuencia no se deriva de la
norma citada, pues su contenido está dirigido a conceder al trabajador el derecho de
tomar el franco compensatorio por si, cuando el empleador omitió otorgarlo, determinar
el momento a partir del cual puede hacer uso del derecho y fijar la retribución y el
recargo que en tal caso le corresponde.
La simple lectura del Art. 207 ib, permite advertir que no se ha pautado
expresamente una cláusula de caducidad, como lo ha consagrado el legislador en otras
normas del ordenamiento laboral (Arts. 67, 135 o 186 LCT). Tampoco puede derivarse
lógicamente de la norma, una cláusula de esta naturaleza. El dispositivo, como refiere
Etala, sólo determina “el momento a partir del cual se puede tomar el descanso, pero no
fija un límite temporal para el ejercicio de este derecho”. Luego, si no hay plazo, falta el
presupuesto temporal necesario que determine el vencimiento del término fijado por la
ley, para el ejercicio del acto. Este extremo, expresamente se ha pautado en las normas
de caducidad citadas precedentemente, en las que el legislador ha establecido en forma
expresa también, la pérdida del derecho32.
Si se admite la conclusión precedente, esto es, que el Art. 207 LCT, no contiene
cláusula de caducidad, el argumento que la declara deviene inconsistente por contrariar
lo dispuesto por el propio ordenamiento laboral en el Art. 259 LCT, en cuanto dispone
“no hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley”.
Este instituto al igual que la prescripción se funda en el principio o idea de
seguridad jurídica, pero se diferencia de ella, porque en principio todas las acciones
prescriben (Art. 4019 CC.), mientras que la caducidad sólo es aplicable a situaciones
especiales33. Esta afirmación se encuentra ratificada por los términos de la regla
consagrada en el Art. 259 ib, que involucra la decisión del legislador de no admitir otros
casos de caducidad, que los previstos expresamente por la ley34.

31
“Un argumento de una determinada forma sólo es completo si contiene todas las premisas
pertenecientes a esa forma. A ello se le llama el requisito de saturación” ALEXY; Op. cit.; pág. 236
32
Art. 67: “...Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción disciplinaria.”; Art. 135: “...La
acción de responsabilidad caducará a los noventa días.”; Art. 186: “Si la mujer no se reincorporara a su
empleo..., y no comunicara a su empleador dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la finalización
de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción
33
ALTERINI, Atilio Aníbal- AMEAL, Oscar José- LÓPEZ CABANA, Roberto M.; Derecho de
Obligaciones; segunda edición actualizada; Ed. Abledo- Perrot; Bs.As,; 2003; pag. 657
34
ETALA...; Op. Cit. pag. 586

15
 En definitiva, la caducidad que los teóricos equivocadamente esgrimen, no
encuentra sustento en los preceptos que conforman la base normativa del análisis
efectuado, esto es, los Arts. 207 y 259 LCT.
Como se señalara, el argumento de la caducidad se ha utilizado como sustento
para justificar decisiones judiciales, en las que se rechazó el reclamo pecuniario del
trabajador por el franco no gozado. Por tal razón y sin perjuicio de la conclusión
asumida, resulta oportuno considerar que si hipotéticamente se aceptara que resulta
válida la aplicación de la caducidad, debe identificarse qué derecho es el que caduca?
Los teóricos cuando esgrimen el instituto de la caducidad, lo vinculan con la
opción concedida en el Art. 207 LCT, específicamente en el argumento reseñado se
indica expresamente que caduca “la opción legal”. Luego, razonablemente cabe
entender, que caduca el derecho concedido en esa norma, esto es ejercer el derecho por
si de gozar el franco compensatorio y por ende el beneficio económico allí pautado
(remuneración más recargo).
No resulta razonable en cambio, comprender promiscuamente, en la caducidad
que se esgrime respecto de la opción legal consagrada en el Art. 207 LCT, el derecho a
retribución consagrado en el Art. 205 LCT, pues no se ha argumentado al respecto y no
se advierten elementos objetivos en la norma que permitan razonamiento en tal sentido.
Además, una postura en tal sentido importa confundir el derecho a gozar del
franco y el derecho a la retribución por ese día en que debió gozar del franco. El
desconocimiento de la diferencia entre ambos derechos no es creíble, luego, la única
explicación razonable es que el argumento se utiliza para imponer un preferencia
axiológica, que podría sintetizarse en que sólo es válido admitir el goce del franco. La
valía de esta premisa no será objeto de discusión en este trabajo, sin embargo no puede
dejar de advertirse que ella no se deriva de norma alguna.
En esta perspectiva no hay otra posibilidad jurídica que la prescripción, para
privar al trabajador del derecho adquirido a la remuneración, en virtud de un mandato
legal (Art. 205).

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN

Si se aceptan los distintos argumentos expuestos, debe admitirse entonces, que la

respuesta al interrogante inicial es negativa, la concepción tradicional no justifica
normativamente sus postulados y tampoco genera un marco argumental que asegure la
finalidad del instituto, que invoca de manera permanente. Consecuentemente la
reflexión que se propuso sobre el tema se encuentra plenamente justificada.
Desde otra perspectiva, al meditar sobre los postulados que, en forma
mayoritaria, se han aceptado como respuesta del sistema a la problemática de los
francos no gozados, se advierte un quiebre entre la finalidad que se invoca como
buscada y los medios que se utilizan para asegurarla. El problema que se advierte,
quizás obedezca a que los juristas han desatendido aspectos del contrato laboral, que son
dirimentes en el área de estudio que se ha presentado.
Así, una omisión relevante y poco razonable, en la que se incurre, es al formular
sus enunciados soslayando que las normas que integran el instituto consagran en favor
del trabajador un derecho, el de gozar de descanso e imponen al empleador una
obligación asegurar el descanso del trabajador. Tampoco han considerado que el
instituto guarda coherencia con el esquema protectorio del ordenamiento laboral,
consagrado en función de la desigualdad de fuerzas que se verifica entre ambos sujetos
de la relación.

16
 En este orden de ideas los juristas no pueden desconocer la subordinación no ya
como concepto jurídico, sino como concepto empírico, esto es como dato de la realidad
objetiva, que se expresa en esa desigualdad de fuerzas, ya mencionada, proveniente de
la necesidad del trabajador de mantener el empleo como forma de integración en la
comunidad en la que se encuentra inserto y como medio de subsistencia, acentuada esta
necesidad por la crisis de empleo que atraviesa nuestro país.
Imponerle al trabajador la obligación de asegurar el descanso para no perder la
retribución, además de no derivarse lógicamente de la norma que en forma recurrente se
invocaba (Art. 207 LCT.), promueve un abuso del derecho por parte de quien
normativamente esta obligado a la consecución del fin perseguido35.

35
FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos; Tratado Practico de Derecho del Trabajo; Ed. La Ley; Bs. As.;
1993; Tomo II; pág. 1477. En sentido similar el autor señala “Un nuevo examen de la cuestión me lleva
a sustentar otra posición, porque encuentro que esta tesis que podría denominarse tradicional, en
definitiva enriquece al empleador a costa del trabajador. Y los fines higiénicos del descanso no se
satisfacen aunque se otorgue al dependiente la posibi9lidad de tomarse por sí el franco compensatorio
porque por lo común enfrentará la posibilidad de perder el empleo, y el temor consiguiente justificará su
inacción.”

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