Derecho Comercial I – Sebastián Obach

3 de Abril del 2012

El derecho comercial.
En español originalmente el derecho comercial se denominaba “derecho mercantil”. Los
que se dedican a esta disciplina se llaman mercantilistas. En inglés se usan dos voces
distintas: mercantil law y busines law. Como estas diferentes acepciones evolucionaron
igual lo hicieron los pequeños comerciantes al convertirse en grandes empresas.
Dentro de esta evolución, se ha pasado del derecho mercantil al derecho
comercial. Algunos piensan que hay que hablar de “derecho de la empresa”. Este existe
porque la “empresa” es un concepto que excede al derecho comercial: es estudio de
varias disciplinas (laboral, tributario, etc.). En alguna época el DC era capaz de contener
el estudio del pequeño comerciante, hoy el derecho comercial no puede contener al
derecho de la empresa.
El derecho comercial nació por las situaciones de carácter jurídico que surgen por
motivo del ejercicio del comercio. La palabra “comercial” viene de “com” -o “cum”- que
quiere decir “con” y la expresión “merc” que quiere decir mercadería: “con mercaderías”:
estudio de las situaciones jurídicas que surgen con motivo del intercambio de
mercaderías. El acto de intercambiar bienes (el cual es un acto jurídico porque consiste
en un acuerdo de voluntades) desemboca en un acto comercial.
El comercio nació respecto de bienes muebles de carácter corporal, es decir,
se excluían en un comienzo del ámbito del comercio los bienes incorporales. Además,
generalmente eran bienes no perecibles.
El intercambio de bienes inmuebles nunca ha sido hasta ahora objeto del derecho
comercial. Históricamente el derecho comercial se preocupó de las cosas que
frecuentemente se intercambiaban de propiedad, el intercambio de bienes generalmente
se ha dado respecto de bienes muebles. El tráfico es la frecuencia de actos comerciales
o actos jurídicos, luego lógicamente el tráfico jurídico de bienes muebles es mucho mayor
que el de los bienes inmuebles.

5 de Abril del 2012

Características del derecho comercial.

1. El derecho comercial se preocupa del intercambio de los bienes muebles. El DC se

preocupó, en un principio, de la tradición de bienes muebles. Luego, de su fabricación
también. Más adelante, dentro de los actos de comercio también se incluyó las fábricas y
las industrias. Todo es producto de una evolución.
2. Es Derecho Privado. DC nace y se mantiene todavía como una rama del derecho
que regula los actos entre particulares, específicamente los comerciantes (incluyendo
al fabricante). Hay otra rama del derecho que regula cuando el estado interviene en la
economía que es el derecho económico. Ha surgido otro fenómeno: empresas de tamaño
gigantesco donde el público deposita la fe pública. Han venido a reemplazar lo que eran
antiguamente las grandes empresas del estado.
Necesitan grandes capitales para desarrollar sus actividades. La forma más barata
de conseguir capital es conseguir aportes de capital de grandes inversionistas en la bolsa.
La bolsa de comercio es lo que se denomina el estado de los inversionistas. Se formaron
grandes empresas y se empezaron a colocar acciones en el público. El legislador se dio
cuenta de esta fe pública –a modo de inversión-, y que no bastaba que estas sociedades
se rigieran por un DC que contemplara solo normas de derecho privado porque había
una cuestión de interés mayor. Desde el siglo XIX comenzaron a dictarse leyes de
derecho comercial que incluyeron ciertas normas para proteger la fe pública, la fe de los
inversionistas y estas normas pasaron a constituir normas de orden público económico.
El DC hoy es esencialmente un derecho que forma parte del derecho privado pero que
incorpora normas de derecho público1.

3. Nace de los usos y costumbres, de la actividad desarrollada por los comerciantes. No

nació de la mente de un legislador, de la mente de la doctrina. En un principio nació de las
prácticas comerciales y que mucho después el legislador positivizó. Esto generó que el
DC no tenga contornos o fronteras que claras con el derecho civil2.
El código de comercio no define “acto de comercio”, lo que hace es establecer
en el Art. 3 una lista taxativa de lo que considera actos de comercio. Hay otros casos
ejemplos en el mismo código y en otras leyes especiales. Si hay duda, se aplicará el CC.
En el DC el uso y costumbre no solo es fuente de derecho cuando la ley se remite
a ellos, sino que también es fuente en silencio de la ley, a diferencia del CC.

4. Nace como D° consuetudinario. No nace de la ley, sino que de la tradición, de la

costumbre. La historia es más importante en esta que en las otras ramas del derecho
porque nos indica cómo se fue elaborando. De esta tradición consuetudinaria nació lo que
en la edad media se denominó la Lex Mercatoria: engloba el conjunto de tradiciones, de

1 Por ejemplo, las empresas deben comunicar al mercado cuál es el estado en que se encuentra su empresa
(esto se llama “hechos esenciales”). Esta obligación de información nació por la intervención de las normas de
derecho público dentro de las normas del derecho comercial.
2 El código de comercio regula solo algunos contratos, pero hay un serie de otros contratos que el código
de comercio no las toca y con lo cual hay que estudiar el CC, incluso hay veces en que el acto de venta es
comercial y el acto de compra es civil, esto se denomina un acto mixto
usos y costumbres que en alguna determinada época constituyen el derecho mercantil.

5. Derecho ágil y flexible. Diferencia con el derecho civil que es formal: el DC se va adapta
a las necesidades del comercio en un determinado momento. Incluso este derecho se
aplicaba por los comerciantes. Los primeros jueces eran comerciantes. Todos los asuntos
entre comerciantes se regían por la lex mercatoria. Esto dio origen a los juzgados de
comercio, reemplazados por la judicatura ordinaria. Esta costumbre ha renacido con
más fuerza con los árbitros. El DC ordena que ciertas materias sean objeto de judicatura
arbitral y no de la ordinaria. Hay una tendencia en Chile de llevar los temas comerciales a
los árbitros, incluso hay organizaciones internacionales de arbitraje.

6. Buena fe. En materias comerciales, especialmente antes que se codificara el DC, el

concepto de la buena fe era primordial porque no había leyes. Además, por la rapidez de
las transacciones en materia comerciales es esencial.

7. Lucro. El DC descansa sobre él porque los comerciantes realizan sus actividades con
miras a obtener una ganancia.
10 de Abril del 2012
Evolución Histórica.
Las primeras manifestaciones del derecho comercial se encuentran en Roma. Los
romanos no crearon un DC sino que simplemente, el derecho romano se adaptó para
efectos comerciales. Los pretores fueron adaptando las instituciones del derecho romano
para resolver problemas de carácter comercial.
Los pretores que pasaron a ver asuntos de gentiles y romanos se llamaron
pretores peregrinos los cuales fueron una especie de nexo entre el derecho romano y los
asuntos de los gentiles. Su actividad pasó a ser tan importante que después ese mismo
pretor a tratar los problemas de los ciudadanos romanos que desarrollaron actividades
comerciales: pretor urbano.
En Roma, el comercio, era mirada como una actividad marginal. El comerciante
se desarrolló con un menosprecio de la cultura de la época y del derecho de la época.
Luego, vino la caída del imperio romano entre el siglo III y IV D.C., iniciándose la “alta
edad media”. En este periodo se produce un decaimiento de todo tipo de actividades.
Producto de la invasión germánica se produce un opacamiento en toda la actividad.
Producto de este decaimiento nace el periodo feudal. En Europa no existen las naciones
sino que señores feudales que estaban en constante pugna con los reyes, que tienen
grandes latifundios en sus manos. Nace el derecho feudal en sustitución del derecho
romano y los derechos feudales son derechos locales. Los viajes eran peligrosos, nacen
las caravanas para asociarse y viajar más seguros.
 Luego, se desarrollarían las ciudades en torno al castillo por razones de seguridad. La
iglesia, pasó a ser el único foco de educación y cultura durante todo ese periodo. Como
producto de esto, la iglesia inició las cruzadas. Producto del crecimiento en la confianza a
la hora de desplazarse, surgen los comerciantes: gran comercio de exportación. Con esto
empezaron a aparecer dos comercios de forma paralela con un trato normativo distinto:

- El comercio local: tuvo importancia las ciudades, porque estas eran el mercado
en el cual florecía. Operaba generalmente una vez a la semana con agricultores,
artesanos y manufactureros. Para desarrollar este mercado los comerciantes
crearon reglas para mejorar la calidad de los productos, igualar las medidas de los
productos.
- El comercio internacional: En paralelo: exportación. Los comerciantes
internacionales promovieron el gran negocio del transporte y en alguna medida
los descubrimientos, los cuales no solo tenían un componente religioso sino que
también un gran componente económico.

El desarrollo económico puso en duda diversos intereses. Los comerciantes

locales trataban de defender el proteccionismo. Dentro de la ciudad se protege lo
conocido: comerciantes de buena fe, mercadería de buena calidad, etc.
La liga hanseática era un tratado entre ciudades del norte de Europa y del
mar báltico lideradas por un puerto alemán -“Luvec”- que daba reglas para todos
los comerciantes que participaban. Gracias a estas reglas estrictas fue floreciendo y
desarrollándose el comercio. Así aparecen varios cuerpos normativos.
Pero por otro lado existía el comercio internacional, a quien no le interesaba el
proteccionismo, el comerciante internacional quería desplazarse y llevar sus productos
de un lugar a otro. Desde el comienzo del s. X hay un choque entre los intereses de los
comerciantes locales e internacionales. De allí nació una tensión que acompaña todavia al
DC. Ya en esa época se contraponían bienes protegidos. Desde el punto de vista del DC,
con el desarrollo de las ciudades, se comienzan a dictar normas. Varias autoridades crean
normas de DC: las normas de los reyes, normas municipales y los gremios (cofradías o
corporaciones). Si una persona quería ser comerciante tenía que ingresar a través de
estos gremios. Quienes monopolizaron toda la industria de la época.
El aprendiz era la base de la escala del comercio. No recibían sueldo. Luego los
aprendices pasaban a ser oficiales, luego, maestros. Los maestros eran los artesanos
expertos en su oficio. Nace toda una normativa para los comerciantes, normativa que no
nacía de la autoridad real sino que de las propias personas a través de los gremios. Los
gremios tambien podían crear normas, porque el rey le dio a las ciudades la posibilidad de
tener una cierta autonomía: el derecho de defensa, de policía y de comercio.
 En el renacimiento el desarrollo de la tecnología permitió desplazarse mejor
y mantener mejor los productos. Allí el DC tuvo su gran desarrollo, y en esa época
comienzan a aparecer ciertos estatutos para regular mejor esta situación.
11 de Abril del 2012

En el renacimiento se desarrolló la navegación, y los cttos vinculados al derecho

marítimo pasaron a constituir una piedra angular del DC. El ctto de transporte tuvo una
importancia fundamental, primero como transporte marítimo y luego como terrestre.
Además hubo un segundo ctto que tuvo un desarrollo crucial: el ctto de seguro por las
incertidumbres propias de la navegación y también por la actuación de los piratas y
corsarios.
Detrás de cada descubrimiento y cada viaje había financistas. En esa época el
mercader se aliaba con el rey en contra del señor feudal. Hubo ciudades como las del
norte de Italia que adquirieron un gran desarrollo gracias a la autonomía que entregaba el
Rey.
En esta época nacen también los primeros bancos, los cuales aparecen en la baja
EM. Los comerciantes que iban y venían de distintas, para lo que algunos mercaderes
se ponían en un banco en una plaza y allí vendían monedas. Los primeros banqueros
surgieron como cambios de monedas. Después ese negocio fue creciendo.
El ministro Colbert, en Francia, dicto las primeras ordenanzas. Fueron de las
primeras grandes manifestaciones legales relativas al comercio. Normas de tipo orgánico
que, a diferencia de los estatutos que establecían los gremios, eran normas que dictaba la
autoridad real.
En España se dictaron las ordenanzas de Bilbao, que fueron cuerpos más
orgánicos. Fueron importantes porque incluso en Chile rigieron hasta que se dictó nuestro
C. de Com.
Hasta antes de la revolución francesa, el derecho comercial se enfocaba
fundamental en la persona del comerciante. Lo definía como un profesional (se dedicaba
de forma habitual a un oficio). Los no-comerciantes podían realizar también actos de
comercio, sin embargo la compraventa que hacía un no-comerciante no era alcanzada
por el DC. Desde esa época el comerciante no solo tenía reglas que lo regían (estatutos
de los gremios) sino que también tenía ciertos tribunales especiales del DC: tribunales
de comercio o cónsules. Si se realizaba operaciones de comercio, al DC le interesaban
las actividades de los comerciantes y todas las actividades que se daban entre ellos se
ventilaban ante los cónsules; cuando alguien no era comerciante, a la justicia ordinaria.

Con la Rev. Francesa se incorpora el concepto de la libertad ante una época

de proteccionismo y monopolio. Se decreta la libertad en todos los ámbitos (libertad,
igualdad, fraternidad). El DC fue afectado también por estos nuevos conceptos: se
decreta libertad de comercio. El monopolio del comerciante y del gremio desapareció.
Ahora cualquiera estuviera o no inscrito en una corporación podía dedicarse al comercio.
Junto con este cambio, se planteó la necesidad de establecer las normas del
DC en forma absolutamente orgánica. A comienzos del s. XIX comienza la codificación,
común a todas las áreas del derecho.
Hasta la revolución, lo que había imperado en el enfoque del DC era el comerciante.
Después el DC desplaza su enfoque: Acto de Comercio. El acto de comercio es una
especie dentro del acto jurídico, el cual es un hecho dentro de los hechos jurídicos. Hay
actos que tienen la misma naturaleza de un acto de comercio, pero que sin embargo
no son actos de comercio. Los historiadores le han llamado el Enfoque Objetivo. Para
diferenciarlo del enfoque anterior que se le llamó el Enfoque subjetivo.

12 de Abril del 2012

¿Qué códigos se dictaron luego del código francés? El código español en 1829,
este código sirve de inspiración para nuestro código (1857), al igual que el código de
comercio francés. El código de comercio español se funda en lo que se denomina el
lado objetivo del derecho comercial: establece que las disposiciones en él contenidas se
aplican a los actos mercantiles.
Luego del código de comercio de España se dicta el de Alemania, que también se
rige por las mismas normas de los códigos francés y español. Si estos códigos atienden
al acto de comercio y no al comerciante, y si ahora es más importante el acto jurídico de
comercio ¿tiene sentido mantener separado el código civil del código de comercio3?
Al cambiar el énfasis –sub a obj- se desconocían las características propias que
tiene el comercio: se considero necesario que volviera a ser una legislación especial. En
Alemania se cambió el criterio y se dicto en 1890 un segundo código donde se volvió al
criterio subjetivo. Se calificó como acto de comercio el que es desarrollado por comerciantes en
el desarrollo de su actividad comercial.
En nuestro país lo que ha sucedido es que durante la colonización española,
rigieron en Chile todas las normas españolas, siendo las más importantes las ordenanzas
de Bilbao. Luego de la independencia no se producen grandes cambios. Desde el punto
de vista de la historia del derecho nos costó bastante codificar. En el caso del código de
comercio se nombraron dos comisiones para preparar y elaborar los códigos y ambas

3 Por ejemplo en Italia en el año 1942 y después en Suiza en 1954 se decidió unificar el derecho comercial
con el derecho civil. Naturalmente que en las obligaciones comerciales el código italiano establece algunos
énfasis. Esto porque estos países se dan un énfasis al acto de comercio y no a la figura del comerciante, todo
esto producto de la revolución francesa.
fracasaron. El presidente Bulnes le encargó a una persona específica, el jurisconsulto
argentino José Gabriel Ocampo. Nuestro código siguió la misma tendencia de los códigos
de la época: la teoría objetiva. Es este código el que se mantiene hasta hoy.
Siempre se dice que el hecho de la naturaleza va por delante del hecho jurídico
porque el ser humano en su actuar diario crea actividades que tienen incidencia jurídica.
El derecho reconoce que el actuar humano produce cambios en él, pero naturalmente
no puede corre a la misma velocidad. Hay pocas situaciones en que el derecho trata
de anticiparse a los hechos, pero no es lo normal. En materia comercial esto quizás es
más notorio porque la actividad del ser humano en materia mercantil es tremendamente
dinámica.
Frente a estos cambios, lo que ha hecho el legislador es dictar leyes especiales4.
Se ha producido en el siglo XX una tendencia a la descodificación.
Un código es una sola ley, pero se llama código cuando le da un tratamiento
uniforme a todo un conjunto de materias. La ventaja que tiene es que la hace un cuerpo
de legisladores en un momento de la historia determinada, lo que le da un tratamiento
armónico a un grupo de materias. Los códigos decimonónicos recogieron el pensamiento
político de la época, el pensamiento comercial, etc.
17 de Abril del 2012
Fuentes de derecho comercial.

Las fuentes son ciertos hechos a los cuales la ley atribuye la capacidad de generar
normas jurídicas y de crear una conciencia jurídica. Las fuentes son los hechos que
producen en una comunidad la conciencia de que esa situación es capaz de generar un
vínculo jurídico.
La fuente es un conjunto de circunstancias que la comunidad tiene la convicción de que
van a pasar a ser obligatorias. En base a esto, tenemos una primera clasificación de
fuentes:

Fuentes formales y materiales: las fuentes materiales son circunstancias de la vida que
crean una cierta convicción: que esos actos tienen un valor. Las fuentes formales son la
expresión legislativa de estas fuentes materiales. La valorización de la práctica se regula,
luego, en una ley.

4 Materias tan importantes como la sociedad anónima. Lo mismo ocurrió con la ley de quiebras, así como
también la ley de prenda, de pagarés, entre otras. En año 1931 se dicto el DS 251 que sacó toda la ley de
quiebras del C. Co, luego el año 1981 se dicto la ley 18.046 que derogó en todas sus partes la anterior. Pero
esta misma ley de 1981 ha tenido muchas modificaciones. El problema de las decodificaciones es que con
ellas surgen problemas para los intérpretes.
Fuentes formales:

- La ley: es la primera fuente formal en todos los derechos que nacen del derecho
romano a diferencia de los países anglosajones. La primera ley que establece
normas que dicen relación con el comercio es la CPR. Luego, el C de Com., leyes
especiales o leyes que complementan el C de com. Hay muchas leyes especiales
importantes5. Luego viene el código civil (art. 2 Cc). El CC es una norma supletoria
que se aplica en el silencio de las disposiciones de las leyes comerciales. El art. 4
del CC dice que las normas del Cc se aplican con preferencia.
- Costumbre
18 de Abril del 2012

Constitución Económica.

5 Cito muchas: 18092 sobre letras de cambio, orden y pagarés, la ley 18046 sobre sociedades anónimas, la ley 18045
sobre mercado de capitales, la ley 3918 que crea las sociedades de responsabilidad limitada, DFL 707 que establece
la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, DFL 3 que contiene la ley general de bancos, DFL 251 que establece
normas sobre las compañías de seguros, DFL 211 que establece las normas de libre competencia y la ley de defensa del
consumidor 19496.
 En nuestro país no solo existen las normas legales o códigos, existen también
tratados internaciones que Chile ha suscrito. Se señala que el TTII es una ley especial
que prima sobre la general6.
19 de Abril del 2012 (para C. económica ver resumen Vito)

Hay que recordar que el Derecho Comercial nació de los usos comerciales y de la
costumbre. Los gremios las codificaron, en un principio, transformándolas en estatutos.
Las ciudades también dictaron normas7.
La costumbre solía ser la primera fuente normativa del derecho comercial. Pero
hoy la ley tiene una primacia sobre esta. El Dº nace para regular situaciones nuevas. La
costumbre y los usos, por lo tanto, siguen siendo importantes porque pueden llevar una
ley al desuso.
El uso es una practica, una repetición de actos que no necesariamente tiene una
importancia juridica. La costumbre, en cambio, es el uso acompañado de la convicción de
que produce efectos juridicos.

Diferencia costumbre civil y com.

6 Nuestro país desde que se independizó ha aprobado muchos tratados, en materia de DC hay varios
tratados:
1.- El código de derecho internacional privado, o también llamado el código Bustamante en honor al jurista
cubano. Es un tratado de 13 de febrero 1928, que fue ratificado por Chile. Regula una serie de aspectos de
relaciones entre privados y contiene varias normas de DC.
2.- Convenciones de naciones unidas, por ejemplo la convenciones de naciones unidas sobre contratos
internacionales de compraventa de mercaderías o tratado de Viena (11 de Abril de 1980). Este tratado
gobierna la compraventa internacional de mercaderías, por ejemplo si se exportan productos este tratado es
aplicable.
3.- Convenio de transporte marítimo de mercaderías del 31 de marzo de 1978, regula los conflictos que se
producen en el transporte marítimo de mercaderías.
4.- La convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de cheques de 8 de julio de 1976.
5.- La convención de la OEA sobre conflictos sobre letras de cambio, pagarés y facturas de 13 de julio de
1976, se establecen las normas de como cumplir por los países miembro una sentencia arbitral.
6.- La convención de Nueva York sobre el reconocimiento y cumplimiento de sentencias arbitrales extranjeras
de 1958. Esto es relevante porque en materia comercial cada día se usa la justicia arbitral y la justicia arbitral
internacional. A partir del modelo de la cámara internacional de comercio de parís, las cámaras de comercio
locales han establecido reglas de arbitraje, las cuales no son obligatorias, sin embargo hay ciertas materias
que por ley se deben llevar a arbitraje.
7.- Además existen los tratados de protección de inversiones, los cuales tienen por objeto proteger a los
inversionistas extranjeros. Chile tiene cerca de 40 tratados de protección de inversiones con muchos países.
Esos tratados a diferencia del decreto 1600 dicen que si hay una controversia los inversionistas tienen la
opción de ir a tribunales arbitrales en Chile o a tribunales arbitrales internacionales.
7 Los duques, particularmente, a traves de edictos.
 1. Civil es solo según ley (Art 2), Com. según y en silencio de ley (Art. 4 y 5).
2. en el ámbito comercial la ley establece de forma expresa para que la costumbre
constituya fuente de derecho, en cambio en la ley civil no se exige ningún requisito
especial, solo que la ley se remita a ella
3. en el caso de la costumbre comercial, en el art. 5 se establece la forma en que
se debe probar la existencia de la costumbre. En la costumbre civil hay silencio de parte
del CC con lo cual para probar los hechos de la costumbre hay libertad para ocupar todo
medio de prueba.

24 de Abril del 2012

¿Qué norma aplicamos antes en subsidio de las normas comerciales: el CC o la

costumbre?, ¿qué pasa cuando no hay una norma en el C. com., sí hay en el CC pero
también hay una costumbre? Hay dos posiciones:
- Se debería aplicar la costumbre en relación a la naturaleza misma del DC.
- Se deberían aplicar las normas del CC porque la costumbre se aplica pero en
silencio de la ley, y aquí no hay silencio sino que el CC tiene una norma expresa.

Se ha resuelto que en este caso particular se tiene que aplicar las normas del CC,
porque la costumbre se aplicaría en silencio de la ley (Art 4 C. Com) y el CC es ley.

Requisitos para que la costumbre constituya fuente de derecho comercial (art. 4 Cc).
- Uniformidad: los hechos deben ser iguales.
- Publicidad: tienen que ser conocidos, públicos. Esto es obvio, la ley también debe
publicarse para que se pueda presumir conocida por todos.
- Generalidad: tienen que ser hechos que se apliquen por la generalidad ya sea de
toda la población de un país o una localidad.
- Que se haya aplicado por un largo espacio de tiempo: el art. 4 no señala requisitos
matemáticos o aritméticos, por eso nos dice que los tribunales de comercio
apreciarán esto prudencialmente.

Cómo se prueba la costumbre: (art. 5 Cc)

El art. 5 dice que no constando a los tribunales la existencia de la costumbre, esta se

tendrá que probar de determinada manera. Primero habrá que ver si al tribunal le consta
o no la existencia de la costumbre. Si es así no hay necesidad de probarla. Luego, si
al tribunal no le consta la existencia de la costumbre, en ese caso habrá que probar la
existencia de la misma. Tiene que probar la existencia o extinción de la costumbre quien
la alega. Cómo se prueba, dos formas:

- A lo menos dos sentencias que primero señalen la existencia de la costumbre y

segundo, que se basen en esa costumbre para fundamentar la sentencia.
- Acreditando que esta costumbre conste en a lo menos 3 escrituras públicas, con
fecha de otorgamiento una fecha anterior a los hechos que motivan el juicio.

Las clasificaciones de la costumbre.

La primera distingue entre:
- Costumbre según la ley,
- costumbre en silencio de la ley
- costumbre contra la ley: deroga una ley del ordenamiento y no tiene valor. Hay dos
países que aparentemente se acepta la costumbre contra ley (Italia y Francia).

La otra clasificación distingue entre:

- Costumbre general: se aplica en todo el territorio de la republica
- Costumbre especial: se aplica en una parte del territorio o en un sector de esta.

Existe también lo que se llama costumbre técnica o interpretativa (art. 6 C. com.): las
costumbres mercantiles sirven también como una regla para poder interpretar las
expresiones del DC. Este art se relaciona con el art. 20 y 21 CC que dicen que las
palabras técnicas tendrán el sentido de aquellos que profesan esa ciencia.
2 de Mayo del 2012
Acto de comercio.
Ámbito e aplicación del art. 1 Cc: con el art. 3 forman un todo. El art. 1 habla sobre
el ámbito de aplicación del Cc: distingue 3 situaciones a las cuales se aplica:
1. Rige respecto de las obligaciones que contraigan los comerciantes en el ejercicio de
su actividad comercial.
2. Rige para regular las obligaciones que adquieren personas no-comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.
3. Rige para regular las obligaciones o contratos exclusivamente comerciales.

La redacción del art. 1 no es del todo feliz. Nuestro DC en general recoge las
tendencias objetivas del DC, pone énfasis en el acto de comercio más que en la persona
del comerciante. El Cc parte diciendo que rige en cuanto a lo que se refiere a los
comerciantes, pero solo respecto de actividades que se den dentro de su giro. El comerciante tiñe
todos los actos que realiza dentro de su giro8.
1. ¿Qué pasa con las actividades que realiza el comerciante y que no forman parte
de su giro comercial? No tienen el carácter de comercial. En Chile esto no genera tantas
diferencias porque no tenemos tribunales de comercio, pero en los países donde existen
es sumamente importante esta distinción porque determina a cuál tribunal acudir. Tiene
importancia, también, en cuanto a la prescripción o prueba de las obligaciones.
2. Las obligaciones contraídas por no comerciantes para asegurar contratos u
obligaciones comerciales. Por ejemplo si un no-comerciante realiza un acto de comercio
de los enumerados en el art. 3 se rige por el C. com en cuanto a sus efectos. Por ej., si un
civil compra un bien con el ánimo de revenderlo (art. 8 C. com). El art. 7 nos dice que es
comerciante el que realiza actos de comercio de forma habitual; el art. 8 reitera la misma
idea pero afirma que el acto queda regido en cuanto a sus efectos por el C. com.
3. Contratos propiamente mercantiles. El art. 3 nos señala los actos o cttos de
carácter mercantil. ¿Es o no taxativa la redacción del art. 3? Sí, con algunos matices.
Habrían ciertos actos comerciales que están fuera en leyes especiales (ej: S.A.).

¿Por qué es importante saber si un acto es de comercio o es civil?

Para saber que normas se aplican. La importancia radica en dos razones:
- Una razón histórica: En Chile, el comerciante se regía por un estatuto especial
y todas las disputas del comerciante o sobre actos de comercio se sometía a
una jurisdicción comercial especial. Hoy menos relevante por falta de jurisdicción
especial.
Pero todavía se establecen una serie de derechos y obligaciones para los
comerciantes (como llevar libros de contabilidad).

- Hay una razón de diferencias en cuanto a la forma y contenido del acto jurídico.
Hay grandes diferencias respecto a los cttos comunes entre el CC y el C. com
en cuanto a sus formalidades y requisitos9. En cuanto a los efectos también es
relevante la diferencia, sobre todo en la prescripción (4 o 5 años, comercial o civil
respectivamente)

8 Surgió el problema los actos de preparación del comercio que hace el comerciante, porque todavía no habría
comercio. Se reputaron finalmente comerciales.

9 Por ej: se constituye una sociedad. Respecto de la forma y el contenido hace gran diferencia si esa sociedad
es civil o comercial, porque en la primera se constituye de forma consensual y no se necesita un documento
público a diferencia de la sociedad comercial donde siempre se necesitará una escritura pública. En la
segunda se debe inscribir la sociedad en el registro de comercio, a diferencia de la primera En cuanto al
contenido, es similar pero no idéntico
 - En cuanto a los medios de prueba, el C. com a través de los arts. 127 y 128
establece importantes diferencias con respecto a la forma de probar las
obligaciones, frente a los arts. 1708 y 1709 CC10.

- Además el acto de comercio sirve para determinar quién es comerciante (art.

7 Cc): quienes hacen del comercio su profesión habitual. Esto tiene relevantes
efectos:

o Queda sujeto a las normas del C. com.

o Tiene importancia para la ley de quiebras. Es distinto si alguien es o no
comerciante. Cuando es comerciante si se deja de pagar una obligación
mercantil en ese caso esa persona tiene u plazo de 15 días para pedir su
propia quiebra, en cambio al no comerciante no le corre ese plazo.
o Lo mismo con las leyes tributarias.

Ayudante – Derecho de la Empresa

24 de Abril del 2012

Para entender cómo se llego del acto del comerciante individual hasta el concepto
de Empresa, es necesario precisar qué entendemos por el Derecho comercial. Habría
una teoría subjetiva donde es el comerciante quien tiene el papel principal en el comercio.
Lo que nos interesa en este contexto es la calidad de comerciante y su pertenencia o
conexión presunta con el ejercicio del comercio. Esta teoría representa la típica forma
en cómo las personas se agrupan para conseguir un fin determinado11. Los actos de
comercio son actos que se pueden dar en el ámbito del derecho civil: la diferencia vendría
de quiénes los ejecuta, que son los comerciantes.
Por otro lado, hay una teoría objetiva. O. Contreras cree que proviene de una mala
interpretación de las ordenanzas de Colbert las cuales decían que existen determinados

10 Por ejemplo el 1708 no admite prueba de testigo respecto de pruebas que deben constar por escrito, los
cuales son los actos que contengan la entrega o promesa de entrega de un bien que valga más de 2 UTM. El
art. 128 Cc en cambio, dice que cualquiera sea el monto de la obligación es admisible la prueba de testigo.
El Cc amplía los medios de prueba. Además el art. 1703 señala cuando un documento adquiere fecha cierta,
pero el art. 127 Cc admite como fecha de un documento la que señala el libro de contabilidad: el Cc amplía
también las posibilidades de establecer fecha cierta de un documento
11 En el derecho alemán, esta concepción subjetiva aun persiste donde se entiende que los actos de comercio
son los que se realizan por el comerciante a través de una organización de las empresas y se distinguen entre
los comerciantes que se organizan en empresas y los que no se rigen por el estatuto de la empresa
actos que para efectos de la jurisdicción mercantil, no que eran los actos de comercio. Sin
embargo, no se puede desconocer que hay una concepción histórica tras esta teoría: tras
la revolución francesa a nadie la interesaba que una elite tuviera estatutos propios: no es
el comerciante que va a determinar qué acto es o no comercial, sino que es la propia ley.
Al momento de aplicarse la teoría objetiva fue muy complejo eliminar
completamente la subjetividad de los actos. Tenemos una mixtura: tenemos actos
de comercio propiamente tal pero nuestro C. Com. también regula la persona del
comerciante. El DC chileno es objetivo. Es difícil exigir que solo por la naturaleza un acto
se repute comercial. Hay dos teorías al respecto:

1. Teoría de lo accesorio: todo acto que sea accesorio a un acto comercial se

mercantiliza en términos generales12
2. Teoría de los actos mixtos o de doble carácter: el acto por sí solo no tiene una calidad
determinada, mercantil o no, sino que depende de la persona que lo ejecuta: actos
que son mercantiles para unos y civiles para otros. Hay una porosidad en la teoría
objetiva porque deja que entren concepciones subjetivas.

La tendencia actual nos hace pensar si efectivamente estas teorías son correctas para
enfrentar el DC. Existe toda una discusión sobre la decadencia del DC13. Tenemos
que entender la mercantilidad no solo desde un punto de vista jurídico, sino también
económico:

- Acto de especulación: mover capital.

- La circulación de los bienes: adquiero un bien para su uso,
- Intermediación. Se adquiero determinado factor productivo, genero un producto
para después venderlo. Lo que me interesa no es la utilización del producto sino
el precio del bien. Sin embargo, el mercado no solo se trata de obtener productos
que se ofrezcan sino también tiene que ver con una profesión.

Por ello surgen nuevas teorías sobre el DC. Los autores españoles creen que el
objeto de regulación del DC es el trafico de actos de comercio masivos. Está es la respuesta
a la pegunta inicial de la clase: ¿cómo se organiza esta realización de actos masivos? A
través de la Empresa.

12 Las sociedades anónimas son siempre mercantiles, sus actos son todos mercantiles siempre y cuando sean
actos dentro de su objeto.
13 Ver texto de Garrigues, Joaquin.
 Si el derecho mercantil requiere de actos masivos, se necesitará una organización.
De ahí surge la idea de Empresa y de entender el DC como un derecho de la empresa.
BERKOVICH cree que el DC se vuelve en el derecho de la empresa el derecho de la
organización para realizar estos actos en masa: volvemos a una teoría subjetiva.
La Empresa se deja entender como el sujeto del DC. Es una organización jurídica
compleja. Por eso es difícil hablar de un derecho de la empresa: intervienen una serie de
factores diferentes14. El DC solo se preocuparía del estatuto del empresario tanto social
como individual. SANCHEZ CALERO dice que es el empresario y no la empresa el titular de los
derechos y obligaciones que la actividad empresarial genera. Si el empresario es individual es
fácil de entender. Pero más difícil cuando es una persona jurídica. El empresario mismo
es la organización jurídica. Es un error creer que la empresa es la organización jurídica
y el empresario son sus dirigentes. La sociedad es la que ejecuta los actos masivos, la
sociedad es el sujeto, es el empresario.
3 de Mayo del 2012

Si bien nuestra legislación no tiene un concepto de empresario ni de empresa, es

importante ahondar en esto. La empresa es una organización compleja, tiene problemas
de aspecto tributario, laborales, etc. Por tanto, no podemos decir que el derecho mercantil
es igual al derecho de la empresa. Lo que regula el derecho comercial es el estatuto
del empresario. Nuestra legislación no hace este reconocimiento expreso, sin embargo
del cómo se manifiesta el DC se entiende que lo qué regula es al empresario y como se
relaciona este con el comercio.
Hay una teoría de un tratadista español de los Círculos concéntricos: señala que en
el círculo mayor tenemos la Empresa: en este concepto podemos agrupar a las empresas
de derecho público, privado, etc. Luego en un segundo círculo se tiene al Empresario, el
cual en una actividad organizada busca la producción de bienes y servicios a la espera de
un lucro. Y finalmente tenemos al Comerciante.
Al inicio de la regulación del DC entendíamos que la actividad principal que se
daba en el mercado era la que realizaba el comerciante y no la empresa. El comerciante
es un empresario que se desarrolla individualmente. Si el empresario individual es el
comerciante, el empresario colectivo podría ser la sociedad.
El comerciante es un empresario que ejerce su actividad individualmente. Para algunos
autores, como SANDOVAL, es muy claro que el empresario individual es el comerciante,
sin embargo, otros autores como CONTRERAS confunden las nociones de empresario y
comerciante: el comerciante es lo mismo que el empresario y puede ser persona jurídica o
natural. Esto es un poco artificioso.

14 Regulaciones diferentes: Derecho Laboral, Administrativo, Penal, Tributario, etc.

La empresa.

Es una organización de factores de producción con fines lucrativos. Tiene dos elementos:
- Elemento subjetivo: es la organización, el empresario
- Elemento objetivo: son los bienes materiales e inmateriales que nos permiten
realizar esta actividad.

La empresa es la organización de estos factores para obtener fines lucrativos

en términos económicos. Esta noción genérica se puede dividir en los dos elementos
antes señalados. El factor subjetivo de la empresa se relaciona totalmente con la idea del
empresario. Y desde el punto de vista del factor objetivo, los materiales para ejercer esta
actividad son los materiales de comercio.
Desde un punto de vista jurídico, lo que entendemos por Empresa es “la actividad
del empresario” que se deriva del elemento subjetivo de la noción de empresa desde el
punto de vista económico.
En opinión CONTRERAS, la empresa es la regulación de la actividad del empresario. En un
sentido jurídico las características de la empresa serán:
- Actividad de orden económico
- Actividad organizada, planificada, permanente. La gracia de la empresa es que
una persona que actúa como profesional pueda organizar todos los elementos y
llevarlos a un fin que es obtener lucro.
- Actividad profesional, continuada y sistemática. Es profesional porque se
exterioriza, se da a conocer hacia el exterior o comunidad

La finalidad de la empresa en un sentido jurídico es la producción de bienes y

servicios y el intercambio de estos en el mercado con el fin de obtener un lucro.

Las características que entendemos del empresario en un sentido económico son

distintas, la doctrina dice que estas características son:
- El empresario no aporta los factores productivos.
- La empresa actúa en función del mercado.
- La finalidad de la empresa en el sentido económico: es el logro de la ganancia
máxima. En sentido jurídico se trata más bien de la regulación de la organización.

SANDOVAL dice que la empresa, en un sentido jurídico, es el ejercicio profesional de una

actividad económica con la finalidad de actuar en el mercado con la producción de bienes
y servicios.
Clasificación de las empresas en sentido jurídico
- Comerciales: es la empresa que realiza actos de comercio
- Civiles: son las empresas que no realizan actos de comercio

El Empresario es una manifestación objetiva de la empresa. SALERO dice que el

empresario puede ser tanto una persona física como jurídica, la cual en nombre propio
efectúa la actividad.
Por una parte tenemos la actividad de organización y por otra parte tenemos una
actividad profesional. En tercer lugar, está el elemento de la actuación en nombre propio:
relevante por la idea de responsabilidad porque las consecuencias jurídicas se van a
radicar en esa persona.
Desde un punto de vista jurídico, SANDOVAL dice que la actuación en nombre propio
no es tan relevante porque en general las empresas no actúan en nombre propio. Lo
hacen sus representantes o delegados, quienes hacen responsable a la empresa de su
acto. Lo relevante es que el representante actúe lo haga en nombre de la empresa.
Hay una diferencia entre empresa, empresario y comerciante, entre sociedad
y establecimiento de comercio. La diferencia entre una sociedad y el comerciante es que
la sociedad es el empresario pluripersonal y el comerciante es el empresario individual.
La pluralidad es relevante porque en el caso de la sociedad, esta se separa del socio
generando otro ente. La sociedad es una forma de organización jurídica. Esa forma de
organización se usa para realizar la actividad de empresario. Es conveniente ser sociedad
y no comerciante por la responsabilidad. El empresario siempre responde con todo su
patrimonio de las obligaciones que contrae. Pero, si el empresario es una sociedad,
responde de sus obligaciones solo con su patrimonio social y no con el patrimonio de cada
socio.
Ahora existe una nueva forma de empresario individual pero con personalidad
jurídica, la cual es la empresa individual de responsabilidad limitada. Nace en la legislación
chilena en el año 2003. Surge pon la necesidad de acabar con las sociedades de
mentira15.
Funciona como patrimonio de afectación, porque el empresario y la empresa son la misma
persona pero se divide su patrimonio: una parte del patrimonio se va a afectar para
efectos de la realización de una actividad comercial.
Los empresarios necesitan medios materiales e inmateriales que permiten realizar
sus fines: los establecimientos de comercio. El establecimiento de comercio un conjunto
organizado de fuerzas productivas, bienes y derechos cuya actividad intenta proporcionar

15 “Había un socio que tenía 99% de la empresa y el resto de los socios solo el 1%”.
un lucro para su dueño. Diversas teorías para explicar la naturaleza del establecimiento
de comercio:

- Hay teorías que niegan su individualidad jurídica: no tienen un carácter jurídico en

específico. Dentro de estas teorías, se encuentran:
o Teoría atomista: cosas que no son individuales y que no constituyen una
universalidad: sería un simple conjunto de cosas.
o Existe universalidad pero no hay individualidad jurídica. Universalidad de
hecho.
o Existen individualidades respecto de cada uno de los elementos con
universalidad es de hecho16.

- Teorías que reconocen su individualidad jurídica: CALAMANDREI dice que el

establecimiento de comercio es un sujeto de derecho e incluso una universalidad
de derecho

- Es un patrimonio de afectación: vendría a ser una especie de objeto jurídico inserto

en el patrimonio del sujeto. Son bienes que se utilizan para una determinada
actividad.

16 La universalidad de cosas puede ser de hecho o de derecho. La ultima tiene determinadas obligaciones y
tratamiento especifico: cuando niegan su universalidad jurídica dicen que no son nada para el Derecho.