Friedrich MüIler

MÉTODOS DE TRABALHO
DO DIREITO CONSTITUCIONAL

3 a edição revista e ampliada

Tradução:
Peter Naumann

RENOVAR
Rio de Janeiro • São Paulo • Recife
~ ...-
.........
~
aProleçlocbDrdof

RCSPEIH o AUTOR
NAo FAÇA COPIA

2005
 Todos os direitos reservados à
LIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA.
MATRIZ: Rua da Assembléia, 1012.421 - Centro - RJ
CEP: 20011-901 - Tel.: (21)2531-2205 - Fax: (21) 2531-2135
FILIAL RJ: Tels.: (21) 2589-1863/2580-8596/3860-6199 - Fax: (21) 2589-1962
FILIAL SP: Tel.: (11) 3104-9951 - Fax: (II) 3105-0359
FILIAL PE: Tel.: (81) 3223-4988 - Fax: (81) 3223-1176
LIVRARIA CENTRO (RJ): Tels.: (21) 2531-1316/2531-1338 - Fax: (21) 2531-1873
LIVRARIA IPANEMA (RJ): Tel: (21) 2287-4080 - Fax: (21) 2287-4888
www.edltorarenovar.com.br renovar@edltorarenovar.com.br
5AC: 0800-221863
© 2005 by Livraria Editora Renovar Ltda.

Conselho Editorial:
Arnaldo Lopes Süssekind - Presidente

I
Carlos Alberto Menezes Direito
Caio Tácito
Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.
Celso de Albuquerque Mello (in memoriam)
Ricardo Pereira Lira
Ricardo Lobo Torres
Vicente de Paulo Barretto
Revisão Tipográfica: Maria Cristina Lopes
Capa: Duplo Design
Editoração Eletrônica: TopTextos Edições Gráficas Ltda.

M 0706
CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. Para os juristas
Eros Roberto Grau e
Müller, Friedrich Menelick de Carvalho Netto
M352m Métodos de trabalho no direito constitucional- 3" ed. rev. e ampliada
/ Friedrich Müller - Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
220 p.; 21 cm

Inclui bibliografia
ISBN 85-7147-504-0

I. Direito constitucional - Brasil. - I. Título.

CDD 345.81

Proibida a reprodução (Lei 9.610/98)

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
 APRESENTAÇÃO

Dos juristas alemães contemporâneos é o Prof. Frie-

drich Müller de Heidelberg inquestionavelmente um dos
mais fecundos e originais! pela contribuição que tem ofere-
cido na esfera teórica à renovação da Ciência do Direito.
Suas investigações críticas abrangem todo o campo filo-
sófico do Direito! mas recaem com mais intensidade no
domínio dit'Metodologia! da Teoria do Direito e da Consti-
tuição. Não é Müller um expositor! mas um pensador. Per-
tence ao quadro dos juristas alemães de nosso tempo que
intentam fundamentar uma teoria material do Direito!
afastando-se assim por inteiro das correntes formalistas!
nomeadamente do normativismo kelseniano. Todos os ju-
ristas dessa teoria partem de conclusões acerca da insufi-
ciência do positivismo no que tange a uma fundamentação
do Direito em sintonia com os conteúdos normativos. Sen-
te-se neles a necessidade de fugir à alternativa de um dissí-
dio com mais de dois mil anos na reflexão filosófica: direito
natural ou positivismo.
Durante as décadas de 40 e 50 pelo menos na Alema-
nha! onde a Filosofia do Direito sempre travou as suas
batalhas mais renhidas! houve uma ressurreição jusnatura-
lista! decorrente do pessimismo que invadira o ânimo de
juristas perplexos com a tragédia da Segunda Grande
Guerra Mundial, movidos a uma reconsideração dos valo-
res pertinentes à ordem jurídica legítima.
Entre os que prestigiavam a nova atitude, figurava o
nome exponencial de Gustav Radbruch, cuja cátedra posi-
tivista se converteu ao direito natural. Mas a restauração
jusnaturalista foi um relâmpago, não uma lâmpada. Logo se
apagou aquela claridade súbita. Não sendo possível o retor-
no ao positivismo, a década de 50 viu abrir-se nova crise no
pensamento filosófico do Direito, de maneira que as difi-
culdades só foram removidas a partir da publicação de Tó-
pica e Jurisprudência de Theodor Viehweg. Representa
I..
, ,
essa monografia uma abertura de rumos e horizontes para a
Ciência do Direito.
Com efeito, a "tópica" ou "nova retórica" inaugura um
noyo caminho para o conhecimento do Direito pelas vias
argumentativas. A palavra de ordem era pensar e repensar
o "problema", vinculando, como nunca talvez se tenha fei-
to, as soluções normativas à praxis e à realidade.
Com a "tópica" a teoria material do Direito e da Cons-
tituição recebeu base incomparavelmente mais sólida para
acometer as posições já enfraquecidas do formalismo posi-
tivista. O recuo normativista para o campo da Lógica facili-
tou em parte essa tarefa. Mas a tópica, sem o impulso e a
direção que lhe imprimiram alguns juristas da Alemanha,
não teria feito a teoria material do Direito e da Constitui-
ção progredir além do que já estava implícito em formula-
ções precursoras contidas na obra filosófica de Smend e
Schmitt, obras carentes porém de precisão metodológica
com que concretizar uma nova fundamentação do Direito.
Sobre os alicerces da tópica buscou-se reconstituir o
edifício filosófico do Direito. Um dos arquitetos dessa re-
construção, que apresentou o projeto mais brilhante e en-
genhoso, na obra Teoria Estruturante do Direito, é Frie-
drich Müller, professor emérito da Universidade de Hei-
delberg, de cuja Faculdade de Direito já foi decano.
A originalidade de sua contribuição consiste em estru-
turarcientificamente a realidade jurídica, com abrangência
tanto dos conteúdos da norma, como das propriedades for-
mais do Direito, por via de uma interconexidade surpreen-
dente, que leva em conta todos os aspectos relevantes
eventualmente omitidos com a dissociação da forma e da
substância. Tal dissociação sói acontecer com aquelas posi-
ções teóricas onde a perda da perspectiva unitária acarreta
danos a uma compreensão integrativa da norma jurídica.
A obra teórica de Friedrich Müller tem sido inegavel-
mente um enorme esforço de reflexão unificadora, que
prende de maneira indissociável a Dogmática, à Metódica
e a teoria da norma jurídica, com amplitude e profundida-
de jamais ousadas por qualquer outra teoria contemporâ-
nea sobre os fundamentos do Direito.
A estruttlra material do Direito não é concebida por
Müller unicamente em bases estáticas, mas segundo um
modelo dinâmico de concretização. Nisso reside outro tra-
ço de novidade do seu pensamento, que merece atenta
análise de quantos se preocupam com os problemas capi-
tais da Filosofia do Direito.
O pequeno e denso livro ora lançado pela Revista da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul em edição especial para homenagear os
cinqüenta anos da Lei Fundamental alemã foi publicado
originalmente em 1972 em uma enciclopédia, o que talvez
explique o elevado grau de abstração e síntese. Após de-
marcar o campo temático e proceder a um substancioso e
ao mesmo tempo impressionantemente conciso inventário
da práxis jurisprudencial do Tribunal Constitucional Fede-
ral da Alemanha e da literatura, muito além das paráfrases
que entulham boa parte de trabalhos científicos convencio-
nais, Friedrich Müller aplica à Metódica do Direito Consti- na necessária resistência do Legislativo, do Judiciário e da
tucional as descobertas inovadoras da obra seminal Estrutu- própria sociedade civil, a meritória iniciativa do editor da
ra da nonna e nonnatividade (1966), reformulada na mo- Revista da Faculdade de Direito da U~iversidade Federal
numental Teoria Estruturante do Direito (1984, 23 ed., do Rio Grande do Sul vem em boa hora. O presente texto
1994), bem como a primeira transferência dessas desco- poderá ser uma ferramenta poderosa para a comunidade
bertas ao campo da Metódica na sua conhecida, sempre jurídica brasileira e contribuir, no campo específico do Di-
refundida e ampliada Metódica Jurídica (P edição: 1971; reito, para "tomar o Estado de Direito ao pé da letra e fazer
73 ed., 1997), que mereceu recentemente uma primorosa da democracia mais do que uma mera palavra" (Friedrich
tradução para o francês por parte de Olivier Jouanjan (Dis- Müller, no prefácio à 53 ed. da Metódica Jurídica em
cours de la méthode juridique. Paris, PUF, 1996). 1993). '
Atestam a classicidade desse texto a sua reedição na Fortaleza, 1999, no Dia de São Pedro e São Paulo
Alemanha na obra coletiva O método jurídico no Direito
Público (ed. H.-J. Koch. Frankfurt/Main, Ed. Suhrkamp, Paulo Bonavides
1977, pp. 508 ss.) e a sua reedição integral na Espanha em
edição bilíngüe com tradução, glossário comentado e intro-
dução do Prof. Salvador Gómez de Arteche (Madri, 1999).
. Em dura e inequívoca passagem do seu ensaio Justiça e
justeza [Gerechtigkeit und Genauigkeit] de 1976, o pró-
prio autor esclarece a relevância da Metódica: "A Ciência
do Direito ou será racional e honesta em termos de Metó-
dica, ou não será. Ela existirá, só que não enquanto ciência,
mas, na sua parte dogmática, como estudos jurídicos
[Rechtskunde] empenhados em coletar e inventariar, em
desculpar a dominação, em aquietar objeções; e, na sua
área de atuação juspolítica, como jornalismo de fim de se-
mana com notas de rodapé, como publicação de meras
opiniões e ciência jurídica das partes interessadas. Ciência
do Direito somente tem chance de ser o que não se torna
papel velho sob as penadas do legislador."
Em momento, no qual a constituição vem sendo desres-
peitada e deformada por um Executivo que se arroga ilegi-
timamente competências legislativas, e o Estado de Direito
se vê progressivamente minado pelo emprego abusivo do
instrumento das Medidas Provisórias, sem que isso esbarre
· ,

NOTA DO TRADUTOR

o presente trabalho, escrito em 1972 e concebido ori-

ginalmente para uma enciclopédia, impressiona pela densi-
dade, concisão e. pelo grau de abstração, inusitado mesmo
na obra de Friedrich Müller. Em alguns momentos, a prosa
discursiva recende à brevitas latina, mais especificamente
de Tácito.
À guisa & introdução, permito-me citar dois parágrafos
de uma nota explicativa redigida por ocasião da publicação
de Quem é o povo? A questão fundamental da democracia
de Friedrich Müller (São Paulo, Editora Max Limonad):
"Em quase vinte anos de atuação como intérprete de
conferências, aprendi que o compromisso com a precisão e
a fidelidade ao sentido, mais do que o compromisso com as
palavras, deve ser complementado pela urbanidade e ele-
;L' #,
gância, para que o ouvinte não tropece na forma e se ocupe
diretamente com as idéias do autor. Traduções, bem como
interpretações não devem soar como tais. O intérprete e o
tradutor se tornam invisíveis no seu trabalho e fazem emer-
gir o autor, como se a barreira lingüística não existisse.
A traçlução de um texto jurídico de Friedrich .Müller
para uma língua românica, especialmente para a última flor
do Lácio, envolve obstáculos dificilmente transponíveis. O
autor faz largo uso das formulações altamente sintéticas da
língua alemã. A necessidade de desdobrar e seqüenciar o
seu estilo ora abstrato, ora aforístico, ora elíptico em nossa
língua pouco afeita à hipotaxe conduz a períodos que à
primeira vista assustam o leitor brasileiro."
No interesse exclusivo da maior brevidade, i. é, para
economizar uma oração subordinada e tornar a sintaxe mais
transparente, optei pela reintrodução ou, mais precisamen-
te, pelo uso sistemático do gerundivo latino. Na sua dupla
função de nomen et verbum, o gerundivo latino sobrevive
residualmente no português contemporâneo em formações
como considerando, decidendo ou despiciendo. Anima-me a
convicção de que esse recurso morfo-sintático, infelizmen-
te em desuso, não atenta contra o gênio da nossa língua e
merece ser ressuscitado.
Lamento não ter mais podido socorrer-me da erudição
e sabedoria de Celso Pedro Luft, um dos maiores gramáti-
cos da nossa língua no século que finda. Consultas feitas a
vários juristas resultaram em respostas ora positivas, ora
negativas, ora cautelosamente descompromissadas. Paulo
Lopo Saraiva (Natal) aceitou de plano a reintrodução do
gerundivo latino, Menelick de Carvalho Netto (Belo Hori-
zonte) me desvaneceu com a afirmação de que esse recurso
não é apenas correto, mas também bonito. Meu colega
intérprete George Bernard Sperber (Campinas), também
experiente tradutor, considerou a solução elegante. Guio-
mar Therezinha Estrella Faria (Porto Alegre), que combina
a tradição clássica, à qual também me filio, com o bom
senso e a aversão à retórica bacharelesca de origem ibérica,
infelizmente ainda predominante nas letras jurídicas, ci-
tou-me de saída várias fórmulas nas quais ela também re·
corre ao gerundivo.
Devo mencionar uma segunda inovação que igualmente
se inscreve na tentativa de uma relatinização do português,
possivelmente fecunda para o uso científico da língua. Re-
firo-me à formação de palavras novas, não consignadas nos
dicionários ou não consagradas pelo uso, mas nem por isso
menos vernaculares. Utilizo, assim, metódica para traduzir
o termo alemão Methodik, comumente traduzido por 'me-
todologia' (que deveria ficar reservado para designar o me-
tapl;mo, acima do plano do método: o do discurso sobre o
método). Inconclusidade (Unabgeschlossenheit, qualidade
do que é inconcluso) e futuridade (Zukünftigkeit, qualida-
de do que é futuro) são exemplos de termos cunhados em
analogia a realidade e muitos outros exemplos. Satisfactí-
vel foi cunhado em analogia a factível, já aceito e dicionari-
zado, circunscritível é formação paralela a descritível. Axio-
matizabilidade é outro termo auto-explicativo que poderá
soar estranho, mas não deverá suscitar controvérsias. Tais
neologismos apenas repetem a experiência bem-sucedida
dos filósofos escolásticos, que se viram obrigados a criar
novos terIIlQ.s latinos para designar categorias e figuras de
pensamento da filosofia aristotélica.
A expressão im engeren Sinn foi traduzida pelo compa-
rativo da expressão latina stricto sensu, strictiore sensu, pois
a tradução portuguesa disponível, no sentido mais estrito, é
ambígua e pode expressar tanto o comparativo quanto o
superlativo.
Itiberê de Oliveira Rodrigues (Münster/RFA) e Marce-
lo da Costa Pinto Neves (Fribourg/Suíça) preservaram-me
de cometer erros de razoável alcance. Silvino Lopes Neto
me fez um reparo. Lamento não ter podido contar com sua
leitura crítica do texto integral.
Fica difícil, se não impossível estimar a minha dívida
para com Luís Afonso Heck e Cláudia Lima Marques, que
leram atentamente o texto, confrontaram-no com o origi-
nal alemão e me fizeram numerosas observações críticas.
Sem a sua ajuda não ousaria entregar essa tradução ao pú-
blico. A discussão com Luís Monso Heck, empenhado em
preservar na tradução a estrutura sintãtica peculiar do ori-
ginal alemão e nesse sentido mais radical do que o intérpre-
te talvez excessivamente diplomãtico, me ensejou, além da
relevância das observações de carãter técnico, uma maior
conscientização dos meus procedimentos e da minha con-
cepção de tradução. SIGLAS E EXPRESSÕES ADOTADAS
O leitor farã bem em ver nesse ensaio de traduzir um
exigente autor alemão um work in progress. Compartilho NA EDIÇÃO BRASILEIRA
seus acertos com meus primeiros leitores e me responsabi-
lizo integralmente pelos seus possíveis desacertos. Algu-
mas soluções aqui adotadas ainda não são consensuais e
carecem da aprovação dos leitores, por cujas manifestações aI. alínea
críticas agradeço desde jã. ap. apud Qunto a, em)
Porto Alegre, julho de 1999 BVerfGE Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen (Decisões
do Tribunal Constitucional Federal [da República Fe-
Peter Naumann deral da Alemanha])
cf. ~nfer (confira, compare)
e.g. exempli gratia (por exemplo)
GG Grundgesetz (Lei Fundamental: Constituição da Repú-
blica Federal da Alemanha)
i.é isto é
p. pagina (página)
passim por aqui e ali (em vários trechos)
pp. paginae (páginas)
s. [pagina] sequens (e página seguinte)
ss. [paginae] sequentes (e páginas seguintes)
 ÍNDICE

I. A COLOCAÇÃO DO PROBLEMA 1

II. SOBRE O ESTADO ATUAL DA METÓDICA

DO DIREITO CONSTITUCIONAL. 5

1. J uriSJ1l'Udência 5
a) Reflexão metodológica na jurisprudência do Tribunal
Constitucional Federal da Alemamha 5
b) Sobre a práxis metódica da jurisprudência do Tribunal
Constitucional Federal 9

2. Metódica do direito constitucional na bibliografia

científica 20
a) Sobre a práxis metódica 20
b) Reflexão metodológica no Direito Constitucional como
disciplina científica 23
aa) Sobre o modo de trabalho do positivismo no
direito constitucional 23
bb) Retorno a Savigny? 27
cc) Novos enfoques de uma metódica do direito
constitucional 30

3. Considerações sobre o estado atual da discussão 31

III. ESBOÇO DE UMA METÓDICA DO DIREITO d) Sobre a normatividade de regras de preferência 102
CONSTITUCIONAL 35
IV. RESULTADOS 103
1. Fundamentos de metódica jurídica 35
a)
b)
Metódica e teoria das funções
Normatividade, norma e texto da norma
35
38
.
BIBLIOGRAFIA 109

c) Norma, texto da norma e estrutura da norma 42 APÊNDICE (1999) 117

d) Concretização da norma ao invés de interpretação do
texto da norma 47 CONCRETIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO 121
e) Direito constitucional e Metódica Estruturante 54
POSITIVISMO 153
2. Elementos da concretização da norma 59
UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO 165
a) Elementos metodológiCOS stríctiore sensu 59
aa) Regras tradicionais da interpretação 60
bb) Princípios da interpretação da constituição 71
cc) Subcasos de regras tradicionais da interpretação 72
dd) Axiomatizabilidade do direito constitucional? 79
b) Elementos da concretização a partir do âmbito da
norma e do âmbito do cáso 81
c) Elementos dogmáticos , 83
d) Elementos de técnica de solução 85
e) Elementos de teoria 87
f) Elementos de política constitucional.. 89

3. Hierarquia dos elementos da concretização 90

a) Modos de efeito dos elementos da concretização 91
b) Conflitos entre os elementos da concretização 92
aa) O conceito metodológico do conflito 92
bb) Tipos de situações conflitivas entre elementos
individuais da concretização 93
c) Casos de falta de força enunciativa dos elementos
gramaticais e sistemáticos 100
 Capítulo I

A COLOCAÇÃO DO PROBLEMA

Metódicas jurídicas não fornecem à ciência jurídica e às

suas disciplinas setoriais um catálogo conclusivo de técni-
cas de trabalho inquestionavelmente confiáveis nem um
sistema de hipótes.es de trabalho que podem ser aplicadas
genericam"ente e devem ser tratadas canonicamente. A
ciência jurídica se interessa menos pela sua tradicional de-
limitação diante das ciências naturais e muito mais pela
peculiaridade material das normas jurídicas e da sua nor-
matividade específica. Por um lado, a ênfase na objetivida-
de pseudonaturalista dos "métodos" jurídicos empalidece
juntamente com a força de convencimento do positivismo
legal. Por outro lado, a metódica jurídica não pode fia!-se
- nem com vistas aos pormenores técnicos, nem com vis-
tas aos fundamentos teóricos - nos resultados da herme-
nêutica mais recente de matriz filosófica e genericamente
peculiar às Ciências Humanas. Na ciência jurídica enquan-
to ciência normativa aplicada as exigências de vigência e
obrigatoriedade devem ser formuladas de forma decisiva-
mente mais rigorosa do que nas disciplinas não,:,normativas
das Ciências Humanas. "Métodos" de prática jurídica e
"teorias" dogmáticas sempre são meros recursos auxiliares
do trabalho jurídico. São, no entanto, recursos auxiliares
cuja peculiaridade, cujos limites, fundamentabUidade e
nexo material de modo nenhum estão abandonadas à gra-
tuidade de modos individuais de trabalho. No âmbito da
objetividade restrita que lhe é possível e, não obstante,
com caráter de obrigatoriedade, a metódica jurídica deve
empreender a tentativa de uma conscientização· dos ope-
radores jurídicos acerca da fundamentabilidade, da defen-
sabilidade e da admissibilidade das suas formas de traba-
lho.
Como designação de uma concepção global sistemati-
camente reflexionante dos modos de trabalho do direito
(constitucional), a "metódica" no sentido aqui usado é o
conceito abrangente de "hermenêutica", "interpretação",
"métodos de interpretação"·· e "metodologia"···.
"Hermenêutica" não se refere aqui à tradicional doutri-
na da técnica retórica na sua aplicação à ciência jurídica,
mas às condições de princípio da concretização jurídica
normativamente vinculada do direito. "Metodologia" signi-
fica no sentido tradicional a totalidade das regras técnicas
da interpretação no trato com normas jurídicas, como e.g.
a interpretação gramatical ou sistemática, o procedimento
analógico e regras similares. Em contrapartida, "hermenêu-
tica" refere-se à teoria da estrutura da normatividade jurí-
dica e dos pressupostos epistemológicos e de teoria do direi-
to da metodologia jurídical . Por fim, "interpretação" ["In-
terpretation" ou "Auslegung"] diz respeito às possibilida-
des do tratamento jurídico-filológico do texto, i. é, da in-
terpretação de textos de normas. Ocorre que uma norma
jurídica é mais do que o seu texto de norma. A concretiza-
MüIler I, p. 7, 13 e passim.
* Selbstverstãndigung.
** Auslegung.
*** " Methodenlehre".
2 3
ção prática da norma é mais do que a interpretação do
texto. Assim a "metódica" no sentido aqui apresentado
abrange em princípio todas as modalidades de trabalho da
concretização da norma e da realização do direito, mesmo
à medida que elas transcendem - como a ánálise dos âm-
bitos das normas, como o papel dos argumentos de teoria
do estado, teoria do direito e teoria constitucional, como,
conteúdos dogmáticos, elementos de técnica de solução e'
elementos de política jurídica bem como constitucional-
os métodos de interpretação [Auslegung] ou interpretação
[Interpretation] no sentido tradicionalmente restringido.
Com isso deixa de existir também a costumeira restri-
ção de questões de metódica jurídica a métodos de traba-
lho da jurisprudência e da ciência. Uma metódica do direi-
to constitucional diz respeito à concretizaçiÍo da constitui-
ção pelo governo, administração pública e legislação em
medida n!0 inferior da concretiza ão o erada ela 'uris-
prudência e pela ciência do direito. Só a didática do direito
constltuclOna , enquanto campo suÍgeneris, fica excluída
dõ âmbito da análise. Onde normas constitucionais estão
em jogo, a legislação, a administração pública e o governo
trabalham, "em termos de metódica da constituição", e
princípio do mesmo mo como o Poder u lClario a
pesquisa da ciência 'urídica o ado o modo umen-
taçao esta, uma metó lca o uel o constitucional diz
portanto respeito a toda a ação constitucionalmente orien-
tada de titulares de funções estatais. O estilo de trabalho
de todas essas instâncias P'õae ser apreendido de forma
estrutur e unitáriaífla matéria fundamental e em lar-
ga escala lci a" do direito constitucional.
No quadro da concepção do presente manual, essa am-
plitude da problemática motiva a uma representação restri-
ta aos lineamentos fundamentais. O direito constitucional
é uma disciplina relativamente jovem. Não existe uma me-
 tódica autônon§\ ou apenas uma metodologia do direito
constitucional. Atualmente se pode fazer o seguinte: ofere-
cer em uma primeira seção uma visão de conjunto sobre a
_ reflex~qDráxis metódicas nafEírisprudênc:§ e na biblio-
grafia{c1enbrlc~e apresentar em uma segunda parte o esbo-
ço sistemático de uma metódica do direito constitucional Capítulo II
segundo os fundamentos e ~lementos individtÍill da con-
cretização.
SOBRE ,O ESTADO -
ATUAL
- DA
METODICA DO DIREITO
CONSTITUCIONAL

1. Jurisprudência

Ao lado da.~iência jurídic~só jurisprudênd está obri-

gada a fornecer constan.te.s e concatena as representações
dos seus processos decisórios.-Por isso só nela o material
existente é suficientemente abrangente e consistente para
permitir um acompanhamento confiável de concepções e
tendências referentes ao método. Nisso a jurisprudência
publicada do Tribunal Constitucional Federal pode ser se-
lecionada como representativa para a jurisprudência cons-
titucional na República Federal da Alemanha.

a) Reflexão metodológica na jurisprudência do

Tribunal Constitucional Federal da Alemanha

4 5
 modo que os fatos da vida * decidendos sejam "sll.bsumi-
.d,os." à norma. Segundo esse entendimento deve-se identi~
ficar o conteúdo da norma para que o silogismo seja efetua__..
do, para que a norma possa ser "aplicada". Isso se faz a
partir do teor literal, da história legislativa**, da reconstru-
ção da regulamentação em pauta a partir da história do
direito ou a partir do nexo sistemático da norma no âmbito \
da sua q~dificação ou do ordenamento jurídico global e, por
fim, a partir do sentido e da finalidade, a partir da "ratio" (
ou do "telos" da prescrição. Nesse sentido a solução do \
caso é uma conclusão silogística que por sua vez pressupõe)
a identificação do conteúdo da norma "aplicanda". O con-
teúdo deverá ser imanente à prescrição: ele consiste - e
nessa medida existe um dissenso na teoria tradicional da
interpretação - na vontade subjetiva do dador da norma
ou na vontade objetiva da norma. Para o Direito Constitu-
cional ele consiste, por conseguinte, na vontade do legisla-
dor ou na vontade da constituição. Os métodos menciona-
dos deverão oferecer a possibilidade de formular o teor da
norma como premissa maior* **, para que em seguida as
circunstâncias de fato da vida lhe possam ser subsumidas
como premissa menor* ***. O processo da decisão jurídica
é a resentado como procedimento de dedu ão ló ica a
realização do 'relto e apresenta a na sua totalidade como
um problema exclusivamente cognitivo egun o ISSO a
concre lzação a norma é a interpretação do texto da nor-
ma, que por sua vez não é nada mais do que a reelaboração
da vontade da norma ou do seu dado~que se manifesta no
texto da norma, na sua história legislat"va, no nexo sistemá-
\ I
* Lebenssachverhalt.
** Entstehungsgeschichte.
* * * Obersatz.
**** Untersatz.
6 7
tico com outros textos de normas, na história dos textos de
correspondentes regulamentações anteriores e no sentido e
n~ finaliçlade d:pres~rição a serenlextraídos desses ~ndí-
CIOS. ~ / oeoI O')iCO T_~? /" t1' vfv~ fd.~iKJ hh
Programaticamente, embora não em práxi coerente, o '
Tribunal Constitucional Federal decidiu-se em favor da
-"teoria objetiva". Segundo a sua sentença de 21 de maio de
1952 1 a vontade objetivada do legislador, expressa em uma
.prescrição legal, deve dar a medida para a interpretação
dessa mesma prescrição, tal como essa vontade resulta do
teor literal da determinação legal e do nexo de sentido no
qual esta se encontrar. A história legislativa de uma prescri-
ção somente deverá ter relevância para a sua interpretação
à medida que ela possa confirmar a correção da interpreta-
ção efetuada segundo os princípios outros ou dirimir dúvi-
das que não podem ser desfeitas apenas com os recursos
metódicos u 'liares restantes. o o Jetlvo a interpreta-
ção de identificar a vonta e o legislador objetivada na lei
servem as interpretações a partir do teor literal da norma
(interpretação gramatical), a partir do seu nexo (interpre-
~ação sistemática), a partir da sua finalidade (interpretação
teleológica) e a partir dos materiais legais e da história ge-
!1ética (interpretação histórica) Esses me o os e inter-
I?retação evem complementar e sustentar-se reciproca-
mente para poder apreender em conjunto a "vontade obje-
tiva do legislador". Nesse esforço os materiais legais sem-
pre devem ser aduzidos com certa cautela, via de regra à
guisa de mero subsídio e, considerados na sua totalidade,
somente à medida que eles permitem inferir o "conteúdo
objetivo da lei". Conseqüentemente, a assim chamada von-
tade do legislador pode ser levada em consideração na in-
1 BVerfGE 1, p. 299 e 312; confirmado em BVerfGE 6, pp. 55, 75;
10, pp. 234 e 244; 11, pp. 126 e 130.
terpretação da lei à medida que ela encontrou expressão
suficientemente determinada na própria lei, i. é, no seu
texto. Em nenhum caso os materiais podem induzir igua- a
lar as representações subjetivas das instâncias legisladoras
ao conteúdo objetivo da lei2 •
Com essas determinações, que de resto mesclam as
modalidades histórica e genética da interpretação, o tribu-
nal enuncia os princípios de uma següência hierárquica ra-
cionate em princípio controlável dos critérios individuais
da interpretação, só.com vistas aos argúmentos a partir dos
materiais legais, por um lado, e com vistas às interpretações
gramatical, sistemática, teleológica (e, quanto ao assunto,
histórica), por outro lado. Uma certa ênfase, embora não
fundamentada mais de perto, parece recair aqui sobre o
teor literal e sobre o nexo de sentido da determinação le-
gal 3 . Na primeira busca de alternativas defensáveis de solu-
ção, o Tribunal Constitucional Federal parte, conforme é
plausível em toda e qualquer concretização prática de nor-
mas, do teor literal da prescrição concretizanda. Já a for-
mulação do "nexo de sentido" (no qual a prescrição em
questão estaria "colocada") na sentença de 21 de maio de
1952 aponta para o fato de que via de regra os aspectos
sistemáticos e teleoló icos têm maior eso. O Tribuna
Constitucional Federal empenha-se prioritariamente em
identificar o "nexo de sentido da norma com outras pres-
crições e o objetivo visado pela regulamentação legal na sua
totalidade "4 essa me i a o teor Itera e uma norma é
tratado como relativamente pouco fecundo pelo Tribunal
Constitucional na sua jurisprudência constante. O tribunal
2 BVerfGE 11, pp. 126 e 129 s.
3 BVerfGE 1, p. 132; 10, p. 51.
4 Assim e.g. BVerfGE 8, pp.274 e 307.
8
formula como tarefa judicativa legítima "pesquisar o senti-
do de uma determinação legal a partir da sua inserção no
ordenamento jurídico global, sem aderir ao teor literal da
lei"s. O texto da norma é tratado cronologicamente como
primeira instância entre alternativas de solução conside-
randas, e materialmente como limite de alternativas admis-
síveis de solução. O tribunal consideraria, enquanto inter-
pretação contra legem, inadmissível uma interpretação
"pela qual ~e atribuisse um sentido contrário a uma lei uní-
voca no seu teor literal e no seu sentido"6. Intenções de
regulamentação do legislador que não foram expressas em
um unívoco texto da norma são desconsiderandas na inter-
pretação da norma 7•
b) Sobre a práxis metódica da jurisprudência do
Tribunal Constitucional Federal
' .....
A práxis decisória do Tribunal Constitucional Federal
quase não pode ser compreendida com as regras programa-
ticamente professadas por esse tribunalJAféín isso ena
sido - no interesse da segurança jurídica bem como da
compreensão do modus operandi real da concretização da
constituição - indispensável fazer indicações sobre que
ênfases e regras de preferência o tribunal cogita introduzir
em resultados contraditórios causados por pontos de vista
5 BVerfGE 8, pp. 210 e 221.
6 BVerfGE 8, pp. 210 e 220; cf. também BVerfGE 8, pp. 28 e 33,
onde o argumento a partir do teor literal é combinado com o argumento
a partir da gênese.
7 E.g. BVerfGE 13, pp. 261 e 268; sobre o texto da norma como
limite intransponível da interpretação possível, cf. ainda e.g. BVerfGE
8, pp. 38 e 41.
9
 individuais da interpretação. Diante da práxis jurisdicional
do Tribunal Constitucional Federal essa pergunta continua
em aberto até com referência ao problema da atitude exe-
gética "subjetiva" ou "objetiva" e com referência à função
do teor literal da norma. Não raras vezes o tribunal fez,
, contrariamente ao seu credo programático, dos argumen-
tos da história legislativa sem fundamentação suficiente os
únicos argumentos decisivos 8 . Onde o resultado desejado
ou visado não é ou quase não é convincentemente funda-
mentável com os meios "tradicionais", a "vontade" subjeti-
va do constituinte, quer dizer, uma opinião majoritária no
Conselho Parlamentar ou manifestações de membros indi-
viduais da assembléia constituinte podem derrotar a "von-
tade" objetivada na lei constitucional; em tais casos, topoi
constitucionais ("autonomia em questões culturais" dos
Estados-membros, "estatalidade própria" dos estados) e
dogmáticos (teoria legalista) não-diferenciados bem como
credos juspolíticos sem fundamento normativo ("não-cabí-
vel") podem atropelar os costumeiros elementos de funda-
mentação da interpretação literal até a interpretaç~o do
\. sentid09 •
O teor literal da prescrição concretizanda nem sempre
é tratado de forma coerente pelo Tribunal Constitucional
Federal, mesmo na sua função limitadora tribunal dei-
xa-o em segun o pano iante e uma ap lcação com senti-
do da lei que o transcende 10, considera-o superável, se isso
8 E.g. BVerfGE 2, pp. 266 e 276; 4, pp. 299 e 304 s.; cf. também a
função orientadora da história legislativa in BVerfGE 9, pp. 124 e 128.
9 Cf. para tal, representativamente, a Sentença sobre a Concordata
de 26 de março de 1957, BVerfGE 6, p. 309, e.g. pp. 341 s., 344 ss.,
346 s., 349 e 351.
10 BVerfGE 9, pp. 89 e 104; 14, pp. 260, 262 e passim.
10
"corresponder melhor a uma decisão valorativa da consti-
tuição"II, e decide na Sentença Kehl, de 30 de julho de:
1953 12 , contra o teor literal unívoco dos arts. 32 e 59 da Lei
Fundamental, ao equiparar também "sujeitos do Direito
das Gentes, similares a estados" a "estados estrangeiros",
pela-via de uma assim chamada interpretação extensiva e:
"aplicação e aperfeiçoamento* dos princípios da Lei Fun-
damental conforme o seu sentido" .
Tais inconseqüências, que põem em dúvida o valor da
posição metódica do Tribunal Constitucional Federal, for-
mulada no nível de princípios, fundamentam-se preponde-
rantemente na insuficiência material dos pontos de vista da
concretização programaticamente_C!~~nados nessa Eosl:
ão Nos ias atuais o ogma voluntarista pandectístico da
ciência jurídica alemã do séc. XIX tem um interesse mera-
mente histórico. Não fornece nen um un amento su i-
Cl e para a compreensão da constituição atual e a instru-
mentação da sua concretização. Isso vale para qualquer ten-
tativa de construir o objetivo da interpretação ou concreti-
zação como identificação de uma "vontade", não importa
se· se trata aqui da vontade subjetiva do outorgante da nor-
ma ou da assim chamada vontade objetiva da norma. O fato
de que condições, possibilidades e limites da concretização
prática do direito (constitucional) devem ser procuradas
em outras direções, resulta ainda mais claro naquelas par-
tes da jurisprudência do tribunal constitucional que já não
podem ser apreendidas sequer liminarmente no seu nexo
de decisão e fundamentação com as "regras tradicionais"
mais ou menos canônicas da interpretação jurídica.
11 BVerfGE 8, pp. 210 e 221.
12 BVerfGE 2, pp. 347 e 374 s.
* Fortbildung.
11
 Isso vale para pontos de vista sobre questões de méto-
do, criados pelo Tribunal Constitucional Federal, como
e.g. o princípio da unidade da constituição13 : para o princí-
pio da interpretação da lei conforme à constituição14 ou
para o critério da correção funcional-jurídica da concretiza-
ção da constituição, orientado e.g. segundo a distribuição
das tarefas entre os poderes Legislativo e Judiciário 1s . Se-
gundo o princípio da interpretação conforme a constituição
uma lei, cuja inconstitucionalidade não chega a ser eviden-
te, não pode ser declarada nula enquanto puder ser inter-
pretada em consonância com a Lei Fundamental. Mas isso
não deverá valer apenas para os casos não-problemáticos,
nos quais normas constitucionais são comparadas como
normas de controle com prescrições legais que, por sua vez,
foram interpretadas ou concretizadas sem interposição
conteudística de aspectos do direito constitucional. Muito
pelo contrário, o Tribunal Constitucional Federal chega a
exigir que essa "consonância" com a constituição deve, no
caso emergencial, ser produzida mediante a determinação
do conteúdo plurívoco ou indeterminado de uma lei pelo
recurso aos conteúdos das normas constitucionais 16. Nesse
sentido a constituição deverá ser utilizável como "norma
material" para fins de "identificação" do conteúdo de pres-
crições legais ordinárias. Com isso o Tribunal Constitucio-
nal Federal reconhece as limitações desse procedimento
não em critérios funcionalmente jurídicos acerca do papel
13 E.g. BVerfGE I, pp. 14,32; 2, pp. 380 e 403; 3, pp. 225 e 231; 6,
pp. 309 e 361; 19, pp. 206 e 220.
14 E.g. BVerfGE 2, pp. 266 e 282; II, pp. 168 e 190; 8, pp. 28 e 34;
9, pp. 167 e 174; 9, pp. 194 e 200; 12, pp. 45 e 61; 12, pp. 281 e 296.
15 E.g. BVerfGE 1, pp. 97 e 1005.; 2, pp. 213 e 2245.; 4, pp. 31 e
40; 4, pp. 219 e 233 5.; 10, pp. 20 e 40.
16 E.g. BVerfGE 11, pp. 168 e 190.
12
da constituição enquanto norma de controle ou enquanto
norma material diante do ordenamento jurídico infracons-
titucional. Ela reconhece tais limitações unicamente na re-
lação com regras tradicionais da interpretação com referên-
cia à lei ordinária a ser interpretada em conformidade com
a çonstituição: a interpretação conforme à constituição não
deverá ser possível contra o "teor literal e [o] sentido"17 ou
contra "o objetivo legislativo"18.
A diferença entre possibilidades e patamar de reflexão
dos pontos de vista tradicionais da interpretação, por um
lado, e do que a práxis do Tribunal Constitucional Federal
efetua na realidade, por outro lado, pode ser melhor dedu-
zida naqueles componentes da decisão e fundamentação
que - em valoração tradicional- não foram extraídos das
normas, mas da "realidade".
A extensa massa da práxis jurisprudencial caracterizada
por fator"s da "realidade" começa com aquele grupo de
decisões no qual o Tribunal Constitucional Federal consi-
dera a assim chamada natureza da coisa. O tribunal utiliza
a "natureza da coisa" como recurso auxiliar da concretiza-
. ção da proibição do arbítrio e corno critério da conseqüên-
cia sistêmica de regulamentações legais globais 19 . Em todos
e~ses cas~s, não estamos diante ~e um critério~eneris"J
ClrcunscntIvel de forma metodIcamente autónoma, mas
genericamente diante da consideração de pados reais da
esfera social para o nexo decisório do caso solucionando.
Aqui a "nãfureza da coisa" é usada corno um c1ichê polêmi-
co substituível, destituído de função quanto à sua dimen-
17 E.g. BVerfGE 2, pp. 380 e 398; 18, pp. 97 e 111.
18 E.g. BVerfGE 8, pp. 28 e 34.
19 E.g. BVerfGE I, p. 141; 1, 2465.; 6, p. 77; 6, p. 84; 7, p. 153; 9,
p. 349; lI, pp. 31855.; 12, p. 349; 13, p. 331. Cf. para tal também
Rinck.
13
são material. Assim o princípio da igualdade s6 deverá ser
considerado violado se a determinação examinanda tiver
de ser denominada como arbitrária, se, portanto, não se
puder encontrar "um argumento razoável, resultante da na-
tureza da coisa ou por outro motivo qualquer materialmen-
te plausível para a diferenciação ou para o tratamento igual
perante a lei"2o.
Indo ainda muito além dessa práxis jurisprudencial, o
Tribunal Constitucional Federal utiliza em extensão consi-
derável pontos de vista que não são nem compatíveis com
as regras de interpretação de Savigny, consideradas canôni-
cas, nem com a representação da norma que lhes subjaz:
assim e.g. a necessidade de um resultado adequado à coi-
sa21 , a possibilidade de uma mudança do significado de uma
norma constitucional em virtude de transformações fáticas
da esfera sociaF2, o significado constitutivo do conjunto de
fatos· regulamentando pela norma e pela decisão, a consi-
deração de nexos históricos, políticos e sociológicos en-
quanto aspectos em última instância embasadores da deci-
sã023 . Não se deve ignorar aqui que os métodos exegéticos
tradicionais já contêm numerosas possibilidades (no entan-
to não-refletidas e não-admitidas) de incluir elementos
20 E.g. BVerfGE I, pp. 14 e 52; 12, pp. 341 e 348.
21 E.g. BVerfGE I, pp. 208 e 239; I, pp. 164,275; 4, pp. 322 e 328
s.; 6, pp. 309 e 352; 12, pp. 45 e 56.
22 E.g. BVerfGE 2, p. 308 e 401; 3, pp. 407 e 422; 7, pp. 342 e 351.
23 BVerfGE I, pp. 14 e 32 Si I, pp. 144 e 148 s.; I, pp. 208 e 209;
I, pp. 264 e 275; 3, pp. 58 e 85; 3, pp. 225 e 231; 4, pp. 322 e 328 s.;
5, pp. 85 e 129 ss.; 6, pp. 132 ss.; 6, pp. 309 e 352; 7, pp.377 e 397;
9, pp. 305 e 323 s.; 12, pp. 45 e 56; 12, pp. 205 ss. Cf. também
BVerfGE IS, pp. 126 e 133 s., onde o fracasso da metódica tradicional
é admitido abertamente e o tribunal recorre em seguida à estrutura
material do âmbito da norma do art. 134, aI. 4 da Lei Fundamental.
* Sachverhalt.
14
materiais na decisão sobre o caso. Casos desse tipo mos-
tram na sua totalidade que a autolimitação programática
aos tradicionais recursos exegéticos auxiliares é ilusória
diante dos problemas da práxis, que os recursos metódicos
auxiliares não logram mais cobrir e encobrir, nem mesmo
no,plano verbal, os procedimentos de concretização exerci-
dos na realida.de e que os acontecimentos cotidianamente
manuseados da concretização hodierna da constituição dão
ensejo ao questionamento da concepção tradicional da nor-
ma jurídica e da sua "aplicação".
Uma análise da jurisprudência constitucional sugere o
abandono da concepção tradicional. Muito pelo contrário,
deve-se desentranhar em cada caso aquele elemento nor-
mativo que - desviando-se freqüentemente do teor literal
da fundamentação judicial - decide o caso segundo a coi-
sa, que portanto não poderia ser eliminado mentalmente
s~~ uma substancial alteraç:ão do re~ulta~nstata-se
entao que numerosos fatores normativos adicionais - en-
cobertos pela forma verbal da metódica jurídica tradicional
e do seu estilo de apresentação - entram em jogo.jNa sua
.' , escen em a área que tra onalmente
costuma ser designada de forma globalizadoramente indis-
tinta·' como "realidade" e contraposta à "norma jurídica"
embora 'essa áre'a seja tratada no processo efetivo da con~
cretização do direito como parte integrante da norma em-
basadora da deéisão. ão se trata aqUI e decisões incorr -
tas, con ranas à norma. ampouco as partes integran es
" a" realidade, tratadás normativamente, confundem-se
com os traços distintivos do conjunto de fatos decidendo.
Tais elementos de decisão abrangem desde a superação··
motivada do teor literal da prescrição até a introdução sem
pauschaliert.
•• Überspielen.
15
mediações de resultados parciais da Ciência Política, da
Economia, da Sociologia, da Estatística e de outras discipli-
nas no nexo de fundamentação e apresentação que decide
o caso, passando pelo recuo exclusivo para as repre-
sentações subjetivas do legislador no âmbito da metódica
tradicional - podendo, no caso individual em pauta, con-
trariar ou não a norma. Pontos de vista dessa natureza e de
natureza análoga perpassam, em decisões de tipos distin-
tos, toda a jurisprudência do Tribunal Constitucional Fe-
deral até os nossos tempos24.
Peculiaridades e elementos que transcendem os méto-
dos tradicionais estão contidos, não em último lugar, na
jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal sobre os
direitos fundamentais. Na práxis, os direitos fundamentais
evidenciam ser prescrições materialmente determinadas
de modo sobremaneira acentuado. Lidando com eles, a ju-
risprudência trata, ainda que sem reflexão hermenêutica,
como parte da norma a realidade parcial que pertence à
norma e a embasa. Assim a compreensão do Tribunal Cons-
titucional Federal de uma combinação específica de garan-
tias individuais e institucionais é o resultado de uma perti-
nente análise do âmbito da norma da liberdade de impren-
sa 25 . O mesmo vale para a legitimação de uma posição jurí-
dica especial da imprensa em consideração das suas tarefas
no estado democrátic0 26, e para a análise estrutural da or-
dem libertária democrática na Sentença sobre o Financia-
mento dos Partidos Políticos 27 . Com referência a uma par-
te materialmente delimitada do âmbito da norma da liber-
24 Müller I, pp. 114 ss.; Müller II.
25 Assim jã em BVerfGE 10, pp. 118 e 121; IS, pp. 223 e 225.
26 BVerfGE 20, pp. 162 e 175 s.
27 BVerfGE 20, pp. 56 e 97 ss. Cf. ainda BVerfGE 24, pp. 300 e 335
ss.
16
dade de opinião, à transmissão de programas radiofônicos e
televisivos, o Tribunal Constitucional Federal formulou di-
retrizes fundamentais para a organização das emissoras de
rádio e televisão na Sentença sobre a Televisão de 28 de
fevereiro de 1961 com base em cuidadosas reflexões estru-
turais 28 .
• Esses enfoques múltiplos de uma metódica da concre-
tização da constituição na jurisprudência do Tribunal
Constitucional Federal, que é materialmente mais adequa-
da * e procede de forma diferenciadora, estão em contradi-
ção com um outro grupo de tendências características des-
sa jurisprudência: refiro-me à tendência de tratar os direi-
tos fundamentais como "valores", sua totalidade como "sis-
tema" ou "sistema de valores"; à tendência de querer solu-
cionar de forma metódica sua concretização, limitação e
mediação com outras normas (constitucionais) por meio de
procedimentos da "ponderação" de "bens" ou "interesses".
Na Se'rttença Lüth de 15 de janeiro de 1958 o Tribunal
Constitucional Federal pretende reconhecer o alcance ob-
jetivamente jusconstitucional da normatização de direitos
fundamentais no estabelecimento de uma "ordem objetiva
. de valores" ou de um "sistema de valores" que "descobre o
seu centro na personalidade e na dignidade da personalida-
de que se desenvolvem livremente na comunidade so-
. 1"29. A t entaçao
- a uma va1oraçao
- e pon d eraçao
- subjetiva-
Cla
mente irracionais de "valores", paralela ao uso do conceito
de "valor" - juridicamente dispensável, com ônus negati-
vo herdado da história da filosofia, e de resto carente de
nitidez - revela-se claramente quando o tribunal denomi-
28 BVerfGE 12, pp. 205 ss. Cf. outros exemplos da jurisprudência in
Müller II.
29 BVerfGE 7, pp. 198 e 205.
* Sachgerechter.
17
na em seguida a "ordem valorativa" dos direitos fundamen-
tais como "ordem hierárquica de valo~es", em meio à qual
se deveria efetuar uma ponderaçã0 30. E certo que o legisla-
dor não pode mover-se livremente no espaço protegido pe-
los direitos fundamentais, é certo que não é ele quem pode
determinar constitutivamente o conteúdo do direito fun-
damental e que, muito pelo contrário, limitações conteu-
clísticas da sua margem de apreciação legislativa resultam
do teor normativo do direito fundamentaPl. Tão certo é
também que essa compreensão não tem relação com o di-
reito ou a necessidade de um procedimento metódico de
"ponderação de bens", como isso é proposto em uma série
de decisões do Tribunal Constitucional FederaP2. Tal pro-
cedimento não satisfaz as exigências, imperativas no Esta-
do de Direito e nele efetivamente satisfactíveis, a uma for-
mação da decisão e representação da fundamentação, con-
trolável em termos de objetividade da ciência jurídica no
quadro da concretização da constituição e do ordenamento
jurídico infraconstituciona1. O teor material normativo de
prescrições de direitos fundamentais e de outras prescri-
ções constitucionais é cumprido muito mais e de forma
mais condizente com o Estado de Direito com ajuda dos
pontos de vista hermenêutica e metodicamente diferencia-
dores e estruturantes da análise do âmbito da norma e com
uma formulação substancialmente mais precisa dos ele-
mentos de concretização do processo prático de geração do
direito, a ser efetuada, do que com representações necessa-
riamente formais de ponderação, que conseqüentemente
insinuam no fundo uma reserva de juízo· em todas as nor-
30 BVerfGE 7, p. 215.
31 BVerfGE 7, pp. 377 e 404.
32 E.g. BVerfGE 7, pp. 198 e 210 s.; 7, pp. 230 e 234; 7, pp. 377 e
405; 14, pp. 263 e 282; 21, pp. 239 e 243 s.
* Urteilsvorbehalt.
18
mas constitucionais, do que com categorias de valores, sis-
temas de valores e valoração, necessariamente vagas e con-
ducentes a insinuações ideológicas. Nem histórica, nem
atualmente os direitos fundamentais da Lei Fundamental
de Bonn formam um sistema fechado de valores e preten-
sõ~s. Sua estreita vinculação funcional e normativa às par-
tes restantes do direito constitucional não admite tratá-los
como um grupo à parte, fechado em si, de normas consti-
tucionais. As suas vinculações material-normativas podem
ser tornadas plausíveis soJ;>retudo por meio de aspectos da
interpretação sistemática, sem que se façam necessárias su-
posições referentes a um sistema. A suposiç~o e aceitação
de um "sistema de valores"· de direitos fundamentais loca-
lizado ao lado da - em si também questionável- "ordem
geral de valores da constituição"33 contém ou uma contra-
dição ou uma interpretação falha ou a afirmação de um
pluralismo de sistemas não documentado pelo Tribunal
Constitucibnal Federal nem documentável a partir do di-
reito constitucional vigente. Esse pluralismo de sistemas
não pode ser sustentado nem em termos de direito mate-
rial nem em termos de direito funcionaP4. Não na tendên-
cia "valorativamente" determinada da sua jurisprudência,
mas sim na série das suas decisões amparadas em análises
de âmbitos da norma, o Tribunal Constitucional Federal
trata os direitos fundamentais da Lei Fundamental perti-
nentemente como garantias materialmente reforçadas pe-
los seus âmbitos de normas, e não trata a sua totalidade
como "sistema" fictício, mas como correlação que pode ser
interpretada de forma materialmente racional·· de garan-
33 BVerfGE 10, pp. 59 e 81.
34 Ehmke II, pp. 58 s.; Ehmke III, pp. 82 ss.; Hesse II, pp. 124 ss.
* Annahme eines "Wertsystems".
** sinnvoll.
19
tias de liberdade individual, política e material*, respecti-
vamente dotadas de valores próprios e fundamentadas dis-
tintamente na história.
Considerada na sua totalidade, a jurisprudência do Tri-
bunal Constitucional Federal fornece um quadro, de acor-
do com o estado atual, de evolução que envereda com uma
série de novos enfoques pelo caminho que parte de um
tratamento do texto em termos de lógica formal, só apa-
rentemente suficientes, e avança na direção de uma con-
cretização da constituição referida à coisa e ao caso. Do
ponto de vista de uma prestação de contas hermenêutica e
metodológica que é apresentada com referência ao seu pró-
prio fazer e deve ser apresentada no Estado de Direito, a
jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal fornece
um quadro de pragmatismo sem direção, que professa de
modo tão globalizantemente indistinto quão acrítico "mé-
todos" exegéticos transmitidos pela tradição - e caudatá-
rios do positivismo legalista na sua alegada exclusividade
_, mas rompe* * essas regras em cada caso de seu fracasso
prático sem fundamentar esse desvio.
2. Metódica do direito constitucional na bibliografia
científica
a) Sobre a práxis metódica
Não podemos oferecer aqui uma descrição da práxis da
concretização da constituição na ciência jurídica que discu-
te pormenores ou visa identificar tipicidades com preten-
* sachlicher Freiheit.
* * durchbricht.
20
são de exaustividade. Similarmente à jurisprudência, a bi-
bliografia científica também oferece o quadro de um prag-
matismo motivado no caso individual pela coisa, em parte
também pelo resultado, não o quadro de um trabalho cons-
ciente dos seus métodos, que representa, fundamenta e
doc.umenta os métodos aplicados. A falta de uma vincula-
ção estrita ao caso faz que tanto a multiplicidade quanto a
indeterminidade dos modos de trabalho representados seja
consideravelmente maior do que na jurisprudência. Assim
como na análise da jurisprudência do Tribunal Constitucio-
nal Federal, isso ainda não depõe em nada contra a qualida-
de do conteúdo da argumentação, mas contra a transparên-
cia da sua gênese, do seu nexo de fundamentação e do seu
modo de representação. Considerada na sua totalidade a
bibliografia científica também opera num nível de método
que ainda não encontrou uma concepção superadora do
positivism~legalista, mas que ao mesmo tempo descobre
como multiplamente insuficientes na práxis as possibilida-
des de interpretação ou concretização da constituição, pró-
prias do positivismo legalista, transcendendo-as sem a fun-
damentação que se deveria esperar. Não em último lugar,
mas também não exclusivamente no tratamento dos direi-
tos fundamentais, evidenciam-se também aqui numerosos
enfoques provisoriamente ainda não-refletidos com vistas à
inclusão de elementos materiais de âmbitos de regulamen-
tação dos direitos fundamentais e de outros direitos cons-
titucionais no processo de elaboração do resultado. Como
os seus conteúdos sempre estão entremeados com a dog-
mática do direito público e do direito constitucional, com
a teoria do estado e da constituição, com a teoria do direito
e a política constitucional, essas tendências não precisam
ser representadas no nexo* em pauta. Em contrapartida
* Zusammenhang.
21
faremos uma rápida referência aos elementos do tratamen-
to dos direitos fundamentais pela ciência jurídica, paralela-
mente constatáveis ao lado das tendências "referidas a va-
lores" na jurisprudência do Tribunal Constitucional Fede-
ral. De modo duvidoso, porque em parte subjetivamente
irracional, em parte também regressivamente tributário do
positivismo legalista, eles transpõem o tradicional cânone
savignyiano das regras da interpretação. Assim eles com-
provam, no que diz respeito a eles, a insuficiência daquelas
regras para a concretização dos direitos fundamentais bem
como genericamente para a concretização da constituição.
Mas os procedimentos propostos adicional ou substitutiva-
mente por eles contrapõem-se em grau considerável aos
imperativos de clareza dos métodos jurídicos, próprios do
Estado de Direito, e à objetividade jurídica que assegura a
medida possível da segurança jurídica. À medida que eles
contradizem diretamente enunciados nítidos de teores li-
terais de normas constitucionais ou da sistemática do direi-
to constitucional, são inadmissíveis não só no seu resultado,
mas também como procedimentos.
Assim a bibliografia especializada tentou, sob tópicos
como "bens comuns de grau hierárquico mais elevado",
"reserva constitucional genérica do art. 2° aI. 1 da Lei Fun-
damental", "abuso de direito fundamental", "ponderação
de valores de direitos fundamentais", dotar direitos funda-
mentais, não obstante estes tenham sido assegurados sem
reserva, contra o teor literal da sua normatização e contra a
sistemática do título referente aos direitos fundamentais
na Lei Fundamental de Bonn, com barreiras formalizadas,
pois estas deveriam "ser consideradas como intencionadas
pelo constituinte "35. Do ponto de vista do método, o fra-
35 Cr. MüIler III e MüIler IV, pp. I 55., com documentação compro-
batória.
22
casso de tais concepções se deve ao fato delas quererem
superar o nível do positivismo legalista sem ao mesmo tem-
po deixar para trás o seu back-ground teórico, a sua com-
preensão da norma, a sua identificação de norma jurídica e
texto da norma e a sua concepção de prescrições jurídicas
c01]1o ordens logicizadas ou juízos hipotéticos (ao invés de
modelos de ordenamento materialmente determinados).
Por outro lado os enfoques para a aceitação de pontos de
vista materiais no trabalho da concretização - que com-
plementam o positivismo absorvido amplamente de forma
acrítica e praticado sem coerência - ainda não atingiram
um patamar de consciência dos problemas de método que
já permitisse contabilizá-los entre os elementos da práxis
refletida da concretização da constituição.
b) Reflexão metodológica no Direito Constitucional
como disciJ!lina científica
Até depois da Primeira Guerra Mundial o Direito Pú-
blico alemão tinha estado inequivocamente sob o signo do
construtivismo juspositivista lógico-formal na esteira de
Laband. Excetuados Hans Kelsen e seus sucessores, essa
postura em questões de método não é mais representada
expressamente nos dias atuais. Mas ela não foi substituída
por nenhuma concepção metodológica global elaborada e
continua produzindo efeitos implícitos com numerosos
elementos do seu repertório na práxis do trabalho atual no
direito constitucionaC em larga escala não-refletida.
aa) Sobre o modo de trabalho do positivismo no
direito constitucional
o positivismo legalista no direito constitucional não
pode ser igualado à aplicação das regras da interpretação
23
de Savigny. Os elementos principais da sua postura básica
em teoria e prática do direito já foram mencionados no
início. Para o positivismo jusconstitucionalista a constitui-
ção é um sistema formal de leis constitucionais, a lei um
ato de vontade do estado sob forma de lei. Para ele, as
normas e os institutos de direito constitucional não po-
dem apresentar um nexo material com dados da história e
da sociedade atual, que pudesse retornar na concretização
como um teor material que entra em ação de modo qual-
quer. Tais nexos não são negados, mas tratados como sem
interesse para a ciência jurídica. A exigência de uma dog-
mática do Direito Público e do Direito Constitucional
enquanto dogmática pura, liberta de todos os elementos
"não-jurídicos" mediante a exclusão da história, da filoso-
fia e de pontos de vista políticos, foi assimilada * por Paul
Laband de Carl Friedrich v. Gerber36 • O "método jurídi-
co" é tanto expressão quanto também instrumento de
uma posição política materialmente determinada. Depois
de 1870 a sua tarefa bem como o seu efeito consistiram
sobretudo em proteger, contra críticas possíveis, a con-
cepção monárquico-conservadora do estado, a política an-
tiliberal de Bismarck e, genericamente, as relações políti-
cas e constitucionais existentes 3 ?
De acordo com o credo positivista, o direito vigente é,
outrossim, um sistema de enunciados jurídicos sem lacu-
nas. Questões jurídicas efetivamente em aberto não podem
surgir. Cada nova questão jurídica da práxis já foi solucio-
nada pelo sistema, por força da necessidade do pensamen-
to. Lacunas na regulamentação positiva expressa devem ser
36 Carl Friedrich v. Gerber II, pp. V s., 10 e 237.
37 Wilhelm, pp. 140ss. e 152 ss.
• übernommen.
24
preenchidas de qualquer modo pela construção jurídica a
partir de enunciados fundamentais * e princípios do direito
positivo. Assim também questões jurídicas dessa espécie
necessariamente já terão sido pré-decididas pelo sistema.
Trata-se aqui não apenas da confissão da necessidade de
construções auxiliares diante da falta de um non liquet pro-
cessual, mas da afirmação de que todos os casos imaginá-
veis da práxis já tenham sido substancialmente pré-decidi-
dos. Os "conceitos jurídicos universais de grau mais eleva-
do" são compreendidos como algo previamente dado, exis-
tente em si.
Insistindo na mera positividade do direito, transfigura-
da longe da realidade da vida, o positivismo aceitou o preço
da redução ou da perda da normatividade jurídica, cujas
condições específicas bem como, genericamente, a pecu-
liaridade dQ..direito saíram do campo visual à medida que o
ideal de método de uma ciência natural que ainda não tinha
começado a questionar-se foi transferido acriticamente a
prescrições jurídicas. Assim o direito é comprendido equi-
vocadamente como um ser que repousa em si, que só deve
ser relacionado ex post facto com as relações da realidade
histórica. A norma jurídica é compreendida equivocada-
mente como ordem, como juízo hipotético, como premissa
maior formalizada segundo os princípios da lógica formal,
como vontade materialmente vazia. Direito e realidade,
norma e recorte normatizado da realidade estão justapos-
tos "em si" sem se relacionar, são contrapostos reciproca-
mente com o rigorismo da separação neokantiana de "ser"
e "dever ser", não necessitam um do outro e só se encon-
tram no caminho de uma subsunção da hipótese legal ** a
• Grundsãtze.
.. Tatbestand.
25
uma premissa maior normativa. Contrariamente à tendên-
cia da ciência jurídica de corte positivista, a substancializa-
ção de conceitos jurídicos e partes integrantes de normas
de natureza verbal introduz fontes incontroláveis de irra-
cionalismo na práxis jurídica. A opinião de que a norma e o
texto da norma são uma só coisa ainda está amplamente
difundida, devendo ainda ser considerada predominante
também na metódica do direito constitucional. Até hoje
não se compreende sob "métodos" do direito constitucio-
nal os modos efetivos de trabalho da concretização da nor-
ma constitucional no sentido abrangente, mas apenas as
regras técnicas· da metódica da interpretação de textos de
normaS, transmitidas pela tradição. A metódica é tida por
metódica da interpretação de textos de linguagem. Mas
como ~ norma é mais do que um enunciado de linguagem
que está no papel, a sua "aplicação" não pode esgotar-se
somente na interpretação, na interpretação de um texto.
Muito pelo contrário, trata-se da concretização, referida ao
caso, dos dados fornecidos pelo programa da norma, pelo
âmbito da norma e pelas peculiaridades do conjunto de
fatos. A partir do conjunto de fatos do caso - não impor-
tando se ele deve ser decidido concretamente ou se ele
apenas é imaginado - destacam-se como essenciais ao caso
aqueles elementos que cabem no âmbito da norma e são
apreendidos pelo programa da norma. Programa da norma
e âmbito da norma são, por sua vez, interpretados no mes-
mo processo da formação de hipóteses sobre a norma com
vistas llO caso concreto e, no decurso desse processo, não
raramente modificadas, clarificadas e aperfeiçoadas··.
• Kunstregeln.
•• fortentwickelt.
26
bb) Retorno a Savigny?
o ataque mais virulento a tendências na metódica con-
temporânea do direito constitucional de transformar catego-
rias como "valor", "ordem de valores" ou "sistema de valo-
res" eUI categorias da concretização jurídica parte de uma
posição que recomenda diante do método por ela denomina-
do "próprio das ciências humanas"· um retorno às "regras
tradicionais da hermenêutica jurídica" no sentido de Savig-
ny38. A ciência jurídica "se destruiria a si mesma" se ela não
se ativesse incondicionalmente ao princípio de que "a inter-
pretação da lei [é] a identificação da subsunção correta no
sentido da conclusão silogística"39. Devido ao surgimento de
uma interpretação explicitadora do sentido·· orientada se-
gundo teores materiais, a lei constitucional teria perdido
parte da sua racionalidade e evidência. Em parte ela se en-
contraria em estado de dissolução. A dissolução da lei cons-
titucional em Càsuística teria como contrapartida a transfor-
mação do Estado de Direito em Estado do Judiciário···.
Com vistas à ordem de valores suposta por ele, o juiz estaria
se assenhoreando progressivamente da constituição.
As teses apresentadas por essa posição não são isentas
de contradições. Exige-se com razão que a tecnicidade da
lei constitucional seja assegurada, mediante o grau de obje-
tividade genericamente alcançável pelo trabalho jurídico, a
serviço da clareza das normas, da clareza dos métodos e da
segurança jurídica próprias do Estado de Direito. Proble-
mas de concretização jurídica não podem, no entanto, ser
superados mediante a "aplicação" de prescrições prontas
38 Forsthoff II, pp. 39 s.
39 Fortshoff I, p. 11.
• "Geisteswissenschaftlich".
•• sinndeutende Interpretation.
• •• Justizstaat.
27
de decisões voluntaristas preexistentes, nem pela "subsun-
ção" e pela inferência silogística com ajuda dos canones
savignyianos4o • É incontestável que as regras da interpreta-
ção de Savigny expressamente não foram formuladas para
o Direito Público e o Direito Constitucional 41 . Tanto me-
nos se pode reconhecer nos direitos fundamentais e na
maioria das normas restantes da constituição enquanto "lei
política" institutos apreensíveis de forma puramente técni-
ca, cuja realização não deve formular para a hermenêutiea
e metodologia jurídicas nenhum problema que transcenda
o organon silogístico. As regras exegéticas de Savigny evi-
denciam ser, não em último lugar quando aplicadas ao di-
reito constitucional, aspectos que não representam "méto-
dos" universalmente válidos, mas pontos de vista auxiliares
de fecundidade variável conforme a peculiaridade das nor-
mas jurídicas· concretizandas. Elas não são sistematizáveis
no sentido da lógica formal. São utilizadas muitas vezes e
de múltiplas maneiras de forma não-explícita como concei-
tos que integram aspectos das mais diversas origens, não-
esclarecidas e nesse sentido também não controláveis. Os
canones partilham o destino do ordenamento jurídico glo-
bal, ignorado pelo positivismo: não podem ser compreendi-
dos como sistema fechado, coerente e conclusivo, de dados
previamente existentes meramente "aplicáveis"42. No caso
40 Assim, no entanto, Forsthoff I, II; cf. também Flume, pp. 62 ss.;
para uma crítica, cf. e.g. Hollerbach; Ehmke II, pp. 45 ss.; Ehmke III,
p. 64; Lerche II, pp. 690 ss.;Müller I; Hesse, pp. 20 ss.
41 V. Savigny I, pp. 2, 23 e 39; Savigny II, p. 13.
42 Contra a idéia do ordenamento jurídico como sistema fechado e
coerente, cE. já Jellinek, e.g. pp. 353 e 358; contra as idéias sobre a
subsunção, aplicaçãO, silogismo, cE. Esser II, e.g. pp. 220, 238, 253 s.
e 261; Ehmke III, pp. 55 ss.; Baumlin, p. 36; Kaufmann I, pp. 380 s. e
387 ss.; Kaufmann II, pp. 29 ss.
* Rechtssatze.
28
de enunciados jurídicos tecnicamente especializados com
âmbitos de normas gerados pelo direito, a representação
mental positivista pode afigurar-se plausível. Diante de
normas jurídicas com âmbitos de normas mais complexos e
integral ou parcialmente não-gerados pelo direito, bem
como sobretudo diante das prescrições constitucionais,
essa representação praticamente não é documentável.
Os pontos de vista auxiliares em questões de método,
transmitidos pela tradição, são incompletos e inconclusos.
Não podem ser "aplicados a" um caso jurídico, mas apenas
mediados com ele bem como com o teor material normati-
vo das pertinentes normas jurídicas e com uma série de
outros aspectos da concretização, em meio a um processo
complexo. Na experiência da práxis jurídica, nem o caso
solucionando, nem os recursos auxiliares da interpretação,
nem mesmo a norma jurídica evidenciam ser fechados e
coerentes e previamente dados. Só essa razão já mostra que
a interpretação do direito e o desenvolvimento do direito·
não podem ser separadas com rigorismo. A similitude à
norma na concretização criativa, da qual fala o Tribunal
Constitucional Federal 43 , questiona a tradicional com-
preensão positivista-sistemática do Direito Público e do
Direito Constitucional mesmo no caso da vinculação mais
estrita da concretização da constituição à norma, que a prá-
xis e a ciência jurídicas podem atingir. A própria tipicidade
formal da constituição é uma tipicidade formulada de teo-
res materiais, exigências, programas e esforços políticos,
posições jurídicas, formulações de teoria do estado etc. A
restrição do olhar à sua forma de linguagem e a uma siste-
43 BVerfGE 13, pp. 318 e 328; IS, pp. 226 e 233. Cf. também Esser
II; Wieacker II; Kaufmann I, pp. 387 ss.; Geiger, e.g. pp. 174 s. e 242
sS., 246 e 250 ss.
• Rechtsfortbildung.
29
mática verbal impede o acesso aos teores materiais norma-
tizados e com isso ao fato do direito constitucional positivo
possuir um teor material normativo. O possível não se con-
verte em dever, mas o impossível em postulado, se a cons-
tituição é percebida como estrutura* "evidente" de normas
que na sua tecnicidade restrita à forma lingüística** deve
ser suficientemente concretizável com as regras savignyia-
nas da interpretação textual.
cc) Novos enfoques da metódica do direito
constitucional
A análise da jurisprudência do Tribunal Constitucional
Federal mostrou que a evolução mais recente da metódica
do direito constitucional por um lado ainda não introduziu
na discussão uma concepção global, mas uma série de pon-
tos de vista adicionais para a concretização prática da cons-
tituição. Dentre eles já foram mencionados o princípio da
interpretação conforme a constituição e o ponto de vista da
"natureza da coisa" na jurisprudência do Tribunal Consti-
tucional Federal. Outros aspectos dizem respeito ao direito
jurisdicional no direito constitucional 44 , a tentativas de in-
terpretação dos direitos fundamentais como instituiçóes 4s ,
ao problema da aplicação tópica do direit0 46 , ao teor de
44 H. P. Schneider.
45 Haberle I, e.g. pp. 70 55.j II, pp. 39055.; Lerche I, pp. 241 5.
46 E.g. Viehwegj Esser I1j Baumlin Ij Larenz, pp. 146 ss.j Ehmke III,
pp. 55 s.j Diederichsenj Müller I, p. 56 ss. e 65 ss.j v. Pestalozza, p.
429.
* Gefüge.
** Sprachge5talt.
30
realidade das normas constitucionais 47 e da sua concretiza-
ção, ao procedimento de formulação de hipóteses sobre as
normas 48 bem como a uma série de princípios individuais
de interpretação da constituiçã049 •
.
3. Considerações sobre o estado atual da discussão
O pragmatismo da jurisprudência evidenciou ser com-
preensível. Um caos similar de velho e novo, uma confusão
similar de enfoques hermenêuticos e metódicos, de ele-
mentos e blocos erráticos de origem teórica mais distinta
imaginável, clarificanda de modo apenas pragmático no
caso individual por meio de uma decisão, caracterizam
também o estado atual da discussão na bibliografia especia-
lizada. Nesse sentido a metódica do direito constitucional
encontra-se ~ situação especialmente precária por de-
frontar-se a partir do seu "objeto" normativo com dificul-
dades amplificadas, que surgem além disso também à me-
dida que ela não pode invocar, diferentemente do Direito
Civil e do Direito Penal, uma concepção global já realizada
pela história da ciência. Muito mais do que o Direito Admi-
nistrativo, o Direito Constitucional é o campo de trabalho
de uma disciplina jovem, relativamente pouco fundamen-
tada, dependente da política em grau relativamente forte e
relativamente pouco diferenciada em termos técnicos e
formais. Ele é metódica e hermeneuticamente não-media-
do, perpassado de forma pouco clara e postulatória por
elementos de teoria. O disciplinamento desses elementos
47 Müller I, II.
48 Kriele.
49 P. Schneiderj Ehmke IIIj Ossenbühl; He55e II, pp. 27 ss.
31
por meio de uma metódica do direito constitucional que
não extrai os seus enunciados de conteúdos teóricos ou
ideológicos, mas das possibilidades da concretização práti-
ca, exige um novo enfoque. O estado confuso da discussão
metodológica na ciência jurídica faz que o esboço de uma
concepção que não se restrinja à técnica de solução no sen-
tido da técnica para pareceres jurídicos, da técnica de exa-
mes ou de sentenças: de uma concepção interessada antes
de mais nada na compreensão teórica e no estabelecimento
do nexo teórico dos seus elementos de concretização obti-
dos na observação da práxis jurisprudencial, legislativa, ad-
ministrativa e científica. Diante disso é de relevância se-
cundária o tempo necessário para que os enunciados de
uma tal concepção atinjam a postura da rotina do método
dos práticos, que com efeito tende à racionalização secun-
dária aparente, argumenta freqüentemente a partir do re-
sultado, cobre o espectro do pragmatismo ao oportunismo
e é, considerado na sua totalidade, tributário do eclético
"pluralismo de métodos".
A análise realizada até o momento provou que os distin-
tos tipos da ordem jurídica * não podem ser generalizadas
n"a" norma jurídica. Não se pode derivar de tal abstractum
conseqüências que resistem à tarefa da concretização práti-
ca. Em contrapartida a normatividade comum a todas as
prescrições jurídicas é um critério de aferição pelo qual se
pode medir as exigências a diretivas hermenêuticas e metó-
dicas. Assim se evidenciou que o positivismo legalista ainda
não superado pela teoria e práxis refletidas, com a sua com-
preensão do direito como sistema sem lacunas, da decisão
como uma subsunção estritamente lógica, e com a sua eli-
minação de todos os elementos da ordem social não-repro-
duzidos no texto da norma é tributário de uma ficção que
* rechtliche Anordnung.
32
não pode ser mantida na prática. Mas para o Direito Civil e
o Direito Penal o positivismo legalista do "método jurídi-
co"so, que invocava de forma unilateralizante os aspectos
da interpretação de Savigny, foi um episódio da história da
ciência que podia ser defendido com argumentos e podia
também ser tornado plausível quanto à sua função social.
Mas para o Direito Público e o Direito Constitucional a
assunção dessas regras técnicas foi desde o começo ou um
mal-entendido ou uma assunção não-verificada quanto à
sua justificabilidade. Em caso emergencial, o Direito Civil
e o Direito Penal podiam retirar-se e encastelar-se na pro-
fissão dos canones, para comprovar a sua racionalidade em
termos de ciência jurídica. A partir desse fundamento as
concepções globais ou parciais que posteriormente trans-
cenderam os canones (Escola Sociológica, Escola do Direi-
to Livre, Jurisprudência dos Interesses e dos Valores, "sis-
tema móvel", tópica, construtivismo sistêmico tipológico,
direito jurisCbcional e tendências similares) podiam ser
processadas com melhores argumentos de direito e com
consciência mais limpa. Graças à sua peculiaridade norma-
tiva, o Direito Público e o Direito Constitucional participa-
ram em grau menor desses movimentos mais recentes do
que sobretudo o Direito Civil. Por outro lado a sua invoca-
ção das regras da interpretação de Savigny como emprésti-
mo não-verificado foi a limine menos seguro em termos de
história da ciência do que os correspondentes processos no
Direito Civil e no Direito Penal.
Importa examinar os elementos savignyianos de inter-
pretação com vistas à sua aproveitabilidade para a metódica
do direito constitucional e analisá-los mais pormenorizada-
mente com vistas às condições da concretização do direito
50 v. Gerber, v. Jhering, Laband e a práxis e bibliografia especializada
na esteira desses autores.
33
constitucional. Pelo simples fato deles reduzirem a realiza-
ção do direito à interpretação, a concretizaçã.~ d~ norma à
interpretação do texto da norma, os canones Ja nao p~d:m
ser suficientes para a concretização da norma no dIreIto
constitucional. Diante disso, uma metódica do direito
constitucional sistematicamente elaboranda deve pesqui-
sar a estrutura da normatividade; e isso significa, já que a Capítulo III
concretização da norma evidencia ser um processo es~n:t~­
rado, que ela deve pesquisar a estrutura das normas JundI- ESBOÇO DE UMA METÓDICA DO
caso A metódica jusconstitucional deve ser fundamentada DIREITO CONSTITUCIONAL
por uma teoria do direito: mas n~o. por,u.ma t~ori~ ~obre o
direito (seja ela de natureza teologlCa, etIca, fII~sofIca,. s~­
ciológica, político-ideológica), mas por uma ~eo;I~ do dlrel:
to, quer dizer, por uma teoria da norma Jundlca. Ela e
1. Fundamentos da metódica jurídica
"hermenêutica" no sentido aqui definido. Circunscreve a
peculiaridade fundamental da estrutura normativa~ ?iante
de cujo pano de fundo devemos ver o trabalho pratICO da a) Metódica e teoria das funções
metódica jurídica. "-
A metódica do trabalho é uma metódica de titulares de
funções. Em nível hierárquico igual ao lado da jurisprudên-
cia e da ciência jurídica, a legislação, a administração e o
governo trabalham na concretização da constituição. Tal
trabalho sobre* a constituição orienta-se integralmente se-
gundo normas: também a observância da norma, em virtu-
de da qual deixa de ocorrer um conflito constitucional ou
um litígio, é concretização da norma. Em cada caso as per-
tinentes prescrições de direito (constitucional) motivam
de modo específico o comportamento de titulares de fun-
ções e outros destinatários. Também os atingidos** que
participam da vida política e da vida da constituição de-
sempenham funções efetivas de concretização da constitui-

* Bearbeiten.
* * Betroffenen.

34 35
ção de uma abrangência praticamente não superestimável,
ainda que apareçam menos e costumem ser ignorados me-
todologicamente: por meio da observância da norma, da
obediência a ela, de soluções de meio termo e arranjo no
quadro do que ainda é admissível ou defensáv~l ~o_direito
constitucional, e assim por diante. Se a constltUlçao deve
desenvolver força normativa!, a "vontade à constituição",
que é uma vontade para seguir ou concr~ti~ar.~ at~a!iz~r .a
constituição, não pode permanecer restnta a ClenCla Jundl-
ca enquanto titular da função no sentido mais amplo e .aos
titulares de funções no sentido mais estrito, que foram InS-
tituídos, encarregados, legitimados e dotados de compe-
tências de decisão e sanção pela constituição e pelo ordena- .
mento jurídico, mediante prescrições de competências.
Esse nexo não deve ser perdido de vista, embora não
caiba aqui desenvolver uma teoria das funções em termos
de direito constitucional e teoria constitucionaF. Condiçõ-
es, possibilidades e limitação da metódica jurídica são i~te­
gralmente determinadas pela configuração das r~spectlvas
funções do ofício, das tarefas e do trabalho. Metodos de
trabalho determinam-se pela espécie e tarefa do trabalho.
A tarefa da práxis do direito constitucional é a concretiza-
ção da constituição por meio da instituição configuradora
de normas jurídicas e da atualização de normas jurídicas no
Poder Legislativo, na administração e no governo; ela é a
concretização da constituição que primacialmente contro-
la, mas simultaneamente aperfeiçoa o direito na jurispru-
dência, dentro dos espaços normativos *. A obtenção, a pu-
blicação e a fundamentação da decisão são declarados de-
veres por meio de ordem do direito positivo, em grau e de
1 Hesse I.
2 Cf. Hesse II, pp. ] 92 ss.
* normative Spielraume.
36
modo mutantes. A publicação da decisão (da norma jurídi-
ca, da portaria governamental ou administrativa, da senten-
ça judicial) é um elemento do ordenamento da estatalidade
jurídica. A representação e publicação da fundamentação
deve, por um lado, convencer os atingidos, por outro tornar
a 1ecisão controlável para um possível reexame por tribu-
nais de instância superior, para outras chances da tutela
jurídica e com vistas à questão da sua conformidade à cons-
tituição. Um outro efeito consiste na introdução da decisão
publicada e fundamentada na discussão da práxis e da ciên-
cia jurídicas e da política jurídica e constitucional. Junta-
mente com a formação da tradição, a crítica e o controle
por ela causados, essa discussão integra em função consul-
tiva as tarefas principais da ciência jurídica, ao lado da teo-
ria, cujas questões especificamente didáticas não nos inte-
ressam aqui, e ao lado da solução de problemas de casos
atuais. De acordo com a medida dessa estrutura distinta de
" jurídica não está obrigada à reflexão her-
tarefas, a práxis
menêutica e metódica explícita, mas seguramente à busca
de uma metódica que permite representar e verificar racio-
nalmente a relevância de critérios normativos de aferição
para a decisão, a relevância dos elementos do caso afetados
por esses critérios de aferição e a sustentabilidade da deci-
são; de uma decisão que deve ser apurada a partir da me-
diação metodicamente diferencianda de ambos componen-
tes por meio da concretização da "pertinente" norma jurí-
dica enquanto "norma de decisão". A metódica de-.re poder
decompor os processos da elaboração da decisão e da fun-
damentação expositiva em passos de raciocínio suficiente-
mente pequenos para abrir o caminho ao feed-back* con-
trolador por parte dos destinatários da norma, dos afetados
* Rückkopplung.
37
por ela, dos titulares de funções estatais (tribunais reviso-
res, jurisdição constitucional etc.) e da ciência jurídica.
b) Normatividade. norma e texto da norma
Quando juristas falam e escrevem sobre "a" constitui-
ção, referem-se ao texto da constituição; quando falam
"da" lei, referem-se ao seu teor literal. Mas um novo enfo-
que da hermenêutica jurídica3 desentranhou o fundamen-
tal conjunto de fatos * de uma não-identidade de texto da
norma e norma. Entre dois aspectos principais o teor literal
de uma prescrição juspositiva é apenas a "ponta do ice-
berg". Por um lado, o teor literal serve via de regra à formu-
lação do programa da norma, ao passo que o âmbito da
norma normalmente é apenas sugerido como um elemento
co-constitutivo da prescrição. Por outro lado a normativi-
dade, pertencente à norma segundo o entendimento veicu-
lado pela tradição, não é produzida por esse mesmo texto.
Muito pelo contrário, ela resulta dos dados extralingüísti-
cos de tipo estatal-social: de um funcionamento efetivo, de
um reconhecimento efetivo e de uma atualidade efetiva
desse ordenamento constitucional para motivações empíri-
cas na sua área; portanto, de dados que mesmo se quisésse-
mos nem poderiam ser fixados no texto da norma no senti-
do da garantia de sua pertinência. Também o IIconteúdoJl de
uma prescrição jurídica, i. é, os impulsos de ordenamento,
regulamentação e critérios de aferição que dela partem
(porque publicados, veiculados, transmitidos, aceitos e ob-
servados), não estão substancialmente "presentes" no seu
teor literal. Esse conteúdo também pode ser formulado
3 Müller I, e.g. pp. 147 ss.
* Grundsachverhalt.
38
apenas em linguagem * pelo teor literal, pode ser "repre-
sentado" apenas pelo modo peculiar à linguagem. Não é o
teor literal de uma norma (constitucional) que regulamen-
ta UIp caso jurídico concreto, mas o órgão legislativo, o
órgão governamental, o funcionário da administração pú-
bliça, o tribunal que elaboram, publicam e fundamentam a
decisão regulamentadora do caso, providenciando, quando
necessário, a sua implementação fáctica - sempre confor-
me o fio condutor da formulação lingüística dessa norma
(constitucional) e com outros meios metódicos auxiliares
da concretização.
A não-identidade de norma e texto da norma, a não-
vinculação da normatividade a um teor literal fixado e pu-
blicado com autoridade ressalta também do fenômeno do
direito consuetudinário. Não se duvida da sua qualidade
jurídica, embora ele não apresente nenhum texto definido
com autoridade. Essa propriedade do direito, de ter sido
elaborado de forma escrita, lavrado e publicado segundo
um determinado procedimento ordenado por outras nor-
mas, não é idêntica à sua qualidade de norma. Muito pelo
contrário, ela é conexa a imperativos do Estado de Direito
e da democracia, característicos do estado constitucional
burguês da modernidade. Mesmo onde o direito positivo
dessa espécie predominar, existe praeter constitutionem
um direito (constitucional) consuetudinário com plena
qualidade de norma 4 • Além disso mesmo no âmbito do di-
reito vigente a normatividade que se manifesta em decisões
práticas não está orientada lingüisticamente apenas pelo
texto da norma jurídica concretizanda. A decisão é elabora-
da com ajuda de materiais legais, de manuais didáticos, de
4 Cf. genericamente Huber, Hesse II, pp. 15 s.
sprachlich.
39
comentários e estudos monográficos, de precedentes e de
material do Direito Comparado, quer dizer, com ajuda de
numerosos textos que não são idênticos ao e transcendem
o teor literal da norma.
Em meio à massa dos materiais de trabalho resultantes
da práxis e da ciência jurídicas, a metódica jU~ídi.ca dispõ.e
de matéria suficiente para elaborar as suas propnas condI-
ções fundamentais. Isso vale também diante do estado
atual dos esforços em interligar ciência jurídica e teoria da
comunicação. Analogamente ao esboço aqui realizado dos
pressupostos teóricos da metódica do positivismo legalista,
foi mostrado pela teoria da comunicação que a metódica
jurídica tradicional apresenta, com a sua concentração na
teoria da interpretação do texto, com o seu conceito-meta
de univocidade, com a sua idéia de um "conteúdo" pronto,
previamente dado como grandeza orientadora na norma ju-
rídica, e com um "significado" abstraído e abstraível da
composição tipográfica, elementos de um estilo ontológico
de raciocínios. Diante disso propõe-se para a compreensão
das normas jurídicas o modelo do sistema imperativo de
comunicação.
Apesar de muito elucidativo, esse enfoque pode contri-
buir muito pouco para o aperfeiçoamento da metódica ju-
rídica, pois para sistemas de comunicação desenvolvidos a
descrição factual * acaba ocupando o primeiro plano no lu-
gar do modelo de fundamentos da situação imperativa de
comunicação, em virtude da complexidade necessariamen-
te mais elevada nesses sistemas. A isso corresponde que os
fundamentos de uma hermenêutica jurídica que aponta
para além do positivismo legalista só foram obtidos a partir
5 Horn I, e.g. pp. 24 Ss., lOS, 157 SS. e 160 SS; Horn II, e.g. pp. 557
SS., 580 S., 585 e 587.
* dingliche Deskription.
40
da observação do trabalho jurídico na práxis e na ciência.
Ao lado das mencionadas correspondências às análises de
hermenêutica jurídica e teoria da comunicação, devemos
enumerar ainda as seguintes: a técnica de comunicação
orienta a futura atuação conjunta dos membros do grupo
social. Essa atuação conjunta forma respectivamente uma
estrutura relativamente constante de nexos de ação e orga-
nização e de nexos materiais. Estes não são substancial-
mente circunscritos pela expressão lingüística da norma ju-
rídica, não estão nela "contidas" quanto ao seu objeto*.
Conceitos jurídicos no texto da norma fornecem apenas
em determinados casos (no âmbito da norma gerado pelo
direito, como e.g. em prazos, datas e prescrições meramen-
te processuais) descrições factuais do que é referido **; em
regra eles evocam apenas enquanto conceitos sinalizadores
e concatenadores o que se pensa como correspondência na
realidade s<xia1. O texto da norma não "contém" a norma-
tividade e a sua estrutura material concreta. Ele dirige e
limita as possibilidades legítimas e legais da concretização
materialmente determinada do direito no âmbito do seu
quadro. Conceitos jurídicos em textos de normas não pos-
suem "significado", enunciados não possuem "sentido" se-
gundo a concepção de um dado orientador acabado***.
Muito pelo contrário, o olhar se dirige ao trabalho concreti-
zador ativo do "destinatário" e com isso à distribuição fun-
cional dos papéis que, graças à ordem**** jurídico-positiva
do ordenamento jurídico e constitucional, foi instituída
para a tarefa da concretização da constituição e do direito.
* der Sache nach.
** des Gemeinten.
* * * eines abgeschlossen Vorgegebenen.
**** Anordnung.
41
c) Norma, texto da norma e estrutura da norma
Conforme mostra a análise da práxis jurídica, a norma-
tividade é um processo estruturado. A análise da relação
entre normatividade, por um lado, e norma e texto da nor-
ma, por outro lado, prolonga-se na análise da estrutura da
norma.
6
"Estrutura da norma e normatividade" serviu de deixa
para a análise da relação entre direito e realidade na herme-
nêutica jurídica, quer dizer, para uma área parcial do enfo-
que indagativo* de uma metódica do direito (constitucio-
nal). Depois do que foi dito aqui, "estrutura da norma e
normatividade" simultaneamente representam também o
esboço de uma metódica do direito constitucional a ser
tentado na direção além ao positivismo legalista, que abran-
ge, ao lado de elementos dogmáticos e metodológicos no
sentido mais restrito, entre outras coisas também a herme-
nêutica no sentido da definição aqui utilizada.
O teor literal expressa o "programa da norma", a "or-
dem jurídica" tradicionalmente assim compreendida. Per-
tence adicionalmente à norma, em nível hierárquico igual,
o âmbito da norma, i. é, o recorte da realidade social na sua
estrutura básica, que o programa da norma "escolheu" para
si ou em parte criou para si como seu âmbito de regulamen-
tação (como amplamente no caso de prescrições referentes
à forma e questões similares). O âmbito da norma pode ter
sido gerado (prescrições referentes a prazos, datas, prescri-
ções de forma, regras institucionais e processuais etc.) ou
não-gerado pelo direit0 7 • Na maioria dos casos valem as
6 Müller 1.
7 Cf. art. 1° aI. I, art. 3° aI. 2 e 3, art. 4° al.I, art. 5° aI 3, frase 1 da
Lei Fundamental e prescrições comparáveis.
• Fragestellung.
42
duas coisas: o âmbito da norma apresenta tanto componen-
tes gerados quanto componentes não-gerados pelo direito.
Assim, no âmbito da norma do art. 21 aI. 1 frase 1 da Lei
Fundamental a constituição efetiva de orientações e esfor-
ços políticos e a sua respectiva programática conteudística
não são gerados pelo direito, diferentemente das formas
jurídicas da associação como e.g. sociedade sem capacidade
jurídica*, sociedade com personalidade jurídica etc. Âm-
bitos de norma como o da Seção VIII da Lei Fundamental 8
ou como e.g. aqueles que se referem à jurisdiçã09 provam,
tais como são evocados pelos correspondentes teores lite-
rais das normas, ser quase inteiramente gerados pelo direi-
to e com isso mais precisa e confiavelmente formuláveis no
texto da norma do que os âmbitos de norma dos direitos
fundamentais ou de normas principiológicas constitucio-
nais 10 • No direito constitucional evidencia-se com especial
nitidez que UQ1a norma jurídica não é um "juízo hipotético"
isolável diante do seu âmbito de regulamentação, nenhuma
forma colocada com autoridade por cima da realidade, mas
uma inferência classificadora e ordenadora a partir da es-
trutura material do próprio âmbito social regulamentado.
Correspondentemente, elementos "normativos" e "empí-
ricos" do nexo de aplicação e fundamentação do direito
que decide o caso no processo da aplicação prática do direi-
to provam ser multiplamente interdependentes e com isso
produtores de um efeito normativo de nível hierárquico
igual. No âmbito do processo efetivo da concretização prá-
tica do direito, "direito" e "realidade" não são grandezas
8 Arts. 83 ss. da Lei Fundamental.
9 E.g. arts. 92 ss. da Lei Fundamental.
10 Como arts. 20, 21, 79 aI. 3 da Lei Fundamental e outros artigos
similares.
• Rechtsfãhigkeit.
43
que subsistem autonomamente por si. A ordem * e o que
por ela foi ordenado são momentos da concretização da
norma, em princípio eficazes no mesmo grau hierárquico,
podendo ser distinguidos apenas em termos relativos.
O âmbito da norma não é idêntico aos pormenores ma-
teriais do conjunto dos fatos. Ele é parte integrante mate-
rial da própria prescrição jurídica!!. Da totalidade dos da-
dos afetados por uma prescrição, do "âmbito material", o
programa da norma destaca o âmbito da norma como com-
ponente da hipótese legal normativa **. O âmbito da norma
é um fator co-constitutivo da normatividade. Ele não é uma
soma de fatos, mas um nexo formulado em termos de pos-
sibilidade real de elementos estruturais que são destacados
da realidade social na perspectiva seletiva e valorativa do
programa da norma e estão via de regra conformados de
modo ao menos pârcialmente jurídico. Em virtude da con-
formação jurídica do âmbito da norma e em virtude da sua
seleção pela perspectiva do programa da norma o âmbito da
norma transcende a mera facticidade de um recorte da rea-
lidade extrajurídica. Ele não é interpretável no sentido de
uma "força normativa do fáctico"!2. Com isso a norma jurí-
dica prova ser um modelo de ordem materialmente carac-
terizado ***, esboço vinculante de um ordenamento parcial
da comunidade jurídica que representa o enunciado jurídi-
co em linguagem e na qual os fatores ordenante e ordenan-
do necessariamente formam uma unidade e se comple-
mentam e reforçam reciprocamente de forma incondicio-
11 Müller I, e.g. pp. 107 s., 117 s., 125 s., 131 55., 137 55., 14255.,
18455. e 201 55.
12 Müller I, pp. 127, 172 s., 18455.,201 55.
* Anordnung.
** Normativtatbe5tand.
*** 5achgeprãgte5 Ordnung5modell.
44
nal na práxis da realização do direito. Uma regra jurídica
produz o esboço vinculante de uma ordem materialmente
caracterizada, que no entanto não se dissolve no fato dela
ser materialmente determinada *. O âmbito da norma entra
no horizonte visual da norma jurídica bem como da norma
da decisão unicamente no enfoque indagativo determinado
pelo programa da norma. Legislação, administração e tribu-
nais que tratam na prática o âmbito da norma como norma-
tivo, não sucumbem a nenhuma normatividade apócrifa do
fáctico. O Tribunal Constitucional Federal voltou-se com
razão contra a acusação de que tal procedimento decorreria
de um "sociologismo" ou de que ela teria se devotado a
uma metódica "não-jurídica"!3.
A objeção de que uma parte desse enfoque hermenêu-
tico já poderia ser solucionada com os métodos tradicionais
da interpretação de Savigny ignora que os canones fazem
com isso algo'que pela sua concepção não deveriam fazer.
Na práxis jurídica cabe-lhes constantemente encobrir por
meio da linguagem partes integrantes do âmbito da norma
que em verdade (co) determinam a decisão do caso jurídico
por força da sua própria consistência material e justamente
não podem ser identificados com ajuda dos canones. Não
por último em tais discrepâncias, constatou-se sempre de
novo que a mera fidelidade às regras de Savigny necessaria-
mente permanece fictícia também no direito constitucio-
nal.
Não em último lugar, as diferenças das várias discipli-
nas setoriais da ciência do direito estão fundadas na dife-
re?t: autonomia m,aterial dos âmbitos da norma. Em pres-
cnçoes referentes a forma, em normas processuais e orga-
13 BVerfGE 6, pp. 132, 14255. e 147 s.
* Sachgegebenheit.
45
nizacionais, em prescrições de remissão·, definições le-
gais" e em regulamentações com enunciado jusdogmáti-
co-conceitual numérica ou individualmente determinado
os âmbitos das normas desaparecem por trás dos programas
das normas. Quase nunca fornecem à práxis pontos de vista
adicionais para a concretização. Mas quanto mais material-
mente vinculada for uma norma, quanto mais partes inte-
grantes não-gerados pelo direito contiver o seu âmbito da
norma tanto mais a sua implementação carecerá dos resul-
tados de análises do âmbito da norma. No caso de pres~ri­
ções de direito constitucional os âmbitos da norma fre-
qüentemente são fecundos e possuem um peso decisivo
para a concretização. Por isso a práxis jurisprudencial de
tribunais constitucionais tem um valor paradigmático em
termos de conhecimento.
Fatores tipológicos da estrutura da norma e com isso
das condições distintas da concretização da norma são, por
exemplo:
_ a peculiaridade do âmbito material (de novo tipo ou
tradicionalmente assegurado, de maior ou menor relevân-
cia política e social, gerado pelo direito, "de gênese natu-
ral" ou ambas as coisas em uma determinada relação de
mistura etc.),
_ a confiabilidade do texto da norma na formulação do
programa da norma,
_ a precisão do programa da norma formulado no teor
literal da prescrição por ocasião do destaque do âmbito da
norma do âmbito material, i. é, dos nexos materiais mais
genéricos da prescrição jurídica,
_ o grau e o estado do tratamento (científico) de uma
área de regulamentação dentro e fora da ciência e da práxis
jurídicas e, não em último lugar,
* Verweisungsvorschriften.
** Legaldefinitionen.
46
- a posição normativa da prescrição jurídica a ser con-
cretizada, na sua codificação ou no ordenamento jurídico
(constitucional) (assim e.g. a peculiarid3de de normas da
Parte Geral do Código Civil Alemão [BGB] ou as cláusulas
gerais compensatórias, conscientemente incluídas em uma
codificação elaborada, como os §§ 138,242 e 826 do BGB;
na Lei Fundamental: determinação da forma de estado, de-
terminações dos objetivos do estado, imperativos do Esta-
do de Direito de concretude variável, mandatos de legisla-
ção, diretrizes constitucionais, normas materiais e referen-
tes a critérios de aferição, prescrições de competência, re-
gras organizacionais e processuais, direitos fundamentais).
d) Concretização da norma ao invés de interpretação
do texto da norma
EnquantaJorem indicadas como "métodos" da práxis e
da ciência jurídicas somente regras da interpretação, a es-
trutura da realização prática do direito terá sido compreen-
dida de forma equivocada. A interpretação do teor literal
da norma é um dos elementos mais importantes no proces-
so da concretização, mas somente um elemento. Uma me-
tódica destinada a ir além do positivismo legalista deve in-
dicar regras para a tarefa da concretização da norma no
sentido abrangente da práxis efetiva. Não pode aferrar-se
nem ao dogma da evidência nem ao dogma voluntarista.
Não pode conceber o processo bem como a tarefa da reali-
zação do direito normativamente vinculada como uma
mera reelaboração de algo já efetuado. Ela deve elaborar os
problemas da "pré-compreensão" da ciência jurídica e do
fato da concretização estar referida ao caso. Ela deve partir
in totum de uma teoria da norma que deixa para trás o
positivismo legalista.
47
 Conforme foi mostrado, a concretização por uma série
de razões não pode ser um procedimento meramente cog-
nitivo. A normatividade comprova-se apenas na regula-
mentação de questões jurídicas concretas. Ela é exigida so-
mente no processo de tais regulamentações e só com isso
adquire eficácia. Normas jurídicas não são dependentes do
caso, mas referidas a ele, sendo que não constitui problema
prioritário se se trata de um caso efetivamente pendente
ou de um caso fictício. Uma norma não é (apenas) carente
de interpretação porque e à medida que ela não é "unívo-
ca", "evidente", porque e à medida que ela é "destituída de
clareza" - mas sobretudo porque ela deve ser aplicada a
um caso (real ou fictício). Uma norma no sentido da metó-
dica tradicional (i. é: o teor literal de uma norma) pode
parecer "clara" ou mesmo "unívoca" no papel. Já o próximo
caso prático ao qual ela deve ser aplicada pode fazer que ela
se afigure extremamente "destituída de clareza". Isso se
evidencia sempre somente na tentativa efetiva da concreti-
zação. Nela não se "aplica" algo pronto e acabado a um
conjunto de fatos igualmente compreensível como concluí-
do. O positivismo legalista alegou e continua alegando isso.
Mas "a" norma jurídica não está pronta nem "substancial-
mente" concluída. Ela é um núcleo materialmente circuns-
critível da ordem normativa, diferenciável com os recursos
da metódica racional. Esse "núcleo" é concretizado no caso
individual na norma de decisão e com isso quase sempre
também tornado nítido, diferenciado, materialmente enri-
quecido e desenvolvido dentro dos limites do que é admis-
sível no Estado de Direito (determinados sobretudo pela
função limitadora do texto da norma). Por meio de deta-
lhamento· e concretização recíprocas da norma (nem con-
* Prãzisierung.
48
cluída nem isolável) junto ao conjunto de fatos e do conjun-
to de fatos (igualmente nem isolável, nem nesse sentido
"concluído") junto à norma descobre-se em um procedi-
mento sempre normativamente orientado o que deve ser
de direito no caso individual, em conformidade com a pres-
criçãp jurídica. Um enunciado jurídico não funciona meca-
nicamente. A própria doutrina do "sens clair" de direitos
estrangeiros, que afirma que conceitos aparentemente uní-
vocos não podem ser submetidos à interpretação, só chega
a essa afirmação mediante a antecipação interpretativa do
possível sentido da norma 14 • A "subsunção" é apenas apa-
rentemente um procedimento lógico formal; na verdade, é
um procedimento determinado no seu conteúdo pela res-
pectiva pré-compreensão de dogmática jurídica.
Depois do exposto já não é mais possível compreender
com sentido· a concretização ou apenas, em formulação
mais estrit~a interpretação do texto como reconstrução
do que foi intencionado pelo dador da norma no sentido da
identificação da sua "vontade" ou da "vontade" da norma
jurídica. A simples futuridade·· dos casos regulamentan-
dos e conseqüentemente das decisões individuais atribuen-
das a uma norma determinada faz que nem "a" vontade
nem "a" decisão de uma prescrição em si possam ser iden-
tificadas. Em contrapartida, a possibilidade para posições
decisionistas (e tributárias do positivismo legalista) de iso-
lar a "vontade" e colocá-la em caso de conflito acima do
teor normativo metodicamente elaborado, no fundo já não
é mais um problema do direito, mas uma questão de poder
histórico de fato; não mais um problema da ciência do di-
14 Müller I, pp. 45 s; cf. também Esser IV.
* sinnvoll.
** Zukünftigkeit.
49
reito, mas uma questão de metafísica da história e de ideo-
logia prática.
O dogma voluntarista descende da pandectística e foi
assimilado por ela da teoria do Direito Público dos inícios
do positivismo, sobretudo por Gerber e Laband. Ele se
prolongou na representação mental da norma jurídica
como ordem e privou com a separação de direito e realida-
de a norma enquanto alegado imperativo hipotético da re-
lação material com o seu âmbito de regulamentação e vi-
gência. .
Não é possível descolar a norma jurídica do caso jurídi-
co por ela regulamentando nem o caso da norma. Ambos
fornecem de modo distinto, mas complementar, os ele-
mentos necessários à decisão jurídica. Cada questão jurídi-
ca entra em cena na forma de um caso real ou fictício. Toda
e qualquer norma somente faz sentido com vistas a um caso
a ser (co)solucionado por ela. Esse dado fundamental* da
concretização jurídica circunscreve o interesse de conheci-
mento peculiar da ciência e da práxis jurídicas, especifica-
mente jurídico, corno um interesse de decisão. A necessida-
de de uma decisão jurídica (também de um caso fictício)
abrange a problemática da compreensão, os momentos e
procedimentos cognitivos. No entanto, a decisão jurídica
não se esgota nas suas partes cognitivas. Ela aponta para
além das questões "hermenêuticas" da "compreensão", no
sentido genericamente peculiar que "her~enêutica" e
"compreensão" têm nas ciências humanas **. E claro que a
relação entre os elementos cognitivos e os elementos não-
cognitivos no processo de concretização muda conforme a
função jurídica exercida e que e.g. o interesse de "conheci-
* Grundtatbestand.
** Geisteswissenschaften.
50
mento" cognitivo passa, na concretização científica diante
de um caso fictício, ni,tidamente para o primeiro plano.
A força enunciativa* de uma norma para um caso é por
assim provocada por esse mesmo caso. Em um procedi-
mento, que ganha gradualmente em precisão por meio da
verif~cação recíproca da(s) prescrição (prescrições) jurídi-
ca(s) considerada(s) relevante(s) junto aos componentes
para elas relevantes do conjunto de fatos e, inversamente,
dos componentes do conjunto de fatos - tratados, à guisa
de hipótese de trabalho, como relevantes junto à norma
que lhes é provisoriamente atribuída (ou junto a várias
prescrições jurídicas) -, os elementos normativos e os ele-
mentos do conjunto de fatos assim selecionados "com vis-
tas à sua reciprocidade" continuam sendo concretizados,
igualmente "com vistas à sua reciprocidade", uns junto aos
outros (e sempre com a possibilidade do insucesso, i. é, da
necessidade de introduzir outras variantes de normas ou
normas à guisa de hipótese de trabalho). A solução, i. é, a
concretização da norma jurídica em norma de decisão e do
conjunto de fatos, juridicamente ainda não decidido, em
caso jurídico decidido deve comprovar a convergência ma-
terial de ambos, publicá-la e fundamentá-lals.
O que foi dito até agora já torna claro que papel a IIpré-
compreensão" da norma concretizanda e do caso desempe-
nha no trabalho jurídico. No contexto da metódica jurídi-
ca, "pré-compreensão" pode significar somente pré-com-
preensão jurídica, não pré-compreensão filosófica ou gene-
ricamente própria das ciências humanas. Isso vale também
diante dos elementos não-jurídicos da pré-compreensão
"ideológica" no sentido abrangente, diante do caráter de
IS Cf. também Esser IV.
* Aussagekraft.
51
pré-julgamento* genericamente válido para toda e. qual-
quer compreensão. A dogmática, ~ teo~ia. : a met~dica do
direito (constitucional) devem dlspomblhzar meIOS para
fundamentar os momentos especificamente jurídicos desse
caráter de pré-julgamento autonomamente como pré-com-
preensão normativa e materialmente re~e.rida do u~iverso
jurídico, para delimitá-la de forma clanflCadora, dl~ere~­
ciá-Ia e introduzi-la destarte no processo da concretlzaçao
enquanto fator estruturado, controlável e discutível. A pré-
compreensão jurídica e a sua justificação racional -. na
práxis do direito constitucional em larga escala congruente
com a inserção de conteúdos da teoria do estado e da cons-
tituição - é assim o lugar de uma crítica das ideologias que
nasce da práxis e não deve ser feita autosuficientemente
com vistas à própria práxis, mas com vistas à racionalidade
e correção da decisão a ser tomada. Diante da ciência do
direito tradicionalmente concebida como ciência humana
norma~iva referida à realidade, a pergunta pela sua objetivi-
dade e vigência universal se coloca de forma especial. A
ciência do direito distingue-se da "objetividade" das ciên-
cias naturais em virtude da sua matéria "histórica"; distin-
gue-se do modo de trabalho das ciências humanas "com-
preensivas" pela sua vinculação a normas jurídicas "vigen-
tes". O postulado da objetividade jurídica não pode ser
formulado no sentido de um conceito ideal "absoluto";
pode, no entanto, ser perfeitamente formulado como po~­
tulado de uma racionalidade verificável da aplicação do dI-
reito, suscetível de discussão, e como postulado da sua ade-
quação material ** no sentido da caracterização material
de prescrições jurídicas e da inclusão dos elementos mate-
riais de normatividade na concretização. A objetividade ju-
* Vorurteilshaftigkeit.
** Sachgerechtigkeit.
52
rídica não pode alegar defrontar-se com a prescrição e o
caso sem "pressupostos". Tais pressupostos já são dados
com a linguagem que abrange tanto as prescrições jurídicas
q.uanto os intérpretes. Eles atuam, outrossim, como conhe-
CImento de nexos materiais, de dados da experiência e so-
bretqdo como posições, esforços e teores materiais de teo-
ria jurídica, de teoria do estado, de teoria constitucional
de dog~ática e de teoria do direito e da constituição; po;
consegumte, como forças motivadoras preexistentes à con-
cretização individual. A ciência jurídica deve, não em últi-
mo lugar, verificar nesse sentido os seus pressupostos dife-
renciá-los e expô-los sem falseamento e embeleza~ento
em termos de método.
O que foi dito segue da natureza da ciência jurídica
enquanto ciência prática. No Estado Democrático de Di-
reito, a ciência jurídica não pode abrir mão da discutibilida-
de ótima dos..,seus resultados e dos seus modos de funda-
mentação. Mesmo na sua condição de ciência normativa
ela tem por encargo a intenção de uma vigência universal
(que só racionalmente realizável). A necessidade da racio-
nalidade mais ampla possível da aplicação do direito segue
da impossibilidade da sua racionalidade integral; admitir
esta última significaria ignorar o caráter de decisão e de
valoração do direito. Essa confissão circunscreve o campo
do possível. Sem a sobriedade do excesso racionalista a
ideologia poderia desenvolver-se sem limites e controles.
A concretização jurídica não é "reelaboração"* de valo-
rações legislativas; não é "reelaboração de configurações
espirituais objetivamente fornecidas Como orientações
prévias"16. A norma jurídica deve regulamentar uma quin-
16 Canaris, pp. 145 ss. e 148.
* "Nachvollzug".
53
 sociedade estatalmente organizada*, e.g. da Lei Funda-
tessência indeterminada de casos jurídicos práticos, nem
ment~l ?e Bonn. Como questões de método são questões
concluída nem suscetível de ser concluída na direção do
matenaIs, os problemas de uma metódica do direito cons-
futuro. Tais casos jurídicos não podem nem devem ser pré-
titucional que deve ser elaborada aqui e hoje não podem ser
"solucionados" qualitativa e quantitativamente pelo legis-
separados da peculiaridade dessa Lei Fundamental, dos
lador. A sua regulamentação com base na norma jurídica (e,
seus t~ores materiais e do destino desse ordenamento
entre outros fatores, com ajuda do seu teor literal), consis-
constitucional na história da República Federal da Alema-
te em partes essenciais de algo diferente da "reelaboração".
nha até os nossos dias. Assim é de importância para a me-
De reelaboração de decisões legislativas só se pode falar em
tódica do direito constitucional se ela deve ser desenvolvi-
um sentido condicionado onde se trata de teores normati-
d~ :m mei~ a u~ ord~na~ento jurídico com ou sem juris-
vos "determinados" (âmbitos de normas definidos e g~ra­
dIçao constItucIOnal, mstItucionalizado nos seus pormeno-
dos pelo direito, tais como prescrições puramente formais
res **. O sentido histórico-político de uma constituição re-
referentes a trâmites processuais, prazos e datas, normas
side no fato dela ser o ordenamento fundante de uma de-
sobre a composição de um tribunal, prescrições numerica-
terminada sociedade, incluídas as suas forças divergentes.
mente determinadas etc.). Mas a práxis sabe à saciedade
O ~ireito constitucional diz respeito à fundamentação da
que mesmo em tais casos-limite as dificuldades e a "falta
socIedade estatalmente organizada e do seu ordenamento
de clareza" são inevitáveis. As competências strictiore sen-
jurídico global. Suas prescrições não estão garantidas por
su, repartidas pelo ordenamento constitucional e jurídico
normas jurídicas hierarquicamente superiores. Seus âmbi-
entre os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário não são
tos de regulamentação são como rendas, malhas com pon-
competências para a "explicação" *, "recapitulação" ** de
tos.largos, fu?damentais, "políticos", expostos em grau
textos de normas, mas competências para a concretização
~aI~ elevado a transformação histórica. São gerados pelo
jurídica e a decisão do caso com caráter de obrigatoriedade,
dIreito em grau especialmente reduzido, são pré-caracteri-
em cujo quadro a interpretação enquanto explicação*** do
z~dos de m~do especialmente reduzido por tradições jurí-
texto constitui um elemento certamente importante, mas
dIcas detalhIstas. A combinação de uma tal "abertura" es-
apenas um elemento entre outros. tru~ural com a finalidade normativa da fundamentação da
socIedade estatalmente organizada e de todo o ordenamen-
e) Direito constitucional e metódica estruturante
to jurídico torna compreensíveis as dificuldades rraiores e
No contexto presente não se pode partir "da" constitui- específicas da instituição e concretização de normas cons-
titucionais. Igualmente nítida se afigura a necessidade de
ção, também não do tipo ocidental da constituição bu~gue­
desenvolver um método próprio do direito constitucional
sa moderna, mas só da constituição de uma determmada
independente da metódica da história do direito, da metó~

* "Auslegung", "Interpretation". * Gemeinwesen.

** "NachvoIlzug". * * ausgebaute Verfassungsgerichtsbarkeit.
** * Auslegung.
55
54
dica da teoria do direito, da metódica do Direito Civil e do
Direito Penal e que se oriente segundo essas dificuldades.
Na Alemanha a história do direito constitucional compro-
metido com os princípios do Estado Liberal de Direito e a
democracia ainda é recente. Mais recente ainda é a tradição
da jurisdição constitucional alemã. A falta de figuras jurídi-
cas e padrões de decisão pré-formados, que nessa medida
servem de base para novos desenvolvimentos, ainda carac-
terizará por muito tempo a metódica do direito constitu-
cional em todas as áreas da concretização, não em último
lugar também na jurisprudência constitucional e na ciência.
Não obstante essa situação, o direito constitucional, a legis-
lação constitucional e a concretização da constituição têm
a incumbência de atualizar a unidade política da associação
da sociedade no Estado·, de fornecer fundamentos e crité-
rios de aferição à instituição e efetivação de normas no
ordenamento jurídico infraconstitucional e de assegurar,
paralelamente a essa garantia de legalidade, também a ge-
ração, o reconhecimento e a preservação da legitimidade no
sentido do que é aceito como conteúdo "correto" pela so-
ciedade.
A legalidade e a legitimidade das áreas setoriais do di-
reito devem ser mantidas pela constituição, a legalidade e
legitimidade do ordenamento constitucional só podem ser
mantidas por esse mesmo ordenamento.
A Ilmetódica estruturante" aqui apresentada é desenvol-
vida com base no e com vistas ao direito constitucional. A
denominação "metódica estruturante" resume o que foi
dito sobre a estrutura de norma e textó da norma, de nor-
matividade e processo de concretização, sobre o nexo entre
concretização estruturada da norma e as tarefas das fun-
ções individuais da práxis jurídica, sobre a não-identidade
• Staatlicher Verband.
56
de norma e texto da norma e sobre a não-identidade de
concretização e interpretação; resume, outrossim, os enun-
ciados sobre o papel da pré-compreensão, do "sistema", da
"axiomática" e da "tópica". A metódica estruturante analisa
as questões da implementação interpretante e concretizan-
te de .normas em situações decisórias determinadas pelo
caso. Ela apreende a hierarquia igual de elementos do pro-
grama da norma e do âmbito da norma. Ela procura desen-
volver meios
- de um trabalho controlável de decisão , funda-
mentaçao e representação das funções jurídicas. Com isso
~la se move na direção da exigência de encontrar graus de
Interpretação "à maneira" de Savigny, que sejam confor-
mes ao direito constitucional atuap7. Diante da necessida-
de de estruturas normativas relativamente indistintas ela
:o~~ec~ c~~ vistas a demandas futuras de regulamentação
as InstItUlçoes de redução da indeterminidade internas ao
. "18' . '
s~stema , ?s-J.Ps~rumentos que nem Savzgny nem o positi-
VIsmo legalIsta tInham oferecido. Isso pressupõe a com-
preensão de que mesmo os enfoques ontológicos e fenome-
nológicos, normo.lógicos, decisionistas e sociologistas, de
que nem os camInhos intermediários de um sincretismo
harmonizador de métodos ou de uma mediação diaiética
polar ou correlativa, nem os de uma metódica tópica ou d~
uma realização ponderante de "valores" da metódica da
práxis e da ciência constitucional lograram disponibilizar
fundamentos e meios suficientes l9 .
Em correspondência ao seu procedimento estruturante
essa metódica não fala de "graus" ou "estágios" da interpre-
taçã.o, mas de lIelementos" do processo de concretização.
Savzgny esclarece com a denominação "elementos" que os
17 Até aqui For5thoff III, p. 525.
18 Luhmann II, p. 52.
19 Müller I, pp. 2455., 4755., 77 55. e passim.
57

aspectos de método não constituem "espécies da interpre-
tação· "separáveis umas das outras, mas momentos de um
processo unitário de interpretação, e que a sua relação so-
mente pode ser determinada com vistas à estrutura mate-
rial do caso jurídico individuaFo. Para além de Savigny de-
vem ir a distinção entre norma e texto da norma e a aplica-
ção dos "elementos" por ele formulados ao direito consti-
tucional, o processamento crítico da reflexão metodológica
elaborada desde então pela práxis e pela ciência, a inclusão
dos pontos de vista oriundos do âmbito da norma e das
normas do Estado de Direito que se referem ao modo de
trabalho da práxis jurídica. Isso equivale a um corte na dis-
cussão sobre o método na ciência jurídica. Em virtude da
sua não-normatividade, nunca se poderá estabelecer uma
ordem hierárquica vinculante entre os elementos metódi-
cos. Tentativas nessa direção, empreendidas por Savigny e
autores posteriores 21 , fracassaram não por razões de uma
deficiente intensidade da pesquisa, mas devido a uma ne-
cessidade inerente ao objeto··.
A "metódica estruturante" é uma metódica jurídica.
Ela não transfere a hermenêutica filosófica à ciência jurídi-
ca, mesmo se na primeira, sob o ponto de vista da "aplica-
ção" e da "pré-compreensão" que inclui o intérprete, a
ciência jurídica possa ser compreendida como um paradig-
ma22 • Pelas razões mencionadas a metódica jurídica só po-
derá fundamentar-se na análise de técnicas práticas de tra-
balho nas funções da concretização do direito e da consti-
tuição.
20 v. Savigny I, p. 212, 213, 215 e 320.
21 Kriele, pp. 67 55., 85 55. e 97 55.
22 Gadamer, pp. 280, 29055., 30755., 315 e 323.
• AU51egung.
•• 5achliche Notwendigkeit.
58
2. Elementos da concretização da norma
Segundo a sua origem devemos distinguir dois grupos
de elementos de concretização. O primeiro abrange os re-
cursos do tratamento da norma no sentido tradicional, i. é,
o tratamento do texto da norma. Esses recursos não se refe-
rem apenas aos textos das normas, mas também à formula-
ção de não-normas em linguagem.
Um segundo grupo não diz primacialmente respeito à
interpretação de textos normativos ou não-normativos. Ele
abrange os passos de concretização, por meio dos quais são
aproveitados os pontos de vista com teores materiais, que
resultam da análise do âmbito da norma da prescrição im-
plementanda e da análise dos elementos do conjunto de fatos
destacados como relevantes no processo de concretização
por via de detalhamentos recíprocos.
a) ElementoS'm.etodol6gicos strictiore sensu
Compreende-se por esses elementos os aspectos da in-
terpretação gramatical, histórica, genética, sistemática e
teleológica, além disso os princípios aqui discutidos da in-
terpretação da constituição e os problemas da lógica formal
e da axiomatização no direito constitucional. Por essa razão
os elementos do âmbito da norma e do âmbito do caso
(conjunto de fatos) não pertencem a esse grupo de elemen-
tos, pois não se referem em primeira linha à interpretação
de textos. Por fim, os elementos dogmáticos, de técnica de
solução, de política constitucional e de teoria desempe-
nham um papel igualmente considerável para a metódica
do direito constitucional, por ocasião da concretização da
constituição. No entanto, embora eles sejam tratados mui-
tas vezes como normativos na práxis, não se direcionam
primacialmente para uma concretização da norma jurídica,
59
que seja adequada ao caso. Quanto ao seu objeto (ainda que
não com respeito às técnicas de encobrimento da práxis),
eles cumprem funções ancilares de clarificação, de detalha-
mento orientado segundo a norma e de fundamentação
mais pormenorizada, normativamente garantida, de tais
teores de regulamentação que já foram identificados com
outros meios como teores do direito vigente.
aa) Regras tradicionais da interpretação
1. Interpretação gramatical. Em um ordenamento
constitucional dotado de um direito constitucional codifi-
cado que é - como as normas do direito infraconstitucio-
nal - fixado no seu conteúdo, deliberado, lavrado e pro-
mulgado em determinados trâmites legislativos, os ele-
mentos de interpretação e concretização resultam da pró-
pria coisa * com base no teor literal da prescrição, com base
no teor literal de outras normas a ela relacionandas e, por
fim, com base nos textos (não-normativos) dos materiais
legais (constitucionais). As interpretações gramatical, sis-
temática e genética não são os elementos de concretização
mais próximos por uma razão que lhes seja "substancial-
mente" inerente. Eles o são apenas funcionalmente em um
ordenamento jurídico desse tipo.
Na mesma direção atuam sob a Lei Fundamental de
Bonn imperativos constitucionais normativos como clareza
de textos das normas e do tratamento dos textos das nor-
mas, com vistas à clareza de normas e métodos, própria do
Estado de Direito. Esse complexo de ordenamentos do Es-
tado de Direito está e.g. especialmente formulado na Lei
Fundamental nos arts. 19 aI. 1 frase 2, 79 aI. 1 frase I, e 80
• aus der Sache selbst.
60
aI. 1 frase 2 (em nexos funcionais respectivamente distin-
tos).
A concretização da constituição inicia usualmente com
a busca do sentido literal *. Já esse primeiro elemento só
pode fornecer indícios apenas mediados do teor da norma,
não garantir e.g. um recurso sem mediações a ele. Isso se
torna claro também na concretização do direito constitucio-
nal consuetudinário. Como o direito (constitucional) con-
suetudinário não dispõe de uma formulação lingüística fi-
xada com autoridade, a tarefa de tal fixação (funcional-
mente atribuenda ao Poder Legislativo em ordenamentos
jurídicos codificados) deve ser incluída em cada processo
de concretização. Da inexistência de um texto autêntico
resultam ainda algumas peculiaridades facilmente com-
preensíveis: faltam os materiais da legislaçãO e com isso as
possibilidades da interpretação genética; e o ponto de vista
da correção fW)cional do resultado recúa para um segundo
plano, pois não se discute então a relação entre governo,
administração ou jurisprudência com uma instância que
institui o direito constitucional escrito em um procedimen-
to normativamente previsto. Dogmaticamente o direito
constitucional consuetudinário como complementação
executante e completante* da constituição codificada so-
mente pode subsistir em harmonia com os fundamentos e
as normas individuais dessa constituição, praeter constitu-
tionem.
A interpretação gramatical do direito constitucional es-
crito determina-se segundo os diferentes tipos de normas.
A interpretação gramatical do art. 22 ou do art. 27 da Lei
Fundamental praticamente não oferece dificuldades, a das
normas da parte organizacional quase sempre dificuldades
• Wortsinn.
•• ausfüIlende.
61
menores do que o elemento gramatical da concretização
em direitos fundamentais, por ocasião de normas funda-
mentais do direito constitucional como art. 20 ou mesmo
do que no caso das prescrições de competência dos arts. 73
e seguintes da Lei Fundamental. De resto, a interpretação
gramatical será essencialmente suficiente para o art. 27 e
conclusivamente suficiente para o art. 22 da Lei Funda-
mental. Isso não se deve ao fato, tradicionalmente alegado,
dos arts. 22 e 27 da Lei Fundamental terem sido "formula-
dos com especial clareza". Em termos de linguagem e "gra-
mática", eles não são formulados mais clara ou univoca-
mente do que e.g. os textos de normas de prescrições refe-
rentes a direitos fundamentais ou competências. As dife-
renças quanto à sua concretização (unicamente) com os
meios da interpretação gramatical localizam-se na diferen-
ça estrutural das normas jurídicas. Não é uma diferença
lingüística ("gramatical") dos textos das normas, mas a efi-
cácia da pré-compreensão Qurídica) que demonstra que o
texto da norma do art. 4° aI. 1 da Lei FundamentaF3 possa
afigurar-se ao jurista "menos claro", "mais amplo" ou "mais
indeterminado" do que o texto da norma do art. 52 aI. 1 da
Lei FundamentaF4. Diante do pano de fundo da sua pré-
compreensão não-jurídica, ambos os enunciados talvez se
afigurem ao não-jurista igualmente "claros" ou "não-claros"
em termos de conteúdo. Já no quadro da sua pré-com-
preensão materialmente informada e orientada dos proble-
mas jurídicos e das normas, o jurista compara os âmbitos
das normas das prescrições em pauta, dos quais ele conhe-
ce as linhas mestras ou os pormenores, com os seus textos.
Já por ocasião dessa operação raciocinante previamente
23 .. A liberdade de crença e de consciência e a liberdade de confissão
religiosa e ideológica são invioláveis."
24 "O Conselho Federal elege o seu Presidente por um ano...
62
efetuada e muitas vezes não-explícita, ele constata diferen-
ças consideráveis entre as estruturas das normas.
As normas especiais do direito constitucional também
não oferecem um quadro estruturalmente unitário para a
concretização gramatical. Assim, prescrições referentes a
direitqs fundamentais, e.g. a liberdade de domicílio e a
liberdade da ciência, a liberdade de ir e vir ou a liberdade
de crença, consciência e confissão estão abstraídas em
graus diferentemente elevados na linguagem. Isso por sua
vez não deve ser creditado a maiores ou menores graus de
"determinidade" das formulações lingüísticas, mas às dife-
renças materiais entre as matérias garantidas, à sua objeti-
vabilidade, ao grau do fato delas terem sido geradas pelo
direito e à possibilidade do seu detalhamento jurídico, em
duas palavras: à diferença dos âmbitos das normas.
Em tudo isso a interpretação gramatical evidencia de-
pender da estrutura da norma. Isso não se deve ao fato da
norma estar s'tibstancialmente presente no texto da norma.
Os teores materiais jurídicos não estão "contidos" nos ele-
mentos lingüísticos dos enunciados jurídicos. Conceitos ju-
rídicos não coisificam enunciados. O conceito jurídico dog-
mático s6 tem valor de sign025 • Além disso o aspecto gra-
matical (s6 aparentemente unívoco) freqüentemente obri-
ga a decidir-se por um entre vários modos de utilização dos
conceitos usados, entre significados na linguagem cotidiana
e na linguagem jurídica e em parte também entre diferen-
tes significados jurídicos. Isso somente é possível porque
também o IImétodo" gramatical não diz respeito ao texto da
norma, mas à norma. Já aqui o possível sentido da norma
deve ser interpretado por antecipação, o que implica o
abandono da esfera da interpretação literal de cunho filoló-
gico.
25 Esser II, p. 57.
63
 De forma estruturalmente análoga, mas funcionalmen-
te distinta a interpretação gramatical opera onde os textos
de normas constitucionais limitam a extensão da concreti-
zação juridicamente admissível. Por razões ligadas ao Esta-
do de Direito, o possível sentido literal circunscreve, não
em último lugar no Direito Constitucional, o espaço de
ação de uma concretização normativamente orientada que
respeita a correlação jusconstitucional das funções. O teor
literal demarca as fronteiras extremas das possíveis varian-
tes de sentido, i. é, funcionalmente defensáveis e constitucio-
nalmente admissíveis. Outro somente vale onde o teor lite-
ral for comprovadamente viciad0 26 • Decisões que passam
27
claramente por cima * do teor literal da constituiçã0 não
26 Cf. genericamente para o tratamento do teor literal da lei: Keller.
* überspielen.
27 E.g. BVerfGE I, pp. 351 e 366 s; 2, pp. 347 e 374 s.; 8, pp. 210
e 221; 9, pp. 89, 104 ss.; 13, pp. 261 e 268. Com referência a BVerfGE
2, pp. 347,374 s., cf.: Müller,Juristische Methodik [Müller VI], 1" ed.
(1971), pp. 181 ss.; na 2a ed. (1976), pp. 198 sS.- A minha tese sobre
o teor literal como limite extremo da concretização admissível no Es-
tado de Direito (mas não: da concretização metodologicamente possí-
vel) escandalizou o mundo das letras jurídicas. Parece evidente que eu
não a explicitei com suficiente clareza na Juristische Methodik; isso vale
ainda para a 2a ed., e.g. pp. 205 s., 268. Espero que o que quis dizer
entrementes tenha sido formulado com suficiente nitidez em Müller,
Juristische Methodik und Politisches System (1976), pp. 77 ss., espe-
cialmente 78; ef. também ibid. pp. 80 ss, 82 ss.- Em duas palavras: A
função limitadora do texto da norma não é idêntica à função de con-
cretização do elemento gramatical. A decisão não se restringe à inter-
pretação de textos, não fica colada ao teor literal não-mediado. Pela via
de regras de preferência (sobre elas, v. Juristische Methodik [Müller
VI], 1" ed., pp. 188 ss.; 2a ed., pp. 204 H.), ela não precisa "resultar do
teor literal", mas deve ser de qualquer modo ainda compatível com o
texto da norma não apenas interpretado gramaticalmente, mas integral-
mente concretizado no precedente processo decisório. Essa sentença
exige, no caso da negação - "ao menos não mais compatível" -,
64
são admissíveis. O texto da norma de uma lei constitucio-
nal assinala o ponto de referência de obrigatoriedade ao
qual cabe precedência hierárquica em caso de conflito. Isso
é tanto mais importante, quanto mais cada norma deve ser
elaborada na sua normatividade concreta apenas no caso
jurídiço fictício ou atual. Com isso o manuseio da interpre-
tação gramatical da constituição se torna uma questão deli-
cada. A interpretação gramatical quase nunca tem serven-
tia como um "método" que poderia gerar resultados evi-
dentes. Por depender da explicitação e valoração do senti-
do lingüístico, só pode ser limitadamente objetiva. À medi-
da que o texto expressa de forma lingüisticamente confiá-
univocidade. Se ela for no mínimo ambígua, não se pode afirmar que o
espaço de ação de variantes de qualquer modo ainda possíveis de com-
preensão do texto da norma tenha sido abandonado.- Como exemplo
dos efeitos prod~zidos por essa formulação mais precisa, lembro que a
Sentença Kehl do Tribunal Constitucional Federal de 30 de julho de
1953, BVerfGE 2, pp 347 e 374 s., não supera um teor literal nessa
medida unívoco dos arts. 32 aI. I frase 2 da Lei Fundamental- "sujei-
tos jurídicos estatiformes do Direito das Gentes" - é examinado de
forma mediada no cotejo com todos os pertinentes dados decisórios de
natureza histórica, genética, sistemática, teórica e dogmática bem
como no cotejo com os dados do âmbito da norma e excluído por fim
de forma não-unívoca do texto da norma "países estrangeiros", corres-
pondentemente concretizado. Unívoca nesse sentido seria aqui apenas
uma definição legal que excluísse todos os sujeitos não-estatais do
Direito das Gentes no texto da norma dos artigos constitucionais em
pauta ou um uso terminológico diferenciador da Lei Fundamental, que
pudesse ser comprovado claramente na sistemática da referida carta e
distinguisse sempre estados de sujeitos não-estatais do Direito das
Gentes. De resto a univocidade poderá ser constatada nesse contexto
sobretudo em textos de normas numericamente determinados.- Quan-
to à Sentença KeW, reviso a minha afirmação contrária, mais recente-
mente in: Juristische Methodik, 2a ed., p. 31.- Sobre a discussão de
todo esse complexo no plano da teoria geral do direito, ef. ainda: Mül-
lerI, e.g. pp. 147 ss., 158 ss.; Id. Juristische Methodik (Müller VI), 1"
ed., pp. 140 sS.; 2a ed., pp. 153 ss.
65
vel o espaço de ação para os enunciados normativos, o re-
sultado não pode contrariar as possibilidades de solução
remanescentes nesse espaço de ação. O fato de que o espa-
ço de ação deve, por sua vez, ser determinado também com
ajuda de elementos lingüísticos não torna ilusória a decisão
racional entre os pontos de vista freqüentemente inconfor-
mes, embora a torne difícil justamente nas condições de
trabalho no direito constitucional.
Contrariamente à primeira impressão, a interpretação
gramatical não opera sozinha mesmo no estágio cronologi-
camente mais precoce da ·concretização. Na busca de de-
fensáveis variantes lingüísticas de sentido que o texto da
norma indica com referência ao caso, já se recorre a outros
elementos.
2. Elementos históricos, genéticos, sistemáticos e teleoló-
gicos. Os elementos históricos, genéticos, sistemáticos e
teleológicos da concretização não podem ser isolados uns
dos outros e do procedimento da interpretação gramatical
como este não pode ser isolado daqueles. As interpretações
genética, histórica e sistemática estão estreitamente apa-
rentadas à interpretação gramatical: também elas são meios
da interpretação do texto (mais precisamente, de outros
textos, em parte normativos, em parte não-normativos, ao
lado do teor literal da prescrição implementanda). Pode-se
afirmar até que os dois modos procedimentais referidos a
textos não-normativos, o genético e o histórico, seriam
quanto ao seu objeto pontos de vista auxiliares no âmbito
do aspecto gramatical: como se chegou à presente formula-
ção? Que idéias acerca do sentido e que intenções de regu-
lamentação conduziram - por um lado, historicamente e
sem ligação com o direito vigente, por outro lado, de forma
igualmente histórica, mas com ligação genética com ele -
à presente formulação da norma jurídica? Os pontos de
66
vista genéticos e históricos podem ajudar a precisar em
termos de conteúdo as possíveis variantes de sentido no
espaço de ação demarcado pelo teor literal. Se os enfoques
indagativos (ao invés da natureza abstrata do enfoque inda-
gativo que pergunta pelas possibilidades históricas e gené-
ticas da compreensão) do caso produzirem resultados par-
ciais divergentes, o procedimento ulterior será determina-
do pela pergunta pela hierarquia dos elementos de concre-
tização. Essa questão não pode ser solucionada na perspec-
tiva reduzida de um litígio entre teoria "subjetiva" e teoria
"objetiva".
Na práxis o entrelaçamento dos elementos de interpre-
tação evidencia ser em parte necessário ao objeto *, em par-
te uma conseqüência da falta de uma consciência de méto-
do. O aspecto histórico muitas vezes está mesclado de for-
ma nada clara com suposições genéticas e, em virtude da
idéia da "unt.,vocidade", também com suposições teleológi-
cas. Com vistas à opção entre uma sistemática dos textos
das normas e dos elementos do programa da norma e do
âmbito da norma. O topos sistemático carece de adicionais
pontos de vista auxiliares que só podem ser obtidos me-
diante a interpretação gramatical, histórica, genética e,
mais uma vez, sistemática, bem como mediante a análise
dos âmbitos das normas. Por fim, o IImétodo ll teleológico
não pôde ser documentado até agora como hermenêutica
ou metodicamente autônomo. Na práxis ele atua como ba-
cia de confluência de valorações subjetivas ou ao menos
subjetivamente mediadas de natureza referida ou não-refe-
rida a normas, na sua totalidade de natureza preponderan-
temente determinada pela política do direito e da consti-
tuição ou pela política em geral. Com igual freqüência ele
serve de rótulo para tais pontos de vista materiais do âmbi-
* sachnotwendig.
67
to da norma que normalmente se escondem por trás de
clichês como "conformidade ao fim", "praticabilidade",
atrás de idéias funcionalmente não-esclarecidas sobre a
"natureza da coisa", a "essência do instituto jurídico", a
"consideração de dados sociais e políticos" ou atrás de ou-
tros expedientes.
Via de regra, a concretização sistemática abrange, ao
lado do contexto dos teores literais argumentativamente
exposto, ao mesmo tempo o contexto das estruturas mate-
riais dos âmbitos de regulamentação. Esse nexo deve ser
clarificado por meio de uma análise dos âmbitos de norma
das prescrições sistematicamente interligadas. Isso compli-
ca o procedimento sistemático, mas obriga também a pas-
sar no seu âmbito, de forma mais pronunciada do que na
alegada mera explicitação do texto, de inferências postu-
lantes a inferências facticamente documentáveis. Para a in-
terpretação sistemática dos direitos fundamentais coloca-se
especialmente a tarefa de não preencher sem mediações o
programa das normas dos direitos fundamentais a partir
dos âmbitos e dos programas das normas de prescrições
infraconstitucionais. Estas últimas deverão, muito pelo
contrário, ser medidas e, em caso de conflito, corrigidas
com base no programa e no âmbito das normas dos direitos
fundamentais. Os direitos fundamentais estão especial-
mente reforçados nos seus âmbitos de normas. Em virtude
da sua aplicabilidade imediata28 eles carecem de critérios
materiais de aferição que podem ser tornados plausíveis a
partir do seu próprio teor normativo, sem viver à mercê das
leis ordinárias.
A interpretação teleológica não é um elemento autôno-
mo da concretização, já que pontos de vista de "sentido e
finalidade" da prescrição interpretanda só podem ser adu-
28 Lei Fundamental art. I, aI. 3.
68
zidos à medida da sua documentabilidade com ajuda dos
outros elementos. A suposição de uma "ratio" que não
pode ser comprovada sob nenhum outro aspecto da con-
cretização, desqualifica-se enquanto "valoração" ou "pon-
deração" subjetiva descolada da norma. Mas a pergunta
pelo. "sentido e [pela] finalidade" da norma concretizanda
é um enfoque indagativo distinguível e com isso autônomo
no trabalho com elementos gramaticais, históricos, genéti-
cos e sistemáticos bem como com os elementos da concre-
tização desenvolvidos além dos canones. No seu quadro e
sob seu controle o argumento a partir do "telos" da prescri-
ção (via de regra ainda não satisfatoriamente implementa-
da) pode oferecer adicionais pontos de vista auxiliares de
boa serventia.
Em regra tanto a interpretação sistemática quanto a in-
terpretação teleológica têm por escopo a combinação de
vários, qua~o não todos os elementos de concretização
sob a designação "sistemáticos" ou "teleológicos". Por con-
seguinte/ somente os aspectos histórico e genético podem
ser nitidamente distinguidos dos outros aspectos, em virtu-
de da sua vinculação a textos não-normativos (a regulamen-
tações anteriores comparáveis ou aos materiais legislati-
vos); mas eles também estão integralmente entrelaçados a
outros aspectos, quanto ao seu objeto. Além disso não se
deve esquecer que também os textos com prescrições com-
paráveis já não mais vigentes bem como os textos dos ma-
teriais legislativos devem ser interpretados; e apesar do seu
caráter não-normativo, eles devem ser interpretados em
princípio com os mesmos meios válidos para os textos de
normas. Em formulação ainda mais precisa, a interpretação
histórica e a interpretação genética são subcasos da inter-
pretação sistemática. Só que os pontos de vista por elas
aduzidas não se originam em outras prescrições do direito
vigente (como normalmente ocorre na interpretação siste-
69
mática), mas - identificados com ajuda da história do di-
reito e do Direito Comparado histórico - de normas ante-
riores autóctones ou estrangeiras, de textos não-normati-
vos na forma de decisões, definições e enunciados doutri-
nários sobre essas prescrições anteriores e de textos não-
normativos na forma de materiais legais.
Regras tradicionais, enfim, como a de que prescrições
de exceção* devem ser submetidas a uma "interpretação
stricto sensu", como a analogia ou o argumentum e contra-
rio pertencem materialmente ao contexto dos modos de
interpretação gramatical, histórica, genética e sistemática,
entrelaçados conforme o exposto. Aqui não se deve ignorar
que somente os pressupostos de tais regras. e.g. o resultado
provisório de que haveria uma "prescrição de exceção", são
por sua vez sempre o resultado da interpretação e da con-
cretização e não funcionam sem que se considere a estrutu-
ra da norma de forma diferenciada 29 •
Assim as regras tradicionais da interpretação não po-
dem ser isoladas como "métodos" autônomos para si. No
processo da concretização elas não somente revelam com-
plementar e reforçar-se reciprocamente, mas estar entrela-
çadas materialmente já a partir do seu enfoque. Não for-
mam procedimentos autonomamente circunscritíveis e
fundamentáveis, mas aparecem como facetas distintas de
uma norma concretizanda no caso. Da tarefa prática elas
resultam como indagações a uma prescrição que apresenta
modelos históricos e materiais legislativos comparáveis (in-
terpretação histórica e genética). De resto, elas se dirigem
a toda e qualquer norma jurídica: porque cada norma jurí-
dica tem o seu texto da norma - a consuetudinária um
texto mutante, a escrita um autenticamente fixado - (in-
29 Cf. para o Direito Civil ap. Larenz, p. 329.
• Ausnahmevorschriften.
70
terpretação gramatical); porque nenhuma norma do direito
positivo representa apenas a si mesma, mas ao menos se
relaciona com todo o ordenamento jurídico (interpretação
sistemática); porque, finalmente, cada norma pode ser
questionada com vistas ao seu "sentido e [à sua] finalida-
de". Nessa medida Savigny formulou com efeito elemen-
tos necessariamente dados com a tarefa da concretização
do direito. Além disso qualquer norma implementanda
para um caso pode ser examinada com vistas aos elementos
do seu âmbito nQfmativo, pode ser tratada em termos de
técnica de solução, pode ser avaliada em termos dogmáti-
cos e em termos de teoria do direito ou da constituição,
bem como em termos de política do direito ou da constitui-
ção. Todas as funções jurídicas, da legislação até a interpre-
tação científica, comprovam pela sua práxis que esses ele-
mentos não podem ser dispensados na sua totalidade por
ocasião da c~cretização da norma.
bb) Princípios da interpretação da constituição
Diante dos tradicionais elementos de interpretação,
aqui analisados com vistas ao direito constitucional , os
princípios da interpretação da constituição desenvolvidos
pela doutrina e pela jurisprudência só são autônomos em
grau reduzido. Na sua maior parte eles configuram subca-
sos dos aspectos lingüístico, histórico, genético, sistemáti-
co e "teleológico" da concretização. Os pontos de vista au-
tônomos são a acepção dos direitos fundamentais como um
"sistema de direitos fundamentais" fechado e coerente,
destacado do contexto das normas constitucionais restan-
tes, e a concepção do direito constitucional como uma "or-
dem de valores" ou como um "sistema de valores"; outros-
sim, o imperativo da interpretação das leis em conformida-
de com a constituição e o critério de aferição da correção
71
funcional da concretização da constituição. Os aspectos do
sistema de direitos fundamentais e da constituição enquan-
to sistema de valores ou ordem de valores foram rejeitados
aqui como princípios da metódica do direito constitucio-
nal. O imperativo da interpretação conforme a constituição
foi caracterizado como argumentativamente defensável -
com reservas diante de determinadas tendências da juris-
prudência e com a restrição de tratá-lo em princípio so-
mente como um elemento da interpretação, ao lado de
outros.
O critério de aferição da correção funcional afirma que
a instância concretizadora não pode modificar a distribui-
ção constitucionalmente normatizada das funções nem
pelo modo da concretização nem pelo resultado desta30 . Os
pontos de vista decisivos para o critério de aferição da cor-
reção funcional estão na diferenciação racional e na contro-
labilidade dos elementos de concretização, assim possibili-
tada. Com isso eles dizem respeito à tarefa da metódica do
direito constitucional na sua totalidade e em princípio já
foram tratados por ocasião das observações sobre a tópica e
sobre o direito jurisdicional no direito constitucional.
cc) Subcasos de regras tradicionais da interpretação
1. Praticabilidade. Pontos de vista materiais a partir do
âmbito da norma e do âmbito do caso freqüentemente são
atribuídos à natureza da coisa ou à interpretação teleológi-
ca. Em função comparável critérios de aferição a partir do
âmbito da norma e do âmbito do caso aparecem como pon-
tos de vista de controle que verificam o processo de con-
30 Ehmke III, pp. 73 ss., inclusive a análise da doutrina da "politicaI
question" e da doutrina dos "preferred freedoms" do direito constitu-
cional norte-americano.
72
cretização no seu fim, quando e.g. o Tribunal Constitucio-
nal Federal repensa a sua concretização, de resto concluída
no cotejo Com os "resultados práticos"31, com a possibilida~
de de um "resultado contrário ao sentido"32 ou com a "rea-
lidade da vida" e os "resultados plausíveis"33 por ela medi-
dos. Não há nada a objetar contra a introdução desse ele-
mento de controle, contanto ele produza um efeito esclare-
cedor ou confirmador. O mesmo vale enquanto no caso de
contradição ele não derrubar o resultado normativamente
assegur~do, mas conduzir apenas à modificação da escolha
entre dIferentes alternativas de solução normativamente
fundamentadas no caso concreto. Não se pode decidir con-
tra a norma jurídica e contra a norma de decisão concreti-
zada a partir dela no caso individual bem como contra a
função limitadora do teor literal, mesmo se a ordem nor-
mativa parece contrária à finalidade 34 .
"-
2. Interpretação a partir do nexo da história das
idéias *. Na interpretação a práxis e a ciência são freqüen-
temente forçadas pelos direitos fundamentais mas tam-
bém por ou~ra,s ~resc:i~~es constitucionais a rec~rrer a per-
cursos de hIstona da IdeIas, de história evolutiva e de histó-
ria do direito e da c~nstituição no sentido mais estrito, para
obter deles por melO da comprovação da continuidade ou
descontinuidade material e normativa pontos de vista para
a concretizaçã035 . Quando se pode comprovar um nexo de
31 BVerfGE 12, pp. 151 e 171.
32 BVerfGE 13, pp. 261 e 270.
33 BVerfGE 7, pp. 377 e 401.
34 Ossenbühl, p. 660.
35 E.g. BVerfGE I, pp. 167 e 178; lO, pp. 285 e 296; 12, pp. 205 e
208 ss.; 19, pp. 303 e 314 ss.
* geistesgeschichtlicher Zusammenhang.
73
tradição histórica bem como normativamente ininterrupto,
esse procedimento poderá fornecer retroinferências valio-
sas aos teores conceituais do texto da norma sobretudo no
quadro da interpretação lingüística e sistemática. Mas ele
pode ser apreendido integralmente com a interpretação
histórica no sentido tradicional e carece da autonomia me-
tódica que poderia identificá-lo como princípio sui generis
da interpretação da constituiçã036 •
3. Critério de aferição do efeito integrante. O critério
de aferição do efeito integrante deve - orientado segundo
a norma nos caminhos da constituição vigente 37 - ordenar
que na concretização do direito constitucional se dê sem-
pre preferência aos pontos de vista instauradores e preser-
vadores da unidade 38 • Mas também nisso não se deve reco-
nhecer um princípio autônomo da metódica do direito
constitucional, mas um subcaso da interpretação sistemáti-
ca. De resto também esse critério de aferição, bem como o
da força normativa da constituição, tem o seu lugar entre os
elementos de política constitucional strictiore sensu.
4. Princípio da unidade da constituição. Esse princípio
ordena interpretar normas constitucionais de modo a evitar
contradições com outras normas constitucionais e especial-
mente com decisões sobre princípios do direito constitu-
cionaP9. A "unidade da constituição" enquanto visão orien-
tadora* da metódica do direito constitucional deve antepor
36 Assim, contudo, provavelmente Ossenbühl, pp. 658 ss.
37 Nesse sentido contra Smend, p. 190.
38 Hesse II, p. 28.
39 Cf. e.g. Lerche I. pp. 125 ss; Ehmke III, pp. 77 ss.; Hesse II, p.
28; Müller I, pp. 115, 124 s., 136 s., 205 s.; Ossenbühl, pp. 654 ss.
* Leitbild.
74
aos olhos do intérprete, enquanto ponto de partida bem
como, sobretudo, enquanto representação do objetivo, a
totalidade da constituição como um arcabouço de normas.
Este, por um lado, não é destituído de tensões nem está
centrado em si *, mas forma, por outro lado,provavelmente
um to~o integrado com sentido. No quadro do que pode
ser argumentativamente defendido e fundamentado em
termos de método, o intérprete deve procurar ajustar
eventuais contradições que apareçam como resultados par-
ciais no processo da concretização de modo a harmonizá-las
umas com as outras no resultado. À medida que a "unidade
da constituição" formula essa tarefa, ela tem um caráter
mais próximo à política constitucional do que a uma metó-
dica elaborada. Ela não consegue dizer que procedimento
deve conduzir a tal harmonização. Quanto ao enfoque, esse
procedimento consiste das possibilidades da interpretação
sistemática, al{m disso na inclusão dos aspectos (sistemáti-
cos) da análise do âmbito da norma e genericamente em
um procedimento adicional de interpretação harmonizado-
ra para a superação de antinomias surgidas, com ajuda dos
recursos normais da metódica do direito constitucional. No
resultado, isso fica claro também na análise da jurisprudên-
cia contudo pouco diferenciada do Tribunal Constitucional
Federal sobre o princípio da unidade da constituiçã04o •
5. Quadro global** de direito pre-constitucional. Em
algumas decisões 41 a jurisprudência do Tribunal Constitu-
40 E.g. BVerfGE 1, pp. 14,32 s.; 2, pp. 380 e 403; 3, pp. 225 e 231;
6, pp. 309 e 361; 19, pp. 206 e 220.
41 BVerfGE 2, pp. 380 e 403; 9, p. 89 e 96; d. também BVerwGE
1, pp. 159 e 161.
* in sich ruhend.
** Gesamtbild.
75
cional Federal e do Tribunal Federal de Contenciosos Ad-
ministrativos procuraram extrair da representação de um
quadro global "pré-constitucional" ou "anterior à confor-
midade à constituição" conseqüências para a concretização
de prescrições constitucionais ou para a medição de nor-
mas legais com base nessas prescrições. Trata-se de dois
grupos de casos. No primeiro caso procura-se um "quadro
global" na forma de um estado pré-constitucional de uma
área parcial do direito infraconstitucional, a ser medida
com base na constituição. Não há nada a objetar contra tal
procedimento enquanto a sua função permanecer heurísti-
ca. Os critérios vinculantes de aferição são os do direito
constitucional atualmente vigente. A legalidade do direito
legal deve credenciar-se com base na constituição vigente
aqui e hoje. Assim o recurso à um quadro geral anterior à
conformidade à constituição de uma área do ordenamento
jurídico infraconstitucional não é nada mais do que um
subcaso da interpretação histórica (e, dependendo das cir-
cunstâncias, também da interpretação genética).
Em contrapartida, estão em pauta no segundo caso
questões de concretização da própria constituição vigente.
Nessa medida o recurso a um "quadro global anterior à
conformidade à constituição" evidencia ser novamente um
subcaso das regras tradicionais da interpretação. Mas o to-
pos aponta simultaneamente na direção de uma teoria da
constituição que deve oferecer ao direito constitucional vi-
gente "princípios e idéias orientadoras gerais provedoras de
coesão interna".
6. Nexo de normas de direitos fundamentais e de nor-
mas de competência. Próximo ao princípio da unidade da
constituição está a diretriz de partir, contrariamente à su-
posição de um isoláve1 "sistema de direitos fundamentais",
do nexo material, de uma concretizabilidade reciproca-
76
mente referida de direitos fundamentais e prescrições de
competência. Onde esse princípio· é formulado generica-
42
mente , ele é mais amplo do que a idéia fundamentado-
ra·· do princípio da unidade da constituição. Com razão o
nexo entre a parte referente aos direitos fundamentais e a
parte. organizacional da constituição não é restringido aos
casos da concretização da norma que conduzem a contradi-
ções no direito constitucional.
7. Concordância prática. O princípio da concordância
43
prática também apresenta uma estreita relação com o
princípio da unidade da constituição. Ele não formula ape-
nas no caso da existência de contradições normativas, mas
também nos casos de concorrências e colisões e.g. de várias
normas de direitos fundamentais no sentido de uma sobre-
posição parcial dos seus âmbitos de vigência, a tarefa de
traçar aos do4; ou a todos os "bens jurídicos" (de direitos
fundamentais) envolvidos as linhas de fronteira de modo
tão "proporcional" que eles cofundamentem também no
resultado a decisão sobre o caso. Com isso ocorre um posi-
cionamento contra as técnicas da "ponderação de valores"
ou da "ponderação de bens"44. Ocorre que a otimização de
todas as normas e de todos os bens tutelados envolvidos ,
exigida pelo princípio da concordância prática, não pode
indicar positiva, mas só negativamente o objetivo da con-
cretização. A concretização não deve atribuir globalmente,
42 E.g. H.P. Schneider, p. 31; Ehmke III, especialmente pp. 89 ss.;
Ossenbühl, p. 657.
43 Cf. aqui Lerche I, pp. 125 ss.; Hesse II, pp. 28 s.; Müller I, pp. 58,
160,213 s., 216; III, p. 89.
44 Cf. aqui Müller I, pp. 207 ss.; III, pp. 17 ss.; IV, pp. 20 ss.
* Grundsatz.
** Grundsatz.
77
no sentido da "ponderação", o "primado" a uma norma e
fazer a outra "recuar para o segundo plano", de forma igual-
mente global. Ela mão deve atualizar uma inteiramente às
expensas da outra, embora, segundo o resultado da concre-
tização, a outra norma também co-determine o caso como
norma de decisão. A concordância prática como subcaso
autonomamente circunscritível da "unidade da constitui-
ção" oferece, como esta última, só uma determinação for-
mal do objetivo e de resto um apelo que na sua essência
deve ser compreendido em termos de política constitucio-
nal.
8. A força nonnativa da constituição. Menciona-se ain-
da como critério de aferição da interpretação da constitui-
ção a "força normativa da constituição"45. Na solução de
problemas de direito constitucional deve-se dar preferên-
cia aos pontos de vista que "promovam sob os respectivos
pressupostos a eficácia ótima da constituição normativa".
O critério de aferição da força normativa da constituição
também não disponibiliza nenhum procedimento próprio.
Acaba sendo um apelo, uma representação de um objetivo
que necessariamente só pode ser circunscrita em termos
formais. Visto assim, também esse critério de aferição deve
ser classificado menos entre os pontos de vista de metódica
da interpretação strictiore sensu do que entre os elementos
de política constitucional da concretização.
Para os direitos fundamentais o Tribunal Constitucio-
nal Federal procurou desenvolver um princípio à primeira
vista análogo, a assim chamada efetividade dos direitos fun-
damentais, como princípio de interpretaçã046 . O tribunal
45 Hesse II, pp. 29 s.
46 BVerfGE 6, pp. 55 e 72; d. a respeito Ehmke III, pp. 87 ss.
78
infere desse princípio que os direitos fundamentais devem
ser submetidos a uma interpretação ampla. Com isso a ju-
risprudência se avizinha diretamente do enunciado /lin du-
bio pro libertate" 47 , que parte de uma presunção de liberda-
de em favor do cidadão. Tal proximidade poderia, contu-
do, só ~er fundamentada normativamente do direito cons-
titucional vigente. Mas é duvidoso que se possa afirmar
uma compreensão dos direitos fundamentais, em princípio
individualista no caso de um conflito, com base na Lei Fun-
damental de Bonn 48 . A presunção inicial de liberdade é
também é problemática sob o aspecto (no entanto igual-
mente não-normativo) da unidade da constituição. Inequi-
vocamente errôneo é o princípio da efetividade dos direi-
tos fundamentais, sustentado pelo Tribunal Constitucional
Federal. Tudo indica que a jurisprudência incorreu, com
referência a esse princípio, em compreensão equivocada de
um enunciado"da literatura científica, que se referiu à al-
ternativa "enunciado programático" ou "norma jurídica
atual" e expressamente não se referiu à questão da deter-
minação do conteúdo de direitos fundamentais 49 .
dd) Axiomatizabilidade do direito constitucional?
Pertence aos elementos de tipo metodológico o seguin-
te problema fundamental: até que ponto equipamentos de
processamento de dados podem, além da sua função de
meros recursos auxiliares da decisão, ser utilizados como
47 P. Schneider, pp. 31 ss.; negativamente, Keller p. 278; Ehmke III,
p. 86; Ossenbühl, pp. 657 ss.
48 Cf. sobre a "visão do homem na Lei Fundamental" e.g. BVerfGE
4, pp. 7 eIS; 12, pp. 45 e 51.
49 Ehmke III, pp. 87 ss.
79
fator da metódica jurídica, dotado de regras próprias, no
processo da aplicação do direito.
A discussão ainda não foi aberta com vistas ao direito
constitucional so . Por lIautomação" deve-se compreender a
possibilidade da substituição da decisão humana pela racio-
nalização maquinal no âmbito de sistemas mecânicos e so-
bretudo e1etrônicos, i. é, autocontrolados de armazena-
mento e processamento de dados. O pressuposto da aplica-
ção do direito por tais sistemas (computador) é a axioma-
tização das respectivas prescrições. As normas do direito
constitucional se prestam pouco a tal axiomatização. Até o
presente, casos de aplicação de computadores na imple-
mentação de normas são o direito tributário e o direito
previdenciário (elaboração de notificações de impostos a
pagar e de aposentadorias a receber), as definições de salá-
rios e ordenados e áreas comparáveis caracterizadas por
suportes fáticos quantificáveis e por normas jurídicas em
grande parte numericamente determináveis. Em outras pa-
lavras: conforme as experiências realizadas até agora e de
acordo com o estado atual da discussão teórica, procedi-
mentos automáticos da aplicação do direito * fazem sentido
onde a aplicação do direito não se apresenta como concre-
tização, mas no sentido do positivismo legalista como sub-
sunção, como "aplicação"sI. Nessa medida as perspectivas
e a desejabilidade de procedimentos de aplicação automat-
izada do direito não devem ser dimensionadas em níveis
muito elevados no direito constitucional.
50 Cf. K1ug, pp. 157 55., 162 5.; Simiti5 I, II; Rai5ch, Suhr.
51 E.g. K1ug, pp. 16355., pp. 17355., com documentação comproba-
tória.
* Recht5gewinnung.
80
b) Elementos de concretização a partir do âmbito da
norma e do âmbito do caso
O que devemos compreender por elementos de con-
cretização a partir dos âmbitos da norma e do caso já foi
expost~ a propósito da estrutura de normas jurídicas e do
processo de concretização s2 . A distinção entre âmbito ma-
terial, âmbito da norma e programa da norma, sua diferen-
ciação ulterior com referência à peculiaridade do caso jurí-
dico decidendo e a operação com esses conceitos estrutu-
rais não podem assegurar decisões corretas nem substituir
os recursos metódicos auxiliares tradicionais e mais recen-
tes. Esses aspectos estruturais oferecem elementos adicio-
nais de diferenciação metódica, de um estilo de fundamen-
tação e exposição detalhadas. Para a metódica do direito
constitucional eles comprovaram a sua necessidade como
me~os .da juris~~dên~ia e ~a análise da jurisprudência. Para
o dIrelto admmIstratwo taIS pontos de vista para conceitos
normativos formais de orientação necessariamente mate-
rial como "proporcionalidade", "necessidade", "adequa-
ção" etc. (para problemas de uso comum, da "transforma-
ção da norma" ou da "transformação do objeto" *) podem
ser aplicados com fecundidade na fundamentação material
de conceitos de apreciação ** e conceitos jurídicos indeter-
minados e em nexos similares. A ligação a ser feita com o
trabalho sociológico no sentido amplo do termo, a utiliza-
ção de dados da sociologia, da ciência política, da economia
e de outros dados exigidos pelo âmbito normativo da pres-
crição concretizanda, no processo da aplicação do direito,
coloca-se primacialmente para os juristas como uma tarefa.
52 Müller I, pp. 11455.; II; IV, pp. 67 55.
* "Sachwandel".
** Erme55en5begriffen.
81
A partir da estrutura da norma jurídica e da concretização,
a exigência da política universitária de um treinamento em
disciplinas básicas, que entrevê no horizonte distante uma
formação de juristas que mereça esse nome, bem como o
desejo da cooperação interdisciplinar são irrecusáveis.
Aqui a utilização da documentação mecânica ou do arma-
zenamento e processamento cibernéticos de dados empíri-
cos da história do direito, da sociologia do direito, da crimi-
nologia, da sociologia política, da ciência política e da assim
chamada pesquisa dos fatos do direito S3 poderá ter, por um
lado, uma importância fáctica considerável para a análise
estrutural do âmbito da norma de lege ferenda (política do
direito e da legislação) e de lege lata (com vistas à tarefa da
concretização do direito), mas, por outro lado e tocante ao
método, um significado apenas ancilar s4 .
Os resultados da concretização continuada constituem
ao mesmo tempo o fundamento da teoria referida à norma.
A teoria constitucional que queira ser teoria de uma deter-
minada constituição normativamente vigente elabora as es-
truturas materiais dos âmbitos das normas constitucionais.
Mas ela deveria fazê-lo de forma refletida. Assim sobretu-
do a análise de âmbitos de normas referentes aos direitos
fundamentais provou ser de serventia não apenas para a
dogmática setorial dos direitos fundamentais e para uma
"parte geral" de uma dogmática dos direitos fundamentais,
mas também para a sua teoria constitucional ss . Evidencia-
se aqui uma combinação, hermeneuticamente fundamen-
tada e metodicamente controlada, de elementos da concre-
tização da constituição e conteúdos da teoria constitucional.
Mediante a inclusão de elementos de teoria na metódica do
53 Rechtstatsachenforschung.
54 V. também Wieacker III, pp. 392 s.
55 Müller I, pp. 81 s., 144 ss., 178 ss., 201 sS., 216 ss.; III; IV.
82
direito constitucional, essa combinação pode, por sua vez,
beneficiar o trabalho prático na constituição.
c) Elementos dogmáticos
'{odos os juristas estão familiarizados com o procedi-
mento de consultar, na solução de qualquer caso de alguma
dificuldade - ao lado do teor literal da prescrição aplican-
da (e, quase sempre de forma não-refletida, ao lado do teor
material do seu âmbito da norma), ao lado dos textos de
outras normas comparadas e processadas de forma sistema-
tizadora com ela, ao lado de textos de materiais e de mode-
los de normas constatáveis na história do direito -, tam-
bém os enunciados da jurisprudência pertinente, da biblio-
grafia formada por manuais doutrinários, comentários e
monografias, como "fonte" praticamente imprescindível.
Essas fontes..Qo conhecimento jurídico são estruturadas lin-
güisticamente. Por isso elas, por sua vez, também carecem
da e são acessíveis à interpretação, carecem de e são acessí-
veis a todas as possibilidades da interpretação lingüística.
Compartilham assim o destino do programa da norma, do
âmbito da norma e do teor literal da norma, de materiais
legais, de modelos históricos de normas e do caso solucio-
nando: inexistem como orientações prévias, não estão
prontas e acabadas, disponíveis para a aplicação.
Na consulta da jurisprudência, correspondem ao traba-
lho com pontos de vista históricos e genéticos a compara-
ção com decisões judiciais anteriores e a busca de razões de
enunciados divergentes. A necessidade da interpretação
gramatical salta aos olhos. Análogo ao trabalho com pontos
de vista sistemáticos é, por um lado, a consulta a outras
jurisprudências e opiniões doutrinárias e a jurisprudências
e opiniões que defendem outras posições. Por outro lado,
isso vale ainda mais para a consulta da bibliografia e da
83
práxis a respeito de prescrições que só devem ser incluídas
na aplicação do direito pela via da interpretação sistemáti-
ca. Em tudo isso se deve registrar mais uma vez que tal
atividade interpretativa se refere a textos não-normativos,
mais precisamente, a textos de não-normas*. Enunciados
dogmáticos da práxis e da ciência expressam quase sempre
a opinião dos seus autores acerca de determinadas normas.
Enunciados teóricos, referentes à técnica da solução e à
política do direito, orientam-se menos pronunciadamente
segundo a concretização do direito vigente. Depois dos ele-
mentos metodológicos strictiore sensu e dos elementos do
âmbito da norma, os elementos dogmáticos estão "mais
próximos" dos teores normativos. A dogmática jurídica é
um subsistema de técnicas de comunicação no universo
jurídico. Tradição, comunicação, formação de escolas, crí-
tica e controle, tentativas de "construção" que interliga di-
ferentes tendências, tentativas de "sistematização" expan-
siva, além disso também a conversão em técnicas de solu-
ção, a reflexão teórica e o aperfeiçoamento** em termos
de política jurídica são espécies de discussão "dogmática"
de problemas jurídicos. Para que se possa falar de "dogma"
no sentido próprio da palavra, falta o caráter de obrigatorie-
dade. Como modos técnicos de trabalho, os conteúdos
dogmáticos, teóricos e de política jurídica influem assim
considerável e muitas vezes decisivamente na solução de
casos jurídicos. Mas isso ainda não gera o caráter vinculante
no sentido desenvolvido da normatividade de normas jurí-
dicas "vigentes". O resultado exigido pelo caso e elaborado
com os recursos expostos da metódica jurídica por meio da
concretização da norma de decisão a partir da norma jurídi-
ca não deve ser justificado de qualquer modo subjetivo,
* Nicht-Normen.
** Fortentwicklung.
84
"em termos de direito racional", politicamente ou em ter-
mos de política jurídica, mas pela comprovação mental-
mente recapitulável e com isso criticável da orientação se-
gundo a norma. Em contrapartida, a comprovação de uma
convergência com determinadas posições dogmáticas fun-
damenta tão pouco o caráter vinculante como a considera-
ção do mérito de elementos teóricos e de política jurídica e
de padrões de técnica de solução do procedimento pragmá-
tico.
Não se deve esquecer que os enunciados dogmáticos se
formam, além da legitimidade enquanto modo de trabalho
sobre questões de expressão, comunicação e representação
jurídicass6, em grande parte a partir dos teores das normas
de decisão, em que pese toda a relatividade dos enunciados
dogmáticos. À medida que normas de decisão concretiza-
das com referência ao caso sempre são registradas e trans-
mitidas por enunciados "dogmáticos" da práxis e da ciên-
cia, a dogmática tem, portanto, o seu lugar também entre
os elementos orientados stricto sensu segundo as normas.
d) Elementos de técnica de solução
A eles pertencem os lineamentos fundamentais dos
procedimentos com os quais se pretende formular e exami-
nar as hipóteses gradualmente precisandas ou corrigendas
sobre a normaS?, com os quais se pretende procurar pelo
caminho da inventio "tópica" pontos de vista para soluções
orientados segundo problemas s8 e com os quais se pretende
encontrar a espécie de estruturação e argumentação no
texto da decisão que parece mais útil segundo a respectiva
56 Esser IV.
57 Kriele, pp. 157 ss., 243 ss., 269 ss.
58 Hesse II, p. 27.
85
função. Na finalidade mencionada em último lugar concen- cial nitidez na aplica ão de sist
tram-se as instruções sobre a técnica da solução do caso, processamento d~ d Çd 60 emas de armazenamento e
a os .
não-pertencentes à metódica jurídica no sentido aqui trata-
do, as introduções ao tratamento de exames universitários, e) Elementos de teoria
temas de casa, pareceres e sentenças em matérias cíveis,
penais e de direito juspúblicas59 . Esses manuais de orienta-
ção· tratam - parcialmente em complementação de ins-
1\ origem e a espécie d I d'
tização da constituo _ ., ~ e ementos e teona na concre-
çao
truções para a práxis jurídica strictiore sensu, parcialmente das Com base na 'u/ Ja or~m discutidas e exemplifica-
A

em contato com essas instruções, com ajuda de coletâneas Federal sobre aLeiI;rrutencIa dIo Tribunal Constitucional
de casos e literatura bibliografia para exames - de proble- lores" ou "sistern d un lamenta enquanto "ordem de va-
mas da estruturação da apresentação (assim e.g. do assim mentais como Utn " '
a e va ores" e sobr d" f
e os IreItos unda-
chamado método da pretensão), de perguntas a serem diri- destacado do dir' sIste~a d~s direitos fundamentais"
gidas ao conjunto de fatos, da imbricação dogmática de eIto constItucIOnal re t t Q ,
me com vistas à inter _ . _ s an e. uem assu-
fundamentos de pretensões, do nexo de problemas de di- ou da teoria cOnstituJret~ça~pOsIçoes da teoria do estado
reito material e processual determinado pelo direito vigen- sua defensabilidad ona, nao ~ssume somente o risco da
e
te, da admissibilidade de suposições de conjuntos de fatos da possibilidade de argume,nJatIva teórica, mas também o
e de coisas similares, na perspectiva dos enfoques indagati- das. Esse ris~ é tan:~seg~ra- as nas normas implementan-
vos centrais para tais nexos, como e.g. "O que se pede?" e direito público e da t m~IOr, qu~nto. a relação da teoria do
"O que importa?". Geral do Estado ai d eona codnstItucIOnal com urna Teoria
n
Considerados na sua totalidade, esses manuais de do enfoque é inad .a ~arelce e urna elucidação. Já a partir
orientação apresentam propostas para a estratégia e tática mISSIve querer supera • .
d o direito constitucio I . r normatIzações
de uma técnica de solução de casos e um modo de apresen- caráter unitário o . na ;I~ente mediante invocação do
tação exitosos, porque convencionalmente aceitos e tam- u sIstematIco de uma t ' .
nal nessa medida i d pen d d eona constItucio-
bém desejados, conforme ensina a experiência. Como as- ria "Geral" d E nde ente as normas ou de urna Teo-
o sta o. Nesse quadro '
pectos teóricos, dogmático-construtivos e de política jurí- trito os elementos de t ' . d normatlVamente res-
dica ou constitucional, os pontos de vista por eles ofereci- eona am a produzem 1:'t .
res d o que media t b el elos maIO-
dos devem funcionar como fatores auxiliares. Não devem cos individuais 6! ~ ~ a; sorção de enunciados conteudísti-
conduzir a suposições e resultados independentes das nor- l'e a orça caracterizadora de determina-
mas ou contrários a elas. A restrição de elementos de téc-
nica de solução a funções ancilares evidencia-se com espe-
60 K1ug, pp. 157 S5. 162 ss 172 ss . Z 'd
Berg; Simitis I, pp. Í2 14 ']5 24 ., . el ler, pp. 13,27 sS.; BulI; v.
Wieacker III, pp. 392 5~., 397 s;., 40~s~~ !I, ~p. 8 sS., 13 sS., 17 sS.;
61 Cf. e.g. a tese daform _ d d" Ralsch, pp. 436 sS., 438 sS.
59 v. Münch, Vogel e outros. . I'h
cracla I açao a vonta e "livre do est ad"
1 era -repreSentativ ... BV fGE o na "demo-
• Leitfãden. • üherspielen. a Jn er 20, pp, 56 ss. e 96 ss.

86
87
das posições metódicas fundamentais das próprias teoria
do direito, do estado e da constituição.
De forma determinante quanto ao conteúdo e nem
sempre introduzidos conscientemente na concretização,
eles contribuem sobretudo para a pré-compreensão em teo-
ria da constituição. Com isso eles não só dizem respeito a
pormenores como e.g. à pergunta pela função de direit~s
fundamentais enquanto pré-compreensão para a concretI-
zação dos direitos fundamentais. Muito pelo contrário, já o
mais genérico esboço da concepção do Estado· contém ex-
pressa ou inexpressamente tendências para a formação da
margem de ação hermenêutica e metódica que começa a
atuar no caso individual. As concepções de estado e as com-
preensões da constituição atuam como processamento e
fundamentação de determinados tipos de pré-compreen-
sões. Quanto ao método, esboços de tipos de pré-com-
preensões de teoria do estado e teoria da constituição, tais
como "positivismo" e "decisionismo", "normologismo" e
"teoria da integração", devem ser ajuizados sobretudo pe-
las seguintes perguntas: quão pouco ou muito espaço eles
deixam para argumentos indiferenciadamente ideológicos?
Até onde eles exigem, admitem ou impedem uma funda-
mentação do processo de concretização que seja inde-
pendente deles mesmos e ao invés deles se oriente segundo
as normas? Por razões que não abandonam a esfera circun-
dante da teoria do positivismo legalista, o positivismo, o
normologismo, o decisionismo e o sociologismo não logram
apreender a peculiar e, em parte, toda e qualquer normati-
vidade jurídica, com isso também a peculiaridade da ciên-
cia jurídica enquanto ciência de normas. Os esforços das
"ciências humanas" para intermediar entre norma e reali-
dade esbarram no limite da sua aproveitabilidade jurídica
• Staatsbild.
88
na generalidade do seu enfoque jusfilosófico ou sociológi-
co. Justamente por isso eles deixam que se lhes impinja as
abstrações reconhecidamente insuficientes das doutrinas
por eles combatidas. O sociologismo descura demais do
programa da norma, que tem valor próprio; o normologismo
desc.ura demais do âmbito da norma, que igualmente tem
valor próprio. O decisionismo faz desaparecer ambos na
existe.ncialidade acachapante da decisão soberana. Quanto
ao ob!~to. em pauta, as tentativas de mediação na esteira
~a~ ~lenclas humanas ainda permanecem no campo do po-
SItIVIsmo, estacando em um "efeito recíproco" meramente
linear, na "dialética" ou "polaridade" das grandezas "ser" e
"~~ver ser", separadas hoje como outrora. Com isso as po-
SIçoes fundamentais dominantes da teoria produzem efei-
tos reducionistas não somente em pormenores de conteú-
d_o da concretização, mas também com vistas à compreen-
sao do proc~so de concretização como totalidade. Diante
disso a norma jurídica deve ser compreendida, diferencia-
da e tipificada como esboço com caráter de obrigatorieda-
de, que abrange por igualo que ordena e o que deve ser
o~~e?ado; deve-se passar da metódica da interpretação lin-
gUlstIca para uma metódica do processo efetivo do trata-
mento da norma.
f) Elementos de política constitucional
., Elementos. de política constitucional da concretização
J~ foram menclOnados aqui. Na pergunta pelas conseqüên-
CI~S .de determinadas variantes de solução, pelos efeitos
pratIcos e.g. também sobre os âmbitos de normas de outras
p.rescrições e áreas da constituição, não diretamente parti-
c.Ipa~tes do caso, no caso do ponto de vista da adequação à
f~nahdade e no das partes da pré-compreensão jurídica que
VIa de regra fazem partir os intérpretes da assunção de que
89
o legislador teria, com suas prescrições, instituído decisões
em princípio conformes à finalidade ou ao menos argumen-
tativamente defensáveis - em todas essas direções se faz
sentir a peculiaridade da argumentação em política do di-
reito e política da constituição. O estilo de raciocínio da
política constitucional refere-se à ponderação das conse-
qüências, à consideração valorativa de conteúdos. Em con-
trapartida, tal raisonnement não consegue indicar porme-
nores de modos de trabalho metódicos. Elementos de polí-
tica constitucional fornecem valiosos pontos de vista de
conteúdo à compreensão e implementação prática de nor-
mas constitucionais. Mas os aspectos por eles aduzidos só
podem ser introduzidos para fins de comparação, delimita-
ção e clarificação, não podem ser introduzidos como pre-
missas por assim dizer normativas. Nesse sentido, todo e
qualquer ato de normatização cortou, no âmbito da ordem
vinculativamente normatizada e com a reserva de uma alte-
ração da constituição, outras discussões de política consti-
tucional. O trabalho do direito constitucional está embebi-
do em pontos de vista de política constitucional. Mas com
isso nem o caráter vinculante do direito constitucional, lá
onde ocorreu uma pré-decisão normativa, nem a racionali-
dade e objetividade exigidas pelo Estado de Direito, até
onde ela é em princípio possível na ciência jurídica, devem
ser questionados.
3. Hierarquia dos elementos da concretização
o tradicional pensamento sobre o método não logrou
estabelecer uma seqüência hierárquica ou qualquer outra
relação uniforme reconhecível entre os canones62 • Esse fra-
62 Comprovantes em Kaufmann I, p. 389 e v. Pestalozza, p. 433;
90
casso foi necessário. A obrigatoriedade normativa não cabe
a recursos metódicos auxiliares. Diante desse estado de
coisas, todas as tentativas de estabelecer a partir da "natu-
reza da coisa" pontos de apoio sólidos na práxis, com vistas
ao caso de resultados parciais contraditórios, se viram obri-
gados: capitular. Nesse sentido, a determinação por Savig-
ny dos por ele desenvolvidos aspectos gramatical lógico
histórico e sistemático enquanto meros "elemento~" da in~
terpretação acerta hoje como no passado no cerne do pro-
blema63 •
Mas a discussão do imperativo da interpretação da lei
em conformidade Com a constituição já forneceu um
exemplo do fato de que regras metódicas não-normativas
d.e normas referidas a métodos do direito (constitucional)
vigente podem ser afetadas e sofrer sobreposições. Mais
longe ainda alcançam os imperativos de clareza e determi-
nidade da LeiJundamental, inerentes ao Estado de Direi-
to. Enquanto direito vigente, eles são vinculantes para uma
seqüência hierárquica dos elementos da metódica do direi-
to constitucional.
a) Modos de efeito dos elementos da concretização
Os elementos metodológicos strictiore sensu (interpre-
tações gramatical, histórica, genética, sistemática e _ com
restrições -. teleológica), os imperativos da interpretação
em conformidade com a constituição e da correção funcio-
nal do resultado são diretamente referidos a normas.
5o~re as ten.tativas d~ u~a deter~inação da relação, cf. Larenz pp 320
5S., e com vistas ao direito constitucional, Leisner, pp. 641 ss., 643 ss.
63 v. Savigny I, pp. 215, 320.
91
 Também os elementos do âmbito da norma atuam na
direção da orientação não-mediada * da norma - mais es-
pecificamente, pela via da análise não primacialmente lin-
güística do âmbito da norma - por ocasião da concretiza-
ção, referida ao caso, da norma de decisão a partir da norma
jurídica.
Os elementos dogmáticos da concretização ainda são
parcialmente referidos à norma sem mediações. Esse é o
caso à medida que eles contêm a formulação das normas de
decisão já concretizadas e absorvidas da jurisprudência, da
práxis e da ciência, que devem ser situados no espaço de
atuação da norma jurídica reconcretizanda hic et nunc.
À medida que a dogmática transcende essa referência
sem mediações à norma e contém figuras "dogmáticas" de
tipo próprio, construções, sistematizações ou conceitos e
nexos conceituais normativamente não alicerçados, livre-
mente desenvolvidos, ela pode oferecer - apenas em fun-
ção auxiliar metodicamente limitada, do mesmo modo
como os elementos de técnica de solução, os elementos de
política constitucional e os elementos de teoria - suges-
tões para possibilidades de detalhamento, delimitação e
elucidação do conteúdo da norma elaboranda de decisão.
b) Conflitos entre os elementos da concretização
aa) O conceito metodológico do conflito
Só se pode falar de conflitos entre os elementos indivi-
duais da concretização onde aparece uma oposição frontal
entre aspectos fecundos no caso individual; quer dizer, não
onde e.g. o elemento histórico deixa duas ou mais possibi-
* unmittelbar.
92
lidades em aberto, das quais somente uma é compatível
com a interpretação gramatical. Então há uma contradição
apenas nessa perspectiva parcial, não entre "o" aspecto gra-
matical e "o" aspecto histórico da interpretação.
bb} Tipos de situações conflitivas entre elementos
individuais da concretização
1. Conflitos entre elementos não diretamente referidos a
normas: Em conflitos entre elementos de política constitu-
cional, de técnica da solução e de teoria, por um lado, e
entre a parte não-diretamente referida à norma dos ele-
mentos dogmáticos, por outro lado, não existem nem pri-
mados nem regras de preferência. Esses aspectos são recur-
sos metódicos auxiliares sem orientação direta segundo a
norma. No âmbito da sua falta de obrigatoriedade jurídica
não se pode Ql.stinguir graus determináveis de efeito obri-
gacional maior ou menor para a instância concretizadora.
Mas para esses aspectos vale também do mesmo modo o
imperativo da fundamentação e representação de forma
racionalmente controlável, inerente ao Estado de Direito.
No caso individual, os elementos mencionados podem
ser graduáveis conforme a solução que puder ser compati-
bilizada "melhor", "mais corretamente", "mais plausivel-
mente", "mais univocamente" ou "mais conforme à finali-
dade" com os resultados parciais dos elementos diretamen-
te referidos à norma ou com a função limitadora dos textos
das normas. Nesses processos de seleção trata-se de valora-
ções cujo caráter subjetivo não é evitável, nem deve ser
velado.
2. Conflitos entre os elementos não-diretamente referi-
dos a normas e os elementos diretamente referidos a nor-
mas: Em caso de contradição, os elementos da concretiza-
93
ção diretamente referidos a normas (elementos metodoló-
gicos strictiore sensu, determinados elementos dogmáticos
e os elementos do âmbito da norma) precedem os elemen-
tos não-diretamente referidos a normas (uma parte dos
elementos dogmáticos, além disso uma parte dos elemen-
tos de técnica da solução, de política constitucional e de
teoria). Essa regra de preferência é normativa. Ela segue do
fato, instituído pelo ordenamento jurídico (constitucional)
vigente, do exercício da função estatal estar vinculado à
constituição e ao direito. Num sentido mais amplo, porque
não-sancionável na prática de acordo com o direito vigente,
isso vale também para a ciência jurídica, à medida que ela
opera com orientação segundo as normas.
3. Conflitos entre os elementos da concretização direta-
mente referidos às normas:
(I) Elementos dogmáticos referidos a normas, por um
lado - e elementos metodológicos e do âmbito da norma,
por outro lado: em caso de conflito os elementos metodo-
lógicos e os elementos do âmbito da norma têm precedên-
cia, à medida que se pode comprovar por eles que as nor-
mas de decisão anteriormente elaboradas pela práxis e pela
ciência e transmitidas pelos enunciados dogmáticos aduzi-
dos não dizem respeito à norma de decisão concretizanda a
partir da mesma norma jurídica com vistas ao caso penden-
te. Então o esforço da concretização deve ser retomado
sem a ajuda do trabalho anterior sobre a norma.
(II) Elementos do âmbito da norma, por um lado -
elementos metodológicos strictiore sensu, por outro lado:
os elementos do âmbito da norma são hierarquicamente
iguais aos elementos da interpretação do texto com vistas à
determinação do conteúdo positivo da norma de decisão
elaboranda. Negativamente, i. é, para a determinação do
limite de resultados admissíveis (normas de decisão), os
94
elementos de interpretação diretamente referidos a textos
de normas, i. é, a interpretação gramatical e sistemática,
têm prevalência também sobre os elementos do âmbito da
norma, por razões inerentes ao Estado de Direito. Assim o
programa da norma formulado no teor literal orienta no
sentido da delimitação e limitação não apenas o processo
da seleção de pontos de vista materiais a partir do âmbito
genérico de regulamentação da prescrição (âmbito mate-
rial) e a partir do âmbito do caso (conjunto de fatos do caso
jurídico), mas todo o processo da concretização.
(III) Conflitos dos elementos metodológicos strictiore
sensu (elementos de interpretação) entre si:
Em caso de conflito, o texto da norma é o ponto de
referência hierarquicamente precedente da concretização,
enquanto determinação do limite das possibilidades deci-
sórias admissíveis. O teor literal não é a lei, mas a forma da
lei. É, contudQ, o teor literal que formula - em que pese
qualquer inconclusidade da implementação lingüística - o
programa da norma vinculante como diretriz material bem
como limite normativo. Com isso a ênfase recai em caso de
dúvida nos elementos de interpretação que trabalham os
textos de normas (o teor literal da prescrição concretizan-
da bem como também os teores literais de prescrições "sis-
tematicamente" consultadas). Devem recuar para um se-
gundo plano os fatores da interpretação referidos aos tex-
tos de não-normas (interpretação genética e histórica; além
disso os elementos de técnica da solução, os elementos
dogmáticos, de política constitucional e de teoria). O pri-
mado segue dos imperativos - inerentes ao Estado de Di-
reito - da inviolabilidade da constituição, da vinculação à
lei e ao direito, da rigidez do direito constitucional no sen-
tido da clareza do seu texto de normas, além disso dos
imperativos da clareza das normas e da determinidade do
suporte fático, da clareza dos métodos, da segurança jurídi-
9S
ca e da delimitação constitucionalmente normatizada das
funções. Esses imperativos pertencem ao direito constitu-
cional não-escrito reconhecido no âmbito de vigência do
princípio do Estado de Direito; em parte eles também es-
tão normatizados sob forma de leis especiais em prescri-
ções individuais da Lei Fundamental64 •
Em caso de dúvida, portanto, os resultados parciais das
interpretações gramatical e sistemática precedem os dos
outros elementos de concretização. Enunciados divergen-
tes entre aspectos históricos e genéticos não são decisivos
no sentido de uma regra de preferência, já que ambos se
referem à interpretação de textos não-normativos. A deci-
são material não pode então ser tomada parcialmente pela
discussão entre as interpretações histórica e genética, mas
apenas no contexto de toda a concretização.
Do exposto evidencia-se também a razão pela qual a
doutrina dominante revela (sem refletir sobre isso) tama-
nhos pruridos em dotar a "vontade subjetiva" do dador his-
tórico da norma de um primado diante da "vontade objeti-
va" da norma. Se no caso individual preferíssemos o mate-
rial legislativo ao teor literal da prescrição, a decisão seria
tomada, com uma nitidez não tão facilmente alcançável nos
outros elementos, a partir de um texto não-normativo con-
tra o texto da norma jurídica. A nitidez seria aqui especial-
mente pronunciada, pois nesse caso seriam aduzidas for-
mulações lingüísticas de dois estágios diferentes da história
dos efeitos produzidos * pela mesma prescrição: do estágio
ainda não vinculante da história da sua origem e do estágio
da sua vigência, agora vinculante. De resto, a decisão contra
64 E.g. Lei Fundamental, art. 19 aI. I, frase 2; art. 79 aI. I, frase I;
art. 80 aI. I, frase 2.
• Wirkungsgeschichte.
96
a função limitadora do teor literal é inadmissível também
em outros casos.
Evidenciou-se muitas vezes que o enfoque das assim
chamadas teorias subjetiva e objetiva, opostas uma a outra,
não logra apreender os problemas materiais da concretiza-
ção e.da relação dos elementos da concretização. Assim o
aspecto genético só pode, no caso da contradição, ser pos-
posto aos aspectos gramatical e sistemático (o que lhe con-
fere o mesmo grau hierárquico do que os elementos restan-
tes da concretização). Mas a doutrina dominante 65 parte do
pressuposto de que o aspecto genético da "teoria subjetiva"
deveria, no caso de uma contradição dos resultados par-
ciais, recuar a um plano secundário também diante das in-
terpretações histórica e "teleológica". Essa tese carece de
fundamento. Sustenta-se normativamente a afirmação de
que os pontos de vista genéticos devem, em caso de dúvida,
conceder o ptjmado aos pontos de vista gramaticais e siste-
máticos. Mas essa situação normativa não diz apenas res-
peito ao aspecto genético. O entendimento da doutrina
dominante de que as interpretações gramatical, sistemáti-
ca, teleológica e histórica teriam como objeto e resultado a
"vontade objetivada" da própria norma, mas de que o as-
pecto genético a partir dos materiais legais teria como ob-
jeto e resultado apenas a "vontade subjetiva" do dador da
norma, não pode ser sustentado conforme as regras aqui
elaboradas. Não se pode declarar genericamente a partir de
quais elementos se pode identificar, em um determinado
caso individual e diante de determinadas prescrições con-
cretizandas com vistas a ele, o "teor objetivo" dessas nor-
mas. Materialmente, o critério "objetivo - subjetivo" tem
tão pouca serventia como o referimento dos dois critérios à
65 Na esteira de BVerfGE I, pp. 306 e 312 e na jurisprudência sub-
seqüente.
97
idéia de uma "vontade" dada como orientação prévia, ape-
nas identificanda no caso individual.
Na verdade o critério está no fato de que os elementos
metodológicos de concretização strictiore sensu, quer di-
zer, os procedimentos da interpretação do texto, se refe-
rem em parte aos textos de prescrições jurídicas vigentes,
em parte aos textos de não-normas. Isso fundamenta em
virtude dos imperativos do Estado de Direito o primado
dos modos gramatical e sistemático de interpretação na sua
função de limite da formação admissível da decisão. Mas
isso mostra simultaneamente que não se pode afirmar, com
referência às modalidades histórica, teleológica e genética
de interpretação, gradações da sua hierarquia de vigência
ou da sua eficácia vinculante para o processo da concretiza-
ção prática. De qualquer modo nunca se trata de uma "von-
tade" do legislador ou da lei. Trata-se sempre de aspectos
materiais para a aplicação interpretadora e para a interpre-
tação aplicadora de determinadas prescrições jurídicas em
determinados casos jurídicos. Dentre as ajudas de interpre-
tação diretamente orientadas segundo as normas e referi-
das a textos não-normativos, tais aspectos materiais são
fornecidos pelo aspecto genético de forma tão "objetiva"
como pelos aspectos histórico e teleológico. Nem a "teoria
subjetiva" nem a "teoria objetiva" merecem preferência.
Ambas partem de um enfoque indagativo parcialmente in-
correto, parcialmente insuficiente. Devem ser abandona-
das em favor das regras diferenciadoras de preferência,
aqui elaboradas.
(IV) Para os casos de dúvida e de conflito só fica ainda
em aberto a pergunta como se deve proceder em caso de
contradição entre os aspectos gramatical e sistemático.
Com vistas à determinação do conteúdo positivo da nor-
ma de decisão, tal contradição não pode ser dissolvida uni-
camente por uma regra de preferência metodicamente ge-
98
neralizável. Como sempre, devem ser aduzidos os restantes
pontos de vista com força enunciativa para o caso. Decisões
valorantes devem aqui, como em todos os casos, ser carac-
terizadas enquanto tais. Muitas vezes se pode tomar no
resultado uma decisão unívoca: em favor do aspecto grama-
tical,.quer dizer, do texto da norma da prescrição "perti-
nente" e em detrimento dos textos de normas de outras
normas que não são pertinentes para o caso, mas foram
aduzidas pela via sistemática. Tal decisão se torna imperio-
sa se o "nexo sistemático" - como freqüentemente - não
pode ser comprovado de forma cogente. Na matéria tanto
complexa quanto dificilmente apreensível do direito cons-
titucional, tal prova cogente deveria constituir exceção. As-
sim o aspecto gramatical tem preferência no resultado para
a massa principal dos casos de direito constitucional.
Na sua função negativa, como limite, como limitação
das possibilidades de decisão remanescentes na margem de
atuação dos resultados parciais concretizados, o aspecto
gramatical tem igualmente precedência em caso de confli-
to com o aspecto sistemático. Isso vale segundo os pressu-
postos mencionados para um conflito frontal, que no en-
tanto sq diz respeito, em ambos os lados (texto da norma
pertinente A - textos das normas de normas não-perti-
nentes, mas "sistematicamente" aduzidas B, C ...), às fun-
ções limitadoras dos teores literais das normas, que estão
envolvidos. Se, no entanto, a contradição entre os resulta-
dos parciais não estiver tão acirrada, se e.g. o aspecto gra-
matical deixar uma margem de ação para duas possibilida-
des, a seleção poderá ser efetuada entre eles com base no
ponto de vista sistemático (concretamente fecundo). Nes-
se caso não teremos um conflito, mas uma relação normal
de complementaridade entre os elementos envolvidos.
Registre-se mais uma vez que ao menos no direito cons-
titucional a "sistemática" quase sempre não é um dado nor-
99
mativo unívoco, mas uma suposição teoricamente anteci-
padora. Ademais, o legislador (constitucional) também
pode normatizar "assistematicamente" ou "contrariamente
ao sistema". Por isso em tais casos a decisão sobre contradi-
ções metódicas deve em última instância ser localizada na
função limitadora do texto da norma interpretado, caracte-
rística para o Estado de Direito.
c) Casos de falta de força enunciativa dos elementos
gramaticais e sistemáticos
Uma prescrição pode ser pertinente no caso individual
à medida que - abstraindo dos elementos restantes - os
aspectos gramatical e sistemático podem, por um lado,
funcionar negativamente como determinação limitadora de
possíveis alternativas de decisão sem, por outro lado, pro-
duzir nada de positivo, que determine o conteúdo acerca
das questões levantadas pelo caso em exame. Citemos
como exemplo o art. 21 da Lei Fundamental sobre a ques-
tão do financiamento dos partidos a partir de recursos pú-
blicos. O art. 21 da Lei Fundamental não se manifesta a
respeito disso no sentido de um enunciado positivo. Não
obstante não se poderia sustentar a opinião de que ele não
seria "pertinente" para o exame do problema. Muito pelo
contrário, já o teor literal do art. 21 da Lei Fundamental
fornece pontos de vista indispensáveis na sua função -
própria do Estado de Direito - de limite, como demarca-
ção da margem de ação de normas de decisão constitucio-
nalmente ainda admissíveis.
Em tais casos e em casos similares não existe entre os
elementos restantes da concretização, tampouco como em
outros casos, nenhuma seqüência hierárquica normativa-
mente vinculante da sua influência sobre a decisão. De
acordo com as indicadas regras de valoração não-vinculan-
100
tes, deve-se extrair então a força de convencimento con-
teudístico de um dos resultados possíveis, devendo esse
resultado ser medido pela função limitadora vinculante do
teor literal da norma (caso as interpretações gramatical e
sistemática produzirem o mesmo sentido).
Permanece ainda irrespondida a pergunta: como se
deve proceder se os aspectos gramatical e sistemático não
podem enunciar nada a respeito do caso, não podendo as-
sim adquirir eficácia nem na sua função limitadora? A res-
posta é a seguinte: nesse caso a prescrição aduzida para a
solução do caso, à guisa de hipótese de trabalho, não é
pertinente. Deve-se formular uma nova hipótese sobre a
norma. A hipótese até agora existente sobre a norma pro-
vou ser incorreta ou - o que diz o mesmo, quanto ao resul-
tado - normativamente não documentável no caso jurídi-
co decidendo.
Se em tal.,procedimento não encontrarmos regulamen-
tada pelo direito constitucional vigente com nitidez sufi-
cientemente documentável a pergunta formulada pelo caso
- eis o "problema da lacuna /I da metodologia tradicional
-, o direito constitucional não autoriza a substituir - por
assim dizer no tudo ou nada66 - mediante o preenchimen-
to de lacunas, a formação de analogias, aperfeiçoamento do
direit0 67 e assim por diante uma norma de decisão sem
norma jurídica positivamente vigente. Conforme a referên-
cia material da "lacuna" à pretensão de requerimento ou à
pretensão de petiçã068 , deve-se decidir segundo a situação
processual- se do contrário só suposições metodicamente
não mais justificáveis e gerações apócrifas de normas con-
duzissem ao objetivo. O procedimento honesto em termos
66 auf Biegen und Brechen.
67 Rechtsforthildung.
68 Antrags-oder Klagehegehren.
101
de método deve também estacar diante da tentação de pas-
sar por cima da distinção e correlação das funções da con-
cretização do direito, normatizada pela constituição; deve
satisfazer justamente no direito constitucional as exigên-
cias que e.g. o direito dos EUA circunscreve nos motes
"politicaI question" e "judicial self-restraint".
d) Sobre a normatividade de regras de preferência
À medida que a determinação da relação dos elemen-
tos, aqui desenvolvida, se condensou em regras vinculantes
de preferência, estas não atuam com base em teoremas das
ciências humanas, de teoremas filosóficos, hermenêuticos
ou metodológicos, mas como imperativos do direito cons-
titucional positivo. Elas foram desenvolvidas aqui no seu
efeito sobre exemplos de casos do direito constitucional.
Em virtude da sua origem normativa como imperativos do
Estado de Direito e em virtude do caráter de obrigatorieda-
de do direito constitucional enquanto direito hierarquica-
mente superior para todo o ordenamento jurídico, elas va-
lem, contudo, também para as metódicas das disciplinas
jurídicas restantes, embora nelas se defrontem em alguns
segmentos com um material de normas estruturalmente
mais elástico do que o material de normas do próprio direi-
to constitucional.
102
Capítulo IV
RESULTADOS
1. A única concepção global da metódica do direito
constitucional, herdada da tradição, é o positivismo legalis-
ta (v. Gerber, Laband). As regras técnicas da interpretação
de Savigny expressamente não se referem ao Direito Públi-
co e ao Direito Constitucional. Nem a análise da jurispru-
dência do Tribunal Constitucional Federal, nem o estado
da discussão da bibliografia científica, nem ainda as práti-
cas de método da legislação, do governo e da administração
pública resultam em um esboço que ultrapasse a posição do
positivismo legalista. O que é proposto e praticado em ma-
téria de novos enfoques na práxis e na ciência, apresenta
em parte contradições internas, em parte ainda não está
suficientemente assegurado, não se armando em quadro
unitário e carecendo integralmente da fundamentação her-
menêutica por uma teoria estrutural pós-positivista da nor-
ma jurídica.
2. No processo da implementação prática as normas
aparecem como modelos de ordem materialmente deter-
minados, que devem ser diferenciados estrutural bem
como funcionalmente segundo as disciplinas jurídicas indi-
viduais bem como no quadro dessas mesmas disciplinas.
103
Normas jurídicas não são idênticas aos seus textos de nor-
mas. O teor literal não é a lei. Ele é a forma da lei. Em
princípio a normatividade praticamente atuante de prescri-
ções jurídicas é co-constituída também pelo teor material
do âmbito da norma. Na perspectiva vinculante do progra-
ma da norma (formulado no texto da norma), o âmbito da
norma é destacado a partir dos teores materiais genéricos
da esfera de regulamentação da prescrição.
3. Os meios tradicionais da metódica jurídica referem-
se explicitamente apenas ao tratamento de textos. Implici-
tamente eles contém possibilidades de incluir na concreti-
zação teores materiais provenientes dos âmbitos das nor-
mas de forma hermenêuticanão-refletida e metodicamen-
te não-diferenciada. Eles devem ser complementados por
elementos metódicos que permitam aproveitar o teor ma-
terial dos âmbitos das normas de forma expressa e racional-
mente verificável para a decisão normativamente orientada
de casos jurídicos. Além disso os meios da interpretação do
texto das normas devem ser complementados para a metó-
dica do direito constitucional por princípios da interpreta-
ção da constituição. Estes são apenas na sua menor parte
autônomos (e.g. imperativo da interpretação conforme a
constituição, imperativo da correção funcional do resulta-
do); na sua maior parte eles são casos especiais dos recursos
tradicionais da interpretação.
4. Savigny distinguiu quatro elementos da interpreta-
ção. Eles devem em princípio ser preservados. No entanto
eles devem ser:
a) especialmente fundamentados para a metódica do
Direito Público e do Direito Constitucional;
b) examinados mais precisamente em termos herme-
nêuticos e metódicos, sobretudo com vistas aos seus nexos
com a estrutura de normas jurídicas e com a não-identida-
de de norma e texto da norma;
104
c) complementados pelos elementos adicionais exigi-
dos pela concretização de normas do direito constitucional
e
d) colocados em uma relação praticamente operaciona-
lizável bem como em parte normativamente garantida e
nessa.medida vinculante de atuação ou hierarquia.
5. O processo da implementação prática de normas ju-
rídicas a casos jurídicos regulamentandos evidencia-se es-
truturado. Somente em casos-limite (raros e não-caracte-
rísticos para o direito constitucional) ele pode ser com-
preendido como "aplicação", "inferência silogística" ou
"subsunção". A norma jurídica é mais do que o seu teor
literal. O teor literal funciona, de acordo com o tipo da
norma, de maneiras distintas, como diretriz e limite da
concretização admissível. A interpretação do texto da nor-
ma é um componente importante, mas não único da imple-
mentação de sinais de ordenamento normativo em casos
determinado'$: Por isso não mais devemos falar de interpre-
tação ou explicação *, mas sim de concretização da norma.
6. A metódica jurídica só pode ser elaborada a partir
das condições das diferentes funções concretizadoras das
normas (instituição da norma, governo, administração pú-
blica, jurisprudência, ciência). Ela analisa a peculiaridade,
em princípio comum às funções práticas, da concretização
referida ao caso e complementa a análise estrutural do pro-
cesso de concretização por um modelo estrutural da con-
cretização. Nesse sentido ela se concebe como II metódica
estruturante".
7. A concretização da norma introduz os seguintes ele-
mentos no jogo:
a) elementos metodológicos 'strictiore sensu' (interpre-
tações gramatical, histórica, genética, sistemática e "teleo-
* Auslegung.
105
lógica", bem como princípios isolados da interpretação da dizerem respeito à interpretação de textos de normas, ao
constituição) ; passo que os procedimentos restantes dizem respeito aos
b) elementos do âmbito da norma; textos de não-normas. A função limitadora do teor literal
c) elementos dogmáticos; da prescrição concretizanda (e dos textos das normas de
d) elementos de teoria; outras prescrições sistematicamente aduzidas), própria do
e) elementos de técnica de solução e Estado.de Direito, vale também diante de resultados empí-
f) elementos de política do direito e política constitucio- ricos a partir do âmbito da norma.
nal.
Os elementos listados em (a) e (b) bem como uma
parte dos listados em (c) são diretamente referidos a nor-
mas. O restante dos elementos listados em (c), os elemen-
tos listados em (d), (e) e (f) não são diretamente referidos
a normas e nessa medida estão restritos a funções auxiliares
na concretização. Uma análise mais precisa dos aspectos
individuais, especialmente das interpretações gramatical,
histórica, genética, sistemática e "teleológica", bem como
dos elementos do âmbito da norma, resulta em numerosas
compreensões da estrutura do processo da implementação
prática da norma, que vão além do positivismo legalista.
S. Uma determinação da relação dos elementos de con-
cretização e da sua seqüência hierárquica deve partir de
dois pressupostos: por um lado, os pontos de vista auxilia-
res da concretização, de natureza hermenêutica e metodo-
lógica, não são normativamente vinculantes; por outro
lado, a metódica jurídica é em parte afetada diretamente
por imperativos do direito (constitucional) vigente.
No caso de resultados (parciais) contraditórios os ele-
mentos diretamente referidos a normas (elementos meto-
dológicos e do âmbito da norma bem como uma parte dos
aspectos dogmáticos) têm precedência sobre os compo-
nentes restantes do processo de concretização, não direta-
mente referidos a normas. Dentre os aspectos diretamente
referidos às normas, os referentes às interpretações grama-
tical e sistemática têm preferência em caso de conflito, por

106 107
 BIBLIOGRAFIA

Abel, G. Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien

für die Auslegung des Bonner Grundgesetzes. Berlim, 1964.
Albert, H. Wertfreiheit als methodisches Prinzip. Zur Frage der
Notwendi~it einer normativen Sozialwissenschaft. in: Logik
der Sozialwissenschaften, ed. Ernst Topitsch. Colônia; Berlim
1965, pp. 181 ss.
Arndt, A. Zur Güterabwagung bei Grundrechten. in: Neue Juristi-
sche Wochenschrift 1966, pp. 869 ss.
Bachof, O. Auslegung gegen den Wortlaut und Verordnungsgebung
contra legem? in: Juristenzeitung 1963, pp. 697 ss.
Badura, P. Die Methoden der neueren Allgemeinen Staatslehre. Er-
langen, 1959.
Bãumlin, R. (I) Staat, Recht und Geschichte. Eine Studie zum Wesen
des geschichtlichen Rechts, entwickelt an den Grundproblemen
von Verfassung und Verwaltung. Zurique, 1961.
Bãumlin, R. (II) Der schweizerische Rechsstaatsgedanke, in: Zeit-
schrift des Bernischen Juristenvereins, vol. 101 (1965), pp. 81
ss.
Ballweg, O. Zu einer Lehre von der Natur der Sache. Basiléia, 1960.
Bender, B. Inhalt und Grenzen des Gebots der verfassungskonfor-
men Gesetzesauslegung, in: Monatsschrift ror deutsches Recht
1959, pp. 441 ss.

109
Bendix, L. Zur Psychologie der Urteilstiitigkeit des Berufsrichters
und andere Schriften. Neuwied, 1968.
Berg, M. v. Automationsgerechte Rechts- und Verwaltungsvorschrif-
ten. Colônia; Berlim, 1968.
Bogs, H. Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen. Stutt-
gart, 1966.
BulI, H. P. Verwaltung durch Maschinen. Rechtsprobleme der Tech-
nisierung der Verwaltung. 2 3 ed. Colônia; Berlim, 1964.
Bundesverfassungsgericht: Entscheidungen des - , edd. Membros
do Tribunal Constitucional Federal. Tübingen, 1952 ss. (citado
pela sigla: BVerfGE + número do volume)
Burmeister, J. Die Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung
(Verfassungskonforme Auslegung oder vertikale Normendurch-
dringung). Berlim; Frankfurt/Main, 1966.
Canaris, c.-W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,
entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts. Berlim, 1969.
Coing, H. Die juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der
allgemeinen Hermeneutik. Kõln; Opladen, 1959.
Diederichsen, U. Topisches und systematisches Denken in der Juris-
prudenz, in: Neue Juristische Wochenschrift 1966, pp. 697 ss.
Drath, M. Zur Soziallehre und Rechtslehre vom Staat, ihren Gebie-
ten und Methoden, in: Rechtsprobleme in Staat und Kirche.
Festschrift für R. Smend. Gõttingen, 1952, pp. 41 ss.
Dubischar, R. Grundbegriffe des Rechts. Eine Einführung in die
Rechtstheorie. Stuttgart, 1968.
Ebeling, G. Hermeneutik. in: Die Religion in Geschichte und Ge-
genwart, ed. K. GalIing. 3 3 ed. Tübingen, 1959, vol. III, coll.
242.ss.
Ehmke, H. (I) Grenzen der Verfassungsiinderung. Berlim, 1953.
Ehmke, H. (II) Wirtschaft und Verfassung. Karlsruhe, 1961.
Ehmke, H. (III) Prinzipien der Verfassungsinterpretation. in: Ver-
õffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechts-
lehrer 20 (1963). Berlim, pp. 53 ss., 130 ss.
Ehrlich, E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Munique; Leip-
zig, 1913 (reimpressão 1929).
Engisch, K. (I) Sinn und Tragweite juristischer Systematik. in: Stu-
dium Generale 1957, pp. 173 sS.
IIO
Engisch, K. (II) Einführung in das juristische Denken. 3 3 ed. Stutt-
gart,1964.
Esser, J. (I) Zur Methodenlehre des Zivilrechts. in: Studium Gene-
rale 1959, pp. 97 ss.
Esser, J. (II) Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung
des Privatrechts. 2 3 ed. Tübingen, 1964.
Esser, .... (III) Wertung, Konstruktion und Argument im Zivilurteil.
Karlsruhe, 1965.
Esser, J. (IV) Methodik des Privatrechts. in: Enzyklopãdie der Gei-
steswissenschaftlichen Arbeitsmethoden, 11 0 fascículo. Muni-
que; Viena, 1972, pp. 3 ss.
Fiedler, H. Rechenautomaten in Recht und Verwaltung. in: Juristen-
zeitung 1966, pp. 689 ss.
Flume, W. Richterrecht im Steuerrecht. in: Steuerberater-Jahrbuch.
Colônia, 1964/65, pp. 55 ss.
Forsthoff, E. (I) Die Umbildung des Verfassungsgesetzes. in: Fest-
schriftror Carl Schmitt 1959, pp. 35 ss.
Fortshoff, E. (II) Zur Problematik der Verfassungsauslegung. Stutt-
gart, 1961. ""-
Fortshoff, E. (III) Resenha de: M. Kriele, Theorie der Rechtsgewin-
nung. in: Der Staat 8 (1969), pp. 523 ss.
Gadamer, H.-G. Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philoso-
phischen Hermeneutik. 2 3 ed. Tübingen, 1965.
Geiger, Th. Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts. 2 3 ed. Neu-
wied,1964.
Gerber, C. F. V. (I) Über offentliche Rechte. Tübingen, 1852.
Gerber, C. F. V. (II) Grundzüge des deutschen Staatsrechts. 3 3 ed.
Leipzig, 1880.
Habermas, J. Analytische Wissenschaftstheorie und Dialektik. Ein
Nachtrag zur Kontroverse zwischen Popper und Adorno. in: Lo-
gik der Sozialwissenschaften, ed. E. Topitsch. Colônia; Berlim,
1965, pp. 291 ss.
Hãberle, P. (I) Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2
Grundgesetz. Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Vers-
tiindnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt.
Karlsruhe, 1962.
III
Hiiberle, P. (II) Allgemeine Staatslehre, Verfassungslehre oder
Staatsrechtslehre. in: Zeitschrift rur Politik 1965, pp. 381 ss.
Hamel, W. Die Bedeutung der Grundrechte im sozialen Rechtsstaat.
Eine Kritik an Gesetzgebungund Rechtsprechung. Berlim, 1957.
Hatz, H. Rechtssprache und juristischer Begriff. Stuttgart, 1963.
Heller, H. (I) Bemerkungen zur staats- und rechtstheoretischen Pro-
blematik der Gegenwart. in: Archiv des õffentlichen Rechts 55
(1929), pp. 321 ss.
Heller, H. (II) Staatslehre, ed. G. Niemeyer. Leiden, 1934.
Hesse, K. (I) Die normative Kraft der Verfassung. Tübingen, 1959.
Hesse, K. (II) Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland. 43 ed. Karlsruhe, 1970.
Hollerbach, A. Auflosung der rechtsstaatlichen Verfassung? in: Ar-
chiv des õffentlichen Rechts 85 (1960), pp. 241 ss.
Horn, D. (I) Rechtssprache und Kommunikation. Grundlegung ei-
ner semantischen Kommunikationstheorie. Berlim, 1966.
Horn, D. (II) Rechtswissenschaft und Kommunikationstheorie. in:
Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 1967, pp. 573 ss.
Huber, H. Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts. in:
Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, voI. 91 bis (1955),
pp. 95 ss.
Husserl, G Recht und Zeit. Frankfurt am Main, 1955.
Jellinek, G. Allgemeine Staatslehre. 33 ed., 73 reimpressão. Darm-
stadt, 1960.
Kaufmann, A. (I) Gesetz und Recht. in Existenz und Ordnung. Fest-
schrift rur E. Wolf, edd. Th. Würtenberger, W. Maihofer, A.
Hollerbach. Frankfurt am Main, 1962, pp. 357 ss.
Kaufmann, A. (II) Analogie und 'Natur der Sache'. Zugleich ein
Beitrag zur Lehre vom Typus. Karlsruhe, 1965.
Keller, A. Die Kritik, Korrektur und Interpretation des Gesetzes-
wortlautes. Winterthur, 1960.
Kelsen, H. (I) Reine Rechtslehre, mit einem Anhang: Das Problem
der Gerechtigkeit. 23 ed. Viena, 1960.
Kelsen, H. (II) Was ist juristischer Positivismus? in: Juristenzeitung
1965, pp. 465 ss.
Klug, U. luristische Logik. 33 ed. Berlim; Heidelberg; Nova Iorque,
1966.
112
Kriele, M. Theorie der Rechtsgewinnung, entwickelt am Problem der
Verfassungsinterpretation. Berlim, 1967.
Krüger, H. (I) Verfassungsauslegung aus dem Willen des Verfas-
sungsgebers. in: Deutsches Verwaltungsblatt 1961, pp. 685 ss.
Krüger, H. (II) Allgemeine Staatslehre. 23 ed. Stuttgart; Berlim;
Colônia; Mogúncia, 1966.
Laband~ P. Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. 53 ed. Tübingen,
1911-1914.
Lang, E. Staat und Kybernetik. Prolegomena zu einer Lehre vom
Staat ais Regelkreis. Salzburg; Munique, 1966.
Larenz, K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 23 ed. Berlim;
Heidelberg; Nova Iorque, 1969.
Lautmann, R. Rolle und Entscheidung des Richters. in: Jahrbuch für
Rechtssoziologie und Rechtstheorie I (1970), pp. 381 ss.
Leibholz, G. Strukturprobleme der modernen Demokratie. Karlsru-
he,1958.
Leisner, W. Betrachtungen zur Verfassungsauslegung. in: Die õffent-
liche Verwaltung 1961, pp. 641 ss. .
Lerche, P. (I) '$bermass und Verfassungsrecht. Zur Bindung des
Gesetzgebers an die Grundsiitze der Verhiiltnismiissigkeit und
der Erforderlichkeit. Colônia; Berlim; Munique, Bonn, 1961.
Lerche, P. (II) Stil, Methode, Ansicht. Polemische Bemerkungen zum
Methodenproblem. in: Deutsches Verwaltungsblatt 1961, pp.
690 ss.
Luhmann, N. (I) Grundrechte ais Institution. Ein Beitrag zur poli-
tischen Soziologie. Berlim, 1965.
Luhmann, N. (II) Recht und Automation in der offentlichen Verwal-
tung. Eine verwaltungswissenschaftliche Untersuchung. Berlim,
1966.
Luhmann, N. (III) Funktionale Methode und juristische Entschei-
dung. in: Archiv des õffentlichen Rechts 94 (1969), pp. I ss.
Luhmann, N. (IV) Positivitiit des Rechts ais Voraussetzung einer
modernen Geselischaft. in: Jahrbuch für Rechtssoziologie und
Rechtstheorie I (1970), pp. 175 ss.
Maihofer, W. Die Natur der Sache. in: Archiv für Rechts- und So-
zialphilosophie, 1958, pp 145 sS.
ln
MüIler, F. (I) Normstruktur und Normativitiit. Zum Verhiiltnis von
Recht und Wirklichkeit in der juristischen Hermeneutik, ent-
wickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation. Berlim, 1966.
MüIler, F. (II) Normbereiche von Einzelgrundrechten in der Rechts-
prechung des Bundesverfassungsgerichts. Berlim, 1968.
MüIler, F. (III) Die Positivitiit der Grundrechte. Fragen einer prak-
tischen Grundrechtsdogmatik. Berlim, 1969.
Müller, F. (IV) Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdog-
matik. Berlim, 1969.
Müller F. M Fragen einer Theorie der Praxis. in: Archiv des õffent-
lichen Rechts 95 (1970), pp. 154 ss.
Müller, F. (VI) Juristische Methodik. Berlim, 1971.
Münch, I. v. Übungen zum Staatsrecht, Verwaltungsrecht und Vol-
kerrecht. 33 ed. Bad Homburg, 1969.
Naucke, W., & Trappe, P. (edd.) Rechtssoziologie und Rechtspraxis.
Neuwied, 1970.
Ossenbühl, F. Probleme und Wege der Verfassungsauslegung. in:
Die õffentliche Verwaltung 1965, pp. 649 ss.
Otto, H. Methode und System in der Rechtswissenschaft. in: Archiv
für Rechts- und Sozialphilosophie 1969, pp. 493 ss.
Pestalozza, Chr. Graf v. Kritische Bemerkungen zu Methoden und
Prinzipien der Grundrechtsauslegung in der BRD. in: Der Staat
2 (1963), pp. 425 ss.
Podlech, A. Wertungen und Werte im Recht. in: Archiv des õffentli-
chen Rechts 95 (1970), pp. 185 ss.
Popper, K. R. (I) Was ist Dialektik? in: Logik der Sozialwissen-
schaften, ed. E. Topitsch. Colônia; Berlim, 1965, pp. 262 ss.
Popper, K. R. (II) Die Logik der Forschung. 23 ed. Tübingen, 1966.
Radbruch, G. Rechtsphilosophie, ed. E. Wolf. 53 ed. Stuttgart, 1956
Raisch, P. Überlegungen zur Verwendung von Datenverarbeitungs-
anlagen in der Gesetzgebung und im Rechtsfindungsprozess. in:
Juristenzeitung 1970, pp. 433 ss.
Raiser, L. Die Rechtswissenschaft im Gründungsplan für Konstanz.
in: Juristenzeitung 1966, pp. 86 ss.
Rinck, H.J. Gleichheitssatz, Willkürverbot und Natur der Sache. in:
Juristenzeitung 1963, pp. 521 ss.
114
Rittner, F. Verstehen und Auslegen ais Probleme der Rechtswissen-
schaft. in: Freiburger Dies Universitatis 14 (1967), pp. 43 ss.
Savigny, F. K. v. (I) System des heutigen Romischen Rechts, voI. I.
Berlim, 1840.
Savigny, F. K. v. (II) JuristischeMethodenlehre, ed. G. Wesenberg.
Stuttgart, 1951.
SchaGk, F. & Michel, H. Die verfassungskonforme Gesetzesausle-
gung. in: Juristische Schulung 1961, pp. 269 ss.
Scheuner, U. Das Wesen des Staates und der Begriff des Politischen
in der neueren Staatslehre. in: Staatsverfassung und Kirche-
nordnung. Festgabe für R. Smend. edd. K. Hesse, S. Reicke, U.
Scheuner. Tübingen, 1962, pp. 225 ss.
Schindler, D. Verfassungsrecht und soziale Struktur. 33 ed. Zuri-
que, 1950.
Schmitt, C. (I) Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der
Souveriinitiit. 23 ed. Berlim, 1934.
Schmitt, C. (II) über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen
Denkens. Hamburg, 1934.
Schmitt, C. (I!I.) Verfassungslehre. 43 ed. Berlim, 1965.
Schneider, H. P. Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht.
Frankfurt/Main, 1969.
Schneider, P. Prinzipien der Verfassungsinterpretation. in: Verõf-
fentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtsleh-
rer 20 (1963), pp. 1 ss., 133 ss.
Simitis, S. (I) Rechtliche Anwendungsmoglichkeiten kybernetischer
Systeme. Tübingen, 1966.
Simitis, S. (II) Automation in der Rechtsordnung - Moglichkeiten
und Grenzen. Karlsruhe, 1967.
Smend, R. Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsiitze. 23
ed. Berlim, 1968.
Spanner, H. Die verfassungskonforme Auslegung in der Rechtspre-
chung des Bundesverfassungsgerichts. in: Archiv des õffentli-
chen Rechts 91 (1966), pp. 503 ss.
Stern, K. Interpretation - eine existentielle Aufgabe der Jurispru-
denz. in: Neue Juristische Wochenschrift 1958, pp. 695 ss.
Strache, K.-H. Das Denken in Standards, zugleich ein Beitrag zur
Typologie. Berlim, 1968.
115
Stratenwerth, G. Das rechtstheoretische Problem der 'Natur der
Sache'. Tübingen, 1957.
Suhr, D. Ansatze zur kybernetischen Betrachung von Recht und
Staat. in: Der Staat 6 (1967), pp. 197 ss.
Topitsch, E. (I) Sachgehalte und Normsetzungen. in: Archiv ror
Rechts- und Sozialphilosophie 1958, pp. 189 ss.
Topitsch, E. (II) Die Menschenrechte. Ein Beitrag zur Ideologiekri-
tik. in: Juristenzeitung 1963, pp. 1 ss.
Viehweg, Th. Topik undlurisprudenz. 33 ed. Munique, 1965.
Vogel, K. Der Verwaltungsrechtsfall. 63 ed. Berlim; Frankfurt a. APÊNDICE
Main, 1969. (abril de 1999)
Vogel, Th. Zur Praxis und Theorie der richterlichen Bindung an das
Gesetz im gewaltenteilenden Staat. Berlim, 1969.
Wagner, H. Die Vorstellung der Eigenstandigkeit in der Rechtswis- (sobre o desenvolvimento e o estado atual
senschaft. Ein Beitrag zur juristischen Systematik und Termino- da metódica do direito [constitucional]
logie. Berlim, 1967. na obra do autor)
Weber, M. Der Sinn der 'Wertfreiheit'. in: Gesammelte Aufsatze
zur Wissenschaftslehre, ed. J. Winckelmann. 23 ed. Tübingen,
1951.
Weldon, T.D. Kritik der politischen Sprache. Vom Sinn politischer "
O presente livro foi desenvolvido e aperfeiçoado in:
Begriffe. Neuwied, 1962. Friedrich MüIler (doravante citado como F.M.). luri-
Werner, F. Zum Verhaltnis von gesetzlichen Generalklauseln und
stische Methodik [Metódica Jurídica]. Berlim, Duncker &
Richterrecht. Karlsruhe, 1966.
Wieacker, F. (I) Zur rechtstheoretischen Prazisierung des § 242 Humblot, 1971. Edição mais recente dessa obra constante-
BGB. Tübingen, 1956. mente atualizada: 8 3 ed., Berlim, Duncker & Humblot
Wieacker, F. (II) Gesetz und Richterkunst. Karlsruhe, 1958. 2002. '
Wieacker, F. (III) Recht und Automation. in: Festschrift ror E. Bõt- A demonstração prática com base em casos foi e.g. ela-
ticher, edd. K. A. Bettermann, A. Zeuner. Berlim, 1969, pp. borada in F.M. Fallanalysen zur juristischen Methodik
383 ss. [Análises de casos com vistas à metódica jurídica]. 2 3 ed.,
Wilhelm, W. Zur juristischen Methodenlehre im 19. lahrhundert. Berlim, Duncker & Humblot, 1989.
Die Herkunft der Methode Paul Labands aus der Privatrechts-
wissenschaft. Frankfurt/Main, 1958. As duas obras não foram traduzidas ao português até
Wittgenstein, L. Logisch-philosophische Abhandlung. in: Schriften agora. Há três anos, é conhecida e pode ser encontrada sem
1. Frankfurt/Main, 1960. maiores dificuldades a tradução francesa da 53 ed. da Juri-
Zeidler, K. Über die Technisierung der Verwaltung. Karlsruhe, stische Methodik [v. supra], feita por Olivier Jouanjan e
1959. publicada em 1995 em Paris pela Presses Universitaires de
France sob o título Discours de la méthode juridique.

1I6
1I7
 São ainda acessíveis no Brasil os seguintes escritos de
Friedrich Müller, que pertencem ao âmbito do tema do
presente livro:
Entsprechungen zwischen Rechtstheorie und Sprachtheo-
rie: Strukturierende Rechtslehre und praktische Semantik.
in: Conferência do 3° Congresso Brasileiro de Filosofia Ju-
rídica e Social. Paraíba, 1988, pp. 181 ss.
Tesis acerca de la estructura de las normas jurídicas.
ln: Revista Espafíola de Derecho Constitucional (1989),
111 ss. (tradução de Luis Villacorta Mancebo).
Interpretação e concepções atuais dos Direitos do Ho-
mem. Traduzido por Peter Naumann. ln: Anais da 15 Con-
3
ferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil,
1994, pp. 535 ss.
Direito - Linguagem - Violência. Elementos de uma
Teoria Constitucional I. Traduzido por Peter Naumann.
Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1995.
Quem é o povo? A questão fundamental da democracia.
Traduzido por Peter Naumann. Com uma apresentação de
Fábio Konder Comparato e um prefácio de Ralph Chri-
stensen. 33 ed., revista e ampliada. São Paulo, Editora Max
Limonad,2002.
Legitimidade como litígio concreto do direito positivo -
uma comparação atual entre as constituições alemã e brasi-
leira. ln: Cadernos da Escola do Legislativo. Belo Horizon-
te, 1999 (em preparo).
Constitucionalidade - Legalidade - Legitimidade. A
Constituição de 1988 em comparação analítica com a Lei
Fundamental alemã. São Paulo, Editora Max Limonad,
1999 (em preparo).
O novo paradigma do direito. Introdução à Teoria e à
Metódica Estruturantes do Direito. São Paulo, Editora Max
Limonad, 1999 (em preparo).
Com ênfase na teoria constitucional:
118
Fundamentos atuais da democracia: cidadania e parti-
cipação. ln: Anais da 163 Conferência Nacional da Ordem
dos Advogados do Brasil, 1996, pp. 57 ss.
Sobre a metódica jurídica no conjunto da constituição
positiva, cf. as seguintes publicações em língua alemã:
Juristische Methodik und Politisches System. Elemente
einer Verfassungstheorie II [Metódica Jurídica e Sistema
Político. Elementos de uma Teoria Constitucional, II].
Berlim, Duncker & Humblot, 1975.
Die Einheit der Verfassung. Elemente einer Verfas-
sungstheorie III [A unidade da constituição. Elementos de
uma Teoria Constitucional, III]. Berlim, Duncker & Hum-
blot, 1979.
Strukturierende Rechtslehre [Teoria Estruturante do
Direito]. 23 ed. Berlim, Duncker & Humblot, 1994. Tradu-
ção brasileira de Peter Naumann (em preparo).
F.M. (edJ Untersuchungen zur Rechtslinguistik [Análi-
ses sobre Lingüística Jurídica]. Berlim, Duncker & Hum-
blot, 1989.
Essais zur Theorie von Recht und Verfassung [Ensaios
sobre a teoria do direito e da constituição]. Berlim, Dunc-
ker & Humblot, 1990.
Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts [Metódica,
Teoria e Lingüística do Direito], ed. Ralph Christensen.
Berlim, Duncker & Humblot, 1987 (nesta publicação, e.g.
Verfassungskonkretisierung [Concretização da constitui-
ção], pp. 20 ss.)
Rechtstext und Textarbeit [Texto do direito e trabalho
do texto] (escrito em parceria com Ralph Christensen e
Michael Sokolowski). Berlim, Duncker & Humblot, 1997.
Demokratie und Juristische Methodik [Democracia e
Metódica Jurídica]. ln: H. Brunkhorst & P. Niesen (edd.).
Das Recht der Republik. Frankfurt am Main, 1999, pp. 191
ss.
119
 Juristische Methodik (Metódica Jurídica), vol. II: Euro-
parecht (Direito Europeu). Berlim, Duncker & Humblot,
2003 (em parceria com Ralph Christensen).
Neue Studien zur Rechtslinguistik (Novos Estudos de
Lingüística Jurídica), ed. em parceria com Rainer Wim-
mer. Berlim Duncker & Humblot, 2001.
(em par~eria com Ralph Christe~sen) Rec~ts~inguistik
des Europarechts (Lingüística JurídIca do DIreIto Euro- CONCRETIZAÇÃO DA
peu). Berlim, Duncker & Humblot, 2003 (em preparo).
CONSTITUIÇÃO 1

o que deve significar aqui "constituição"? Não se trata

de nenhuma pergunta preliminar; ela jã diz respeito ao cer-
ne do que "concretização" deve significar. No termo "cons-
tituição"·, pnmeiro elemento do substantivo composto
"Verfassungskonkretisierung" se decide preliminarmente
o que o segundo, "concretização"", haverá de significar e,
por conseguinte e simultaneamente, como a constituição
efetiva será efetivamente tratada - não importa se deno-
minamos isso "concretizar" ou diferentemente.
Mas com isso se pressupõe novamente o que queremos
entender por "constituição efetiva".

I Versão mais extensa da conferência proferida em 22 de agosto de

1996 na abertura do "Congresso Internacional de Direito
Constitucional, Tributário e Administrativo" no Centro de
Convenções da UFPE (Recife). Publicado in Müller, Friedrich.
Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts: Neue Aufsiitze (1995-1997).
Berlim, Duncker & Humblot, 1997, pp. 20-35.
* Verfassung.
** Konkretisierung.

121
120
 Assumi a palestra sobre questões de princípio. Insiro-
me no programa global, que deverá conter posicionamen-
tos sobre várias questões individuais. Devo respeitar esse
programa e faço-o limitando-me aqui aos problemas funda-
mentais.
O que nós juristas denominamos Ilconstituição" é -
não importa como formulamos esse conceito - um dado
lingüístico; e o que "concretização" pode significar em dife-
rentes variantes é sempre um processo lingüístico. Há al-
gum tempo esse fato é enunciado e trabalhado na frente
avançada da teoria e metodologia do direito: o caráter ine-
ludível de linguagem, a textualidade que perpassa toda a
concretização (da constituição).
1.1. O conceito de constituição não está definido; e não
existe um único conceito de constituição reconhecido se-
quer pela maioria dos juristas. Nos países de língua alemã
encontramos uma dúzia de conceitos de constituição: ao
lado do conceito formal, os materiais; ao lado do conceito
"absoluto", o "relativo"; em Carl Schmitt ainda mais rigo-
rosamente "a constituição" contra "a lei constitucional";
quer dizer, criações conceituais políticas versus criações
conceituais jurídicas ou criações conceituais das Ciências
Sociais versus criações conceituais da Ciência Jurídica. No
cotidiano da política - conseqüentemente: não inteira-
mente sem segundas intenções - "a realidade constitucio-
nal" se vê sempre de novo assestada contra "a constituição"
(aparentemente no mesmo nível hierárquico). As acepções
de conteúdo oscilam e.g. entre a constituição enquanto
"ordenamento jurídico básico do Estado*", o ordenamento
jurídico do processo de integração pelo Estado, o processo
de atuação conjunta consciente, planejada e organizada, a
"projeção do comportamento segundo a idéia do que é
* Gemeinwesen.
122
'correto"', com função estabilizadora, ou ainda, a restrição
e racionalização do poder e garantia de um processo políti-
co livre 2 • Para um cientista político (W. Hennis) a consti-
tuição não é o "livro de base" tematicamente rico da nação,
mas um mero "instrument of government". E um positivis-
ta à a?tiga Como E. Forsthoff nos ensina3 que a constituição
seria (no sentido schmittiano) apenas uma lei constitucio-
nal, embora de natureza "política": por isso ela não poderia
ser interpretada "como uma lei sobre termômetros de me-
dição da febre". No entanto, a confissão de que os "proble-
mas propriamente ditos" apenas começariam com esse en-
tendimento, não é seguida por nenhuma indicação constru-
tiva de como eles deveriam ser solucionados.
No Brasil a "concepção formal" é contraposta à "con-
cepção material", que na seqüência é elaborada expressa-
mente 4 ; ou a constituição é apresentada como o "conjunto
de normas que organiza os elementos constitutivos do Es-
tado"s. "'-
1.2. Que fazer diante dessa pletora de conceitos? Deve-
ríamos dar a preferência a um dos conceitos defendidos? Se
sim, com que fundamentação? Ou deveríamos acrescentar
um conceito adicional- com que razões?
2 Na seqüência das menções: K. Hesse. Grundzüge des Verfassungs-
rechts der Bundesrepublik Deutschland. 20 3 ed. 1995, pp. 10 ss.; R.
Smend. Verfassung und Verfassungsrecht. Staatsrechtliche Abhandlun-
g~.n. 2 • ed. 1968, p. 189; H. Heller. Staatslehre. 1934, pp. 228 ss.; R.
3
Baumhn. Staat, Rechtund Geschichte. 1961, e.g. pp. 17,24; H. Ehmke.
Grenzen der Verfassungsanderung. 1953, pp. 88 s.
3 ln: Zur Problematik der Verfassungsauslegung. 1961, pp. 3555.,37.
4 Em Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 63 ed. 1996,
pp. 63 ss.
5 ln: José Monso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo.
3
10 ed. 1995, pp. 40 s.; p. 41: "a constitição é o conjunto de normas
que organiza os elementos constitutivos de Estado".
123
 Todos os conceitos são vagos, longe de serem tão niti-
damente distintivos como gostariam de alegar. Todos eles
apresentam-se como definições; quer dizer, autoritaria-
mente e sem esconder um pendor para induzir conspirati-
vamente a deduções. Por fim, todos eles - à exceção da
"constituição" de Carl Schmitt, que na sua condição de
mito não pertence ao tema da constituição jurídica - pres-
supõem o que deve ser explicado como conjunto de nor-
mas.
1.3. O que foi dito por fim parece ser evidente; e isso a
tal ponto, que não parece mais merecer qualquer pergunta.
Assim opinava ao menos o paradigma positivista, segundo o
qual dever-se-ia definir aqui primeiramente a "constitui-
ção", depois a "concretização"; em seguida ambos pode-
riam ser justapostos por meio da adição, com ganhos para o
nosso entendimento. Contrariamente ao paradigma positi-
vista, a constituição e a sua concretização são aqui vincula-
das integrativamente a limine. Na realidade do universo
jurídico as seqüências de trabalho estão integradas, for-
mam um ciclo informal. Quando se institui uma codifica-
ção, "pensa-se" necessariamente na sua concretização pos-
terior, também nos seus aspectos individuais - pois a fun-
ção da construção de um corpo de leis tem precisamente
isso em mente. E argumentos do tipo quão satisfatório ou
insatisfatório o texto da norma se afigura diante do caso
jurídico imiscuem-se necessariamente na atividade concre-
tizadora. Nenhuma prescrição está subtraída ao debate da
política Gurídica); ela é revista, anulada, modificada - e
isso novamente com vistas à futura atividade concretiza-
dora.
A tradicional fissura do conceito de constituição deriva
da situação precária* do paradigma superado, do seu con-
• Schieflage.
124
ceito inteiramente insuficiente de lei. Há mais de três dé-
cadas as investigações da teoria do direito pós-positivista
mostraram6 que a nonnatividade não é nenhuma qualidade
(estática, dada, "substancial") de textos de normas. Ela é
um processo baseado no trabalho comprometido com o Es-
tado cje Direito e a democracia. Esse processo parte dos
textos das normas (e dos casos jurídicos) e encontra neles
os seus limites, de modo a ser discutido mais além.
O conceito de lei (e também de constituição) fracassa
diante das incongruências do enfoque positivista. Não im-
porta o que as variantes atomizadas em opiniões desta ou'
daquela escola procurem enfatizar como a sua diferença
específica, a "constituição" é de qualquer modo o texto,
posto corretamente em vigor e ainda não invalidado legal-
mente, do diploma que se apresenta como codificação hie-
rarquicamente suprema no plano intra-estatal.
Assim o CQ..nceito é utilizado aqui, sem que rastreemos
liminarmente outras definições. Nesse procedimento se
pode reconhecer uma conseqüência adicional da virada
wittgensteiniana, segundo a qual "o significado de uma pa-
lavra" é quase sempre "o seu uso na linguagem"7.
Isso nos levaria aqui a redondamente uma dúzia de sig-
nificados. Ora, a idéia fundamental da teoria dos atos de
6 Desde F. Müller. Nonnstruktur und Nonnativitiit. 1966; Id. lu-
ristische Methodik, 1971 (6" ed. 1995); Id. Strukturierende Rechtsleh-
re. 1984,2" ed. 1994.
7 L. Wittgenstein. Philosophische Untersuchungen. 1971, parágrafo
43: "Man kann für eine grosse Klasse von Fallen der Benützung des
Wo~es .Bedeutung' - wenn auch nicht für alie Falle seiner Benützung
- dleses Wort so erklaren: Die Bedeutung eines Wortes ist sein Ge-
brauch in der Sprache." ["Para uma grande classe de casos da utilização
da palavra 'significado' - ainda que não para todos os casos da sua
~tilização - pode-se explicar essa palavra da seguinte maneira: o signi-
fICado de uma palavra é o seu uso na linguagem. "]
125
fala (desde Austin e Searle) e da subseqüente pragmática
lingüística .1firma que cada enunciado pode ser descrito
como uma ação segundo regras - e isso na esteira de Witt-
genstein e da sua teoria do uso do significado. Conhecer o
sentido do signo lingüístico "constituição" significa, por
conseguinte, saber quais regras vigem para o seu uso e saber
como se pode agir com esse signo.
Aqui vamos avançar mais um passo: a "constituição"
não é introduzida como definição nem como significado
efetivamente usado (pois nesse caso teríamos mais de dez
definições e significados ao mesmo tempo), mas como ele-
mento de trabalho, como mera explicitação. E isso para
observar num primeiro momento que experiências faze:
mos com ela, para descobrir como se pode agir com ela. E
esse enfoque indutivo que, entre outros elementos, interli-
ga a Teoria Estruturante do Direito e uma vertente da Lin-
güística contemporânea, denominada Semântica Prática.
IA. Ao operar indutivamente e não dedutivamente, a
Teoria Estruturante do Direito opta pela teoria da ação. O
sujeito da decisão jurídica não é "a lei", "a norma", mas o
jurista efetivamente atuante. Ele é responsável pela sua de-
liberação vinculante, está além disso comprometido com o
Estado de Direito e a democracia, no tocante à metódica
do seu trabalho. Nesse sentido exigente se deve entender a
expressão "operador jurídico". A linguagem não é aqui ins-
trumento passivo dessa atuação jurídica, mas meio, melhor
ainda, espaço de atuação. Na sua condição de língua natural
especializada, ela é submetida, do ponto de vista categorial,
a exigências excessivas pelas concepções tradicionais do
"silogismo", da "subsunção" lógica ou de um "significado"
inerente aos textos, supostamente propriedade dos concei-
tos referentes às circunstâncias de fato.
E assim como desde Wittgenstein a linguagem é vista
no nexo de jogos de linguagem e formas de vida, o jogo de
126
linguagem específico do "direito" (instituição do direito,
implementação do direito, concretização do direito, nova
instituição do direito) está sempre inserido no seu entorno
efetivo das condições sociais, políticas e econômicas, e no
entorno normatizado das instituições estatais envolvidas.
Dito em outras palavras: o trabalho jurídico transcende
a "compreensão" (no sentido da Hermenêutica) e a "inter-
pretação" (no sentido do paradigma positivista e das posi-
ções antipositivistas). O trabalho jurídico é trabalho com
textos nas instituições estatais ou (enquanto preparação ou
comentário) com vistas a elas.
1.5. Tradicionalmente estava em jogo a "aplicação" de
leis. Estas deviam ter um conteúd!1' determinado pela von-
tade do seu autor (legislante). E, portanto, o legislador
(pela boca do juiz) que fala - decide, assume a responsa-
bilidade, não o juiz. Quem fala não é um sujeito humano,
mas um te~: o juiz como "bouche de la loi". Como se
sabe, o modelo remonta a Montesquieu.
Esse paradigma familiar opera com pressupostos tos-o
cos: a possibilidade de uma única interpretação correta em
cada caso, de um centro de sentido de conteúdo claro, de
uma unidade do sentido objetivo dos textos jurídicos. Pres-
supor tais coisas parece ilusório diante do foro da filosofia
da linguagem mais recente, entrementes explicitada há três
décadas, e diante do foro da atual teoria lingüística dos
textos 8 .
8 Sobre a recepção e discussão desses novos impulsos na Ciência
Jurídica d. a documentação e apresentação e.g. em D. Busse. Juristis·
che Semantik. 1993; Id. Recht ais Text, 1992; Id. Zum Regel-Charakter
von Normtextbedeutungen und Rechtsnormen, in: Rechtstheorie 19
(1988), pp. 30555.; Id. Semantische Regeln und Rechtsnormen, in: Mel-
linghoff/Trute (edd.). Die Leistungsfahigkeit des Rechts. 1988, pp. 23
55.; B. Jeand'Heur. Sprachliches Referenzverhalten bei der juristischen
Entscheidungstiitigkeit. 1989; Id. Gemeinsame Probleme der Sprach.
127
 o juiz ou o outro jurista que decide, "subsume" de
acordo com o paradigma de Montesquieu. Ele faz isso à
maneira "silogística", subsumindo o caso jurídico aos con-
ceitos de uma norma jurídica previamente dada, que justa-
mente deve ser idêntica ao texto contido no código legal. A
lei é lex ante casum, "devendo ser aplicada" por meio do
silogismo judicial. Ressalte-se que o ordenamento jurídico
é suposto aqui como sistema manuseável sem dificuldades
fundamentais: "Trata-se [... ] das três suposições funda-
mentais de coerência *, ao menos da possibilidade de inferir
por via lógica: do ordenamento jurídico enquanto totalida-
de das normas positivas, da norma jurídica individual en-
quanto continuum unitário formado exclusivamente por
dados lingüísticos, da solução do caso individual como pro-
cesso dominável por meio do silogismo e primacialmente
lingüístico do começo ao fim"9. Do ponto de vista da Lin-
güística Jurídica o mito consiste na suposição de que para
cada caso jurídico a solução una, i. é, correta, já está dispo-
nível nas leis, que são textos.
Em oposição a esse mito a Teoria Estruturante do Di-
reito desenvolveu desde meados dos anos 60 uma concep-
und Rechtswissenschaft aus der Sicht der Strukturierenden Rechtsleh-
re, in: F. Müller (ed.). Untersuchungen zur Rechtslinguistik. 1989,
Christensen. Was heisst Gesetzesbindung? 1989; Id. Gesetzesbindung
oder Bindung an das esetzbuch der praktischen Vernunft, in: Melling-
hoffrrrute (edd.). Die Leistungsfahigkeit des Rechts. 1988, pp. 95 ss.;
R. Wimmer/R. Christensen. Praktisch-semantische Probleme zwischen
Linguistik und Rechtstheorie, in: F. Müller (ed.) Untersuchungen zur
Rechtslinguistik. 1989, pp. 27 ss.; F. Müller. Strukturierende Rechtsleh-
re. 28 ed. 1994, sobretudo pp. 374 ss.; Id. Jurístische Methodik. 68 ed.
199y, bem como Id. (ed.) Untersuchungen zur Rechtslinguistik. 1989,
do começo ao fim.
9 F. Mül1er. StTUkturier~ Rechtslehre. 28 ed. 1994, p. 438.
• Geschlossenheit.
128
ção nova, pós-positivista da teoria do direito: a norma jurí-
dica não está já contida no código legal. Este contém ape-
nas formas preliminares, os textos das normas. Estes, por
sua vez, se diferenciam sistematicamente da norma jurídi-
ca, a ser primeiramente produzida, i. é, 'trazida para fora'
em çada processo individual de decisão jurídica. Além dis-
so, o âmbito da norma pertence constitutivamente a ela. A
"norma jurídica" se transforma assim em conceito comple-
xo, composto por programa da norma e âmbito da norma.
E "atividade concretizante" não é mais sinônimo de tornar
mais concreta uma norma jurídica genérica que já estaria
contida no código legal; ao contrário, significa, a partir de
uma ótica e reflexão realistas, construção da norma jurídica
no caso individual a ser decidido, sendo que os elementos
do trabalho textual se tornam crescentemente "mais con-
cretos" de uma fase a outra. Isso dinamiza ao mesmo tem-
po o trabalhQ. dos juristas no eixo norma - caso, apreende
esse trabalho de modo realista como um processo também
temporal: texto da narrativa do caso, texto do "conjunto de
fatos"· profissionalmente reformulado, e textos das nor-
mas na codificação, textos do programa da norma e do âm-
bito da norma, texto da norma jurídica e da norma de deci-
são (a parte dispositiva da decisão). Mas a dinamização pró-
xima à realidade apreende também o eixo norma- reali-
dade: o âmbito da norma co-constitui a norma jurídica. Ele
é desenvolvido a partir do âmbito material e do âmbito do
caso, i. é, diferenciado e operacionalizado. Além disso, os
elementos de trabalho são hierarquizados: no caso de con-
flito entre eles, impõem-se por razões de democracia ou
Estado de Direito os dados lingüísticos; não deve existir
nenhuma "força normativa do fático" (G. Jellinek). Em ca-
sos de conflito metodológico entre os elementos indivi-
• "Sachverhalt".
129
duais da concretização temos à disposição um catálogo de
regras de preferência. O primado cabe aqui grosso modo
aos respectivos argumentos mais próximos do texto da nor-
ma.
Compreendida paradigmaticamente em novos termos,
a norma jurídica não é apenas o texto lingüístico primacial,
mas um modelo ordenador materialmente definido *. E a
normatividade não é nenhuma propriedade substancial dos
textos no código legal, mas um processo efetivo, temporal-
mente estendido, cientificamente estruturável: a saber, o
efeito dinâmico da norma jurídica, que influi na realidade
que lhe deve ser atribuída (normatividade concreta) e que
é influenciada por essa mesma realidade (normatividade
materialmente determinada).
1.6. Mas será que se essa concepção aparentemente
"material" aqui defendida não conduz a um conceito for-
mal de constituição? Será que isso não significa aqui sim-
plesmente o que Carl Schmitt denominou (depreciativa-
mente) "lei constitucional"? Schmitt chegou a essa expres-
são pejorativa apenas por ter permanecido como cientista
sob o encanto mágico do conceito positivista da norma-
contrariamente à sua intenção declarada lO • Fracassou na
sua tentativa de superar esse conceito em termos jurídicos.
Viu-se obrigado a desviar para a "Teologia Política", para
uma mitologia da história, precariamente fundamentada na
construção ideológica "amigo e inimigo". Tal mistificação é
inaceitável para a Ciência Jurídica - e não esqueçamos
que na "concretização da constituição" a Ciência Jurídica
está em jogo. Só não cai nessa mistificação quem começa a
inquirir mais fundamentalmente e transpõe o paradigma
10 Cf. a propósito ibid., pp. 28 ss. et passim.
* sachgeprãgtes Ordnungsmodell.
130
positivista Üá pressentido nos tempos de Schmitt como
indefensável) .
Aqui não foi proclamado nenhum "conceito" de consti-
tuição, mas proposto um elemento inicial de trabalho por
meio de uma explicitação. De forma igualmente indutiva,
i. é, a. partir de muitas centenas de análises da jurisprudên-
cia da corte suprema, a mencionada concepção pós-positi-
vista tinha sido desenvolvida "de baixo para cima", a partir
das dificuldades cotidianas do trabalho jurídico. Já por essa
razão não estamos aqui diante do velho "conceito formal de
constituição". Ademais, a explicitação seria apenas "for-
mal" se permanecêssemos na concepção positivista supera-
da da "norma jurídica" enquanto fenômeno textual apenas
primacialmente lingüístico no código legal, pois o que foi
perifraseado por meio da explicitação não significa e.g.
"conjunto total de normas no nível mais elevado da hierar-
quia de norm)rs", mas "totalidade dos textos da codificação
que se apresenta no plano intra-estatal como a fonte hierar-
quicamente suprema do direito". Essa explicação refere-se
a um determinado conjunto parcial de signos: ela é semió-
tica, não (pseudo)"normativa" à maneira positivista. Não se
toma nenhuma decisão prévia acerca de "formal" ou "ma-
terial" .
1.7. "Concretizar" não significa aqui, portanto, à ma-
neira do positivismo antigo, interpretar, aplicar, subsumir
silogisticamente e inferir. E também não, como no positi-
vismo sistematizado da última fase de Kelsen, "individuali-
zar" uma norma jurídica genérica codificada na direção do
caso individual "mais restrito". Muito pelo contrário, "con-
cretizar" significa: produzir, diante da provocação pelo caso
de conflito social, que exige uma solução jurídica, a norma
jurídica defensável para esse caso no quadro de uma demo-
cracia e de um Estado de Direito. Para tal fim existem
131
dados de entrada· - o caso e os "pertinentes" textos de
norma - e meios de trabalho, sobre os quais ainda havere-
mos de falar.
Acrescentemos ainda algumas breves reflexões: os ju-
ristas práticos sempre trabalharam assim - inevitavelmente
-, mas a metodologia e a teoria jurídica tradicionais não
refletiram essa realidade de maneira adequada. O modelo
seqüencial estruturante não vale apenas para o caso clássico
do juiz, mas para todos os funcionários do sistema jurídico,
aos quais foi delegada a competência decisória segundo
prescrições jurídicas - no caso em exame: segundo as
prescrições da constituição. Ele vale estruturalmente tam-
bém para o autor de um parecer jurídico, que deve, com
base nos textos das normas, avaliar um problema jurídico
num grau de maturidade que possibilite a sua decisão. As
concepções tradicionais costumam esconder globalmente
os argumentos materiais co-constitutivos atrás das conheci-
das fórmulas 'em branco' como "finalidade", "razoabilida-
de", "adequação". Não obstante, os dados reais são efica-
zes. Na concepção pós-positivista eles são nomeados aber-
tamente, correlacionados aos outros elementos, processa-
dos abertamente. Uma das conseqüências desse procedi-
mento - certamente não a última em importância - está
no fato de que ele dificulta - e efetivamente também reduz
- o arbítrio, de forma profissional. Os fatos não podem
co-sustentar "de maneira qualquer" a decisão, também não
segundo a oportunidade ou o assim chamado sentimento
pessoal do que é direito ("juízo"). Devem poder identifi-
car-se para tal fim, por meio de um trabalho de fundamen-
tação segundo o critério do programa da norma, sendo que
esse trabalho deve ser apresentado abertamente. E o pro-
grama da norma é obtido pela interpretação integral e ra-
* Eingangsdaten.
132
cionalmente recapitulável de todos os elementos, prima-
cialmente lingüísticos, da concretização (da constituição).
2.1. Como em outras áreas do direito, o jurista que
precisa solucionar um caso do Direito Constitucional parte
do conjunto de fatos que ele formula profissionalmente.
COql esses traços distintivos ele constrói, a partir do con-
junto de textos da constituição, hipóteses sobre o texto da
norma que ele pode considerar "provavelmente pertinen-
tes" segundo o seu conhecimento especializado. Dessas hi-
póteses ele procede aos fatos genéricos empiricamente vin-
culados a elas (ao lado dos fatos individuais do caso). Em
regra ele reduz·, por razões de economia de trabalho o
conjunto desses fatos genéricos, o âmbito material, ao â~­
bito do caso. Com ajuda de todos os elementos de trabalho
primacialmente lingüísticos, ~s dados de linguagem, ele
elabora o programa da norma. A medida que os dados reais
do âmbito ~aterial ou do âmbito do caso (ainda) são rele-
vantes diante do programa da norma e compatíveis com
ele, eles constituem o âmbito da norma. O jurista interliga
então o programa da norma e o âmbito da norma na norma
jurídica formulada genericamente ("em um caso como
este... " - expressa normalmente em assim chamados su-
mários dos princípios diretivos da sentença·· nos conside-
randos da sentença). Num último passo, ele individualiza
essa norma jurídica na direção da norma de decisão (a parte
dispositiva da sentença: e.g. "A lei é inconstitucional"· "A
medida não viola o direito fundamental 'x"'; "O recur~o é
inadmissível") II .
11 Sobre o transcurso da concretização cf. F. Mül1er. Strukturierende
3
Rechtslehre. 2 ed. 1994, pp. 433 ss.; Id. Juristische Methodik. 63 ed.'
1995, pp. 166 ss., 170 ss.
* verengt.
** Leitsãtze.
133
 2.2. Os elementos primacialmente lingüísticos refe-
rem-se à interpretação do texto da norma. Fazem parte
deles os elementos "metodológicos" no sentido mais estri-
to: as interpretações gramatical, genética, histórica e siste-
mática; outrossim, as figuras específicas da interpretação,
características do Direito Constitucional; e também a argu-
mentação "teleológica", que no entanto suscita problemas.
Em sentido mais amplo fazem parte dos dados lingüísticos
os elementos dogmáticos, os referentes à técnica de solu-
ção, os referentes à política constitucional e os elementos
teóricosl 2 • Em perspectiva sistemática, opõem-se a todos
eles os já mencionados elementos do âmbito da norma.
Não podem basear-se em textos de normas parte dos
elementos dogmáticos e dos elementos teóricos, bem
como os elementos da técnica de solução de juristas com
formação profissional e os elementos de política constitu-
cional. Tais elementos estão restritos a funções auxiliares
no transcurso da concretização. Enquanto não colidem com
os fatores mais fortes, referidos aos textos das normas, eles
podem aportar pontos de vista valiosos e fundamentar a
decisão com maior riqueza de argumentos. No caso do con-
flito metodológico, porém, eles recuam para um segundo
plano. Como já foi dito, o mesmo vale para os fatos do
âmbito material e do âmbito do caso; eles devem ceder a
um programa de norma que se lhes oponha. Permito-me
discutir aqui um exemplo atual: pode o presidente brasilei-
ro recandidatar-se imediatamente após o término do seu
mandato? O art. 82 da Constituição de 1988 (na redação
da revisão EC-S/94) proíbe isso claramente de acordo com
a interpretação gramatical. O argumento histórico - com-
12 Sobre a totalidade dos elementos de concretização v. as explana-
ções detalhadas em F. Müller. luristische Methodik. 63 ed. 1995, pp.
183 sS., 270 ss.
134
paração com precursores de normas - confirma isso com
base no texto de 1988 e das constituições anteriores 13 .
Como uma candidatura e uma reeleição para períodos de
mandato posteriores são lícitas, a proibição para o período
imediatamente subseqüente deve ser compreendida no seu
sent!do estrito (ponto de vista da sistemática interna); ou-
tras exceções ao próprio texto constitucional, por meio de
extrapolação, estão excluídas - argumentum e contrario.
Elemento genético, i. é, de história da origem: durante a
revisão de 1994 - no caso, do art. 82 da Constituição
Brasileira com a redução do mandato de 5 a 4 anos - a
possibilidade da reeleição direta foi discutida; mas a pro-
posta de revisão nesse sentido acabou por não se impor l4 .
Isso também confirma os resultados obtidos até agora.
Com isso se coaduna o fato de que estamos, no tocante ao
art. 82 da Constituição Brasileira, diante de uma prescrição
de forma e (num sentido mais amplo) de prazo: de um
enunciado s~re o suporte fático numericamente determi-
nado, expresso em anos e na seqüência no tempo; tais tex-
tos de normas devem ser interpretados de modo especial-
mente estrito. Chega-se, outrossim, ao mesmo resultado a
partir do fato de que se trata de uma questão de organiza-
ção, da extensão do mandato de um órgão supremo do
Estado e das condições quantificáveis da sua renovação -
quer dizer, de um 'hard case' com rigorosa vinculação ao
texto, que não pode ser questionado por nenhum "simbo-
lismo" ou "nominalismo constitucional". Além disso, um
forte elemento externo ao sistema é providenciado pelo
fato de que também a constituição de 1988 não prevê um
13 Todas as constituições brasileiras desde 1891 concordam com re-
lação a esse ponto.
14 Cr. J. A. da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 103 ed.
1995, pp. 513.
135
controle parlamentar do governo por meio do voto de des-
confiança ou de outra modalidade de destituição do cargo
por procedimento eletivo [Abwahl]; pelo fato, portanto,
de que a função limitadora do poder, própria do art. 82,
deve ser fortalecida. Finalmente o fracasso bem recente de
urna revisão desse ponto (1994) mostra que, em termos de
política constitucional, essa foi a questão a ser decidida
então; que, em outras palavras, urna retornada dessa ques-
tão representaria exatamente a configuração de urna emen-
da constitucional ad hoc na forma de urna (encoberta) lei
feita para urna só pessoa. Nota bene: isso não é proibido,
por isso trata-se, corno já foi dito, apenas de um elemento
de política constitucional.
Opõem-se a isso outros argumentos de política consti-
tucional: a possibilidade da reeleição imediata seria agora
um "imperativo democrático" - embora tal imperativo
não possa ser derivado das prescrições de democracia da
constituição positiva; a democracia na versão dessa lei fun-
damental de 1988 é urna democracia com o art. 82 da
Constituição Brasileira. Ou ainda: o impedimento do po-
der autoritário do cargo seria um anacronismo de política
constitucional - embora o mencionado argumento siste-
mático da falta de controle parlamentar do governo contra-
diga essa tese. Ou ainda: a continuidade do trabalho exito-
so do governo deveria ser assegurada. Ora, é justamente
esse o objeto da discórdia - um argumento apenas de po-
lítica do direito. Mas suponhamos por razões de clareza
metodológica, corno experimento mental, a existência de
fatos de natureza econômica, social e de política exterior,
que são amplamente reconhecidos por todos e indiciam um
êxito incontestável do mandato em curso. Trata-se então
de dados reais, mais especificamente de dados reais do âm-
bito material (do caso). Corno já afirmei, eles devem agora
ser duplamente mensurados com referência ao programa
136
da norma: será que eles são relevantes para ele? Não, pois o
art. 82 não abre nenhum espaço para tal fim, nem de forma
interpretada. E será que esses dados reais são compatíveis
com o programa da norma, que desenvolvi acima? Não,
pois ele proíbe a reeleição imediatamente posterior ao tér-
mino ~o mandato. Os argumentos e os contra-argumentos
ensaiados resultaram apenas entre os argumentos de políti-
ca constitucional; e estes são geralmente mais fracos do
que os escorados no texto da norma, sobretudo mais fracos
do que os gramaticais e os sistemáticos. Ao mesmo tempo
resultou um exemplo da diferença entre âmbito material e
âmbito da norma. No Estado Democrático de Direito não
existe nenhuma força normativa do fático - também não
para urna concepção cientificamente inovadora. Só fatos
relevantes para e fatos conformes ao programa da norma
podem co-determinar o conteúdo da decisão.
As senhoras e os senhores compreenderão que não pos-
so discutir mais extensamente os detalhes; isso demandaria
outra conferência, sobre questões metodológicas, em vez
de um texto sobre os fundamentos da concretização da
constituição. Faço apenas duas observações: os elementos
individuais não são "métodos" independentes entre si, ob-
jetivos por assim dizer à maneira das ciências naturais, mas
eles são realmente elementos, multiplamente entrelaçados
enquanto elementos textuais e reciprocamente remissivos.
F. K. von Savigny já viu isso com clareza há um século e
meio, mas a posterior tradição positivista obscureceu esse
fato. Em segundo lugar, e igualmente em concordância
com Savigny e contra a tradição predominante desde en-
tão: o argumento "teleológico" não é independente 15 • So-
mente é lícito introduzir aspectos de "sentido e finalidade"
15 Cf. a propósito F. MüIler. Juristísche Methodik. 63 ed. 1995, e.g.
pp. 204 ss., 208.
137
da prescrição a ser trabalhada à medida que eles são docu-
mentáveis com ajuda dos outros elementos. Do contrário,
eles são juízos de valor de política (constitucional), desco-
lados do texto da norma e nesse sentido não-fundamentá-
veis, que por um lado aportam aspectos auxiliares de con-
teúdo, por outro lado não logram impor-se diante dos ele-
mentos mais fortes correlacionáveis aos textos das normas.
3.1. Com a brevidade aqui inevitável, menciono ainda
algumas peculiaridades que distinguem a concretização da
constituição do trabalho jurídico concretizador em outras
áreas - em princípio dimensionado de modo igual.
O que mais chama a atenção aqui é o que se costuma
denominar "princípios da interpretação da constituição";
do sistema jurídico dos EUA conhecemos, para citar um
exemplo, as figuras do "judicial self-restraint", da doutrina
da "politicaI question" ou da doutrina dos "preferred free-
doms". Quero introduzir esses princípios aqui na forma na
qual eles são discutidos nos países de língua alemã, cujos
sistemas de codificação são estruturalmente mais aparenta-
dos ao sistema brasileiro de codificação. Na sua maior par-
te, também eles são apenas subcasos de outros elementos
da concretização. O primeiro princípio autônomo é o man-
damento da interpretação conforme a constituição, desen-
volvido pelo Tribunal Constitucional Federal da RFN6. De
acordo com ele, uma prescrição legal sempre deve ser in-
terpretada de modo a ser compatível com os princípios da
constituição. Na ocorrência de várias possibilidades inter-
pretativas defensáveis deve-se decidir pela possibilidade na
qual a regulamentação da lei estiver em conformidade com
a constituição; o princípio combina dessarte a interpreta-
16 Cr. a propósito ibid. pp. 86 ss. et passim, com documentação.
Acerca dos limites funcional-jurídicos da interpretação da lei conforme
a constituição cf. e.g. BVerfGE 32, 165 sS., 199 s.
138
ção do texto da norma com o controle da norma. O segun-
do princípio autônomo é o da "correção funcional"17; se-
gundo ele a instância decisória não deve alterar a distribui-
ção constitucionalmente normatizada das funções nem por
intermédio do modo de concretização nem por intermédio
do re~ultado dela. Isso segue diretamente do direito (cons-
titucional) vigente, mas oferece um exemplo importante
de que a concretização (da constituição) é afetada integral-
mente por prescrições democráticas e sobretudo por pres-
crições relativas ao Estado de Direito, que são relevantes
com vistas ao método, tais como deveres decisórios, deve-
res de fundamentação, vinculação à lei, mandamentos de
clareza de métodos e integralidade do direito vigente a ser
consultado 18 . Contra esses dois princípios autônomos os
assim chamados princípios da praticabilidade, da interpre-
tação a partir do contexto da história das idéias*, do efeito
integrador, da unidade da constituição, do quadro geral
pré-constitucional, do nexo entre normas de direitos fun-
damentais e normas de competência, da concordância prá-
tica e da força normativa da constituição 19 não têm nenhu-
ma capacidade autônoma de concretização. Analisados ob-
jetivamente, eles são apenas outras denominações de ele-
mentos do âmbito material e do âmbito da norma, de fato-
res de concretização: históricos e sistemáticos, genéticos e
de política constitucional.
Deve-se acrescentar a isso que o direito constitucional
apresenta tipicamente âmbitos materiais - ou âmbitos de
17 Cf. a propósito ibid. pp. 214 e sobretudo 89 sS., 92 ss.
18 Sobre esse ponto de vista importante cf. ibid. e.g. pp. 79, 112,
138, 186,261,305 sS., 310 ss.
19 A respeito desse tópico, considerado em termos gerais, cf. ibid.
pp. 214 ss.
* geistesgeschichtlicher Zusammenhang.
139
normas, dependendo do programa da norma - especial-
mente amplos e ricos. Isso decorre da sua função enquanto
codificação hierarquicamente suprema do sistema jurídico
intra-estatal, que disponibiliza mandamentos e proibições,
impulsos, limites e medidas vinculantes não apenas para
todo o aparelho de Estado e a sua atuação, mas também
para a totalidade do ordenamento jurídico. Isso se torna
especialmente claro nas contribuições intensas dos ele-
mentos do âmbito material e do âmbito da norma na con-
cretização de prescrições referentes a direitos fundamen-
tais e competências. A Metódica Estruturante dispõe aqui
- e.g. para uma dogmática racional do âmbito dos direitos
fundamentais ou para uma tipologia de estruturas de nor-
mas - de um campo fértil para o trabalho diferenciad0 20 ,
que pode ser exemplar para a concretização também fora
da constituição.
3.2. O direito constitucional deve normatizar o proces-
so político. Por isso a concretização se vê sob a pressão
potenciada de interesses, do poder e da violência. Isso tor-
na especialmente delicada a pergunta pelos limites ainda
permitidos de tal concretização. A democracia exige que
sejam respeitados os textos das normas direta ou indireta-
mente redutíveis a decisões do povo (eleitor), sobretudo
por parte dos órgãos do Estado e dos próprios poderes de
Estado. E as medidas e os mandamentos do Estado de Di-
20 Sobre os âmbitos materiais/da norma de prescrições de competên-
cia d. F. Müller. Strukturierende Rechtslehre. 2" ed. 1994, e.g. pp. 205
55., 4025.; ido luristische Methodik. 6" ed. 1995, pp. 4655., 6055. sobre
âmbitos de normas de direitos fundamentais bem como sobre esse
tópico ido Strukturierende Rechtslehre. pp. 210 55.,40355. et passim.-
Sobre a tipologia de estruturas de normas V. luristische Methodik. pp.
85, ISO, 152, 201 s.; sobre a evolução da dogmática do âmbito dos
direitos fundamentais d. ido Freiheit der Kunst ais Problem der Grund-
rechtsdogmatik. 1969; Die Positivitiit der Grundrechte. 2" ed. 1990.
140
reito são O meio imprescindível para fazer com que essa
legitimação democrática seja algo distinto do que uma sim-
ples quimera. Por ambas razões a pergunta acerca do que a
concretização da constituição ainda pode fazer e o que ela
já não mais deve fazer coloca-se com urgência ainda maior
do que em outras áreas do direito. A metodologia tradicio-
nal procura responder a essa pergunta com a idéia de um
"limite do teor literal", que deveria estar transposto no mo-
mento no qual a interpretação transcendesse o "sentido
literal possível". Mas a lingüística atual mostra - e eu su-
geri isso - que tais fixações de semântica da palavra são
ilusórias. Se, para citar um exemplo, o Tribunal Constitu-
cional Federal da República Federal da Alemanha formula
como "limite máximo da interpretação judicial admissível"
algo "em primeira linha" que ela designa com a expressão
"teor literal reconhecível e compreensível pelo destinatá-
rio"21, entã~ele apenas confunde, em vez de esclarecer.
Nem o "teor literal" nem os termos "reconhecível" e "com-
preensível" são dados dos quais se poderia partir e com cuja
ajuda se poderia traçar um limite. Como "sentido literal
possível"22, o limite está localizado erroneamente. Ne-
nhum texto de norma 'enquanto tal' pode arcar com tama-
nho ônus de fundamentação, nenhuma semântica da pala-
vra pode fornecer razões suficientes para tal. Essa função
não poderia ser assumida por um "sentido literal possível",
formulável com autoridade lexicográfica e extraível do di-
21 BVerfGE 85, 69 55., 73; BVerfGE 87, 209 55., 224;- Sobre o
problema: F. Müller. luristische Methodik. 6" ed. 1995, e.g. pp. 187,
192 55., 296; sobre o limite do programa da norma: ibid. pp. 188, 257
s., 273, 29355., 296 S.
22 Assim a Corte Constitucional Federal em E 85, 6955., 7355., 77
55. (de resto com uma controvérsia entre a opinião majoritária e a
opinião desviante).
141
cionário com vistas ao caso jurídico concreto, mas tão-so-
mente pelo programa da norma integralmente elaborado.
Nenhum limite semântico pode ser pressuposto objetual-
mente *. Muito pelo contrário, a fundamentação da concre-
tização ainda admissível no quadro de uma democracia ou
de um Estado de Direito situa-se em todo o processo de
trabalho apresentado na íntegra e com honestidade e deno-
minado l/concretização". Foi possível mostrar isso também
no supracitado exemplo de uma reeleição do presidente
brasileiro para o mandato imediatamente subseqüente ao
seu mandato atual. Embora o art. 82 da Constituição Brasi-
leira esteja formulado de forma especialmente nítida como
prescrição de organização e de forma e embora pudésse-
mos cair na tentação de satisfazer-nos aqui com o teor lite-
ral sem mediações, só o conjunto dos elementos de concre-
tização - que além disso devem ser ponderados entre si no
tocante ao seu estatuto metodológico -, quer dizer, só o
limite do programa da norma pode sustentar um resultado
convincente. Isso vale até para os textos de norma relativa-
mente mais simples, os numericamente determinados 23 •
4.1. O que acontece efetivamente quando os juristas
concretizam? O credo do velho paradigma foi: extrai-se
inferências lógicas sobre o fundamento em pontos arqui-
médicos*.
Esses pontos arquimédicos seriam: a norma, a normati-
vidade da lei (constitucional), os canones, que aprendemos
e usamos profissionalmente como "métodos" confiáveis, o
significado, o cerne do conceito, o centro de sentido dos
termos legais, o limite do teor literal, a decisão transitada
23 V. a propósito, com exemplos, F. Müller. luristische Methodik. 63
ed. 1995, pp. 183 s., 201 s. et passim.
• gegenstiindlich.
.. feste Haltepunkte.
142
em julgado; no conjunto, toda a linguagem natural técnica,
"a ferramenta do jurista", que dominamos na certeza dos
nossos objetivos.
Nada disso resistiu a um olhar realista. Na melhor das
hipóteses o texto da norma, que ainda não pode ser a nor-
ma jprídica, é um instantâneo 'intencionado' seriamente na
guerra político-jurídica de posições da sociedade. Ele não é
nenhuma "origem" confiável, apenas um dado de entrada
do processo produtivo da geração da norma no caso, da
concretização.
A normatividade não é inerente à lei (ao texto da nor-
ma); é de natureza processual, deve ser produzida por meio
do trabalho jurídico.
Os canones não são métodos distintos, aspectos parciais
apenas reciprocamente remissivos. São elementos do nosso
trabalho, integralmente dependentes de nós na sua consti-
tuição e no....seu manuseio, sendo que também devemos
responsabilizar-nos por eles. Não podemos esconder-nos
atrás deles, assim como também não podemos esconder-
nos atrás"da lei" ou "do significado da lei" .
Isso se deve ao fato de que o significado, o cerne do
conceito, o centro de sentido são ilusões, são desideratos
piedosos24 , pois já do ponto de vista da semântica da pala-
vra e da semântica dos traços distintivos "o" significado'
(como significado uno, correto) do texto da norma (consti-
tucional) exige demais da língua natural - e a linguagem
jurídica é uma língua natural impregnada de elementos de
linguagem técnica. Isso vale ainda mais do ponto de vista da
semântica da frase e do contexto. Conforme Derrida mos-
trou de forma mais penetrante, não se pode atribuir falsa-
mente ao texto escrito nenhuma unidade de sentido nem
qualquer centro de sentido (e menos ainda seu próprio sen-
24 Cf. aqui, fundamentalmente, ibid. pp. 287 S5. et passim.
143
tido). Ele é arrastado por outros textos (escritos) para den-
tro de processos inevitáveis, de semantização, que não po-
dem ser interrompidos: para combates práticos de lingua-
gem, que não podem ser encerrados por via discursiva. No
discurso jurídico isso fica ainda mais claro do que nas ou-
tras áreas, devido ao seu significado de primeira grandeza
para o poder: essa é a realidade do trabalho jurídico.
O limite do teor literal é impotente *, não é nenhum
dado; também ele, liminarmente não-assegurado e sempre
carente de responsabilização, deve ser produzido pelo tra-
balho jurídico como limite do programa da norma.
E a decisão vinculante? Já que ela não pode ser a decisão
"correta", necessariamente derivável da lei, será que ela
não pode ser a decisão vinculante sem outro recurso jurídi-
co? Mas os discursos também continuam além dela, como
mostram a crítica, o debate, os empreendimentos da polí-
tica jurídica, o "infinito pulular dos comentários" (Fou-
cault), a alteração dos textos das normas e às vezes também
da própria jurisprudência da corte suprema. Por meio da
sua decisão fundamentada no poder e na violência** o Es-
tado pode, quando muito, manter a dominação sobre as
relações sociais, mas nunca a dominação sobre o discurso.
Na condição dos três pilares básicos da fé positivista, a
origem (lei enquanto "ratio scripta"), o meio ("o" pertinen-
te "sentido da norma") e o objetivo (decisão "singular cor-
reta") transformaram-se em lembrança cultivada pela his-
tória da ciência.
Isso vale tanto mais ainda diante do fato da língua não
estar entregue a nós, mas de nós estarmos entregues à lín-
gua, conforme constatam a filosofia da linguagem e a lin-
güística avançadas da atualidade. O texto da norma e o
• hilflos (literalmente: está no desamparo).
.. Gewalt.
144
limite do "teor literal" podem ser vistos como pilares na
correnteza do discurso; são, porém, formados pela mesma
água.
No entanto, podemos e - como juristas no Estado De-
mocrático de Direito - devemos trabalhar com esses ele-
mentos frágeis de forma aberta, integral e consistente e
assumir a responsabilidade pelos nossos resultados.
4.2. O que, portanto, acontece efetivamente no traba-
lho jurídico? Não o procedimento da inferência lógica, que
asseguraria a objetividade, mas - "em meio ao caos" - o
trabalho estruturável, comunicável e com isso controlável
de semantização. Não há pontos fixos, mas processos: do
trabalho jurídico em geral, da normatividade a ser produzi-
da nele, os atos de fixação do significado e da referência, do
trabalho de delimitação. Por isso só existem resultados in-
termediários nas estações parcialmente marcadas por pres-
crições pro~ssualistas: das primeiras hipóteses sobre o
texto da norma e sobre o âmbito material até a decisão final
transitada em julgado, que então já não estará mais abando-
nada ao Direito Processual, mas, isso sim, ao discurso con-
tinuado.
Dito em outros termos: só existem textos, textos e tex-
tos; e, como obrigação dos juristas, o trabalho com tex-
toS*25. Em primeiro lugar, os textos que recepcionamos: a
2S Assim também O. Jouanjan. Présentation du traducteur. in: F.
Müller. Discours de la méthode juridique. 1996, pp. 5 ss., 20: a Metó-
dica Estruturante seria um "trabalho com textos" (travail avec les tex·
tes) , portanto não apenas sobre textos (travail sur des textes), mas
também trabalho direto de textos (travail de textes).- Ibid. p. 21 o
autor fala de um tournant pragmatique, operado por essa concepção da
metódica paralelamente à "virada pragmática" operada pela Lingüística
moderna depois de Wittgenstein.
• Textarbeit.
145
narrativa do caso, os textos das normas, os textos sobre os
âmbitos materiais (que tipicamente acompanham tais tex-
tos das normas hipoteticamente aduzidos), textos genéti-
cos (textos oriundos da história da formação), textos de
normas jurídicas e de normas de decisão anteriores. Em
segundo lugar, os textos, com os quais ("nos" quais) delibe-
ramos oralmente e lou por escrito sobre o trabalho no caso,
com os quais discutimos, projetamos e testamos argumen-
tos e preparamos a norma jurídica e a norma da decisão.
Por fim os textos, por meio dos quais representamos o re-
sultado do nosso trabalho de concretização (norma jurídi-
ca, norma da decisão, considerandos da sentença), i. é, os
textos que produzimos.
Isso atesta uma textualidade radical onipresente* no
universo jurídico e, no seu âmbito, na atuação dos juristas.
"Onipresente" tem aqui também o seguinte sentido: a tex-
tualidade (mais precisamente: as cadeias de significantes,
por um lado na acepção de Saussure, por outro lado na de
Lacan) passam também "através de" nós, os juristas que
trabalhamos sobre os casos jurídicos.
A hermenêutica já foi insuficiente no seu enfoque ini-
cial; não se trata essencialmente de "compreender" - isso
só vem ao caso no primeiríssimo estágio inicial, por ocasião
da reformulação da narrativa do caso no conjunto de fatos
e na formulação das hipóteses sobre o texto da norma e, na
sua esteira, das primeiras hipóteses sobre o âmbito mate-
rial. Textos de normas não são promulgados para serem
"compreendidos", mas para serem utilizados, trabalhados
por juristas encarregados para tal fim. E também não se
trata apenas de "interpretar", quer dizer, tornar compreen-
sível, sobretudo na formulação das razões da decisão 'para
* durchgehend.
146
o público externo'. Pelo contrário, trata-se sempre do tra-
balho com textos no âmbito de instituições normatizadas do
Estado e de procedimentos normatizados 26 , trata-se de
uma semantização integradora ativa, de trabalho potencia-
damente complexo com textos. Desde que os Estados se
atribuem legitimidade e procuram angariar seu reconheci-
mento, eles são liminarmente sempre instalações gigantes-
cas para a reelaboração * de textualidade ou, dito de forma
empírica, de textos. Mas nos Estados constitucionais mo-
dernos isso se estrutura de forma mais específica: como
estrutura textual da democracia e do Estado de Direit0 27 • E
no âmbito dessa massa textual estruturada a "constituição"
é distinguida "em nível supremo" do mesmo modo no qual
a "concretização da constituição" é relevante para a práxis
"em nível supremo".
Essa perspectiva - dada pela pergunta "O que aconte-
ce efetivam~te?" e pela resposta a essa pergunta - se
afigura como a única realista no quadro da Ciência Jurídi-
ca: em primeiro lugar por causa do seu enfoque em termos
de teoria da ação, para explicar o trabalho jurídico no ciclo
completo das funções jurídicas - de um enfoque, que su-
blinha a relação entre os signos e os seus usuários; em se-
gundo lugar ainda no sentido de que de certo modo o único
26 Ou dos preparativos resp. da elaboração posterior de procedimen-
tos formais, de natureza científica ou por via de pareceres jurídicos; s6
num sentido mais amplo os textos didáticos, na sua função de assegurar
a formação de futuros peritos do trabalho jurídico, também pertencem
a esse campo, ao lado dos textos de pesquisa, de comentários e de
pareceres.
27 Sobre a estrutura textual do ordenamento jurídico v. F. Müller.
Juristische Methodik. 63 ed. 1995, pp. 136 ss., 156,289 sS., 295 s., com
a respectiva documentação comprobat6ria. Sobre a estrutura de legiti-
mação v. ibid. p. 178 com a respectiva documentação comprobat6ria.
* Umwalzanlagen.
147
material indubitavelmente diante de nós é formado por
enunciados * 28.
Podemos objetar a isso: por que justamente "enuncia-
dos"? Mais ainda: será que a Ciência Jurídica não é uma
ciência de normas? Certamente se pode dizer também isso
da Ciência Jurídica - só que se deve esclarecer então o
que devemos entender por "norma". Já ficou plausível que
essa "norma" não é apenas o texto codificado da norma,
que, muito pelo contrário, entra em cena como dado de
entrada do processo denominado "concretização", que por
sua vez está sujeito à pressão da decisão e deve ser realizado
a serviço de uma decisão jurídica exigida. A Ciência Jurídi-
ca pode ser caracterizada de forma ao menos igualmente
pertinente como "ciência da decisão"29. E como essa ciên-
cia da decisão deve trabalhar? Com os recursos de uma
ciência do texto - de natureza bem específica.
No contexto dessa conferência, na qual não pretende-
mos dar uma contribuição à teoria do conhecimento, pode-
mos chegar a um consenso de que o único dado existente
para operadores jurídicos consiste de qualquer modo em
enunciados: começando com a narrativa do caso pelo leigo,
que os operadores jurídicos reformulam no "conjunto de
fatos", com os textos das normas e com os fatos do âmbito
material no início da concretização, que devem ser secun-
dariamente reformulados em linguagem3o • Os dados de lin-
guagem são os elementos de trabalho primacialmente fun-
28 Cf. aqui, em argumentação a partir de uma outra direção, J.-F.
Lyotard. Der Widerstreit. 1987.
29 CE. aqui F. MüIler. luristische Methodik. 63 ed. 1995, sobretudo
pp. 123 sS., 313 ss.
30 Sobre dados reais/dados de linguagem d. ibid. pp. 3D, 75, 142 s.,
304 ss. e mais freqüentemente.
* Sãtze.
148
damentados na linguagem; os dados reais são os elementos
de trabalho primacialmente empíricos, não-lingüísticos,
que, no entanto, devem ser secundariamente mediados em
linguagem para que possamos operar juridicamente com
eles. Os dados semióticos do trabalho jurídico poderiam
tamb.ém ser denominados "expressões", "palavras", "(ca-
deias de) significados". Mas diante da imensa complexida-
de da concretização (da constituição), uma semântica da
palavra baseada nos seus traços semânticos distintivos bas-
ta tão pouco para a concretização como uma semântica da
palavra nos termos do Positivismo Lógico; precisa-se da
semântica do contexto, da semântica da frase e da semân-
tica do text0 3 ]. "Significado" é a eficácia atual de uma ex-
pressão lingüística, na "ação" enquanto processo de comu-
nicação efetivamente ocorrente. Em oposição à tradicional
semântica da palavra na Ciência Jurídica (que ainda conti-
nua colando~s palavras os "traços distintivos", embora não
lhes atribua mais "substâncias"), esse significado "depende
sempre essencialmente do entorno lingüístico bem como
de numerosos fatores contextuais e situacionais [...] que
desde sempre se encontram incluídos no processo de pro-
dução e compreensão de enunciados".
Mas por que o trabalho com textos, desenvolvido pelos
juristas práticos, e a estrutura do texto no quadro da demo-
cracia ou do Estado de Direito seriam tão complexos? Em
primeiro lugar em virtude da sua quantidade e estrutura:
em virtude do número delirante de prescrições na atual
31 CE. D. Busse. Textinterpretation. Sprachtheoretische Grundlagen
einer explikativen Semantik. 1992, especialmente pp. 62 ss., 78 ss.,
107 ss., 167 ss.; e ido luristische Semantik. Grundfragen der juristi-
schen lnterpretationstheorie in sprachwissenschaftlicher Sicht. 1993, es-
pecialmente pp. 189 sS., 228 sS., 253 sS., 282 sS.- A citação que segue
no corpo do texto é de ido (1992), p. 50.
149
sociedade industrial desenvolvida, incluindo-se aqui -
com referência ao Brasil e à Alemanha - as complicações
advindas da natureza do estado federativo e - com referên-
cia à União Européia - as interferências supranacionais.
Talvez não existam tantas ramificações e sobreposições nos
corpos de textos de outras ciências, embora as coisas em
princípio não sejam diferentes. A complexidade da textua-
lidade jurídica se torna única no eixo de problemas forma-
do pelos termos "(texto da) norma" e "realidade", i. é, pelo
signo e pelo segmento "referido" da realidade, porque a
concretização do direito cumpre, juntamente com outras
etapas do ciclo jurídico, a tarefa de constituir a sociedade
global (e, em tentativas iniciais, a própria sociedade mun-
dial em vias de paulatina globalização, inclusive jurídica)
por meio de textos e do trabalho com textos e mantê-la em
funcionamento (da forma mais pacífica possível e até de
forma "justa"). E uma potenciação adicional da complexi-
dade, também única, segue do fato da concretização en-
quanto trabalho com textos, i. é, enquanto trabalho sem
mediações com textos estar inserida em instituições: em
cargos, competências, deveres de ofício, metacódigos (Di-
reito do Servidor Público, Direito Disciplinar etc.), Direito
Processual, instâncias, imperativos constitucionais relevan-
tes quanto ao método; e na vinculação normatizada à equi-
pe de implementação coativa, cuja atividade inicia quando
a equipe de decisão [Entscheidungsstab] atuou "com trân-
sito em julgado" ou, para dizê-lo em termos mais precisos,
quando ela não pode mais ser contestada com recursos ju-
rídicos. Isso nos leva a uma última razão da complexidade
específica da textualidade jurídica: às conseqüências previ-
síveis da decisão, integralmente pertencentes ao trabalho
jurídico (enquanto elementos de concretização referentes
à política jurídica ou à política constitucional) - conse-
150
qüências para os indivíduos, os grupos sociais e em parte
também para o que estamos acostumados a denominar de
forma algo canhestra "a sociedade na sua totalidade", que
são de responsabilidade daquele que decide.
4.3. O que foi dito vale certamente para todo o ordena-
mento jurídico e toda e qualquer função do trabalho jurídi-
co, mas não vale para cada área parcial de forma tão agudi-
zada como para a constituição e a sua concretização prática.
Tudo isso faz com que a concretização não seja uma tarefa
propriamente fácil - não tanto porque as descobertas da
ciência da linguagem da atualidade conduzissem ao caos. A
língua, enquanto língua em comunicação, não é arbitrária; e
os pressupostos, as tarefas e os recursos do trabalho jurídi-
co podem ser estruturados. A dificuldade da concretização
se deve antes ao fato da língua não ser inocente e da fala ser
uma forma da ação. A língua sempre apresenta marcas pré-
vias da violêrtcia social e dos seus vestígios, a língua do
direito está endurecida, calcificada adicionalmente pelo
poder-violência* do Estado e deformada pela pressão e pe-
los conflitos dos grupos envolvidos. Não há como escapar
ao combate semântico, muito menos na concretização.
A explicação inicialmente proposta do que se pretende
dizer com "constituição" não foi portanto "formal", não diz
respeito à "mera lei constitucional". O texto constitucional
assim percebido como dado de entrada de um conjunto de
pre-scrições** hierarquicamente supremas a ser concreti-
zado de tal modo - incluídos os âmbitos de normas con-
troláveis no Estado de Direito - é a constituição nesse
sentido operacional, que a ciência fundamenta e elabora e
do qual o trabalho jurídico efetivo necessita.
• Gewalt.
•• Vor-schriften.
151
 Não foi possível descobrir ilhas rochos.as em meio a esse
tema oceânico; foi, porém, possívellocahzar facho~ ~~ luz
nitidamente visíveis, emitidos por faróis, que 'posslblht~m
uma orientação do trabalho jurídico - e com ISSO tambem
uma comunicação democrática sobre ele.
Friedrich Mül1er
POSITIVISMOl

A. Sobre o conceito

A expressão "positivismo" foi cunhada por Auguste

Comte, cujo "Cours de la philosophie positive" foi publica-
do entre 183'C} e 1842. Tendo como pano de fundo o avanço
das ciências naturais, o positivismo pretendeu resumir
todo o conhecimento humano por meio da metódica empí-
rica exata, liberta de toda e qualquer interpretação metafí-
sica. A ciência deve partir apenas dos fenômenos reais. A
filosofia investiga apenas as relações entre as ciências indi-
viduais e os seus métodos e faria aparecer* as leis (assim a
lei comteana dos "três estágios"). Os fatos da experiência
não são mais obrigados a justificar-se perante a instância da
razão. A última instância é o meramente dado, cuja crítica
científica fica assim simultaneamente bloqueada.
Com isso, os positivistas do séc. XIX (ao lado de Com-
te e.g. Hippolyte Taine, John Stuart Mill, Herbert Spen-

1 Primeira publicação em: Erganzbares Lexikon des Rechts, 2/400

(1986). Neuwied, Editora Luchterhand.
* herausarbeiten.

153
152
cer, Ernst Mach, Richard Avenarius) retomaram teses im-
portantes dos encic10pedistas franceses (d'Alembert, Tur-
got, Condorcet) e dos empiristas ingleses dos séculos XVII
e XVIII (Locke, Hume). Modelos em parte formalistas,
em parte sensualistas já aparecem na Antigüidade (e.g. Pro-
tágoras). Mas o recurso à Sofística grega é ambivalente na
medida em que essa tradição tinha simultaneamente intro-
duzido a idéia não-empirista, metafísica do Direito Natu-
ral.
O neopositivismo do séc. :xx tem as suas origens no
empiriocriticismo e se fortalece com a influência do assim
chamado Círculo de Viena (Schlick, Carnap, Reichenbach
e outros), que se dedicou sobretudo à crítica dos conceitos
e da ciência.
Visto na perspectiva específica da Ciência Jurídica e ao
mesmo tempo estreitamente vinculado ao positivismo filo-
sófico, esse positivismo da postura científica, filosófico no
seu cerne, é uma atitude* que pode ser denominada "posi-
tivismo da vigência do direito". Ela também principia na
Antigüidade (sofistas gregos), nunca desaparece de todo da
discussão (nominalismo) e começa por igual a impor-se
amplamente em meados do séc. XIX num surto histórico.
Também aqui se parte de algo incontestavelmente factual,
do que é "positivamente dado". A pergunta é: em que deve
consistir a positividade do direito? Distingue-se nesse to-
cante entre o positivismo psicológico (e.g. Bierling, Mer-
kel, Jellinek, Beling), o positivismo sociológico (Ehrlich,
Weber, Geiger) e o positivismo legalista de inspiração esta-
tista. Este último identifica a positividade do direito no
fato dele ter sido instituído e coercitivamente garantido
por uma instância estatal de poder. O direito é idêntico às
leis provenientes do Estado, elaboradas de modo correto.
• Einstellung.
154
Questões de conteúdo não podem desempenhar nenhum
papel para esse conceito de direito positivo, normas natu-
rais ou éticas não têm nenhum interesse para ele. Esse
adeus rigoroso ao Direito Natural foi formulado pelo Tri-
bunal do Reich* em 1928 nos seguintes termos: "O legisla-
dor é senhor de si mesmo ** e não está vinculado a nenhu-
ma Garreira exceto às que ele mesmo erigiu para si na cons-
tituição ou em outras leis" (RG Z 118, 327). A "Teoria Pura
do Direito" de Kelsen também elimina da Ciência Jurídica
toda e qualquer valoração e toda e qualquer concepção
acerca do que é correto, enquanto destituídas de sentido
do ponto de vista científico. Segundo Kelsen, a Ciência
Jurídica só pode tornar-se uma ciência enquanto teoria das
"formas puras" do direito; por isso "qualquer conteúdo
pode ser direito". O desaparecimento da axiomática jusna-
turalista e, conseqüentemente, de toda e qualquer dignida-
de supra-empírica do direito positivo ensejou ao mesmo
tempo a po~nciação global, sobretudo no círculo dos prá-
ticos do Direito, d'''a sujeição fática à violência, agora valo-
rada em termos meramente utilitaristas, dos respectivos
poderes, que se comportam como legítimos" (Max We-
ber).
O positivismo filosófico deve ser discutido pela episte-
mologia*** e pela história da ciência. O positivismo da vi-
gência do Direito continuou sendo a atitude básica predo-
minante entre os juristas; o alegado "eterno retorno do di-
reito natural" permaneceu restrito aos anos depois do fim
da 23 Guerra Mundial e a um fugaz lampejo, que não dei-
xou nenhuma impressão digna de menção. Em contraparti-
da, o positivismo jurídico no tocante ao método, o "positi-
• Reichsgericht.
•• selbstherrlich.
••• Wissenschaftstheorie.
155
vismo do tratamento da norma", continua sendo um pro-
blema a ser trabalhado pela ciência jurídica. Só ele será
designado a seguir como "positivismo".
B. Discussão do positivismo jurídico no tocante ao
método
Como o direito racional, contra o qual ele se volta si-
multaneamente na pergunta pelo fundamento da vigência
do direito, o positivismo pensa axiomaticamente e quer
conceber as codificações como sistema fechado, ao qual
devem caber unidade bem como coerência*, entendida no
sentido de completude bem como no de ausência de ~on­
tradições. Procede pela dedução lógica a partir d~ t~tahd~­
de sem lacunas do sistema legal. A aplicação do dIreIto nao
deve consistir de nada mais. Ao direito racional todo e
qualquer comportamento humano em sociedade se afigu-
rara normatizável e antecipável. A ciência das Pandectas, o
positivismo e a jurisprudência ~e ~onceito~ .não mais com-
preenderam ingenuamente o dIreIto POSItiVO, mas. o seu
próprio sistema conceituaI enquanto fechado em SI ~e~­
mo derivável e isento de contradições. Todos os casos Jun-
dic~s pareciam solucionáveis pela subsunção silogística, os
conceitos jurídicos deviam colocar à disposição um número
fixo de axiomas. Já a genealogia dos conceitos de Puchta e
a sua "Pirâmide dos Conceitos" anteciparam a idéia do sis-
tema no sentido de uma possibilidade de complementar as
normas existentes por meio de princípios e conceitos cien-
tíficos. Tanto eles como também as prescrições positivas
são confundidas com dados imediatos no sentido de coisas
da natureza. O que só pode ser o resultado do pensamento
* Geschlossenheit.
156
abstrator transmuda-se involuntariamente em ontologia
problemática *, em suposição pseudo-jusnaturalista. O sis-
tema jurídico alegadamente fechado, sem lacunas, harmô-
nico, abstratamente coisificado, pode ser manuseado de
modo autosuficientemente formalista quando se negligen-
cia as suas premissas e funções históricas e políticas. Afun-
ção legitimista do positivismo em favor da restauração polí-
tica e de reação antiliberal depois de 1848/1849 mostrou-
se de forma especialmente nítida no Direito do Estado **.
Von Gerber denominou com suficiente clareza a prestação
segura da garantia do status quo político como finalidade
do modo positivista-construtivo de tratamento do Direito
Público. Também em autores como Zacharia, Mohl e
Bluntschli o "método jurídico" é tanto expressão quanto
instrumento de uma determinada posição no tocante a con-
teúdos. Depois de 1870 essa posição consistiu sobretudo
em blindar "8..concepção monárquico-conservadora do Esta-
do, a política antiliberal e, genericamente, as relações polí-
ticas e sociais existentes contra críticas possíveis. Assim,
para citar um exemplo, questões jurídicas em aberto não
podem surgir nem na opinião de um Laband. Cada proble-
ma novo já está solucionado, por força da necessidade ine-
rente ao próprio pensamento; lacunas na regulamentação
expressa - ou, mais exatamente: lacunas nos textos das
normas - devem ser preenchidas com a necessidade de
leis pseudo-naturais pela construção jurídica a partir de
enunciados fundamentais ** * e princípios orientadores. Os
nexos sociais não são negados, mas postos de lado por não
interessarem a ciência jurídica. A dogmática deve ser escoi-
mada da história, da filosofia, da política e da economia,
* schiefe Ontologie.
** Staatsrecht.
*** Grundsãtze.
157
quer dizer, de todos os elementos "não-jurídicos". Esse re-
sultado responde à pergunta inicial do positivismo: como a
Ciência Jurídica pode ser uma ciência autônoma? Segundo
ele, as normas jurídicas não devem ser tratadas como cone-
xas a dados sociais. Reprime-se tudo aquilo, com base no
qual o fazer dos juristas é genericamente demandado e usa-
do e com base no qual ele funciona. A "autonomia científi-
ca" da Ciência Jurídica deveria comprovar-se na sua quali-
dade de constituir "o fundamento da dedução jurídica se-
gura" (von Gerber). Passou desapercebido que tal procedi-
mento só permitia a apreensão de textos de normas, de
dados de linguagem, mas não de normas. A insistência do
positivismo na matéria jurídica positiva já fracassa liminar-
mente na sua falta de referência à realidade, quando só a
forma lingüística de normas, mas não as próprias normas
enquanto configurações estruturadas complexas são acessí-
veis como "matéria jurídica positiva". O que partiu do en-
foque científico antijusnaturalista do positivismo filosófico
transmuda-se debaixo do pano novamente em direito natu-
ral burguês de duvidosa qualidade; pois o feixe dos postu-
lados positivistas (unidade, sistema, ausência de lacunas,
ausência de contradições no direito) "está acima do direito
instituído e do legislador" (Burckhardt).
A crítica tradicional por parte da Escola do Direito Li-
vre e da Jurisprudência dos Interesses não se referiu à aporia
fundamental do positivismo, mas restringiu-se a questões
individuais. Contra o dogma da coerência do sistema jurí-
dico ela remeteu à sua lacunosidade, aos "contornos flu-
tuantes", ao "halo conceituai" (Heck) dos conceitos jurídi-
cos. Atestava-se aos juízes a competência de preencher as
lacunas por decisões valorativas. Mas a tese do direito judi-
cial * só atinge superficialmente o positivismo. Ela se liga
• Richterrecht.
158
antes ao fato de que a "situação do autômato jurídico, vin-
culado à mera interpretação de artigos e contratos, no qual
se joga em cima o suporte fático* ao lado das custas, para
que ele ejete em baixo a sentença ao lado das razões" se
afigura "subalterna" (Max Weber), pois a reclamação da
"ativi.dade jurídica criadora" para o juiz se enreda de ime-
diato nas mesmas contradições da compreensão da norma,
que já tinham condenado o positivismo ao fracasso. Insis-
tindo na "positividade" depurada da realidade, o positivis-
mo aceitou o preço da perda da normatividade jurídica. O
ideal de método de uma ciência natural, que ainda não
perdera a certeza de si mesma, foi transferido acriticamen-
te ao direito; o próprio direito foi compreendido equivoca-
damente como um ser centrado em si **, a norma jurídica
foi compreendida equivocadamente como ordem, como
juízo hipotético, como vontade materialmente vazia e
como premi~a maior do silogismo, formalizada nos termos
da Lógica Formal. O direito e a realidade, a norma e o
segmento normatizado da realidade estão "em si" justapos-
tos sem nenhuma relação, são contrapostos reciprocamen-
te com o rigorismo da separação neokantiana de "ser" e
"dever ser", devem encontrar-se somente por via da sub-
sunção do conjunto de fatos * ** a uma premissa maior de
natureza normativa. Subjaz a essa concepção a confusão das
normas com os seus textos, ainda predominante. Conse-
qüentemente, a metódica ainda é vista apenas como metó-
dica da interpretação de fórmulas lingüísticas. Considera-
se metajurídico o que deveria ser elaborado fora do texto
da norma. Só o exame de palavras deve conduzir a informa-
ções sobre a "essência jurídica", e.g. de um instituto jurídi-
• Tatbestand.
•• in sich ruhendes Sein.
••• Sachverhalt.
159
coo Mas a pergunta pelo papel da realidade no direito não
pode ser solucionada mediante a sua eliminação. Contra tal
acepção, a norma jurídica apresenta-se ao olhar realista
como uma estrutura composta pelo resultado da interpre-
tação de dados lingüísticos (programa da nonna) e do con-
junto dos dados reais conformes ao programa da norma
(âmbito da norma). Nessa estrutura a instância ordenante
e a instância a ser ordenada devem ser relacionadas por
razões inerentes à materialidade da questão *. O texto da
norma não é aqui nenhum elemento conceituaI da norma
jurídica, mas o dado de entrada mais importante do proces-
so de concretização, ao lado do caso juridicamente deci-
dendo.
C. Tarefas
Hoje o positivismo clássico praticamente não é mais
defendido como posição programática, mas ele continua
atuando inexpressamente com alguns erros fundamentais e
numerosos fatores individuais na práxis em grande medida
irrefletida, bem como nas aporias carregadas como peso
morto pela teoria da norma e do método. A Escola do Di-
reito Livre, a Jurisprudência dos Interesses e a Ciência Ju-
rídica de orientação sociológica, a Tópica, a Hermenêutica,
a Teoria Integracionista e outros antipositivismos esforça-
ram-se debalde em "superar" o positivismo. Parece mais
correto não regredir nesse esforço para aquém do positivis-
mo, não deixar de atingir o seu padrão de tecnicidade. Tra-
ta-se de retomar o que foi reprimido por ele e elaborar o
assim retomado de forma generalizável na Dogmática, Me-
tódica e Teoria. Os objetivos do positivismo de cientificizar
* sachlich zusammengehõren.
160
na medida do possível a Ciência Jurídica e de elaborar uma
dogmática racional não merecem ser esquecidos em bene-
fício de exigências menores de racionalidade e honestidade
:m questões de método. A "superação" do positivismo não
e de modo nenhum um fim legítimo em si mesmo. Enquan-
to copcepção sistematicamente pós-positivista, a Teoria Es-
truturante do Direito não aposentou apenas a redução da
no~n:~ ao seu texto, do ordenamento jurídico a uma ficção
artIfICIal, da solução do caso a um processo logicamente
inferível por meio do silogismo, mas desenvolveu, partindo
da estruturação de normas jurídicas, a proposta de um mo-
delo de teoria e práxis que abrange a Dogmática a Metódi-
ca, a Teoria do Direito e a Teoria Constituci~nal e não
continua devendo a resposta ao positivismo.
Bibliografia
"
Ado:~o~ Albert; I?~hrendorf; Habermas; Pilot; Popper.
Der Posttwlsmusstrett ln der deutschen Soziologie, 1969· R.
Avenarius. Kritik der reinen Erfahrung, vols. I e II 1888-
1890; Beling. Vom Positivismus zum Naturrecht ~nd zu-
rück, 1931; Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphiloso-
phie, Kritische Abhandlung, voI. I: Das Naturrecht der Ge-
genwart, 1892; Bierling. luristische Prinzipienlehre, vols.
I-V, 1894-1917; Blühdorn; Ritter (edd.). Positivismus im
19.1ahrhundert, 1971; Bobbio.Giusnaturalismo e positi-
vismo giuridico, 1972 (2 a ed.); W. Burckhardt. Die Lücken
des Gesetzes und die Gesetzesauslegung, 1925; Id. Methode
un~ Sys~e~ des Rechts, 1936; Comte. Cours de la philoso-
phle posttwe, 1830-1842;,. Id. Systeme de la politique positi-
ve, 1851-1854; Ehrlich. Uber Lücken im Rechte, in: E. Ehr-
lich. Recht und Leben, 1967; Fikentscher. Methoden des
Rechts in vergleichender Darstellung, voI. II, 1975; voI. III,
161
1976; Geiger. Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, xion. Versuch über den Positivismus, 1971; Max Weber.
1964; von Gerber. Grundzüge des Deutschen Staatsrechts, Gesammelte Aufsiitze zur Wissenschaftslehre, 1951 (2 3ed.,
1880 (33 ed.); Hart. Der Begriff des Rechts (trad. do inglês ed. Johannes Winckelmann); Id. Rechtssoziologie, 1967 (2 3
por A. v. Baeyer), 1973; Ph. Heck. Begriffsbildung und In- ed., ed. Johannes Winckelmann); Wellmer. Kritische Ge-
teressenjurisprudenz, 1932; Juhos. Fonnen des Positivis- sellschaftstheorie und Positivismus, 1969.
mus, in: Ztschr. für allgemeine Wissenschaftstheorie 1971,
voI. II, 27 ss.; Kelsen. Reine Rechtslehre, 1960 (reimpres-
são em Viena em 1967); Id. Was ist juristischer Positivis-
mus? in: JZ 1965,465 ss.; V. Kraft. Der Wiener Kreis. Der
Ursprung des Neopositivismus, 1950; Laband. Das Staats-
recht des Deutschen Reiches, voI. I, 1911 (53 ed.); Larenz.
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1983 (53 ed.); E.
Mach. Erkenntnis und Irrtum, 1905; Marcuse. Vernunft
und Revolution, 1979 (53 ed.); F. Müller. Recht - Sprache
- Gewalt. Elemente einer Verfassungstheorie I, 1975 (Di-
reito - Linguagem - Violência. Elementos de teoria cons-
titucional, I. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1995);
Id. luristische Methodik und politisches System. Elemente
einer Verfassungstheorie II, 1976; Id. luristische Methodik,
1976 (2 3 ed.; 63 ed. 1995. A 53 ed. foi publicada em 1996
em Paris pela editora Presses Universitaires de France sob
o título Discours de la méthode juridique); Id. Die Einheit
der Verfassung. Elemente einer Verfassungstheorie III,
1979; Id. Strukturierende Rechtslehre, 1984 (2 3 ed. 1994; a
ser publicado proximamente em tradução para o portu-
guês); Id. 'Richterrecht'. Elemente einer Verfassungstheorie
IV, 1986; von Oertzen. Die soziale Funktion des staatsrecht-
lichen Positivismus, 1974; W. Ott. Der Rechtspositivismus
- Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristis-
chen Pragmatismus, 1976; Puchta. Das Gewohnheitsrecht,
vols. I-II, 1828/1837; Cursus der Institutionen, 1881 (9 3
ed.); Reichenbach. Der Aufstieg der wissenschaftlichen Phi-
losophie, 1968 (2 3 ed.); Schlick. Allgemeine Erkenntnisleh-
re, 1918; Schnãdelbach. Erfahrung, Begründungund Refie-

162 163
 UNIDADE DO ORDENAMENTO
JURÍDIC0 1

A. Sobre o conceito

"
Compreende-se por "unidade" do ordenamento jurídi-
co e.g. uma qualidade do sistema científico referido ao di-
reito positivo, mas também uma qualidade da abordagem
analítica e da sua referência, i. é, uma unidade do conheci-
mento científico. A "unidade" do direito pode ser introdu-
zida como axioma bem como postulado do trabalho jurídi-
co. Mas ela se transmuda não apenas em função da localiza-
ção, mas também de uma disciplina para outra, assim entre
o Direito Público, o Direito das Gentes, o Direito Interna-
cional Privado, o Direito Penal e o Direito Civil. Na sua
mistura com outras variantes de significado o argumento
evidencia um uso muito inseguro.

I Primeira publicação em: Ergiinzbares Lexikon des Rechts, 2/80

(1986). N euwied, Editora Luchterhand.

165

B. Origem histórica
I. Direito racional
A expressão multívoca da unidade do ordenamento ju-
rídico é filha do direito racional da tradição racionalista e
foi posteriormente adotada pelo positivism~..~ jusnatura-
lismo de data mais recente bem como o posItIvIsmo proce-
dem axiomaticamente, querem construir um sistema rigo-
roso do conhecimento exato e carecem do raciocínio codi-
ficador: o legislador regulamentou em abordagem autoritá-
ria tudo o que merece ser regulamentado; fora dos seus
, mandamentos só se pode conceber o "vácuo jurídico".
Considera-se "coerente"* o direito sistematizado e forma-
lizado, monopolizado e burocratizado pelo Estado burguês
sistematicamente organizado da Europa continental mo-
derna. Todo o comportamento humano deverá ser norma-
tizável, antecipável por meio de normas. Ao ordenamento
jurídico enquanto engrenagem jurídica** corresponde a
imagem da "unidade" do estoque de normas. Enquanto in-
tegralidade bem como isenção de contradições internas, a
coerência foi o pressuposto ingênuo da idéia da legislação
abrangente, do otimismo social da época do direito racio-
nal, sem com isso chegar a ser um programa da Ciência
Jurídica.
II. Positivismo
Somente a ciência das Pandectas e o positivismo lega-
lista radicalizaram esse enfoque na direção da pretensão de
poder operar a Ciência Jurídica como sistema conceituaI
* "geschlossen" (literalmente: fechado, cerrado).
** Rechtsbetrieb.
166
coerente, de poder derivar decisões por via da lógica a par-
tir do sistema, do conceito e do enunciado doutrinário* e
de poder solucionar casos jurídicos por meio da subsunção
silogística. Os conceitos jurídicos parecem oferecer um nu-
merus clausus de axiomas. Não mais o próprio ordenamen-
to jurídico, mas o sistema conceituaI de uma Ciência Jurí-
dica purista deve estar definido necessariamente por "uni-
dade". A realidade é reprimida da área de atuação do traba-
lho jurídico. O positivismo pergunta como a Ciência Jurídi-
ca se poderia tornar autônoma, como ela poderia proceder
"de modo puramente jurídico". O fato dessa orientação
prévia constituir um fator político já foi percebido pelo
positivismo dos Gründerjahre** (von Gerber). A aparente
coerência e não-contraditoriedade do direito dogmatica-
mente formalizado, a sua "força de expansão lógica" (Berg-
bohm), a capacidade dos conceitos jurídicos de "copular" e
"gerar novos [conceitos]" (assim o jovem Ihering) não
traem apena)- a fé na inimpugnabilidade da lógica jurídica,
mas também uma política científica bem definida.
III. Crítica hist6rica
Por volta da última virada do século essa doutrina do-
minante foi contestada. Falava-se então do "dogma errôneo
da coerência do sistema jurídico" (Georg Jellinek, similar-
mente Erich Jung). A doutrina da Escola do Direito Livre,
a Jurisprudência dos Interesses e o debate em torno das
* Lehrsatz.
** Gründerjahre, literalmente anos dos fundadores, é o termo que
designa a época imediatamente posterior à constituição do Império
Alemão depois da Guerra Franco-Prussiana. Foi uma época marcada
por um rápido crescimento econômico e pela difusão do nacionalismo
chauvinista alemão. [N. do T.]
167
escolas juspublicistas na década de 1920 t~rnou patente o
dicos até os nossos dias evidenciaram ser incompletos. No
fracasso da tese cripto-jusnaturalista da umdade. Em fren-
Estado de Direito uma parte litigante recebe mesmo em
te ampla, os autores de obras doutrinári~s. b~n~earam-se
uma decisão de indeferimento no conteúdo, que no entan-
para o campo das metáforas de "sistem~s Jundl~os: aber-
to é processualmente correta, a resposta do direito vigente,
tos, fragmentários, não-axiomáticos, nao-dedutlvels, dos
que lhe cabe de direito. A proibição da negação do direito
assim chamados "sistemas" móveis. Os problemas reco-
não força a suposição de uma unidade coerente.
nhecíveis na práxis cotidiana do trabalho jurídico ass~mi­
ram a liderança, relegando a um segundo plano a fe no
sistema e na unidade. D. Crítica da unidade do ordenamento jurídico como
crítica do positivismo
C. Nexo com a proibição da negação do direito
A objeção tradicional aos dogmas unitaristas afirma
desde a Escola do Direito Livre, a Jurisprudência dos Inte-
Para o positivismo o direito deve, para poder ser "apli-
resses e a Ciência Jurídica de orientação sociológica que a
cável" logicamente, ser pressuposto não apenas como isen-
integralidade do ordenamento jurídico seria apenas um
to de contradições, mas também como isento de lacunas.
postulado, pois o juiz sempre se veria diante da necessida-
Tal estado de coisas, que fora a meta das codificações do
de de "pre~cher lacunas da lei por meio de um ato de
direito racional; está abandonado há muito tempo. A ciên-
criação do direito" (Arthur Kaufmann). Tal crítica não é
cia das Pandectas e o positivismo fizeram o postulado se
suficientemente ampla. Ela aponta para a experiência jurí-
deslocar para a ausência de lacunas, não do sistema de nor-
dica cotidiana da insuficiência lógica, para o fracasso dos
mas, mas do de conceitos. Essa metafísica suspeita de um
ideais do "silogismo" e da "subsunção". Ocorre que aqui o
jusnaturalismo burguês dos Cründerjahre desempenhava
conceito da norma e as qualidades do que ele designa não
igualmente uma função política de primeira ordem. O de-
são pensadas até as suas últimas conseqüências. Na sua
bate em torno do assim chamado Direito Judicial· procu-
imagem do direito como unidade, na sua compreensão da
rou aqui a sua localização, desde a Escola do Direito Livre.
decisão como subsunção lógica, na sua eliminação de todos
Deve-se registrar aqui que a proibição da negação do direi-
os elementos da ordem social que não foram dogmatizados
to das sociedades modernas não necessita da ausência de
no texto da norma, o positivismo com efeito seguiu e con-
lacunas enquanto correlato, conforme foi afirmado, pois
tinua seguindo uma ficção. Mas as doutrinas do direito li-
deve-se distinguir, por um lado, entre o estoque de normas
vre, do direito determinado por interesses, do direito judi-
e as necessidades efetivas da práxis e, por outro lado, entre
cial, a tópica, a hermenêutica oriunda das ciências huma-
o direito material e o direito processual. Medidos pela de-
nas·, o decisionismo, a doutrina integracionista e os antipo-
manda social de normatização, todos os ordenamentos jurí-
sitivismos restantes preferiram formular críticas no plano
• Richterrecht.
• geisteswissenschaftliche Hermeneutik.

168
169
dos detalhes em vez de questionar a norma e o conceito de
norma.
Se, no entanto, tanto a norma jurídica e o texto da
norma quanto a norma jurídica e a norma de decisão forem
distinguidas sistematicamente (por parte da Teoria Estru-
turante do Direito), a idéia do "direito vigente" se esclare-
ce: costuma-se designar por esse termo o conjunto dos tex-
tos das normas, que devem ser desenvolvidos apenas no
caso na direção de normas jurídicas, de acordo com regras
de método, sendo que essas normas jurídicas por sua vez
devem ser desenvolvidas na direção de normas de decisão.
Esclarece-se, outrossim, que "unidade", "integralidade" e
"coerência" foram confundidas com a positividade e equi-
valência hierárquica das normas de uma codificação bem
como com a identidade do estoque de normas consigo mes-
ma.
E. Unidade da constituição
1. Sobre o conceito
Esse enfoque também permite descrever mais precisa-
mente os modos de utilização da expressão "unidade da
constituição". A teoria estruturante da constituição definiu
com base nesse exemplo o perfil de alguns tipos de concep-
ções de unidade formal (ausência de lacunas - não-contra-
dição; unidade do texto, unidade do nível hierárquico de
fontes do direito - unidade da estrutura da constituição)
e de várias teorias da unidade em termos de conteúdo, a
saber modalidades ideológicas, de história da constituição,
legitimadoras, funcionais e metodológicas do recurso a
uma unidade da constituição.
170
II. Origem histórica
As origens da expressão "unidade da constituição" es-
tão na República de Weimar. Para Smend uma constituição
é a normatização de aspectos individuais do processo no
queM o Estado produz constantemente o seu processo vital;
por isso ela não deve visar particularidades, mas "a totalida-
de do Estado e a totalidade do seu processo de integração".
Estamos aqui não apenas diante de um pensamento que
visa a totalidade, mas diante de um pensamento a partir da
totalidade e da sua unidade. Kelsen registrou o aspecto
problemático desse holismo. Para ele a unidade do Estado
somente pode ser fundamentada normativamente, o orde-
namento jurídico constitui uma unidade apenas enquanto
ordenamento lógico: com a qualidade de poder ser descrito
em normas jurídicas que não se contradigam reciproca-
mente. A gr.andeza formal "norma fundamental" constitui
a unidade em meio à multiplicidade das normas. Diante
disso, Carl Schmitt chamou a atenção às insuficiências de
uma acepção que se restringe ao imperativo isolado pelo
positivismo e, conforme devemos acrescentar, sobretudo à
forma lingüística da norma, ao texto da norma. Mas a von-
tade existente por força do decisionismo, que só quer a si
mesma, atropela toda e qualquer normatividade material-
mente vinculada: "a totalidade da unidade política"
(Schmitt) oferece um exemplo extremado de holismo não-
estruturado. A totalidade enquanto fonte de argumentos
tende ao poder e à sua manipulação imperturbada. A essa
tendência o Estado de Direito contrapõe os imperativos da
vinculação ao direito e à constituição, da determinidade do
suporte fático, da clareza dos métodos e da fundamentação
racional suficiente. Inferências a partir da totalidade e da
sua unidade não atendem suficientemente às exigências de
171

métodos democraticamente vinculados e configurados con-
forme o Estado de Direito.
III. Práxis dos tribunais
Na práxis, o Tribunal Constitucional Federal procura
impor, desde a sentença sobre o Estado do Sudoeste
(BVerfGE 1,14 ss.), a visão da Lei Fundamental como uma
unidade. O Superior Tribunal Federal segue essa linha oca-
sionalmente com fórmulas do tipo "unidade indivisível" ou
"totalidade da ordem de valores". A jurisprudência gerou
um caos de modos de utilização desse argumento. Assim a
2a Turma do Tribunal Constitucional Federal afirma na sua
tese sobre a unidade a existência de diferenças hierárquicas
genéricas no direito constitucional positivo; contrariamen-
te, infere-se na acepção da 1a Turma do mesmo tribunal,
desde a sentença sobre a igualdade de direitos (BVerfG E 3,
225 ss.), justamente da unidade da constituição que as nor-
mas da Lei Fundamental devem em princípio ter a mesma
dignidade hierárquica. Do ponto de vista do Estado de Di-
reito, a interpretação da 2a Turma, em conformidade com
o princípio, se revela insustentável.
IV. Crítica pela Teoria Estruturante do Direito
Um exame sob perspectivas formais, conteudísticas e
metodológicas conduz a resultados claros: a Lei Fundamen-
tal nem é necessariamente destituída de lacunas nem ea
ipsa isenta de contradições. Mas ela ordena a integralidade
do texto e o rigor do texto, nesse sentido uma unidade do
documento constitucional em nível formal. Ela não revela
graus hierárquicos distintos nem dissocia grupos indivi-
duais de normas juridicamente dos outros grupos. Por isso
172
a Lei Fundamental conhece uma unidade do grau hierár-
quico das fontes do direito e, desconsideradas as prescri-
ções sobre o estado de emergência, uma unidade da sua
estrutura normativa. Para esses casos a expressão "unidade
da constituição" poderia ser utilizada, embora seja supér-
f1u~. O que ela diz resulta das qualidades genéricas da cons-
tituição escrita ou das normas constitucionais individuais.
De qualquer modo, para a Lei Fundamental da República
Federal da Alemanha todas as perguntas por uma unidade
da constituição são respondidas pelas qualidades da sua po-
sitividade. A positividade da constituição resolve tanto os
casos nos quais o discurso da unidade da constituição fra-
cassa diante da própria constituição (ausência de lacunas,
isenção de contradições, unidade ideológica), como tam-
bém os casos nos quais a tese da unidade já se vê fundamen-
tada pelo direito positivo (unidade legitimadora, unidade
funcional, ilnidade enquanto meio da interpretação siste-
mática e harmonizadora da constituição). O mesmo vale
para os tipos já mencionados supra (unidade do documen-
to, unidade do grau hierárquico das fontes do direito bem
como da estrutura normativa da constituição).
F. Conclusões
A expressão "unidade da constituição" pode ser aban-
donada também onde ela poderia ser utilizada com senti-
do. Ela não pode continuar servindo a tentativas de apagar
a linha de fronteira entre argumentos orientados segundo
as normas e argumentos de política jurídica desvinculados
das normas. A tentativa de salvação apreciada desde os es-
critos de Smend, de considerar a unidade não como um
173
dado* mas como uma tarefa** também não leva mais lon-
ge, conforme a práxis do tribunal supremo mostra involun-
tariamente. Se a unidade não existe enquanto dado nem
pode ser tornada plausível, ela também não existe como
meta a ser atingida na práxis. Do contrário só substituire-
mos uma ilusão por outra, a ilusão positivista pela ilusão
antipositivista. O que conduz mais longe, porém, é uma
estruturação pós-positivista do campo de problemas.
Os argumentos cambiantes*** da "unidade", seja do
ordenamento jurídico na sua totalidade, seja da constitui-
ção, levaram a caminhos errados. Constituem exemplos de
um holismo irracional do trabalho jurídico, que pode ser
abandonado sem prejuízo desse mesmo trabalho, que deve-
ria ser abandonado no interesse de uma atuação dos juristas
em conformidade com o Estado de Direito.
neutik, in: N. Horn (ed.) Europaisches Rechtsdenken in
Geschichte und Gegenwart, FS für H. Coing, 1982, voI. 1
537 S5.; Kel5en, Reine Rechtslehre, 23 ed. 1960; Laband,
Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 53 ed. 1911, voI. 1;
Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 53 e d.
19~3; Luhmann, Die Einheit des Rechtssystems, in: Rechts-
theorie 14 (1983), 129 5S.; F. MüIler,luristische Methodik,
73 ed. 1997; Id. Die Einheit der Verfassung. Elemente einer
Verfassungstheorie III, 1979; Id. Strukturierende Rechts-
lehre, 2à ed. 1994; C. Schmitt, Verfassungslehre, 43 ed.
1965; Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928.

Bibliografia especializada

Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892,

voI. 1; W. Burckhardt, Die Lücken des Gesetzes und der
Gesetzesauslegung, 1925; Engisch, Die Einheit der Rechts-
ordnung, 1935; Id. Der rechtsfreie Raum, in: ZStW 108
(1952), 385 ss.; von Gerber, Grundzüge des Deutschen
Staatsrechts, 33 ed. 1880; G. JeIlinek, Allgemeine Staats-
lehre, 33 ed. 1960; E. Jung, Von der "1ogischen Geschlosse-
nheit" des Rechts, 1900; Arthur Kaufmann, Gedanken zu
einer ontologischen Grundlegung der juristischen Herme-

* Gegeben.
** Aufgegeben (literalmente: como tarefa dada. O jogo de palavras
'gegeben/aufgegeben' não pode ser reproduzido adequadamente em
português) .
*** schillernd.

174
175