@legislacaodestacada por Thiago Brito
DIREITO CONSTITUCIONAL
1. Conceitos de Constituição
Por mais difícil que seja atribuir um conceito à Constituição,
diversos autores tratam do chamado sentimento constitucional.
Para Barroso, sentimento constitucional é o resultado último do
entranhamento da Constituição na vivência diária dos cidadãos,
criando a consciência comunitária a respeito da previsão da
Constituição como símbolo maior de valor afetivo e pragmático.
Assim, percebe-se que cada pessoa, ainda que não consiga
conceituar o que é a Constituição, acaba por trazer um sentimento
constitucional dentro de si.
O “conceito ideal” de Constituição, surgido no século XIX (Carl
Schmitt) não corresponde a nenhum modelo concreto, e abrange
três elementos (Canotilho): documento escrito (formal); garantia
das liberdades (previsão de direitos fundamentais) e da
participação política do povo (participação popular no
parlamento); e limitação ao poder (separação de poderes) por
meio de programas constitucionais.
Para José Afonso da Silva, Constituição é o modo de ser de um
Estado, sendo um sistema de normas jurídicas, escritas ou
costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu
governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o
estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos
fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a
constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos
constitutivos do Estado.
Para Canotilho, Constituição é o estatuto jurídico do político, pois
as decisões sobre a organização do Estado são essencialmente
políticas, as quais são transformadas pelo poder constituinte em
normas jurídicas.
O que é sentimento constitucional? O conceito de sentimento
constitucional foi cunhado por Pablo Lucas Verdu, pois, segundo o
autor, a Constituição e os direitos fundamentais para serem
efetivos não dependem apenas de aspectos técnico-jurídicos,
mas também de uma consciência social em torno desses
direitos, ou seja, as disposições jurídicas para serem efetivas
necessitam de um mínimo de reconhecimento social. Esses
aspectos psico-sociológicos configuram o chamado
sentimento constitucional. Assim, ainda segundo o autor, o
Estado Moderno necessita criar laços de fraternidade e harmonia,
baseados em noções como as de patriotismo, cidadania,
nacionalidade e outros, entre seus cidadãos, que façam com que
eles cumpram as normas e mantenham a integridade do Estado.
O que se entende por patriotismo constitucional? “Segundo
preceitua o autor, desde a antiguidade até a modernidade, sempre
foi necessário buscar mecanismos que possibilitassem a decisionista) do titular do poder constituinte.
convivência entre os homens. Em comunidades arcaicas, a divisão
do trabalho como única forma de sobreviver em um ambiente
inóspito; na polis grega, a homogeneidade de seus valores, tais
como o bem, a verdade, o justo; nas monarquias absolutistas, o
vínculo pessoal de caráter transcendental e divinatório entre os
súditos e o rei; e nos Estados Nacionais, o nacionalismo implícito
no conceito de Estado-nação. Estas fórmulas se sucederam
temporalmente na busca do estabelecimento de vínculos e
solidariedade entre estranhos e, atualmente, questiona-se: qual
seria o fio condutor da união e altruísmo entre os indivíduos em
sociedades pós-modernas? Habermas aposta no patriotismo
constitucional como ideal capaz de unir todos os cidadãos,
independentemente de suas nacionalidades, antecedentes
culturais ou heranças étnicas, imprimindo nos indivíduos uma
lealdade constitucional que, não podendo ser imposta
juridicamente, deve estar internalizada nas motivações e
convicções de cada um dos cidadãos – o que só é possível
quando cada um deles entende o Estado Constitucional
enquanto uma realização de sua própria história”.
O constitucionalismo do porvir ou do futuro visa aperfeiçoar um
conjunto de ideias avaliadas a longo prazo. É a esperança de dias
melhores da evolução humana. Uadi Lammêgo Bulos define que
o “constitucionalismo do porvir ou do futuro proporcionará o
aperfeiçoamento de um conjunto de ideias que foram avalidas ao
longo do tempo. Sua concepção parte da esperança de dias
melhores, numa etapa vindoura da evolução humana. Espera-se
que a constituição do futuro propicie o ponto de equilíbrio entre
as concepções hauridas do constitucionalismo moderno e os
excessos do constitucionalismo contemporâneo” (BULOS, 2014,
p. 97-98). Alguns valores que estariam ligados ao
constitucionalismo do porvir ou constitucionalismo do futuro são:
veracidade, solidariedade, continuidade, participatividade,
integracionalidade, universalidade. (Fonte: Concursos públicos :
terminologias e teorias inusitadas / João Biffe Junior, Joaquim
Leitão Junior. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017)
1.1. Sentido sociológico – Ferdinand Lassalle (“O que é
Constituição” e “A essência da Constituição”)
A Constituição escrita é uma mera folha de papel, que vai para o
lixo se entrar em choque com a soma dos fatores reais de poder
que emanam da população. Em razão disso, o autor entende que
todo Estado tem uma Constituição, independentemente de ter ou
não uma lei escrita.
Para Lassale, coexistem em um Estado duas Constituições: uma
real, efetiva, correspondente à soma dos fatores reais de poder
que regem este país; e outra, escrita, que consistiria apenas numa
“folha de papel”. Como é possível perceber, a concepção
sociológica busca definir oque a Constituição “realmente é”, ou
seja, é material (leva em conta a matéria) e não formal (não leva
em conta a forma pela qual ela foi criada).
Foi a partir dessa lógica que Lassale entendeu que todo e qualquer
Estado sempre teve e sempre terá uma Constituição real e
efetiva, independentemente da existência de um texto escrito. A
existência das Constituições não é algo dos “tempos modernos”; o
que o evoluir do constitucionalismo fez foi criar Constituições
escritas, verdadeiras “folhas de papel”.
1.2. Sentido político – Carl Schmitt (“Teoria da Constituição”).
Constituição é uma decisão política fundamental (posição
O autor diferenciava Constituição de lei constitucional.
Constituição: decisão política fundamental.
Lei constitucional: pode ou não representar a Constituição, não
dizendo respeito à decisão política fundamental.
Decorrente dessa teoria é a distinção entre norma materialmente
constitucional e norma formalmente constitucional.
Norma materialmente constitucional: possui conteúdo
constitucional.
Ex: direitos fundamentais, organização do Estado.
Norma formalmente constitucional: está na Constituição, podendo
ter ou não conteúdo constitucional.
Ex: art. 242, § 2º, CF (O Colégio Pedro II, localizado na cidade do
Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal).
A Constituição seria fruto da vontade do povo, titular do poder
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constituinte; por isso mesmo é que essa teoria é considerada CNMP (Conselho Nacional do Ministério público) e do CNJ
decisionista ou voluntarista. (Conselho Nacional de Justiça).
f) Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e Câmara dos
1.3. Sentido jurídico – Hans Kelsen (“Teoria pura do direito”) Deputados), por constituírem resoluções legislativas, também são
A constituição é norma pura, puro dever-ser, dissociada de considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às
qualquer fundamento sociológico, político ou filosófico. leis ordinárias.
a) Sentido jurídico-positivo: a Constituição é a lei mais
importante de todo o ordenamento jurídico. Para ele, é o # Os tratados internacionais ingressam no direito brasileiro
pressuposto de validade de todas as leis (para ser válida, a lei com qual hierarquia?
precisa ser compatível com a Constituição). Em regra, os tratados ingressam no direito brasileiro com força de
Para Kelsen, a norma jurídica inferior obtém sua validade na norma lei ordinária.
superior, até chegar na Constituição. Os tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados
Para o STF, não há hierarquia entre lei complementar e lei pelas 2 casas do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos
ordinária. seus membros, ingressam no direito brasileiro com força de
O processo de incorporação dos tratados internacionais ao emenda constitucional (art. 5º, § 3º, CF, com a redação dada pela
ordenamento jurídico brasileiro inicia-se com a celebração do EC 45/04).
tratado, que é de responsabilidade do presidente (art. 84, CF), a O único tratado internacional que passou por tal procedimento de
qual deve ser referendada pelo Congresso Nacional, por meio de aprovação até hoje foi a Convenção Internacional sobre os Direitos
um Decreto Legislativo (art. 49, I, CF). Por fim, deve ser editado um das Pessoas com Deficiência (Decreto 6.949/2009).
decreto presidencial, fazendo com que o tratado passe a fazer # E os tratados internacionais sobre direitos humanos não
parte do ordenamento jurídico brasileiro. aprovados com o procedimento do art. 5º, § 3º, CF?
Obs: - Posição minoritária (Celso de Mello, Flávia Piovesan): força de
a) Ao contrário do que muitos podem ser levados a acreditar, as norma constitucional, com fundamento no art. 5º, § 2º, CF.
normas federais, estaduais, distritais e municipais possuem o - Posição majoritária (Gilmar Mendes): norma supralegal e
mesmo grau hierárquico. Assim, um eventual conflito entre infraconstitucional.
normas federais e estaduais ou entre normas estaduais e Ex: Pacto de São José da Costa Rica.
municipais não será resolvido por um critério hierárquico; a Controle de convencionalidade é a verificação da compatibilidade
solução dependerá da repartição constitucional de competências. das leis e atos normativos com os tratados internacionais com
Deve-se perguntar o seguinte: de qual ente federativo (União, força supralegal.
Estados ou Municípios) é a competência para tratar do tema
objeto da norma? Nessa ótica, é plenamente possível que, num b) Sentido lógico-jurídico: para Kelsen, acima da Constituição há
caso concreto, uma lei municipal prevaleça diante de uma lei uma norma não escrita (norma fundamental hipotética), fora do
federal. direito positivo, cujo único mandamento é “obedeça a
b) Existe hierarquia entre a Constituição Federal, as Constituições Constituição”.
Estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios? Sim, a Constituição
Federal está num patamar superior ao das Constituições 1.4. A força normativa da Constituição – Konrad Hesse
Estaduais que, por sua vez, são hierarquicamente superiores às Leis É uma resposta à concepção sociológica de Constituição,
Orgânicas. formulada por Lassalle.
b) As leis complementares, apesar de serem aprovadas por um A constituição escrita, por ter um elemento normativo, pode
procedimento mais dificultoso, têm o mesmo nível hierárquico ordenar e conformar a realidade política e social, ou seja, é o
das leis ordinárias. O que as diferencia é o conteúdo: ambas têm resultado da realidade, mas também interage com esta,
campos de atuação diversos, ou seja, a matéria (conteúdo) é modificando-a, estando aí situada a força normativa da
diferente. Como exemplo, citamos o fato de que a CF/88 exige que Constituição.
normas gerais sobre direito tributário sejam estabelecidas por lei Logo, em caso de conflito entre a constituição e a realidade, nem
complementar. sempre a parte mais fraca é a constituição escrita.
c) As leis complementares podem tratar de tema reservado às
leis ordinárias. Esse entendimento deriva da ótica do “quem pode 1.5. A Constituição aberta
mais, pode menos”. Ora, se a CF/88 exige lei ordinária (cuja A Constituição não é um objeto hermético, devendo ser aberta a
aprovação é mais simples!) para tratar de determinado assunto, novos interesses e necessidades do Estado.
não há óbice a que uma lei complementar regule o tema. No Tal abertura se dá por meio de 3 mecanismos: possibilidade de
entanto, caso isso ocorra, a lei complementar será considerada alteração da Constituição (emendas constitucionais ou mutação
materialmente ordinária; essa lei complementar poderá, então, constitucional), utilização de conceitos jurídicos indeterminados e
ser revogada ou modificada por simples lei ordinária. Diz-se que, ausência de monopólio interpretativo (a sociedade aberta dos
nesse caso, a lei complementar irá subsumir-se ao regime intérpretes da Constituição de Peter Häberle).
constitucional da lei ordinária.
d) As leis ordinárias não podem tratar de tema reservado às CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO
leis complementares. Caso isso ocorra, estaremos diante de um
caso de inconstitucionalidade formal (nomodinâmica). Sociológica Soma dos fatores reais de poder.
e) Os regimentos dos tribunais do Poder Judiciário são Lassale “Mera folha de papel”

considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às Política Decisão política fundamental.

leis ordinárias. Na mesma situação, encontram-se as resoluções do Schimtt
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Jurídica Norma hipotética fundamental. 1.8. Patriotismo constitucional

Kelsen Sentido lógico-jurídico: fundamento Trata-se de uma teoria desenvolvida por Habermas que,
transcendental de sua validade. estudando a história e o desenvolvimento do constitucionalismo,
Sentido jurídico positivo: serve de percebeu que ao longo do tempo os vínculos de solidariedade
fundamento para as demais normas estabelecidos foram realizados com base no conceito de nação.
Opondo-se à visão tradicional do nacionalismo, o patriotismo
Culturalista Fato cultural, tomando por base os direitos constitucional vai enfatizar a noção de Constitucional e o respeito
Michele Ainis fundamentais pertinentes à cultura aos seus valores como sendo o elo de ligação dos cidadãos com o
Aberta Pode ser interpretada por qualquer do povo, Estado Democrático de Direito e com os Direitos Humanos.
Peter Haberle não só pelos juristas
2. Objeto
Pluralista Princípios universais
O Direito Constitucional é o ramo do Direito que tem por objeto o
Gustavo
estudo da Constituição. Estudar a Constituição não é estudar
Zagrebelsky
apenas o texto da Constituição Federal de 1988. Devemos estudar
também os aspectos teóricos que cercam esse tema, ou seja, são
O que é constituição.com? Segundo Uadi Lammego Bulos, objeto do Direito Constitucional tanto as teorias que se criaram
“Constituição.com” ou crowdsourcing é aquela cujo projeto conta acerca da Constituição, formadas por especialistas no assunto,
com a opinião maciça dos usuários da internet que, por meio de quanto o texto da própria Constituição.
sites de relacionamento, externam seu pensamento a respeito dos
temas a serem constitucionalizados. Desse modo, por esse 3. Origem
sugestivo nome "constituição.com" os governos aproveitam as O Direito Constitucional, enquanto ramo do Direito que estuda os
redes sociais para escreverem novas cartas constitucionais para princípios necessários e indispensáveis à estruturação da vida do
seus respectivos Estados. Foi a Islândia que pioneiramente fez um Estado, teve como origem a Assembleia Nacional Constituinte da
projeto desse tipo em 2011. Nela, as reuniões das Assembleias França de 26/09/1791, que determinou a obrigatoriedade do
eram transmitidas on-line, permitindo aos internautas opinarem a ensino da Constituição para os estudantes franceses.
respeito da nova Constituição. Tais opiniões foram convertidas em A expressão Direito Constitucional, contudo, somente surgiu em
rascunho constitucional e foi entregue ao Parlamento. 1797, em Milão, norte da Itália.

1.6. A Constituição como fenômeno cultural 4. Fontes

A Constituição é uma invenção humana, sendo um produto da As fontes do Direito Constitucional podem ser divididas em fontes
cultura, mas, como norma, também a condiciona. imediatas e fontes mediatas.
Surge aqui a ideia de Constituição total, que reúne ao mesmo Como fontes imediatas temos a própria Constituição política,
tempo, segundo Dirley da Cunha Júnior, numa perspectiva unitária, fonte primária do Direito Constitucional, que estabelece as
aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos. diretrizes políticas e organizacionais de uma sociedade – podendo
Para outros autores, a ideia de Constituição total está ligada à ideia esta ser escrita – como verbi gratia, a Constituição brasileira – ou
de Constituição dirigente, que condiciona todos os aspectos de não escrita – como a Constituição inglesa, e as leis constitucionais
uma determinada sociedade. esparsas, escritas ou não – estas nos países que adotam o
common law.
1.7. A erosão da consciência constitucional Como fontes mediatas temos o Direito Natural, a doutrina, a
Tal fenômeno foi concebido inicialmente por Karl Lowenstein e jurisprudência e os costumes e tradições do povo, da sociedade.
consiste no enfraquecimento da função das normas
constitucionais, isto é, ocorre quando a Lei Fundamental de um
país sofre abalos em sua força normativa e na sua capacidade de
transformação social.
Tal efeito pode decorrer de afastamentos casuísticos da norma
constitucional pelo julgador, de repetidas emendas constitucionais
que venham a desnaturar a essência da Constituição e sua
natureza rígida, bem como da perpetuação de omissões pelo
legislador infraconstitucional, ao não regulamentar e dar
operabilidade a normas constitucionais de eficácia limitada
veiculadoras de direitos e garantias fundamentais.
Em um exemplo prático, o mandado de injunção é um remédio
apto a combater esse fenômeno maléfico, em uma de suas causas,
já que se destina a viabilizar o exercício de direitos e garantias
fundamentais consagrados pelo Poder Constituinte Originários,
mas inaplicáveis, por serem “letra morta”, em razão da ausência de
regulamentação por parte do legislador.
Fenômeno da erosão da consciência constitucional (KARL
LOEWENSTEIN.) ADI 484 Celso De Melo. Processo de
desvalorização funcional da CF escrita. Se a CF estabelece algo que
depende do legislador e ele se omite a CF não tem como ser
aplicada, o que acaba a desvalorizando.